Eberhard Schmidt (1891–1977): Ein Beitrag zur Geschichte unseres Rechtsstaats [1 ed.] 9783428529063, 9783428129065

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Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 140

Eberhard Schmidt (1891 – 1977) Ein Beitrag zur Geschichte unseres Rechtsstaats

Von

Simone Gräfin von Hardenberg

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SIMONE GRÄFIN VON HARDENBERG

Eberhard Schmidt (1891 – 1977)

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 140

Eberhard Schmidt (1891 – 1977) Ein Beitrag zur Geschichte unseres Rechtsstaats

Von

Simone Gräfin von Hardenberg

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristenfakultät der Universität Leipzig hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 978-3-428-12906-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2007 von der Juristenfakultät der Universität Leipzig als Dissertation angenommen. Ich bedanke mich sehr bei meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. BerndRüdiger Kern, der diese Arbeit angestoßen und mich und meine Arbeit durch Hinweise und Anregungen fachlich engagiert und persönlich motivierend betreut hat. Herrn Prof. Dr. Hendrik Schneider von der Universität Leipzig und Herrn Prof. Dr. Jan Zopfs von der Universität Mainz danke ich für das zügige und sorgfältige Erstellen der Zweit- bzw. Drittgutachten. Bei Herrn Vorsitzendem Richter am Oberlandesgericht a. D. Prof. Dr. Gerhard H. Schlund, München, bedanke ich mich für seinen persönlich immer anspornenden und ermutigenden Zuspruch. Mein besonderer Dank gilt der Familie von Eberhard Schmidt, die mir Zugang zu dem privaten Familienarchiv gewährte und hierdurch die Verarbeitung bisher unveröffentlichter persönlicher und wissenschaftlicher Aufzeichnungen ermöglichte. Die umfangreiche Unterstützung, vor allem durch Frau Kerstin Schmidt und Frau Gisela Friedrich, geb. Schmidt (gest. am 2.1.2005), hat meine Arbeit wesentlich bereichert und ihr großes Vertrauen hat mich bestärkt. Während meiner zahlreichen Archivbesuche haben mich viele Menschen unterstützt. Besonderen Dank schulde ich Oberstaatsanwalt i. R. Dr. Udo Löhr und Richter am Hanseatischen Oberlandesgericht Dr. Gerd Augner, die meine Recherchen in Hamburg mit großem Engagement förderten. Ich widme diese Arbeit in Liebe und Dankbarkeit meinen Eltern, meinem Ehemann und unserer kleinen Tochter Louise. Die vorliegende Dissertation wurde von der Universtität Leipzig und der Dr. Feldbausch-Stiftung (Landau/Pfalz) ausgezeichnet. München, im Juli 2008

Simone Gräfin v. Hardenberg

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Lehrjahre zwischen Kaiserreich und Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . I. Heranwachsen (1891–1910) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kindheit in Jüterbog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Melanchthon-Gymnasium Wittenberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Marineschule Kiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wissenschaftliche Ausbildung (1910–1913) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Studium an der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Promotion bei Robert v. Hippel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Referendariat mit Unterbrechungen (1913–1920) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Habilitation (1920) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Privatdozentenzeit (1920–1921). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Prägende Einflüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Franz v. Liszt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wilhelm Kahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Würdigung der Ausbildungszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Junger Professor in der Weimarer Republik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Breslau (1921–1926) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Universitätsleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Lehre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erste Doktoranden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abschluß der Arbeit über die Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fortführung des Lisztschen Lehrbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auseinandersetzung mit aktuellen strafrechtlichen Problemen . . . d) Eigene Wege in der Rechtsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Privatleben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kiel (1926–1929) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Universitätsleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Lehre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 33 38 43 49 51 52 61 63 65 65 65 67 71 73 74 74 77 79 82 85 88 88 91 97 98

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Inhaltsverzeichnis a) Umgestaltung des Lisztschen Lehrbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufsatz „Das Reichsgericht und der ‚übergesetzliche Notstand‘ “ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neuauflage der „Rechtsentwicklung in Preussen“ . . . . . . . . . . . . . d) Herausgeberschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kontakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Privatleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Jurist im Nationalsozialismus zwischen Anpassung und Widerstand . . . . I. Hamburg (1929–1935) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Universitätsleben in den Anfängen des Nationalsozialismus . . . . . . . a) Allgemeine Situation an den Hochschulen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hamburger Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Hamburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät . . . . . . 3. Politische Fachgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Lehre und Nähe zu den Studenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rat am Hanseatischen Oberlandesgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufnahme in den Strafsenat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahren des Strafsenats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einfluß des Nationalsozialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rektorat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wahl und Übergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Veranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schließungsgerüchte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gesetz zur Neuordnung der Hanseatischen Universität. . . . . . . . . e) Rückblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verhältnis zu nationalsozialistischen und anderen Organisationen . . 8. Werk. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Letzte Auflage des Lisztschen Lehrbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umschwung in der Lehre zur mittelbaren Täterschaft . . . . . . . . . c) Verteidigung der Lisztschen Strafrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsgutachten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtsgeschichtliche Vorträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Privatleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Abgelehnte Rufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Leipzig (1935–1945) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Universitätsleben im Nationalsozialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nationalsozialistische Durchdringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Juristenfakultät. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schmidts Vortrag im Professorenseminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Antrittsvorlesung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 109 109 114 114 117 125 128 132 135 135 139 145 150 150 158 164 166 173 176 183 183 187 189 206 209 214 214 216 216 222 222 224 226 227

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Inhaltsverzeichnis

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3. Schüler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Jannis Georgakis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Georg Schwalm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rudolf Ahrendts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Lehre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Akademie für Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Exklusivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arbeitsausschuß für Wehrstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Wehrmachtjustiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) (Ober-)Kriegsgerichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Urteile und Rechtsgutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstige Verfahren und Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einstieg in das Arztstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Monographie „Der Arzt im Strafrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vortrag über „Behandlungspflicht und Nothilfepflicht des Arztes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktienstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Lehren aus der Rechtsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Staat Friedrichs des Großen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neuartiger Standpunkt zur Entwicklung des Inquisitionsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zur Problematik von Macht und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Große Juristen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Rezensionen und sonstige Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorbildfunktion des Wehrstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Monographien zum Militärstrafrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufsätze in der „Zeitschrift für Wehrrecht“ . . . . . . . . . . . . . . cc) Kritik an der Kriegsstrafverfahrensordnung . . . . . . . . . . . . . . e) Verschiedene Beiträge zur Strafrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Privatleben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Kriegsgefangenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Akademisches Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konsequenzen seiner Ämter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bemühungen der Universität Freiburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Rückblick auf den Nationalsozialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230 230 235 238 239 244 244 246 255 255 255 260 269 278 279 279 279

D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Göttingen (1945–1948) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Neubeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

342 342 342 344

290 291 293 293 295 300 302 306 309 309 317 323 326 332 334 337 337 337 338

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Inhaltsverzeichnis

II.

3. Universitätsleben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Startschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansprache an die Göttinger Studenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Antrittsvorlesung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beteiligung an der Neuordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kommission für Wirtschaftsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Werk. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einsatz für eine rechtsstaatliche Strafrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorträge aus „Justitia fundamentum regnorum“ . . . . . . . . . . . . bb) Zur Verantwortung des Richters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zum Verhältnis von Macht und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzelne strafrechtliche Arbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Privatleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Abgelehnte Rufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Heidelberg (1948–1977) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Universitätsleben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wiederaufbau. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antrittsvorlesung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verschiedenes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rektorat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rektoratsrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rektoratsjahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Große Strafrechtskommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuld und Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fragen zum Allgemeinen Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Probleme des Besonderen Teils. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Todesstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rückblick auf den Gesetzesentwurf und auf Schmidts Mitarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Werk. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Strafprozeßrecht als Gradmesser für die Rechtsstaatlichkeit . . . . . aa) „Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Strafprozeßrecht für Studenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Justiz und Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Über die Organe der Strafrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Warnung vor Gefahren für den Rechtsstaat . . . . . . . . . . . . . . . .

347 347 351 353 354 358 362 364 364 369 369 374 378 383 386 387 394 394 396 396 396 399 402 403 403 405 408 410 418 424 429 430 433 433 433 447 449 456 466

Inhaltsverzeichnis

11

b) Vertiefung des Arztstrafrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gutachten über die ärztliche Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . bb) Arbeiten zur ärztlichen Schweigepflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zur Besuchspflicht des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sonstige Arbeiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verschiedene strafrechtliche Arbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fortführung von Liszts Reformprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Späte Arbeiten in der Rechtsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Letzte Auflagen der „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzelne Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Emeritierung und Lebenszeit bis zum Tod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Rückblick auf den Menschen Eberhard Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . .

476 476 481 483 484 489 496 505 505 510 517 524

E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat . . . . . . . . . . . . . I. Variationsbreite der wissenschaftlichen Arbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entwicklung der Sorge um das Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wesentliche Erkenntnisse zum Schutz des Rechtsstaats . . . . . . . . . . . . . . IV. Schluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

530 530 540 542 547

Quellen- und Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614

Abkürzungsverzeichnis AAWH Abs. Abschn. Abt. AcP AE a. E. a. F. AGGVG AktG Anm. AÖAW A.O.K. AöR Art. AT Aufl. AWE Az. BAA BAB B. A. L. BayObLG Bd. BFH BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ Bl. BNSDJ BR-Drs. BSG Bsp. BT BT-Drs.

Archiv der Akademie der Wissenschaften zu Heidelberg Absatz Abschnitt Abteilung Archiv für die civilistische Praxis Alternativentwurf am Ende alte Fassung Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Aktiengesetz Anmerkung Archiv der Österreichischen Akademie der Wissenschaften Armeeoberkommando Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Allgemeiner Teil Auflage Akademie gemeinnütziger Wissenschaften zu Erfurt Aktenzeichen Bundesarchiv Zentralnachweisstelle Aachen Bundesarchiv Berlin Lichterfelde Bestätigungs- und Aufhebungsliste Bayerisches Oberlandesgericht Band Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (der Bundesrepublik Deutschland) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blatt/Blätter Bund Nationalsozialistischer Deutscher Juristen Bundesrat-Drucksache Bundessozialgericht Beispiel Besonderer Teil Bundestag-Drucksache

Abkürzungsverzeichnis BVerfG BVerfGE BVerwG bzgl. bzw. CCB CCC d. DBE DD

ders. dgl. d.h. Diss. Div. DJZ DMW DOG Dr. d. R. DRiG DRiZ DRZ E Eb. Schmidt ehem. Einl. f. FAZ ff. Fn. FS GA GE GG GLAK GPStA GS GUZ GVG Hanseat.

Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht bezüglich beziehungsweise Constitutio Criminalis Bambergensis Constitutio Criminalis Carolina der, den Deutsche Biographische Enzyklopädie Deutsche Dienststelle für die Benachrichtigung der nächsten Angehörigen von Gefallenen der ehemaligen deutschen Wehrmacht derselbe dergleichen das heißt Dissertation Division Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Medizinische Wochenschrift Deutsches Obergericht für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Doktor der Reserve Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechtszeitschrift Entwurf Eberhard Schmidt ehemals Einleitung die folgende Seite Frankfurter Allgemeine Zeitung die folgenden Seiten Fußnote Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Gegenentwurf Grundgesetz Generallandesarchiv Karlsruhe Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz Der Gerichtssaal Göttinger Universitäts-Zeitung Gerichtsverfassungsgesetz Hanseatisch

13

14 Hrsg. HStAH HStAS HUZ i. Br. i. E. i. H. v. IKV incl. Inf. i. S. d. J. D. Jhg. JR JW JZ Kg. KPD KSSVO KStVO LA S Lfg. LG LNN M MDR m. E. MEDSACH Mil.-Rg. MilStGO MilStrGB MSchrKrim MSchrKrimBio MSchrKrimPsych m. w. N. NDB N. F. Niederschr. GrStrafK NJW Nr. NS

Abkürzungsverzeichnis Herausgeber Niedersächsisches Landesarchiv – Hauptstaatsarchiv Hannover Hauptstaatsarchiv Stuttgart Hamburger Universitätszeitung im Breisgau im Ergebnis in Höhe von Internationale Kriminalistische Vereinigung inclusive Infanterie im Sinne des Jäger-Division Jahrgang Juristische Rundschau Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kriegsgerichtsrat Kapitalistische Partei Deutschlands Kriegssonderstrafrechtsverordnung Kriegsstrafverfahrensordnung Landesarchiv Schleswig Lieferung Landgericht Leipziger Neueste Nachrichten Mark Monatsschrift für Deutsches Recht mit Einschränkung Der Medizinische Sachverständige, vormals Aerztliche Sachverständigen-Zeitung Militärregierung Militärstrafgerichtsordnung Militärstrafgesetzbuch Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform mit weiteren Nachweisen Neue Deutsche Biographie Neue Folge Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission Neue Juristische Wochenschrift Nummer Nationalsozialismus

Abkürzungsverzeichnis NSDAP NSLB NSRB NStZ NSV OGH o. J. OKH OLG ord. OVG OWi PA Personalverz. Preuß. Prof. RÄO RG RGBl. I RGSt RGZ RJM RKG RM RM des Inneren ROB Rspr. RStGB RStVO RuP S. SA SAL SchweizZSt. SHStAD Sign. SJZ SMAD sog. Sp. SPD SS StAB

Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei Nationalsozialistischer Lehrerbund Nationalsozialistischer Rechtswahrerbund Neue Zeitschrift für Strafrecht Nationalsozialistische Volkswohlfahrt Oberster Gerichtshof ohne Jahresangabe Oberkommando Heeresführung Oberlandesgericht ordentlicher Oberverwaltungsgericht Ordnungswidrigkeit(en) Personalakte Personalverzeichnis Preußisch(e) Professor Reichsärzteordnung Reichsgericht Reichsgesetzblatt Teil I Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichsjustizminister Reichskriegsgericht Reichsmark Reichsminister des Inneren Reserve-Offizier-Bewerber Rechtsprechung Reichsstrafgesetzbuch Reichsstrafprozeßordnung Recht und Politik Seite Sturmabteilung im Dritten Reich Stadtarchiv Leipzig Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Sächsisches Hauptstaatsarchiv Dresden Signatur Süddeutsche Juristen-Zeitung Sowjetische Militäradministration in Deutschland sogenannte(s) Spalte Sozialdemokratische Partei Deutschlands Sommersemester Staatsarchiv Breslau

15

16 StAHH StA J StA W StGB StPO StrafR StVollzG s. u. SUBHH SuW u. u. a. UAB UAF UAG UAH UAL UAM UAW usw. u. U. v. VersR vgl. Vorbem. Vorlesungsverz. Vorles.- u. Pers. Verz. WiStG WS ZAkDR z. B. ZfStrVo ZgS ZRG Germ. Abt. ZRP ZStW z. T. zw. ZWehrR

Abkürzungsverzeichnis Staatsarchiv der Freien und Hansestadt Hamburg Stadtarchiv Jüterbog Stadtarchiv der Lutherstadt Wittenberg Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung Strafrecht Strafvollzugsgesetz siehe unten Staats- und Universitätsbibliothek Hamburg Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte und unter anderem Berlin, Universitätsarchiv der Humboldt-Universität Berlin Universitätsarchiv Freiburg Universitätsarchiv Göttingen Universitätsarchiv Heidelberg Universitätsarchiv Leipzig Universitätsarchiv München Universitätsarchiv Wroclaw und so weiter unter Umständen von/vom Zeitschrift für Versicherungsrecht vergleiche Vorbemerkung Vorlesungsverzeichnis Vorlesungs- und Personalverzeichnis Wirtschaftsstrafgesetzbuch Wintersemester Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift für Strafvollzug Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil zwischen Zeitschrift für Wehrrecht

Einführung Eberhard Schmidt zählt zu den bedeutendsten Strafrechtswissenschaftlern und Rechtshistorikern des 20. Jahrhunderts. Seine „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ gehört noch heute zur Standardliteratur, da ein vergleichbares Werk bislang fehlt. Sein umfangreicher „Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz“ wird immer noch regelmäßig von den Obergerichten zitiert. Er gilt als „Altmeister des Arztrechts“, obwohl die Rechtsprechung ihm in grundsätzlichen Fragen nicht folgte. In untrennbarem Zusammenhang mit seinem Arztstrafrecht steht die von ihm begründete soziale Handlungslehre, mit der er eigene, wenn auch nicht unumstrittene Wege in der Strafrechtsdogmatik einschlug. Schmidt ist zudem Wegbereiter des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten und Schöpfer der noch heute geltenden Abwägungsformel im rechtfertigenden Notstand. Er war der letzte Schüler Franz v. Liszts und zugleich dessen geistiger Erbe. Da bislang nur einzelne Beiträge über Eberhard Schmidt erschienen sind1, hat die Arbeit das Ziel, sein Lebenswerk als Ganzes darzustellen und sich nicht auf eine konkrete Fragestellung zu beschränken. Sein Leben wird chronologisch dargestellt, um seine persönliche Entwicklung verfolgen zu können, die in seinen wissenschaftlichen Arbeiten einen unmittelbaren Niederschlag gefunden hat. Deshalb ist Schmidts Werk ein Spiegel seiner Zeit und kann nur im Zusammenhang mit den damaligen politischen und sozialen Verhältnissen richtig verstanden werden. Er hat in Rechts- und Unrechtssystemen gelebt und gearbeitet und sich mit der jeweiligen Situation wissenschaftlich auseinandergesetzt. Er wuchs im Kaiserreich auf, war junger Professor in der Weimarer Republik, im Nationalsozialismus Rektor der Universität Hamburg und Rat am Hanseatischen Oberlandesgericht sowie Kriegsgerichtsrat in Leipzig und Dresden. Nach 1945 hat er sich in seiner Göttinger und Heidelberger Zeit in Vorträgen und schriftlichen Beiträgen, aber auch als Mitglied der Großen Strafrechtskommission für den Aufbau des Rechtsstaats eingesetzt. Diese einschneidenden Veränderungen haben Schmidt persönlich und beruflich geprägt. Daher wird in den jeweiligen Zeitabschnitten auf die besondere Situation an den Universitäten, an denen er lehrte, aber auch auf sein Privatleben eingegangen. 1 Vgl. Quellen- und Literaturverzeichnis, dort IV. Schriften über Eberhard Schmidt.

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Einführung

Eine Einheit besteht bei Schmidt auch zwischen seinen verschiedenen Tätigkeitsschwerpunkten. Er widmete sich dem Strafrecht, Strafprozeßrecht und der Rechtsgeschichte, aber auch Spezialgebieten wie dem Arztstrafrecht, Militärstrafrecht, Wirtschaftsstrafrecht sowie der Kriminalpolitik. Schmidt verstand Strafrechtswissenschaft – ganz im Sinne seines Lehrers Franz v. Liszt – umfassend und ging über das juristisch-dogmatische Arbeiten hinaus. So öffnete er sich insbesondere gegenüber der Medizin und der Geschichte. Die Rechtsgeschichte hat bei ihm einen besonderen Stellenwert, da sie sein gesamtes Lebenswerk durchzieht und in einen leidenschaftlichen Kampf um den Rechtsstaat mündet. Die Breite und Vielseitigkeit des Werkes verbinden sich dadurch mit einer Tiefgründigkeit, die bis in die Grundfesten unseres Rechtsstaates hinein reicht. Sein großes Ziel, das sich durch die Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus konkretisiert hatte, bestand darin, einen wehrhaften Rechtsstaat mit umfassend gebildeten und verantwortungsbewußten Juristen zu schaffen, damit das Recht nicht noch einmal Opfer von Macht und Willkür wird und die Gerechtigkeit nicht noch einmal von der Zweckmäßigkeit verdrängt wird. Schmidts Lebenswerk dokumentiert daher auch Höhen und Tiefen in der Geschichte unseres Rechtsstaats. Es wird nicht nur Schmidts eigene Lebensgeschichte deutlich, sondern auch das Werden unseres Rechtsstaats, der hart erarbeitet wurde und immer wieder neuen Gefahren ausgesetzt ist. Um diesen Bedrohungen gegenüber wachsam zu bleiben und rechtzeitig reagieren zu können, steht dem Juristen nach Schmidts Erfahrung als treuster und wertvollster Ratgeber die Rechtsgeschichte zur Seite, die dem jungen Juristen nicht früh genug vermittelt werden kann, denn: „Das erweitert den Blick; das gibt dem geltenden Recht und der eigenen Zeit gegenüber Distanz; das macht erfahren und zugleich bescheiden.“2

2

Schmidt, Hochschulen oder Fachschulen?, in: GUZ 1945, S. 2.

A. Lehrjahre zwischen Kaiserreich und Weimarer Republik I. Heranwachsen (1891–1910) 1. Kindheit in Jüterbog „Vor dem unterzeichneten Standesbeamten erschien heute, der Persönlichkeit nach bekannt, der pract. Arzt Dr. Curt Schmidt, wohnhaft zu Jüterbog, Zinnaer-Straße 10, katholischer Religion, und zeigte an, dass von der Margarethe Schmidt geborene Mann, evangelischer Religion, wohnhaft bei ihm, zu Jüterbog, in seiner Wohnung, am sechzehnten März des Jahres tausend achthundert neunzig und eins Vormittag acht Uhr ein Kind männlichen Geschlechts geboren worden sei, welches noch keinen Vornamen erhalten habe“1. Dem Randvermerk vom 14. September 1891 läßt sich entnehmen, daß es sich bei diesem Kind um Ludwig Ferdinand Eberhard Schmidt handelt. Schmidts Schwester Edith war bereits am 21. November 1886 und sein Bruder Walter am 18. Dezember 1889 zur Welt gekommen2. Er war demnach das letzte und jüngste Kind. Sein Vater Curt Franz Karl Schmidt war am 4. Februar 1860 als Sohn des Ferdinand Julius Karl Johann Schmidt und dessen Frau Elisabeth, geborene Brombosch, in Laurahütte geboren worden3. Am 17. September 1884 hatte er in Breslau Margarethe Mann geheiratet4. Sie war am 10. Juni 1862 als Tochter des Breslauer Kaufmanns Otto Xaver Georg Mann und seiner Frau Clara Elisabeth Wilhelmine Mann, geborene Schoengarth, zur Welt gekommen5. Vor Schmidts Geburt 1 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 1: Abschrift der Geburtsurkunde Nr. 51, Jüterbog, 19.3.1891. 2 Edith wurde später Lehrerin und blieb unverheiratet, Walter wurde Rechtsanwalt und heiratete Hildegard Mayer; Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 29.11.2003 und Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 3 Ferdinand Schmidt wurde am 1.11.1823 geboren; seine Frau Elisabeth wurde am 7.3.1833 in Königshütte geboren und verstarb am 8.10.1907 in Berlin-Halmsee; vgl. Stammbaum, Privatbesitz Schmidt. 4 Stammbaum, Privatbesitz Schmidt. 5 Otto Mann wurde am 12.9.1833 in Grabendorf, Kreis Brieg geboren und starb am 11.12.1913 in Breslau; seine Ehefrau Clara wurde am 11.12.1837 in Breslau geboren, wo sie am 15.12.1922 verstarb. Margarethe Mann hatte drei Brüder: Dr. phil.

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A. Lehrjahre zwischen Kaiserreich und Weimarer Republik

zog Familie Schmidt von Breslau nach Jüterbog6. In Jüterbog wohnte die Familie zunächst in der Zinnaerstraße 257 und später in der Zinnaerstraße 23/248. Das Haus in der Zinnaerstraße 23/24 wurde bereits 1610 errichtet; es wechselte häufig den Eigentümer vom Stadtgerichtsschöppen über Seifensieder zum Nagelschmied und vom Pferdehändler bis zum Ölfabrikanten9. Die Familie Schmidt lebte dort zur Miete10. Schmidts Vater war praktischer Arzt und Sanitätsrat, der sich u. a. der Armenpflege widmete11. Er versorgte in Jüterborg ca. 8.000 Menschen12. Der im 19. Jahrhundert bestehende schlechte Zustand der öffentlichen Krankenpflege hatte sich mit dem Bau des Johanniterkrankenhauses am Oberhag im Jahre 1855 verbessert13. Dennoch waren die Zustände des Gesundheitswesens in Jüterbog zu jener Zeit bescheiden. Um so mehr kam es auf die Persönlichkeit des Arztes an, zumal damals noch das klassische Hausarztmodell existierte und die Patienten daher ein sehr persönliches und respektvolles Verhältnis zu ihrem Dorfarzt unterhielten. Die Praxis von Schmidts Vater befand sich im Wohnhaus der Familie, so daß das Familienleben sehr von dem Arztberuf des Vaters bestimmt war14. Schmidts Vater genoß in der damaligen Zeit ein großes Ansehen im Ort, so daß auch Schmidt als sein Sohn eine entsprechende Behandlung erfuhr. Er wuchs demnach geschützt in einer überschaubaren und ländlichen Struktur auf. In seiner Jugend war Schmidt mit Wilhelm Kempff, dem Sohn des Kantors und Organisten, eng befreundet15. Mit ihm teilte Schmidt seine Neigung zur Musik. Wilhelm Kempffs Vater unterrichtete an der KnabenGeorg Mann, Dr. med. Ludwig Mann (Nervenarzt, Universitätsprofessor) sowie Otto Mann (Leiter eines Reisebüros der deutschen Reichsbahn in London). 6 Jüterbog liegt südlich von Berlin; erste geschichtliche Erwähnung des Wendenortes „iutriboc“ in der Sachsenchronik des Bischofs Thietmar von Merseburg (1008), vgl. Sturtevant, Chronik der Stadt Jüterbog, S. 487; Jüterbog ist aus verschiedenen mittelalterlichen Siedlungskernen zusammengewachsen und seit 1816 preußische Kreisstadt, vgl. Buchinger/Cante, Stadt Jüterbog mit Kloster Zinna und Gemeinde Niedergörsdorf, S. 61. 7 StA J: Adressbuch, Jüterbog 1895. 8 StA J: Adressbuch, Jüterbog 1914. 9 StA J: Buchinger/Cante, Stadt Jüterbog mit Kloster Zinna und Gemeinde Niedergörsdorf, S. 161. 10 StA J: Schmidts Vater ist in den Bauakten nicht als Eigentümer ausgewiesen. 11 StA J: Adressbuch, Jüterbog 1914. 12 StA J: Adressbuch, Jüterbog und Umgegend 1925. 13 Sturtevant, Chronik der Stadt Jüterbog, S. 475. 14 Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 29.11.2003. 15 Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 29.11.2003. Wilhelm Kempff wurde 1895 geboren, d.h. war einige Jahre jünger als Schmidt (vgl. StA J: Akte zu Wilhelm Kempff).

I. Heranwachsen (1891–1910)

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schule, zu dessen Schülern auch Schmidt zählte. Schmidt besuchte in Jüterbog von 1897 bis 1900 die Mittelschule, von 1900 bis 1901 die private Knabenschule und von 1901 bis 1903 die Realschule16. Letztlich handelt es sich dabei stets um die gleiche Schule, die sich im Laufe der Jahre veränderte17. In seiner Freizeit erlernte Schmidt das Geigespielen, möglicherweise bei Wilhelm Kempffs Vater, der Privatstunden gab und außerdem einen Knabenchor leitete18. Schmidts Kindheit war sehr von der Musik und vom Landleben bestimmt, aber auch vom Militär. Im Zuge der Verstärkung des Heeres, die nach der Reichsgründung eingesetzt hatte, war es in Jüterbog zum Ausbau von Militäranlagen gekommen; im Jahre 1890 wurde die Artillerie-Schießschule von Berlin nach Jüterbog verlegt, und die kleine Stadt mit landwirtschaftlicher Prägung wandelte sich zum bedeutenden Artillerie-Standort19. Die Soldaten empfanden im Gegensatz zu den Einheimischen das Landleben in Jüterbog eher als langweilig. Wilhelm Kempff schrieb in seinen Erinnerungen: „Jüterbog! Du vielgelästerte unter den kleinen Städten des deutschen Nordens! Wie oft tatest du mir leid, wenn auf dich die Rede kam! Schützend wollte ich über dich den Mantel werfen, wenn rauhe Soldaten dich als langweiliges Nest abtaten, an dem noch der ‚Schießplatz‘ das einzig Bemerkenswerte wäre.“20 Wilhelm Kempff zog im Jahre 1899 mit seiner Familie nach Potsdam21. Dennoch blieben Schmidt die gemeinsamen Jahre in guter Erinnerung, von denen er später gerne seinen Kindern erzählte22. Die Nähe zur Natur und der Zusammenhalt der Einwohner Jüterbogs prägten Schmidts Kindheit. Die Liebe zur Musik behielt er ein Leben lang bei. Ebenso folgenreich waren der frühe Kontakt zum Militär sowie der Beruf des Vaters.

16 UAH, PA 5680: Standesliste; HStAS, EA 3/150 2086: Standesliste; UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts, Anhang zu seinem Habilitationsgesuch; HStAH, Nds. 171 Hildesheim Nr. 9889: Fragebogen der Militärregierung v. 1.9. 1947. 17 Berginski, Von der Lateinschule zum Goethe-Schiller-Gymnasium, S. 5: Mitte des 14. Jahrhunderts bis 1562 gab es eine Lateinschule, die sich von 1562 bis 1577 im Alten Kloster befand; von 1577 bis 1819 wurde die Lateinschule zum Gymnasium, von 1819 bis 1858 zur Höheren Knaben-Bürgerschule, von 1858 bis 1874 zur I. Bürgerschule, von 1874 bis 1901 zur Mittelschule, von 1891 bis 1901 zu einem Pädagogium in der Zinnaer Straße 23, dann in der Mönchenstraße 35, von 1901 bis 1905 zur Realschule in der Zinnaer Vorstadt 52, von 1905 bis 1922 zum Realgymnasium, Schillerstraße Nr. 42. 18 StA J: Kempff, Unter dem Zimbelstern, S. 14. 19 Sturtevant, Chronik der Stadt Jüterbog, S. 34. 20 StA J: Kempff, Unter dem Zimbelstern, S. 10. 21 StA J: Akte zu Wilhelm Kempff. 22 Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 29.11.2003.

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A. Lehrjahre zwischen Kaiserreich und Weimarer Republik

2. Melanchthon-Gymnasium Wittenberg Am 16. April 1903 begann für Schmidt zusammen mit seinem älteren Bruder Walter das erste Schuljahr am Melanchthon-Gymnasium in Wittenberg23. Für die Brüder war es der erste Schritt aus dem Elternhaus. Dadurch verfestigte sich ihr Verhältnis. Während der Gymnasialzeit wohnten sie in einer Pension in Wittenberg24, besuchten jedoch nicht dieselbe Klasse. Schmidts Klasse umfaßte 29 Schüler, von denen insgesamt drei in diesem Schuljahr neu hinzugekommen waren und zwei von ihnen – wie Schmidt – aus Jüterbog stammten25. Das Melanchthon-Gymnasium war schon damals ein humanistisches Gymnasium, das auf eine lange Tradition zurückblicken konnte und sich eines ausgezeichneten Rufs erfreute. Hier wurde Schmidt eine fundierte humanistische Bildung vermittelt, die ihn als Menschen wesentlich prägte. Er erhielt auf dem Melanchthon-Gymnasium nicht nur das Reifezeugnis, sondern auch die Erziehung zu einem pflichtbewußten und disziplinierten Menschen mit einem festen, klassischen Wertesystem. Der damalige Gymnasialdirektor Heinrich Guhrauer hielt trotz immer wiederkehrender Forderungen des technischen und stark naturwissenschaftlich geprägten Zeitalters an seinen traditionellen Lehrinhalten fest26. Dementsprechend legte das Melanchthon-Gymnasium sein Schwergewicht auf die griechische und römische Antike sowie auf das Christentum. Konfessionell war die Schule – im Einklang mit der Stadt – protestantisch. Die Anzahl der protestantischen Schüler im Verhältnis zu katholischen und jüdischen Schülern überwog erheblich27. Trotz dieser konfessionell ausgerichteten Schulbildung nahm die 23 StAW, Schulangelegenheiten, Nr. 1472: Programm des Melanchthon-Gymnasiums zu Wittenberg, Ostern 1904, Verzeichnis der Schüler, S. 13 ff.: Walter kam in IIIa und Eberhard in IIIb; vgl. auch StAW, 1427: Programm, Ostern 1904, S. 10: Chronik. 24 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 25 StAW, Nr. 1427: Programm, Ostern 1904, Verzeichnis der Schüler, S. 14 f. für Schmidts Klasse IIIb: Hermann Barnack, Erich Brüggemann, Fritz Dannenberg (Jüterbog), Arthur Donat, Max Frisecke, Ernst Gillmann, Kurt Graebner, Traugott Herr, Albert Hertsch (neu), Hans Hetzel, Ernst Heymaus, Kurt Kampfhenkel, William Klinghardt, Werner Lehmann, Kurt Lehne, Fritz Ludwig, Fritz Röbbelen, Hans Sachss, Eberhard Schmidt (neu), Werner Schramme, Johannes Schröter, Wilhelm Schuck, Kurt Schweinitz (Jüterbog), Ernst Seiler, Paul Starck, Felix Tessner, Max Wittig, Kurt Werner (neu), Paul Zickler. 26 Vgl. StAW, Nr. 1429: Programm, Ostern 1906, Festrede des Gymnasialdirektors Heinrich Guhrauer über „Die Aufgabe des Gymnasiums in der Gegenwart“, gehalten am 27.1.1902 aus Anlaß des 43. Geburtstags von Kaiser Wilhelm. 27 So z. B. StAW, Nr. 1428: Programm, Ostern 1905, Statistische Mitteilungen, Frequenz-Tabelle für das Schuljahr 1904: 207 evangelisch, 3 katholisch, 4 jüdisch; 141 einheimisch, 70 auswärts und 3 ausländisch.

I. Heranwachsen (1891–1910)

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Religion in Schmidts Leben keinen hohen Stellenwert ein. Er stand der Religion grundsätzlich distanziert gegenüber, da er darin die Gefahr erblickte, daß die Menschen ihre Selbstverantwortung an Gott abgeben, d.h. sich hinter Gott versteckten28. Dem humanistischen Bildungsauftrag entsprechend erhielten die Naturwissenschaften und lebende Sprachen am Melanchthon-Gymnasium nur die notwendigste Berücksichtigung29. Physik wurde unvollkommen gelehrt, Chemie gar nicht, von den modernen Sprachen gehörte nur Französisch zu den Pflichtfächern30. Der Englischunterricht wurde erst 1937, d.h. weit nach Schmidts Schulzeit, als neues Unterrichts(-pflicht)fach eingeführt und von dem älteren Kollegium mit Entsetzen als Stilbruch verachtet31. Bis ins hohe Alter hinein beherrschte Schmidt daher keine moderne Sprache fließend, aber Englisch und Französisch zumindest mäßig32. Wichtiger waren ihm die eigene Heimat und deren Geschichte. Der erste Grundstein für sein fundiertes geschichtliches Wissen wurde am Melanchthon-Gymnasium gelegt. Die dortigen Lehrer waren umfassend gebildet und nahezu alle promoviert33. Die Lehraufgaben der einzelnen Klassen entsprachen den damals in jeder Buchhandlung käuflich zu erwerbenden „Lehrplänen und Lehraufgaben für die höheren Schulen in Preußen 1901“34. Schmidt erhielt eine ausgezeichnete Schulbildung mit den Schwerpunkten in Latein und Griechisch35. Be28

Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 29.11.2003. StAW, Nr. 391: FS, Erinnerung von Erwin Wickert, Abiturjahrgang 1932 (ohne Seitenangabe). 30 StAW, Nr. 391: FS, Erinnerung von Helmut Kraatz, Abiturjahrgang 1922 (ohne Seitenangabe). 31 StAW, Nr. 391: FS, Erinnerung von Carl-Gustav Holtzhause, Abiturjahrgang 1944: Der neue Englischlehrer mußte sich im Lehrerzimmer zum Turnlehrer an den „Katzentisch“ setzen, da die Humanisten unter sich bleiben wollten. 32 HStAH, Nds. 171 Hildesheim Nr. 9889: Fragebogen der Militärregierung von Schmidt ausgefüllt am 1.9.1947. 33 StAW, Nr. 1429: Programm, Ostern 1904, Schmidts Lehrer, S. 16 f.: Prof. Haupt (Geschichte, Latein), Prof. Hennig (Griechisch, Deutsch), Dr. Conradi (Französisch), Dr. Glauner (Mathematik, Physik), Dr. Teitge (Religion), Jäger (Turnen), Plaumann (Zeichen), Staube (Singen). 34 StAW, Nr. 1427: Programm, Ostern 1904, S. 6. 35 StAW, Nr. 1427: Programm, Ostern 1904, Verteilung der Lehrstunden während des Schuljahrs 1903/04, S. 4 f.: Der wöchentliche Unterricht umfaßte im ersten Schuljahr Latein (8 Stunden) und Griechisch (6 Stunden) bei Prof. Haupt; Religion (2 Stunden) bei Prof. Hennig; Deutsch (3 Stunden), Französisch (4 Stunden) bei Dr. Schwarze; Geographie (2 Stunden) und Turnen (3 Stunden) bei Dr. Conradi; Mathematik (4 Stunden) und Naturkunde (2 Stunden) bei Dr. Glauner; Zeichnen (2 Stunden) bei Zeichenlehrer Plaumann. Für die folgenden Schuljahre: StAW, Nr. 1427– 1432: Programme, Ostern 1905 bis Ostern 1909. 29

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A. Lehrjahre zwischen Kaiserreich und Weimarer Republik

reits im ersten Schuljahr las Schmidt Caesars de bello Gallico36, in den folgenden Schuljahren u. a. Ovids Metamorphosen, Vergils Aeneis und Ciceros Reden; im Deutschunterricht u. a. Luther, Klopstock, Lessing, Schiller und Goethe37. Im Französischunterricht wurden Voltaire, Diderot und Rousseau behandelt38. Auch die Reifeprüfung, die Schmidt am 16. März 1909 ablegte39, umfaßte neben Deutsch und Latein auch Griechisch40. Von der mündlichen Prüfung wurde Schmidt befreit, da er das Gymnasium nach nur sechs Jahren mit ausgezeichneten Noten absolviert hatte41. Nach Erinnerung seiner Tochter Gisela schloß er als Jahrgangsbester ab42. Als Absolvent hatte er ein klares Berufsziel. Seine Mitprüflinge wollten alle entweder Medizin oder wie sein Bruder Walter – er hatte ein Jahr vor ihm die Reifeprüfung bestanden – Jura studieren; Schmidt hingegen wollte Seeoffizier werden43. 3. Marineschule Kiel Von Anfang April 1909 bis Mitte Juni 1910 war Schmidt Seekadett und anschließend Fähnrich zur See an der Marineschule Kiel44. Die militärische Erziehung mit klarer Ordnung und Disziplin entsprach seinem Wesen. Am 14. Juni 1910 wurde Schmidt, nachdem er im Maschinenraum eine Herzattacke erlitten hatte, wegen „schwerer Dienstbeschädigung zur Marinereserve beurlaubt“; er war see- und garnisondienstunfähig45 und sogar zu 33 1/3 % erwerbsunfähig46. Der Beruf des Seeoffiziers blieb für ihn daher ein Kin36

StAW, Nr. 1427: Programm, Ostern 1904, S. 6. StAW, Nr. 1427–1432: Programme, Ostern 1904–Ostern 1909, jeweils unter „Lehraufgaben“. 38 StAW, Nr. 1427–1431: Programme, Ostern 1906–1908. 39 StAW, Nr. 1432: Programm, Ostern 1909, S. 13. 40 StAW, Nr. 1432: Programm, Ostern 1909, S. 7 f.; beim „Maturieren“ trug man Frack und weiße Handschuhe, vgl. StAW, Nr. 390, Chronik Teil I, S. 58. 41 StAW, Nr. 1432: Programm, Ostern 1909, S. 13. 42 Das Archiv des Melanchthon-Gymnasiums ist nach eigenen Angaben nicht mehr im Besitz von Eberhard Schmidts Zeugnissen. 43 StAW, Nr. 1432: Programm, Ostern 1909, S. 13; zu Walter Schmidts Reifeprüfung Nr. 1431: Programm, Ostern 1908, S. 13; Nr. 360, Chronik, Teil I, S. 58: In den letzten vier Semestern fällt die Entscheidung der Schüler für die Richtung des Studiums. Laut seines Tagebuchs wollte Schmidt Arzt werden, jedoch war sein Vater dagegen. 44 UAH, PA 5680: Standesliste; BAA, W-10/2383: Anlage zur Vorschlagsliste zum Kriegsgerichtsrat d. R. und zur Beförderung v. 18.3.1941. 45 BAB, R 4901/13275, Sch 312: Lebenslauf; BAB, Aktenauszug (ehem. BDC) RFR, Sch 312; aus seinem handschriftlichen Lebenslauf (UAB, 148) geht hervor, daß er während seines Dienstes auf dem Schiff „Freya“ eine Herzattacke erlitt, die auf seinen Herzklappenfehler zurückzuführen war. 46 UAH, PA 5680: Lebenslauf. 37

II. Wissenschaftliche Ausbildung (1910–1913)

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dertraum. Dieser Schicksalsschlag muß den jungen Schmidt schwer getroffen haben. Plötzlich stand die berufliche Zukunft wieder zur Disposition. Als er vor der Entscheidung über eine neue Berufswahl stand, war sein Bruder Walter gerade Rechtsreferendar47. Es liegt daher nahe, daß sein älterer Bruder seine Entscheidung, Rechtswissenschaft zu studieren, wesentlich beeinflußte.

II. Wissenschaftliche Ausbildung (1910–1913) 1. Studium an der Königlichen Friedrich-WilhelmsUniversität zu Berlin Am 31. Oktober 1910 schrieb sich Schmidt an der Königlichen FriedrichWilhelms-Universität zu Berlin für das Studium der Rechts- und Staatswissenschaften ein und studierte dort bis einschließlich des Wintersemesters 1912/1348. Vom 10. bis 12. Oktober hatte gerade die Jahrhundertfeier der Universität stattgefunden, so daß die Universität in frischem Glanz erstrahlte49. Sie stand in preußisch-deutscher Tradition und war durchdrungen vom Geist Wilhelm v. Humboldts und dem humanistischen Bildungsideal; sie bildete eine „Stätte der Wahrheitssuche und des kontemplativen Denkens“50. Ihr Ruf reichte weit über die heimischen Grenzen bis ins Ausland. Zu den ordentlichen Professoren der Rechtswissenschaft zählten zu Schmidts Studienbeginn: Otto v. Gierke, Konrad Hellwig, Wilhelm Kahl, Theodor Kipp, Franz v. Liszt, Emil Seckel, Ferdinand v. Matitz, Josef Kohler, Leonhard Hübler; zu den ordentlichen Honorarprofessoren: Krauel, Jakob Riefser, Adolf Stölzel, Karl Zeumer; zu den außerordentlichen Professoren: Conrad Bornhak, Karl Dickel, Hermann Fürstenau, James Goldschmidt, Wilhelm Kaufmann, Otto Köbner, Kübler, Wilhelm v. Seeler, Martin Wolff; zu den Privatdozenten: Ernst Delaquis, Karl Klee, FriedrichKarl Neudecker, Hugo Preuss51. Vier dieser Dozenten sollten Schmidts Lebensweg entscheidend bestimmen, nämlich Liszt, Kahl, Delaquis und Goldschmidt. Den Professoren Kipp und Seckel, Brunner und Gierke sowie Wagner, Schmoller und Sering war nach Schmidts Erinnerung die historische Perspektive gemeinsam gewesen; es habe eine „durchaus historische 47

Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 29.11.2003. UAB, Abgangszeugnis (AZ), AZ E. Schmidt, 17.–14.03.1913; Studienbuch Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt; UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. 49 Vgl. im Ganzen hierzu Jahrhundertfeier der Königlichen Friedrich-WilhelmsUniversität zu Berlin, 1911, besonders S. 36. 50 Kuhn, Die Universität am Vorabend der Machtergreifung, S. 17. 51 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. VII Nr. 18 Bd. XXVI: Verzeichnis der Vorlesungen im WS 1910/11. 48

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A. Lehrjahre zwischen Kaiserreich und Weimarer Republik

Atmosphäre“ geherrscht52. Die reinen Dogmatiker konnten ihn dagegen nicht begeistern, ebenso wenig wie die Rechtsphilosophie von Kohler53. Die Berliner Juristische Fakultät bestand aus hochbetagten Ordinarien, die das wissenschaftliche Bild prägten. Schmidt konnte in seiner Studienzeit noch zahlreiche honorige Herren auf dem Katheder erleben, die in Anbetracht ihrer Erfahrung und Weisheit auf den jungen Studenten Schmidt Eindruck gemacht haben müssen. Er erlebte Franz v. Liszt54 und Rudolf Stammler55 kurz vor ihrer Emeritierung sowie Otto v. Gierke56 und Emil Seckel57 kurz vor ihrem Tod. Gerade diese älteren Ordinarien waren persönlich noch sehr stark mit dem vergangenen deutschen Kaiserreich verbunden und lehnten in der Regel die Republik ab. Ihre persönliche Einstellung zu der neuen Regierungsform verheimlichten sie vor den Studenten nicht. Im Juli 1922 wurde der Emeritus Stammler in einem Zeitungsartikel öffentlich als „Hetzprofessor“ bezeichnet58. Ihm wurde in diesem Artikel vorgeworfen, die republikanische Staatsform geschmäht und verächtlich von der „Revolte vom November 1918“ gesprochen zu haben, die den Rechtszustand um zwei Jahrhunderte zurückgeschleudert habe. Weiter hieß es, daß sich Stammler über die verschwundene alte Mannestreue beklagt habe. Stammler wünsche sich – so der Artikel weiter – die Zeit zurück, in der man einer Einzelperson, dem Monarchen, Treue schwor und nicht „toten Schemen“ oder einem „Haufen von Paragraphen“ (gemeint war die Reichsverfassung). Dieser Artikel über Stammler ist nur ein Beispiel von vielen. Die Mehrzahl der Professoren stand der Weimarer Republik kritisch gegenüber. Diese Einstellung war auch für die Studenten spürbar. Schmidts Verwurze52

Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 303. Vgl. zu allen Vorlesungen, UAG, Jur. Prom.: Vorlesungsliste; Studienbuch Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 54 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 45 XI: Schreiben Liszts v. 19.10.1916 an den Minister mit der Bitte, ihn ab dem 1.4.1917 von seinen amtlichen Verpflichtungen zu befreien. 55 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 45 Bd. XII: Schreiben der Juristischen Fakultät (unterschrieben von Kohlrausch und Goldschmidt) v. 15.12.1921 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung: Stammler wurde Ende 1921 emeritiert. 56 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 45 Bd. XII: Anzeige des Rektors Seckel v. 11.10.1921 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung, nach der v. Gierke am 10.10.1921 verstorben ist. 57 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 45 Bd. XII: Schreiben des Rektors an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 1.5.1924, daß Seckel am 1.5.1924 verstarb. 58 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 45 Bd. XII: Zeitungsausschnitt aus „Volkswille“ v. 12.7.1922 mit der Überschrift „Hetzprofessor“. 53

II. Wissenschaftliche Ausbildung (1910–1913)

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lung im monarchischen System wurde dadurch verfestigt. Es war eine Zeit der alten, festen Werte und der wissenschaftlichen Geradlinigkeit. Als über 70jähriger erinnerte sich Schmidt nicht ohne Stolz an die Berliner Juristenfakultät als „Deutschlands großartigster und berühmtester Juristenfakultät“ und berichtete: „Wir wurden in die Rechtswelt der großen seit 1870 entstandenen Gesetzgebungswerke als Erzeugnisse einer in freier Geistigkeit vollzogenen rechtswissenschaftlichen Gedankenarbeit eingeführt, und durften das ‚Gerechte‘ sich (genau wie das Moralische) von selbst verstehen lassen und darauf vertrauen, daß in den großen Gesetzgebungswerken eine der Zeit entsprechende solide Grundlage für eine gerechte Rechtspflege zu sehen sei, solange das in wissenschaftlichem Geist ausgebildete Richtertum ohne jede machtmäßige Beeinflussung von außen die Gesetze nach wissenschaftlicher Methode zu verstehen und anzuwenden vermochte.“59 Es war eine Zeit des „geruhigen wissenschaftlichen Positivismus“, aber dennoch keiner wissenschaftlichen Friedhofsruhe; in den Hörsälen wurde intensive Gesetzeskritik geübt wie etwa durch Liszt im Strafrecht, für das seit 1909 schon ein neuer Gesetzesentwurf vorlag und dem 1911 die drei Berliner Strafrechtslehrer Liszt, Kahl und Goldschmidt einen Gegenentwurf entgegensetzten60. Schmidt erinnerte sich: „Aber alle solche Kritik, deren politische Hintergründe wir jungen Studenten nicht zu erkennen vermochten, wurde in strenger wissenschaftlicher Methode geübt und sollte uns Respekt vor geltenden Gesetzen gewiß nicht nehmen.“61 Schmidt wurden im Studium unter Achtung des geltenden Rechts moderne Strömungen vermittelt und ausgezeichnete Lernbedingungen geboten. Die Bibliothek der Universität war erst bei seiner Immatrikulation fertiggestellt worden, eine weite Aula mit Oberlicht und zwei Emporen62. Schmidt war daher rundum zufrieden und genoß auch das kulturelle Leben Berlins, so daß er den Studienort nicht wechselte63. Er kostete in Berlin die ausgezeichneten wissenschaftlichen Möglichkeiten aus und verbrachte einen beträchtlichen Teil seiner Studentenzeit in den dortigen Archiven: „Die Berliner Archive übten – ich weiß durchaus nicht, warum – einen unwiderstehlichen Reiz auf mich aus, und – sehr wenig faustisch – erschien mir das ‚Pergament‘ durchaus als ‚der heilige Bronnen, woraus ein Trunk den Durst auf ewig stillt‘ “64. Schmidts frühes geschichtliches Interesse kam während seiner Berliner Studienzeit zu voller Entfaltung. 59 60 61 62

Schmidt, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, in: DRiZ 1962, S. Schmidt, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, in: DRiZ 1962, S. Schmidt, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, in: DRiZ 1962, S. Jahrhundertfeier der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität zu

S. 3. 63 64

AAWH, Personalakte, 115 Sch-: Schmidts Antrittsrede, 1950. Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 303.

401. 401. 401. Berlin,

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A. Lehrjahre zwischen Kaiserreich und Weimarer Republik

Schmidts freier Forschergeist wurde jedoch durch ein verschultes Universitätssystem reglementiert. Nach § 13 der Vorschriften für die Studierenden der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin konnte derjenige, der nicht innerhalb einer bestimmten Frist mindestens eine Privatvorlesung „gehörig angenommen“ hatte, „entweder aus dem Verzeichnis der Studierenden gestrichen oder im Wege des Disziplinarverfahrens wegen Unfleißes mit Nichtanrechnung des laufenden Halbjahres auf die vorgeschriebene Studienzeit und im Wiederholungsfalle mit Entfernung von der Universität bestraft werden“65. Die Frist umfaßte nach § 12 die ersten sechs Wochen nach Semesteranfang. Gemäß § 14 dieser Vorschriften waren die Studenten verpflichtet, sich innerhalb dieser Frist bei den betreffenden akademischen Lehrern zu melden und diese um Eintragung ihres Namens und des Datums im Anmeldebuch zu bitten66. Dadurch wurde nicht nur eine Anwesenheitskontrolle und Disziplinierung der Studenten erreicht, sondern auch ein erster Kontakt zwischen Dozenten und Studenten hergestellt. Schmidt hatte aufgrund seiner Erziehung und Einstellung wohl keine Schwierigkeiten, sich diesen Regeln zu fügen und führte sein Studienbuch ordentlich. Aus Schmidts Studienbuch67 lassen sich die von ihm besuchten Vorlesungen ablesen. Danach hörte er im ersten Semester (Oktober 1910 bis März 1911) „BGB Allgemeiner Teil“ und „Römisches Zivilprozeß- und Aktionenrecht“ bei Hellwig, „Grundzüge des deutschen Privatrechts“ bei Wolff, „Schuldverhältnisse“ bei Kipp, „Deutsche Rechtsgeschichte“ bei Brunner, „Landwirtschafts- und Industriestaat als volks- und weltwirtschaftliches Problem“ bei Wagner und „Über Geistesstörungen in juristischer Beziehung“ bei Moeli. Bei Zimmermanns „Nationalökonomischen Übungen“ meldete er sich an, er nahm jedoch nicht teil. Das erste Semester war bei Schmidt demnach sehr zivilrechtlich geprägt. Die Vorlesungen fanden in der Regel in einem großen Kreis von Studenten statt. Hellwig hatte in der Vorlesung „BGB Allgemeiner Teil“ 351 Zuhörer, in „Römisches Zivilprozeß- und Aktionenrecht“ 79 Zuhörer und Kipp bei „Schuldverhältnisse“ 224 Studenten68. Zu Liszts Strafrechtsvorlesung, die Schmidt im ersten Semester nicht besuchte, kamen sogar 445 Zuhörer69. 65

Studienbuch Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt: Auszug aus den Vorschriften für die Studierenden der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin. 66 Studienbuch Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt: Auszug aus den Vorschriften für die Studierenden der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin. 67 Privatbesitz Schmidt. 68 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. VII Nr. 18 Bd. XXVI: Verzeichnis der Vorlesungen 1910/11. 69 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. VII Nr. 18 Bd. XXVI: Verzeichnis der Vorlesungen 1910/11.

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Im Sommersemester (April 1911 bis August 1911) erlebte Schmidt erstmals Delaquis in einer vierstündigen Strafrechtsvorlesung. Darüber hinaus standen auf seinem Stundenplan „BGB Familienrecht“ bei v. Gierke, „BGB Erbrecht“ bei v. Seeler, „BGB Sachenrecht“ und „Übungen im Bürgerlichen Recht“ bei Wolff, „Exegetische Übungen im Römischen Recht“ bei v. Seeler, „Kredit, Bankwesen und Bankpolitik“ bei Wagner, „Vorgeschichte Europas“ bei Schmidt, „Einleitung in die Philosophie“ bei Münsterberg, „Interpretation erbrechtlicher Vorschriften des BGB“ bei v. Seeler und schließlich noch „Übungen im staatswissenschaftlichen und statistischen Seminar“ bei Skalweit. Schmidt meldete sich bei Wolffs Übungen im Bürgerlichen Recht, bei v. Seelers Exegetischen Übungen im römischen Recht und bei Skalweits Seminar wieder ab. Die Gründe für diese Abmeldungen sind nicht bekannt. Insgesamt besuchte Schmidt in diesem Semester elf verschiedene Veranstaltungen, von denen die strafrechtliche Vorlesung von Delaquis eine besondere Rolle spielte. Schmidt saß bei ihm zwischen 30 Zuhörern70, während bei den anderen Veranstaltungen die durchschnittliche Teilnehmerzahl bei 130 Studenten lag71. Der junge Delaquis konnte demnach weit weniger Studenten anziehen als Franz v. Liszt, dessen Schüler Delaquis war. Schmidt baute zu Delaquis in jungen Jahren ein gutes Verhältnis auf, das sich später noch vertiefen sollte. Im dritten Semester nahm der fleißige und vielseitig interessierte Student Schmidt sogar an dreizehn Vorlesungen teil. Dazu gehörten „Handels- und Schifffahrtsrecht“ bei Wolff, „Wechselrecht“ und „Urheber- Erfinder- und Gewerberecht“ bei v. Gierke, „Deutsches Reichs- und Landrecht, Staatsrecht“ sowie „Deutsches und Preußisches Verwaltungsrecht“ bei Anschütz, „Reichszivilprozessrecht Teil I“ bei Hellwig, „Römisches Erbrecht“ bei v. Seeler, „Strafrechtspraktikum“ bei Liszt, „Rechtsentwicklungen in Preußen“ bei Moeller, „Übungen im Bürgerlichen Recht“ bei Neubecker, „Staatswissenschaftliches Seminar“ bei Sering mit Skalweit, „Der Staat Friedrichs des Großen“ bei Skalweit. Abgemeldet hatte sich Schmidt bei Liszt, bei Neubecker und Skalweits Seminar. Es scheint, als meldete er sich voller Tatendrang immer wieder bei zu vielen Veranstaltungen an, die er schließlich doch nicht alle besuchen konnte. Hervorzuheben sind in diesem dritten Semester die Vorlesungen über Friedrich den Großen und „Rechtsentwicklungen in Preußen“, denn beide Themen werden Schmidt auf seinem weiteren Lebensweg begleiten. Die im Sommersemester 1911 begonnene und im Wintersemester 1911/12 abgeschlossene Arbeit über die „Landesherrschaften in Niederlausitz“ wurde auf Veranlassung von Skalweit im Jahre 1912 70 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. VII Nr. 18 Bd. XXVI: Verzeichnis der Vorlesungen 1910/13. 71 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. VII Nr. 18 Bd. XXVI: Verzeichnis der Vorlesungen 1910/13.

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A. Lehrjahre zwischen Kaiserreich und Weimarer Republik

in Band XII der „Niederlausitzer Mitteilungen“ (Zeitschrift der Niederlausitzer Gesellschaft für Anthropologie und Altertumskunde) veröffentlicht72. Dabei handelte es sich um Schmidts erste Veröffentlichung. Im Sommersemester 1912 beschränkte sich Schmidt in seinen Vorlesungen auf folgende sieben Veranstaltungen: „Reichszivilprozeß Teil II“ bei Hellwig, „Kirchenrecht“ bei Fürstenau, „Finanzwissenschaft“ bei Wagner, „Gaius, Buch IV“ und „Übungen im bürgerlichen Recht“ für Vorgerückte bei Seckel, „Übungen im Handelsrecht“ bei Wolff und auf ein „Strafrechtspraktikum“ bei Delaquis. Da an Delaquis’ Veranstaltung 77 Studenten teilnahmen73, war ein intensiver Austausch zwischen Lehrer und Schüler gut möglich. Es kann davon ausgegangen werden, daß sich Schmidt bei Delaquis rege beteiligte, da er sich bereits früh für Strafrecht begeisterte. Im fünften und letzten Semester 1912/13 nahm Schmidt an acht Vorlesungen teil. Er hörte bei Kohler „Rechtsphilosophische und vergleichende Rechtswissenschaft“ und „Völkerrecht“, „Zivilprozessuale, das bürgerliche Recht mitumfassende Übungen, mit schriftlichen Arbeiten“ bei Hellwig, „Übungen im Staats- und Verwaltungsrecht mit schriftlichen Arbeiten“ bei v. Bieberstein und „Strafprozessrecht“ bei Liszt, „Wissenschaftliche strafrechtliche Übungen am Kriminalistischen Seminar“ und „Konservatorium über das geltende Strafrecht mit Lektüre kleinerer Monographien“ bei Delaquis. Während Schmidt bei Hellwig insgesamt sechs, bei Wolff sowie bei v. Seeler und v. Gierke je fünf Vorlesungen hörte, nahm er bei Delaquis lediglich an vier und bei Liszt sogar nur an zwei Veranstaltungen teil. Dennoch waren die letzteren Vorlesungen für Schmidt die wichtigeren, denn Delaquis wurde in seinen strafrechtlichen Veranstaltungen auf Schmidt aufmerksam und erkannte sein Potential. Delaquis vermittelte dem jungen Schmidt im Herbst 1912 die Mitgliedschaft im Kriminalistischen Institut Franz v. Liszts74. Dieses befand sich in von der Universität angemieteten Räumlichkeiten in der Kantstraße 30 in Berlin/Charlottenburg75. Liszt hatte das Institut im Jahre 1888 in Marburg als „Kriminalistisches Seminar“ in seinem eigenen Haus gegründet und seinem engeren Schülerkreis dadurch seine reiche Bibliothek zur Verfügung gestellt76. Im Jahre 1899 benannte Liszt es 72

UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. VII Nr. 18 Bd. XXVI: Verzeichnis der Vorlesungen 1910/13. 74 UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. 75 UAB, UK 1: Schreiben des Ministers der geistlichen und Unterrichts-Angelegenheiten, Berlin v. 7.5.1912 (Mietvertrag zwischen Dr. Leopold Auerbach und dem Königlichen Universitätskuratorium v. 9./26.3.1900). 76 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 329. 73

II. Wissenschaftliche Ausbildung (1910–1913)

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in „Kriminalistisches Institut“ um77; häufig wird es auch als „Lisztsche Schule“78 bezeichnet. Hier soll der Begriff „Kriminalistisches Institut“ verwendet werden, da Schmidt es in seiner Berliner Zeit unter diesem Namen kannte. Mit ministeriellem Erlaß vom 29. September 1913 wurde es in ein staatliches Universitäts-Institut umgewandelt79. Nach seiner Satzung sollte das Institut Juristen nach ihrem Universitätsstudium zur Förderung ihrer fachwissenschaftlichen Arbeiten auf dem Gebiet der Strafrechtswissenschaft dienen; die Büchersammlung des Instituts stand außerdem Studierenden der Rechtswissenschaft und Prüfungskandidaten zu Verfügung; allen Universitätslehrern der Rechtswissenschaft an deutschen und ausnahmsweise auch an ausländischen Hochschulen war eine unentgeltlich Benutzung gestattet80. Da Schmidt noch Student war, konnte er zunächst nur die außerordentliche Mitgliedschaft des Instituts erwerben. Diese war nach persönlicher Vorstellung und Zahlung von 5 Mark pro Studienhalbjahr möglich; eine ordentliche Mitgliedschaft war dagegen erst nach Abschluß des Studiums vorgesehen81. Das Geld wurde zur Verwaltung und Vermehrung der über 30.000 Bücher verwendet82. Da Schmidt bereits als Student die Mitgliedschaft erwarb, wuchs er langsam in den Lisztschen Schülerkreis hinein, der im Kriminalistischen Institut seine Wiege hatte. So war das Institut für Schmidt nicht nur eine Bibliothek, sondern es wurde beruflich und persönlich sein Zuhause. Delaquis war für Schmidt das erste Tor zur Wissenschaft. Delaquis83 befand sich damals in der letzten Phase seiner Berliner Privatdozentenzeit; 77

Stolleis, Juristen, S. 392. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 329. 79 UAB, UK 259: Antrag des Kriminalistischen Instituts (der Direktoren Kohlrausch und Goldschmidt) v. 13.3.1926 betreffend Gewährung eines Zuschusses. 80 UAB, Jur. Fak. 16/1: Sitzungsprotokolle der Juristischen Fakultät III: Satzung des Kriminalistischen Instituts an der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin, Charlottenburg, Kantstraße 30, gezeichnet Minister der geistlichen und Unterrichts-Angelegenheiten Berlin am 27.9.1913. 81 UAB, Jur. Fak. 16/1: Sitzungsprotokolle der Juristischen Fakultät III: Satzung des Kriminalistischen Instituts. 82 UAB, UK 259: Aus dem Antrag des Kriminalistischen Instituts (der Direktoren Kohlrausch und Goldschmidt) v. 13.3.1926 auf Gewährung eines Zuschusses geht u. a. hervor, daß Dr. Rosenfeld (Staatsanwalt) dem Institut seine wertvolle Gefängniswesen-Bibliothek vererbte und das Institut zu diesem Zeitpunkt 32.000 Bände beherbergte; UAB, UK 812: Schreiben Kohlrauschs v. 30.5.1935 an den Verwaltungsdirektor der Friedrich-Wilhelms-Universität (zu diesem Zeitpunkt hatte das Institut 30.000 Bände). 83 Vgl. DBE, 2. Bd., 1995, S. 474: Delaquis wurde am 13.11.1878 in Alexandria geboren, Studium in Heidelberg, München und Berlin; 1914 außerordentlicher Professor an der Universität Frankfurt/Main; 1919–1929 Chef der Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartments sowie Professor in Bern; ordentlicher Professor und schweizerischer Konsul in Hamburg; 1934 Direktor des 78

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mit Bestallung vom 1. September 1914 wurde er zum außerordentlichen Professor an der Juristischen Fakultät der Universität Frankfurt am Main ernannt84. Er war am 9. Juni 1904 in Berlin promoviert worden und hatte sich dort am 16. Februar 1909 habilitiert; wenige Monate danach wurde er von Liszt zum Seminarassistenten ernannt85. Schmidt erinnerte sich an „seine ungewöhnliche Sprachkenntnis, die gewinnende, weltläufige Art seines Auftretens, die Gewandtheit seines rednerischen Vortrages“, aber auch an seinen kriminalpolitischen Weitblick und an seine umfassende Kenntnis des kriminalpolitischen Schrifttums aller Kulturländer86. Er lobte Delaquis auch als Lehrer: „Seine Vorlesungen sind von einer Frische, einer geistigen Beweglichkeit, einem inneren Schwung und einer gedanklichen Klarheit gewesen, daß [. . .] unvergeßliche Eindrücke vermittelt wurden und manch einer in Delaquis’ Hörsaal für alle Zeit mit einer entschiedenen Vorliebe für Strafrecht und Kriminalpolitik erfüllt worden ist. Und hinter den Worten dieses Lehrers spürte auch der jüngste Student die kernige, aufrechte, männliche Art einer in sich geschlossenen Persönlichkeit. Delaquis liebte keine Sentimentalität und äußerte nicht gern seine Gefühle. Aber er hat Treue mit Treue zu erwidern gewußt, ist von einer unbedingten Zuverlässigkeit und Charakterfestigkeit gewesen und hat ohne große Worte durch die Art, wie er handelte und sich gab, die Güte seines Herzens und die Lauterkeit seines Wesens bewiesen.“87 Über Delaquis lernte Schmidt auch den gebürtigen Berliner James Goldschmidt kennen, der in Berlin vor Delaquis, nämlich im Jahre 1895, promoviert worden war, sich dort im Jahre 1901 habilitiert hatte und während Schmidts Anfangsjahren außerordentlicher Professor in Berlin war.88 Zu Goldschmidts Schwerpunkten zählten Strafrecht, Strafprozeß und Zivilprozeß89. Schmidt war von Goldschmidts Werk fasziniert, das die Dogmatik Schweizerischen Touring-Clubs und Professor an der Universität Genf; 1938–1949 Generalsekretär der Internationalen Strafrechts- und Gefängniskommission in Bern; seit 1944 auch ordentlicher Professor in Bern; am 1.9.1951 in Davos verstorben. 84 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 49 III: Schreiben an die Juristische Fakultät der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität, an den Rektor und an den Senat v. 1.9.1914. 85 Vgl. Wer ist’s?, IX. Ausgabe, S. 280. 86 Schmidt, Ernst Delaquis zum Gedächtnis, in: ZStW 64 (1952), S. 434. 87 Schmidt, Ernst Delaquis zum Gedächtnis, in: ZStW 64 (1952), S. 435. 88 DBE, 4. Bd., 1996, S. 84; auch Wer ist’s?, IX. Ausgabe, S. 506: Goldschmidt wurde am 17.12.1874 in Berlin geboren; Studium in Berlin und Heidelberg; 1919 wurde er in Berlin ordentlicher Professor des Strafrechts; 1933–1936 Gastprofessur an den Universitäten Madrid, Valencia und Saragossa; nach Ausbruch des Spanischen Bürgerkriegs Emigration in die USA; 1938 Südamerika; Tod am 28.6.1940 in Montevideo. 89 UAB, UK G 140: Personalbogen.

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des Strafrechts und des Strafprozeßrechts einschloß und das sich nach Schmidts Ansicht „durch einen ungewöhnlichen Scharfsinn, durch Originalität der Gedanken, durch eine seltene Fähigkeit, in die tiefsten Tiefen zu bohren, auszeichnet und dank dem unermüdlichen Fleiße Goldschmidts neben größter Intensität auch eine erstaunliche Extensität aufweist.“90 Das 1925 erschienene Buch „Der Prozeß als Rechtslage“ bezeichnete Schmidt als „die Summe des Goldschmidtschen Lebenswerkes“91. Nach Schmidts Erinnerung war Goldschmidt außerdem ein „hinreißender akademischer Lehrer gewesen. Seine sehr gründlich vorbereiteten Vorlesungen, seine äußerst lebendigen Übungen, seine seminaristischen Veranstaltungen haben seine Hörer lebhaft angesprochen und ihnen viel gegeben“92. Goldschmidt sei eine „phrasenlose, unerbitterliche gedankliche Präzision [eigen gewesen], die keinerlei Vernebelung der Problematik und kein Hinwegreden über gedankliche Tiefen und Unterscheidungsnotwendigkeiten duldete und in ihrer Strenge und Sachlichkeit außerordentlich erziehend wirkte. Goldschmidt verkörperte die geistige Diszipliniertheit und Zucht, ohne die es echtes Juristentum nicht geben kann und die immerdar die Überlegenheit und Stärke dieses Juristentums ausmachen wird.“93 Mit Delaquis zusammen nahm sich Goldschmidt des jungen Schmidt an. Beide unterstützten ihn bei seinen ersten wissenschaftlichen Arbeiten. Sie bändigten seine historische Passion durch ihre Sachlichkeit und Präzision. Mehr als auf das Strafrecht war Schmidt bereits bei Eintritt in das Kriminalistische Institut auf die rechtshistorische Richtung festgelegt gewesen94. Er mußte trotz dieses historischen Forschungsdrangs zunächst sein Erstes Staatsexamen absolvieren, das er am 24. November 1913 am Kammergericht in Berlin mit „gut“ bestand95. Schmidt hätte noch gerne ein Semester länger studiert, jedoch verlangte der strenge Vater einen zügigen Abschluß des Studiums96. 2. Promotion bei Robert v. Hippel Schmidt hatte seine Dissertation über „Die Kriminalpolitik Preußens unter Friedrich Wilhelm I. und Friedrich II.“ bereits gegen Ende seines Studiums am Kriminalistischen Institut abgeschlossen und dann an der Georg90

Schmidt, James Goldschmidt zum Gedächtnis, in: SJZ 1950, Sp. 447. Schmidt, James Goldschmidt zum Gedächtnis, in: SJZ 1950, Sp. 448. 92 Schmidt, James Goldschmidt zum 100. Geburtstag, in: ZStW 87 (1975), S. 1. 93 Schmidt, James Goldschmidt zum Gedächtnis, in: SJZ 1950, Sp. 448. 94 Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S.303; UAB, UK 259: Schreiben Kohlrauschs und Goldschmidts v. 13.3.1926 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung („Weltruf“). 95 UAH, PA 5680: Standesliste. 96 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 91

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August-Universität in Göttingen eingereicht97. Er hatte sich schon 1912 mit der Geschichte der preußischen Kriminalpolitik im 18. Jahrhundert intensiv auseinandergesetzt und war auch zu diesem Zweck Mitglied des Kriminalistischen Instituts geworden98. Schmidt schrieb seine Dissertation daher ausschließlich in Berlin und wurde dabei von Delaquis betreut. Dieser unterstützte ihn bei der Wahl des Themas und bei der Ausarbeitung, wobei er nach der ersten Ausarbeitung eine gründliche Vertiefung und Umgestaltung der Arbeit verlangte99. Weniger als einen Monat nach seinem Referendarexamen, am 9. Dezember 1913, legte Schmidt schon seine mündliche Doktorprüfung in Göttingen mit Robert v. Hippel als Erstreferenten ab100. Am 11. April 1914 wurde er zum Dr. iur.101 mit magna cum laude102 in Göttingen promoviert. Es zeugt von Schmidts Arbeitseifer und seiner Disziplin, daß er die Dissertation nahezu zeitgleich mit dem Abschluß seines Ersten Staatesexamens beendete. Liszt veröffentlichte Schmidts Doktorarbeit in den „Abhandlungen aus dem Kriminalistischen Seminar an der Universität Berlin“, die er gemeinsam mit Delaquis herausgab, und stellte damit für Schmidt die wissenschaftlichen Weichen, so daß Schmidt weiterhin im Lisztschen Institut arbeitete103. Es stellt sich die Frage, warum Schmidt bei Robert v. Hippel und nicht bei Liszt promovierte, zumal Schmidt zu Göttingen keine Beziehungen pflegte. Liszt kannte Hippel seit dessen Kindheit; Hippel hatte auch bei Liszt promoviert und als (erster) Assistent für ihn gearbeitet104. Hippel war demnach mit Liszt gut bekannt. Wie Liszt war auch er sehr praktisch orientiert, liberal eingestellt und bemühte sich um eine gerechte Gestaltung von Recht und Staat105. Beide widmeten der Strafrechtsreform 1903 bis 1913 große Aufmerksamkeit106. Hippels Gesamtwerk war gekennzeichnet von Schlichtheit und Klarheit der Darstellung sowie Nüchternheit und Treffsicherheit seines Urteils107. Persönlich wird Hippel als kantig und rauh beschrieben108. Seine Lehrtätigkeit umfaßte in Göttingen Strafrecht, 97

UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. 99 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 545. 100 UAG, Jur. Prom.: Protokoll von Schmidts Rigorosum. 101 Weyl, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel 1665 bis 1933, S. 60, Nr. 94. 102 HStAS, EA 3/150 2086: Standesliste. 103 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 548. 104 NDB, 9. Bd., 1972, S. 201. 105 Dölling, Robert von Hippel, S. 418 f. 106 NDB, 9. Bd., 1972, S. 201. 107 NDB, 9. Bd., 1972, S. 201. 98

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Strafprozeßrecht, Zivilprozeßrecht, Konkursrecht sowie das Strafrechts- und Zivilprozeßpraktikum, aber auch Vorlesungen über Gefängniswesen, Militärstrafprozeß und über die strafrechtliche Reformbewegung109. Insbesondere zur Strafrechtsgeschichte leistete Hippel bedeutende Beiträge. Hervorzuheben ist vor allem sein Aufsatz zur Geschichte der Freiheitsstrafe110. Diesen bezeichnete Schmidt später als „rechtshistorische Leistung, deren Ergebnisse bis auf den heutigen Tag unerschüttert sind“111. Zu Hippels wichtigsten Werken zählt aber das zweibändige „Deutsche Strafrecht“ (1925–1930)112. Im ersten Band des „Deutschen Strafrechts“ gewährte Hippel der Strafrechtsgeschichte einen bedeutenden Raum. Für ihn war die Rechtsgeschichte ein „unentbehrliches Hilfsmittel zum Verständnis des geltenden Rechts“113. Er war demnach der geeignete Doktorvater für Schmidts strafrechtshistorisches Thema, so daß ihn Liszt möglicherweise an seinen ersten Schüler vermittelte. Es ist aber auch denkbar, daß Liszt zu diesem Zeitpunkt bereits zu viele Doktoranden betreute und er Schmidt deswegen an Hippel verwies. Schmidts Dissertation „Die Kriminalpolitik Preußens unter Friedrich Wilhelm I. und Friedrich II.“ umfaßt 69 Seiten und wird zur Wahrung des Zusammenhangs im Folgenden als Teil seines wissenschaftlichen Lebenswegs behandelt. Sie bildete den Auftakt für seine intensive Beschäftigung mit der preußischen Strafrechtsgeschichte, die ihn immer wieder in die Archive führte. Von Anfang an suchte er den Zugang zu den Originalquellen und verbrachte für seine Dissertation viel Zeit im Geheimen Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz in Berlin. Er wollte den Dingen auf den Grund gehen und hatte den Ehrgeiz, neue Wege zu beschreiten. Die preußische Strafrechtsgeschichte bot dem jungen Forscher viele bislang unbekannte Quellen. Spezialliteratur wie z. B. Hälschners „Geschichte des Brandenburg-Preußischen Strafrechts“ aus dem Jahre 1855 oder Holtzes „Die Strafrechtspflege unter König Friedrich Wilhelm I.“ aus dem Jahre 1894 war rar. Mit der einschlägigen Literatur setzte sich Schmidt in seiner Dissertation selbständig und kritisch auseinander114. Er nahm nichts als gegeben hin, sondern hinterfragte und überprüfte, um der Wahrheit möglichst nahe zu kommen. 108 Gespräch mit Prof. Dr. Olaf Miehe am 1.9.2003, dessen Vater bei Hippel hörte und der selbst ein Schüler von Friedrich Schaffstein ist. 109 Dölling, Robert von Hippel, S. 416. 110 v. Hippel, Beiträge zur Geschichte der Freiheitsstrafe, in: ZStW 18 (1898), S. 419–494 (Erster Teil). 111 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 360. 112 DBE, 5. Bd., 1997, S. 59. 113 Dölling, Robert von Hippel, S. 429. 114 Vgl. etwa Kritik an Holtze durch Schmidt, Die Kriminalpolitik Preußens, S. 9, Fn. 4 und S. 30, Fn. 1.

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Sein Thema grenzte Schmidt eng ein. Er untersuchte das Verhältnis der Monarchen Friedrich Wilhelm I. und Friedrich II. zur Strafrechtspflege. Dabei stellte er fest, daß die Strafrechtspflege erheblich von der Persönlichkeit des jeweiligen Königs abhing, da beide Monarchen in die Strafrechtspflege eingriffen, jedoch vor einem verschiedenen Hintergrund. Während sich Friedrich Wilhelm I. noch als Vertreter Gottes auf Erden verstanden habe, habe sein Sohn Friedrich II. jedes religiös-transzendente Moment ausgeschlossen und eine fortschrittlichere Strafrechtspflege als sein Vater betrieben115. Schmidt erläuterte, wie sich diese unterschiedliche Grundauffassung auf den Umgang mit Verbrechen und Strafe auswirkte116: Der theokratische Friedrich Wilhelm I. habe das Verbrechen nur unter dem Blickwinkel des eingetretenen schädlichen Erfolges entsprechend dem bösen, aber freien Willen des Täters betrachtet, also völlig unabhängig von äußeren Einflüssen. Für ihn habe Strafe der Wiederherstellung der Rechtsordnung und der Versöhnung mit Gott gedient. Friedrich II. habe dagegen – beeinflußt durch die französischen Aufklärungsphilosophen – ein milderes Strafsystem durchgesetzt. Die von den Aufklärungsphilosophen vertretene „Abschreckung“ wollte Schmidt nicht nur im Sinne der Generalprävention verstanden wissen, denn Montesquieu habe auch die Einführung von Strafen befürwortet, die auf die Gesinnung des Täters einwirkten. Verbrechen habe Friedrich II. – ganz im Sinne der Aufklärungsphilosophen – als Verletzung des Staatsvertrags verstanden und den Menschen für ein vernunftbeherrschtes Wesen mit einem freien Willen gehalten. Strafe sei für Friedrich II. demnach das Gegengewicht zu den Leidenschaften gewesen, die der Mensch mit seiner Vernunft zu zügeln habe. Unter Friedrich II. sollte die Strafe nach Schmidts Ansicht den Bürger zwar vor weiteren Straftaten abschrecken, aber auch der psychischen Beeinflussung des Täters dienen, um diesen danach wieder in die Gesellschaft einzugliedern. Schmidt stellte demnach etwas gewagt fest, daß unter Friedrich II. bereits eine Abkehr von dem Vergeltungsgedanken und eine Öffnung zur Spezialprävention stattgefunden habe117. Friedrich II. hat nach Schmidts Forschungen bei Regierungsantritt zwar das bestehende Strafsystem fortgeführt, jedoch nicht unverändert118: Schmidt wies darauf hin, daß er öffentliche Hinrichtungen in humanerer Weise als sein Vater vollziehen ließ. Darüber hinaus habe Friedrich II. die Freiheitsstrafe zur zentralen Strafe erhoben, am dritten Tage nach seinem Regierungsantritt die Folter und später auch andere Zwangsmittel zur Herbeiführung eines Geständnisses abgeschafft. 115 116 117 118

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Die Die Die Die

Kriminalpolitik Kriminalpolitik Kriminalpolitik Kriminalpolitik

Preußens, Preußens, Preußens, Preußens,

S. S. S. S.

3 ff. 7 ff. 13, 42, 46, 59. 19 ff.

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Seine Kabinettsordres und Verfügungen hätten durchaus spezialpräventive Strafzwecke enthalten, die gerade bei Diebstahl durch Berücksichtigung des Täters und seines Umfeldes zu einer Strafmilderung geführt hätten. Diese spezialpräventiven Gedanken hätten allerdings in den damaligen Zuchthäusern keinen nennenswerten Niederschlag gefunden. Unter Bezugnahme auf die Forschungen seines Doktorvaters ging Schmidt davon aus, daß auch die preußischen Zuchthäuser noch im 18. Jahrhundert weitestgehend der Bekämpfung des Bettelns, des Dirnenwesens und der Arbeitsscheu dienten. Im Laufe des 18. Jahrhunderts waren nach Schmidts Ansicht zunehmend Verbrecher aufgenommen worden. In Anbetracht der schlimmen Zustände in den Strafanstalten sei die bei leichteren Delikten angeklungene „Correction“ doch mehr auf Abschreckung als auf eine sittliche Besserung des Täters hinausgelaufen. Schmidt war fest davon überzeugt, daß Friedrich II. spezialpräventive Gedanken verfolgte und ihre Umsetzung lediglich aus finanziellen Gründen scheiterte. Er kam zu der Feststellung: „War es unter seiner [Friedrich II.] Regierung im Hinblick auf den Zustand der Strafanstalten auch zumeist nur möglich gewesen, den Täter abzuschrecken und nur unter ganz besonderen Bedingungen tatsächlich zu bessern, so hatte er doch den Grundstein zum Ausbau der spezialpräventiven Ideen gelegt und der Kriminalpolitik unter seinen Nachfolgern den Weg gewiesen.“119 Nach Schmidts Ansicht hat Friedrich II. versucht, durch eine „moralische Hebung des Volkes das Verbrechen zu bekämpfen“120. Es war nach Schmidts Meinung für die Kriminalpolitik unschädlich, daß es unter Friedrich II. nicht zu einer Kodifikation gekommen war, „denn in dem unmittelbaren Einfluß des großen Königs auf die Strafrechtspflege und seiner unermüdlichen Pflichtentreue und Gerechtigkeitsliebe hatte der preußische Staat die sicherste Garantie für eine gerechte und zielbewußte Bekämpfung des Verbrechens“121. In solchen Worten offenbart sich Schmidts tiefe Bewunderung für Friedrich II. In der Gegenüberstellung zu Friedrich Wilhelm I. hob Schmidt die Humanität Friedrichs II. noch deutlicher hervor. Ihm die Anfänge der Spezialprävention zuzuschreiben, erscheint jedoch nicht gerechtfertigt, zumal Schmidt selbst immer wieder zugeben mußte, daß Friedrich II. noch tief in der Generalprävention verwurzelt war. Allerdings stellte Schmidt für die damalige Zeit an spezialpräventive Ausprägungen keine hohen Anforderungen und ging sehr differenziert vor, indem er z. B. davor warnte, die von den Aufklärungsphilosophen vertretene „Abschreckung“ nur im Sinne der Generalprävention zu verstehen. Er war sichtlich bemüht, bereits in jener Zeit zumindest Anklänge einer spezialpräventiven Einstellung nachzuwei119 120 121

Schmidt, Die Kriminalpolitik Preußens, S. 59. Schmidt, Die Kriminalpolitik Preußens, S. 61. Schmidt, Die Kriminalpolitik Preußens, S. 69.

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sen. Daher wollte er die Aussage Friedrichs II., die Strafe müsse dem Verbrechen proportional sein, nicht als Prinzip der Vergeltung verstanden wissen, sondern als Ausdruck der von den Aufklärungsphilosophen verfolgten Humanisierung, die nach Schmidt in die Spezialprävention einmündete. Schmidt zog die Aufklärungszeit mit ihrer reichen Geistigkeit und Sittlichkeit an, die nach seiner Vorstellung in Friedrich II. ihre ideale Verkörperung fand. Es liegt nahe, daß sich Schmidt für diese Arbeit neben den Archivmaterialien auch intensiv mit Friedrichs eigenen Schriften beschäftigte und dadurch nicht nur seine französischen Sprachkenntnisse, sondern vor allem sein kritisches Denken schulte. Zu diesem fortschrittlichen und weitsichtigen Denken des Aufklärungszeitalters paßte nach Schmidts Meinung die Spezialprävention, die damals – jedenfalls in Liszts Umkreis – als Ausdruck moderner Kriminalpolitik verstanden wurde. Mit der Verknüpfung Friedrichs II. mit der Spezialprävention verfolgte er einen eigenständigen, differenzierten Ansatz. Er erarbeitete seine Thesen anhand des eingesehenen Quellenmaterials und begründete diese sorgsam, wenn auch seine Schlußfolgerungen nicht immer zweifelsfrei erscheinen. Seine Interpretation erweckt den Eindruck, daß er Friedrich II. und Franz v. Liszt als Väter der Spezialprävention sehen wollte.

III. Referendariat mit Unterbrechungen (1913–1920) Am 13. Dezember 1913 wurde Schmidt als Referendar am Amtsgericht Jüterbog vereidigt122. Er blieb bis 1920 Rechtsreferendar123 und arbeitete parallel am Kriminalistischen Institut Franz v. Liszts124. Nach Aufnahme in das Institut wurde Schmidt damit beauftragt, an einem der ersten Seminarabende einen Vortrag über seine Dissertation zu halten125. Als er im Februar 1914 an seinem Arbeitsplatz saß, kam Delaquis und bat ihn, zum „Herrn Geheimrat“ (zu Franz v. Liszt) zu kommen, der ihm die Assistentenstelle zur sofortigen Übernahme anbot126. Im Juli 1914 erhielt Schmidt die Assistentenstelle seines ehemaligen Dozenten Delaquis127, was für ihn 122

UAH, PA 5680: Standesliste. UAH, PA 5680: Standesliste. 124 UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. 125 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 545. 126 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 548. 127 UAB, 148: Nach dem Lebenslauf Schmidts, den der Dekan in seinem Brief v. Mai 1920 an das Ministerium für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung schickte. Da Schmidt zu diesem Zeitpunkt noch Rechtsreferendar in Jüterbog war, brachte die Assistentenstelle für ihn ein mühevolles Pendeln mit sich. 123

III. Referendariat mit Unterbrechungen (1913–1920)

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eine hohe Auszeichnung bedeutete. Liszt sprach ihm hierdurch sein Vertrauen aus und zollte seinen wissenschaftlichen Leistungen Respekt, denn die Assistentenstelle wurde in der Regel nur an examinierte und promovierte sowie an besonders begabte junge Juristen vergeben128. Es zählte nach Schmidts Erinnerung zu Liszts bemerkenswerter Persönlichkeit, daß er jungen Menschen Chancen bot, auch wenn sie noch keine besonderen Leistungen vollbracht hatten129. Dem Assistenten oblag die Aufgabe, den wissenschaftlichen Austausch zwischen den Direktoren, den Mitgliedern und dem Bibliothekar des Instituts zu ermöglichen, den Direktoren bei Aufsicht und Verwaltung des Instituts zur Seite zu stehen und sich um die Überwachung der Benutzer des Instituts zu kümmern130. Als Ausgleich dafür wurde ihm eine Wohnung mit Heizung und Verköstigung zur Verfügung gestellt sowie ein kleines Gehalt gewährt131. Im Grunde war die Assistentenstelle jedoch ehrenamtlich132. Niemand wurde Assistent am Kriminalistischen Institut, um Geld zu verdienen, sondern um eine wissenschaftliche Laufbahn zu beginnen. Schmidts Referendariat zog sich mehrere Jahre hin, da es zweimal – einmal ungewollt, einmal gewollt – unterbrochen wurde. Ungewollt wurde es durch den Ersten Weltkrieg unterbrochen. Vom 3. September 1914 bis 3. März 1915 war Schmidt Sektionsführer bei der Krankentransportabteilung (Rotes Kreuz), wofür er am 22. März 1915 die Rote Kreuzmedaille 3. Klasse und am 15. Juni 1935 das Ehrenkreuz für Kriegsteilnehmer erhielt133. Wegen der im Marinedienst erlittenen gesundheitlichen Schädigung konnte er am Ersten Weltkrieg nicht als Soldat teilnehmen134. Die ihm statt dessen übertragene Tätigkeit lag ihm gar nicht: „Ich mußte mich sogar be128 UAB, UK 813: Dies geht aus einem Schreiben Goldschmidts v. 5.6.1930 an den Verwaltungsdirektor der Berliner Universität hervor, das die Einstellung von Wilhelm Gallas als Institutsassistent betraf. 129 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 548. 130 UAB, Jur. Fak. 16/1: Sitzungsprotokolle der Juristischen Fakultät III: Satzung des Kriminalistischen Instituts an der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin, Charlottenburg, Kantstraße 30; gezeichnet Minister der geistlichen und Unterrichts-Angelegenheiten, Berlin v. 27.9.1913. 131 UAB, UK 813: Schreiben von Dr. Büchsel v. 27.5.1942 an Dr. Gerhard Figge (445, 25 RM netto). Es kann wohl davon ausgegangen werden, daß dies früher auch der Fall war. 132 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 546. 133 BAA, W-10/2383: Anlage zum Schreiben v. 18.3.1941 des Oberkriegsgerichtsrats des Dienstaufsichtsbezirks 3 an das Oberkommando des Heeres. 134 HStAS, EA 3/150 2086: Lebenslauf; am 22. Oktober 1914 erging eine Verfügung der stellvertretenden 11. Infanterie-Brigade zu seiner Friedensdienstbeschädigung, vgl. BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis mit Dienstlaufbahn.

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gnügen, als freiwilliger Krankenpfleger im Flaggen- und Operationsgebiet Dienst zu tun, gab diese Tätigkeit auf Wunsch Franz von Liszts im März 1915 wieder auf“135. Als Schmidt nach Berlin zurückkehrte, zogen auch seine Eltern von Jüterbog nach Berlin-Südende, da sich der Vater dort zur Ruhe setzen wollte; jedoch mangelte es nach dem Krieg an Ärzten, so daß er in Berlin doch wieder eine Praxis eröffnete136. Während die Praxis des Vaters florierte, war der Seminarbetrieb am Kriminalistischen Institut auf ein Minimum zusammengeschmolzen; Liszt war nur noch selten in Berlin und hatte Goldschmidt die Seminarleitung übertragen; bald mußte das in die Universität eingegliederte Institut in die Räume der Universität umziehen137. Schmidt widmete sich nach der Rückkehr aus dem Kriegsdienst umgehend seinen Studien über die Geschichte des Strafrechts. Er besuchte dazu das Geheime Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz in Berlin, das Märkische Archiv in Magdeburg, das Staatsarchiv zu Breslau und das Archiv des Amtsgerichts zu Brandenburg138. Es entstand eine Arbeit über die „Entwicklung und Vollzug der Freiheitsstrafe in Brandenburg-Preußen bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts“, die im Herbst 1915 in den „Abhandlungen des kriminalistischen Instituts an der Universität Berlin“ erschien. Schmidt beschrieb anschaulich die Zustände in den früheren Gefängnissen Brandenburg-Preußens und die geschichtliche Wandlung der Zuchthausstrafe. Seine Arbeit wurde verhalten aufgenommen: „Die sorgsame Arbeit ist mit Rücksicht und im Gegensatz zu der von Kriegsmann aufgestellten Theorie für die allgemeine historische Bedeutung der Zuchthaus- und Festungsstrafe wohl beachtenswert.“139 Kritisiert wurde, daß Schmidt nicht ausführlich genug die Zeit darstellte, in der das Gefängnis aufhörte, nur Untersuchungsund Sicherungszwecken zu dienen; außerdem wurde die Unklarheit des Begriffs und der Arten öffentlicher Zwangsarbeit beklagt140. Darüber hinaus hätte Schmidt einen Einblick in die wissenschaftlichen Erörterungen geben sollen, die in der Aufklärungszeit der Erhebung der Freiheitsstrafe zur zentralen Strafe vorausgegangen seien; Schmidt habe lediglich auf die Systemlosigkeit und den Mangel an zielorientierten Gesetzen hingewiesen141. Trotz der zum Teil beklagten Lückenhaftigkeit ist die Abhandlung beachtenswert, da sie Schmidts Arbeits- und Denkweise zeigt, die sich nah an den Quellen 135

UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 137 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 552. 138 UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. 139 Fraeb, in: GS LXXXV (1917), S. 148. 140 Knapp, in: ZRG Germ. Abt. 37 (1916), S. 612 f. 141 Knapp, in: ZRG Germ. Abt. 37 (1916), S. 613. 136

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bewegte und der bisherigen Literatur kritisch-prüfend gegenüberstand, wodurch Schmidt schon in jungen Jahren eigenständig wissenschaftliche Wege gegangen ist. Nach der kriegsbedingten Pause setzte Schmidt das Referendariat im Oktober 1915 fort142. Er wurde dem Landgericht III in Berlin, der dazugehörigen Staatsanwaltschaft, dem Rechtsanwalt und Notar Geheimer Justizrat Kempf in Berlin und dem Amtsgericht Berlin-Mitte zugeteilt143. Parallel zum Referendariat widmete er sich der Wissenschaft. Im Jahre 1916 erschien sein Aufsatz „Zur Theorie der Kriegsnotgesetze“144. Darin beschäftigte sich Schmidt eingehend mit § 3 des sogenannten Ermächtigungsgesetzes aus dem Jahre 1914, der den Bundesrat in der Kriegszeit zu Maßnahmen ermächtigte, die wirtschaftliche Schädigungen verhindern sollten. Auf dieser Grundlage erließ der Bundesrat Verordnungen, für die sich die Bezeichnung „Kriegsnotgesetze“ einbürgerte145. Schmidt prüfte, ob und inwieweit dem Richter ein Prüfungsrecht zustand, was er mit Rücksicht auf das Gewaltenteilungsprinzip nur eingeschränkt bejahte146. Er trat dafür ein, dem Bundesrat kein allzu weites Verordnungsrecht einzuräumen147. Vom 1. März 1917 bis zum 28. Juli 1917 wurde Schmidt während des Vorbereitungsdienstes als Hilfsreferent zur Amtsanwaltschaft am Amtsgericht Berlin-Mitte eingesetzt, um auf strafrechtlichem und strafprozessualem Gebiet größere praktische Erfahrungen zu sammeln148. In diesem Jahr übernahm er außerdem für die Bände 38 bis 40 der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft die Leitung der „Deutschen Gesetzgebung“ und beschäftigte sich hierdurch weiterhin intensiv mit dem Kriegswirtschaftsrecht. Als umsichtiger Berichterstatter der Kriminalistischen Rundschau brachte er u. a. in wenigen Worten seine rechtsstaatlichen Bedenken gegen die Strafbestimmungen des Versailler Friedensvertrages zum Ausdruck149. Als sich Schmidt gerade auf das Assessorexamen vorbereitete, vermittelte ihn Liszt im November 1917 an Professor Arthur Spiethoff, den Leiter der Wissenschaftlichen Gruppe beim Reichsamt des Inneren150, um „die völkerrechtliche Bearbeitung des feindlichen Eigentums in Deutschland und ande142

HStAS, EA 3/150 2086: Lebenslauf. UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. 144 Schmidt, Zur Theorie der Kriegsnotgesetze, in: ZStW 37 (1916), 145 Schmidt, Zur Theorie der Kriegsnotgesetze, in: ZStW 37 (1916), 146 Schmidt, Zur Theorie der Kriegsnotgesetze, in: ZStW 37 (1916), 147 Schmidt, Zur Theorie der Kriegsnotgesetze, in: ZStW 37 (1916), 148 UAB, 148: Handschriftlicher Lebenslauf Schmidts. 149 Schmidt, in: ZStW 40 (1919), S. 606. 150 BAB, R 1501, 108989: Schreiben Spiethoffs v. 6.10.1919 an Inneren. 143

S. S. S. S.

69–100. 74. 75 ff. 80.

den RM des

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rer Vergeltungsmaßregeln“ zu übernehmen151. Diese Arbeit war Teil eines Berichts über die wirtschaftlichen Aspekte des Ersten Weltkrieges152. Schmidt wurde durch den Staatssekretär des Inneren berufen153. Er gab seinen bisherigen juristischen Weg vorerst auf, um mit den Arbeiten für die Wissenschaftliche Gruppe seine wissenschaftliche Laufbahn zu vertiefen und mit dem festen Einkommen hieraus seine kommenden „mageren Privatdozentenjahre“ zu finanzieren154. An dieser Tätigkeit lockte außerdem die gute Zukunftsperspektive, da den Mitarbeitern in Aussicht gestellt wurde, nach Abschluß ihrer Arbeiten in einen wissenschaftlichen Ausschuß überzutreten, um dort an den für den Verwaltungsbericht zu bearbeitenden Themen mitzuwirken155. Die Arbeit der Wissenschaftlichen Gruppe wurde jedoch durch die geschichtlichen Ereignisse überholt. Als Deutschland am 11. November 1918 den Waffenstillstand unterzeichnen mußte, schwand das Interesse an der Fertigstellung des Kriegsberichts der Wissenschaftlichen Gruppe. Für Spiethoff und seine Wissenschaftler kam dieser Sinneswandel des Ministeriums überraschend. Spiethoff setzte sich dafür ein, daß die begonnenen Arbeiten, wenn auch mit kleinerem Budget, beendet werden, und wehrte sich gegen eine sofortige Kündigung seiner Mitarbeiter, insbesondere gegen die Kündigung von Schmidt und Plügge zum 1. Januar 1920156. Dank Spiethoffs Einsatz konnte Schmidt trotz vorzeitiger Kündigung der Mitarbeiterverträge im März 1920 gegen ein Honorar von 4.000 Mark an der Arbeit über die volkswirtschaftliche und völkerrechtliche Behandlung der Vergeltungsmaßnahmen weiterhin mitwirken und dieses Sachgebiet auf seinen Wunsch später in freier wissenschaftlicher Darstellung unter seinem Namen als eigenes Werk behandeln157. Noch vor Abschluß seiner Arbeit bekundete das Aus151 BAB, R 1501, 108988: Schreiben Spiethoffs v. 8.11.1917 an Staatssekretär des Inneren; BAB, R 1501, 108989: Schreiben Spiethoffs v. 6.10.1919 an den RM des Inneren. 152 BAB, R 1501, 108988: Schreiben des Staatssekretärs des Inneren v. 23.12. 1916. 153 BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis mit Dienstlaufbahn. 154 BAB, R 1501, 108989: Schreiben Spiethoffs v. 6.10.1919 an den RM des Inneren. Schmidt erhielt zunächst 400 M monatlich, hierzu BAB, R 1501, 108988: Schreiben des Reichsamts des Inneren v. 27.11.1917 an den Staatssekretär des Inneren. Später erhielt er 650 M, hierzu BAB, R 1501, 108989: Schreiben des Reichsamts des Inneren an die Reichshauptkasse v. 6.9.1919. 155 BAB, R 1501, 108989: Schreiben Spiethoffs v. 6.10.1919 an den RM des Inneren. 156 BAB, R 1501, 108989: Schreiben Spiethoffs v. 6.10.1919 an den RM des Inneren. 157 BAB, R 1501, 108989: Schreiben Spiethoffs v. 6.7.1920 an den RM des Inneren.

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wärtige Amt daran sein Interesse158. Für Schmidt war die Mitarbeit eine „Lebensfrage“ gewesen159. Bis zum 31. Dezember 1919 war er hierfür vom Referendariat beurlaubt worden160. Daher war Spiethoffs Einsatz für ihn besonders wertvoll. Im Jahre 1919 veröffentlichte Schmidt darüber hinaus einen Aufsatz zur Geschichte der Kriminalpolitik über „Preußische Gefängnis-Reformversuche bis 1806“161. Er zog dazu Archivalien des Geheimen Staatsarchivs in Berlin sowie des Städtischen Archivs in Magdeburg heran und zeigte die Entwicklung der Spezialprävention auf, die sich in Preußen nur langsam habe durchsetzen können. Die staatliche Reformbewegung habe erst zur Wende zum 19. Jahrhundert eingesetzt. Gescheitert seien die Reformideen in Preußen letztlich an der Geldnot und an den politischen Wirren, die seit der Jahrhundertwende die europäischen Mächte belasteten. Das preußische Gefängniswesen beschäftigte Schmidt immer wieder.

IV. Habilitation (1920) Mit Schreiben vom 7. Dezember 1919 bat Schmidt den Dekan um Zulassung zur Habilitation für die Lehrbereiche Strafrecht und Strafprozeßrecht162. Vorausschauend hatte er sich bereits während des Referendariats mit strafrechtlichen Arbeiten beschäftigt, die er nach dem Zweiten Staatsexamen für die spätere Habilitation verwenden wollte163. Die Habilitation erfolgte jedoch vor dem Zweiten Staatesexamen, so daß er von der Juristischen Fakultät ein Dispens benötigte: „Dem Bewerber, der nur der ersten, nicht aber der zweiten Staatsprüfung sich unterzogen hat, wird in Anbetracht seiner ausgiebigen praktischen Lehrtätigkeit und seiner bisherigen wissenschaftlichen Leistungen ein Dispens von dem durch Fakultätsbeschluß vom 11. Februar 1902 aufgestellten Erfordernis der Prüfung zum höheren Justiz- oder Verwaltungsdienst erteilt.“164 Schmidt hatte Glück, daß 158 BAB, R 1501, 108987: Bericht Spiethoffs über den gegenwärtigen Stand des Verwaltungsberichts an das Reichsministerium des Inneren v. 22.4.1919, danach Übergabe an das Auswärtige Amt am 28.1.1919. 159 So Spiethoff, der sich bei Kündigung der Verträge sehr für ihn einsetzte, hierzu BAB, R 1501, 108989: Schreiben Spiethoffs an den RM des Inneren v. 6.10.1919. 160 UAH, PA 5680: Tabellarischer Lebenslauf. 161 Schmidt, Preußische Gefängnis-Reformversuche bis 1806, in: ZStW 67 (1919), S. 351–371. 162 UAB, 148: Schreiben Schmidts an den Dekan v. 7.12.1919. 163 BAB, R 1501, 108989: Schreiben Spiethoffs v. 6.10.1919 an den RM des Inneren. 164 UAB, Jur. Fak. 17: Protokoll der Fakultätssitzung v. 16.12.1919 (Mikrofiche Blatt 1/4).

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am Kriminalistischen Institut großen Wert auf eine praktische Ausbildung gelegt wurde. Durch seine aktive Einbindung in die Juristische Fakultät war er vielen Professoren bekannt. Die Fakultät befürwortete daher trotz seines fehlenden Zweiten Staatsexamens seine Habilitation. Nachdem er 151 Mark Habilitationsgebühren gezahlt hatte165, wandte sich Schmidt mit Schreiben vom 23. Januar 1920 wieder an den Dekan und bat diesmal – im Einverständnis mit Ernst Heymann – um die Zulassung zur Habilitation für das Lehrfach Preußische Rechtsgeschichte166. Noch am gleichen Tag brachte der Dekan das Referat von Eduard Kohlrausch167 und das Korreferat von Ernst Heymann168 zu Schmidts Habilitationsschrift „Fiskalat und Strafprozeß“ unter den Ordinarien der Juristischen Fakultät in Umlauf, so daß schon in der nächsten Sitzung über die Zulassung Schmidts zur Habilitation abgestimmt werden konnte169. Auf dieses Thema war Schmidt bei seinen zahlreichen Recherchen im Geheimen Staatsarchiv in Berlin gestoßen, da in den älteren Beständen wichtiges strafprozessuales Aktenmaterial unter dem Stichwort „Fiscalia“ gesammelt worden war170. Vergeblich suchte er Literatur hierüber und entschied sich auf Vorschlag James Goldschmidts, der Geschichte des Fiskalats und dem Wesen fiskalischer Prozesse mit eingehenden archivalischen Studien auf den Grund zu gehen171. Dabei haben ihn James Goldschmidt, Ernst Heymann und Wilhelm Kahl unterstützt172, wobei er Kahl seine Habilitationsschrift widmete. Eduard Kohlrausch erwähnte er hierbei nicht. Er erinnerte sich aber später: „Ich bin einmal von meinem verehrten Lehrer Kohlrausch scharf zurechtge165

UAB, 148: Bescheinigung des Dekans v. 8.12.1919. UAB, 148: Schreiben Schmidts an den Dekan v. 23.1.1920. 167 Eduard Kohlrausch wurde am 4.2.1874 in Darmstadt geboren, studierte in Straßburg, Leipzig und Berlin Rechtswissenschaft, promovierte 1898 in Greifswald und wurde 1899 noch in Halle Mitglied des Lisztschen Seminars; 1902 habilitierte er sich in Heidelberg bei Karl v. Lilienthal; ab 1903 war er zunächst außerordentlicher, ab 1906 ordentlicher Professor für Strafrecht in Königsberg; 1913 wechselte er nach Straßburg; ab dem 1.1.1919 wurde er Liszts Nachfolger in Berlin (vgl. hierzu NDB, 12. Bd., 1980, S. 429 ff.; UAB, UK K 781). 168 UAB, UK H 301: Nach dem Personalbogen und der Bescheinigung des Verwaltungsdirektors v. 15.2.1944 wurde Ernst Heymann am 6.4.1870 in Berlin geboren; am 1.4.1896 Habilitation in Breslau; ab 1.4.1899 außerordentlicher Professor in Berlin; am 1.4.1902 Ernennung zum ordentlichen Professor in Königsberg; zum 1.4.1904 Ernennung zum ordentlichen Professor in Marburg an der Lahn; zum 1.4.1914 Wechsel nach Berlin; zu seinen Forschungsgebieten zählten Deutsche Rechtsgeschichte und Deutsches Privatrecht, Handelsrecht und Bürgerliches Recht, Urheber- und Erfinderrecht sowie Rechtsvergleichung. 169 UAB, 148: Schreiben des Dekans v. 23.1.1920 an die Ordinarien der Fakultät. 170 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, Vorwort. 171 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, Vorwort. 172 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, Vorwort. 166

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wiesen worden, als er feststellte, daß ich mich in rechtsgeschichtliche Forschung zu einseitig verloren und von neuen, wichtigen Entscheidungen des Reichsgerichts keine Kenntnis genommen hatte.“173 Wahrscheinlich haben ihn die Berliner Strafrechtslehrer gemeinsam unterstützt, die – wie Kohlrausch – eine enge Bindung an das Kriminalistische Institut sowie an Franz v. Liszt hatten. Es liegt nahe, daß Schmidt seine Arbeit im Kriminalistischen Institut geschrieben hat, in dem sich vor allem Goldschmidt, Kohlrausch und Kahl regelmäßig aufhielten. Schmidt war aber selbst in den letzten Jahren zu einem Kenner der preußischen Strafrechtsgeschichte geworden. In der Fakultätssitzung am 27. Januar 1920 beschloß die Juristische Fakultät, aufgrund der Gutachten Kohlrauschs und Heymanns Schmidts Antrag stattzugeben und ihn auch für das Fach Preußische Rechtsgeschichte zur Habilitation zuzulassen174. Im Februar 1920 schlug Schmidt folgende drei Themen für seine Probevorlesung vor: „Das Problem des dolosen Werkzeugs“, „Die Schuldstrafe im strafrechtlichen System Franz von Liszts“ und „Das Steuerstrafrecht 1919/20 und der neuste Stand der Lage vom Verwaltungsstrafrecht“175. Die Fakultät entschied sich für das erste Thema176. Seine Probevorlesung fand am 30. März 1920 statt; daran schloß sich das Kolloquium an, an dem sich Wilhelm Kahl, Eduard Kohlrausch, James Goldschmidt und Ernst Heymann beteiligten177. Es überrascht nicht, daß Schmidt einstimmig als Privatdozent angenommen wurde178. Nachdem die Wissenschaftliche Gruppe erst zum 1. Januar 1920 aufgelöst worden war, fand seine Habilitation wenige Monate später statt179. Offensichtlich beabsichtigte Schmidt, die Zeit, die er in der Wissenschaftlichen Gruppe verbracht hatte, wieder einzuholen. Seine öffentliche Habilitationsvorlesung fand in den ersten Tagen des Sommersemesters 1920 statt und behandelte auf Wunsch der Juristischen Fakultät das Thema „Strafe und Erziehungsmaßnahmen im Entwurf eines Jugendgerichtsgesetzes“180. 173

Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 383. UAB, Jur. Fak. 17: Protokoll der Fakultätssitzung v. 27.1.1920 (Mikrofiche Blatt 1/4). 175 UAB, 148: Schreiben Schmidts an den Dekan v. 11.2.1920. 176 UAB, Jur. Fak. 17: Protokoll der Fakultätssitzung am 30.3.1920 (Mikrofiche 1/4). 177 UAB, Jur. Fak. 17: Protokoll der Fakultätssitzung am 30.3.1920 (Mikrofiche 1/4). 178 UAB, Jur. Fak. 17: Protokoll der Fakultätssitzung am 30.3.1920 (Mikrofiche 1/4). 179 UAH, PA 5680: Standesliste; für die Auflösung der Wissenschaftlichen Gruppe: BAB, R 1501, 108989: Schreiben Plügges mit Stempel v. 6.12.1919. 180 UAB, 148: Schreiben Schmidts an den Dekan v. 30.3.1920; UAB, Jur. Fak. 17: Protokoll der Fakultätssitzung am 30.3.1920 (Mikrofiche 1/4). 174

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Während das Habilitationsverfahren zügig und problemlos verlief, zog sich die Veröffentlichung der Habilitationsschrift aus finanziellen Gründen dagegen hin. Erst im Sommer 1921 erfolgte die Veröffentlichung, nachdem der Senat der Berliner Universität Schmidt auf Antrag des Dekans ein Stipendium (1.500 Mark) für die Drucklegung gewährt hatte181. Außerdem übernahm der Märkische Geschichtsverein einen großen Teil (3.500 Mark) der Druckkosten182 und trug dadurch wesentlich zur Veröffentlichung der Habilitationsschrift bei. In „Fiskalat und Strafprozeß“ beschäftigte sich Schmidt mit der strafprozessualen Tätigkeit des brandenburg-preußischen Fiskalats. Auf der Grundlage sorgfältiger archivalischer Studien schilderte er chronologisch die Organisationsgeschichte des brandenburg-preußischen Fiskalats und in einzelnen Zeitabschnitten die Bedeutung des Fiskalats für den Strafprozeß bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts. Er teilte seine Darstellung in drei große Zeiträume ein: Das erste Kapitel behandelt das 15. und 16. Jahrhundert, das zweite Kapitel die Entwicklung bis zur Kriminalordnung von 1717, das dritte Kapitel die Blütezeit und den Niedergang im 18. Jahrhundert und schließlich noch die Kabinettsordre vom 10. März 1804 und die Kriminalordnung von 1805. Schmidt verarbeitete gewissenhaft das archivalische Material und zog gefestigte Literaturmeinungen in Zweifel. Er widerlegte z. B. die Auffassung, daß die Rezeption des römischen Rechts das Fiskalat nach Deutschland gebracht habe, denn das deutsche Fiskalat ist nach seiner Ansicht älteren Datums als die Rezeption und das Wort „fiscus“ habe bereits seit der Merowingerzeit in der deutschen Rechtssprache existiert183. Die ältesten Spuren des Fiskalats fand er in einer Urkunde aus dem 15. Jahrhundert, in der ein Kurfürst einen Vertreter beauftragte, im Prozeß sein nutzbares Hoheitsrecht (Münzregal) wahrzunehmen, ohne diesen jedoch schon als Fiskal zu bezeichnen184. Eingehend stellte Schmidt dar, wie sich an den Gerichten im 16. Jahrhundert fiskalische Ämter entwickelten, durch die der Kurfürst seine finanziellen Interessen, insbesondere seine regalischen Rechte, wahrnahm185. Schmidt konzentrierte sich dabei auf das Fiskalat im märkischen Strafprozeß, den er im Übergang von mittelalterlichen Prozeßformen zur Rezeption des italienisch-kanonischen Strafverfahrens darstellte. Er be181 Vgl. Nachtrag Schmidts v. 1.6.1921 zum Vorwort; UAB, Jur. Fak. 17: Protokoll der Fakultätssitzung am 27.7.1920 (Mikrofiche 2/4). 182 UAB, Jur. Fak. 17: Protokoll der Fakultätssitzung am 27.7.1920 (Mikrofiche 2/4). 183 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 8 f. 184 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 4 ff. 185 Hierzu vor allem Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 33.

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schrieb, wie in der Mark im ausgehenden Mittelalter das altdeutsche Akkusationsprinzip durch das Inquisitionsverfahren verdrängt wurde und wie der Fiskal die finanziellen Interessen seines Dienstherren vor dem Kammergericht (Zivilgericht) und später, in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts, im inquisitorischen Kriminalprozeß wahrnahm186. Während es sich zunächst um den Schutz rein vermögensrechtlicher (regalischer) Rechte des Kurfürsten handelte, wurde der Fiskal schließlich zunehmend im Strafprozeß tätig, um die Strafen für die Verletzung dieser Rechte einzutreiben und dadurch auch für die öffentliche Ordnung zu sorgen187. Schmidt beschrieb, wie sich der Fiskal Ende des 15. und Anfang des 16. Jahrhunderts zum Organ der Verfolgung von Strafsachen entwickelte, bis er im 16. Jahrhundert alle im Inquisitionsprozeß dem Richter obliegenden Prozeßhandlungen vornahm und insoweit als Beauftragter des höchsten Richters im Lande, im Auftrag des Kurfürsten, handelte188. Schmidt behandelte sodann die Ausdehnung der fiskalamtlichen Organisation auf einzelne Provinzen und Landesteile im 17. Jahrhundert. Er konnte feststellen, daß sich das Fiskalat im Zuge des Erwerbs neuer Gebietsteile flächendeckend ausbreitete und sich in großen Verwaltungszentren wie Berlin, Magdeburg und Königsberg sowie in zahlreiche Einzelposten aufspaltete189. Das Fiskalat habe sich zu einem „Gesetzeswächteramt“ mit einem polizeistaatlichen Gepräge entwickelt, indem zu den Aufgaben des Fiskals die Wahrung der öffentlichen Ordnung, der Schutz der Staatseinrichtungen, die Einhaltung der Gesetze und die Sicherung der finanziellen Interessen des Staates zählten190. Nach Schmidts Forschungen kam es im 17. Jahrhundert zu einer zunehmenden Zentralisierung und strafferen Organisation der Fiskalate191. Er beschrieb darüber hinaus die weite Ausdehnung des Inquisitionsprozesses in der Mark ab dem 17. Jahrhundert bis zum Anfang des 18. Jahrhunderts und ging auf die Stellung des Fiskals als Inquirent ein, der inzwischen einzelne Untersuchungshandlungen vornahm, aber keine eigenen richterlichen Entscheidungen traf192. Schmidt lehnte es – wie die meisten Autoren – ab, davon auszugehen, daß allein die fiskalamtliche Beteiligung zu einem „fiskalischen Prozeß“ führe, denn damit seien keine prozessualen Besonderheiten verbunden gewesen. Schmidt zog es daher vor, solche Prozesse als „Strafprozeß unter fiskalamtlicher Beteiligung“ zu 186

Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 20, 25; zum Fiskal S. 32 f. Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 33. 188 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 34, 38. 189 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 42 f., 50. 190 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 51. 191 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 54. 192 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 61 ff. zum Strafprozeß allgemein und ab S. 79 zur Stellung des Fiskals im Strafprozeß. 187

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bezeichnen193. Für ihn stellten die fiskalischen Strafprozesse lediglich eine abgekürzte Form der Inquisitionsprozesse dar. Die Blütezeit des brandenburg-preußischen Fiskalats begann nach Schmidts Feststellungen erst im 18. Jahrhundert durch die Gründung des Generalfiskalats als Zentralbehörde mit Aufsichtsbefugnissen194. Seine Bedeutung gegenüber den Gerichten nahm nach Schmidts Ansicht beträchtlich zu, da die Fiskale die Rechtsprechung nun polizeilich überwachten195. Die Fiskale wurden auch an Reformversuchen beteiligt, wie z. B. an der Abkürzung von Zivilund Kriminalprozessen196. Durch organisatorische Mängel und ungelöste Gehaltsfragen, vor allem aber auch durch das neu erstarkte Beamtentum, kam es nach Schmidts Überzeugung zum Niedergang des Fiskalats; die Kompetenzen des Fiskalats seien eingeschränkt und freie Stellen nicht neu besetzt worden197. In Folge der Kabinettsordre von Friedrich Wilhelm III. vom 10. März 1809 sei es allmählich zur Auflösung der Fiskalate gekommen198. Schmidt hatte für seine Habilitationsschrift reiches Archivmaterial ausgewertet und viel Detailwissen erworben. In einem Anhang fügte er 22 Urkunden bzw. wesentliche Auszüge aus ihnen hinzu, die zum großen Teil vorher noch nicht verwertet worden waren. Durch den reichen Detailgehalt verliert die Arbeit zum Teil an Übersichtlichkeit sowie auch dadurch, daß Schmidt zunächst allgemeine Ausführungen zum Strafprozeß macht und dann erst die Beteiligung des Fiskalats am Strafprozeß behandelt. Er hält sich nicht durchgehend an seinen chronologischen Aufbau, da er zunächst den Niedergang des Fiskalats darstellt, dann aber noch einen „Blüteteil“ nachschiebt, bevor er schließlich zum Ende kommt. Ausführlich schildert er die allgemeine Entwicklung des brandenburg-preußischen Strafprozesses. Hier spürt der Leser sein persönliches Interesse und seine tiefe Sachkenntnis. Schmidts Zweitgutachter Ernst Heymann lobte die Habilitationsschrift, so vor allem Schmidts „überaus sicheres Urteil bei klarster Darstellung des komplizierten Gegenstandes“; auch lobte er Schmidts Beitrag als einen der besten zur preußischen Rechtsgeschichte199. Die Berliner Juristenfakultät sowie die Berliner Akademie der Wissenschaften äußerten sich ebenfalls lobend, als es um die Unterstützung für die Druckkosten ging200. 193

Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 103 f. Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 107. 195 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 136, 142. 196 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 141. 197 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 146 ff. 198 Schmidt, Fiskalat und Strafprozeß, S. 178. 199 Heymann, in: ZRG Germ. Abt. 42 (1921), S. 591. 200 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät v. 18.6.1921 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung. 194

V. Privatdozentenzeit (1920–1921)

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V. Privatdozentenzeit (1920–1921) Schmidt erhielt die venia legendi für Strafrecht, Strafprozeßrecht und Preußische Rechtsgeschichte201 und war fortan als Privatdozent an der Berliner Juristischen Fakultät tätig. Am 8. April 1920 wurde er offiziell aus dem Justizdienst entlassen202. Sein Referendariat war damit beendet. Zu diesem Zeitpunkt war er bereits habilitiert, jedoch immer noch ohne Zweites Staatsexamen. Es ist zweifelhaft, ob Schmidt sein Zweites Staatsexamen nachholte. In einem Lebenslauf wird als Prüfungsdatum für das Zweite Staatsexamen zwar der 1. Oktober 1920 genannt, aber keine Benotung erwähnt203. Oftmals wird dieses Ereignis aber auch gar nicht aufgeführt, wenn seine beruflichen Prüfungen mit Ergebnis aufzulisten waren; Schmidt nannte jeweils nur sein Erstes Staatsexamen, sein Rigorosum und sein Kolloquium204. Da zahlreiche Akten des Kammergerichts Berlin vernichtet wurden205, kann ein Nachweis nicht geführt werden. Fest steht daher lediglich, daß für Schmidts Werdegang das Zweite Staatsexamen nicht entscheidend war. Schmidt war von 1920 bis 1921 Privatdozent an der Berliner Universität206. Er wohnte in der Mittelstraße 11/12, Berlin-Südende207. Sein Leben war ganz der Wissenschaft und Forschung gewidmet. Im Jahre 1920 erschien seine äußerst ausführliche (dreizehn kleingedruckte Doppelseiten) und kritische Besprechung von Rudolf His’ neuestem Werk „Das Strafrecht des deutschen Mittelalters. Erster Teil: Die Verbrechen und ihre Folgen im allgemeinen“208. Schmidt anerkannte, daß nach 20jähriger mühevoller Arbeit damit eine erste zusammenfassende Bearbeitung der Geschichte des Strafrechts mit sorgsamer Detailforschung und reicher Fülle an Material sowie neuen Erkenntnissen vorlag. Er vermißte bei His eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit den Gottes- und Landfrieden und mit der damit zusammenhängenden Ausgestaltung der öffentlichen staatlichen Strafge201

Eigener Lebenslauf, Privatbesitz Schmidt. BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis mit Dienstlaufbahn. 203 BAA, W-10/2383: Anlage zur Vorschlagsliste v. 18.3.1941. 204 HStAH, Nds. 171 Hildesheim Nr. 9889: Fragebogen der Militärregierung, ausgefüllt am 1.9.1947. 205 Sowohl die Anfrage beim Landesarchiv Berlin als auch beim Brandenburgischen Landeshauptarchiv blieben insoweit erfolglos, vgl. Antwortschreiben des Landesarchivs Berlin v. 4.8.2005 und des Brandenburgischen Landeshauptarchivs v. 6.9.2005. 206 UAH, PA 5680: Standesliste. 207 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Bestallungsurkunde v. 8.9.1921, U I 12541. Wahrscheinlich wohnte er aus finanziellen Gründen bei seinen Eltern, die – wie bereits erwähnt – seit 1915 in Berlin-Südende lebten. 208 Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 41 (1920), S. 438–463. 202

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walt, die er in der Rezension selbst nachholte209. Schmidts eigene Detailkenntnisse des mittelalterlichen Strafrechts und seine Genauigkeit kommen deutlich zum Vorschein. Anstoß nahm er auch daran, daß His die moderne strafrechtliche Terminologie (z. B. den Begriff der „Absicht“ und Teilnahmeformen) gebrauchte, um damalige Erscheinungen zu beschreiben210. Schmidt sprach sich deutlich dagegen aus, einen modernen Maßstab an mittelalterliche Erscheinungen anzulegen. Er begrüßte aber die immer wiederkehrenden Übersichten von His über die bunte Terminologie der mittelalterlichen Rechtssprache211. Anerkennend betonte Schmidt gegen Ende, „daß His unsere Kenntnis vom mittelalterlichen Strafrecht durch sorgsame Ausschöpfung aller irgendwie in Betracht kommenden Rechtsquellen sehr wesentlich erweitert und die Detailforschung seines Spezialgebietes zu einem Abschluß gebracht hat“212. Darin sah Schmidt die Hauptbedeutung des Werks. His’ Arbeitsweise stand er aber kritisch gegenüber. Zwar sei diese keineswegs eine rein deskriptive, aber „so bringt es doch seine an strengster Objektivität festhaltende, jedes Aufstellen von Hypothesen vermeidende Arbeitsweise mit sich, daß das entwicklungsgeschichtliche, genetische Moment gegenüber der sorgsamen Tatsachenforschung in den Hintergrund tritt“213. Nach Schmidts Überzeugung kann die geschichtliche Entwicklung des Strafrechts nur im Zusammenhang mit der damaligen Kultur des Volkes und einzelnen Faktoren wie der öffentlichen Strafe oder des Verbrechertums verstanden werden. Ihm erschien daher das entwicklungsgeschichtliche Moment, vor allem auch das strafrechtliche Grundproblem von dem Verhältnis der Schuld– und Erfolgshaftung zu knapp dargestellt: „Das ‚Werden‘ wird vom ‚Gewesenen‘ zu sehr überschattet“214. In dieser Rezension offenbart sich Schmidts rechtshistorisches Denken, das stark von Liszts Entwicklungsgedanken beeinflußt war, der sich seinerseits an Adolf Merkel angelehnt hatte215. Im August 1920 beschäftigte sich Schmidt in der Vorbereitung seines Kollegs für das kommende Semester mit den zeitraubenden Bibliotheksangelegenheiten im Kriminalistischen Institut sowie mit der Neuauflage des Lisztschen Lehrbuchs216; daher lehnte er die Bitte Mittermaiers ab, das Material der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung zu bearbei209

Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 41 (1920), S. 441. Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 41 (1920), S. 446, 449. 211 Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 41 (1920), S. 444. 212 Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 41 (1920), S. 462. 213 Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 41 (1920), S. 462. 214 Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 41 (1920), S. 447, auch S. 463. 215 Zum Begriff der Entwicklung vgl. etwa Merkel, Fragmente zur Sozialwissenschaft, S. 36 ff. 216 Vgl. hierzu unten 5. b) S. 77 ff. 210

VI. Prägende Einflüsse

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ten217. Mit großem Interesse verfolgte Schmidt den Entwurf für ein neues Strafgesetzbuch, um diesen in der neuen Auflage des Lisztschen Lehrbuchs berücksichtigen zu können218. Im Jahre 1920 erschien außerdem sein Aufsatz „Das Gesetz gegen das Glücksspiel vom 23. Dezember 1919“219, in dem er sich mit der (Teil-)Reform der Regelungen über das Glücksspiel kritisch auseinandersetzte und diese mit der alten Rechtslage verglich. Zusätzlich erfüllte er noch seine Lehrverpflichtung. An seine erste Vorlesung über Strafprozeßrecht erinnerte er sich nur ungern, da er der Materie zunächst „ziemlich hilflos“ gegenüber gestanden habe; später sei sie eine seiner liebsten Vorlesungen geworden, da er gerade in dieser Vorlesung zu dem gewünschten engen Kontakt mit den Studenten gekommen sei220. Schmidt verdiente als Privatdozent kaum Geld. Es wurde noch 1922 eine „stellenweise gerade zu beschämende Unzulänglichkeit der für Vertretung eines ortsansässigen Ordinarius den Privatdozenten bewilligten Summen“ festgestellt und von der „unwürdigen Lage der jüngeren Collegen“ gesprochen221. Daher beantragte Schmidt ein Stipendium, das ihm für das Jahr 1921 mit Erlaß vom 4. April 1921 bewilligt wurde222. Das Stipendium betrug 1.500 Mark jährlich und endete vorzeitig am 1. Oktober 1921 wegen seiner Ernennung zum ordentlichen Professor in Breslau223.

VI. Prägende Einflüsse Die fast 11jährige Berliner Lehrzeit formte Schmidts Persönlichkeit und prägte seinen wissenschaftlichen Stil. Dazu trugen insbesondere zwei berühmte Berliner Ordinarien bei, die sich des jungen Schmidt annahmen: Franz v. Liszt und Wilhelm Kahl. Ihr Einfluß auf Schmidt findet in Berlin seinen Anfang; er reicht jedoch weit über seine Lehrjahre hinaus. Auch 217

UBH, Heid. Hs. 3443: Schmidts Brief an Mittermaier v. 16.5.1920. An der IKV-Tagung in Gießen nahm er aber teil. Zur Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (IKV) siehe im Folgenden VI. 1. 218 UBH, Heid. Hs. 3443: Schmidts Brief an Mittermaier v. 16.5.1920. 219 Schmidt, Das Gesetz gegen das Glücksspiel vom 23. Dezember 1919, in: ZStW 41 (1920), S. 609–613. 220 Schmidt, Bedeutung des Strafprozeßrechts, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 60. 221 UAB, 566: Schreiben des Vorsitzenden des Verbandes der Deutschen Hochschulen v. 24.7.1922 an die Dekane der Fakultäten. 222 UAB, Privatdozent Dr. Eberhard Schmidt, 122: Schreiben des Ministers für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 29.9.1921 an die Kasse der Ministerial-, Militär- und Baukommission in Berlin; ab dem 1.10.1921 wurde die Zahlung eingestellt. 223 UAB, Privatdozent Dr. Eberhard Schmidt, 122: Schreiben des Universitätskuratoriums an Schmidt v. 3.10.1921.

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nach dem Tod der beiden Gelehrten zeigte sich in Schmidts Leben und Werk deutlich ihre Vorbildfunktion. 1. Franz v. Liszt Die wichtigste Persönlichkeit in Schmidts wissenschaftlichem Leben war Franz v. Liszt, den Schmidt während seines Studiums über seine Tätigkeit am Kriminalistischen Institut kennen und schätzen lernte. Der aus Wien stammende Franz v. Liszt224 war am 1. Oktober 1899 in die Juristische Fakultät in Berlin eingetreten und las dort Strafrecht, Strafprozeß, Völkerrecht, Rechtsphilosophie und Zivilprozeß225. Seit 1902 war er außerdem Mitglied des wissenschaftlichen Komitees zur Vorbereitung der Strafrechtsreform und Mitherausgeber der 1909 abgeschlossenen „Vergleichenden Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts“226. An der „Großen Strafrechtskommission“, die die Reform des Reichsstrafgesetzbuchs von 1871 durchführen sollte, wurde er nicht beteiligt, obwohl er zu den bedeutendsten Verfechtern dieser Reform zählte227. Zusammen mit James Goldschmidt, Wilhelm Kahl und Karl v. Lilienthal veröffentlichte er 1911 – wie bereits erwähnt – einen sog. „Gegenentwurf zum Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch“228. Liszt widmete sich intensiv der Reform des Strafrechts. Bereits im Jahre 1882 hatte er seine Antrittsrede über den „Zweckgedanken im Strafrecht“ gehalten und damit den Grundstein für das „Marburger Programm“229 gelegt. Mit seiner „modernen Schule“ entwikkelte er ein Gegenprogramm zu der damals herrschenden „klassischen 224 Zu den nun folgenden Lebensdaten Liszts vgl. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 327; NDB, 14. Bd., 1985, S. 704. Liszt wurde am 2.3.1851 in Wien geboren. Der berühmte gleichnamige Musiker war sein älterer Vetter; beide hatten einen gemeinsamen Großvater, der aus drei Ehen 25 Kinder hatte; das zweitälteste Kind war der Vater des Musikers, das jüngste Kind der Vater des Kriminalisten. Der Kriminalist Liszt hatte in Wien Rechtswissenschaft studiert und dort bei R. Jhering, J. Glaser, J. Unger gehört sowie in W. E. Wahlbergs „Seminar für kriminalistische Praxis“ gearbeitet. Er wurde 1874 in Wien promoviert und habilitierte sich ein Jahr später in Graz über „Meineid und falsches Zeugnis“. Seinen ersten Ruf erhielt er im Jahre 1879 nach Gießen; es folgten Ordinariate in Marburg (1882), Halle (1889) und Berlin (1899). 225 UAB, UK L 184: Schreiben des Ministers der geistlichen, Unterrichts- und Medicinal-Angelegenheiten v. 9.6.1899 an den Geheimen Justizrat in Halle an der Saale Franz v. Liszt. 226 NDB, 14. Bd., 1985, S. 704. 227 Bellmann, Die IKV, S. 5. 228 NDB, 14. Bd., 1985, S. 704. 229 Zur Vertiefung: v. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 1. Bd.: 1875 bis 1891, Berlin 1905, dort insbesondere: Der Zweckgedanke im Strafrecht (Marburger Universitätsprogramm 1882), S. 126–179.

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Schule“. Beide Lehren vertraten gegenteilige Ansichten über Verbrechen und Strafe. Die „klassische Schule“ ging vom Vergeltungsgedanken aus. Danach ist jedes Verbrechen mit einem Strafübel wiedergutzumachen, das in der Schwere der begangenen Straftat entspricht, d.h. die Straftat stand im Mittelpunkt. Ihre Arbeitsmethode war die der Begriffsjurisprudenz. Sie war gekennzeichnet durch eine strenge Dogmatik und durch eine hohe Abstraktion. Da die Kriminalität im 19. Jahrhundert permanent stieg, warf Liszt dieser Methode, die auch dem Reichsstrafgesetzbuch von 1871 zugrunde lag, Untauglichkeit zur Verbrechensbekämpfung vor. Nach Liszts Überzeugung muß sich das Strafrecht an seiner Effektivität zur Verbrechensbekämpfung messen lassen, denn darin sah er den eigentlichen Zweck der Strafe. Dazu hielt er eine eingehende Untersuchung des Verbrechers und seines sozialen Umfeldes für notwendig, um auf ihn persönlich die Strafe abstimmen zu können, mit dem Ziel, ihn als gebesserten Bürger wieder in die Gesellschaft einzugliedern. Neu war an diesem Programm und der sich hieraus entwickelnden „modernen Schule“, daß nicht mehr die Tat, sondern der Täter im Mittelpunkt stand. Es sollte nicht mehr repressiv eine Tat vergolten, sondern der Täter präventiv im Interesse seiner selbst und im Interesse der Gemeinschaft gebessert bzw. resozialisiert werden. Um die Strafe auf die Lebenswirklichkeit abstimmen zu können, mußte sich die Rechtswissenschaft nach Liszts Meinung anderen Wissenschaftsdisziplinen öffnen, so vor allem der Soziologie und der Psychologie. Seine Arbeitsmethode war daher nicht rein juristisch, sondern interdisziplinär, nicht abstrakt und formalistisch, sondern mehr empirisch. Dieses der „klassischen Schule“ völlig zuwiderlaufende Programm Liszts führte zu einem langwierigen Streit der „klassischen Schule“, die vor allem von Karl Binding230 und Karl Birkmeyer231 vertreten wurde, und der „modernen Schule“ Liszts. Um die Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert entzündete sich der sog. „Schulenstreit“232, der durch heftige persönliche Angriffe zwischen Binding und Liszt gekennzeichnet war. Während Liszt zu Anfang noch Kompromisse anstrebte233, schienen die beiden Positionen im Laufe des Streits, vor allem 230 Vgl. z. B. Binding, Vorwort zum Grundriß des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Leipzig 1907. 231 Vgl. hierzu insbesondere: Birkmeyer, Was lässt v. Liszt vom Strafrecht übrig?, Eine Warnung vor der modernen Richtung im Strafrecht, München 1907. 232 Die Berechtigung dieser Bezeichnung wird oftmals bestritten: Hierzu nur Westphalen, Karl Binding, S. 320 ff. m. w. N.; zu den verschiedenen Ansätzen von Binding und Liszt: Bohnert, Zu Straftheorie und Staatsverständnis im Schulenstreit der Jahrhundertwende, Pfaffenweiler 1992; dazu jetzt auch Schumann, Karl Bindings Schrift „Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens“, S. 35–67, insbesondere S. 38, 42. 233 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, in: ZStW 13 (1893), S. 329.

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aus Sicht der „klassischen Schule“, zunehmend unvereinbar234. Dennoch ebbte der Streit aufgrund der Einsicht in die Notwendigkeit einer Reform des Strafgesetzbuchs und aufgrund des Beginns des Ersten Weltkrieges ab235. Schmidt erlebte in Berlin nur noch die Nachwehen des Streits. Dennoch wurde Schmidt von Liszts kriminalpolitischem Programm entscheidend geprägt, das vor allem wegen seines Nebeneinanders von liberalrechtsstaatlichen, aber auch autoritär-repressiven Inhalten bis heute vollkommen gegensätzlich bewertet wird236. Die intensive Auseinandersetzung mit der „klassischen Schule“ brachte für Liszt den Vorteil, daß sich seine Lehre rasch fortentwickelte, scharfe Konturen erhielt und seine eigene Anerkennung wuchs. Liszt wußte seine Sendungskraft zu bündeln. Er gründete zur effektiveren Verbreitung seiner neuen Ideen im Jahre 1880 zusammen mit Dochow die „Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft“ (ZStW)237, die zu Schmidts Hauszeitschrift wurde. Am 17. September 1888 gründete Liszt zusammen mit dem Niederländer Gerardus Antonius van Hamel und dem Belgier Adolphe Prins die „Internationale Kriminalistische Vereinigung“ (IKV) in Brüssel, die am 1. Januar 1889 offiziell ihre Tätigkeit aufnahm238. Als Schmidt zu Liszt kam, gehörten u. a. die Liszt nahe stehenden Professoren Karl v. Lilienthal, Joseph Heimberger und Wolfgang Mittermaier zum Vorstand der Landesgruppe Berlin; zu den Mitgliedern zählten u. a. die Professoren Phillipp Allfeld, Fritz van Calker, Ernst Delaquis, James Goldschmidt, Robert v. Hippel, Eduard Kohlrausch, Gustav Radbruch, aber auch Rechtsreferendare, Gerichtsassessoren, Rechts- und Staatsanwälte, Direktoren und Verlagsbuchhändler239. Liszt verstand diese Organisation als „Sammelplatz für alle, die zur Mitarbeit an der Neugestaltung unserer Strafgesetzgebung willig waren; die in der Begriffsjurisprudenz nicht die einzige, und lange nicht die höchste Aufgabe für Wissenschaft und Anwendung des Strafrechts erblickten“240. Liszts beweglicher Geist, seine Abneigung gegen alles Doktrinäre und seine liberale Gesinnung haben nach Schmidts Erinnerung die zwischen den Ländern bestehenden Gegensätze in der IKV vereint241. Im Jahre 1914, als 234

Nagler, Die Verständigung der Strafrechtsschulen, in: GS 70 (1907), S. 41. Westphalen, Karl Binding, S. 315 ff. 236 Koch, Binding vs. v. Liszt – Klassische und moderne Strafrechtsschule, S. 134. 237 NDB, 14. Bd., 1985, S. 704. 238 Bellmann, Die IKV, S. 23. 239 Mitteilungen der IKV 20 (1913), S. XI–XXIV Mitgliederverzeichnis für die Deutsche Landesgruppe (über 200 Mitglieder). 240 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, in: ZStW 13 (1893), S. 331. 241 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 550. 235

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Schmidt die Assistentenstelle bei Liszt antrat, feierte die IKV ihr 25jähriges Bestehen. Der Kriegsausbruch zerstörte jedoch alsbald die im Rahmen der IKV geknüpften persönlichen und wissenschaftlichen Bande zwischen den Ländern, was Liszt persönlich hart traf242. Liszt litt sehr unter der „Welle des Hasses“, die sofort in den ersten Kriegsmonaten bei Deutschlands kriegsführenden Gegnern gegen alles Deutsche ausbrach und Lüge und Herabsetzung einschloß243. Den Glauben an eine schöne Zukunft der Menschheit und den Traum einer friedlichen internationalen Zusammenarbeit der Wissenschaftler gab er aber nie auf: „Jener Liszt [arbeitet], während noch die Geschütze an der Front das Sinnbild der ‚ultima ratio‘ dieser Welt verkörperten, an einer neuen Auflage seines Völkerrechts [. . .].“244 Der Beginn von Schmidts Assistentenzeit am Kriminalistischen Institut fiel daher in eine tiefe Leidensphase seines Lehrers. Gerade erst wurde das glänzende Jubiläum gefeiert, schon waren sämtliche Hoffnungen auf internationale Zusammenarbeit und Reformen zerstört. Schmidt erfuhr, welch große Bedeutung die IKV für Liszt besaß, wie Liszt um ihr Überleben rang und unter ihrer Schädigung persönlich litt. Liszt hatte Delaquis kurz vor seinem Tod noch das Versprechen abgerungen, daß dieser von der neutralen Schweiz aus alles tun würde, um die IKV und ihre internationalen Beziehungen wiederaufleben zu lassen245. Liszt dachte dabei nicht nur als Wissenschaftler, sondern auch als Politiker. Er war nach Schmidts Erinnerung „durch und durch Politiker“246. Sein politisches Engagement war bei den Reichsbehörden jedoch nicht gerne gesehen; seit der Jahrhundertwende war außerdem sein Verhältnis zur preußischen Kulturverwaltung sehr angespannt; er hatte sich in seiner Zeitschrift darüber beschwert, daß ihm für sein Seminar nicht die versprochenen Berufungsmittel gewährt wurden247. 242

Bellmann, Die IKV, S. 142. Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 550. 244 Georgakis, Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts, Vorwort. 245 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 554. 246 So Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 211. Schon als Student hatte sich Liszt im „Deutschen Leseverein“ engagiert, einer liberalen, deutsch-national eingestellten Vereinigung österreichischer Intellektueller (vgl. hierzu Bellmann, Die IKV, S. 5). Im Jahre 1908 war er als Abgeordneter der Freisinnigen Volkspartei – ab 1910 Fortschrittliche Volkspartei – Mitglied des Preußischen Abgeordnetenhauses und von 1912 bis 1918 – immer noch der Fortschrittlichen Volkspartei zugehörig – Abgeordneter des Deutschen Reichstages für den Wahlkreis Glogau (Liegnitz) (NDB, 14. Bd., 1985, S. 704; Haunfelder, Die liberalen Abgeordeten des Deutschen Reichstags, S. 260 f.). 247 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 549. 243

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Liszt war niemand, der den bequemen Weg wählte und sich kritiklos fügte. Sein Geist „war verbunden mit einem feurigen Temperament, einer beispiellosen Spontaneität des Erlebens und einer hinreißenden Begeisterung für hohe Ziele. Liszts ganzes Leben ist Tätigkeit, ja Angriff gewesen. [. . .] Schöpferisch kritisch wie er war, bewertete er das Objekt seines Urteils nicht mit jener sterilen Einstellung, die dem Moralisten eigen ist, sondern mit einer befruchtenden und positiven Kritik, die den schöpferischen Menschen bezeichnet. [. . .] In den wahrhaft brillanten Attacken auf die gegnerischen Stellungen wetteifert die Eleganz seiner Sprache mit der Wucht seiner Argumente. [. . .] Kein trockenes Wort, kein seelenloser Satz, sondern alles getragen von unendlicher Hingabe und vorgetragen mit wahrem Pathos.“248 Diese lebendige Beschreibung Liszts stammt von Schmidts späterem Schüler Jannis Georgakis, der Liszt allerdings nie persönlich erlebt hatte, der aber von der Verehrung Liszts durch Schüler wie Schmidt persönlich ergriffen worden war. Liszts Ausstrahlung blieb seinen Schülern unvergessen. Sein Schüler Gustav Radbruch erinnerte sich noch Jahre später: „Ich höre, wenn ich an ihn denke, den festen und doch federnden Schritt, mit dem er das Seminar betrat, ich höre seine sonore, männlich sichere, vertrauenserweckende Stimme, und ich sehe seine unvergleichlich schöne, beschwingte Schrift. In diesen Bildern stellt sich mir die konzentrierte Tatkraft dar, die den Kern seines Wesens bildete.“249 Liszt war ein lebenserfahrener Universalgelehrter, facettenreich, umfassend gebildet, der sich ein geistiges Netzwerk schuf, das weit über Deutschland hinausreichte. Er war „ein Jurist von hohen Graden, von mitreißendem schöpferischem Elan, glänzender Beredsamkeit und seltener Vielseitigkeit, [. . .]“250. In der Kriminalpolitik war er ebenso zuhause wie in der Strafrechtsdogmatik. In der Wissenschaft verschaffte er sich durch sein „Lehrbuch des deutschen Strafrechts“ Respekt, das 1881 in der 1. Auflage erschienen war251. Schmidt bezeichnete dieses Lehrbuch als „juristische Meisterleistung, die ebenbürtig neben seiner Kriminalpolitik steht“252. Liszt war ein vorwärtsdrängender und wacher Geist, dem der intellektuelle Austausch ein Lebenselixier war. „Wissenschaft war ihm nicht das stille kontemplative Selbstgespräch und als sein Ergebnis eine allen Anfechtungen entzogene Wahrheit, sondern nie endende Diskussion, Angriff, Abwehr, Waffenstillstand, ein vorübergehendes Sichverdichten zu ‚schlagenden Ar248

Georgakis, Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts, Vorwort. Radbruch, Der innere Weg, S. 72. 250 Dreher, Bemühungen um das Recht, S. 46. 251 Vgl. hierzu die Ausführungen unter B. zu Schmidts Forschung in den Städten Breslau, Kiel und Hamburg. 252 Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 215. 249

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gumenten‘ oder auch nur zu zugespitzten Schlagworten.“253 Mit seinem Kriminalistischen Institut schuf er ein Arbeits- und Diskussionsforum für kluge und kreative junge Köpfe wie Schmidt. Regelmäßig veranstaltete Liszt dort Seminarabende, an denen allerdings weniger Studenten, sondern mehr Referendare, Richter, Staatsanwälte und ausländische Wissenschaftler teilnahmen, die sich gerne die Vorträge anhörten, bei denen jeder aus seiner eigenen Arbeit vortrug und die ebenso wie die nachfolgende Diskussion auf hohem Niveau stattfanden254. Aus besonders hoffnungsvollen Talenten wählte sich Liszt einen Institutsassistenten aus, wie im Frühjahr 1914 den damals 23jährigen Schmidt255. Liszt war dafür bekannt, daß er seine Schüler weder nach familiärem noch nach finanziellem Hintergrund, sondern ausschließlich nach Leistung auswählte256. Zu seinem Schülerkreis zählten z. B. Robert v. Hippel, Ernst Rosenfeld, Eduard Kohlrausch, Moritz Liepmann, Alexander Graf zu Dohna, Franz Exner, Ernst Delaquis, Gustav Radbruch, Herbert Engelhardt und als letzter Schüler Eberhard Schmidt257. Nach Liszts Emeritierung führten seine Schüler Kohlrausch und Goldschmidt diese Tradition fort. Sie zogen z. B. Schmidts spätere Kollegen Wilhelm Gallas und Paul Bockelmann heran258. Zu Kohlrausch, Radbruch und Delaquis baute Schmidt einen besonders engen Kontakt auf. Keinen aus diesem Kreis bewunderte Schmidt jedoch so sehr wie Liszt. Liszt stellte hohe Anforderungen, unterhielt aber zugleich eine besonders enge persönliche Bindung zu seinen Schülern259. In seinem Kriminalistischen Institut bekam jeder Schüler das juristische Wissen des Meisters vermittelt, erhielt aber auch die Chance, sich frei nach seiner Persönlichkeit zu entwickeln. So schrieb Schmidt im Rückblick: „Die hier sich bildende ‚Lisztsche Schule‘ spiegelte die geistige Aufgeschlossenheit und Lebendigkeit ihres Führers gerade dadurch wider, daß sich die verschiedenartigsten Talente frei entfalten und in wissenschaftlichen Grundfragen zum Lehrer in wohlgemute Opposition treten konnten.“260 Von Robert v. Hippel bis zu 253

Radbruch, Der innere Weg, S. 73. Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 547. 255 HStAS, EA 3/150 2086: Lebenslauf; UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Schreiben v. 22.10.1945; aus BAB, Aktenauszug (ehem. BDC) R 4901/13275, Sch. 312 folgt allerdings, daß er erst am 1.7.1914 Liszts Assistent wurde. 256 Gespräch mit Prof. Dr. Olaf Miehe am 1.9.2003. 257 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 330. 258 UAB, UK 813: Vgl. etwa Schreiben Goldschmidts v. 5.6.1930 an den Verwaltungsdirektor der Universität Berlin; Schreiben des Verwaltungsdirektors v. 13.11.1933 an den Direktor des Kriminalistischen Instituts. 259 Radbruch, Der innere Weg, S. 72 ff. (sehr persönliche Beschreibung Liszts sowie seines Kriminalistischen Instituts). 260 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 329. 254

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Eberhard Schmidt findet man bei den Schülern Liszts die verschiedensten Prägungen von Strafrechtsauffassungen. Die Schüler einte trotz aller Verschiedenheiten und Eigenart die Liebe und Hingabe zu ihrem Lehrer261. Da Liszt seine Schüler in gemeinsamen Gesprächsrunden forderte, entwickelten sie eine ausgezeichnete Dialektik und Rhetorik. Seit der Gießener Zeit bis zum Ersten Weltkrieg pflegte Liszt in seinem Haus sog. „Studentenabende“ abzuhalten, die auch Schmidt sehr schätzte262. Liszt diskutierte mit seinen Schülern stets auf gleicher Ebene, lud sie gelegentlich zum „kriminalistischen Bierabend“ in seine Wohnung ein und sorgte daher auch unter den Schülern für die Entstehung tiefer Freundschaften und für leidenschaftliche Diskussionen263. Diese Zirkel fanden überwiegend im Kriminalistischen Institut (zunächst in der Kantstraße, nach Vergrößerung in der Schlüterstraße in Berlin/Charlottenburg) statt, nahe Liszts eigener Wohnung in der Hardenbergstraße264. Liszt hatte die Räume auf eigene Kosten angemietet, seine private Bibliothek vollständig als Präsenzbibliothek ausgestaltet und für jeden Benutzer einen eigenen Arbeitsplatz mit Buchablage bereitgestellt; auch zahlte er die Angestellten (Seminarverwalter und Bibliothekarin) selbst265. Darin offenbart sich die enge Verwobenheit zwischen seinem Privatleben und seinem Beruf. In der Regel waren bei diesen Abenden auch Liszts Frau und Töchter anwesend, wodurch eine persönliche Atmosphäre entstand, die auch einem schüchternen Studenten wie Schmidt die Befangenheit nahm266. Schmidt selbst veranstaltete später nach diesem Vorbild gemeinsame Abende für einen ausgewählten Kreis junger Juristen267. Dieser Kreis wurde sicherlich nicht zur Bearbeitung von Übungsfällen genutzt. Hier konnten die großen Fragen gestellt werden. Bei Liszts Abenden galt nach Schmidts Erinnerung die Suche nach der Wahrheit mehr als die Wahrheit selbst: „Wissenschaftliches Arbeiten heißt kluge, richtige Fragen stellen, heißt rücksichtslos Zweifel und Unstimmigkeiten aufzeigen, heißt Gedanken wirklich bis zu Ende denken, heißt in fortgesetzter Debatte um die Probleme bleiben.“268 Diese Worte stehen für hitzige Diskussionen und für intensive Verteidigung des eigenen Standpunkts gegenüber scharfen Gegenargumenten wacher Kontrahenten. Schmidt blieb die „freie und bewegte 261

Georgakis, Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts, Vorwort. Schmidt, Erinnerung an Franz von Liszt, in: JZ 1962, S. 506 f. 263 Radbruch, Der innere Weg, S. 75. 264 Radbruch, Der innere Weg, S. 73. 265 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 546. 266 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 548. 267 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 268 Schmidt, Gustav Radbruch als Kriminalist, S. 199. 262

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Geistigkeit“269 am Kriminalistischen Institut in besonderer Erinnerung. Auch wenn sich Liszt seinen Schülern nicht aufdrängte, kamen sie doch um eine Auseinandersetzung mit seinen Lehren nicht umhin. Nicht nur Schmidt, sondern auch sein später enger Freund und Kollege Radbruch270 blieb dem Lisztschen Gedankengut treu. Radbruch hatte nach Schmidts Erinnerung „ganz im Sinne seines Lehrers Franz von Liszt Strafrechtswissenschaft immer in jenem umfassenden Sinne genommen, wonach die Strafrechtswissenschaft neben der juristischen Dogmatik auch die weit über das eigentlich Juristische hinausgreifende Kriminalpolitik sowie die Strafrechtsgeschichte in ihren Forschungsbereich einzubeziehen hat“271. Schmidt verinnerlichte diesen weiten Blick über den strafrechtlichen Tellerrand hinaus. Im Rückblick berichtete er, daß er es damals noch nicht verstanden habe, warum Liszt auf historische Arbeiten großen Wert gelegt und auch selbst ein profundes rechtshistorisches Wissen gehabt habe272. Auch wenn Schmidt bei Eintritt in das Kriminalistische Institut bereits auf die rechtshistorische Linie festgelegt war, wurde durch Liszt diese Neigung zumindest noch verfestigt. Die Themen von Schmidts Dissertation und seiner Habilitation legen hiervon Zeugnis ab. Durch Liszt wurde Schmidt aber auch zur Dogmatik gezwungen273, nicht zuletzt durch die Fortführung des „Lehrbuchs des deutschen Strafrechts“, das seinem Begründer Liszt so sehr am Herzen lag. Für ihn diente die „begrifflich exakte und feine Ausfeilung der strafrechtlichen Begriffe des geltenden Rechts zugleich dem fundamentalen Gedanken einer Verstärkung der Rechtssicherheit [. . .], um die Liszt besorgt war, je mehr seine Kriminalpolitik die Macht des Staates gegenüber dem einzelnen verstärkte“274. Liszt wies insoweit eine gewisse Zwiespältigkeit auf, da er als Kriminalpolitiker empirisch und wirklichkeitsnah dachte und als Strafrechtsdogmatiker fest in der Begriffsjurisprudenz seiner Zeit ver269

Schmidt, Gustav Radbruch Leben und Werk, Rhein-Neckar-Zeitung v. 20.11.

1948. 270

Gustav Radbruch wurde am 21.11.1878 in Lübeck geboren; 1902 Promotion in Berlin; am 16.12.1903 Habilitation in Heidelberg; ab 7.2.1910 dort außerordentlicher Professor; ab 1.4.1914 außerordentlicher Professor in Königsberg; ab 1.4. 1919 außerordentlicher, ab 24.10.1919 ordentlicher Professor für Strafrecht, Strafprozeß, Kriminalpolitik, Rechtsphilosophie und Völkerrecht in Kiel; 26.10.1921– 22.11.1922 Reichsminister der Justiz; ab 6.3.1923 wieder ordentlicher Professor in Kiel; am 10.9.1923 mit Rücksicht auf seine Wiederernennung zum Reichsminister der Justiz (13.8.1923 bis 3.11.1923) bis 31.3.1924 beurlaubt; ab 1.10.1926 ordentlicher Professor in Heidelberg; am 9.5.1933 aus dem Staatsdienst entlassen; ab 1945 wieder im Amt in Heidelberg; 1948 entpflichtet; am 23.11.1949 verstorben; vgl. hierzu Volbehr/Weyl, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, S. 40. 271 Schmidt, Gustav Radbruch als Kriminalist, S. 195. 272 Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 303. 273 Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 304. 274 Schmidt, Gustav Radbruch als Kriminalist, S. 198.

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wurzelt war275. An die schwierigen strafrechtsdogmatischen Probleme setzte Liszt die Elite seiner Schüler, zu denen insbesondere Kohlrausch, Graf zu Dohna und Hafter zählten276. Liszts klare Begrifflichkeiten und sein geschlossenes System dienten aber nicht nur der Rechtssicherheit, sondern auch den Studenten zu Lernzwecken. Nach Schmidts Auffassung war Liszts Lehrbuch ein ausgezeichneter „Wegweiser ins Strafrecht“277. Es zeichnete sich gegenüber den anderen damaligen Lehrbüchern von Hälschner, Merkel und Berner dadurch aus, daß es mit einem klaren und sicheren Aufbau des Allgemeinen Teils einen hohen pädagogischen und systematischen Wert besaß, da Liszt Handlung, Rechtswidrigkeit und Schuld streng trennte und übersichtlich behandelte278. In den letzten Jahren vor Liszts Tod hatte Schmidt diesen noch von Berlin aus mit Material versorgt, damit er an seinem Wohnort Seeheim an der Bergstraße sein Lehrbuch neu herausgeben konnte279. Wegen zunehmend schwerer Krankheit hatte Liszt im Oktober 1916 gebeten, ab dem 1. April 1917 von den amtlichen Verpflichtungen in der Juristischen Fakultät befreit zu werden280. Nach seiner Emeritierung hatte er sich nach Seeheim an der Bergstraße zurückgezogen. Im Dezember 1918 war er das letzte Mal in Berlin, ließ sich gegenüber Schmidt von seiner schweren Krankheit aber nichts anmerken, sondern gab sich heiter281. Er verstarb am 21. Juni 1919 in Seeheim an der Bergstraße282. Er hinterließ eine Frau und zwei Töchter, vermachte aber sein größtes Vermögen, seine wissenschaftliche Bibliothek, der Berliner Universität bzw. dem Kriminalistischen Institut283. In den Räumen seines Kriminalistischen Instituts fand nach seinem Tod eine Trauerfeier statt; der damalige Dekan der Berliner Juristenfakultät wies bei seiner Rede darauf hin, daß Liszts Ideen über bürokratische Engherzigkeit gesiegt hätten und sich die Kraft seines Geistes auch ohne unmittelbare Mitwirkung seiner Person 275

Georgakis, Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts, S. 47 ff. Schmidt, Gustav Radbruch als Kriminalist, S. 198. 277 Schmidt, Erinnerung an Franz von Liszt, in: JZ 1962, S. 506. 278 Georgakis, Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts, S. 51. 279 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 552. 280 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 45 XI: Schreiben Liszts v. 19.10.1916 an den Minister der geistlichen und Unterrichts-Angelegenheiten. 281 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 553. 282 Bellmann, Die IKV, S. 5 f. (Lebenslauf Liszts S. 3–6). 283 UAB, UK L 184: Schreiben des Verwaltungs-Direktors der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität v. 4.10.1926 und Schreiben des Verwaltungs-Direktors der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität v. 24.11.1926 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung; die Töchter Elsa und Gerta traten beide nicht in die Fußstapfen des Vaters. 276

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in der Strafrechtsreform habe durchsetzen können284. Liszt hatte sein Lebenswerk nicht vollenden können. Um so tiefer empfand Schmidt das Bedürfnis, das Lebenswerk seines verehrten Lehrers fortzuführen. Als treuer Verfechter eines liberalen und sozialen Strafrechts und als letzter Schüler Liszts wird Schmidt nicht zuletzt wegen der Fortführung des „Lehrbuchs des deutschen Strafrechts“ als Liszts geistiger Erbe bezeichnet285. Aufgrund seiner Bescheidenheit und seiner Selbstzweifel stellte Schmidt dagegen in Frage, ob er sich wirklich als ein Schüler Franz v. Liszts bezeichnen darf286. Zu Liszt blickte er immer mit größter Verehrung auf287 und empfand ihm gegenüber ein „Gefühl unauslöschlicher Dankbarkeit“288. Liszts Einfluß auf Schmidt kann daher gar nicht hoch genug eingeschätzt werden. 2. Wilhelm Kahl Über Liszt lernte Schmidt dessen Kollegen Wilhelm Kahl289 kennen und schätzen. Kahl und Liszt arbeiteten seit 1902 bis zu Liszts Tod am 21. Juni 1919 eng zusammen290. Beide Gelehrten verband eine enge Freundschaft, obgleich sie im „Schulenstreit“ verschiedene Richtungen vertraten; Kahl stand der „klassischen Schule“ nahe. Als Schmidt sich in Berlin einschrieb, war Kahl gerade Prorektor291. Der junge Schmidt hätte es sich damals sicherlich nicht vorstellen können, daß Kahl sein Vertrauter werden würde. Schmidt suchte offenbar nach älteren Leitfiguren, die er zunächst in Liszt, dann in Kahl fand. Beide Persönlichkeiten verehrte er nicht nur als junger Mann, sondern auch noch als gestandener Wissenschaftler. Kahl und Liszt verkörperten für Schmidt den juristischen Gelehrten schlechthin. Schmidt bezeichnete Kahl als einen „der letzten wirklich ‚liberalen‘ Menschen“292 und schrieb über ihn: „Daß da, wo Kahl sprach, die Sache der Gerechtigkeit 284

Schmidt, Feuerbach und Liszt, in: MSchrKrimBio 1942, S. 221. Lackner, Eberhard Schmidt, Rhein-Neckar-Zeitung v. 20.6.1977. 286 So Lange, Eberhard Schmidt, in: ZStW 89 (1977), S. 871. 287 Engisch, Nachruf auf Schmidt, S. 82. 288 Schmidt, Erinnerung an Franz von Liszt, in: JZ 1962, S. 506. 289 Zu Wilhelm Kahl DBE, 5. Bd., 1997, S. 401 sowie UAB, UK K 15, Bd. 1 (Personalakte Kahl): Kahl wurde am 17.6.1849 in Kleinheubach/Main geboren und starb am 15.4.1932 in Berlin; er studierte ab 1867 Rechtswissenschaft in Erlangen und München, wurde 1873 in Erlangen promoviert und habilitierte sich 1876 in München; sein erster Ruf führte ihn 1879 als Professor des Kirchenrechts nach Rostock; 1883 wechselte er nach Erlangen, 1888 nach Bonn und 1895 folgte er einem Ruf nach Berlin. Berlin war demnach – wie bei Liszt – seine letzte Wirkungsstätte. 290 Schmidt, Wilhelm Kahl zum Gedächtnis, in: SJZ 1949, Sp. 442, 443. 291 Jahrhundertfeier der Königlichen Friedrich-Wilhelm-Universität zu Berlin, S. 2. 292 Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, S. 14. 285

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bestens aufgehoben war, konnte niemand bezweifeln.“293 Er bezeichnete Kahl und Liszt als „juristische Sterne erster Größe in der Berliner Juristischen Fakultät“294. Nach Schmidts Erinnerung verband beide eine „aufrichtige und herzliche Freundschaft“295, eine tiefe Verehrung Bismarcks296 und ein Interesse für Politik. Sie verharrten im „Schulenstreit“ nicht in ihren wissenschaftlichen Lagern, sondern überwanden souverän diese Gegensätzlichkeit, um sich für ihr große Ziel stark zu machen: Die Reform des Strafrechts. Am 1. Juli 1902 gaben sie gemeinsam eine Erklärung ab, daß der „Schulenstreit“ einer Reform des Strafrechts nicht entgegenstehen dürfe und auch nicht entgegenstehen brauche, daß die Zeit einer gesetzgeberischen Reform gekommen sei297. Beide hatten (als Juristen und als Politiker) erkannt, daß sich das Strafrecht an die veränderte soziale Wirklichkeit anpassen mußte. Nachdem sich Kahl zunächst vorwiegend dem Kirchen- und Staatsrecht gewidmet hatte, wandte er sich in seiner letzten Berliner Schaffensphase intensiv dem Strafrecht zu298. Schmidt berichtete beeindruckt über diese Neuorientierung Kahls: „Es gehört zu den bedeutsamen, ja faszinierenden Ereignissen, wie dieser große Jurist, dessen wissenschaftliches Schwergewicht bis dahin im Bereiche des Kirchen- und Staatsrechts gelegen war und der das Strafrecht bisher nur vom Katheder gelehrt, nicht aber in seiner wissenschaftlichen Publikationsarbeit gepflegt hatte, nach wenigen Jahren einer persönlichen Berührung mit Franz v. Liszt seinem eigenen wissenschaftlichen Lebenswerk die betonte Wendung zum Strafrecht gab. Was aber Kahl hierbei in Angriff nahm, war sofort die Arbeit an der Reform des Strafrechts.“299 Er gehörte von 1911 bis 1913 zunächst als Mitglied, dann als Vorsitzender der vom Reichsjustizamt einberufenen Strafrechtskommission an300. Zusammen mit Liszt, Goldschmidt und v. Lilienthal veröffentlichte er 1911 den bereits erwähnten „Gegenentwurf zum Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch“ von 1909301. In der Weimarer Republik leitete Kahl den Strafrechtsausschuß, der aus dem amtlichen Entwurf von 1925 ein fertiges Gesetz schaffen sollte302. Im Juli 1930 wurde ein Aus293

Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 10. Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 2. 295 Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 2. 296 Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 9: „Politik als die Kunst des Möglichen, Politik als Sache des Erkennens und des Wollens“. 297 Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 2 f. 298 Schmidt, Wilhelm Kahl zum Gedächtnis, in: SJZ 1949, Sp. 442 f. 299 Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 8 f. 300 Schmidt, Wilhelm Kahl zum Gedächtnis, in: SJZ 1949, Sp. 443. 301 NDB, 14. Bd., 1985, S. 704. 302 Schmidt, Wilhelm Kahl zum Gedächtnis, in: SJZ 1949, Sp. 443. 294

VII. Würdigung der Ausbildungszeit

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schußentwurf fertiggestellt, den man „Entwurf Kahl“ nannte, der aber in den Wirren der Ereignisse des Jahres 1933 unterging303. Wie Liszt war auch Kahl politisch aktiv. Seit 1874 gehörte er der Nationalliberalen Partei an; nach dem Ersten Weltkrieg dann der Deutschen Volkspartei304. In der Weimarer Nationalversammlung war er Mitglied des Verfassungsausschusses und von 1920 bis zu seinem Tod Reichstagsabgeordneter. Kahl starb am 14. Mai 1932 in Berlin an akuter Brustfellentzündung im Alter von 83 Jahren als berühmter Gelehrter305. Er war mit Ehrenpromotionen und Orden ausgezeichnet worden306 und hatte bei Schmidt einen ebenso bleibenden Eindruck hinterlassen wie bereits Liszt. Schmidt erinnerte sich vor allem an Kahls „sprachlich wundervoll geformte Schriften [. . .], aber auch seine gewinnende Persönlichkeit, seine hilfsbereite Güte, sein überlegener Humor, seine wahrhaft liberale Fähigkeit des Verstehens auch der gegnerischen Meinung hat ihm überall die Herzen der Menschen erschlossen“307. Aus diesen Worten spricht Bewunderung und Verehrung für den Menschen und für den Gelehrten Kahl. Nach dessen Tod versuchte Schmidt das Andenken an ihn wach zu halten, um ihm das „Schicksal lexigraphischer Vergeßlichkeit“ zu ersparen308. Bewußt und unbewußt steht Schmidts eigenes Lebenswerk aufgrund der frühen und engen Verbundenheit auch als Andenken an Kahl und Liszt.

VII. Würdigung der Ausbildungszeit Schmidt wurde das Glück zuteil, von der Schulzeit bis zur Habilitation eine ausgezeichnete Ausbildung zu erhalten. Den ersten Grundstein legte hierfür das Melanchthon-Gymnasium mit seinen humanistischen Bildungsidealen. Es bestand damit ein fruchtbarer Boden, auf dem der universitäre Geist aufblühen konnte. Schmidts frühe Neigung zur preußischen Straf303

Dreher, Bemühungen um das Recht, S. 48. NDB, 11. Bd., 1977, S. 21. 305 UAB, UK K 15, Bd. 1: Schreiben von Kahls Sohn v. 14.5.1932 an den Rektor der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität. 306 UAB, UK K 15, Bd. 1: Kahl trug den Titel Geheimer Justizrat Dr. iur. Dr. theol. et Dr. med. h.c.; mit Schreiben des Ministers der geistlichen, Unterrichtsund Medicinal-Angelegenheiten v. 24.11.1908 wurde Kahl (damals in Berlin Rektor) darüber unterrichtet, daß ihm der Kronenorden dritter Klasse verliehen werden soll; mit Schreiben des Ministers der geistlichen und Unterrichts-Angelegenheiten v. 28.1.1914 wird mitgeteilt, daß Kahl von der königlichen Majestät am 12.1.1914 den Roten Adler-Orden II. Klasse mit Schleife erhalten hat (nur als Beispiele für weit mehr Auszeichnungen). 307 Schmidt, Wilhelm Kahl zum Gedächtnis, in: SJZ 1949, Sp. 443 f. 308 Schmidt, Erinnerung an Franz von Liszt, in: JZ 1962, S. 506; vgl. auch Schmidt, Wilhelm Kahl zum Gedächtnis, in: SJZ 1949, Sp. 442–444. 304

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A. Lehrjahre zwischen Kaiserreich und Weimarer Republik

rechtsgeschichte bedeutete in seinem geistigen Leben keinen Umschwung, sondern war Ausdruck einer kontinuierlichen Fortentwicklung zu einem umfassend gebildeten Gelehrten nach dem Vorbild von Liszt und Kahl. Der bescheidene und zurückhaltende junge Schmidt bedurfte Leitfiguren wie Liszt und Kahl, die ihn auf seinen wissenschaftlichen Weg brachten. Möglicherweise hängt dieses Bedürfnis mit Schmidts strengem Vater zusammen, der ihm in jungen Jahren den Weg wies309. Ohne die systematische und kontinuierliche Förderung durch Liszt und Kahl hätte Schmidt den Weg in die Wissenschaft womöglich nicht gewagt. Schmidt war sich dessen sehr bewußt, so daß seine Treue und tiefe Dankbarkeit gegenüber den beiden Gelehrten verständlich ist. Liszt hatte Schmidt nach seinem Tod außerdem einen großartigen Schülerkreis hinterlassen, auf den sich Schmidt auch nach seinem Wegzug aus Berlin verlassen konnte. Liszts stiller, aber nicht zu unterschätzender Verdienst an der Wissenschaft liegt insbesondere auch darin, junge Wissenschaftler gefördert und sie durch tiefe Freundschaften zu einem einflußreichen Netzwerk verbunden zu haben. Die Macht, die von seinem Lehrstuhl ausging, war beachtlich. Liszt hatte großen Einfluß durch seine persönliche Autorität, aber vor allem auch durch sein internationales Netzwerk. Liszt nahm Schmidt in seinen wissenschaftlich elitären Kreis auf, der nicht nur als „Kaderschmiede“, sondern sogar als „Zirkel“ bezeichnet werden kann, da die innere Macht und Geistigkeit von außen nicht ohne weiteres sichtbar waren. Das Kriminalistische Institut bildete junge Wissenschaftler aus, die sich höhere Ziele auf die Fahnen schrieben. Ihre Mitglieder waren zumeist Idealisten, die mehr um die Sache als um persönlichen Ruhm kämpften. Diese Verpflichtung fühlte Schmidt in seinem ganzen Leben, so daß die Berliner Jahre für ihn äußerst prägend waren. In Berlin wuchs er zu einem selbstkritischen und gewissenhaften Forscher und fürsorglichen Lehrer heran, der sich seiner Verantwortung für das Recht bewußt war.

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Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt.

B. Junger Professor in der Weimarer Republik I. Breslau (1921–1926) 1. Berufung Seinen ersten Ruf erhielt Schmidt an die Königliche Friedrich-WilhelmsUniversität zu Breslau. Mit Schreiben vom 18. Juni 1921 schlug die Rechtsund Staatswissenschaftliche Fakultät der Breslauer Universität an erster Stelle einhellig den 30jährigen Privatdozenten Schmidt aus Berlin für die Besetzung einer neuen strafrechtlichen Professur vor, bei der es sich um ein planmäßiges Extraordinariat handelte, dessen Inhaber erforderlichenfalls zum persönlichen Ordinarius bestellt werden konnte1. Die Fakultät trat mit folgender Begründung für Schmidt ein: „Er hat sich später habilitiert, als es ihm – auch unter Berücksichtigung der durch den Krieg geschaffenen Verhältnisse – möglich gewesen wäre, wie wir hören, weil er mehr Wert auf innere Ausbildung und Vertiefung als auf rasches Vorwärtskommen legte. Seine Lehrerfolge werden als gute geschildert, dank einer glücklichen Vereinigung von Frische und Solidarität. Die Berliner Fakultät soll infolgedessen kein Bedenken getragen haben, ihm im laufenden Semester die Vorlesung über Strafprozess allein halten zu lassen, als der hiermit in erster Linie betraute Ordinarius von der Abhaltung behindert wurde. In Forschung und Lehre hat Schmidt sich nicht auf das geltende Straf- und Strafprozessrecht beschränkt, sondern sich auf Grund eingehender archivalischer Studien der sonst arg vernachlässigten neueren Geschichte dieser Wissenschaften (seit der Rezeption der fremden Rechte) gewidmet. Die Herausgabe des bekannten Liszt’schen Lehrbuches des Strafrechts soll ihm trotz seiner Jugend auf besonderen Wunsch des verstorbenen Verfassers übertragen worden sein. Seine Arbeiten haben grossen Anklang gefunden. Insbesondere ist seine Habilitationsschrift nicht nur von der Berliner Juristenfakultät, sondern, als seine Unterstützung für den Druck beantragt war, auch von der dortigen Akademie der Wissenschaften sehr günstig beurteilt worden. Die Verzögerung der Drucklegung erklärt sich aus den bekannten Schwierigkeiten. Auch in Köln und Tübingen sollen die Fakultäten die Gewinnung Schmidts 1 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät v. 18.6.1921 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung.

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B. Junger Professor in der Weimarer Republik

bereits ins Auge gefasst haben; deshalb bringen wir seine Berufung nach Breslau schon heute in Vorschlag.“2 Die Fakultät beantragte für Schmidt die Übertragung eines Lehrauftrags für Strafrecht, Strafprozeßrecht, Kriminalistische Hilfswissenschaften, Einführung in die Rechtswissenschaft, Rechtsphilosophie und Vergleichende Rechtswissenschaft; für Zivilprozeßrecht sah sie kein besonderes Bedürfnis, da die Professoren Richard Schott und Alfred Manigk um einen solchen Lehrauftrag gebeten hatten und sie einen „Zivilisten“ wollte3. Die Fakultät bemühte sich sehr um die Berücksichtigung der eigenen Professoren. In jenem Schreiben vom 18. Juni 1921 schlug sie für die ebenfalls zu besetzende strafrechtliche Ersatzprofessur, ein planmäßiges Extraordinariat für Strafrecht, den in Breslau bereits viele Jahre lehrenden Paul Heilborn vor4. Diesen Vorschlag begründete sie damit, daß es eine Kränkung wäre, wenn der jüngere Fachkollege Schmidt das planmäßige Ordinariat seines Faches erhielte und Heilborn zeitlebens das Gehalt eines Ordinarius vorenthalten würde. In diesem Vorgehen der Fakultät, die Berufung des jungen Schmidt mit einer Berücksichtigung ihrer älteren Mitglieder zu verbinden, deutet sich schon die Struktur der Breslauer Fakultät an. Obwohl sich die Fakultät über eine Berufung Schmidts bereits im Juni 1921 einig war, ergänzte sie ihren Vorschlag Anfang Juli schließlich noch um die Professoren August Schoetensack, Eduard Kern und – an vierter Stelle – um Alfred Freiherr v. Overbeck5. Sie wiederholte nochmals ihren Vorschlag, die strafrechtliche Ersatzprofessur, d.h. das planmäßige Extraordinariat für Strafrecht, Heilborn anzuvertrauen. Mit Schmidt wurde am 24. August 1921 schließlich eine Vereinbarung6 getroffen, daß er zum 1. Oktober 1921 das bisher von Heilborn bekleidete Extraordinariat übernimmt und den von der Fakultät beantragten Lehrauftrag erhält. Darüber hinaus sah die Vereinbarung die schon anfangs ins 2 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät v. 18.6.1921 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung. 3 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät v. 18.6.1921 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung. Offensichtlich wollten Schott und Manigk das Zivilprozeßrecht gerne unter sich aufteilen. So erinnerte die Fakultät nach Schmidts Bestallung an die Übertragung des Lehrauftrags für Zivilprozeßrecht an diese beiden Gelehrten, vgl. GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät v. 29.9.1921 an den Universitätskurator. 4 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät v. 18.6.1921 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung. 5 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 4.7.1921. 6 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII.

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Auge gefaßte Ernennung zum persönlichen Ordinarius vor, die offenbar mit Rücksicht auf Heilborn erst später erfolgen sollte. Schmidts Gehalt wurde – nach den Bestimmungen der Besoldungsordnung steigend – auf 8.400 RM festgelegt; Ausgleichszuschlag und Ortszuschlag sollten nach Tarif gezahlt werden. Einen Anspruch auf Erstattung der Umzugskosten schloß die Vereinbarung aus, gewährte Schmidt aber eine Pauschale von 2.000 RM sowie einen Zuschuß. Dabei ist zu beachten, daß die Einkommensverhältnisse der preußischen Universitätsprofessoren hinter denen der anderen großen Bundesstaaten lagen7. Vom Ministerium wurde im April 1922 dann allerdings eine Erhöhung mit der Begründung gefordert, daß Breslau in Anbetracht der Kolonisierungsbestrebungen in der Ostmark mit erstklassigen Kräften ausgerüstet sein müßte, wenn es seine Aufgabe erfüllen können soll, als Bollwerk deutscher Geisteskultur zu dienen8. Da es sich um Schmidts ersten Ruf handelte, bestand für ihn hinsichtlich des Gehalts wohl kaum ein Verhandlungsspielraum. Daher nahm er ohne lange Überlegungszeit das Angebot der Breslauer Universität an. Die „Bestallung“ als ordentlicher Professor der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Breslauer Universität erfolgte bereits am 8. September 1921 namens des Preußischen Staatsministeriums9. Der noch nicht einmal 30jährige Schmidt war demnach schon ein anerkannter Gelehrter unter den jungen Strafrechtswissenschaftlern. Seinen Bekanntheitsgrad verdankte er Liszt, der ihn in seine Kreise eingeführt und ihm sein bekanntes „Lehrbuch des deutschen Strafrechts“ anvertraut hatte10. 2. Universitätsleben Schmidt trat in eine Universität ein, die auf eine reiche Tradition zurückblicken konnte. Die Gründung der „Universitas literarum Vratislaviensis“ wurde durch Kabinettsbefehl des Königs Friedrich Wilhelm III. vom 24. April 1811 angeordnet; damit war zugleich die Verlegung der Universität Frankfurt an der Oder nach Breslau verbunden11. Die „Universitas literarum Vratislaviensis“ wurde als nichtkonfessionelle Lehranstalt am 3. Au7 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 27.4.1922. 8 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 27.4.1922. 9 UAH, PA 5680: Beglaubigte Kopie der Urkunde; nach BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis mit Dienstlaufbahn angeblich erst am 1.10.1921; nach dem Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt, wurde ihm das Extraordinariat von His übertragen und bald als persönliches Ordinariat übergeben. 10 Zum „Lehrbuch des deutschen Strafrechts“ siehe 5. b). 11 UAW: Geschichte der Universität Breslau 1811–1911, S. 20.

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gust 1811 gestiftet12. Die in Breslau bestehende Leopoldina brachte als Fakultät die Katholische Theologie ein, die Viadrina von Frankfurt an der Oder die Evangelische Theologie, Jurisprudenz, Medizin sowie die Philosophie13. Die Leopoldina war seit Beginn (15. November 1702) eine mit Universitätsprivilegien ausgestattete Schule des Jesuitenkollegs gewesen, mit Theologie und Philosophie als einzigen Fachrichtungen14. Aber auch nach Auflösung des dortigen Jesuitenordens wurde die Leopoldina von Friedrich dem Großen gefördert, da ihr im katholischen Gelehrtenschulwesen eine Monopolstellung zukam15. Für Friedrich II. waren die Universitäten „Pflanzschulen brauchbarer Staatsdiener“; in dieser Überzeugung brachte er durch seine preußischen Reformen die Forschung und Lehre in unserem heutigen Sinne auf den Weg16. Friedrich II. förderte Schlesien wirtschaftlich und geistig und versprach, die Rechte der Universität zu wahren, soweit diese mit der allgemeinen Wohlfahrt des Herzogtums verträglich waren17. Älter als die Universität und das Jesuitenkolleg war ihre Bibliothek, die alte Bibliothek der Jesuiten18. Sie umfaßte im Jahre 1911 bereits 94.000 Bände19. Schmidt war durch die beachtlichen Berliner Bestände, insbesondere durch die des Kriminalistischen Instituts, sehr verwöhnt, fand aber auch in Breslau gute Forschungsbedingungen. Dies war vor allem für die Fortführung des Lisztschen Lehrbuchs von Bedeutung. Auch begegnete Schmidt in Breslau altem humanistischem Geist, hatten doch Wilhelm und Alexander v. Humboldt sowie Ulrich v. Hutten einst an der Viadrina (damals noch in Frankfurt an der Oder) studiert. Breslau war demnach eine traditionsreiche Universität, so daß Schmidt dieser erste Ruf mit Stolz erfüllt haben muß. Bei Schmidts Eintritt war die Fakultät überaltert20. Dekan der Rechtsund Staatswissenschaftlichen Fakultät war damals der ordentliche Professor Otto Fischer, Geheimer Justizrat und Oberlandesgerichtsrat a. D.21. Zu Schmidts Fakultätskollegen zählten neben Fischer die ordentliche Professoren Siegfried Brie, Xaver Gretener, Paul Rehme, Alfred Manigk, Richard Schott, Albert Hesse, Paul Heilborn, Waldemar Mitscherlich, Hans Helfritz 12 Stiftungsurkunde v. 3.8.1811; UAW: Geschichte der Universität Breslau 1811– 1911, S. 25. 13 UAW: Geschichte der Universität Breslau 1811–1911, S. 20. 14 UAW: Geschichte der Universität Breslau 1811–1911, S. 21. 15 Andreae, Die Geschichte der Jesuitenuniversität, S. 21. 16 Andreae, Die Geschichte der Jesuitenuniversität, S. 21. 17 Förster, Reden, S. 18. 18 UAW: Die Königliche und Universitätsbibliothek, S. 523. 19 UAW: Die Königliche und Universitätsbibliothek, S. 632. 20 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 21 UAW, S 87: 184. Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1921, S. 3.

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und Eberhard Bruck22. Darüber hinaus gehörten zur Fakultät Axel Freiherr v. Freytag-Loringhoven als ordentlicher Honorarprofessor sowie Hans Erich Feine, Walter Schönfeld und Adolf Bechtel als außerordentliche Professoren23. Ein freundschaftliches Verhältnis baute Schmidt zu Eberhard Bruck auf, dem jüngsten Ordinarius in der greisen Fakultät24. Seine Kollegen Gretener und Fischer erreichten im Jahre 1921 bereits die Altersgrenze für die Emeritierung25. Da Bruck nicht nur in Breslau geboren worden war, sondern auch die meiste Ausbildungszeit dort verbracht hatte, konnte er Schmidt das Einleben in die Universität und in die Stadt erleichtern. Otto Fischer lag Schmidt am wenigsten, da er nach seiner Meinung den „Fakultätspapst“ spielte, aber wissenschaftlich nicht viel zu bieten hatte26. Schmidt nahm auch Anstoß daran, daß Fischer eine „Doktorfabrik“ unterhielt, in der jede Woche mindestens fünf Doktoranden geprüft wurden, wobei zu beachten ist, daß die Promotionsgebühren dem Professor vollständig zufielen27. Auch Schmidts Fakultätskollege Schott fiel durch zahlreiche Doktoranden auf, während die Kollegen Brie und Leonhard insoweit kaum in Erscheinung traten28. Schott war 1917/18 Rektor gewesen29. Auch er gehörte zum greisen Lehrkörper. Fischer war in jener Zeit allerdings schon beinah siebzig Jahre alt und lehrte schon seit 1890 in Breslau30. Schmidts strafrechtlicher Kollege Xaver Severin Gretener31 gehörte mit Jahrgang 1852 ebenfalls der Generation von Professoren an, die in Breslau schon viele Jahre etabliert waren. Schmidt und Gretener verbanden aber ihre Lebens- und Lehrjahre in Berlin. Gretener hatte sich dort 1883 habilitiert und war dort 1885 außerordentlicher Professor und 1889 ordentlicher Professor gewesen, 22

UAW, S 87: 184. Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1921, S. 6 f. UAW, S 87: 184. Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1921, S. 7. 24 So Schmidt in seinem Tagebuch, Privatbesitz Schmidt. Eberhard Bruck wurde am 15.11.1877 in Breslau geboren; von 1898 bis 1901 studierte er in Breslau, München und Berlin; am 11.7.1901 legte er die Erste Staatsprüfung und am 16.1.1907 die Zweite Staatsprüfung in Breslau ab; am 5.3.1904 Promotion in Breslau; 22.4.1909 Habilitation für römisches und geltendes bürgerliches Recht in Breslau (vgl. FS der Universität Breslau, Zweiter Teil, S. 213). 25 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät v. 17.2.1921 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung. 26 So Schmidt in seinem Tagebuch, Privatbesitz Schmidt. 27 So Schmidt in seinem Tagebuch, Privatbesitz Schmidt. 28 Als Beispiel UAW, P 106, Promotionen vom 1.2.1921 bis 25.6.1921 sowie UAW, P 107, Promotionen vom 15.7.1921 bis 25.10.1921. 29 Nowacki, Zarys Dziejów Prawa, S. 157. 30 UAW, S 220, Nr. 126: Otto Fischer, Personalbogen: Fischer wurde am 3.3.1853 geboren; 8.2.1875 Promotion in Marburg; 14.4.1881 Habilitation in Greifswald; seit März/April 1890 in Breslau. 31 UAW: Gretener, Strafrecht und Strafprozeß, S. 223 für die folgenden Lebensdaten. 23

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bevor er seit 1900 in Breslau Strafrecht, Strafprozeß, Völkerrecht, Verwaltungsrecht und Rechtsphilosophie lehrte. Auch Schmidts älterer Fachkollege Paul Heilborn, der 1861 in Berlin geboren wurde, hatte sich 1891 dort habilitiert, bevor er 1903 als zunächst außerordentlicher Professor in Breslau Strafrecht, Völkerrecht, Strafprozeßrecht, Zivilprozeßrecht, Konkursrecht, später auch Staats- und Kirchenrecht lehrte32. Erst spät, im Zuge von Schmidts Berufung, wurde er ordentlicher Professor und als solcher erst nach Schmidts Weggang – im März 1927 – emeritiert33. Die meisten von Schmidts Fakultätskollegen fühlten sich dem einst vertrauten Kaiserreich immer noch verbunden und waren wie Helfritz offene Bekenner der alten Monarchie. Helfritz wurde deswegen in der Öffentlichkeit, vor allem von Kultusminister Dr. Becker, kritisiert34. In Anbetracht des hohen Durchschnittsalters war die Breslauer Juristische Fakultät eine in sich homogene Gruppe, die gerade in jener Zeit über die schmerzhafte Niederlage im Ersten Weltkrieg und über die schwächliche Weimarer Republik klagte. Die Haltung der konservativen Professoren schwankte damals zwischen einer eher vernunftbedingten Loyalität bis hin zu einer offenen Abneigung gegenüber einer als fremdartig empfundenen Staatsform, wobei auch die nostalgische Erinnerung an das alte Kaiserreich eine Rolle spielte35. Diese Stimmung verbreitete sich innerhalb der Fakultät ebenso wie im Hörsaal. An der Breslauer Universität hatte durchaus schon einmal ein Professor bei der Besprechung des Bismarck-Reiches aus tiefer Trauer darüber Tränen vergossen, daß er als verblendeter junger Mann zu den liberalen Gegnern Bismarcks gehört hatte36. Insgesamt herrschte in Schmidts Kollegenkreis daher wohl eine eher gedrückte Stimmung. Zwar wurde er selbst noch im alten Kaiserreich groß und empfand die Auswirkungen des Ersten Weltkriegs ebenso als beklagenswert, jedoch blieb jede Generation eine in sich geschlossene Welt, mit ihren eigenen Erinnerungen, Ansprüchen und Problemen. Dieses neue Kollegium muß für Schmidt im Verhältnis zu Berlin daher eher eine Ernüchterung als eine willkommene Abwechslung gewesen sein. Persönlichkeiten 32

UAW: Gretener, Strafrecht und Strafprozeß, S. 234. GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben der Fakultät an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 3.3.1927. 34 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Zeitungsausschnitt „Reichsbote“ v. 14.3.1928 mit dem Titel „Immer Angst um die Republik, Republik und akademische Freiheit“, in dem auf einen Artikel von Helfritz zum 27. Januar Bezug genommen wird, in dem dieser die Republik ablehnte und sich nach dem König und Kaiser sehnte. 35 Kuhn, Die Universität am Vorabend der Machtergreifung, S. 26. 36 Kuhn, Die Universität am Vorabend der Machtergreifung, S. 27 (Kuhns persönliche Erinnerung aus seiner Breslauer Studienzeit an Georg Kaufmann). 33

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wie Liszt und Kahl, die sich als betagte und erfahrene Rechtsgelehrter jungen Kollegen annahmen, fehlten offenbar an der Breslauer Fakultät. 3. Lehre Schmidt trat zu Beginn des Wintersemesters 1921/22 sein Amt an37. Um diese Zeit studierten insgesamt 3.629 Männer und 336 Frauen an der Breslauer Universität, davon 1.438 Männer und 46 Frauen an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät38. Schmidts Veranstaltungen begannen in kleinem Umfang und nahmen im Laufe der Semester zu39: In seinem ersten Breslauer Semester las er lediglich „Einführung in die Rechtswissenschaft“ und bot eine strafrechtliche Vorlesung an; Darüber hinaus prüfte er am 22. Februar 1922 erstmals im Referendarexamen. Einführende Vorlesungen wurden seit dem Bestehen der Breslauer Universität regelmäßig angeboten40. Die Vorlesung Strafrecht wurde von 1811 bis 1851 ein Mal jährlich von einem Ordinarius gehalten, von 1851 bis 1855 und von 1861 bis 1865 und seit 1873 bis 1911 jeweils von einem Extraordinarius im zweiten Halbjahr41. Strafprozeßrecht wurde seit 1817 als selbständige Disziplin jährlich ein Mal von einem Ordinarius für Strafrecht und seit 1875 jeweils im zweiten Halbjahr von einem Extraordinarius gelesen42. Zum Lehrgebiet des strafrechtlichen Ordinarius zählte von 1811 bis 1826 auch das Römische Recht, seit 1828 Zivilprozeßrecht und meistens auch Naturrecht bzw. Rechtsphilosophie, seit 1898 auch Verwaltungs- und Völkerrecht43. Die strafrechtlichen Vorlesungen wurden in Schmidts Breslauer Zeit auch stets unter der Überschrift „Öffentliches Recht“ im Vorlesungsverzeichnis angekündigt44. Noch konnte Schmidt seine Vorlesungen nicht in freier Rede halten45. Er schrieb sie gewöhnlich in seiner sauberen und schwungvollen Handschrift 37 UAB, UK, Privatdozent Dr. Eberhard Schmidt, 122: Schreiben des Ministers für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 8.9.1921 an die Universitäts-Quästur. 38 UAW, S 88b: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1923, S. 61 (Stand: SS 1922). 39 Zu Schmidts Vorlesungen in Breslau: Sein Tagebuch, Privatbesitz Schmidt; UAW, S 88a: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau WS 1922/23 (nur lückenhaft erhalten); UAW, S 88b: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1923; UAW, S 88: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1924; UAW, S 89: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau WS 1924/25; UAW, S 90: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1925; UAW, S 91: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau WS 1925/26. 40 UAW: Fischer, Die Juristische Fakultät, S. 201. 41 UAW: Gretener, Strafrecht und Strafprozeß, S. 235. 42 UAW: Gretener, Strafrecht und Strafprozeß, S. 235. 43 UAW: Gretener, Strafrecht und Strafprozeß, S. 235. 44 Vgl. z. B. UAW, S 87–S 91. 45 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt.

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nieder; wichtige Stellen unterstrich er mit rotem Buntstift; Ergänzungen fügte er am Rand hinzu46. Es gehörte zu seinem typischen Arbeitsstil, Vorlesungen akribisch genau vorzubereiten und handschriftlich auszuformulieren. Er hielt sich genau an sein vorgefertigtes Konzept und zeigte sich dadurch in seinen Vorlesungen zwar gut vorbereitet, aber auch als unflexibel. Im folgenden Wintersemester 1922/2347 wurden Schmidt die Vorlesungen „Einführung in die Rechtswissenschaft“, „Zivilprozeß, Teil I, mit Ausschluß von Zwangsvollstreckung und Konkurs, aber mit Einschluß der Gerichtsverfassung“ sowie eine strafprozessuale Vorlesung übertragen. Die zivilprozessuale Vorlesung erstaunt, da – wie bereits erwähnt – die Fakultät im Rahmen von Schmidts Berufungsverhandlungen ausdrücklich klarstellte, daß ihm kein Lehrauftrag für Zivilprozeß erteilt werden sollte. Sie blieb auch seine einzige zivilprozessuale Vorlesung an der Breslauer Universität. Sein Schwerpunkt lag im Strafrecht. Dies zeigt vor allem das Sommersemester 192348, in dem er – neben „Rechtsentwicklung in Preußen“ und „Kriminalpolitik und Kriminaltechnik (für Hörer aller Fakultäten)“ – auch „Strafprozeß“ las sowie ein „Strafrechtspraktikum“ und ein „Strafrechtliches Seminar“ anbot. In Anbetracht der zahlreichen Studenten bestand ein Bedarf an einem breiten Lehrangebot. Im Wintersemester 1923/24 studierten 3.876 Männer und 381 Frauen an der Universität, davon 1.684 Männer und 64 Frauen an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät49. Es gab laut Statistik einen Anstieg der Studentenzahlen, der nach dem Bericht des damaligen Rektors jedoch nicht der Realität entsprach50. Nach Einschätzung des Rektors waren viele Studenten eingeschrieben, die schon längst einen Beruf ergriffen hatten oder das Studium aus Geldmangel nicht fortsetzen konnten, aber immer noch immatrikuliert waren. Da die studentischen Unterstützungseinrichtungen nicht ausreichten, spendeten Privatleute damals Kleidung, Naturalien und Kohle sowie „Freitische“, an denen die besonders armen Studenten kostenlos Mahlzeiten erhielten51. Es bestanden immer noch schwere Lebens- und Studienbedingungen. Zahlreiche Institute bemühten sich um Unterstützung von privater Seite, um sich über Wasser halten zu können52. Daher kann davon ausgegangen werden, daß Schmidt (wie es damals grundsätzlich üblich 46

Vorlesungen, Privatbesitz Schmidt. UAW, S 88a: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau WS 1922/23 (kaum erhalten), S. 29 f. 48 UAW, S 88b: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1923, S. 30, 32. 49 UAW, S 88: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1924, S. 67. 50 UAW, S 180: Rektoratsbericht 1923/24. 51 UAW, S 180: Rektoratsbericht 1923/24. 52 UAW, S 180: Rektoratsbericht 1923/24. 47

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war) seine Vorlesungen ohne Assistenten und Hilfskräfte vorbereitete und die Arbeiten der Studenten selbst korrigierte. Da er im Sommersemester 1925 sechs Veranstaltungen anbot, darunter ein Strafrechtspraktikum mit schriftlichen Arbeiten sowie ein strafrechtliches Repetitorium mit schriftlichen Arbeiten53, hatte er ein beachtliches Arbeitspensum zu bewältigen. Seine Arbeitswoche dauerte nicht nur von Montag bis Freitag. Ab dem Wintersemester 1922/23 bot er jeden Sonntag eine Veranstaltung an, sei es ein Seminar, ein Repetitorium oder eine Vorlesung54. Schmidt war ab dem Sommersemester 192455 außerdem geschäftsführender Direktor des Juristischen Seminars; ab dem darauffolgenden Semester vertrat er den Senat in der „Honorar-Stundungs-Kommission“, ohne jedoch selbst Mitglied des Senats zu sein56. Sein erster Ruf bescherte ihm daher eine vielseitige, aber auch sehr umfangreiche Arbeit. 4. Erste Doktoranden Auffällig ist die Herkunft von Schmidts ersten Doktoranden. Sie kamen ausschließlich aus Berlin. Dennoch waren seine ersten Erfahrungen als Doktorvater eher enttäuschend. Im Januar 1922 wurde bei ihm Erich Norden57 promoviert; seine Dissertation behandelte „Die Uebertretung einer Amts-, Berufs- oder Gewerbepflicht bei fahrlässiger Tötung und Körperverletzung (§§ 222 Abs. 2, 230 Abs. 2 St.G.B.), zugleich ein Beitrag zur Lehre von der strafrechtlichen Fahrlässigkeit“. Die Abhandlung wurde mit „cum laude“ bewertet, im Ergebnis reichte es dann doch nur für „rite“. Nach dem beigefügten Lebenslauf des Doktoranden hatte dieser in Berlin bei v. Gierke, Goldschmidt, Kohlrausch, v. Hippel und Seckel gehört. Darüber hinaus hatte er an Übungen bei Kohlrausch und Goldschmidt teilgenommen und seine erste Staatsprüfung mit „gut“ bestanden. Das Ergebnis dieses Promotionsverfahrens muß den leistungsorientierten Schmidt daher enttäuscht haben. Fritz Ballo58, Referendar aus Berlin, schrieb bei Schmidt über das Thema „Der Irrtum über steuerrechtliche Vorschriften gemäß § 358 der Reichsabgabenordnung vom 13. Dezember 1919“ und erhielt insgesamt ebenfalls nur „rite“. Oskar Abels59, Referendar aus Berlin, erhielt für seine Dissertation über „Die körperliche Untersuchung im Strafprozeß nach dem geltenden 53

UAW, S 90: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1925. Vgl. Fn. 39. 55 UAW, S 88: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1924, S. 18 für sein Amt, S. 33 und 35 für seine Vorlesungen. 56 UAW, S 89: Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau WS 1924/25, S. 4. 57 UAW, P 109, Promotionen, 20.1.1922–31.3.1922: Formular v. 10.1.1922. 58 UAW, P 117, Promotionen: Formular v. 25.7.1922. 59 UAW, P 111, 1.7.1922–15.8.1922: Formular v. 24.11.1921. 54

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Recht und ihre Regelung im Entwurf“ zwar „cum laude“, im Ergebnis aber auch nur „rite“. Nach dem beigefügten Lebenslauf war er in Berlin geboren, aufgewachsen und hatte dort von Februar 1919 bis Januar 1921 studiert. Eine erfreuliche Steigerung bot erst Arthur Wegner60, ebenfalls Referendar aus dem Kammergerichtsbezirk Berlin, mit seiner Dissertation über „Hochverrat, historische und dogmatische Darstellung der Grundsätze des staatlichen jus puniendi gegenüber Angriffen auf die Staatsverfassung“, die mit „magna bis summa cum laude“ bewertet wurde und im Ergebnis „magna cum laude“ erhielt. Es verwundert nicht, daß er Assistent des Kriminalistischen Instituts der Universität Berlin war. Nach seinem Lebenslauf61 hatte er sich schon früh für Strafrecht und Rechtsphilosophie interessiert und wurde von Stammler persönlich gefördert. Schmidt selbst, so schrieb Wegner in seinem Lebenslauf, habe zudem sein Studium „mit gütiger Hilfe“ gefördert und ihn in die Rechtswissenschaft eingeführt. Einschlägige wissenschaftliche Erfahrungen habe er durch seine Mitarbeit an der ZStW, der „Hauszeitschrift“ des Kriminalistischen Instituts, sammeln können. Es verwundert, daß Schmidts Doktoranden zum großen Teil so schlecht abschnitten, sich vor allem in der mündlichen Prüfung regelmäßig verschlechterten. Möglicherweise fehlte Schmidt noch die Erfahrung in der Betreuung von Doktorarbeiten. Denkbar ist aber auch, daß er als junger Professor in der greisen Fakultät einen schweren Stand hatte und sich nicht durchsetzen konnte. Seine Promotionsgebühren waren bescheiden. In Breslau variierten die Promotionsgebühren zwischen 180 RM und 2.700 RM62, erreichten sogar auch 12.000 RM63. Schmidts Gebühren blieben im Bereich von 100 RM64. 5. Werk a) Abschluß der Arbeit über die Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg Als Schmidt die in Berlin als Mitglied der Wissenschaftlichen Gruppe begonnene Arbeit über die Vergeltungsmaßnahmen im März 1921 immer noch nicht eingereicht hatte, ging Spiethoff, der damalige Leiter der Wis60

UAW, P 114, Promotionen v. 1.3.1923–30.6.1923: Formular v. 15.2.1923. UAW, P 114, Promotionen v. 1.3.1923–30.6.1923: Lebenslauf v. 7.2.1923. 62 UAW, P 116, Promotionen: Bescheinigung v. 30.10.1923 (180 RM) und v. 19.7.1923 (2.700 RM). 63 UAW, P 117, Promotionen: Rechnung v. 26.6.1923. 64 UAW, P 117, Promotionen: Rechnung v. 18.2.1924 für die Promotion von Benedict Vösgen. 61

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senschaftlichen Gruppe, schon von einer ernsthaften Erkrankung Schmidts aus65. Nach dem Wunsch des Reichsministers des Inneren sollte Schmidts Arbeit dem Reichsarchiv in Potsdam übergeben werden66. Im November 1921 verfaßte Spiethoff schließlich ein Mahnschreiben an den säumigen Schmidt und drängte auf einen raschen Abschluß der Arbeit67. Dem pflichtbewußten Schmidt war es sicherlich unangenehm, von Spiethoff förmlich gemahnt zu werden. Diese ungewohnte Nachlässigkeit spiegelt jedoch seine Arbeitsbelastung wider. Mit seinem ersten Ordinariat und der Fortführung des Lisztschen Lehrbuchs war Schmidt offenbar überfordert, zumal er im Jahre 1922 noch an der Tagung der Deutschen Landesgruppe der IKV in Göttingen teilgenommen und beim 33. Deutschen Juristentag über Schwurund Schöffengericht referiert hatte68. Er hatte den ersten und zweiten Teil seiner Arbeit für die Wissenschaftliche Gruppe bereits 1921 niedergeschrieben, jedoch fehlten immer noch der dritte und vierte Teil69. Bereits im Januar 1922 bat der deutsche Staatsvertreter am Französisch-Deutschen Schiedsgerichtshof der Berliner Geschäftsstelle das Reichsministerium des Inneren, ihm acht bis zehn Exemplare von Schmidts Arbeit zukommen zu lassen70. Im Februar 1922 gab Schmidt nach mehrfacher Ermahnung die mit großer Sehnsucht erwartete Arbeit über die Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg ab71. Für den Druck hatte er den dritten, vierten und fünften Teil wesentlich verändern müssen72. Von Schmidt stammt der erste Teil „Die völkerrechtlichen Grundlagen des von Deutschland geführten Wirt65 BAB, R 1501, 108990: Schreiben Spiethoffs v. 15.3.1921 an das Reichsministerium des Inneren. 66 BAB, R 1501, 108990: Schreiben des Reichsminsters des Inneren an Spiethoff v. 7.4.1921, Schreiben des Reichsministeriums des Inneren v. 8.2.1922. 67 BAB, R 1501, 108990: Entwurf eines Mahnschreibens von Spiethoff v. 30.11. 1921. 68 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt; Verhandlungen des 33. Deutschen Juristentages (Heidelberg), herausgegeben von dem Schriftführer-Amt der ständigen Deputation, Berlin und Leipzig 1925, S. 128–153. Schmidt sprach sich dort gegen das bisherige System einer sporadischen Heranziehung von Schöffen aus und forderte den Gesetzgeber dazu auf, für die einzelnen Schöffen einen ständigen Schöffendienst für zwei Jahre einzuführen. Darüber hinaus trat er dafür ein, in die gesetzliche Regelung, die die Auswahl der Schöffen betrifft, aufzunehmen, daß hinsichtlich der Parteizugehörigkeit keine Unterschiede gemacht werden dürfen. 69 Schmidt, Die deutschen Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg, Vorwort. 70 BAB, R 1501, 108990: Schreiben des Staatsvertreters an das Reichsministerium des Inneren v. 13.1.1922. 71 BAB, R 1501, 108990: Ermahnung Schmidts durch den RM des Inneren v. 4.12.1921; laut Schreiben Spiethoffs v. 15.3.1921 war der Grund eine Erkrankung Schmidts; nach einem Schreiben von Prof. Partsch v. 27.2.1922 an den RM des Inneren hat Schmidt sein Manuskript an diesem Tag abgegeben. 72 Schmidt, Die deutschen Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg, Vorwort.

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schaftskrieges“ (S. 1–21), der zweite Teil „Die als Vergeltung auf dem Gebiete des Wirtschaftskrieges von der deutschen Reichsregierung ergriffenen gesetzgeberischen und Verordnungsmaßnahmen“ (S. 26–177) sowie der dritte Teil „Die Durchführung der Vergeltungsmaßnahmen durch das Reich“ (S. 180–231); die letzten, von Schmidt nicht selbst bearbeiteten, Themen betrafen „Die Durchführung der Vergeltungsmaßnahmen durch die Länder“ und „Das Gesamtergebnis des gegen Deutschland geführten Wirtschaftskrieges“. Schmidts ursprüngliche fünf Teile wurden demgemäß auf drei Teile reduziert. Er gab die „Die deutschen Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg“ erst im Jahre 1924 zusammen mit Friedrich Lenz heraus, seinem ehemaligen Kollegen in der Wissenschaftlichen Gruppe73. Die Schrift behandelte die Grundlage, die Durchführung und das Ergebnis der wirtschaftlichen Kriegsführung zwischen dem Deutschen Reich und seinen Feinden von Kriegsbeginn im Jahre 1914 bis zum Friedensschluß 1919. Schmidt kam in seiner Bearbeitung zu der Feststellung, daß die kriegspolitische Einstellung Deutschlands „die unentwegte Defensive“ war und „daß Deutschland als einziger kontinentaleuropäischer Staat die bisherigen völkerrechtlichen Traditionen [. . .] hochzuhalten versucht hat“; nach seiner Ansicht hatte Deutschland gerade nicht den wirtschaftlichen Krieg eröffnet74. Schmidt versuchte die „Lüge, Deutschland habe – wie angeblich den militärischen – so auch den wirtschaftlichen Krieg eröffnet“, zu widerlegen75. Er bezeichnete das Verhalten der deutschen Reichsregierung unter dem Gesichtspunkt des Völkerrechts als „ordnungsgemäß“76. Seine These untermauerte er anhand von Fakten. Im Anhang des zweiten Teils „Die als Vergeltung auf dem Gebiete des Wirtschaftskrieges von der deutschen Reichsregierung ergriffenen gesetzgeberischen und Verordnungsmaßnahmen“ (S. 26–177) stellte er in einer Synopse chronologisch die von der deutschen Reichsregierung ergriffenen Vergeltungsmaßnahmen den vorausgegangenen feindlichen Maßnahmen gegenüber. Diese Jahre intensiver Forschungsarbeit über die Position des Deutschen Reiches im Ersten Weltkrieg hinterließen beim jungen Schmidt Spuren. Er war der festen Überzeugung, daß sich das Deutsche Reich gegenüber seinen Feinden wirtschaftlich im Ersten Weltkrieg korrekt verhalten habe. Diese wissenschaftlich erarbeitete Meinung ist Ausdruck seiner national-konservativen Haltung. 73 Die deutschen Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg, in: Bonner Staatswissenschaftliche Untersuchungen, herausgegeben von H. Dietzel, E. Kaufmann, R. Smend und A. Spiethoff, Heft 9, Kurt Schröder, Bonn und Leipzig 1924. Lenz war damals Professor der Volkswirtschaftslehre an der Universität Gießen. 74 Vorwort der Herausgeber Schmidt und Lenz. 75 Schmidt, Die deutschen Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg, Vorwort. 76 Schmidt, Die deutschen Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg, S. 166.

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b) Fortführung des Lisztschen Lehrbuchs Kurz vor Weihnachten 1918 hatte Liszt seinen jungen Schüler zu sich gebeten und ihm mitgeteilt, daß er mit dem Verlag seines „Lehrbuchs des deutschen Strafrechts“ über die Fortführung verhandelt habe; zwar habe der Verlag (wie Liszt lachend sagte) die Fortführung durch einen „alten Bonzen“ gewünscht, aber er habe sich durchgesetzt und vertraglich abgemacht, daß Schmidt das Lehrbuch weiterführt, wenn er stirbt77. Schmidt hatte Liszt dessen vordergründige Heiterkeit abgenommen und die Schwere seiner Krankheit nicht erkannt und daher in dem Bewußtsein zugesagt, noch einige Auflagen gemeinsam mit Liszt bearbeiten zu können: „Nicht ahnend, wie schlecht es bereits mit Liszts Lebenskraft stand, sagte ich leichtsinnig zu, um mich schon ein Jahr später der großen Aufgabe, die Bearbeitung des Buches zu beginnen, gegenüber zu sehen.“78 Liszt starb am 21. Juni 191979. Damit trat Schmidt eine große Erbschaft an. Das Lehrbuch erschien in 40.000 Exemplaren und wurde in sieben Sprachen verbreitet80. Es war Liszts persönliches Lehrbuch gewesen: „Sind aber die wissenschaftlichen Ergebnisse der Arbeit eines Menschenlebens, wie beim v. Lisztschen Lehrbuch, vor dem Tode des Verfassers in vierzigtausend Stücken in die Welt gegangen, und gilt es nun nur noch dieses geistige Erzeugnis den Fortschritten der Wissenschaft im Sinne des Verfassers anzupassen, dann ist dies bedenklich. Es wäre vermessen zu glauben, daß die Lösung einer solchen Aufgabe einem Dritten gelingen kann. Wer es annimmt, schätzt die Bedeutung der Individualität einer Persönlichkeit, wie es v. Liszt war, und ihre wissenschaftliche Fortentwicklung zu gering ein.“81 Ähnlicher Auffassung war man auch in der Schweiz, in der Liszts Lehrbuch sehr geschätzt wurde: „Es gibt das vollkommene Bild der Persönlichkeit seines Verfassers, der allezeit über die Grenzen seines Landes hinaussah und dessen durch den Krieg zerstörter Traum die Internationalität der Strafrechtswissenschaft war.“82 Diese Herausforderung war auch dem jungen Schmidt bewußt, der jedoch nicht die Wahl hatte, sie auszuschlagen. Er wußte, daß sich Liszt seine Entscheidung gut überlegt hatte. Erst wenige Wochen vor seinem Tod hatte Liszt vorausahnend und „mit der unsentimentalen Gelassenheit seines 77 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 553. 78 Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 304. 79 Vorwort zur 23. Aufl. des Lehrbuchs des deutschen Strafrechts, Berlin und Leipzig 1921. 80 v. Liszt, Vorwort zur 21. und 22. Aufl. v. 1.4.1919; Übersetzungen ins Portugiesische, Neugriechische, Serbische, Russische, Japanische, Französische und Schwedische. 81 Mezger, in: GS 100 (1931), S. 274 f. 82 Hafter, in: SchweizZSt. 1922, S. 273.

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Wesens“ das Vorwort durch ein „Schlusswort“ ersetzt83. Liszt war sich daher bewußt, daß sein jüngster Schüler alsbald alleine die Verantwortung für das Lehrbuch tragen würde. Als erfahrener Rechtsgelehrter wußte er außerdem, daß er Schmidt eine wahre Last aufbürdete, indem er ihn dem kritischen Urteil der Gelehrtenwelt im In- und Ausland aussetzte, die sein Lehrbruch und ihn seit vielen Jahren kannten. Andererseits handelte es sich bei der Übertragung des Lehrbuchs um eine besondere Auszeichnung, letztlich sogar um einen wissenschaftlichen Ritterschlag durch den angesehenen Meister seines Fachs. Schmidt tatstete sich langsam heran und beschränkte sich bei der 23. Auflage auf eine reine Aktualisierung. Er hielt sich vor allem – wie er in seinem Vorwort schrieb – aus Gründen der Pietät eng an Liszts Ursprungstext. Er ergänzte Literaturnachweise und arbeitete die seit 1919 erfolgten Gesetzesänderungen ein. Er gab Hinweise auf den Fortgang der deutschen Strafrechtsreform (§§ 16 und 66), behandelte das Wesen, die Geschichte und die Gestaltung der Rehabilitation in Deutschland (§§ 78a und 78b) und stellte in § 25 erstmals das sich aus Art. 48 der Reichsverfassung ergebende Ausnahmerecht bei Kriegsgefahr dar. Schmidts Ausarbeitung fand nur eingeschränkte Zustimmung84: § 66 über die sichernden Maßnahmen sei zu dürftig, während § 16 auf Kosten der Reformgedanken zu ausführlich über die an der Reform beteiligten Personen berichte; die herkömmliche Lehre vom Rechtsirrtum (S. 178, 180 ff.), die in letzter Zeit sehr ins Wanken gekommen sei, hätte einer Überprüfung bedurft. Insgesamt fand Schmidts Leistung aber Zuspruch: „Er hat sie [die Aufgabe] trefflich gelöst – mit feinem Takt und der in einem solchen Falle unvermeidbaren Selbstentsagung.“85 Auch die im Jahre 1922 erschienene 24. Auflage blieb ein Neudruck der vorangegangenen Auflage mit Nachträgen und war zu Beginn des Jahres 1924 vergriffen86. Schmidt stand in seiner Breslauer Zeit noch sehr im Schatten Liszts, er versteckte sich geradezu hinter Liszt. Er scheint anfangs unsicher gewesen zu sein und fühlte sich der Übernahme des Lisztschen Lehrbuchs noch nicht gewachsen. Außerdem beschäftigte er sich lieber mit der preußischen Strafrechtsgeschichte als mit der Strafrechtsdogmatik. Im Rückblick war Schmidt überzeugt, daß er diese große Aufgabe ohne die Lehre der Liszt-Nachfolger Kohlrausch und Goldschmidt, die im juristischen Denken äußerste Sachlichkeit und Präzision forderten, nicht hätte meistern können; beide hätten ihm auch zu wissenschaftlicher Eigenständig83 84 85 86

Schmidt, Erinnerung an Franz von Liszt, in: JZ 1962, S. 506 f. Hafter, in: SchweizZSt. 1922, S. 273 f. Hafter, in: SchweizZSt. 1922, S. 273. Vgl. Schmidts Vorwort zur 25. Aufl.

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keit sowie zur Fähigkeit und zur Freude am Lehren verholfen87. Schmidt bedurfte am Anfang Leitfiguren, die ihn herausforderten und dazu zwangen, eigene Schritte zu gehen und sich mehr zuzutrauen. c) Auseinandersetzung mit aktuellen strafrechtlichen Problemen In Berlin hatte Schmidt gelernt, daß er sich als Wissenschaftler permanent mit aktuellen Problemen seines Fachs auseinandersetzen mußte und sich nicht nur in die Theorie oder in die Geschichte vergraben durfte. Daher setzte er sich in Breslau mit einzelnen strafrechtlichen Problemen der Gegenwart auseinander, wozu ihn schon die Bearbeitung des Lisztschen Lehrbuchs gezwungen hatte. Am 15. Februar 1924 hielt Schmidt in der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Sektion der Schlesischen Gesellschaft für vaterländische Kultur einen Vortrag über „Die Fruchtabtreibung in krimineller Beziehung“88. Zu diesem Thema veranlaßten ihn, wie er berichtete, die Anträge der Abgeordneten Aderhald und Radbruch im Reichstag, die Strafvorschriften gegen die Abtreibung zu beseitigen. Schmidt machte auf die mit den damaligen §§ 218–220 RStGB89 verbundenen Gefahren aufmerksam wie Kurpfuschertum, soziale Gefährdung der kinderreichen Familien, „Verhinderung der Aufwärtsbewegung der Rasse“ und „künstliche Erhaltung des minderwertigen Lebens“90. Es liegt nahe, daß die beiden letzten Punkte der damaligen Diskussion entstammen, da sich Schmidt in diesem Vortrag ausdrücklich gegen die Zulassung einer eugenischen Indikation aussprach. Schmidt ging auch auf die Motive für eine Abtreibung ein, wie z. B. Furcht vor eigenen gesundheitlichen Schäden, vor wirtschaftlicher Not und vor gesellschaftlicher Schande bei unehelicher Geburt. Die Motive waren nach seiner Ansicht zu verschiedenartig, als daß der Gesetzgeber alle zusammenfassen könne, was aber leider im Gesetzbuch von 1871 geschehen sei. In Übereinstimmung mit dem alten Entwurf von 1919 war er der Auffassung, daß Abtreibungen grundsätzlich strafbar sein sollten und nur in besonderen Fällen Ausnahmen zuzulassen seien. Er sorgte sich um den „höchst gefährl. Eindruck, den die völlige Freigabe der Vernichtung 87

Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 304. Manuskript im Privatbesitz Schmidt. 89 Das damals geltende Recht sah in jeder „Schwangerschaftsunterbrechung“ das Verbrechen der Abtreibung; de lege lata gab es keine einschlägigen Rechtfertigungsund Schuldausschließungsgründe. Die Notstandsnorm des § 54 RStGB scheiterte in der Regel an dem Merkmal „gegenwärtige“ Gefahr für Leib und Leben. 90 Schmidt, Die Fruchtabtreibung in krimineller Beziehung, S. 3, Privatbesitz Schmidt. 88

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menschlichen organischen Lebens einer bestimmten Entwicklungsperiode hervorrufen würde“91. Ab dem 7. Monat sah er eine Verwandtschaft mit dem Kindesmord, denn es gab nach seiner Ansicht keinen Grund, dieses Leben nicht als Rechtsgut zu betrachten. Voraussetzung für die ausnahmsweise Straflosigkeit der Abtreibung war für Schmidt die Vornahme durch einen Arzt92. Die soziale und – wie bereits erwähnt – die eugenische Indikation schied er von vorneherein aus, da der Arzt sein Können nur für medizinische Zwecke zur Verfügung stelle. Er forderte den Gesetzgeber auf, die ärztliche Standesethik zu respektieren. Für Schmidt konnte demnach nur die medizinische Indikation eine Abtreibung rechtfertigen. Dabei kam es ihm weder auf die Gegenwärtigkeit einer Gefahr für die Mutter, noch auf ein Verschulden der Gefahr oder gar auf die Ehelichkeit des Kindes an. Schmidt forderte einen von der allgemeinen Notstandsnorm unabhängigen Rechtfertigungsgrund für ärztliche „Schwangerschaftsunterbrechung“93. Dieser sollte als Privileg des Arztes nach Schmidts Meinung voraussetzen, daß die ärztliche Handlung erforderlich gewesen sein muß. Den Grund für die Rechtmäßigkeit des ärztlichen Handelns sah Schmidt darin, daß ein minderwertiges Interesse für ein höherwertiges Interesse geopfert wird; die Einwilligung der Mutter war für ihn dagegen unbeachtlich94. Die Tötung der Leibesfrucht war nach seiner Auffassung dann nicht rechtswidrig, wenn ein Arzt sie vornahm, um von der Schwangeren eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben abzuwenden, die anders nicht zu beseitigen war. Wenn dieser irrig von einer Gefahr für die Mutter ausging und deswegen eine Abtreibung vornahm, war die Handlung des Arztes nach seiner Auffassung zwar nicht gerechtfertigt, aber entschuldigt. Schmidt forderte den Gesetzgeber auf, zu erklären, welche Fälle straflos bleiben sollen. Darüber hinaus solle der Gesetzgeber den Tötungscharakter der Abtreibung deutlich machen und für die Schwangere weitgehende Strafmilderungen vorsehen. Schmidt trat demnach für eine klare gesetzliche Regelung ein, die dem Arzt und der Schwangeren gerecht wird. Ein Jahr später sprach Schmidt erneut in der Schlesischen Gesellschaft für vaterländische Kultur über „Juristisches zur Indikation der Schwanger91 Schmidt, Die Fruchtabtreibung in krimineller Beziehung, S. 6, Privatbesitz Schmidt. 92 Schmidt, Die Fruchtabtreibung in krimineller Beziehung, S. 8, Privatbesitz Schmidt. 93 Hier soll noch der alte Begriff „Schwangerschaftsunterbrechung“ verwendet werden, obwohl die heutige Bezeichnung „Schwangerschaftsabbruch“ treffender ist. 94 Der Arzt konnte nach Schmidt aber wegen Nötigung oder Freiheitsberaubung bestraft werden, wenn er gegen den Willen der Schwangeren gehandelt hat.

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schaftsunterbrechung“95. Er erläuterte den Ärzten wieder die damalige Gesetzeslage und den amtlichen Entwurf des Reichsjustizministeriums für ein allgemeines deutsches Strafgesetzbuch von 1925. Nach § 228 dieses Entwurfs sei der Arzt „in erster Linie der Anwärter auf Zuchthaus, in schöner Gemeinschaft mit dem Kurpfuscher und der Engelsmacherin!“96 Schmidt kritisierte, daß der Entwurf keine Sonderbestimmung für „Schwangerschaftsunterbrechungen“ durch einen Arzt beinhaltete, die zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren vorgenommen werden. Den gesetzestechnischen Fehler des Entwurfs sah er darin, daß dieser „den Versuch macht, eine Spezialfrage von in jeder Hinsicht ganz eigenartiger Komplexität nicht durch eine Spezialnorm, sondern durch eine Generalnorm zu entscheiden, die in erster Linie auf ganz andersartige Fälle zugeschnitten sein muß“97. Er forderte den Gesetzgeber auf, die ärztliche Standesethik zu berücksichtigen, denn der Ärztestand lehne überwiegend eine „Schwangerschaftsunterbrechung“ aus anderen als der medizinischen Indikation ab98. Die „medizinische“ Indikation schloß nach Schmidts Auffassung jedoch auch soziale Gesichtspunkte ein, denn: „Wenn gesundheitliche Gefahren in Rede stehen, so ist eine medizinische Indikation gegeben, ganz gleichgültig, ob nur medizinische oder zugleich auch soziale, das Krankheitsbild und die ärztliche Prognose beeinflussende Gesichtspunkte vorliegen.“99 Schmidt betrachtete schon damals ärztliches Handeln in seinem sozialen Kontext. Im übrigen wiederholte er seine Forderungen aus dem Vortrag von 1924. Mit einem Aufsatz „Die Gestaltung der Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht“ von 1924 griff Schmidt ein anderes, damals aktuelles und noch klärungsbedürftiges Thema auf und ging den Fragen nach der kriminalpolitischen Zweckmäßigkeit und der zukünftigen Ausgestaltung der Ehrenstrafen nach100. Er untersuchte die wenigen Reste der Strafen für Ehrenkränkungen (Verweis und Urteilspublikation), die nach seiner Ansicht beide nicht in das künftige Strafgesetzbuch aufgenommen werden sollten101. Er bezweifelte die Strafqualität des Ehrverlusts, da der Betroffene meist sowieso schon einen Trennungsstrich zwischen sich und die Gesellschaft gezogen habe und auf eine Beteiligung am legalen Staatsleben daher gar keinen Wert mehr 95 Schmidt, Schlesische Ärztekorrespondenz 1925, S. 184–186 (Hier wird der damals übliche Begriff der „Schwangerschaftsunterbrechung“ verwendet, auch wenn der Begriff des „Schwangerschaftsabbruchs“ grundsätzlich vorzuziehen ist.). 96 Schmidt, Schlesische Ärztekorrespondenz 1925, S. 184. 97 Schmidt, Schlesische Ärztekorrespondenz 1925, S. 185. 98 Schmidt, Schlesische Ärztekorrespondenz 1925, S. 185. 99 Schmidt, Schlesische Ärztekorrespondenz 1925, S. 185 (Zitat ist dort zum Teil durch Sperrung hervorgehoben). 100 Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 12 f. 101 Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 18–22.

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lege102. Auch tauge der Ehrverlust nicht zur Erreichung des Strafzwecks (Besserungs- und Erziehungsgedanke)103. Darüber hinaus erschien ihm das Merkmal der „ehrlosen Gesinnung“ als Kriterium für das Verhängen von Unrechtsfolgen unbrauchbar, da dieser unbestimmte und individual-ethische Begriff dem sozial-ethischen Strafrecht wesensfremd sei: „Eine schwankende, von politischen und weltanschaulichen Auffassungen und Stimmungen verwirrte Rechtsprechung hat dem Momente der ‚Ehrlosigkeit der Gesinnung‘ den Kredit entzogen und seine Unbrauchbarkeit an den Tag gelegt.“104 Schmidt empfahl dem Gesetzgeber daher weder die Beibehaltung der mit einer bestimmten Strafart verbundenen Ehrenminderungen noch die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte105. Er sprach sich auch gegen den „Etikettenschwindel“ aus, den Ehrverlust als sichernde Maßnahme in das neue Strafgesetzbuch einzuführen, da er nicht der Bekämpfung krimineller Gefahren, sondern nur privatrechtlichen Interessen dienen würde106. Schmidt empfahl folgende Bestimmung für das neue Strafgesetzbuch: „Begeht jemand ein Verbrechen oder Vergehen unter grober Verletzung der Pflichten, die ihm sein öffentliches Amt oder sein von einem Befähigungsnachweis oder einer obrigkeitlichen Erlaubnis abhängiger Beruf oder Gewerbe auferlegen, so ist neben der sonst verwirkten Strafe auch auf Verlust des bekleideten Amtes oder der Berufs- oder Gewerbeberechtigung zu erkennen.“107 Schmidt kam es darauf an, durch Ehrenstrafen nicht die Besserung des Täters zu gefährden, für die sich schon Liszt eingesetzt hatte. Ab dem 46. Band von 1925 zählte Schmidt zu den ständigen Mitarbeitern der von Liszt mitbegründeten ZStW108. d) Eigene Wege in der Rechtsgeschichte Während seine Arbeit über die Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg, die Überarbeitung des Lisztschen Lehrbuchs und die Auseinandersetzung mit aktuellen strafrechtlichen Problemen für Schmidt eher zu den 102

Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 25. Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 26 ff. 104 Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 28 ff.; Zitat auf S. 30. 105 Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 35. 106 Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 36 f. 107 Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 42 (dort durch Sperrung hervorgehoben). 108 Vom 53. Bd. (1934) bis zum 62. Bd. (1944) sind die ständigen Mitarbeiter nicht erwähnt. Schmidt tritt erst wieder ab dem 63. Bd. (1951) bis zu seinem Tod als Herausgeber in Erscheinung. Für den 63. und 64. Bd. übernahm er die Gesamtschriftleitung. 103

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Pflichtaufgaben zählten, widmete er sich in der verbleibenden Zeit der von ihm äußerst gerne betriebenen preußischen Rechtsgeschichte. Im Jahre 1923 erschien seine Monographie „Rechtsentwicklung in Preussen“ in der von Eduard Kohlrausch und W. Kaskel herausgegebenen Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, Abteilung Rechtswissenschaft. Die Reihe war Studenten der Rechts- und Staatswissenschaften gewidmet, so daß kurze Beiträge gewünscht waren, die dem Leser einen guten Überblick über das Thema boten, ohne zu sehr ins Detail zu gehen109. Dem kam Schmidt nach. Er beschrieb in sieben Kapiteln auf nur 38 Seiten die Entwicklung der Mark vom mittelalterlichen Territorium zum Territorialstaat, die Entstehung des brandenburgisch-preußischen Gesamt- und Einheitsstaates, den friderizianischen Staat und seinen Zusammenbruch, den Wiederaufbau des Staates und die Rechtsentwicklung bis zur Lösung der Verfassungsfrage, Preußen als konstitutionelle Monarchie (1850–1918) und schließlich noch Preußen als demokratische Republik. Er verzichtete auf Fußnoten, stellte aber jedem Teil zusammengefaßt die dazugehörige Literatur voran. Dadurch trug er zur Übersichtlichkeit des gedrängten Textes bei. Die Studien- und Prüfungsordnung in Preußen setzte die Kenntnis der preußischen Rechtsentwicklung voraus, wobei nicht nur die Verfassungsgeschichte, sondern auch die Geschichte des Prozeß-, Straf- und Privatrechts verlangt war110. Jedoch verwahrte sich Schmidt dagegen, dem Studenten mit seinem Beitrag Examenswissen vermitteln zu wollen; er beabsichtigte den Studenten vielmehr für „geschichtliches Denken überhaupt [. . .] zu gewinnen und ihn die Wichtigkeit der Erkenntnis historischer Tatsachen und Zusammenhänge spüren zu lassen“111. Die Kürze seines Werkes wurde ihm dennoch vorgeworfen, da „das materielle Recht so gut wie gar nicht und das Prozeßrecht nur in geringem Umfang in die Darstellung einbezogen ist“112. Auch schien es, als habe Schmidt „manchmal zu viel verschwiegen (z. B. die Verfassungsversprechungen Friedrich Wilhelms III.) und gelegentlich [schien] die im ganzen sehr vorsichtige Beurteilung (z. B. der Tadel des Liberalismus S. 26 oben) anfechtbar zu sein“113. Mit seinem Grundriß folgte Schmidt jedoch dem Ruf der Zeit, auch wenn ihm die Wissenschaft teilweise mit Mißmut begegnete114. Trotz der Nachteile, die mit einem Grundriß naturgemäß verbunden sind, wurde Schmidts Schrift dem Lehrer und dem Studenten empfohlen: „Der Verfasser hat es jedenfalls verstanden, 109 110 111

Vgl. Einführung der Herausgeber in Schmidts 1. Aufl. von 1923. Silberschmidt, SuW 23 (1930), S. 379; Hübner, in: AöR 47 (1925), S. 358. So Schmidt in seinem Vorwort zur 2. Aufl. der „Rechtsentwicklung in Preus-

sen“. 112 113 114

Eckhardt, in: AcP 123 (1925), S. 105. Hübner, in: AöR 47 (1925), S. 358. Vgl. etwa Hübner, in: AöR 47 (1925), S. 357 f.

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überall ein anschauliches Bild der Verfassungs- und Rechtszustände zu zeichnen; die großen Linien der Entwicklung heben sich deutlich hervor. Die bisherige Literatur ist in hinreichendem Maße herangezogen und angegeben; vorsichtig abwägend hat der Verfasser nur ihre gesicherten Ergebnisse übernommen.“115 Schmidt habe „die Aufgabe so gut gelöst, als das nur immer möglich war“116. Ihn zeichnete gewissenhafte Arbeit und Detailliebe aus, die in einem solchen Werk jedoch zurückstehen mußte, um den Studenten den Zugang zur preußischen Rechtsgeschichte zu ebnen, denn: „Für den Studierenden ist das Buch einzig und allein geschrieben; [. . .]“117. Schmidt übernahm ab dem 44. Band (1924) den Literaturbericht „Rechtsgeschichte“ der ZStW. Dabei beschränkte er sich nicht auf die Inhaltswiedergabe der besprochenen Bücher, sondern übte stets in seiner „temperamentvollen Art“ sachkundig angebrachte Kritik118. Ihm ging es nicht um die Bewertung eines Autors, sondern um den Inhalt. In seiner Breslauer Zeit veröffentlichte er in der ZStW den Aufsatz „Zur Geschichte der Strafhaft der italienischen Statutarrechte (12. bis 16. Jahrhundert)“119. Darin verteidigte er sich gegenüber Gotthold Bohnes scharfer Reaktion auf seine Besprechungen von Bohnes erstem Band über „Die Freiheitsstrafe in den italienischen Stadtrechten des 12. bis 16. Jahrhunderts“120. Bohne hatte Schmidts Buchbesprechung u. a. insoweit heftig kritisiert, als Schmidt ihm vorgeworfen habe, daß er (Bohne) die herrschende und durch Robert v. Hippel begründete Lehre habe umstoßen wollen, nach der die Amsterdamer Zuchthäuser des 16. und des 17. Jahrhunderts die Grundlage unserer modernen Freiheitsstrafe darstellten121. Schmidt wies anhand von zahlreichen Zitaten aus Bohnes erstem Band nach, daß er tatsächlich Hippels Lehre widerlegen wollte. Darüber hinaus wehrte sich Schmidt gegen Bohnes Behauptung, er (Schmidt) hätte den Vergeltungscharakter der statutarischen Strafhaft bestritten und seine Strafrechtstheorie in die Geschichte projiziert122. Schmidt war der Meinung, daß die moderne Freiheitsstrafe durch den sie beherrschenden Besserungsgedanken charakterisiert werde123. Er erklärte, daß die statutarische Strafhaft, eben weil sie nach Bohne Ver115

Eckhardt, in: AcP 123 (1925), S. 105 f. Hübner, in: AöR 47 (1925), S. 357. 117 Schmidt in seinem Vorwort zur 2. Aufl. der „Rechtsentwicklung in Preussen“. 118 Jescheck, Eberhard Schmidt, in: ZStW 83 (1971), vor S. 1. 119 Schmidt, Zur Geschichte der Strafhaft, in: ZStW 46 (1925), S. 152–177. 120 Vgl. zu Schmidts Besprechung in: ZStW 45 (1924), S. 309 ff.; zu Bohnes Besprechung in: ZStW 46 (1925), S. 36–45. 121 Schmidt, Zur Geschichte der Strafhaft, in: ZStW 46 (1925), S. 155 ff. 122 Schmidt, Zur Geschichte der Strafhaft, in: ZStW 46 (1925), S. 160 ff. 123 Schmidt, Zur Geschichte der Strafhaft, in: ZStW 46 (1925), S. 168. 116

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geltungsstrafe sei, nicht als historische Wurzel unserer modernen Freiheitsstrafe gesehen werden könne124. Schmidt war durch die persönlichen Angriffe, durch die Bohne seine wissenschaftliche Leistungsfähigkeit und Arbeitsmethode in Frage gestellt hatte, schwer getroffen. 6. Privatleben Schmidts erster Ruf brachte für ihn eine große berufliche und private Veränderung. Nach über zehn Jahren im vertrauten und geliebten Berlin zog er in eine ihm unbekannte Stadt, um dort als Professor einen respektablen Platz in Lehre und Forschung zu erwerben. Wie ganz Deutschland so war auch Breslau vom Ersten Weltkrieg gebeutelt. Die Atmosphäre an der Universität und in der Stadt lud nicht dazu ein, hier einen verheißungsvollen Start zu verwirklichen. Schmidt hatte in Breslau von Anfang an mit Wohnungsproblemen zu kämpfen, die ihn privat belasteten und ihn in seiner Arbeit beeinträchtigten. Im Oktober 1922 wandte er sich deswegen an den Minister für Kunst, Wissenschaft und Volksbildung125. Aus diesem Schreiben ergibt sich, daß er sich nach seiner Ernennung zum ordentlichen Professor umgehend bemühte, eine Wohnung zu finden und sich dazu vom 19. bis 21. September 1921 in Breslau aufhielt. Angesichts der schwierigen Wohnungssituation habe er keine geeignete Bleibe finden können. Im Dezember 1921, längst nach seinem Amtsantritt, sei ihm mitgeteilt worden, daß eine Professorenwohnung für ihn frei werde. Die Räume seien aber in völlig unzureichendem Zustand und daher nicht beziehbar gewesen. Um aber das Anrecht auf die Räume nicht zu verlieren, habe er mit einem Teil seiner Habe dennoch einziehen müssen. Sein Umzug von Berlin nach Breslau habe daher in Etappen stattgefunden, teilweise im Februar, teilweise im April 1922. Die Renovierungsarbeiten in der halb bezogenen Wohnung seien erst im März 1922 abgeschlossen worden. Die Osterferien 1922 habe er daher in Berlin verbracht. Schmidt konnte glücklicherweise zunächst bei seinem Onkel, dem Neurologen Professor Ludwig Mann, unterkommen126. Dieser wohnte in der Wagnerstraße (heute: K. Szymanowskiego) Nr. 5, in unmittelbarer Nähe des Scheitniger Parks (heute: Park Szczytnicki). Es handelte sich dabei um eine ruhige, schöne Wohngegend im Stadtteil Breslau-Wilhelmsruh (heute: Zacisze). Schmidts Kollege Heilborn wohnte auf der gegenüberliegenden Stra124

Schmidt, Zur Geschichte der Strafhaft, in: ZStW 46 (1925), S. 168 f. GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben Schmidts an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 15.10.1922. 126 Tagebuch, Privatbesitz Schmidt; vgl. StAB, ROK 1921, NR.INW.4281: Adreßbuch für Breslau und Umgebung 1921, S. 279. 125

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ßenseite im Haus Nr. 6127. In dieser Wohngegend ließen sich laut Adreßbuch bevorzugt Kaufleute und Professoren nieder. Trotz der schönen Wohnlage handelte es sich dabei für Schmidt nur um eine Übergangslösung. Am 19. April 1922 heiratete Schmidt in Berlin die am 14. Juni 1902 geborene, evangelische Elisabeth Aschoff128. Er hatte Elisabeth in Berlin durch Wilhelm Kahl kennengelernt129. Kahl war ein Onkel von Elisabeth, den sie gelegentlich in der Universität besuchte. Aufgrund ihres jugendlichen Alters wurde sie jedoch – so Schmidts Tochter – zunächst aufs Land geschickt, um dort eine hauswirtschaftliche Ausbildung zu erhalten. Es handelte sich daher nicht um eine überstürzte Hochzeit, sondern vielmehr um eine sich behutsam entwickelnde lebenslange Verbindung. Das junge Paar schrieb sich während der Trennungszeit zahlreiche Briefe, die Schmidt sicherlich halfen, diese nicht leichte Zeit besser zu überstehen. Das Geld war knapp und seine Heimat Berlin war fern. Diszipliniert wie er war, meisterte er als damals 31jähriger diese einschneidenden beruflichen und persönlichen Veränderungen. Noch im Jahr 1922 zog er bei seinem Onkel aus und wohnte fortan in der Scharnhorststraße (heute: Jastrzebia) Nr. 28 im Stadtteil Breslau-Krietern (heute: Krzyki)130. Nach der Heirat und Einarbeitungszeit an der Universität wollte Schmidt daher eine eigene Wohnung für sich und seine junge Ehefrau suchen. Er fand sie im Süd-Westen der Stadt, d.h. in größerer Entfernung zur Universität und in noch größerer Entfernung zu seinem Onkel. In diesem Wohnhaus lebte auch Schmidts Kollege Dr. Hesse131. Am 20. November 1923 brachte seine Frau das erste Kind, Tochter Elisabeth, und am 29. Januar 1925 Sohn Gerhard zur Welt. Mit den beiden Kindern wurde die Wohnung in der Scharnhorststraße zu klein und die Unzufriedenheit mit der Wohnungssituation entstand erneut. Schmidt wandte sich im Juni 1925 daher an den Kurator und teilte ihm mit, daß seine Bemühungen fehlgeschlagen waren, eine angemessene Wohnung für sich und seine gewachsene Familie zu finden132: Eine von den jüngst freigewordenen Professorenwohnungen konnte ihm nicht überlassen werden. Auf anderem Wege eine Wohnung zu finden, war in Anbetracht der Wohnungsverhältnisse schwer. Nur in den Neubauten bestand eine Möglichkeit, jedoch wa127 StAB, ROK 1921, NR.INW.4281: Adreßbuch für Breslau und Umgebung 1921, S. 279. 128 BAB, R 4901/13275, Sch 312: Lebenslauf; UAH, PA 2680: Standesliste. 129 Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 130 StAB, ROK 1921, NR.INW.4281: Breslauer Adreßbuch 1921, S. 243. Wahrscheinlich handelte es sich dabei um eine Professorenwohnung. 131 StAB, ROK 1921, NR.INW.4281: Breslauer Adreßbuch 1921, S. 243. 132 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben Schmidts an den Kurator v. 23.6.1925.

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ren dort die Mieten zu hoch. In einem Neubau Kaiser-Wilhelmstraße/Oranienstraße (heute: Powstan´ców S´la¸skich/Wandy) betrug die Jahresmiete für eine 4-Zimmer-Wohnung 4.200 RM; mehr als 2.000 RM pro Jahr konnte Schmidt aber nicht aufbringen. Der Kurator wandte sich daraufhin an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung133. Er machte in seinem Brief deutlich, daß die Fakultät Schmidt dahingehend beeinflußt hatte, etwaige Rufe zurückzustellen. Ihm sollte die durch den Fortzug von Professor Wilkens freigewordene Wohnung zugeteilt werden, die aber auch Professor Baur zugedacht gewesen war. Der Kurator wies außerdem darauf hin, daß eine Verbesserung der Wohnungssituation Schmidts auch im Sinne des Rektors sei. Es sei nicht zu verkennen, daß eine die wissenschaftliche Arbeit beeinträchtigende Wohnungssituation nicht zuletzt den Wunsch Schmidts nähren würde, einem auswärtigen Ruf zu folgen. Schmidt habe eine echte Wohnungsnot, da er mit seiner Frau und zwei kleinen Kindern in drei wenig geräumigen Zimmern lebe und seine Arbeitskonzentration darunter leide. Zur Zeit bestehe aber aus seiner Sicht keine Möglichkeit, Schmidt eine geeignete Wohnung zu verschaffen. Die Fakultät wolle Schmidt längere Zeit in Breslau halten, zumal in absehbarer Zeit eine Professur durch Emeritierung frei werde, für die Schmidt vorgeschlagen werden könne. Die Fakultät und die einzelnen Mitglieder würden Schmidt durchweg rühmen und außerordentliches Gewicht auf sein Bleiben legen. Der Kurator schrieb sogar noch einen zweiten Brief an den Minister, da er das Einkommen von Schmidt zu niedrig angesetzt hatte134. Dennoch lehnte der Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung eine Unterstützung Schmidts wegen der schlechten Finanzlage ab135. Es ist nicht zu verkennen, daß unbefriedigende Wohn- und Lebensverhältnisse die Bindung an eine Stadt und die dortige Arbeitsstelle aufweichen und der Annahme verlockender Angebote in angenehmeren Städten Vorschub leisten. Im Jahre 1926 zog Schmidt mit seiner Familie zwar tatsächlich in eine neue Wohnung in der Kürassierstraße (heute: Hallera) Nr. 20136, nur wenige Gehminuten von der vorhergehenden Wohnung entfernt. Allerdings konnte auch diese Wohnung Schmidt nicht daran hindern, die Stadt und damit auch die Universität zu wechseln. 133 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben des Kurators an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 27.7.1925. 134 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben des Kurators an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 29.8.1925. 135 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben des Ministers für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 15.9.1925 an den Universitätskurator. 136 StAB, ROK 1926, NR.INW.4286: Breslauer Adreßbuch 1926, S. 598.

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II. Kiel (1926–1929) 1. Berufung Aus der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Kieler Universität schied zum 1. April 1925 Georg Kleinfeller aus137. Für seine Nachfolge wurden zunächst Alexander Graf zu Dohna (ordentlicher Professor, Heidelberg), Max Grünhut (außerordentlicher Professor, Jena) und Edmund Mezger (außerordentlicher Professor, Tübingen) vorgeschlagen138. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1925 machte Dekan Skalweit im Auftrag der Fakultät neue Vorschläge und schlug für die Lehrgebiete Straf- und Prozeßrecht an erster Stelle Schmidt vor139. Dekan Skalweit begründete den späten Vorschlag damit, daß erst jetzt eine Nachricht über Schmidts mögliche Gewinnung für Kiel eingegangen sei. Er beschrieb Schmidt sachlich und nüchtern: „Professor Eberhard Schmidt ist aus Franz Liszts StrafrechtsSchule hervorgegangen, war längere Zeit Assistent in dem von Liszt begründeten Institut und ist jetzt Herausgeber des Lisztschen Strafrechts-Lehrbuchs. Seine Arbeiten gehören vorwiegend dem Gebiete der Geschichte des preußischen Strafrechts an; in jüngster Zeit hat er einen zusammenfassenden Abriß der Rechtsentwicklung in Preußen veröffentlicht. Eine von ihm in Gemeinschaft mit einem anderen Gelehrten bearbeitete Darstellung der Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg wird von Sachkennern gelobt. Von seinen kleineren Arbeiten sei eine in Bd. 45 d. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft erschienen Abhandlung über die Ehrenstrafen hervorgehoben. In seinen Vorlesungen hat Prof. Schmidt neben Strafrecht und den beiden Prozessen [gemeint sind wohl Straf- und Zivilprozeßrecht] auch die Kriminalpolitik und die Strafrechtsgeschichte gepflegt.“ Dekan Skalweit fügte diesen Ausführungen hinzu, daß die Fakultät beabsichtige, noch einen zweiten und dritten Vorschlag zu machen, diese Vorschläge aber noch durch weitere Erkundigungen vorbereiten müsse. Skalweit betonte jedoch zugleich, daß die Verhandlungen mit Schmidt – ohne 137

GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5: Schreiben des Kurators der Universität v. 3.3.1925; auch LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Personalverz. für das SS 1925; Georg Kleinfeller wurde am 25.12.1857 in Augsburg geboren; 1882 Promotion in München; 24.3.1885 Habilitation; 8.3.1894 außerordentlicher Professor; 23.2.1895 ordentlicher Professor für Strafrecht, Straf- und Zivilprozeß und Konkursrecht in Kiel; 18.6.1914 Geheimer Justizrat in Kiel; zum 1.4.1925 emeritiert; Tod am 8.8.1932; vgl. hierzu Volbehr/ Weyl, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, S. 38. 138 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5. 139 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5: Schreiben des Kurators der Universität v. 3.3.1925 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung mit Anlage: Berufungsvorschläge der Fakultät, Schreiben der Fakultät v. 27.2.1925.

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Rücksicht auf die weiteren Vorschläge – möglichst zügig aufgenommen werden sollten, da die Besetzung des Lehrstuhls noch für das kommende Sommersemester dringend erwünscht sei. Als zunächst jedoch nichts geschah, bat die Kieler Fakultät den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung im Januar 1926, die Berufung Schmidts auszusprechen und machte in Erwartung dessen keine weiteren Vorschläge140. Als Dekan Heilborn in Breslau davon erfuhr, telegraphierte er am 12. Februar 1926 an das Kultusministerium in Berlin: „fakultaet bittet dringend den professor eberhard schmidt in breslau zu lassen bericht folgt = heilborn dekan.“141 Trotz dieses Einsatzes erhielt Schmidt den Ruf nach Kiel. Mit Schreiben von Professor Dr. Windelband aus dem Ministerium für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung vom 9. Februar 1926 wurde Schmidt darüber informiert, daß sich der Minister entschlossen habe, ihm den durch die Emeritierung Kleinfellers freigewordenen Lehrstuhl in Kiel zum 1. April 1926 anzubieten142. Vom 19. bis 21. Februar 1926 verhandelte Schmidt daraufhin in Kiel143. Am 26. Februar 1926 unterzeichnete Schmidt eine Vereinbarung, nach der er ein Grundgehalt von 802,50 RM sowie einen Ortszuschlag erhielt; außer der gesetzlichen Kolleggeldgarantie von 1.000 RM pro Jahr wurden ihm noch 500 RM in jedem Semester über den tatsächlich eingehenden Betrag an Kolleggeldern hinaus zugesprochen144. Dieses Angebot überzeugte ihn. Er nahm an und wurde am 10. April 1926 rückwirkend zum 1. April zum ordentlichen Professor für Strafrecht und Strafprozeßrecht in Kiel ernannt145. Insoweit wich sein Lehrauftrag von dem Lehrauftrag Kleinfellers ab, der noch Zivilprozeß mit Konkursrecht abgedeckt hatte. Die Ernennung erfolgte durch den Preußischen Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung146. Möglicherweise hat Kiel Schmidt als Marinestadt besonders angezogen. Denkbar ist auch, daß sich der damalige Dekan Gustav Radbruch um seinen ehemaligen Berliner Kollegen bemühte147. Nahe liegt, daß Radbruch vor 140 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5: Schreiben des Kurators an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 20.1.1926. 141 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5. 142 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5. 143 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5: Bescheinigung über Reisekosten für diese Tage, ohne Datum. 144 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5. 145 GPStA, I HA Rep. 76 Va Sekt. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Schreiben des Ministers an den Universitätskurator v. 10.4.1926; Weyl, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel 1665 bis 1933, S. 60, Nr. 94. 146 BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis mit Dienstlaufbahn. 147 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5: Ergibt sich aus einem Schreiben Radbruchs v. 24.7.1926.

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seinem Weggang aus Kiel das Strafrecht durch einen fähigen Kollegen vertreten wissen wollte, auf dessen Schultern das gesamte Strafrecht ruhen würde. Durch den Tod Maschkes hatte sich die Professur für Römisches und Bürgerliches Recht erledigt und nach Radbruchs Fortgang wurde der Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozeßrecht und Rechtsphilosophie frei, aber der Fakultät wurde etatmäßig nur ein ordentlicher Professor als Ersatz für diese Lücken zugestanden; die Fakultät entschied sich für die Besetzung des zivilistischen Ordinariats148. Schon Anfang Juli 1926 schrieb Radbruch daher an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung149, daß bei einem Wegfall seines strafrechtlichen Lehrstuhls ein einziger Kriminalist (nämlich Eberhard Schmidt) den gesamten strafrechtlichen Lehrbetrieb aufrechterhalten müsse. Dies stehe im Widerspruch zu der Betonung der strafrechtlichen Vorbildung in der neuen Prüfungsordnung. Die schwebende Strafrechtsreform mache die strafrechtliche Vorbildung für Studenten besonders wichtig. Die neue Prüfungsordnung zeige, daß sich die Fächer nun anders gruppierten und das Strafrecht mit dem Zivilrecht und dem Prozeßrecht als Justizrecht dem öffentlichen Recht im engeren Sinne gegenüber trete. Die Mehrzahl der deutschen Hochschulen hätten zwei Ordinariate für Strafrecht. Radbruch führte als Beispiele hierfür u. a. Königsberg an (trotz geringerer Studentenzahlen); Münster habe einen Ordinarius und einen beamteten außerordentlichen Professor, Göttingen habe noch einen nicht beamteten außerordentlichen Professor, Greifswald habe dagegen für das Strafrecht nur eine Lehrkraft. Von den außerpreußischen Universitäten nannte Radbruch Giessen, Rostock und Würzburg mit nur einem strafrechtlichen Lehrstuhl und Heidelberg mit einem Ordinarius und einem Extraordinarius. Er erinnerte außerdem daran, daß der zweite strafrechtliche Lehrstuhl in Kiel seit 1902 bestehe, zunächst als außerplanmäßiges, seit 1904 als planmäßiges Extraordinariat und seit 1912 als Ordinariat. Im Wintersemester 1902/1903 habe Kiel 258, im Sommersemester 1904 bereits 341 und im Sommersemester 1912 sogar 530 Studenten der Rechtswissenschaft gezählt. Die Zahl würde weiter ansteigen, so daß mindestens der Zustand von 1904, d.h. ein strafrechtliches Extraordinariat neben dem strafrechtlichen Ordinariat, verwirklicht werden müsse. Radbruchs Brief offenbart die Kieler Verhältnisse, unter denen Schmidt seine dortige Lehrtätigkeit begann, und Radbruchs Bemühen, seinem Freund aus Berliner Zeiten bessere Arbeitsbedingungen zu verschaffen.

148 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5: Schreiben des Dekans Radbruch v. 24.7.1926. 149 Vgl. hierzu GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben Radbruchs v. 2.7.1926.

II. Kiel (1926–1929)

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2. Universitätsleben Die Christian-Albrechts-Universität zu Kiel150 war eine kleine Universität, die sich während Schmidts dortiger Lehrtätigkeit noch in den Nachwehen des Ersten Weltkriegs befand. Diese schwere Zeit führte jedoch nicht zum Stillstand. Durch ihre ausgesprochen liberale Haltung nahm die Universität die Ideen zur Universitätsreform des damaligen Kultusministers C. H. Becker auf und gestaltete 1928 nach dessen Reformkonzept ihre Satzung neu151. In den letzten Nachkriegsjahren bemühte sich die Universität insbesondere um die Pflege der Beziehungen zu den skandinavischen Ländern152, die während des Krieges gelitten hatten. Ein beachtlicher Teil des Kieler Lehrkörpers lehnte (wie Schmidts ehemalige Breslauer Kollegen) die Weimarer Republik ab, während eine kleine Gruppe von Professoren leidenschaftlich für Demokratie und Republik eintraten; bei allen politischen Unterschieden war der Lehrkörper der Juristischen Fakultät vergleichsweise liberal und weltoffen153. Diese Einstellung kam Schmidt sicherlich entgegen. Weniger liberal waren dagegen die Studenten. Seit Ende der zwanziger Jahre war in Kiel unter dem steigenden Eindruck der Wirtschaftskrise eine zunehmende Radikalisierung der Studenten zu beobachten154. Die Kieler Studenten lehnten in einer Abstimmung im Wintersemester 1927/28 einen vom Kultusministerium ausgearbeiteten Verfassungsentwurf für die preußischen Studentenschaften ab, da diesem eine Zugehörigkeit aller auslandsdeutschen Studenten ohne Rücksicht auf ihre Rasse und Religion zugrunde lag155. Wie auch in anderen Universitätsstädten gab es in Kiel daher nur eine amtlich nicht anerkannte „Freie Studentenschaft“, die von den Mitgliedern des 1926 gegründeten NS-Studentenbunds dominiert wurde156. Die Mitglieder des NS- Studentenbundes veranstalteten Skandale, Hörer- und Gebührenstreiks und bedienten sich der Zeitungspolemik, um politisch andersdenkende Hochschullehrer und Studenten sowie jüdische Hochschulangehörige zu diffamieren157. Das Bild der Kieler Universität war in Schmidts Jahren daher durch Konflikte mit den Studenten bestimmt, denen ihre Universität zu „unmodern“ erschien. 150

Vgl. zu ihrer Geschichte Jordan, Christian-Albrechts-Universität Kiel 1665– 1965, Neumünster 1965. 151 Döhring, Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 185 f. 152 Jordan, Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 54. 153 Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 38. 154 Jordan, Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 54. 155 Jordan, Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 54. 156 Jordan, Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 54. 157 Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 41.

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Bereits im Herbst 1913 war das Juristenkollegium durch Eingliederung der Volkswirtschaftler in die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät umgewandelt worden, die in sich gut harmonierte158. Zu Schmidts Kollegen an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät zählten die ordentlichen Professoren Max Pappenheim, Theodor Niemeyer, Georg Kleinfeller, Bernhard Harms, Ferdinand Tönnies, August Skalweit, Walter Jellinek, Friedrich v. Gottl-Ottilienfeld und der alsbald scheidende Gustav Radbruch; ordentlicher Honorarprofessor war Georg v. Beseler159. Walter Jellinek gehörte seit Beginn der 1920er Jahre zur Kieler Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät160. Schmidt genoß insbesondere die Nähe seiner befreundeten Kollegen Radbruch und Jellinek. Beide waren etwa zehn Jahre älter als Schmidt, der die Freundschaft älterer Kollegen schätzte, wie es sich schon bei Liszt und Kahl gezeigt hatte. In Kiel begegnete Schmidt Liszts Gedankengut wieder, da die Kieler Fakultät Liszts Standpunkt folgte, nach dem für die Studenten die Vermittlung der empirischen Grundlagen der Strafrechtspflege ebenso wichtig sei wie der Unterricht über die Strafrechtsnormen161. Insbesondere Moritz Liepmann162, der von 1903 bis 1908 auch Vorlesungen an (Schmidts ehemaliger) Kaiserlichen Marine-Akademie in Kiel gehalten hatte, war von Franz v. Liszt entscheidend beeinflußt163. Er setzte sich für die Strafrechtsreform sowie für 158

Döhring, Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 184 f. LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Personalverz. für das WS 1925/26, Stand: 1.2.1926 und für das SS 1926, Stand: 12.8.1926; in letzterem war Radbruch nicht mehr aufgeführt, jedoch hielt er – laut dem Vorlesungsverz. vom WS 1926/27 – noch in Kiel zusammen mit Schmidt Vorlesungen; Kurzbiographien zu den Professoren in Volbehr/Weyl, Christian-AlbrechtsUniversität zu Kiel, 4. Aufl. bearbeitet von Rudolf Bülck, abgeschlossen von HansJoachim Newiger, Kiel 1956. 160 Walter Jellinek wurde am 12.7.1885 in Wien geboren; 1908 Promotion in Straßburg; 12.10.1912 Habilitation in Leipzig; zum 1.10.1913 zum außerordentlichen Professor ernannt; zum 1.4.1919 zum ordentlichen Professor für Öffentliches Recht, insbesondere Staats- und Verwaltungsrecht ernannt; ab 1.4.1929 ordentlicher Professor in Heidelberg; 1945 Richter am Württemberg-Badischen Verwaltungsgericht; am 9.6.1955 in Heidelberg gestorben; vgl. auch, Kempter, Die Jellineks 1820–1955, insbesondere S. 442, 497. 161 Döhring, Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 197. 162 Moritz Liepmann wurde am 8.9.1869 in Danzig geboren; 1891 Promotion in Jena zum Dr. iur.; 1896 Promotion in Halle zum Dr. phil.; 3.8.1897 Habilitation in Halle; 13.10.1902 außerordentlicher Professor in Kiel; 23.2.1910 ordentlicher Professor in Kiel für Strafrecht, Strafprozeß und Internationales Recht; Herbst 1903– 1909 außerdem Dozent an der Marineakademie in Kiel; 14.3.1918 Ernennung zum Geheimen Justizrat; 1.8.1919 Wechsel nach Hamburg; ab 1.5.1920 Hilfsrichter beim Landgericht Hamburg; 26.8.1928 Tod; vgl. hierzu Volbehr/Weyl, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, S. 38 f. 163 Döhring, Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 170. 159

II. Kiel (1926–1929)

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einen modernen Strafvollzug ein und behandelte in seinen Vorlesungen bevorzugt kriminologische Themen164. Daher fügte sich Schmidt hervorragend in die strafrechtliche Tradition der Kieler Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät ein. Die Fakultät war gezwungenermaßen offen, da sie verschiedene politische Richtungen beherbergte. In ihr wirkten etwa der SPDPolitiker Gustav Radbruch und der linksliberale und pazifistisch gesinnte Hermann Kantorowicz165. Schmidt erlebte in Kiel daher einen bunten Strauß an politischen Richtungen, die gerade in der Weimarer Republik deutlich zutage traten. Schmidt war von Anfang an Direktor des Juristischen Seminars166. Es war im Jahre 1889 gegründet worden und stand von 1919 bis 1928 unter der Verantwortung Jellineks167. In den Jahren 1920 bis 1922 gelang es Jellinek, unter den erschwerten Verhältnissen der Inflationszeit von ca. 180 Stiftern namhafte Geldbeträge zu erhalten, die vor allem zum Ankauf von Büchern und Zeitschriften verwendet wurden168. Im Jahre 1925 umfaßte das Seminar schon über 39.000 Bände in 14 Zimmern des Bibliotheksgebäudes („Hänelhaus“); sie war damit eine der größten Fachbibliotheken Deutschlands169. Der Bestand war nach dem Vorbild der sehr gut ausgestatteten Bibliothek des Reichsgerichts in Leipzig vervollständigt worden170. Das Seminar erfreute sich zahlreicher Besucher. Im Wintersemester 1926/27 wurde es von 539 Mitgliedern einschließlich der Kandidaten und Doktoranden in Anspruch genommen und im Sommersemester 1927 von 613 Mitgliedern genutzt171. Die Benutzung des Seminars war streng geregelt und reglementiert172: Zugang hatten die immatrikulierten Studenten der Rechtswissen164 165

Döhring, Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 170. Vgl. Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 39 f.; zu Kantorowicz’ Berufung

s. u. 166

GPStA, I HA Rep. 76 V a Sekt. 9 Tit. X Nr. 36 Bd. 1: Schreiben des Kurators v. 27.4.1926 Nr. A 1368 II bzgl. Berufung Schmidts nach Kiel mit Erlaß v. 10.4.1926 – U I Nr. 18819/25.1, nach dem er zum Direktor des Juristischen Seminars ernannt wurde. 167 Döhring, Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 177 f. 168 Döhring, Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 177. 169 GPStA, I HA Rep. 76 V a Sekt. 9 Tit. X Nr. 36 Bd. 1: Schreiben des Juristischen Seminars der Universität Kiel v. 15.5.1925 an den Kurator. 170 Döhring, Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel, S. 177 f.: Bei Schmidts Fortgang umfaßte die Bibliothek 44.000 Bände. Zu Jellinek pflegte Schmidt auch nach seinem Weggang aus Kiel (auch im Nationalsozialismus) engen Kontakt: Kempter, Die Jellineks 1820–1955, S. 442, 497. 171 GPStA, I HA Rep. 76 V a Sekt. 9 Tit. X Nr. 36 Bd. 1: Schreiben Jellineks an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 10.8.1927. 172 GPStA, I HA Rep 76 Va Sekt. 2 Tit. X Nr. 84 Bd. II: Statuten der Handbibliothek des Juristischen Seminars in der Fassung v. 28.2.1911, hier § 3.

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schaft, die eine Seminarübung oder eine andere mit schriftlichen Arbeiten verbundene Vorlesung besuchten; Doktoranden durften das Seminar nutzen, wenn sie eine Bescheinigung ihres Doktorvaters vorlegen konnten. Wie viele andere öffentliche Einrichtungen steckte auch das Seminar immer wieder in finanziellen Engpässen. Bereits im Jahre 1915 hatte Seckel, der damalige Direktor des Juristischen Seminars, entsprechend einer Anweisung des Ministeriums darauf geachtet, nur solche Ausgaben anzuweisen, die zur Fortführung des Seminarbetriebs unumgänglich waren173. Aber selbst unumgängliche Investitionen mußten erkämpft werden. Für Schmidt bot das Seminar dennoch gute Forschungsbedingungen. Schmidt war nicht nur für das Seminar verantwortlich, sondern bekleidete vom 1. Januar 1928 an bis zum 1. Januar 1929 das Amt des Dekans und im Wintersemester 1928/29 das Amt des Prodekans174. Als Dekan setzte er sich im Auftrag der Fakultät für die Berufung von Hermann Kantorowicz als Nachfolger Radbruchs ein175. Kantorowicz wurde insbesondere von Radbruch und Jellinek favorisiert176. Radbruch hatte bereits am 3. August 1926 im Auftrag der Fakultät Kantorowicz (Strafrecht, Rechtsphilosophie, Völkerrecht und Rechtsgeschichte) an erster Stelle vorgeschlagen, gefolgt von Hermann Mannheim (Privatdozent in Berlin; Strafrecht und Strafprozeßrecht) und von dem Hamburger Privatdozenten Arthur Wegner (Strafrecht, Völkerrecht und Rechtsphilosophie)177. Trotz der politischen Umstrittenheit von Kantorowicz hielt die Fakultät aufgrund seiner großen wissenschaftlichen Bedeutung an ihm fest178. Ihm wurde vorgeworfen, in New York bei einer Rede in aller Öffentlichkeit die Besetzung des Rheinlandes gut geheißen zu haben179. Sogar der damalige Außenminister Dr. Stresemann hatte deswegen Einspruch gegen die Berufung Kantorowicz’ 173

GPStA, I HA Rep 76 Va Sekt. 2 Tit. X Nr. 84 Bd. II: Schreiben Seckels, Direktor des Juristischen Seminars, v. 20.2.1915 an den Minister der geistlichen und Unterrichts-Angelegenheiten. 174 LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Personalverz. für das WS 1927/28 und Vorlesungsverz. für das SS 1928, S. 3 (Dekan); Personalverz. für das WS 1928/29 und Vorlesungsverz. für das SS 1929, S. 3 (Prodekan). 175 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben Schmidts als Dekan v. 9.3.1928 bzgl. Kantorowicz und Schreiben Schmidts als Dekan v. 7.2.1928 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung bzgl. des Pappenheim-Lehrstuhls, für den an erster Stelle Claudius Freiherr v. Schwerin und an zweiter Stelle Karl August Eckhardt vorgeschlagen wurden. 176 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben von W. Schücking, Abgeordneter im Reichstag, an den Minister v. 2.8.1926. 177 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben Radbruchs v. 3.8. 1926. 178 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Vermerk des Rektors v. 12.7. 1926. 179 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Persönlicher Brief Kantorowicz’ an Radbruch v. 9.7.1928, in dem er die Äußerungen korrigierte.

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nach Kiel eingelegt, diesen später aber wieder zurückgezogen180. Für die Fakultät gab es zu Kantorowicz kaum Alternativen, denn unter dem strafrechtlichen Nachwuchs befanden sich keine Persönlichkeiten, denen der Lehrstuhl nach ihrer Meinung hätte anvertraut werden können181. Während die Kieler Fakultät über die Wiederbesetzung des Radbruch-Lehrstuhls weiter beriet, geriet Kantorowicz immer tiefer in die öffentliche Kritik. In einem Gutachten für den Reichstag über die Kriegsschuldfrage wälzte Kantorowicz die alleinige Schuld am Krieg auf Deutschland ab und machte Bismarck und Wilhelm II. persönlich dafür verantwortlich182. Die Fakultät befürchtete daher, daß es bei seiner Berufung zu Tumulten der Studentenschaft kommen würde, die den Arbeitsfrieden erheblich stören könnten183. Trotz aller Widerstände wurde Kantorowicz am Ende des Jahres 1928 Nachfolger Radbruchs und erhielt zum 1. April 1929 den ordentlichen Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozeßrecht, Rechts- und Sozialphilosophie184. Es ist vorstellbar, daß Schmidt als Dekan hierzu beitrug, da er mit Radbruch und Jellinek gut befreundet war und Kantorowicz zu diesem Freundeskreis gehörte. Die Wiederbesetzung der Lehrstühle bereitete Schmidt während seines Dekanats große Schwierigkeiten. Während die Zahl der Studenten stetig stieg, im Sommersemester 1928 waren es fast 1.000 Studenten, strich das Ministerium immer mehr Ordinariate und ermöglichte nach Ausscheiden eines Ordinarius keine Wiederbesetzung185. So mußte Schmidt z. B. um einen Nachfolger für den im Oktober 1928 ausgeschiedenen Professor Weyl kämpfen186. Darüber hinaus setzte er sich mit viel Nachdruck dafür ein, Jellinek in Kiel zu halten. Er telegraphierte am 2. Juli 1928 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung: „rechts- und staatswissenschaftliche fakultät kiel bitte in ernster besorgnis allerdringendst den als forscher rechtslehrer und vor allem auch als alleinigen schoepfer des einzigartigen hiesigen juristischen seminars dass er fortfuehren kann hier gleich unentbehrlichen kollegen jellinek gegenueber dem heidelberger ruf fuer kiel zu 180 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Aktennotiz v. 6.12.1928, Ministerium für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung. 181 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben des Dekans Schmidt an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 14.11.1928. 182 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Aussage von Stieve, Geheimer Legationsrat, über Kantorowicz, ohne Datum. 183 Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 40. 184 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Vereinbarung mit Kantorowicz v. 15.12.1928. 185 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben Schmidts als Dekan v. 13.6.1928 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung. 186 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben Schmidts als Dekan v. 13.6.1928 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung.

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halten in seinem hiesigen wirken kann ihn niemand ersetzen = schmidt dekan.“187 Nachdem die Fakultät erst Radbruch verloren hatte, drohte nun der Verlust eines anderen bedeutenden Rechtswissenschaftlers. Trotz Schmidts intensiver Bemühungen folgte Jellinek dem Ruf nach Heidelberg188 und kündigte zum 1. April 1929189. Nach dem Fortgang Radbruchs war Schmidt bis zur Berufung von Kantorowicz der einzige Vertreter des Strafrechts. Als solcher spürte er die durch die Sparmaßnahmen eingetretenen Lücken. Unter diesen Arbeitsbedingungen hat sich innerhalb der Fakultät sicherlich eine hohe Unzufriedenheit verbreitet, die Schmidt als Dekan abfangen mußte. Diese Aufgabe vermochte er aber nicht alleine zu bewältigen, so daß er Minister Becker einschaltete, der sich im Oktober 1928 in dieser Angelegenheit persönlich an den Preußischen Finanzminister wandte190. In seinem Schreiben machte Becker darauf aufmerksam, daß die meisten Anträge, die er von der Fakultät weitergeleitet hätte, abgelehnt worden seien. Bei diesen Anträgen habe es sich aber ohnehin nur um die notwendigsten gehandelt. Der Grundsatz, keine neuen Stellen zu schaffen, führe zu einer völlig unhaltbaren Situation. Der Abstand zum Ausland, der ohnehin schon gegeben sei, vergrößere sich für die deutsche Wissenschaft. Besonders die Streichung des Extraordinariats für deutsches Recht treffe die Kieler Universität sehr, zumal die Zahl der Studenten ständig wachse. Das Ministerium bot Schmidt daraufhin den Privatdozenten Richard Honig191 aus Göttingen als Vertretung an, was die Fakultät jedoch – angeblich in Honigs persönlichem Interesse – ablehnte192. Unklar blieb, welche persönlichen Interessen Honigs dagegen sprachen. Möglicherweise zeichnete sich in Kiel bereits 1928 eine antisemitische Grundstimmung (Honig war jüdischen Glaubens) ab, möglicherweise lagen aber auch 187 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Telegramm Schmidts an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 2.7.1928. 188 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Telegramm von Jellinek v. 5.11.1928 an Ministerialdirektor Richter. 189 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben des Kurators der Universität v. 11.11.1928 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung. 190 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben des Kultusministers Dr. Becker an den Preußischen Finanzminister v. 11.10.1928. 191 Richard Honig wurde am 3.1.1890 in Gnesen geboren, studierte Rechtswissenschaft in Breslau, München und Erlangen; 1919 Habilitation bei Robert v. Hippel in Göttingen; 1925 außerordentlicher Professor in Göttingen; 1931 Ernennung zum ordentlichen Professor für Strafrecht und Strafprozeßrecht; Emigration nach Istanbul und USA; 25.2.1981 Tod in Göttingen; vgl. hierzu Jescheck, Richard Honig zum Gedächtnis, in: ZStW 93 (1981), S. 827–830. 192 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Telegramm Schmidts an Ministerialdirektor Prof. Dr. Windelband v. 22.10.1928.

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tatsächlich vorrangige persönliche Gründe Honigs vor. Festzuhalten bleibt, daß Schmidt während seines Dekanats in Kiel mit einer unzureichenden Ausstattung zu kämpfen hatte und den Fortgang zweier Freunde, Radbruchs und Jellineks, erlebte. 3. Lehre Schmidts Arbeitsbelastung nahm im Verhältnis zu Breslau nicht ab. Zwar betrug die Zahl der Studenten bei seinem Eintritt in die Universität 1.704, davon gehörten 699 Studenten der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät an193. Demnach war die Zahl der Jurastudenten geringer als in Breslau. Dennoch lastete das Strafrecht nach Radbruchs Fortgang allein auf Schmidt. Radbruch hatte vor einer Überlastung Schmidts gewarnt und deswegen schon im Juli 1926 um eine Hilfskraft für Schmidt gebeten und vor seinem Ausscheiden beantragt, den Lehrauftrag für den ehemaligen Staatsanwalt Dr. Gentz, der für Strafvollzugswesen erteilt worden war, auf Strafrecht und Strafprozeßrecht auszudehnen194. Im Sommersemester 1926195 bot Radbruch noch „Strafrecht“ und „Militärstrafrecht“ an. Im darauffolgenden Semester196 deckte Radbruch „Strafrechtliche Übungen mit schriftlichen Arbeiten“ sowie „Strafprozeßrecht“ ab und las über „Anselm Feuerbach, der Jurist, Leben und Werke“; Schmidt übernahm die Vorlesung „Strafrecht“, „Strafrechtliches Repetitorium mit Klausurarbeiten“, ein „Strafrechtliches Seminar“ sowie die Vorlesung „Zivilprozeß I“. Radbruch und Schmidt ermöglichten damit den Studenten im Wintersemester 1926/27 trotz schlechter Verhältnisse eine reiche strafrechtliche Ausbildung. Überraschenderweise bot Schmidt auch die Vorlesung „Zivilprozeß“ an, die eigentlich zu Radbruchs Lehrauftrag gehörte. In den darauffolgenden Semestern war Schmidt im Vorlesungsverzeichnis mit drei bis vier Veranstaltungen genannt. Der zu seiner Unterstützung eingesetzte Dr. Gentz hatte ihm lediglich praktische Veranstaltungen wie „Strafvollzugsrecht“ und „Verbrechen und Verbrecher (Grundzüge der Kriminologie) mit Lichtbildern u. Anstaltsbesichtigungen“ abgenommen. Obwohl Schmidt das „klassische Strafrecht“ allein abdeckte, ergänzte er seine Vorlesungen noch um „Die Geschichte des Strafrechts und Strafprozeßrechts seit der Re193 LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Personalverz. für das WS 1926 und Vorlesungsverz. für das SS 1927. 194 GPStA, I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5: Schreiben des Dekans Radbruch v. 24.7.1926. 195 LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Vorlesungsverz. für das SS 1926, S. 35. 196 LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Vorles. Verz. für das WS 1926/27.

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zeption“, um „Preußische Rechtsgeschichte“ sowie um die „Lektüre der Carolina“. Diese Lektüre fand „privatim und gratis“ statt, d.h. für einen ausgewählten Kreis von Studenten, dessen sich Schmidt besonders annahm. Solche Zusammenkünfte waren ihm wichtig, da sie begabte und interessierte Studenten anzogen. Ein besonderes persönliches Interesse hegte er außerdem gegenüber der Vorlesung „Forensische Psychiatrie“, die er im Wintersemester 1928/29 erstmals zusammen mit Dr. Sterz privatim anbot197. Diese Vorlesung wandte sich an Juristen und Mediziner. Schmidt beschäftigte sich – ganz im Sinne Liszts – demnach mit juristischen Grenzgebieten und suchte den Kontakt zu Medizinern, obwohl die Zahl der Studenten der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät weiter anstieg. Im Sommersemester 1927 betrug die Zahl der Studenten 2.006; davon gehörten 817 der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät an198. Schmidt vernachlässigte sie jedoch nicht. In seinem letzten Kieler Semester (Sommersemester 1929)199 las er „Preußische Rechtsgeschichte“, „Strafrecht (Allg. Teil)“, „Strafrecht (BT)“, „Strafprozeßrecht“ und – privatim – „Kriminalpolitik“; er bot darüber hinaus ein „Konservatorium und Repetitorium des Strafrechts (mit Klausurarbeiten)“ und „Lektüre von Strafrechtsquellen des 16.–18. Jahrh.“ (privatissime et gratis) an. Das Strafrechtspraktikum mit schriftlichen Arbeiten hatte Kantorowicz übernommen. 4. Werk a) Umgestaltung des Lisztschen Lehrbuchs Im Jahre 1927 erschien die 25. Auflage des „Lehrbuchs des deutschen Strafrechts“. Die seit 1921 eingetretenen Veränderungen in der Strafgesetzgebung sowie die reichen Neuerscheinungen führten dazu, daß Schmidt sich schließlich gezwungen sah, das Lehrbuch in der 25. Auflage grundlegend umzugestalten und zu seinem Lehrbuch werden zu lassen200. Zu Recht wurde daher die Frage aufgeworfen: „Soll der Titel des Buches nicht richtig heißen: Lehrbuch des Strafrechts von Dr. Eberhard Schmidt, 1. Auflage?“201 Schmidt blieb jedoch bei „Liszt-Schmidt“, da er großen Wert auf das Andenken an Liszt legte. 197 LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Vorlesungsverz. für das WS 1928/29. 198 LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Personalverz. für das WS 1927/28 und Vorlesungsverz. für das SS 1928. 199 LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Vorlesungsverz. für das SS 1929. 200 Vgl. Schmidts Vorwort zur 25. Aufl. 201 Finger, in: GS 100 (1931), S. 275.

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Trotz dieser Kontinuität beschritt Schmidt inhaltlich neue, eigene Wege und emanzipierte sich von seinem großen Lehrer. Das Lehrbuch wuchs von ca. 700 auf fast 1.000 Seiten an. Einschneidende Änderungen nahm Schmidt vor allem bei seinen Ausführungen zur Schuld vor, da sich die Wissenschaft insoweit stark weiterentwickelt hatte. Er löste sich von der psychologisch orientierten Schuldlehre Liszts, der Schuld als „die Verantwortlichkeit des Täters für die von ihm begangene rechtswidrige Handlung“ bezeichnet hatte202. Erst in den letzten Auflagen seines Lehrbuchs hatte Liszt angedeutet, daß Schuld eine Persönlichkeitsbewertung beinhalten kann, hatte aber den Gedanken dann nicht weiter verfolgt203. Ihm war vorgeworfen worden, daß er die Schuld als bloße Voraussetzung der Strafe und nicht als ihren Rechtsgrund anerkannte, denn für ihn war nicht die Tat strafbar, sondern der Täter204. Schmidt folgte in der 25. Auflage im Gegensatz zu Liszt der normativ orientierten Schuldlehre seiner Zeit205. Diese legte mehr Gewicht auf das Sollen des Täters, sei es durch Anerkennung von sog. „Pflichtnormen“ (Goldschmidt) oder sei es durch die Frage nach der Zumutbarkeit (Freudenthal), ob sich der Täter anders hätte verhalten sollen und können206. Für Schmidt erschöpfte sich das Wesen der Schuld weder in einem rein psychischen Tatbestand noch in einem bloßen Werturteil, sondern die Schuld war für ihn vielmehr eine Beziehung aus beidem: „Schuld ist die Vorwerfbarkeit einer rechtswidrigen Handlung im Hinblick auf die Fehlerhaftigkeit des sie verursachenden psychischen Vorgangs“207. Ein Beispiel für Kontinuität von Liszt zu Schmidt ist die Grundaussage des Lehrbuchs zu Verbrechen und Strafe, insbesondere hinsichtlich der Spezialprävention. Diese setzte sich zunehmend durch. Während es bei Liszt noch hieß: „Dieses kriminalpolitische Programm, das heute noch der Durchführung harrt, [. . .]“208, schrieb Schmidt: „Dieses kriminalpolitische Programm, das nunmehr bereits in der Verwirklichung begriffen ist, [. . .]“209. Er verstand Kriminalpolitik als „Bekämpfung des Verbrechens durch indivi202 Vgl. etwa v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 23. Aufl., S. 160. 203 v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 18. Aufl., S. 163 ff. Anm. 2. 204 Finger, in: GS 100 (1931), S. 284 f. 205 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 209 ff., insbesondere Fn. 4. 206 Vgl. v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 210 f. (Schmidts Fn. 4). 207 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 213 f.; Zitat auf S. 215 (dort fett gedruckt). 208 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 23. Aufl., S. 13. 209 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 15.

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dualisierende Einwirkung auf den Verbrecher“ und bezog sich auf Liszts Forderungen aus dessen Marburger Programm von 1882, d.h. Besserung der Besserungsfähigen und Unschädlichmachung der unverbesserlichen Verbrecher210. Deutlich sprach er sich gegen die kurze Freiheitsstrafe aus, die den Verbrecher weder bessere noch abschrecke, sondern den Neuling nur zu leicht dauerhaft auf die Bahn des Verbrechens führe211. Ausführlich stellte Schmidt die kriminalpolitischen Forderungen Liszts dar. Die Gesetzgebung folgte dem Gedanken der Spezialprävention, wie ihn Liszt vertreten hatte212. In der Rezension in „Der Gerichtssaal“ wurde aber gerade dieser Teil für revisionsbedürftig gehalten213, wobei zu bedenken ist, daß diese Zeitschrift von wissenschaftlichen Gegnern der Lisztschen Spezialprävention herausgegeben wurde. Als „eine der wichtigsten legislativen Aufgaben“ bezeichnete Schmidt die von seinem Lehrer James Goldschmidt geforderte Herauslösung des Verwaltungsdelikts (oder Polizeidelikts) aus dem kriminellen Unrecht214. Schmidt erläuterte Goldschmidts Standpunkt, der alle Delikte, die im Verwaltungsverfahren erledigt werden können, schon de lege lata dem Verwaltungsunrecht zuwies, und lehnte die Gegenansicht ab, die keinen qualitativen, sondern nur einen graduellen Unterschied zwischen Verbrechen und Polizeidelikt annahm215. Schmidt bewahrte außerdem Liszts „logisch, klaren, einwandfreien, systematischen Aufbau“216, den Schmidt schon als Student geschätzt hatte. Er behielt die Gliederung des Teils über das Verbrechen im Allgemeinen Teil bei und behandelte Handlung, Rechtswidrigkeit und Schuld nacheinander. Daran schlossen sich seine Ausführungen zum Versuch und zu Täterschaft und Teilnahme an. Philipp Allfeld gliederte in der 7. Auflage des „Lehrbuchs des Deutschen Strafrechts“ aus dem Jahre 1912 seine Ausführungen über das Verbrechen, indem er die subjektive Seite voranstellte (Lehre von der Zurechnungsfähigkeit und Schuld als Beziehung zur Tat) und dann die objektive Seite (Tun und Unterlassen, Kausalzusammenhang und Lehre von der Rechtswidrigkeit) erörterte. August Köhler behandelte in seinem Werk „Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil“ im Jahre 1917 im zweiten Buch 210 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 15 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 211 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 16. 212 Stooss, in: SchweizZSt. 1928, S. 211. 213 Finger, in: GS 100 (1931), S. 282. 214 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 147 mit Hinweis auf Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902. 215 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 147, Fn. 6. 216 Finger, in: GS 100 (1931), S. 276.

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„Das Verbrechen und die Voraussetzungen seiner Strafbarkeit“ die Tatseite, die Schuldseite und darunter zunächst die Schuldausschließungs- und dann erst die Rechtfertigungsgründe. Friedrich Wachenfeld baute seine Ausführungen zum Verbrechen in seinem „Lehrbuch des deutschen Strafrechts“ aus dem Jahre 1914 aber ebenso wie Liszt nach Handlung, Rechtswidrigkeit und Schuld auf. Wie schon in seinem Breslauer Aufsatz aus dem Jahre 1924 trat Schmidt für die Abschaffung der Ehrenstrafen ein, dessen geschichtliche Entwicklung er darstellte: „Das künftige Strafrecht wird von allen, den sozialen Wiedereingliederungsprozeß störenden Ehrenstrafen gereinigt werden müssen.“217 Vom Besonderen Teil seien hier nur Schmidts Ausführungen zur Abtreibung herausgegriffen, mit der er sich schon in seiner Breslauer Zeit beschäftigt hatte. Die Anzahl der Abtreibungen war in der Nachkriegszeit in Anbetracht der sozialen Not erheblich angestiegen, so daß eine gesetzliche Regelung gesucht wurde, die die werdende Mutter nicht in die Hände von Kurpfuschern und Familien nicht in wirtschaftliche und soziale Not treibt, aber auch die „Interessen der Gesamtheit an einer gesunden Volksvermehrung“ berücksichtigt218. Mit der damaligen Fassung der §§ 218 ff. RStGB zeigte sich Schmidt (wie schon Liszt) immer noch unzufrieden, da sie ihm zu unklar war und er sie für fehlerhaft hielt219. Er forderte den Gesetzgeber – wie schon in seinem Breslauer Vortrag – dazu auf, für die aus medizinischer Indikation erfolgte ärztliche „Schwangerschaftsunterbrechung“ ausdrücklich einen Rechtfertigungsgrund aufzustellen220. Der Besondere Teil wurde „in vollem Maße“ gelobt; „Schrifttum und Rechtsprechung sind bis auf die neueste Zeit gewissenhaft verwertet; das Werk ist in diesem Teile durchaus auf dem wissenschaftlichen Stande seiner Zeit.“221 Zusammenfassend stellte Carl Stooss fest: „Nach meinem Eindruck hat Eberhard Schmidt die schwierige und undankbare Aufgabe trefflich gelöst. Er beherrscht den Gegenstand und die Literatur vollkommen. Es ist ihm wohl nicht gelungen, den Stoff so einfach und anschaulich darzustellen wie Franz von Liszt. Aber die fünfundzwanzigste Auflage ist des Meisters würdig, der das Werk geschaffen hat. Ehre seinem Andenken.“222 217

v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 383. v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 498; vgl. auch v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 21./22. Aufl., S. 317. 219 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 497; vgl. auch v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 21./22. Aufl., S. 317. 220 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 499. 221 Finger, in: GS 100 (1931), S. 292. 222 Stooss, in: SchweizZSt. 1928, S. 213. 218

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Diese 25. Auflage wurde ins Portugiesische, Neugriechische, Serbische, Russische, Japanische, Französische sowie Spanische übersetzt. b) Aufsatz „Das Reichsgericht und der ‚übergesetzliche Notstand‘ “ Ein Jahr nach Erscheinen seines Lehrbuchs veröffentlichte Schmidt seinen wichtigen Aufsatz „Das Reichsgericht und der ‚übergesetzliche Notstand‘ “, den er unter das Motto „Bene judicat qui bene distinguit.“ stellte223. Die Problematik der „Schwangerschaftsunterbrechung“ beschäftigte ihn daher nicht nur in Breslau. In diesem Aufsatz setzte er sich mit den Entscheidungen des Reichsgerichts vom 11. März 1927224 und vom 20. April 1928225 auseinander, die sich mit der Rechtmäßigkeit bzw. der Straflosigkeit der „Schwangerschaftsunterbrechung“ und der Perforation226 beschäftigten. In der ersten Entscheidung entwickelte das Reichsgericht den übergesetzlichen Notstand und wagte damit den entscheidenden Schritt über die Grenzen des positiven Rechts hinaus. Dieser Schritt wurde als „epochemachende Tat“ gefeiert227. Schmidt war einer der ersten, die sich mit diesem Ereignis auseinandersetzten. Er begrüßte die vom Reichsgericht sauber durchgeführte klare Trennung von Rechtswidrigkeit und Schuld und die Anerkennung eines übergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes im Wege einer Güter- und Pflichtenabwägung228. Die Güterabwägung wollte er aber nicht als einen schematisch starren Rechtssatz verstanden haben, sondern eher als eine Richtlinie, an der sich der Richter außerhalb des geschriebenen Rechts bei der Bestimmung der „Idee der Gerechtigkeit“ orientieren könne229. Nach seiner Auffassung sollte der Richter an das Wesen des Rechts schlechthin anknüpfen und eine Rechtsergänzung vornehmen, indem er sich in die Rolle des Gesetzgebers versetzt und im Sinne des herrschenden Verständnisses von Gerechtigkeit und „Kulturförderung“ die Lücke schließt230. Die Rechtsergän223 Schmidt, Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, in: ZStW 49 (1928), S. 350–411. 224 RGSt 61, S. 242. 225 RGSt 62, S. 137. 226 Perforation meint die Tötung des in Geburt befindlichen Kindes (vgl. z. B. Begründung zu § 157 II des E 1960 und E 1962). 227 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 381. 228 Schmidt, Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, in: ZStW 49 (1928), S. 368 f. 229 Schmidt, Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, in: ZStW 49 (1928), S. 374. 230 Schmidt, Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, in: ZStW 49 (1928), S. 375 f.

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zung sollte nach seiner Ansicht daher nicht allein nach dem Grundsatz der Güterabwägung vorgenommen werden, sondern im Zusammenhang mit der Zwecktheorie, die nach seiner Meinung „das allgemeine Prinzip für die Auffindung metagesetzlicher rechtlicher Wertungen“ darstellte231. Gegen den Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwägung hatte sich bereits Liszt gewandt, gefolgt von Graf zu Dohna und Radbruch, und ein Vorgehen nach der Zwecktheorie gefordert, die besagt, daß Eingriffe in rechtlich geschützte Interessen, die sich als das angemessene Mittel zur Erreichung eines staatlich anerkannten Zwecks darstellen, als rechtmäßige Handlungen anzusehen sind232. Karl Binding folgte dieser Formel bei der Beurteilung von ärztlichen Eingriffen233, allerdings erfuhr sie wegen ihrer Weite auch Kritik234. Das Reichsgericht verlangte letztlich für die Rechtfertigung einer Handlung, durch die jemand in einer Notlage ein fremdes Rechtsgut verletzt, daß diese Handlung das einzige Mittel ist, um das gefährdete Rechtsgut zu schützen; daß diese Handlung außerdem unter Berücksichtigung „des dem geltenden Recht zu entnehmenden Wertverhältnis der im Widerstreit stehenden Rechtsgüter“ vorgenommen wird und drittens von einem Täter vorgenommen wird, der vor der Handlung die einander gegenüberstehenden Interessen abgewogen und die Verletzung des einen von ihnen als notwendig anerkannt hat235. Schmidt war davon überzeugt, daß diese Auffassung des Reichsgerichts durch die Lehre von der „materiellen Rechtswidrigkeit“ beeinflußt war236. Auch das an dieser Entscheidung beteiligte Senatsmitglied Wachinger erklärte, daß diese Lehre durchaus beachtet worden sei, das Reichsgericht aber auch von Ernst Beling, August Hegler und Hans Reichel beeinflußt worden sei237. Reichel hatte in „Gesetz und Richterspruch“238 die Ansicht vertreten, daß der Richter ein Gesetz nicht mehr anwenden dürfe, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Erlaß des Gesetzes dergestalt geändert haben, daß das Gesetz den vernünftigen Zweck, den es ursprünglich verfolgte, nicht mehr erreichen kann und dessen Anwendung vielmehr unter den gegenwärtigen Verhältnissen zu offenbar unvernünftigen 231 Schmidt, Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, in: ZStW 49 (1928), S. 379. 232 Wachinger, Der übergesetzliche Notstand, in: v. Frank-FS, Bd. I, S. 476. 233 Binding, Lehrbuch I, S. 55. 234 Kritisch etwa Kohlrausch, in: ZStW 25 (1905), S. 662. 235 So faßte Schmidt die wesentliche Aussage in seinem Rechtsgutachten zur Wahrnehmung berechtigter Interessen aus seiner Hamburger Zeit zusammen, S. 13, Privatbesitz Schmidt. 236 Vgl. Schmidts Rechtsgutachten zur Wahrnehmung berechtigter Interessen aus seiner Hamburger Zeit, S. 14, Privatbesitz Schmidt. 237 Wachinger, Der übergesetzliche Notstand, in: v. Frank-FS, Bd. I, S. 507. 238 Reichel, Gesetz und Richterspruch, S. 110, 135.

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Ergebnissen führen würde; dabei stellte Reichel klar, daß der Richter dann aber nicht nach seinem subjektiven Rechtsgefühl urteilen dürfe, sondern objektiv nach der „Natur der Sache“, d.h. nach dem Natürlichen, derzeit Richtigen, Gerechten und Kulturgemäßigen. Hegler239 wollte Gesetzeslücken auf dem Boden des positiven Rechts nach dem Prinzip des überwiegenden Interesses schließen. Er lehnte es ausdrücklich ab, die Lücke durch ein außerpositives Prinzip („materielle Rechtswidrigkeit“) zu schließen, d.h. auch nicht durch die Zwecktheorie im Sinne Liszts und Graf zu Dohnas. Auch der Strafsenat des Reichsgerichts war der Meinung, sich noch im Rahmen des positiven Rechts zu bewegen, indem es die Rechtswidrigkeit aus dem Ganzen der Rechtsordnung bestimmte und die Rechtssätze unter Berücksichtigung des Zwecks und des gegenseitigen Verhältnisses der geschriebenen Normen auslegte240. Der Strafsenat sah daher keine Veranlassung, mit dem von Liszt stammenden Begriff der formellen und materiellen Rechtswidrigkeit zu arbeiten241. Hierin bestand ein wesentlicher Unterschied zwischen Schmidt und dem Reichsgericht. Im Rückblick stellte Schmidt fest, daß diese „bahnbrechende und ruhmvolle Tat des Reichsgerichts doch noch eine Ausnahmeerscheinung“ war und „die Tore zum ungeschriebenen Recht im großen ganzen fest verschlossen“ blieben242. Er schrieb aber auch anerkennend: „Es ist das Großartige der Entsch. des RG vom 11.3.1927 gewesen, daß zwar der ‚Grundsatz der Güter- und Interessenabwägung‘ den ersten Schritt ins ungeschriebene Recht zu leiten vermochte, daß er aber keineswegs allein und ausschließlich den überpositiven Entscheidungsobersatz abzugeben hatte, daß er vielmehr nur mit sehr bestimmten, aus der Besonderheit des Einzelfalles und aus der ‚Natur der Sache‘ sich ergebenden ‚Maßgebungen‘ die Erarbeitung einer ausschließlich für den zu bewertenden Einzelfall in Betracht kommenden richterlichen Entscheidung zu ermöglichen hatte.“243 An diesen Äußerungen ist erkennbar, welchen nachhaltigen Eindruck diese reichsgerichtliche Entscheidung auf Schmidt gemacht hatte. Der Umgang des Richters mit den Grenzen des positiven Rechts war für ihn ein wichtiges Thema. Er hielt es für eine Aufgabe des Gesetzgebers, dem Richter bei lückenhaften Gesetzen den Weg zu weisen, gerade wenn eine gefestigte soziale Wertung eine klare Entscheidung ermöglicht244. Ebenso beschäftigte 239 Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, in: ZStW 36 (1915), S. 23, Fn. 9, S. 38, Fn. 47. 240 Wachinger, Der übergesetzliche Notstand, in: v. Frank-FS, Bd. I, S. 481. 241 So Wachinger, Der übergesetzliche Notstand, in: v. Frank-FS, Bd. I, S. 507. 242 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 381. 243 Schmidt, Strafrechtspflege in Gefahr, in: ZStW 80 (1968), S. 580 f. (Exkurs II). 244 Schmidt, Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, in: ZStW 49 (1928), S. 405 f.

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Schmidt das Verhältnis des einzelnen zur Gemeinschaft. Erstaunlich ist, daß er sich in diesem Aufsatz dafür aussprach, das „Interesse des Staates an der Erhaltung des Staatsvolkes“ dem Individualinteresse voranzustellen; denn die Mutter könne durch ihre Einwilligung in die „Schwangerschaftsunterbrechung“ weder ihr eigenes noch das Interesse des Kindes preisgeben, da das Interesse an diesen Schutzgütern nicht ihres, sondern das der Allgemeinheit sei245. Dieser Standpunkt verdeutlicht Schmidts Staatsverständnis und seine Staatstreue. c) Neuauflage der „Rechtsentwicklung in Preussen“ In Kiel erweiterte und überarbeitete Schmidt auf Anregung der Leser die erste Auflage seiner Monographie „Rechtsentwicklung in Preussen“, die innerhalb von sechs Jahren vergriffen war246. Die im Jahre 1929 erschienene zweite Auflage widmete er als Abschiedsgeschenk seinen Kieler Freunden, den Professoren Walter Jellinek (Professor der Rechte in Heidelberg), Julius Stenzel (Professor der Philosophie) sowie Georg Stertz (Professor der Psychiatrie). Er hatte in Kiel offenbar fächerübergreifende Freundschaften geschlossen. Die Kritik an seiner ersten Auflage nahm sich Schmidt bei der Überarbeitung zu Herzen. Er gestaltete seine Darstellung grundlegend um und erweiterte sie um mehr als das Doppelte247. Schmidts Talent lag in seiner Art und Weise der anschaulichen und fesselnden Darstellung, die nicht nur seine „Rechtsentwicklung“ zu einer beliebten Lektüre werden ließ. Damit konnte er sein Ziel erreichen, der Abneigung vieler Studierender gegenüber der Rechtsgeschichte entgegenzutreten und bei ihnen „ein wenig Interesse für die Rechtsgeschichte Preußens überhaupt zu erwecken und dadurch den einen oder anderen für ein tieferes Eindringen in dieses eminent wichtige und so ungemein anziehende Gebiet zu gewinnen“248. Schmidts Anspruch wirkt bescheiden, war jedoch getragen von der festen Überzeugung, daß preußische Rechtsgeschichte auch in der Gegenwart von Bedeutung ist. Preußen nahm für ihn aufgrund seiner Machtfülle, des Zusammengehörigkeitsgefühls seiner Staatsbürger und auch deswegen eine besondere Stellung ein, weil Schmidt in der Zusammenschweißung vieler deutscher Länder zum preußischen Einheitsstaat den Beginn und die treibende Kraft für die 245 Schmidt, Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, in: ZStW 49 (1928), S. 399 f. Er sah die Einwilligung aber insoweit als Korrektiv, als er die Angemessenheit des Mittels bei Versagen der Einwilligung verneinte und eine Rechtfertigung ausschloß, vgl. S. 400 ff. 246 Schmidt, Vorwort zur 2. Aufl. der „Rechtsentwicklung in Preussen“. 247 Vgl. Schmidt, Vorwort zur 2. Aufl. der „Rechtsentwicklung in Preussen“. 248 Schmidt, Vorwort zur 2. Aufl. der „Rechtsentwicklung in Preussen“.

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Gründung des Deutschen Reiches erblickte249. Er schloß seine zweite Auflage mit einem Zitat von Gabriel Riesser: „Sowohl Deutschlands als auch Preußens wegen dürfen wir nicht wünschen, daß Preußen in seinem Bestande erschüttert werde, bis Deutschland sicher und fest für die Ewigkeit gegründet ist.“250 Schmidts Werk wurde gelobt in „der Art der Abfassung, insbesondere der übersichtlichen Darstellung und der klaren Sprache, [. . .], die sich von wissenschaftlicher Eigenbrödelei und Kampfstellung fernhält und die Dinge gemeinverständlich und bildhaft erläutert“251. Karl August Eckhardt bezeichnete den Grundriß als „in seiner Art schlechthin mustergültig“252. Den Studenten war Schmidts übersichtliche Darstellung sicherlich willkommen. Für ihn selbst war sie wieder ein weiterer Schritt hinein in die preußische Rechtsgeschichte, die ihn immer wieder faszinierte. Preußen hatte für ihn eine Vorbildfunktion. d) Herausgeberschaft Schmidt gab zusammen mit Max Grünhut253 im Jahre 1929 erstmals die „Beiträge zur Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ bei Walter de Gruyter & Co. heraus. Das Ziel dieser Reihe bestand darin, eine einheitliche Gesamterfassung der Geschichte der Strafrechtsnormen, des Gerichtswesens und Verfahrensrechts sowie des Vollzugs zu bieten254. Schmidt und Grünhut beabsichtigten, dazu beizutragen, bei der historischen Erforschung der Strafrechtsdogmatik eine isolierte Betrachtung des materiellen Rechts zu vermeiden und nicht mit heutigen Begrifflichkeiten an historische Gegebenheiten heranzugehen: „Zu vermeiden ist die in ihrer Übertreibung falsche Fragestellung nach dem Ursprung und der Entwicklung oder der mehr oder minder vollkommenen Ausbildung bestimmter, für unser heutiges strafrechtliches Denken typischer Begriffe.“255 Im Jahre 1929 erschien im 249

Schmidt, Rechtsentwicklung in Preussen, 2. Aufl., S. 56 f. Schmidt, Rechtsentwicklung in Preussen, 2. Aufl., S. 57 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 251 Silberschmidt, SuW 23 (1930), S. 380. 252 Eckhardt, in: AcP 136 (1932), S. 358. 253 Vgl. zu Max Grünhut: Erinnerungsgabe für Max Grünhut (1893–1964), herausgegeben von Hilde Kaufmann, Erich Schwinge und Hans Welzel, Marburg 1965. Grünhut war ein Schüler Moritz Liepmanns und arbeitete in Bonn viele Jahre eng mit Alexander Graf zu Dohna zusammen, d.h. stand wie Schmidt der Lisztschen Schule nahe. Er wurde wegen seiner „nicht arischen Abstammung“ 1933 in den Ruhestand versetzt. 254 Hafter, in: SchweizZSt. 1930, S. 229. 255 Schmidt, in: ZStW 59 (1940), S. 480. 250

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ersten Heft der Beitrag „Die Strafrechtspflege in Sachsen-Weimar-Eisenach unter Carl August“ von Friedrich-Wilhelm Lucht und im zweiten Heft der Beitrag „Die Stellung des Strafrichters in den Gesetzen der französischen Revolutionszeit (1791–1810)“ von Reinhard Höhn. Zwei Jahre später folgte im dritten und letzten Heft Georg Dahms Beitrag mit dem Titel „Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter: Untersuchungen über die Beziehungen zwischen Theorie und Praxis im Strafrecht des Spätmittelalters, namentlich im 14. Jahrhundert“. Aus unbekannten Gründen fanden die Beiträge mit diesem Heft ihren Abschluß.

5. Kontakte In Kiel wurde Schmidt mit dem Studenten Richard Lange bekannt. Dieser wohnte im Christian-Albrechts-Haus, das eine kleine Gruppe sorgfältig ausgewählter Studenten aller Fakultäten beherbergte256. Schmidt gehörte zum Vorstand des Christian-Albrecht-Hauses257. Er betreute die dortigen Studenten und aß mit ihnen einmal pro Woche zu Mittag, was er sehr genoß258. Schmidt suchte stets unmittelbaren Kontakt zu den Studenten. Da er persönlich hohe Ansprüche stellte, umgab er sich ungern mit der großen Masse, sondern lieber mit wenigen begabten und motivierten jungen Menschen wie sie das Christian-Albrechts-Haus beherbergte. Dabei entstand insbesondere zu Richard Lange eine persönliche Bindung. Schmidt nahm sich seiner an und legte dadurch den Grundstein für eine lebenslange kollegiale Freundschaft. Es ist anzunehmen, daß Schmidt ihn nach dem Zweiten Staatsexamen an Kohlrausch vermittelte. Lange wurde nach seinem Fortgang aus Kiel bei Kohlrausch Assistent und 1935 bei demselben in Berlin mit der Arbeit „Der moderne Täterbegriff und der deutsche Strafgesetzentwurf“ promoviert259. Kohlrauschs guten Beziehungen zum Reichskulturministerium hatte Lange es zu verdanken, daß er ohne Habilitation im Jahre 1939 in Jena zum außerordentlichen Professor ernannt wurde260. Als mit Kohlrausch eng verbundener Schüler übernahm Lange ab der 34. Auflage im Jahre 1938 die Bearbeitung des Kohlrausch-Kommentars. Wie Schmidt trug Lange das – insbesondere auch durch Kohlrausch bewahrte – Gedankengut Franz v. Liszts in seine Zeit hinein.

256

Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. LAS, Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935: Pers.- u. Vorles. Verz. für das WS 1928/29. 258 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 259 Spendel, Richard Lange, in: RuP 1997–1998, S. 39. 260 Spendel, Richard Lange, in: RuP 1997–1998, S. 39. 257

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6. Privatleben Die Kieler Zeit, in der Schmidt mit seiner Familie in der Reventlou-Allee Nr. 28261 wohnte, bot ihm privat tiefes Leid und große Freude. Seine eineinhalbjährige Tochter Elisabeth wurde von ihrem Kindermädchen am 15. September 1926 in Berlin aus einem tragischen Versehen in einen Topf mit heißem Wasser fallengelassen und verstarb262. Dieses Unglück warf einen langen Schatten über das Leben der Familie Schmidt. Erst die Geburt der zweiten Tochter Gisela am 25. Oktober 1927 erhellte das Familienleben wieder263. Wenige Jahre später kam der Tod aber wieder über die Familie. Am 25. August 1929, gegen Ende von Schmidts Kieler Zeit, verstarb sein Vater in Berlin-Westend im Alter von 69 Jahren264.

261

LAS, Universität Kiel, E II 61: Personalverz. für das SS 1926. HStAS, EA 3/150, 2086: Standesliste; Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 263 BAB, R 4901/13275, Sch 312: Lebenslauf. 264 BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis mit Dienstlaufbahn. 262

C. Jurist im Nationalsozialismus zwischen Anpassung und Widerstand I. Hamburg (1929–1935) 1. Berufung Nach dem Tod Moritz Liepmanns war an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Hamburger Universität eine Neubesetzung seines strafrechtlichen Ordinariats erforderlich, dem – wegen steigender Bedeutung der Strafrechtswissenschaft – sogleich noch ein zweites strafrechtliches Ordinariat hinzugefügt wurde1. Für die bereits bestehende kriminalistische Stelle wurden von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät an erster Stelle Ernst Delaquis (Bern) und Eberhard Schmidt (Kiel) vorgeschlagen, an zweiter Stelle Edmund Mezger (Marburg); für die neu zu schaffende Stelle Gustav Radbruch (Heidelberg), gefolgt von Edmund Mezger2. Über Schmidt wurde berichtet3, er sei – wie Delaquis – ein Schüler Liszts und habe die 25. Auflage des Lisztschen Lehrbuchs besorgt, das unter seinen Händen solche Fortschritte gemacht habe, daß es zu seinem eigenen Werk geworden sei. Kriminalpolitisch stehe Schmidt weit links, so daß von den jüngeren Kriminalisten Liepmann keiner ähnlicher sei als Schmidt. Schmidt habe auch starke historische Interessen, wobei seine Beschäftigung mit der preußischen Rechtsgeschichte hervorgehoben wurde. Wie Delaquis werde er als „erfolgreicher und äußerst wirksamer Dozent gerühmt“. Die Aussagen über seine Lehrbefähigung seien so übereinstimmend positiv, daß insoweit kein Zweifel bestehe. Seine Persönlichkeit werde „allgemein als sehr angenehm und liebenswürdig geschildert“. Zusammenfassend wird von der Fakultät festgehalten, daß Radbruch die philosophische, Delaquis die praktische und Schmidt die historische Note besäßen. Schmidts Neigung zur Rechtsgeschichte war demnach zu seinem Markenzeichen geworden. 1

StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Auszug aus dem Protokoll der Hochschulbehörde v. 20.11.1928. 2 StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Schreiben Raapes an Wrochem v. 17.12. 1928. 3 StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Schreiben Raapes an Wrochem v. 17.12. 1928.

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Nach eingehender Beratung wurde bei der Sitzung der Hochschulbehörde am 22. Dezember 1928 – gegen die alleinige Stimme Johannes Naglers4 – beschlossen, beim Senat zu beantragen, Schmidt an erster und Delaquis an zweiter Stelle zu berufen (und Radbruch für die neue Professur)5. Für Naglers Abneigung gegenüber Schmidt könnte Schmidts Nähe zu Liszt ausschlaggebend gewesen sein, da Nagler zur „klassischen Schule“ zählte. Nagler war alleine jedoch zu schwach, um eine Berufung Schmidts zu verhindern. Mit Schreiben vom 24. Dezember 1928 erging der Ruf an Schmidt6. Bereits im Januar 1929 fuhr Schmidt nach Hamburg, um Details zu klären7. Bei diesem Treffen mit dem Oberregierungsrat Dr. Albrecht v. Wrochem erkundigte sich Schmidt vor allem nach den Etatmitteln für das strafrechtliche Seminar, dem nach seiner Auffassung unentbehrliche Bücher aus früherer Zeit fehlten. Schmidt hatte demnach schon sehr genau den Bestand des strafrechtlichen Seminars begutachtet. Wrochem konnte Schmidt im Gespräch mit der Aussage beruhigen, daß bereits geplant sei, die Bibliothek des verstorbenen Ordinarius Julius Glaser aus Wien anzukaufen, bei dem Liszt gehört hatte. Diese Nachricht schien Schmidt zu beruhigen, reichte ihm aber noch nicht. Er legte auch Wert auf personelle Unterstützung, um sein stets großes Arbeitspensum bewältigen zu können. Nach Wrochems Auskunft stand ein Assistent im strafrechtlichen Seminar zur Verfügung. Abschließend erörterten Wrochem und Schmidt noch die Gehaltsfrage, die für Schmidt große Bedeutung hatte, da er zusammen mit seinem Bruder seinen Vater8 unterhielt, der sein ganzes Vermögen verloren hatte9. Schmidt war daher gezwungen, mit seinem Geld äußerst sparsam umzugehen. Da er zudem in Hamburg höhere Lebenshaltungskosten als in Kiel erwartete, hing die Annahme des Rufs für Schmidt auch von finanziellen Gesichtspunkten ab. Schmidts Forderungen schreckten Wrochem jedoch 4 Johannes Nagler wurde 1876 in Reichenbach geboren, studierte von 1894 bis 1897 Rechtswissenschaft in Leipzig, wurde nach der Zweiten Staatsprüfung 1901 zum Assessor und Hilfsrichter beim dortigen Landgericht ernannt, habilitierte sich 1903 in Leipzig bei Karl Binding für Strafrecht und Strafprozeßrecht; seit 1913 Ordinarius, 1928 Wechsel nach Breslau; 1945 zog er sich an seinen Geburtsort zurück und starb 1951 in Ballenstedt (NDB, 18. Bd., 1997, S. 715 f.); vgl. zu Nagler auch unten II.1. 5 StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Niederschrift über die Sitzung der Hochschulbehörde am 22.12.1928. 6 StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Schreiben an Schmidt v. 24.12.1928. 7 StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Niederschrift über das Treffen von Schmidt und Wrochem am 2.1.1929. 8 Der Vater von Schmidt starb während der Berufungsphase. 9 Kieler Gehalt nach Schmidts Angaben: Festes Gehalt incl. Kindergeldzulage 13.808, 40 RM, im Jahr zwischen 6.000 und 7.000 RM Kolleggelder, zu denen noch ein fester Zuschuß von 1.000 RM hinzukam, so daß er einschließlich Prüfungsgebühren rund 22.000 RM im Jahr zur Verfügung hatte.

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nicht davon ab, sich mit Schreiben vom 2. Februar 1929 beim Präses der Hochschulbehörde sehr für Schmidt einzusetzen10. Wrochem schrieb diesem, daß Strafrechtler rar seien und Schmidt der Abschied von Kiel schwer falle, da er dort ein „reiches akademisches Leben“ genieße. Darüber hinaus machte er auf Schmidts finanzielle Verhältnisse aufmerksam. Da Schmidt seine Entscheidung von einem Gespräch mit Wilhelm Kahl abhängig machte und dies Wrochem auch mitgeteilt hatte, schlug dieser dem Präses sogar vor, Kahl entsprechend vorzubereiten11. Wrochem wollte Schmidt unbedingt für Hamburg gewinnen. An diesem überobligatorischen Einsatz zeigt sich, welch hohes Ansehen Schmidt genoß. Nachdem Radbruch den Ruf auf die neu geschaffene Professur zugunsten Heidelbergs abgelehnt hatte, gab Schmidt Wrochem deutlich zu verstehen, daß seine Neigung für Hamburg durch eine Berufung von Delaquis sehr verstärkt würde12. Tatsächlich entschied sich Schmidt erst für Hamburg, nachdem der Ruf an Delaquis ergangen war13. Mit Rücksicht auf die Kieler Verhältnisse folgte Schmidt dem Ruf aber erst zum 1. Oktober 192914. Weil das Strafrecht im Sommersemester in Hamburg ansonsten gar nicht vertreten gewesen wäre, hielt Schmidt in Hamburg im Sommersemester 1929 mit Zustimmung des preußischen Ministeriums mittwochs und sonnabends strafrechtliche Vorlesungen15. Die Bemühungen Wrochems waren demnach von Erfolg gekrönt. In der Sitzung des Senats am 8. April 1929 wurden Schmidt und Delaquis zu planmäßigen ordentlichen Professoren der Universität Hamburg ernannt; Delaquis schon zum 1. Juli 1929 und Schmidt zum 1. Oktober 192916. Sogar Ende Dezember 1929 kämpfte die Kieler Fakultät noch um Schmidt. Der Kieler Prodekan Werner Wedemeyer setzte sich beim Ministe10

StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Schreiben Wrochems an den Präses der Hochschulbehörde v. 2.2.1929. 11 StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Schreiben Wrochems an den Präses der Hochschulbehörde v. 2.2.1929. 12 StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Schreiben Schmidts v. 3.2.1929 an Wrochem. 13 StAHH, 364-5 I, A i 5/7 Bd. 2: Schreiben Schmidts v. 19.2.1929 an Wrochem. 14 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben der Hochschulbehörde Hamburg v. 22.2.1929 an den Ministerialdirektor Richter, Ministerium für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung. 15 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben der Hochschulbehörde Hamburg v. 22.2.1929 an den Ministerialdirektor Richter, Ministerium für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung; Zustimmung mit Schreiben des Ministerialdirektors v. 18.3.1929; vgl. dazu auch StAHH, 361-6, I 362 Bd. 1: Schreiben des Regierungsdirektor der Hochschulbehörde Hamburg (Wrochem) an Ministerialdirektor Richter, Ministerium für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung, v. 22.2.1929. 16 StAHH, 364-5 I, D.20.2. Bd. 1: Schreiben der Hochschulbehörde an die Hamburger Universität v. 11.4.1929.

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rium für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung für Schmidt ein17: Schmidt sei gerade Dekan und habe einen Ruf als Nachfolger Liepmanns nach Hamburg erhalten. Dieser Ruf erfülle ihn, Wedemeyer, mit Sorge, nicht nur wegen der ausgezeichneten Beziehungen, die Schmidt mit sämtlichen Fakultätskollegen verbinde, sondern vor allem auch aus fachlichen Gründen. Die Fakultät sei gerade erst durch den Fortgang Jellineks schwer getroffen worden. Schmidt sei der einzige, der die Lücke Jellineks füllen könne. Die vorbildliche Art, in der Schmidt als Vorstandsmitglied des Christian-Albrechthauses die studentische Psyche zu erfassen und das rückhaltlose Vertrauen der Studenten zu erringen wisse, mache ihn zum unentbehrlichen Leiter des Juristischen Seminars. Ebenso unentbehrlich sei Schmidt in der allgemeinen Universitätsverwaltung, sei er doch – was er als bezeichnend für seine Stellung im Lehrkörper erwähne – ganz außer der Reihe der Fakultäten wie der Altersfolge mehrfach als Kandidat bei der letzten Rektorwahl genannt worden. Hinzu komme, daß sich Schmidts Wirken als Forscher und Lehrer mit seinem Fachkollegen Kantorowicz glücklich ergänze. Der Wesensart des Norddeutschen entspreche Schmidts „nüchterne und klare Lehrweise“ ganz besonders gut. Hamburg habe ihn vermutlich gerade wegen dieser Eigenschaften an erste Stelle gesetzt. Schmidt genoß demnach schon nach nur wenigen Jahren ein breites Vertrauen in der Kieler Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät. Daher bat die Kieler Fakultät das Ministerium, bei den Verhandlungen mit Schmidt alles Erreichbare aufzubieten, um Schmidt für Kiel zu erhalten. Ministerialdirektor Richter machte Schmidt daraufhin tatsächlich ein sehr großzügiges Angebot für den Fall, daß er in Kiel bleibe18. Schmidt schlug dies dennoch schweren Herzens aus. Seine Gründe stellte er ausführlich dar19: „Ich habe mich verpflichtet gefühlt, mir mit allem Ernst die Frage vorzulegen, ob der mir in Hamburg angebotene Wirkungskreis geeignet ist, mich in einer Weise wissenschaftlich zu fördern, wie dies in Kiel zur Zeit nicht möglich ist. Diese Frage habe ich bejahen müssen. Ich verkenne nicht die wertvollen Anregungen, die mir aus dem engeren Zusammenhalt der von mir aufs höchste geschätzten 17

GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Ministerium für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung, Universitätssachen April 1928–1930: Schreiben des Kieler Prodekans Wedemeyer v. 29.12.1929. 18 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben des Ministerialdirektors Richter an Schmidt v. 30.1.1929 unter Bezugnahme auf die Besprechung am vorangegangenen Tag: Ab 1.4. würde Schmidt erhalten: Grundgehalt i. H. v. 12.700 RM, Wohnungsgeldzuschuß und Kinderzulage wie üblich, eine Kolleggeldgarantie i. H. v. 1.000 RM, für die nächsten drei Jahre Reisebeihilfen von je 500 RM, einen angemessenen Zuschuß zu einem etwaigen Umzug innerhalb Kiels während der nächsten Jahre; dafür fiele die jetzige Sonderzulage von 500 RM weg. 19 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schmidts Schreiben v. 20.2.1929 (unter seiner Privatanschrift: Reventlow-Allee 28) an Ministerialdirektor Richter.

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Kieler Fakultät, aus der in Kiel leichter möglichen geistigen Fühlungnahme mit den Vertretern der Philosophie und der Psychiatrie zugeflossen sind und ohne Zweifel auch weiterhin zufließen würden. Es wird mir sehr schwer, diese Werte, die mir in Kiel von selbst zufallen, aufzugeben, um den Versuch zu machen, mir Entsprechendes in Hamburg neu zu erwerben. Was bei mir letzten Endes den Ausschlag hat geben müssen, ist die Tatsache, daß Hamburg mir als wissenschaftlichem Kriminalisten gerade im gegenwärtigen Zeitpunkte einer Neuordnung des Strafrechts besonders wertvolle wissenschaftlichen Anregungen durch die Einzigartigkeit seines modernen Strafvollzugs wird geben können. Der wissenschaftliche Kriminalist wird im gegenwärtigen Zeitpunkte, wo die deutsche Strafrechtspflege an einem Wendepunkt ihrer Entwicklung angelangt ist, eine so günstige Gelegenheit, die Umstellung des Strafvollzugs auf kriminalbiologisch und -soziologisch fundierte Vollzugsprinzipien einmal aus nächster Nähe zu beobachten, wie gerade Hamburg sie zu bieten vermag, nicht ausschlagen können, ohne sich dem Selbstvorwurf auszusetzen, etwas für die eigene wissenschaftliche Weiterbildung Förderliches und Wesentliches versäumt zu haben. Wenn ich auch keineswegs beabsichtige, diesen Zweig meiner Wissenschaft in Zukunft ausschließlich zu pflegen, so glaube ich doch, daß eine wenigstens zeitweise intensive Fühlungnahme mit den Hamburgischen Institutionen mir für meine weitere wissenschaftliche und theoretische Arbeit wichtige Erfahrungen möglich machen wird.“

Schmidt legte in diesem Brief außerdem besonderen Wert darauf, daß es „ausschließlich ernste berufliche Erwägungen“ waren, die ihn bestimmten und daß es sich lediglich um eine gegenwärtige Bevorzugung Hamburgs vor Kiel, nicht dagegen um eine grundsätzliche Bevorzugung Hamburgs vor Preußen handele. Er drückte seine Dankbarkeit darüber aus, daß er in der traditionsreichen preußischen Unterrichtsverwaltung seinen Dienst hatte beginnen dürfen. Hamburg sei dagegen noch jung und daher „traditionslos“. Auch als die Nachfolge Schmidts schon fest stand (Erik Wolf), betonte die Kieler Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät noch, wie schwer sie doch der Fortgang von Schmidt und Jellinek getroffen habe20. Ihre Bemühungen konnten den Fortgang Schmidts aber nicht verhindern. Mit handschriftlichem Brief vom 20. Mai 1929 bat Schmidt den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung, ihn zum 1. Oktober 1929 aus dem preußischen Staatsdienst zu entlassen21. Die Ernennung in Hamburg erfolgte durch den Senat der Freien und Hansestädte Hamburg, Lübeck und Bremen22. Nach einem Vertragsentwurf 20

GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schreiben des Dekans (Husserl) v. 19.11.1929. 21 GPStA, I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Schmidts Brief v. 20.5.1929 an den Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung; StAHH, 361-6, I 362 Bd. 1: Schreiben P. Sch. 192 v. 14.11.1929: Beschluß des Hohen Senats v. 8.4.1929. 22 BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis mit Dienstlaufbahn.

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vom Februar 192923 verpflichtete sich Schmidt, das Strafrecht und Strafprozeßrecht in einem Ausmaß von mindestens sechs Semesterwochenstunden durch Vorlesungen, Übungen, Praktika usw. zu vertreten. Darüber hinaus erhielt er einen Lehrauftrag für neuere Rechtsgeschichte. Dieser wurde durch sechs Punkte ergänzt; darunter war ein Punkt, nach dem Schmidt für die Drucklegung besonders wertvoller strafrechtlicher Arbeiten, die in den Hamburger Schriften erscheinen, eine Förderung zugesichert und ein Zuschuß von der Hochschulbehörde garantiert wurde; ein anderer Punkt gewährte ihm ein Büchergeld i. H. v. 2.000 RM24. Im übrigen erhielt Schmidt in Hamburg ein Grundgehalt von 13.500 RM, eine persönliche Zulage von 1.500 RM sowie eine gesetzliche Kolleggeldgarantie in Höhe von 7.000 RM und zusätzlich 1.000 RM; von dieser Gesamtsumme wurden 22% im Wege einer damals üblichen Gehaltskürzung abgezogen und 360 RM als Kinderzuschlag für seine beiden Kinder hinzugerechnet25. 2. Universitätsleben in den Anfängen des Nationalsozialismus a) Allgemeine Situation an den Hochschulen Schmidts Wechsel an die Hamburger Universität fiel in die Zeit der Weltwirtschaftskrise, der Massenarbeitslosigkeit und des kontinuierlich steigenden politischen Überdrusses über die Weimarer Republik. Weite Kreise der Bevölkerung störten den im Vielparteienstaat zu beobachtenden Kompromißcharakter der Politik sowie die Schwäche des parlamentarischen Systems, bedingt durch den Machtkampf der verschiedenen Interessengruppen, die ohne Rücksicht auf das Ganze vorgingen26. Die akademische Welt war mit der Weimarer Republik unzufrieden, da sie diese mit dem verlorenen Krieg und dessen Folgen, mit der Vermassung der Universitäten und den dortigen Unruhen assoziierte27. Die Zeit verlangte nach einer Veränderung. Bereits vor der Ernennung Hitlers zum Reichskanzler war eine neue nationalsozialistische Strömung an den Universitäten wahrnehmbar, zunächst als traditioneller, harmloser Nationalismus, der dann im Wege nationalsoziali23 HStA, 361-6, I 362 Bd. 2: Vertrag zwischen Wrochem und Schmidt v. 18.2. 1929. 24 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 2: Vertrag zwischen Wrochem und Schmidt v. 10.1. 1929. 25 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 1: Schreiben des Oberregierungsrats Dr. Clausen an Ministerialrat Studentkowski v. 2.7.1935, der um eine Gehaltsaufstellung gebeten hatte. Dabei ist zu bedenken, daß in dieser Summe nur die gesetzliche Kolleggeldgarantie, nicht aber die tatsächliche Höhe der Kolleggelder enthalten war. 26 Sontheimer, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 98. 27 Heiber, Universität unterm Hakenkreuz, Teil 1, S. 36.

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stischer Propaganda durch kleine, aber unwiderrufliche Schritte zum Nationalsozialismus wurde28. Jedoch gingen Bestrebungen zu einer nationalsozialistischen Durchdringung der Universitäten mehr von den Studenten als von den Professoren aus. Bereits im Jahre 1929 gab es „studentische Radauaktionen“, bei denen der Versailler Vertrag und sein Ausführungsgesetz, der Dawes-Plan und die Weimarer Verfassung als „Schandverträge“ öffentlich verbrannt wurden29. Die NS-Studentenschaft zettelte eine inner-universitäre Revolution an, mit Boykotten gegen mißliebige Professoren, mit Demonstrationen, Tumulten und Bücherverbrennungen30. Auch die Bücherverbrennungen am 10. Mai 1933, durch die öffentliche und private Bibliotheken von Büchern jüdischer, „liberalistischer“ und republikanischer Autoren „gereinigt“ werden sollten, zeugen von der Aktivität der Studenten31. In ihnen steckte ein bedeutendes Machtmittel der Nationalsozialisten, um den neuen Geist an den Hochschulen zu etablieren. Organisiert wurden die Bücherverbrennungen vom Deutschen Studentenbund und Dozentenbund, die immer mehr die Hochschulen terrorisierten32. Dieser Aktivität der Studenten stand die Passivität der Professoren gegenüber. Trotz Unzufriedenheit mit der gegenwärtigen Situation fühlten sich die Professoren dem Staat gegenüber grundsätzlich zur Loyalität verpflichtet und übten sich daher in Toleranz33. Bis zur „Machtergreifung“ bzw. Ernennung Hitlers bekundete eine verschwindend geringe Anzahl der Hochschullehrer durch Wort, Schrift und Parteizugehörigkeit ihre Nähe zu der „Bewegung“; erst im März 1933 begann die Eroberung der Katheder34. Am 24. März 1933 trat auch das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich („Ermächtigungsgesetz“) in Kraft, das die Regierung zum Gesetzgeber machte und den Auftakt für eine Gesetzes- und Verordnungsflut bildete35. Wenige Tage nach der Machtübernahme Hitlers fand in Berlin ein Treffen der Vertreter der juristischen Fakultäten der deutschen Universitäten statt, auf dem die neue Lage diskutiert wurde; von einem anfänglichen Plan, Hitler namens der juristischen Fakultäten die Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung abzuringen, wurde Abstand genommen, da man die Entwicklungen abwarten müsse36. Durch diese abwartende und zögerliche Haltung konnte sich der Nationalsozialis28

Kuhn, Die Universität am Vorabend der Machtergreifung, S. 20. Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 234. 30 Maier, Nationalsozialistische Hochschulpolitik, S. 76. 31 Roegele, Student im Dritten Reich, S. 143 f. 32 Leist, Möglichkeiten und Grenzen des Widerstandes, S. 197. 33 Heiber, Universität unterm Hakenkreuz, Teil 1, S. 37. 34 Kuhn, Die Universität am Vorabend der Machtergreifung, S. 24. 35 Vgl. z. B. Zusammenstellung der wichtigsten Gesetze bei Gaeb, Die Deutsche Rechtsfront, S. 11–18. 36 Kunkel, Der Professor im Dritten Reich, S. 112. 29

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mus ohne große Widerstände in die Universitäten einschleichen. Bereits gegen Ende Januar 1933 schloß die Landesunterrichtsbehörde generell jüdische Studierende vom Studium aus, modifizierte diese harten Bedingungen jedoch wieder Anfang März nach dem „Gesetz gegen die Überfüllung deutscher Schulen und Hochschulen“ vom 25. April 193337. Das „Gesetz über die Bildung von Studentenschaften an wissenschaftlichen Hochschulen“ vom 22. April 1933 erfaßte die eingeschriebenen Studenten deutscher Abstammung und Muttersprache; die Studentenschaft hatte als Glied der Hochschule und Vertretung der Gesamtheit der Studenten darüber zu wachen, daß die Studenten ihre Pflichten gegenüber dem Volk, dem Staat und der Hochschule erfüllten38. Dieser Auftrag wurde sehr ernst genommen. Die Kontrolle wuchs. Das „Gesetz gegen die Überfüllung deutscher Schulen und Hochschulen“ vom 25. April 1933 bewirkte, daß jüdische Studenten nur noch im Verhältnis zu ihrem Anteil an der Gesamtbevölkerung zugelassen wurden39. Insgesamt sollte – wie der Name schon sagt – der Überfüllung an Hochschulen und Schulen entgegengewirkt werden, um eine – im Sinne des Nationalsozialismus – qualitative Ausbildung sicherstellen zu können. Durch Erlaß vom 17. März 1934 wurden die Bedingungen für jüdische Studierende verschärft, indem ein Verbot von „Vergünstigungen irgendwelcher Art für jüdische und marxistische Studierende“ ausgesprochen wurde40. Die verbliebenen Studenten erhielten eine nationalsozialistisch umgestaltete Erziehung und Ausbildung. Ab dem 1. August 1933 wurde das vierte Semester an den preußischen Universitäten in ein Arbeitslager geschickt, um damit den praktischen Teil des Studiums zu betonen41. Das „Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“ vom 7. April 193342 sorgte für eine „Säuberung“ unter den Professoren. Erschreckend einfach gelangen den Nationalsozialisten die zahlreichen Entlassungen. Im Verhältnis zu den Entlassungen jüdischer Professoren gab es zwar nur eine geringe Anzahl von Entlassungen wegen politischer Unzuverlässigkeit43; dennoch fühlten sich auch nichtjüdische Professoren unsicher. Sie harrten meistens auf ihren alten Stellen aus, denn Emigration war insbesondere für juristische Professoren schwierig, da sie als Lehrer des deutschen Rechts zunächst als Schüler das fremde Recht lernen mußten und oftmals nur For37

Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 238. Noack, Die Gesetzgebung des Dritten Reiches, S. 67. 39 RGBl. 1933 I, S. 225 mit Durchführungsverordnung v. 25.4.1933, RGBl. 1933 I, S. 226; eine Ausnahme bestand nur für Nichtarier, deren Väter im Ersten Weltkrieg an der Front gekämpft hatten. 40 Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 238. 41 Maier, Nationalsozialistische Hochschulpolitik, S. 80. 42 RGBl. 1933 I, S. 175. 43 Kunkel, Der Professor im Dritten Reich, S. 116. 38

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schungsstipendien bekamen44. Es war eine außerordentlich schwierige Zeit, in der Angst, Unsicherheit und Mißtrauen das Berufs- und Privatleben begleiteten. b) Hamburger Verhältnisse In seinen Hamburger Anfangsjahren spürte Schmidt sicherlich das soziale und politische Gären in der Großstadt, vor allem aber die Unzufriedenheit mit der Universität. Der Hamburger Universität wurde vorgeworfen, daß sie den meisten Hamburger Bürgern völlig fremd geworden sei und der Mehrzahl der national gesinnten Studenten eine große Anzahl „roter“ und jüdischer Dozenten gegenüberstünde45. Darüber hinaus konnte man in der Zeitung von einem gesunkenen Gesamtniveau der Universität lesen, da die lokkeren Zulassungsbestimmungen einen wahren Ansturm von „völlig unzulänglich vorbereiteten und wissenschaftlich unqualifizierten Elementen aus ganz Deutschland“ zur Folge hätten46. Die Unzufriedenheit der Hamburger Studenten mit ihrer Universität ging an den Professoren nicht vorbei. In der Sitzung des Universitätssenats im Dezember 1930 berichtete der damalige Rektor von der Rektorenkonferenz in Würzburg, auf der die politischen Studentengruppen den Hauptdiskussionspunkt darstellten und auf der man sich gegen Parteiuniformen und Abzeichen in der Universität sowie gegen Flugblattverteilungen in der Nähe der Universität ausgesprochen habe47. Nahezu jede der folgenden Sitzungen des Universitätssenats beschäftigte sich seit Schmidts Eintritt in die Hamburger Universität mit der Radikalisierung der Studenten48: In den Jahren 1931 und 1932 ging es dabei um die Aushänge der nationalsozialistischen Studentengruppen an schwarze Bretter in der Universität, um kritische Stellungnahmen von Studenten gegenüber dem Rektor und der Universität in der Öffentlichkeit sowie um das Uniformverbot innerhalb der Universität. Im Frühjahr 1933 wurden die Forderungen der Hamburger Studenten noch radikaler. Sie forderten in einem Schreiben an den Universitätssenat, umgehend ein numerus-clausus-System für jüdische Studenten, ein Verbot der Habilitation und ein Verbot der Berufung jüdischer Dozenten einzuführen49. Nach langem Ringen erreichten sie, 44

Kunkel, Der Professor im Dritten Reich, S. 117. StAHH, 364-5 I, A.1.5: Ausschnitt aus dem Fredericus v. 22.12.1931. 46 StAHH, 364-5 I, A.1.5: Ausschnitt aus dem Fredericus v. 22.12.1931. 47 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 188. Sitzung des Universitätssenats am 5.12.1930 mit Bericht des Rektors von der Rektorenkonferenz in Würzburg am 29.10.1930. 48 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: So z. B. die 192., 194., 195., 200. und 205. Sitzung des Universitätssenats. 49 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 209. Sitzung am 5.5.1933. 45

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daß die Deutsche Studentenschaft vom Reichsminister als alleinige Gesamtvertretung der an den reichsdeutschen Hochschulen immatrikulierten Studenten anerkannt wurde50. Über die Veränderungen wurde auch nach 1932 im Universitätssenat weiterhin rege diskutiert, dem Schmidt ab Sommersemester 1932 zunächst als gewähltes Mitglied, dann als Rektor angehörte51. Die Aktivitäten der Studenten standen immer wieder auf der Tagesordnung. Im Universitätssenat gab es z. B. große Besorgnis über die Wahl des radikalen Studenten Haselmayer zum Vorsitzenden des „ASTA“; jedoch bestand die Auffassung, daß der Rektor nicht in solche studentischen Angelegenheiten eingreifen dürfe52. Auch das diskutierte Verbot von schwarzen Brettern der politischen Studentengruppen in der Universität hielt man im Universitätssenat im Ergebnis nicht für erforderlich53. Die Ordinarien gingen demnach in Hamburg davon aus, daß die Studenten schon wieder zur Vernunft kommen würden. Vergeblich hofften die Professoren auf eine Beruhigung der Lage und scheuten den direkten Konflikt mit den Studenten. Ein Beispiel hierfür ist die Feier am 1. Mai 1933, dem „Tag der nationalen Arbeit“. Der „Führer“ der Hamburger Studentenschaft, Heinrichsdorff, wandte sich an Prorektor Brauer, um ihm klarzumachen, daß es bei der „augenblicklichen kritischen Lage“ besser wäre, wenn ein Vertreter der nationalsozialistischen Weltanschauung an diesem Tag die Festrede hielte, nämlich der Extraordinarius Adolf Rein und nicht Rektor Leo Raape54. In einem Gespräch mit Rein hatten die Studenten diesem bereits deutlich gemacht, daß sie mit den Organisationen „Stahlhelm“ und „SA“ am 2. Mai in der Vorhalle der Universität eine eigene studentische Feier abhalten würden, wenn er nicht die Festrede halten sollte55. Im Universitätssenat wurde daraufhin beschlossen, daß Professor Rein für den (angeblich) erkrankten Rektor Raape die Festrede hielt56. Die Professoren hatten sich in dieser nicht unbedeutenden Angelegenheit aus Angst vor weiteren Unruhen und einer Störung des Lehrbetriebes dem Willen der Studenten gebeugt. Sie billigten bei der 1. Mai-Feier sogar eine nationalsozialistische Hetz-Rede des Studentenführers gegen die 50

StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 210. Sitzung am 10.5.1933. Hierzu Protokolle des Universitätssenats: StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5. 52 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 192. Sitzung des Universitätssenats am 15.5. 1931. 53 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 195. Sitzung des Universitätssenats am 7.8. 1931. 54 StAHH, 364-5 I, A.170.8.15: Schreiben des Studentenführers an Brauer v. 27.4.1933. 55 StAHH, 364-5 I, A.170.8.15: Niederschrift Reins über dieses Gespräch v. 24.4. 1933. 56 StAHH, 364-5 I, A.170.8.15: Auszug aus dem Protokoll des Universitätssenats v. 27.4. 1933. 51

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nach seiner Ansicht gegebene politische Rückständigkeit der Universität: „Die Studentenschaft hat am heutigen Tage ganz besonderen Anlass zum Feiern, da sie doch im Gegensatz zur abseitsstehenden Universität als Vortrupp des Nationalsozialismus die Hochschulen für die Idee des Dritten Reiches eroberte. Die Studentenschaft weiss, dass die deutschen Hochschulen diese Feier nicht ganz freiwillig machen. Die Studentenschaft sieht in dieser Feier durchaus noch kein Bekenntnis zum neuen Reich, durchaus noch kein Zeichen einer Engverbundenheit mit Volk und Staate. [. . .] Die Revolution wird und muss auch die bisher unberührt gebliebenen Gebiete der Wissenschaft überfluten und mit sich reißen [. . .]“57. Dabei handelt es sich um eine unmißverständliche Kampfansage an die Universität, die aus der Sicht dieser Studenten in ihrer Tradition starr verharrte, anstatt zu reagieren. Es herrschte bei den Professoren noch immer der Glaube an das Gute in den Studenten vor. Der honorige Ordinarius Brauer, der für den Erhalt der Hochschulen im Humboldtschen Sinne eintrat, wollte lieber an die Einsicht der Studenten appellieren, statt Disziplinarmaßnahmen zu ergreifen58. Durch diese Passivität gegenüber nationalsozialistischen Einflüssen leistete die Hamburger Professorenschaft der nationalsozialistischen Unterwanderung der Universität erheblich Vorschub. Es wäre ihre Aufgabe gewesen, von vorneherein universitätsfeindlichen Methoden scharf und konsequent entgegenzutreten. Auch Schmidt hielt sich zurück. Anfangs zeigte er im Verhältnis zu seinen Kollegen noch eine gewisse Initiative. Er schlug bei seiner ersten Teilnahme an den Sitzungen des Universitätssenats am 3. Juni 1932 vor, daß die Universität zu der nationalen Bewegung der Studenten eine Stellungnahme abgibt59. Er hatte demnach die Gefahren erkannt und sah Handlungsbedarf. Während der folgenden Sitzungen äußerte er jedoch keinen solchen Vorschlag mehr, sondern fügte sich im wesentlichen der abwartenden und neutralen Haltung seiner Kollegen. Sein Vorschlag ging in der erdrückenden Passivität des Kollegiums unter. Der Universitätsalltag in Hamburg wurde ohne großen Widerstand der Professoren zunehmend vom Nationalsozialismus durchsetzt. In den Hörsälen wurde die Abkehr von abstraktem Rechtsdenken und die Hinwendung zu konkreter Rechtsbetrachtung gefördert, indem Rechformen anhand konkreter Lebensformen wie Volk, Familie, Bauer und Stand erörtert wurden60. Die Studienordnung vom Januar 1935, die maßgeblich auf Karl August 57 StAHH, 364-5 I, A.170.8.15: Manuskript der Rede des Studentenführers am 1.5.1933. 58 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 196. Sitzung des Universitätssenats am 16.10.1931 und 200. Sitzung am 19.2.1932. 59 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 202. Sitzung des Universitätssenats am 3.6.1932. 60 v. Medem, Hochschullehrer und Rechtsstand, S. 318 f.

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Eckhardt zurückgeht, zielte darauf ab, die Juristenausbildung im Sinne nationalsozialistischer Weltanschauung umzugestalten61. Die juristische Ausbildung sollte auch lebensnäher werden. Das Bemühen bestand darin, den inneren Gegensatz zwischen privatem und öffentlichem Recht zu überwinden62. Der Trend ging in Richtung Vereinfachung und Zentralisierung, nicht zuletzt, um eine Kontrolle zu erleichtern. Als Leo Raape Rektor der Hamburger Universität war, begann das „Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“ vom 7. April 1933 seine Wirkung zu zeigen63. Nach der nationalsozialistischen Machtergreifung hatte er sein Amt eigentlich schon niederlegen wollen, sei aber – so er selbst nach 1945 – von dem neuen nationalsozialistischen Präses der Hochschulbehörde, Senator Ofterdinger, darum gebeten worden, im Amt zu bleiben, weil vermutlich ein geeigneter Nachfolger fehlte64. Demnach erlebte Raape als Rektor die ersten nationalsozialistischen Eingriffe in die Universität. Im Nachhinein berichtete er65, daß er auf einer Reise zur Tagung des Hochschulverbandes in Wiesbaden im April 1933 völlig überrascht davon erfahren habe, daß die jüdischen Kollegen von der Hochschule entfernt werden sollten. Auf der Tagung habe er daraufhin eine Diskussion darüber beantragt, wie man sich der jüdischen Kollegen annehmen könne. Er habe den Antrag schließlich als aussichtslos zurückziehen müssen. Dennoch habe er versucht, zu retten, was zu retten war. So habe er mit dem Personaldezernenten eine Vereinbarung getroffen, daß dieser über keinen Kollegen ein Verdikt aussprach, ohne mit ihm die Personalien dieses Kollegen durchgesprochen zu haben. So sei es ihm gelungen, Entlassungen zu verhindern, wie z. B. die des Rechtsphilosophen und Völkerrechtler Laun sowie die des Ernährungsphysiologen Kestner. Er habe den entlassenen Kollegen, soweit es möglich gewesen sei, erlaubt, einen amtlichen Abschiedsbesuch zu machen. In seiner Abschiedsrede als Rektor dankte er den entlassenen Kollegen, obwohl ihm vorher ausdrücklich davon abgeraten worden war. Dabei handelt es sich zwar um einen subjektiven Bericht aus der Nachkriegszeit, aber die Entlassungen gingen tatsächlich von der Hochschulbehörde aus. Die Protokolle der Fakultäts- und Senatssitzungen stellen die Vor61 Vgl. Näheres zur Studienordnung Frassek, Nationalsozialistische Studienreform, ZRG Germ. Abt. 111 (1994), S. 564–591. 62 v. Medem, Hochschullehrer und Rechtsstand, S. 319. 63 Zu Leo Raape und seiner Tätigkeit an der Hamburger Universität vgl. seine umfangreiche Personalakte StAHH, 361-6, I 327 (mehrere Bände): Am 14.6.1878 in Rheydt geboren, 1906 Habilitation in Bonn, 1908 außerordentlicher Professor in Halle, 1915 erstes Ordinariat in Halle; ab 1.9.1924 ordentlicher Professor in Hamburg. 64 Heiber, Universität unterm Hakenkreuz, Teil II, Bd. 2, S. 144. 65 StAHH, 361-6, I 327 Bd. 3: Erklärung von Raape ohne Datum.

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gänge nur lückenhaft dar, geben aber dennoch Auskunft über die behandelten Themen: In der Sitzung des Hamburger Universitätssenats am 27. April 193366 berichtete Raape, daß den Professoren Salomon, Stern, Panofsky, Plaut und Berendsohn von der Hochschulbehörde nahegelegt worden sei, im Sommersemester 1933 keine Vorlesungen zu halten. Die Herren hätten diesem Wunsch entsprochen. Immerhin wurde in dieser Sitzung beschlossen, daß ein aktives Vorgehen der Universität gegen die Entlassungswelle notwendig sei, insbesondere von Rektor und Senat. Taten folgten jedoch nicht. In der darauffolgenden Sitzung am 5. Mai 193367, der auch Schmidt beiwohnte, wurde berichtet, daß Salomon sein Amt als Schriftführer des Ausschusses für das Allgemeine Vorlesungswesen niedergelegt hatte. Darüber hinaus wurde in dieser Sitzung über die Entlassung Wrochems gesprochen, der seit Gründung der Universität zu allgemeiner Zufriedenheit in der Hochschulbehörde tätig gewesen war. Bereits an der Maifeier durfte Wrochem auf Anweisung von Senator Ofterdinger schon nicht mehr teilnehmen; am folgenden Tag wurde er entlassen; er hatte den Zorn der NS-Studenten auf sich gezogen, weil er nach den Reichstagswahlen im März das Hissen der Hakenkreuzfahne in der Universität unterbunden hatte68. Der akademische Senat beauftragte den Rektor in der Sitzung am 5. Mai 1933, an den Präses der Hochschulbehörde zu schreiben und klarzustellen, daß der Grund für Wrochems Entlassung, nämlich daß er nicht das Vertrauen der Mehrzahl der Studenten besitze, nicht zuträfe. Davon versprach man sich allerdings nicht viel, da sogleich über die Organisation eines Abschiedsessens sowie über ein Ehrengeschenk für Wrochem diskutiert wurde. Die Entlassung Wrochems ist nur ein Beispiel von vielen. Es zeigt, daß im Kollegenkreis über Entlassungen aus rassischen und politischen Gründen durchaus diskutiert, aber nur zaghaft bis gar nicht dagegen vorgegangen wurde. Möglicherweise wollten die Mitglieder des Lehrkörpers nicht unangenehm auffallen und vielleicht selbst nicht das nächste Opfer sein. Da die Protokolle nicht jedes gesprochene Wort belegen, ist nicht auszuschließen, daß der interne Widerstand größer war als ihn die überlieferten Dokumente aufzeigen. Dagegen spricht allerdings die allgemein passive Haltung der Professoren, die schon gegenüber den radikalen Studenten festgestellt wurde. Dennoch, die Entscheidungen über die Entlassungen bzw. Pensionierungen der Professoren traf nicht die Universität, sondern aufgrund eines neuen Gesetzes die Hochschulbehörde, so daß die Professoren in Anbetracht der bestehenden gesetzlichen Grundlage möglicherweise keine feste Handhabe dagegen sahen. Sie leisteten keinen rigorosen Widerstand gegen 66 67 68

StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 208. Sitzung am 27.4.1933. StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 209. Sitzung am 5.5.1933. Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 233.

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die Eingriffe in den Kollegenkreis, nahmen aber wiederum auch nicht alles völlig widerspruchslos hin. So wurde in jener Sitzung am 5. Mai 1933 auch beschlossen, die Anordnung des Kultusministeriums zu ignorieren, nach der die Mitglieder des Senats ihre Ämter zur Verfügung stellen sollten, um Neuwahlen zu ermöglichen. Sie versuchten demnach durchaus, ihren universitätsinternen Kreis zu schützen und Eingriffe von außen – soweit es möglich war – abzuwehren. Der Universitätssenat hatte sich daher für eine zurückhaltende, aber wachsame Reaktion entschieden. Zu Beginn wurden auch nur einzelne Universitätsmitglieder entlassen, manchmal verbunden mit dem Gerücht, daß es sich nicht um eine Entlassung, sondern um eine Wegberufung handele69. Die „Entsorgungen“ fingen klein und eher unscheinbar an, führten aber bei den Professoren zu Angst und Sorge über die nächsten Schritte. Beides lähmte und führte zu einer mehr abwartenden als aktiven Reaktion der nicht betroffenen Professoren. So wurde in der Sitzung des Universitätssenats am 5. Juli 193370, bei der auch Schmidt anwesend war, auf Drängen der Professoren Anschütz, Walther und Mulzer beschlossen, bei der Philosophischen Fakultät anzuregen, die Berufung Salomons zu ihrem Vertreter im Ausschuß für Auslands- und Kolonialkunde zu revidieren, da seine Wahl außerhalb der Universität als Protesthandlung aufgefaßt werden könnte. Salomon verzichtete schließlich „freiwillig“ auf seinen Ausschußplatz71. Der jeweilige Bericht des Rektors über neue Entlassungen wurde zur gewohnten Routinenachricht. Die ausscheidenden Beamten wurden auf Wunsch des Ministeriums in allen Ehren entlassen72. Der Schein wurde aufrechterhalten, um die menschlichen Grausamkeiten zu verharmlosen. Ein Beispiel für diese Scheinrealität sind auch die oftmals sachlich und vernünftig klingenden Namen der nationalsozialistischen Gesetze, wie z. B. gerade das „Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“, dessen Namen nicht die damit verbundenen schweren Einzelschicksale erkennen läßt. Einzelschicksale von befreundeten oder zumindest bekannten Kollegen mußten emotional berühren und aufrütteln. Schmidts Fakultätskollege Kurt Perels nahm sich am 10. September 1933 das Leben, und fachlich brillanten und persönlich hoch geachteten Professoren wie dem international bekannten Zivilrechtler Albrecht Mendelssohn-Bartholdy, der zugleich Leiter 69 StAHH, 1933. 70 StAHH, 1933. 71 StAHH, 1933. 72 StAHH, 1933.

364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 214. Sitzung des Universitätssenats am 7.7. 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 213. Sitzung des Universitätssenats am 5.7. 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 214. Sitzung des Universitätssenats am 7.7. 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 214. Sitzung des Universitätssenats am 7.7.

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des Instituts für Auswärtige Politik war, blieb nur noch die Auswanderung73. Dadurch verlor die Hamburger Universität – wie alle anderen Hochschulen – in hohem Maße im Ausland an Ansehen und ebenso an Leistungskraft. Die Fakultät stand vor dem Problem, daß sie aufgrund der Entlassungen in vielen Fächern das notwendige Unterrichtsangebot nicht mehr gewährleisten konnte74. Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät hatte einerseits den höchsten Anteil an jüdischen Hochschullehrern; sie war andererseits seit 1919 bekannt für das hohe Maß an Liberalität und Weltoffenheit sowie für eine Homogenität in der Zusammensetzung des Lehrkörpers75. Diese Besonderheiten fielen der Gleichschaltung des Nationalsozialismus zum Opfer. In der Senatssitzung am 28. Juli 193376 stellte Leo Raape im Senat dann endlich die Frage, wie sich die Universität zu den Entlassungen stellen sollte. Die anwesenden Mitglieder, zu denen auch Schmidt zählte, beschlossen, es sei primär Sache der Fakultäten, das Erforderliche zu tun; dem Ermessen des Rektors solle es überlassen bleiben, von Fall zu Fall etwas zu unternehmen. Die Verantwortung wurde demnach von der einen auf die andere Stelle geschoben. Die Einzelschicksale berührten durchaus, die eigene Angst vor persönlichen Nachteilen scheint jedoch größer gewesen zu sein. Das Mißtrauen eines jeden gegen jeden beeinträchtigte die Atmosphäre77 sicherlich auch an der Hamburger Universität. Die einschneidenden Veränderungen waren nicht zu übersehen. In seinem Rektoratsbericht für das Jahr 1932/33 machte Raape deutlich, daß schmerzhafte Lücken entstanden seien und zollte den entlassenen Kollegen aufrichtigen Dank78. Mehr als der Dank ihrer Kollegen blieb den Entlassenen in der Regel aber nicht. Teilweise wurden sie unter Fortzahlung der Pension in den Ruhestand versetzt, teilweise wurde diese – insbesondere im Falle einer Auswanderung – gestrichen. In den Sitzungen des Universitätssenats wurde außerdem über die Aufhebung der Hochschulbehörde bzw. ihre Eingliederung in die Landesunterrichtsbehörde gesprochen, an der eine Abteilung Hochschulwesen eingerichtet wurde79. Damit kam es in der Hochschulbehörde zu der bereits angesprochenen Entlassung des konservativen Regierungsdirektors Dr. Albrecht 73

Hoffmann-Riem/Thieme, Universität Hamburg, S. 284. Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 240. 75 Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 240. 76 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 215. Sitzung am 28.7.1933. 77 Pascher, Das Dritte Reich, S. 56 f. 78 StAHH, 364-5 I, P.40.12 Bd. 1: Rektoratsbericht (vgl. oben). 79 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 212. Sitzung des Universitätssenats am 15.6. 1933. 74

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v. Wrochem. Auf Initiative des Studentenführers Heinrichsdorff wurde Wrochem durch – den neuen Machthabern genehmeren – Professor Adolf Rein als kommissarischer Regierungsdirektor ersetzt80. Rein81 war in der Sitzung des Senats am 20. Juni 1927 als planmäßiger außerordentlicher Professor der Philosophischen Fakultät als Hamburgischer Beamter vereidigt worden82. Am 8. Mai 1933 wurde er unter Beibehaltung seiner Professur mit sofortiger Wirkung im Nebenamt zum Fachreferenten für das Universitätsreformwesen der Hochschulbehörde bestellt83. Durch Verfügung des Reichsstatthalters Karl Kaufmann wurde er wenige Monate später (mit Wirkung zum 1. Oktober) zum planmäßigen ordentlichen Professor ernannt84, ein Beispiel für eine typische Karriere im Nationalsozialismus. Rein versprach durch sein Konzept von einer „Politischen Universität“ mit dem Kern einer „Politischen Fachgemeinschaft“ aller Fakultäten die gewünschte nationalsozialistische Durchdringung der Hamburger Universität. Er arbeitete aber nicht immer vertrauensvoll mit der Universität zusammen. Bei der Wiederbesetzung des Perels-Lehrstuhls ging er nicht auf den Dreier-Vorschlag der Fakultät ein (Fritz Poetzsch-Heffter aus Kiel, Arnold Köttgen aus Greifswald und Ulrich Scheuner aus Jena), sondern entschied sich für den „nationalsozialistischeren“ Ernst Forsthoff, den die Fakultät dann jedoch ohne Widerstand akzeptierte85. Fraglich ist dabei, ob die Fakultät ihre Vorschläge „in naiver Verkennung der eingetretenen politischen Veränderungen eingereicht hat oder ob sie dem Neuordnungskonzept Reins bewußt und in voller Absicht mit einem autonom zustande gekommenen und rechtsstaatlich legitimierten Personalvorschlag entgegentreten wollte, der zugleich den Anspruch der Fakultät auf Beibehaltung des überkommenen Auswahlrechts bei der Berufung der Professoren unterstreichen sollte.“86 80

Rein, Erinnerungen, S. 86. Zu Adolf Rein und seinem Wirken in Hamburg vgl. Goede, Adolf Rein und die „Idee der politischen Universität“, Berlin und Hamburg 2008, aber auch seine Personalakte StAHH, IV 1161: 16.8.1885 in Eisenach geboren; 1909 Promotion in Leipzig zum Dr. phil; 1914 Habilitation in Straßburg; 1914–1919 Kriegsteilnehmer; 1919 Umhabilitierung an der Universität Hamburg, Lehrauftrag für Kolonial- und Übersee-Geschichte; 1924 nicht beamteter außerordentlicher Professor; 1927 außerordentlicher Professor an der Universität Hamburg, Lehrstuhl für Kolonial- und Übersee-Geschichte; 1933 ordentlicher Professor in Hamburg; 1934–1938 Rektor der Universität Hamburg; 1945 auf Anordnung der Besatzungsmacht vom Amt suspendiert; 1955 emeritiert. 82 StAHH, IV 1161 Bd. 1: Abschrift über die Sitzung des Senats am 20.6.1927. 83 StAHH, IV 1161 Bd. 1: Schreiben des Präses der Hochschulbehörde v. 8.5. 1933. 84 StAHH, IV 1161 Bd. 1: Schreiben der Landesunterrichtsbehörde Hochschulwesen, Präses der Landesunterrichtsbehörde v. 26.9.1933 an den Senat. 85 Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 241, 243. 86 Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 242 f. 81

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Der Fakultät kann jedenfalls nicht entgangen sein, daß die staatlichen Behörden nationalsozialistisch durchdrungen waren. Im Oktober 1933 beschwerte sich zwar noch Senator v. Allwörden über die Eingriffe nichtstaatlicher Stellen in seine Geschäfte und über den Druck auf die Beamten; er erklärte den Versuch von Beamten und Angestellten der Behörden für unzulässig, das amtliche und außeramtliche Verhalten ihrer Kollegen und ihrer Vorgesetzten zu überwachen und außerbehördlichen Stellen, sei es auf deren Anfordern, sei es aus eigenem Antrieb, über die Eignung der Beamten und Angestellten für ihr Amt zu berichten; dies gelte insbesondere für die Fachschaften87. Nicht einmal einen Monat später schrieb aber Allwörden, daß die Fachschaften die Aufgabe hätten, die Beamtenschaft zum Nationalsozialismus zu erziehen und diese deswegen zu ihren Versammlungen einzuladen seien, ohne jedoch Zwang auf die Beamtenschaft auszuüben88. Um eine „ständige Fühlungnahme“ zwischen der Reichsleitung der NSDAP und allen Ministerien zu ermöglichen, wurde durch Verfügung vom 10. Juli 1934 außerdem eine eigene Kommission eingesetzt89. Die Nationalsozialisten verschwiegen nicht, daß bei den Universitäten und Hochschulen, derer sie sich 1933 bemächtigten, besonders viele Eingriffe durch Stellenveränderungen, Versetzungen, Entlassungen und Suspendierungen notwendig waren, um sie in das nationalsozialistische System einzugliedern; sie blieben dennoch ein Hort des Mißtrauens und der Sorge für die Nationalsozialisten90. Davon war die Hamburger Universität keine Ausnahme, auch wenn sie selbst stolz verkündete, als erste Universität in Deutschland nach den Grundsätzen des Nationalsozialismus umgestaltet worden zu sein91. c) Hamburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät Der Hamburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät gehörten bei Schmidts Eintritt 1929 folgende ordentliche Professoren an: Albrecht Mendelssohn-Bartholdy; Heinrich Sieveking; Kurt Perels; Max Pagenstecher; Hans Wüstendörfer; Hans Reichel; Karl Haff; Leo Raape; Ernst Bruck; Rudolph Laun (Dekan); Andreas Walther; Eduard Heimann; Curd Eisfeld; schließlich Ernst Delaquis und Eberhard Schmidt92. Schmidt war 87

StAHH, 361-5 II Aa 38/1: Schreiben des Senators v. Allwörden für die Verwaltung der Kulturangelegenheiten v. 25.10.1933 an die Landesunterrichtsbehörde und an die Behörde für kirchliche und Kunstangelegenheiten. 88 StAHH, 361-5 II Aa 38/1: Schreiben des Senators der Verwaltung für Kulturangelegenheiten v. Allwörden v. 6.11.1933. 89 StAHH, 361-5 II Aa 38/1: Verfügung des Stellvertreters des Führers v. 10.7.1934 betreffend Hochschulkommission. 90 Maier, Nationalsozialistische Hochschulpolitik, S. 88. 91 Heiber, Universität unterm Hakenkreuz, Teil II, Bd. 2, S. 143 m. w. N.

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mit fast 40 Jahren das jüngste Fakultätsmitglied, die meisten Professoren waren ca. zehn Jahre älter93. Der Fakultät wurde Weltoffenheit und Homogenität nachgesagt, die auf der Altersstruktur (Geburtsjahre 1874–1878) und dem politischen Konsens hinsichtlich einer preußisch-nationalen bis konservativen Grundhaltung beruhte94. Parteimitgliedschaften sind nur bei Rudolf Laun (SPD) und Gerhard Lassar (Staatspartei) bekannt; Mendelssohn- Bartholdy neigte in liberaler Haltung der SPD zu; Mitglieder der NSDAP gab es auch 1933 nicht95. Schmidt fügte sich in diese Gemeinschaft ein. Vor allem genoß er die Zusammenarbeit mit dem befreundeten Kollegen Ernst Delaquis, für dessen Berufung er sich eingesetzt hatte. Auch begegnete Schmidt in Hamburg Lisztschem Gedankengut. Das Seminar für Strafrecht und Kriminalpolitik war 1919 von Moritz Liepmann im Sinne seines Lehrers Franz v. Liszt aufgebaut worden. Die beiden Liszt-Schüler konnten daher ganz in ihrer gewohnten Tradition aus der Berliner Zeit die Leitung des Seminars gestalten. Die Geschlossenheit der Fakultät wurde durch den zunehmenden politischen Einfluß aufgebrochen. Zunächst trat im Sommersemester 1930 noch Waldemar Zimmermann in die Fakultät ein, im Wintersemester 1933/34 verlor die Fakultät Mendelssohn-Bartholdy, Perels, Walther, Heimann und bekam nur Terhalle dazu; im Sommersemester 1935 nahm der Schweizer Delaquis einen auswärtigen Ruf an, dafür wurde der Privatdozent Rudolf Sieverts als ordentlicher Professor in die Fakultät aufgenommen96. Im Jahre 1933 und den folgenden Jahren wurden an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät gegenüber acht von 14 Professoren der Rechtswissenschaft Zwangsemeritierungen und Lehrverbote ausgesprochen97. Kurt Perels nahm sich nach Aufforderung, seine Abstammung nachzuweisen, am 10. September 1933 das Leben; Gerhard Lassar sowie Albrecht Mendelssohn-Bartholdy wurden Ende 1933 zwangsemeritiert; beide starben 1936 nach kurzer Krankheit98. Am 30. September 1935 wurde der Versicherungsrechtler Ernst Bruck vorzeitig in den Ruhestand versetzt; auch Rudolf Laun wurde politisch verfolgt, lehrte aber noch nach dem Krieg in Hamburg99. An Mendelssohn-Bartholdy schrieb die Fakultät noch am 23. Oktober 1934 zum 60. Geburtstag 92

SUBHH, Un. 1: Vorles.-Verz. WS 1929/30, S. 69. Vgl. hierzu Nicolaysen, Rechtsfakultät 1933, S. 54. 94 Paech/Krampe, Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät, S. 867 m. w. N. 95 Vgl. Nicolaysen, Rechtsfakultät 1933, S. 54 f. 96 SUBHH, Un. 1: Vorles.-Verz. SS 1930 bis SS 1935. 97 Vgl. Nicolaysen, Rechtsfakultät 1933, S. 29. 98 Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 234; auch Nicolaysen, Rechtsfakultät 1933, S. 32 f. 99 Vgl. Nicolaysen, Rechtsfakultät 1933, S. 30. 93

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und dankte ihm für seine vielen guten Dienste; auch schrieb sie nach seinem Tod am 30. November 1936 einen Kondolenzbrief an die Witwe100. Die Fakultät hielt demnach auch zu ihren entlassenen Mitgliedern. Schon in den Anfängen des Nationalsozialismus setzte sich die Fakultät aktiver als der Universitätssenat mit den einschneidenden Veränderungen auseinander. Sie wehrte sich 1931 gegen Eingriffe in ihr Selbstverwaltungsrecht, indem sie auf der Fakultätssitzung beschloß, im Senat darauf hinzuwirken, daß eine aktive Betätigung von Mitgliedern der Staatsbehörden bei Universitätsfeiern grundsätzlich unterbleibt und nach akademischer Tradition der Inhalt der Festrede bis zu Beginn seiner Ansprache geheim gehalten wird101. Überzeugt hielt sie an den alten akademischen Traditionen fest, indem sie sich in einer anderen Sitzung102 dafür aussprach, das Uniformverbot aufrechtzuerhalten und gegenüber dem Senat klarzustellen, daß zur Erteilung von wissenschaftlichen Lehraufträgen allein die Fakultät zuständig sei und die Auswahl der Vortragenden nicht von Stellen außerhalb der Fakultät erfolgen dürfe. Schmidt stimmte mit dieser Grundhaltung überein. In der Fakultätssitzung am 30. Januar 1932 wurde er zum 2. Fakultätsvertreter im Senat gewählt103. Für die Zeit vom 1. Mai 1933 bis zum 1. März 1934 wurde er erneut mit 16 von 18 Stimmen zum Vertreter der Fakultät im Senat gewählt104. Er hatte früh das Vertrauen der Fakultät erworben und gehalten. In der Sitzung der Hamburger Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät vom 7. November 1931 wurde das Habilitationsgesuch von Rudolf Sieverts nach einem Referat von Schmidt genehmigt105. Rudolf Sieverts (1903–1980) war seit dem 1. Oktober 1926 Assistent an der Hamburgischen Universität und befaßte sich insbesondere mit Jugendrecht, Strafvollzug und Kriminologie106. Seine Dissertation über „Die Wirkungen der Freiheitsstrafe und Untersuchungshaft auf die Psyche der Gefangenen“ war von Moritz Liepmann betreut worden, der allerdings die Drucklegung und das Erscheinen im Jahre 1929 nicht mehr erlebt hatte, so daß Schmidt das Vorwort („Zum Geleit!“) zu Sieverts Arbeit verfaßte. Bei der Dissertation handelte es sich um eine phänomenologische Studie anhand literarischer 100

So Nicolaysen, Rechtsfakultät 1933, S. 68. StAHH, 0101, 2 (Bd. 1): Bericht der Fakultätssitzung v. 31.1.1931 Punkt 7. 102 StAHH, 0101, 2 (Bd. 1): Bericht der Fakultätssitzung v. 2.7.1932 Punkt 2c) und d). 103 StAHH, 0101, 2 (Bd. 1): Bericht der Fakultätssitzung v. 30.1.1932 Punkt 11. 104 StAHH, 0101, 2 (Bd. 1): Bericht der Fakultätssitzung v. 29.4.1933 Punkt 7. 105 StAHH, 0101, 2 (Bd. 1): Bericht der Fakultätssitzung v. 7.11.1931 Punkt 2; Ipsen, Professoren der Universität Hamburg, S. 323. 106 Ipsen, Professoren der Universität Hamburg, S. 323. 101

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Selbstzeugnisse ehemaliger Häftlinge, die in den von Moritz Liepmann herausgegebenen Hamburgischen Schriften zur gesamten Strafrechtswissenschaft veröffentlicht wurde107. Schmidt betreute gemeinsam mit Delaquis darüber hinaus Sieverts Habilitation. Sie verlangten von Sieverts eine rechtsdogmatische Habilitationsschrift, obwohl dieser lieber eine Arbeit über Strafvollzug geschrieben hätte108. Schließlich kam es zu der Arbeit „Beiträge zur Lehre von den subjektiven Unrechtselementen im Strafrecht“109, die von der Fakultät angenommen wurde. Nach Sieverts Probevorlesung und seinem Colloquium mit der Fakultät wurde sein Habilitationsgesuch für Strafrecht, Strafprozeßrecht und kriminalistische Hilfswissenschaften in der Fakultätssitzung am 23. Juli 1932 positiv entschieden110. Dabei handelt es sich um die erste nachweisbare Habilitation, für die Schmidt als Referent zuständig war. Nach seinem Urteil war diese Habilitationsschrift Sieverts einzige dogmatische Leistung111. Die Landesunterrichtsbehörde berief Sieverts zum 1. August 1934 auf das freiwerdende Ordinariat für Strafrecht112. Damit nahm Sieverts die Stelle des scheidenden Delaquis ein und wurde Schmidts Kollege. 3. Politische Fachgemeinschaft Schmidt arbeitete am Konzept der sog. „Politischen Fachgemeinschaft“ während seiner Hamburger Zeit aktiv mit. Sinn und Zweck dieser Hamburger Besonderheit bestand darin, „ein Organ innerhalb der Universität zu schaffen, durch welches der ‚politische Geist‘ in der Universität fortdauernd lebendig gemacht wird“113. „Von einer solchen politischen Fachgemeinschaft aus soll das grosse Erziehungswerk geleistet werden, soweit die Wissenschaften selbst daran beteiligt sind, welches die Studenten aller Fakultäten ergreifen soll, damit die ganze akademische Führerschicht von einem neuen lebendigen politischen Geist durchdrungen wird.“114 In der politischen Fachgemeinschaft sollten demnach alle Fächer der einzelnen Fakultäten zusammengefaßt werden, die einen politischen Bezug aufwiesen, um 107

Heft 14, Mannheim, Berlin und Leipzig 1929. Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 109 Die Arbeit erschien im Jahre 1934 bei Friederichsen, de Gruyter & Co. 110 StAHH, 0101, 2 (Bd. 1): Bericht der Fakultätssitzung v. 23.7.1932 Punkt 1 und 2. 111 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 112 StAHH, 0101, 2 (Bd. 1): Bericht der Fakultätssitzung v. 24.2.1934 Punkt 3. 113 StAHH, 364-5 I, C.51.1.1: Schmidts Schriftstück „Aufbau einer politischen Fachgemeinschaft (Fakultät)“, ohne Datum. 114 Vgl. StAHH, 364-5 I, C.51.1.1: Schmidts Schriftstück „Aufbau einer politischen Fachgemeinschaft (Fakultät)“, ohne Datum. 108

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der Hamburger Universität eine stärkere politische Prägung zu geben. Ziel war die politische Universität. Der Kolonialhistoriker und spätere Rektor Adolf Rein hatte in Kampen auf Sylt schon im Jahre 1932 das Konzept für eine solche politische Universität entwickelt115. Die Grundthesen dieser „Sylter Denkschrift“ stellte er am 13. Januar 1933 den Dozenten der Hamburger Universität vor116. Rein unterschied dabei drei Grundtypen von Universitäten, die theologische, die philosophische und die politische Universität. Dem gegenwärtigen Zeitalter entsprach nach seiner Auffassung die politische Universität. Jedoch sei die Universität zur Zeit weder theologisch noch philosophisch noch politisch eindeutig bestimmt, so daß sie sich in einem Zustand der Unklarheit befände. Wie die theologische Universität durch die theologische Fakultät und die philosophische Universität durch die philosophische Fakultät in ihrem Wesen bestimmt worden seien, so sei zur Konstituierung der politischen Universität die Bildung einer politischen Fachgemeinschaft erforderlich. Dieses Konzept Reins wurde vom Lehrkörper der Hamburgischen Universität zunächst insgesamt sehr skeptisch bis ablehnend aufgenommen117. Davon ließ sich Rein jedoch nicht entmutigen. In der Sitzung des Universitätssenats am 5. Juli 1933118 berichtete Rein wieder von seinem Konzept. Der Senat zeigte sich mit den Grundgedanken Reins jetzt einverstanden. Er beauftragte Schmidt, eine politische Fachgemeinschaft nach den Richtlinien umzusetzen, die durch die Kommission – bestehend aus den Professoren Blaschke, Flitner, Walther, Winkler und Schmidt – vorzugeben waren. Der Universitätssenat übertrug Schmidt sogar die Leitung zur politischen Umbildung der Universität nach Reins Plänen119. Schmidt förderte daher intensiv den Aufbau und die Organisation der sog. Politischen Fachgemeinschaft. Nach seinem (Schmidts) Plan120 setzte sich diese aus folgenden Fachabteilungen zusammen: Geschichte, Anthropologie, Rechts- und Staatswissenschaft, Philosophie und Pädagogik, Germanistik, Volkswirtschaft, Wehrwissenschaft, Geographie, Sprachwissenschaft (unter dem Gesichts115 Rein, Erinnerungen, S. 59; die Schrift trug den Titel „Die Idee der politischen Universität“, hierzu im einzelnen Goede, Adolf Rein, S. 52 ff. 116 Rein, Erinnerungen, S. 62. 117 Rein, Erinnerungen, S. 63 (abgedruckter Brief Reins an Westphal v. 14.1. 1933). 118 StAHH, 364-5 I, C.51.1.1: Auszug aus dem Protokoll des Universitätssenats v. 5.7.1933. 119 Zu Reins Plänen und ihrer Behandlung innerhalb der Universität siehe StAHH, 364-5 I, P.40.12 Bd. 1: Rektoratsbericht ohne Datum und Name, aber inhaltlich der Amtszeit Raapes zuzuordnen. 120 Vgl. StAHH, 364-5 I, C.51.1.1: Schmidts Schriftstück „Aufbau einer politischen Fachgemeinschaft (Fakultät)“, ohne Datum.

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punkt der Auslandskunde) sowie Medizin (Rassenhygiene, Hygiene und Tropenkunde). Die Fachabteilungen sollten untereinander einen engen Austausch pflegen. Jede dieser Fachabteilungen umfaßte alle Dozenten des Fachs, die einen Lehrstuhl oder die venia legendi besaßen. Aus ihrer Mitte wurde nach Schmidts Plan ein Vorsitzender gewählt. Regelmäßig fanden Sitzungen statt. Zum Aufgabenkreis der Fachabteilungen gehörten das Aufstellen der jeweiligen Lehr- und Unterrichtspläne, gemeinsame Besprechungen der Forschungsaufgaben, die wissenschaftliche Ausstattung der Seminare und Institute sowie der Austausch mit den Fachschaften. Die Fachgemeinschaft insgesamt sollte gutachterlich zu allen Berufungen und Habilitationen in den eingegliederten Fächern gehört werden. Ihr wurde demnach von Schmidt – nach Vorgaben Reins – eine äußerst starke Stellung eingeräumt. Ihr oblagen nach Schmidts Ausarbeitung drei wesentliche Aufgaben121. Dazu zählte zunächst die Pflege und Förderung der gegenseitigen Beziehungen der beteiligten Wissenschaften untereinander; darüber hinaus kam der Politischen Fachgemeinschaft eine „national-pädagogische Verpflichtung“ zu; die dritte Aufgabe bestand in der Förderung der Auslands- und Kolonialkunde. Diese lag Rein am Herzen, der die Umsetzung seines Konzeptes stets überwachte. Rein konnte viel Einfluß nehmen, da er zum Fachreferenten bei der Hochschulbehörde für die Universitätsreform ernannt worden und mit der kommissarischen Wahrnehmung der Stelle des Regierungsdirektors bei der Abteilung Hochschulwesen als Nachfolger Wrochems beauftragt worden war122. Schmidt war sein Ansprechpartner an der Universität für die Umsetzung seiner Pläne. Er wurde im Juli 1933 vom Universitätssenat zum Vertreter Reins in den Ausschuß für das Allgemeine Vorlesungswesen gewählt123 und sollte den Vorlesungen einen politischen Gehalt verleihen. Bereits im Mai 1933 hatte Rektor Leo Raape auf der Senatssitzung deutlich gemacht, daß im nächsten Vorlesungsverzeichnis die „politische Universität“ zum Ausdruck kommen sollte124. Im Juli 1933 unterrichte Schmidt den Senat dann erwartungsgemäß darüber, daß er für das kommende Wintersemester die stärkere politische Betonung der Vorlesungen schon in Aussicht genommen habe, was zustimmend zur Kenntnis genommen wurde125. In der Senatssitzung am 28. Juli 1933126 berichtete er darüber, daß es nun vier Kurse zur politischen Schulung für die aus dem Arbeits- und Wehrdienst kommenden Studenten gebe. Rein sprach sich da121 StAHH, 364-5 I, C.51.1.1: „Aufbau einer ‚Politischen Fachgemeinschaft‘ an der Hamburgischen Universität“ ohne Datum. 122 StAHH, 364-5 I, P.40.12 Bd. 1: Rektoratsbericht (vgl. oben). 123 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 212. Sitzung am 15.6.1933. 124 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 211. Sitzung am 26.5.1933. 125 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 214. Sitzung am 7.7.1933. 126 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: 215. Sitzung am 28.7.1933.

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für aus, daß die Teilnahme daran verpflichtend sein soll. In der Sitzung der inzwischen eingerichteten Politischen Fachgemeinschaft am 13. November 1933, an der u. a. Schmidt und Rein teilnahmen, wurde die Ausgestaltung der politischen Schulungskurse für das kommende Sommersemester behandelt127. Es wurde beschlossen, einen rassenbiologischen Kurs (Thema: „Die politische Bedeutung der Rassen- und Bevölkerungsbiologie“), einen Kurs über „Deutsche Kunst“, über Sozialismus sowie über deutsche Kolonien anzubieten. Rein berichtete über eine Besprechung mit Schmidt und den Vertretern der Studentenschaft, die eine engere Zusammenarbeit mit der Politischen Fachgemeinschaft wünschten, und kündigte die Einrichtung eines „politischen Kollegs“ an. Dieses sollte nach seiner Vorstellung die gesamte Schulungsarbeit überwachen, wie sie von der Politischen Fachgemeinschaft, aber auch von der SA in den Fachgemeinschaften und Kameradschaftshäusern durchgeführt wurde. Auf dem Programm stand noch die Frage der politischen Vorlesungen, die bei der Sitzung am 30. November 1933 um 20 Uhr in Schmidts Haus geklärt werden sollte. Der endgültige Plan über die politischen Vorlesungen wurde erst am 15. Dezember 1933 beschlossen128. Auf dieser Sitzung schrieb Schmidt das Protokoll. Für die Rechtswissenschaft wurde ein staatsrechtliches Thema vorgesehen sowie eine Vorlesung Schmidts über „Juristisches Denken des 19. und 20. Jahrhunderts“. Diese Vorlesung läßt schon dem Titel nach auf den Inhalt seiner späteren Rektoratsrede129 schließen. Zur Politischen Fachgemeinschaft bleibt festzuhalten, daß Schmidt an ihrer Umsetzung äußerst tatkräftig mitwirkte und eng mit Rein zusammenarbeitete. Sie traten bei Veranstaltungen gemeinsam auf und gaben gemeinsam Richtlinien bekannt, so daß Schmidt als „Reins Spielkamerad an seinem Reformbaukasten“ und als sein „Mentor“ bezeichnet wurde130. Rein traf in der Regel die Entscheidungen und Schmidt setzte sie in der Universität um. Schmidt riß diese Aufgabe zwar nicht an sich, aber er lehnte sie auch nicht ab, sondern führte sie gewissenhaft und konsequent aus. Er war der treue Vollstrecker von Reins Ideen, nicht aber der politische Vordenker. Als Schmidt in der Sitzung des neu geschaffenen „politischen Kollegs“ am 21. November 1933131 über das Wesen und die Entstehung der Politischen Fachgemeinschaft der Universitäten sprach, hob er die Aufgaben hervor, 127 StAHH, 364-5 I, C.51.1.1: Niederschrift über die Sitzung der Politischen Fachgemeinschaft am 13.11.1933 (20 Uhr). 128 StAHH, 364-5 I, C.51.1.1: Niederschrift über die Sitzung der Politischen Fachgemeinschaft am 15.12.1933. 129 Die Rektoratsrede wird im Folgenden unter 6. a) behandelt. 130 Heiber, Universität unterm Hakenkreuz, Teil II, Bd. 2, S. 144. 131 StAHH, 364-5 I, C.51.1.1: Niederschrift über die Sitzung des Politischen Kollegs am 21.11.1933.

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die im Bereich der wissenschaftlichen Forschung und Lehre lagen, ohne aber das Gebiet der politischen Schulung anzusprechen. Diesen Part behandelte anschließend Rein, der über politische Schulungskurse, Vorlesungen, bei ihm stattfindende Gesprächskreise und über Lagerschulungen informierte. Das politische Feld überließ Schmidt offenbar gerne dem in seiner Idee völlig aufgehenden und ehrgeizigen Emporkömmling Rein, den Schmidt sogar noch nach 1945 unterstützte, indem er ihm einen wohlwollenden „Persilschein“ ausstellte132. Die Treue zu Rein und dessen Plänen erstaunt, da Schmidt ansonsten politischen Einflüssen auf die Wissenschaft kritisch bis ablehnend gegenüberstand. Mit der Unterstützung der Politischen Fachgemeinschaft wurde Schmidt den nationalsozialistischen Vorstellungen gerecht, auch wenn die Politische Fachgemeinschaft wenige Jahre nach ihrer Gründung bereits wieder verschwand133. 4. Lehre und Nähe zu den Studenten Nach dem Vorlesungsverzeichnis134 beschäftigte sich Schmidt bereits im Sommersemester 1930 in einer öffentlichen Vorlesung mit der Neuordnung der Strafrechtspflege und griff dieses Thema dann erst wieder im Sommersemester 1935 auf, diesmal unter dem Aspekt der Neuordnung des Strafrechts seit 1933 in der Rechtsprechung des Reichsgerichts. Regelmäßiger bot er dagegen neben den allgemeinen strafrechtlichen Vorlesungen verschiedene rechtsgeschichtliche Vorlesungen an. Im Wintersemester 1930/31 las er „Geschichte des Strafrechts und des Strafprozeßrechts seit der Rezeption“, im darauffolgenden Wintersemester „Der Staat Friedrichs des Großen. Verfassung, Verwaltung, Heereswesen und Rechtspflege“ und bot außerdem die Lektüre der Constitutio Criminalis Carolina von 1532 an. Im folgenden Sommersemester las er „Anselm v. Feuerbach und Franz v. Liszt, Grundsätzliches zur Strafrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts“ und im darauffolgenden Wintersemester ebenfalls „Geschichte des Strafrechts und des Strafprozeßrechts“. Im Wintersemester 1934/35 bot er an vier Tagen in der Woche „Deutsche Rechtsgeschichte“ an, im folgenden Sommersemester „Verfassungsgeschichte der Neuzeit (Rechtsentwicklung der Neuzeit)“ und im Wintersemester 1935/36 „Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, dargestellt am Wirken großer Juristen“. Die im Mai 1931 gehaltene öffentliche gebührenfreie Vorlesung über „Große Juristen des 16. bis 19. Jahrhunderts, ihr Wirken und ihre Wirkung“ wurde in den Hamburger Tageszeitungen angekündigt135. Solche Vorlesun132 133 134

StAHH, 361–6, IV 1161, Bd. 1: „Persilschein“ Schmidts v. 21.11.1946. Heiber, Universität unterm Hakenkreuz, Teil II, Bd. 2, S. 144. SUBHH, Un. 1, Vorles.-Verz. WS 1929/30 bis WS 1935/36.

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gen, die für eine Reichsmark angeboten wurden, sollten ein Bindeglied zwischen der Universität und der Hamburgischen Bevölkerung bilden und wurden rege besucht136. In dieser Vorlesung aus dem Sommersemester 1931, dessen handschriftliches Manuskript erhalten ist137, beschäftigte sich Schmidt – wie sonst selten – mit dem römischen Recht, beschrieb ausführlich die Methode der Scholastik, ging auf die einzelnen Glossatoren ein und erörterte die Befreiung der Rechtswissenschaft vom mittelalterlichen Autoritätsglauben durch Humanismus und Reformation. Er erläuterte, wie der Humanismus das Interesse am Ursprung der Rechtsquellen sowie den Mut zu selbständigem Denken geweckt habe. Dabei ging Schmidt genauer auf den Humanisten Ulrich Zasius (1461–1535)138 ein. Auch würdigte er die Leistung des deutschen Gelehrten Gregor Meltzer (1501–1531)139, der in Nürnberg in den Jahren 1529 bis 1531 die erste geschlossene Ausgabe der Pandekten, der Institutionen, des Codex und der Novellen verfaßt hatte. Es folgte das Lebensbild des großen Rechtspraktikers und herausragenden Gesetzgebers des Strafrechts und Strafprozeßrechts Freiherr Johann von Schwarzenberg und Hohenlandsberg (1463–1528)140. Er erläuterte, wie Schwarzenberg die Bedürfnisse dieser Übergangszeit nach einer Verbindung von Anklageund Offizialprinzip und nach mehr Rechtssicherheit gespürt und wie er in der Sprache des Volkes verständliche Rechtsregeln aufgestellt habe. An diese Ausführungen schloß Schmidt in einem zweiten Kapitel der Vorlesung eine lebendige Beschreibung des Naturrechts und der Aufklärung an. Er erklärte diese Epoche am Beispiel von Hugo Grotius (1583–1645) als „Vater des Naturrechts“141, am Beispiel von Samuel Pufendorf (1632– 1694) als Vertreter des aufgeklärten Individualismus und als dem großen Systematiker142 sowie schließlich noch an Christian Thomasius (1655– 1728), den er als einen durch und durch individualistisch-rationalistischen Naturrechtler vorstellte143. Gewohnt ausführlich ging Schmidt dann auf Friedrich den Großen (1712–1786)144 ein. Er erläuterte die Antinomie in Friedrichs Wesen, der einerseits ein der Staatsräson verpflichteter Politiker 135

StAHH, 364-5 I, G.40.6 Bd. 1: Schreiben an die Schriftleitung der Hamburger Tageszeitungen v. 29.4.1931. 136 StAHH, 364-5 I, G.40.6 Bd. 1: Schreiben v. 16.10.1931 an die Hamburger Tageszeitungen sowie Notiz „Allgemeines Vorlesungswesen“ v. 26.10.1933. 137 Schmidt, Große Juristen, S. 1–193, Privatbesitz Schmidt. 138 Schmidt, Große Juristen, S. 23–28, Privatbesitz Schmidt. 139 Schmidt, Große Juristen, S. 35.9.–35.20, Privatbesitz Schmidt. 140 Schmidt, Große Juristen, S. 36–50, Privatbesitz Schmidt. 141 Schmidt, Große Juristen, S. 67–86, Privatbesitz Schmidt. 142 Schmidt, Große Juristen, S. 87–109, Privatbesitz Schmidt. 143 Schmidt, Große Juristen, S. 110–127, Privatbesitz Schmidt. 144 Schmidt, Große Juristen, S. 128–151, Privatbesitz Schmidt.

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und andererseits ein aufgeklärter Philosoph gewesen sei, der sich zur Staatsvertragslehre bekannte. Schmidt arbeitete Friedrichs Verständnis als „ersten Diener des Staates“ heraus. Bei ihm habe im Verhältnis zwischen dem Staat und dem einzelnen zwar Strenge, ja Rigorosität geherrscht, aber doch auch Reinlichkeit und Ehrlichkeit, wie die Humanisierung der Rechtspflege beweise. Schmidt lehnte sich dabei häufig an Friedrich Meinecke an. In diesem Zusammenhang beschrieb Schmidt nun kürzer die Gelehrten Johann Heinrich Casimir v. Carmer (1721–1801)145 und Karl Gottlieb Svarez (1746–1798)146, die Friedrichs aufgeklärtes Humanitätsideal geteilt hätten. In einem letzten Teil der Vorlesung kam Schmidt auf das 19. Jahrhundert als Zeitalter der Hochaufklärung zu sprechen. Im Mittelpunkt stand hier Anselm v. Feuerbach (1775–1833)147, dessen Theorie des psychologischen Zwangs und der Generalprävention er eingehend würdigte. Kürzer behandelte er dagegen Carl Friedrich v. Savigny als Haupt der Historischen Rechtsschule und dessen Gegenspieler Justus Thibaut sowie selbstverständlich gegen Ende seiner Vorlesung Franz v. Liszt, jedoch in gebotener Knappheit. Die Aufgabe der Gegenwart sah Schmidt darin, daß der Staat gegenüber dem einzelnen zu einem gesunden Ausgleich der Ansprüche und Pflichten gelangt. Von dieser Lösung hing nach seiner Ansicht die Zukunft des deutschen Volkes ab. Hiermit versuchte Schmidt am Ende seiner Vorlesung den Bogen zu den gegenwärtigen Problemen zu schlagen. Geschichte war für ihn stets ein Mittel, um gegenwärtige Probleme besser einordnen und bewerten zu können. Daher pflichtete er der Historischen Rechtsschule darin bei, daß man das Recht in seinem So-Sein nicht wissenschaftlich verstehen könne, wenn man es nicht als ein historisch gewordenes Recht betrachte, auch um gegenüber dem politischen Recht Distanz und Vergleichsmaßstäbe zu gewinnen148. Bedeutende Persönlichkeiten der Rechtsgeschichte wie Schwarzenberg und Friedrich der Große faszinierten Schmidt, da sie ihrer Zeit voraus waren und einen nachhaltigen Eindruck auf die Entwicklung der Strafrechtspflege ausübten. Sie hatten für ihn persönlich immer noch Vorbildfunktion hinsichtlich ihres Gerechtigkeitssinns und ihres Verständnisses des Rechts. Hervorhebung verdient schließlich noch das – zusammen mit Delaquis – siebenmal privatissime angebotene strafrechtliche Seminar. Schmidt und Delaquis setzten demnach auch in Hamburg Lisztsche Tradition fort und schufen ein Diskussionsforum für einen ausgewählten Teilnehmerkreis. Erst als Schmidt das Amt des Rektors übernahm, endete dieser gemeinsame Ar145 146 147 148

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Große Große Große Große

Juristen, Juristen, Juristen, Juristen,

S. S. S. S.

152–160, Privatbesitz Schmidt. 161–165, Privatbesitz Schmidt. 170–181, Privatbesitz Schmidt. 189, Privatbesitz Schmidt.

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beitskreis ab dem Wintersemester 1933/34. Delaquis bot dieses Seminar daraufhin zusammen mit Sieverts an. Da das Seminar jedes Semester angeboten wurde, scheint es sich großer Beliebtheit erfreut zu haben. Schmidt suchte stets den unmittelbaren Kontakt zu den Studenten. Er genoß daher auch seine Mitgliedschaft in der Kommission für die Erste Juristische Staatsprüfung149 und die Betreuung von Dissertationen. Von seinen Hamburger Doktoranden sind nur wenige bekannt. Hans Peter Ipsen erinnerte sich noch daran, daß Schmidt als Prüfungsthema für sein Doktorexamen die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum übergesetzlichen Notstand ausgewählt hatte150, die Schmidt immer wieder beschäftigte. 5. Rat am Hanseatischen Oberlandesgericht a) Aufnahme in den Strafsenat Am 28. Januar 1931 bat Schmidt151 um Ernennung zum Richter und um Aufnahme in den Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts ab dem kommenden Sommersemester, da er sich – veranlaßt durch die Bearbeitung des Lisztschen Lehrbuchs – in der letzten Zeit mehr den strafrechtsdogmatischen Problemen zugewandt habe. Die Fragen der Kriminalpolitik, der Kriminalpsychologie, der Tatbestandsdiagnostik usw. habe er deswegen etwas zurückstellen müssen. Dies sei auch durch die Zusammenarbeit mit seinem Kollegen Delaquis im Unterrichtsbetrieb bedingt, da dieser gerade die Kriminalpolitik neben den strafrechtlichen Hauptvorlesungen im Unterricht besonders gepflegt habe. Für ihn selbst sei es als Theoretiker und Herausgeber des – wie er wohl sagen dürfe „heute noch führenden Lehrbuchs“ – naturgemäß von besonderem Interesse, sich mit den spezifisch juristischen Strafrechtsproblemen auch unter dem Gesichtspunkt der praktischen Rechtsanwendung auseinanderzusetzen. Daher habe er sich eingehend mit der Rechtsprechung der deutschen Revisionsinstanzen beschäftigt, so daß es für ihn sehr wertvoll sei, wenn er selbst in einer Revisionsinstanz als Richter tätig werden könnte. Er verkenne nicht, daß auch in der Tatsacheninstanz die Rechtsfragen eine große Rolle spielten. Gerade die Auseinandersetzung mit den Rechtsauffassungen der unteren Gerichte sei für seine wissenschaftliche Arbeit besonders förderlich. Daher bitte er den Senator152, das Notwendige in 149 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Niederschrift v. Seydewitz’ über die Berufungsverhandlungen mit Schmidt v. 1.7.1935. 150 Ipsen, Professoren der Universität Hamburg, S. 323. 151 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 1: Schreiben Schmidts v. 28.1.1931 an den Präses der Hochschulbehörde.

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die Wege zu leiten, was dieser auch tat. Schmidt gehörte nach eigenen Angaben von Juni 1931 bis Oktober 1935 als Rat dem Hanseatischen Oberlandesgericht an153. Im Verzeichnis der ehemaligen Räte in der Gedenkschrift zum 60jährigen Bestehen des Hanseatischen Oberlandesgerichts aus dem Jahre 1939 ist Schmidt als Nr. 86 aufgeführt und danach schon seit dem 8. April 1931 dazugehörig154. Vor Schmidt waren am 1. Februar 1922 bereits die ordentlichen Professoren an der Universität Hamburg Kurt Perels (Öffentliches Recht) und Rudolf Laun (Öffentliches Recht; Rechtsphilosophie) als Oberlandesgerichtsräte aufgenommen worden, nach Schmidt ab 16. September 1933 der ordentliche Professor Hans Reichel (Zivilrecht)155. Schmidt war demnach der einzige Strafrechtslehrer der Universität Hamburg am Hanseatischen Oberlandesgericht. Das Hanseatische Oberlandesgericht befand sich damals wie heute am Sievekingplatz156. Als Schmidt zum Oberlandesgerichtsrat ernannt wurde, war (seit 1. Juli 1928) der angesehene Dr. Arnold Wilhelm Kiesselbach Präsident des Hanseatischen Oberlandesgerichts157. Vizepräsident wurde Ende des Jahres 1930 Dr. Rudolf Carl Ritter158. Nach der Neuwahl des Senats am 9. März 1933 wurde Rothenberger neuer Justizsenator, der den Beamtenkörper und die Richterschaft schnell erneuerte159. Senatspräsident Dr. Arnold Engel löste daraufhin Präsident Kiesselbach ab160. Engel war zu 152

In Hamburg und Bremen werden noch heute die in anderen Bundesländern als „Minister“ bezeichneten Behördenleiter „Senatoren“ genannt; im allgemeinen Sprachgebrauch wird der Senator auch als Präses seiner Behörde (= Ministerium) bezeichnet. 153 Fragebogen der Militärregierung, MG/PS/G/9a, Rev. 15. May 1945, Privatbesitz Schmidt. 154 Vgl. Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 315. 155 Vgl. Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 315 zu Reichel, S. 318 zu Perels, der unter der Rubrik „Jüdische und halbjüdische (1/2) Mitglieder“ genannt wird, S. 320 zu Laun, der auch nach Schmidts Fortgang Oberlandesgerichtsrat blieb. 156 Ernst Friedrich Sieveking war der erste Präsident des am 1.10.1879 errichteten Hanseatischen Oberlandesgerichts, vgl. Wogatzky, 120 Jahre oberste Hansatische Gerichte, S. 19 und Vogt, Ernst Friedrich Sieveking, S. 115–127. 157 Dr. Arnold Wilhelm Kiesselbach wurde am 13.9.1867 in Bremen geboren, 25.2.1895 Rechtsanwalt, 1.7.1928 Präsident des Hanseatischen Oberlandesgerichts, 15.7.1933 Ruhestand (vgl. hierzu Anhang in: Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 300). 158 Dr. Rudolf Carl Ritter wurde am 23.10.1870 in Ehrenbreitstein geboren, 1897 Sekretär der Handelskammer, 1.1.1900 Rat bei der Justizverwaltung, 1.4.1906 Oberlandesgerichtsrat, 1.4.1910 Landgerichtsdirektor, 1.2.1922 Senatspräsident, 1.12. 1933 Vizepräsident, 31.12.1933 Ruhestand (vgl. hierzu Anhang in: Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 300). 159 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 95. 160 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 95 f.

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diesem Zeitpunkt über 60 Jahre alt und konnte auf eine über 30jährige Erfahrung als Richter zurückblicken161. Er war für den jungen Senator Rothenberger der „richtige Mann, um Kontinuität zu demonstrieren, ohne der Gleichschaltung im Weg zu stehen“162. Er war ein unter Kollegen angesehener und respektierter Richter, der nach zehnjähriger Richter- und Anwaltstätigkeit im Jahre 1906 als Hilfsrichter unter Sieveking an das Hanseatische Oberlandesgericht gekommen war163. Schmidt erlebte als Präsidenten demnach zunächst den erfahrenen und angesehenen Kiesselbach und anschließend den ihm aus dem Strafsenat vertrauten und nicht weniger erfahrenen Engel. Der Hanseatische Oberlandesgericht war zu Schmidts Zeiten für Strafsachen aus mehreren Oberlandesgerichtsbezirken zuständig; neben den Landesgebieten der drei Hansestädte Hamburg, Lübeck und Bremen zählten auch die Oberlandesgerichtsbezirke Rostock sowie Oldenburg dazu164. Als Schmidt in das Gericht eintrat, bestand nur ein einziger Strafsenat. Dieser war erst im Jahre 1926 unter Senatspräsident Dr. h.c. Erich Grisebach165 mit Rücksicht auf die damals eintretende Begrenzung der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Reichsgerichts geschaffen worden166. Die Arbeit des Strafsenats nahm kontinuierlich zu, so daß auf Vorschlag des Präsidenten Dr. Arnold Engel zum 1. April 1935 ein zweiter Strafsenat geschaffen wurde167, d.h. erst kurz vor Schmidts Ausscheiden. Schmidt verhandelte anfangs mit Dr. Grisebach als Vorsitzendem und Oberlandesgerichtsrat Dr. Max Conrad Philipp Schläger168. Im Februar 1935 verhandelte Schmidt mit dem Oberlandesgerichtsrat Dr. Friedrich Wilhelm Beyer als Vorsitzendem 161 StAHH, 241-2, A 1625 (Personalakte): Arnold Julius Eduard Engel wurde am 10.7.1870 zu Nübel (Kreis Sonderburg) geboren; 28.12.1896 Rechtsanwalt; 25.3. 1899 Landrichter; 1.1.1902 Amtsrichter; 1.4.1906–1909 Hilfsrichter am Hanseatischen Oberlandesgericht; 16.5.1909 Oberlandesgerichtsrat; 1.1.1926 Senatspräsident; 16.12.1933 Oberlandesgerichtspräsident; mit Ablauf des 31.3.1935 Ruhestand; nach einer Anzeige im Hamburger Tageblatt v. 17.1.1949 ist er im Alter von 79 Jahren verstorben. 162 Bästlein, Vom hanseatischen Richtertum, S. 97. 163 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 97. 164 Schmidt, (Albert), Politischer Strafsenat, S. 171. 165 Anhang zu: Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 303 f.: Grisebach wurde am 4.8.1864 in Göttingen geboren; 1.10.1911 Oberlandesgerichtsrat; 1.1.1926 Senatspräsident; 15.7.1933 Ruhestand. 166 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 90. 167 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 108 (Dr. Schulz wurde Senatspräsident). 168 Anhang zu: Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 315: Schläger wurde am 18.5.1874 in Hamburg geboren; 1.1.1926 Oberlandesgerichtsrat; 1.6.1939 Ruhestand.

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und Oberlandesgerichtsrat Dr. Kurt Gustav Hollburg169, im März 1935 mit Oberlandesgerichtsrat Dr. Friedrich Wilhelm Beyer als Vorsitzendem und Richter (später Oberlandesgerichtsrat) Dr. Walter Gustav Conrad Horstkotte170 und im Mai 1935 mit Senatspräsident Dr. Otto Roth als Vorsitzendem und Oberlandesgerichtsrat Dr. Fritz Lang171. Landgerichtsdirektor Dr. Roth war nach der Neuwahl des Senats am 9. März 1933 Leiter des Strafsenats geworden172. Der zeitweise unter einer Nervenkrankheit leidende Roth war nach damaligem Urteil ein strenger, fleißiger und gerechter Richter173. Rothenberger, ein langjähriger Freund aus Kindertagen, fand für Roth nach dessen frühem Tod ehrende Worte: „Er war ein Richter von ganz großem Format, der das Leben und die Menschen genau kannte und sich für diese Menschen ein immer junges, mitfühlendes Herz bewahrt hatte, ein Richterkönig, der souverän das Recht und die Menschen be169

Anhang zu: Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 322: Am 1.1.1889 in Bergedorf geboren; seit 1.10.1934 Oberlandesgerichtsrat. 170 Anhang zu: Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 321 bzgl. Beyer: Am 19.7.1880 in Wurzen geboren; 1.3.1907 Gerichtsassessor bei den Amtsgerichten Waldheim und Chemnitz; 1.4.1908 Ratsassessor in Leipzig; 1.11.1910 Regierungsrat bei der Finanzdeputation Bremen; 31.1.1913 Richter in Bremen; 1.11.1929 Oberlandesgerichtsrat; bzgl. Horstkotte: Am 16.12.1893 in Hamburg geboren; 1.1.1925 Richter am Amtsgericht; 8.4.1936 Oberlandesgerichtsrat. Die Zusammensetzung ergibt sich aus der Minuten-Sammlung des Hanseatischen Oberlandesgerichts. 171 Anhang zu: Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 321: Lang wurde am 16.4.1885 in Würzburg geboren; seit 27.4.1933 Oberlandesgerichtsrat (vorher Generalstaatsanwalt). 172 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 95 f. 173 Dr. Otto Gottfried Carl Roth wurde am 9.7.1878 in Hornburg geboren und starb am 6.10.1937 in Hamburg; er wurde am 18.1.1905 Amtsanwalt, am 1.4.1906 Staatsanwalt, am 1.2.1932 Richter am Landgericht, am 1.3.1926 Oberamtsrichter, am 1.6.1931 Landgerichtsdirektor und am 16.9.1933 Senatspräsident in Hamburg, vgl. hierzu den Anhang in: Rothenberger (Hrsg.), Das Hanseatische Oberlandesgericht, S. 304 und StAHH, 241-2, A 1952 (Personalakte). Bei Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 98 heißt es: „Er hat sich in der Folgezeit bis zu seinem viel zu frühen Tod allgemein das größte Ansehen erworben, das Vertrauen gleicherweise des Staates, dessen Bestand gegen die Wühlarbeiten der Kommunisten zu schützen im folgenden seine Aufgabe war, wie ebenso auch das der Angeklagten, die als Staatsfeinde in ihm einen unerbitterlichen Feind zu fürchten hatten, immer aber des gerechten Richters gewiß sein durften.“ Seiner Personalakte ist weiter zu entnehmen (StAHH, 241-2, A 1952: Personalbogen, Aktenzeichen des RJM: I p = R 820): Als Landgerichtsdirektor war er der „beste Verhandlungsleiter Hamburgs für große Strafprozesse (Gr. Schöffengericht und Schwurgericht). Er führt seit der Machtergreifung den I. Strafsenat und bewährt sich hier vorzüglich. Unermüdlicher Fleiß und eine hervorragende Arbeitskraft zeichnen ihn aus. Dr. Roth ist ein ausgezeichneter Kriminalist mit wissenschaftlichen Interessen, praktischer Lebenserfahrung und warmen Herzen. Führung gut. Der Gesundheitszustand, der einige Zeit wegen eines Nervenleidens schwankend war, ist wieder gut.“

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herrschte, und ein wahrhaft weiser Richter.“174 Er trat Anfang 1935175 an den Generalstaatsanwalt heran, sich mit der Bitte an die Staatspolizei zu wenden, den Grund für Verhaftungen ausführlich aktenkundig zu machen, um die Untersuchungshaft auf die Strafhaft anrechnen zu können. SS-Standartenführer Streckenbach, der Leiter der Staatspolizei Hamburg, sagte zwar die Aufnahme entsprechender Vermerke in die Schutzhaftbefehle zu, erklärte sich aber zum Gegner dieser Anrechnungspraxis des Strafsenats. Streckenbach sprach sich gegen eine Anrechnung bei Hochverrätern aus und für eine möglichst lange Inhaftierung von kommunistischen Funktionären. Schmidt kam die streng juristische Haltung von Roth sicherlich entgegen. Wahrscheinlich arbeitete er gut mit ihm zusammen, denn er blieb bis zu seinem Weggang aus Hamburg Mitglied des Strafsenats. b) Verfahren des Strafsenats Die Geschäftsverteilung erfolgte im Geschäftsjahr 1931 grundsätzlich nach Buchstaben176. Als nach Schmidts Fortgang – dem Vorbild des Reichsgerichts entsprechend – das Sachprinzip am Hanseatischen Oberlandesgericht eingeführt werden sollte, wehrten sich die dortigen Richter vehement dagegen177. Man befürchtete, daß das Sachprinzip zu einem Spezialistentum führt, das gerade im Nationalsozialismus nicht erwünscht war178. Die Richter bevorzugten es, mit Fällen aus verschiedenartigen Sachgebieten befaßt zu werden. Schmidt beschäftigte sich im einzigen Strafsenat zwangsläufig mit unterschiedlichen strafrechtlichen Fällen. Ab dem Jahre 1929 nahm die Anzahl der Fälle stark zu, ab 1933 dagegen wieder ab179. Die Rechtsprechung des Hamburger Landgerichts wurde zu Schmidts Zeiten häufig kritisiert; seine Entscheidungen wurden als „Kummerurteile“ bezeichnet: „Manche Tatbestände sind zum Verzweifeln mangelhaft.“180 Es 174

StAHH, 241-2, A 1952: Hamburger Fremdenblatt v. 9.10.1937 Nr. 279. Hierzu Gruchmann, Justiz im Dritten Reich, 2. Aufl., S. 604 m. w. N. 176 Für die primäre Verteilung nach Buchstaben StAHH, 361-1, Abl. 6, 320-5a/1/: Schreiben Rothenbergers an den Reichsminister der Justiz in Berlin v. 30.4.1938; Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 90. 177 Vgl. etwa StAHH, 361-1, Abl. 6, 320-5a/1/: Schreiben von Oberlandesgerichtsrat Bacmeister an den Präsidenten des Hanseatischen Oberlandesgerichts v. 14.4.1938, der sich darin gegen eine Einführung des beim Reichsgericht praktizierten Sachprinzips wandte, d.h. gegen eine Zuweisung der Verfahren nach der Sache. 178 StAHH, 361-1, Abl. 6, 320-5a/1/: Schreiben des Vorsitzenden des IV. Zivilsenats am Hanseatischen Oberlandesgericht v. 14.4.1938 an den Präsidenten des Hanseatischen Oberlandesgerichts. 179 StAHH, 213-9, Abl. 2003/1 22, 23, 24: 1929: 497 Verfahren (Schmidt erst ab Nr. 150); 1930: 508 Verfahren; 1931: 507 Verfahren; 1932: 508 bis 603 bzw. 493 laufende Nummern; 1933: 166 Verfahren; 1934: 87 Verfahren; 1935: 100 Verfahren. 175

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mangelte den Hamburger Urteilen aus der Sicht des Reichsgerichts an einer zutreffenden rechtlichen Betrachtung und Subsumtion unter den Tatbestand181. Beim Reichsgericht in Leipzig kursierte sogar das Schlagwort vom „Hamburger Urteil“182. Auch in Revisionsurteilen des Hanseatischen Oberlandesgerichts hieß es mehrfach, daß die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht ausreichten und der Vervollständigung bedürften, wenn sie die Verurteilung des Angeklagten rechtfertigen sollen183. Teilweise fehlte es nach Ansicht des Hanseatischen Oberlandesgerichts an jeglichen tatsächlichen Feststellungen184. Schmidt war nachweisbar an vier Revisionen beteiligt, die sich gegen Urteile des Hamburger Landgerichts richteten, wobei die Revision in allen vier Fällen erfolglos war. In einem Fall handelte es sich um ein Urteil der großen Strafkammer III des Hamburger Landgerichts vom 17. Oktober 1934, das eine gefährliche Körperverletzung zum Gegenstand hatte, da ein Vater sein Züchtigungsrecht gegenüber seinem Sohn überschritten hatte185. In einem anderen Fall war die Revision gegen ein Urteil der kleinen Strafkammer des Landgerichts Hamburg vom 27. Februar 1935 gerichtet, das im wesentlichen § 246 StGB zum Gegenstand hatte186. Im dritten Fall entschied der Strafsenat über ein Urteil der kleinen Strafkammer II des Landgerichts Hamburg vom 12. März 1935, bei dem es um Diebstahl mit Rückfall ging187. Im letzten der genannten Fälle handelte es sich um eine Revision gegen ein Urteil der kleinen Strafkammer des Landgerichts Bremen vom 5. Dezember 1934188, das eine wissentlich falsche Anschuldigung wegen Unterschlagung zum Gegenstand hatte. Die Revision wurde durch ein Revisionsurteil zurückgewiesen, das Schmidt vorbereitet hatte. Auch in einem anderen Fall entschied der Strafsenat über ein Urteil der kleinen Strafkammer des Landgerichts Bremen vom 2. März 1935, das eine fahrlässige Körperverletzung im Straßenverkehr zum Gegen180 StAHH, 213-1, Abl. 7, 400 E-2a: Schreiben Stegemanns an den Generalstaatsanwalt v. 10.8.1935. 181 StAHH, 213-1, Abl. 7, 400 E-2a: Schreiben Stegemanns an den Generalstaatsanwalt v. 10.8.1935. 182 StAHH, 213-1, Abl. 7, 400 E-2a: Schreiben Rothenbergers v. 4.1.1938 an den Senatspräsidenten des Reichsgerichts Dr. Schultze. 183 Z. B. Urteil v. 25.10.1931, R II 314/31 (abgedruckt in Hanseatische Rechtsund Gerichts-Zeitschrift, 15. Jhg. 1932, Teil A, Sp. 342 f.) oder auch Urteil v. 7.12.1931, R II 384/31 (abgedruckt in Hanseatische Rechts- und Gerichts-Zeitschrift, 15. Jhg. 1932, Teil A, Sp. 169 f.). 184 Urteil v. 2.5.1934, R 33/34 (abgedruckt in Hanseatische Rechts- und Gerichts-Zeitschrift, 17. Jhg. 1934, Teil A, Sp. 444 f.). 185 Hanseat. OLG, Minuten: Urteil des Hanseat. OLG v. 11.3.1935, Ss. 8/35. 186 Hanseat. OLG, Minuten: Urteil des Hanseat. OLG v. 6.5.1935, Ss. 24/35. 187 Hanseat. OLG, Minuten: Urteil des Hanseat. OLG v. 12.3.1935, Ss. 26/35. 188 Hanseat. OLG, Minuten: Urteil des Hanseat. OLG v. 18.2.1935, Ss. 6/35.

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stand hatte189. Des weiteren war Schmidt nachweislich neben einem Privatklageverfahren aus dem Jahre 1932 an 19 weiteren Revisionen gegen Urteile der Amtsgerichte Hamburg, Lübeck, Bremen, Bad Schwartau und Bergedorf beteiligt190. Bei dem Privatklageverfahren handelte es sich um eine Beamtenbeleidigung191. Die anderen Revisionsverfahren beschäftigten sich u. a. mit Betrug, Diebstahl, Verstoß gegen das Lebensmittelgesetz, Übertretung des Milchgesetzes, Betteln, wissentlich falscher Anschuldigung, gefährlicher Körperverletzung, Übertretung der Reichsstraßenverkehrsordnung, Fahrerflucht, Übertretung der Droschkenordnung und einem Verstoß gegen das Ergänzungsgesetz zum Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen vom 15. März 1934. Nur die Gründe von zwei Entscheidungen enthalten eine nationalsozialistische Argumentation. Bei dem einen Revisionsurteil gegen ein Urteil des Amtsgerichts Bremen vom 20. Dezember 1934 handelte es sich um eine Übertretung des § 25 i. V. m. § 36 der am 1. Oktober 1934 in Kraft getretenen Reichsstraßenverkehrsordnung (RStVO)192. Der Angeklagte legte mit der Begründung Revision ein, daß § 25 RStVO keine selbständige Strafrechtsnorm sei. Der Strafsenat war dagegen mit dem Amtsgericht der Ansicht, daß es sich dabei um eine selbständige Strafrechtsnorm handele und schrieb: „Die grundsätzlichen Ausführungen des angegriffenen Urteils werden dem Geist und Willen des nationalsozialistischen Gesetzgebers durchaus gerecht.“193 Dieser Satz stellt aber die einzige nationalsozialistisch beeinflußte Äußerung des Strafsenats in diesem ansonsten völlig sachlichen Urteil dar. Das Revisionsurteil, das sich gegen ein Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 18. Dezember 1934 richtete und wieder einen Verstoß gegen die RStVO zum Gegenstand hatte, beinhaltete dagegen mehr nationalsozialistische Argumentation als Begründung dafür, daß § 25 RStVO eine selbständige Strafrechtsnorm darstellt: „Das allein entspricht dem Geist, aus dem das neue Reichsrecht geschaffen ist und den mit ihm verfolgten verkehrs- und rechtspolitischen Zwecken. Der nationalsozialistische Gesetzgeber ist bestrebt, ‚kasuistische‘, also auf genau umrissene Tatbestände zugeschnittene Rechtsregeln zu überwinden und durch allgemeine kernhafte Richtlinien zu ersetzen. Denn die Kasuistik verführt die Rechtsverfolgung und Rechtsprechung zu begrifflichem Formalismus und damit zu einer übermäßig scharfen Abgrenzung des Verbotenen von dem Erlaubten. Sie hat nur allzu häufig die Erkenntnis der wahren, dem gesunden Volksempfinden entsprechenden Rechtslage sowie den Mut zu einer entsprechenden Entschei189

Hanseat. Hanseat. 191 Hanseat. 192 Hanseat. 193 Hanseat. Gründe, S. 3). 190

OLG, Minuten: Urteil des Hanseat. OLG v. 6.5.1935, Ss. 23/35. OLG, Minuten-Sammlung. OLG, Minuten: Urteil des Hanseat. OLG v. 31.10.1932, R 416/32. OLG, Minuten: Urteil des Hanseat. OLG v. 11.3.1935, Ss 9/35. OLG, Minuten: Urteil des Hanseat. OLG v. 11.3.1935, Ss 9/35 (vgl.

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dung beeinträchtigt. Hingegen wendet sich die allgemeine Regel viel eindringlicher an das Rechtsgewissen, findet leichtes Verständnis im Volk und gestattet dem verantwortungsfreudigen Rechtsanwender, dem besonderen Fall wesenhaft gerecht zu werden. Soweit insbesondere das Recht der öffentlichen Ordnung und das Strafrecht in Betracht kommen, läßt es sich daher die neue Gesetzgebung allgemein angelegen sein, ihre Vorschriften weit und volkstümlich zu fassen. Die Reichsstraßenverkehrsordnung ist ein Ergebnis solcher nationalsozialistischen Rechtserneuerung.“194 Dieses Urteil hat Schmidt zusammen mit Oberlandesgerichtsrat Dr. Friedrich Wilhelm Beyer als Vorsitzendem und Richter Dr. Walter Gustav Conrad Horstkotte unterschrieben. Das Urteil wurde im 18. Jahrgang des Teils A der Hanseatischen Rechts- und Gerichts-Zeitung (Spalte 272 ff.) abgedruckt. Wichtig erscheinende Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts wurden in dieser Zeitschrift wiedergegeben195. Die darin abgedruckten Entscheidungen des Strafsenats aus den Jahrgängen 1931 bis 1935, die Schmidts Zeit als Oberlandesgerichtsrat umfassen, betreffen verschiedene und recht gewöhnliche Fälle aus dem täglichen Leben196. Es handelte sich im 15. Jahrgang 1932 der Zeitung z. B. um Übertretung des Hamburgischen Gesetzes über die Fortbildungsschulpflicht vom 18. April 1923, die Verpfändung einer Urkunde nebst Goldbulle aus dem Lübeckischen Staatsarchiv, den vorzeitigen Beginn des Saisonverkaufs, die Untreue eines Kommissionärs oder auch die Nichtbefolgung polizeilicher Anordnungen auf Grund der Bremischen Straßenordnung sowie Betrug. Gleiches gilt für den 16. Jahrgang der Zeitung, in der Entscheidungen des Strafsenats aus den Jahren 1932 und 1933 wiedergegeben werden. Die Anzahl der veröffentlichten Entscheidungen war in diesem Jahrgang der Zeitschrift – entsprechend dem bereits festgestellten Verfahrensrückgang – deutlich gesunken. Der große Variationsreichtum der Entscheidungsgegenstände des Strafsenats im Jahre 1934 spiegelte sich in den Veröffentlichungen des 17. Jahrgangs der Hanseatischen Rechts- und Gerichts-Zeitung wider. Nationalsozialistisch durchdrungene Entscheidungen sind neben den erwähnten Urteilen nicht zu finden. In der Regel konzentrieren sich die in Schmidts Zeitraum in der Zeitschrift abgedruckten Urteile auf eine Anwendung des einschlägigen Rechts, sei es auch vom nationalsozialistischen Gesetzgeber gesetzt, mit ei194

Hanseat. OLG, Minuten: Urteil des Hanseat. OLG v. 11.3.1935, Ss 10/35 (vgl. Gründe, S. 3 f.). 195 Bereits seit April 1861 bestand die „Hamburger Gerichtszeitung“, im Oktober 1917 entstand die „Hanseatische Rechtszeitschrift“, seit dem 1.1.1928 erschienen beide Zeitschriften unter „Hanseatische Rechts- und Gerichts-Zeitschrift“, getrennt nach Abteilung A und B; vgl. Reinbeck, Die Hanseatische Rechts- und GerichtsZeitschrift, S. 280–286. 196 Hanseatische Rechts- und Gerichts-Zeitschrift 15. Jhg. 1932 bis 18. Jhg. 1935.

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ner sachlichen Auseinandersetzung der Literatur und Rechtsprechung zu Streitfragen. Dabei wurde neben den Kommentaren von Olshausen, Ebermayer und Frank auch gerne das von Schmidt bearbeitete „Lehrbuch des deutschen Strafrechts“ hinzugezogen197. Die in der Hanseatischen Rechts- und Gerichts-Zeitung veröffentlichten Entscheidungen des Strafsenats werden durch die Sammlung der Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen ergänzt, die ab dem Jahre 1926 (bis zum Abschluß im Jahre 1934) von den Mitgliedern des Strafsenats herausgegeben wurde198. Im Band für das Jahr 1931 wurden 99 Entscheidungen veröffentlicht, im Band 1932/33 für beide Jahrgänge zusammen nur 103 Entscheidungen. Im ersten Heft, das 1934/35 erschien, sind lediglich zehn Entscheidungen abgedruckt, die politisch völlig unauffällig sind. Die meisten Entscheidungen decken sich mit der Auswahl der Entscheidungen, die in der Hanseatischen Rechts- und Gerichts-Zeitschrift veröffentlicht wurden. Die Verfahren, die im Jahre 1933 eingegangen und verhandelt wurden und nicht in der Hanseatischen Rechts- und GerichtsZeitschrift abgedruckt sind, betrafen verschiedene alltägliche Inhalte. Grundsätzlich waren und sind die Oberlandesgerichte nicht das Forum der schweren Kriminalität, mit Ausnahme von Hoch- und Landesverratssachen199. Hoch- und Landesverratssachen (die „politische Rechtsprechung“) traten aber ab dem 8. Mai 1933 am Hanseatischen Oberlandesgericht in Erscheinung200. Hochverratssachen bildeten nach 1933 angeblich sogar die „weitaus überwiegende Tätigkeit des Senats“ und nahmen erst ab 1935 wieder ab201. Es verwundert daher, daß zu den vom Strafsenat veröffentlichten und in der „Minuten-Sammlung“ noch vorhandenen Urteilen keine in Hochverratssachen zählen. In den Akten des Staatsarchivs finden sich durchaus solche Verfahren des Strafsenats202. In einem Verfahren, das am 1. Novem197 So z. B. im Beschluß v. 23.1.1934, Bs. St. 13/1934, Hanseatische Rechts- und Gerichts-Zeitschrift, 17. Jhg. 1934, Teil A, Sp. 265 ff. 198 Zunächst wurde die Sammlung im Jahre 1899 von dem Richter und späteren Oberlandesgerichtsrat Paul Vogt, dann von dem Richter und späteren Oberlandesgerichtsrat Dr. Koch herausgegeben; mit Schaffung eines eigenen Strafsenats zum 1.1.1926 wurden in der Sammlung jahrgangsweise durch die Mitglieder dieses Strafsenats unter Leitung des Senatspräsidenten Dr. Grisebach und mit Unterstützung der Justizverwaltung wichtige Entscheidungen veröffentlicht; vgl. hierzu Reinbeck, Die Hanseatische Rechts- und Gerichts-Zeitschrift, S. 284. 199 Schmidt (Albert), Politischer Strafsenat, S. 169. 200 Schmidt, (Albert), Politischer Strafsenat, S. 172. 201 So Schmidt, (Albert), Politischer Strafsenat, S. 180; ebenso Drescher, Der Generalstaatsanwalt, S. 259. 202 Das Revisionsregister enthält die Namen der Angeklagten, die dann in eine Datenbank eingegeben werden müssen, um die Signatur der Verfahrensakten herauszufinden. Da nicht alle Verfahrensakten vorhanden sind, ist der Bestand lückenhaft.

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ber 1934 im Strafsenat vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht verhandelt wurde203, ging es z. B. um die Weitergabe von Flugblättern der KPD, in denen behauptet wurde, daß Teile der SA und SS mit der gegenwärtigen Entwicklung nicht zufrieden seien und bereits offen rebelliert hätten. Der Generalstaatsanwalt klagte deswegen beim Hanseatischen Oberlandesgericht wegen Vorbereitung zum Hochverrat an. In der Hauptverhandlung waren nach dem Protokoll Senatspräsident Dr. Roth als Vorsitzender sowie vier Oberlandesgerichtsräte als beisitzende Richter zugegen; Schmidt gehörte nicht dazu. An keinem der vorgefundenen Urteile über Hochverrat war Schmidt nachweislich beteiligt. Da er im Hauptamt Hochschullehrer und nur im Nebenamt Richter war, wurde er wahrscheinlich nur eingeschränkt eingesetzt. Zusammenfassend ist festzuhalten, daß das Hanseatische Oberlandesgericht seinerzeit eher zu den kleineren und mittleren Oberlandesgerichten zählte und die Zahl der anspruchsvollen Prozesse daher gering war204. Selbst bei den nach der Machtübernahme häufigen Hochverratssachen handelte es sich in der Regel um eine „Betätigung kleinsten Umfangs“, wie Senatspräsident Bacmeister im Jahre 1938 schrieb205: Der Senat hätte bis in die jüngste Zeit zahlreiche Personen verurteilen müssen, die sich im Jahre 1934 durch Beitragszahlung an die „Rote Hilfe“ oder andere Organisationen der KPD und SPD und durch Annahme von Hetzzeitschriften strafbar gemacht hätten. Hierbei habe es sich durchweg um höchst unbedeutende Personen gehandelt. Im Einzelfall habe sich immer wieder die Frage aufgedrängt, ob nicht durch eine nachträgliche Bestrafung mehr geschadet als genützt werde. Senatspräsident Bacmeister versuchte demnach vorsichtig gegenüber dem Präsidenten Rothenberger, die ausgeuferte Bestrafung wieder auf ein vernünftiges Maß zu beschränken. Aus dieser Äußerung geht aber auch hervor, daß der Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Schmidts Zeiten häufig mit Hochverratsangelegenheiten betraut war, die jedoch kaum von Belang waren. Die verhängten Strafen waren milder als sie in jener Zeit zu erwarten gewesen wären. Nach Einrichtung des Strafsenats (1926) waren Gefängnisstrafen bei weitem in der Mehrzahl, die Zuchthausstrafe wurde als gesetzliche HauptDarüber hinaus sind zahlreiche Verfahrensakten unvollständig. Die von den politischen Strafsenaten des Hanseatischen Oberlandesgerichts abgeurteilten Hoch- und Landesverratssachen wurden am Ende der NS-Herrschaft weitgehend vernichtet, so Grabitz, Einführung, S. 12. 203 StAHH, 213-9, O IV 139/34 (Verfahrensakte). 204 StAHH, 361-1, Abl. 6, 320-5a/1/: Schreiben Rothenbergers an den Reichsminister der Justiz in Berlin v. 30.4.1938. 205 StAHH, 213-1, Abl. 3, 3240 E 2c Nr. 6: Schreiben des Senatspräsidenten Bacmeister an den Präsidenten des Hanseatischen Oberlandesgerichts v. 13.7.1938.

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strafe erst mit der Gesetzesänderung ab Mai 1934 die Regel; die Strafhöhe stieg nur langsam206. Am 3. Juli 1935 verurteilte z. B. der Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts einen Angeklagten wegen Vorbereitung zum Hochverrat zu einem Jahr Gefängnis, in einem anderen Verfahren aus demselben Monat einen Angeklagten zu drei Jahren und einem Monat und in wieder einem anderen Fall zu 2 ½ Jahren Zuchthaus207. Die Richter schöpften das Strafmaß in der Regel nicht aus. Es ist aber auch zu bedenken, daß nach Schmidts Erfahrung Freigesprochene von der Gestapo „aus Sicherheitsgründen“ noch im Gerichtssaal festgenommen wurden und ein Schicksal erlitten, „im Verhältnis zu dem eine gerichtliche Strafe ein Nichts bedeutete“208. Gefangene und Schutzgefangene (fast nur politische Gegner) wurden zur Entlastung der überbelegten Untersuchungshaftanstalt in das Konzentrationslager Fuhlsbüttel gebracht, in dem schwere Mißhandlungen an der Tagesordnung waren209. Im herkömmlichen Strafvollzug, der von dem Konzentrationslager getrennt war, blieben Mißhandlungen von Häftlingen in der Regel aus210. Es konnte demnach für einen Angeklagten schonender sein, statt Freispruch zu einer Gefängnisstrafe verurteilt zu werden. Diese Situation verlangte von den Richtern neben juristischem Können auch Fingerspitzengefühl. Die Tätigkeit im Strafsenat war demnach verantwortungsvoll, darüber hinaus auch abwechslungsreich, da Oberlandesgerichtsräte teilweise u. a. als Untersuchungsführer eingesetzt wurden und als solche – neben der Geheimen Staatspolizei – Vernehmungen durchführten211. c) Einfluß des Nationalsozialismus Schmidt erlebte am Hanseatischen Oberlandesgericht den Einfluß des Nationalsozialismus auf die Justiz unmittelbar. Er arbeitete eng mit Senatspräsident Roth zusammen, der seit 1. Mai 1933 Mitglied der NSDAP und seit dem 18. Mai 1933 auch Mitglied des NSRB war, jedoch ohne Funk206 Vgl. Schmidt, (Albert), Politischer Strafsenat, S. 179; es gab die alten Hamburgischen Anstalten Fuhlsbüttel, Untersuchungsgefängnis Hamburg-Stadt, Glasmoor, Hahnöfersand, Bergedorf; seit der Vereinheitlichung der Justiz kamen noch die ehemaligen preußischen Anstalten (Gefängnis Hamburg Altona, Hamburg-Harburg, Hamburg-Wandsbek) und die ehemals bremischen Anstalten ( Untersuchungsgefängnis Bremen-Stadt, Gefängnis Bremen-Ostertor, Zuchthaus Bremen-Oslebshausen, Gerichtsgefängnis Bremerhaven) hinzu (vgl. hierzu Drescher, Der Generalstaatsanwalt, S. 261). 207 StAHH, 213-9, OJs 30/34. 208 Schmidt, Der Richter, in: Die Sammlung 1945/46, S. 278; so auch Schorn, Der Richter im Dritten Reich, S. 32. 209 Sarodnick, Haus des Schreckens, S. 535. 210 Sarodnick, Haus des Schreckens, S. 535 f. 211 Vgl. etwa StAHH, 213-9, O IV 271/33 (Verfahrensakte).

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tion bzw. Amt212. Bei der Beisetzung Roths stellte der Pastor seine Trauerrede unter das vielsagende Stichwort „Haltet den Richter in Ehren!“213 Die alte Juristengeneration verhinderte aber nicht das Eindringen des Nationalsozialismus in das Hanseatische Oberlandesgericht. Schon im Frühjahr 1933 liefen hanseatische Richter und Staatsanwälte „freiwillig und oft mit fliegenden Fahnen zu den neuen Machthabern über“214. Bis zum 1. Mai 1933 trat über die Hälfte aller Hamburger Richter in die Partei ein215. Die politisch-juristische Anpassung wird mit knapp 90% sämtlicher Hamburger Justizjuristen beziffert216. Änderungen in der Geschäftsverteilung am Hanseatischen Oberlandesgericht bewirkten, daß schon bis zum 27. März 1933 keine Richter jüdischen Glaubens mehr in der Strafrechtspflege tätig waren, daß in den Kollegialgerichten keine jüdischen Richter mehr zusammen saßen und der Instanzenzug gewährleistete, daß in beiden Instanzen keine jüdische Richter wirkten217. Mit dem „Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“ vom 7. April 1933 und dem Hamburgischen Gesetz zur Änderung des AGGVG, dessen Artikel II die Altersgrenze für die Richter auf 65 Jahre herabsetzte, wurden richterliche Beamte jüdischen Glaubens weiter abgebaut218. Der junge Justizsenator Curt Rothenberger setzte auf eine zurückhaltende, aber dennoch gleichsam kontinuierliche und effiziente „Erneuerung“ der Hamburger Justiz219. Schmidt erlebte daher als Rat am Hanseatischen Oberlandesgericht die politisch bedingten Personalveränderungen in ihrem ganzen Ausmaß mit, wie er sie schon aus der Universität kannte. Am 8. Juli 1933 hielt er die Abschiedsrede auf Dr. Grisebach220. Er berichtete, daß Grisebach mehrere Jahre an der Spitze der beiden juristischen Prüfungskommissionen in Hamburg gestanden habe und als Prüfer nicht nur theoretisches Wissen, sondern auch die Persönlichkeit des Prüflings berücksichtigt habe. Schmidt betonte, wie gerade in jener Zeit die Persönlichkeit des Juristen entscheidend sei, wie sie Grisebach im Sinne Carl Friedrich v. Savignys verkörpere. Wie er habe auch Grisebach Theorie und Praxis ausgezeichnet verbunden. Schmidt fügte hinzu, daß viele seiner ehemaligen Mitarbeiter und Nachfolger gerne bei ihm (Grise212

StAHH, 241-2, A 1952: Personalbogen (Aktenzeichen des RJM: I p = R 820). StAHH, 241-2, A 1952: Hamburger Anzeiger v. 9./10.10.1937 Nr. 236. 214 Bästlein, Vom hanseatischen Richtertum, S. 95. 215 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 96. 216 Stein-Stegemann, In der „Rechtsabteilung“ des „Unrechts-Staates“, S. 199. Die Prozentanteile sind geschätzt und stützen sich auf die in den Personalakten der Hamburger Justizjuristen zu findenden Einschätzungen hinsichtlich ihrer „Einsatzbereitschaft für den NS-Staat“. 217 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 96 f. 218 Bästlein, Vom hanseatischen Richtertum, S. 96. 219 Bästlein, Vom hanseatischen Richtertum, S. 96. 220 Redemanuskript, Privatbesitz Schmidt. 213

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bach) um Rat nachsuchten und ihn nicht vergessen würden, vor allem nicht seine „Güte, [seine] feine Menschlichkeit und [sein] hervorragendes juristisches Können“. Die Justiz blieb im Dritten Reich zum großen Teil eine Domäne der (früheren) Deutschnationalen221. Vor diesem Hintergrund wurde von den Betroffenen gerne betont, daß sie im Weimarer Rechts- und Gesetzesstaat in ihrer Funktion darauf beschränkt waren, das staatlich gesetzte Recht im Einzelfall rechtstechnisch richtig anzuwenden222. Nach Schmidts eigener Erinnerung existierte in der Zeit vor 1933 keine sichere Leitlinie für die Auffassung von Richteramt und Richterpflichten, so daß sich keine innere Festigung des Richtertums habe ergeben können; die wissenschaftlichen Gegensätze hinsichtlich des Verhältnisses von Richter und positivem Gesetz seien vor 1933 nicht überwunden worden; angesehene Theoretiker des Verfassungsrechts wie Anschütz, Poetzsch-Heffter und Thoma sowie der Rechtsphilosophie wie Radbruch und Stoll hätten die Bindung des Richter auch an das ungerechteste Gesetz als unabwendbare Notwendigkeit dargestellt und jede dies leugnende Ansicht (wie etwa von Reichel oder Triepel) als eine „mit Entschiedenheit abzulehnende“ Erhebung des Richters über das Gesetz von sich gewiesen223. Für eine – zumindest in den Anfangsjahren des Nationalsozialismus – grundsätzlich reine Anwendung des einschlägigen Rechts sprechen die besprochenen Urteile des Hanseatischen Oberlandesgerichts. Die Nationalsozialisten erwarteten vom Richter aber mehr als die Anwendung der einschlägigen Gesetze, weil die im „liberalistischen Zeitalter“ entstandenen Gesetze nicht über Nacht beseitigt und durch nationalsozialistische Vorschriften ersetzt werden konnten224. Es gab im Dritten Reich unzählige Verordnungen und Erlasse, jedoch keine einheitliche nationalsozialistische Rechtserneuerung225. Schmidt erinnerte sich, wie sich die Nationalsozialisten auch ohne einheitliche Rechtserneuerung ihren Weg ebneten: „Die Verteidiger scheuten sich, für ihre Mandanten wirklich einzutreten, da sie selbst unter schwersten politischen Druck gesetzt wurden. Die Rechtsmittel wurden unter dem Vorwande notwendiger Einsparung an Kräften aufs stärkste beschnitten, im Verfahren vor den Sondergerichten überhaupt gestrichen. Der Umfang der Beweisanträge wurde ins völlige Ermessen des 221 222 223 224

Müller, Furchtbare Juristen, S. 47. Weinkauff, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, S. 37. Schmidt, Das deutsche Richtergesetz, in: JZ 1963, S. 75. Gaeb, Die Deutsche Rechtsfront, S. 21; so auch Müller, Furchtbare Juristen,

S. 79. 225

2000.

Vgl. hierzu z. B. Ostendorf, Dokumentation des NS-Strafrechts, Baden-Baden

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Gerichts gestellt, das Beweisanträge mittels antizipierter Beweiswürdigung beliebig ablehnen durfte. Der Satz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden dürfe, blieb zwar formell bestehen; aber die Zuständigkeitsregeln wurden so verändert, daß praktisch die Staatsanwaltschaft, gegebenenfalls nach Weisungen des ‚Justiz‘-Ministeriums, die Zuständigkeit des konkreten Gerichts ad hoc bestimmen konnte. Der Satz vom gesetzlichen Richter war damit eine leere Phrase, besser: eine politische Lüge.“226 Schmidt hatte als Oberlandesgerichtsrat den Druck offenbar selbst gespürt, den die Nationalsozialisten auf die Justiz ausübten, die ihnen nicht nationalsozialistisch genug arbeitete. Richter galten im Dritten Reich grundsätzlich als weltfremd, beeinflußbar, ängstlich und karrierebewußt227. Schmidt erinnerte sich an die Einschüchterungen durch die Presse: „Die freche Hetze, die das ‚Schwarze Korps‘, der ‚Stürmer‘ und andere Blätter dieses Schlages gegen Gerichtsurteile und einzelne Richter unternahmen, hatte den Zweck, einzuschüchtern und den Richter für Weisungen von der Exekutive her gefügig zu machen.“228 In der Zeitschrift „Schwarzes Korps“ wurden Richter gezielt als Gegner des Nationalsozialismus dargestellt und zum Teil namentlich genannt229. Sie hatten in der Öffentlichkeit daher keinen leichten Stand. Seit 1934 mußten alle Richter und Staatsanwälte den Diensteid auf Adolf Hitler schwören230. Die richterliche Unabhängigkeit bestand nur noch auf dem Papier. Zwar gab es Hans Frank231 als seine „Lebensaufgabe“ aus, das 226

Schmidt, Der Richter, in: Die Sammlung 1945/46, S. 278. Krohn, Die deutsche Justiz im Urteil der Nationalsozialisten, S. 256–262 (für die Zeit 1920–1933). 228 Schmidt, Der Richter, in: Die Sammlung 1945/46, S. 279. 229 Johe, Die gleichgeschaltete Justiz, S. 161 f.; ähnlich auch (der nicht unumstrittene) Schorn, Der Richter im Dritten Reich, S. 82, der schreibt, daß neben dem „Schwarzen Korps“ auch „Stürmer“ und „SA-Mann“ zum Kampf gegen Richter als Vertreter eines reaktionären Systems anstachelten und die Ehre einzelner Richter herabsetzten. Nach seiner Erinnerung saßen bei Prozessen, die Parteiinteressen berührten, häufig Parteifunktionäre im Sitzungssaal (S. 83). 230 „Ich schwöre: Ich werde dem Führer des deutschen Reiches und Volkes, Adolf Hitler, treu und gehorsam sein, die Gesetze beachten und meine Amtspflichten gewissenhaft erfüllen, so wahr mir Gott helfe.“, zitiert nach Stein-Stegemann, In der „Rechtsabteilung“ des „Unrechts-Staates“, S. 154. 231 Zu Hans Frank vgl. etwa NDB, 5. Bd., 1961, S. 341: Am 23.5.1900 in Karlsruhe geboren; studierte Rechts- und Wirtschaftswissenschaften in München, Wien und Kiel; 1924 in Kiel zum Dr. iur. promoviert; ab 1927 Mitglied der NSDAP; gründete in Hitlers Auftrag im Herbst 1928 den BNSDJ; 1933 Bayerischer Staatminister der Justiz; am 22.4.1933 Ernennung zum „Reichskommissar für die Gleichschaltung der Justiz in den Ländern und für die Erneuerung der Rechtsordnung“; Gründer der Akademie für Deutsches Recht; 1942 fiel er bei Hitler in Ungnade und verlor wichtige Ämter; am 16.10.1946 in Nürnberg hingerichtet. 227

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Vertrauen in die Unabhängigkeit der Richter zu schützen und zu erhalten232. Angeblich strebte er nach einer unabhängigen Rechtspflege, um „dem unabhängigen Führungswesen das unabhängige Rechtswesen als entscheidende, dauernd wirkende Kontrollinstanz gegenüberzustellen“233. Tatsächlich wurde die Unabhängigkeit der Richter aber nur insoweit respektiert, als die Richter sich als echte Nationalsozialisten zeigten234. Es kam nicht selten vor, daß Urteile deutscher Gerichte durch administrative Anordnungen ersetzt wurden235. Das dadurch angegriffene Selbstwertgefühl der Richter versuchten die Nationalsozialisten zu stärken, indem sie die Richter zu einer verantwortungsvollen rechtsschöpferischen Tätigkeit, allerdings im nationalsozialistischen Sinne ermunterten. Als sich am 16. September 1933 die Hamburger Richterschaft zur Einführung des neuen Präsidenten in der Kuppelhalle des Hanseatischen Oberlandesgerichts im feierlichen Talar versammelte, verkündete Justizsenator Rothenberger: „Der neue Staat übertrage seinen Richtern ein Maß an Verantwortung und Machtvollkommenheit, wie es der Liberalismus seinem Wesen nach nie gekonnt habe. Überall erhalte der Richter Freiheit zu ordnender Gestaltung, Freiheit, den einzelnen Fall möglichst weitgehend seinen besonderen Verhältnissen entsprechend entscheiden zu können.“236 Die repräsentative Kuppelhalle eignete sich ausgezeichnet für derartige Veranstaltungen. Am 25. Januar 1935 fand dort anläßlich der Übernahme der Justizverwaltungen der Ländergruppe Nord auf das Reich wieder ein feierlicher Staatsakt statt237. Dr. Engel trat in den Ruhestand, Dr. Rothenberger folgte nach und vereinigte nach einer grundlegenden Umgestaltung des Amtes des Senatspräsidenten (dem Führerprinzip entsprechend) in seiner Person die gesamte Hamburger Justiz238. Der Siegeszug der Nationalsozialisten in das Hanseatische Oberlandesgericht nahm dadurch seinen Lauf. Er blieb aber dann nur ein scheinbarer, wenn sich Richter bei ihren Entscheidungen trotz aller äußeren Einflüsse innerlich fest dem Recht verpflichtet fühlten. Schmidt selbst hielt es im Rückblick für beachtlich, was die Justiz in der damaligen Situation geleistet hat239, erklärte aber: „Sicher haben viele Richter in ihrem Wirkungsbereich das Menschenmögliche getan, um trotz allen Druckes und aller Gefahr der Gerechtigkeit 232 233 234

Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 172. Frank, Im Angesicht des Galgens, S. 173. Erinnerung von Weinkauff, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus,

S. 88. 235 Diestelkamp, Die Justiz nach 1945 und ihr Umgang mit der Vergangenheit, S. 133. 236 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 99. 237 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 102. 238 Wogatzky, 120 Jahre oberste Hanseatische Gerichte, S. 104 f. 239 Schmidt, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, in: DRiZ 1962, S. 404 f.

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zu dienen. Aber es konnte doch nicht ausbleiben, daß, aufs Ganze gesehen, das System sich im Geiste der rechtsfeindlichen, nur die Macht und seine kalte Staatsräson anbetende Staatsleitung ausgewirkt hat. Der Terrorismus der Gesetzgebung fand im Terrorismus namentlich der politischen Justiz (und was für Fälle galten nicht alle als ‚politisch‘) ihren grauenvollen Widerhall.“240 Einzelne Persönlichkeiten wie Dr. Grisebach ließen Schmidts Glauben an die Justiz aber dennoch bestehen: „Stelle ich mir aber einen Richter vor, wie er bei höchsten Ansprüchen an juristisches Wissen und an richterliche Haltung sein soll, so steht vor mir das Bild einer Richterpersönlichkeit wie etwa des Senatspräsidenten Dr. Grisebach vom Hanseatischen Oberlandesgericht, in dessen Senat gearbeitet und dessen Vertrauen genossen zu haben das größte Berufsglück gewesen ist, das mir in den vier Jahrzehnten juristischer Berufsarbeit widerfahren ist.“241 Offensichtlich hatte Grisebach ihm auch noch nach seinem Ausscheiden einen gewissen Halt geboten. Schmidt war darüber hinaus als Hochschulprofessor nicht gezwungen, sich vollkommen in das Hanseatische Oberlandesgericht einzugliedern und konnte deswegen womöglich manchem Druck besser ausweichen als die Richter. Er erlebte in seiner dortigen Tätigkeit sicherlich überzeugte Nationalsozialisten, aber auch andere Kollegen, die versuchten, das Recht im Rahmen des Möglichen zu wahren. Sie beeindruckten Schmidt nachhaltig, da er am Richter, „aufs Ganze des Standes gesehen“ nicht zweifelte242. Das Richteramt begann für Schmidt eine immer größere Bedeutung einzunehmen. 6. Rektorat a) Wahl und Übergabe Für den im Oktober 1933 scheidenden Rektor Leo Raape war von diesem in Übereinstimmung mit dem Senat Rudolf Degkwitz als Nachfolger vorgesehen worden, „weil er einerseits am 9. November 1923 mit zur Feldherrnhalle marschiert war, andererseits aber die am Maifeiertag geäußerten damals üblichen Beschimpfungen der Professorenschaft durch die Studenten tags darauf in seiner Vorlesung energisch zurückgewiesen hatte“243. Degkwitz, der einer Kandidatur auch zugestimmt hatte, wurde jedoch durch einen Assistenten wegen politischer Bemerkungen denunziert und daraufhin beurlaubt244. Sein Nachfolgekandidat wurde Schmidt, der am 22. Juli 1933 240 241 242 243 244

Schmidt, Der Richter, in: Die Sammlung 1945/46, S. 279. Schmidt, Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 382. Schmidt, Richter und Staatsanwalt, in: DRiZ 1952, S. 182. Heiber, Universität unterm Hakenkreuz, Teil II, Bd. 2, S. 144. Heiber, Universität unterm Hakenkreuz, Teil II, Bd. 2, S. 144 m. w. N.

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für die Zeit vom 1. Oktober 1933 bis 30. September 1934 von der sog. Vollversammlung der Universität zum Rektor gewählt wurde245. Schmidt war vielen Professoren sowie dem Ministerium durch seine aktive Mitarbeit in der Politischen Fachgemeinschaft, durch seine Teilnahme an den Sitzungen des Universitätssenats und innerhalb seiner Fakultät als Kollege oder als Freund bekannt. Ob Schmidt seine Wahl zum Rektor seinem Einsatz für Reins Politische Fachgemeinschaft zu verdanken hat246, ist fraglich. Im „braunen“ Teil Hamburgs war er jedenfalls nicht von jedermann gerne als Rektor gesehen247. Schmidt selbst hatte Zweifel, ob er das Rektorat übernehmen solle. Ein „Persilschein“ aus dem Jahre 1946 besagt, daß er von Raape dringend gebeten worden war, seine persönlichen Widerstände gegen die Amtsübernahme im Interesse der Wissenschaft zu überwinden und das Amt zu übernehmen248. Auch wenn der Wahrheitsgehalt von „Persilscheinen“ teilweise zweifelhaft ist, so entspricht es Schmidts Persönlichkeit, daß er bei der Übernahme öffentlicher Ämter eher zurückhaltend war, da Forschung und Lehre für ihn Priorität hatten. Außerdem wurden bereits im Juli 1933 die anstehenden Veränderungen durch die Machtergreifung Hitlers offenbar. Es war abzusehen, daß der neue Rektor genötigt sein würde, sich mit den Neuerungen im universitären Bereich noch tiefer auseinanderzusetzen. Es galt, den Spagat zwischen der Bewahrung von akademischen Traditionen und der Öffnung für moderne Strömungen zu bewältigen. Der Rektor war gezwungen, mit der neuen Regierung zusammenzuarbeiten, um die Hamburger Universität im nationalsozialistischen Staat nicht zu gefährden. Es war abzuschätzen, daß eine grundlegende Umstrukturierung der Universität anstand, die erhebliche Arbeit mit sich bringen würde. Schon im Amtsjahr Raapes fanden innerhalb des Lehrkörpers gravierende Personalveränderungen statt; das neue Studentenrecht wurde begründet und die Deutsche Studentenschaft anerkannt sowie gegen die angebliche Überfüllung der Universitäten gekämpft249. Es galt nun, das bereits begonnene Projekt „politische Universität“ zusammen mit Rein umzusetzen. Darüber hinaus mußten neue Satzungen und Gesetze entworfen werden, wozu Schmidt als Jurist die notwendige Fachkompetenz besaß. Der konservative Lehrkörper konnte bei Schmidt zudem davon ausgehen, daß er die neuen Aufgaben gewissenhaft und vernünftig, vor allem 245

StAHH, 361-6, I 362, Bd. 1: Zeitungsausschnitt v. 28.7.1933. So Goede, Adolf Rein, S. 77. 247 Heiber, Universität unterm Hakenkreuz, Teil II, Bd. 2, S. 145: Schmidt sei im „braunen“ Hamburg nicht „everybody’s darling gewesen“. 248 StAHH, 361-6, IV 946: Bescheinigung des Rektors der Universität Hamburg v. 17.6.1946. 249 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Ausschnitt aus den Hamburger Nachrichten v. 8.11.1933 Nr. 523. 246

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zum Wohl der Universität, erledigen würde. Schmidt wurde als Wissenschaftler und Lehrer, aber auch als Persönlichkeit innerhalb der Universität geschätzt. Er genoß das Vertrauen der Mehrheit in der Universität. Ansonsten wäre er nicht von der Vollversammlung für dieses ereignisreiche Rektoratsjahr gewählt worden. Schmidt war der letzte gewählte Rektor vor Einführung des Gesetzes über die Neuordnung der Hamburger Universität250, wodurch das Führerprinzip auf die Universität übertragen wurde. Seine Wahl wurde durch die Landeskulturbehörde Hamburg bestätigt251. Danach wurde der Rektor nicht mehr gewählt, sondern ernannt. Am 23. August 1934, d.h. kurz vor Ende seiner Amtszeit, wurde er darüber hinaus auf den „Führer“ vereidigt252. Schon bevor Schmidt das Rektorat übernahm, spürte er bereits, daß er es nicht alleine führen würde, sondern der Nationalsozialismus ihn auf Schritt und Tritt begleitete. Unterschrieb Schmidt die Einladungen zum Rektoratswechsel noch mit der Floskel „In ausgezeichneter Hochachtung Ihr sehr ergebener [. . .]“, wurde dies korrigiert in „Heil Hitler“253. Die Gästeliste konnte er zumindest teilweise noch selbst bestimmen. Von Schmidts Familie nahmen seine Frau, seine Tochter und sein Bruder Walter mit seiner (jüdischen) Frau teil, die aus Berlin-Charlottenburg anreisten254. Am 7. November 1933 wurde Schmidt im großen Saal der Musikhalle feierlich in das Rektorat eingeführt – feierlich im nationalsozialistischen Sinne. Vom Rednerpult aus, das sich auf einer Empore befand, glitt eine überdimensional große Fahne mit dem Hakenkreuz bis in den Zuschauerraum255. Vom Bauhof waren leihweise eine Reichsflagge, eine Hakenkreuzflagge und die Hamburger Flagge ausgeliehen worden256. In den Hamburger Nachrichten war hierzu zu lesen: „Der Saal trug diesmal keinen andern Schmuck als die Hakenkreuzfahne. In den vorderen Reihen des Parterres nahmen die Leiter der Hamburger und Reichsbehörden, Vertreter der Kirchen und des Konsularkorps Platz: blaue Marineuniformen und das Grau der Reichswehr, der Polizei, des Stahlhelms gesellten sich dem Braun und Schwarz der SA und SS“257. Das akademische Fest wurde durch das plakative Eindringen des 250

Dazu ausführlich unter d). BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis mit Dienstlaufbahn. 252 BAB, R 4901/13275, Sch 312; BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis, Dienstlaufbahn. 253 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Einladungstexte; der Korrektor ist nicht bekannt. 254 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Handschriftliche Einladungsliste. 255 Vgl. StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Ausschnitt aus dem Hamburger Fremdenblatt v. 8.11.1933 Nr. 307 mit einem Foto mit dem Titel „Einführung des neuen Rektors Professor Dr. Eberhard Schmidt an der Hamburgischen Universität“. 256 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Bescheinigung v. 6.11.1933. 251

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Nationalsozialismus politisiert. Gerade Schmidt, der Parteien grundsätzlich distanziert gegenüberstand, mußte sich hiervon bedrängt gefühlt haben. Die Verleihung seiner akademischen Würde wurde für Parteizwecke instrumentalisiert: „Punkt 17 Uhr schmetterte die Polizeikapelle den Krönungsmarsch Kretschmers (sic!) ‚Folkungern‘ in den Saal, und von beiden Seiten zogen die Professoren im Ornat und die Chargierten der Korporationen mit Fahnen und gezogenen Schlägern auf das Podium, während alle Anwesenden sich von den Sitzen erhoben hatten und die Rechte zum deutschen Gruß vorstreckten“258. Akademische Tradition traf auf einen sich selbst verherrlichenden Nationalsozialismus. Die Gestaltung der Rektoratsübergabe zeigt anschaulich die – zumindest anfängliche – Diskrepanz zwischen der aufgesetzten Scheinrealität und der Lebenswirklichkeit. Schmidt war nach alter akademischer Sitte gewählt worden und fühlte sich in dieser Tradition verwurzelt. Dennoch wurde er dem Publikum von den Festveranstaltern als Nationalsozialist präsentiert. Der Nationalsozialismus bahnte sich durch solche geschickte und hartnäckige Blendung seinen Weg, bis die Lebenswirklichkeit tatsächlich mit seinem Anspruch verschmolz. An den Bericht des scheidenden Rektors Leo Raape schloß sich nach akademischer Tradition Schmidts Antrittsrede an. Diese hielt er über „Juristisches Denken und Politik“259. Zu Beginn erklärte er, daß „der Ernst dieser Feier besonders schwer, besonders verpflichtend“ sei und machte auf die Verantwortung der Universität bei der Erfüllung der großen gegenwärtigen Aufgaben aufmerksam260. In Anbetracht dieser Situation wandte er sich nicht einem Einzelproblem aus seinem Fach zu, sondern einer Kardinalfrage, nämlich dem Verhältnis des Juristen zu Staat und Volk261. Er stellte eine zunehmende Abkehr der deutschen Rechtswissenschaft vom Rechtsdenken des 19. Jahrhunderts fest, das von der Begriffsjurisprudenz geprägt gewesen sei, die sich aus den damaligen politischen Umständen heraus entwickelt und zum bürgerlichen Rechtstaat geführt habe262. Er erläuterte die mit der Begriffsjurisprudenz verbundene wertfreie Logik, die auf ein geschlossenes System aus abstrakten Begriffen gegründet gewesen sei, das keine eigenen Wertungen des Juristen zuließ, um die damals erwünschte Vorausberechenbarkeit garantieren zu können263. Dieses positivistische 257 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Ausschnitt aus den Hamburger Nachrichten v. 8.11.1933 Nr. 523. 258 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Ausschnitt aus den Hamburger Nachrichten v. 8.11.1933 Nr. 523. 259 Schmidt, Hamburger Rektoratsrede. 260 Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 3. 261 Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 3. 262 Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 4 ff. 263 Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 6 f.

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Rechtsdenken habe zu einer Entfremdung des Rechts von den Menschen geführt, jedoch hätten sich das Leben, die Sitte und die Kultur Eingang in diese juristische Gedankenarbeit verschafft264. Schmidt war der Überzeugung: „Kein Rechtssatz ist verstehbar, ohne daß seine Beziehung zu den Lebensinteressen, denen er dienen soll, aufgedeckt und verstanden ist. Keine Anwendung eines einzelnen Rechtssatzes zur Entscheidung eines Streitfalles kann richtig sein, wenn sie nicht von der Einsicht in diese Lebens- und Interessenbeziehungen und -zusammenhänge getragen ist.“265 Diese Verknüpfung von Recht und sozialer Wirklichkeit hatte Schmidt allerdings schon vor dem Nationalsozialismus favorisiert, denn, wie er in seiner Rektoratsrede klarstellte, hatte schon sein Lehrer Liszt die Interesselosigkeit der Menschen am Recht und an der Politik im 19. Jahrhundert bedauert266. Ebenfalls in Liszts Sinne erklärte Schmidt, daß die notwendigen und unvermeidbar starren Begrifflichkeiten dem Richter lediglich als „Wegweiser“ dienen sollten; das eigentliche Werturteil müsse der Jurist selbst fällen, indem er den konkreten Fall unter die abstrakte Formel subsumiere267. Schmidts Ziel bestand in einer sinnvollen Verbindung von begrifflicher Systematik, die Rechtssicherheit gewährleistet, und der Einzelfallgerechtigkeit, die eine Lebensnähe des Rechts sicherstellt. Um diese Aufgabe meistern zu können, bedurfte es nach seiner Ansicht eines Nachdenkens über das eigene Denken268. Deshalb forderte Schmidt den Juristen zu Selbstkritik und zu selbständigem Denken auf. Anhand eines Beispielsfalls aus dem Arztrecht zeigte er auf, daß das Gesetz nicht für jeden Fall eine Lösung parat halten könne, sondern vom Richter eine eigene Entscheidung mit sozialer Vernunft und gerechtem Empfinden im Einzelfall verlangt werde269. Der Jurist muß nach seiner Meinung eine Handlung danach beurteilen, ob sie sich „als angemessenes, vernünftiges, einwandfreies Mittel zur Erreichung eines anerkannten, richtigen Zweckes darstellt“270. Diese Abwägungsformel erinnert an die bereits von Liszt vertretene Zwecktheorie, der Schmidt in seinem Aufsatz über die berühmte Reichsgerichtsentscheidung zur „Schwangerschaftsunterbrechung“ im Jahre 1928 gefolgt war271. Immer wieder stieß Schmidt in seiner Rektoratsrede auf Liszt, obgleich dieser mit seinem liberal-rechtsstaatlichen Denken im Nationalsozialismus grundsätzlich nicht willkommen war. Teilweise bestand zwischen Liszts und Schmidts Auffas264 265 266 267 268 269 270 271

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Hamburger Hamburger Hamburger Hamburger Hamburger Hamburger Hamburger Hamburger

Rektoratsrede, Rektoratsrede, Rektoratsrede, Rektoratsrede, Rektoratsrede, Rektoratsrede, Rektoratsrede, Rektoratsrede,

S. 8 f. S. 13. S. 9. S. 14 f. S. 12. S. 15 f. S. 16. Fn. 11; vgl. hierzu auch B. II. 4. b).

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sung und der nationalsozialistischen Vorstellung in der Sache aber keine Diskrepanz. So war es für Schmidt (ebenso wie schon für Liszt) selbstverständlich, daß zu den sittlichen, sozialen und kulturellen Anschauungen der Gegenwart, die zur Ausfüllung juristischer Begrifflichkeiten heranzuziehen waren, auch die Politik zählte: „Juristisches Denken und Politik sind keine feindlichen Gegensätze, sondern gehören zusammen als Form und Inhalt unseres nationalen, volklichen Lebens“272. So weit ging Schmidt mit. Jedoch setzte er noch eine Stufe darüber, nämlich seine „Idee der Gerechtigkeit“; sie thronte nach seiner Ansicht über dem Bündnis von Recht und Politik, letztlich im Recht selbst273. Die schwere Aufgabe des Juristen erblickte Schmidt darin, diese „Idee der Gerechtigkeit“ bzw. metagesetzliche Gerechtigkeit zu erkennen und nach ihr zu handeln. Schmidt kam daher zu der Feststellung, „daß zum ‚Jurist-sein‘ mehr gehört als scharfer Verstand, nämlich Charakter und Haltung, mit einem Wort: Persönlichkeit“274. Die Berücksichtigung des Charakters war den Nationalsozialisten wichtig, aber nicht erst ihnen, sondern vorher z. B. schon dem von Schmidt sehr verehrten Johann v. Schwarzenberg. Schmidt kam es vor allem auf „schärfste Selbstzucht“ an, da der Jurist nicht nach eigener Willkür entscheiden dürfe, sondern sich nach dem „Werturteil der Volksgemeinschaft“ richten müsse; sodann müsse er „den Mut aufbringen, sich von vorübergehenden tagespolitischen Stimmungen und Forderungen freizuhalten und im Raume des Politischen das Echte vom Unechten zu unterscheiden. Er verwaltet für das ganze Volk die Gerechtigkeit und ist der Geschichte seines Volkes verantwortlich.“275 Diese Aussage ist eine zentrale Stelle in Schmidts Rede. Nach seiner Auffassung hat der Jurist, insbesondere der Richter, von dem Schmidt immer wieder sprach, die verantwortungsvolle Aufgabe, diese echte, wahre, zeitlose Gerechtigkeit aus dem Zustrom neuer (eben nationalsozialistischer) Gesetze und Verordnungen herauszufiltern und zu bewahren. Er sollte sich bei der Auslegung der Gesetze durchaus am sozialen Leben und den gegenwärtigen Wertvorstellungen orientieren, diese aber nicht mit gegenwärtig hochgeschaukelten (nationalsozialistischen?) Vorstellungen verwechseln. Diese Differenzierung erforderte nach Schmidts Ansicht einen historischen Blick, um zur Gegenwart Distanz zu gewinnen. Gerade in jener Zeit erscheinen solche Worte wie eine Mahnung an rechtsstaatlich denkende Juristen und eine Handlungsanleitung für den Richter, um bei den gegenwärtig starken politischen Strömungen nicht den Blick für die „Idee der Gerechtigkeit“ zu verlieren, die nach Schmidts Auffassung einer geschicht272 273 274 275

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Hamburger Hamburger Hamburger Hamburger

Rektoratsrede, Rektoratsrede, Rektoratsrede, Rektoratsrede,

S. S. S. S.

17. 18. 18. 18 f.

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lichen Periode wie dem Nationalsozialismus übergeordnet ist und diesen auch überdauern wird. Dem Nationalsozialismus versuchte Schmidt im letzten Teil seiner Rede gerecht zu werden. Einen Vorteil der nationalsozialistischen Neuerung erblickte er darin, „daß sie diese Einheitlichkeit des Denkens in entscheidenden Grundfragen und Grundwertungen dem deutschen Volke schafft durch pflegliche Entwicklung alles dessen, was in unserer Kultur deutsch ist. Daß das nicht Kirchhofsruhe, nicht Monotonie und Uniformierung unseres Geisteslebens bedeuten darf, das verlangt deutsche Art. Auf dieser Grundlage allein kann sich eine deutsche Rechtskultur entwickeln, in der begriffsjuristischer Formalismus nicht mehr nötig ist und daher von selbst absterben wird.“276 Die Einheitlichkeit und die damit verbundene Ordnung, die der Nationalsozialismus nach der unbefriedigenden Weimarer Republik brachte, schätzten gerade die konservativen Kreise, zu denen auch Schmidt zählte277. Insoweit befriedigte der Nationalsozialismus die Sehnsucht nach deutscher Identität, die durch das Ende des Ersten Weltkriegs verloren gegangen war. Schmidt grenzte sich aber auch hier wieder vom Nationalsozialismus ab. Er lehnte es in seiner Rede ausdrücklich ab, sich als „geistigen Führer“ der Universität zu verstehen: „Die Geistigkeit einer deutschen Universität ist zu umfassend, zu vielgestaltig und zu sehr der sittlichen Autonomie der einzelnen schaffenden Gelehrtenpersönlichkeiten verhaftet, als daß ein einzelner hier wirkliche Führung übernehmen könnte.“278 Nur in einer Hinsicht verstand er das Rektorat als „Führeramt“: „Die Universität – gerade solange sie nicht bloße, von außen regierte Staatsanstalt, sondern Korporation eigenen Rechtes im Staate ist – muß von ihrer funktionalen Bedeutung für Volk und Staat aus als Ganzes ihren Weg in die Zeit suchen; und daß in ihr für die Suche nach diesem Wege die Kräfte entfaltet werden, dafür hat sich m. E. in erster Linie der Rektor einzusetzen.“279 Dabei habe sich die Universität auf Grund und Wesen der Wissenschaft besonnen, denn „Wissenschaft muß Sinn und Leitstern allen Geschehens bleiben“, und habe den Weg in die Zukunft über die „Idee der politischen Universität“ nach den Plänen Adolf Reins beschritten280. Schmidt erläuterte, daß dem jungen Akademiker danach nicht nur Fachwissen vermittelt, sondern er „auf das Ganze eingestellt“ werden solle; bei der Forschung jedoch habe er sich „in strenger Selbstbescheidung an der Intention auf Wahrheit und Objektivität zu 276 277 278 279 280

Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 20. Lediglich in der Kriminalpolitik stand Schmidt weit links. Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 20. Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 20 f. Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 21.

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orientieren“281. Schmidt erklärte zwar ganz im nationalsozialistischen Sinne den politischen Akademiker zum Ziel, hob aber wiederum die „geistige Selbständigkeit“ hervor282. Er schloß mit der Notwendigkeit einer Geistesund Charakterschulung, die den Boden bereiten solle für „die Entfaltung echten Juristentums im Dienste der Gerechtigkeit. Wir tragen damit dem Wesen des Rechts ebenso wie den Notwendigkeiten unseres staatlichen Seins Rechnung. Die Idee der Gerechtigkeit ist ewig; ihre Gestalt wechselt mit der Zeit. Arbeiten wir daran, daß die Gerechtigkeit das fundamentum unseres Deutschen Reiches sei und bleibe!“283 In seiner Rede hat Schmidt den Bogen vom 19. Jahrhundert in die Gegenwart geschlagen und sich als ein Rektor gezeigt, der sich gegenüber nationalsozialistischem Denken öffnet, um der Universität einen Weg in die Zukunft zu weisen, der aber auch Grenzen setzt. Er hielt die Förderung einer politischen Ausbildung der jungen Akademiker für notwendig, legte aber auch Wert auf Wissenschaftlichkeit. Er war erkennbar bemüht, gegenwärtigen Notwendigkeiten gerecht zu werden, aber dennoch grundlegende Werte zu bewahren. Diesen Spagat ermöglichten ihm sein historisches Verständnis, das ihm Distanz zum Nationalsozialismus und geistige Souveränität schenkte, sowie die überzeitliche „Idee der Gerechtigkeit“ als dauerhaften Orientierungspunkt. In den Hamburger Nachrichten284 wurden vornehmlich die nationalsozialistischen Passagen und als Höhepunkt die Darstellung der politischen Pläne erwähnt. Hervorgehoben wurde die Rechtsschöpfungsaufgabe der Richter und die Notwendigkeit von Persönlichkeiten im Richteramt; abschließend wurden die politischen Pläne zusammengefaßt, insbesondere die Politische Fachgemeinschaft erörtert. Im Hamburger Fremdenblatt285 wurde ebenfalls die rechtschöpferische Aufgabe der Richter hervorgehoben, aber auch die Einheitlichkeit des Denkens als Errungenschaft des Nationalsozialismus sowie die politische Schulung der Studenten betont. Das Hamburger Tageblatt286, das u. a. Portraitzeichnungen von Raape und Schmidt bot, gab Schmidts Rede äußerst detailliert wieder und schloß auch mit der Idee des politischen Juristen. Auffällig politisch-nationalsozialistisch geprägt gab der 281

Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 21. Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 21 f. 283 Schmidt, Hamburger Rektoratsrede, S. 23 f. 284 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Ausschnitt aus den Hamburger Nachrichten v. 8.11.1933 Nr. 523. 285 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Ausschnitt aus dem Hamburger Fremdenblatt v. 8.11.1933 Nr. 309. 286 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Ausschnitt aus dem Hamburger Tageblatt v. 8.11.1933. 282

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Hamburger Anzeiger287 eine kleine Zusammenfassung der Rektoratsrede und zeigte Schmidt auf einem Foto in seiner Amtstracht. Den Zeitungsberichten ist gemein, daß sie die Rektoratsübergabe als außergewöhnlich darstellten, da sie von dem neuen nationalsozialistischen Bewußtsein geprägt war. Einzig die Spitzen in Schmidts Rede waren ein Vermächtnis rechtsstaatlichen Denkens, die jedoch in der öffentlichen Berichterstattung unter den Tisch fielen. Die Presse spann daher die nationalsozialistische Wirklichkeit weiter, die durch die nationalsozialistische Gestaltung der Rektoratsübergabe geschaffen worden war. b) Veranstaltungen Vom 30. September bis 3. Oktober 1933 fand in Leipzig der erste nationalsozialistische Juristentag mit über 10.000 Teilnehmern statt, der unter dem Wahlspruch stand: „Durch Nationalsozialismus dem Deutschen Volke das Deutsche Recht“288. Hitler persönlich hielt eine Rede289; auch der Schmidt seit Kiel nahestehende Richard Lange sprach, aber der neue Hamburger Rektor Schmidt trat nicht in Erscheinung. Er zählte nicht zu den Mitgliedern der Akademie für Deutsches Recht, die auf dem Leipziger Juristentag feierlich berufen wurden290. Wahrscheinlich war er auf dem Leipziger Juristentag gar nicht anwesend, da er am 2. Oktober 1933 eine Ansprache bei der Jubiläumstagung der Deutschen Meteorologischen Gesellschaft hielt291. Es verwundert, daß Schmidt diese Ansprache einer Teilnahme am Juristentag vorzog. Am 18. Oktober 1933 sprach Schmidt anläßlich des 80. Geburtstages von Bürgermeister v. Melle, der in engster Verbindung mit der Hamburger Universität stand292. Er zeichnete bei dieser Rede kurz Melles Werdegang nach, wobei er seine Studienzeit in Heidelberg, Straßburg, Leipzig und Göttingen hervorhob, da die dortigen juristischen Professoren in ihm die Liebe zur Wissenschaft, die Ehrfurcht vor hoher Geistigkeit und das Streben nach der Wahrheit geweckt hätten. Diesen Werten sei Melle treu geblieben; er habe sich deswegen sehr für die Gründung der Hamburger Universität eingesetzt und das wissenschaftliche Leben Hamburgs nachhaltig gefördert. 287 StAHH, 364-5 I, A.170.7.13: Ausschnitt aus dem Hamburger Anzeiger v. 8.11.1933 Nr. 262. 288 Danckelmann, Der Deutsche Juristentag in Leipzig, in: DJZ 1933, Sp. 1314. 289 Frank, Im Angesicht des Galgens, S. 172. 290 Vgl. Aufzählung der Mitglieder bei Danckelmann, Der Deutsche Juristentag in Leipzig, in: DJZ 1933, Sp. 1319 f. 291 Schmidt, Ansprache auf der Jubiläumstagung der Deutschen Meteorologischen Gesellschaft am 2.10.1933, Privatbesitz Schmidt. 292 Redemanuskript, Privatbesitz Schmidt.

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Wenige Tage danach, am 22. Oktober 1933, nahm Schmidt an der Rektorenkonferenz sowie an der vorangegangenen Tagung des Hochschulverbandes in Tübingen teil293. Am 11. November 1933, d.h. am Vorabend der Reichstagswahlen, veranstaltete der Nationalsozialistische Lehrerbund des Gaus Sachsen in Leipzig in der Alberthalle eine Kundgebung, die sich im Sinne eines „Treuebekenntnisses der deutschen Wissenschaft zu Hitler“ darstellte294. Nach der Eröffnung durch den Gauobmann und Führer der sächsischen Lehrerschaft Arthur Göpfert folgten die Reden von neun Vertretern der Universitäten295: Prof. Dr. Fischer für Berlin, Prof. Dr. Golf für Leipzig, Prof. Dr. Heidegger für Freiburg i. Br., Prof. Dr. Hirsch für Göttingen, Prof. Dr. Pinder für München, Prof. Dr. Sauerbruch für Berlin, Prof. Dr. Schmidt für Hamburg, Prof. Dr. Schumann für Halle und Prof. Dr. Friedrich Neumann für Göttingen. Nach einem neuen Erlaß des Reichsleiters, Ministerialrat Sendel, sollten die Rektoren der zuständigen Universitäten die Hochschulobmänner in den einzelnen Gauen sein296. Insoweit hatte der Rektor kraft Amtes eine nationalsozialistisch hervorgehobene Stellung und entsprechende Pflichten. Als Vertreter der Universität Hamburg nahm Schmidt als Redner an der Leipziger „Kundgebung der deutschen Wissenschaft an die Gebildeten der Welt“ im November 1933 teil297. Diese leitete er mit den Worten ein: „Wenn in dem Chor der wissenschaftlichen Stimmen, die aus Anlaß der Wahl vom 12. November erhoben werden, auch der Jurist zu Worte kommt, so drängt sich ihm von selbst die Idee der Gerechtigkeit auf, als Leitstern für seine Gedanken über die Wahl. Die Gerechtigkeit ist das Fundament der Reiche. Sie ist aber auch die Grundlage des Friedens der Welt.“298 Damit knüpfte Schmidt an das Ende seiner Rektoratsrede an. Allerdings war diese Rede weniger juristisch als vielmehr politisch. Er griff die Friedensverträge von Versailles an, die nach seiner Auffassung der Grundidee der Gerechtigkeit widersprachen und bezeichnete sie als „Schlag [. . .] gegen die Wahrheit und gegen die Gerechtigkeit“299. Deutschland sei zu Unrecht die 293 StAHH, 364-5 I, C.10.8 Bd. 2: Schreiben von Dr. Niemann v. 6.10.1933 an den Rektor der Universität Halle. 294 Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 276. 295 Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 276 f. 296 StAHH, 364-5 I, A.20.6.1: Hamburger Tageblatt v. 15.11.1933: „Organisatorische Probleme der Hochschul-Neugestaltung“ (ohne Datum bzgl. des Erlasses). 297 So Vogel, Anpassung und Widerstand, S. 47; Schmidts Rede, in: Bekenntnis der Professoren an den deutschen Universitäten und Hochschulen zu Adolf Hitler und dem nationalsozialistischen Staat, überreicht vom Nationalsozialistischen Lehrerbund Sachsen, Dresden 1933, S. 22–24. 298 Schmidt, Bekenntnis der Professoren, S. 22. 299 Schmidt, Bekenntnis der Professoren, S. 22.

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Alleinschuld am Krieg aufgebürdet worden und seine Anstrengungen, den auferlegten Pflichten nachzukommen, nicht gewürdigt worden, obwohl dazu eine doppelte Pflicht bestanden habe: „Diese [die Pflicht] hat sich einmal aus dem klaren Wortlaut der Einleitung zu Artikel 159 und des Artikels 8 der Völkerbundakte ergeben. Sie ist aber für jeden Juristen, dem das ‚Recht‘ nicht ein Paragraphenhaufen, sondern die zur Erde herniedergestiegene Idee der Gerechtigkeit ist, überdies mit dem Unrecht gegeben, das in Versailles an Deutschland verübt worden ist. Aus diesem Unrecht erwuchs denen, die es in die Welt gebracht, die heilige Pflicht vor Gott und der Menschheit, die durchaus voraussehbaren Auswirkungen dieses Unrechts, die sich mit der Zeit haben einstellen müssen und die sich eingestellt haben, zu unterdrücken. Dazu aber gab es nur einen Weg: die Wiederherstellung der Gleichberechtigung Deutschlands.“300 Die Wiederherstellung der Gleichberechtigung Deutschlands war Schmidt eine Herzensangelegenheit. Dazu bedurfte es nach seiner Auffassung der Abrüstung der Gegner. Eine Frist zur Abrüstung, die sich nach Billigkeit und Gerechtigkeit bestimmt, sei längst überschritten, so daß Schmidt den Austritt aus dem Völkerbund als notwendige Konsequenz befürwortete: „In diesem Sinne sehe ich in der außenpolitischen Maßnahme des Führers ein Bekenntnis zu dem Satze, daß die Gerechtigkeit in der Welt nicht untergehen dürfe, wenn es Sinn haben soll, daß Menschen auf der Welt leben. Aus diesem Grunde muß ich als Jurist die außenpolitische Entscheidung des Reichskanzlers gutheißen.“301 Hier wurde die „Idee der Gerechtigkeit“ von Schmidt als Argumentationshilfe für den Nationalsozialismus eingesetzt, um ein zweckmäßiges Ziel zu erreichen, nämlich die Stärkung Deutschlands. Auch innenpolitisch sprach sich Schmidt für Hitlers Programm aus: „Dann hätten sie seit langem eins begreifen müssen: daß das deutsche Volk und daß vor allem die deutsche Jugend dem Zustand dumpfer Hoffnungslosigkeit, in den wir durch Versailles geraten sind, durch innere Sammlung zu überwinden trachten müssen. Diese innere Sammlung bedeutet, daß sich das deutsche Volk auf seine eigene deutsche Art und auf die Werte seiner Geschichte und seines Volkstums zu besinnen hat. Die Not der letzten beiden Jahrzehnte hatte uns um die Einigkeit im staatlichen und volklichen Denken und Fühlen gebracht. Das ist das deutlichste Zeichen für das Fieber gewesen, das aus den tiefen und noch immer ungeheilten Wunden von Versailles entstanden ist. Daß wir unsere eigenen Kräfte zusammenraffen, um die in unserem Volkskörper eingetretene Erkrankung zu überstehen, dafür sollte die Welt gerechtes Verständnis haben. Die Sehnsucht nach einer Wiedererweckung einheitlicher deutscher Art, das Ringen um eine neue, einheitliche Staatsauffassung und 300 301

Schmidt, Bekenntnis der Professoren, S. 22. Schmidt, Bekenntnis der Professoren, S. 23.

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die Suche nach Zukunftshoffnungen für unsere Jugend, das ist der Sinn der innerpolitischen Bewegung unserer Zeit. Wie soll ein Volk solchem Streben anders Ausdruck verleihen als dadurch, daß es sich um die Fahne des Führers schart, dem dieses Streben als Losung gilt. Keine andere Nation, die sich im Besitze solcher Werte weiß und deren Gewissen uns gegenüber rein ist, hat irgendeinen Anlaß, sich dadurch bedroht zu fühlen; wir suchen nur die Aufgabe zu erfüllen, die unserer Generation in der Geschichte unseres Volkes gestellt ist, wenn wir nach den bösen Jahren innerer Zerrissenheit zu dem innerpolitischen Programm des Staatsmannes ‚Ja‘ sagen, der uns die aus den Kraftquellen unseres Volkstums kommende Einheit verheißt.“302 Dieser Kundgebung folgte ein in vier Sprachen übersetztes „Bekenntnis der Professoren an den deutschen Universitäten und Hochschulen zu Adolf Hitler und dem nationalsozialistischen Staat“, dem eine Unterschriftenliste mit den Namen von 167 zustimmenden Hamburger Hochschullehrern beigefügt war, zu denen Schmidt nicht zählte303. Schmidts Rede entstand aus seiner tiefen Verbitterung über die gegenwärtige Situation Deutschlands heraus. Er empfand die Verträge von Versailles als Unrecht und griff hoch nach der über dem positiven Recht thronenden „Idee der Gerechtigkeit“, um dieses Unrecht aus der Welt zu schaffen. Das Motiv der Gerechtigkeit als Fundament des Reiches stellte Schmidt gerne in den Mittelpunkt und verwandte es letztlich als „ultima ratio“, wenn ihm das positive Recht nicht mehr weiterhelfen konnte. Er suchte nach einem Weg, um die gegenwärtige soziale Not und die politische Schwäche Deutschlands zu überwinden, die einen Nationalliberalen wie ihn beschämte. Hitler stellte für Schmidt insoweit einen Hoffnungsträger dar. Schmidt schrieb im Rückblick über die ablehnende Haltung gegenüber der Weimarer Republik: „Die einen konnten das Alte nicht vergessen und nahmen es der neuen Verfassung übel, daß sie manche politische Rolle als ausgespielt betrachtete und – zaghaft und zurückhaltend genug – manches soziale Vorrecht einebnete; die anderen grollten, weil ihnen eine bolschewistische Revolution nicht gelungen war, und suchten die politische Freiheit der Verfassung nur zum Kampf gegen sie auszunutzen. Dazwischen aber standen Parteiungen, die über weltanschaulichen und wirtschaftlichen Gegensätzen vergaßen, daß gerade die politische Freiheit, die unsere Vorväter erstritten hatten, durch die mehr und mehr einreißende politische Unterordnung, der nur noch mit dem Diktaturartikel 48 begegnet werden konnte, in größte Gefahr geraten mußte, wie sie dann auch mit der Ergreifung der Macht durch den ‚schrecklichen Vereinfacher‘ im Jahre 1933 verwirklicht wurde.“304 Hitler hieb genau in diese 302

Schmidt, Bekenntnis der Professoren, S. 23 f. Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 277 und Vogel, Anpassung und Widerstand, S. 47, die die Authentizität der Unterschriften in Zweifel zieht. 303

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Kerbe. Er versprach einen Wandel: Der „blasse, relativistische und neutrale Staat, der unter dem Einfluß wechselnder Massenstimmungen und Parteiverbindungen immer wieder Gestalt und Farbe wechselt, macht dem autoritären Staat Platz, der sich in den Dienst eindeutig bestimmter nationaler und kultureller Ziele stellt“305. Hitlers autoritäres und antiliberales Denken fiel bei Professoren häufig auf fruchtbaren Boden, denn die „antisemitische, imperialistisch-chauvinistische und antikommunistische Ausrichtung“ bot breite Übereinstimmung mit ihrem Konservatismus306. Zwar nahmen Gelehrte den „Autodidakten“ Hitler sowie die terroristischen Methoden der Nationalsozialisten häufig nicht vollkommen ernst307. Diese fast in Naivität übergehende Überheblichkeit führte aber gerade dazu, daß Hitler weitestgehend unbehelligt seinen Weg gehen konnte. „Es war so, daß Hitler schon längst die größte Führerleistung dieser Zeit vollbracht hatte, als die Gelehrten noch lächelnd feststellten, dieser Mann möge ja ein warmes Herz haben, aber leider fehle ihm der ‚Kopf‘ “308. Diese Feindseligkeit beruhte allerdings auf Gegenseitigkeit. In seinen Tischgesprächen bemerkte Hitler einmal, daß jeder Jurist von Natur aus defekt, verrückt oder ein vollendeter Trottel sei oder es mit der Zeit werden müsse309. Juristen blieben Hitler immer verdächtig oder sogar gefährlich310. Gerade Universitäten und Professoren galten zu jener Zeit grundsätzlich als regimefeindlich, jedenfalls als der nationalsozialistischen Bewegung gegenüber ablehnend und wurden in der Öffentlichkeit deswegen häufig stark angegriffen311. Die Angst hatte zu diesem Zeitpunkt schon um sich gegriffen, wenn auch Anfang November 1933 das Ausmaß der kommenden Grausamkeiten im einzelnen noch nicht absehbar war. Wenige Tage nach der Kundgebung, am 18. November 1933, fand eine Studentenvollversammlung statt, auf der Schmidt eine Rede hielt312. Diese Versammlung läutete die (Selbst-)Gleichschaltung der Studentenschaft ein, die durch Auflösung der Studentenverbände und Kooperationen erfolgte. Höhepunkt war eine Kampfwoche der Studentenschaft „Jugend für deutschen Sozialismus“, auf deren Eröffnungsfeier Schmidt als Rektor sprach 304

UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. 13. Dahm/Schaffstein, Liberales oder autoritäres Strafrecht?, S. 38. 306 Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 163 f. 307 Kunkel, Der Professor im Dritten Reich, S. 110; Frank (Walter), Kämpfende Wissenschaft, S. 25. 308 Frank, Kämpfende Wissenschaft, S. 25. 309 Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 167. 310 Frank, Im Angesicht des Galgens, S. 124. 311 StAHH, 364-5 I, C.10.8 Bd. 2: Schreiben des Rektors der Universität Halle (Stieve) v. 21.10.1933 an sämtliche deutsche Hochschulen. 312 Hierzu Weber, Rechtswissenschaft im Dienst der NS-Propaganda, S. 236 mit Zitaten aus dem Hamburger Tageblatt v. 18.11.1933. 305

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und einen „Überblick über die Zersetzungserscheinungen des Klassenkampfes und des Parlamentarismus“ gab. Im Geschäftsjahr 1933/34313 fand am 10. November 1933 eine Kundgebung des Führers für Frieden und Gleichberechtigung statt, die über Lautsprecher in die Hörsäle A und B übertragen wurde und zu einem Ausfall der Vorlesungen führte. Drei Tage später fielen die Vorlesungen wegen der Ereignisse der Reichtagswahl und der Volksabstimmung schon wieder aus. Am 18. Januar 1934 wurde die Reichsgründung314 gefeiert und am 26. Januar 1934 gab es einen Presseempfang mit Bierabend aus Anlaß des Erlasses des neuen Universitätsgesetzes im Hotel „Vier Jahreszeiten“. Eine Veranstaltung jagte die nächste. Das Universitätsleben wurde von der Propaganda des Nationalsozialismus voll erfaßt. Schmidt bereitete für eine der zahlreichen Veranstaltungen einen Vortrag über die geschichtliche Entwicklung des Juristenstandes vor315. Denkbar ist, daß er das Manuskript für einen Redebeitrag als Rektor verfaßte, da es u. a. die Entscheidung für ein Jurastudium sowie den politischen Juristen des Dritten Reichs zum Gegenstand hatte. Schmidt ging der Frage nach, warum sich jemand für ein Jurastudium entscheidet: aus Familientradition, aus Abneigung gegen alle anderen akademischen Berufe, aufgrund der Mannigfaltigkeit der späteren Berufsausübung und ganz selten aus einer Selbstprüfung der eigenen Neigung sowie aus einem Verlangen, den Menschen Gerechtigkeit zu bringen. Er gab zu bedenken, daß beim Jurastudium nicht an die Schulzeit angeknüpft werden könne und im Volk eine seltsame Vorstellung von den Juristen herrsche. Schmidt beschrieb ihren schweren Stand als scheinbar weltfremde Paragraphenanwender, die mit unliebsamen Pflichten wie der Steuer in Verbindung gebracht würden, aber gerne geholt würden, wenn es um die Durchsetzung persönlicher Ansprüche ginge. Schmidt fragte nach den Ursachen für diese Abneigung. Dazu ging er zurück in die Geschichte und beschrieb, wie sich seit dem 16. Jahrhundert der Juristenstand entwickelte und das Mißtrauen des Volkes gegenüber den Juristen zunahm, je weniger das Volk das Recht verstehen konnte. Eingehend beschrieb er die Begriffsjurisprudenz des 19. Jahrhunderts, die den Richter zu einer „Subsumtionsmaschine“ gemacht und das Recht der Wirklichkeit entrückt habe. Immer hätten sich aber hervorragende Geister und Charaktere 313

StAHH, 364-5 I, A.40.3b 10: Bericht über das Geschäftsjahr 1933/34. Auf der Reichsgründungsfeier hielt Schmidt eine Ansprache als Rektor; Prof. Westphal hielt den Festvortrag „Über die Religion Friedrichs des Großen“; am Schluß wurde der Historische Marsch Friedrichs des Großen gespielt (hierzu StAHH, 364-5 I, A.170.6 12, Heft 12: Bericht über die Reichsgründungsfeier; StAHH, 364-5 I, A.40.3b 10: Bericht über das Geschäftsjahr 1933/34 für den Festvortrag). 315 Redemanuskript ohne Datum und Titel, Privatbesitz Schmidt. 314

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vom Recht und seiner Problematik anziehen lassen und den Kampf der Menschheit um Recht und Gerechtigkeit aus heißem Herzen und mit klarem Verstand geführt. Heute werde das Recht nicht mehr mit den Augen der Begriffsjurisprudenz betrachtet, sondern Recht und Leben, Recht und Wirklichkeit, Recht und Politik im Zusammenhang gesehen. In Verbindung mit der Rechtsphilosophie sei der Blick für das Wesen des Rechts, für die Gesetze und für die juristischen Begriffe geschärft worden. Es werde die Verwirklichung der Gerechtigkeit in jedem Einzelfall angestrebt und vom Richter Rechtsschöpfung betrieben, da der Gesetzgeber gar nicht jeden einzelnen Fall regeln könne. Nicht nur bei Lücken, sondern auch bei jedem Gesetzesbegriff sei Rechtsschöpfung notwendig. Daher müsse der Jurist sehr gute Gesetzeskenntnisse sowie Lebenskenntnis mitbringen, insbesondere Kenntnis der sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Wertvorstellungen des Volkes, aber auch Kenntnis der menschlichen Schwächen und Fehler, kurzum immer „politisches Denken“. Darüber hinaus benötige der Richter Mut zur Entscheidung, zur Wertung nach Maßgabe des für Recht Erkannten, Widerstandskraft gegen eigene Schwächen, Weichheit und ungesundes Mitleid, aber auch gegen politische Einflüsse und gegen falsche Rücksichtnahme – Charakter! Am Ende seines Manuskripts steht noch geschrieben: „Dann: der politische Jurist des 3. Reichs“, zu dem er aber nichts mehr niederschrieb. Als Rektor beschäftigte Schmidt demnach der „politische Jurist“ nicht nur in seiner Antrittsrede, sondern während seines ganzen Rektorats. Für die Zeit von Februar bis November 1934 sind keine Aktivitäten Schmidts überliefert. c) Schließungsgerüchte Als Rektor hatte Schmidt mit dem wiederholten Gerücht der Schließung der Hamburger Universität aus Kostengründen und aus Gründen der Ablehnung von Großstadtuniversitäten zu kämpfen, gegen das er sich erfolgreich zur Wehr setzte. Ende Dezember 1933 ist in der Deutschen Bergwerks Zeitung316 zu lesen, daß endlich die „Bildungsinflation“ eingedämmt und die Zulassung zu den Hochschulen beschränkt wird. Es wird berichtet, daß in den Nachkriegsjahren vielen Studenten der Abschluß ihres Studiums unter erleichterten Bedingungen ermöglicht wurde und in der Weimarer Zeit Hochschulen großzügig Studenten aufnahmen, da die akademischen Berufe – aus nationalsozialistischer Sicht zu Unrecht – als etwas Besonderes galten. Es wird 316 BAB, R 1501, 126920: Deutsche Bergwerks Zeitung v. 31.12.1933 Nr. 306 unter der Rubrik „Die Woche“.

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von „Standesdünkel“ und „Bildungshochmut“ gesprochen. In den Großstädten Frankfurt am Main, Köln und Hamburg seien in der Weimarer Zeit Universitäten für den Massenandrang nur durchschnittlich begabter Bürger geschaffen worden. Es sei zur Vermassung der Wissenschaft und Mechanisierung des Lehrbetriebs gekommen („Leeres Geklapper trat an die Stelle ernsthafter Forschung im stillen Kämmerlein“). Die persönlichen Kontakte zwischen Lehrern und Schülern seien völlig verloren gegangen. Die neuen Maßnahmen der Regierung hätten zum Ziel, die Qualität der deutschen Wissenschaft zu sichern. Als Schmidt auf diesen Artikel aufmerksam wurde, wandte er sich umgehend an die Zeitung und erzwang eine Berichtigung, da er befürchtete, daß Hamburg bei weiterer Verbreitung solcher Nachrichten keine Studenten mehr bekommen würde und die Berufungen von Professoren sowie die Besetzung anderer Stellen erschwert werden würden317. In der Ausgabe derselben Zeitung vom 12. Januar 1934318 erschien dann tatsächlich die Berichtigung der universitätsfeindlichen Äußerungen. Es wurde klargestellt, daß die Redaktion gebeten wurde, auf die besonderen Motive hinzuweisen, die den Ehrensenator der Hamburger Universität und Hamburger Bürgermeister a. D. (v. Melle) bewogen haben, die Gründung der Universität Hamburg zu betreiben. Sodann folgte ein kurzer Überblick über die Hamburger Universitätsgeschichte. Dieser war äußerst sachlich und fundiert und stammte daher wohl nicht aus der Feder der Redaktion, sondern wahrscheinlich aus der Feder Schmidts als Initiator dieses Artikels. Als Entschuldigung wurde von der Zeitung hinzugefügt: „Worauf es uns ankam war lediglich festzustellen, daß die Gründung neuer Universitäten nach dem Kriege gerade in drei Großstädten naturgemäß den Zulauf zum akademischen Studium wesentlich vermehren mußte, schon weil damit erhebliche wirtschaftliche Erleichterungen für die Studierenden verbunden waren.“319 Am 7. Februar 1934 berichtete wiederum die Niedersächsische Tageszeitung320, daß im Zuge der Neuordnung des deutschen Hochschulwesens die Anzahl der Hochschulen beschränkt werden solle. Als Gründe für diesen Schritt wurden zum einen Sparmaßnahmen angegeben, zum anderen das Ziel, die „Ausbildung des heranwachsenden jungen deutschen Menschen stärker an die Heimat und an das deutsche Landschaftsbild zu binden, wie 317 BAB, R 1501, 126920: Schreiben der Geschäftsstelle Berlin, Hamburgisches Staatsamt v. 4.2.1934 an das Reichsministerium des Inneren. 318 BAB, R 1501, 126920: Deutsche Bergwerks Zeitung v. 12.1.1934 Nr. 9. 319 Teile des Zitats sind im Original durch Sperrung hervorgehoben. 320 BAB, R 1501, 126920: Abbau der Großstadt-Universitäten?, Niedersächsische Tageszeitung v. 7.2.1934 Nr. 32.

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dies in anderem Sinne aber mit gleichem Ziel ja auch in den Arbeitsdienstlagern der Studenten- und Dozentenschaft zum Ausdruck kommt“. Die Überfüllung der Hochschulen in den Nachkriegsjahren habe zu Neugründungen von Universitäten geführt, die nach der Durchführung des neuen Hochschulgesetzes und der geplanten Aussiebung von Abiturienten nicht mehr benötigt würden. In erster Linie werde an den Abbau der Großstadtuniversitäten wie Hamburg, Köln und Frankfurt am Main gedacht. Daraufhin wandte sich die Geschäftsstelle Berlin des Hamburgischen Staatsamts an das Reichsministerium des Inneren in Berlin321 mit der Bitte, im Einvernehmen mit dem Reichspropagandaministerium der deutschen Presse eine Anweisung zu erteilen, künftig eine Namensnennung von Universitäten bei Erörterung des Problems „Universitäten in Großstädten“ zu unterlassen. Für Hamburg sei es auch im Gesamtinteresse nicht mehr tragbar, daß in Zeitungen von der bevorstehenden Schließung der Universität gesprochen werde. Schmidt hatte sich als Rektor demnach erfolgreich gegenüber der rufschädigenden Presse zur Wehr gesetzt. Das Ansehen der Universität Hamburg in der Öffentlichkeit war ihm als Rektor ein wichtiges Anliegen. d) Gesetz zur Neuordnung der Hanseatischen Universität Der Preußische Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung (Rust) gab am 28. Oktober 1933 eine Ankündigung heraus, die vorläufige, aber äußerst einschneidende Maßnahmen zur Vereinfachung der Hochschulverwaltung vorsah322, die Rektor, Senat und Fakultäten unmittelbar betrafen und diese nach dem Führerprinzip ausrichteten. Bereits für das laufende Wintersemester 1933/34 wünschte sich Rust einen Vorschlag des Senats zur Ernennung eines neuen Rektors, wobei der amtierende Rektor nochmals vorgeschlagen werden konnte. Die damaligen Rektoren sollten die Geschäfte bis zur Ernennung des Nachfolgers fortführen. Auch die Dekane sollten nach einem Dreier-Vorschlag der Fakultäten im Wintersemester 1933/34 durch den neuen Rektor ernannt werden. Das Führerprinzip und Kontrollprinzip der Nationalsozialisten hatte damit über das Ministerium Eingang in die einzelnen Universitäten gefunden. 321 BAB, R 1501, 126920: Schreiben der Geschäftsstelle Berlin, Hamburgisches Staatsamt v. 4.2.1934 an das Reichsministerium des Inneren Berlin. Dieses Schreiben erfolgte schon vor Erscheinen des Artikels in der Niedersächsischen Tageszeitung. 322 StAHH, 364-5 I, A.20.6.1: Ankündigung des Ministers für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung v. 28.10.1933.

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Als Rektor hatte Schmidt die Aufgabe, sich mit einem Entwurf für ein Gesetz zur Neuordnung der Hanseatischen Universität323 zu beschäftigen, dem Rusts detaillierte Vorschläge zugrunde lagen. Schmidts Aufgabe bestand wohl nicht in der Schaffung eines neuen, eigenen Entwurfs, sondern vielmehr in der Kontrolle bzw. Vervollständigung des vorhandenen Entwurfs von Rust, denn er nahm an einem vorgedruckten Gesetzesentwurf handschriftliche Ergänzungen vor. Im ersten Abschnitt des Gesetzesentwurfs wurde festgelegt, daß die Hamburgische Universität die Aufgabe hat, „im Dienst von Staat und Volk durch Forschung und Lehre die Wissenschaften zu pflegen und zu verbreiten, sowie die Studierenden zu pflichtbewußten Mitgliedern der Volksgemeinschaft zu erziehen. Ihre besondere Aufgabe ist es dabei, die Auslandsund Kolonialkunde zu fördern.“ Es wurde ausdrücklich betont, daß Angelegenheiten der Forschung und der Lehre zum eigenen, selbständig zu erledigenden Wirkungskreis der Universität gehörten. Handschriftlich ergänzte Schmidt in diesem Abschnitt, daß die von der Universität erlassenen Verfügungen und Verordnungen der Genehmigung der Landesunterrichtsbehörde bedürfen. Der wichtige zweite Abschnitt betraf die Verfassung der Universität. Er regelte das Rektorat im Sinne des Führerprinzips. Im Unterschied zu Rusts Vorschlag bestimmte dieser Entwurf, daß der für zwei Jahre gewählte Rektor von dem regierenden Bürgermeister aus der Zahl der ordentlichen Professoren zu ernennen ist. Der Universitätssenat durfte dem Bürgermeister dazu drei Vorschläge unterbreiten. Nach Genehmigung der Landesunterrichtsbehörde ernannte er für jedes Geschäftsjahr aus der Zahl der ordentlichen Professoren den Prorektor. Insoweit stimmte Schmidts Entwurf mit den Vorgaben des Ministers überein. Der Rektor war Vorsitzender des Senats, dem außerdem der Prorektor, die Dekane der Fakultäten, der Obmann der Politischen Fachgemeinschaft, der Syndikus, der Führer der Dozentenschaft, der Führer der Studentenschaft, je ein ordentlicher oder beamteter außerordentlicher Professor, zwei Mitglieder der Dozentenschaft sowie ein Vertreter der Studentenschaft angehörten. Der Obmann der Politischen Fachgemeinschaft wurde demnach einem Dekan gleichgestellt und die Politische Fachgemeinschaft dadurch als selbständige Fakultät anerkannt. Hinzu kam die Anwesenheit des Führers der Dozenten- und Studentenschaft. Damit wurde der Senat seines traditionellen Charakters beraubt, nationalsozialistisch durchsetzt und erheblich erweitert. Immerhin wurde der Leiter des SA-Hochschulamts, den Minister Rust im Universitätssenat sehen wollte, in Schmidts Entwurf nicht einbezogen. Entsprechend der Ankündigung des Ministers hatte der Senat dem Rektor lediglich beratend zur Seite zu stehen; 323

StAHH, 364-5 I, A.20.6.1: Erster Entwurf Schmidts ohne Datum.

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Abstimmungen und Beschlüsse sollten nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen stattfinden, wie Schmidt nachträglich hinzufügte. Auch auf Fakultätsebene verwirklichte sich das Führerprinzip, indem der Rektor – nach einem Dreier-Vorschlag der engeren Fakultät – die Dekane ernannte. Mit Genehmigung des Rektors ernannte der Dekan wiederum für jedes Geschäftsjahr einen Prodekan. Die Fakultätsebene entsprach demnach im Aufbau der Rektoratsebene, jedoch mit Kontrolle durch den Rektor. Sie unterteilte sich in Übereinstimmung mit dem Vorschlag des Ministers in eine engere und weitere Fakultät. Zur engeren Fakultät zählten die ordentlichen Professoren, die planmäßigen und außerplanmäßigen beamteten außerordentlichen Professoren, drei Vertreter der Dozentenschaft, die der Dekan auf Vorschlag des Führers der Dozentenschaft berief. Soweit es in den Studentenrechten bestimmt war, gehörten der engeren Fakultät auch zwei Vertreter der Studentenschaft an. Die engere Fakultät hatte – entsprechend dem Wunsch des Ministers – die Aufgabe, dem Dekan beratend zur Seite zu stehen; Abstimmungen und Beschlüsse waren nur noch in dem vom Gesetz vorgeschriebenen Fällen möglich. Schmidt fügte an dieser Stelle handschriftlich hinzu, daß die Fakultäten das Recht und die Pflicht haben, der Landesunterrichtsbehörde geeignete Personen zur Besetzung ihrer Lehrstühle und Direktorenstellen, für die Erteilung von Lehraufträgen und für die Anstellung von Lektoren vorzuschlagen. Wenn die Behörde ihrerseits Vorschläge machen wollte, so war nach Schmidts Ergänzung vorher die Fakultät anzuhören. Auch die Zulassung von Privatdozenten war den Fakultäten – nach Maßgabe der Habilitationsordnungen – nur mit Genehmigung der Landesunterrichtsbehörde möglich. Für Privatdozenten regelte der Entwurf, daß die venia legendi nach fünf Jahren erlischt, aber – mit Genehmigung der Landesunterrichtsbehörde – durch Beschluß der engeren Fakultät erneuert werden kann. Die Beschlußfassung der engeren Fakultät sollte kollegial ohne Mitwirkung der Vertreter der Dozentenschaft und Studentenschaft erfolgen und zwar – wie Schmidt handschriftlich hinzufügte – bei Zulassung der Privatdozenten und bei Festlegung ihrer Vergütung, bei der wissenschaftlichen Beurteilung von Promotionsleistungen und bei Ehrenpromotionen (mit Einstimmigkeit); gleiches sollte gelten bei an die Landesunterrichtsbehörde zu richtenden Vorschlägen für Berufungen, für die Erteilung von Lehraufträgen und für die Anstellung von Lektoren. Der Landesunterrichtsbehörde kam demnach eine starke Stellung zu. Die weitere Fakultät bestand nach dem Entwurf aus Mitgliedern der engeren Fakultät sowie aus allen übrigen Dozenten, die im Besitze der venia legendi waren; des weiteren aus zwei wissenschaftlichen Räten, Assistenten oder Hilfsarbeitern, die der Dekan aus sechs vom Führer der Dozentenschaft vorzuschlagenden Kandidaten berief. Entsprechend dem Führerprin-

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zip berief der Dekan die weitere Fakultät und bestimmte die Beratungsgegenstände. Auch die Politische Fachgemeinschaft der Fakultäten erfuhr eine gesonderte Regelung. Sie bestand danach in der Zusammenfassung der politischen Fächer sämtlicher Fakultäten und sorgte für die politische Schulung der Studierenden, vor allem (im Sinne Reins) für die Pflege der Auslandsund Kolonialkunde. Die Regelung von Einzelheiten (Aufbau und Zusammensetzung) behielt sich Schmidt als Rektor vor. Das Gesetz bestimmte dagegen weiterhin, daß der Dozentenschaft die nichtbeamteten außerordentlichen Professoren, die Privatdozenten und die wissenschaftlichen Räte, aber auch die Assistenten und Hilfsarbeiter angehörten. Ihre Aufgaben, ihren Aufbau und ihre Zusammensetzung regelte die Landesunterrichtsbehörde nach Anhörung des Rektors. Am Schluß behandelte die Verfassung noch die Studentenschaft und die Ehrengerichtsbarkeit. Da das Studentenrecht eine neue, eigene Regelung erfahren hatte, war es an dieser Stelle nicht gesondert geregelt worden. Die Ehrengerichtsbarkeit wies keine Besonderheiten auf. Hinsichtlich der Schluß- und Übergangsbestimmungen sei lediglich erwähnt, daß – wie Schmidt an dieser Stelle handschriftlich ergänzte – die Landesunterrichtsbehörde bestimmte, welche Anstalten als Universitätsinstitute im Sinne des Gesetzes zu verstehen sind. Aufgaben, die bisher in Gesetzen, Verordnungen, Satzungen und ähnlichen Bestimmungen dem Universitätssenat zugewiesen waren, gingen auf den Rektor über, soweit nicht dieses Gesetz ein anderes bestimmte; entsprechendes galt für die Fakultäten. In Zweifelsfällen entschied immer der Rektor. Wichtig ist vor allem der letzte Paragraph: „Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes erlöschen sämtliche auf Grund der bisherigen Bestimmungen besetzten Ämter. Die Inhaber haben bis zur Neubesetzung die Geschäfte fortzuführen. Die Dauer der Amtszeit der Neuernannten rechnet vom 1. Oktober 1933 an. Die erstmalige Ernennung des Rektors erfolgt ohne Vorschlag des Universitätssenats.“ Nachdem Schmidt zunächst diesen Entwurf bearbeitet hatte, ging er ihn nochmals mit Adolf Rein durch. In diesen ersten gemeinsamen Entwurf324 wurde auf Reins Wunsch § 1 aufgenommen, der festlegte, daß die Universität den Namen „Deutsche Nordsee-Universität“ führt. Darüber hinaus wurde die Amtszeit des Rektors auf ein Jahr verkürzt, eine Verlängerung sollte aber zulässig sein. Es wurde ausdrücklich festgelegt, daß der Rektor berechtigt ist, an den Beratungen der Fakultäten und der Politischen Fachgemeinschaft teilzunehmen. Der Politischen Fachgemeinschaft sollte nach Reins Wunsch kein „Obmann“, sondern ein „Dekan“ vorstehen. Es ist offensicht324 StAHH, 364-5 I, A.20.6.1: Erster Entwurf von Schmidt und Rein ohne Datum.

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lich, daß Rein sich sehr bemühte, eine möglichst starke Stellung seiner Politischen Fachgemeinschaft durchzusetzen. Darüber hinaus wurde die venia legendi – anstatt auf fünf – auf sieben Jahre befristet. Wenn der Privatdozent bis zum Ablauf des siebten Jahres nicht zum nichtbeamteten außerordentlichen Professor ernannt worden war, sollte die venia legendi erlöschen. Geregelt wurde in diesem zweiten Entwurf darüber hinaus, daß die engere Fakultät Privatdozenten zur Ernennung vorschlägt. Rein wünschte zudem eine Mitwirkung der Vertreter der Dozentenschaft in der engeren Fakultät bei der Zulassung von Privatdozenten und bei der Gewährung ihrer Vergütungen, sofern es sich um das eigene Fach handelt. Schmidt wollte die Vertreter der Dozentenschaft hierbei grundsätzlich ausschließen. Anstatt „Die politische Fachgemeinschaft der Fakultäten“ bevorzugte Rein als Überschrift des vierten Titels im zweiten Abschnitt nur „Politische Fachgemeinschaft“, um ihre Eigenständigkeit zu betonen. Der zweite gemeinsame Entwurf325 von Rein und Schmidt brachte im wesentlichen lediglich eine Ersetzung des Wortes „Staat“ durch „Volk“ in § 1 und der Bezeichnung „Studierenden“ durch „Studenten“. Diesen zweiten Vorschlag legten Schmidt und Rein am 15. August 1933 Senator Witt vor326. Bei einer gemeinsamen Besprechung wurde – neben einzelnen sprachlichen Veränderungen – lediglich gestrichen, daß der Schriftwechsel der Fakultäten mit der Staatsregierung über den Rektor gehen sollte und daß die Fakultäten die Erteilung von Lehraufträgen und die Anstellung von Lektoren vorschlagen dürfen. In der Sitzung des Senats am 15. Dezember 1933 fand auf Veranlassung Schmidts eine Aussprache über den Erlaß einer neuen Universitätssatzung statt327. Wenige Tage danach bat Schmidt die Landesunterrichtsbehörde um Stellungnahme328. Im Hamburgischen Gesetzes- und Verordnungsblatt wurde das Gesetz über die Neuordnung der Universität vom 21. Januar 1934 veröffentlicht329. Bereits im November 1933 erschien im Hamburger Tageblatt ein Artikel mit dem Titel „Organisatorische Probleme der Hochschul-Neugestaltung“. Die Zeitung unterrichtete die Öffentlichkeit über die neuen Ziele der Hamburger Universität, die sich im Sinne des neuen Geistes eine Hochschuler325 StAHH, 364-5 I, A.20.6.1: Zweiter Entwurf von Schmidt und Rein ohne Datum. 326 StAHH, 364-5 I, A.20.6.1: Entsprechend veränderter Entwurf mit Datum v. 15.8.1933. 327 StAHH, 364-5 I, A.20.6.1: Auszug aus dem Protokoll der Sitzung des Universitätssenats am 15.12.1933. 328 StAHH, 364-5 I, A.20.6.1: Schreiben Schmidts v. 18.12.1933 an die Landesunterrichtsbehörde. 329 Hamburgisches Gesetzes- und Verordnungsblatt Nr. 5 v. 21.1.1934, Bekanntmachungen des Reichsstatthalters, S. 11–18.

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neuerung vorgenommen habe. Adolf Rein stand als Schöpfer der politischen Universität im Mittelpunkt. Es wurde u. a. von der Änderung des Hochschulgesetzes, aber auch von Neuberufungen, von der Politischen Fachgemeinschaft und von der Reform des juristischen Studiums berichtet. Schmidt wurde lediglich am Schluß erwähnt. Obwohl die Formulierung des Gesetzes ihm als Rektor hätte zugeschrieben werden müssen, galt es in der Öffentlichkeit als Werk Adolf Reins. So wandte sich z. B. die Schriftleitung der „Völkischen Zeitung und Handelsblatt“ im Januar 1934 für einen Artikel zum neuen Gesetz nicht an Schmidt, sondern an Rein330. Zurückhaltend antwortete Schmidt, daß er den gewünschten Artikel übernehmen könne, da Rein keine Zeit dazu habe und er selbst an der Ausarbeitung des Hochschulgesetzes beteiligt gewesen sei. Die Tatsache, daß Schmidt an dem Gesetz beteiligt war, sagt wenig über seine persönliche Einstellung zur Neuordnung aus. Zum einen war eine Beteiligung seine Pflicht als Rektor; zum anderen sah Schmidt in der Neuordnung eine Chance, mehr öffentliche Anerkennung für die Universität zu erreichen. Die Universität Hamburg sollte eine fortschrittliche Vorbild-Universität werden, nicht zuletzt um den Schließungsgerüchten entgegenzuwirken. Sein Bericht im Hamburger Tageblatt vom 20. Januar 1934 über die neue Verfassung der Hamburgischen Universität belegt, daß er den damit verbundenen Änderungen sachlich-kritisch gegenüberstand331. Er unterrichtete die Öffentlichkeit darüber, daß am 17. Januar 1934 im Senat das Gesetz zur Neuordnung der Universität beschlossen wurde. Dadurch sei die Senatsverfassung unter dem Einfluß des Führerprinzips in die Rektoratsverfassung umgewandelt worden. Diesen Wandel erklärte er damit, daß die Aufgabe der Universität nun nicht mehr nur darin bestehe, „die Wissenschaft nach streng wissenschaftlichen Grundsätzen zu pflegen und die deutsche Jugend in diese strengen und herben Grundsätze einzuführen; vielmehr sehen wir daneben eine für Volk und Staat bedeutsame Funktion der Universität darin, daß sie eine über das Wissenschaftliche weit hinausgreifende, den ganzen jungen Akademiker erfassende volkserzieherische Funktion erfüllt und demgemäß die Studenten, wie es in dem grundlegenden § 1 des neuen Gesetzes heißt, zu pflichtbewußten Gliedern der Volksgemeinschaft bildet“. Die Zukunft der Universität sah er wesentlich bestimmt durch die Lösung dieser beiden Aufgaben. Nach seiner Vorstellung durfte diese Volkserziehung nicht die Wissenschaftlichkeit untergraben. Daher wehrte er sich in diesem Zeitungsartikel öffentlich dagegen, die wissenschaftliche Leitung 330 StAHH, 364-5 I, A.20.6.1: Schreiben Schmidts an den Schriftleiter Otto Schnabel v. 27.1.1934, daß er den Artikel für den viel beschäftigten Rein übernehmen würde. 331 StAHH, Staatl. Pressestelle 6–10, Nr. 5372: Ausschnitt aus dem Hamburger Tageblatt v. 20.1.1934.

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der Universität streng nach dem Führergedanken durchzuführen. So schrieb er: „Die wissenschaftliche Leitung kann nur von der Persönlichkeit des einzelnen Forschers, Gelehrten und Lehrers ihren Gehalt und ihre Wirkung erhalten. Das ist der Grund, aus dem die ‚Freiheit der Wissenschaft‘ auch im nationalsozialistischen Staat stets betont und anerkannt worden ist.“ Wissenschaft bedeutete für ihn, wie es in dem Artikel weiter heißt, „immer auch geistigen Kampf und geistige Auseinandersetzung, verlegt einmal in Seele und Geist der einzelnen Gelehrtenpersönlichkeit, verlegt aber auch in den Schoß der Gremien, die Verwaltung und Pflege wissenschaftlichen Werkes der Universität traditionell in der Hand haben, vor allem der Fakultäten. Diese Auseinandersetzung muß der regierende Staat ihrer eigenen, wissenschaftlichen Gesetzlichkeit überlassen.“ Darüber hinaus hob Schmidt nicht nur optisch die „echte eigene Selbstverwaltung der Universität“ hervor, für die er sich stark machte. Er versuchte dadurch, die Macht des Staates in seine Schranken zu verweisen. Er bemühte sich in diesem Artikel aber auch, die Innovationskraft des Nationalsozialismus herauszustellen. Dabei beschränkte er sich auf allgemeine Wendungen und schrieb z. B. von einem „gewaltigen Antrieb zu einem Denken nach neuen Zielen“. Als nationalsozialistischen Beitrag der Hamburger Universität nannte er die „Politische Fachgemeinschaft“ und erläuterte ihre Funktion. Die Darstellung erfolgte sachlich und nüchtern. Zusätze wie „(so befiehlt das Gesetz)“ und passive Formulierungen wie „werden . . . durchzuführen sein“ oder „die [. . .] verwaltungsmäßig zu erledigen sind“ zeigen Schmidts persönliche Distanz hierzu. In einem letzten Teil ging Schmidt noch auf die Verwaltungsaufgaben der Universität ein und erläuterte der Öffentlichkeit, wie sich diese vor der Reform darstellten, als die akademische Selbstverwaltung durch Mehrheitsbeschlüsse noch „rein durchgeführt“ wurde. Er hob hervor, daß der Rektor und die Dekane noch „gewählt“ wurden und der Rektor als Vorsitzender des Universitätssenats dessen Beschlüsse auszuführen hatte und die Verantwortung somit beim Senat lag. Er erläuterte, daß diese Befugnisse des Senats nun vollständig auf den Rektor übergegangen seien und beschrieb in Kürze die neue Organisation nach dem Führerprinzip. Sein einziger persönlicher Kommentar zu diesen organisatorischen Neuerungen fiel generalisierend und vieldeutig aus: „Was von jeder Organisation gilt, das ist auch von der vorstehend geschilderten zu sagen: sie ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck; sie muß sich mit Geist und Leben erfüllen und sich im Dienste der ihr gestellten Aufgaben bewähren. Deutscher Wissenschaft den alten Rang in der Welt durch Leistung und immer wieder durch Leistung zu erhalten, deutsche akademische Jugend zu Volk und Staat zu erziehen, das sind die Aufgaben, an deren Erfüllung sich die mit dem neuen Gesetz gegebene Organisation der Hamburgischen Universität zu bewähren haben wird.“

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Aus diesem Zeitungsartikel, der einem breiten Leserkreis zugänglich war, wird deutlich, daß Schmidt als Rektor versuchte, die besonderen Stärken der Hamburgischen Universität zu betonen und der Öffentlichkeit nahe zu bringen. Die Schließungsgerüchte, die in der Vergangenheit durch die Presse geisterten, waren noch nicht verhallt. Schmidt kam seinen damaligen Aufgaben als Rektor nach und lehnte die grundlegende Reform nicht ab, jedoch zog er klare Grenzen. Die Freiheit der Wissenschaft und Forschung waren für ihn unantastbar, während er die bürokratische Verwaltung dem Nationalsozialismus preisgab. Dies ergibt sich aus einem weiteren Artikel Schmidts vom 19. Februar 1934, der in einer hochschulinternen Zeitung erschien332. In der Einleitung stellte Schmidt fest: „Aus dem Universitätsleben ist durch dieses Gesetz alles verbannt, was an parlamentarische Einrichtungen der früheren Zeit hätte erinnern können.“ Allerdings begrüßte er „aufs lebhafteste“, daß die neuen volkserzieherischen Aufgaben im Rahmen einer neuen Verwaltungsorganisation bewältigt würden. Er erläuterte auch in diesem Beitrag sachlich die Neuerungen und betonte, daß sich das Führerprinzip nur auf den neu hinzugekommenen volkserzieherischen Aufgabenbereich erstrecke. Schmidt fühlte sich offenbar nur der Wissenschaft und Forschung verpflichtet, jedoch nicht der Verwaltung, die in seinen Augen lediglich eine neue Art der Organisation erhielt. e) Rückblick In seiner Rede anläßlich der Übergabe seiner Amtsgeschäfte an seinen Nachfolger Adolf Rein zog Schmidt Bilanz seines Rektoratsjahrs333. Er dankte zunächst den Unterstützern der Universität; allen voran dem Bürgermeister, der seiner Universität den Schutz und die Förderung der Stadt gewährt habe, aber auch den Senatoren v. Allwörden und Witt, mit denen er offen und vertrauensvoll zusammengearbeitet habe sowie seinem Kollegen Rein und Oberregierungsrat Dr. Clausen. Ein Thema sparte er aus: „Von den Veränderungen, die während meines Rektorats im Lehrkörper der Universität vor sich gegangen sind, möchte ich hier im einzelnen nicht sprechen.“334 Statt dessen gedachte er der Verstorbenen und kam sogleich zu den Zielen der Universität und konstatierte: „Aus Funktion und Wesen der Wissenschaft heraus und damit dem Wesen deutscher Universität entsprechend muß der unserer Hochschulreform zugrundezulegende Gedanke ge332

Universität Hamburg, in: HUZ 15 (1933/34), S. 131 f. StAHH (Bibliotheksbestand) A 562/47: Hamburgische Universität, Reden gehalten bei der Feier des Rektoratswechsels am 5.11.1934, Schmidts Rede S. 5–15, Privatbesitz Schmidt. 334 Redemanuskript, S. 4, Privatbesitz Schmidt. 333

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staltet sein, wenn nicht die Universitätsreform in verworrene Parteipolitik ausarten soll.“335 Schmidt betonte den wissenschaftlichen Teil des Reformziels. Die Verbindung von Wissenschaft und Politik führe heute überall zu einer gewissen Problematik. Aus dem Reformprogramm hob er die „Idee der politischen Universität“ hervor, die sein gesamtes Rektoratsjahr wesentlich bestimmte. Er erläuterte die der Universität gestellte doppelte Aufgabe, Forschung und Wissenschaft im Dienst von Volk und Staat zu pflegen sowie die Studenten zu pflichtbewußten Gliedern der Volksgemeinschaft zu erziehen. Er berichtete vom „Gesetz über die Neuordnung der Hamburgischen Universität“ vom 19. Januar 1934, das er als das wichtigste Ereignis in seinem Rektoratsjahr bezeichnete. Deutlich trennte er auch hier wieder den Verwaltungsbereich von der wissenschaftlichen Forschung und Lehre, wobei er „wissenschaftlich“ im Text unterstrich und erklärte: „Es hieße das Wesen der Wissenschaft und die Grenzen menschlichen Könnens und Vermögens verkennen, wollte man dem Rektor auch in wissenschaftlicher Hinsicht die Führerstellung und Führerverantwortung übertragen, die ihm in den eigentlichen Verwaltungssachen anvertraut ist. Darum macht das neue Gesetz einen im Wesen der Universität zutiefst begründeten Unterschied, indem es die Angelegenheiten der Lehre und Forschung dem eigenen, selbständig zu erledigenden Wirkungskreis der Universität zuweist und alle anderen Aufgaben als Angelegenheiten staatlicher Auftragsverwaltung und nicht der Universitätsselbstverwaltung ansieht.“336 Er hielt aber die Verbindung von Politik und Wissenschaft nicht für unmöglich und erwähnte insoweit die Politische Fachgemeinschaft, die in enger Zusammenarbeit mit den Studenten ausgebaut werde. Als Sonderaufgabe der Hamburger Universität sprach er die Pflege der Auslands- und Kolonialkunde an. Die Verbundenheit von Universität und Heimat sei z. B. durch Nordseefahrten und ein „Plattdeutsches Kamp“ gefördert worden, beides zeitgemäß im „Gemeinschaftsstil“. Diese von der Universität übernommene Erziehungsaufgabe hätten die Studenten selbst gefordert. Als Bilanz hielt er fest, daß man immer noch am Anfang stünde, aber nicht besorgt sein dürfe, „wofern wir in aller unserer Arbeit nur immer die klare sachliche Linie sehen und die Sache über die Person stellen, wofern wir das Ziel, unserem deutschen Volke eine ihm verbundene Hochschule zu gestalten, unverrückt im Auge behalten und mutig bereit sind, Überlebtes, mag es noch so wertvoll und notwendig gewesen sein, zu opfern, um den Auftrag unserer Zeit an uns zu erfüllen.“337 Am Schluß reichte er den Nationalsozialisten wieder die versöhnliche Hand. Priorität hatte für ihn er335 336 337

Redemanuskript, S. 5, Privatbesitz Schmidt. Redemanuskript, S. 8, Privatbesitz Schmidt. Redemanuskript, S. 16, Privatbesitz Schmidt.

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kennbar die Zukunft der Universität, der sich die für sie arbeitenden Menschen, d.h. auch er selbst, unterzuordnen hatten. Schmidt wird in einem „Persilschein“ aus dem Jahre 1946 bescheinigt, daß er „das Rektorat durchaus nach den traditionellen Regeln der Selbstverwaltung der deutschen Universitäten geführt [habe], ohne den parteipolitischen Tendenzen der NSDAP. Konzessionen zu machen“338. Dieser Aussage kann insoweit zugestimmt werden, als Schmidt das Rektorat nach den traditionellen Regeln der Selbstverwaltung der deutschen Universitäten verwaltete, aber nur soweit es ihm nach der damaligen Lage möglich erschien. Parteipolitischen Tendenzen der NSDAP machte er durchaus Konzessionen. Er beteiligte sich wesentlich an dem „Bekenntnis der Professoren an den deutschen Universitäten und Hochschulen zu Adolf Hitler und dem nationalsozialistischen Staat“ und nutzte dazu sein Gewicht als Rektor. Gleichwohl ist nicht bekannt, inwieweit er diese Unterstützung aus persönlicher Überzeugung oder aus der Notwendigkeit seines Amtes heraus vornahm. Dies gilt insbesondere auch für seine aktive Beteiligung bei der Umsetzung der Politischen Fachgemeinschaft und am Gesetz zur Neuordnung der Universität. Er riß diese Aufgaben nicht an sich, sondern behielt persönlich Distanz, setzte sie aber gewissenhaft um. Er fügte sich demnach den gegenwärtigen Notwendigkeiten und paßte sich an, begehrte aber dann auf, wenn seine Toleranzschwelle überschritten wurde. Dies war vor allem bei Eingriffen in Forschung und Lehre der Fall. Schmidt war sich aber auch bewußt, daß die Freiheit der Wissenschaft und Forschung nur bei Fortbestehen der Universität Bestand haben konnte. Die Hamburger Universität konnte aber nur dann überleben, wenn sie sich dem Nationalsozialismus nicht völlig verschloß, den sich insbesondere die Studenten auf ihre Fahne schrieben. Die Wünsche der Studenten wollte und konnte Schmidt nicht ignorieren. Daher respektierten ihn die Studenten, obwohl sie wußten, daß er sich im Nationalsozialismus nicht von Herzen wohl fühlte: „In seiner Grundhaltung liberal im günstigen Sinne, hat er während des zurückliegenden am 30.9. abgelaufenen Jahres als Rektor mit Erfolg ausgleichend zu wirken versucht. Erst in letzter Zeit zeigen sich stärkere Spannungen mit der Studentenschaft und auch einigen nationalsozialistischen Hochschullehrern, die, soweit die Schuld auf seiner Seite liegt, in einer gewissen Verständnislosigkeit, keinesfalls aber im schlechten Willen begründet liegen. Der Dozentenschaft hat er von Anfang an die Wege geebnet und zwar auch dort, wo in Einzelfällen die Auffassungen auseinandergehen.“339 Schmidts Rektorat fiel in die Zeit, in der sich die Hamburger Universität neu positio338 StAHH, 361-6, IV 946: Bescheinigung des Rektors der Universität Hamburg v. 17.6.1946. 339 Paech/Krampe, Die Rechts- und staatswissenschaftliche Fakultät, S. 906 Ziff. 10 m. w. N.

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nieren mußte. Es war Schmidts wesentliche Aufgabe als Rektor, die dazu notwendigen Reformen einzuleiten. Dies tat er, aber eben nicht unkritisch und grenzenlos. In der Sitzung des Universitätssenats im Oktober 1934340 setzte er sich z. B. dafür ein, daß bei der Rektoratsübergabe, die am 5. November im Conventgarten stattfand, der gesamte Lehrkörper im Talar und nicht in Parteiuniform auftrat, um die Einheit als Universitäts-Mitglieder zu demonstrieren. Jeder Habilitierte sollte nach seiner Ansicht das Recht haben, einen Talar zu tragen. Mühlhausen lehnte die Wahrung dieser Tradition auf der Sitzung mit der Begründung ab, daß dadurch eine in Wirklichkeit nicht bestehende innere Einheit des Lehrkörpers vorgegaukelt werde, da die Einsatzbereitschaft der Professoren erhebliche Unterschiede aufweise. An dieser Äußerung Mühlhausens wird deutlich, daß während Schmidts Rektorat in der Universität noch keine einheitlich nationalsozialistische Gesinnung bestand. Vielmehr hatte Schmidt als Rektor jedem einzelnen Professor den Freiraum gewährt, sich in seinem persönlichen Maß für den Nationalsozialismus einzusetzen oder es zu lassen. Schmidt selbst bemühte sich, soweit es ihm gefahrlos möglich erschien, die Universität im hergebrachten Sinne zu erhalten. Er war der bewahrende Reformer. Nur vorsichtig öffnete er sich den neuen Ideen. Radikalen Widerstand leistete er nicht. Er ging den Weg des für ihn vertretbaren Kompromisses. Politische Angelegenheiten überließ er gerne Adolf Rein. Rein ging in dieser Aufgabe auf und nahm Schmidt dadurch (diesem eher unangenehme) Arbeit ab, die durch Einführung des Führerprinzips erheblich zugenommen hatte. Während Rein sich in seiner Idee der politischen Universität selbst verwirklichte, hielt Schmidt seine Hand über die Freiheit der Wissenschaft und Forschung. 7. Verhältnis zu nationalsozialistischen und anderen Organisationen Trotz mehrmaliger Aufforderung zum Parteieintritt – gerade als Rektor – verweigerte Schmidt diesen beharrlich341. Seinem beruflichen Fortkommen wäre eine NSDAP-Mitgliedschaft sicherlich dienlich gewesen, wie z. B. im Hinblick auf Berufungen an angesehene Universitäten sowie in Gesetzgebungskommissionen. An Rufen an andere Universitäten mangelte es Schmidt dennoch nicht, da seine Leistungen in Forschung und Lehre bereits vor der Zeit des Nationalsozialismus sehr geschätzt wurden. Zur Schöpfung des neuen Rechts im Nationalsozialismus wurde er jedoch nicht hinzugezogen. Seine Mitgliedschaft in mehreren Gesetzgebungskommissionen nach 340 StAHH, 364-5 I, C.20.4 Bd. 5: Niederschrift über die 221. Sitzung des Universitätssenats am 15.10.1934. 341 UAL, PA 266: Schreiben de Boors v. 25.5.1945.

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1945 beweist, wie sehr ihm an der Gesetzgebungsarbeit persönlich gelegen war. Das Verlangen danach war aber nicht so groß, daß er deshalb einen Parteieintritt auf sich nahm. Er stand persönlich nicht hinter der NSDAP. In der Novemberwahl 1932 wählte er nach eigenen Angaben die zu dieser Zeit immer erfolgloser werdende Deutsche Volkspartei und im März 1933 das konservative, katholische Zentrum342. Von 1934 bis 1945 war Schmidt Mitglied des „NS-Rechtswahrerbundes“, der aus dem „Bund Nationalsozialistischer Deutscher Juristen“ (BNSDJ) hervorging343. Der BNSDJ war von Hitler bereits am 11. Oktober 1928 ins Leben gerufen worden344. Gegenüber der NSDAP besaß er eine gewisse Eigenständigkeit; er war ein eingetragener Verein des öffentlichen Rechts und hatte den Status einer „nationalsozialistischen Gemeinschaft mit Selbstverwaltungsrecht und eigenem Vermögen“345. An der Spitze stand Dr. Hans Frank. Das große Ziel bestand in der „Verwirklichung des nationalsozialistischen Programms auf dem gesamten Gebiete des Rechtslebens“346. Dazu sollten alle Juristen in einer großen, nationalsozialistisch geführten und beherrschten Zwangsorganisation zusammengefaßt werden, letztlich um sie zu beeinflussen und zu überwachen347. Vor der Machtübernahme Hitlers zählte der BNSDJ nur 30 Mitglieder, danach 1.600 und später über 80.000 Mitglieder348. Beamte mit rechts- oder staatswissenschaftlicher Vorbildung wurden auf Grund der Verfügungen Hitlers vom 11. Oktober 1928 und 30. Mai 1933 in den BNSDJ eingegliedert und waren gezwungen, an den Veranstaltungen teilzunehmen349. Es ist daher erstaun342

Fragebogen MG/PS/G/9a (Rev. 15 May 45), Privatbesitz Schmidt. HStAS, EA 3/150 2086: Meldebogen v. 5.3.1946; Meldebogen der Militärregierung, MG/PS/G/9a, Rev. 15 May 45, Privatbesitz Schmidt (Das genaue Eintrittsdatum ist nicht angegeben; Schmidt wußte nicht einmal seine Nummer und vermerkte, daß er kein Amt oder Rang inne hatte); Das Deutsche Führerlexikon, S. 422 (Schmidt); bzgl. der Reichsdozentenschaft glaubte Schmidt, kraft Amtes Mitglied gewesen zu sein. 344 Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 49. 345 Sunnus, NS-Rechtwahrerbund, S. 31; für weitere Einzelheiten zum inneren Aufbau S. 31 ff. 346 Vgl. Punkt 19 des Programms der NSDAP und § 3 der Satzung des NSRB; hierzu Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 51 mit Auflistung der einzelnen Aufgaben und S. 53 Gliederung. 347 So Weinkauff, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, S. 68 im Rückblick auf die damals selbst erlebte Zeit. 348 Gaeb, Die Deutsche Rechtsfront, S. 22. 349 StAHH, 354-5 I, L.30.9: Vereinbarung zwischen Neef und Hans Frank v. 14.9.1933, Punkte 1 und 5; nach Ansicht von Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 25 f. gab es keine Zwangsmitgliedschaft im Juristenbund, aber aus S. 59 f. geht hervor, daß z. B. beim Oberlandesgericht Celle im Einzelfall ein Beitrittszwang bestand. 343

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lich, daß Schmidt erst im Jahre 1934 Mitglied wurde. Wer als Jurist die Mitgliedschaft im BNSDJ (und NSV) verweigerte, galt von vorneherein als ein dem Nationalsozialismus feindlich gesonnener Oppositioneller350. Es bestand daher sicherlich ein erheblicher psychischer Druck, dem Bund beizutreten, insbesondere als Rektor der Universität Hamburg. Es wurden in Hamburg Listen mit den Namen aller Professoren, Privatdozenten und Assistenten der juristischen Fakultät geführt, damit keiner dem BNSDJ entgehen konnte351. Nach dieser Liste hat Schmidt die Mitgliedschaft beantragt; bei seinem Freund und Kollegen Delaquis stand dagegen ein „nein“. Der Schweizer Delaquis zog sich in sein Heimatland zurück, Schmidt blieb dagegen im nationalsozialistischen Deutschland. Für manche war die Mitgliedschaft im BNSDJ eine Kompromißlösung, um den Parteibeitritt zu umgehen352, so wahrscheinlich auch für Schmidt. Es liegt nahe, daß sich Schmidt weit mehr mit einem Beitritt zu einer juristischen Standesorganisation als mit einem Parteibeitritt anfreunden konnte. Es existierten außerdem bald keine anderen (offiziellen) Standesorganisationen mehr, in die man sich zum Austausch hätte zurückziehen können. Durch Gleichschaltung und die Auflösung der etablierten Juristenorganisationen kam dem BNSDJ eine Monopolstellung zu353. Eine dauerhafte Ablehnung der Mitgliedschaft hätte daher eine Absonderung und Isolierung von Kollegen und dem Rechtsleben bedeutet. Innerhalb des BNSDJ konnten sich die Hochschullehrer in einer eigenen Gruppe treffen354. Als Reichsfachgruppenleiter der Gruppe für Hochschullehrer in Hamburg wurden im November 1933 Professor Kirsch und ein „Schmidt“ vorgeschlagen355. Am 14. November 1933 wurde die Reichsfachschaft der Hochschuldozenten und Wissenschaftler im NSLB (Nationalsozialistischen Lehrerbund), Gau Hamburg, auf einer Versammlung in der Aula des Wilhelm-Gymnasiums gegründet; Gauleiter der Fachschaft war der jeweils amtierende Hochschulrektor, der die gesamte Pädagogenschaft zu betreuen hatte356. Daher liegt es nahe, daß mit „Schmidt“ Eberhard Schmidt gemeint war. Dafür spricht auch, daß eine Kartei exisitiert, 350 So Erinnerung von Weinkauff, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, S. 107. 351 StAHH, 364-5 I, L.30.9: Liste für die Rechtswissenschaftliche Fakultät mit Namen, BNSDJ Nr. und Spalte „Aufnahme beantragt“ ja oder nein. 352 So Sunnus, NS-Rechtwahrerbund, S. 34. 353 Sunnus, Der NS-Rechtswahrerbund, S. 25. 354 Dies ergibt sich aus StAHH, 364-5 I, L.30.9: Schreiben des Gauführers des hanseatischen Gaubezirks v. 10.11.1933 an Dekan Eisfeld. 355 StAHH, 364-5 I, L.30.9: Schreiben des Gauführers des hanseatischen Gaubezirks v. 10.11.1933 an Dekan Eisfeld. 356 StAHH, 361-5 II, Aa 38/2 Heft 2: Zeitungsausschnitt aus dem Hamburger Fremdenblatt v. 15.11.1933 Nr. 316, Abendausgabe.

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nach der er am 1. Dezember 1933 in den NSLB eintrat357. Im Deutschen Führerlexikon ist außerdem zu lesen, daß Schmidt Leiter der Fachschaft I in Hamburg war358. Auch wenn er nach eigenen Angaben nicht Mitglied des NS-Lehrerbundes war und erst im Jahre 1934 dem BNSDJ beitrat und als Mitglied weder ein Amt noch einen Rang inne hatte359, spricht doch mehr dafür, daß er mindestens formell Leiter der Reichsfachschaft in Hamburg war. Schmidt konnte sich schon in Anbetracht seines hervorgehobenen Amtes als Rektor der Universität Hamburg dem BNSDJ und NSLB nicht verschließen. Auf den Mitgliederversammlungen des BNSDJ wurde nicht nur über Rassengesetzgebung des Dritten Reichs und über die Geschichte der Bewegung sowie über das Leben des Führers gesprochen, sondern auch über rechtspolitische Reformarbeiten und juristische Tagesfragen diskutiert360. Es wurden für Hochschullehrer sog. „Wissenschaftliche Aussprachen“ eingerichtet, die einer wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit wichtigen und dringenden Fragen des damaligen Rechtslebens dienen sollten361. Immer wieder gab es Versuche, die Bedeutung der Universität zugunsten einer reinen Fachhochschule herabzuwürdigen; zu den Aufgaben der Fachgruppe Hochschullehrer zählte es deshalb auch, dem entgegenzuwirken362. So wurden Universitätswochen veranstaltet, um die Hochschule den „Volksgenossen“ näher zu bringen363. Der Anspruch des BNSDJ war aber weit höher als seine Erfüllbarkeit. An dieser Kluft litten das Ansehen und der Respekt dieser Organisation erheblich. Dem wurde mit einer zunehmenden Kontrolle entgegengewirkt. Frank ordnete am 20. Januar 1934 an, daß die juristischen Hochschullehrer im BNSDJ vor allen Veröffentlichungen jeweils ein Exemplar der Reichsgeschäftsführung zu übersenden haben364. Im April 1934 wurde darüber hinaus eine Prüfungskommission zum Schutze des NS-Schrifttums gebildet und im März 1935 noch ein Amt für Rechtsschrifttum im Reichsrechtsamt der NSDAP gegründet365. Diese Einflußnahme führte dazu, daß zahlreiche 357

BAB (ehem. BDC) NSLB: Nummer 276740. Das Deutsche Führerlexikon, S. 422. 359 HStAS, EA 3/150 2086: Meldebogen v. 5.3.1946; Meldebogen der Militärregierung, MG/PS/G/9a, Rev. 15 May 45, Privatbesitz Schmidt. 360 Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 75 ff. 361 Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 114 f. 362 v. Medem, Hochschullehrer und Rechtsstand, S. 325. 363 v. Medem, Hochschullehrer und Rechtsstand, S. 325. 364 StAHH, 364-5 I, L.30.9: Anordnung Hans Franks v. 20.1.1934 betreffend Reichsfachgruppe Hochschullehrer im BNSDJ. 365 Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 210– 213. 358

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neutrale Zeitschriften in die Hände nationalsozialistisch gesinnter Herausgeber gelangten, wie etwa die Deutsche Juristen-Zeitung, die seit dem 1. Juli 1934 von dem Staatsrechtslehrer Carl Schmitt herausgegeben und zum Organ der Reichsfachgruppe Hochschullehrer des BNSDJ gemacht wurde366. Dennoch mußten die Nationalsozialisten immer wieder feststellen, daß sich zahlreiche rechtswissenschaftliche Autoren sogar bei der Auseinandersetzung mit dem ureigenen nationalsozialistischen Recht „von den Ideologien der liberalen Wissenschaft nicht freimachen“ konnten, so daß noch 1937 vierzig bis sechzig Prozent der erschienenen Rechtsliteratur als politisch bedenklich eingestuft wurde367. Durch ihre weltanschauliche Schulungen und Propaganda konnten die Nationalsozialisten die wissenschaftliche Forschung folglich nicht völlig beherrschen368. Auch in der Lehre sahen sie ihre Vorstellungen nur ungenügend berücksichtigt. Nach ihrem „modernen“ Verständnis bestand die Hauptaufgabe der Hochschullehrer nicht mehr in der Lehrtätigkeit, sondern in ihrer Eigenschaft als Rechtswahrer369. Die Vorstellung des freien, unabhängigen und unpolitischen Wissenschaftlers, der „Inbegriff des Individualisten reinster Prägung“, wurde als inhaltslos abgelehnt370. Carl Schmitt faßte die bescheidenen Erfolge der Reichsfachgruppe Hochschullehrer des BNSDJ am 1. Mai 1934 folgendermaßen zusammen371: Die juristischen Hochschullehrer seien in fast allen Gauen so gut wie vollständig vom BNSDJ erfaßt. Es gebe in den juristischen Fakultäten allerdings noch viele „artfremde Hochschullehrer“. Die erfolgreiche organisatorische Entwicklung entspreche in den rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Fakultäten noch nicht der inneren Stärke der nationalsozialistischen Bewegung. Es fehle an einem wirklichen Verständnis für die Bewegung, die Aufgeschlossenheit gegenüber dem Nationalsozialismus sei aber gewachsen. Die älteren Dozenten bemühten sich ehrlich um eine gedankliche Klärung, aber eine entschiedene Förderung der nationalsozialistischen Bewegung in Rechtswissenschaft und Rechtslehre könne von den älteren Dozenten – von Ausnahmen abgesehen – nicht mehr erwartet werden. Die dem Nationalsozialismus gegenüber offene Mehrzahl sei in der für den deutschen Gelehrten bisher bezeichnenden Zurückhaltung 366 StAHH, 364-5 I, L.30.9: Schreiben von Carl Schmitt v. 9.7.1934: „Damit ist sie aus dem unverbindlichen Bereich scheinbarer Neutralität herausgetreten und hat eine eindeutige Stellung im geistigen Kampf bezogen, wie das einer deutschen wissenschaftlichen Zeitung allein würdig ist.“ 367 Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 209. 368 Leist, Möglichkeiten und Grenzen des Widerstandes, S. 197. 369 v. Schwerin, Hochschullehrer, S. 279. 370 v. Medem, Hochschullehrer und Rechtsstand, S. 318. 371 StAHH, 361-5 II, Aa 38/2: Bericht Carl Schmitts v. 1.5.1934 (hier gekürzte Form).

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verblieben und lasse jeden Kampfgeist vermissen. Die Zahl der wirklich einsatzbereiten Nationalsozialisten sei daher noch immer verhältnismäßig gering. Es sei kennzeichnend, daß nur die allerwenigsten Hochschullehrer Angehörige der politischen Organisationen oder der SA (Sturmabteilung) seien, und daß Beziehungen zur örtlichen politischen Leitung bislang in den meisten Fällen fehlen würden. Das starke Mißtrauen der Studentenschaft gegenüber den Dozenten, das während des Sommersemesters 1933 noch vorgeherrscht habe, sei aber so gut wie überwunden. Die Neugestaltung des juristischen Bildungswesens befände sich aber noch in der praktischen Versuchsphase, die nationalsozialistische Erziehung laufe neben dem eigentlichen, davon unberührten Unterrichtsbetrieb her. In Anbetracht dieses bescheidenen Erfolges und um der neuen Ausrichtung Nachdruck zu verleihen, wurde der BNSDJ auf dem Leipziger Juristentag im Jahr 1936 in den „Nationalsozialistischen Rechtswahrerbund“ (NSRB) umbenannt. Dadurch sollte deutlich werden, daß sich die Juristen nicht als eine vom Volk abgespaltete akademische Gruppe, sondern umfassender als Diener des Rechts zur Verwirklichung der nationalsozialistischen Idee verstanden372. Der Jurist im herkömmlichen Sinne wurde durch den neuen und allumfassenden „Rechtswahrer“ ersetzt. Der „Rechtswahrerbund“ formierte sich schließlich zur „Deutschen Rechtsfront“, um seine „Stoßrichtung“ gegen das „Unrecht in jeder Form“ zu betonen373. Im Verhältnis zum NSRB war die Deutsche Rechtsfront umfassender, da sie neben den eigentlichen juristischen Berufsträgern z. B. auch Sachverständige und Dolmetscher einschloß374. Trotz dieser Veränderungen blieb der tatsächliche Einfluß des BNSDJ/NSRB immer noch gering. Ungeklärte Funktionsbestimmungen, innerorganisatorische Unübersichtlichkeiten und Mängel, ständiges Kompetenzgerangel und persönliche Rivalitäten beeinträchtigten seine Arbeit375. Die Pflichtveranstaltungen des Juristenbundes („Fernbleiben ohne hinreichende schriftliche Entschuldigung wird strengstens geahndet“)376 stießen sicherlich als persönliche Gängelung auf den Unmut der Professoren. So kann auch bei Schmidt davon ausgegangen werden, daß er die Mitgliedschaft mehr als lästige Pflicht und Einschränkung ansah und nicht zu den engagierten Mitgliedern zählte. Von 1934 bis 1945 gehörte Schmidt außerdem der „Nationalsozialistischen Volkswohlfahrt“ (NSV) an377. Bei der NSV handelte es sich aber le372

Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 40. Frank, Im Angesicht des Galgens, S. 169; Gründung am 11.10.1933, vgl. Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 55. 374 Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 56. 375 Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 52 ff. 376 So Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 60. 373

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diglich um eine karitative Vereinigung, die der propagandistischen Selbstdarstellung des Nationalsozialismus diente. Ihre Mitgliedschaft gehörte zum guten Ton und besitzt wenig Aussagewert über die politische Haltung ihrer Mitglieder. Im Meldebogen der Militärregierung aus dem Jahre 1945 gab Schmidt an, sich nicht sicher zu sein, ob er kraft Amtes auch dem NS-Dozentenbund angehörte378. Der NS-Dozentenbund war eine Gliederung der NSDAP und stellte den Zusammenschluß aller der Partei angehörenden Hochschullehrer, Dozenten und Hochschulassistenten dar, unbeachtet ihren etwaigen Mitgliedschaften in anderen Gliederungen oder angeschlossenen Verbänden379. Da Schmidt trotz Aufforderung niemals zu den Mitgliedern der NSDAP380 zählte, ist eher davon auszugehen, daß er nicht Mitglied des NS-Dozentenbundes war. Auch der Aufgabenbereich des NS-Dozentenbundes spricht dagegen. Der NS-Dozentenbund war maßgeblich an der Auswahl der Hochschullehrer beteiligt und hatte die Aufgabe, im Sinne der nationalsozialistischen Weltanschauung an der Neugestaltung von Wissenschaft und Hochschule mitzuarbeiten und das gesamte Hochschulwesen mit dem Nationalsozialismus in Einklang zu bringen381. Hier waren die echten und überzeugten Nationalsozialisten gefragt, zu denen Schmidt nicht gezählt werden kann. Neben den erwähnten nationalsozialistischen Vereinigungen gehörte Schmidt zu den Mitgliedern der Kriminalbiologischen Gesellschaft, die sich für eine Erfassung der kriminellen Täterpersönlichkeit in Gesetzgebung, Strafrechtspflege und im Strafvollzug einsetzte und bereits seit 1927 existierte382. Darüber hinaus war Schmidt Mitglied der von Franz v. Liszt mitbegründeten Deutschen Landesgruppe der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (IKV)383. Die IKV stand in liberal-rechtsstaatlicher Tradition 377

HStAS, EA 3/150 2086: Meldebogen v. 5.3.1946; Meldebogen der Militärregierung, MG/PS/G/9a, Rev. 15 May 45, Privatbesitz Schmidt; Das Deutsche Führerlexikon, S. 422. 378 Meldebogen der Militärregierung, MG/PS/G/9a, Rev. 15 May 45, Privatbesitz Schmidt. 379 Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 123 f. 380 Handschriftliche Abschrift Schmidts eines Schreibens des damaligen Dekans der Juristenfakultät Leipzig, de Boor, v. 25.5.1945, das Bestandteil eines Fragebogens v. 22.3.1946 (Privatbesitz Schmidt) ist; auch BAB Aktenauszug (ehem. BDC), R 4901/13275: Lebenslauf; HStAS, EA3/150 Bü 2086: Meldebogen v. 28.8.1948; für die Umbenennung: Sunnus, NS-Rechtswahrerbund, S. 40. 381 Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 123. 382 Präsident der Gesellschaft war der Grazer Professor Adolf Lenz; Schmidt ist erstmals im Jahre 1933 als Mitglied genannt (vgl. Mitteilungen der Kriminalbiologischen Gesellschaft, Bd. IV, 1933, Mitgliederverzeichnis). 383 Das Deutsche Führerlexikon, S. 422.

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und widersprach dem nationalsozialistischen Verständnis. Im Teilnehmerverzeichnis der 23. Tagung in Breslau am 24. und 25. Mai 1929 (es waren über 300 Teilnehmer) ist Schmidt nicht aufgeführt; jedoch enthält die Mitgliederliste seinen Namen und seine Hamburger Adresse384. Im Mitgliederverzeichnis aus dem Jahre 1931 (24. Tagung in Essen am 28. und 29. Mai 1931) wird er als Schriftführer und damit als Mitglied des Vorstandes genannt; Vorsitzender war Eduard Kohlrausch385. Der Vorstand der Landesgruppe wurde üblicherweise bei der Landesversammlung für die Zeit bis zur nächsten Landesversammlung gewählt386. Auch im Mitgliederverzeichnis von 1932 ist Schmidt als Schriftführer und damit als Mitglied des Vorstands aufgeführt387. Er blieb demnach konsequent aktives IKV-Mitglied, bis Hans Frank aufgrund des Gesetzes über Beamtenvereinigungen vom 27. Mai 1937388 die Deutsche Landesgruppe der IKV und „Die strafrechtliche Gesellschaft“ für aufgelöst erklärte und ihr Vermögen auf die neu gegründete „Gesellschaft für Deutsches Strafrecht“ übertrug und diese zu einem korporativen Mitglied der von ihm 1933 gegründeten Akademie für Deutsches Recht machte389. Damit war eine weitere Säule von Liszts Lebenswerk weggebrochen, woran sein treuer Schüler Schmidt sicherlich schwer zu tragen hatte. 8. Werk a) Letzte Auflage des Lisztschen Lehrbuchs In Hamburg schrieb Schmidt die 26. und letzte Auflage des Lisztschen Lehrbuchs, die im Jahre 1932 erschien. Sie enthält lediglich – auf Anregung Dritter und mit Rücksicht auf das Ausland, wie Schmidt in seinem Vorwort schrieb – eine Neubearbeitung des Allgemeinen Teils. Diesen veröffentlichte er erstmals in einem gesonderten Band. Der Besondere Teil wurde noch im folgenden Frühjahr erwartet390. 384 Mitteilungen der IKV N. F. 4 (1930), S. III-XII (Teilnehmerverzeichnis), S. VIII–XXIII (Mitgliederverzeichnis der Deutschen Landesgruppe). 385 Mitteilungen der IKV N. F. 5 (1931), S. III-XIII (Mitgliederverzeichnis der Deutschen Landesgruppe). 386 Mitteilungen der IKV N. F. 5 (1931), S. 174. Schmidt stand schon auf der Vorschlagsliste von Kohlrausch; Wilhelm Gallas nahm als Hilfskraft des Vorstandes teil. 387 Mitteilungen der IKV N. F. 6 (1932), S. 209; vgl hierzu auch GPStA, Rep. 84a, Nr. 5554: Schreiben Schmidts v. 21.7.1932 an das Preußische Justizministerium. 388 RGBl. 1937 I, S. 597. 389 Pichinot, Akademie für Deutsches Recht, S. 116 m. w. N. 390 Klee, in: GA 76 (1932), S. 123 (enthält nur eine sehr knappe Besprechung).

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Die Struktur der 26. Auflage stimmte immer noch mit dem Allgemeinen Teil der letzten Auflage Liszts, der 21. und 22. Auflage aus dem Jahre 1919, überein. Der Umfang des Allgemeinen Teils hatte sich jedoch nahezu verdoppelt. Auf eine Verkleinerung des wissenschaftlichen Apparats, auf den Schmidt hingewiesen worden war, verzichtete er in der 26. Auflage, wie er in seinem Vorwort erläuterte; er habe sich zu der damit verbundenen erheblichen Formänderung des Lehrbuchs nicht entschließen können. Es sollte das Lehrbuch Liszts bleiben, auch wenn er es bereits mit der 25. Auflage inhaltlich erheblich verändert hatte. Die 26. Auflage wurde verständlicher und übersichtlicher. Inhaltlich distanzierte sich Schmidt von Liszts Handlungsbegriff, der die Handlung naturalistisch als „willkürliches Verhalten zur Außenwelt“ definiert hatte. Schmidt wandelte Liszts Handlungsbegriff insoweit ab, als er unter Handlung nunmehr folgendes verstand: „Handlung ist willkürliches Verhalten zur sozialen Außenwelt, genauer: Veränderung der sozialen Außenwelt durch willkürliches Verhalten, sei es ein die Veränderung verursachendes Tun oder ein sie verursachendes Unterlassen“391. In seiner Anmerkung erklärte er, daß Leopold Zimmerl und Erik Wolf an der vorherigen Auflage des Lisztschen Lehrbuchs zu Recht gerügt hätten, daß dort die Veränderung der Außenwelt als durchweg „sinnlich wahrnehmbar“ bezeichnet worden sei, woraufhin er den Text geändert habe392. Die entscheidende Änderung liegt in dem kleinen Wörtchen „sozialen“393. Schmidt stellte hier erstmals auf den sozialen Sinn einer Handlung ab. Darin lag der erste Schritt zu der später begründeten „sozialen Handlungslehre“. Unterlassen definierte Schmidt immer noch als „willkürliche Nichthinderung des Erfolges“394. Bei der Kausalität ging es ihm um eine logisch-erkenntnistheoretische Verbindung zweier Gegebenheiten und nicht nur um mechanische Kraftentfaltung395. Bei den unechten Unterlassungsdelikten betonte Schmidt die Notwendigkeit einer Rechtspflicht zum Handeln; eine sittliche Pflicht genügte ihm nicht396. Nach seiner Ansicht muß die Erfolgsabwendung als solche den Inhalt der konkreten Rechtspflicht ausmachen, d.h. es genügte ihm nicht, daß ein Tun zur Pflicht gemacht wird, das erfah391 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 153 (Anm.), S. 154. 392 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 157 (Anm. 5). 393 So treffend Maihofer: Die soziale Handlungslehre, in: Schmidt-FS, S. 158. 394 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 169 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 395 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 172. 396 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 190.

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rungsgemäß den Erfolg verhindert397. An der Notwendigkeit einer fest umrissenen Rechtspflicht im Gegensatz zu einer bloßen sittlichen bzw. moralischen Pflicht hielt Schmidt auch später fest. Trotz der bereits in der 25. Auflage vorgenommenen grundlegenden Neugestaltung haben die Lehren von der Rechtswidrigkeit und von der Schuld in der 26. Auflage weitere Änderungen erfahren. Schmidt trennte – in jener Zeit zunehmend unüblich – scharf und klar zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld. Er ging von der Doppelfunktion des Rechts aus, bestehend aus den Bewertungsnormen und den ihnen logisch nachfolgenden Bestimmungsnormen, die jeweils für die Rechtswidrigkeit und Schuld maßgeblich sein sollten398. Danach bewertet das Recht zum einen eine Handlung als objektiv rechtswidrig oder rechtmäßig, zum anderen wendet sich das Recht als Bestimmungsnorm an den einzelnen und sagt ihm, was er tun darf und lassen soll. Bei der Bewertung einer Handlung, d.h. im Rahmen der Rechtswidrigkeit, unterschied Schmidt zwischen „formell rechtswidrig“ als Übertretung einer staatlichen Norm, eines Gebots oder Verbots der Rechtsordnung und „materiell rechtswidrig“ als gesellschaftsschädliches Verhalten399. Gerade die materielle Rechtswidrigkeit/Rechtmäßigkeit beschäftigte ihn, da er grundsätzlich das Gesamtgebiet der Rechtsordnung heranzog, um die Rechtswidrigkeit der Handlung festzustellen400. Aus der gesamtheitlich zu denkenden Rechtsordnung ergaben sich für ihn die Rechtfertigungsgründe, durch die das positive Recht ergänzt werden kann. Er stellte aber klar, daß sich der Jurist nicht leichtfertig über das positive Recht hinwegsetzen dürfe, d.h. Rechtsergänzung nur bei echten Lücken vorgenommen werden dürfe401. Wenn das positive Recht aber tatsächlich nicht weiterhalf, berief sich Schmidt auf den materialen Gehalt der Handlung und stützte sich auf die bereits in seinem Aufsatz über den übergesetzlichen Notstand aus der Kieler Zeit herangezogene Zwecktheorie als dem regulativen Prinzip: „Eine Handlung ist dann trotz Tatbestandsmäßigkeit nicht rechtswidrig, wenn sie sich darstellt als angemessenes (richtiges) Mittel zur Erreichung dieses Zweckes des staatlich geregelten Zusammenlebens.“402 Alexander Graf zu Dohna kritisierte, daß Schmidt hier die Tatbestandslehre in die Rechtswidrigkeitslehre (unter § 32) einbaute und ihr keinen eigenen Paragraphen gönnte403. 397 398 399 400 401 402 403

v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Graf zu Dohna, in: ZStW 52 (1932), S. 327.

26. 26. 26. 26. 26. 26.

Aufl., Aufl., Aufl., Aufl., Aufl., Aufl.,

S. S. S. S. S. S.

190. 175. 176. 179. 187. 187 f.

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Schmidt hielt an dem in der Vorauflage vertretenen normativen Schuldbegriff weiterhin fest und grenzte diesen von einem naturalistischen und formalistischen, an psychologischen Gegebenheiten orientierten Schuldbegriff ab404. Er definierte Schuld als „die Vorwerfbarkeit einer rechtswidrigen Handlung im Hinblick auf die Fehlerhaftigkeit des sie verursachenden psychischen Vorgangs“405. Er stellt nunmehr auf den durchschnittlichen Staatsbürger und dessen Willen, d.h. nicht mehr (wie in der 25. Auflage) auf die psychologischen Eigenschaften und das individuelle Können des einzelnen ab406. Die Bestrafung des Neurasthenikers, der sich überall Notstandssituationen im Sinne des damaligen § 54 StGB einbildet, wollte Schmidt daher davon abhängig machen, ob sich ein Durchschnittsmensch im Hinblick auf die erkannte rechtliche und tatsächliche Tragweite seines Tuns fehlerfrei motivieren könnte407. Dafür erfuhr er Kritik, da danach weder der Dumme noch der Phantast, sondern nur der Willensschwache bestraft werde408. Dem Lehrbuch wurde trotz der Konkurrenz durch die Werke Robert v. Hippels und Edmund Mezgers immer noch die führende Stellung eingeräumt409. Das Werk war so fest etabliert und durch Schmidt behutsam aktualisiert worden, daß es nichts von seinem Glanz eingebüßt hatte: „Es hieße offene Türen einrennen, wollte ich auf die große Bedeutung des Werkes besonders hinweisen.“410 Zu dem – im Vorwort dieses Allgemeinen Teils für die nächsten Monate angekündigten – Besonderen Teil kam es nicht mehr. Der Grund hierfür ist nicht bekannt, könnte aber darin liegen, daß Liszt als Begründer und geistiger Vater des Lehrbuchs im Nationalsozialismus wegen seines „liberalistischen“ und „individualistischen“ Strafrechts permanent angegriffen wurde: „Er wurde abgelehnt, ja er wurde getadelt und geschmäht; denn kein schwererer Vorwurf war ja denkbar als der, für eine liberalistische und individualistische Verweichlichung und Entartung des Strafrechts verantwortlich zu sein, und gerade das war es, was den Lehren Liszts entgegengehalten wurde, und auch sonst konnte man sich nicht genug beeilen, Liszt ‚historisch‘ werden zu lassen, um sich vor seinem Geiste nicht mehr verantworten zu müssen“411. Es war regelrecht zum Kampf gegen ihn und sein Gedankengut aufgerufen worden. 404

v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 224. v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 228. 406 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 225, 284 (im Gegensatz zur 25. Aufl., S. 219, 267). 407 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 289 Anm. 13. 408 Siegert, in: MSchrKrimPsych 1932, S. 695. 409 Siegert, in: MSchrKrimPsych 1932, S. 694. 410 Siegert, in: MSchrKrimPsych 1932, S. 694. 405

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b) Umschwung in der Lehre zur mittelbaren Täterschaft In Hamburg änderte Schmidt grundlegend seine bisherige Auffassung über die mittelbare Täterschaft in seinem gleichnamigen Aufsatz aus dem Jahre 1930412. Er vollzog hier – ebenso konsequent wie er es in der vorangegangenen Auflage des Lisztschen Lehrbuchs getan hatte – mit aller Deutlichkeit eine Abwendung von der kognitiv-naturalistischen Denkweise des 19. Jahrhunderts hin zum Normativismus. Die der alten Ansicht zugrunde liegende kausale Betrachtungsweise zog er nur noch als Mittel zum Auffinden rechtlich relevanter Verhaltensweisen heran, aber nicht für die juristische Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme. Diese juristische Bewertung nahm er normativ vor, indem er auf die Tatbestandsverwirklichung abstellte. Es kam ihm demnach nicht mehr darauf an, ob die von den einzelnen Beteiligten vorgenommenen Körperbewegungen äußerlich betrachtet den Tatbestand erfüllten, sondern darauf, ob jemand die juristische Verantwortung dafür zu tragen hat, daß es überhaupt zu einer tatbestandlichen rechtswidrigen Körperverletzung gekommen war. Er ließ objektiv-normative Kriterien entscheiden: „Nicht darauf kommt es an, daß ein Verhalten sich aus bestimmt gearteten Körperbewegungen zusammensetzt, einen bestimmten äußeren Verlauf nimmt, in bestimmten Formen Wirklichkeit wird, sondern darauf, daß es als ‚Deliktsrealisierung‘ gewertet werden darf und als solche eine bestimmt geartete Interessenverletzung darstellt.“413 Der Begriff der „Interessenverletzung“ stammt von Liszt, der feststellte: „Rechtsgut ist das rechtlich geschützte Interesse.“414 Schmidt kam zu dem Ergebnis: „Täter im Sinne unseres geltenden Rechts ist also jeder, der durch sein eigenes Handeln einen Tatbestand verwirklicht oder einen anderen, der nicht vorsätzlich handelt, einen Tatbestand verwirklichen läßt.“415 Diese Definition umfaßte unmittelbare und mittelbare Täterschaft. Das konstitutive Element für die mittelbare Täterschaft war bei Schmidt der Mangel des Vorsatzes beim Vordermann. Den Mangel der Rechtswidrigkeit betrachtete er als einen Unterfall des Vorsatzmangels, da rechtswidriges Verhalten für ihn zum Vorsatz als Schuldform gehörte. Ein Mangel der Zurechnungsfähigkeit beim Vordermann stand daher nach seiner Auffassung mittelbarer Täterschaft nicht entgegen, denn er sah nicht ein, wieso derjenige, der einen Geisteskranken und damit „sozial Wertlosen“ zum Selbstmord bestimmt, bestraft wird, aber derjenige, der einen Gesunden und damit „sozial Wertvollen“ zum Selbstmord bestimmt, nicht bestraft 411 412 413 414 415

Schmidt, Franz v. Liszt zum Gedächtnis, in: ZStW 63 (1951), S. 270. Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 106–133. Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 117. v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 21./22. Aufl., S. 4. Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 120.

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werden sollte416. Insoweit stellte er sich nicht nur der herrschenden Meinung entgegen, sondern auch seiner bisherigen Ansicht417. Auch beim „qualifikationslosen dolosen“ und beim „absichtlosen dolosen“ Werkzeug nahm Schmidt ein Fehlen des Vorsatzes an und bejahte mittelbare Täterschaft. Er verstand die Sonderqualifikation als etwas Subjektives, denn nach seiner Ansicht handelt das qualifikationslose Werkzeug „nicht rechtswidrig und darum nicht vorsätzlich schuldhaft“418 Das „absichtlos dolose Werkzeug“ handelt nach seiner Auffassung nicht rechtswidrig im Sinne des § 242 StGB, da „ein für die Rechtswidrigkeit nach dieser Bestimmung entscheidendes ‚subjektives Unrechtsmoment‘ fehlt“419. Schmidt war dadurch dem Vorwurf ausgesetzt, Rechtswidrigkeitsmomente gewaltsam in Vorsatzmomente umzudeuten420. Er ahnte dies wohl schon und versuchte in seiner Fußnote klarzustellen, daß er „aus dem Fehlen der Rechtswidrigkeit im Sinne eines bestimmten Tatbestandes nur den Schluß auf das Fehlen der Schuld, des Vorsatzes, im Sinne des gleichen Tatbestandes“ zieht421. Trotz dieser Erläuterung scheinen bei ihm die Konturen des Verbrechensaufbaus zu verschwimmen, wodurch sein Aufsatz zum Teil schwer verständlich ist. Beim Versuch in mittelbarer Täterschaft gab Schmidt seinen bisherigen Standpunkt auf, daß bereits ein beendeter Versuch vorliegt, wenn der Veranlassende das Weitere der Selbständigkeit des Werkzeugs überläßt, d.h. regelmäßig ab Hervorrufen des Tatentschlusses422. Er ließ von dieser Ansicht wegen der damit verbundenen Strafausdehnung ab: „Gerade der hier zugrunde gelegten normativen Lehre von der mittelbaren Täterschaft entspricht allein genauestes Abstellen auf die Tatbestandsverwirklichung.“423 Demnach begann für ihn der Versuch in mittelbarer Täterschaft jetzt erst mit derjenigen Handlung, die als solche unmittelbar das Tatbestandsmerkmal erfüllt. Schmidt wehrte sich in diesem Aufsatz gegen eine streng formal-äußerliche Betrachtungsweise und forderte statt dessen eine juristischnormative Wertung, die sich grundsätzlich eng am Tatbestand orientiert und daher zur Rechtssicherheit durch Rechtsbestimmtheit beiträgt. Ausnahmen machte er aber dann, wenn ihm das Ergebnis sozial widersinnig erschien, 416

Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 125. v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 23. Aufl., S. 219; 25. Aufl., S. 316 f. 418 Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 126. 419 Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 127. 420 So Hegler, Zum Wesen der mittelbaren Täterschaft, S. 312; vgl. hierzu Verteidigung Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 127, Fn. 1. 421 Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 127, Fn. 1. 422 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 341 ff. 423 Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 132. 417

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auch wenn er dadurch den strengen Verbrechensaufbau opferte. Diese Haltung erscheint inkonsequent, erinnert aber an Liszt, der einerseits „unjuristisch“ soziologisch dachte, andererseits aber auch auf strenge juristische Dogmatik Wert legte. c) Verteidigung der Lisztschen Strafrechtsreform Die von Schmidts Lehrern Liszt und Kahl Anfang des 20. Jahrhunderts auf den Weg gebrachte Strafrechtsreform bekam den Widerstand des Nationalsozialismus zu spüren. Die „Denkschrift des Preußischen Justizministeriums“ aus dem Jahre 1933 brachte eine deutliche Wendung vom formellen zum materiellen Verbrechensbegriff, aber als „notwendige Folge der Beseitigung der mechanistisch-formalen Staatsauffassung des Liberalismus durch die organische Auffassung des Nationalsozialismus“; Recht und Sittlichkeit wurden eng verknüpft und der autoritäre Charakter des neuen Staates betont424. Verletzungsdelikte wurden zu Gefährdungsdelikten, Erfolgsstrafrecht zum Willensstrafrecht. Der einzelne galt nichts, die Gemeinschaft war alles, d.h. es blieb keine Existenzberechtigung mehr für ein liberales, individualistisches Strafrecht im Sinne Liszts, in dessen Tradition Schmidt stand. Es gab im Strafrecht letztlich nur noch ein zu schützendes Gut, nämlich das Leben des Volkes: „Es [das Strafrecht] muß daher wissen, daß der Schutz irgendwelcher sogenannter Rechtsgüter nur deshalb erfolgt, weil diese Rechtsgüter Erscheinungsformen des einzigen schutzwürdigen Gutes, des Volkslebens, sind.“425 Das Strafrecht wurde zum Spiegelbild der „völkischen Gemeinschaftsgesittung“ erklärt; die Bewertung von Recht und Unrecht wurde „vom Standpunkt der Auffassung des ganzen deutschen Volkes“ vorgenommen426. Ziel war ein vom Nationalsozialismus durchdrungenes Strafrecht: „Der nationalsozialistische Staat wird das Strafrecht schaffen, das das Antlitz des nationalsozialistischen Volkes widerspiegelt.“427 Während die von Liszt und seinen Geistesgenossen lange vorbereitete Strafrechtsreform im Jahre 1928 noch unmittelbar vor ihrer Vollendung zu stehen schien, geriet sie schon wenige Jahre später ins Stocken428. Sie wurde von einem nationalsozialistisch durchdrungenen Strafrecht eingeholt und überholt. Ab November 1933 tagte eine Strafrechtskommission zur Neugestaltung des Strafgesetzbuchs, der fünf Vertreter der Strafrechtswissenschaft angehörten, nämlich die Professoren Dahm (Kiel), Graf Gleispach und 424

Schaffstein, Nationalsozialistisches Strafrecht, in: ZStW 53 (1934), S. 606. Freisler, Deutsches Strafrecht, in: ZAkDR 1934, S. 6. 426 Freisler, Mut zu lebenswahrem Strafrecht, in: ZAkDR 1941, S. 68. 427 Freisler, Deutsches Strafrecht, in: ZAkDR 1934, S. 7. 428 Allfeld, Vorwort zum Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (begründet von Hugo Meyer), 9. Aufl., Leipzig 1934. 425

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Kohlrausch (Berlin), Mezger (München) und Nagler (Breslau)429. Die Strafrechtsreform, für die sich Liszt und Kahl leidenschaftlich eingesetzt hatten, stand erneut vor dem Scheitern. Eine umfassende nationalsozialistische Strafrechtsreform trat zwar nicht an ihre Stelle, aber es kam doch zu zahlreichen einzelnen Gesetzen, Verordnungen und Erlassen im nationalsozialistischen Sinne, da die neue Regierung zumindest den Schein der Rechtsstaatlichkeit aufrechterhalten wollte430. Soweit das nationalsozialistische Gedankengut noch nicht in Gesetze gegossen war, wurde es im nationalsozialistischen Sinne uminterpretiert. Schmidt kämpfte dennoch weiterhin für die Umsetzung der „alten“ Strafrechtsreform, wie sie ihm in seiner Berliner Zeit von ihren geistigen Schöpfern vermittelt worden war und wie er sie in den Folgejahren konsequent vertrat. Am 26. und 27. Oktober 1930 hatte sich Schmidt auf der Wartburg bei Eisenach zusammen mit den Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft für die Reform des Strafvollzugs versammelt, um zu den aktuellen Fragen Stellung zu nehmen431. Nach seinem Bericht432 stand dabei der Resozialisierungsgedanke und die Erforschung der Täterpersönlichkeit im Mittelpunkt, da es bislang an der praktischen Umsetzung fehlte. Weiter berichtete er, daß die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft mit großer Sorge das Schicksal des deutschen Strafgesetzentwurfs und des deutschen Strafvollzugsgesetzentwurfs von 1927 beobachten würden, die beide in der Versenkung verschwunden seien. Um so mehr setzte sich die Arbeitsgemeinschaft für ihre Verwirklichung ein. Über die Tagung der Arbeitsgemeinschaft für die Reform des Strafvollzugs am 27. Mai 1931 in Essen zum Thema „Der Berufsverbrecher“ – sie fand ein Tag vor Beginn des IV-Kongresses statt – berichtete Schmidt als Vorsitzender in der Schweizer Zeitschrift für Strafrecht433. Nach seinem Bericht setzte sich die Arbeitsgemeinschaft für einen weiten Begriff des Berufsverbrechers ein, der den gefährlichen Gewohnheitsverbrecher einschließen sollte und für den (ganz im Sinne Liszts) eine unbestimmte Sicherungsstrafe vorgesehen wurde. Schmidt hielt am 10. September 1932 bei der Arbeitsgemeinschaft zur Reform des Strafvollzugs einen Vortrag mit dem Titel „Der Kampf gegen 429 Lüken, Der Nationalsozialismus und das materielle Strafrecht, S. 28 f.: Durch den Wechsel der Mitglieder kam z. B. noch Schaffstein hinzu. 430 Ostendorf, Dokumentation des NS-Strafrechts, S. 20 f.: Ihren Höhepunkt erreichten sie 1939. 431 Schmidt, Tagung der Arbeitsgemeinschaft für Reform des Strafvollzuges, in: SchweizZSt. 1931, S. 137 f. 432 Schmidt, Tagung der Arbeitsgemeinschaft für Reform des Strafvollzuges, in: SchweizZSt. 1931, S. 137 f. 433 Schmidt, Bericht über die Tagung der Arbeitsgemeinschaft für Reform des Strafvollzuges am 27. Mai 1931 in Essen, in: SchweizZSt. 1931, S. 421 f.

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die Spezialprävention“434. Er bekannte sich zur Spezialprävention und wies sorgenvoll auf die gegenwärtig zu beobachtende Abkehr von der Spezialprävention sowie vom Geist der Strafrechtsreform überhaupt hin, bei der der Staat tatenlos zusehe. Ihr werde zu Unrecht Rückschrittlichkeit und Individualismus vorgeworfen. Schmidt erinnerte an Liszt und seine große Gedanken, die man nicht einfach als „eine einzige große Verirrung aufklärerisch-liberalistischer Geisteshaltung“435 abstempeln könne. Er wußte, aus welcher Ecke die Gefahren drohten: „Der heftigste Gegner alles dessen, was irgend wie im Verdachte liberalistischer Geisteshaltung steht, ist der Nationalsozialismus. In der Tat sehen wir, wie aus der nationalsozialistischen Geisteswelt, die insofern aber auch auf weite, ausserhalb des eigentlichen Nationalsozialismus stehende Kreise namentlich der jüngeren Generation grossen Eindruck macht, der stärkste Widerstand gegen die spezialpräventiv orientierte Strafrechts- und Gefängnisreform hervorzugehen beginnt.“436 Er beschrieb, wie sich nationalsozialistische Anhänger der Strafrechtsreform in den Weg stellten und Unschädlichmachung der Verbrecher sowie Generalprävention forderten. Darin erblickte Schmidt eine Rückkehr zu Karl Binding und dem Strafrecht des 19. Jahrhunderts, ja sogar den „Ausbau eines rein terroristischen Strafrechtes“437. Er konnte nicht verstehen, wie sich die nationalsozialistische Literatur über die geschichtlichen Erfahrungen mit dem Abschreckungsstrafrecht hinwegsetzen konnte und zeigte die Konsequenzen deutlich auf: „Was übrig bliebe, wäre Abschrekkung und immer wieder Abschreckung mit der sattsam bekannten Wirkung, dass in den davon Betroffenen das Gefühl des Hasses und der Rachsucht als Gegengewicht gegen die mit solcher Strafe zugefügte Persönlichkeitsminderung auflebt und dass dieses nicht nur in dem einzelnen Verurteilten, sondern auch in den ihm nahestehenden persönlichen Kreisen und gesellschaftlichen Schichten sehr zum Schaden des Staates krebsartig weiterfrisst.“438 Schmidt erkannte aber die Schwierigkeit einer Umkehr: „Es wird ausserordentlich schwer sein, denjenigen, welche in den Bann dieser ablehnenden Haltung hineingekommen sind, klar zu machen, dass mit all den genannten Erscheinungen [die der Spezialprävention vorgeworfene „Verweichlichung“] nicht die wirkliche, sondern nur eine falsch verstandene Strafrechtsreform charakterisiert wird.“439 In der Strafrechtsdogmatik beobachtete er eine Verschärfungstendenz, da den aus dem materiellen Verbre434 Schmidt, Schmidt. 435 Schmidt, 436 Schmidt, 437 Schmidt, 438 Schmidt, 439 Schmidt,

Der Kampf gegen die Spezialprävention, S. 1–20, Privatbesitz Der Der Der Der Der

Kampf Kampf Kampf Kampf Kampf

gegen gegen gegen gegen gegen

die die die die die

Spezialprävention, Spezialprävention, Spezialprävention, Spezialprävention, Spezialprävention,

S. S. S. S. S.

4, Privatbesitz Schmidt. 5, Privatbesitz Schmidt. 11, Privatbesitz Schmidt. 12, Privatbesitz Schmidt. 14, Privatbesitz Schmidt.

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chensbegriff abzuleitenden übergesetzlichen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsmöglichkeiten ein extensiver Täterbegriff sowie eine Erweiterung des Anwendungsbereichs mancher Tatbestände (z. B. Untreue, Beamtendelikte) entgegengesetzt werde. Er begrüßte diese Verschärfung, warnte aber auch vor einem Abdriften des Gesetzgebers „in das radikale Lager des Nationalsozialismus oder des Kommunismus“440. Er suchte nach eigenen Fehlern und gab zu, daß man es sich aus aufklärerischem Geist heraus zu einfach gedacht habe, die Strafrechtspflege durch rationale Erarbeitung wissenschaftlicher strafrechtlicher Systeme und praktischer Strafvollzugssysteme umgestalten zu können; besser hätte man kriminologisch richtig geschulte Männer unter den Normen des alten Gesetzes im Gerichtssaal und in der Strafanstalt praktische Arbeit leisten lassen sollen. Im April 1931 hielt Schmidt auf dem XII. Kongreß der Deutschen Gesellschaft für Psychologie in Hamburg einen Vortrag über „Psychologie und Strafrecht“441. Er stellte in seinem Vortrag Liszt mit seinem weiten Blick auf die „gesamte Strafrechtswissenschaft“ sowie sein spezialpräventives Reformprogramm als vorbildlich gegenüber der Generalprävention in den Mittelpunkt. Das Augenmerk legte er auf die Persönlichkeitserfassung des einzelnen verbrecherischen Menschen, was nach seiner Ansicht eine enge Zusammenarbeit von Juristen und Psychologen im Rahmen der Kriminalpsychologie erforderte. In der Monatsschrift für die Erneuerung des Deutschen Rechtswesens, die zugleich ein Organ des Republikanischen Richterbundes war, nahm Schmidt zu Conrad Bornhaks Schrift „Der Beruf unserer Zeit zur Strafgesetzgebung“ Stellung442. Er verteidigte darin die von Kahl und Liszt geforderte Strafrechtsreform gegen die Angriffe Bornhaks und stellte fest: „Mit parteipolitischer Gegnerschaft, die ehrlich und deutlich nichts anderes erstrebt, als von einem Parteistandpunkt aus den Kampf gegen die eine oder die andere strafrechtliche Institution oder auch gegen die Gesamtreform zu führen, wird man sich abfinden können, so bedauerlich alles nur Parteipolitische ist. Wenn aber parteipolitische Gegnerschaft dieses ihr Wesen in ein wissenschaftliches Gewand einhüllt, um auf diese Weise ein größeres Maß an Autorität in Anspruch zu nehmen, insbesondere denjenigen gegenüber, denen die Möglichkeit eigener wissenschaftlicher Kritik fehlt, dann entsteht für den wissenschaftlich arbeitenden Kriminalisten die Pflicht, gegen eine solche Art der Gegnerschaft Protest zu erheben; denn ihr fehlt jedes Recht, 440

Schmidt, Der Kampf gegen die Spezialprävention, S. 16, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Psychologie und Strafrecht, in: Bericht über den XII. Kongreß der Deutschen Gesellschaft für Psychologie in Hamburg vom 12.–16. April 1931, im Auftrage der Deutschen Gesellschaft für Psychologie herausgegeben von Gustav Kafka, Jena 1932, S. 87–89. 442 Die Justiz Bd. VI (1930/31), S. 403–410. 441

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im Streite der Meinungen mitzusprechen.“443 Dieser Pflicht kam Schmidt nach. Er zeigte auf, daß es sich bei Bornhaks Schrift nicht um eine „wissenschaftliche“ handelte und fügte hinzu: „Zu diesem unerfreulichen Gehalt paßt der hämische Ton, mit dem B. sich an Liszt und Kahl heranmacht, paßt der Parteiversammlungsjargon, mit dem B. über ernsteste und schwierigste Fragen der Strafrechtswissenschaft zu reden beliebt.“444 Schmidt wehrte sich entschieden dagegen, Parteipolitik und Strafrechtswissenschaft zu vermengen. Im Jahre 1931 wurde Schmidts Aufsatz „Strafrechtsreform und Kulturkrise“ in Heft 79 der Reihe „Recht und Staat“ veröffentlicht. Diesen Aufsatz widmete er seinem Lehrer Franz v. Liszt. Der Aufsatz stellt eine eindringliche Aufforderung an die Vertreter der liberal-rechtsstaatlichen Richtung im Strafrecht dar (insbesondere an die Vertreter der IKV), mit allen Mitteln zu verhindern, daß die im Geiste Liszts und Kahls auf den Weg gebrachte Strafrechtsreform nicht von den kommunistischen und faschistischen Einflüssen erstickt wird. Das geltende Strafgesetzbuch und der bisher vorliegende Entwurf sollten nach Auffassung der Nationalsozialisten keine Grundlage für die Neugestaltung des Strafrechts im neuen Staat bilden445. Schmidt rief in seinem Aufsatz die Erinnerung an den langen, harten Weg der Geschichte wach, der in der geplanten Strafrechtsreform endlich seine Erfüllung finden sollte. Ausgehend vom absoluten Polizeistaat des 18. Jahrhunderts, der durch die Aufklärung überwunden worden war und zu einer Humanisierung und Rationalisierung der Strafrechtspflege geführt hatte, gedachte er des liberal-rechtsstaatlichen Strafrechts des 19. Jahrhunderts, des strengen Glaubens an das Gesetz, der Entwicklung der Spezialprävention und des sozialen Strafrechts mit seiner zunehmenden Individualisierung. Schmidt sah die daraus gewonnenen geschichtlichen Erkenntnisse durch „die Kommunistische und die Nationalsozialistische Partei“446 bedroht. Er untersuchte die Gründe für ihre Abwehrhaltung. Beim Bolschewismus sah er den Grund für die Ablehnung im völlig anderen Verständnis von Verbrechen und Strafe, das durch eine „restlose Vernichtung aller Rechtsschranken zum Schutze des Einzelnen gegen Willkür und Dummheit staatlicher Organe [bestimmt sei]. Der Einzelne ist kollektivisiert. Um seinetwillen geschieht nichts. Er ist ein Rad im Räderwerk des Sowjetstaates und wird ausgewechselt, wenn es dem die große Staatsmaschine dirigierenden und überwachenden Obermaschinisten im Kreml angebracht erscheint.“447 Schmidt sah klar 443 444 445

Schmidt, Der Beruf unserer Zeit zur Strafgesetzgebung, S. 403. Schmidt, Der Beruf unserer Zeit zur Strafgesetzgebung, S. 410. Vgl. etwa Kerrl, Nationalsozialistische Staatskunst- und Strafrechtserneuerung,

S. 4. 446 447

Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, S. 16. Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, S. 17.

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die Realität und hatte den Mut, diese auch unmißverständlich anzusprechen. Er hatte die mit dem Bolschewismus verbundenen Gefahren für den einzelnen Menschen erkannt. Im Bolschewismus und auch im Faschismus war das Verhältnis zwischen dem einzelnen Bürger und dem Staat mit dem liberalrechtsstaatlichen Gedankengut der Strafrechtsreform nach seiner Auffassung unvereinbar: „Der faschistische Staat liebt den Schwachen nicht. Der soziale Gedanke hilfsbereiten Verständnisses auch für die verbrecherische Tat, die soziale Tendenz aufrichtiger Resozialisierung, wo immer sie möglich, – alles das verblaßt vor dem in einer Diktatur begreiflichen Bestreben, den Gedanken der unwiderstehlichen Staatsmacht durchzusetzen.“448 Einem solchen Staat ging es nach seiner Überzeugung ausschließlich um die Erhaltung seiner Macht, der sich der einzelne Bürger – notfalls mit Gewalt – unterzuordnen hatte: „Der staatliche Machtgedanke triumphiert laut über die Idee einer sozialen Fürsorge. Der faschistische Staat will den straffällig Gewordenen nicht sowohl wiedergewinnen, als vielmehr ihm und allen andern Schrecken und Angst einflößen. Auf diese Weise sucht er die Sicherung des Staates zu erzielen.“449 Schmidt hatte die zerstörerische Kraft der Angst erkannt, mit dem Terrorsysteme gerne arbeiten. Er sah die Terrorwelle schon auf sich zurollen und forderte daher zum Handeln auf. Er machte auf den Wandel staatsbürgerlicher Freiheit aufmerksam, die nach seiner Meinung Verantwortung einschließt und verpflichtet450. Er forderte dazu auf, sich auf den „Kulturwert“ der von Kahl und Liszt angestoßenen Strafrechtsreform zu besinnen und diese in die Tat umzusetzen451. Ihm war wohl bewußt, daß das geltende Strafrecht dringend reformbedürftig war. Er nannte das bisherige Strafrecht ein „Strafrecht der Halbheiten“; es war ihm zu milde452. Es sollte nicht nach den Methoden des Bolschewismus und Faschismus verschärft, sondern nach liberal-rechtsstaatlichem Gedankengut verbessert werden. Er schloß seinen mahnenden Beitrag mit den Worten: „Will die Deutsche Landesgruppe der IKV. das Lebenswerk Franz v. Liszts retten, so gilt es für sie, mit der alten freudigen Zuversicht und mit dem tätigen Eifer, der allein Eindruck macht, der Strafrechtsreform und der deutschen Strafrechtspflege zu Hilfe zu kommen. Die Gefahr ist groß. Videant consules . . .!“453 Im Literaturbericht der ZStW hieß es verhalten zu diesem Aufsatz: „Man kann diesen, zum Teil von Radbruch beeinflußten Ansichten gern folgen und sich von ihnen anregen lassen, auch wenn man die strafrechtliche wie über448

Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, S. 18. Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, S. 19. 450 Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, S. 20. 451 Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, S. 22. 452 Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, S. 23. 453 Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, S. 23: Das von Schmidt gerne verwandte Zitat stammt aus Ciceros „Catilina“ („Die Konsuln mögen dafür sorgen . . .“). 449

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haupt die kultursoziologische Entwicklung weniger streng unter den Kategorien politischer Parteien betrachtet. Der Mensch war schon stets ein sozialgebundenes Wesen; aber es mag zutreffen, daß sich das Maß von Bindung und Freiheit zu gewissen Zeiten in gewissen Kulturkreisen stark verschiebt.“454 Diese unschlüssige und abwartende Haltung war in jener Zeit nicht selten. Daran prallte Schmidts Hilferuf ab; dennoch sah sich Schmidt veranlaßt, die Rettung der Liszt- und Kahlschen Strafrechtsreform weiterzuverfolgen. Eine wesentliche Forderung der ins Stocken geratenen Strafrechtsreform bestand in der Einführung des unbestimmten Strafurteils455; dieser Forderung wollte Schmidt durch seinen im Jahre 1931 erschienen Aufsatz „Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils“456 Nachdruck verleihen. Dieser erschien wie seine Berichte über die Tagungen der Arbeitsgemeinschaft für Strafvollzug (möglicherweise mit gutem Grund) nicht in einer deutschen, sondern in einer Schweizer Strafrechtszeitung. In jenem Aufsatz trat Schmidt dafür ein, die Zulässigkeit des unbestimmten Strafurteils nicht von einer zuvor aufgestellten Schuldlehre aus zu beantworten, sondern vom Standpunkt der Kriminalpolitik und der Straftheorie her zu entscheiden457. Er strebte eine „individualisierende“ Strafe an, um das mit jedem Verbrechensfall auftauchende soziale Problem lösen zu können, entweder durch Resozialisierung oder (als ultima ratio) durch Unschädlichmachen des Verbrechers458. Das unbestimmte Strafurteil entsprach nach seiner Ansicht der Entwicklung von Strafrecht und Kultur. Auch in diesem Aufsatz versuchte er, die Einwände gegen die Strafrechtsreform zu entkräften und machte darauf aufmerksam, daß die „kommunistische und nationalsozialistische Partei die Fortführung der Strafrechtsreform zu vereiteln suchen“459. Den oft vernommenen Vorwurf, daß die Strafrechtsreform individualistisch, liberalistisch und rationalistisch sowie überholt sei, bewertete er als „durch und durch verfehlt“460. Der „Un454

Sauer, in: ZStW 53 (1934), S. 141 f. Dieses enthält eine unbestimmte Verurteilung, da nach Schmidts Ansicht – insbesondere bei Jugendlichen und vermindert Zurechnungsfähigen – erst im Strafvollzug erkennbar ist, wie der Täter erfolgreich resozialisiert werden kann und wie lange dies dauert. 456 Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 200–236. 457 Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 210. 458 Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 211 f. 459 Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 213, Fn. 1. 460 Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 213 ff. 455

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bestimmtheit“ setzte er – etwas konstruiert und bemüht – entgegen, daß auch Freiheits- und Todesstrafen in ihrer Intensität sowie in ihren mittelbaren und unmittelbaren Auswirkungen auf den Betroffenen unbestimmt seien461. In Übereinstimmung mit Kohlrausch sprach er sich gegen das dualistische Nebeneinander von Strafe und sichernden Maßnahmen aus, zumal die Vollzugspraxis insoweit ohnehin keinen Unterschied machen könne462. Auch folgte er Kohlrauschs „normativer Schuldlehre“, der unter Schuld das in der Tat gezeigte Manko an sozialer Einstellung verstand463. Für Schmidt stand der Charakter des Täters demnach im Mittelpunkt, ganz im Sinne von Liszts Spezialprävention. Diese materielle Schuldlehre als eine auf die Sozialgefährlichkeit des Täters abstellende Schuldauffassung entsprach nach seiner Ansicht dem Strafbegriff, in dessen Konsequenz für ihn das unbestimmte Strafurteil stand464. Diese materielle Auffassung stimmte vordergründig mit den nationalsozialistischen Forderungen überein, jedoch war sie bei Liszt eingebettet in ein rechtsstaatliches System, das dieser weiten Methode rechtliche Grenzen setzte. Am zweiten Tag der Essener Tagung der deutschen Landesgruppe der IKV 1931 hielt Schmidt einen Vortrag mit dem Titel „Der übergesetzliche Notstand unter besonderer Berücksichtigung des Staatsnotstands und der Schwangerschaftsunterbrechung“465. Dieser Vortrag unterstreicht die Bedeutung seines schon früher vorgelegten Aufsatzes zu diesem Thema466. Die damals vertretene Meinung hat Schmidt nicht geändert; er nahm aber zusätzliche Klarstellungen vor467. Bei der Behandlung des Notstands im künftigen Recht trat er dafür ein, dem Richter einen ausreichenden Entschei461

Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 219: „Oder will man leugnen, daß die Seelenqual vor der Hinrichtung den Übelscharakter der Todesstrafe mitbestimmt, ihrer Intensität aber, je nach der Person des Verurteilten, ganz verschieden und im voraus nie zu bestimmen sein wird?“ 462 Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 223 f. 463 Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 226. 464 Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 236. 465 Mitteilungen der IKV N. F. 5 (1931), S. 103 ff., Schmidt ab S. 131. 466 Vgl. oben B. II. 4. b). 467 Er erklärte z. B., daß er in der 25. Aufl. des Lisztschen Lehrbuchs mit der „Differenzierungstheorie“ keineswegs eine neue Theorie habe begründen wollen, sondern nur ein einheitliches juristisches Prinzip zur Lösung der Notstandfälle ablehne. Er stellte außerdem klar, daß er im Gegensatz zu früher jetzt der Meinung sei, daß aus der Zwecktheorie subjektive Täterschaftserfordernisse (wie sie das Reichsgericht bei der „Schwangerschaftsunterbrechung“ aufgestellt hatte) grundsätzlich ableitbar seien und daß die „Schwangerschaftsunterbrechung“ nicht deshalb ein „unangemessenes Mittel“ darstelle, weil diese ein Nichtarzt vorgenommen habe.

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dungsspielraum zu gewähren und einzelne Fälle wie die „Schwangerschaftsunterbrechung“ und Perforation gesetzlich zu regeln468. Am Schluß erklärte er, daß die übergesetzlichen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe nur ein „Zu-Ende-Denken“ einer materiellen Verbrechenslehre im Sinne der von der IKV vorangetriebenen Strafrechtsreform darstellten469. Am 18. Februar 1932 hielt Schmidt in Hamburg in der Aula des Wilhelm-Gymnasiums bei der Polizeiwissenschaftlichen Vereinigung einen Vortrag über „Die Beamtendelikte unter besonderer Berücksichtigung der Strafgesetzentwürfe“470. Die Beamtendelikte sollten in einem neuen Strafgesetzbuch gesetzlich neu geregelt werden, zumal schon über die Definition des Beamtenbegriffs Unsicherheit bestand. Schmidt versuchte, dieses Gegenwartsproblem anhand der rechtsgeschichtlichen Entwicklung der Beamtendelikte zu lösen. Er beschrieb, wie das preußische Obertribunal für die Beamteneigenschaft im strafrechtlichen Sinne nicht die Form und die juristische Art der Begründung des Dienstverhältnisses für maßgeblich gehalten habe, also keine formalen Gesichtspunkte, sondern materielle, mithin tatsächliche Gesichtspunkte. Dieser Ansicht habe sich das Reichsgericht angeschlossen, wodurch der Beamtenbegriff zu weit ausgedehnt worden sei. Daher forderte er deutlichere Grenzen, ab wann jemand als Beamter eingeordnet werden kann. Auch trat er für eine klare Grenzziehung zwischen Disziplinarstrafe und Kriminalstrafe ein. Ob im Strafprozeßrecht, in der Strafrechtsdogmatik oder in der Kriminalpolitik, Schmidt wünschte sich juristische Wertvorstellungen und Klarstellungen, wie sie ihm in Berlin am Kriminalistischen Institut vermittelt worden waren. Am 25. Februar 1932 sprach Schmidt im angesehenen Hamburger Überseeclub sowie am 10. Mai 1932 vor der Rostocker Juristischen Fachschaft über „Die Problematik der gegenwärtigen Strafrechtsentwicklung“471. Er warnte eindringlich vor dem sowjetrussischen Strafrecht. Das dortige Strafgesetzbuch stehe im Zeichen des Kampfes der kommunistischen Diktatur gegen die Bourgeoisie. Es sei ein Klassenkampfmittel, das im schroffen Gegensatz zu den westeuropäischen Strafrechten stünde, denen der geistig-politische Gehalt der Aufklärung zugrunde liege und die daher von einer liberalistisch-individualistischen Tendenz und dem Grundsatz „nulla poena sine lege“ getragen seien. Nicht ohne Entsetzen beobachte der westeuropäische Mensch, was dieses sowjetrussische Strafrecht aus dem Indivi468

Hierzu Schmidt, Mitteilungen der IKV N. F. 5 (1931), S. 159 ff. Schmidt, Mitteilungen der IKV N. F. 5 (1931), S. 164. 470 Redemanuskript, Privatbesitz Schmidt. 471 Schmidt, Die Problematik der gegenwärtigen Strafrechtsentwicklung, S. 1–93, Privatbesitz Schmidt; vgl. hierzu auch StAHH, Hochschulwesen, Dozenten- und Personalakten IV 946, Schmidt, Eb. 1891. 469

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duum, vor allem aus seinen Persönlichkeitswerten und aus seinen Ansprüchen auf eine irgendwie staatlichen Eingriffen und behördlicher Willkür entgegenzusetzende Freiheitssphäre gemacht habe. Schmidt empörte sich über die Austauschbarkeit des einzelnen nach der Willkür der Staatsmacht. Er machte auf eine Annäherung des deutschen Strafrechts an die materielle Verbrechensauffassung des sowjetrussischen Strafrechts durch einen neben der Strafrechtsreform herlaufenden geistigen Prozeß aufmerksam, der durch die Rechtswissenschaft und durch die Gerichte (insbesondere durch das Reichsgericht) angestoßen worden sei. Er stellte hierzu die entscheidende Frage: „Wie soll das Verhältnis zwischen dem strafenden Staat und dem Einzelnen abgestimmt werden?“472 Er fragte sich, ob es zwingend zu der Situation in Sowjetrußland kommen müsse oder ob es auch anders gehe. Er machte auf die Errungenschaften der Aufklärungsphilosophie mit ihrem rationalistischen Menschenbild aufmerksam und erläuterte, wie Kant allen Menschen den Willen unterstellte, sich aus eigenem Können und unter eigener sittlichen Verantwortung zu einer moralischen Persönlichkeit zu entwickeln; dies setze gerade eine Freiheit von staatlichem Zwang voraus sowie die Trennung von Legalität und Moralität. Er erläuterte auch Feuerbachs Theorie des psychologischen Zwangs und die liberale Rechtsauffassung des 19. Jahrhunderts sowie ihre Überwindung durch die Besinnung auf die soziale Wirklichkeit mit dem Siegeszug der Spezialprävention. Er veranschaulichte, wie sich mit dieser Betrachtungsweise das formelle Strafrecht änderte, das zu einem neuen Denken über das Verbrechen geführt habe, d.h. weg von der formalen hin zu einer materiellen Verbrechensauffassung473. Schmidt begrüßte diese Entwicklung zur materiellen Verbrechensauffassung insoweit, als damit die Orientierung der Strafe am Gedanken der Spezialprävention verbunden war. Er glaubte, daß Deutschland ein russisches Terrorsystem erspart bleibe, da sich das materielle Rechtsdenken in Deutschland von innen heraus entwickelt habe und rechtsstaatliche Sicherungen wie die Bindung des Richters an das Gesetz bestünden. Er stellte fest: „Es wird aber niemals möglich sein, aus rein materiellen Gesichtspunkten einer irgendwie verstandenen Staatsräson heraus ein Verhalten zu einem strafbar-rechtswidrigen zu stempeln, wenn nicht im Gesetz gerade dieses Verhalten als ein zu bestrafendes bezeichnet ist. Mit dieser rechtsstaatl. Sicherung ist die mater. Verbrechensauffassung diejenige Rechtsfindungsmethode, die uns dem Ideal einer individualisierenden Gerechtigkeit 472 Schmidt, Die Problematik der gegenwärtigen Strafrechtsentwicklung, S. 29, Privatbesitz Schmidt. 473 Schmidt, Die Problematik der gegenwärtigen Strafrechtsentwicklung, S. 57, Privatbesitz Schmidt.

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am nächsten zu sein vermag.“474 Er warnte aber vor zu vielen leeren Hüllen und fügte hinzu: „Die materielle Verbrechenslehre wird zum Segen, wo sie mit der Sachlichkeit, unbeirrbaren Unparteilichkeit und objektiven Ruhe angewendet wird, für die die Rechtsprechung des Reichsgerichts nach meiner Überzeugung vorbildlich ist. Sie wird zur höchsten Gefahr, wo der Richterstand versagt und zum Parteifunktionär wird. Die Problematik der Strafrechtsreform mit ihrer materiellen Verbrechenslehre ist in erster Linie die Problematik des Richterstandes.“475 In diesem letzten Satz sowie im Ausgleich zwischen Individuum und Staat lag für Schmidt die Schicksalsfrage der weiteren deutschen Rechtsentwicklung, die gerade einmal wieder offen war: „Die Antwort wird die Geschichte geben.“476 Auf der 25. Arbeitstagung der deutschen Landesgruppe der IKV in Frankfurt am Main am 12. und 13. September 1932 erklärte Schmidt: „Es ist außerordentlich dankenswert gewesen, daß Herr Kollege Kohlrausch einmal hier von dieser Stelle der IKV. aus sich mit allem Nachdruck zur Wehr gesetzt hat gegen den ständig sich wiederholenden Vorwurf, daß das Gedankengut der Strafrechtsreform liberalistischen und individualistischen Geistes sei.“477 Der Strafrechtslehrer Wenzel Graf Gleispach hielt Schmidts Vorstellung von der Strafrechtsreform für unzeitgemäß: „Schmidt freilich wünscht ein von der Freiheitsidee und der Fürsorgeidee getragenes Strafrecht für einen Volksstaat mit Bürgern ganz anderer Einstellung zum Staat und Volksganzen, als sie heute bestehen.“478 Schmidt wies Graf Gleispach auf die Folgen hin, wenn Errungenschaften wie der Grundsatz „nulla poena sine lege“ aufgegeben würden und verwahrte sich dagegen, daß das Gedankengut der Strafrechtsreform, die nach seiner Ansicht durch die Spezialprävention gekennzeichnet war, „liberalistisch“ sei479. Schmidt hatte keinerlei Zweifel an der Effektivität des Lisztschen Programms. Er machte sich mehr Sorgen um die Zukunft der Strafrechtsreform als Ganzes: „Aber indem mir solche Stimmen aus der nationalsozialistischen Literatur [wie von Nicolai und Günther] entgegentönen, vermag ich nicht ganz so optimistisch zu sein wie Herr Kollege Graf Gleispach und ohne weiteres zu glauben, daß die nationalsozialistische Bewegung gegebenenfalls unsere Strafrechtsreform auf ihre Schultern nehmen und im Geiste dessen fortführen werde, was sie 474 Schmidt, Die Problematik der gegenwärtigen Strafrechtsentwicklung, S. 82 f., Privatbesitz Schmidt. 475 Schmidt, Die Problematik der gegenwärtigen Strafrechtsentwicklung, S. 85 f., Privatbesitz Schmidt. 476 Schmidt, Die Problematik der gegenwärtigen Strafrechtsentwicklung, S. 93, Privatbesitz Schmidt. 477 Mitteilungen der IKV N. F. 6 (1932), S. 175. 478 Mitteilungen der IKV N. F. 6 (1932), S. 170. 479 Mitteilungen der IKV N. F. 6 (1932), S. 176 f.

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uns ist und sein soll, wenn sie richtig verstanden wird.“480 Bei Schmidt ist deutliche Skepsis gegenüber der nationalsozialistischen Bewegung in der Literatur zu spüren, die die Spezialprävention ablehnte. Er warnte davor, „ein terroristisches Abschreckungsstrafrecht“ an ihre Stelle zu setzen und sagte: „Insofern sehe ich unsere Strafrechtsreform in der Gegenwart geistig gefährdet. Das muß offen zum Ausdruck gebracht werden, weil man m. E. nicht gut tut, wenn man ohne weiteres annimmt, alles werde sich klären, ausgleichen und versöhnen.“481 Schmidt kam auch auf die sog. „Jüngeren“ zu sprechen, die „ihre Begriffe ein bißchen abklären und über vage Stimmungen und Gefühle hinauskommen“ sollten482. Den Vorwurf des Liberalismus und Naturalismus hielt Schmidt für ein Produkt von Mißverständnissen und forderte daher zu mehr offener Diskussion über die Strafrechtsreform auf, die im Mittelpunkt der IKV stand. Auf der Frankfurter Versammlung wurde überdies folgende Entschließung angenommen: „Die deutsche Landesgruppe der IKV hält hinsichtlich der Fortführung der Strafrechtsreform an ihren bisherigen kriminalpolitischen Zielen fest, unbeschadet der Anerkennung des Einflusses neuer Geistesströmungen und bedeutender Veränderungen im Verhältnis der politischen Kräfte.“483 Schmidt war anwesend und beurteilte diese Entschließung, die er damals mitgetragen hatte, im Nachhinein als „keine klare Stellungnahme, sondern eine notdürftige Überbrückung von unversöhnlichen Gegensätzen“484. Im Jahre 1932 glaubte er aber noch daran, daß die von Liszt angestrebte internationale Gemeinschaftsarbeit vor einem neuen, großartigen Aufschwung stand, getragen von der wiederbelebten IKV und von der 1924 gegründeten Association internationale de droit pénal und der Internationalen Gefängniskommission485. In einem Vortragsmanuskript ohne Titel und Datum486 bezeichnete Schmidt es als ein in der Geschichte der IKV bedeutsames Ereignis, daß die Frage der Fortsetzung der Strafrechtsreform auf die Tagesordnung der Frankfurter Versammlung habe gesetzt werden müssen. Die IKV habe sich bei aller Kritik an den Entwürfen immer für die Durchsetzung der Strafrechtsreform eingesetzt. Die Erörterung über die Zukunft der Strafrechtsre480

Mitteilungen der IKV N. F. 6 (1932), S. 177. Mitteilungen der IKV N. F. 6 (1932), S. 178. 482 Mitteilungen der IKV N. F. 6 (1932), S. 179. 483 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 396. 484 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 396. 485 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 555. 486 Vortrag ohne Datum und Titel, aber aus der Hamburger Zeit, Privatbesitz Schmidt. 481

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form solle die geistesgeschichtliche Bedeutung der Reform zur Diskussion stellen, denn häufig sei ihr namentlich von der jüngeren Juristengeneration, teilweise unter persönlichen Angriffen auf Liszt und Kahl, die Zukunft abgesprochen worden. Die Reform sei erkennbar in die Gefahr geraten, „dem heute so beliebten Kampf gegen den Liberalismus“487 zum Opfer zu fallen. Sie bekenne sich – im Gegensatz zum geltenden Strafgesetzbuch – zur Spezialprävention und habe die Trennung von Recht und Sittlichkeit aufgegeben, indem sie den Täter sittlich beeinflussen wolle; am Grundsatz „nulla poena sine lege“ halte sie fest. Dennoch hätten Erik Wolf und Friedrich Schaffstein der Reform auf der Frankfurter Versammlung der IKV eine Absage erteilt. Schmidt wies in diesem Zusammenhang auf die gemeinsame Schrift von Dahm und Schaffstein „Liberales oder autoritäres Strafrecht?“ aus dem Jahre 1933 hin. Er sprach von einem „heftigen weltanschaulichen Kampf“488 um die Strafrechtsreform, vertrat aber die Ansicht, daß das Weltanschauliche überschätzt werde und die ganze Auseinandersetzung daran leide, daß mit unklaren Fronten agiert werde. Daher bemühte er sich um Klärung, indem er zum wiederholten Mal die Wandlung des strafrechtlichen Denkens vom formalen Rechtsdenken des 19. Jahrhunderts zum materiellen Verbrechensbegriff erläuterte. Er stellte klar, daß die Strafrechtsreform dadurch zu einer Stärkung der Richtermacht, aber keineswegs zu einer Strafmilderung tendiere. Auch sei die juristische Dogmatik des gegenwärtigen Strafrechts nicht von einem übertriebenen Individualismus beherrscht. Er leugnete nicht die unerfreuliche Tendenz zu einer Milderung bei der Strafzumessung, ihm kam es aber auf die Klarstellung an, daß Liszt immer zu einer Verschärfung des Kampfes gegen Verbrechen aufgefordert habe. Schmidt forderte daher eine Rückkehr zu Liszts Schriften und eine Verwirklichung der Strafrechtsreform als Ganzes, da sie als Ganzes gedacht gewesen sei und zwar mit dem Ziel, Volk und Staat vor den Schäden zu schützen, die das Verbrechertum anrichte. Schmidt versuchte unermüdlich, mit dem verbreiteten Irrglauben aufzuräumen, daß Spezialprävention Rücksichtnahme auf den Verbrecher bedeutet. Er erinnerte an die vorangegangen Tagungen der IKV (1921–1931), auf denen man das relativ unbestimmte Strafurteil gegen Gemeingefährliche, den progressiven Strafvollzug, die Bekämpfung des Gewohnheitsverbrechers und eine Gesamtreform gefordert hatte, mithin eine Reform des Strafvollzugs. Er verteidigte Moritz Liepmann gegen Zeitungsberichte, die seine von Menschenliebe und von Sorge um den Staat getragene Auffassung von einem neuen Strafvollzug als sentimentale Weichheit hingestellt hätten. Die scharfe Kritik versuchte Schmidt auf die Halbheiten und die Desorientierung zu len487 488

Vortragsmanuskript, S. 5, Privatbesitz Schmidt. Vortragsmanuskript, S. 9, Privatbesitz Schmidt.

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ken, die nach seiner Ansicht in der Strafgesetzgebung eingerissen seien und sich in der Strafzumessungspraxis so unglücklich ausgewirkt hätten. Er bemühte sich, die notwendige Reform des Strafrechts in die alte Richtung zu lenken. Provozierend fragte er: „Und heute sollen wir glauben, daß alles verfehlt u. sinnlos gewesen ist, weil wir die neue Zeit nicht sähen und ihren Atem nicht spüren? Aus welchen Richtungen kommen diese Angriffe? An welche Erscheinungen knüpfen sie an? Was will man Neues setzen an die Stelle unserer bisherigen Arbeit? Die Gegenwart erhebt sich im kommunistisch-bolschewistischen, ferner im sogen. jungkonservativen Lager des auch in dieser Hinsicht durchaus uneinheitlichen Nationalsozialismus.“489 Von dem kommunistisch-bolschewistischen System mit seiner Leugnung jeglicher Persönlichkeitsgarantien und dem schrankenlosen materiellen Verbrechensbegriff, der nur den Parteiinteressen diene, grenzte sich Schmidt wiederholt deutlich ab. Gegenüber dem Nationalsozialismus zeigte er sich dagegen nicht derart ablehnend, da dessen Standpunkt nach seiner Auffassung bislang noch nicht hinreichend deutlich geworden sei. Er stimmte mit Graf Gleispach darin überein, die im 19. Jahrhundert vertretene scharfe Trennung zwischen Recht und Sittlichkeit zu bekämpfen und eine Berücksichtigung des Charakters des Täters bei der Schuld zu fordern. Schmidt teilte aber nicht Graf Gleispachs Forderung nach Generalprävention, wobei er anmerkte, daß mit der Spezialprävention nicht zwingend eine Absage an die Generalprävention verbunden sei, wie Dahm und Schaffstein unrichtig in ihrer Schrift behauptet hätten. Graf Gleispach habe auch selbst keine große Kluft zwischen sich und seinen alten Freunden gesehen und sich für die Fortsetzung der Reform ausgesprochen sowie dafür, daß die IKV an ihren alten kriminalpolitischen Zielen festhalten sollte. Schmidt berichtete, daß er im vorangegangenen Jahr bei der Tagung der Arbeitsgemeinschaft für die Reform des Strafvollzugs seitens der dort anwesenden nationalsozialistischen Mitglieder eine ähnliche Bereitschaft zur kriminalpolitischen Zusammenarbeit beobachtet habe. In der von der Reichsleitung der Hitler-Jugend herausgegebenen „Sozialen Arbeit“ fänden sich Ausführungen über den Unsinn der kurzen Freiheitsstrafe, über den Erziehungsstrafvollzug an Jugendlichen und über die sozialen Verbrechensursachen, die ganz im Geiste richtig verstandener, spezialpräventiv orientierter Kriminalpolitik stünden490. Schmidt machte aber auch auf die radikale Seite des Nationalsozialismus aufmerksam, wie sie in der Schrift „Die rassengesetzliche Rechtslage, Grundzüge einer nationalsozialistischen Rechtsphilosophie“ von Hellmuth Nicolai zu Tage trete491. Darin werde, so Schmidt, ein Terrorstrafrecht pro489 490 491

Vortragsmanuskript, S. 78–80, Privatbesitz Schmidt. Vortragsmanuskript, S. 97 f., Privatbesitz Schmidt. Vortragsmanuskript, S. 98–104, Privatbesitz Schmidt

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pagiert, das nur Abschreckung und Unschädlichmachung im Sinn hätte. Die Einführung eines solchen Strafrechts würde dem bolschewistischen System entsprechen, Deutschland auf den Stand des 30jährigen Krieges zurückwerfen und aus der Kulturgemeinschaft der Staaten verdrängen, in der Deutschland dank Liszt bislang eine führende Rolle spiele. Die größte Gefahr der Schrift sah er in ihrer demagogischen Wirkung und im „terroristischen Selektionsstrafrecht“492. Schließlich nahm sich Schmidt noch die „jungkonservative Gruppe“ um Dahm und Schaffstein vor, die ein „autoritäres Strafrecht“ forderten493. Sie würden die „alte Strafrechtsreform“ verwerfen und es wagen, den Erziehungsstrafvollzug noch vor seiner Einführung als Versagen darzustellen und die Spezialprävention abzulehnen. Schmidt zeigte sich verärgert. Er bezeichnete Dahm und Schaffstein als „junge, unerfahrene Hitzköpfe“494, die eine der Strafrechtsreform äußerst abträgliche Stimmung verbreiten würden: „Aller nützlichen Aufklärungsarbeit zum Trotz versetzen sie ihre Leser in jene Stimmung, die den Glauben erzeugt, die Strafrechtsreform sei liberalistisch, individualistisch und rationalistisch, führe zur Auflösung der Staatsautorität und sei somit rückständig und durch die neusten politischen Bewegungen geistig überholt.“495 Schmidt erkannte, wie sie den Gegnern der Strafrechtsreform geschickt Auftrieb gaben und stellte fest: „So wird die Atmosphäre vergiftet, so werden die Gesinnungsgräben aufgerissen, so wird jeder um der Sorge willen unternommenen Verständigung mit Phrasen und Schlagworten entgegengearbeitet, so wird der Ideenkampf um die Strafrechtsreform in die üble Niederung der Parteipolitik und ihrer unmoralischen Kampfmethoden heruntergezogen.“496 Schmidt bedauerte, daß die verschiedenen Richtungen nicht – wie früher Liszt und Kahl – zusammenarbeiten könnten. Standfest erklärte er: „Sie werden den in der sachlichen Arbeit für die Verbrechensbekämpfung wissend Gewordenen nicht daran irre machen, daß die Spezialprävention, die Liszt und seine Mitarbeiter gemeint haben und die wir in den Entwürfen u. im neuen Strafvollzuge verwirklicht sehen wollen, dem Staate schärfere Waffen gegen das Verbrecher492

Vortragsmanuskript, S. 103, Privatbesitz Schmidt. Vortragsmanuskript, S. 104 ff., Privatbesitz Schmidt. 494 In einer teilweise doch wieder durchgestrichenen Passage schrieb Schmidt in seinem Manuskript: „Wenn die beiden noch sehr jungen Autoren etwas mehr von der kriminologischen Wirklichkeit verstünden, über die sie sehr erhaben sind, so würden sie den Unterschied verstehen, der zwischen Strafgefangenen mannigfacher Altersstufen und mit verschiedenartigen sozialen und psychischen Belastungen einerseits und gesunden, freien jungen Leuten kräftiger Konstitution andererseits besteht, die ein begreifliches und erfreuliches Verlangen nach militärischer Zucht und Straffheit in sich tragen.“ (Vortragsmanuskript, S. 111 f., Privatbesitz Schmidt). 495 Vortragsmanuskript, S. 113 ff., Privatbesitz Schmidt. 496 Vortragsmanuskript, S. 118 f., Privatbesitz Schmidt. 493

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tum hat geben sollen, deren höhere Wirksamkeit darauf beruhen soll, daß den Differenzierungen, die das Verbrechertum aufweist, eine entsprechende Differenzierung der Bekämpfungsmittel gegenübergestellt wird.“497 Die Carolina von 1532 gab ihm Hoffnung, da sie trotz weltanschaulicher Gegensätze, aber auch konfessioneller, politischer und sozialer Spannungen als Reichsstrafgesetzbuch erlassen wurde. Sie sollte nach seiner Ansicht auch jetzt wieder als Vorbild dienen, da sie die Verbrechensbekämpfung als Sachaufgabe verstanden und sich an Gerechtigkeit und dem gemeinen Nutzen orientiert habe. Am 15. Februar 1933 sprach Schmidt im Rotary Club Hamburg als Gastredner über „Juristische Gegenwartssorgen“498. Den Titel wählte er offenbar kurzfristig, da er sein Redemanuskript vom 18. Januar 1933 noch mit dem Titel „Moderne Rechtsproblematik“ überschrieben hatte499. In seiner Rede äußerte er sich umgehend zu den „Gegenwartssorgen“: „Uns ist die naive Selbstverständlichkeit und Sicherheit, mit der die Juristen der achtziger und neunziger Jahre des vorigen Jahrhunderts an ihr Werk gegangen sind, gründlichst abhanden gekommen. Der Kulturumschwung, der im letzten Drittel des neunzehnten Jahrhunderts vorbereitet worden ist und durch Krieg und Nachkriegszeit in sein aktuell-krisenhaftes und darum sichtbares Stadium getreten ist, hat uns um jene Sicherheit gebracht.“500 Wieder war das 19. Jahrhundert und seine Überwindung sein Thema. Wieder kritisierte er die Geringschätzung gegenüber jenem liberalen Rechtsideal und verteidigte seine geistigen und sittlichen Errungenschaften. Wieder erinnerte er an Liszts moderne Kriminalpolitik sowie an die Problematik einer Ergänzung des positiven, lückenhaften Rechts durch die Orientierung an der Idee der Gerechtigkeit; diese Bewegung bezeichnete er als „eine aus dem grossen sozialen und kulturellen Umschwung hervorgegangene antiliberalistische und -kapitalistische Bewegung sozialstaatlichen Charakters“501. Wieder machte er auf den Unterschied zwischen Gesetz und Recht und die damit verbundene Verantwortung des Richters aufmerksam. Er forderte den unabhängigen und politisch unbeeinflußten Richter, da er ansonsten den Untergang jeder autonomen Persönlichkeitskultur im Sinne der leuchtenden Vorbilder wie etwa Immanuel Kant, Wilhelm v. Humboldt, Friedrich Carl v. Savigny, Otto v. Bismarck, Franz v. Liszt und Wilhelm Kahl kommen sah. Mahnend erhob er seine Stimme: „Es muss dafür gesorgt werden, dass jene Akzentverlagerung vom Gesetz zum Richter nicht in das bolschewi497

Vortragsmanuskript, S. 120 f., Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Moderne Rechtsproblematik, Redemanuskript v. 18.1.1933, Privatbesitz Schmidt. 499 Privatbesitz Schmidt. 500 Schmidt, Moderne Rechtsproblematik, S. 1, Privatbesitz Schmidt. 501 Schmidt, Moderne Rechtsproblematik, S. 11, Privatbesitz Schmidt. 498

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stische Extrem, ja nicht einmal in seine Vorbezirke führt. Wir müssen schon den Mut aufbringen, wenn uns an der Erhaltung einer wertvollen Persönlichkeitskultur gelegen ist, an den wahren Errungenschaften des 19. Jh.s. festzuhalten. [. . .] Wir müssen die goldene Mittelstrasse zwischen dem Positivismus und der reinen Zweckmässigkeit zu gewinnen suchen, damit die Rechtssicherheit nicht aufhört und doch dem Staate gegeben wird, was des Staates ist, und dem Einzelnen, was des Einzelnen ist, und unser Richterstand muss weiterhin davor bewahrt bleiben, höriges Instrument einer Partei oder einer Machtgruppe zu werden. Ob dies gelingt, das wird ausschlaggebend dafür sein, ob wir in einer, wenn auch stürmischen, so doch evolutionären Kultur- und Rechtsentwicklung verbleiben oder ob revolutionäre Erschütterungen uns in den Abgrund reissen.“502 Schmidt setzte seine Verteidigung der angeblich überholten Strafrechtsreform unermüdlich fort, denn er hielt einen weiteren Vortrag über „Zeitgeschichtliche Strafrechtsprobleme“503. Auch darin warnte er vor dem sowjetrussischen System, insbesondere der Aufhebung des Grundsatzes „nulla poena sine lege“, der Aufweichung des Besonderen Teils und der völligen Negierung der Persönlichkeitsrechte. Er verteidigte wieder Liszt und dessen Reformideen und stellte klar: „Eine dahin [auf den materiellen Verbrechensbegriff] zielende Entwicklung unseres Strafrechts setzt voraus, dass die mit dem Satze nulla poena sine lege angedeuteten rechtsstaatlichen Sicherungen unserem Strafrecht erhalten bleiben. Sie verlangt aber weiter, dass die Strafrechtspflege einem Richterstande anvertraut bleibt, der sich nicht als höriges Instrument einer Partei betrachtet, sondern sich als Inkarnation der Aufgabe fühlt, Spezialprävention und materielle Verbrechensauffassung zum Wohl des Ganzen in den Dienst individualisierender, ausgleichender Gerechtigkeit zu stellen. Ob dies der Weg unserer zukünftigen Rechtsentwicklung sein wird, hängt davon ab, ob das deutsche Volk in der Gesamtheit seiner Stämme die innere Kraft finden wird, die Nachahmung extremer fremdländischer Beispiele zu vermeiden und einen kulturellen Ausgleich zwischen kollektivistischen und individualistischen Lebensformen auf der Grundlage einer vom Pflichtgedanken getragen, sozial gerichteten Persönlichkeitskultur zu finden. Das ist die grosse ernste Frage an die deutsche Zukunft.“504 Diese Vorträge offenbaren deutlich Schmidts persönlichen Standpunkt zu einer mit nationalsozialistischen Ideen unvereinbaren Reform des Strafrechts. Nach ihrer Kenntnisnahme verwundert es nicht, daß Schmidt nach dem Regierungsantritt Hitlers an den Beratungen der Amtlichen Strafrechts502

Schmidt, Moderne Rechtsproblematik, S. 19, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Zeitgeschichtliche Gegenwartsprobleme, S. 1–10, Redemanuskript ohne Datum und ohne Angabe des Ortes, Privatbesitz Schmidt. 504 Schmidt, Zeitgeschichtliche Gegenwartsprobleme, S. 10, Privatbesitz Schmidt. 503

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kommission nicht beteiligt wurde. Diese kam erstmals am 3. November 1933 zusammen; ihr Entwurf von 1936 trat als solcher allerdings nie in Kraft505. Schmidts sehnlicher Wunsch nach einer Gesamtreform des Strafrechts im Sinne Liszts blieb demnach unerfüllt. Nach 1945 erinnerte er sich, daß mit der Abschaffung des Grundsatzes „nulla poena sine lege“, mit dem Verlust der Unabhängigkeit der Justiz und der Stärkung der politischen Polizei deutlich wurde, daß Recht nur noch bedeutet, was dem Volke nützt506. d) Rechtsgutachten Schmidt verfaßte im Jahre 1930 für den 36. deutschen Juristentag in Lübeck ein Gutachten zu der Frage: „Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?“507 Das Betriebsgeheimnis war bis dahin nur in Einzelbestimmungen ungleich und unstimmig geregelt. Die Gesetzgeber der europäischen Staaten hatten sich seit dem Ausgang des Ersten Weltkrieges auffallend häufig mit dem strafrechtlichen Schutz des Betriebsgeheimnisses befaßt508. Die rege Diskussion über dieses Thema hatte die ständige Deputation des deutschen Juristentages zur Vergabe dieses Themas bewegt und Schmidt mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Dieser ging in seinem Gutachten dem Begriff und dem Wesen des Betriebsgeheimnisses auf den Grund und setzte sich dabei mit dem strafrechtlichen Schutz im geltenden Recht und mit den Reformforderungen auseinander. Er rückte die strafrechtliche Problematik in den Mittelpunkt. Seinem Thema näherte er sich praktisch, indem er an etwa 200 Unternehmen, Betriebe oder Organisationen aus dem Bereich des Handels, der Industrie, der Banken, der Verkehrsunternehmen und der Landwirtschaft Fragebögen zu Geheimnisverletzungen versandte und feststellte, daß das Thema nur für die Industrie von Interesse war509. Auch berücksichtigte er Statistiken über unbefugtes Offenbaren und Verwerten von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, um die Bedeutung der Industriespionage darzustellen, die zahlenmäßig angestiegen war510. 505

Werle, Zur Reform des Strafrechts in der NS-Zeit: Der Entwurf eines Deutschen Strafgesetzbuchs 1936, in: NJW 1988, S. 2865–2867: Als Vertreter der Rechtswissenschaft nahmen Georg Dahm, Eduard Kohlrausch, Edmund Mezger, Johannes Nagler und ab Dezember 1933 auch Graf Gleispach an den Beratungen der Kommission teil. 506 So Schmidt, Franz v. Liszt zum Gedächtnis, in: ZStW 63 (1951), S. 270. 507 Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, in: Verhandlungen des 36. Deutschen Juristentages, 1. Bd., S. 101–230; vgl. hierzu auch seinen Aufsatz: Der strafrechtliche Schutz des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses in den schweizerischen Entwürfen, in: SchweizZSt. 1930, S. 284–305. 508 Schmidt, Der strafrechtliche Schutz des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses in den schweizerischen Entwürfen, in: SchweizZSt. 1930, S. 284 f. 509 Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, S. 109.

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Da damals über den gesetzlich nicht geregelten Begriff des Betriebsgeheimnisses Uneinigkeit herrschte, zerlegte ihn Schmidt in seine Einzelheiten wie geheime Tatsachen, Offenkundigkeit und Geheimhaltungswille. Nach seiner Auffassung spiegelte sich der Wert des Betriebsgeheimnisses für das Unternehmen „in dem Interesse des Unternehmens an der Erhaltung der seiner Individualität entsprechenden, gerade ihm also eigentümlichen Wettbewerbsfähigkeit“ wider511. Es handelte sich nach seiner Ansicht demnach um einen geistigen Besitz des Unternehmens selbst. Schmidt ging daher von einem objektiven Interesse neben dem subjektiven Geheimhaltungswillen aus und kam zu dem Ergebnis: „Ein Betriebsgeheimnis ist bezüglich derjenigen geheimen Tatsachen gegeben, auf deren Geheimhaltung sich der Wille der maßgebenden Betriebsfaktoren richtet und deren Geheimhaltung überdies im Hinblick auf die Eigenart des Betriebes im wettbewerblichen Interesse liegt.“512 Es gehe nicht in erster Linie um die Verletzung eines in den Täter gesetzten Vertrauens, sondern um die vitalen Grundlagen des betroffenen Unternehmens, dessen wettbewerbsrechtliche Eigenart dadurch bedroht werde513. In Übereinstimmung mit Kohlrausch hielt Schmidt eine Legaldefinition des Betriebsgeheimnisses nicht für sinnvoll, da sich der Begriff nicht mit wenigen klaren Worten beschreiben lasse und dem Richter im Einzelfall ein ausreichender Spielraum verbleiben müsse514. Schmidt sah einzelne Gesetze nach dem Schutz des Betriebsgeheimnisses durch und stellte erhebliche Gesetzeslücken und Unstimmigkeiten fest. Er prüfte den Gedanken, in einer Strafrechtsreform endlich eine einheitliche gesetzliche Regelung zu schaffen. Die bisherige Strafrechtsreform habe versäumt, bei der Reform des Strafgesetzbuchs zugleich das Problem des Schutzes des Betriebsgeheimnisses zu lösen515. Da das wettbewerbsrechtliche Moment eine entscheidende Rolle spiele, sprach er sich dafür aus, den Schutz des Betriebsgeheimnisses im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu regeln516. Schmidt wurde in Hamburg außerdem damit beauftragt, ein Rechtsgutachten für einen Rechtsstreit zu verfassen517. Gegenstand des Rechtsstreits waren Presseveröffentlichungen, in denen der Beklagte dem Kläger Un510

Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, S. 112 ff. Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, S. 137 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 512 Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, S. 140. 513 Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, S. 154. 514 Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, S. 156 ff. 515 Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, S. 201. 516 Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, S. 202. 517 Sein Rechtsgutachten ohne Datum, aber aus seiner Hamburger Zeit, S. 1–39, Privatbesitz Schmidt. 511

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glaubwürdigkeit vorgeworfen und behauptet hatte, daß der Kläger eine Urkundenfälschung und einen Erpressungsversuch begangen habe. Der Beklagte hatte diese Rechtsbehauptungen mit dem Einwand abgewehrt, daß er in Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) gehandelt habe und ihn deswegen keine zivilrechtlichen Unrechtsfolgen treffen könnten. Diesen Einwand hatte Schmidt zu prüfen. Nach seiner Feststellung lag keine Urkundenfälschung und kein Erpressungsversuch vor, so daß er §§ 185, 186 StGB bejahte. Bei seinen rechtlichen Ausführungen stützte er sich vor allem auf den Kommentar von Frank, auf den Leipziger Kommentar, auf die Kommentare von Olshausen und Kohlrausch sowie auf sein eigenes Lehrbuch. Den Schwerpunkt seiner Prüfung bildete der Rechtfertigungsgrund des § 193 StGB518, dem er sich rechtsgeschichtlich näherte. Dabei kam er wieder einmal auf die von ihm erstmals in seiner Kieler Zeit besprochene Entscheidung des Reichsgerichts zur „Schwangerschaftsunterbrechung“ aus dem Jahre 1927 zu sprechen519. Nach seiner Ansicht habe sich das Reichsgericht in der damals besprochenen Entscheidung einer materiellen Rechtsauffassung geöffnet und dadurch die Straflosigkeit des Arztes erreicht; bei § 193 StGB habe die materielle Rechtsauffassung dagegen zu einer Strafschärfung geführt, indem das Reichsgericht erhöhte Anforderungen an diesen Rechtfertigungsgrund gestellt habe520. Das Reichsgericht sei insoweit der Literatur gefolgt, als es im Falle der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) die für den Notstand aufgestellten allgemeinen Grundsätze mitberücksichtigt habe521. Das Reichsgericht nahm demnach unter drei Voraussetzungen eine Wahrnehmung berechtigter Interessen an: Die wahrgenommenen berechtigten Interessen müssen dem Beleidiger persönlich nahe gehen, die Ehrverletzung durch den Beleidiger muß als Mittel zur Wahrnehmung der eigenen Interessen „erforderlich“ sein und der Täter muß die ehrverletzenden Behauptungen pflichtmäßig auf ihre Richtigkeit hin geprüft haben; er darf sie, wie das Reichsgericht formulierte, „nicht leichtfertig“ aufstellen522. Schmidt verstand das Merkmal „erforderlich“ als „notwendig“, nicht aber als „unentbehrlich“. Wenn der Täter das Mittel lediglich subjektiv für notwendig erachtet hat, schied für Schmidt eine Rechtfertigung aus, d.h. nach seiner Auffassung mußte die Ehrverletzung objektiv notwendig sein. In seinem Gutachten verneinte Schmidt im Ergebnis 518

Eingehende Prüfung ab S. 11 in seinem Rechtsgutachten. Vgl. B. II. 4. b). 520 Vgl. RGSt 64, S. 10. 521 Schmidt nannte hier u. a. Ebermayer im Leipziger Kommentar, Allfelds Lehrbuch, Franks und Olshausens Kommentar, vgl. in seinem Rechtsgutachten auf S. 11 unten. 522 Nach Schmidt, Rechtsgutachten zur Wahrnehmung berechtigter Interessen, S. 15. 519

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eine Rechtfertigung über § 193 StGB, denn die Rechtswidrigkeit der Beleidigungen sowie die Schuld wurden nach seiner Ansicht nicht durch die Gutgläubigkeit des Beklagten beseitigt. e) Rechtsgeschichtliche Vorträge Zum 400. Jahrestag des Regensburger Reichstagsabschieds vom 27. Juli 1532 hielt Schmidt auf Einladung der Juristischen Fakultät in der Berliner Universität einen Vortrag über „Die Carolina“, der ein Jahr später veröffentlicht wurde523. Dieses bedeutende Gesetzeswerk Kaiser Karls V. ordnete er zunächst in seine Entstehungszeit ein, die von einer „geistig-kulturellen Zwiespältigkeit und krisenhaften Übergangsnatur“ geprägt gewesen sei524. Um so verdienstvoller erschien es ihm, daß durch die Carolina ein in sich geschlossenes und im ganzen Reich geltendes Gesetz über die schwierige Materie staatlichen Strafens und staatlicher Strafverfolgung entstanden ist, dessen geistiger Vater der Schöpfer der Bambergensis, Johann Freiherr v. Schwarzenberg und Hohenlandsberg, war525. Seine Bewunderung für Schwarzenbergs Weitsicht und juristisches Feingefühl, aber auch für seinen festen Gerechtigkeitswillen und seine Lebensnähe treten deutlich zutage. Anschaulich beschrieb Schmidt das damalige Bemühen um Rechtsvereinheitlichung, um die Verschmelzung fremden und einheimischen Rechts trotz des bestehenden „Widerspiels zwischen Unitarismus und Partikularismus, zwischen Reichsidee und einzelstaatlichem Macht- und Geltungswillen, zwischen Rechtseinheit und Rechtszerrissenheit“526. Er erläuterte, wie sich die Carolina die Strafrechtpflege der deutschen Territorialstaaten eroberte und wie sie zu Sinn, Wesen und Zweck der Strafe stand. Er stellte die Entwicklung der öffentlichen Strafe dar, wie diese an dem von ihm gerne zitierten Grundsatz ausgerichtet wurde: „auss lieb der gerechtigkeyt und vmb gemeynes nutz willen zu ordnen vnd zu machen“527. Schmidt erläuterte, wie die Carolina erstmals alle privatrechtlichen Bestandteile des Strafensystems ausgeschieden, das Recht auf Fehde und Blutrache beseitigt und dem Eindringen der modernen Freiheitsstrafe den Boden bereitet habe528. Darin sah er ihre besondere entwicklungsgeschichtliche Bedeutung. Die Schuld habe als wesentliches Verbrechensmerkmal volle 523

Schmidt, Die Carolina, in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 1–34. Schmidt, Die Carolina, in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 2. 525 Schmidt, Die Carolina, in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 2 f. 526 Schmidt, Die Carolina, in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 7. 527 Schmidt, Die Carolina, in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 12 ff. Dieser Grundsatz findet sich in Bambergensis Art. 125 und Carolina Art. 104. 528 Schmidt, Die Carolina, in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 15 ff. 524

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Anerkennung gefunden und die Persönlichkeit des Täters sei wertend berücksichtigt worden; aber zu Rechtssicherheit durch Formenstrenge im Sinne des 19. Jahrhunderts sei es nicht gekommen529. Der scharfe Bruch im Strafprozeß gegenüber dem formalistischen mittelalterlichen Beweisrecht habe im Bereich des materiellen Strafrechts dazu geführt, daß die formalen juristischen Regeln oft nur Leitsätze sein sollten, um – notfalls unter Anrufung der Rechtsverständigen – eine gerechte Einzelfallentscheidung zu ermöglichen530. Die Carolina sei von der Überzeugung durchdrungen gewesen: „Nicht in starren formalen Regeln und ihrer formalistischen Anwendung kann die Gerechtigkeit triumphieren. Nur eine lebensnahe, die persönlichen und sachlichen Besonderheiten des Sachverhalts berücksichtigende Fallbetrachtung und Rechtsanwendung, nur individualisierende, materielle Verbrechensbetrachtung bringt den Richter der Gerechtigkeit nahe.“531 Da diese materielle Verbrechensauffassung sowie die öffentlich-rechtliche Strafauffassung im Widerspruch zum mittelalterlichen Strafprozeß gestanden hätten, sei es zur Übernahme des Inquisitionsprozesses aus dem italienischkanonischen Recht gekommen532. Schwarzenbergs Verdienst sah Schmidt in der Kombination dieses fremden Rechts mit dem einheimischen Recht, gepaart mit dem tiefen Verständnis für die richterliche Verantwortung und dem Bewußtsein für menschliche Fehlsamkeit533. Schwarzenberg war nach Schmidts Überzeugung ein vernünftiger Ausgleich zwischen der staatlichen Macht und den individuellen Interessen des einzelnen gelungen. Schmidt lobte die Klarheit der von ihm geschaffenen prozeßrechtlichen Regeln zur Vermeidung von Willkür und zur Ermittlung der materiellen Wahrheit. Außerdem hatte Schmidt großen Respekt vor Schwarzenbergs Erkenntnis, daß alle Formen nutzlos sind, wenn nicht ein Richter mit richterlicher Haltung und wissenschaftlicher Ausbildung hinzukommt. Schmidt sah die Carolina daher auch als „Wegbereiter des modernen Richtertums“534. Beeindruckt hat ihn aber vor allem „das Maßvolle, das Gehaltene in der Art, wie dieses Gesetz jeden Fanatismus und jeden Radikalismus vermieden hat, der aus der gärenden Unruhe seiner Entstehungszeit gerade dem Strafproblem gegenüber nur allzu leicht begreiflich gewesen wäre. [. . .] Gerechtigkeit und Frieden sind mit Maßlosigkeit und blinder Leidenschaft nicht vereinbar. Nur derjenige Gesetzgeber wird gerade dem deutschen Volke etwas seinem tiefsten Wesen Entsprechendes geben können, der diese Lehre der Carolina 529

Schmidt, Die Carolina, Schmidt, Die Carolina, 531 Schmidt, Die Carolina, 532 Schmidt, Die Carolina, 533 Schmidt, Die Carolina, 534 Schmidt, Die Carolina, Sperrung hervorgehoben). 530

in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 17 ff. in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 22. in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 24. in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 25. in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 26. in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 33 (Zitat dort durch

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versteht. Möge in vier Jahrhunderten der deutsche Rechtshistoriker auch von unserer gärenden und tiefbewegten Gegenwart sagen können, daß die drängenden Fragen der Strafgesetzgebung einen Gesetzgeber gefunden haben, dessen weise, sittlich feste Mäßigung der deutschen Strafrechtspflege den Weg in die Zukunft hat weisen können.“535 Wie der bereits dargestellte Kampf um die Strafrechtsreform zeigt, war dies Schmidts größte Sorge in der Hamburger Zeit. In Hamburg schrieb Schmidt außerdem ein Vortragsmanuskript mit dem Titel „Friedrich der Große und der Staat“536. In diesem Vortrag konzentrierte sich Schmidt auf Friedrichs Verhältnis zum Staat, der mit Friedrichs Person eng verbunden war. Dabei stützte sich Schmidt auf Friedrichs eigene Schriften, insbesondere seine politischen Testamente und auf seinen „Antimachiavell“. Er erklärte, daß Friedrich sein Fürstenamt nicht wie seine Vorgänger religiös und dynastisch aufgefaßt habe, sondern – beeinflußt durch die Aufklärung – an der Lehre vom Staatsvertrag festgehalten habe. Friedrich habe daher auch die Erblichkeit des Fürstenamtes auf rein rationale Nützlichkeitsgesichtspunkte zurückgeführt und für den Thronfolger ein Aufwachsen abseits von Prunk vorgesehen sowie die dynastische Anmaßung europäischer Fürsten kritisiert. Er habe sich als erster Diener des Staates (nicht des Volkes), als erster Richter, erster Feldherr, erster Finanzbeamter und erster Minister gesehen, der seine Pflichten aus dem Staatsvertrag erfüllt. Die Selbstregierung sei für ihn daher zwingend gewesen, so daß das Behördenwesen während seiner Regierungszeit kaum gediehen sei. Schmidt beschrieb Friedrichs Hang zum Humanismus und zur Aufklärung, insbesondere zur Staatsvertragslehre. Die Zügelung des Animalisch-Triebhaften sollte unter Friedrich durch Erhebung des Geistes und der Vernunft zum beherrschenden Lebenselement werden. Dieses individualistisch aufgefaßte Humanitätsideal habe bei Friedrich eine entscheidende Rolle gespielt, auch wenn insoweit eine Kluft zwischen ihm und dem Volk bestanden habe. Das Recht habe Friedrich die Befreiung von den Schranken mittelalterlicher Autoritäten und von manchem Aberglauben aus dem Irrationalen zu verdanken. Er habe unter dem Einfluß von Montesquieu und Voltaire die Folter abgeschafft, die Zahl der Todesurteile gesenkt und die Strafrechtspflege humanisiert sowie eine vernünftige Kriminalpolitik gefördert. Schmidt hielt immer noch an seiner Überzeugung fest, daß Friedrich die Rechtspflege in rechtsstaatliche Bahnen gelenkt hat, und erinnerte insoweit an den Müller-Arnold-Prozeß537, den er als faktische Anerkennung 535

Schmidt, Die Carolina, in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 33 f. Schmidt, Friedrich der Große und der Staat, S. 1–93, Redemanuskript ohne weitere Angaben hinsichtlich Datum und Ort, Privatbesitz Schmidt. 537 Vgl. zum Müller-Arnold-Prozeß z. B. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 10. Aufl., S. 118 f. 536

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der richterlichen Unabhängigkeit verstand. Friedrich habe den Ungehorsam seines Justizministers Freiherr v. Zedlitz und des Kriminalsenates des Kammergerichts gegenüber seinem Machtspruch respektiert. Er war der Ansicht gewesen, daß die am Müller-Arnold-Prozeß beteiligten Richter den Prozeß verschleppt sowie unberechtigterweise zugunsten der Reichen und zulasten des Müllers Arnold entschieden hätten. Zedlitz und der Kriminalsenat des Kammergerichts hielten dagegen das Vorgehen der Richter für einwandfrei und folgten demnach nicht den Vorgaben des Königs. Schmidt berichtete, daß Friedrich Zedlitz und die Richter des Kammergerichts nicht wegen Gehorsamsverweigerung bestraft habe und sah darin die Anerkennung der richterlichen Unabhängigkeit. Schmidt erwähnte auch Friedrichs Wirtschaftspolitik mit dem Ziel nationalen Wohlstands und sein Bemühen um den Schutz vor sozialer und wirtschaftlicher Verarmung. Er vergaß bei dem Lob und Bewunderung nicht, daß Friedrich an der ständischen Dreigliederung des Volkes festhielt und der Hebung der materiellen Wohlfahrt nicht in gleichem Maße die Hebung der geistigen Bildung folgte. Schmidt wies auch auf Friedrichs Außenpolitik hin, die viel Leid für seine Landeskinder gebracht habe, sowie auf die unerbitterliche Härte in seiner Armee. Diese Gegensätze drängten Schmidt zu der Frage, wie sich dies mit der von Friedrich erstrebten Gleichheit und Freiheit aller Bürger vertrug und warum sich die Bürger als Vertragspartner des Staatsvertrages hiergegen nicht auflehnten. Friedrich sei der Auffassung gewesen, seine Machtstaatpolitik mit seinen humanitären Idealen in Einklang bringen zu können, die er zeitlich erst nach seinem außenpolitischen Konzept entwickelt habe. Schmidt wies auf den „Antimachiavell“ hin, in dem Friedrich von „ärgerlichen Notwendigkeiten“ bei der Außenpolitik geschrieben und bedauert habe, vertragsuntreu zu werden, also unmoralisch und machiavellistisch zu handeln. Später habe Friedrich die theoretisch nicht lösbare Antinomie zwischen Staatsraison und Humanitätsideal erkannt und eine praktische Lösung über die Staatsvertragslehre gefunden: Der dem Wohlstand des Volkes Verpflichtete dürfe nicht handeln, um als Einzelmensch vor sich selbst anständig dazustehen, sondern der Staat könne vom Fürsten das Opfer verlangen, durch unsittliches Handeln (Vertragsbruch) seine Ehre als Privatmann preiszugeben. Die Entscheidung über das Ausbalancieren von humanitärer Wohlfahrtspolitik und Staatsräson ließ sich Friedrich von niemandem abnehmen. Seine ganze Regierung habe Friedrich dem Pflichtgedanken unterstellt, dem Staat zu dienen, so daß er sich habe sagen dürfen, daß er den Staatsvertrag erfüllt habe. Am Schluß des Vortrags erklärte Schmidt, warum er nicht die ihm aufgetragene Verbindung mit drängenden und viel erörterten Problemen der Gegenwart hergestellt hatte: „Nicht, weil sie mir der gewissenhaften und verantwortungsbewußten, von allen Schlagworten möglichst reinen Erörterung

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nicht würdig erschienen! Nein, deswegen vermag ich diese Gegenwartsfragen in einem Vortrag über Friedrich den Großen nicht zu behandeln, weil es meine wissenschaftliche Überzeugung ist, daß wir die Fragen unserer Zeit beantworten können nur aus den kulturellen, sozialen und rationalen Bedürfnissen eben unserer Zeit heraus und im Hinblick auf die Ziele, die uns den Weg in unsere Zukunft weisen.“538 Außerdem warnte er vor blinder Verherrlichung von Friedrichs Denken und Handeln sowie davor, aus der Geschichte konkrete Anweisungen zur Lösung einzelner politischer Gegenwartsfragen zu verlangen: „Man wird demjenigen den Wert der Geschichte nicht begreiflich machen können, dem es geistig genügt, die Tatsachen der ihn umgebenden Welt zu sehen und zu wissen, der aber kein Verlangen hat, sie in seinem Gewordensein erst richtig zu verstehen. Man wird auch denjenigen vom Wert der Geschichte nicht überzeugen können, der jederzeit mit der Maulwurfperspektive zufrieden ist und kein Verlangen spürt, mit Hilfe der nur aus der Geschichte entnehmbaren allgemeinen Vergleichsmaßstäbe den Dingen von heute gegenüber einigermaßen Abstand zu gewinnen [. . .]. In der historischen Größe ruht ein unversiegbarer Quell für die Entfaltung echten Nationalgefühls bei denen, die sich wahrheitssuchend jener Größe nähern.“539 Schmidt schloß mit einem Zitat des Historikers Jacob Burckhardt: „Und für den denkenden Menschen ist gegenüber der ganzen bisher abgelaufenen Weltgeschichte das Offenhalten des Geistes für jede Größe einer der wenigen, tieferen Bedingungen des höheren geistigen Glücks.“ Dieses Zitat steht gegen Ende des fünften Kapitel von Burckhardts „Weltgeschichtlichen Betrachtungen“, das den Titel „Das Individuum und das Allgemeine (Die historische Größe)“ trägt. Friedrich II. zählte zweifellos zu diesen wenigen „historischen Größen“, die „für unser Leben notwendig [sind], damit die weltgeschichtliche Bewegung sich periodisch und ruckweise frei mache von bloßen abgestorbenen Lebensformen und von reflektiertem Geschwätz“540. Burckhardt schrieb darin aber auch, daß es bisweilen schwierig sei, „echte Größe von Macht zu unterscheiden, da diese gewaltig blendet“541. Genau in diese Gefahr lief das deutsche Reich damals hinein. Ob Schmidt sie damals schon erkannt hat, steht nicht fest, aber er hat jedenfalls ein differenziertes Denken gefördert. Er war in der Lisztschen Schule zu einem der Gegenwart gegenüber kritisch-prüfenden Wissenschaftler ausgebildet worden, der sich durch seine Verwurzelung in der Geschichte vom Glanz der vergänglichen Macht nicht so leicht täuschen und mitreißen ließ wie manch anderer. Er hatte Burckhardts Warnung vor dem Bösen der Macht ernst genommen und nicht umsonst in seinem Vortrag 538 539 540 541

Schmidt, Friedrich der Große und der Staat, S. 87 ff., Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Friedrich der Große und der Staat, S. 91 ff., Privatbesitz Schmidt. Burckhardt, Weltgeschichtliche Betrachtungen, S. 262. Burckhardt, Weltgeschichtliche Betrachtungen, S. 250.

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seine Zuhörer auf Burckhardt und dessen Erkenntnisse hingewiesen. Schmidt war sicherlich kein Prophet, aber seine standhaft-prüfende Haltung verdient es, in jener Zeit durchaus als besondere Leistung hervorgehoben zu werden. 9. Privatleben Aus der Ablehnung zahlreicher attraktiver Rufe542 ergibt sich, daß sich Schmidt in Hamburg wohl fühlte. An der Universität und im gesellschaftlichen Leben genoß er nicht zuletzt während und nach seinem Rektorat Anerkennung und Respekt, wenn auch der dadurch wachsende Bekanntheitsgrad gerade in jener Zeit sicherlich nicht immer einen Segen darstellte. Schmidt wohnte mit seiner Familie stets in Laufweite zur Universität, zunächst in der Isestrasse 117, später dann in der Feldbrunnenstraße 40543. Tochter Gisela kam in den Kindergarten und Sohn Gerhard wurde in Hamburg eingeschult. 10. Abgelehnte Rufe Während seiner Hamburger Zeit erhielt Schmidt mehrere Rufe an verschiedene Universitäten. Bereits zum 1. April 1930 erhielt er einen Ruf an die Universität Freiburg544. Am 11. Januar 1931 war im Hamburger Anzeiger zu lesen, daß Schmidt den Ruf nach Freiburg abgelehnt hatte545. Im Januar 1933 bekundete die Universität Marburg Interesse an Schmidt, verzichtete aber in Anbetracht seiner außerordentlichen finanziellen Bewilligungen in Hamburg dann doch auf den Ruf546. Aus den gleichen Gründen verzichtete nach Anfrage im Dezember 1934 das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus auf einen Ruf Schmidts547. Auch die Juristische Fakultät der Universität Heidelberg hatte Schmidt zur Wiederbesetzung des Lehrstuhls für Strafrecht im Juli 1933 nach der Entlassung Gustav Radbruchs an erste Stelle gesetzt, gefolgt von Karl Engisch und Georg 542

Vgl. folgender Punkt 10. Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. Schmidt zog mit seiner Familie um, nachdem sich die Nachbarn ein Radiogerät angeschafft hatten, das von morgens bis spät in die Nacht hinein durchgehend lief. 544 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 2: Schreiben des Ministeriums des Kultus und Unterrichts in Karlsruhe an Regierungsdirektor v. Wrochem v. 26.10.1929. 545 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 1: Zeitungsausschnitt Hamburger Anzeiger v. 11.1.1930 Nr. 9. 546 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 2: Schreiben von Prof. Dr. Windelbrandt v. 7.1.1933 und v. 25.1.1933; Schmidt wäre an die erste Stelle der Liste gekommen. 547 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 2: Schreiben v. 14.12.1934. 543

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Dahm548. Zu diesem Zeitpunkt war das Führerprinzip noch nicht auf die Universitäten übertragen worden, so daß davon auszugehen ist, daß die Liste auf dem Willen der Mehrheit der Fakultätsmitglieder beruhte549. Schmidts Auswahl begründete der damalige Dekan Wilhelm Groh auch mit Schmidts ausgezeichneter wissenschaftlicher Leistung und hob die Fortführung des Lisztschen Lehrbuchs hervor, die Schmidt mit Hingabe, Takt und erstaunlichem Erfolg gemeistert habe: „Er hat unter Erhaltung des Lisztschen Gedankenguts doch mit der Zeit fortschreitend das Lehrbuch stets in führender Stellung erhalten. Er vertritt die Prinzipien der Lisztschen Kriminalpolitik, deren Hauptziel von jeher eine energische Bekämpfung des Gewohnheitsverbrechertums gewesen ist. Die Forderungen Liszts in dieser Hinsicht, die bisher zum größten Teil unverwirklicht geblieben sind, zum Teil auch mißverstanden worden sind, bedürfen gerade unter den gegenwärtigen Verhältnissen einer besonders zielbewußten Vertretung durch dazu berufene Persönlichkeiten.“550 Groh bezeichnete Schmidt in seinem Schreiben außerdem als glänzenden Dogmatiker und sprach ihm eine führende Rolle auf dem Gebiet der neueren Strafrechtsgeschichte zu. Neben Hippel sei er der beste Kenner der Geschichte der Freiheitsstrafe. Darüber hinaus lobte er Schmidts Lehrfähigkeit: „Können somit Fruchtbarkeit, Gediegenheit und Tiefe als die Merkmale der wissenschaftlichen Leistungen Schmidts bezeichnet werden, so gilt dasselbe für seinen Lehrberuf. An allen Universitäten, an denen Schmidt bisher wirkte, hat er sich stets der besten Lehrerfolge und der größten Beliebtheit bei den Studenten erfreut. Die Fakultät würde die Gewinnung dieser Kraft in jeder Hinsicht auf das wärmste begrüßen und hat zuverlässige Unterlagen dafür, daß Schmidt einem Rufe nach Süddeutschland gerne folgen würde.“551 Noch sollte es Schmidt jedoch nicht nach Heidelberg ziehen. Die Universität Heidelberg trat statt dessen mit Karl Engisch in Verhandlungen, der den Ruf auch annahm552. Nur die Universität Leipzig war mit ihrem Abwerbungsversuch erfolgreich553; sie war schneller als Göttingen. In Göttingen stand Schmidt im 548 GLAK, G.L.A. 235 No. 29852: Schreiben des Dekans der Juristischen Fakultät v. 27.6.1933 und Schreiben des Ministers des Kultus, des Unterrichts und der Justiz v. 11.7.1933. 549 So Vezina, „Die Gleichschaltung“ der Universität Heidelberg, S. 125. 550 GLAK, G.L.A. 235 No. 29852: Schreiben des Dekans der Juristischen Fakultät (Groh) an das Ministerium des Kultus, des Unterrichts und der Justiz, Abteilung Kultus und Unterricht Karlsruhe v. 21.6.1933 (S. 2). 551 GLAK, G.L.A. 235 No. 29852: Schreiben des Dekans der Juristischen Fakultät (Groh) an das Ministerium des Kultus, des Unterrichts und der Justiz, Abteilung Kultus und Unterricht Karlsruhe v. 21.6.1933 (S. 3). 552 GLAK, G.L.A. 235 No. 29852. 553 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 1: Das Reichs- und Preußische Ministerium für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung schrieb am 27.6.1935 an den Hochschulrefe-

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Juli 1935 an erster Stelle für die Besetzung des zweiten strafrechtlichen Lehrstuhls, gefolgt von Karl Engisch, Hellmuth v. Weber und Leopold Zimmerl554. Nach Ansicht der Göttinger Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät zählte Schmidt zu „den besten wissenschaftlichen Vertretern der mittleren Kriminalistengeneration“; als Lehrer und Mensch werde er allgemein gerühmt555. Aus einem Schreiben der Göttinger Fakultät vom 23. Februar 1935 an den Reichs- und Preußischen Minister für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung in Berlin wird deutlich, daß jüngere Professoren, die das öffentliche Recht vom Standpunkt des Nationalsozialismus aus eigener weltanschaulicher Überzeugung vertraten, für die Fakultät nicht in Betracht kamen, sondern daß bei Berufungen in erster Linie der wissenschaftliche Ruf zählte556. Es kann daher davon ausgegangen werden, daß die Entscheidung der Göttinger Fakultät für eine Berufung Schmidts aus rein sachlichen Gesichtspunkten beabsichtigt wurde. Der damalige Rektor Neumann glaubte, daß Schmidt bereit sei, den Göttinger Lehrstuhl anzunehmen557. Insoweit unterschätzte er jedoch Leipzig.

II. Leipzig (1935–1945) 1. Berufung Am 26. Juni 1935 erging der Ruf an Schmidt nach Leipzig; durch seine Gewinnung sah sich die dortige Fakultät wieder „an der Spitze der deutschen Juristen-Fakultäten“558. Veranlaßt wurde dieser Ruf durch den Fortgang Friedrich Schaffsteins nach Kiel im April 1935. Dieser hatte das Strafrecht als einziger Ordinarius vertreten, neben dem Emeritus Richard Schmidt und den Privatdozenten Stock und Busch559. Der Vorschlag zur Berufung renten in der Behörde für Volkstum, Kirche und Kunst, Hamburg, daß Schmidt zum 1.10.1935 an die Universität Leipzig berufen worden sei. 554 UAG, Kur. 0808: Schreiben der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät an den Reichs- und Preußischen Minister für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung v. 2.7.1935. 555 UAG, Kur. 0808: Schreiben der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät an den Reichs- und Preußischen Minister für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung v. 2.7.1935. 556 UAG, Kur. 0808: Bei diesem Schreiben ging es um die Nachfolge von Schoen, für die von der Fakultät Smend vorgeschlagen wurde. 557 UAG, Kur. 0808: Schreiben des Rektors der Göttinger Universität (Neumann) v. 3.6.1935 an den Reichs- und Preußischen Minister für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung in Berlin. 558 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Schreiben Eckhardts an Studentkowski v. 26.6.1935. 559 SHStAD, 11125, Nr. 10200/47: Aufstellung v. Seydewitz’ v. 23.1.1935.

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Schmidts kam von Professor Karl August Eckhardt, dem Personalreferenten des Reichs- und Preußischen Ministeriums für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung in Berlin560. Eckhardt war ein überzeugter Nationalsozialist und eine „Schlüsselfigur der ‚Kieler Schule‘ “, der während des Nationalsozialismus eine steile Karriere machte561. Er war aber auch ein Rechtshistoriker, der Schmidts wissenschaftliche Leistungen einschätzen konnte. Trotz Eckhardts Einverständnis geriet die Berufung Schmidts ins Wanken, als Vorgänge aus dem Jahre 1933 aufgerollt wurden. Damals war Schmidt als Nachfolger Franz Exners vorgesehen, der zum 1. April 1933 nach München gewechselt war und die Juristenfakultät Leipzig dadurch schwer getroffen hatte, da seit einem halben Jahrhundert kein Ordinarius in Leipzig eine andere Universität vorgezogen hatte562. Anfangs war damals zwar Edmund Mezger als Exner-Nachfolger favorisiert und Schmidt für „zu teuer“ gehalten worden563. Nachdem aber festgestanden hatte, daß eine Berufung Mezgers ohne Erfolgsaussichten sein würde, schlug die Leipziger Juristenfakultät 1933 doch Schmidt an erster Stelle für die Besetzung des Exner-Lehrstuhls für Strafrecht und Strafprozeß zum Herbst 1933 vor, gefolgt von Hellmuth v. Weber aus Jena und Karl Engisch aus Heidelberg564. In ihrem Schreiben an das Ministerium trug die Juristenfakultät vor, daß sich Schmidt in Hamburg nicht mehr völlig zufrieden fühle und „durch seine dozentische und schriftstellerische Wirksamkeit unter den deutschen Kriminalisten der mittleren Generation und überhaupt heute zweifellos an erster Stelle“ stehe. Als Charakter sei er „unbedingt zuverlässig“ und gelte als ein Lehrer, „der sich auch außerhalb der Vorlesung der Interessen der Studenten lebhaft annimmt“565. Wie Hellmuth v. Weber und Karl Engisch sei er arischer Abstammung. Bereits im Jahre 1933 zählte Schmidt demnach zu den begehrtesten Strafrechtslehrern der mittleren Generation. Seine Berufung nach Leipzig wurde 560

SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Schreiben Eckhardts an Gerber v. 24.6.1935. Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 50 ff.: Eckhardt trat am 18.5.1931 in die SA ein; 18.2.1932 Eintritt in die NSDAP; Oktober 1933 Eintritt in die SS; Freundschaft zu Himmler; 1932/33 Dekan an der Bonner Universität; WS 1933 Wechsel nach Kiel; zum 1.10.1934 Hochschulabteilung des Reichs- und Preußischen Ministeriums für Wissenschaften, Erziehung und Volksbildung und parallel Lehrstuhl für Mittlere Geschichte an der Universität Berlin, später Bonn. 562 SHStAD, 11125, Nr. 10041/31: Schreiben des Dekans der Juristenfakultät Koschaker an den Kommissar v. 12.3.1933. 563 SHStAD, 11125, Nr. 10041/31: Niederschrift über ein Zusammentreffen von Jaeger und Koschaker am 21.2.1933 mit dem Ministerpräsidenten wegen der ExnerNachfolge ohne Datum. 564 SHStAD, 11125, Nr. 10041/31: Schreiben der Juristenfakultät an das Ministerium für Volksbildung v. 19.6.1933. 565 SHStAD, 11125, Nr. 10041/31: Schreiben der Juristenfakultät an das Ministerium für Volksbildung v. 19.6.1933. 561

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damals aber durch einen Brief von Dr. Walter Luetgebrune, Rechtsanwalt und Notar, vom 17. Juni 1933566 verhindert. Luetgebrune war SA-Gruppenführer und Rechtsberater der Obersten SA-Führung567. In seinem Schreiben hatte er den Ministerpräsidenten von Sachsen, Manfred v. Killinger (NSDAP)568, über Schmidts politische und wissenschaftliche Haltung informiert: „Schmidt ist Demokrat und absoluter Schüler von Liszt, also Propagandist der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung. Er hat sich publizistisch gegen das faschistische Strafrecht festgelegt und orbi ac nobis verkündet, er sei meilenweit von dem faschistischen Strafrecht entfernt. [. . .] Es geht nicht an, daß auf den Bindingschen Lehrstuhl ein Lisztianer, ein Internationaler KV Mann kommt.“569 An Luetgebrunes Worten zeigt sich, wie eng Schmidt mit der Lisztschen Denk- und Arbeitsweise in Verbindung gebracht wurde. Die wenigen Jahre, die Schmidt Liszt noch erleben konnte, wirkten – freilich intensiviert durch die Fortführung seines Lehrbuchs – noch Jahrzehnte nach. Statt Schmidt schlug Luetgebrune in seinem Schreiben Johannes Nagler570 aus Breslau vor, da Nagler Vorsitzender der Deutschen Strafrechtlichen Gesellschaft gewesen sei, die im Sinne der NSDAP das Strafrecht erneuern wolle und sich dem Nationalsozialistischen Juristenbund unterstellt habe. Außerdem gehöre sein Sohn der SA an. Nagler zählte neben Karl Binding und Karl v. Birkmeyer zu den Herausgebern der 1908 gegründeten „Kritischen Beiträge zur Strafrechtsreform“ und zu den scharfen Kritikern von Liszts „Zweckgedanken im Strafrecht“ und damit zu den Auslösern des „Schulenstreits“571. Es ist erstaunlich, wie lange diese alte Fehde in der Strafrechtswissenschaft fortgeführt wurde und wie groß der Einfluß Luetgebrunes war. Sein Brief hatte damals tatsächlich dazu geführt, daß Schmidt – ebenso wie Hellmuth v. Weber – im Jahre 1933 von der Leipziger Juristenfakultät für „nicht annehmbar“ befunden worden war572. 566 SHStAD, 11125, Nr. 10041/31: Brief von Luetgebrune an Killinger v. 27.6.1933. 567 Vgl. Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteilung der Akademie für Deutsches Recht über die Grundzüge des Allgemeinen Deutschen Strafrechts, Berlin W 9 1934. 568 Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 279: Am 6.5.1933 war Killinger an die Spitze der neuen Regierung getreten. 569 SHStAD, 11125, Nr. 10041/31: Brief von Luetgebrune an Killinger v. 27.6.1933. 570 Vgl. zu Nagler oben unter I. 1. und NDB, 18. Bd., 1997, S. 715 f. 571 NDB, 14. Bd., 1985, S. 704. 572 SHStAD, 11125, Nr. 10041/31: Schreiben der Juristenfakultät an das Ministerium für Volksbildung v. 31.7.1933 mit gleichzeitiger Empörung darüber, daß Nagler hinter dem Rücken der Fakultät berufen wurde, der in ihren Augen zu alt war. Letztlich wurde der Exner-Lehrstuhl mit dem jüngeren Schaffstein besetzt.

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Nur drei Jahre später, im Jahre 1935, sah die Situation anders aus. Die Zeit drängte, da die Leipziger Juristenfakultät umgehend mehr Lehrpersonal benötigte; außerdem mangelte es an geeigneten Strafrechtslehrern, so daß letztlich doch – trotz der Vorgänge im Jahre 1933 – eine Berufung Schmidts befürwortet wurde573. Zwar sei Schmidt – ebenso wie die anderen in Betracht gezogenen Herren Hedemann (Jena), Lehmann (Köln) und Poetzsch-Heffter (Kiel) – kein „Vorkämpfer des Nationalsozialismus“, jedoch wissenschaftlich „das beste, was man im Augenblick nach Leipzig berufen könne“, so daß die Berufung auch nicht an den Bezügen scheitern sollte574. Die Juristenfakultät zeigte einerseits Respekt vor Schmidts wissenschaftlichen Leistungen, bemerkte andererseits aber, daß er „aus einer strafrechtlich-wissenschaftlichen Schule kommt, die in der gegenwärtigen Zeit immer mehr überwunden wird“; in den letzten Jahren habe er sich jedoch „den neuen Problemstellungen zugänglich erwiesen“575. Zwar war sich die Leipziger Juristenfakultät Schmidts „politischer Schwächen“ bewußt, entschied sich aber dennoch für ihn. Bei seiner Leipziger Berufung siegte demnach wissenschaftliche Leistung über Parteipolitik. Bereits am 1. Juli 1935 verhandelte Schmidt mit Ministerialrat v. Seydewitz im Ministerium für Volksbildung in Dresden576. Bei diesem Gespräch äußerte Schmidt den Wunsch, wieder Mitglied der Kommission für die Erste Juristische Staatsprüfung zu sein. Er berichtete Seydewitz, daß die Tätigkeit als Richter am Oberlandesgericht Hamburg für ihn sehr wertvoll gewesen sei, ihm eine richterliche Tätigkeit am Landgericht Leipzig, wie sie Wach und Binding ausgeübt hätten, jedoch weniger liege. Da eine Tätigkeit am Oberlandesgericht schon in Anbetracht der Entfernung schwierig sei, käme für ihn nur das Reichsgericht in Betracht. Seydewitz hatte gegen eine richterliche Tätigkeit Schmidts keine Einwände, bot Schmidt in dieser Hinsicht aber keine Unterstützung an. Bedenken äußerte Schmidt in diesem Gespräch mit Seydewitz gegenüber dem 1. Oktober als Termin für die Amtsübernahme, weil sich der zweite Hamburger Kriminalist Rudolf Sieverts zur Erledigung eines Sonderauftrags des Reichswissenschaftsministers noch in England aufhalte und kein Privatdozent für Strafrecht und Strafprozeß in Hamburg zur Verfügung stehe. Mit Hamburg fühlte sich Schmidt demnach noch sehr verbunden. Diese gute 573 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Schreiben Studentkowskis v. 26.6.1935 sowie seine Notiz über ein Telefonat mit Eckhardt v. 26.6.1935. 574 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: So Studentkowski in seiner Notiz über ein Telefonat mit Eckhardt v. 26.6.1935. 575 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Schreiben der Juristenfakultät Leipzig an den kommissarischen Leiter des Ministeriums für Volksbildung, Dresden, v. 26.6.1935. 576 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Niederschrift Seydewitz’ über die Verhandlungen mit Schmidt v. 1.7.1935.

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Beziehung zu Hamburg zeigte sich auch darin, daß er keine eigene Entscheidung über die Annahme des Rufs treffen wollte, ohne zuvor mit dem Hamburger Dekan Eisfeld und dem damaligen Rektor Rein gesprochen zu haben577. Daher wollte er seine Entscheidung nicht überstürzen, sondern fuhr zunächst einmal mit seiner Frau in den Urlaub. In Hamburg stieg währenddessen die Sorge um einen Verlust Schmidts. Die Landesunterrichtsbehörde schrieb Schmidt daher an sein Urlaubsdomizil Haus Immergrün am Kienberg in Freudenstadt578. In diesem Brief wies sie Schmidt darauf hin, daß Sieverts seine Tätigkeit in London im Wintersemester 1935/36 fortsetzen wolle und bei seinem Fortgang daher beide Strafrechtslehrer ausfallen würden. Eine höhere Besoldung könne in Hamburg jedoch nicht geboten werden, da sich Schmidts Bezüge bereits an der Obergrenze bewegten. In Hamburg hoffte man daher auf eine persönliche Vorliebe Schmidts, an der vertrauten Universität zu bleiben. Schmidt ließ sich jedoch von keiner Seite unter Druck setzten und nahm sich Zeit zum Überlegen. Mit Rein, zu dem er und seine Frau ein gutes Verhältnis pflegten, besprach er sich eingehend. Schmidt tat sich mit dem Gedanken schwer, die Universität Hamburg zu verlassen. Immerhin hatte er als Rektor sehr für das Überleben der Universität gekämpft und manche Situationen mit den Kollegen gemeistert. In einem Brief an Rein vom 15. Juli 1937, den Schmidt aus Frankfurt schrieb579, wirkte er noch sehr unentschlossen. Er versprach Rein, sich bis zum 10. August zu entscheiden, damit bis zum Beginn des Wintersemesters am 1. November noch genug Zeit zur Verfügung stünde, um einen Ersatz zu finden, falls Sieverts nicht aus England zurückkomme. Schmidt bekräftigte, wie sehr er der Stadt Hamburg, der Umgebung und der Universität verbunden sei. Auf die Frage Reins, womit er ihn locken könne, in Hamburg zu bleiben, nannte Schmidt strafrechtliche Kurse bei den Referendaren, ohne sich aber darauf festzulegen, Leipzig dann aufzugeben. Schmidt war offensichtlich hin- und hergerissen. Anfang August 1935 entschied sich Schmidt schließlich, dem Ruf nach Leipzig Folge zu leisten580. Mit handschriftlichem Brief vom 13. August 577 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Schreiben Seydewitz’/Studentkowskis an den Reichs- und Preußischen Minister für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung v. 16.7.1935. 578 StAHH, 361-6, I 362 Bd. 1: Schreiben der Landesunterrichtsbehörde Hochschulwesen an Schmidt v. 8.7.1935. 579 StAHH, 361-6, IV, 946 Schmidt, Eb., 1891: Schmidts Brief an Rein v. 15.7.1935. 580 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Schreiben Schmidts an Seydewitz v. 13.8. 1935.

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1935581 teilte er dem Hamburger Rektor Rein mit, daß er sich „nach langem Nachdenken und immer erneutem Überprüfen aller Gründe Für und Wider“ endgültig für Leipzig entschlossen habe. Am 19. August wurde in der „Hochschulkorrespondenz“ offiziell darüber berichtet, daß Schmidt zum 1. Oktober 1935 nach Leipzig wechseln werde, was in Hamburg sehr bedauert werde582. Fraglich ist, welche Gründe für Schmidts Entscheidung zugunsten Leipzigs letztlich den Ausschlag gaben. Sie sind nicht bekannt, sie lassen sich nur erahnen. Auch wenn sich Schmidt und seine Familie in Hamburg wohl fühlten, verlangten seine Entwicklung und seine Karriere nach einem Wechsel. Er hatte durch sein Rektorat in Hamburg viel erreicht, so daß die Zeit für eine neue Universität reif war. Leipzig genoß einen ausgezeichneten wissenschaftlichen Ruf. Die Universität Leipzig zählte zu den „Leuchten der Welt“583. Gerade im Strafrecht wurde der Leipziger Juristenfakultät dank Wach und den schriftstellerischen Leistungen von Bülow und Degenkolb eine führende Rolle und besonderer Ruhm zugeschrieben584. Darüber hinaus versprach die Nähe zum Reichsgericht wertvolle wissenschaftliche Anregungen. Neben der wissenschaftlichen Anziehungskraft lockte Leipzig auch durch seine kulturelle, insbesondere musikalische Reputation sowie als „Stadt des Buches“. Musik und Bücher zählten für Schmidt zu den Grundbedürfnissen. Offiziell nahm Schmidt den Ruf nach Leipzig schon zum 30. September 1935 an585. Am 1. November 1935 wurde er durch den Reichserziehungsminister zum ordentlichen Professor an der Universität Leipzig ernannt586. Die Ernennung wurde verzögert, da die Gehaltsfrage erst im September 1935 abschließend geklärt werden konnte; Schmidts Bezüge wurden vom Reichswissenschaftsministerium auf 13.600 RM Gehalt pro Jahr, auf die volle Wohnungsgeldgarantie in Höhe von 1.728 RM pro Jahr und die Kolleggeldgarantie in Höhe von 7.000 RM pro Jahr festgesetzt587. Er erhielt demnach ein um 100 RM pro Jahr höheres Grundgehalt als in Hamburg so581 StAHH, 361-6, IV, 946, Schmidt, Eb., 1891: Brief Schmidts an Rein v. 13.8.1935. 582 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Hochschulkorrespondenz v. 19.8.1935, 33. Jhg., Nr. 190. 583 Schweitzer, Universität Leipzig, S. 6. 584 SHStAD, 11125, Nr. 10200/47: Schreiben des Dekans der Juristenfakultät an das Ministerium für Volksbildung v. 18.9.1934. 585 Paech/Krampe, Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät, S. 873. 586 BAA, W-10/2383: Personalnachweis-Bogen, Dienstlaufbahn; zum Gehaltsproblem SHStAD, 11125, Nr. 10200/53. 587 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Schreiben Schmidts an das Sächsische Ministerium für Volksbildung v. 18.9.1935; Schreiben Seydewitz’ an Eckhardt v. 16.8.

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wie eine stattliche Wohnungsgeldgarantie, da die Wohnungspreise in der beliebten Universitätsstadt Leipzig sehr hoch waren. Schmidt wurde zum ordentlichen Professor des Strafrechts, Strafprozeßrechts, der Rechtsphilosophie und der Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft ernannt588. Rechtsphilosophie überrascht bei Schmidt, da er schon während des Studiums keinen Zugang zu ihr finden konnte. Jedoch hatte er bereits bei den Berufungsverhandlungen geäußert, daß er sich nicht nur auf Strafrecht und Strafprozeßrecht beschränken wolle, sondern auch Rechtsphilosophie lesen möchte589. Dieser Wunsch kam der Leipziger Juristenfakultät entgegen, da Rechtsphilosophie eine „stets vorhandene Lücke“ darstellte, die bislang nur von der Philosophischen Fakultät geschlossen wurde, obwohl das Interesse der Juristen nach Ansicht der Juristenfakultät ständig zunahm590. Schmidt betonte außerdem, daß er in Hamburg Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft und früher auch Zivilprozeß gelesen habe591. Die ungewöhnliche Kombination von Strafrecht und Zivilprozeßrecht hatte die Leipziger Juristenfakultät bereits bei Leo Rosenberg erlebt und strebte insoweit keine Wiederholung an592. 2. Universitätsleben im Nationalsozialismus a) Nationalsozialistische Durchdringung Bei Schmidts Eintritt in die Leipziger Universität war Krueger „Führer der Universität“, Golf Prorektor und Hans Gerber Dekan der Juristenfakultät593. Das Leipziger Universitätsleben war bereits nationalsozialistisch durchdrungen. Es ging dem Nationalsozialismus nicht mehr wie in Hamburg um die 1935 zur Höhe des Wohnungsgeldzuschusses; Schreiben Seydewitz’ v. 21.8.1935 zur Höhe der Kolleggeldgarantie. 588 SHStAD, 11125, Nr. 10200/47: Liste als Anlage zu einem Schreiben von Studentkowski an Grüninger v. 22.6.1938; SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Schreiben von Studentkowski/Seydewitz an den Reichs- und Preußischen Minister für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung v. 16.7.1935; Bescheinigung Gadamers v. 23.7.1946, Privatbesitz Schmidt. 589 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Niederschrift Seydewitz’ über die Verhandlungen mit Schmidt v. 1.7.1935. 590 SHStAD, 11125, Nr. 10200/47: Schreiben des Dekans der Juristenfakultät an das Ministerium für Volksbildung v. 18.9.1934. 591 SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Niederschrift Seydewitz’ über die Verhandlungen mit Schmidt v. 1.7.1935. 592 SHStAD, 11125, Nr. 10200/52: Niederschrift Studentkowskis über eine Besprechung mit Oppikofer als Vertretung des Dekans Gerber am 3.9.1936. 593 UAL, Film-Nr. 1495: Personalverz. nach dem Stand v. 30.6.1935 und Vorlesungsverz. WS 1935/36 und SS 1936.

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Etablierung an der Universität, sondern um eine Vertiefung. Die nichtarischen Dozenten waren weitestgehend entfernt, die neuen nationalsozialistisch motivierten Fächer waren etabliert. Seit 1933 bestand eine nationalsozialistisch geprägte und „gesäuberte“ Universitätsleitung594. Der „Nationalsozialistische Lehrerbund“ (NSLB) hatte in Leipzig bereits im Mai 1933 seine erste akademische Woche abgehalten595. Seit 1934 übte das „Reichsministerium für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung“ einen starken Einfluß auf die Universität aus596. Darüber hinaus sorgte in Leipzig auch die dortige Hochschulgruppe des Nationalsozialistischen Rechtswahrerbunds (NSRB) mit dem Dozentenschafts- und NSRB-Hochschulgruppenleiter Koeppen und seinem Stellvertreter Professor Spiethoff für die gewünschte politische Ausrichtung der Universität; Fakultätsunterführer war Professor Liebisch597. Die nationalsozialistische Durchdringung der Hochschulen hatte zu jener Zeit ihren Zenit schon fast wieder überschritten598. Die Angst vor Spitzeln war aber geblieben599. Während der gesamten Hitlerzeit gab es den SD (Sicherheitsdienst), der auch unter den Studenten und Dozenten seine Beauftragten hatte600. Schmidt mußte in Leipzig daher wieder neu lernen, wem er wirklich vertrauen konnte und wo er frei reden konnte. Auch wenn die später unter amerikanischer Besatzungsmacht eingesetzten Kommissionen in Leipzig nur ca. ein Zehntel der Dozenten zur sofortigen Entlassung vorschlugen und von 1935 an kein Rektor im Amt gewesen sein soll, der nicht die Freiheit der Wissenschaft und die Selbstverwaltung der Universität mit allen Kräften verteidigte601, war für den Neuling Schmidt Vorsicht geboten. An manchen Universitäten hatten sich „Inseln freier Geistigkeit, Freundesgruppen von Professoren und Studenten [gebildet], die bei äußerlicher Zustimmung zum Regime eine oft kritische oder doch distanzierte Haltung zu den Tagesereignissen suchten, ja vereinzelt, wie in Leipzig oder Freiburg, zu Ansatzpunkten des akademischen Widerstandes wurden“602. Insgesamt besserte sich das Klima an den Universitäten in den letzten Jahren vor dem Krieg, denn die Studenten wurden der nationalsozialistischen Phrasen müde und empfänglicher für nüchterne Sachlichkeit und Kritik603. 594

Borusiak, Neueröffnung der Universität Leipzig, S. 345 m. w. N. Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 281. 596 Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 279. 597 UAL, Film-Nr. 1495: Personalverz. nach dem Stand v. 30.6.1935 und Vorlesungsverz. WS 1935/36 und SS 1936, S. 75. 598 Maier, Nationalsozialistische Hochschulpolitik, S. 93. 599 Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 600 Kunkel, Der Professor im Dritten Reich, S. 129. 601 Schweitzer, Universität Leipzig, S. 17 f. 602 Maier, Nationalsozialistische Hochschulpolitik, S. 93 f. 603 Kunkel, Der Professor im Dritten Reich, S. 129 f. 595

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b) Juristenfakultät Zwischen 1933 und 1935 waren insgesamt 68 Personen der Universität Leipzig diskriminiert und entlassen worden604. Aufgrund des „Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“ hatte die Leipziger Juristenfakultät den Arbeitsrechtler Erwin Jacobi, den Öffentlichrechtler Hans Apelt sowie den Zivilprozeßrechtler Leo Rosenberg verloren605. In den 1930er Jahren lasen zwar noch namhafte Professoren wie der Zivilrechtler Heinrich Siber (bis 1935) und der Romanist Paul Koschaker (bis 1935/36)606. Dennoch wird Schmidts Antrittsjahr 1935 als „Höhepunkt rassistischer und politischer Vertreibungen“ gesehen, da Juden mit Hilfe des „Reichsbürgergesetzes“ aus der Volksgemeinschaft ausgeschlossen wurden607. Schmidt war damals laut seinem Tagebuch als einziges Fakultätsmitglied kein Parteimitglied608. Wie Paul Koschaker wird er als erklärter Gegner des Nationalsozialismus eingeordnet609. Die Juristenfakultät stand unter dem Einfluß der „Kieler Schule“, der Georg Dahm, Friedrich Schaffstein und Ernst Rudolf Huber nahestanden610. Sie zeichnete sich aber weder durch Kritik am nationalistischen Recht, noch durch einen besonderen Einsatz dafür aus611. Im Universitätsalltag wirkten die verschiedenen Interessengruppen daher wohl im Großen und Ganzen recht ungestört nebeneinander, zumal besonders unliebsame Fakultätsmitglieder bereits entfernt worden waren. Schmidt gehörte wahrscheinlich zu der dem Nationalsozialismus neutral bis fern stehenden Gruppe von Fakultätsmitgliedern. Fakultätsmitglied Hans Thieme lobte im Rückblick die „in schweren Jahren bewährte Kameradschaft im persönlichen Bereich“612. Zu Schmidts Fakultätskollegen zählten bei seinem Amtsantritt Hans Gerber (seit 1. April 1934; Staatslehre, Staatsrecht und Völkerrecht); Franz Beyerle (seit 1. Oktober 1934; Deutsches Recht, Bürgerliches Recht und Handelsrecht) und Hans Oppikofer (seit 1. April 1934; Deutsches Recht, 604

Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 286 mit Namensliste. Kern, Die Geschichte der Leipziger Juristenfakultät, S. 132 f. 606 Kern, Die Leipziger Juristenfakultät, S. 86. 607 Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 290. 608 Aber auch der Arbeitsrechtler Lutz Richter stand der NSDAP fern (vgl. zu Lutz Richter: Wer ist’s, X. Ausgabe, S. 1299; zu seiner gegenüber dem Nationalsozialismus ablehenden Haltung: BAB: Akte zu Dr. Gustav Clemens Schmelzeisen, daraus Schreiben v. 4.10.1938 sowie Personalakte R 240, Schreiben v. 28.10.1937 und v. 02.10.1941). 609 Kern, Die Geschichte der Juristenfakultät, S. 133. 610 Notiz von Georg Schwalm v. 9.8.1945, Privatbesitz Ruth Schwalm; zur sog. „Kieler Schule“ vgl. z. B. Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 37–70. 611 Kern, Die Geschichte der Juristenfakultät, S. 133. 612 UAG, Jur. 0256: Schreiben Thiemes als Dekan an Siber v. 31.3.1950. 605

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Bürgerliches Recht, Handelsrecht); Hans Otto de Boor (Deutsches Bürgerliches Recht, Zivilprozeßrecht, Rechtsvergleichung und Urheberrecht) trat wie Schmidt am 1. Oktober 1935 in die Fakultät ein; Richard Schmidt (Strafrecht, Straf- und Zivilprozeßrecht, Allgemeine Rechts- und Staatslehre) war bereits von seinen amtlichen Verpflichtungen entbunden worden613. Die Fakultät war demnach überschaubar und der Kontakt untereinander zwangsläufig eng. Schmidt war anfangs der einzige aktive Vertreter des Strafrechts. Erst zum 3. Februar 1939 trat Georg Dahm als zweiter Fachvertreter in die Fakultät ein614, Wilhelm Gallas folgte zum 1. Oktober 1942615. Die Fakultät erweiterte sich von Jahr zu Jahr um mindestens einen ordentlichen Professor. Am 1. Januar 1937 kam Franz Wieacker (zunächst) als außerplanmäßiger ordentlicher Professor hinzu616; am 1. Oktober 1937 Ernst Rudolf Huber617, Karl Michaelis zum 13. Dezember 1938618, im Jahre 1940 Günter Haupt619 und im darauffolgenden Jahr ist Hans Thieme als ordentlicher Professor der Juristischen Fakultät verzeichnet620. Im Jahre 1942 folgte noch Werner Weber621. Schmidt wurde von seinen Kollegen geachtet und geschätzt. Seinetwegen wurde lange der zweite vakante Strafrechtslehrstuhl von Leo Rosenberg bewußt freigehalten, um bei seiner möglichen Wegberufung argumentieren zu können, daß er der einzige Vertreter des Strafrechts in Leipzig sei622. Man wollte ihn unbedingt in Leipzig halten. Die Fakultät war mit Schmidt zufrieden und sah das Strafrecht durch ihn als Ordinarius sowie durch den Dozenten Dr. Richard Busch (und bei Bedarf durch den Oberreichsanwalt Brettle als Honorarprofessor) ausreichend vertreten623. Die dennoch angegangene Wiederbesetzung des zweiten Strafrechtlehrstuhls fand ihren Grund allein in der Sorge, daß bei einer zu langen Vakanz eine Entziehung der Professur erfolgen könnte624. Der Lehrstuhl sollte aber dennoch nicht um jeden Preis 613 UAL, Film-Nr. 1495: Personalverz. nach dem Stand v. 30.6.1936 und Vorlesungsverz. WS 1936/37 und SS 1936; Personalverz. SS 1938 für die Eintrittsdaten. 614 UAL, Film-Nr. 1496: Personal- u. Vorlesungsverz. SS 1939. 615 UAL, Film-Nr. 1497: Personal- u. Vorlesungsverz. SS 1943. 616 UAL, Film-Nr. 1495: Personal- u. Vorlesungsverz. WS 1937/38. 617 UAL, Film-Nr. 1495: Personalverz. WS 1938/39. 618 UAL, Film-Nr. 1496: Personal- u. Vorlesungsverz. SS 1939. 619 UAL, Film-Nr. 1496: Personal- u. Vorlesungsverz. II. Trimester 1940. 620 UAL, Film-Nr. 1496: Personal- u. Vorlesungsverz. SS 1941. 621 UAL, Film-Nr. 1497: Personal- u. Vorlesungsverz. WS 1942/43. 622 SHStAD, 11125, Nr. 10200/52: Niederschrift Studentkowskis über eine Besprechung mit Gerber am 22.9.1936. 623 SHStAD, 11125, Nr. 10200/52: Niederschrift über eine Besprechung zwischen Studentkowski und Oppikofer am 23.10.1937. 624 SHStAD, 11125, Nr. 10200/52: Niederschrift über eine Besprechung zwischen Studentkowski und Oppikofer am 23.10.1937.

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besetzt werden. Gesucht wurde keine „Dublette“ zu Schmidt, wie sie z. B. in Karl Engisch als Vertreter der alten Rechtsschule gesehen wurde625, sondern ein Kriminologe oder ein Gastprofessor als Vertreter der italienischen Rechtswissenschaft626. Dennoch entschied sich die Juristenfakultät für Karl Engisch627. Da dieser aber Heidelberg die Treue hielt628, kam es zur Berufung Georg Dahms aus Kiel629. Der 35jährige Dahm wurde im Jahre 1939 als ordentlicher Professor in die Juristenfakultät aufgenommen630. Er war ein Schüler Gustav Radbruchs, hatte sich aber mit seinem Lehrer zerstritten631. Er hatte in Kiel das strafrechtliche Ordinariat von Kantorowicz übernommen, der am 13. April 1933 mit sofortiger Wirkung „beurlaubt“ worden war632. Dahm war ein führender Vertreter der „Kieler Schule“ und zählte zu den jungen Dozenten, die sich für den Nationalsozialismus aus voller Begeisterung und Überzeugung einsetzten. Bereits im Jahre 1933 hatte er zusammen mit Friedrich Schaffstein die kleine, aber damals viel beachtete Schrift „Liberales oder autoritäres Strafrecht?“ verfaßt. Schaffstein war gerade von Leipzig nach Kiel gewechselt633, als Schmidt nach Leipzig kam. Schaffstein und Dahm setzten sich für ein autoritäres Strafrechtssystem ein, das sich von einem liberal-rechtsstaatlichen Strafrecht scharf abgrenzte, das Schmidt vertrat. Auch persönlich zählten Schmidt und Dahm nicht zum gleichen Lager, da Schmidt mit Gustav Radbruch sowie Hermann Kantorowicz eng verbunden war, zu denen Dahm Distanz hielt. Die Berufung Dahms, die Schmidts Entlastung dienen sollte, erschien für ihn daher zum Teil sicherlich auch als Belastung. c) Schmidts Vortrag im Professorenseminar Am 27. Januar 1937 hielt Schmidt im Rahmen eines Professorenseminars der Juristenfakultät einen Vortrag über die Strafe634. Darin setzte er sich da625 SHStAD, 11125, Nr. 10200/52: Niederschrift über eine Besprechung zwischen Studentkowski und Oppikofer am 23.10.1937. 626 SHStAD, 11125, Nr. 10200/52: Schreiben des Dekans Oppikofer an das Ministerium für Volksbildung v. 4.11.1937. 627 SHStAD, 11125, Nr. 10200/52: Niederschrift Studentkowskis v. 23.2.1938 über eine Besprechung mit Ministerialrat Lehmann, Finanzministerium. 628 SHStAD, 11125, Nr. 10200/52: Schreiben Engischs v. 12.3.1938 an Studentkowski. 629 SHStAD, 11125, Nr. 10200/52: Hochschulanzeiger v. 14.1.1939, Nr. 12. 630 Kern, Die Geschichte der Juristenfakultät, S. 133. 631 Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 49. 632 Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 44, 49. 633 Zu Schaffstein: Kürschners, 9. Ausgabe, S. 1752. 634 Schmidt, Manuskript eines Vortrags für ein Professorenseminar ohne Titel, Privatbesitz Schmidt, S. 1–16.

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für ein, die Strafe von ihrem Wesen her zu bestimmen und zu begrenzen. Dem Wesen der Strafe näherte er sich (wie gewöhnlich) über die Geschichte. Er veranschaulichte, wie sich das Verständnis von Strafe, gerade durch Franz v. Liszt, verändert und zu einer neuen Strafrechtsdogmatik geführt hatte, vor allem zum materiellen Verbrechensbegriff. Schmidt beschrieb die Strafe in ihrer Vieldimensionalität, d.h. als Leid, in dessen Zufügung sich das Genugtuungsbedürfnis des Verletzten und das Vergeltungsbedürfnis der Gesellschaft ausdrücke, aber auch als Reaktion des Volkskörpers gegen ein die Lebensbedingungen störendes Organ. Wichtig war ihm, daß die Strafe ein echtes Sühneerlebnis ermöglicht, nicht im Sinne von Vergeltung, sondern mit dem Ziel der Wiedergewinnung der sittlichen Freiheit. Diese Möglichkeit bot nach seiner Überzeugung nur die Spezialprävention. Erfreut stellte er daher fest, daß die Täterbewertung mehr in den Mittelpunkt gerückt und die Pflichtverletzung stärker betont werde, indem mehr auf den Gesinnungsverfall als auf die Rechtsgutsverletzung abgestellt werde. Die Verwässerung der Strafe werde dadurch rückgängig gemacht, ihr Ernst wiederhergestellt und wirksame Kriminalpolitik betrieben. Deswegen war ihm auch eine saubere Trennung zwischen Strafe und sichernden Maßnahmen sowie zwischen Justiz- und Verwaltungsunrecht wichtig. Außerdem legte er Wert darauf, daß Genugtuungsmittel nicht in demütigende Erniedrigungen ausarten und daß für echte Strafmaßnahmen ausschließlich die Staatsanwaltschaft und die Strafgerichte zuständig sind und keine ständischen Ehrengerichte. Das Ziel bestand für ihn in der Reduktion der Strafe auf ihre wesentliche Funktion, nämlich auf die Besserung des verbrecherischen Menschen. d) Antrittsvorlesung Seine Antrittsvorlesung an der Leipziger Universität hielt Schmidt über „Materielle Rechtsauffassung und Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen“ am 20. August 1937635, d.h. fast zwei Jahre nach seinem Amtsantritt. Schmidt leitete seine Rede mit den Worten ein: „Es ist akademische Sitte unserer altehrwürdigen Universität, daß der Inhaber eines ordentlichen Lehrstuhls in einem wissenschaftlichen Vortrage vor der Öffentlichkeit von dem spricht, was ihm in der ihm anvertrauten Lehrtätigkeit sein Anliegen bedeutet. Mein Fachgebiet ist die gesamte Strafrechtswissenschaft, außerdem aber die Geschichte der Rechtswissenschaft und die Geschichte des Rechts überhaupt.“636 Trotz geschichtlichen Rückblicks bildeten die Gegenwartsfragen 635 636

Redemanuskript, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 1, Privatbesitz Schmidt.

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Schmidts Ausgangspunkt, wobei er die Zusammenarbeit von Wissenschaft und Praxis bei der Entwicklung der materiellen Rechtsauffassung zur Abgrenzung und Überwindung „eines toten Formalismus und Paragraphenkultes“637 nachzeichnete. Nach seiner materiellen Rechtsauffassung war das „politische Recht“, das vom Gesetzgeber gesetzt worden war, lediglich als „Wegweiser zum Recht“ bzw. als „Erkenntnismittel für das Recht“ zu verstehen638. Das Recht selbst definierte er dagegen als die „völkische Sittenordnung, d.h. also de[n] Inbegriff der Rechtsauffassungen, die sich im Volke selbst aus seinem ureigenen Wesen in ständiger Verbindung mit der Wirklichkeit des Lebens entwickeln, sofern sie, auf die Gerechtigkeit als höchsten Wert ausgerichtet, von jedem, der ‚Volksgenosse‘ sein will, eine innere Bejahung fordern dürfen“639. Selbstverständlich sei gerade für den Richter das Gesetz entscheidend, jedoch wolle er den Blick des Richters lenken auf: „das Wesentliche der Lebenswirklichkeit, um dessen Willen jene Formeln da sind, und zweitens stets auf das über den Gesetzen stehende ‚Recht‘ als die zur Erde herniedergestiegene Idee der Gerechtigkeit, von der sich die Formeln der Gesetze in ihrer Anwendbarkeit auf die Fälle des praktischen Lebens bewähren müssen“640. Die Rechtsprechung sollte nach Schmidts Vorstellung lebensnah sein und die Gerechtigkeit im Einzelfall suchen, wozu er eine Freiheit von den Buchstaben des Gesetzes für nötig hielt. Er stellte klar, daß er nicht auf „alles Begriffliche, weil etwa Abstrakte“641 verzichten, sondern dem Begriff lediglich einen anderen Wert beimessen möchte: „Aber wir wollen von diesen ordnenden Abstraktionsbegriffen unserer Systematik keine Ergiebigkeit für die Gewinnung von Entscheidungsobersätzen erwarten.“642 Die Gesetze gaben für Schmidt demnach den Rahmen vor, innerhalb dessen der Richter – orientiert an der materiellen Gerechtigkeit und den sozialen Wertvorstellungen – seine Entscheidung eigenständig fällen muß. Nur dann konnte nach Schmidts Ansicht Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet werden, wie er es bereits in seiner Hamburger Rektoratsrede dargelegt hatte. Den Schwerpunkt seiner Antrittsvorlesung legte Schmidt darauf, zu zeigen, daß das Reichsgericht in seiner Rechtsprechung schon Anfang des 20. Jahrhunderts im Sinne der materiellen Rechtsauffassung entschieden hatte. Das Reichsgericht habe mit seiner Entscheidung vom 11. März 1927643 zur „Schwangerschaftsunterbrechung“ erstmals seine formalistische 637

Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 7, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 9 f., Privatbesitz Schmidt. 639 Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 11, Privatbesitz Schmidt. 640 Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 14 f., Privatbesitz Schmidt. 641 Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 16, Privatbesitz Schmidt. 642 Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 17, Privatbesitz Schmidt. 643 RGSt 61, S. 242; hierzu Schmidt, Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, in: ZStW 49 (1928), S. 350–411; vgl. hierzu oben B. II. 4. b). 638

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Rechtsprechung aufgegeben. Anhand dieser bereits mehrfach besprochenen Entscheidung zeigte er auf, wie sich das Reichsgericht über das gesetzte Recht hinausgewagt und sich dabei an den sozialen Kulturanschauungen orientiert hatte. Demnach sei der gegenwärtige Streit in der Strafrechtswissenschaft um das sog. „Rechtsgutsdenken“, der im Jahre 1933 mit der Proklamation des „Willensstrafrechts“ eingeläutet worden sei, völlig überflüssig, da die materielle Rechtsauffassung schon älter sei als von Georg Dahm behauptet werde644. Zu Unrecht werfe man daher dem Reichsgericht und einer „mindestens sehr anerkannten Richtung in der Wissenschaft der Zeit um 1928“645 eine einseitige Betonung des verletzten Rechtsguts und eine Vernachlässigung der Täterpersönlichkeit vor. Schmidt bemühte sich, anhand von weiteren Beispielen aus der Rechtswidrigkeit, Schuld und Täterbeurteilung nachzuweisen, daß sich das Reichsgericht auch schon in anderen Entscheidungen von den sich aus der sozialen Sinnbedeutung eines Falls ergebenden Wertungen habe leiten lassen. Trotz aller Offenheit gegenüber der materiellen Rechtsauffassung verwahrte sich Schmidt gegen Schaffsteins Forderung, die systematischen Unterschiede zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld sowie zwischen Notwehr und Putativnotwehr aufzuheben646. Diese neue Tendenz in der Strafrechtswissenschaft stellte er deutlich in Frage und sprach sich für eine Beibehaltung der bisherigen Systematik aus. Die angedachte Aufhebung der „abstrakten Zweiteilung“ sei ein „Irrweg und Rückschritt“, der mit der materiellen Rechtsauffassung, wie er sie dargestellt habe, nichts zu tun hätte647. Abschließend stellte Schmidt dar, wie breit die zuvor besprochene Rechtsprechung des Reichsgerichts Aufnahme gefunden habe; so seien etwa die Grundsätze zur „Schwangerschaftsunterbrechung“ in § 14 des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses anerkannt worden. Die Täterauffassung des Reichsgerichts werde im künftigen deutschen Strafrecht ihre Legalisierung finden. Das künftige Strafrecht werde ganz allgemein ein Rechtsdenken verlangen, wie es sich in der vom Reichsgericht erarbeiteten materiellen Rechtsauffassung gezeigt habe. Die Analogie werde dabei der „Prüfstein sein, an dem es sich immer wieder zu bewähren haben wird“648. Für die Strafrechtwissenschaft hoffte er ganz im Sinne Liszts, daß sie sich auf ihre Funktion als „praktische Wissenschaft“649 besinne und ihre Auf644 645 646

Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 36, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 46 f., Privatbesitz Schmidt. Vgl. Schaffstein, Die materielle Rechtswidrigkeit, in: ZStW 55 (1936), S. 31,

35. 647 648 649

Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 83 f., Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 95, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 96, Privatbesitz Schmidt.

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gabe dementsprechend wahrnehme. In seinen Worten wurde deutlich, wie sehr er sich eine Annäherung von Wissenschaft und Praxis wünschte und wie gegenwärtig Liszt in seinem Denken immer noch war. Schmidt warnte aber davor, ihn dahingehend mißzuverstehen, daß in der Strafrechtswissenschaft alles beim Alten bleiben solle, zumal sich diese stets an den gegenwärtigen Wertvorstellungen des Volkes orientiere. Er sah die juristische Arbeit auf dem richtigen Weg, wenn sie sich auf die materielle Rechtsauffassung stütze, wie sie das Reichsgericht praktiziere. Durch diese Einschränkung grenzte sich Schmidt von den nationalsozialistisch motivierten Strömungen in der Rechtswissenschaft ab, denen sich Dahm und Schaffstein verschrieben hatten. Wenn die Strafrechtswissenschaft der von ihm dargestellten materiellen Rechtsauffassung folge, werde sie „vor dem Leben und dem gesunden Empfinden des Volkes, seiner Gesittung, seinem politischen Wollen und Fühlen bestehen können. Sie wird das unerreichbare Ideal der Gerechtigkeit nicht zu verwirklichen vermögen; aber sie wird sich auf dem Wege zu ihm wissen“650. Schmidt hatte demnach den gegenwärtigen Un-Rechtszustand erkannt und sein Ziel nicht aus den Augen verloren: „aus lieb der gerechtigkeit und um gemeines nutz willen.“ Mit diesem Zitat aus Art. 125 CCB (Constitutio Carolina Bambergensis) bzw. Art. 104 CCC (Constitutio Criminalis Carolina) schloß Schmidt seine Antrittsvorlesung, die ebenso wie seine themenverwandte Rektoratsrede einen zwiespältigen Eindruck hinterläßt. Einerseits der um Anschluß bemühte Schmidt, der den aktuellen Forderungen gerecht werden wollte; anderseits der zeitkritische Schmidt, der in dem alten liberal-rechtsstaatlichen Gedankengut fest verwurzelt war. Indem Schmidt wiederholt deutlich machte, daß das gesetzte Recht nur Ausdruck der gegenwärtigen Kulturanschauungen und daher „politisches“ Recht sei, hielt er dieses für die vergängliche Gegenwart, in der er lebte und arbeitete. Ewig und unverändert blieb für ihn aber seine „Idee der Gerechtigkeit“. 3. Schüler a) Jannis Georgakis Engen persönlichen Kontakt pflegte Schmidt zu seinem griechischen Schüler Jannis Georgakis. Georgakis wurde 1916 auf Lefkada (Insel im Ionischen Meer) geboren651. Ihn zog es nach Deutschland, da Griechenland bereits das reformierte bayerische Strafgesetzbuch von 1813 übernommen hatte und sich bei seiner eigenen Entwicklung an der deutschen Strafrechts650 651

Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S. 100 f., Privatbesitz Schmidt. Papyros Britannica, Larousse Enzyklopädie, Bd. 17, S. 87.

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wissenschaft orientierte, insbesondere an Franz v. Liszt und seinem sozialpolitischen Strafrecht, so daß Liszts Name häufig in den Hörsälen der Athener Juristischen Fakultät erklang652. Als Georgakis in den 1930er Jahren nach Deutschland kam, war er überrascht, daß Liszts Lehren hier heftig durch neuere Strömungen in der Literatur kritisiert wurden und nahm dies zum Anlaß, sich als Ausländer näher mit Liszts Persönlichkeit und mit seinen Lehren auseinanderzusetzen653. Am 21. Februar 1938 wurde Georgakis in Leipzig mit einer Dissertation über „Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht“ promoviert und erhielt dafür ein „sehr gut“654. Die Dissertation, die im selben Jahr in den Leipziger rechtswissenschaftlichen Studien veröffentlicht wurde, widmete Georgakis seinem „Lehrer“ Schmidt, der – wie er im Vorwort schrieb – die Bearbeitung dieses Themas angeregt hatte655. Im ersten Teil der Arbeit untersuchte Georgakis § 330c StGB (Allgemeine Nothilfe)656 und im zweiten Teil die rechtspflichtwidrige Nichtabwendung des strafbaren Erfolges. Er setzte sich mit dem echten und unechten Unterlassungsdelikt auseinander und konzentrierte sich dabei auf die Inhaltsbestimmung der „Hilfeleistung“ in § 330c StGB und der „Erfolgsabwendungspflicht“. Ganz im Sinne Schmidts erklärte Georgakis schon in der Einleitung, daß an den unechten Unterlassungsdelikten die Einstellung des Staates gegenüber den Rechten und Pflichten des einzelnen deutlich werde, da die Rechtsordnung vom einzelnen ein bestimmtes Verhalten fordere und ihr Unterlassen unter Strafe stelle. Bei Erörterung der „Hilfspflicht“ betonte er (übereinstimmend mit Schmidt) die Notwendigkeit einer rechtlichen und nicht nur einer moralischen Pflicht657. Ebenfalls in Übereinstimmung mit seinem Lehrer trennte er in Anlehnung an Goldschmidt Verwaltungsunrecht qualitativ vom kriminellen Unrecht, stellte aber fest, daß diese Trennung sehr zusammenschrumpfe, wenn die Gemeinschaft über dem einzelnen stehe, wie es im Nationalsozialismus bei § 330c StGB geschehen sei658. Rechtliche und sitt652

Georgakis, Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts, Vorwort. Georgakis, Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts, Vorwort. 654 UAL, Jur. Fak. B I/2, Bd. 4. 655 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 1–34. 656 § 330c StGB wurde durch die Novelle v. 28.6.1935 eingefügt und lautete: „Wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not nicht Hilfe leistet, obwohl dies nach gesunder Volksanschauung seine Pflicht ist, insbesondere, wer der polizeilichen Aufforderung zur Hilfeleistung nicht nachkommt, obwohl er der Aufforderung ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten genügen kann, wird mit Gefängnis bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“ (zitiert nach Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 1. 657 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 1. 658 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 2 ff. Der alte § 360 Nr. 10 StGB könne daher nicht als Polizeidelikt eingeordnet werden. 653

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liche Pflicht würden ineinander verschmelzen. Das Tatbestandsmerkmal „nach gesunder Volksanschauung“ zwinge zu einer individuellen Einzelfallbetrachtung im Wege einer Güterabwägung, was vernünftig und lebensnah sei659. Wichtig war Georgakis wie Schmidt, die „Hilfspflicht“ in § 330c StGB streng von der Erfolgsabwendungspflicht zu trennen660. Ihm kam es wie Schmidt bei der „Hilfspflicht“ nicht auf den Eintritt des Erfolges an, sondern die Hilfeleistung sollte „tatsächlich irgendwie geeignet sein [. . .] zur Abwehr der Gefahr zu dienen“, d.h. in Richtung der Abwehr der Gefahr vorgenommen werden661. Georgakis wollte dabei die subjektive Einsicht und das Können des einzelnen Menschen berücksichtigen, aber in der Form wie sie von ihm unter den gegebenen Verhältnissen erwartet werden kann662. Wenn aber jemand auf einen bestimmten Posten gestellt werde und ihn deswegen eine Erfolgsabwendungspflicht bzw. echte Rechtspflicht (z. B. Bademeister) treffe, greife die allgemeine „Hilfspflicht“ nicht mehr, sondern nur die speziellere Pflicht663. In Übereinstimmung mit Schmidt setzte sich Georgakis für eine scharfe Trennung von Kausalität und Rechtswidrigkeit bei unechten Unterlassungsdelikten ein, wobei er den Schwerpunkt auf die Rechtswidrigkeit legte664. Er bestimmte die Pflicht zur Erfolgsabwendung aus einem sozialen Interesse heraus, legte jedoch Wert auf eine konkrete Pflicht zur Erfolgsabwendung. Daher lehnte er Schaffsteins Vorschlag als „verwirrend“ und „überflüssig“ ab, nicht allein am objektiven Kriterium einer Rechtspflicht festzuhalten, sondern noch die Verantwortlichkeit als Täter, d.h. ein subjektives Moment, hinzufügen665. Wie Schmidt war es auch ihm wichtig, daß der zur Erfolgsabwendung Verpflichtete in der konkreten Situation weiß, was er zu tun hat666. Unabhängig vom Erfolgseintritt kam es Georgakis wie Schmidt darauf an, was „nach allgemeiner Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der im konkreten Fall anzuwendenden Kunst und Wissenschaft objektiv notwendig ist, damit Erfolgsabwendung als erfahrungsgemäß sicher erwartet werden kann“667. Immer wieder zitierte Georgakis seinen Lehrer Schmidt, insbesondere dessen Militärstrafrecht, und offenbarte seine Nähe zu Schmidts Gedankengut. 659

Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 5 f. Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 6 f. 661 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 11. 662 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 12 f. 663 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 16. 664 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 18 ff. 665 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 23 f. 666 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 27. 667 Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, S. 31 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 660

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Georgakis veröffentlichte außerdem im Jahre 1940 in den Leipziger rechtswissenschaftlichen Studien „Geistesgeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts“. Darin beschäftigte er sich mit den großen Linien in Liszts Lebenswerk: Mit seiner Prägung durch den Naturalismus, den Entwicklungsgedanken und den Zweckgedanken, mit seiner modernen Kriminalpolitik, aber auch mit der im Positivismus tief verwurzelten Strafrechtsdogmatik. Wie Schmidt bemühte er sich, den immer wiederkehrenden Vorwurf der Verweichlichung der Strafrechtspflege zu entkräften. Er beschrieb Liszts Lebensnähe, sein Bewußtsein für die Bedürfnisse seiner Zeit und seinen Sinn für die Praxis. In der Strafrechtsdogmatik habe Liszt an klaren juristischen Begriffen festgehalten und sei daher ein typisches Kind seiner Zeit gewesen. Georgakis sah in diesen beiden verschiedenen Standpunkten (in der Strafrechtsdogmatik strenger Formalismus mit dem Ziel höchster Rechtssicherheit einerseits, in der Kriminalpolitik Öffnung gegenüber sozialen, politischen und kulturellen Gegebenheiten andererseits) einen Zwiespalt in Liszts Lebenswerk, aber keinen echten Widerspruch. Liszt sei nämlich in zwei Schritten vorgegangen: „Erst muß für das Rechtssicherheitsbedürfnis des einzelnen bei der Feststellung seiner etwaigen Rechtsfeindlichkeit eine völlig befriedigende Garantie vorhanden sein, erst dann kann sich der ganze kriminalpolitische Apparat in Bewegung setzen.“668 Georgakis betonte im Sinne Schmidts, wie wichtig Liszt ein Strafgesetzbuch mit klaren und logischen Begriffen gewesen sei, um dem Bürger gegenüber dem Staat den Schutz seiner Freiheitsrechte zu gewährleisten. Er beschrieb aber auch, wie sich Liszt allmählich von seiner sehr strengen formalistischen Dogmatik gelöst und einer materiellen Rechtsauffassung geöffnet habe. Georgakis war wie Schmidt erkennbar bemüht, Liszt gegen die Angriffe als Liberalist zu verteidigen und ihm einen Platz in der gegenwärtigen Strafrechtswissenschaft zu sichern: „Es ist nicht sehr treffend, wenn voreilig das Lisztsche kriminalpolitische Programm als überwunden und für unsere Gegenwart nichtssagend angesehen wird. Eine sachliche Einstellung würde bereits für Deutschland zu gegenteiligem Ergebnis kommen.“669 Es zeichnet Georgakis aus, daß er sich als junger Wissenschaftler zu der Lisztschen Schule bzw. zu Liszts Rechtsdenken bekannte, das in jener Zeit auf verlorenem Posten stand. Es liegt nahe, daß Schmidt seinen Schüler in diesem Anliegen bestärkt hat, um Liszt auch in der Generation von Georgakis einen Platz zu verschaffen. Georgakis verfaßte darüber hinaus „Geistige und politische Horizonte des modernen Strafrechts“ (1949), „Strafrecht, Allgemeiner Teil“ (1958) und 668 669

Georgakis, Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts, S. 57. Georgakis, Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszts, S. 8.

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„Strafrecht und Philosophie“ (1960)670. Auf seine Bitte hin schrieb Schmidt am 28. September 1937 ein Geleitwort zu einer Arbeit über die Analogie im Strafrecht671. Darin ging Schmidt auf die Bedeutung des von Feuerbach stammenden Grundsatzes „nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege“ ein, der im 19. Jahrhundert als „eine endgültige und unerschütterliche Rechtswahrheit“ gegolten habe672. „Eine neue Rechtsquellentheorie, neue Auffassungen vom Wesen des Rechts und seiner Findung durch den Richter, neue Einstellungen zwischen dem Verhältnis des Einzelnen und der staatlich organisierten Volksgemeinschaft führen unsere Zeit in einen Gegensatz zu Feuerbachs Lehren über die Strafe und das Strafgesetz.“673 Die Anfänge dieses Wandels sah Schmidt bereits in Liszts Überwindung der Begriffsjurisprudenz. Anschließend stellte Georgakis den Zusammenhang mit dem „materiellen Rechtsdenken“ heraus, in geschichtlicher, juristischer und kriminalpolitischer Hinsicht. Georgakis hatte sich demnach Schmidts Arbeitsweise angeeignet, aktuelle Fragen auf ihre geschichtlichen Ursprünge zurückzuführen. In Georgakis fand Schmidt, der stets anspruchsvoll nach besonders begabten jungen Wissenschaftlern suchte, einen Schüler, der seine Bewunderung für Liszt teilte. Georgakis wurde zu Schmidts Lieblingsschüler. Schmidt folgte auch insoweit Liszt, der nur wenige Doktoranden annahm, aber zu ihnen dafür einen engen persönlichen Kontakt unterhielt, viel forderte, aber auch viel gab674. Zwischen Schmidt und Georgakis entstand eine besonders gute freundschaftliche Verbindung. Georgakis konnte seinen Lehrer sogar zu einer Fahrt nach Griechenland überreden, obwohl Schmidt selten Fernreisen unternahm. Im Oktober 1938 besuchte er mit seiner Frau Elisabeth Georgakis in dessen Heimatstadt Athen675: Georgakis’ Familie hatte Schmidt und seine Frau zu dieser Reise eingeladen, da es zu dieser Zeit keine Devisen gab. Schmidt, der mit seiner Frau bei der Familie Georgakis wohnte, besuchte die dortige Universität und reiste durch das Land. Wahrscheinlich konnte Schmidt seinen Schüler nach seiner Griechenland-Reise besser verstehen, warum dieser wieder langfristig in seine Heimat Griechenland zurückkehren wollte. Bei dieser Entscheidung ist auch 670

Papyrus Britannica Larousse, Bd. 17, S. 87. Hierzu handschriftliches Manuskript Schmidts, Privatbesitz Schmidt; die Arbeit wurde in Griechenland unter dem Titel „Das Analogieverbot und das moderne Strafrecht“ veröffentlicht. 672 Manuskript, S. 1, Privatbesitz Schmidt. 673 Manuskript, S. 2 f., Privatbesitz Schmidt. 674 Radbruch, Der innere Weg, S. 74 f. über Franz v. Liszt und sein Verhältnis zu den Doktoranden. 675 Eigener Reisebericht und Angaben in einem Fragebogen v. 22.3.1945, beides Privatbesitz Schmidt. 671

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zu bedenken, daß Georgakis aus einem Land kam, mit dem Deutschland Krieg führte. Insoweit erstaunt seine Habilitation an der Leipziger Universität während des Zweiten Weltkrieges bzw. verdeutlicht, daß Schmidt und auch die Leipziger Juristenfakultät wissenschaftliches Leben vom politischen Leben trennten. Seine Kollegen konnten Georgakis aber nicht vor Angriffen in der Öffentlichkeit schützen. Georgakis wurde in Leipzig häufig für einen Juden gehalten und deswegen immer wieder angegriffen. Als er neben Georg Schwalm676 auf dem Augustusplatz stand, forderte er diesen auf, sich deswegen weiter von ihm wegzustellen677. Hinzu kam noch, daß in Deutschland bei der Vergabe einer Dozentenstelle nicht nur die wissenschaftliche Leistung zählte, sondern es waren politische Gutachten des Rektors, des NS-Dozentenbundes und des NS-Studentenbundes, ein „Ariernachweis“ sowie die Absolvierung eines Dienstes im Geländesport oder in einem Arbeitslager entscheidend678. In Griechenland genoß Georgakis dagegen Ansehen und Respekt; er gehörte einer berühmten, einflußreichen und sehr wohlhabenden griechischen Familie an. Es verwundert daher nicht, daß er in Griechenland zunächst an der Universität und dann in der Politik eine beachtliche Karriere machte679: Ab 1942 lehrte er als Professor Strafrecht und Strafprozeßrecht an der Pantios Universität Athen und war in den Jahren 1963 sowie 1974 Dekan; 1944 wurde er Leiter des politischen Büros des Vizekönigs Damaskinos, schließlich Vizeminister; 1945 war er Verwalter der Ionischen Inseln, 1951 bis 1952 Generalverwalter der Dodekane Inseln; 1967 wurde er Präsident der EOT (= eine nationale Tourismus Organisation), 1966 bis 1970 Präsident des Exekutiven Rats der Olympic Fluglinie; 1975 war er als Botschafter zuständig für die Beziehungen zwischen Griechenland und den arabischen Staaten; seit 1976 bekleidete er das Amt des Präsidenten der Onassis Stiftung; 1978 erhielt er den Ehrendoktortitel der Universität von Nordmichigan in den USA. b) Georg Schwalm Georg Schwalm war in Leipzig Schmidts Assistent und veranstaltete mit ihm das strafrechtliche Seminar680. Der am 18. November 1905 in Dresden geborene Schwalm studierte von 1924 bis 1927 Rechts- und Staatswissenschaften in Leipzig und wurde dort am 3. Januar 1930 mit einer Dissertation 676

Zu Georg Schwalm siehe den folgenden Punkt b). Gespräch mit Ruth Schwalm am 9.2.2005. 678 Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 38. 679 Papyros Britannica, Larousse Enzyklopädie, Bd. 17, S. 87. 680 UAL, Film-Nr.: 1495: Vorlesungsverz. SS 1937, S. 39; auch Vorlesungsverz. WS 1937/38, S. 93. 677

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über den Vollstreckungseid promoviert (Note: „summa cum laude“)681. Auch seine beiden Staatsprüfungen hatte Schwalm mit Auszeichnung bestanden682. Bereits als Student arbeitete er für Ernst Jäger683, der ihn sehr unterstützte684. Nach dem Zweiten Staatsexamen blieb Schwalm jedoch nicht an der Universität, sondern war als Richter am Amts-, Land- und schließlich am Oberlandesgericht in Dresden tätig685. Parallel zu seiner Richtertätigkeit arbeitete er aber vom 1. April 1936 bis zum Ende des Jahres 1938 an der Universität686. In seinem Tagebuch erwähnte Schmidt Schwalm nur kurz, der „eine Art von Assistent von mir wurde und an allen Seminaren teilnahm“. Schmidt drückte sein Verhältnis zu Schwalm recht vorsichtig aus, jedoch verbrachten beide in Leipzig viel Zeit miteinander. Im Jahre 1938 prüfte Schwalm als Landgerichtsrat sogar zusammen mit Schmidt beim Justizprüfungsamt des Oberlandesgerichts Dresden687. Aus Schwalms Aufzeichnungen vom 9. August 1945 ergibt sich, daß seine Beurlaubung aus dem Justizdienst an die Universität am 31. Dezember 1938 auslief und er Anfang 1939 bei der Leipziger Juristenfakultät seine Habilitationsschrift mit dem Titel „Richterliche Rechtsschöpfung“ einreichte, die Schmidt als Referent in seinem Gutachten uneingeschränkt billigte688. Laut Schwalms Aufzeichnungen waren inzwischen von der „nationalsozialistischen Stosstruppuniversität Kiel“ die Professoren Ernst Rudolf Huber (zu diesem Zeitpunkt in Leipzig Dekan) und – als zweiter Lehrer für Strafrecht – Georg Dahm nach Leipzig gekommen. Dahm, so Schwalm, habe das Korreferat zu seiner 681 UAL, Jur. Fak. B I/2, Bd. 4; Zeitungsausschnitt v. 6.9.1979, Privatbesitz Ruth Schwalm. 682 UAL, PA 2382: Schreiben der Juristenfakultät der Universität Leipzig v. 28.5.1949 an die Landesregierung Sachsen, Ministerium für Volksbildung, Abteilung Hochschulen und Wissenschaft. 683 Zu Ernst Jäger vgl. NDB, 10. Bd., 1974, S. 275: Geboren am 22.12.1869 in Landau (Pfalz); 1888–1892 Studium der Rechts- und Staatswissenschaften in Straßburg, Heidelberg, Leipzig und Erlangen; 1893 Promotion in Erlangen bei Hellwig; 1899 ohne Habilitation außerordentlicher Professor an der Universität Erlangen; 1900 Ordinarius für Zivilrecht und Zivilprozeßrecht in Würzburg; 1905 Ruf nach Leipzig als Ordinarius für Zivilrecht und Zivilprozeßrecht; 1935 Emeritierung; gestorben am 12.12.1944 in Leipzig. 684 Gespräch mit Ruth Schwalm am 9.2.2005. 685 Zeitungsausschnitt v. 6.9.1979, Privatbesitz Ruth Schwalm. 686 UAL, PA 2382: Schreiben der Juristenfakultät der Universität Leipzig v. 28.5.1949 an die Landesregierung Sachsen – Ministerium für Volksbildung, Abteilung Hochschulen und Wissenschaft. 687 UAL, Film-Nr.: 1495: Personalverz. SS 1938, S. 74. 688 Vgl. zu diesem Vorgang Niederschrift Schwalms v. 9.8.1945, Privatbesitz Ruth Schwalm sowie UAL, PA 2382: Schreiben der Juristenfakultät der Universität Leipzig v. 28.5.1949 an die Landesregierung Sachsen, Ministerium für Volksbildung, Abteilung Hochschulen und Wissenschaft.

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Arbeit übernommen und die Annahme der Arbeit „von gewissen Änderungen“ abhängig gemacht. Schmidt habe in einem Gegengutachten Dahm energisch widersprochen und sei der Ansicht gewesen, daß die Arbeit Schwalms bei Vornahme der gewünschten Änderungen nur verlieren würde. An ihn (Schwalm) sei dann eine Vorladung zur wissenschaftlichen Aussprache ergangen. Einem Schreiben der Juristenfakultät689 ist außerdem zu entnehmen, daß Schwalms Arbeit in der Fakultät in Umlauf gesetzt wurde, da das Thema verschiedene Rechtsgebiete berührte, und alle Fakultätsmitglieder von der wissenschaftlichen Qualifikation Schwalms überzeugt waren, aber dennoch im gewissen Umfang eine Umarbeitung gefordert wurde. Im Schreiben der Juristenfakultät ist weiter zu lesen, daß das Habilitationsverfahren schon so weit gediehen war, daß man Schwalm zum Kolloquium laden wollte, als Dekan Huber im Alleingang Einwendungen gegen Schwalms Habilitationsschrift erhob, die von Schmidt und Schwalm entschlossen abgelehnt wurden. Dieser Bericht der Juristenfakultät paßt zu Schwalms persönlicher Niederschrift vom 9. August 1945, nach der Dekan Huber von Änderungen gesprochen habe und Schwalm in Übereinstimmung mit Schmidt auf einer klaren Formulierung dieser Änderungswünsche bestanden hatte. Daraufhin habe ihm Huber am 13. Juli 1939, so Schwalm, einen Brief geschrieben, aus dem hervorging, daß die Änderungswünsche Dahms und Hubers auf die parteipolitische Einstellung der „Kieler Richtung“ zurückzuführen seien. Ihr habe er durch seinen Angriff auf Carl Schmitts „konkretes Ordnungsdenken“ und in seiner Ablehnung der Methodenlehre Dahms und Schaffsteins seine Gefolgschaft versagt. In Übereinstimmung mit Schmidt habe er konsequent jede grundsätzliche Änderung der Arbeit abgelehnt. Deswegen sei es bis nach 1945 nicht zum Abschluß des Habilitationsverfahrens gekommen. Außerdem wurde Schwalm unmittelbar nach dem gescheiterten Habilitationsverfahren zur Wehrmacht einberufen690. Sämtliche Exemplare der Arbeit sind nach Auskunft von Frau Ruth Schwalm den Bombenangriffen auf Leipzig und den Kriegswirren zum Opfer gefallen691. Dennoch fand Schwalm nach dem Krieg über Umwege zurück an die Universität692, jedoch kam es nie zu einem Abschluß der Habilitation. 689 UAL, PA 2382: Schreiben der Juristenfakultät der Universität Leipzig v. 28.5.1949 an die Landesregierung Sachsen – Ministerium für Volksbildung, Abteilung Hochschulen und Wissenschaft. 690 UAL, PA 2382: Schreiben der Juristenfakultät der Universität Leipzig v. 28.5.1949 an die Landesregierung Sachsen – Ministerium für Volksbildung, Abteilung Hochschulen und Wissenschaft. 691 Gespräch mit Ruth Schwalm am 9.2.2005. 692 Zeitungsausschnitt v. 6.9.1979 und Zeitungsartikel aus dem Erlanger Tageblatt ohne Datum, Privatbesitz Ruth Schwalm: Im Juni 1945 wurde Georg Schwalm aus der Kriegsgefangenschaft entlassen; er wurde in Leipzig Strafverteidiger; ab 1951 Richter am Amts-, Land- und Oberlandesgericht in Freiburg im Breisgau; 1957 Ruf

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Das gescheiterte Habilitationsverfahren Schwalms legt Zeugnis von Schmidts Geradlinigkeit und Sicherheit seines Standpunkts ab, hier allerdings zum Nachteil von Schwalm. Es kann davon ausgegangen werden, daß Schmidt das nicht „ungefährliche“ Thema der Habilitationsschrift zumindest mit herausgesucht hat und Schwalm davon überzeugt hat, sich dem Druck der Juristenfakultät nicht zu beugen. Er unterstützte seinen jungen Schüler auch, um gemeinsam nationalsozialistischen Strömungen in der Juristenfakultät Einhalt zu gebieten. Der „Kieler Schule“ stand Schmidt offensichtlich äußerst fern. Er grenzte sich deutlich ab und blieb in seinem Urteil fest. c) Rudolf Ahrendts Schmidt schrieb am 14. Oktober 1937 in Leipzig das Vorwort zu Rudolf Ahrendts’ Arbeit „Christoph Carl Stübels Straftheorie und ihre Wandlung“693. Darin beschrieb Schmidt den „wissenschaftlichen Kampf gegen ein veraltetes, weil von überholten politischen Auffassungen getragenes Denken ebenso wie ein Ringen um neue Einsichten in Wesen und Sinn der Strafe, ausgerichtet an den Auffassungen unserer Zeit von dem Verhältnis des Einzelnen zu Volk und Staat und der [. . .] Eingliederung des Einzelnen in die ihm übergeordnete Lebensganzheit des Volkes“694. Es sei allgemein anerkannt, daß „liberalistischem Denken“ der Kampf angesagt werde, aber über das Wesen dieses Denkens bestünden oft genug Vorstellungen, die wissenschaftlicher Erkenntnis nicht standzuhalten vermögen. Demnach sei gerade geistesgeschichtliches Arbeiten erforderlich, um nicht wegen irriger Vorstellungen über Vergangenes nach Neuem zu ringen. Als Beispiel nannte Schmidt die Ablehnung der Spezialprävention als liberalistisch und individualisierend. Er machte darauf aufmerksam, daß sich der nationalsozialistische Gesetzgeber im Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24. November 1933 bemüht habe, Spezialprävention und sichernde Maßnahmen zu verwirklichen. Schmidt versuchte, Irrtümer in aktuellen Auseinandersetzungen aufzudecken, die „durch schlagwortartige Verwendung von nicht inhaltlich geklärten und erklärten Formeln gestört und belastet“ würden und zu beals Ministerialrat in das Bundesjustizministerium; ab 1953 Lehrauftrag für Strafrecht an der Universität Freiburg, wo er 1961 Honorarprofessor wurde; 1965 Ruf nach Erlangen auf den Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozeßrecht und Rechtsphilosophie; 1968 bis 1969 Dekan; 1976 Emeritierung; 1978 Verleihung des Bundesverdienstkreuzes am Bande des Verdienstordens der Bundesrepublik Deutschland; am 2.9.1979 im Alter von 73 Jahren verstorben (vgl. zu Schwalm auch Lexikonartikel von Erik Hahn in: Baden-Württembergische Biographien, Band IV, 2007, S. 348 f.). 693 Schmidt, Vorwort zu Rudolf Ahrendts Arbeit, S. 1–9, Privatbesitz Schmidt; erschienen in: Leipziger rechtswissenschaftliche Studien Heft 108, Leipzig 1937. 694 Schmidt, Vorwort zu Rudolf Ahrendts Arbeit, S. 1, Privatbesitz Schmidt.

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weisen, „wie nötig es ist, daß in zügiger sachlicher Arbeit gezeigt wird, was der Liberalismus des 19. Jahrhunderts in der Geistesgeschichte des Strafrechts bedeutet hat, welche Verbrechensbekämpfungsmethoden er abgelöst, welche für seine Zeit neuen er durchgesetzt hat, wie seine Auffassung von Staat und Individuum, von Recht und Gesetz die Strafrechtsdogmatik beeinflußt hat“695. Schmidt kam es auf ein wissenschaftlich korrektes Verständnis der Errungenschaften des 19. Jahrhunderts an, an dessen Aufarbeitung er seine Doktoranden setzte. Die Arbeit Ahrendts’ wies nach seiner Ansicht nach, wie Stübel unter Feuerbachs Einfluß die Unvereinbarkeit seiner Spezialpräventionstheorie mit den politischen Forderungen seiner Zeit anerkannt habe. Spezialprävention war für Schmidt aber in verschiedenen Formen denkbar, als formalistisch-rationalistische Betrachtungsweise, aber eben auch als naturalistische Methode, wie sie Liszt vertreten habe. Auch wenn Liszts Sichtweise zur Zeit unrichtig erscheine, habe sie dennoch die Wende hin zum materiellen Verbrechensbegriff bewirkt, der heute das Strafrecht beherrsche. Schmidt, der in Hamburg bereits bei Vorträgen regelmäßig Liszts Rechtsdenken verteidigt hatte, weitete sein Anliegen auf seine Doktoranden aus. Die Arbeiten von Georgakis und Ahrendts sind keine Einzelfälle. Dadurch sind – wie er selbst im Vorwort zu Ahrendts Arbeit schrieb – u. a. die Dissertationen „Franz v. Liszts geschichtliche Bedeutung als Überwinder des strafrechtlichen Positivismus“ von Hasso v. Wedel696 und „Ernst Ferdinand Klein’s Auffassung von der Strafe und den sichernden Maßnahmen“ von Helmut Mumme697 entstanden. Diese Arbeiten zeigen nach Schmidts Ansicht, „wie hinter den großen und unüberbrückbaren Gegensätzen jener Zeit ganz bestimmte politische Denkgehalte stehen“698. 4. Lehre In die Vorlesungsverzeichnisse des Wintersemesters 1935/36 sowie des Sommersemesters 1936699 konnte Schmidt nicht mehr aufgenommen werden, obwohl er am 1. November 1935 bereits ernannt worden war. Im Wintersemester 1935/36 wurde das Strafrecht noch von Privatdozent Dr. Ulrich 695

Schmidt, Vorwort zu Rudolf Ahrendts Arbeit, S. 4 f., Privatbesitz Schmidt. SchweizZStr 47 (1933), S. 324 ff. 697 Hamburger Rechtsstudien, Heft 28, 1936; Schmidts Rezension in: ZStW 59 (1940), S. 487–490. 698 Schmidt, Vorwort zu Rudolf Ahrendts Arbeit, S. 7.; Schmidts Rezension in: ZStW 59 (1940), S. 487–491. 699 UAL, Film-Nr. 1495: Personalverz. v. 30.6.1935 und Vorlesungsverz. WS 1935/36 und SS 1936. 696

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Stock, Emeritus Richard Schmidt und Landgerichtsrat Dr. Richard Busch abgedeckt; im Sommersemester 1936 im wesentlichen von Stock und Busch. Erst im Personal- und Vorlesungsverzeichnis für das Wintersemester 1936/37700 wurde Schmidt als Mitglied des Lehrkörpers der Juristenfakultät genannt. Er war darin als Professor des Strafrechts, des Strafprozeßrechts, der Rechtsphilosophie und der Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft sowie als Direktor des Juristischen Seminars ausgewiesen. In Wintersemester 1936/37 bot er „Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, dargestellt an Lehre und Wirkung großer Juristen“, „Verbrechen und Strafe“ mit dazugehöriger Übung, einen Klausurenkurs im Strafrecht sowie ein strafrechtliches Seminar an. Seine Lehrveranstaltungen zählten zu den Kategorien „Geschichte“ und „Rechtsschutz“. Diese Einordnung erfolgte entsprechend der seit 1935 neu eingeführten Stoffeinteilung und -erweiterung, die folgende Kategorien kannte: Geschichte, Volk, Stände, Staat, Rechtsverkehr, Rechtsschutz, Außerstaatliches Recht, Wirtschaftswissenschaft und Übungen für Vorgerückte701. Das strafrechtliche Seminar bot Schmidt nahezu jedes Semester, insgesamt fünfmal an. Er legte es in die Abendstunden (20 bis 22 Uhr). Das Seminar, das er häufig zusammen mit Schwalm veranstaltete, gehörte zu seiner wissenschaftlichen Kultur, wie sie ihm Liszt vermittelt hatte. Ebenso häufig wie das Seminar bot er rechtsgeschichtliche Vorlesungen an: „Verfassungsgeschichte der Neuzeit“, „Anselm v. Feuerbach und Franz v. Liszt, Grundsätzliches zur Strafrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts“, „Der Absolutismus Preußens im 17. und 18. Jahrhundert“, „Germanische Rechtsgeschichte“, „Geschichte des Strafrechts und des Strafprozeßrechts seit der Rezeption“ sowie seine immer wieder gehaltene Vorlesung „Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, dargestellt an Lehre und Wirkung großer Juristen“ und „Der Staat Friedrich des Großen“. Rechtsgeschichte war und blieb Schmidts Steckenpferd. Am häufigsten bot er in Leipzig allerdings Veranstaltungen zu „Verbrechen und Strafe“ an, seien es Vorlesungen oder Übungen. Zum neuen Strafrecht übernahm Schmidt lediglich drei Veranstaltungen sowie eine Vorlesung „Deutsches Recht“ im Wintersemester 1938/ 39. Auch „Militärstrafrechtspflege“ (Wintersemester 1937/38) und „Wehrstrafrecht“ (Wintersemester 1939) blieben Einzelveranstaltungen, obgleich Schmidt gerade diese Themen als Kriegsgerichtsrat sehr beschäftigten und hochaktuell waren. Nach Verkündung des Vier-Jahresplans im Jahre 1936, der Deutschland bis 1940 kriegsfähig machen sollte, wurde der Universi700 UAL, Film-Nr. 1495: Personalverz. v. 30.6.1936 und Vorlesungsverz. WS 1936/37 und SS 1936. 701 UAL, Film-Nr. 1495: Personalverz. v. 30.6.1935 und Vorlesungsverz. WS 1935/36 und SS 1936, S. 85.

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tätsbetrieb an den Kriegsbedürfnissen ausgerichtet702. Nachdem die bereits am 12. Mai 1933 eingeführte Militärgerichtsbarkeit zunächst von einem besonderen Senat des Reichsgerichts übernommen worden war, wurde mit Verordnung vom 5. September 1936 das Reichskriegsgericht geschaffen703. Es war Revisionsinstanz gegen Urteile untergeordneter Gerichte und für die Fortentwicklung des Rechts sowie für die Vereinheitlichung des militärischen Strafrechts zuständig. Da sich Schmidt im Jahre 1936 in seiner Monographie „Militärstrafrecht“ mit diesem Thema wissenschaftlich intensiv auseinandersetzte, ist es erstaunlich, daß er hierzu nur zwei Vorlesungen anbot. Mehr Wert legte er offenbar auf praktische Veranstaltungen im Strafrecht wie strafrechtliche Übungen, Klausurenkurse und Strafrechtspraktika, die er regelmäßig mit schriftlichen Arbeiten anbot. Die Zahl der Studenten sank von Semester zu Semester ebenso wie die der verfügbaren Professoren. Während die Zahl der Studierenden der Rechtswissenschaft im Wintersemester 1935/36 noch 518 betrug, fiel sie im Sommersemester 1936 schon auf 388704. Im Wintersemester 1937/38 lag die Zahl der Studenten der Rechtswissenschaft nur noch bei 285705. Sie sank auf 251 im Sommersemester 1938706, stieg im darauffolgenden Sommersemester dann aber wieder auf 309 Studenten an707. Im I. Trimester 1940 (während des Krieges gab es Trimester) waren es sogar wieder 418, wobei davon 138 beurlaubt waren708. Die Beurlaubungen nahmen in den folgenden Semestern kriegsbedingt zu. Ebenso nahm die ab dem III. Trimester 1940 im Vorlesungsverzeichnis veröffentlichte Liste mit den namentlich aufgeführten Kriegsopfern zu. Waren es im III. Trimester 1940 ein Assistent und zwölf Studenten709, umfaßte diese „Heldenliste“ im Wintersemester 1942/43 schon zwei eng gedruckte Doppelseiten710. Von den in diesem Wintersemester eingeschriebenen 649 Jurastudenten waren 443 beurlaubt, davon 440 bei der Wehrmacht. Auch auf Seiten der Professoren gab es schwankende Lücken im Personalbestand. Vom 11. März bis 18. März 1938 war Schmidt bei einem Einsatz in Österreich, für den er am 17. Februar 1939 eine Medaille zur Erin702 703 704 705 706 707 708 709 710

1949.

Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 294 f. Haase, Das Reichskriegsgericht, S. 37. UAL, Film-Nr. 1495: Personal- und Vorlesungsverz. WS 1936/37. UAL, Film-Nr. 1495: Personal- und Vorlesungsverz. SS 1938. UAL, Film-Nr. 1495: Personal- und Vorlesungsverz. WS 1938/39. UAL, Film-Nr. 1496: Personal- und Vorlesungsverz. SS 1939. UAL, Film-Nr. 1496: Personal- und Vorlesungsverz. II. Trimester 1940. UAL, Film-Nr. 1496: Personal- und Vorlesungsverz. III. Trimester 1940. UAL, Film-Nr. 1497: Personal- und Vorlesungsverz. WS 1942/43 bis SS

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nerung an den 13. März 1938 erhielt711. Kurz vorher, zum 3. Februar 1938, trat Georg Dahm zur Entlastung Schmidts in die Leipziger Juristenfakultät ein712. Im I. Trimester 1940 (Januar bis März) fiel Schmidt völlig aus713. Im II. Trimester 1940714 wurde er zwar als Mitglied des Lehrkörpers der Juristenfakultät, als Mitglied der Bibliothekskommission sowie – zusammen mit Dahm – als geschäftsführender Direktor des Juristischen Seminars erwähnt. Ebenso wie Gerber leistete er jedoch immer noch seinen Dienst bei der Wehrmacht als Kriegsgerichtsrat715, so daß Dahm und Busch das Strafrecht allein abdecken mußten. Im III. Trimester 1940 hieß es im Vorlesungsverzeichnis dann nur noch „Eberhard Schmidt kündigt nach Rückkehr aus dem Felde an.“716 Im Jahre 1941 war zu lesen: „Eberhard Schmidt kündigt nach Entlassung aus dem Heeresdienst an.“717 Im April 1941 wurde Schmidt zum Sommersemester zum Divisionsgericht nach Leipzig versetzt, um zeitgleich an der Universität Leipzig lehren zu können718. Im Sommersemester 1941 war er daher wieder als Mitglied des Lehrkörpers sowie als Mitglied der Bibliothekskommission, als Mitdirektor des Juristischen Seminars sowie als Mitglied der Prüfungskommission aufgelistet719. Er las in diesem Semester wieder „Strafverfahren“, montags bis freitags von 8 bis 9 Uhr. Das „W“ hinter seinem Namen verriet jedoch, daß er immer noch seinen Dienst als Kriegsgerichtsrat bei der Wehrmacht leistete. In den folgenden Semestern (bis zum Sommersemester 1945) las Schmidt wieder regelmäßig, seien es auch nur zwei bis maximal drei Vorlesungen. Besonders hart war für die Studenten und die Professoren, letztlich für ganz Leipzig, das Wintersemester 1943. Am 4. Dezember 1943 morgens zwischen 4.20 Uhr und 4.50 Uhr verwandelte ein Bombenangriff den größten Teil der Innenstadt, die Universitätsbibliothek, das Zentrum der Universität sowie das ganze Verlagsviertel in Schutt und Asche720. Die Juristenfakultät verlor ihre Gebäude; nur geringe Teile der Bibliothek 711 BAA, W-10/2383: Personal-Nachweis, Dienstlaufbahn (seine konkrete Aufgabe ist nicht bekannt). 712 UAL, Film-Nr. 1496: Personal- und Vorlesungsverz. SS 1939. 713 UAL, Film-Nr. 1496: Vorlesungsverz. für das Trimester Januar bis März 1940. 714 UAL, Film-Nr. 1496: Vorlesungsverz. für das II. Trimester 1940. 715 Vgl. hierzu unten 6. Wehrmachtjustiz. 716 UAL, Film-Nr. 1496: Vorlesungsverz. für das III. Trimester 1940. 717 UAL, Film-Nr. 1496: Vorlesungsverz. für das Trimester 1941. 718 HStAS, EA 3/150 2086: Lebenslauf; nach einem von Schmidt handschriftlich ausgefüllten Formblatt (aus UAH, PA 5680) war er vom 22.8.1939 bis zum 22.4. 1945 Kriegsgerichtsrat der Reserve; vgl. auch UAL, PA 266: Schreiben de Boors v. 25.5.1945. 719 UAL, Film-Nr. 1496: Personal- und Vorlesungsverz. SS 1941. 720 Schweitzer, Universität Leipzig, S. 18 f.

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konnten gerettet werden721. Leipzig wurde ins Mark getroffen. Die Messeund Universitätsstadt verlor den Großteil ihrer Schätze. „Wer wie die meisten Professoren am Morgen durch die brennenden Straßen mit entzündeten Augen sich bis zur Universität durchkämpfte, der sah mit Grauen, wie ein blühender, noch intakter Organismus mit zahlreichen unersetzlichen Sammlungen und Museen und als Mittelpunkt die über 500 Jahre alte Universität ein Raub der Flammen wurde.“722 Von 103 Universitätseinrichtungen blieben lediglich 16 ohne größere Schäden723. Dennoch wurde der Vorlesungsbetrieb so weit wie möglich aufrechterhalten und auch die Öffentlichkeit einbezogen. Am 13. Januar 1943 hielt Schmidt einen öffentlichen Vortrag mit dem Titel „Friedrich der Große und die Gerechtigkeit“724. Gerade die letzten Kriegsjahre brachten für Schmidt eine hohe Belastung mit sich. Aufgrund seiner Doppelaufgabe mußte er im Jahre 1944 auch die Einladung für einen Gastvortrag in Athen ausschlagen, die „auf Anregung griechischer Kreise und des Anwaltsclubs“ erfolgt war725. Man kämpfte in Deutschland ums Überleben und rettete, was zu retten war. An Reisen war nicht zu denken. Ende Januar 1945 wurde der Unterricht in den wenigen unversehrten Gebäuden, häufig in Luftschutzkellern, wieder aufgenommen; Institute und Seminare zogen unter Notdächer in Gebäuderuinen726. Man saß also auf den Trümmern der einst blühenden Universitätsstadt Leipzig und lernte für eine Zukunft, die durch den Kriegsnebel hindurch höchstens zu erahnen war. Für Schmidt sollte es in Leipzig aber keine Zukunft geben. Im Personal- und Vorlesungsverzeichnis des Sommersemesters 1945727 ist er zwar noch als ordentlicher Professor der Juristenfakultät erwähnt, jedoch – ebenso wie bei Michaelis – mit dem Zusatz „Kg.“728. Laut Vorlesungsverzeichnis bot Schmidt in diesem Semester noch „Strafrecht I“, „Strafverfahren“ sowie ein Strafrechtspraktikum mit schriftlichen Arbeiten an. Jedoch rollten bereits am 17. April 1945 die amerikanischen Panzer in Leipzig ein und brachten die wehrlose Stadt in zwei Tagen in ihre Gewalt729. Am 22. April 1945 geriet Schmidt in amerikanische Kriegsgefangenschaft730. 721

Kern, Die Leipziger Juristenfakultät, S. 88. Schweitzer, Universität Leipzig, S. 19. 723 Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 307. 724 UAL, Film-Nr. 1497: Personal- und Vorlesungsverz. WS 1942/43. 725 UAL, PA 266: Mitteilung darüber v. 29.3.1944 und Antwort v. 14.4.1944 durch den RM für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung. 726 Schweitzer, Universität Leipzig, S. 19 f. 727 UAL, Film-Nr. 1497: Personal- und Vorlesungsverz. SS 1945. 728 „Kg.“ steht für Kriegsgerichtsrat. 729 Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 307. 730 UAH, PA 5680: Ein von Schmidt handschriftlich ausgefülltes Formblatt ohne Datum. 722

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Bei einem Rückblick auf Schmidts Leipziger Professorenjahre fällt auf, daß er keine Lehrveranstaltung in Rechtsphilosophie anbot, obwohl er während der Berufungsverhandlungen großen Wert darauf gelegt und schließlich auch den Lehrauftrag hierfür erhalten hatte. Möglicherweise besetzte Gerber dieses Fach, möglicherweise war Strafrecht aber auch vorrangig. Da Schmidt zunächst der einzige Strafrechtsordinarius war, füllten ihn die damit verbundenen Pflichtveranstaltungen völlig aus. Erst ab Februar 1938 wurde er durch Dahm unterstützt. Vor Beginn des folgenden Semesters wurde Schmidt aber schon als Feldkriegsgerichtsrat nach Dresden eingezogen. Seine Leipziger Zeit als Universitätsprofessor war demnach sehr zerrissen und belastend. 5. Akademie für Deutsches Recht a) Exklusivität Hans Frank gründete am 26. Juni 1933 in München als öffentlich-rechtliche Körperschaft die „Akademie für Deutsches Recht“, eine ständige Einrichtung, um das Zusammenwirken von Wissenschaft und Praxis bei wichtigen Fragen der Rechtserneuerung zu erreichen731. Frank verstand sie als „Organ der eigentlichen Rechtsforschung und wissenschaftlichen Vertiefung der Gesetzesvorbereitung des Reiches“732. Vermessen dachte er dabei an Platon, der die Philosophen als die berufenen Staatsführer bezeichnete, und an die von ihm geschaffene „Akademie“; so schuf Frank eine „Gesetzes-, eine Rechtsakademie“733 mit einem unrealistisch hohen Anspruch. Die vielfältigen Aufgaben der Akademie bestanden im einzelnen darin, Anregungen zum Umbau des Rechts im nationalsozialistischen Sinne zu geben und für die Reform der Kodifikationen und der Juristenausbildung, für die Unterstützung wissenschaftlicher Unternehmungen und für die Beziehungen zum Ausland Vorarbeit zu leisten734. Bei der Reform sollte auf die „Einfachheit, Lebensnähe und Volksverbundenheit des Rechts“ Wert gelegt sowie die großen Gedanken des Gemeinwohls und der Gerechtigkeit verwirklicht werden735. Die 731 v. Medem, Hochschullehrer und Rechtsstand, S. 317; nachdem v. Hindenburg als letztes reichsamtliches Dokument kurz vor seinem Tod das „Reichsgesetz über die Akademie für Deutsches Recht“ unterzeichnet hatte, wurde der Sitz nach Berlin verlegt, hierzu Frank, Im Angesicht des Galgens, S. 177 f. 732 Frank, Im Angesicht des Galgens, S. 174. 733 Frank, Im Angesicht des Galgens, S. 176. 734 Weinkauff, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, S. 110; zum Wirkungskreis auch Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 60. 735 Gaeb, Die Deutsche Rechtsfront, S. 27.

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Akademie war demnach eine wissenschaftliche Forschungsstätte, ein Labor zur Schaffung nationalsozialistischen Rechts. Die Mitgliederzahl war (zunächst) auf 95 exklusive Personen begrenzt; zu ihnen durften sich bedeutende Persönlichkeiten der NSDAP, der herkömmlichen Jurisprudenz sowie der Wirtschaft zählen736. Für Hochschullehrer wurde eine eigene Forschungsabteilung eingerichtet, um ihnen eine „Heimstätte intensiver Forschungsarbeit“ zu bieten737. Ihnen stand damit ein Forum zur Verfügung, um sich gegenseitig auszutauschen und um sich an der Zukunft des Rechts aktiv zu beteiligen. Als Auswahlkriterien dienten – nach dem späteren Bericht Franks – angeblich „nur die Leistung, das fachliche Renomée“, die Parteizugehörigkeit dagegen nicht738. Zahlreiche namhafte Kollegen Schmidts wurden als Mitglieder der Akademie berufen, die in Arbeitsgemeinschaften, Ausschüssen und Abteilungen für Rechtsforschung ihre Tätigkeit entfalteten. Bei Schmidt hätte als erfahrenem Rechtsgelehrten eine Mitgliedschaft, insbesondere eine Tätigkeit in einer der strafrechtlichen Arbeitsgemeinschaften bzw. Ausschüsse, nahe gelegen; dies war aber nicht der Fall. Zur strafrechtlichen Arbeitsgemeinschaft gehörten Gotthold Bohne, Georg Dahm, Franz Exner, Wenzel Graf Gleispach, Heinrich Henkel, Eduard Kohlrausch, Edmund Mezger, Johannes Nagler, Friedrich Schaffstein, August Schoetensack und Fritz van Calker739. Schmidt gehörte auch nicht dem Ausschuß für Strafrecht an, in den als Professoren August Schoetensack und Hellmuth Meyer berufen wurden; insgesamt waren es elf Mitglieder und ein Vorsitzender740. Dem Ausschuß für Strafprozeßrecht gehörten sieben Mitglieder, der Vorsitzende und ein Gast an; als Professoren waren lediglich Joannes Nagler (Breslau) und August Schoetensack (Würzburg) vertreten741. Schmidt stand auch nicht auf der Namensliste der Abteilung für Rechtsforschung742. Zum Zentralausschuß der Strafrechtsabteilung der Akademie für Deutsches Recht zählten Dr. Roland Freisler (Staatssekretär im Preußischen Justizministerium, Preußischer Staatsrat) als Vorsitzender, Dr. Walter Luetgebrune (Rechtsanwalt, SA-Gruppenführer, Rechtsberater der Obersten SA-Führung) als stellvertretender Vorsitzender, Geheimrat Professor Dr. Friedrich Oetker 736 Pichinot, Die Akademie für Deutsches Recht, S. 14; Mitgliederverzeichnis, Anhang III, S. 156–169. 737 v. Medem, Hochschullehrer und Rechtsstand, S. 317. 738 Frank, Im Angesicht des Galgens, S. 177. 739 BAB, R 61/29: Fiche 5, Bl. 158 (Rudolf Smend wurde durchgestrichen). 740 BAB, R 61/106: Fiche 3, Bl. 126. 741 BAB, R 61/106: Fiche 3, Bl. 127. 742 BAB, R 61/29: Fiche 4, Bl. 162–164. Die Klassen waren unterteilt in Erforschung der Geschichte und der Grundfragen des Rechtes, Erforschung des Rechts von Volk und Reich, Erforschung des volksgenössischen Rechtslebens und Erforschung der völkischen Wirtschaft.

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(Würzburg), Dr. Alfred Dürr (Ministerialdirektor), Dr. Otto Schwarz (Reichsgerichtsrat), Professor Dr. August Schoetensack (Tübingen), Dr. Georg Thierack (Sächsischer Justizminister), Dr. Erwin Noack (Rechtsanwalt, Generalinspekteur des BNSDJ), Professor Dr. Hellmuth Mayer (Rostock), Gerhard Ludwig Binz (Oberführer) und Dr. Friedrich Strauß (Oberregierungsrat)743. Schmidt wird auch nicht in hervorgehobener Stellung bei der Aufstellung über die der Akademie für Deutsches Recht angeschlossenen Vereinigungen genannt. Er zählte nicht zum Vorstand der Gesellschaft für Strafrecht, die am 26. November 1937 vom damaligen Präsidenten der Akademie Hans Frank gegründet wurde, nachdem die „Deutsche strafrechtliche Gesellschaft“ und die „Deutsche Landesgruppe der internationalen kriminalistischen Vereinigung“ aufgelöst worden waren; sie umfaßte 400 Mitglieder mit Wenzel Graf Gleispach als Vorsitzendem und Landgerichtsdirektor Heinrich Barth, Ministerialdirektor Dr. Lehmann, den Professoren Dahm, Kohlrausch, Mezger und Nagler als Vorstand744. Bei Schmidts Nähe zu Liszt hätte eine hervorgehobene Stellung in dieser Vereinigung nahe gelegen. Eine solche nahm Schmidt auch nicht in der Deutschen Gesellschaft für Gefängniskunde in der Akademie für Deutsches Recht e. V. ein, der 950 Mitglieder angehörten und die seit über 70 Jahren bestand, aber erst im April 1935 der Akademie für Deutsches Recht angegliedert wurde745. Schmidt war weder ordentliches, noch korporatives, noch korrespondierendes Mitglied der Akademie für Deutsches Recht746. Diese Isolierung Schmidts läßt auf seine Ferne gegenüber der nationalsozialistischen Rechtserneuerung schließen, die mit seiner bekannten Nähe zu Liszt und zu dessen Rechtsdenken zu erklären ist. b) Arbeitsausschuß für Wehrstrafrecht Schmidts Name steht aber in der Liste der 31 Mitglieder des Ausschusses für Wehrstrafrecht747 und in der Liste der zehn Mitglieder des Arbeitsausschusses für Wehrstrafrecht748. Es gab damals Nichtmitglieder, die in einzelnen Ausschüssen (insgesamt gab es bei der Akademie für Deutsches Recht über 40 Ausschüsse) lediglich ihr Wissen zur Verfügung stellten749. Zu dieser Personengruppe zählte Schmidt. 743 Vgl. Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteilung der Akademie für Deutsches Recht über die Grundzüge des Allgemeinen Deutschen Strafrechts, Berlin W 9 1934. 744 BAB, R 61/29: Fiche 4, Bl. 156. 745 BAB, R 61/29: Fiche 4, Bl. 157. 746 Vgl. Mitgliederverzeichnisse in BAB, R 61/29. 747 BAB, R 61/106: Fiche 4, Bl. 153 (mit seiner Leipziger Adresse). 748 BAB, R 61/106: Fiche 4, Bl. 155. 749 Gaeb, Die Deutsche Rechtsfront, S. 28.

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Der Ausschuß für Wehrstrafrecht (Vorsitz: Hermann Böhme) wurde bereits im Jahre 1933 eingesetzt; er unterteilte sich für die Detailarbeiten in die Arbeitsausschüsse für Wehrstaatsrecht (Vorsitz: Major Berthold) und Wehrstrafrecht (Vorsitz: Fritz Grau)750. Vorsitzende dieser Ausschüsse waren häufig nationalsozialistische Rechtsforscher, die praktisch und wissenschaftlich auf dem jeweiligen Spezialgebiet bereits hervorgetreten waren und deren weltanschauliche und politische Haltung eine Arbeit im nationalsozialistischen Sinne versprach751. Böhme, der Hauptmann im Reichswehrministerium war, verteilte am 20. September 1934 auf der Tagung des Ausschusses für Wehrstrafrecht in Berlin die Aufgaben an die Arbeitsausschüsse752. Diese Arbeitsausschüsse erstatteten nach ihren Sitzungen Bericht an den Hauptausschuß. Der Ausschuß für Wehrstaatsrecht behandelte die Fragen des Wehrgesetzes und der Wehrverfassung, der Wehrstrafrechtsausschuß dagegen die Vergehen gegen die allgemeine Wehrpflicht und den Landesverrat753. Im September 1936 begannen in Berlin die Beratungen im Arbeitsausschuß der Akademie für Deutsches Recht für Wehrstrafrecht über ein neues Strafverfahrensrecht der Wehrmacht754. Das Wehrstrafrecht umfaßte in der Hauptsache den „strafrechtlichen Wehrschutz, d.h. die im allgemeinen Strafgesetzbuch vorzusehenden Strafsicherungen gegen den materiellen und geistigen Wehrverrat“755. Es ging um den Landesverrat und um die Verhinderung von Angriffen gegen die seelische und innere Wehrbereitschaft756. Mitglieder dieses Arbeitsausschusses für Wehrstrafrecht waren der Vorsitzende des Hauptausschusses Hermann Böhme; Johannesson (Korvettenkapitän in Swinemünde), Wiethaus (Rittmeister a. D., SA-Standartenführer, Reichsleitung der NSDAP), von juristischer Seite neben Eberhard Schmidt noch Heinrich Dietz (Ministerialrat im Reichskriegsministerium), Rudolf Lehmann (Ministerialrat im Reichsjustizministerium bzw. Direktor und Chef der Wehrmachtsrechtsabteilung, Berlin), Werner Hülle (damals Kriegsgerichtsrat in Weimar), Martin Rittau (Oberkriegsgerichtsrat in Breslau) und Ulrich Stock (Reichskriegsgerichtsrat und Dozent); den Vorsitz nahm Fritz Grau (Ministerialrat im Reichsjustizministerium, Berlin) ein757. Dabei han750 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. XXVII: Für 1934 bis 1936 gibt es keine überlieferten Protokolle in den Akademiebeständen. 751 Gauweiler, Rechtseinrichtungen und Rechtsaufgaben der Bewegung, S. 61. 752 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 441. 753 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. XXVII. 754 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. XXIX. 755 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 441. 756 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 442. 757 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. XXIX; Deckblatt der ZWehrR 1936/37; R 61/106: Fiche 4, Bl. 155: Nach dieser Liste sind außerdem Dörken (Ministerialrat i. R., Geh. Kriegsrat, Berlin) und Sonftleben (Ministerialrat, Berlin) aufgeführt; Johannesson wird nicht erwähnt. Die Zusammenset-

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delt es sich um hochrangige Fachleute aus Wissenschaft und Praxis, wobei die Praktiker in der Mehrheit waren. Lehmann war damals der höchste Wehrmachtsjurist758. Dietz war neben seiner Tätigkeit im Ministerium Schriftleiter der „Zeitschrift für Wehrrecht“, die unter Mitwirkung der Akademie für Deutsches Recht herausgegeben wurde und der die Mehrzahl der Mitglieder des Ausschusses als ständige Mitarbeiter angehörte. Grau beschäftigte sich seit 1933 intensiv mit dem Wehrstrafrecht und war ein enger Mitarbeiter Freislers, während die anderen vier Juristen, insbesondere Schmidt, dem Nationalsozialismus distanziert bis fern gegenüberstanden759. Auch sie zählten aber zu den vehementen Verteidigern einer eigenständigen Militärgerichtsbarkeit760. Schmidt war nicht von Anfang an Mitglied dieses Ausschusses. Grau legte im Jahre 1936 einen Arbeitsbericht „Zur Neugestaltung des Militärstrafgesetzbuchs“ vor, in dessen Vorwort Schmidt nicht als Teilnehmer der Sitzungen aufgeführt ist. Er wurde daher offenbar erst zu den Beratungen über ein neues Strafverfahrensrecht der Wehrmacht hinzugezogen. Auf der Sitzung des Ausschusses für Wehrstrafrecht am 28. Februar 1935 unter dem Vorsitz von Böhme wurden neue Mitglieder des Ausschusses begrüßt und eine Erweiterung des Arbeitsausschusses vorgenommen761. Es ist nicht ausgeschlossen, daß Schmidt zu diesen neuen Mitgliedern zählte. Namentlich tritt er allerdings erst in der Sitzung vom 5. Juni 1937 in Erscheinung, jedoch ohne – wie Stock – als neues Mitglied begrüßt zu werden. Schmidt ist demnach spätestens im Jahre 1937 hinzugekommen. Er blieb bis zur Auflösung des Ausschusses im Januar 1943 Mitglied762. In der Sitzung am 5. Juni 1937763 wurden folgende Themen behandelt: Gerichtsherr, richterliche Tätigkeit der Militärgerichte und Stellung des Gerichtsvorsitzenden. Dabei ist erstaunlich, wie sehr sich die Mitglieder des Ausschusses für mehr Einfluß des Rechts zulasten der militärischen Gewalt im gerichtlichen Verfahren einsetzten. Der Vorsitzende Grau trat bei seinem Vortrag mit dem Titel „Der Einfluß des Gerichtsherrn auf die richtende Tätigkeit der Militärgerichte im geltenden und kommenden Recht“764 für eine enge Verbindung zwischen Kommandogewalt und militärischer Gerichtsbarzung der Ausschüsse blieb nicht unverändert; Schmidt wird aber bis zur Auflösung im Januar 1943 genannt, vgl. R 61/30: Fiche 4, Bl. 189. 758 Wüllner/Messerschmidt, Die Wehrmachtjustiz, S. 34. 759 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. XXIX f. 760 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. XXX. 761 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 445. 762 BAB, R 61/30, Fiche 4, Bl. 189. 763 Schubert, Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 450; vgl. hierzu auch BAB, R 61/415 (Mikrofiche-Version). 764 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 450–455.

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keit ein; er begehrte aber eine selbständigere Stellung des Untersuchungsführers, indem der (zur militärischen Seite gehörende) Gerichtsherr im Ermittlungsverfahren nur noch einen allgemeinen Ermittlungsauftrag erteilt und nicht für jeden einzelnen Fall. Dafür trat auch Schmidt ein, indem er den Einfluß des Gerichtsherrn auf die richterliche Tätigkeit nicht – wie sein Kollege Stock – verstärkt wissen wollte765. Auch Ausschußmitglied Lehmann sorgte sich um die Unabhängigkeit des Verhandlungsleiters766. Diese Stimmen hatten so viel Gewicht, daß nach der Diskussion kein Vorschlag zur Änderung des geltenden Rechts in dieser Angelegenheit unterbreitet wurde767. Am Ende dieser Sitzung stand allerdings noch die Grundsatzfrage zur Debatte, ob drei Instanzen im militärischen Verfahren noch notwendig sind, nachdem im allgemeinen Strafverfahren die Nachprüfungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts beträchtlich erweitert worden waren768. Der Vorsitzende kündigte an, daß Schmidt diese Problematik auf der nächsten Sitzung in seinem Beitrag behandeln werde769. Damit war die Sitzung beendet, die zu keinem richtungsweisenden Ergebnis geführt hatte. In der Sitzung am 29. Oktober 1937770 beschäftigte sich der Ausschuß – wie angekündigt – mit Rechtsmittel, Revision und Rechtsrüge. Grau eröffnete die Sitzung und erinnerte an die Abgabe der Beiträge für die Aufsatzreihe über das kommende militärische Strafverfahren. Er berichtete von seinem Besuch bei der Reichsführung SS, die sich damit einverstanden gezeigt habe, daß der Akademie-Ausschuß die SS-Strafgerichtsbarkeit und die Arbeitsdienst-Strafgerichtsbarkeit materiell und prozessual behandelt. Allerdings sei gewünscht worden, daß der SS-Gruppenführer Scharffe, Hauptsturmführer Reineke und Generalarbeitsführer Busse sowie Kammergerichtsrat Stock hinzugezogen werden. Der Vorsitzende machte darüber hinaus auf das Problem aufmerksam, daß die SS und der Arbeitsdienst sogenannte weltanschauliche Tatbestände bevorzugten, die tatbestandsmäßig aber schwer zu formulieren seien. Weiter berichtete Grau, daß die SS-Gerichtsbarkeit bereits ihren Entwurf einer Verfahrensordnung dem Reichsführer der SS vorgelegt habe, aber den Vorschlägen der Akademie dennoch „freundlich“ gegenüberstehe. Diese Ausführungen Graus machen deutlich, was für ein schwaches Gewicht die Akademie für Deutsches Recht im Reich besaß. Es mußte zunächst um Erlaubnis hinsichtlich des Forschungs765

Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 456. Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 456 f. 767 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 457. 768 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 459. 769 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 459. 770 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 460 ff.; zum Bericht des Vorsitzenden S. 460; vgl. insgesamt zu dieser Sitzung BAB, R 61/415 (Mikrofiche-Version). 766

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gegenstands gefragt werden, es waren Angehörige der SS zur Kontrolle hinzuzuziehen und es handelte sich darüber hinaus um ein nahezu erledigtes Thema. Der Bericht des Vorsitzenden veranschaulicht die Unterwürfigkeit der Akademie und die aufgrund ihrer Unbeachtlichkeit erzwungene Bescheidenheit. Nach dem Protokoll771 sollte Schmidt im Anschluß an Graus Worte über die Teilrechtskraft im militärrechtlichen Strafverfahren sprechen. Das Protokoll enthält aber keinen Vortrag Schmidts zu diesem Thema, sondern nur die Aufstellung folgender Thesen: „Keine Möglichkeit der Trennung von Tat-, Schuld- und Straffrage; deshalb keine Beschränkung der Berufung auf die Strafe; Beurteilung der Gesamtpersönlichkeit; Feststellung, daß bei einer Mehrheit von Taten Teilrechtskraft nicht möglich ist; Abhilfe dadurch, daß das Berufungsgericht die tatsächlichen Feststellungen des Vorderrichters übernehmen kann. Militärisch ist wichtig, daß eine Teilvollstreckung stattfinden kann und muß, und zwar möglichst schnell.“ Schmidt hatte einen Vortrag mit dem Titel „Die ordentlichen Rechtsmittel im künftigen militärischen Strafverfahren“ sowie Leitsätze hierzu vorbereitet, die seine persönliche Auffassung aufzeigen772. In diesem Konzept setzte er die Existenz von Kriegsgericht, Oberkriegsgericht und Reichskriegsgericht voraus. Er untersuchte die bereits existierenden ordentlichen Rechtsmittel und widmete sich zuerst der Rechtsbeschwerde773. Er sprach sich dafür aus, den Grundsatz des § 334 MStGO beizubehalten, nach dem die Rechtsbeschwerde nur statthaft war, wenn sie im Gesetz ausdrücklich zugelassen wurde. Er erläuterte, daß es in der Begründung zur Militärstrafprozeßordnung von 1936 – nach seiner Ansicht „etwas stereotyp“ – geheißen habe, daß „der allgemeine Zug der Zeit nach Kürzung und Vereinfachung des Verfahrens möglichste Einschränkung der Rechtsmittel verlange“774. Die Novelle von 1936 hätte im Verhältnis zum Rechtszustand 1933 aber dafür den Anwendungsbereich der Rechtsbeschwerde erweitert. Schmidt befürwortete, daß durch diese Novelle das Reichskriegsgericht in den Beschwerderechtszug eingeschaltet worden sei, aus dem das Reichsgericht 1936 ausgeschaltet worden sei. Er sprach sich daher dafür aus, die Rechtsbeschwerde beizubehalten. Anschließend behandelte er die Berufung und die Rechtsrüge775. Dabei ging er der Frage nach, ob beide Rechts771 Zur Thematik der Teilrechtskraft: Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 460. 772 Vortragsmanuskript, Privatbesitz Schmidt sowie sein Bericht „Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens“, in: Arbeitsberichte der Akademie für Deutsches Recht, Nr. 6, Zur Neugestaltung des Strafverfahrens der Wehrmacht, 1938, S. 90–113. 773 Zur Rechtsbeschwerde siehe Schmidt, Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens, S. 92 ff. 774 Schmidt, Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens, S. 92.

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mittel für Gerichtsherrn und Angeklagten gegen erstinstanzliche Urteile zuzulassen seien oder eine Rechtsmitteleinschränkung insoweit vorzunehmen sei, als dem Gerichtsherrn und dem Angeklagten je nur ein Rechtsmittel entsprechend ihrer Wahl zugestanden wird. Er lehnte eine Rechtsmitteleinschränkung ab und sprach sich bei der Berufung außerdem gegen eine Beschränkung auf bestimmte Deliktsgruppen, gegen eine Verkürzung der einwöchigen Einlegungsfrist ab Urteilsverkündung sowie gegen einen Anwaltszwang beim Einlegen der Berufung aus776. Ausführlich setzte er sich mit der Frage auseinander, ob und inwieweit eine Beschränkung der Berufung auf einzelne Punkte des anzufechtenden Urteils in Betracht komme mit der Folge, daß die nicht angefochtenen Teile in Teilrechtskraft erwachsen777: Die gänzliche Ablehnung dieser Möglichkeit durch die amtliche Strafprozeßkommission778 hielt er im Hinblick auf die praktische Durchführung der Strafrechtspflege für bedenklich, stellte aber klar, daß er nicht für eine Trennung von Schuld- und Straffrage sei und schon seit Jahren für einen materiellen Verbrechensbegriff eintrete. Auch wies er auf die praktischen Schwierigkeiten hin und bezweifelte, daß eine Persönlichkeitsbewertung im Sinne der materiellen Schuldauffassung bei jährlich an die 400.000 Verurteilungen immer durchführbar sei. Er kam daher zu dem Ergebnis, daß Teilrechtskraft bei Freispruch hinsichtlich einzelner realkonkurrierender Straftaten möglich sein müsse, aber im übrigen folgendes zu gelten habe: „Nur da muß die Teilrechtskraft fallen, wo die auf Persönlichkeitserfassung abstellende spezialpräventive Funktion der strafrechtlichen Unrechtsfolgen soll zur Geltung kommen: 1. bei Jugendlichen; 2. bei den Straftaten, bei denen neben erheblicher Freiheitsstrafe sichernde Maßnahmen im Sinne der §§ 42a ff. StGB in Betracht kommen. Im übrigen bleibt es beim bisherigen Prinzip der Berufungsbeschränkungsmöglichkeit der Teilrechtskraft, freilich mit folgender Maßgabe: ‚Schuld‘ im materiellen Sinne und Strafe sind nicht zu trennen; nicht aber ist Tatverantwortung (Haftbarkeit) einerseits, Schuld und Strafe andererseits von einander prozeßrechtlich zu trennen.“779 Zur Rechtsrüge führte er in seinem Konzept aus, daß nur bestimmte Strafsachen rechtsrügefähig sein sollten, abhängig von der Person desjenigen, der das Rechtsmittel einlegt780: Dem Angeklagten sollte die Rechtsrüge schlechthin bei Straftaten 775

Schmidt, Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens, S. 94 ff. Zur Berufung Schmidt, Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens, S. 97 ff. 777 Zur Teilrechtskraft Schmidt, Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens, S. 100 ff. sowie sein unveröffentlichtes Vortragsmanuskript, S. 10–17, Privatbesitz Schmidt. 778 Schmidt berichtete, daß die Kommission in Anbetracht der Einheitsstrafe nur die Anfechtung von Urteilen im Ganzen zulassen wollte (Schmidts Vortragsmanuskript, S. 11). 779 Schmidts Leitsätze zum Vortrag, S. 4, Privatbesitz Schmidt. 776

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gegen das Militärstrafgesetzbuch zustehen, bei sonstigen Straftaten nur, wenn er zu Todesstrafe oder zu mehr als zweijähriger Freiheitsstrafe, auf Verlust der Wehrwürdigkeit oder auf Dienstentlassung, auf Verlust der Amtswürdigkeit oder Amtsentlassung, auf Sicherungsverwahrung, Entmannung oder lebenslanges Berufsverbot verurteilt worden ist. Dem Gerichtsherrn wollte Schmidt die Rechtsrüge dagegen schlechthin gewähren bei Straftaten gegen das Militärstrafgesetzbuch, bei sonstigen Straftaten nur, wenn der Gerichtsherr die Verletzung einer militärischen Dienstvorschrift oder eines militärischen Grundsatzes oder die Anwendung des § 2 StGB rügt, aber auch im Interesse der Rechtseinheit, bei Rügen bzgl. der Verhängung der Todesstrafe oder Zuchthaus sowie der Sicherungsverwahrung, Entmannung und lebenslangen Berufsverbots. Für die Frage, ob im Sinne dieses Katalogs eine rechtsrügefähige Sache gegeben ist, durfte nach Schmidts Ansicht nicht der damalige § 359 MStGO maßgebend sein, nach dem erst das Reichskriegsgericht auf Grundlage der Sache selbst über seine Zuständigkeit entscheide; vielmehr sollte § 316 MilStGO aus dem Jahre 1933 eingreifen, nach dem für die prozessuale Zulässigkeit der Revision die juristische Wertung entscheide, die der Tat in der Anklageverfügung zugekommen sei bzw. die in der Hauptverhandlung bei der Aburteilung zur Diskussion gestanden habe781. Zwar steht nicht fest, ob Schmidt seinen vorbereiteten Vortrag in dieser Form im Ausschuß hielt, aber er vertrat in der Diskussion mit den Ausschußmitgliedern zumindest die darin enthaltene Grundauffassung. Dafür erfuhr er erhebliche Kritik und zwar als erstes von Lehmann. Dieser merkte an, daß es im allgemeinen Strafverfahren nur ein Rechtsmittel für den Angeklagten und den Staatsanwalt gebe und sprach sich für die Einheitlichkeit der Verfahren in allgemeinen Strafsachen und in Militärstrafsachen aus782. Auch der Vorsitzende (Grau) wandte sich gegen Schmidts Vorschlag und beanstandete, daß dann Tatbestände, die nur eine Gefängnisstrafe unter zwei Jahren vorsehen, nicht an das Reichskriegsgericht kommen könnten783. Schmidt entgegnete diesen Einwänden, daß in den genannten Fällen eine Revision für den Gerichtsherrn durchaus zugelassen werden könne; schließlich sei es gerade Aufgabe des Gerichtsherrn, für Rechtseinheit zu sorgen784. Den Vorsitzenden konnte er damit aber nicht überzeugen. Dieser bezweifelte, daß dadurch Rechtseinheit gewahrt werden könne, da der Gerichtsherr oft gar keine aus780 Vgl. hierzu S. 5–8 seiner Leitsätze zum Vortrag, Privatbesitz Schmidt; Kurzfassung zur Rechtsrüge bei Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 460 f. 781 Schmidts Vortragsmanuskript, S. 21–23, Privatbesitz Schmidt. 782 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 461. 783 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 461. 784 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 461 f.

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reichende Beurteilung vornehmen könne; die Fälle des Reichsgerichts und Reichskriegsgerichts sollten daher gleich behandelt werden; dies führe zu keiner Überlastung des Reichskriegsgerichts785. Auch Stock sprach sich dafür aus, möglichst viele Sachen reversibel zu machen786. Es bestand im Ausschuß allgemein Einigkeit, daß nach einer Strafrechtsreform möglichst vielen Sachen die Revision ermöglicht werden sollte, um offene Rechtsfragen klären zu können. Schmidt fand für seine Vorschläge keine Unterstützung. Nach einem kurzen Rechtfertigungsversuch gab er seine Position auf und erklärte787: Sein Vorschlag stünde nicht dem allgemeinen Wunsch entgegen, bei allgemeinen Straftaten unter Verletzung einer militärischen Dienstpflicht und spezifisch militärischen Sonderdelikten einen einheitlichen Prozeß zu ermöglichen. Er wolle gerade auch bei militärischer Dienstpflichtverletzung die Revision zulassen, nur eben erst ab einer bestimmten Strafhöhe. Im übrigen sei es Aufgabe des Gerichtsherrn, dafür zu sorgen, daß der neue Begriff der militärischen Straftat richtig angewendet werde. Bisher habe er angenommen, daß die Strafrechtsreform die Revision einschränken wolle. Da dies nun anders aussehe, wolle er nicht auf seinem Vorschlag beharren und auch dem Angeklagten eine möglichst große Revisionsmöglichkeit einräumen. Schmidt konnte seine Ausschuß-Kollegen offenbar noch nicht richtig einordnen. Er hatte nicht damit gerechnet, daß der Mehrheit des Ausschusses sein Vorschlag zu sehr zulasten des Angeklagten gehen würde. Er hatte seine Meinung an der damaligen Strafrechtsreform ausgerichtet, an der er selbst nicht beteiligt war. In der Diskussion gab er diese Position auf und paßte sich der Mehrheit an. Dieses schnelle Verwerfen seines vorbereiteten Vorschlags läßt vermuten, daß er vorsichtig war. Gerade weil sein Vorschlag mit der Strafrechtsreform übereinstimmte, hätte er ihn trotz der Kritik seiner Ausschuß-Kollegen durchaus weiter gut vertreten können, wenn er persönlich davon überzeugt gewesen wäre. Schmidt äußerte sich in der weiteren Diskussion nur noch einmal, indem er befürwortete, dem Angeklagten für die vom Vorsitzenden angesprochenen Dienstentlassungsfälle die Rechtsrüge zu eröffnen, da es sich dabei um einschneidende Eingriffe handele788. Offenbar war er verunsichert und vorsichtig geworden, denn immerhin handelte es sich bei der Mehrzahl der Ausschußmitglieder um nach außen hin bekennende und einflußreiche Nationalsozialisten. Weil er sich nicht mehr beteiligte, rief der Vorsitzende in Erinnerung, daß sich Schmidt bei den verfahrensrechtlichen Mängeln der Auffassung der amtlichen Strafrechtskommission angeschlossen hatte; danach 785 786 787 788

Schubert Schubert Schubert Schubert

(Hrsg.), (Hrsg.), (Hrsg.), (Hrsg.),

Akademie Akademie Akademie Akademie

für für für für

Deutsches Deutsches Deutsches Deutsches

Recht, Recht, Recht, Recht,

Bd. Bd. Bd. Bd.

VIII, VIII, VIII, VIII,

S. S. S. S.

462. 462. 463. 464.

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könne die Rüge eines verfahrensrechtlichen Mangels zur Aufhebung des Urteils wegen eines anderen verfahrensrechtlichen Mangels führen, was umstritten sei789. In seinem Vortragsmanuskript hatte Schmidt umfassende Ausführungen hierzu vorgesehen. Bei der Rüge von verfahrensrechtlichen Mängeln790 trat er in seinem Manuskript z. B. dafür ein, die absoluten Revisionsgründe entsprechend dem Vorschlag der amtlichen Strafprozeßkommission abzuschaffen, ungerügte Verfahrensmängel zur Aufhebung des Urteils heranzuziehen (soweit nicht Teilrechtskraft des angefochtenen Urteils entgegensteht) und Sachurteilsvoraussetzungen wie bisher von Amts wegen zu berücksichtigen. Bei materiellrechtlichen Mängeln791 sah er in seinem Manuskript vor, die für das allgemeine Strafverfahren erstrebte Öffnung der Rechtsrüge hinsichtlich einer Nachprüfung auch der tatsächlichen Umstände für das Militärstrafverfahren zu übernehmen. Im Arbeitsausschuß stellte er diese Vorschläge nicht vor, sondern ergänzte lediglich die Äußerung des Vorsitzenden insoweit, als der Verteidiger nach seiner Ansicht in der Revisionsverhandlung nachträglich jeden Verfahrensmangel rügen könne und dadurch die höchsten Gerichte schwer belastet würden792. Der Vorsitzende erblickte darin aber keine große Gefahr, da Verfahrensmängel oft schwer beweisbar seien und favorisierte daher den Entwurf der amtlichen Prozeßkommission793. Auch hier verteidigte Schmidt nicht eine feste Position, sondern wand sich zwischen den Meinungen hin und her. Es scheint, daß er sich nicht festlegen wollte, gerne auch schwieg. Auch an der regen Diskussion über die absoluten Revisionsgründe beteiligte sich Schmidt kaum. Er schloß sich lediglich Lehmann in der Auffassung an, daß die Gerichte genug Zeit zur Materialsammlung zur Verfügung haben müßten, bevor grundsätzliche Entscheidungen gefällt würden794. Weiter schlug Schmidt vor, gesetzlich zu bestimmen, daß der „Giganten-Senat“ erst ein Jahr später tätig werden darf; dabei dachte er an ein besonderes Organ, das die Rechtsprechung der höchsten Gerichte kontrolliert und dem Gesetzgeber in bestimmten Abständen die grundsätzlichen Fragen zur Entscheidung vorlegt795. Insoweit traf er erwartungsgemäß die herrschende Meinung des Ausschusses, der erkennbar Wert auf die Wahrung der Rechtseinheit legte. Auf Initiative Lehmanns endete die weitere Diskussion mit der Begründung, daß es sich um eine staatsrechtliche Angele789

Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 466. Schmidts Leitsätze zum Vortrag, S. 7; sein Vortragsmanuskript, S. 24 f. (beides Privatbesitz Schmidt); vgl. aber auch Schmidt, Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens, S. 108–110. 791 Vgl. seine Leitsätze zum Vortrag, S. 7 f., Privatbesitz Schmidt, sowie Schmidt, Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens, S. 110 f. 792 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 466. 793 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 466. 794 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 469. 795 Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 469. 790

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genheit handele, die nicht zur Zuständigkeit dieses Ausschusses gehöre796. Der Vorsitzende ließ es sich aber nicht nehmen, noch hinzuzufügen, daß gegen die Vorschläge von Schmidt erhebliche Bedenken bestünden797. Damit endete eine für Schmidt höchst unerfreuliche Diskussionsrunde. c) Würdigung Schmidts Einfluß im Ausschuß für Wehrstrafrecht war ähnlich schwach wie der Einfluß der Akademie für Deutsches Recht auf das nationalsozialistische Rechtsleben. Die wichtigsten Reichsgesetze wurden ihr nicht zur Beratung vorgelegt, andere so spät, daß eine echte, fachliche Bearbeitung nicht möglich war798. Schmidt wurde im Ausschuß als Fachkenner respektiert, jedoch setzten sich seine Ansichten selten durch. Während sich die anderen Mitglieder im Großen und Ganzen einig waren, fand seine Meinung kaum Zustimmung, sondern mehr Kritik. Er wirkte gegenüber den Ausschlußkollegen unsicher, obwohl er sicherlich das notwendige Fachwissen besaß. Möglicherweise war Schmidt die Mitarbeit im Ausschuß auch nicht wichtig, da hier ohnehin keine Grundsatzentscheidungen getroffen wurden. Vielleicht war ihm auch bewußt, daß er keine entscheidende Stimme hatte, da seine Präsenz innerhalb der Akademie äußerst bescheiden war. Zahlreiche seiner Kollegen waren in mehreren Ausschüssen vertreten. Auch wenn das Wehrrecht dem allgemeinen Strafrecht als Vorbild diente und gerade ab 1939 eine große praktische Bedeutung einnahm, war eine Mitarbeit bei wehrrechtlichen Themen von geringerer Wichtigkeit als die Beteiligung an der Strafrechtsreform. 6. Wehrmachtjustiz a) (Ober-)Kriegsgerichtsrat Schmidt war vom 26. August 1939 bis 15. April 1941 beim Gericht der Division Nr. 154 in Dresden als Feldkriegsgerichtsrat tätig799. Die Wehrmachtjustiz bestand bereits seit 1934800. Das Feldkriegsgericht801 war mit 796

Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 469. Schubert (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht, Bd. VIII, S. 469. 798 Frank, Im Angesicht des Galgens, S. 178. 799 BAA, W-10/2383: Vorschlagsliste zum Kriegsgerichtsrat d. R. und Beförderung v. 18.3.1941 mit Anlage; HStAH, Nds. 171 Hildesheim Nr. 9889: Fragebogen der Militärregierung v. 1.9.1947. 800 Messerschmidt, Militarismus, Vernichtungskrieg, Geschichtspolitik, S. 124. 801 Vgl. zu den Feldkriegsgerichten auch Messerschmidt, Die Wehrmachtjustiz, S. 151–160. 797

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drei Richtern besetzt, einem richterlichen Militärjustizbeamten als Verhandlungsleiter und zwei Beisitzern (§ 9 I KStVO)802. Der Bedarf an Kriegsrichtern war groß. Im Dezember 1939 bestanden bei den Stäben des Heeres 290 Kriegsgerichte mit insgesamt 463 Richtern803. Die Kriegsgerichtsräte trugen Uniform und hatten grundsätzlich den Rang eines Majors; nur die jüngeren Kriegsgerichtsräte behielten nach ihrer Ernennung für gewisse Zeit den Hauptmannsrang804. Gefordert wurde dieselbe fachliche Qualifikation wie sie Richter und Staatsanwälte in der zivilen Justiz benötigten, jedoch mit zusätzlichen militärischen Nachweisen805. Die Zugehörigkeit zur NSDAP war kein Auswahlkriterium, zumal der unmittelbare Einfluß der Partei in der Aufbauphase der Militärjustiz gering war und sie daher kaum Einfluß auf die Personalpolitik der Wehrmacht hatte806. Bei Schmidts Auswahl spielten zum einen wohl seine wissenschaftlichen Erfahrungen mit diesem Thema und zum anderen seine praktischen Erfahrungen als Richter in Hamburg eine Rolle. Darüber hinaus könnten auch seine Tätigkeit im Wehrstrafrechts-Ausschuß der Akademie für Deutsches Recht und seine Mitarbeit an der Zeitschrift für Wehrrecht bestimmend gewesen sein. Obwohl er nach der Vorschlagsliste vom 18. März 1941 seit dem 26. August 1939 bereits Kriegsgerichtsrat war, enthält diese neben seiner Beförderung zum Oberkriegsgerichtsrat der Reserve auch seine Ernennung zum Kriegsgerichtsrat807. „Reserve“ bedeutete damals auf Zeit. Nach dem Urteil des Kommandeurs des Wehrbezirks Leipzig III808 waren Schmidts persönliche und wirtschaftlichen Verhältnisse geordnet, in politischer, spionagepolizeilicher und strafrechtlicher Beziehung bestanden keinerlei Bedenken und er gehörte nach eigener Erklärung keiner Freimaurerloge an. Die Wehrersatz-Inspektion Leipzig erklärte sich daher am 26. März 1941 (also nachträglich) mit der Ernennung Schmidts einverstanden sowie am 7. April 1941 auch der Chef des Generalstabs in Dresden809. Seine Ernennung und 802 Verordnung über das militärische Strafverfahren im Kriege und bei besonderem Einsatz v. 17.8.1938, RGBl. 1939 I, S. 1457. 803 Hennicke, Justizterror, in: Zeitschrift für Militärgeschichte 1965, S. 716. Über die genaue Zahl herrscht jedoch Uneinigkeit, vgl. auch Messerschmidt, Die Wehrmachtjustiz, S. 82 ff. 804 Keller, Richter und Soldat, S. 31. 805 Keller, Richter und Soldat, S. 30. 806 Thomas, Wehrmachtsjustiz und Widerstandsbekämpfung, S. 43. 807 BAA, W-10/2383: Vorschlagsliste zum Kriegsgerichtsrat d. R. und Beförderung v. 18.3.1941 mit Anlage. 808 BAA, W-10/2383: Vorschlagsliste zum Kriegsgerichtsrat d. R. und Beförderung v. 18.3.1941 mit Anlage. 809 BAA, W-10/2383: Vorschlagsliste zum Kriegsgerichtsrat d. R. und Beförderung v. 18.3.1941 mit Anlage.

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Beförderung wurde mit den Worten begründet: „Besitzt eine überragende Begabung und Leistungsfähigkeit. In ihm vereinen sich in besonders glücklicher Weise umfassende wissenschaftliche Kenntnisse und praktische Veranlagung. Arbeitet flott und das Wesentliche erfassend. Leistungen als Untersuchungsführer und Verhandlungsleiter gleichermaßen vorzüglich. Ausgezeichneter und jederzeit einsatzbereiter Kamerad. Entspricht uneingeschränkt den an einen Wehrmachtsbeamten im Offizierrang zu stellenden Anforderungen.“810 Schmidt war vom 15. April 1941 bis zum 19. April 1945 am Gericht der Div. Nr. 174 bzw. des Wehrmachtoberkommandos Leipzig tätig, zuletzt als Oberfeldrichter der Reserve; vorgesetzt war ihm der Dienstaufsichtsbezirk 3 Dresden811. Mit Beendigung des Krieges und Auflösung der Wehrmacht schied Schmidt aus diesem Verhältnis aus. Die Stellung und Aufgaben des Kriegsgerichtsrats (das gilt auch für Feldkriegsgerichtsräte, die auch Kriegsgerichtsräte waren, nur eben im Felde eingesetzt wurden) ergaben sich zu Schmidt Zeiten aus der „Verordnung über das militärische Strafverfahren im Kriege und bei besonderem Einsatz“ (Kriegsstrafverfahrensordnung – KStVO) vom 17. August 1938 (RGBl. 1939 I, S. 1457) nebst den einschlägigen Vorschriften der Durchführungsverordnungen. Zur Sicherung der Wehrmacht und des Kriegszwecks wurde durch die KStVO ein vereinfachtes Verfahren (das Kriegsverfahren) eingeführt. Die bisherige Militärstrafgerichtsordnung wurde während der Geltung der KStVO praktisch außer Kraft gesetzt812. Die KStVO bestimmte, daß der Kriegsgerichtsrat vom Gerichtsherrn beim Verdacht einer militärischen Straftat mit der Erforschung des Sachverhalts beauftragt wird (§ 17). Als Untersuchungsführer konnte der Kriegsgerichtsrat den Beschuldigten vorläufig festnehmen, Beweise jeder Art und in jeder Form erheben (§ 22). Der Gerichtsherr durfte bei den Untersuchungshandlungen nicht teilnehmen, sich aber jederzeit über den Stand des Verfahrens informieren (§ 34). In der Hauptverhandlung konnte der Kriegsgerichtsrat vom Gerichtsherrn als Vertreter der Anklage, als Richter oder auch als Verteidiger eingesetzt werden (§ 49 I 2). Außerdem spielte der Kriegsgerichtsrat im Bestätigungsverfahren eine wichtige Rolle. Da die Entscheidungen des Kriegsverfahrens mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar waren, unterlagen sie einer Nachprüfung, die zur Bestätigung oder Aufhebung führen konnte (§§ 76 f.). Die Bestätigung machte das Urteil rechtskräftig und vollstreckbar (§ 77 II). Ihr 810 BAA, W-10/2383: Vorschlagsliste zum Kriegsgerichtsrat d. R. und Beförderung v. 18.3.1941 mit Anlage. 811 HStAH, Nds. 171 Hildesheim Nr. 9889: Fragebogen der Militärregierung v. 1.9.1947. 812 Vgl. Strafrecht der deutschen Wehrmacht, 2. Aufl., S. 171.

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ging ein Rechtsgutachten eines richterlichen Militärjustizbeamten (Kriegsgerichtsrats) voraus, wenn z. B. auf Tod oder Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr erkannt wurde (§ 83). Hinsichtlich des Inhalts des Gutachtens war der Kriegsgerichtsrat nicht dem Gerichtsherrn unterworfen, sondern selbständig und unabhängig813. Grundsätzlich hatte der Gerichtsherr gegenüber dem Kriegsgerichtsrat traditionell eine stärkere Stellung, da die Militärgerichtsbarkeit Ausfluß der Kommandogewalt war und der richterliche Beamte dem Gerichtsherrn lediglich beigeordnet war814. Den Gerichtsherren kam demgemäß in den verschiedenen Verfahrensabschnitten bis zur Bestätigung oder Aufhebung des Urteils eine beherrschende Stellung zu815. Als Gerichtsherrn fungierten in der Regel die Divisionskommandeure und die kommandierenden Generäle816. Dennoch war die tatsächliche Stellung des Kriegsgerichtsrats aufgrund seiner Sachkenntnis in der Regel stärker als sie das Gesetz vorsah; so auch im Gnadenverfahren, in dem Schmidt häufig eingesetzt wurde. Aus den Akten der 18. Armee, der Schmidt angehörte, ergibt sich, daß der Gerichtsherr ein General der Kavallerie war, der die Entscheidung Schmidts grundsätzlich unverändert übernahm und abzeichnete. Als Nichtjurist war dieser auf die Fähigkeiten des juristisch ausgebildeten Kriegsgerichtsrats angewiesen, da in den Verfahren die rechtliche Seite eine größere Rolle spielte als die militärische. Dem Gerichtsherrn war es außerdem verwehrt, auf die Entscheidung des Gerichts irgendwelchen Einfluß zu nehmen; er leitete jedoch auf Grund von Tatberichten das Strafverfahren ein und ließ durch den Untersuchungsführer die Ermittlungen anstellen; er entschied darüber, ob Anklage zu erheben ist und erließ gegebenenfalls die Anklageverfügung; er berief und bildete das für den Einzelfall zusammenzutretende Kriegsgericht bzw. Oberkriegsgericht; er konnte vor der Hauptverhandlung die Anklageverfügung zugunsten des Angeklagten abändern oder zurücknehmen; er hatte bei einer Reihe von Zwangsmaßnahmen (z. B. Verhaftungen) zu entscheiden; ihm kam außerdem das Recht zu, Rechtsmittel einzulegen, um die Sache in eine höhere Instanz zu bringen817. Schmidt konnte als Kriegsgerichtsrat in Zeiten des Nationalsozialismus seine Tätigkeit wahrscheinlich relativ unbehelligt von parteipolitischen Einflüssen ausüben. Die Mehrzahl der Kriegsrichter hat sich nicht als Natio813

Eichler, Die Rechtsstellung des Kriegsgerichtsrats, S. 37. Eichler, Die Rechtsstellung des Kriegsgerichtsrats, S. 2 f. 815 Messerschmidt, Die Wehrmachtjustiz, S. 74. 816 Schmidt, Friedrich der Große als Kronprinz vor dem Kriegsgericht, S. 10, Privatbesitz Schmidt. 817 Schmidt, Friedrich der Große als Kronprinz vor dem Kriegsgericht, S. 10, Privatbesitz Schmidt. 814

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nalsozialisten empfunden, sondern als „national gesonnene Deutsche, die [. . .] dem Vaterland in schwerster Stunde dienten“818. Sie waren häufig Reservisten (Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte), die ihre zivile Praxis auf die Tätigkeit als Militärrichter übertrugen819. Zumindest blieb ihnen Raum für eigenständige und politisch unabhängige Entscheidungen. Dennoch mußten sie die neuen nationalsozialistischen Gesetze anwenden und die Richtlinien sowie andere Vorgaben beachten. Maßgeblich war für das materielle Recht in erster Linie das Militärstrafgesetzbuch (MStGB) vom 20. Juni 1872 (RGBl. I, S. 1749), das im Dritten Reich jedoch mehrfach geändert wurde820. Die allgemeinen Bestimmungen des Deutschen Strafgesetzbuchs hinsichtlich Verbrechen und Vergehen galten nach § 2 MStGB entsprechend. Soweit das MStGB keine spezielleren Regelungen enthielt, fanden die allgemeinen Strafgesetze Anwendung (§ 3 MStGB). Insoweit strahlten die Änderungen im allgemeinen Strafrecht in das Militärstrafrecht hinein, wie z. B. das Willensstrafrecht, die Aufhebung des Analogieverbots und die zunehmend rechtsschöpferische Tätigkeit der Richter. Die spezifisch militärrechtlichen Regelungen wurden zunehmend härter und dichter821. Gegen Kriegsende häuften sich Fälle der Fahnenflucht im Felde (§§ 69, 70 MStGB) und der Zersetzung der Wehrkraft (§ 5 KStVO), für die Todesstrafe vorgesehen war. Der „Führer“ und der Oberste Befehlshaber der Wehrmacht erließen am 14. April 1940 Richtlinien für die Strafzumessung bei Fahnenflucht822. Danach war Todesstrafe geboten, „wenn der Täter aus Furcht vor persönlicher Gefahr gehandelt hat oder wenn sie nach der besonderen Lage des Einzelfalls unerläßlich ist, um die Manneszucht aufrechtzuerhalten“. Auch bei wiederholter und gemeinschaftlicher Fahnenflucht, bei (versuchter) Flucht ins Ausland, erheblichen Vorstrafen oder verbrecherischer Betätigung während der Fahnenflucht war nach den Richtlinien Todesstrafe geboten. Insgesamt gab es eine Fülle von Richtlinien, Erlassen und Verfügungen; es wurden Richterbesprechungen abgehalten und Weisungen erteilt823. Trotz der strengen Vorgaben und der militärischen 818

Thomas, Wehrmachtsjustiz und Widerstandsbekämpfung, S. 43. So die Erinnerung eines allerdings selbst Betroffenen: Filbinger, Die geschmähte Generation, S. 75. 820 Gesetz zur Abänderung strafrechtlicher Vorschriften v. 26.5.1933 (RGBl. 1933 I, S. 295), Gesetz zur Änderung des Militärstrafgesetzbuchs und der Militärstrafgerichtsordnung v. 23.11.1934 (RGBl. 1934 I, S. 1165) und des Gesetzes zur Änderung des Militärstrafgesetzbuchs v. 16.7.1935 (RGBl. 1935 I, S. 1021), Neufassung v. 1.10.1940 (RGBl. 1940 I, S. 1347). 821 Vgl. zu den einzelnen Regelungen: Strafrecht der deutschen Wehrmacht, Textausgabe mit Verweisungen und Sachverzeichnis, 7. Aufl., München und Berlin 1944. 822 Vgl. Strafrecht der deutschen Wehrmacht, 7. Aufl., S. 16. 823 Wüllner/Messerschmidt, Die Wehrmachtjustiz, S. 38. 819

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Härte liefen die Verfahren im wesentlichen nach rechtsstaatlichen Grundsätzen ab. Das kriegsgerichtliche Verfahren war nicht von vorneherein ein gnadenloses Verurteilungsverfahren, sondern folgte einem bestimmten justizförmigen Gang. b) Urteile und Rechtsgutachten Von Schmidt sind während seiner Zeit als Kriegsgerichtsrat und Oberkriegsgerichtsrat in der 18. Armee sechs Urteile überliefert824. Unter diesen Urteilen befindet sich kein Todesurteil. Es ging z. B. um Plünderung (§ 129 MStGB), Mißbrauch der Dienstgewalt (§ 115 MStGB), Begünstigung (§ 257 RStGB), Unterschlagung (§ 246 RStGB), militärischen Diebstahl (§§ 138, 144 MStGB) und Zersetzung der Wehrkraft (§ 5 I Ziff. 3 KSSVO). Die „Zersetzung der Wehrkraft“ zog nicht zwingend ein Todesurteil nach sich. Schmidt verurteilte z. B. einen Gefreiten gem. § 5 I Ziff. 3 KSSVO zu zwei Jahren Gefängnis825. Seine Verurteilungen überstiegen im Strafmaß (in den sechs nachweisbaren Entscheidungen) in keinem Fall den Antrag des Anklagevertreters, sondern blieben vielmehr in den meisten Fällen darunter. Seine Urteile erscheinen in der Sache nicht unangemessen. Er argumentierte differenziert, berücksichtigte die jeweiligen Einzelfallumstände und wog umfassend ab. Ihm war sicherlich bewußt, daß er in Anbetracht des äußerst weiten Ermessensspielraums, den die Kriegsstrafverfahrensordnung dem Richter gewährte, eine erhebliche Verantwortung trug826. In dem gerade angesprochenen Verfahren wegen „Zersetzung der Wehrkraft“ berücksichtigte er u. a., daß der Angeklagte „mit überlegter Gerissenheit gehandelt hat, daß seine sonstige Dienstführung zu Anständen Anlaß gab, ohne allerdings zu einer unmittelbaren Bestrafung zu führen, daß er auch in Kameradenkreisen nicht gerade gern gesehen war, weil man ihm Unredlichkeiten ohne weiteres zutraute. Andererseits war aber nicht zu verkennen, daß dem Angeklagten das Erschleichen seiner Entlassung aus dem Wehrdienst durch die Art der Behandlung der Angelegenheit bei dem W.E.D. Münster verhältnismäßig leicht gemacht und geglückt ist. Der Angeklagte ist ein älterer kränk824 BAA, AOK 18, RH 69/1120: Karton Nr. 19 bis 39 (über 300 Akten) über die 18. Armee, der Schmidt für die Zeit von 1939 bis 1944 angehörte. Zu den sechs Urteilen: Karton Nr. 39, Akte Nr. 301: Urteil v. 18.11.1939; Karton Nr. 26, Akte Nr. 124: Urteil v. 15.1.1940; Karton Nr. 29, Akte Nr. 170: Urteil v. 25.5.1940; Karton Nr. 20, Akte Nr. 18: Urteil v. 30.6.1940; Karton Nr. 38, Akte Nr. 287: Urteil v. 5.9.1940; Karton Nr. 25, Akte Nr. 14: Urteil v. 19.12.1940. Dabei ist zu beachten, daß der Bestand unvollständig ist. 825 BAA, AOK 18, RH 69/1120: Karton Nr. 38, Akte Nr. 287: Urteil v. 5.9.1940. 826 Vgl. hierzu Schmidts eigene Ausführungen in: Die Kriegsstrafverfahrensordnung im Ganzen der deutschen Strafprozeßrechtsentwicklung, in: ZStW 61 (1942), S. 429–464; auch Messerschmidt, Die Wehrmachtjustiz, S. 90 f.

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licher und körperlich leidender Mensch von schwächlicher Gestalt. Besonders der Umstand, daß er sich der Weitererfüllung des Wehrdienstes erst entzogen hat, als der operative Einsatz seiner Einheit im Westen beendet war, konnte die Annahme eines minder schweren Falls im Sinne des § 5 Abs. 2 KSSVO. rechtfertigen. Bei Abwägung aller dieser Umstände hielt das Gericht wegen der Wehrkraftzersetzung eine Gefängnisstrafe von 2 Jahren, wegen der Unterschlagung eine solche von 6 Wochen für angemessen. Diese Strafen sind gemäß § 74 RStGB. auf eine Gesamtstrafe von 2 Jahren und 1 Monat Gefängnis zurückgeführt. Der Angeklagte ist seit dem 28.7.1940 in Untersuchungshaft; es erscheint vertretbar, hiervon 1 Monat auf die Strafe anzurechnen.“827 Mit Feld-Urteil vom 30. Juni 1940828 verurteilte Schmidt den Soldaten B. wegen versuchter Notzucht, begangen im Zustand der verminderten Zurechnungsfähigkeit nach §§ 177, 43, 51 II RStGB zu drei Jahren Gefängnis. Bei der Strafzumessung berücksichtigte er die schwere Schädigung des Ansehens der deutschen Wehrmacht durch das rohe, unbeherrschte und gemeine Verhalten des Angeklagten gegenüber einer schwächlichen Französin. Zugunsten des Angeklagten berücksichtigte er, daß dieser bislang keine Straftaten begangen und sich als Soldat „ruhig, fleißig und willig“ gezeigt habe. Einen strengen Maßstab legte Schmidt bei Straftaten im betrunkenen Zustand an. In seinem Urteil vom 18. November 1939829 verneinte er in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen einen pathologischen Rausch gem. § 51 I RStGB, obwohl der Angeklagte erheblich angetrunken war. Eine verminderte Zurechnungsfähigkeit bejahte er, jedoch war diese nach § 49 II MStGB nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Für Schmidt waren Selbstbeherrschung und Disziplin Selbstverständlichkeiten, insbesondere bei Vorgesetzten, die gegenüber ihren Soldaten eine Vorbildfunktion hatten. Im Verhältnis zu Schmidts wenigen und milden Urteilen erscheinen seine Rechtsgutachten ausgesprochen hart. Insgesamt fertigte er (nachweisbar) mindestens 100 Rechtsgutachten an. In seinem ersten Jahr 1939 noch gar keine, 1940 siebzehn, 1941 drei, 1942 bereits 31 und 1943 sogar 51; 1944 konnten nur zwei Rechtsgutachten nachgewiesen werden. Schmidt bestätigte über 40 Todesurteile. Die Gutachten unterschrieb er jedoch nicht alle selbst, sondern sie wurden zum Teil in seinem Namen abgezeichnet830. Bei seinen Rechtsgutachten ging es in 36 Fällen um Fahnen827

BAA, AOK 18, RH 69/1120: Karton Nr. 38, Akte Nr. 287: Urteil v. 5.9.1940. BAA, AOK 18, RH 69/1120: Karton Nr. 20, Akte Nr. 18. 829 BAA, AOK 18, RH 69/1120: Karton Nr. 39, Akte Nr. 301. 830 Es ist nicht bekannt, von wem die Gutachten abgezeichnet wurden, sondern die Originale lassen nur erkennen, daß es nicht Schmidts Handschrift ist. 828

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flucht und in siebzehn Fällen um Zersetzung der Wehrkraft. Die Verurteilung zum Tode nahm allgemein im Laufe des Krieges im Verhältnis zu anderen Strafkategorien am stärksten zu, zwischen 1941 und 1944 sogar auf das zehnfache831. Aus Schmidts Rechtsgutachten ergibt sich, daß die Fälle von Fahnenflucht und Zersetzung der Wehrkraft meist junge Soldaten betrafen, die an die Front geschickt wurden und Angst vor dem Feind bekamen. Nach einem Lazarettaufenthalt drückten sie sich aus Angst vor persönlicher Gefahr herum832, nutzten Besorgungen in der Stadt zur Flucht833, schlichen sich in die nächste Stadt (Riga) und ließen sich von (lettischen) Mädchen unterhalten834, nutzten eine Fahrradpanne zum Zurückbleiben oder arbeiteten bei Bauern835. Jugendlichkeit wurde bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, ebenso Verdienste im Krieg und gute Führung in der Truppe. Jugendlichkeit nutzte dem Angeklagten aber dann nichts, wenn er erhebliche Vorstrafen hatte836 oder an seiner Persönlichkeit Anstoß genommen wurde. Schmidt ging in seinen Rechtsgutachten mit dem Charakter der Angeklagten häufig hart ins Gericht: „energieloser Schwächling“837, „Psychopath von großer innerer Haltlosigkeit, der immer wieder aus absoluter Lebensuntüchtigkeit entgleist“838, „ein arbeits- und wehrunwilliger Mensch ohne Pflichtgefühl und ohne irgendwie erkennbaren Willen, mit der bisherigen Lebensführung ernstlich Schluß zu machen und sich zu bessern“839, „disziplinlos und dienstunfreudig“840, „ein minderwertiger 831 Hennicke, Justizterror in der deutschen Wehrmacht, in: Zeitschrift für Militärgeschichte 1965, S. 717 f.: Die Gründe wurden darin gesehen, daß immer mehr Soldaten Delikte wie Fahnenflucht und Wehrkraftzersetzung begingen, die zahlenmäßige Stärke des Heeres bis Mitte 1943 zunahm und sich die politisch-moralische Haltung der Soldaten verschlechterte. 832 BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Rechtsgutachten Schmidts v. 2.4.1942, B. A. L. 87/42. 833 BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Rechtsgutachten Schmidts v. 2.5.1942, B. A. L. 109/42. 834 BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Rechtsgutachten Schmidts v. 28.2.1942, B. A. L. 45/42. 835 BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Rechtsgutachten Schmidts v. 4.7.1942, B. A. L. 170/42. 836 BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Rechtsgutachten Schmidts v. 2.4.1942, B. A. L. 87/42. 837 BAA, AOK 18, B. A. L. (1942, IV), 42: Rechtsgutachten Schmidts v. 14.6. 1942, B. A. L. 150/42. 838 BAA, AOK 18, B. A. L. (1942, IV), 42: Rechtsgutachten Schmidts v. 13.6. 1942, B. A. L. 149/42. 839 BAA, AOK 18, B. A. L. (1942, VI), 44: Rechtsgutachten Schmidts v. 15.11. 1942, B. A. L. 299/42. 840 BAA, AOK 18, B. A. L., 53: Rechtsgutachten Schmidts v. 27.11.1943, B. A. L. 532/43.

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Mensch, der bisher als Soldat nichts geleistet hat, sondern sich seit 1936 fast dauernd im Gefängnis befunden hat“841. Solche Charakterisierungen sind im Rahmen der Strafzumessung bei Rechtsgutachten häufig zu lesen, die eine Todesstrafe zum Gegenstand hatten. Entsprechend positive persönliche Beurteilungen konnten den Angeklagten vor der Vollstreckung der Todesstrafe schützen. So entschied Schmidt in einem Rechtsgutachten, das ein Urteil über Zersetzung der Wehrkraft zum Gegenstand hatte, daß die Vollstreckung wegen der bisherigen soldatischen Bewährung und Tapferkeitsauszeichnungen bis zur Durchführung eines Gnadenverfahrens ausgesetzt wird842. In einem anderen Fall, der die Zersetzung der Wehrkraft wegen Selbstverstümmelung betraf, entschied sich Schmidt in seinem Gutachten für die Aussetzung der Vollstreckung, da sich der Angeklagte vorher bewährt hätte und sich wieder fangen und auf den rechten Weg zurückfinden werde843. Ein 19jähriger, der sich durch die linke Mittelhand schoß und damit ebenfalls Zersetzung der Wehrkraft beging, wurde unter Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung an die Front geschickt, da er zwar nicht besonders positiv aufgefallen sei, sich bisher aber straffrei geführt habe und „geistig schwerfällig“ sei844. Bei Angeklagten, denen zuvor nichts vorgeworfen worden war, war die Strafaussetzung der Todesstrafe der Regelfall. Sie wurden in ein Bewährungsbataillon aufgenommen, das in besonders gefährlichen Situationen eingesetzt wurde und daher keineswegs eine Schonung bedeutete. Mit einer vorzeitigen Umwandlung einer Todesstrafe in eine Freiheitsstrafe ging Schmidt zurückhaltend um, um die psychologische und erzieherische Wirkung des Urteils auf die Truppe zu erhalten845. Selbstverstümmelungen, die vor allem bei Fronteinsätzen auftraten, wurde mit Konsequenz begegnet, da sich ein Urteil gegen einen Kameraden in der Truppe schnell schnell herumsprach. Disziplin und Ordnung in der Truppe waren im Krieg von besonderer Bedeutung. Den Soldaten waren die Konsequenzen von Flucht und Selbstverstümmelung sowie von Ausbrüchen aus der Strafgefangenen-Abteilung (sie wurden „zur Aufrechterhaltung der Manneszucht“ grundsätzlich mit dem Tod bestraft) in der 841 BAA, 569/43. 842 BAA, 187/43. 843 BAA, 590/43. 844 BAA, 341/43. 845 BAA, 123/43.

AOK 18, B. A. L., 53: Rechtsgutachten Schmidts v. 20.12.1943, B. A. L. AOK 18, B. A. L., 48: Rechtsgutachten Schmidts v. 6.5.1943, B. A. L. AOK 18, B. A. L., 53: Rechtsgutachten Schmidts v. 1.1.1944, B. A. L. AOK 18, B. A. L., 51: Rechtsgutachten Schmidts v. 12.8.1943, B. A. L. AOK 18, B. A. L., 47: Rechtsgutachten Schmidts v. 3.4.1943, B. A. L.

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Regel bekannt846. Diese Begründung taucht in Schmidts Rechtsgutachten bei Verurteilungen zum Tod sehr häufig mit dem Hinweis auf die besonders schwierigen Verhältnisse auf. Die Feldstrafgefangenen wurden nach Schmidts Angaben laufend darüber belehrt, daß sie „grundsätzlich mit den schärfsten Strafen bestraft werden“847. Es war ein ungeschriebenes Gesetz bei diesen Abteilungen, daß der Gefangene, der aus dem Strafvollzug „türmt“, erschossen wird848. Einige Angeklagte waren außerdem durch stattliche Vorstrafen gewarnt. Von Schmidt wurde kein junger Soldat wegen Fahnenflucht zum Tode verurteilt, der nicht schon vorher unangenehm aufgefallen war. Neben Fahnenflucht war Zersetzung der Wehrkraft der zweithäufigste Tatbestand in Schmidts Rechtsgutachten. Soldaten verstümmelten sich selbst, indem sie sich in den Arm, Schulter oder Finger schossen, um von der Front weg in ein Lazarett zu kommen und gegebenenfalls noch Heimaturlaub zu erhalten. Die medizinischen Gutachter waren jedoch geübt, Nahschüsse zu erkennen. Ein Schütze, der in vorderster Linie eingesetzt wurde, erzählte seinem Kompanieführer, daß er mangelleidend sei und machte sich an zwei Tagen in die Hose849. Er wurde jedoch als „ein schwerer Schädling der soldatischen Gemeinschaft“ bezeichnet, der keine Schonung verdiene, so daß Schmidt einen Gadenerweis nicht befürwortete, da für ihn allenfalls seine „primitive Denkweise“ sprechen könne. Damit war der Tatbestand der Zersetzung der Wehrkraft nach § 5 I Ziff. 3 KSSVO erfüllt. Persönliche Schwäche wurde in dieser harten Kriegszeit nicht geduldet. Allerdings wurden eine falsche dienstliche Behandlung oder schwere häusliche Verhältnisse zugunsten des Angeklagten berücksichtigt850. Ein Handeln aus „einer seelisch bedrückten Situation stärkster Körper- und Nervenanspannung“851 konnte einen minderschweren Fall rechtfertigen. Darüber hinaus beschäftigte sich Schmidt in seinen Rechtsgutachten u. a. mit Fällen von Feigheit (§§ 84, 85 MStGB), Wachverfehlung (§ 141 MStGB), militärischem Diebstahl (§§ 138, 144 MStGB), Mißhandlung 846 Nur als Bsp. BAA, AOK 18, B. A. L., 43: Rechtsgutachten Schmidts v. 4.10.1942, B. A. L. 245/43. 847 BAA, AOK 18, B. A. L., 44: Rechtsgutachten Schmidts v. 20.11.1942, B. A. L. 308/43. 848 BAA, AOK 18, B. A. L., 47: Rechtsgutachten Schmidts v. 19.3.1943, B. A. L. 95/43. 849 BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Rechtsgutachten Schmidts v. 9.6.1942, B. A. L. 144/42. 850 Z. B. BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Rechtsgutachten Schmidts v. 28.4.1942, B. A. L. 105/42. 851 BAA, AOK 18, B. A. L., 49: Rechtsgutachten Schmidts v. 7.5.1943, B. A. L. 190/43.

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Untergebener (§§ 121, 122 MStGB), unvorsichtiger Behandlung von Waffen (§ 148 MStGB), unerlaubtes Entfernen (§ 64 MStGB), Dienstpflichtverletzung im Felde (§ 62 MStGB) und Mord (§ 211 RStGB). In einem Rechtsgutachten, das er in seinen persönlichen Unterlagen aufbewahrte852, ging es sogar um die Verurteilung wegen Meineids im Rahmen eines Ehescheidungsprozesses. Es handelte sich demnach um zahlreiche Tatbestände aus dem Militärstrafgesetzbuch und einige wenige aus dem Reichsstrafgesetzbuch. In fast zwanzig Fällen kritisierte Schmidt in seinen Rechtsgutachten eine zu milde Strafe und trat für eine Verschärfung ein. Er hielt etwa vier Wochen verschärften Arrest bei einer erfolglosen Anstiftung eines Untergebenen zu einer Straftat (Totschlag) für zu milde.853 Dem Angeklagten, Führer eines Kriegsgefangenenkommandos, war ein Gefangener entwichen. Dadurch hatte er Unannehmlichkeiten befürchtet und daher einen Gefreiten aufgefordert, einen Gefangenen beiseite zu nehmen, ihn zu erschießen und als Fluchtversuch zu melden. In einem anderen Fall bestätigte Schmidt die äußerst harte Bestrafung (wegen tätlichen Angriffs gegen einen Vorgesetzten) auf der Grundlage von § 97 II MStGB, nach dem eine im Felde begangene Tat mit Todesstrafe bestraft werden konnte: Er hielt das Urteil für gerechtfertigt, weil der Angeklagte „ohne irgendeinen sachlich verständlichen Grund tätlich gegen den Feldwebel vorgegangen ist, der ihn vollkommen korrekt behandelte, und weil die besonderen schwierigen disziplinarischen Verhältnisse der Feldstrafgefangenen-Abteilung ein scharfes Einschreiten aus Gründen der Aufrechterhaltung der Manneszucht erfordern“854. Insbesondere bei Verfahren gegen Vorgesetzte nahm Schmidt eine strenge Haltung ein. In einem Fall wurde ein Offizier zu sechs Wochen Stubenarrest verurteilt, weil dieser in einem Bunker am Tisch mit mehreren Soldaten mit seiner Pistole ein Schnapsglas durchschossen und das Geschoß durch die Tischpatte einen Feldwebel am Knie erheblich verletzt hatte855. Schmidt sah darin ein „ganz besonders grob-fahrlässiges Verhalten, das fast an die Grenze des bedingten Vorsatzes reicht und das gerade bei einem Offizier besonders schwer zu werten ist, weil ihm nicht nur allgemein vorbildliches Verhalten, sondern eine ausdrückliche Aufsichts- und Betreuungspflicht gegenüber seinen Untergebenen obliegt. Wenn ein Offi852

Rechtsgutachten v. 24.7.1941, Privatbesitz Schmidt. BAA, AOK 18, B. A. L., 49: Rechtsgutachten Schmidts v. 13.9.1942, B. A. L. 223/42. 854 BAA, AOK 18, B. A. L., 44: Rechtsgutachten Schmidts v. 20.11.1942, B. A. L. 308/42. 855 BAA, AOK 18, B. A. L., 44: Rechtsgutachten Schmidts v. 15.11.1942, B. A. L. 300/42. 853

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zier, auch wenn er noch jung ist, für ein so außerordentlich leichtsinniges Verhalten lediglich mit Stubenarrest bestraft wird, und wenn sogar diese geringe Strafe nicht mal vollstreckt werden soll, kann der Entscheidung nicht beigetreten werden.“856 In einem anderen Rechtsgutachten kritisierte Schmidt das Strafmaß von vier Monaten Gefängnis für einen Kompanieführer, der sich nach einer Zahnbehandlung nicht zu seiner Fronteinheit zurück begab, sondern länger in Reval blieb857. Schmidt warf dem Kompanieführer Leichtsinn und mangelnde Disziplin vor und beurteilte ihn daher als schlechtes Vorbild, schlug aber wegen dessen hervorragender Kampfbewährung keine Aufhebung des Strafausspruchs vor. Ein Urteil, das einen Oberst wegen vorsätzlicher Dienstpflichtverletzung zu drei Monaten Festungshaft verurteilte, hob Schmidt im Strafausspruch auf, da seinem falschen Handeln fast 40% des Regiments zum Opfer gefallen waren858. Ein weiteres Urteil, das einen Leutnant wegen Körperverletzung mit tödlichem Ausgang zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilte, hob er im Strafausspruch ebenfalls auf859. Der Leutnant hatte nach Schmidts Beurteilung in Selbstüberheblichkeit und falscher Einschätzung ohne einen Befehl und trotz Warnung das Schießen eingeleitet, wodurch ein Unteroffizier und drei Mann verwundet worden waren und ein Unteroffizier gestorben war. Außerdem habe er die Verantwortung für seine Tat noch auf einen Hilfsbeobachter abwälzen wollen und war nicht einmal zur Unfallstelle gegangen. Es kam häufig vor, daß sich Vorgesetzte, die den Soldaten ein Beispiel sein sollten, kleinlaut entfernten oder sich – im alkoholisierten Zustand – grob an ihren Untergebenen ausließen. Nicht wenige Taten wurden unter Alkoholeinfluß begangen. Damit stellte sich die Frage nach einer verminderten Zurechnungsfähigkeit oder gar Unzurechnungsfähigkeit. Schmidt schrieb, die „besonderen Verhältnisse der Wehrmacht und die Notwendigkeiten des Krieges zwingen dazu, vermindert zurechnungsfähige Täter grundsätzlich nicht anders zu behandeln als strafrechtlich voll verantwortliche und die Strafmilderung des § 51 Abs. 2 RStGB auf besondere Fälle zu beschränken (vergl. Entscheidung des Reichkriegsgerichts vom 24.1.40 in der Zeitschrift für Wehrrecht 5. Bd. S. 286). Den Urteilsgründen ist daher beizutreten, daß verminderte Zurechnungsfähigkeit bei einem Soldaten, 856 BAA, 300/42. 857 BAA, 199/43. 858 BAA, 229/43. 859 BAA, 306/43.

AOK 18, B. A. L., 44: Rechtsgutachten Schmidts v. 15.11.1942, B. A. L. AOK 18, B. A. L., 49: Rechtsgutachten Schmidts v. 15.5.1943, B. A. L. AOK 18, B. A. L., 48: Rechtsgutachten Schmidts v. 2.6.1943, B. A. L. AOK 18, B. A. L., 50: Rechtsgutachten Schmidts v. 21.6.1943, B. A. L.

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der sich vom Wehrdienst im Kriege aus persönlicher Angst drücken will, keinen Anlaß zur Milde und zur Annahme eines minder schweren Falles bietet.“860 Schmidt war anspruchsvoll und hart, versuchte aber auch ein rechtsstaatliches Verfahren einzuhalten. In einem Schreiben an das Gericht der 11. J. D. rügte er einen Verfahrensfehler mit deutlichen Worten861. Er beanstandete, daß im Verfahren kein Verteidiger hinzugezogen wurde. Darüber hinaus vermöge er es nicht zu billigen, daß in einer so bedeutungsvollen Sache (Wachverfehlung und militärischer Diebstahl) ohne Anklagevertreter verhandelt worden sei. Er forderte das Gericht zu einer Erklärung auf, da er es nicht nachvollziehen konnte, wie man bei einer Verhandlung im Division-Stabsquartier keinen Stabsoffizier oder älteren, ranghöheren Offizier als den beisitzenden Leutnant bestellen konnte. In einem Rechtsgutachten zu einem Urteil, das Fahnenflucht zum Gegenstand hatte, billigte Schmidt dagegen die Abwesenheit eines Verteidigers, weil eine Hinzuziehung wegen der schlechten Wegeverhältnisse nicht möglich war862. Er achtete demnach auch auf eine zügige Erledigung von Verfahren, selbst wenn dadurch für den Angeklagten ein Nachteil entstand. Grundsätzlich erscheint er aber als korrekter und genauer Gutachter. Formelle wie materielle Fehler im Urteil merkte er auch dann an, wenn sie nicht ins Gewicht fielen (z. B. wenn § 5a KSSVO nicht genannt wurde)863. Wenn er ein anderes Delikt als das Gericht für einschlägig hielt, ohne an der Verurteilung etwas zu ändern, sprach er diesen materiellen Fehler an (z. B. wenn nicht § 5 I Ziff. 3 KSSVO in der Form der Selbstverstümmelung, sondern § 49a RStGB einschlägig war)864. Schmidt beanstandete gegenüber dem Gericht der 223. J. D. außerdem die Verwendung von formularmäßigen Gutachten: „Im Bereich der 18. Armee ist das Gericht der 223. J. D. das einzige, das ohne solche Formulare nicht auskommen zu können glaubt. Ich erwarte, daß es keines weiteren Hinweises mehr bedarf.“865 860 BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Rechtsgutachten Schmidts v. 27.3.1942, 80/42. 861 BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Schreiben Schmidts v. 7.2.1942 an das der 11. J. D. 862 BAA, AOK 18, B. A. L., 42: Rechtsgutachten Schmidts v. 30.5.1942, 137/42. 863 BAA, AOK 18, B. A. L., 44: Rechtsgutachten Schmidts v. 23.11.1942, 309/42. 864 BAA, AOK 18, B. A. L., 53: Rechtsgutachten Schmidts v. 23.11.1943, 525/43. 865 BAA, AOK 18, B. A. L., 2: Schreiben Schmidts v. 26.2.1942 an das der 223. J. D.

B. A. L. Gericht B. A. L. B. A. L. B. A. L. Gericht

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Besondere Hervorhebung verdient ein Fall, in dem sich Schmidt – nach einem „Persilschein“ seines Leipziger Fakultätskollegen Hans Otto de Boor866 – für die Wiederaufnahme eines Verfahrens gegen eine Frau einsetzte, die zu Unrecht wegen Intimitäten mit einem Ausländer verurteilt worden war und dank seines Einsatzes schließlich freigesprochen wurde. Nach einem Schreiben des im Nationalsozialismus entlassenen Leipziger Fakultätskollegen Erwin Jacobi handelte es sich dabei um Frau Thamm aus Kreinitz/Riesa, die zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden war867. Hubert Schorn beschreibt in seinem Buch „Der Richter im Dritten Reich“ diesen Fall äußerst detailgetreu, wobei seine Informationen sicherlich auf Schmidts Erzählungen beruhen868. Er berichtet von einer „Frau Elsa Th.“, die „im Dezember 1940 vom Sondergericht Leipzig wegen verbotenem Umgangs mit einem Kriegsgefangenen zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden war und diese Zuchthausstrafe im Frauenzuchthaus Waldheim verbüßte“869. Nach Schorns Angaben ging bei Schmidt Anfang des Jahres 1941 ein Tatbericht gegen den französischen Kriegsgefangenen A. D. ein, dem vorgeworfen wurde, auf dem Gut des Bauern Thamm verbotenen Geschlechtsverkehr ausgeübt zu haben. Schmidt sei die unzulängliche Ermittlung aufgefallen, so daß er der Sache zusammen mit Hauptmann K. auf den Grund gegangen sei. Durch eigene Ermittlungen habe Schmidt herausgefunden, daß Frau Thamm von dem stellvertretenden Kreisleiter von Oschatz mit kurzgeschnittenen Haaren an den Pranger gestellt worden war und daß der dortige Polizeileutnant Sch. aus ihr unter Drohung und falschen Versprechungen der Freilassung ein Geständnis herausgepreßt hatte. Schmidt sei daraufhin mit Oberst Reinheckel und Hauptmann K. von der Abwehrstelle Dresden zum Chef der Leipziger Gestapo gefahren, von dem er erfahren habe, daß Frau Thamm nach Verbüßung der Zuchthausstrafe in ein Konzentrationslager gebracht werden sollte. Er habe dem Chef der Leipziger Gestapo eine schriftliche Bestätigung abgerungen, Frau Thamm in Ruhe zu lassen, wenn es gelingen sollte, daß sie in einem Wiederaufnahmeverfahren freigesprochen oder wesentlich entlastet würde. Schmidt habe daraufhin dem Gerichtsherrn, Leutnant Bolze, die Einstellung des Verfahrens gegen den französischen Kriegsgefangenen D. vorgeschlagen und in seinem 15seitigen Einstellungsbeschluß der Gestapo mit Zitaten von Friedrich dem 866 Vgl. Schreiben de Boors v. 25.5.1945, Privatbesitz Schmidt sowie in englischer Fassung, UAL, PA 266; Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 867 UAL, PA 266: Dienstliche Bescheinigung Erwin Jacobis v. 27.12.1945. 868 Schorn, Der Richter im Dritten Reich, S. 493–499. Nach Schorn handelt es sich hierbei um einen „dokumentarisch belegte[n] Vorgang“, aber er gibt keine Belege an. 869 Schorn, Der Richter im Dritten Reich, S. 493 f.

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Großen „das Erbärmliche und Verbrecherische ihrer Vernehmungstaktik“ vor Augen geführt. Der Gerichtsherr habe den Einstellungsbeschluß mit „vergnügtem Schmunzeln“ unterzeichnet. Eine Abschrift hiervon habe Schmidt dem Leipziger Rechtsanwalt Dr. Rolf Anschütz übergeben, den er Frau Thamm als Verteidiger vermittelt habe. Das Wiederaufnahmeverfahren von Frau Thamm habe in der Hand des „mutigen und rechtlich besonnenen“ Landgerichtsdirekors Dr. Denecke gelegen, der die Zulässigkeit der Wiederaufnahme bejaht habe, so daß vor der Strafkammer Leipzig ein neuer Hauptverhandlungstermin anberaumt worden sei, an dem ein Beobachter der Gestapo teilgenommen habe und Schmidt als einziger Zeuge vernommen worden sei. Die Strafkammer habe die ungeheuerlichen Maßnahmen der Gestapo und des Kreisleiters ins rechte Licht und Frau Thamm zu einer geringfügigen Strafe von sechs Wochen Gefängnis verurteilt. Die Strafe sei aber als verbüßt erachtet worden, so daß sie sofort aus der Haft entlassen worden sei und auf ihren Hof zurückkehren konnte. Für Schmidt und Rechtsanwalt Dr. Anschütz war dies nach Schorns weiterem Bericht aber noch nicht genug: „In Eingaben wandten sie sich an die Parteikanzlei, an die Gauleitung Dresden und sprachen auch persönlich in München vor mit der Forderung auf Bestrafung des Kreisleiters und Widerruf der Anprangerung. Daß alle diese Stellen schwiegen und der Gauleiter zwar die Übergriffe seiner Beamten zugab, aber nach Weisung von München keine schriftlichen Erklärungen abgab und es bei einer kurzen Notiz in einer bedeutungslosen Zeitung bewenden ließ, mindert nicht das Verdienst, vor allem das von Prof. Dr. Schmidt. Denn nach der Erklärung von Frau Th. hat er sie ‚vor der Gestapo und vor dem Wahnsinn gerettet‘. Für Prof. Dr. Schmidt aber war der Fall Th. ‚eines der schönsten Erlebnisse seines Lebens‘. ‚Die in dieser Sache gemachten Erfahrungen sind für meine ganze weitere juristische Arbeit bestimmend geworden‘.“870 Schmidts Tochter Gisela Friederich erinnerte sich, daß ihrem Vater daraufhin von der Familie Thamm Geschenke als Dank dargeboten wurden, die er aber nicht annehmen konnte, um sich nicht dem Vorwurf der Bestechlichkeit auszusetzen. Die verschiedenen ineinander greifenden und detaillierten Informationen sprechen dafür, daß sich der Fall tatsächlich in dieser Weise ereignete. c) Sonstige Verfahren und Aufgaben In ca. 62 Fällen lehnte Schmidt einen Gnadenerweis ab, in über 700 Fällen erließ er die Strafe871. Die Erlasse im Gnadenverfahren folgten einem 870 871

Schorn, Der Richter im Dritten Reich, S. 499. BAA, AOK 18, Gn.L. 8–53.

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Standardaufbau: „Durch Entscheidung vom [. . .] hat der Herr Oberbefehlshaber der 18. Armee die Strafe aus dem Feldurteil des Feldkriegsgerichts der 332. Inf. Div. vom [. . .] mit Rücksicht auf die besondere Bewährung des Verurteilten z. B. im Osteinsatz/auf besondere Einsatzbewährung/wegen Tapferkeit/mit Rücksicht auf die Einsatzbewährung [. . .] erlassen.“ Schmidt verfuhr zum Teil äußerst großzügig. Erstaunlicherweise erließ er die Strafe z. B. selbst in mehreren Fällen der Unzucht an minderjährigen Mädchen bei besonderer soldatischer Bewährung872. Darüber hinaus ging es bei diesen Verfahren um Plünderung, Bedrohung mit einer Pistole, Betrug, Diebstahl, tätliche Angriffe gegen Vorgesetzte, Notzucht, unerlaubtes Entfernen, Volltrunkenheit, Unterschlagung, Gehorsamsverweigerung, Wachverfehlung, Jagdwilderei, Urkundenfälschung und ähnliche Straftaten. Fahnenflucht und Zersetzung der Wehrkraft waren nicht darunter. Schmidt achtete aber auch bei diesen Gnadenverfahren auf einen korrekten Ablauf. Er rügte das Gericht der 32. Inf. Div. mit dem Hinweis, daß bei der Bearbeitung des Straftilgungsgesuchs die Erlasse des OKH nicht beachtet wurden873. Präzise informierte er in seinem Schreiben das Gericht über die korrekte Bearbeitung des Straftilgungsgesuchs. Trotz der rapide zunehmenden Verfahren setzte er sich für eine gewissenhafte und sachgemäße Erledigung ein. Schmidt war recht häufig im Ermittlungsverfahren tätig und übernahm Aufgaben eines Staatsanwalts. In drei Verfahren wurde er als Vertreter der Anklage eingesetzt. In einem Fall874 beantragte Schmidt, den Angeklagten wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen zu acht Monaten Gefängnis und wegen Mißbrauchs der Dienstgewalt in Verbindung mit versuchter Nötigung zu zwei Monaten Gefängnis, insgesamt zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis zu verurteilen und daneben auf Rangverlust zu erkennen. Der Verhandlungsleiter verurteilte den Angeklagten wegen leichter Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung in einem Falle und wegen Unterdrückung von Beschwerden unter Mißbrauch von Waffen in einem weiteren Falle zu sechs Wochen verschärftem Arrest. Im zweiten Verfahren875 beantragte Schmidt, zwei Angeklagte wegen Mißhandlung Untergebener in vier Fällen zu sechs Wochen verschärftem Stubenarrest zu verurteilen; diesem Antrag folgte der Verhandlungsleiter. Im 872

BAA, AOK 18, Gn.L. 23 enthält allein zehn solcher Fälle. BAA, AOK 18, Gn.L. 9: Schreiben Schmidts v. 1.4.1941 an das Gericht der 32. Inf. Div. 874 BAA, AOK 18, RH 69/1120, Karton Nr. 21, Akte Nr. 39: Öffentliche Sitzung am 2.4.1940. 875 BAA, AOK 18, RH 69/1120, Karton Nr. 25, Akte Nr. 109: Öffentliche Sitzung am 20.4.1940. 873

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letzten Verfahren als Vertreter der Anklage876 beantragte Schmidt, den Angeklagten wegen Unzucht zwischen Männern nach §§ 174, 74 RStGB in zwei Fällen zu je drei Monaten Gefängnis und zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis zu verurteilen. Das Gericht verurteilte ihn zu einer Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis. Es handelte sich demnach um insgesamt eher harmlosere Strafverfahren. Dennoch fühlte Schmidt auch als Vertreter der Anklage die Verantwortung gegenüber dem Angeklagten: „Und doch kommen immer wieder Fälle vor, wo man als obsiegender Anklagevertreter eine zweite Instanz als wünschenswert empfindet.“877 Die meisten Verfügungen878 erließ Schmidt als Untersuchungsführer im Ermittlungsverfahren, in dem ihm als Gerichtsherr ein General der Kavallerie zugeordnet war. Schmidt verfaßte Anklageverfügungen, bestimmte Termine für öffentliche Verhandlungen und die Besetzung des Gerichts, ordnete Überprüfungen der Haftfähigkeit an, unterbrach Strafvollstreckungen bzw. setzte diese aus. Er unterrichtete das Gaugericht der NSDAP, falls der Verurteilte Mitglied der Partei war, und korrespondierte mit anderen Gerichten sowie den Gefangenen-Abteilungen. Der Tätigkeit im Ermittlungsverfahren kam in der Kriegsstrafverfahrensordnung eine erhebliche Bedeutung zu, da nicht selten ohne den Angeklagten verhandelt wurde und sich das Gericht in seiner Entscheidung auf die im Ermittlungsverfahren gewonnenen Beweismittel stützte879. Wie die Gutachten zeichnete Schmidt die Verfügungen nicht immer persönlich ab, sondern sie wurden von einem Dritten abgezeichnet, möglicherweise aus Zeitmangel. Neben seiner Unterschrift als Kriegsgerichtsrat bzw. Oberkriegsgerichtsrat unterzeichnete auch der Gerichtsherr. Bei diesen Verfügungen handelte es sich letztlich um das Alltagsgeschäft eines Staatsanwalts mit kriegsspezifischem Einschlag. Lediglich in einem Fall hatte Schmidts Schreiben einen politischen Einschlag. Schmidt gab gegenüber dem Oberkommando der Heeresgruppe Nord/ Heeresgruppenrichter in einer Strafsache wegen Zersetzung der Wehrkraft eine Stellungnahme zu einem Brief eines Gefreiten ab, der darin u. a. schrieb, daß er gut durchkomme, wenn er nicht an die Front geschickt werde880. Der ganze Brief zeigte nach Schmidts Ansicht, daß es dem Ge876 BAA, AOK 18, RH 69/1120, Karton Nr. 28, Akte Nr. 144: Öffentliche Sitzung am 12.12.1939. 877 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 463. 878 BAA, AOK 18, RH 69/1120, Kartons Nr. 19–39. 879 Vgl. Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 448 ff. 880 BAA, AOK 18, RH 69/1120, Karton Nr. 20, Akte Nr. 35: Schreiben Schmidts an das Oberkommando der Heeresgruppe Nord v. 3.11.1944.

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freiten an soldatischer Haltung fehle, so daß er den Brief als wehrkraftzersetzend einordnete und eine Verurteilung zu sechs Monaten Gefängnis vorschlug. Als Kriegs- bzw. Oberkriegsgerichtsrat hielt Schmidt immer wieder Vorträge vor Wehrmachtsangehörigen, um diese über das Militärstrafrecht und über die Tätigkeit der (Feld-)Kriegsgerichte zu informieren. Am 1. Juli 1937 sprach er vor den richterlichen Ergänzungsbeamten und den richterlichen Beamten der Beamtenreserve für den Wehrkreis IV in Dresden881. Er erläuterte seinen Zuhörern die Verwobenheit des Militärstrafrechts mit dem allgemeinen Strafrecht, da insbesondere der Allgemeine Teil auch für das Militärstrafrecht von Bedeutung sei. Die Abgrenzung nahm er über den „Wertgehalt der Handlung“ vor, den er aus den gesetzlichen Tatbeständen herleitete882. Er erläuterte, daß die formale Rechtsauffassung des 19. Jahrhunderts inzwischen durch das materielle Rechtsdenken abgelöst worden sei und man sich jetzt auf die Verletzung einer militärischen Dienstpflicht konzentriere883. Die Normen des Strafgesetzbuchs seien nach § 2 MStGB auf militärische Vergehen und Verbrechen nur entsprechend anwendbar, nach der umstrittenen Ansicht des Reichsmilitärgerichts immer nur insoweit, als es die „Aufrechterhaltung der Manneszucht u. Kriegstauglichkeit die Anwendung gestattet“884. Das allgemeine Strafrecht habe sich dem Wehrstrafrecht aber durch seine Generalklauseln angenähert, die dem Richter eine eigene rechtsschöpferische Tätigkeit aus „gesundem Volksempfinden“ heraus gestatten würden885. Grundsätzlich ginge das Militärstrafrecht für den Wehrmachtsangehörigen aber vor, dem gemeinen Strafrecht käme nur subsidiäre Bedeutung zu886. Schmidt erläuterte auch einzelne militärstrafrechtliche Sonderbestimmungen und behandelte Schuldfragen (insbesondere die Frage der Vorwerfbarkeit) sowie eingehend die Problematik bei (rechtswidrigen) Befehlen. Schmidt verneinte grundsätzlich ein Prüfungsrecht des Untergebenen bei (rechtswidrigen) Befehlen seines Vorgesetzten, denn der Untergebene müsse schlechthin und bedingungslos gehorchen887. Vom Gesetz881 Vortragsmanuskript über „Einführung in das Militärstrafgesetzbuch“, Privatbesitz Schmidt. 882 Schmidt, Einführung in das Militärstrafgesetzbuch, S. 5, Privatbesitz Schmidt. 883 Schmidt, Einführung in das Militärstrafgesetzbuch, S. 9, Privatbesitz Schmidt. 884 Schmidt, Einführung in das Militärstrafgesetzbuch, S. 12 f., Privatbesitz Schmidt. 885 Schmidt, Einführung in das Militärstrafgesetzbuch, S. 19, Privatbesitz Schmidt. 886 Schmidt, Einführung in das Militärstrafgesetzbuch, S. 20, Privatbesitz Schmidt. 887 Schmidt, Einführung in das Militärstrafgesetzbuch, S. 21 ff., Privatbesitz Schmidt, für die einzelnen Sonderbestimmungen, S. 32 ff., für die Schuldfragen S. 37 f.; bzgl. der Befehle verneinte Schmidt grundsätzlich ein Prüfungsrecht des Untergebenen, anders nur, wenn es dem Vorgesetzten mit dem Anbefohlenen tat-

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geber erwartete er einen Katalog mit Personen, die als Nicht-Soldaten dennoch Täter eines militärischen Delikts (Sonderdelikt) sein können; Anstifter und Gehilfe konnten nach seiner Ansicht grundsätzlich Nicht-Soldaten sein888. Schließlich beschäftigte er sich noch mit der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme und erläuterte den extensiven Täterbegriff, der gerade auch im Militärstrafgesetzbuch galt889. Er schloß mit dem Hinweis auf das Gesetz, von dem das Militärstrafgesetzbuch beherrscht wird: „Das Gesetz der Zucht und Ordnung in strenger Unterordnung unter die Herrschaft der höchsten soldatischen Werte und Ideale, aber auch der Geist der Gerechtigkeit bei der Verteilung der Verantwortung.“890 Am 29. April 1938 hielt Schmidt vor den Offizieren des Wehrbezirks Leipzig III im Offiziersheim Süd einen Vortrag mit dem Titel „Friedrich der Große als Kronprinz vor dem Kriegsgericht“891. Er beschrieb – wie schon in früheren Arbeiten – Friedrichs Persönlichkeit und sein Verhältnis zum Staat. Er schilderte, wie sich die Spannungen mit dem strengen Vater Friedrich Wilhelm I. im Jahre 1730 in Friedrichs Fluchtversuch entluden und in einem Kriegsprozeß endeten, in dem sich der Erbe des preußischen Königsthrons vor dem Lebenswerk des Vaters, gegründet auf Pflicht und Entsagung, verantworten mußte892. Die Flucht des jungen, verzweifelten Friedrich erzählte Schmidt auch aus der Sicht des Vaters, der nicht nur als Vater, sondern auch als Haupt der Dynastie sowie als oberster Kriegsherr habe handeln müssen und daher eine kriegsgerichtliche Untersuchung eingeleitetet habe893. Schmidt erläuterte ausführlich das kriegsgerichtliche Verfahren, die damalige Militärorganisation und die einschlägigen militärrechtlichen Tatbestände wie (versuchte) Fahnenflucht, Unterlassung der Anzeige und Majestätsverbrechen (dieses erfaßte jedes Verhalten, das sich „aus feindseligem Gemüt“ wider den Landesherrn und das Vaterland richtete)894. Da Friedrich Oberstleutnant, also Stabsoffizier, gewesen sei und es sich bei sächlich nur um die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens gehe und der Untergebene diese Zweckrichtung genau erkannt habe. 888 Schmidt, Einführung in das Militärstrafgesetzbuch, S. 40 ff., Privatbesitz Schmidt. 889 Schmidt, Einführung in das Militärstrafgesetzbuch, S. 46 ff., Privatbesitz Schmidt. 890 Schmidt, Einführung in das Militärstrafgesetzbuch, S. 50, Privatbesitz Schmidt. 891 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 122, Privatbesitz Schmidt. 892 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 2, Privatbesitz Schmidt. 893 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 3 ff., 7, Privatbesitz Schmidt. 894 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 8 ff., Privatbesitz Schmidt.

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Kattes Verhalten um ein Majestätsverbrechen gehandelt habe, sei ein General- oder Oberkriegsgericht zuständig gewesen, so daß der König einen Unersuchungsführer mit der Durchführung der Ermittlungen beauftragt, den Gang der Ermittlungen überwacht und das Kriegsgericht berufen habe895. Der Prozeß habe sich nach den Regeln der Kriegsgerichtsordnung und Auditeurordnung von 1712 abgespielt896. Schmidt erwähnte auch die geheime Angst des Vaters, daß seine Erziehungsfehler für den Fluchtversuch ursächlich gewesen sein könnten und sein Bemühen, den Sohn zu für ihn entlastenden Aussagen zu veranlassen897. Friedrich Wilhelm I. hätte auch die Furcht vor der Ungeeignetheit seines Sohnes zur Thronfolge beschäftigt, weshalb er diesen zu einem freiwilligen Thronverzicht zu drängen versucht habe, was der junge Friedrich trotz stundenlanger Verhöre besonnen und geistesgegenwärtig abzuwenden vermocht habe898. Schmidt sah gerade hierin den großen Geist Friedrichs und seine Klugheit, mit der er später als Politiker agierte. Am Ende des Prozesses habe Generalleutnant von der Schulenburg taktvoll und juristisch korrekt die Zuständigkeit zur Aburteilung verneint, so daß der König gegenüber seinem Sohn dynastische Maßnahmen habe ergreifen können899. Schmidt schloß seinen Vortrag mit der persönlichen Gegensätzlichkeit von Vater und Sohn, die Friedrich auf einer höheren Ebene vereinte, indem er das humanitäre Aufklärungsideal mit der Staatsräson zu verbinden vermocht habe900. Im Jahre 1940 sprach Schmidt in Weimar im Rahmen einer Diskussionsrede über den aktuellen „Tätertyp“901. Er berichtete von einem Fall, der ihm nach eigener Aussage menschlich sehr nahe gegangen war und der sehr anschaulich seinen damaligen Arbeitsalltag beschreibt: „Es wird ein Soldat in die Arrestanstalt eingeliefert. Bevor ich ihn noch gesehen habe, kommt der Tatbericht, in dem steht, daß der betreffende Soldat bei einem politischen Gespräch auf der Mannschaftsstube – ‚politisch‘ ein bißchen in 895 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 11, Privatbesitz Schmidt. Der König ernannte Generalleutnant v. d. Schulenburg zum Präses des Kriegsgerichts, das im übrigen aus drei Generalmajoren, drei Obristen, drei Obristenleutnants, drei Majoren und drei Kapitänen bestand (S. 13). 896 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 12, Privatbesitz Schmidt. 897 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 13 f., Privatbesitz Schmidt. 898 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 14 ff., Privatbesitz Schmidt. 899 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 17 ff., Privatbesitz Schmidt. 900 Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S. 21 f., Privatbesitz Schmidt. 901 Schmidt, Diskussionsbeitrag zum „Tätertyp“, S. 3–5, Privatbesitz Schmidt.

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Gänsefüßchen; sehr tiefsinnig ist es nicht gewesen – plötzlich mit einer Äußerung dazwischenfunkte – ich will sie nicht ganz wörtlich wiedergeben –, mit einer Äußerung etwa folgender Art: ‚Der X‘ – gemeint eine sehr hochstehende militärische Persönlichkeit –,weiß in seiner Dummheit auch nicht, wie er Generalfeldmarschall geworden ist‘. Diese Äußerung erregte großes Aufsehen. Der Mann wurde vom Stubenältesten gemeldet, sofort festgenommen und in die Arrestanstalt eingeliefert. Es stand zur Rede: wie ist seine Äußerung zu beurteilen? Die Sache sah sehr ernst aus. Ich ging auch zunächst mit dem Gesichtspunkt an die Sache heran: Heimtückegesetz § 2 kommt in Frage, vielleicht auch Beschimpfung der Wehrmacht. Das waren die Tatbestände, die zunächst einmal sehr nahelagen. Ich lasse mir den Mann nun vorführen: Ein Prachtkerl, kann ich nur sagen, ein junger Mensch, der seinem ganzen Auftreten nach, ohne irgendwie überzackig zu sein, den Typus eines famosen Soldaten darstellt. Damit fängt es an. Ich bekomme im Laufe der Vernehmung einen immer besseren Eindruck von ihm. Er sagt zu mir ganz offen: ja, das habe er so gesagt, das sei richtig. Aber da er von ‚Tätertypen‘ usw. nichts weiß, konnte er sich nur unbeholfen darüber äußern, was nun eigentlich im Spiele war. Kurz und gut, es kam schließlich darauf hinaus: ‚Ich habe das ja nicht böse gemeint.‘ Ich versuchte nun, dem Fall dadurch näher zu kommen, daß ich mir über den Mann sehr genaue Auskünfte geben ließ. Es kam folgendes heraus: er ist der beste Mann der Kompanie, er ist seit dem Eintritt in den Heeresdienst immer vorne weg gewesen, wenn es sich um ordentlichen militärischen Dienst handelte, er ist als Kamerad außerordentlich beliebt, ist stets hilfsbereit, also ein ‚tadelloser Kerl‘. Auch das Zivilleben entsprach durchaus dem, was man von militärischer Seite hörte. Also ein prächtiger Mensch, konnte man sagen. Politisch ein unbeschriebenes Blatt, jedenfalls aber ein Mensch, von dem man nie gehört hatte, daß er irgendwie zum Meckern oder zum Hetzen neigte, mit anderen Worten, eben auch in dieser Beziehung ein Mensch von vollkommen tadelfreiem, einwandfreiem innerem Verhalten, innerer Einstellung. Darauf habe ich dem Gerichtsherrn vorgeschlagen, das Verfahren einzustellen; denn Heimtückegesetz § 2 findet m. E. nicht Anwendung, weil hier eine Handlung vorausgesetzt wird, die, wie es jetzt auch in der neuesten Kommentierung im vor uns liegenden Kohlrausch heißt, ihren ‚Sinngehalt‘ daher bekommt, daß hinter der Äußerung, die anschließend den Tatbestand des Heimtückegesetzes erfüllt, eine Persönlichkeit steht, die als eine solche mit hetzerischer, niedriger Gesinnung angesprochen werden darf. Das war in diesem Falle unbedingt zu verneinen.“902 Schmidt sagte dem Gerichtsherrn außerdem: „Wenn Sie hier weiter einschreiten wollen, dann müssen Sie zunächst einmal einen Strafantrag des 902

Schmidt, Diskussionsbeitrag zum „Tätertyp“, S. 3–5, Privatbesitz Schmidt.

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betreffenden hohen Herrn einziehen und die Akten zu diesem Zwecke dort hinschicken. Das dürfte wohl in diesem Falle nicht lohnen.“903 Das Verfahren sei dann tatsächlich eingestellt worden. Schmidt berücksichtigte demnach bei der Handlung die Persönlichkeit des Täters, indem er den „Sinngehalt“ der Handlung in den Mittelpunkt stellte. Bereits in der letzten Auflage des Lisztschen Lehrbuchs hatte er sich einem sozial orientierten Handlungsbegriff zugewandt und sich von Liszts naturalistischer Betrachtungsweise gelöst. Schmidt begrüßte daher das Einbeziehen des „Tätertyps“ als entscheidendes Kriterium für die Strafbarkeit. Eine Trennung zwischen dem „tatbestandlichen Tätertyp“ und dem „kriminologischen Tätertyp“ lehnte er ab, da er aufgrund seiner praktischen Erfahrungen der Ansicht war, daß man das kriminologische Wissen benötige, um den Menschen richtig einschätzen zu können. In den Jahren 1941 und 1942 hielt Schmidt vor den Truppen einen Vortrag über Disziplinargewalt und Kriegsgerichtsbarkeit904, in dem er das kriegsgerichtliche Verfahren erläuterte. Zu diesem Vortrag war er von dem Kommandeur der Heeresnachrichtenschule in Leipzig gebeten worden905. Lebensnah beschrieb er die schwierige Situation des Militärs, mit anderen Menschen zusammenzuleben und auf sie angewiesen zu sein, auch wenn man sie moralisch ablehne und ihnen gerne aus dem Weg gehen würde. Um ein Zusammenleben dennoch erträglich zu machen, sei durch Normen einer eisernen Disziplin für Ordnung zu sorgen und gegen „Versager“ vorzugehen, aber mit gerechten Mitteln. Schmidt ging auf die scharfe Trennung von Disziplinar- und Strafgewalt ein. Die Disziplinargewalt sei zunehmend erweitert worden, um die Gerichte zu entlasten, wenn der Sachverhalt genügend geklärt war, es sich um eine Straftat von geringerer Bedeutung handelte und nach der Schuld des Täters sowie den Folgen der Tat eine disziplinarische Erledigung ausreichend erschien906. Dann konnte der Disziplinarvorgesetzte – so Schmidt – die Disziplinarstrafe verhängen und (üblicherweise) unverzüglich vollstrecken, aber nicht ohne Meldung an die Division und das Gericht, damit der Gerichtsherr die disziplinarische Erledigung überprüfen und gegebenenfalls Anklage erheben konnte907. Nach Schmidts Bericht war der Disziplinarvorgesetzte auch derjenige, der die 903

Schmidt, Diskussionsbeitrag zum „Tätertyp“, S. 5, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Disziplinargewalt und Kriegsgerichtsbarkeit, S. 1–16, Privatbesitz Schmidt. 905 Schreiben eines Oberstleutnants an Schmidt v. 18.9.1942, Privatbesitz Schmidt. 906 Schmidt, Disziplinargewalt und Kriegsgerichtsbarkeit, S. 2 ff., Privatbesitz Schmidt. 907 Schmidt, Disziplinargewalt und Kriegsgerichtsbarkeit, S. 7 f., Privatbesitz Schmidt. 904

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Tatberichte an das Gericht weiterleitete, woraufhin die gerichtliche Strafrechtspflege Platz griff, wie er im einzelnen erläuterte908. Hinsichtlich des Tatberichts betonte er, daß die darin enthaltenen Niederschriften über die Vernehmungen keine Beurteilung des Vernommenen einschlössen, diese vielmehr gesondert beizufügen wären. Die Ausführungen zur Schuld konnten nach seiner Ansicht nicht ausführlich genug sein; die Beurteilung der Tat bliebe dabei völlig aus dem Spiel, da dies Aufgabe des Gerichts sei. Schmidt erläuterte, daß der Untersuchungsführer das bisherige Ermittlungsergebnis sodann prüfe und dieses, gegebenenfalls nach eigenen Ermittlungen, dem Gerichtsherrn präsentiere. Wenn der Beschuldigte Einspruch gegen die Strafverfügung einlegte oder Anklage erhoben wurde, kam es nach Schmidts Bericht zu einer Hauptverhandlung. Beim Feldkriegsgericht gelte der Grundsatz: „Wir strafen nicht ohne Ansehen der Person.“909 Mitleid sei der größte Fehler und die Erhaltung der Disziplin ein wichtiges Anliegen. Wichtig war Schmidt eine individualisierende Behandlung der Fälle, zumal es gegen Entscheidungen der Feldkriegsgerichte keine Rechtsmittel gab, sondern nur ein Bestätigungsverfahren, in dem keine Nachprüfung wie in einer zweiten Instanz stattfand. Am 20. März 1944 hielt Schmidt beim 10. ROB-Lehrgang in Chemnitz einen Vortrag, dessen Titel unbekannt ist910. Er sprach wieder über die Bedeutung der Disziplin und das Vorgehen gegen „Versager“ im Wege der Disziplinar- und Strafgewalt und erläuterte ihre Unterschiede. Wieder brachte er einige Beispiele aus der Praxis und beschrieb im einzelnen das Verfahren vor dem Kriegsgericht. Als wichtigste gerichtlich strafbare Handlungen nannte er die unerlaubte Entfernung und Fahnenflucht, Zersetzung der Wehrkraft und Selbstverstümmelung, die er im einzelnen erläuterte. Die Vermutung Helmut Kramers911, daß Schmidt in der Nacht vom 24. zum 25. März 1944 als verantwortlicher Kriegsrichter von dem Generalrichter Boetticher in einer Heidelberger Gaststätte unter Androhung eines eigenen standrechtlichen Verfahrens auf eine harte Gangart eingeschworen worden sei, ist eher nicht anzunehmen. Dies gilt ebenso für die Behauptung, daß Schmidt für die Hinrichtung von vier oder fünf Soldaten am 27. und 28. März 1945 am Rande von Handschuhsheim (mit-)verantwortlich war. Beides beruht allein auf einer Erinnerung von Alexander Mitscherlich und ist nicht belegt. Schmidt war im März 1944 ausschließlich im Raum Dresden und 908 Schmidt, Disziplinargewalt und Kriegsgerichtsbarkeit, S. 8 ff., Privatbesitz Schmidt. 909 Schmidt, Disziplinargewalt und Kriegsgerichtsbarkeit, S. 11, Privatbesitz Schmidt. 910 Stichwortartiges Vortragsmanuskript ohne Titel, Privatbesitz Schmidt. 911 Kramer, Karrieren und Selbstrechtfertigungen, S. 105.

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Leipzig eingesetzt und hatte damals noch keinen Bezug zu Heidelberg. Auch ist kein Kontakt zwischen Dr. Hans Boetticher und Schmidt bekannt. Am 24. Dezember 1940 erhielt Schmidt das Kriegsverdienstkreuz 2. Klasse mit Schwertern912. d) Zusammenfassung Schmidts Leipziger Fakultätskollege de Boor versicherte im Jahre 1945, daß ihm Schmidt kurz vor dem Zusammenbruch gesagt habe, daß er jeden Strafantrag verantworten könne, den er gestellt habe und daß diejenigen, die ihn kennen würden, dies auch wüßten913. Schmidt wandte die damaligen Gesetze unter Zugrundelegung seines persönlichen Rechtsverständnisses an. Wer sich im Feld undiszipliniert, feige oder eigensüchtig verhielt, mußte nach seiner Ansicht auch die in den damaligen Gesetzen des Militärrechts dafür vorgesehene Strafe erhalten, die ebenso hart war wie der Krieg selbst. Schmidt war sich als Militärrichter seiner Verantwortung bewußt und versuchte grundsätzlich, soweit es möglich war, eine geordnete militärische Strafrechtspflege zu gewährleisten, wie der (allerdings nicht lückenlose) Bestand an seinen überlieferten Entscheidungen aufzeigt. Diese werden jedoch ergänzt durch seine kritischen wissenschaftlichen Stellungnahmen, die auf eine damals durchaus existente wissenschaftliche und richterliche Unabhängigkeit schließen lassen. Da die Richter zunehmend mit Akten überhäuft wurden, war eine gewisse Effizienz bei der Bearbeitung der einzelnen Fälle geboten, unter der sicherlich die Rechte der Beschuldigten bzw. Angeklagten litten, auch wenn dies grundsätzlich nicht sein darf. Eine eingehende Beweiswürdigung durch die Gerichte war aber nicht immer einfach, ohne sich den Vorwurf der Prozeßverschleppung entgegenhalten lassen zu müssen. Hinzu kam, daß von allen Urteilen Abschriften anzufertigen waren, die an den Sicherheitsdienst und an die Rechtsabteilung des Oberkommandos der Wehrmacht nach Berlin sowie zum Führerquartier gesandt werden mußten914. Durch diese Kontrolle wurde die Erledigung der Verfahren verzögert. Schmidt achtete jedoch, wie die überlieferten Verfahren zeigen, grundsätzlich auf eine gewissenhafte Beweiserhebung und Beweiswürdigung. Ansonsten wäre er wohl nicht auf die Mißstände im Verfahren von Frau Thamm aufmerksam geworden, das er bis zum letzten Punkt zur Wiederherstellung der Gerechtigkeit durchzog. Diese Haltung veranlaßte Erwin 912

BAA, W-10/2383: Vorschlagsliste zum Kriegsgerichtsrat d. R. und Beförderung v. 18.3.1941 mit Anlagen. 913 Schreiben de Boors v. 25.5.1945, Privatbesitz Schmidt, sowie in englischer Fassung, UAL, PA 266. 914 Thomas, Wehrmachtjustiz und Widerstandsbekämpfung, S. 50. Hierfür sind jedoch keine schriftlichen Nachweise bekannt.

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Jacobi dazu, im Jahre 1945 über Schmidt zu schreiben: „Er hat seine Aufgabe vor allem darin erblickt, den Methoden der Gestapo entgegenzutreten, innerhalb der Reichweite seines Amtes Mißbräuche zu verhindern und geschehenes Unrecht wiedergutzumachen.“915 Nach Erinnerung de Boors sowie nach eigenen Angaben hat sich Schmidt durch seine öffentliche Kritik an der Rechtsprechung sogar einen Konflikt mit dem Leiter der Heeresabteilung eingebracht916. Letztlich erfüllte Schmidt seinen Dienst gegenüber seinem Vaterland so gewissenhaft und umsichtig wie es ihm in seiner Situation möglich erschien. 7. Werk a) Einstieg in das Arztstrafrecht aa) Monographie „Der Arzt im Strafrecht“ In Leipzig legte Schmidt mit seinen beiden Arbeiten „Der Arzt im Strafrecht“ aus dem Jahre 1939 und „Behandlungspflicht und Nothilfepflicht des Arztes“ aus dem Jahre 1942 den Grundstein für eine nach dem Krieg höchst intensiv betriebene Forschungstätigkeit im Arztstrafrecht. Das „politisch scheinbar neutrale Strafrecht des Arztes“ gehörte zu seinen dogmatischen Lieblingsgebieten917. Obwohl er seine Schrift „Der Arzt im Strafrecht“ selbst nicht zu seinen elf wichtigsten wissenschaftlichen Arbeiten zählte918, ist gerade sie auch nach über sechzig Jahren aus den Fußnoten arztrechtlicher Fachliteratur als die bekanntere der beiden Leipziger Schriften nicht wegzudenken919. Da sie Schmidts grundsätzliche Einstellung zu wichtigen Fragen zur Strafbarkeit des Arztes enthält, die sich auch später nicht änderte, steht diese erste Monographie im Mittelpunkt seiner arztrechtlichen Arbeiten. Schmidt widmete „Der Arzt im Strafrecht“ seinem Schwiegervater Prof. Dr. med. Albert Aschoff zu dessen 70. Geburtstag am 31. Juli 1938920. Er 915

UAL, PA 266: Dienstliche Bescheinigung Jacobis v. 27.12.1945. HStAS, EA 3/150 2086: Eigener Lebenslauf; auch Schreiben de Boors v. 25.5.1945, Privatbesitz Schmidt. 917 Lange, Eberhard Schmidt, in: JZ 1978, S. 543. 918 AAWH, Personalakte, 115 Sch-: „Wichtigste wissenschaftl. Arbeiten“ von Schmidt selbst geschrieben. 919 Z. B. Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 92; Uhlenbruck/Laufs bzw. Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., S. 343 f., 1230 ff.; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 117; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl., § 223 Rn. 11. 920 Schmidt, Der Arzt im StrafR, Vorwort. 916

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beabsichtigte damit außerdem die Fortführung bzw. Vervollständigung der gleichnamigen Schrift Wilhelm Kahls aus dem Jahre 1909921. Kahl hatte sein Werk „Der Arzt im Strafrecht“ dem Geheimen Sanitätsrat Prof. Dr. med. Ludwig Aschoff, dem Vater von Albert Aschoff, zum 70. Geburtstag gewidmet922. Der Freiburger Pathologe Ludwig Aschoff war ein sehr bekannter und angesehener Mediziner923. Da Schmidt Albert Aschoffs Tochter Elisabeth geheiratet hatte, deren Mutter Hedwig eine geborene Kahl war924, wurde auch der Kontakt zwischen Schmidt und Kahl enger. Unabhängig von der persönlichen Bindung bewunderte Schmidt Kahls Persönlichkeit und Schaffenskraft. Er zählte Kahl zu den „Kriminalisten, die Meister ihres Fachs waren und obendrein von ärztlichem Wirken noch ganz natürliche Vorstellungen hatte[n]“925. Kahls Schrift richtete sich auch in erster Linie an die Ärzte und beinhaltete weder juristische Fachbegriffe noch Fußnoten926. Schmidt verfaßte dagegen eine rechtswissenschaftliche Abhandlung, die zwar den Allgemeinmediziner auf dem Land im Blick hatte, aber nach eigenen Angaben weniger als Leitfaden für diesen gedacht war927. Im Hinblick auf Inhalt und Schlußwort erscheint Schmidts Monographie vielmehr als Leitfaden für den Juristen, vor allem für den Richter zur Beurteilung ärztlichen Handelns, zumal der Gesetzgeber zur Lösung der arztrechtlichen Probleme nach seiner Ansicht ohnehin kaum einen Beitrag leisten kann928. Schmidt unterteilte seine Schrift daher in drei praxisrelevante Themenkreise, nämlich in die ärztliche Schweigepflicht, den ärztlichen Eingriff zu Heilzwecken und den „Kunstfehler“. Im Aufbau lehnte er sich zwar an Kahls Schrift an, ging jedoch mehr in die Tiefe, indem er sich kritisch mit dem geltenden Recht auseinandersetzte und eigene Lösungsansätze erarbeitete. Im ersten Teil setzte sich Schmidt mit dem für die ärztliche Schweigepflicht maßgeblichen § 13 der Reichsärzteordnung (RÄO) vom 13. Dezem921 Schmidt, Der Arzt im StrafR, Vorwort; Kahl, Der Arzt im Strafrecht, in: ZStW 29 (1909), S. 350 ff. Kahl erhielt für seine Leistungen im medizinrechtlichen Bereich den Dr. med. h.c. verliehen, vgl. hierzu Alsberg, Wilhelm Kahl, S. 5. 922 Kahl, Der Arzt im Strafrecht, in: ZStW 29 (1909), S. 351. 923 Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 10: Auf dem Grabstein dieses „großen Berliner Arztes“ stehen die Worte des Hippokrates: „Wo Liebe zur Menschheit, da ist auch Liebe zur ärztlichen Kunst“. 924 Stammbaum von Gerhard Schmidt; Wilhelm Kahl und Ludwig Aschoff waren Trauzeugen bei der Hochzeit von Hedwig Kahl und Albert Karl Ferdinand Aschoff, Heiratsurkunde Nr. 163, Privatbesitz Schmidt. Auf Wunsch Schmidts und seiner Frau steht auf Kahls Grabstein „Recht muß Recht bleiben“, Schmidts Schreiben v. 14.2.1953 (UAH, PA 5680). 925 Schmidt, Gutachten zur ärztlichen Aufklärungspflicht, S. 149 f. 926 Kahl, Der Arzt im Strafrecht, in: ZStW 29 (1909), S. 352. 927 Schmidt, Der Arzt im StrafR, Vorwort. 928 Schmidt, Der Arzt im StrafR, Schlusswort.

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ber 1935 auseinander und diskutierte die Grenzen einer zulässigen Offenbarung nach § 13 III RÄO. Die Offenbarung war danach erlaubt, wenn der Täter erstens „zur Erfüllung einer Rechtspflicht oder sittlichen Pflicht oder sonst zu einem nach gesundem Volksempfinden berechtigten Zweck offenbart und das bedrohte Rechtsgut überwiegt“929. Schmidt erblickte darin die Grundsätze des übergesetzlichen Notstands und kam daher wieder auf die Entscheidung des Reichsgerichts zur „Schwangerschaftsunterbrechung“ aus dem Jahre 1928 zu sprechen, das damals neben der Güterabwägung auch die Zwecktheorie herangezogen hätte930. Diese Entscheidung war für ihn von grundsätzlicher Natur. Der Schwerpunkt seiner Ausführungen zur ärztlichen Schweigepflicht lag dementsprechend auf der Rechtswidrigkeit und auch auf dem damals ungeklärten Verhältnis der ärztlichen Schweigepflicht zur prozessualen Befugnis der Aussageverweigerung931. Die Entscheidung darüber, ob sich der Arzt im Strafprozeß zu Recht für eine Geheimnisoffenbarung entschieden hat, bestimmte Schmidt wieder nach den Grundsätzen der Güterabwägung und der Zwecktheorie und zog § 13 III RÄO heran932. Damals gab es bereits § 53 I Nr. 3 StPO, der den Ärzten ein Zeugnisverweigerungsrecht gewährte933. Schmidt forderte den Richter dazu auf, den Arzt bei seiner Entscheidung über eine Offenbarung nicht zu beeinflussen, da er aufgrund der strengen ärztlichen Standesethik von einer grundsätzlich gewissenhaften Entscheidung des Arztes ausging und nur Mißbräuche verhindert wissen wollte934. Dem Arzt vertraute Schmidt mehr als den Angehörigen des Patienten. Im Interesse des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient lehnte er es ab, daß die Angehörigen den Arzt nach dem Tod des Patienten von der Schweigepflicht befreien können.935 Schmidt setzte sich demnach für einen weiten Schutz der ärztlichen Schweigepflicht ein, vor allem gegenüber nicht-ärztlichen Personen. Für seine strenge Haltung gegenüber den Angehörigen wurde ihm „Begriffsjurisprudenz in optima forma“ vorgeworfen936. Engisch lobte dagegen die „schönen Analysen des Geheimnis- und Offenbarungsbegriffs, die höchst verständige Abgrenzung des Kreises der Geheimnispflichtigen und die ingeniöse Lösung des Problems der ärztlichen Schweigepflicht im Prozeß“937. Landgerichtsrat 929 Vgl. Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 41; Reichsärzteordnung v. 13.12.1935, RGBl. I, S. 1433 (§ 13 auf S. 1435). 930 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 42; vgl. auch oben B. II. 4. b). 931 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 53 ff. 932 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 58. 933 Löwe-Rosenberg/Dahs, StPO, 25. Aufl., § 53 (Entstehungsgeschichte). 934 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 58 f. 935 Hierzu Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 66 ff. 936 Specker, in: SchweizZSt. 1940, S. 430. 937 Engisch, in: MSchrKrimBio 1939, S. 414.

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Dr. Bruns wies insbesondere auf diejenigen Stellen hin, in denen Schmidt sich kritisch mit der Auffassung der Strafrechtskommission befaßte und „durchweg mit beachtlichen Gründen“ für eine Erweiterung des Geheimnisschutzes eintrat938. Im zweiten Teil beschäftigte sich Schmidt mit dem ärztlichen Heileingriff. Er wehrte sich entschieden gegen die Auffassung des Reichsgerichts, daß jeder ärztliche Eingriff grundsätzlich eine Körperverletzung darstellt und daher der Einwilligung des Patienten bedarf, um nicht rechtwidrig zu sein939. Mit Rücksicht auf die Ärzte hielt er diese Auffassung für inakzeptabel. Er verstand unter „Eingriff zu Heilzwecken“ nur medizinisch einwandfreie, der menschlichen Gesundheit dienende und vom subjektiven Heilwillen des Arztes getragene Eingriffe940. Diese konnten nach seiner Überzeugung nicht den Tatbestand einer Körperverletzung erfüllen, wie schon Karl Stooß, Wilhelm Kahl, Ludwig Ebermayer und schließlich auch Karl Engisch klargestellt hatten. Diesem Standpunkt wurde entgegengehalten, daß dadurch der bei mißlungenen Eingriffen tatsächlich eingetretene Erfolg („Verletzung“ oder „Tod“) geleugnet würde und es zu einer Aufspaltung eines einheitlichen Delikts in ein Verbrechen gegen den Körper und in eines gegen die Freiheit komme941. Schmidt kam es in der Tat nicht auf das Ergebnis, sondern auf die Tendenz an. Er leugnete keineswegs, daß bei mißlungenen ärztlichen Eingriffen der Tatbestand der Körperverletzung erfüllt ist, aber er bewertete ihn auf der Grundlage seines sozialen Handlungsbegriffs anders als die Rechtsprechung. Der soziale Handlungsbegriff, der bei Schmidt bereits in der 26. Auflage des Lisztschen Lehrbuchs angeklungen war, fand in „Der Arzt im Strafrecht“ die notwendige Konkretisierung, indem er diesen hier erstmals deutlich von einer naturalistischen Sichtweise abgrenzte und die rechtliche Bewertung der Handlung nach der sozialen Sinnhaftigkeit vornahm942. Schmidt stellte klar, daß sein Handlungsbegriff zwar mit den Gedanken von Hans Welzel verwandt sei, dieser den Unterschied zwischen Handlung als Sinnausdruck und Handlung als bloß vermeidbare Verursachung aber überspitze und die soziale Sinnbedeutung zu einseitig von dem einzelnen Willensträger her bestimme anstatt „von der durch die soziale Erfahrung bestimmten Anschauung der Volksgemeinschaft her das zu erfassen, was als sozialer Sinnzusammenhang ‚Handlung‘ ist“943. Dieses soziologische Verständnis Schmidts beruht auf der selbständigen 938

Bruns, in: ZStW 59 (1940), S. 445. So die Rechtsprechung seit RGSt 25, S. 375. 940 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 69 ff. 941 Specker, in: SchweizZSt. 1940, S. 430 f. 942 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 75 f., Fn. 29. 943 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 76, Fn. 29 (erster Teil des Zitats ist im Text durch Sperrung hervorgehoben). 939

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Fortentwicklung von Liszts Rechtsdenken. Schmidt löste sich von einer streng juristisch-dogmatischen und positivistischen Sichtweise und öffnete das Recht dadurch für die gegenwärtigen Wertvorstellungen. Die Tatsache, daß er seinen Handlungsbegriff in der Fußnote entwickelte, zeigt, daß es Schmidt nicht auf die Entwicklung des Handlungsbegriffs ankam, sondern für ihn die soziale Betrachtungsweise des ärztlichen Heileingriffs im Vordergrund stand. Karl Engisch fand Respekt dafür, daß Schmidt seinen Handlungsbegriff unter Wahrung voller Selbständigkeit gegenüber Welzel entwickelt und seiner Schrift „Der Arzt im Strafrecht“ zugrunde gelegt hat944. Er lobte Schmidts scharfe Unterscheidung zwischen der tatbestandlichen Würdigung des Eingriffs und seinen Folgen945. Entsprechend der sozialen Sinnhaftigkeit stellte Schmidt beim ärztlichen Handeln nicht auf die Herbeiführung der Gesundheitsschädigung als positives Tun ab, sondern auf die Nichtabwendung der Gesundheitsschädigung, um den Arzt durch diese Akzentverschiebung davor zu bewahren, als „Messerstecher“ abgestempelt zu werden946. Bei der rechtlichen Beurteilung des ärztlichen Handelns griff er auf die Grundsätze des unechten Unterlassungsdelikts zurück, d.h. entscheidend war für ihn die „Nichtabwendung eines tatbestandsmäßigen Erfolges“ und der dadurch erfolgte Verstoß gegen eine „Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung“947. Die für die Rechtspflicht notwendige Garantenstellung des Arztes leitete Schmidt (etwas unklar) aus der sozialen Stellung des Arztes in der Gesellschaft ab, an anderer Stelle dagegen – wie heute948 – aus der Übernahme der ärztlichen Behandlung949. Beurteilungsmaßstab war für Schmidt (wie noch heute950), was aus der ex-ante-Perspektive und objektiv aus medizinischer Sicht in der konkreten Situation von jedem Arzt erwartet werden darf951. Wenn der Arzt diesen Anforderungen genügte, verneinte Schmidt den Tatbestand einer Körperverletzung, auch wenn der Eingriff im Ergebnis mißlang. Bei einem mißlungenen ärztlichen Heileingriff stellte sich für ihn dann aber die Frage nach der Kausalität zwischen dem Unterlassen und dem Erfolgseintritt. Die (heute noch gebräuchliche) Kausalitätsformel des Reichsgerichts für Fälle des Unterlassens952 944

Engisch, Der finale Handlungsbegriff, in: Kohlrausch-FS, S. 148. Engisch, in: MSchrKrimBio 1939, S. 417 f. 946 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 78 f. 947 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 78–80. 948 Vgl. etwa Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 37. Aufl., Rn. 720 (S. 279). 949 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 83 f. und anders auf S. 163. 950 Vgl. z. B. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 277 ff. zum Standard und Laufs, Arztrecht, 5. Aufl., S. 273 zur ex-ante-Perspektive. 951 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 83 f. und S. 81 f. für die ex-ante-Perspektive. 952 Danach ist eine unterlassene Handlung ursächlich für den Erfolg, wenn sie nicht hinzugedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele. 945

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lehnte er ab, weil danach auf der Basis eines bloßen Wahrscheinlichkeitsurteils vom Ergebnis her geurteilt und nur bewertet werde, was der Arzt nicht getan hat bzw. hätte tun sollen; darin liege eine Verkennung des Subsumtionsgegenstands (bei ihm „Nichtabwendung des Erfolges“)953. Nach seiner Auffassung bedeutete die „Nichtabwendung des Erfolges“ eine Tatbestandserfüllung, wenn sie zugleich einen „Verstoß gegen eine Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung“ darstellt954. Schaffsteins Forderung, neben dieser Rechtspflicht zusätzlich zu verlangen, daß der Unterlassende „nach gesundem Volksempfinden als Täter oder Teilnehmer verantwortlich“ ist, lehnte Schmidt als entweder selbstverständlich oder nichtssagend ab und wies auf die dadurch hervorgerufene „gefährliche Willkürlichkeit“ hin955. Lobend erwähnte Schmidt statt dessen die Arbeit seines Schülers Georgakis mit dem Titel „Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht“ aus dem Jahre 1938, die – kaum überraschend – mit seiner Auffassung übereinstimmte. Problematisch erscheint an dieser Sichtweise, daß eine Rechtspflicht des Arztes durch die Fallübernahme regelmäßig vorliegt und daher die „Nichtabwendung des Erfolges“ im Mittelpunkt steht, die bei mißlungenen Eingriffen zu bejahen ist. Indem Schmidt nicht wie die Rechtsprechung nur ein zu erwartendes Verhalten als Maßstab anlegte, sondern eine Erfolgsabwendung verlangte, erwartete er vom Arzt sogar mehr als die Rechtsprechung und widersprach sich selbst, da er den Erfolg im naturalistischen Sinne bei ärztlichem Handeln gerade nicht berücksichtig haben wollte. Da er dieses Problem wohl selbst gesehen hat, relativierte er seine strengen Kausalitätsanforderungen wieder, indem er betonte, daß es ausreiche, wenn die vom Arzt gewählte Methode grundsätzlich zur Verbesserung des Gesundheitszustands tauglich sei; mithin reichte ihm eine „Handlung mit Erfolgsabwendungstendenz“ aus956. Durch diese Nachbesserung näherte er sich letztlich doch der Rechtsprechung, indem er prüfte, ob das Handeln des Arztes hypothetisch zur Erfolgsabwendung tauglich ist, auch wenn der Arzt den Erfolgseintritt nicht abwenden konnte. Im Unterschied zur Rechtsprechung legte Schmidt den Arzt aber nicht auf eine bestimmte Handlung fest, die er hätte vornehmen sollen, sondern prüfte nur die Handlung, für die sich der Arzt entschieden hatte, auf ihre Tauglichkeit hin. Diese Lösung stieß nicht überall auf Zustimmung, wie sich Schmidt erinnerte: „Als ich diese Auffassung im Jahre 1939 erstmalig entwickelte, fand sie bei den Ärzten ebenso viel Verständnis und Billigung, wie sie bei den Juristen Nichtverständnis und Missbilligung fand.“957 Hofacker warf 953 954 955 956

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StrafR, StrafR, StrafR, StrafR,

S. S. S. S.

86 ff. 88. 80, Fn. 37. 89 ff.

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Schmidt vor, „die mißglückten Operationen allgemein unter den Gesichtspunkt der Unterlassung der Erfolgsabwendung [zu] bringen“958. Er nannte dieses Vorgehen eine „künstliche Umstülpung von positiven Handlungen in eine Unterlassung“959. Bruns sah darin „eine recht gewaltsame, jedenfalls wenig natürliche Betrachtungsweise“960. Mehr Zustimmung fand Schmidt mit seinen Ausführungen zur ärztlichen Aufklärungspflicht als Korrelat des Selbstbestimmungsrechts961. Die Achtung des Selbstbestimmungsrechts hielt er zum Schutz vor einem ärztlichen Behandlungszwangsrecht und für das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient grundsätzlich für unverzichtbar962. Dennoch gab es für ihn Situationen, in denen das Selbstbestimmungsrecht hinter dem gesundheitlichen Wohl zurückzustehen hatte, so vor allem wenn die Einwilligung als Ausübung des Selbstbestimmungsrechts nicht rechtzeitig einholbar war (z. B. bewußtloser Patient). In solchen Fällen fehlender Einwilligung zog Schmidt wieder die Grundsätze des übergesetzlichen Notstands heran963. Bei der hierbei vorzunehmenden Interessenabwägung fragte er, ob die konkrete Situation den Arzt zwingt, Verantwortung zu übernehmen und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu übergehen, weil ansonsten schwere Gefahren für das Leben des Patienten entstehen964. Bei Schmidt schlug ab einem lebensbedrohlichen Gefährdungsgrad der grundsätzliche Vorrang des Selbstbestimmungsrechts um in einen Vorrang der ärztlichen Standesethik, die den Arzt zu einer Rettung des Patienten zwingt. Schmidt wies ausdrücklich darauf hin, daß dem Arzt bei der Interessenabwägung verständlicherweise das gesundheitliche Wohl des Patienten wichtiger sei als sein Wille965. Die noch heute als eigenständiger Rechtfertigungsgrund bei fehlender Einwilligung herangezogene mutmaßliche Einwilligung lehnte er als bloße Fiktion ab966. Er zog die persönliche Verantwortung des Arztes einer abstrakten juristischen Konstruktion vor, denn nach seiner Vorstellung 957

Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, Vortrag gehalten bei der Juristischen Studiengesellschaft in Münster am 20.11.1958, S. 14, Privatbesitz Schmidt. 958 Hofacker, Die Heilbehandlung im Strafrecht, S. 28. 959 Hofacker, Die Heilbehandlung im Strafrecht, S. 28. 960 Bruns, in: ZStW 59 (1940), S. 446. 961 Specker, in: SchweizZSt. 1940, S. 431; Engisch, in: MSchrKrimBio 1939, S. 415 Anm. 2. 962 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 93. 963 Vgl. Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 113 ff. 964 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 114. 965 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 117. 966 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 114, Fn. 148 mit Verweis auf ZStW 49 (1928), S. 350 ff., besonders S. 401; auch später behielt er diese Ansicht bei: Schmidt, Gutachten zur ärztlichen Aufklärungspflicht, S. 84.

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nahm der Arzt dem Patienten die Verantwortung für die Gesundheit ab bzw. der Patient legte diese vertrauensvoll in die Hände des Arztes967. Diese Haltung läßt sich mit Schmidts traditionellem Arztbild erklären. Im dritten und letzten Kapitel behandelte Schmidt den Begriff des „Kunstfehlers“. Darunter verstand er noch „kein juristisches Werturteil, sondern lediglich die Bezeichnung für einen Sachverhalt“968. Erst wenn aus ärztlicher Sicht feststand, daß ein medizinisch nicht einwandfreies Verhalten des Arztes und damit ein „Kunstfehler“ vorlag, war nach Schmidts Ansicht eine juristische Wertung dieses Verhaltens angezeigt. Bei einer mißglückten Operation kam es ihm daher entscheidend darauf an, ob sie sich nach Diagnose und Durchführung als „Heilmaßnahme“ in seinem Sinne oder schon als einen „Kunstfehler“ darstellte969. Demnach fielen auch medizinisch nicht indizierte, aber technisch einwandfrei ausgeführte Eingriffe unter „Kunstfehler“. In Speckers Rezension hieß es dazu: „Ob dadurch die Sprache nicht vergewaltigt wird, bleibe dahingestellt.“970 Lange schrieb dazu: „Die Formulierung Eb. Schmidts, der Kunstfehler sei das Gegenteil vom ‚ärztlichen Eingriff zu Heilzwecken‘ erscheint insofern überspitzt, als ja der objektive Heilzweck, den Schmidt selbst mit Recht zu den Merkmalen der ärztlichen Heilmaßnahme rechnet, auch hier gegeben ist. Die Folgerung Schmidts, daß ein fehlerhafter Eingriff schlechthin als Körperverletzung bewertet werden könne, überzeugt nicht, soweit etwa die vorsätzliche KV. [= Körperverletzung] mit gemeint ist; denn auch bei der ärgsten Fehlbehandlung steht noch immer die subjektive Heiltendenz der tatbestandsmäßig geforderten Mißhandlungstendenz entgegen.“971 Darüber hinaus wird bei Schmidt nicht hinreichend deutlich, ob er die Abgrenzung zwischen seinem „Eingriff zu Heilzwecken“ und einem „Kunstfehler“ als rein medizinische Vorfrage außerhalb des Tatbestands oder als ersten Prüfungspunkt innerhalb des Tatbestands löste. Mehr spricht dafür, daß Schmidt die Abgrenzung zwischen „Eingriff zu Heilzwecken“ und „Kunstfehler“ rein medizinisch außerhalb eines Tatbestands als Vorfrage auffaßte. Für ihn war nämlich mit der Tatbestandsmäßigkeit schon ein unerwünschtes, vorläufiges Unwerturteil verbunden972. Schmidt fühlte sich, 967 Vgl. zu der Feststellung und Bewertung eines „Kunstfehlers“: Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 136 ff. 968 Dazu: Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 138: Dort Zitat durch Sperrung hervorgehoben. 969 So er selbst später in: Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 89 Anm. 3. 970 Specker, in: SchweizZSt. 1940, S. 431. 971 Lange, in: ZStW 61 (1942), S. 199–203 (Zitat auf S. 201). 972 Vgl. grundsätzlich zu dem mit dem Tatbestand verbundenen vorläufigen Unwerturteil Roxin, StrafR AT I, § 10 Rn. 12 (S. 285).

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gerade was den „Kunstfehler“ anbelangt, nicht immer richtig verstanden. So stellte er später klar, daß Fromme den Begriff „Kunstfehler“ zu Unrecht als juristischen Begriff verstanden habe, der ein Werturteil beinhalte und die Strafbarkeit des Arztes begründe973. Auch Hofacker habe seinen Begriff des „Kunstfehlers“ in der Schrift „Die Heilbehandlung im Strafrecht“ aus dem Jahre 1941 falsch wiedergegeben, indem er auf S. 9 schrieb, er (Schmidt) solle doch den „Kunstfehler von selbst in den Bereich der Strafbarkeit fallen lassen“974. Dies wollte Schmidt aber gerade vermeiden. Aus diesen Kommentaren läßt sich schließen, daß Schmidts Ausführungen zum „Kunstfehler“ nicht immer verständlich und daher auch nicht überzeugend waren. In grundlegenden Fragen konnte Schmidt die Rechtsprechung nicht umstimmen, die noch heute an der Körperverletzungsdoktrin festhält975. Zu Recht hieß es in einer Rezension: „Das gewichtige Buch von Eberhard Schmidt stellt der Sache nach nichts anderes als ein Plädoyer für die Bestrafung des Arztes wegen Körperverletzung nur bei medizinischer Fahrlässigkeit dar.“976 Schmidt richtete seine Ausführungen an den Bedürfnissen des Arztes in seinem Berufsalltag aus, den er schon als Kind von seinem Vater kannte. Indem er Ärzten mit einer positiven und anerkennenden Grundhaltung begegnete, teilten diese ihm ihre Probleme im Berufsalltag mit, wodurch Schmidt ein ausgezeichnetes Gespür für ihre Sorgen und Nöte erhielt. Dieses Erfahrungswissen versuchte er in „Der Arzt im Strafrecht“ rechtlich umzusetzen und eine Harmonisierung zwischen den ärztlichen und den rechtlichen Anforderungen zu erreichen. In einer Rezension wurde denn auch hervorgehoben, daß Schmidt mit „Der Arzt im Strafrecht“ eine Lücke im Schrifttum gefüllt und eine ausgezeichnete Grundlage für den Austausch der rechtlichen und ärztlichen Wissenschaft geschaffen habe977. Bislang gab es wenige juristische Arbeiten, die sich mit arztrechtlichen Themen beschäftigten. Schmidts Monographie „Der Arzt im Strafrecht“ kann als Wegbereiter des Arztrechts gesehen werden, wobei der Begriff des Arztrechts sich wohl erst in der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts etabliert hat. Vor seiner Monographie haben sich vor allem Ludwig Ebermayer mit seiner in vier Auflagen erschienenen Schrift „Arzt und Patient in der Rechtsprechung“ und Werner Liertz und Hans Paffrath 973 Dagegen wandte sich Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 85 in seiner Anm. 974 Dagegen wieder Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 86 in seiner Anm. 975 Für die dauerhaft konträre Rechtsprechung nur BGHSt 11, S. 111 f. und BGHZ 29, S. 46. 976 Deutsch, Arztrechtler in Göttingen, S. 297. 977 Klee, in: Deutsches Strafrecht 7 (1940), S. 32.

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mit dem „Handbuch des Arztrechts“ hervorgetan978. Im wesentlichen gab es damals nur einzelne kleinere Arbeiten, aber noch keine von einem Juristen verfaßte Schrift, die eine umfassende rechtswissenschaftliche Aufarbeitung der arztrechtlichen Problemkreise bot. Schmidt stieß durch seinen „Der Arzt im Strafrecht“ eine lebhafte Diskussion über die Grundfragen des Arztstrafrechts an, auch wenn sich weder sein „Eingriff zu Heilzwecken“ noch sein Wunsch nach einem eigenständigen Straftatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung979 in der Rechtsprechung durchsetzte. Seine Ausführungen über den Kunstfehler gaben z. B. Anlaß dazu, daß auf der 64. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie (27.–30.3.1940) von Dr. Richard Goldhahn über den „Kunstfehler“ vorgetragen wurde980. Nicht zuletzt wegen der breiten Wirkung seiner Monographie gilt Schmidt neben Karl Engisch und Paul Bockelmann als „Altmeister des Arztrechts“981. Engisch selbst schrieb im Jahre 1939 über dieses Werk Schmidts, man brauche nicht mehr zu sagen, „als daß es einen unserer besten und verdienstreichesten Kriminalisten mit der gesammelten Kraft reifen juristischen Könnens am Werke zeigt bei der Behandlung von Problemen, die wissenschaftlich interessant, weltanschaulich belangreich und praktisch aktuell sind“982. „Der Arzt im Strafrecht“ reicht aber auch – wie viele von Schmidts Arbeiten – über das eigentliche Thema hinaus. Schmidt entwickelte nebenbei nicht nur seinen sozialen Handlungsbegriff, sondern übte auch erhebliche Kritik an gegenwärtigen Tendenzen in der strafrechtlichen Dogmatik. Klee hob in seiner Besprechung von „Der Arzt im Strafrecht“ Schmidts „wirksame Polemik gegen Dahms und Schaffsteins Versuche [hervor], Rechtswidrigkeit und Schuld miteinander zu verquicken, und [betonte] de[n] Nachweis, daß die Güterabwägungstheorie des RG. (Schwangerschaftsunterbrechung) den gegen sie erhobenen Vorwurf einseitigen Rechtsgutsdenkens keineswegs verdiene“983. Schmidt ordnete Schaffstein in „Der Arzt im Strafrecht“ als Vertreter der Ansicht ein, die eine Unterscheidbarkeit von Rechtswidrigkeit und Schuld leugneten und schrieb: „Klarheit habe ich aus diesen Ausführungen [gemeint sind Schaffsteins Ausführungen zu Rechtswidrigkeit und Schuld] nicht, wohl aber den Eindruck gewonnen, daß 978 Zu den Anfängen des Arztrechts vgl. etwa Kern, Entwicklung des Medizinrechts, S. 55–58; Köbler, Vom Arzt im Recht zum Arztrecht, in: Laufs-FS, S. 170. 979 Vgl. hierzu Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 126 ff. 980 So Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 85 in seiner Anm. mit Hinweis auf Archiv für klinische Chirurgie 200 (1940), S. 647 ff. (Goldhahn) und 163 ff. (Fromme). 981 Schlund, VersR 1994, S. 657, Fn. 4; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., S. 345. 982 Engisch, in: MSchrKrimBio 1939, S. 414. 983 Klee, in: Deutsches Strafrecht 7 (1940), S. 32.

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Schaffstein offene Türen einstößt, indem er immer wieder bei der von ihm abgelehnten Systematik eine ‚Aufspaltung des allgemeinen Verbrechensbegriffs in von einander unabhängige Elemente‘ sehen zu müssen glaubt.“984 Die Lehre von der Ununterscheidbarkeit von Rechtswidrigkeit und Schuld hätte in der amtlichen Strafrechtskommission zu „unnötigen Schwierigkeiten und Unklarheiten“ geführt985. Insoweit kritisierte Schmidt auch Dahms Ausführungen zu dieser neuen Einstellung: „Es gibt wohl kaum etwas Verblüffenderes als diese Ausführungen [Dahms], die die Unterscheidbarkeit von Rechtswidrigkeit und Schuld bei der ehrenkränkenden Interessenwahrnehmung leugnen und im selben Atemzuge die an eben dieser Unterscheidung in die Erscheinung tretende Wesens- und Wertverschiedenartigkeit der im Leben vorkommenden Fälle zugeben müssen, aber dem Gesetzgeber die Hände binden, damit er nur ja nicht eine angeblich ‚abstrakte Zweiteilung‘ durchführe, und ihn somit hindern, im Gesetz der Lebenswirklichkeit gerecht zu werden. Das ist ein Irrweg und angesichts der oben (siehe Anm. 21) erwähnten Rechtsprechung des Reichsgerichts ein Rückschritt und jedenfalls keine Empfehlung für die dahinter steckende Rechtsauffassung, die mit einer ‚materiellen‘ nichts mehr zu tun hat.“986 Offener zeigte sich Schmidt in „Der Arzt im Strafrecht“ gegenüber Engischs Ausführungen zur Rechtsgutslehre: „Erfreulich ist insbesondere, daß Engisch die Rechtsgutslehre aus dem Bann politischer Verdächtigungen gezogen hat mit seiner Feststellung, die moderne Rechtsgutslehre brauche weder individualistisch noch liberalistisch zu sein, könne sehr wohl der Ausrichtung des Rechts am Gemeinschaftsgedanken dienen.“987 Schmidt betonte in seiner Monographie außerdem, daß die Forderungen Dahms und Schaffsteins keineswegs neu seien, den Unrechtsgehalt einer Handlung nicht nur über die Rechtsgutsverletzung zu bestimmen, vielmehr seien sie schon von Graf zu Dohna im Jahre 1905 sowie vom Reichsgericht seit 1927 vertreten worden988. Insoweit verwies er auf seinen Aufsatz „Das Reichsgericht und der ‚übergesetzliche Notstand‘ “ aus dem Jahre 1928 und zeigte sich verärgert über die Oberflächlichkeit der neuen Strömung in der Literatur: „Es ist schade, daß das berechtigte Bedürfnis, Neues zu schaffen in einer Zeit großen politischen Erlebens, so blind machte gegen das schon Erarbeitete.“989

984 985 986 987 988 989

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StrafR, StrafR, StrafR, StrafR, StrafR, StrafR,

S. S. S. S. S. S.

40, Fn. 142. 39 f. 40, Fn. 143. 45, Fn. 156 a. E. 45 f., Fn. 158. 46, Fn. 158.

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bb) Vortrag über „Behandlungspflicht und Nothilfepflicht des Arztes“ Im Jahre 1942 hielt Schmidt im Auftrag der Hanseatischen Universität – vornehmlich vor Medizinern – im Eppendorfer Krankenhaus in Hamburg einen Vortrag über „Behandlungspflicht und Nothilfepflicht des Arztes“990. Den Hintergrund dieses Vortrags bildete die Unsicherheit der Ärzte über ihre Rechtspflichten, insbesondere durch eine Entscheidung des Reichsgerichts vom 4. November 1940991. Schmidt lehnte wie schon in „Der Arzt im Strafrecht“ die hypothetische Kausalitätslehre der Rechtsprechung bei Unterlassen ab und sah das zu bewertende Verhalten des Arztes in der Nichtabwendung des Erfolges992. Mit dieser nach seiner Überzeugung lebensnäheren Lösung glaubte er, sich des Kausalitätsproblems entledigen zu können: „Die Nichtabwendung des Todes ist logische Bedingung für den Eintritt des Todes, kann ‚nicht hinweggedacht werden, ohne daß der Erfolg entfiele‘ “993. Die eigentliche juristische Bewertung nahm er (ex ante vom Standpunkt medizinischer Wissenschaft und Erfahrung) über die Frage nach der Rechtspflicht vor: „Hat der Arzt in Richtung auf Erfolgsabwendung alles getan, was nach medizinischer Lehre und Erfahrung bei einem solchen Fall getan werden muß?“994 Der subjektive Heilwille reichte ihm zum Ausschluß der strafrechtlichen Haftung nicht; er verlangte eine davon scharf zu trennende „objektive Heiltendenz“995. Er erörterte auch die Grenzen der Erfolgsabwendungspflicht, etwa wenn dem Patienten gar nicht mehr geholfen werden kann oder der Patient (oder Sorgeberechtigte) sich gar nicht helfen lassen will. Wenn ein Patient sich einem ärztlich gebotenen Eingriff widersetzt, der Arzt den unbedingt notwendigen Eingriff aber dennoch vornimmt, dann half Schmidt dem Arzt mit dem von ihm gerne herangezogenen übergesetzlichen Notstand996. Aus dem „materiell-sittlichen Wesen der Bezie990 Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 85–102 (wörtlich abgedruckt). 991 RGSt 74, S. 350: Es ging um einen Kunstfehler des Arztes, der zwei an Diphtherie erkrankte Kinder behandelt hatte, ohne das Erforderliche zur Diagnostizierung und ohne die Seruminjektion vorgenommen zu haben. 992 Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 86 f., 88 f. 993 Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 89. 994 Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 90 (Zitat im Text zum Teil durch Sperrung hervorgehoben), 94. 995 Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 90 f. 996 Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 96 (besonders schwerwiegende Eingriffe wie Operationen nahm er hiervon aus).

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hung ‚Arzt-Patient‘ “ leitete Schmidt das Recht des Arztes (und des Patienten) ab, bei beharrlicher Weigerung des Patienten bzw. dessen Sorgeberechtigten das gegenseitige Vertrauensverhältnis zu beenden997. Diese Grundsätze erarbeitete er in erster Linie für den geschäftsunfähigen Kranken und für Fälle einer mißbräuchlichen Weigerung des Sorgeberechtigten. Er forderte hier Klarheit durch eine gesetzliche Regelung in der Reichsärzteordnung998. Schmidt stellte klar, daß es z. B. dem Geiger selbst überlassen werden müsse, ob er sein Leben durch Amputation eines Armes retten oder lieber sterben wolle, denn: „Die Volksgemeinschaft hat gar kein Interesse daran, ihn zu einem Leben zu zwingen, das für ihn nur Unglück und seelische Qual bedeutet.“999 Die Frage, inwieweit ein Arzt, auch wenn er nicht behandelnder Arzt ist, verpflichtet ist, dem Ruf eines Kranken zu folgen und die Behandlung zu übernehmen, streifte er nur kurz, erklärte aber, daß man nicht wie das Reichsgericht hierbei auf die allgemeine Nothilfenorm des § 330c StGB abstellen könne1000. Schmidt blieb demnach seinen in „Der Arzt im Strafrecht“ entwickelten Grundsätzen treu und vertiefte diese, um dem Arzt mehr juristische Sicherheit in seinen Alltagsproblemen zu bieten. b) Aktienstrafrecht Im Jahre 1939 erschien der von Schmidt und seinem Bruder Walter (damals Rechtsanwalt und Notar in Berlin) sowie den Reichsgerichtsräten a. D. W. Gadow und Dr. E. Heinichen und Dr. D. Weipert begründete und bearbeitete Kommentar zum Aktiengesetz (AktG). In der Einleitung werden die in den „Handelskompagnieen“ des 17. Jahrhunderts steckenden historischen Wurzeln und die Entwicklung bis zur Gegenwart, d.h. bis zum Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. Januar 1937 überblicksartig dargestellt. Das Aktiengesetz und das dazu gehörige Einführungsgesetz waren von der Regierung ohne Mitwirkung des Reichstags beschlossen worden, wozu diese durch das „Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich“ vom 24. März 1933 ermächtigt war1001. Schmidt bearbeitete die §§ 288 bis 304 AktG. Diese betrafen das Verhältnis der Aktiengesellschaft zum Staat sowie die Strafvorschriften (§§ 294 ff. 997

Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 99. Ab dann träfe ihn nur noch die allgemeine Nothilfepflicht aus § 330c StGB. 998 Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 100. 999 Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 101. 1000 Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S. 102. 1001 Vgl. Großkomm. AktG, Einführung.

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AktG). Schmidt stellte fest, daß sich das Aktiengesetz zur materiellen Rechtsauffassung bekannte, indem es z. B. in § 288 AktG nicht nur Verstöße gegen das „Gesetz“, sondern auch gegen die „Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung“ erwähnte1002. Nach § 288 I AktG konnte eine Gesellschaft aufgelöst werden, wenn sie das Gemeinwohl gefährdete, sei es durch grobe Verstöße gegen das Gesetz oder gegen die „Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung“. Die „Gefährdung des Gemeinwohls“ sah Schmidt in einer „Schädigung erheblicher Interessen der Volksgemeinschaft“, die er vom Standpunkt der Volksgemeinschaft als solcher bestimmte1003. In seinen allgemeinen Vorbemerkungen zu den Strafvorschriften folgte Schmidt der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung, daß es sich bei den aktienstrafrechtlichen Sondertatbeständen um Vergehen handele. Eingehend erläuterte er die Strafvorschriften von § 294 AktG (Handeln zum Nachteil der Gesellschaft) bis zu § 304 AktG (Strafbarkeit persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien). Besonders ausführlich setzte sich Schmidt mit dem untreueähnlichen § 294 AktG auseinander, den er zeitlich weit verstand, da er so lange eine strafbare Untreue aus § 294 AktG für möglich hielt, wie noch Reste des eingegangenen Treueverhältnisses bestehen blieben, was er von Fall und Fall entscheiden wollte1004. Er beschäftigte sich auch mit der Frage, ob der Täter des neugefaßten § 294 AktG in seiner Eigenschaft als Verwaltungsträger der Gesellschaft, d.h. unter Mißbrauch der ihm eingeräumten Handlungsbefugnis gehandelt haben muß. Schmidt verneinte diese Frage in Anbetracht der hierzu gefestigten Rechtsprechung und grenzte sich insoweit ausdrücklich von Georg Dahm ab, der hierin einen „revolutionären Einbruch neuer Rechtsgedanken“ sah, was Schmidt als „sehr beträchtliche Übertreibung“ bezeichnete1005. Schmidt erörterte darüber hinaus die Problematik der riskanten Geschäftsführung, d.h. ob Verwaltungsträger Geschäfte mit erheblichen Risiken und unsicherem Ausgang tätigen dürfen. Vor ihm war das Problem gar nicht gesehen oder unzulänglich auf die Schuldfrage abgestellt worden; Schmidt fragte erstmals danach, ob der Verwaltungsträger im Augenblick seines Tätigwerdens so hat handeln dürfen und machte das Problem im Tatbestand und nicht erst in der Schuld fest1006. Die Literatur und das Reichsgericht folgten Schmidt hierin, ohne sich ausdrücklich auf ihn zu beziehen1007. Schmidt kam es demnach darauf an, die Reichweite des „Tatbestandes“ des § 294 AktG nach materiellen Gesichtspunkten 1002 1003 1004 1005 1006 1007

Schmidt, Großkomm. AktG, § 288 Anm. 7. Schmidt, Großkomm. AktG, § 288 Anm. 10. Schmidt, Großkomm. AktG, § 294 Anm. 11. Schmidt, Großkomm. AktG, § 294 Anm. 12. Schmidt, Großkomm. AktG, § 294 Anm. 20. Schwinge/Siebert, Das neue Untreuestrafrecht, S. 44 ff.; RGSt 69, S. 203.

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zu begrenzen. Ein tatbestandsmäßiges Verhalten im Sinne des § 294 AktG verneinte er trotz eingetretener Vermögensminderung, wenn der Verwaltungsträger „mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ zu Werke gegangen war, so daß es ihm auf einen normativen und nicht auf einen subjektiven Gesichtspunkt ankam1008. Er wollte ein regulatives Prinzip bieten, „mit dessen Hilfe sich der Richter nun unter sorgsamster Berücksichtigung aller für die Werthaftigkeit der Handlung irgendwie bedeutsamen Umstände des konkreten Einzelfalls den Obersatz für seine Einzelfallentscheidung rechtsschöpferisch erarbeiten muß“1009. Schmidts Ziel bestand bei der Aufstellung seines Auslegungsgrundsatzes darin, „unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles eine individualisierende, materiell richtige, vernünftige Entscheidung [zu] finden.“1010 Die „Werthaftigkeit der Handlung“ deutet wiederum auf seine „soziale Handlungslehre“ hin, die auch in „Der Arzt im Strafrecht“ aus demselben Jahr in Erscheinung trat. Schmidt suchte grundsätzlich nach sozial verträglichen Lösungen, achtete aber auch auf eine korrekte dogmatische Einordnung des Problems. In der zweiten Auflage des Kommentars (1961) wurde Schmidt zwar als Mitbegründer benannt, trat jedoch nicht mehr als Bearbeiter in Erscheinung. c) Lehren aus der Rechtsgeschichte aa) Der Staat Friedrichs des Großen Seinen Beitrag „Staat und Recht in Theorie und Praxis Friedrichs des Großen“ in der Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Dr. Alfred Schultze zum 19. März 1936 stellte Schmidt unter das bereits bekannte Zitat des Historikers Jacob Burckhardt1011: „Für den denkenden Menschen ist gegenüber der ganzen bisher abgelaufenen Weltgeschichte das Offenhalten des Geistes für jede Größe eine der wenigen sicheren Bedingungen des höheren geistigen Glücks.“ Im Gegensatz zu seinem Hamburger Vortrag über „Friedrich der Große und der Staat“ war er nun bereit, den Bogen von der Geschichte zur Gegenwart zu schlagen. Schon zu Beginn schrieb Schmidt: „Wir sehen heute mit voller Klarheit, wie notwendig, historisch genommen, eine solche strenge, 1008

Schmidt, Großkomm. AktG, § 294 Anm. 20 (Zitat im Text fett gedruckt). Schmidt, Großkomm. AktG, § 294 Anm. 20 (Zitat im Text z. T. fett gedruckt). 1010 Schmidt, Großkomm. AktG, § 294 Anm. 21. 1011 Schmidt verehrte den Baseler Historiker, vgl. Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 215 (dort bezeichnete er Burckhardt als „Propheten“). 1009

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ja starre Staatsauffassung für den Werdegang des deutschen Volkes gewesen ist. [. . .] Denn nur vom Staate her, nicht irgendwie vom Volke her konnte in Deutschland der Aufstieg aus den Trümmern des alten Reiches vor sich gehen.“1012 In diesen Worten offenbart sich Schmidts tiefe Staatstreue und Unterordnung des einzelnen unter den Staat als übergeordnetes Ganzes. Nach seiner Ansicht bewies Friedrich, daß ein starker Staat nicht zwingend Willkür bedeuten muß. Er betonte Friedrichs tief gefühlte Verantwortung als „erster Diener des Staates“1013. Friedrich herrschte nach Schmidts Überzeugung weise und vernünftig, insbesondere weil er aus seinem geschichtlichen Wissen heraus seine Entscheidungen für die Zukunft getroffen habe1014. Friedrichs Selbstregierung sei eine zwingende Konsequenz des politischen Systems gewesen; dabei vergaß Schmidt aber nicht, daß dies zu permanenten Eingriffen in die Justiz und Verwaltung führte1015. Selbst diese Eingriffe bewertete Schmidt aber nicht negativ, denn Friedrich habe dadurch wertvolle Erfahrungen sammeln können, die ihm eine wirklichkeitsnahe Humanisierung der Strafrechtspflege ermöglicht hätten1016. Wie bereits in seiner Dissertation wiederholte Schmidt seine These, daß unter Friedrich erste Ansätze einer planvollen Kriminalpolitik zu verzeichnen gewesen seien, sogar Spezialprävention betrieben worden sei1017. Darüber hinaus wies er darauf hin, daß Friedrich rechtsstaatliche Grundsätze zur Geltung gebracht habe, wie die Unabhängigkeit der Justiz sowie Rechtssicherheit und nannte den Müller-Arnold-Prozeß, den er ausführlich darstellte1018. Darin offenbarten sich für ihn die Gegensätze zwischen der Bindung der Justiz an das geschriebene Recht und dem materiellen Gerechtigkeitsverständnis des Herrschers. Letztlich sprach Schmidt dadurch aktuelle Probleme an, da sich Hitler immer wieder in Gerichtsverfahren einmischte und Hitler im Nationalsozialismus – völlig vermessen und verfehlt – mit Friedrich dem Großen verglichen wurde1019. Allerdings ist es fraglich, ob Schmidt bei Verfassen des Aufsatzes tatsächlich an die damals aktuelle Problematik gedacht hat. Dafür spricht, daß Schmidt grundsätzlich ein aufmerksamer Beobachter der aktuellen rechtlichen Entwicklungen war und nach den Erfahrungen als Rat am Haneatischen Oberlandesgericht gerade für die Situation der Gerichte 1012

Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 104 f. Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 107. 1014 Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 108 ff. 1015 Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 110 ff. 1016 Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 118 ff. 1017 Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 122 ff. 1018 Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 129 ff. mit Erläuterung des Müller-Arnold-Prozesses und der Bedeutung des Machtspruches. 1019 Vgl. hierzu Schmidts Nachwort im Neudruck seiner Rechtsentwicklung in Preussen, 1961. 1013

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sensibilisiert war. Da er schon früh die Bedeutung der Geschichte für das Verständnis der Gegenwart erkannt hatte, liegt es nahe, daß er gedanklich Vergleiche zog. Dabei ist es ihm sicherlich schnell klar geworden, welche gewaltigen Unterschiede doch zwischen dem Rechtsverständnis von Hitler und Friedrich dem Großen lagen. Dennoch hat Schmidt in seinem Beitrag keine direkten Vergleiche gezogen, so daß Vorsicht geboten ist, um nicht im Nachhinein mehr hineinzulegen als tatsächlich gewollt war. Gleichsam aktuell waren Schmidts Erörterungen über die dem Humanitätsideal vorrangige Staatsräson. Insoweit wies er auf die (bereits in seinem Hamburger Vortrag festgestellten) Widersprüche bei Friedrich hin, insbesondere zwischen Friedrichs Bekenntnis zur Staatsvertragslehre und seinem Festhalten an der ständischen Gliederung des Volkes1020. Schmidt stellte wieder Friedrichs Lösung dieser Gegensätze dar, nach der er (Friedrich) bei einer Kollision zwischen Moral/Sittlichkeit und Staatsräson als Fürst der Staatsräson zum Wohle seines Volkes den Vorrang gewähren müsse, auch wenn er dadurch aus seiner persönlichen Sicht unsittlich handele1021. Schmidt war der Überzeugung, daß Friedrich das Wohl des Staatsvolkes über seine persönlichen Wertvorstellungen stellte und bewußt diese schwere Verantwortung schulterte. Dieses Verantwortungsbewußtsein beeindruckte Schmidt: Über seiner ganzen Regierung, der ganzen ihm anvertrauten Macht „strahlt, zügelnd, leitend, Maß-gebend, eine klare, reine, menschliche Vernunft“1022. Es ist unschwer zu erkennen, wie sehr Schmidt Friedrich den Großen bewunderte. Dadurch kam es zu einer gewissen Verklärung und Beschönigung der historischen Tatsachen, auch wenn Schmidt die harten Seiten Friedrichs nicht verschwieg. Friedrichs Härte, gerade in militärischer Hinsicht, hielt Schmidt für die Kehrseite des starken preußischen Staates, der nach seiner Überzeugung ohne ein staatsmännisches, an der Staatsräson orientierten Denken nicht zu halten war. Schmidt sehnte sich offenbar nach einem Herrscher wie Friedrich sowie nach einem starken und geordneten Staat, wie Friedrich ihn nach Schmidts Überzeugung in bester Form geboten hatte. bb) Neuartiger Standpunkt zur Entwicklung des Inquisitionsprozesses In der Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Heinrich Siber wurde im Jahre 1941 Schmidts Beitrag mit dem Titel „Inquisitionsprozeß und 1020

Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 140. Vgl. Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 141 ff. 1022 Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S. 149. 1021

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Rezeption, Studien zur Geschichte des Strafverfahrens in Deutschland vom 13. bis 16. Jahrhundert“ veröffentlicht1023. In diesem Aufsatz untersuchte Schmidt anhand eingehender Quellenstudien, wann sich die Elemente des Inquisitionsprozesses – nach seiner Ansicht die staatlich-obrigkeitliche Initiative bei der Strafverfolgung und die Ermittlung der materiellen Wahrheit – in Deutschland entwickelt hatten. Er legte dabei großen Wert darauf, das strafrechtliche „Verfahren“ nicht nur aus der formalistischen Rechtsauffassung des 19. Jahrhunderts heraus zu beurteilen, sondern den Blick für historisch ungeformte Prinzipien zu weiten1024. Es handelte sich bei diesem Aufsatz um eine Vertiefung seiner strafrechtsgeschichtlichen Forschungen, da er neues, umfangreiches Quellenmaterial einbezog, das eigene Interpretationen ermöglichte. Während der Inquisitionsprozeß nach damals herrschender Lehre durch die Rezeption fremden Rechts nach Deutschland kam, vertrat Schmidt in diesem Aufsatz erstmals1025 die Auffassung, daß der Inquisitionsprozeß, soweit es sich um die maßgeblichen Elemente (Offizialprinzip und Instruktionsmaxime) handelte, auf deutschem Boden selbständig und ohne Einfluß fremder Rechte entwickelt worden sei1026. Die prozessuale Zulässigkeit der Folter als solche (im Gegensatz zu der Art und Weise ihrer Anwendung) ist nach Schmidts Ansicht in Deutschland nicht unter dem Einfluß römischen Rechts in Gebrauch gekommen1027. Er fragte rhetorisch: „Hat es nicht außerordentlich nahe gelegen, von dem Augenblick an, wo die Obrigkeit von dem Beschuldigten bestimmte Tatsachen zu erfahren ein dringendes Interesse hatte, Zwang auf ihn auszuüben?“1028 Schmidt sprach damit den Einfluß der staatlichen Macht auf das Strafrecht an und beantwortete die Frage pragmatisch, aus dem „natürlichen psychologischen Gesetz“ heraus: „Wo einem Wehrlosen gegenüber die nackte Gewalt sich betätigen kann, ist für die menschliche Art die Versuchung, zur Gewalt zu greifen und auf diese Weise den Wehrlosen seine Hilflosigkeit fühlen zu lassen und ihn den Zwecken und Wünschen des Gewalthabers gefügig zu machen, immer über alle Maßen groß.“1029 Macht- und Zweckmäßigkeitsdenken bemächtigten sich nach seiner Auffassung des Rechts. Daraus folgerte er: „Der Inquisitionsprozeß hat sich auf deutschem Boden seinen Grund1023

Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 99–181. Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 107. 1025 Schmidt selbst hatte im Jahre 1933 noch die Ansicht vertreten, daß der Inquisitionsprozeß aus dem italienisch-kanonischen Recht übernommen wurde (vgl. oben C. I. 8. e)). 1026 Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 152. 1027 Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 152 f. 1028 Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 154. 1029 Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 155. 1024

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prinzipien nach wie auch hinsichtlich der Methoden, mit denen zunächst in ihm die Verbrechensverfolgung durchgeführt wurde, im 13. bis 15. Jahrhundert ohne Einfluß fremder Rechtsvorbilder entwickelt. Wir stehen hier vor einem Erzeugnis deutscher Rechtspraxis und Rechtssatzung.“1030 Spätere Erlasse wie die sogenannten maximilianischen Halsgerichtsordnungen für Tirol (1499) und Radolfzell (1509) sowie die Wormser Reformation (1498) hätten das neue Verfahren nicht eingeführt, wie man bisher annahm, sondern würden nur Stationen auf dem letzten Abschnitt der Entwicklung bilden1031. Nach Schmidts Überzeugung brachte das rezipierte fremde Recht Ordnung, Form und Gestalt in die in Deutschland bereits vorhandenen wesentlichen Elemente des Inquisitionsprozesses, die vielerorts zu grausamer Willkür geführt hätten1032. Den Grund für die Rezeption sah Schmidt in der „Sorge um die Gerechtigkeit, das dringende Bedürfnis nach einer strengeren Ordnung eines Verfahrens, das sich in Deutschland gestalt- und formlos entwickelt hat, das deutliche Gefühl, daß ohne Regelung und Bindung die Menschen, die als obrigkeitliche Personen obrigkeitliche Macht anwenden dürfen, menschlicher Verblendung, Leidenschaft und Schwäche zum Opfer fallen und nur zu leicht unter dem Zeichen der Gerechtigkeit grausames Unrecht tun“1033. Die durch Macht- und Zweckmäßigkeitsdenken bedingte Willkür wurde nach seiner Feststellung demnach durch den dringenden Wunsch nach Gerechtigkeit überwunden, indem eine Bindung an feste Regeln eingeführt wurde. Schmidt gab dadurch der Rezeption den bislang nicht erkannten Sinn, eine Sicherung gegen Unvernunft und Ungerechtigkeit bei dem zunächst formlosen und willkürlichen Vorgehen gegen die „schädlichen Leute“ gewährleistet zu haben1034. Schmidts Feststellungen über den Ursprung des Inquisitionsprozesses und über die Rezeption fremden Rechts entzogen den bisherigen Forschungsergebnissen ihren Boden und waren gerade in jener Zeit willkommen, in der das spezifisch Deutsche gerne in den Mittelpunkt gestellt wurde. Schmidts Quellenkenntnis und Kombinationsgabe versetzten der überkommenen Ansicht über die Herkunft des Inquisitionsprozesses „einen harten Stoss“1035. Er stand mit seiner Auffassung im Gegensatz zu K. Fr. Eichhorn, Mitter1030 Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 157 (dort durch Sperrung hervorgehoben). 1031 Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 158 ff.; Specker, in: SchweizZSt. 1941, S. 281 f. 1032 So nochmals ganz deutlich Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 179. 1033 Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S. 170. 1034 Lange, Eberhard Schmidt siebzig Jahre, in: ZStW 73 (1961), S. 4. 1035 Specker, in: SchweizZSt. 1941, S. 282.

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maier, v. Kries, Birkmeyer, R. Schröder, Fehr und v. Zallinger1036. Friedrich August Biener hatte im Jahre 1827 in „Beiträge zur Geschichte des Inquisitions-Processes und der Geschworenen-Gerichte“ über die ersten Spuren des Inquisitionsprozesses in Deutschland geschrieben: „Eingeführt worden ist dieser Proceß theils durch die geistlichen Herren in ihren Jurisdictionen, theils durch den Einfluß, den die fremden Rechte in Deutschland gewannen.“1037 Auch Richard Schmidt hatte in „Die Herkunft des Inquisitionsprozesses“ im Jahre 1912 die Ansicht vertreten, daß der Inquisitionsprozeß auf gelehrtes Recht und die italienische Strafrechtsdoktrin zurückzuführen sei. Schmidts These verwarf diese etablierten Meinungen. Sein Doktorvater Robert v. Hippel begegnete Schmidts Auffassung in seinem 1941 erschienen Lehrbuch allerdings skeptisch: „Ich bin geneigt, sie [die Erscheinung, daß obrigkeitsrechtliches Einschreiten zwecks Wahrheitsermittlung von Amts wegen vom 13. bis 19. Jahrhundert in steigendem Maße auftritt] als Vorläufer des Inquisitionsprozesses anzusehen, für den mir die gesetzliche Regelung des Verfahrens charakteristisch erscheint. Diese Regelung aber erfolgt, und zwar als einheitliche reichsrechtliche, erst durch die Rezeption“1038. Namhafte Wissenschaftler wie H. Mitteis, H. Lieberich, H. Conrad, H. Heimpel und A. Vogt folgten Schmidt1039. In seinem Studienbuch „Deutsche Rechtsgeschichte“ aus dem Jahre 1949 schrieb Heinrich Mitteis, daß sich seit den Arbeiten von Hans Hirsch (Die hohe Gerichtsbarkeit, 1922) und Eberhard Schmidt (Inquisitionsprozeß und Rezeption, 1940) das bisherige Bild geändert und erst seit etwa 1500 die Rezeption des italienischen Strafrechts und Prozesses Fortschritte gebracht habe1040. Die Städte hätten öffentliche Anklagebehörden eingerichtet, den Täter bei genügendem Verdacht verhaften lassen, von Amts wegen den Tatbestand ermittelt und letzteres sogar schon mit Hilfe der bereits im 13. Jahrhundert bezeugten Folter; schon lange vor der Rezeption hätte sich der alte Anklageprozeß mit seinen formalen Beweismitteln zu einem auf echte Sachverhaltsfeststellung gerichteten Verfahren umgestaltet, an das später der Inquisitionsprozeß anknüpfen konnte1041. Heinz Lieberich, der das Werk nach dem Tod Mitteis’ fort1036

So Specker, in: SchweizZSt. 1941, S. 281. Biener, Beiträge zu der Geschichte des Inquisitions-Processes und der Geschworenen-Gerichte, S. 145. 1038 v. Hippel, Der deutsche Strafprozeß, S. 29. 1039 Vgl. hierzu mit den genauen Nachweisen Schmidt, Der Inquisitionsprozeß, in: v. Weber-FS, S. 37 f., Fn. 22. 1040 Mitteis, Deutsche Rechtsgeschichte, 1949, S. 132. 1041 Mitteis, Deutsche Rechtsgeschichte, 1949, S. 133; so auch noch 3. Aufl. 1954, S. 151; 4. Aufl. 1956, S. 154; auch weiterhin nach Neubearbeitung durch Lieberich, 6. Aufl. 1960, S. 169; 7. Aufl. 1961, S. 176 f.; 8. Aufl. 1963, S. 177. 1037

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setzte, folgte zunächst ebenso deutlich Schmidts These: „Er [der Inquisitionsprozeß] stellt eine eigenständige Weiterbildung des deutschen Rechtes dar und ist keineswegs erst eine Frucht der Rezeption.“1042. Ab der 17. Auflage (1985) ließ Lieberich jedoch von dieser Aussage ab und schrieb nur noch, daß der Inquisitionsprozeß nicht plötzlich gefunden worden sei, sondern das Ergebnis vielfältiger Einzelveränderungen gewesen sei1043. Schmidts These wurde erst nach seinem Tod in Frage gestellt. Rüping schrieb 1981 in seinem Grundriß: „Diese Orientierung der Wissenschaft legt nahe, die Durchsetzung des Inquisitionsverfahrens und seines Kennzeichens, der Folter, insgesamt als Ergebnis der Rezeption anzusehen. Die ältere, namentlich von Eb. Schmidt vertretene Auffassung hat die selbständige Entwicklung im deutschen Recht betont.“1044 Winfried Trusen setzte sich in seinem 1997 erschienen Beitrag „Strafprozeß und Rezeption. Zu den Entwicklungen im Spätmittelalter und den Grundlagen der Carolina“ intensiv mit Schmidts Ansatz und der Kritik daran auseinander1045. Er gab zu bedenken, daß Schmidt mit diesem Aufsatz keine fertigen Ergebnisse liefern, sondern nur seine These zur Diskussion stellen wollte und sah Schmidts Verdienst darin, daß er auf manche Einzelheiten der damaligen Rechtsprechung aufmerksam gemacht habe1046. Einen grundlegenden Fehler in Schmidts Forschung sah Trusen in der Annahme, daß die Rezeption erst im 15. und 16. Jahrhundert in Deutschland stattfand1047. In seinen Augen war auch Schmidts Argumentationslinie falsch, daß im außerprozessualen Gebrauch der Folter schon ein Element des Inquisitionsprozesses gesehen werden kann1048. Trusen setzte sich außerdem eingehend mit Schmidts Quelleninterpretationen auseinander, die er kritisierte, da das von Schmidt zur Untermauerung seiner These herangezogene Recht von Wiener Neustadt nicht aus der ersten Hälfte des 13. Jahrhunderts stamme (so aber Schmidt), sondern erst gegen Ende des 13. Jahrhunderts entstanden sei1049. Trusen kam zu dem Ergebnis: „Die Anfänge der Folter beim weltlichen Verfahren in Deutschland liegen nicht, wie Eberhard Schmidt meint, bereits im 12. Jahrhundert, sondern sehr viel später.“1050 1042 Vgl. Mitteis/Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 9. Aufl. 1965, S. 182; 13. Aufl. 1974, S. 221; 15. Aufl. 1978, S. 242; 16. Aufl. 1981, S. 280. 1043 Mitteis/Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 17. Aufl. 1985, S. 280; 18. Aufl. 1988, S. 304; 19. Aufl. 1992, S. 307. 1044 Rüping, Grundriß der Strafrechtsgeschichte, 1981, S. 46 m. w. N. 1045 Vgl. Trusen, Strafprozeß und Rezeption, S. 29–118, insbesondere S. 30 ff. 1046 Trusen, Strafprozeß und Rezeption, S. 30, 32. 1047 Trusen, Strafprozeß und Rezeption, S. 32. 1048 Trusen, Strafprozeß und Rezeption, S. 33 f. 1049 Im Einzelnen vgl. Trusen, Strafprozeß und Rezeption, S. 34 ff. 1050 Trusen, Strafprozeß und Rezeption, S. 42 (Zitat dort kursiv). Er sah die Anfänge der Folter erst in den zwanziger Jahren des 14. Jahrhunderts, vgl. S. 57.

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In der Literatur ist heute immer noch umstritten, ob es sich bei der Wiederkehr der Folter im 13. Jahrhundert um die Übernahme römischen, oberitalienischen oder kirchlichen Rechts handelt, oder ob in Übereinstimmung mit Schmidt von einer originären Entwicklung auszugehen ist1051. Schmidts Aufsatz über die Entstehung des Inquisitionsprozesses ist aus der Literatur daher bis heute nicht wegzudenken; er bietet vor allem eine gute Zusammenstellung mittelalterlicher Rechtsquellen im Hinblick auf die Folter1052. In seiner Leipziger Zeit setzte Schmidt durch diesen Aufsatz neue Maßstäbe bei der Erforschung des Inquisitionsprozesses, vor allem konkretisierten sich seine Gedanken zum Spannungsverhältnis von Macht und Recht. Es klang hier auch schon das Spannungsverhältnis von Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit an, mit dem er sich in seinen rechtsgeschichtlichen Forschungen immer wieder beschäftigte. cc) Zur Problematik von Macht und Recht Im Jahre 1943 erschien Schmidts Aufsatz „Rechtssprüche und Machtsprüche der preußischen Könige des 18. Jahrhunderts“ als Bericht der Verhandlungen der Sächsischen Akademie der Wissenschaften zu Leipzig. Bereits zu Anfang schrieb er: „Ihre Ergründung [die Einstellung der Herrscher zu Rechtspruch und Machtspruch] wird zu psychologischen und politischen Erkenntnissen führen können, die, entkleidet historischer Bedingtheit, überzeitliche Bedeutung in Anspruch nehmen dürfen und echte historische Erfahrung vermitteln können.“1053 Damit kündigte er schon selbst an, daß sein Aufsatz weit über die Rechtsgeschichte hinaus wirken sollte. Schmidt setzte sich intensiv mit den Unterschieden von Macht- und Rechtssprüchen auseinander und damit mit dem Verhältnis von Macht und Recht. Nach seiner Ansicht haftete dem Machtspruch eines souveränen Herrschers grundsätzlich nichts Willkürliches an, da der Herrscher gegenüber Gott die Verantwortung für die Wahrung des Rechts im Zeichen der materiellen Gerechtigkeit getragen habe1054. Der Machtspruch sei als eigenständiger Rechtsspruch des Königs in seiner Funktion als oberster Gerichtsherr im Strafrecht durchaus anerkannt gewesen; anders sei es nur gewesen, wenn der Herrscher dem Strafkollegium eine Entscheidung in der Sache vorgegeben habe1055. Schmidt differenzierte demnach danach, ob der König 1051 Vgl. Kern, Die Folter in der rechtsgeschichtlichen Entwicklung, S. 43 m. w. N. 1052 Vgl. hierzu Sellert/Rüping, Von den Anfängen bis zur Aufklärung, S. 112, Fn. 187; beachte aber auch schon S. 109, Fn. 166. 1053 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 3. 1054 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 4.

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eine eigene, originäre Sachentscheidung traf oder aber den Richtern eine inhaltliche Vorgabe machte. Eingehend ging Schmidt auch auf das unter Friedrich II. zu beobachtende Supplikenwesen als ein Mittel ein, um den Landesherren auf eine Rechtssache aufmerksam zu machen und zum Einschreiten zu veranlassen1056, d.h. ihn letztlich zu einem Machtspruch zu drängen. Er verdeutlichte die psychologische Wirkungen solcher Suppliken, die – wie beim Müller-Arnold-Prozeß – den König zu einer Einschätzung des Falls hingerissen hätten, die mehr seinem persönlichen Gerechtigkeitsempfinden entsprochen und sich weniger auf eine ordnungsgemäße richterliche Beweiswürdigung gestützt habe1057. Diese Problematik hatte Schmidt schon vorher erkannt, aber hier zeigte er die damit verbundenen Nachteile auf: „Man sieht, wie der König innerlich festgelegt ist auf eine ganz bestimmte Rechtsauffassung und wie er sich – gänzlich verfehlt – von dieser ausgehend ein Bild von den Tatsachen zurechtlegt, statt daß er von den objektiv ermittelten Tatsachen aus eine diesen gerecht werdende Rechtsauffassung zu gewinnen sucht.“1058 Die Beurteilung, ob ein Richter sein Ermessen pflichtwidrig überschritt, hielt Schmidt allerdings für schwierig, „weil sie ein Eindringen in psychologische Vorgänge im Richter voraussetzen. Der Vorwurf leichtfertiger oder gar vorsätzlicher Verfehlung ist leicht erhoben, und überall da, wo man dem Supplikanten und Denunzianten den unmittelbaren Zugang zur Spitze des Staates freigibt und ihm seine Beschwerden gegen vermeintliches Richterunrecht außerhalb eines geordneten Instanzenzuges vorzubringen verstattet, werden Vorwürfe solcher Art aus mannigfachen Motiven in Massen erhoben werden.“1059 Schmidt sprach hierdurch die Gefahr für Richter bei Denunziationen Dritter an, die nach seiner Ansicht das gesamte Rechtssystem, insbesondere das Vertrauen in die Justiz, gefährdeten. Er plädierte daher in seinem Aufsatz für ein justizförmiges Verfahren zur Klärung solcher Denunziationen: „Sie [die nach Abschluß des Müller-Arnold-Falls für die Justizreform unter Friedrich II. eingesetzten Männer] erkannten, daß die menschlich immer möglichen Irrungen in der gerichtlichen Rechtsspruchtätigkeit am besten innerhalb der Justiz selbst durch einen geordneten Instanzenzug auf das menschlicher Fehlsamkeit erreichbare Mindestmaß eingeschränkt werden können und daß gerade die Feststellung eines richterlichen Versagens nicht durch heiße Gerechtigkeitsliebe allein, sondern nur in einem nüchtern-sachlich, leidenschaftslosen Gerichtsverfahren möglich ist, 1055 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 11 ff. (mit dem Beispiel des berühmten Müller-Arnold-Falls auf S. 15 f.). 1056 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 24 ff.; Supplik = Bittschrift. 1057 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 29–32. 1058 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 33. 1059 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 35.

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will der Staat die Autorität seiner Richtersprüche nicht letztlich jeder frivolen Kritik zum Opfer bringen.“1060 In Kontinuität zu seinem Aufsatz „Inquisitionsprozeß und Rezeption“ hob Schmidt die Bedeutung fester Verfahrensregeln und einer Bindung des Richters an das Gesetz zur Verwirklichung von Gerechtigkeit und zur Vermeidung von Willkür hervor. Mahnend erinnerte er an die Erfahrungen aus der Rechtsgeschichte: „Man war sich völlig sicher, daß die beste Garantie für eine unparteiische, mit Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit erfüllte Rechtspflege in einem wissenschaftlich hochstehenden Richtertum liegt, das gerade aus der ausschließlichen Unterwerfung unter das Gesetz die höchste moralische Verpflichtung zu unbeirrbarer Sachlichkeit und strengem Gerechtigkeitswillen herleitet und aus dieser Verpflichtung heraus in seinen eigenen Reihen standesgemäß auf unbedingte Integrität hält und peinlichst über seine eigene Sauberkeit wacht.“1061 Ernst Rudolf Huber stellte in seiner Rezension fest: „So scheint der Weg in den formellen Rechtsstaat der einzige Ausweg zu sein [. . .]“1062. Schmidt plädierte im Interesse der Rechtssicherheit nach 1940 – im Gegensatz zu seinen Reden und Veröffentlichungen in den 1930er Jahren – verstärkt für eine Rückkehr zur strengen Bindung an das Gesetz und zu einem hohen wissenschaftlichen und moralischen Anspruch an den Richter. Diese Einsicht hatten ihm die Rechtsgeschichte und seine Erfahrungen im Dritten Reich vermittelt. Die rechtsgeschichtlichen Lehren ermöglichten ihm Distanz zu den nationalsozialistischen Veränderungen, die gerade in der Strafrechtspflege um sich griffen. Weil er bereits zu Anfang seines Aufsatzes auf die überzeitliche Bedeutung der rechtsgeschichtlichen Lehren hinwies, liegt es nahe, daß Schmidt an die im Nationalsozialismus üblichen Eingriffe in die Justiz, sei es durch „Richterbriefe“ oder willkürliche Entlassungen, aber auch an die häufig vorkommenden Denunziationen und öffentlichen Angriffe auf Richter dachte, auch wenn er nicht ausdrücklich darauf hinwies. dd) Große Juristen Im April 1939 hielt Schmidt in Königsberg einen Vortrag über „Karl Binding“ (1841–1920)1063, Liszts wissenschaftlichen Gegner im „Schulenstreit“. Schmidt beschrieb anschaulich Bindings Herkunft, Lebensweg und Prägung durch sein Studium der Rechts- und Geschichtswissenschaft in Göttingen und Heidelberg: „In Bindings Wesen und Geistigkeit mußte sich der stark ausgeprägte historisch-kritische Zug und der Sinn für das Reale 1060 1061 1062 1063

Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 38 f. Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 39. Huber, in: ZgS 104 (1944), S. 331. Schmidt, Karl Binding, S. 1–7, Privatbesitz Schmidt.

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gegen den spekulativen Geist und die Dialektik der Hegelschen Philosophie sträuben, und so ist Binding, obwohl auch er einer vom Zweckdenken sich abwendenden, ‚absoluten‘ Strafauffassung huldigte, doch neben den vom Hegelianismus bestimmten deutschen Kriminalisten, wie Abegg, Köstlin, Hälschner und Berner, seine eigenen Wege gegangen.“1064 Schmidt bezeichnete ihn als ein „echtes Kind seines rechtsstaatlich-liberalen Zeitalters“1065 und hob besonders den ersten Band von Bindings berühmten „Normen“ hervor: „Er ‚entdeckt‘ hier die von ihm als ‚Normen‘ bezeichneten staatlichen Rechtsbefehle, deren Verletzung das Wesen der rechtswidrigen, insbesondere auch der verbrecherisch rechtswidrigen Tat ausmacht.“1066 Diese Rechtsbefehle begründeten nach Binding ein staatliches Recht auf Gehorsam; Verbrechen bedeutete für ihn daher die Verletzung dieses Gehorsams. Trotz wissenschaftlicher Gegnerschaft lobte Schmidt diese saubere dogmatische Arbeit Bindings und zeigte Verständnis für seine Ablehnung der Lisztschen Reformen: „Die Ehrfurcht vor der Macht und der Bedeutung des im Gesetz erscheinenden Rechts, die Erfurcht aber auch vor den Persönlichkeitswerten, die der ihm vorschwebende Rechtsstaat gewährleistet, ließ ihn zu einer Zurückweisung der an den Namen Liszts anknüpfenden neuen kriminalpolitischen Bestrebungen gelangen.“1067 Möglicherweise erschien ihm Bindings liberal-rechtsstaatliche Verwurzelung im Verhältnis zu Liszts Zweckdenken nach seinen bisherigen Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus in einem neuen Licht. Dafür spricht auch sein Vortrag „Anselm von Feuerbach und Franz von Liszt“, den er am 6. März 1942 im Institut für Kultur- und Universalgeschichte der Universität Leipzig hielt1068. Er konzentrierte sich darin nicht auf die Gegensätze der beiden Persönlichkeiten, sondern arbeitete ihre Gemeinsamkeiten heraus, vor allem ihr Streben nach Rechtssicherheit durch klare gesetzliche Regelungen. Zunächst würdigte Schmidt Feuerbachs Verdienste um eine Humanisierung und Rationalisierung sowie um eine restlose Verwirklichung der liberalen Verbrechensbekämpfungsmethoden. Er untersuchte Feuerbachs liberale Staatsauffassung (Staat als bloße „Rechtsschutzanstalt“1069) und seine Beeinflussung durch Kant, aber auch seine Verbundenheit mit der Geschichtsauffassung der Aufklärung1070. Entsprechend seiner rechtsphilosophischen Grundeinstellung habe Feuerbach das moralisie1064

Schmidt, Karl Binding, S. 3, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Karl Binding, S. 4, Privatbesitz Schmidt. 1066 Schmidt, Karl Binding, S. 5, Privatbesitz Schmidt. 1067 Schmidt, Karl Binding, S. 7, Privatbesitz Schmidt. 1068 Schmidt, Feuerbach und Liszt, in: MSchrKrimBio 1942, S. 205–223. 1069 Schmidt, Feuerbach und Liszt, in: MSchrKrimBio 1942, S. 208: Dort durch Sperrung hervorgehoben. 1070 Schmidt, Feuerbach und Liszt, in: MSchrKrimBio 1942, S. 207 f. 1065

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rende Präventionsstrafrecht des aufgeklärten Polizeistaats verwerfen und spezialpräventive Einflußnahme ablehnen müssen1071. Schmidt stellte Feuerbachs Theorie des psychologischen Zwangs dar und erläuterte das dahinter stehende Menschenbild eines aufgeklärten Rationalisten. „Rationalismus und Positivismus“ und „Das Unrecht ist die Negation des Rechts, die Strafe ist die Negation dieser Negation und damit die Position des Rechts“ bezeichnete Schmidt als die Schlagwörter der damaligen Rechtswissenschaft1072. Liszt habe dieses Strafrecht durch seine Wendung zur Kriminalpolitik wieder aus dem „Begriffshimmel“ auf den Boden geholt1073. Er habe die kriminalpolitische Zweckmäßigkeit betont, aber zugleich die daraus resultierenden Gefahren für die Rechtssicherheit erkannt und durch die Forderung nach klaren Begriffen im Strafgesetzbuch (als „die magna charta“ des Verbrechers) darauf reagiert1074. Schmidt ließ auch diese Gelegenheit nicht aus, um Liszt gegen den „Vorwurf eines entarteten Rechtsdenkens und des Grundes für eine Entnervung und Verweichlichung der deutschen Strafrechtspflege“ zu verteidigen1075. Außerdem betonte er, daß der politisch sehr rege Liszt den Kampf um eine Neuorientierung des Strafrechts nicht auf politischem Boden geführt habe, sondern auf dem Feld der Wissenschaft nach wissenschaftlicher Methode und mit dem Ziel wissenschaftlicher Erkenntnis1076. Insoweit wies Schmidt auf Liszts Achtung vor den Naturwissenschaften, aber auch vor der Rechtsgeschichte zum besseren Verständnis gegenwärtiger Probleme in der Strafrechtspflege hin. Er erläuterte Liszts Straftheorie und stellte – wie schon in seinem Hamburger Vortrag – klar, daß diese eine generalpräventive Vergeltungsstrafe (etwa beim Augenblicksverbrecher) durchaus einschloß, da sich Liszt der Grenzen kriminologischer Persönlichkeitserfassung bewußt gewesen sei1077. Schmidt hielt fest: „Liszts kriminalpolitisches Denken beherrscht der in weisen Schranken gehaltene Zweckgedanke.“1078 Schmidt sah Liszt – wie Feuerbach und zuvor schon Binding – als ein Kind der Begriffsjurisprudenz. Strafrechtliche Dogmatik habe für Liszt die logische Verknüpfung von Begriffen bedeutet; im Interesse der Rechtssicherheit habe er sich aber um eine systematische Ordnung des Rechtsstoffes bemüht1079. Schmidt sprach außerdem Liszts klare und einfache Verbrechenssystematik, seinen naturalistischen Handlungsbegriff 1071 1072 1073 1074 1075 1076 1077 1078 1079

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Feuerbach Feuerbach Feuerbach Feuerbach Feuerbach Feuerbach Feuerbach Feuerbach Feuerbach

und und und und und und und und und

Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt,

in: in: in: in: in: in: in: in: in:

MSchrKrimBio MSchrKrimBio MSchrKrimBio MSchrKrimBio MSchrKrimBio MSchrKrimBio MSchrKrimBio MSchrKrimBio MSchrKrimBio

1942, 1942, 1942, 1942, 1942, 1942, 1942, 1942, 1942,

S. S. S. S. S. S. S. S. S.

208 f. 210. 211. 213. 213. 214. 217. 218. 218 f.

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sowie seine klare Unterscheidung von Rechtswidrigkeit und Schuld an. Trotz aller Unterschiede waren Liszt und Feuerbach nach Schmidts Auffassung die Rechtssicherheit und Gesetzlichkeit der Strafe das wichtigste Anliegen gewesen; beide hätten der Idee des Rechts gedient1080. Während Schmidt in seiner Hamburger Zeit versucht hatte, Liszt als Vordenker der materiellen Rechtsauffassung einen Platz in der Gegenwart zu verschaffen, hob Schmidt jetzt mehr auf Liszts begriffsjuristisches und streng rechtsstaatliches Denken ab, das ihm persönlich immer stärker am Herzen lag. Am 18. November 1942 hielt Schmidt in Magdeburg im Rahmen des Einsatzes der Geisteswissenschaften im Kriege, Abteilung Rechtsgeschichte, einen Vortrag mit dem Titel „Strafrechtspflege und Rezeption“1081. Schmidt betonte darin, daß sich das Deutsche Reich im beachtlichen Maße aus sich selbst heraus entwickelt habe und stellte dabei insbesondere die „Herausführung aus den Regionen des Triebhaften in die kühle Sphäre staatlichzweckgerichteten Denkens“ heraus. Er wiederholte seine in „Inquisitionsprozeß und Rezeption“ entwickelte These vom deutschen Ursprung des Inquisitionsprozesses. Er erläuterte außerdem die Richtertugenden im Sinne Schwarzenbergs und beschrieb den damaligen Juristenstand. Insoweit hob er eine Tischrede Luthers vom März 1532 hervor: „Es wird den Juristen gehen wie den Theologen; denn darum ist man uns feind, daß wir der Welt die Wahrheit sagen. Werden die Juristen den Fürsten auch die Wahrheit sagen, so werden sie es so gut haben wie wir. Uns beide verachten sie, so sie doch die Wahrheit von uns müssen wissen.“1082 Schmidt erinnerte auch an Schwarzenbergs Forderung an den Juristenstand, „durch Wahrheit die Gerechtigkeit finden in einer unbeirrbaren Hingabe an die mit der Strafrechtspflege gegebene Sachaufgabe“1083. Er schloß seinen Vortrag mit den Worten: „Nur aus wissenschaftlicher Arbeit kann die geistige Selbstzucht kommen, die der Jurist benötigt, um den Dienst an der Gerechtigkeit leisten zu können. Mit seiner Ausrichtung an der Idee der Gerechtigkeit hat Schwarzenberg dem Juristen das Gesetz gewiesen, nach dem er angetreten. Ob der deutsche Jurist diesem Gesetz verpflichtet bleiben will und verpflichtet bleiben kann, das ist seit den Tagen der Rezeption im letzten Grunde immer seine Existenzfrage.“1084 Es scheint, als ob Schmidt über die Beschäftigung mit Schwarzenberg zum Wesentlichen einer rechtsstaatlichen Strafrechtspflege gefunden hat, 1080

Schmidt, Schmidt, 1082 Schmidt, 1083 Schmidt, durch Sperrung 1084 Schmidt, 1081

Feuerbach und Liszt, in: MSchrKrimBio 1942, S. 223. Strafrechtspflege und Rezeption, in: ZStW 62 (1944), S. 232–265. Strafrechtspflege und Rezeption, in: ZStW 62 (1944), S. 264 f. Strafrechtspflege und Rezeption, in: ZStW 62 (1944), S. 265 (Zitat hervorgehoben). Strafrechtspflege und Rezeption, in: ZStW 62 (1944), S. 265.

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die im Dritten Reich verschüttet war. Schwarzenberg war durch die Besinnung auf juristisch-wissenschaftliche Geistesarbeit sowie durch seinen Gerechtigkeitswillen der Blick über die damalige Willkür des Mittelalters hinaus gelungen, auch wenn er das Mittelalter freilich nicht völlig von seinen Grausamkeiten befreite. Auch Schmidt bemühte sich gerade in den 1940er Jahren, über den Nationalsozialismus hinauszublicken und durch eine Besinnung auf Wissenschaftlichkeit und auf die „Idee der Gerechtigkeit“ mehr Rechtssicherheit und damit Rechtsstaatlichkeit zu erreichen. Die Bindung an das Gesetz und die Persönlichkeit der Richter spielten für Schwarzenberg und für ihn dabei die zentrale Rolle. ee) Rezensionen und sonstige Beiträge Schmidt besprach in seiner Leipziger Zeit regelmäßig die neuere Literatur. In der Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, ist seine ausführliche Besprechung von Rudolf His’ Werk „Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, Zweiter Teil: Die einzelnen Verbrechen“ aus dem Jahre 1935 hervorzuheben, das mit Spannung erwartet worden war1085. Wie bereits bei der Rezension des ersten Teils im Jahre 1920 lobte Schmidt den erstaunlichen Fleiß von His, kritisierte aber erneut dessen Arbeitsweise: „Der Verzicht auf die Herausarbeitung der maßgebenden kulturellen Wertanschauungen, mit denen das mittelalterliche Rechtsdenken von seinem damaligen Standpunkt aus an die einzelnen Deliktstypen herangegangen ist, der Verzicht auf eine Darstellung der geschichtlichen Entwicklung und der historischen Bedingtheiten dieser Wertanschauungen gibt dem His-schen Werk auch in dem nunmehr vorliegenden Teile etwas Statisches, Unbewegtes, letztlich Unhistorisches und läßt den Leser nur selten spüren, daß das von His geschilderte Rechtsmaterial sich über einen gewaltigen Zeitraum erstreckt, der von unerhörten geschichtlichen Bewegungen sowohl im Bereich der politischen Gestaltungen wie auch der geistig-moralischen Anschauungen und Denkweisen beherrscht gewesen ist.“1086 His teilte immer noch nicht Schmidts entwicklungsgeschichtliche Betrachtungsweise. Noch blieb Schmidts Wunsch nach einer geschichtlichen Darstellung des mittelalterlichen Strafrechts unerfüllt, „die uns die Entstehung und Wandlung, die Wirkung und Bedeutung der mittelalterlichen Rechtserscheinungen aus dem Sein und der Eigenart unseres Volkes, aus dem Schicksal, das in historischer Bewegung das Mittelalter für unser Volk bedeutet hat, begreifen und verstehen, zugleich auch die einzelne deut1085 Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 56 (1936), S. 623–637; vgl. hierzu auch seinen Literaturbericht (Rechtsgeschichte), in: ZStW 56 (1937), S. 429–433. 1086 Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 56 (1936), S. 627 f.

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sche Landschaft in ihrem Verhältnis zu anderen plastischer hervortreten läßt, als dies in His Werk der Fall ist“1087. Trotz dieser grundsätzlichen Differenz zeigte Schmidt Respekt vor His „Gewissenhaftigkeit, Genauigkeit und Selbstentsagung“1088. Im seinem Nachruf auf Rudolf His, der am 22. Januar 1938 an Herzschwäche verstorben war, fand Schmidt dagegen weit mehr Lob für His und seine Arbeitsweise1089. Schmidt bezeichnete ihn als „besten Kenner der mittelalterlichen Strafrechtsgeschichte“; er sei „unbestritten der beste Quellenkenner seiner Zeit“ gewesen. Ihm sei „mâze und bescheidenheit“ sowie das „Verantwortungsbewußtsein des echten Historikers“ eigen gewesen. Er habe sich stets eng an das vorhandene Material gehalten und von Spekulationen abgesehen, d.h. ihm sei es um die Erforschung der reinen Wahrheit gegangen. Schmidt fand große Beachtung für seinen „Geist verantwortungsbewußter Ehrfurcht vor der Wahrheit“. Dieser Nachruf, den Schmidt im Jahre 1941 schrieb, spricht für die bereits angedeutete Wandlung in Schmidts Denken in den 1940er Jahren, weg von offenen Wertungen hin zu strenger Wissenschaftlichkeit und zu einer engeren Bindung an das Wort, sei es des Gesetzes oder der historischen Quelle. In Leipzig führte Schmidt den Literaturbericht zur Rechtsgeschichte in der ZStW fort, der aufgrund von „äußeren Umständen“1090 während seiner Hamburger Zeit ausgeblieben war. Mit den „äußeren Umständen“, die er selbst nicht erklärte, meinte Schmidt wahrscheinlich seine zeitliche Belastung durch das Rektorat und durch seine richterlichen Tätigkeiten. Er gab in den Jahren 1937 und 1938 in der ZStW einen Überblick über die wichtigsten rechtsgeschichtlichen Veröffentlichungen der letzten Zeit und unterzog diese seiner gewohnt kritisch-sachlichen Würdigung. Positiv und eingehend würdigte Schmidt Friedrich Schaffsteins Werk „Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts“ aus dem Jahre 1930 und Georg Dahms Beitrag „Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter“ aus dem Jahre 1931, der – wie bereits erwähnt – in den „Beiträgen zur Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ (1931) erschienen war1091. Lobend besprach Schmidt Ernst Levys Arbeit über die römische Kapitalstrafe1092. Levy war zu diesem Zeitpunkt bereits seines Amtes enthoben 1087 1088 1089 1090 1091 1092

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

in: ZRG Germ. Abt. 56 (1936), S. 631. in: ZRG Germ. Abt. 56 (1936), S. 631. Rudolf His, Nachruf, in: ZRG Germ. 61 (1941). in: ZStW 56 (1937), S. 424. in: ZStW 56 (1937), S. 433 ff. in: ZStW 56 (1937), S. 445.

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worden und in die USA emigriert1093. In seinem Literaturbericht aus dem Jahre 1938 schrieb Schmidt: „Den heutigen Bedürfnissen des rechtsgeschichtlichen Unterrichts suchen zwei zusammenfassende Darstellungen der sogen. ‚germanischen Rechtsgeschichte‘ in sehr ansprechender Form und zugleich inhaltlich gehaltvoll entgegenzukommen.“1094 Wie seine eigene Arbeit über den deutschrechtlichen Ursprung des Inquisitionsprozesses entsprachen auch die von Schmidt besprochenen Werke von Claudius Freiherr v. Schwerin und Hans Planitz mit dem Titel „Germanische Rechtsgeschichte“ den damaligen Bedürfnissen. Erkennbar wichtig war Schmidt an diesen Arbeiten aber nicht das „Germanische“, sondern die wissenschaftliche Qualität: „Und beide Verfasser schreiben mit innerer Anteilnahme, ohne dabei im geringsten die wissenschaftlichen Anforderungen aus den Augen zu verlieren, die die deutsche Rechtswissenschaft, eben weil sie Wissenschaft ist, an rechtshistorische Arbeiten zu stellen sich seit den Tagen Eichhorns gewöhnt hat.“1095 Schmidt versuchte in seinem Literaturbericht, wichtige Literatur unter bestimmten Fragestellungen zusammenzufassen und insoweit die Entwicklungen in der rechtsgeschichtlichen Forschung aufzuzeigen. Peinlich genau achtete er auf die wissenschaftliche Qualität der rechtsgeschichtlichen Arbeiten. Gerne löste er sich von den einzelnen Schriften und glitt in eigenständige Erörterungen ab, wie z. B. bei der Entwicklung eines peinlichen Strafsystems1096. Er dachte aber nicht nur in großen Zusammenhängen, sondern wies immer wieder auch auf die Bedeutung der Lokalgeschichte hin: „Lokalgeschichte kann rechtsgeschichtliche Besonderheiten unter deutlicher Herausstellung dieses ihres Charakters, verglichen mit den allgemeinen Linien der Rechtsentwicklung, aufzeigen; sie kann die Wirklichkeit der Rechtspflege alter Zeit deutlicher beleuchten, als dies in großen Gesamtdarstellungen möglich ist; sie kann endlich die politisch-kulturelle Untermalung der uns bekannten historischen Tatsachen verfeinern und damit praktisch vieles erst so recht klären.“1097. Zusammen mit Hellmuth v. Weber1098 gab Schmidt ab 1939 außerdem die Schriftenreihe Forschungen zur Geschichte des deutschen Strafrechts heraus, die mit der „Cautio criminalis oder rechtliches Bedenken wegen 1093 1094

Zu Ernst Levy: NDB, 18. Bd., 1997, S. 403 f. Schmidt, in: ZStW 57 (1938), S. 808 (Zitat z. T. durch Sperrung hervorgeho-

ben). 1095

Schmidt, in: ZStW 57 (1938), S. 809; vgl. insoweit auch S. 812. Vgl. Schmidt, in: ZStW 57 (1938), S. 825 ff. 1097 Vgl. Schmidt, in: ZStW 56 (1937), S. 429 f. und in: ZStW 57 (1938), S. 830 f. (Zitat auf S. 831). 1098 Hellmuth v. Weber wurde 1893 in Nossen geboren; 1918 Habilitation in Leipzig; 1926 außerordentlicher Professor in Prag; 1928 ordentlicher Professor in 1096

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der Hexenprozesse“1099 Friedrich v. Spees eröffnet wurde1100. Es folgte im zweiten Band (1940) „Das Verbot der Berufsausübung im Mittelalter, ein Beitrag zur Geschichte des Ständestrafrechts“ von Heinrich Lange und im dritten Band im Jahre 1940 „Das Kunstfälschertum, Entstehung und Bekämpfung eines Verbrechens vom Anfang des 15. Jahrhunderts bis zum Ende des 18. Jahrhunderts“ von Thomas Würtenberger. Schmidt vertiefte und erweiterte in der Leipziger Zeit seine rechtsgeschichtlichen Studien. Er begann zunehmend, die Rechtsgeschichte für die Lösung gegenwärtiger Probleme fruchtbar zu machen. d) Vorbildfunktion des Wehrstrafrechts Schmidt konzentrierte sich in Leipzig im Strafrecht auf das Militärsstrafrecht bzw. Wehrstrafrecht. Das Militärstrafrecht war das Sonderstrafrecht der Wehrmachtsangehörigen; es stellte einen wesentlichen Bestandteil des weiter greifenden Wehrstrafrechts dar1101. Die Reformen des allgemeinen Strafrechts wurden durch das Wehrstrafrecht erheblich beeinflußt, das auf den im Nationalsozialismus verlangten unbedingten Gehorsam aufbaute und höchste Disziplin forderte. Dieser Bedeutung trug z. B. Schmidts Hauszeitschrift ZStW dadurch Rechnung, daß sie dem Wehrstrafrecht ab 1939 ein gesondertes Referat widmete, um dem „bemerkenswerten Aufschwung [gerecht zu werden], den das deutsche Schrifttum seit der Wiedererlangung der Wehrhoheit genommen hat“1102. Auch Schmidt reagierte auf den Ruf der Zeit und veröffentlichte hierzu in Leipzig zwei Monographien sowie mehrere Aufsätze. Da seine Beschäftigung mit dem Wehrstrafrecht mit dem Zusammenbruch 1945 naturgemäß ihr Ende fand, konzentrieren sich seine wehrstrafrechtlichen Beiträge auf seine Zeit in Leipzig. aa) Monographien zum Militärstrafrecht Schmidt veröffentlichte im Jahre 1936 eine knapp hundertseitige Monographie „Militärstrafrecht“ in der von Franz v. Liszt und W. Kaskel begründeten Reihe „Rechts- und Staatswissenschaft“. Herausgegeben wurde die Jena; 1937 Wechsel an die Universität Bonn; 1970 Tod in Bonn (vgl. DBE, 10. Bd., 1999, S. 355). 1099 Erschienen im Böhlau Verlag, Weimar 1939 (auch Bd. 2 und Bd. 3 dieser Reihe erschienen in diesem Verlag). 1100 Schmidt hat jedoch nicht die lateinische Ausgabe von Friedrich v. Spees „cautio“ herausgegeben, sondern die seitdem mehrfach gedruckte deutsche Ausgabe von Joachim-Friedrich Ritter. 1101 Schmidt, Militärstrafrecht, S. 1. 1102 Vgl. Gallas, in: ZStW 58 (1939), S. 815 ff., 815.

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Abteilung „Rechtswissenschaft“ von Eduard Kohlrausch und Hans Peters aus Berlin. Es handelte sich dabei um die erste seit 1916 erschienene systematische Darstellung des damals hochaktuellen Rechtsgebiets1103. Wie schon mit „Der Arzt im Strafrecht“ bewies Schmidt auch mit seinem „Militärstrafrecht“ sein Gespür für die gegenwärtigen Bedürfnisse und vorhandenen Lücken. Schmidt verfolgte mit seiner Monographie, wie er im Vorwort schrieb, das Ziel, „die Beziehungen zu erneuern, die zwischen der Wissenschaft vom Militärstrafrecht und der des allgemeinen Strafrechts sehr zum Vorteil beider Zweige der gesamten Strafrechtswissenschaft bis zum Ausgang des Weltkrieges bestanden haben“. Er fügte hinzu: „Aber auch die Dogmatik des gemeinen Strafrechts wird im Zeichen einer materiellen Rechtsauffassung und einer Ausrichtung an der Idee der Volksgemeinschaft gerade vom Militärstrafrecht her befruchtet werden können, dem die Einstellung auf eine konkrete Lebensordnung, ihren Sinn und ihre Ethik, und die Orientierung an herben, strengen Anforderungen einer innerlich eng verbundenen Lebensgemeinschaft ja stets wesentlich gewesen ist.“1104 Diese einleitenden Worte offenbaren bereits, daß sich Schmidt im „Militärstrafrecht“ gegenüber dem nationalsozialistischen Rechtsdenken offen zeigte. Seinen Ausführungen liegt eine strenge und anspruchsvolle Erwartung gegenüber Wehrmachtsangehörigen zugrunde: „Die strengen Anforderungen des soldatischen Lebens müssen mit notwendiger Härte gegen jede Art menschlichen Versagens durchgesetzt werden. Rücksicht auf den einzelnen kennt das militärische Leben grundsätzlich nicht. Die Gesamtheit ist hier alles, der einzelne nichts.“1105 Dabei ist zu bedenken, daß Schmidt in jungen Jahren in die militärische Disziplin hineingewachsen war und die Marineschule in Kiel unfreiwillig verlassen hatte. Er schätzte die militärische Ordnung und anerkannte die Unterordnung unter die Bedürfnisse des Staates. Schmidt wünschte sich – wie bereits in seinen rechtsgeschichtlichen Arbeiten erkennbar war – einen starken Staat und eine starke Armee. Dazu hielt er Disziplin und Gehorsam für unverzichtbar: „Es gilt die Disziplin zu schützen, die Unerbitterlichkeit soldatischer Pflichten zu bewähren, den militärischen Organismus rein zu halten von Elementen, die ihm schädlich sind und soldatisches Ehrgefühl nicht zu ertragen vermag; es gilt aber auch, soldatisches Ehrgefühl, wo es sich zeigt, zu pflegen und zu schützen.“1106 Begrifflichkeiten wie „Reinhaltung von Elementen“ sind bei Schmidts übrigen Schriften aus jener Zeit unüblich und beschränken sich auf das Militärstraf1103 1104 1105 1106

Schneider, in: ZgS 99 (1939), S. 382. Schmidt, Militärstrafrecht, Vorwort. Schmidt, Militärstrafrecht, S. 2. Schmidt, Militärstrafrecht, S. 27.

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recht. Dort stand die Disziplin für ihn im Mittelpunkt, die in § 1 des Militärstrafgesetzbuches als Inbegriff aller spezifisch soldatischen Pflichten bezeichnet und von Schmidt zum allgemeinen Schutzobjekt des Militärstrafrechts erklärt wurde1107. Nach Auffassung von Gallas sah Schmidt den Begriff der Disziplin dogmatisch aber zu umfassend, indem er ihn „zu einem Sammelbegriff für alle soldatischen Pflichten erweitert[e]“ und nicht erkannte, daß die Pflichtverletzung als neues Wesensmerkmal des Verbrechens eine eigenständige ethische Wertung in den Unrechtsbegriff einbezieht1108. Schmidt löste sich nach Gallas Bewertung demnach nicht genug vom Schutzobjekt bzw. Rechtsgut selbst, da er dem Rechtsgut die Pflichtverletzung unterordnete, anstatt ihr eine eigenständige Bedeutung einzuräumen. Hier klingt die damals übliche Kritik an einem einseitigen Rechtsgutsdenken an. Schmidt stellte daher klar: „Juristische Subsumtion unter formale Gesetzesbestimmungen und Begriffe werden nicht verlangt; es genügt das Bewußtsein, daß militärische Disziplin mit dem Verhalten des Täters nicht vereinbar sei, daß der Soldat sich anders verhalten müsse.“1109 Diese Abneigung gegen das Rechtsgut entsprach insbesondere dem Rechtsdenken der „Kieler Schule“1110, der Schmidt – wie bereits festgestellt – nicht nahe stand. In Übereinstimmung mit der damals herrschenden Lehre konzentrierte sich Schmidt im „Militärstrafrecht“ mehr auf den Täter als auf die Tat. Die verstärkte Hinwendung zum Täter und die Berücksichtigung seiner Persönlichkeit sowie seiner Lebensumstände hatte bereits Liszt gefordert. Das sog. „Willensstrafrecht“ der Nationalsozialisten, das im Gegensatz zum sog. „Erfolgsstrafrecht“ stand, das an die Tatbestandsverwirklichung anknüpfte, war daher keineswegs neu. Das Gleiche gilt für den sog. „extensiven Täterbegriff“, nach dem Täter war, wer „rechtswidrig und schuldhaft bewirkt, daß eine Friedensstörung im Sinne eines Tatbestandes oder seines Grundgedankens herbeigeführt wird“1111. Dieser offene Täterbegriff war eine Konsequenz des Willensstrafrechts. Schmidt war diesem Täterbegriff bereits 1930 gefolgt1112. Seine Vorstellungen, die nicht selten auf Liszt zurückzuführen sind, stimmen demnach zum Teil mit den nationalsoziali1107

Schmidt, Militärstrafrecht, S. 63. Gallas, in: ZStW 58 (1939), S. 821 f. 1109 Schmidt, Militärstrafrecht, S. 54 f. 1110 Hierzu mit weiteren Nachweisen Lüken, Der Nationalsozialismus und das materielle Strafrecht, S. 40; zur sog. „Kieler Schule“ vgl. z. B. Eckert, Was war die Kieler Schule?, S. 37–70 sowie die vorangegangen Ausführungen zum Leipziger Universitätsleben. 1111 Schmidt, Militärstrafrecht, S. 41 (dort kursiv). 1112 Schmidt, Militärstrafrecht, S. 40; vgl. auch Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 106–133. 1108

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stischen Vorstellungen überein, jedoch nicht uneingeschränkt. So erläuterte er im „Militärstrafrecht“, daß der extensive Täterbegriff einer „gewissen ‚Maß‘-Gebung bedarf, soll er nicht zu einer (mit ihm nie gemeint gewesenen) Zusammenwerfung von Verursachung und strafrechtlicher Haftbarmachung führen“1113. Schmidt zeigte sich zwar gegenüber einer Subjektivierung des Strafrechts offen, verlangte jedoch im Interesse der Rechtssicherheit klare Grenzen und setzte sich für eine saubere Strafrechtsdogmatik ein. Er legte Wert auf eine scharfe Trennung von Rechtswidrigkeit und Schuld1114, obwohl sich die Vertreter der „Kieler Schule“ (z. B. Georg Dahm) gegen diese Aufspaltung aussprachen1115. Schmidt grenzte sich aber gerade ihnen gegenüber deutlich ab, wie z. B. in seiner Leipziger Antrittsrede und in „Der Arzt im Strafrecht“. Er ließ sich demnach auf die gegenwärtigen Strömungen nicht ohne kritische Prüfung ein, baute aber gemeinsame Vorstellungen – wie z. B. die materielle Rechtsauffassung – aus: „Sinn und Wesen dieser materiellen Verbrechensauffassung ist, daß unser Blick nicht nur gerichtet sein soll auf das, was nach den Formeln der Gesetze juristisch wesentlich ist, daß vielmehr Tat und Täter in ihrer ganzen sozialen Werthaftigkeit unter voller Berücksichtigung der Lebenswirklichkeit und der lebendigen Gemeinschaftsordnung erfaßt werden.“1116 Für ihn waren im Jahre 1936 demnach die „Gemeinschaftsordnung“ bzw. die Standpunkte der Volksgemeinschaft von entscheidender Bedeutung für das Unwerturteil, denn das Unwerturteil „rechtswidrig“ fällte Schmidt – wie schon der letzten Auflage des Lisztschen Lehrbuchs zu entnehmen ist – vom Ganzen der Rechtsordnung aus1117. Insoweit betonte er die Bedeutung der Zwecktheorie als „Wegweiser für das juristische Denken“ und verteidigte sie gegen den Vorwurf Friedrich Schaffsteins, daß diese Lehre über eine formale Inhaltsbestimmung der Rechtswidrigkeit nicht herausgekommen sei1118. Allerdings sprach sich Schmidt an dieser Stelle für die Ausfüllungsbedürftigkeit der Zwecktheorie durch eine Berücksichtigung der „völkischen Sittenordnung“ aus. Auch bei der Schuld berücksichtigte Schmidt „völkische“ Anschauungen: „Dabei ist sich der Jurist klar darüber, daß es bei solcher Persönlichkeitserfassung um eine vom Standpunkt der Anforderungen der Volksgemeinschaft aus vorzunehmende Wertung geht, nicht extra um ein psychologisch-charakterologisches Erklären der Tat mit dem Ziele des rechtszerstörenden ‚Alles verstehen heißt alles verzeihen‘ “1119. 1113

Schmidt, Militärstrafrecht, S. 41. Schmidt, Militärstrafrecht, S. 45. 1115 Dahm, Verbrechen und Tatbestand, S. 80. 1116 Schmidt, Militärstrafrecht, S. 45. 1117 Schmidt, Militärstrafrecht, S. 48. 1118 Schaffstein, Die materielle Rechtswidrigkeit, in: ZStW 55 (1936), S. 27 und Schmidt, Militärstrafrecht, S. 48 f., Fn. 3. 1114

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Hier tritt wieder seine im „Militärstrafrecht“ auffällige Härte zutage: „Unzulänglichkeiten aller Art, Anlagefehler, Charakterschwächen mögen vieles verstehbar und begreifbar machen; dennoch können sie den Täter belasten und das Unwerturteil über seine Persönlichkeit, damit aber auch die gegen ihn festzusetzenden Straffolgen verschärfen und erschweren.“1120 Wie schon in seiner Hamburger Rektoratsrede kam Schmidt auf die „über das Gesetz hinausreichende, rechtsschöpferische Tätigkeit“ der Juristen zu sprechen: „Als Rechtswahrer seines Volkes hat er bei jeder Entscheidung das überindividuelle Werturteil der Volksgemeinschaft zum Ausdruck zu bringen. Die im Volk lebendige Gesittung bindet ihn. Im Hinblick auf sie muß er sich die Entscheidung, bleibt das Gesetz stumm, selbst schöpferisch erarbeiten.“1121 Im „Militärstrafrecht“ stellte er die neuen Wege vor, die zur Gewinnung einer „gerechten“ Entscheidung in diesem Sinne führen sollen: Geschriebenes Recht des Militärstrafgesetzbuchs müsse der Jurist teleologisch interpretieren, nach dem Grundgedanken der Disziplin und dem Sinn der militärischen Pflichten; wenn das Gesetz keine Strafe für eine Handlung vorsah, könnte diese dennoch bestraft werden, „wenn sie nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient“1122. Insoweit entsprach er genau den Vorstellungen der Nationalsozialisten und trug zu einer Erweiterung der Strafbarkeit bei. Durch offene Wertungen und unbestimmte Begriffe gewährte er dem Richter zulasten der Rechtssicherheit einen beträchtlichen Ermessensspielraum, obwohl er sich zuvor durch klare Begrifflichkeiten für mehr Rechtssicherheit eingesetzt hatte. Darin liegt aber kein Widerspruch, da Schmidt dem Richter die durch den weiten Ermessensspielraum gesteigerte Verantwortung zutraute und in dieser Freiheit – zumindest 1936 – noch keine Gefahr erblickte. Die Monographie enthält auch einen eher kurzen Besonderen Teil. Die systematische Einteilung der einzelnen militärischen Delikte, die von jeher Schwierigkeiten bereitet hatte, nahm Schmidt nach der Art der militärischen Werte vor, die hauptsächlich durch die Delikte beeinträchtigt werden: Verletzungen der Pflicht zur Treue gegenüber dem Führer, Volk und Staat, Verletzungen der Disziplin im militärischen Gemeinschaftswesen, Verstöße gegen besondere Pflichten des militärischen Dienstes im engeren Sinne und schließlich unsoldatische Zuchtlosigkeiten1123. Im ganzen ist diese Schrift eine knappe Zusammenfassung des Militärstrafrechts zum Zweck eines Überblicks. Gallas bezeichnete Schmidts „Mili1119 1120 1121 1122 1123

Schmidt, Militärstrafrecht, Schmidt, Militärstrafrecht, Schmidt, Militärstrafrecht, Schmidt, Militärstrafrecht, Kritisch hierzu Schneider,

S. 51. S. 51. S. 12. S. 12. in: ZgS 99 (1939), S. 384.

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tärstrafrecht“ dagegen als „ ‚Lehrbuch‘, das, auf verhältnismäßig knappem Raum eine bemerkenswerte Fülle von Stoff bewältigend, jeder erheblicheren Frage bis ins einzelne nachgeht, sich mit dem gesamten älteren und neueren Schrifttum sowohl wie mit der Rechtsprechung des Reichsmilitärgerichts und des Reichsgerichts kritisch auseinandersetzt und überall bestrebt ist, die Brücke zu den Problemen zu schlagen, die die Dogmatik des allgemeinen Strafrechts gegenwärtig bewegen“1124. Krug reichten die Ausführungen zum neuen Recht nicht aus, aber er lobte, daß Schmidt ein klares Bild über die Entwicklung des Militärstrafrechts gegeben und die gegenseitige Befruchtung zwischen der Rechtswissenschaft und der allgemeinen Strafrechtspraxis sowie der Militärgerichtsbarkeit aufgezeigt habe1125. Heinrich Dietz empfahl Schmidts Monographie jedem Militärrichter als Lektüre1126. Wie schon „Der Arzt im Strafrecht“ behandelt das „Militärstrafrecht“ auf engem Raum die wesentlichen Probleme und bot hierzu den aktuellen Stand der Rechtsprechung und Literatur. Schmidts eigene Position wird dabei deutlich, auch wenn er weder sämtliche nationalsozialistischen Neuerungen begrüßte noch strikt ablehnte. In der von Heinrich Dietz begründeten und herausgegebenen Reihe „Wehrrechtliche Abhandlungen“ erschien im Jahre 1936 Schmidts Monographie „Die militärische Straftat und ihre Täter“, die er Eduard Kohlrausch „zum Zeichen aufrichtiger Dankbarkeit, Verehrung und Treue“ widmete1127. Darin beschäftigte er sich mit der im Dritten Reich angestrebten Neugestaltung des deutschen Militärstrafrechts und stützte sich in erster Linie auf die Arbeiten des Wehrstrafrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht1128. Der Begriff der militärischen Straftat war im damals geltenden Militärstrafrecht nicht scharf formuliert und daher stark umstritten1129. Nach Auffassung des Wehrstrafrechtsausschusses stellte eine militärische Straftat jede strafbare Handlung dar, durch die eine militärische Pflicht verletzt wird1130. Schmidt hielt diese Definition im Hinblick auf das neue Willensstrafrecht für konsequent, nach dem Verbrechen als Pflichtverletzung verstanden wurde1131. Damit war eine erhebliche Ausdehnung der militärischen Straftaten verbunden. 1124

Vgl. Gallas, in: ZStW 58 (1939), S. 821. Krug, in: Deutsches Strafrecht 1936, S. 189; so auch Siegert, in: JW 1936, S. 1591 f. 1126 Kurze Bewertung Dietz’ in: ZWehrR, Bd. I (1936/37), S. 198. 1127 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, Wehrrechtliche Abhandlungen, Heft 3, 1936. 1128 Vgl. ihr Bericht „Zur Neugestaltung des Militärstrafgesetzbuchs“ 1936; die amtlichen Arbeiten waren noch nicht zugänglich. 1129 Senftleben, in: JW 1937, S. 146. 1130 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 1 ff. 1131 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 5 f. 1125

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Wie schon in seiner ersten Monographie deutlich wurde, verlangte Schmidt daher weiterhin eine Rechtsgutsverletzung, befürwortete aber durchaus die Betonung der Pflichtverletzung: „Die Ausdehnung des Begriffs der militärischen Straftat auf alle eine militärische Pflichtverletzung bedeutenden strafbaren Handlungen hat auch bei den hier interessierenden nichtsoldatischen Personengruppen einen guten Sinn.“1132 Allerdings kritisierte er an der Literatur, daß sie diese besonderen Pflichten nicht deutlich genug herausarbeite („nur unscharfe Umschreibungen dessen, worauf es ankommt“)1133. Schmidt galt damals als einer der Hauptvertreter der „extensiven Täterlehre“1134. Inzwischen betrachtete er die Neuregelung von Täterschaft und Teilnahme auf der Grundlage eines solchen „extensiven Täterbegriffs“ (Erweiterung des Täterbegriffs, Aufweichung der Akzessorietät der Teilnahme) aber mit Sorge und begrüßte die Bemühungen Eduard Kohlrauschs und Richard Langes um eine klare Abgrenzung1135. Dennoch lehnte Schmidt eine rein äußerliche Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ab, da es im Bereich des Rechts nach seiner Auffassung nie auf das äußere (kausale) Geschehen ankomme, sondern auf die soziale Sinnbedeutung des Handelns1136. Gegenstand der Subsumtion sei „immer ‚soziales Verhalten‘, d.h. ein solches, das eine bestimmte soziale Sinnbedeutung hat und im Hinblick auf die verstanden und gewertet wird.“1137 Dieser Gedanke schien ihm bedeutsam für die Kausalitätsfragen, das Unterlassungsproblem und für Täterschaft und Teilnahme1138. Durch diese Ausführungen konkretisierte Schmidt seinen sozialen Handlungsbegriff weiter. Die Konzentration auf den sozialen Sinngehalt nahm bei ihm kontinuierlich zu, so daß er deswegen mit seiner vorherigen objektiv-normativen Auffassung von Täterschaft und Teilnahme brach und die „Elastizität“ der neuen Regelung begrüßte1139. Am „extensiven Täterbegriff“ hielt er weiterhin fest1140, ebenso an seinen 1132 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 5 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 1133 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 7. 1134 So Schwinge, in: MSchrKrimBio 1939, S. 518 f: „Täter ist grundsätzlich jeder, der rechtswidrig und schuldhaft bewirkt, daß eine Friedensstörung i. S. eines Tatbestandes oder seines Grundgedankens herbeigeführt wird.“ 1135 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 8 f. 1136 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 22 f., insbesondere Fn. 45. 1137 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 23, Fn. 45 (Zitat im Original z. T. durch Sperrung hervorgehoben). 1138 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 23, Fn. 45. Er selbst sah in diesen Gedanken eine Nähe zu Hans Welzel. 1139 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 23. 1140 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 11, Fn. 24. Das hätte ihm selbst auch nicht gereicht, wie er in seinem Aufsatz „Die mittelbare Täter-

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hohen Anforderungen an die militärische Disziplin1141. Schmidt stand daher zwischen einem Bedürfnis nach festen Regeln und Begriffen und – ähnlich Liszts soziologischer Schule – einer umfassenden und flexiblen sozialen Wertung. Er erkannte die Notwendigkeit einer klaren Systematik, versuchte jedoch durch seine soziologische Betrachtungsweise Starrheit zu verhindern und Gerechtigkeit in jedem Einzelfall zu ermöglichen. Das zeigt sich z. B. an seiner scharfen Kritik gegenüber der Notstandsregelung („Wer im Notstand handelt, wird nicht bestraft.“), die ihm zu undifferenziert war1142. Er bezeichnete diese Regelung als eine „farblose und in ihren juristischen Folgerungen unbefriedigende Formel“, die darauf beruhe, „daß die Durchführbarkeit einer Unterscheidung von Rechtswidrigkeit und Schuld für ein Strafrechtsdenken problematisch geworden ist, das die gesamte Verbrechensdogmatik auf den Nenner ‚Pflichtverletzung‘ glaubt bringen zu können und dem sogenannten ‚Rechtsgutsdenken‘ äußerst abhold ist. Man ist bestrebt, das Verbrechen aus einem Gesichtspunkte heraus ganzheitlich zu erfassen, und will alle analysierenden Unterscheidungen überwinden, weil man in ihnen rationalkonstruktive Vergewaltigungen der Lebenswirklichkeit wittert.“1143 Schmidt wehrte sich hier mit deutlichen Worten gegen die herrschende Meinung, die er für eine vorübergehende Verirrung hielt. In einer Fußnote erinnerte er daran, daß es schon einmal eine Geistesströmung gab, die sich gegen den Rationalismus der Aufklärung dadurch wehrte, daß sie jegliche Unterschiede in der Totalität aufgehen ließ und die sich den Vorwurf gefallen lassen mußte, es sich zu einfach zu machen1144. Er widersetzte sich einer unklaren Systematik ebenso wie einer Gleichmacherei, in der der Einzelfall untergeht: „Und darum ist eine juristische Lehre, die so wesentliche Wert- und Strukturverschiedenheiten innerhalb der sozialen Ordnung übersieht, auf dem Irrwege. Sie entfernt sich von den Forderungen einer materiellen Rechtsauffassung nach Lebenswirklichkeit und Volkstümlichkeit des juristischen Denkens und verliert die Möglichkeit, der Gerechtigkeit durch die erforderliche Individualisierung bei den einzelnen Fallentscheidungen zu dienen.“1145 Bei all dieser Kritik an der damals herrschenden Meinung verwahrte sich Schmidt dagegen, in seinen Ausführungen eine Abwertung der gegenwärtigen Diskussion zu erblicken, die vieles in Frage stelle, die aber dennoch zu begrüßen sei1146. In dieser Bemerkung zeigt sich seine Angst vor den Konschaft“ im 2. Bd. der Festschrift für Frank aus dem Jahre 1930 bereits deutlich gemacht hatte. 1141 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 24 f. 1142 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 19 ff. 1143 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 20. 1144 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, Fn. 41. 1145 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 21. 1146 Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, Fn. 43.

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sequenzen seiner unmißverständlichen Kritik. Schmidt sah ein einheitliches militärisches Strafsystem auf der Basis des Willensstrafrechts unvermeidbar kommen, das keine Rücksicht auf den militärischen oder bürgerlichen Charakter der Straftat nimmt, sondern das Gewicht auf die Person des Täters legt1147. Diesen Schritt akzeptierte er, plädierte aber für eine klare Grenzziehung und saubere Differenzierung. Er sah seine Aufgabe darin, das richtige Maß zu finden, mithin das richtige Verhältnis zwischen fester Begrifflichkeit und Wertungsspielraum. Der militärstrafrechtliche Kommentator Erich Schwinge stand Schmidts Ausführungen zum Teil recht kritisch gegenüber1148: Er stellte klar, daß er nicht – wie Schmidt behauptet hatte – die weite Auffassung einer militärischen Straftat vertrete, sondern der Überbetonung der Pflichtverletzung äußerst kritisch gegenüberstehe. Er begrüßte die von Schmidt angestrebte Konkretisierung des „extensiven Täterbegriffs“ und schrieb am Schluß: „Als die vorl. Schrift erschien, stand die deutsche Strafrechtswissenschaft noch unter der Suggestion, daß die begriffliche Analyse zugunsten einer neuen ganzheitlichen Betrachtungsweise zurückgedrängt und überwunden werden müsse. Es verdient festgehalten zu werden, daß Schmidt diese Forderung schon im Jahre 1926 als das gekennzeichnet hat, was sie ist: eine Übertreibung und damit eine Gefahr für die exakte Forschung.“1149 Die im Militärstrafrecht zunehmende Ausdehnung der Strafbarkeit auf Kosten der Rechtssicherheit und Rechtsbestimmtheit, die Schmidt in seiner Abhandlung zum Teil mitging, wurde auch von Ministerialrat Dr. Senftleben kritisiert: „Wenn man daher dem Verf. in seiner weiten Ausdehnung des Begriffs der militärischen Straftat auch nicht folgen können wird, so ist es doch sehr verdienstvoll, daß er mit der ihm eigenen Gründlichkeit und Klarheit das Problem wissenschaftlich beleuchtet und zur Erörterung gestellt hat.“1150 bb) Aufsätze in der „Zeitschrift für Wehrrecht“ In der von Ministerialrat im Reichsministerium Heinrich Dietz geleiteten und von der Akademie für Deutsches Recht herausgegebenen „Zeitschrift für Wehrrecht“ war Schmidt vom I. Band (1936/37) bis zum VI. Band (1941/42) ständiger Mitarbeiter. In diese Zeit fiel auch seine Mitarbeit in der Akademie für Deutsches Recht im Arbeitsausschuß für Wehrstrafrecht. Mitglied dieses Ausschusses war nicht nur Dietz selbst, sondern auch die 1147

Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 31 f. Schwinge, in: MSchrKrimBio 1939, S. 518 f. 1149 Schwinge, in: MSchrKrimBio 1939, S. 519. Anstatt 1926 muß es wohl richtig 1936 heißen. 1150 Senftleben, in: JW 1937, S. 146. 1148

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ständigen Mitarbeiter in der Zeitschrift für Wehrrecht wie Hermann Böhme, Fritz Grau, Rudolf Lehmann, Martin Rittau und Ulrich Stock1151. Im ersten Band (1936/37) beschäftigte sich Schmidt in seinem Aufsatz „Wehrstrafrecht und allgemeines Strafrecht, eine Betrachtung de lege ferenda“ wieder mit den Neuerungen im Wehrrecht, die die politische Neuordnung des Strafrechts mit sich brachte1152. Er stützte sich dabei wieder in erster Linie auf den Bericht des Wehrstrafrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht und stellte die besonderen Pflichten des Soldaten, insbesondere die Pflicht zu Disziplin und Gehorsam, in den Mittelpunkt: „Der militärische Organismus muß vor allem rein gehalten werden. Wer sich in ihn nicht einfügt, muß ihn verlassen, muß eben der Ehre, die der soldatische Dienst und die Zugehörigkeit zum militärischen Organismus für jeden Deutschen bedeutet, verlustig gehen.“1153 Im Militärstrafrecht gab es nach seiner Ansicht keinen Raum für Besserung, sondern nur ein „entwederoder“. Ausnahmsweise verfolgte Schmidt hier demnach generalpräventive Gedanken. Wie schon zuvor befürwortete er einen weiten Ermessensspielraum des Richters mit eigener rechtsschöpferischer Tätigkeit. In Fußnote 14 setzte er sich gegen den Vorwurf Freislers zur Wehr, daß er (Schmidt) in der Bearbeitung des Lisztschen Lehrbuchs von dem Standpunkt ausgegangen sei, daß sich der Richter seit der Aufklärungszeit nur an den Wortlaut des Gesetzes zu halten habe und nicht an dessen Geist. Schmidt verwies auf seine Hamburger Rektoratsrede, um diesen Vorwurf Freislers zu entkräften. Dieser Hintergrund erklärt vielleicht, warum sich Schmidt in seinen militärrechtlichen Beiträgen aus dem Jahre 1936 den strafrechtlichen Neuerungen gegenüber betont offen zeigte. Es bestand für ihn Rechtfertigungsbedarf. Schmidt sprach sich daher immer wieder, so auch in diesem Beitrag, für eine weite Annäherung des Militärstrafrechts an das allgemeine Strafrecht aus, forderte aber auch hier wieder klare gesetzliche Regelungen für einzelne Fälle, z. B. für das Notwehrrecht des Untergebenen gegenüber dem Vorgesetzten; er stellte fest, „daß der Gesetzgeber m. E. nur gut daran tut, wenn er hierzu ein besonderes Wort sagt und sich nicht darauf verläßt, daß der Jurist mit Hilfe der elastisch gemachten allgemeinen Notwehrnorm schon das Rechte werde finden können.“1154 Schmidt nahm demnach weiterhin eine abwägende, differenzierte Haltung gegenüber den strafrechtlichen Reformen ein. Er schloß seinen Beitrag mit folgenden Sätzen: „Keine Parteidoktrin hat im Grunde an dieser inneren Zuneigung des deutschen Volkes zu seinem Heer etwas ändern können. Wie hätte sonst dies Volk 1151 1152 1153 1154

Vgl. Deckblätter der Zeitschrift für Wehrrecht. Schmidt, Wehrstrafrecht, in: ZWehrR 1936/37, S. 340–352. Schmidt, Wehrstrafrecht, in: ZWehrR 1936/37, S. 343. Schmidt, Wehrstrafrecht, in: ZWehrR 1936/37, S. 348.

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vier Jahre lang der ganzen Welt widerstehen können! Diesen soldatischen Geist zu pflegen im Zeichen der Gerechtigkeit und der Mannszucht und damit dem deutschen Volke eine Quelle seiner Kraft zu erhalten, dazu wird auch das Wehrstrafrecht der Zukunft berufen sein. Wir dürfen hoffen, daß es dieser Aufgabe gerecht werden wird in der neuen Gestalt, die es im Ganzen der nationalsozialistischen Strafrechtserneuerung empfangen soll.“1155 In der gleichen Zeitschrift wurde außerdem Schmidts Vortrag über „Wehrstrafrechtliche Lehren für die allgemeine deutsche Strafrechtsreform“ abgedruckt, den er am 3. Februar 1937 vor Offizieren der Leipziger Garnison hielt1156. Dieser Beitrag greift weit über das Wehrstrafrecht hinaus und steht mehr in Kontinuität zu seiner Hamburger Rektoratsrede aus dem Jahre 1933 als zu seinen vorherigen Arbeiten im Wehrstrafrecht. Schmidt zeigte darin auf, daß man „wieder einmal – wie in jedem Zeitalter eines großen politischen Umbruchs – die grundsätzlichen Fragen zur Debatte“ stelle1157. Wie schon bei seiner Hamburger Rektoratsrede setzte er die formale Rechtsauffassung des 19. Jahrhunderts zur materiellen Rechtsauffassung des Nationalsozialismus in Bezug. Im Gegensatz zur Rektoratsrede sprach er sich jetzt deutlich gegen einen radikalen Bruch mit der Rechtsauffassung des 19. Jahrhunderts aus: „Die Rechtswissenschaft wird aber dafür sorgen müssen, daß die großen Leistungen jener Epoche nicht vergessen oder mißachtet werden. Mit einer Absage an das Begriffliche schlechthin und an begriffliche Unterscheidungen ist der Neugestaltung unseres Rechtsdenkens kein Dienst erwiesen.“1158 Schmidt machte wieder deutlich, daß klare juristische Begriffe unverzichtbar seien, erkannte aber auch den Wandel des Rechts als natürliche Notwendigkeit an: „Es gestaltet sich immer neu in der durch Geschichte, kulturelle Tradition, Lebensbedürfnisse und -notwendigkeiten, Lebensraum und völkische Eigenart bedingten völkischen Sittenordnung. Hier werden Weltanschauungen lebendig und zu Rechtsanschauungen entwickelt in unmittelbarer Verbindung mit dem Leben selbst. Diese lebendige Welt der Werte ist die eigentliche Quelle des Rechts, die auch den Gesetzen ihren Sinn als Rechtsausprägungen und zugleich im tiefsten Sinne ihre Geltung verleiht.“1159 Schmidt suchte den Weg zu einer „individualisierenden Gerechtigkeit“1160. Dieser führte ihn in übergesetzliche Wertungen hinein, wobei er sich der „Gefahr einer Subjektivierung und Relativierung der Gerechtigkeitsidee“ bewußt war1161. Eine solche Gefahr fürchtete er 1155 1156 1157 1158 1159 1160 1161

Schmidt, Wehrstrafrecht, in: ZWehrR 1936/37, S. 352. Abgedruckt in der ZWehrR, 1936/37, S. 502–514. Schmidt, Wehrstrafrechtliche Lehren, in: ZWehrR 1936/37, Schmidt, Wehrstrafrechtliche Lehren, in: ZWehrR 1936/37, Schmidt, Wehrstrafrechtliche Lehren, in: ZWehrR 1936/37, Schmidt, Wehrstrafrechtliche Lehren, in: ZWehrR 1936/37, Schmidt, Wehrstrafrechtliche Lehren, in: ZWehrR 1936/37,

S. S. S. S. S.

502. 504, Fn. 5. 504. 507. 507.

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aber dann nicht, „wenn der Richter jenseits des geformten Gesetzes Wertanschauungen und Wertmaßstäbe findet, die aus der kulturellen Tradition, der Gesittung und Gesinnung des Volkes organisch erwachsen, in einheitlicher Weise in der Gesamtheit der Volksgenossen lebendig sind und das Rechtsempfinden wirklich erfüllen und beherrschen“1162. Schmidts Gedanken kreisten in Leipzig demnach intensiv um die Strafrechtsreform bzw. um die Rechtsschöpfung. Er schloß seinen Beitrag mit den Worten: „Deutsches Recht als Ausdruck deutschen Wesens stehe im Zeichen des leuchtenden Doppelgestirns: Disziplin und Gerechtigkeit.“1163 Ebenso wie in Hamburg beschäftigte sich Schmidt auch in Leipzig intensiv mit grundsätzlichen Fragen zum Wesen des Rechts selbst sowie zum Verhältnis des Richters zum Gesetz und zum ungeschriebenen Recht. Im Jahre 1937, als der Aufsatz entstanden ist, stand Schmidt insbesondere im Wehrstrafrecht noch sehr auf dem Boden der materiellen Rechtsauffassung, sah aber auch schon die damit für die Rechtssicherheit verbundenen Gefahren. Sein Aufsatz „Unerlaubte Entfernung oder Wehrdienstentziehung nach § 5 KSSVO?“ aus dem Jahre 1941/421164 markiert eine Wende, da Schmidt das Wehrstrafrecht nicht mehr als glänzendes Vorbild für das allgemeine Strafrecht sah, sondern Kritik übte. Mit den führenden militärstrafrechtlichen Kommentatoren Schwinge und Romen-Rissom ging er hart ins Gericht. Diese waren nach seiner Ansicht zu Unrecht der Meinung, daß § 64 MStGB („unerlaubte Entfernung“) eine räumliche Trennung des Täters von seiner Einheit voraussetze und – falls dies nicht der Fall sei – der scharfe § 5 I Ziff. 3 KSSVO zum Zuge komme: „Sie [diese Auffassung] legt einem äußeren Moment m. E. eine übertriebene Bedeutung bei und wird dem eigentlichen militärischen Sinn dessen, was unter unerlaubter Entfernung zu verstehen ist, wird auch dem entscheidenden Grund für die Pönalisierung der unerlaubten Entfernung nicht gerecht.“1165 Nach seiner Ansicht kam es vielmehr darauf an, daß der Täter nicht dienstpräsent ist, er nicht jederzeit zum Dienst herangezogen werden kann: „Warum soll ein Soldat, der immerhin im räumlichen Truppenbereich bleibt, nach einer sehr viel strengeren Norm [§ 5 I Ziff. 3 KSSVO] behandelt werden, als derjenige Soldat, der sich auf und davon macht und zwischen sich und seine Truppe einen mehr oder weniger weiten Raum legt?“1166 Schmidt argumentierte nicht nur realitätsnah und äußerst pragmatisch, sondern vor allem wieder mit dem sozialen Sinngehalt bzw. dem Schutzzweck der Norm. Eine solche teleologi1162 1163 1164 1165 1166

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Wehrstrafrechtliche Lehren, in: ZWehrR 1936/37, S. 507. Wehrstrafrechtliche Lehren, in: ZWehrR 1936/37, S. 514. Unerlaubte Entfernung, in: ZWehrR 1941/42, S. 128–132. Unerlaubte Entfernung, in: ZWehrR 1941/42, S. 129 f. Unerlaubte Entfernung, in: ZWehrR 1941/42, S. 130.

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sche Betrachtung zog er einer formalen vor, um die Strafbarkeit des Soldaten nicht unnötig auszudehnen. Bislang hatte er sich ausschließlich für Unnachgiebigkeit bei der Behandlung von Soldaten ausgesprochen. Nun setzte er sich entgegen der herrschenden Lehre für eine Beschränkung der Strafbarkeit ein und scheute keine offene Kritik. Im Anschluß daran kritisierte er die Rechtsprechung des Reichskriegsgerichts. Dieses hatte den Fall zu entscheiden, daß ein Wehrpflichtiger den schriftlichen „Gestellungsbefehl“, bei Empfang des Schreibens bei einer bestimmten Truppe einzurücken, mit der Begründung mißachtet hatte, daß ihm sein Glaube den Dienst an der Waffe verbiete1167. Während das Reichskriegsgericht § 69 MStGB ablehnte und § 5 I Ziff. 3 KSSVO bejahte, nahm Schmidt Fahnenflucht (also § 69 MStGB) an, da der Betroffene mit Empfang des Schreibens Soldat der ihm zugewiesenen Truppe gewesen sei. Er schrieb: „Mir erscheint es richtiger, von diesen äußerlichen Tatbegehungsmodalitäten abzusehen und darauf abzustellen, was vom Standpunkt soldatischer Pflichten aus dem Handeln des Täters den entscheidenden sozialen Sinn gibt und demgemäß für die Wertungsfragen von maßgebender Bedeutung sein muß.“1168 Auch hier hob er wieder den sozialen Sinngehalt der Handlung hervor. Im gleichen Heft erschien außerdem Schmidts Beitrag „Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts“1169. In Anbetracht der erheblichen Bedeutung der Entscheidungen des RKGs für die Rechtsprechung der Feldkriegsgerichte setzte er sich mit einzelnen veröffentlichten Entscheidungen des RKGs sachlich-kritisch auseinander. Auch in diesem Beitrag beschäftigte ihn das Verhältnis von §§ 64, 69 MStGB zu § 5 Abs. 1 Ziff. 3 KSSVO, das nach seiner Überzeugung (entgegen der Ansicht des RKGs) im Verhältnis der Spezialität steht. Darüber hinaus widmete er sich dem Verhältnis von § 5 Abs. 1 Nr. 3 KSSVO zum Kriegsverrat und zur Gehorsamsverweigerung, konnte in diesem Fall jedoch keine abschließende Bewertung vornehmen, da dir betreffende Entscheidung nicht alle dazu erforderlichen Einzelheiten wiedergegeben hat. Intensiver setzte sich Schmidt sodann mit der subjektiven Seite des § 5 Abs. 1 Ziff. 1 KSSVO auseinander und stellte fest, daß § 5 Abs. 1 Ziff. 1 KSSVO „zu jenen in der Kriegsgesetzgebung häufiger gewordenen Tatbeständen [zählt], die eine eindeutig beschriebene Tat nicht bieten, vielmehr an ein ‚Täterbild‘ . . . anknüpfen und erwarten, daß bei der Anwendung des Gesetzes dieses Täterbild nicht übersehen, sondern für die Frage herangezogen wird, ob die in concreto zu beurteilenden Äußerung‚ weil sie von 1167

RKG 2, S. 36 (38). Schmidt, Unerlaubte Entfernung, in: ZWehrR 1941/42, S. 132. 1169 Schmidt, Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 308–327. 1168

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einem solchen ‚Täter‘ ausgeht, eben die soziale Sinnbedeutung des ‚Zersetzens‘ oder ‚Lähmens‘ bezüglich des völkischen Wehrwillens hat“1170. Mit dieser Unterscheidung nach „tätertypischen“ Gesichtspunkten war nach seiner Einschätzung eine richtige Beschränkung und Konkretisierung des Tatbestandes verbunden, da dann nicht ein grundsätzlich pflichtentreuer Soldat aufgrund einer Unmutsäußerung mit den Strafen des § 5 KSSVO belangt werden könne und nicht der Eindruck einer „lebensfremden Formaljustiz“ entstünde1171. Schmidt schenkte außerdem dem Tatbestandsmerkmal „öffentlich“ in § 5 Abs. 1 Ziff. 1 KSSVO und der dazu ergangenen Rechtsprechung ausführliche Beachtung1172. Er lehnte die weite Auslegung des RKGs ab und betonte, daß Voraussetzung sei, daß der Täter die Handlung in der Öffentlichkeit vorgenommen hat, d.h. ein innerlich nicht zusammenhängender Personenkreis tatsächlich zugegen war und nicht nur anwesend gewesen sein könnte. Schmidt arbeitete bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale eng am Tatbestand und kritiserte die Abkehr des RKGs von der angeblich zu engen Auslegung durch das Reichsgericht. Er machte deutlich, daß die weite Auslegung des RKGs, daß es für „öffentlich“ ausreiche, wenn damit zu rechnen ist, daß die Äußerung in die Öffentlichkeit dringt, nicht mit dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers vereinbar sei und betonte, daß eine entsprechende Änderung Sache des Gesetzgebers und nicht des Richters sei1173. Mit Kohlrausch gab er zu bedenken: „Richterliche Ausweitung von Strafgesetzen gefährdet deren Autorität. Und allzu stark zweckbedingte Begründungen gefährden das Ansehen der Gerichte.“1174 Nur knapp befaßte sich Schmidt mit Wehrdienstuntauglichkeit und Wehrdienstentziehung1175, ausführlich dagegen wiederum mit der verminderten Zurechnungsfähigkeit (§§ 51 Abs. 2 RStGB, 2 MStGB) und dem minder schweren Fall bei Zersetzung1176. Die hierzu vom RKG ergangenen Ent1170 Schmidt, Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 313. 1171 Schmidt, Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 314. 1172 Schmidt, Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 314–323. 1173 Schmidt, Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 321 f. 1174 Schmidt, Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 323. 1175 Schmidt, Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 323 (Das RKG hatte wesentliche Fragen offen gelassen und den Sachverhalt nicht vollständig mitgeteilt). 1176 Schmidt, Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 324–327.

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scheidungen fanden nicht seine Zustimmung. Schmidt folgte nicht dem RKG (und Schwinge), das in diesen Fällen subjektive Momente nicht gleichwertig neben objektiven Momenten berücksichtigte, sondern wollte (in Übereinstimmung mit dem Reichsmilitärgericht und dem überwiegenden Schrifttum) beide Momente gleichermaßen zugunsten und zulasten des Täters einbeziehen. Er ging vom Täterstrafrecht aus und forderte eine umfassende Berücksichtigung der Täterpersönlichkeit im Sinne der materiellen Schuldauffassung. Wenn das RKG an seiner jüngsten Ansicht festhalte, „dann würde es m. E. die gegenwärtige Entwicklung des Strafrechts nicht recht verstehen. . . . Daß mit dieser Auffassung durchweg gerechte Entscheidungen möglich sein sollten, glaube ich nicht. “1177 Nach dieser umfassenden Kritik1178 verschwand Schmidts Name spurlos aus der Liste der ständigen Mitarbeiter der Zeitschrift für Wehrrecht, obwohl er „zweifellos der angesehenste und profilierteste war“1179. Beiträge von ihm erschienen in dieser Zeitschrift nicht mehr. cc) Kritik an der Kriegsstrafverfahrensordnung Schmidt nutzte die ZStW als Forum, um im Jahre 1942 seine kritische und mahnende Stimme zum Wehrstrafrecht bzw. Prozeßrecht abermals zu erheben1180. In seinem Aufsatz „Die Kriegsstrafverfahrensordnung im Ganzen der deutschen Strafprozeßrechtsentwicklung“ kritisierte er die mangelnde Verbindlichkeit verfahrensrechtlicher Regelungen, die dem Richter einen weiten Ermessensspielraum gewährten. Er hatte in den 1940er Jahren erkannt, welche Gefahren ein weiter Ermessensspielraum mit sich bringen kann. Um so mehr betonte er jetzt auch im Wehrstrafrecht die Verantwortung des Richters gegenüber der Gerechtigkeit, die strenge Wahrheitserforschung nicht zugunsten einer raschen und schlagkräftigen Justiz zurückzustellen: „Aber vergessen darf er [der Richter] nicht, daß Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit nicht in einer prästabilierten Harmonie sich einen, daß das reine Zweckmäßigkeitsdenken zum Feinde der Gerechtigkeit werden kann, insbesondere bei der Strafverfolgung!“1181 Diesen Satz unterstrich Schmidt optisch nicht nur durch ein Ausrufezeichen, sondern auch durch 1177

Schmidt, Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 326. 1178 Messerschmidt bezeichnete ihn als „eine[n] der kritischen Teilnehmer an der Diskussion“ um die Auslegung des § 5 KSSVO (vgl. Messerschmidt, Die Wehrmachtjustiz, S. 91). 1179 Wüllner, Die NS-Militärjustiz und das Elend der Geschichtsschreibung, 2. Aufl., S. 544. 1180 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 429–464. 1181 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 434.

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Sperrung der Wörter. Er warnte hier mit deutlichen Worten vor einer Preisgabe der Rechtsstaatlichkeit und Rechtssicherheit durch nüchternes Erfolgsdenken und erinnerte an die geschichtlichen Erfahrungen. Über Schwarzenberg habe man zurück zur notwendigen Förmlichkeit des Verfahrens gefunden, um der Gerechtigkeit vor der Zweckmäßigkeit den Vorrang zu sichern, jedoch diese Sicherung im Absolutismus wieder preisgegeben1182. Schmidt verglich offen den Führerstaat mit dem absoluten Staat Friedrich Wilhelms I. und Friedrichs des Großen, da beide Herrscher eine „Art gerichtsherrliche Stellung der bürgerlichen Justiz gegenüber“ inne gehabt hätten bzw. Hitler damals immer noch inne hatte1183. Er betrachtete den Vorbildcharakter des Militärstrafrechts für das allgemeine Strafrecht jetzt mit deutlicher Sorge, insbesondere wenn dem Vorverfahren wie früher beim Inquisitionsprozeß eine im Verhältnis zur Hauptverhandlung herausragende Bedeutung zugestanden werde: „Wollen wir die psychologische Erfahrung preisgeben, daß weitestgehende Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung Voraussetzung richterlicher Wahrheitsfindung ist?“1184 Schmidt machte deutlich, daß Instruktionsmaxime, Öffentlichkeit, Mündlichkeit und Unmittelbarkeit nicht Ergebnisse politischer Forderungen seien, sondern Forderungen aus psychologischen Notwendigkeiten1185. Dadurch versuchte er, die für die Wahrheitsermittlung wichtigen Prozeßgrundsätze vor dem nationalsozialistischen Zugriff zu schützen. Mit Sorge beobachtete er ihre Aufweichung in der Kriegsstrafverfahrensordnung1186. Er wehrte sich gegen die in der Rechtsprechung beobachtete neue Tendenz, eine antizipierte Beweiswürdigung zuzulassen: „Ich kann diese Stellungnahme des RG. nicht billigen. [. . .] Wenn das jahrzehntelang falsch gewesen ist, kann nicht eingesehen werden, warum es nunmehr richtig sein soll.“1187 Schmidt machte darauf aufmerksam, daß der Angeklagte nach dem „neuen“ Recht zum Objekt des Verfahrens gemacht werde1188. Hierdurch beschrieb er die verheerenden Konsequenzen der nationalsozialistischen Neuerungen. Abhilfe gegenüber diesen bedenklichen Tendenzen sah er darin, frei von politischen Ideologien und völlig sachlich zu urteilen: „Im Strafprozeß müssen die Dinge ganz nüchtern gesehen werden. Dahms Ausführungen [. . .] 1182

Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 435 f. Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 439. 1184 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 446. 1185 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 448 f. 1186 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 453. 1187 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 453 f., Fn. 39, in der er sich mit den Entscheidungen des Reichsgerichts kritisch auseinandersetzte. 1188 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 456 f., Fn. 41. 1183

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leiden wie sehr viele Beiträge des Schrifttums zur Strafprozeßreform daran, daß über Ideologien und Idealen die reale, nüchterne Wirklichkeit der Praxis vergessen wird.“1189 Schmidt scheute sich auch hier wieder nicht, seinen Leipziger Kollegen Dahm direkt zu kritisieren. Er scheute sich darüber hinaus nicht, der herrschenden Lehre Unwissenschaftlichkeit vorzuwerfen. Er forderte von der Wissenschaft eine Rückbesinnung auf alte Werte und in der Rechtsprechung einen verantwortungsvollen Richter in einem rechtsstaatlichen Verfahren. In der damals zu beobachtenden strafprozeßrechtlichen Entwicklung erblickte er eine „Wiederbelebung des Inquisitionsprozesses alten Stils“, da sich das Hauptverfahren vom Ermittlungsverfahren kaum unterscheide und ein amtlich verpflichtetes staatliches Organ in beiden Verfahren von Amts wegen mit einem weiten Ermessensspielraum den Gang des Verfahrens bestimme1190. Diese Entwicklung zum Inquisitionsprozeß bewertete er als solche durchaus nicht negativ, sondern betrachtete sie nüchtern und klar: „Sie muß zunächst als sehr natürliche Folge der allgemeinen Entwicklung auf politischem Gebiete gesehen werden. Der autoritäre Führerstaat bedient sich im Bereiche der Verbrechensverfolgung begreiflicherweise derjenigen Mittel, die eine starke Konzentration der staatlichen Macht nahelegt, und wird – wie das durchaus auch der absolute Staat der Neuzeit getan hat – alles beiseite drängen, was die Entfaltung der staatlichen Initiative, die Verantwortlichkeit der staatlichen Organe, die zweckmäßige Durchsetzung der auf Niederwerfung des Verbrechertums gerichteten Ziele beeinträchtigen könnte.“1191 Schmidt sah die gegenwärtige Entwicklung demnach als logische geschichtliche Folge. Er kam – im Gegensatz zu seinen vorherigen Arbeiten im Militärstrafrecht – zu dem Ergebnis, „daß die KStVO. der weiteren Entwicklung des allgemeinen Strafverfahrens nicht zum Vorbild dienen soll“, sondern sich auf die Kriegszeit beschränken sollte1192. Er begründete dieses Ergebnis mit dem bloß fakultativen Charakter der Normen, dem Übergewicht des Ermittlungsverfahrens gegenüber der Hauptverhandlung und den Konsequenzen für das Beweisrecht sowie mit dem Fehlen aller Rechtsmittel, das durch das militärrechtliche Bestätigungsverfahren nicht kompensiert werden könne1193. Er witterte in den unverbindlichen Vorschriften der KStVO und dem damit verbundenen weiten Ermessensspielraum des Richters große Gefahren für die Verletzung der unverzichtbaren Prinzipien eines rechtsstaat1189 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 457, Fn. 41. 1190 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 456 f.: Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben. 1191 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 458. 1192 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 458 f. 1193 Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 459–464.

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lichen Strafverfahrens. Daher forderte er dazu auf, aus den Fehlern des alten Inquisitionsprozesses zu lernen. Sein oberstes Ziel blieb die Verwirklichung der Gerechtigkeit: „Wir können nicht sagen, daß die Rechtsprechung unserer Berufungs- und Revisionsinstanzen sich als ein überflüssiger Luxus erwiesen hat, sondern verfügen über die Erfahrung von der Notwendigkeit der Rechtsmittel im bisherigen Sinne. [. . .] Grundsätzlich aber muß, namentlich für die zukünftige Neuordnung des Strafverfahrens der Gedanke entscheiden, daß in Richtung der Gerechtigkeit selten zu viel getan werden kann.“1194 Er schloß diesen Beitrag mit einer tiefen Erkenntnis, die ihm die Rechtsgeschichte vermittelt hatte: „Um die Pole Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit schwingt die Entwicklung unseres Rechts. Versunken ist uns der optimistische Glauben der Aufklärungszeit, daß es im Bereiche des Rechts eine im wesentlichen geradlinige Entwicklung gäbe, in der sich die Entfaltung menschlicher Rechtsvernunft von selbst vollzieht auf das Ziel immer größerer Vollkommenheit hin und in ständiger Annäherung an das im ewigen richtigen Naturrecht beschlossene Ideal der Gerechtigkeit. Die Gerechtigkeit schenkt sich der Menschheit nicht von selbst. Wissend um die Erfahrungen und Lehren der Geschichte, hat der Rechtswahrer die Aufgabe, seinem Volk im nie endenden Kampf um die Gerechtigkeit zu helfen und beizutragen zur Lösung der Aufgabe, Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit in diejenige Harmonie zu bringen, die dem beschränkten menschlichen Können erreichbar ist.“1195 Durch seine rechtshistorischen Arbeiten während seiner Leipziger Zeit gelangte Schmidt zu der bedeutenden Erkenntnis, daß sich alles um die problematische Harmonisierung von Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit dreht. e) Verschiedene Beiträge zur Strafrechtspflege Schmidt blieb im Nationalsozialismus seinen kriminalpolitischen Überzeugungen treu, die er von Liszt übernommen hatte. Auf dem XI. internationalen Kongreß für Strafrecht und Gefängniswesen in Berlin1196 betonte er – wie Liszt es immer getan hatte – die Bedeutung internationaler Zusammenarbeit unter Anerkennung nationaler Verschiedenheit. Er erinnerte an die vorherigen Kongresse, die sich z. B. mit dem Haftsystem (Einzel- oder Gruppenhaft), der Anstaltsarbeit und der Frage nach Arbeitslohn und -vergütung, dem berufskundlichen Unterricht, vernünftiger Freizeitgestaltung (insbesondere bei Jugendlichen), Entlassenenfürsorge (Schutzaufsichtsge1194

Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 463. Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S. 464. 1196 Schmidt, Die internationalen Gefängniskongresse, in: ZStW 55 (1936), S. 177–200. 1195

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danke), dem ärztlichen Dienst in den Strafanstalten, der Sonderbehandlung gefangener Frauen und der Gefangenenernährung beschäftigt hatten. Er machte auf die schwierigen Voraussetzungen aufmerksam: „Der Strafvollzug, der dem Resozialisierungsgedanken dienstbar sein soll, setzt ein hohes Maß von Wissen und Können voraus und fordert vor allem auch eine Haltung, die streng und herb ist, ohne brutal zu werden, die aber auch Verständnis und Mitgefühl aufbringt, ohne daß auch nur im geringsten sich Sentimentalität, Weichheit und Nachgiebigkeit störend und schadenstiftend einschleichen.“1197 Schmidt hielt weiterhin am Resozialisierungsstrafvollzug fest und versuchte, ihn gegen die immer wiederkehrenden Vorwürfe der Weichheit zu verteidigen. Am 22. April 1944 sprach Schmidt in Magdeburg auf dem Tageslehrgang des NSRB Gau Magdeburg-Anhalt über „Handlungs- und Schuldprobleme im Strafrecht“1198. Ausführlich breitete er seinen sozialen Handlungsbegriff aus und erläuterte diesen am Beispiel der ärztlichen Operation, wobei er seinen in „Der Arzt im Strafrecht“ entwickelten Ansätzen treu blieb. Ebenso ausführlich wie seinen Handlungsbegriff erörterte Schmidt seine Schuldauffassung: „Schuld ist nicht Tatschuld, sondern Persönlichkeitsschuld, so wie die Strafe nicht nur Tatvergeltung, sondern gerade in den kriminalpolitisch wichtigen Fällen Persönlichkeitserfassung ist.“1199 Er sorgte sich um einen vernünftigen Ausgleich zwischen Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit in der Strafrechtspflege. Er berichtete, daß das Gesetz beim gefährlichen Gewohnheitsverbrecher und Sittlichkeitsverbrecher Todesstrafe vorsah, wenn der Schutz der Volksgemeinschaft oder das Bedürfnis nach gerechter Sühne es erfordern und warf die Frage auf: „Bedeutet das nicht, daß Zweckmäßigkeit sich vor die Gerechtigkeit setzen und auf Kosten der Gerechtigkeit sich durchsetzen darf?“1200 Mit Kohlrausch verneinte er diese Frage, indem er wie dieser das im Gesetz stehende „oder“ nicht im Sinne von „aut“, sondern von „sive“ verstand. Nach seiner Ansicht war es in jedem Fall Aufgabe des Richters, bei der Bestrafung der Gewohnheitsverbrecher und der Sittlichkeitsverbrecher die Strafe so zu bestimmen, insbesondere die Todesstrafe nur unter der Voraussetzung zu verhängen, daß mit ihr zweckhafte Gerechtigkeit verwirklicht wird. Schmidt beschrieb jedoch nicht, wie diese Forderung praktisch umgesetzt werden kann. 1197

Schmidt, Schmidt, Schmidt. 1199 Schmidt, Schmidt. 1200 Schmidt, Schmidt. 1198

Die internationalen Gefängniskongresse, in: ZStW 55 (1936), S. 189. Handlungs- und Schuldprobleme im Strafrecht, S. 1–55, Privatbesitz Handlungs- und Schuldprobleme im Strafrecht, S. 43, Privatbesitz Handlungs- und Schuldprobleme im Strafrecht, S. 46, Privatbesitz

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Trotz dieser Milderungstendenz stellte Schmidt hohe Ansprüche. Er erwartete von jedem Menschen, „an der sozial einwandfreien Entwicklung seiner Persönlichkeit und seines Charakters zu arbeiten, die erzieherischen Einflüsse, die von der sozialen Volksgemeinschaft aus während seines Lebens an ihn herangetragen worden sind, auf sich wirken zu lassen, das Gute und Rechte, das er damit hat erfahren können, so zu bejahen, wie es von jedem rechtschaffenen Volksgenossen bejaht wird, und mit alledem der Entwicklung seines Charakters in Richtung zu wahrem Volksgenossentum zu geben.“1201 Falls der Täter dies unterließ, machte ihm Schmidt daraus einen Schuldvorwurf, sofern er zurechnungsfähig war: „Wer sich also zu einem sozial minderwertigen Charakter entwickelt hat, hat hieran grundsätzlich auch ‚Schuld‘. Und seine ‚Schuld‘ erscheint um so schwerer, je größer der Grad seiner sozialen Minderwertigkeit ist.“1202 Schmidt ging demnach von einer Lebensführungsschuld aus. Er warnte jedoch den Richter davor, zu leicht schwere Lebensführungsschuld anzunehmen und forderte ihn zu einer sorgsamen Differenzierung im Einzelfall auf: „An seine richterliche Einsicht und Verantwortung werden höchste Ansprüche gestellt. Nur wenn er ihnen zu genügen vermag, wird es ihm gelingen, der Gerechtigkeit zu dienen. Aber richtig verstanden wird diese Gerechtigkeit auch zweckmäßig sein; denn ich bin überzeugt, daß das ‚Volk‘, d.h. das rechtschaffene, ernste Volksgemeinschaft verbürgende Volksgenossentum für die hiermit geforderten Unterscheidungen ein feines Gefühl hat und daß gerade die sittlich aufbauende Funktion der Strafrechtspflege sich dann entfaltet, wenn der Rechtschaffene sicher ist, daß diese Unterscheidungen nicht verkannt werden. So wie die Handlung des einzelnen soziale Gemeinschaftsfunktion hat, so hat es auch die staatliche Strafrechtspflege. Das Recht aber ist die geistig-sittliche Macht, die beiden die Richtung zu dem weist, was uns Volksgemeinschaft ist.“1203 Bei diesem Schluß ist zu bedenken, daß Schmidt seine Rede auf einem Lehrgang des NSRB hielt und nicht in einem Kreis wie der IKV, die mehr Gleichgesinnte vereinte. Er vermied hier Kritik und kam erkennbar den Erwartungen seines Publikums entgegen. Neben diesem Vortrag erscheint sein im gleichen Jahr veröffentlichter Beitrag „Staatsanwalt und Gericht, Betrachtungen zur Vereinfachungsstruktur auf Grund der Novellengesetzgebung zur Reichsstrafprozeßordnung und der Reformvorschläge“1204 in der Festschrift für Eduard Kohlrausch zum 1201 Schmidt, Schmidt. 1202 Schmidt, Schmidt. 1203 Schmidt, Schmidt. 1204 Schmidt,

Handlungs- und Schuldprobleme im Strafrecht, S. 48, Privatbesitz Handlungs- und Schuldprobleme im Strafrecht, S. 49 f., Privatbesitz Handlungs- und Schuldprobleme im Strafrecht, S. 54 f., Privatbesitz Staatsanwaltschaft und Gericht, in: Kohlrausch-FS, S. 263–318.

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70. Geburtstag in einem ganz anderen Licht. Er untersuchte in strenger Sachlichkeit die prozessualen Neuerungen in den einzelnen Verfahrensabschnitten, die zulasten des Beschuldigten einen erheblichen Machtzuwachs der Staatsanwaltschaft gegenüber dem Gericht zur Folge hatten. Ein Beispiel hierfür war die Neuerung, daß die Staatsanwaltschaft das zuständige Gericht frei wählen konnte, so daß auch ein Sondergericht für zuständig erklärt werden und dem Beschuldigten dadurch ein Instanzenweg genommen werden konnte1205. Darüber hinaus wies Schmidt darauf hin, daß sämtliche Durchbrechungen des Legalitätsprinzips so gestaltet worden seien, daß die Staatsanwaltschaft vor der Anklageerhebung die alleinige Verfügung über die hiermit gegebenen prozessualen Möglichkeiten habe und jede richterliche Kontrolle dabei ausgeschaltet sei1206. Diese Neuerungen erklärte er damit, daß alle liberalen Ideen verworfen und die Waffengleichheit zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigten aufgegeben worden seien1207. Der als schädlich empfundene „Parteigedanke“ sollte dadurch restlos aus dem Strafverfahren verbannt werden1208. Gegen diese Reformideen wandte sich Schmidt in scharfer Kritik. Er bemühte sich erneut darum, die von den Nationalsozialisten gerne als „liberalistisch“ verworfene Rechtsauffassung des 19. Jahrhunderts zu rehabilitieren. Er belegte, daß schon Mittermaier und Abegg vor einer unsachlichen, politisch motivierten Reformdiskussion gewarnt hatten und fügte hinzu: „Ich führe diese Äußerungen an, um zu zeigen, wie sehr die führenden Juristen der Reformzeit des 19. Jahrhunderts der wissenschaftlichen Erkenntnis den maßgeblichen Einfluß auf die Reformierung des Verfahrensrechts zu sichern bestrebt gewesen sind.“1209 Schmidt forderte demnach eine Rückkehr zu einer früher schon betriebenen Sachlichkeit und Wissenschaftlichkeit der Reformdiskussion. In seiner Fußnote machte er seinem Ärger über die gegenwärtige Reformdiskussion Luft: „Es ist daher wissenschaftlich nicht zu billigen, wenn man die Reformbedürftigkeit der RStPO. hinsichtlich ihrer prinzipiellen Erfassung der prozessualen Probleme wie hinsichtlich der Einzelheiten methodisch so begründet, daß man ein einseitiges Bild einer individualistisch-liberalistischen Prozeßauffassung konstruiert, diese Prozeßauffassung dem Strafprozeß des 19. Jhdts., einschließlich der RStPO., unterstellt und nun die Notwendigkeit der ‚Überwindung des Liberalismus‘ verkündet.“1210 In Erinnerung an ge1205

Schmidt, Staatsanwalt und Gericht, in: Kohlrausch-FS, S. 264 f. Schmidt, Staatsanwalt und Gericht, in: Kohlrausch-FS, S. 267. 1207 Schmidt, Staatsanwalt und Gericht, in: Kohlrausch-FS, S. 269 f. 1208 Schmidt, Staatsanwalt und Gericht, in: Kohlrausch-FS, S. 270. Der Parteigedanke wurde vor allem von Henkel angegriffen, mit dem sich Schmidt äußerst kritisch auseinandersetzte. 1209 Schmidt, Staatsanwalt und Gericht, in: Kohlrausch-FS, S. 274 f. 1210 Schmidt, Staatsanwalt und Gericht, in: Kohlrausch-FS, S. 274, Fn. 38. 1206

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schichtliche Erfahrungen (insbesondere mit dem Inquisitionsprozeß) versuchte er, die Reformdiskussion wieder auf den rechten Weg zu führen. Kohlrausch hat nach Schmidts Ansicht als einer der ganz wenigen den Mut gehabt, „einer Fernhaltung politischer Schlagwörter das Wort zu reden“ und ein Gesetz von dem Juristen als Fachmann zu fordern; das heiße „nicht Blindheit gegen das echt Politische in jeder Rechtssetzung, aber Besinnung auf den wissenschaftlicher Erörterung zugänglichen Sachgehalt der prozessualen Fragen und Kühlbleiben gegenüber der politischen Phrase und Ideologie“1211. Schmidt gab zu bedenken: „Gesetze als Ausdruck staatlich-politischen Wollens haben aber ihr Eigenleben und ihre eigene Geschichte und können unter dem Einfluß bestimmter Auffassungen und Auslegungen einen Sinn erhalten, der ihren Schöpfern ferngelegen hat.“1212 Sowenig man ein Strafverfahren auf der Grundlage eines bestimmten ‚Prinzips‘ konstruieren könne, sowenig könne man in das geltende Recht ein einseitiges Prinzip hineininterpretieren, „um mit dem Kampf gegen dieses Prinzip das geltende Recht aus den Angeln zu heben“1213. Es könne für alle Kritik und für alle Reformvorschläge nur eine Richtschnur geben: „Wahrheit und Gerechtigkeit“1214. Es sei eine Selbstverständlichkeit, die dennoch gesagt werden müsse, daß – solange die Schuld des Beschuldigten nicht erwiesen sei – alles vermieden werden müsse, was ihn zum Verbrecher abstempeln könnte1215. Schmidt warnte ganz entschieden vor einem Rückfall in den Inquisitionsprozeß: „Die mit der ‚Verleumdung‘ gegebene Vorwegnahme der Bewertung als Verbrecher bewirkt die Besonderheit des Verfahrens im Sinne einer höchst abgekürzten Herbeiführung der von vornherein selbstverständlichen Verurteilung. Wollen wir wirklich in diese Haltung zurückkehren? Müssen alle mit ihr gemachten trüben Erfahrungen noch einmal wiederholt werden? Genügt die beredte Sprache der Geschichte nicht, um uns davor zu warnen? Haben die großen Juristen vor 100 Jahren gegen diese Einstellung des Inquisitionsprozesses ganz umsonst gekämpft?“1216 Die Vorschläge für die Neuordnung des Strafverfahrens dürften „niemals um ihrer selbst willen Bedeutung haben und irgendeiner politischen Ideologie zuliebe ‚gefordert‘ oder ‚abgelehnt‘ werden [. . .], die vielmehr als Mittel zum Zweck eines gerechten, auf wahr ermittelten Tatsachen beruhenden Urteils gesehen und unter diesem Gesichtspunkt allein erwogen werden müssen. 1211 1212 1213 1214 1215 1216

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Staatsanwalt Staatsanwalt Staatsanwalt Staatsanwalt Staatsanwalt Staatsanwalt

und und und und und und

Gericht, Gericht, Gericht, Gericht, Gericht, Gericht,

in: in: in: in: in: in:

Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS,

S. S. S. S. S. S.

278, Fn. 50. 284. 287. 287. 287. 288.

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Jedenfalls sollte es für das wissenschaftlich-fachmännische Arbeiten in dieser Beziehung einen anderen Standpunkt nicht geben.“1217 Auch in seinen Ausführungen zur Hauptverhandlung hielt Schmidt den Reformern den Spiegel der Geschichte vor Augen. Er empörte sich über die von Stock aufgeworfene Frage, ob der Beschuldigte zu einer wahrheitsgemäßen Aussage gezwungen werden kann: „Man sollte meinen, daß diese Frage stellen ihre sofortige glatte Verneinung bedeutet, aber weit gefehlt! [. . .] Ich frage: wozu haben wir eigentlich die Rechtsgeschichte? Müssen wir wirklich wieder ganz von vorne anfangen, bloß weil es als ‚liberalistisch‘ gelten könnte, wenn man auch nur die Diskussion über Aussageerzwingungsmittel, Lügenstrafen u. dergl. für unmöglich erklärt?“1218 Schmidt konnte kaum glauben, in welch ignoranter Arroganz die geschichtlichen Erfahrungen verdrängt wurden. Er forderte: „Klagen soll klagen bleiben. Je objektiver es erfolgt, desto besser ist es für die Gerechtigkeitspflege. Vom Standpunkt der Prozeßordnung aus aber soll es dem Richter auch nur als ‚klagen‘ entgegentreten und sich nicht mit einem falschen Schein umgeben.“1219 Er griff insoweit Freisler an, der die Erklärungen und Anträge des Staatsanwalts anders gewichtete als die des Angeklagten; für Schmidt waren beides „Erwirkungshandlungen, zu denen das Gericht unparteiisch und objektiv unter dem Gesichtspunkt der Wahrheitsfindung Stellung zu nehmen hat“1220. Das Verteidigungsrecht des Angeklagten könne „gar nicht ernst genug genommen werden“1221, ebenso komme der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme eine wichtige Bedeutung zu, je mehr es nach dem materiellen Strafrecht auf die Persönlichkeit des Angeklagten ankomme1222. Obwohl sich Schmidt gegen eine zu starke Stellung der Staatsanwaltschaft wandte, sah er das Ermittlungsverfahren und die Anklagefunktion bei ihr in guten Händen, da sie „als Justizbehörde niemals nur an der Zweckmäßigkeit, sondern immer auch an der Gerechtigkeit sich auszurichten hat und demgemäß zu derjenigen Objektivität verpflichtet ist [. . .]“1223. Schmidt zeigte durch diesen Beitrag nicht nur dem Jubilar und Freund Eduard Kohlrausch, daß er bei seiner Reformarbeit nicht alleine stand, sondern legte auch sich selbst gegenüber Zeugnis darüber ab, daß der Nationalsozialismus ihn nicht brechen konnte, ihm insbesondere nicht seine rechtsstaatlichen Wertvorstellungen eines Strafprozesses nehmen konnte. 1217 1218 1219 1220 1221 1222 1223

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Staatsanwalt Staatsanwalt Staatsanwalt Staatsanwalt Staatsanwalt Staatsanwalt Staatsanwalt

und und und und und und und

Gericht, Gericht, Gericht, Gericht, Gericht, Gericht, Gericht,

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Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS, Kohlrausch-FS,

S. S. S. S. S. S. S.

289. 292. 294. 296. 297, Fn. 114. 297 ff. 303.

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8. Privatleben Als Schmidt den Ruf nach Leipzig annahm, hatte er noch keine geeignete Wohnung gefunden, was für ihn sehr unüblich war, denn er legte großen Wert auf geordnete Wohnverhältnisse. Erst zum 1. Januar 1936 mietete er eine Wohnung in Leipzig an, so daß er im November und Dezember in einer Pension wohnte1224. Einige Jahre später, im August 1939, kaufte er ein großes Haus in Markleeberg, Am Herrenhaus 11225. An diesem Kauf zeigt sich, daß sich Schmidt in Leipzig wohl fühlte und beabsichtigte, dort seßhaft zu werden. Zu dieser Entscheidung trug sicherlich sein guter Freundeskreis bei, den er sich trotz – oder vielleicht gerade wegen – der schweren Zeit aufbauen konnte. Schmidt freundete sich mit dem bereits entlassenen Arbeitsrechtler Erwin Jacobi an und pflegte einen engen Kontakt zu Werner Heisenberg. Beide waren in der damaligen Zeit keine gern gesehenen Persönlichkeiten. Der weltbekannte Ordinarius für Theoretische Physik Heisenberg hatte am 11. November 1933 seine Unterschrift zugunsten Hitlers verweigert und war deswegen schweren Anfeindungen ausgesetzt gewesen1226. Schmidt hielt auch seinem „rassisch belasteten“ Freund Walter Jellinek die Treue, nachdem dieser in Heidelberg aus seinem Amt entfernt worden war1227. Jacobi nahm er nach dessen Ausbombung sogar in sein Haus auf, obwohl dieser damals als „Mischling 1. Grades“ galt und bereits im Jahre 1933 seines Amtes enthoben worden war1228. In seinem Tagebuch beschrieb Schmidt seinen neuen Hausgenossen als „konzertreifen Geiger und besonders liebenswert“. Schmidt versteckte in seinem Haus außerdem die jüdische Ehefrau seines älteren Bruders Walter1229. In Leipzig war sie weniger gefährdet als bei ihrem Mann in Berlin. Darüber hinaus hatte Schmidt noch seinen griechischen Schüler Jannis Georgakis aufgenommen1230. Dieser erinnerte sich im Rückblick, daß es anfangs schwierig gewesen sei, direkten Kontakt zu dem verschlossenen und zurückhaltenden Schmidt zu finden, dieser sich danach 1224

SHStAD, 11125, Nr. 10200/53: Schreiben Schmidts an v. Seydewitz v. 6.9.

1935. 1225 Angabe im Fragebogen MG/PS/G/9a (Rev. 15 May 45), Privatbesitz Schmidt. 1226 Krause, Alma mater Lipsiensis, S. 277. 1227 UAL, PA 266: Dienstliche Erklärung von Erwin Jacobi vor dem Rektor am 27.12.1945. 1228 UAL, PA 266: Dienstliche Erklärung v. Jacobi vor dem Rektor v. 27.12. 1945. 1229 So seine Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 1230 Ansprache von Georgakis am 9.6.1978 bei der Gedächtnisfeier der Juristischen Fakultät, Privatbesitz Schmidt.

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aber als „großzügig und offenherzig“ erwiesen habe1231. Allein die Tatsache, daß Schmidt seine Schwägerin und das Ehepaar Jacobi beherbergte, macht es verständlich, daß Schmidt im Kontakt zu fremden Menschen vorsichtig war. Der jungen Tochter Gisela wurde daher erzählt, daß sich „Tante Hille“ im Haus erhole, da sie etwas am Herzen habe; die Angst war groß, daß sich das kleine Mädchen „verplappern“ könnte, da es in der Schule Spitzel gab1232. Schmidts Sohn Gerhard besuchte die Thomasschule. Schmidt legte besonderen Wert auf eine solide Ausbildung und Erziehung. Gerhard war aber wie sein Vater gezwungen, das zivile Leben aufzugeben, um dem Vaterland zu dienen. Nach Erinnerung Schmidts1233 leistete sein Sohn Gerhard vom 15. April bis 9. Juli 1943 Arbeitsdienst und wurde am 26. August 1943 zur Wehrmacht eingezogen, der er bis zum 3. Mai 1945 angehörte. An jenem Tag sei er dann bei den Kämpfen in Berlin in russische Gefangenschaft geraten und am 8. November 1945 in Frankfurt an der Oder entlassen worden. Seine Papiere seien ihm in russischer Gefangenschaft abgenommen worden. Daher versicherte Schmidt diese Angaben gegenüber dem Präsidenten des Landesbezirks Baden im Jahre 1950 an Eides statt. Durch den Chemiker Helfrich wurde Schmidt laut seines Tagebuchs außerdem Mitglied eines „Herrenkränzchens“, zu dem man sich in gemütlichem Rahmen zu politisch offenen Gesprächen traf. Man traf sich abwechselnd im Haus der Mitglieder zum Abendessen. Darüber hinaus genoß Schmidt gemeinsame Musizierabende. Musik spielte für Schmidt eine ganz besondere Rolle, in Leipzig vor allem als Form der geistigen und seelischen Emigration. Schmidt traf sich regelmäßig mit seinen Freunden im privaten Rahmen zum Musizieren1234. Er traf sich mit seinen befreundeten Kollegen Jacobi, Heisenberg, Nikisch und Schwalm zum Musizieren, das eine besondere Art der Kommunikation darstellte. So verabschiedete sich etwa auch Nikisch einen Tag vor seiner Flucht aus Leipzig in den Westen von seinen Freunden mit dem Klavierstück „laissez adieu“ sowie mit einer Lesung aus Thomas Manns „Doktor Faustus“1235. Um die Freunde nicht zu gefährden, zog man die Musik und Literatur als Medium der Verständigung vor. Schmidts Leipziger Zeit war wesentlich durch den Krieg geprägt, der nicht nur das Berufsleben, sondern auch das Privatleben beeinflußte. Als 1231 Ansprache von Georgakis am 9.6.1978 bei der Gedächtnisfeier der Juristischen Fakultät, Privatbesitz Schmidt. 1232 Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 1233 HStAS, EA 3/150, 2086: Handschriftlicher Brief Schmidts v. 23.1.1950 an den Präsidenten des Landesbezirks Baden, Abteilung Kultus und Unterricht, Karlsruhe. 1234 Gespräch mit Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 1235 Gespräch mit Ruth Schwalm am 14.3.2005.

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Schmidt im Oktober 1935 nach Leipzig kam, konnte er in der gängigen Tageszeitung „Leipziger Neueste Nachrichten“ über „Wirtschaft und Kanonendonner“ und Auftritte des Führers lesen1236. Die „Leipziger Neuesten Nachrichten“ boten zudem eine Sonderbeilage zum Thema „Volk und Wehrmacht“1237. Insbesondere gegen Ende des Zweiten Weltkrieges bezogen sich die Titelüberschriften in der Tageszeitung nahezu ausschließlich auf das Kriegsgeschehen. Die letzte Meldung der „Leipziger Neuesten Nachrichten“ vor der Kapitulation lautete: „Nur noch eine Parole: Siegen oder fallen. Die Gefahr der Versklavung erfordert vom ganzen deutschen Volk den höchsten Einsatz“ und „Kampf bis zum letzten Atemzug“1238. Wenige Tage später, Mitte April 1945, fiel Schmidt in Leipzig in die Hände der Amerikaner. Von dem Einmarsch ihrer Truppen in Leipzig an bis zum 4. Oktober 1945 befand er sich in amerikanischer Kriegsgefangenschaft1239. 9. Kriegsgefangenschaft Schmidts Tagebuch ist zu entnehmen, daß er die erste Nacht seiner Gefangenschaft im Landgerichtsgefängnis verbrachte. Am nächsten Morgen wurde er mit den anderen Gefangenen auf einen offenen Lastwagen verfrachtet und nach Naumburg gefahren. Von Naumburg ging es über Mühlhausen nach Bad Hersfeld, wo er eine Woche lang ohne Zelt und bei minimaler Verpflegung auf einem Feld zubringen mußte. Eines Tages hieß es, daß sich alle Offiziere vom Major aufwärts am Zelt des Lagerkommandanten melden sollten. Vor dem Zelt erlebte Schmidt eine ihn erschütternde Szene: Deutsche Kriegsgefangene, die in Torgau aufgrund kriegsrichterlicher Verurteilung inhaftiert gewesen waren, fielen über zwei Oberfeldrichter her, schlugen sie zu Boden und mißhandelten sie schwer. Der amerikanische Lagerkommandant griff nicht ein. Schmidt stellte sich auf ein ähnliches Schicksal ein. Als er sich jedoch dem Lagerkommandanten vorstellte, stellte sich heraus, daß dieser ein emigrierter deutscher Jurist war, der das Lisztsche Lehrbuch kannte. Er wurde daraufhin sehr liebenswürdig, bot Schmidt Zigarren und Schokolade an und schickte ihn zu seinem Adjutanten, einem emigrierten Rechtsanwalt. Die Herren bedauerten es sehr, Schmidt nicht entlassen zu können, stellten ihm dafür aber eine Bescheinigung mit folgendem Inhalt aus: „Prof. Schmidt is a prominent professor of 1236

SAL, D 426, LNN 28.9.1935–10.11.1935: LNN v. 6.10.1935, Nr. 279. Vgl. etwa SAL, D 426, LNN 28.9.1935–10.11.1935: LNN v. 15.10.1935. 1238 SAL, D 476, LNN 24.6.1944–17.4.1945: LNN v. 3.4.1945. 1239 UAH, PA 5680: Ein von Schmidt handschriftlich ausgefülltes Formblatt ohne Datum. 1237

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law. Prof. Schmidt never joined the Nazi-party and claims that his protests against the German law system got him often into difficulties. Prof. Schmidt could be very helpful in reorganizing the Universities in Germany or in some other legal capacity.“ Zunächst mußte sich Schmidt aber einem Gefangenentransport anschließen, der ihn nach Bad Kreuznach führte. Bad Kreuznach zählte zum sog. Rheinwiesenlager1240: Dieses wurde von den Amerikanern westlich des Rheinufers für 45.000 deutsche Gefangene angelegt. Tatsächlich wurden dort 56.000 in einem großen, mit Stacheldraht umzäunten Feld unter freiem Himmel in menschenunwürdigen Lebensbedingungen festgehalten. Die Gefangenen schliefen auf Wiesen und Ackerböden; sie gruben sich Erdlöcher, um sich vor der Witterung zu schützen. Da es viel regnete, verwandelte sich der Boden in eine Schlammlandschaft. Die Ernährung und die hygienischen Verhältnisse waren katastrophal, so daß viele an Hunger und Krankheiten starben. Schmidt schrieb in seinem Tagebuch, daß es täglich zweimal ein paar rohe Spaghetti und etwas Milch sowie Eipulver gab, gelegentlich auch ein paar rohe Kartoffeln. Da er mehrmals am Tag ohnmächtig zusammenbrach, kam Schmidt in ein sog. Revierzelt, in dem er angenehmer liegen konnte. Dort waren zwei Ärzte tätig, die aber keine Medikamente zur Verfügung hatten und seine Herzbeschwerden daher mit Kaffeebohnen behandelten. Als sich herausstellte, daß die beiden Ärzte im Konzentrationslager Buchenwald ihre Dienste getan hatten, wurden sie erhängt. Die Amerikaner waren in Anbetracht der gewaltigen Anzahl der deutschen Kriegsgefangenen überfordert, diese angemessen unterzubringen und zu verpflegen, weswegen sie noch vor Kriegsende die neue Kategorie „Disarmed Enemy Forces“ (DEFs) zur Umgehung der Genfer Konvention schufen und Massenentlassungen und -transfers nach Frankreich vornahmen1241. Auch Schmidt wurde laut seines Tagebuchs Anfang Juli 1945 per Bahn nach Attichy (Frankreich) verbracht. Dort bestand ein Lager für 160.000 Gefangene. Als Offizier kam Schmidt ins „Cage 13“, wo es immerhin Zelte und Stroh gab. Nachts lag er Seite an Seite mit den anderen Gefangenen. Die Verpflegung bestand darin, daß es morgens eine Scheibe Weißbrot mit Kaffee und dann zweimal am Tag je 0,4 Liter Suppe gab, die gut schmeckte, aber nicht satt machte. Sein Zelt teilte Schmidt mit umgänglichen und gebildeten Herren, u. a. mit einem Reichsgerichtsrat, der später Präsident des Bayerischen Obersten Landgerichts wurde und Schmidt des öfteren seinen „Faust“ auslieh. Zum Arbeiten wurden die Offiziere nicht 1240

Schlauch, In amerikanischer Kriegsgefangenschaft, S. 198 ff. Bischof, Mentalitätsgeschichte deutscher Kriegsgefangenschaft in amerikanischem Gewahrsam, S. 197 f. 1241

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gezwungen, so daß sie tagsüber vor dem Zelt lagen. Da Schmidt kränker und kränker wurde und seine Ödeme mit der Zeit bis zum Unterleib reichten, überzeugten ihn seine Zeltgenossen, in das Revierzelt zu gehen. Von dort wurde er sofort ins Lazarett eingewiesen. Nach einigen Tagen erlitt Schmidt einen Nervenzusammenbruch und wurde daraufhin in das Feldlazarett in Hélon-Villers verlegt. Dort hatte er eine angenehme Lagerstelle, eine vergleichsweise gute Verpflegung und wurde von deutschen Ärzten betreut. Jedoch wurde er bereits nach drei Tagen ins amerikanische Gefangenenlazarett Bad Schwalbach überwiesen. In den Original-Kriegsgefangenschafts-Unterlagen der Gewahrsamsmacht USA findet sich als letzte Eintragung ein Hospitalaufenthalt am 22. Juli 19451242. An diesem Tag kam Schmidt wahrscheinlich in Bad Schwalbach an. Dort nahm ihn Dr. Völker in Empfang, ein Privatdozent aus Göttingen und Assistent von Professor Schön. Schmidt wurde in einen Krankensaal mit 18 Betten gelegt, in dem er keine Ruhe fand und deswegen erneut einen Nervenzusammenbruch erlitt. Daraufhin wurde er in ein 2er-Zimmer verlegt. Ende September erklärte ihm Dr. Völker, daß er ihn entlassen und ihn mit seinem Auto nach Göttingen bringen werde, da dort ein Kriminalist gesucht werde. Am 4. Oktober 1945 gelang es Dr. Völker, hierfür die Zustimmung des Lagerkommandanten zu erreichen. Dieser war ebenfalls Jurist und bat Schmidt, ihm eine Ausgabe des Lisztschen Lehrbuchs zu besorgen. Als ihm Schmidt dies versprach, erhielt er seinen Entlassungsschein und wurde von Dr. Völker und dessen Ehefrau nach Göttingen gefahren1243. Am 6. Oktober 1945 erreichten sie gegen 22 Uhr Göttingen. Einen Monat zuvor hatte sich Schmidts Mutter mit Gas vergiftet, da sie Angst vor den nahenden Russen hatte1244. Seine Ehefrau Elisabeth hatte ein halbes Jahr lang nicht gewußt, wo sich ihr Ehemann aufhielt und während dieser Zeit kein Gehalt erhalten, so daß sie sich von Schmidts ehemaligem Kollegen Gadamer Geld lieh. Eine Rückkehr nach Leipzig wurde Schmidt nach eigenen Angaben von amerikanischer Seite nicht gestattet1245. Sein 1242

DD: Schreiben der Deutschen Dienststelle v. 22.10.2003. Vgl ergänzend zu diesen Angaben aus dem Tagebuch: HStAS, EA 3/150 2086: Eigener Lebenslauf. Nach einem Entlassungsvermerk v. 4.10.1945 (Privatbesitz Schmidt), der in Babenhausen ausgestellt wurde, litt Schmidt unter Herzinsuffizienz; zur Entlassung nach Göttingen siehe auch Bescheinigung Gadamers v. 23.7.1946 (Privatbesitz Schmidt). 1244 Gespräch mit Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003; Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt: Die Mutter lebte nach dem Tod des Vaters mit ihrer unverheirateten Tochter Edith zusammen, deren Selbstmordversuch mißlang. Edith rettete sich nach Berlin, wo sie bis zu ihrem Tod im Mai 1959 in einem Diakonissenheim in Kaiserswerth lebte. Unter den Geschwistern herrschte nach dem Tagebuch von Eb. Schmidt „die schönste Harmonie“. 1245 Schmidts Lebenslauf, Privatbesitz Schmidt. 1243

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Haus in Markleeberg wurde samt Inventar beschlagnahmt, da seine Tätigkeit als Kriegsgerichtsrat und seine militärrechtlichen Veröffentlichungen bekannt waren und er dort als flüchtig galt1246. 10. Akademisches Leben a) Konsequenzen seiner Ämter Während seiner Leipziger Zeit war Schmidt Dekan der Juristischen Fakultät1247, ständiger Mitarbeiter der Akademie für Deutsches Recht und Mitarbeiter der von ihr herausgegebenen Zeitschrift für Wehrrecht gewesen; deswegen wurde gegen ihn nach 1945 ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, das aber – wie bei anderen „Flüchtigen“ – unter Aufrechterhaltung der Beschlagnahmeverfügung seiner Bücher wieder eingestellt wurde1248. Selbst mit Unterstützung seines Bruders, des Rechtsanwalts Dr. Walter Schmidt, und des in Leipzig beauftragten Rechtsanwalts Dr. Erich List konnte Schmidt sein Eigentum nicht zurückerlangen1249. b) Bemühungen der Universität Freiburg Im Jahre 1937 stand Schmidt an erster Stelle für die Wiederbesetzung des zweiten straf- und prozeßrechtlichen Lehrstuhls an der Universität Freiburg im Breisgau, gefolgt von dem ordentlichen Professor Leopold Zimmerl (Marburg) und dem Regierungsrat im Finanzministerium Dr. Richard Goetzeler (Würzburg)1250. Die Freiburger Fakultät bezeichnete Schmidt als einen „der führenden deutschen Kriminalisten der Gegenwart“ und als einen „der einflussreichsten Dogmatiker“; sie lobte sein pädagogisches Geschick 1246

UAL, PA 266: Schreiben des Rektors an Bürgermeister Allder v. 18.4.1946; Korrespondenz zwischen Walter Schmidt und Erich List 1947–49, Privatbesitz Schmidt. 1247 Der genaue Zeitraum ist nicht feststellbar. 1248 Vgl. Gründe des Beschlusses des LG Leipzig v. 8.4.1994, Az.: BSRH 7699/ 94; das Ermittlungsverfahren wurde danach gem. Befehl 201 der SMAD und der Direktive 38 des alliierten Kontrollrats eingeleitet, Privatbesitz Schmidt; vgl. auch UAL, PA 266: Schreiben des Rats der Stadt Leipzig v. 8.11.1947 an die Transportfirma, die im Auftrag Schmidts seine Bücher nach Göttingen bringen sollte; Korrespondenz zwischen Walter Schmidt und Erich List 1947–49, Privatbesitz Schmidt. 1249 Korrespondenz zwischen Walter Schmidt und Erich List 1947–49, Privatbesitz Schmidt. 1250 UAF: Schreiben des Ministers des Kultus und Unterrichts v. 20.3.1937 an den Rektor der Universität Freiburg im Breisgau. Aus diesem Schreiben geht hervor, daß Schmidt bereits mehrere Rufe abgelehnt hatte.

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und seine Persönlichkeit: „Schmidt ist ein tadelloser, aufrechter, gerader Charakter von unbedingter Zuverlässigkeit, ein hervorragender und bewährter Lehrer, ein freundlicher und stets hilfsbereiter Kollege.“1251 Ob der Ruf tatsächlich ausgesprochen wurde, ist nicht mehr feststellbar. Schmidt hielt jedenfalls Leipzig die Treue. 11. Rückblick auf den Nationalsozialismus Schmidt selbst schrieb im Rückblick1252, daß er als Liszt-Schüler und als Herausgeber und Fortsetzer seines Strafrechts-Lehrbuchs im Dritten Reich als „liberalistisch“ galt und auch nach 1933 seine rechtsstaatliche wissenschaftliche Linie nie verlassen habe. Daher sei er weder in die Kommission für die Reform des Strafrechts und Strafprozeßrechts noch in die Akademie für Deutsches Recht berufen worden. In die Akademie für Deutsches Recht wurde Schmidt zwar berufen, jedoch nur als Mitglied im Arbeitsausschuß für Wehrstrafrecht. In der bereits 1933 vom Reichsjustizminister eingesetzten Amtlichen Strafprozeßkommission war Schmidt nicht Mitglied. Einerseits übte er wichtige Funktionen aus (Rektor, Dekan, Richter und Oberkriegsgerichtsrat), andererseits wurde er nicht in wichtige Gesetzgebungsgremien berufen, obwohl es bei ihm – gerade im Strafrecht – nahegelegen hätte. Zweifellos galt er als „liberalistisch“, denn er blieb seinem Ziehvater Liszt und dessen Gedankengut treu, wie seine Vorträge und schriftlichen Arbeiten gezeigt haben. Ihm gelang es im Nationalsozialismus nicht, das Lisztsche Programm vom Stempel der Verweichlichung zu befreien, obwohl er immer wieder hervorhob, daß Liszt mit den gefährlichen Gewohnheitsverbrechern hart und kompromisslos umging. Schmidt mußte einsehen, daß Liszts Ideen im Nationalsozialismus nicht in der gewünschten Form zu realsieren waren. Da Schmidt einschränkungslos an ihrer liberal-rechtsstaatlichen Form festhielt und sie nicht von den nationalsozialistischen Strömungen pervertieren ließ, stand er im Nationalsozialismus mit seiner wissenschaftlichen Grundhaltung scharf an der Grenze des damals gerade noch Akzeptablen. Heisenberg1253 schrieb in einem seiner nur selten ausgestellten „Persilscheine“ über Schmidt, daß er „stets sehr scharf gegen jede Art totalitärem Regime Stellung genommen [hat], und er hat es als eine wichtige Aufgabe der Rechtspflege betrachtet, den Einzelmenschen vor unberechtigtem Zu1251 UAF: Schreiben des Ministers des Kultus und Unterrichts v. 20.3.1937 an den Rektor der Universität Freiburg im Breisgau. 1252 HStAS, EA 3/150 2086: Eigener Lebenslauf; auch Schreiben de Boors v. 25.5.1945, Privatbesitz Schmidt. 1253 UAL, PA 266: „Persilschein“ Heisenbergs v. 5.1.1948.

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griff des Staates zu schützen. Er hat die Bestrebungen des nationalsozialistischen und des bolschewistischen Systems, das Kollektiv höher zu stellen als den Einzelmenschen, stets auf das schärfste kritisiert, und er hat das vom nationalsozialistischen Staate begangene Unrecht stets als Unrecht bezeichnet und empfunden und unter der Rechtlosigkeit des Einzelmenschen im 3. Reich gelitten.“ Weiter schrieb Heisenberg, daß Schmidt die nationalsozialistische Ideologie völlig ferngelegen habe. Heisenberg war demnach uneingeschränkt von Schmidts Integrität und Geradlinigkeit überzeugt. Seine Einschätzung ist nicht nur als glaubwürdiger Wissenschaftler von Bedeutung, sondern vor allem auch als Mensch, der den Nationalsozialismus persönlich miterlebte und Schmidts damalige berufliche und private Situation kannte, insbesondere die tatsächlichen Handlungsmöglichkeiten. Heisenbergs Einschätzung paßt aber nicht nur zu Schmidts eigener Stellungnahme, sondern auch zu Tatsachen, wie z. B. zu den Problemen bei Schmidts Berufung nach Leipzig im Jahre 1933 und zu seinen öffentlichen Stellungnahmen. Demnach kann festgehalten werden, daß Schmidt nicht regimekonform war. Da Schmidt als national gesinnter Preuße dem Versailler Vertrag und den Wirren der Weimarer Republik ablehnend gegenüberstand, mag Schmidt mit dem frühen Nationalsozialismus zunächst die Hoffnung verbunden haben, daß sich an der unbefriedigenden Gesamtsituation etwas ändern wird. Dies gilt vor allem für die Umsetzung der von Liszt lang ersehnten Strafrechtsreform. Insoweit sei an Schmidts Hamburger Rektoratsrede von November 1933 erinnert. Zu diesem Zeitpunkt ging Schmidt noch davon aus, daß sich Liszts Ideen mit dem Nationalsozialismus vereinbaren lassen. Zudem schienen sich einzelne Forderungen Schmidts mit denen des Nationalsozialismus zu decken, so etwa die Berücksichtigung des sozialen Lebens im Recht, wie sie in seinem Handlungsbegriff und seiner Schuldauffassung Ausdruck gefunden hat. Diese Übereinstimmung findet sich aber unabhängig von der nationalsozialistischen Parteiideologie und geht auf Liszt zurück. Schmidt öffnete sich dem Nationalsozialismus daher anfangs nur so weit, wie er sich selbst darin wiederfinden konnte. Er versuchte nicht, den Nationalsozialismus in sein Gedankengut zu integrieren, sondern seine eigenen Überzeugungen im Nationalsozialismus zur Geltung zu bringen, um diese weiterverfolgen zu können. Da er einen festen Angelpunkt in Liszt und der Rechtsgeschichte hatte, war Schmidt nicht anfällig für neue Ideologien. Er faßte den Nationalsozialismus als eine geschichtliche Periode unter vielen auf und begegnete ihm daher mit kritischer Distanz. Er wog ab und entschied für jeden Einzelfall gesondert, ob er einen Schritt akzeptierte oder verwarf. Diese differenzierte Haltung zeichnet Schmidt aus, denn in Anbetracht des damaligen Terrors und der erdrückenden Propaganda ist allein

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diese innere Festigkeit schon eine Leistung: „Wissen Sie, welch’ eine Verführung von diesen Pseudokulten, von der pausenlosen Propaganda, von dem verschleierten Terror ausging? Wissen Sie, wieviel Kraft es erforderte, sich überhaupt zu einem inneren Widerstand durchzuringen?“1254 Dieser innere Widerstand gelang Schmidt. Diese Standfestigkeit war für ihn als etablierter Wissenschaftler sicherlich leichter als für jüngere, emporstrebende Kollegen, die schneller für eine neue, moderne Sache zu begeistern waren. Schmidt hatte sich bereits eine sichere berufliche Stellung erworben, als sich der Nationalsozialismus in Deutschland ausbreitete. Mit vielen Professoren seiner Generation teilte er eine nationale Gesinnung, einen deutschen Stolz, der bei ihm aber nicht in einen radikalen, überzeugten Nationalsozialismus umschlug. Schmidt gehörte durchaus zu den autoritätsgläubigen Professoren, die aufgrund ihrer juristischen und militärischen Ausbildung im Ganzen grundsätzlich staatstreu reagierten. Er erfüllte seine Pflicht als Kriegsgerichtsrat und übte Strenge gegenüber den Soldaten. Schmidt war dabei aber nicht fanatisch, sondern verantwortungsbewußt. Daher begehrte er auf, wenn ihm die Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze unerträglich erschien. Er wurde durch diese Erfahrungen zu einem aufmerksamen und sensiblen Beobachter von rechtlichen Entwicklungen. Für Schmidt spielten – wie für viele andere Menschen – sicherlich auch manche der folgenden Aspekte eine Rolle: „Beförderungswünsche und Karrieresucht; Rücksicht auf die Familie; vage Hoffnungen, daß alles gut gehen werde; Abstumpfung, trotziges Erst-recht nach der Selbsterkenntnis der Besudelung, fehlende Zivilcourage und nackte Angst, Lebenslügen, Anpassung.“1255 Schmidt dachte und handelte nicht nur als Wissenschaftler, sondern auch als Ehemann und Vater. Als solcher trug er Verantwortung für seine Familie und sorgte sich um ihr Wohlergehen. Hätte Schmidt den Nationalsozialismus kompromißlos öffentlich abgelehnt, hätte er nicht nur sein Leben, sondern auch das Leben seiner Ehefrau und Kinder aufs Spiel gesetzt. Er ging durch die Aufnahme der jüdischen Ehefrau seines Bruders sowie Erwin Jakobis schon ein erhebliches Risiko ein. Letztlich machen gerade diese privaten und leisen Entscheidungen seine Einstellung zum Nationalsozialismus unverfäscht deutlich. Karl Jaspers schrieb über das Verhalten vieler Ordinarien: „Wir sind nicht, als unsere jüdischen Freunde abgeführt wurden, auf die Straße gegangen, haben nicht geschrieen, bis man auch uns vernichtete. Wir haben es vorgezogen, am Leben zu bleiben mit dem schwachen, wenn auch richtigen 1254 1255

Leist, Möglichkeiten und Grenzen des Widerstandes, S. 206. Simon, NS-Richter, S. 22.

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Grund, unser Tod hätte doch nichts helfen können.“1256 Auch Schmidt zog es vor, am Leben zu bleiben, aber ohne dabei tatenlos zuzusehen. Für ihn gilt nicht das häufig vorgebrachte Argument, nur „mitgemacht“ zu haben, „um Schlimmeres zu verhüten“1257. Er zählte nicht zu den Professoren, die sich auf „Inseln freier Forschung“ zurückzogen1258. Schmidt hätte sich unauffällig in die Rechtsgeschichte zurückziehen können. Er suchte aber nicht den bequemen Weg. In Leipzig beschäftigte er sich viel (aber durchaus nicht nur) mit Rechtsgeschichte, nutzte die daraus gewonnenen Erkenntnisse aber nicht zur Isolation, sondern zur intellektuellen Gegenwehr. Nachdem er die Entartungen des Rechts in ihrem Ausmaß in den 1940er Jahren erkannt hatte, wehrte er sich mit aller Vehemenz und Leidenschaft dagegen und setzte sich kompromißlos für die Sicherung rechtsstaatlicher Garantien ein, wie sie im 19. Jahrhundert bereits errungen gewesen waren. Daher darf davon ausgegangen werden, daß Georgakis Worte bei Schmidts Trauerfeier nicht einer Verherrlichung seines Lehrers zuzuschreiben sind, sondern Schmidt ehrlich beschreiben, so wie ihn nur ein Freund in dieser schweren Zeit erleben konnte: „Wenn ich in meinem Leben überhaupt jemanden gesehen habe, der persönlich unter den Verletzungen gelitten hat, die dem Recht beigefügt worden sind, dann war es Eberhard Schmidt. Jeder Mensch hat seinen Weltschmerz. Eberhard Schmidt’s Weltschmerz war ein Leiden am Recht“1259. Sein Beispiel zeigt, daß ein Rechtsgelehrter in jener Zeit durchaus seinen Weg gehen konnte, ohne Parteimitglied zu sein, ja obwohl er die Parteiideologie öffentlich kritisierte. Schmidt wurde auf Antrag seines Sohnes Professor Dr. Gerhard Schmidt durch einen Beschluß des Landgerichts Leipzig vom 8. April 1994 rehabilitiert1260.

1256

Zitiert nach Wolgast, Die Universität Heidelberg, S. 169. Spendel, Richard Lange, in: RuP 1997–1998, S. 44. 1258 Maier, Nationalsozialistische Hochschulpolitik, S. 95. 1259 Georgakis, Gedächtnisrede v. 9.6.1978, Privatbesitz Schmidt. 1260 Beschluß des Landgerichts Leipzig v. 8.4.1994, 3. Rehabilitierungskammer, Az.: BSRH 7699/94. 1257

D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats I. Göttingen (1945–1948) 1. Neubeginn Schmidt kam „an Leib und Seele ziemlich zerrüttet“ im Oktober 1945 nach Göttingen1. Nach der Erinnerung von Georgakis war Schmidt jedoch „unermüdlich und unerschüttert, entschlossen, sein altes Leben fortzusetzen“2. Seinem Tagebuch ist zu entnehmen, daß er nach seiner Ankunft in Göttingen zunächst Robert v. Hippel aufsuchte, bei dem er die erste Nacht bleiben konnte. Am nächsten Tag traf er sich mit dem damaligen Dekan Hans Welzel, der sich sehr freute, ihm die Nachfolge von Siegert anbieten zu können. Ein Neuanfang setzte jedoch die Zustimmung des englischen Universitätsoffiziers voraus. Insoweit kam Schmidt die Bescheinigung zugute, die ihm der Lagerkommandant in Bad Hersfeld ausgestellt hatte. Diese genügte nach seinen eigenen Angaben, um die Erlaubnis für Vorlesungen zu erhalten. Möglicherweise wußte er nicht, wie sehr sich Rudolf Smend, damals Rektor der Georg-August-Universität zu Göttingen, für ihn eingesetzt hatte. Smend hatte sich bereits Ende September 1945 für die Entlassung Schmidts aus dem Lazarett in Bad Schwalbach mit der Begründung eingesetzt, daß Schmidt an der im September 1945 eröffneten Göttinger Universität dringend als Lehrer an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät benötigt werde3. Smend stellte in seinem Schreiben klar, daß Schmidt, selbst nie der Partei zugehörig, wissenschaftlich als Gegner nationalsozialistischer Rechtslehre bekannt sei und seine Haltung „in jeder Beziehung politisch“ einwandfrei sei. Er hob die Fortführung des Lisztschen Lehrbuchs und Schmidts Gegnerschaft gegenüber allen terroristischen Strafmethoden hervor. Smends Bemühungen waren von Erfolg gekrönt. Schmidt wurde nicht nur aus dem Lazarett entlassen, sondern ihm wurde mit Zustimmung der Militärregierung vom 13. Oktober 1945 vertretungsweise die Wahrnehmung 1 Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 306; auch Niese, Eberhard Schmidt, in: NJW 1961, S. 449. 2 Georgakis, Gedächtnisrede v. 9.6.1978, Privatbesitz Schmidt. 3 UAG, Jur. Prom.: Schreiben Smends v. 27.9.1945 mit englischer Übersetzung, Privatbesitz Schmidt.

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des freien Lehrstuhls für Strafrecht und Prozeßrecht übertragen4. Noch am gleichen Tag hielt Schmidt im großen Hörsaal 5 vor etwa 500 Studenten seine erste Vorlesung in Göttingen. Trotz der Unterstützung innerhalb der Universität und der Unterstützung ehemaliger Kollegen, die ihm zahlreiche „Persilscheine“ ausstellten, war Schmidt öffentlichen Angriffen ausgesetzt5. Vorgeworfen wurden ihm seine Tätigkeit als Kriegsgerichtsrat bzw. Oberkriegsgerichtsrat, seine Mitarbeit an der Zeitschrift für Wehrrecht sowie in der Akademie für Deutsches Recht. Dennoch erging es vielen seiner Kollegen deutlich schlechter als ihm: Rudolf Lehmann saß in Nürnberg im Gefängnis und Wilhelm Gallas war in Tübingen mit Bibliotheksarbeiten beschäftigt6. Erich Schwinge kehrte dagegen aus seiner Kriegsgefangenschaft aus Italien zurück (dort hatte er mit Franz Wieacker Vorlesungen gehalten), Edmund Mezger las wieder und Arthur Wegner arbeitete ebenfalls wieder7. Mit wenigen Ausnahmen bekleideten die im Nationalsozialismus tätig gewesenen Professoren auch nach 1945 juristische Lehrstühle8. Beispiele für solche Ausnahmen sind Karl August Eckhardt, Wilhelm Groh, Hans Merkel und Carl Schmitt9. Es standen nicht ausreichend unbelastete Professoren zur Verfügung. Nur wenige hatten aus Überzeugung im Nationalsozialismus ihr Amt niedergelegt, waren ins Ausland abgewandert und standen nach dem Zusammenbruch zur Verfügung. Die Mehrzahl wurde als sog. „Mitläufer“ eingestuft, die für den jungen Rechtsstaat aber nicht zwingend von Nachteil waren: „Überall sitzen Kollegen, die durch Irrtum und Wahrheit gereist sind und, sofern sie Persönlichkeiten sind und gute Charaktere, für ein Einstehen zugunsten des Rechts nunmehr eine weit höhere Gewähr bieten als noch ungebrannte und unbewährte Kräfte, die eine in neuen Formen auftretende Feuerprobe gewiss nicht ohne Weiteres bestehen werden.“10 4 HStAH, Nds. 401 Acc. 92/85 Nr. 64: Schreiben des Göttinger Kurators an den Oberpräsidenten in Hannover v. 21.11.1945. 5 UAL, PA 266: Abschrift v. 31.12.1946, weitergeleitet durch den Rektor der Universität Leipzig; Schreiben von Radbruch v. 1.6.1945; eidesstattliche Versicherung Langes (Dekan Jena) v. 13.1.1947; Schmidts handschriftliche Abschrift eines Schreibens von Wolff v. 16.10.1945 sowie Schreiben des Göttinger Rektors Smend v. 27.9.1945 und des Leipziger Rektors Gadamer v. 23.7.1946, Privatbesitz Schmidt. Die Angriffe erfolgten im Rundfunk, jedoch ist nicht bekannt, von wem sie ausgingen und welchen Inhalt sie hatten. 6 Brief Kohlrauschs v. 9.9.1946 an Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 7 Brief Kohlrauschs v. 9.9.1946 an Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 8 Rüthers, Die Ideologie des Nationalsozialismus, S. 17. 9 Rottleuthner, Kontinuität und Identität, S. 246 f. 10 UAG, Huber (Personalakte) Nr. 511: Brief Fritz v. Hippels an Wilhelm Oppermann v. 24.9.1956.

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Schmidt war nach 1945 ein gesuchter Strafrechtslehrer, da er fachlich sehr geschätzt und von der Militärregierung akzeptiert wurde. Er war froh und dankbar, in Göttingen ein neues Leben beginnen zu können. Sein Bruder Walter hielt die Flucht nach Göttingen zwar für gefährlich und falsch, befürwortete dann aber doch diese Entscheidung seines Bruders wegen dessen schlechten Gesundheitszustands11. Schmidt benötigte nach den Anstrengungen der letzten Monate eine Regenerationsphase für seinen Körper und für seinen Geist. Das nahezu unzerstörte Göttingen ermöglichte ihm diese. 2. Berufung Die Göttinger Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät bemühte sich von Anfang an, Schmidt möglichst bald als ordentlichen Professor in ihren Reihen aufzunehmen. Mit Schreiben vom 22. Oktober 1945 empfahl sie Schmidt daher dem Oberpräsidenten in Hannover als „Empiriker des Strafrechts“; sein Forschungsgeist sei sehr breit und umfasse gleichermaßen die Strafrechtsgeschichte, das materielle Strafrecht, den Strafprozeß und den Strafvollzug; er sei „einer der führenden deutschen Kriminalisten der Gegenwart“12. Von seinen rechtsgeschichtlichen Veröffentlichungen hob die Fakultät Schmidts Studie über „Staat und Recht in Theorie und Praxis Friedrichs des Großen“ aus dem Jahre 1936 hervor sowie den politisch bedeutsamen Akademiebericht „Rechtssprüche und Machtsprüche der preußischen Könige des 18. Jahrhunderts“ aus dem Jahre 1943, „der im historischen Gewande eine einzige Anklage gegen die Politisierung der Justiz im Dritten Reich war“. Für die Rezeptionsgeschichte sei Schmidts Schrift „Inquisitionsprozeß und Rezeption“ aus dem Jahre 1940 von besonderer Bedeutung. Für das materielle Strafrecht wurden selbstverständlich die Fortführung des „weltberühmten“ Lisztschen Lehrbuchs, seine Arbeiten zum übergesetzlichen Notstand sowie „Der Arzt im Strafrecht“ aus dem Jahre 1939 erwähnt. Für das Strafrecht und Prozeßrecht wurden genannt: „Laienbeteiligung an der Strafrechtspflege“ (1924), „Staatsgewalt und Gericht“ (1944; eine „politisch bedeutsame Schrift zur Erhaltung eines auf feste Rechtsgarantie aufgebauten Strafprozesses“), seine Beschäftigung mit den preußischen Gefängnisreformversuchen in den zwanziger Jahren, sein Beitrag zur Gestaltung von Ehrenstrafen sowie seine Auseinandersetzung mit dem Gedanken des Erziehungsstrafvollzugs. 11 Schreiben von Walter Schmidt an den Bruder v. 26.6.1946, Privatbesitz Schmidt. 12 UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Schreiben an den Oberpräsidenten in Hannover v. 22.10.1945.

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In Anbetracht dieser Qualifikation setzte sich Rudolf Smend für eine Beschleunigung der Berufungsverhandlungen ein; er zählte Schmidt zu den „gesuchten Herren“, die sich plötzlich auch für eine andere Möglichkeit entscheiden könnten13. Schmidt erhielt in der Tat Anfragen der Juristischen Fakultäten Münster und Heidelberg14. Als sich Ende Januar 1946 immer noch nichts bewegte und der Lehrauftrag Schmidts Ende des Wintersemesters 1945/46 auszulaufen drohte, wandte sich der Kurator an den Oberpräsidenten in Hannover, um Schmidts Lehrauftrag bis zur Entscheidung über seine Berufung zu verlängern15. Es bewegte sich zunächst deswegen nichts, weil noch die Einreichung von Schmidts Fragebogen zu seiner Vergangenheit ausstand, da der Hochschulverwaltung eine Überprüfung durch die Engländer nicht ausreichte, sondern sie sich ein eigenes Urteil über seinen politischen Hintergrund bilden wollte16. Diese Haltung war nicht unüblich. In Göttingen warteten zahlreiche einheimische Professoren noch auf ihre Entnazifizierung17. Die politische Überprüfung erfolgte in Göttingen vor Ort und das Ergebnis wurde dann der Zentralverwaltung zur erneuten Überprüfung vorgelegt18. Die Lehrstühle wurden daher häufig nur provisorisch besetzt, zumal die Fakultäten bei Berufungen zunächst nur einen Einervorschlag anstelle des sonst üblichen Dreiervorschlags einreichen konnten19. Die Besetzung machte aber auch Schwierigkeiten, weil sich viele Professoren noch im Ausland an unbekannten Orten oder in anderen Zonen befanden und es für manche Fächer kaum Nachwuchs gab20. Gerade für Strafrecht gestaltete sich die Suche nach unbelasteten Professoren schwierig. Die Hochschulen versuchten, der Militärregierung Professoren anzubieten, die sie genau kannten21. Die letzte Instanz für die Entscheidung über Berufungen und 13 UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Schreiben des Rektors v. 28.1.1946 an den Kurator. 14 HStAH, Nds. 401 Acc. 92/85 Nr. 64: Schreiben des Kurators der Göttinger Universität an Ministerialrat Zierold v. 7.1.1946. 15 HStAH, Nds. 401 Acc. 92/85 Nr. 64: Schreiben des Kurators der Göttinger Universität an den Oberpräsidenten in Hannover v. 23.1.1946. 16 HStAH, Nds. 401 Acc. 92/85 Nr. 64: Schreiben des Ministerialrats Zierold an den Kurator v. 26.1.1946. 17 Noell, Lebenserinnerungen, S. 247, Privatbesitz Noell. 18 UAG, Jur. 0277: Protokoll über die Rektorenkonferenz am 17./18.12.1945 in Bünde, Bericht Smends. 19 UAG, Jur. 0277: Protokoll über die Rektorenkonferenz am 17./18.12.1945 in Bünde, Bericht des Vorsitzenden. 20 UAG, Jur. 0277: Protokoll über die Rektorenkonferenz am 17./18.12.1945 in Bünde, Bericht Smends. 21 UAG, Jur. 0277: Protokoll über die Rektorenkonferenz am 17./18.12.1945 in Bünde, Bericht Smends.

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Lehraufträge an der Göttinger Universität war der Oberpräsident in Hannover22. Nachdem dieser den von Schmidt ausgefüllten Fragebogen erhalten hatte, kamen die Berufungsverhandlungen wieder in Bewegung. Den Fragebogen der Militärregierung hatte Schmidt bereits am 7. Oktober 1945, mit dem Göttinger Dekan Hans Welzel als Zeugen, ausgefüllt23. Darin wurde – neben den üblichen Angaben zur Person – sehr detailliert nach der Mitgliedschaft in der NSDAP, aber auch in diversen sonstigen Vereinigungen und Zusammenschlüssen während des Dritten Reichs gefragt. Schmidt gab an, im NSV (1934–1945), im NS-Rechtswahrerbund (1934– 1945) sowie in der Reichsdozentenschaft kraft Gesetzes Mitglied gewesen zu sein. „Persilscheine“ legte er nicht bei, sondern verwies lediglich auf ein Empfehlungsschreiben des amerikanischen Lagerkommandanten von Bad Hersfeld vom 29. April 1945. Sowohl der Göttinger Dekan der Juristischen Fakultät Hans Welzel als auch der Rektor Rudolf Smend standen hinter Schmidt. Smend hatte mit Schmidt die persönliche Nähe zu Berlin gemeinsam24. Da sich Smend nach eigenen Angaben in Berlin für jüdische Emigranten eingesetzt hatte, war er bereits im Oktober 1935 gegen seinen Willen als „politische Maßregelung“ nach Göttingen versetzt worden25. Darüber hinaus lebte noch Schmidts Doktorvater Robert v. Hippel in Göttingen, der dort schon seit 1899 lehrte und erst im Jahre 1951 verstarb26. Schmidt war der Göttinger Universität daher nicht fremd. Im Januar 1946 traf sie mit Schmidt eine Vereinbarung, nach der sich dieser schriftlich verpflichtete, vorbehaltlich der Genehmigung des Oberpräsidenten, die ordentliche Professur für Strafrecht und Strafprozeßrecht zu übernehmen27. In Göttingen wuchs die Sorge, ihn an eine andere Universität zu verlieren. Da sich in Hannover immer noch nichts bewegte, wandte sich Schmidt schließlich persönlich an den Oberpräsidenten in Hannover mit der Bitte, ihn bis zum Auslaufen seines Lehrauftrags am 15. März 1946 als ordentlichen Professor zu ernennen, zumal er die mit Münster und Heidelberg laufenden Verhandlungen ungern in die 22 UAG, Jur. 0277: Protokoll über die Rektorenkonferenz am 17./18.12.1945 in Bünde, Bericht des Vorsitzenden. 23 HStAH, Nds. 401 Acc. 92/85 Nr. 64: Fragebogen der Militärregierung, am 7.10.1945 von Schmidt und Hans Welzel unterschrieben. 24 HStAH, Nds. 171 Hildesheim 7375: Zwei von Smend ausgefüllte Fragebögen der Militärregierung. 25 HStAH, Nds. 171 Hildesheim 7375: Zwei von Smend ausgefüllte Fragebögen der Militärregierung. 26 NDB, 9. Bd., 1972, S. 201. 27 HStAH, Nds. 401 Acc. 92/85 Nr. 64: Vereinbarung zwischen der Göttinger Universität und Schmidt v. 8.2.1946; danach erhielt Schmidt ein Grundgehalt von 13.600 RM plus Wohnungsgeldzuschuß und Kinderbeihilfen. Damit verdiente Schmidt erheblich weniger als in Leipzig.

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Länge ziehen wollte28. Schmidts eigener Vorstoß war erfolgreich. Mit Schreiben vom 20. Februar 1946 wurde er mit Wirkung vom 1. Dezember 1945 als ordentlicher Professor auf den planmäßigen ordentlichen Lehrstuhl für Strafrecht und Prozeßrecht berufen, allerdings unter Vorbehalt, da die Militärregierung bislang nur der vorläufigen Berufung zugestimmt hatte29. Eine Bescheinigung vom 26. April 1946 bestätigte, daß er als ordentlicher Professor an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Georgia Augusta aufgenommen und von der Militärregierung in diesem Amt bestätigt wurde, da gegen ihn keine politischen Bedenken bestanden30. Seine Ernennung erfolgte rückwirkend zum 1. Dezember 1945, so daß Schmidt lediglich für die Zeit vom 9. Mai 1945 bis 1. Dezember 1945 nicht als Beamter im öffentlichen Dienst beschäftigt gewesen ist31. Sein Entnazifizierungsverfahren war zu diesem Zeitpunkt formal immer noch nicht abgeschlossen. Eine Stellungnahme des Unterausschusses für den Lehrkörper der Universität erging erst am 20. November 194732. Danach wurde er in die erste Gruppe eingeteilt, da gegen ihn „Keine Bedenken“ bestünden. Die anderen beiden Gruppen waren „Nomineller Nazi-Unterstützer“ und „Eifriger Nazi-Unterstützer“. Diese Einordnung Schmidts wurde durch eine weitere Stellungnahme des Deutschen Entnazifizierungs-Ausschusses am 9. April 1948 bestätigt33. Daraufhin erhielt er ein Entlastungs-Zeugnis, unterschrieben vom Vorgesetzten der Denazifizierungskammer in Göttingen; mit Verfügung vom 29. Januar 1949 wurde außerdem ein Einstellungsbescheid erlassen34. 3. Universitätsleben a) Startschwierigkeiten Die Göttinger Universität hatte vielen Professoren, aber auch vielen Studenten einen baldigen Neuanfang ermöglicht. Sie öffnete als erste deutsche 28 HStAH, Nds. 401 Acc. 92/85 Nr. 64: Schmidts handschriftliches Schreiben v. 14.2.1946 auf der Rückseite eines Schreibens des Oberpräsidenten. 29 HStAH, Nds. 401 Acc. 92/85 Nr. 64: Schreiben Zierolds (als Bearbeiter) an Schmidt v. 20.2.1946. 30 UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Bescheinigung von Rein v. 26.4.1947. 31 HStAS, EA 3/906: Schwerpunktbildung, 1957–1959, Bd. 1: Antwort auf das Schreiben des Regierungspräsidiums Nordbaden v. 25.3.1960 an das Kultusministerium Baden-Württemberg, Stuttgart. 32 HStAH, Nds. 171 Hildesheim Nr. 9889: Stellungnahme des Unterausschusses für den Lehrkörper der Universität v. 20.11.1947, Fall No. GS/K/1645. 33 HStAH, Nds. 171 Hildesheim Nr. 9889: Stellungnahme des Deutschen Entnazifizierungs-Ausschusses v. 9.4.1948. 34 HStAH, Nds. 171 Hildesheim Nr. 9889.

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Hochschule wieder ihre Pforten35. Dennoch litt sie noch unter der geistigen Isolierung36. Die Entnazifizierungsverfahren hemmten das wissenschaftliche Leben. Es herrschte Angst vor Gerüchten und Denunziationen, aber auch vor einem Verlust besonders wertvoller Wissenschaftler zugunsten politisch genehmer wissenschaftlicher Dilettanten37. Auch unter den Studenten war die Not groß. Viele junge Studienanwärter bemühten sich, für das erste Nachkriegssemester einen Studienplatz zu bekommen: „Mehrere Stunden des Nachmittags und während der Nacht warteten wir – auf dem Gehsteig schlafend – auf den Einlaß zum Gebäude der Aufnahmekommission“38. Insgesamt nahm die Göttinger Universität 4.296 Studenten auf, davon gehörten 1.257 der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät an39. Die Militärregierung hatte für Göttingen – entsprechend der Wohnungsmöglichkeiten – ein Studentenkontingent von insgesamt nur 1.100 Juristen und Nationalökonomen festgelegt40. Die Auswahl der Studenten erfolgte politisch nach den Anweisungen der Militärregierung41 sowie unter Berücksichtigung der wissenschaftlichen Eignung, die anhand von vorhandenen Zeugnissen festgestellt wurde42. An erster Stelle standen Studienbewerber, die mehr als drei Jahre Wehrdienst geleistet hatten, gefolgt von Angehörigen der Versehrtenstufe II, dann Personen, die durch nationalsozialistische Maßnahmen behindert worden waren und schließlich Kriegswitwen und Abschluß-Semester43. Die Universität teilte die Studienbewerber dagegen in drei verschiedene Gruppen ein44: Söhne von Akademikern, von mittleren Beamten und von Arbeitern sowie Kleinbauern, wobei die Studenten aus der ersten und letzten Gruppe bevorzugt wurden. In der Universität war man der Ansicht, daß über sie die wirklichen Begabungen 35

Göttinger Studentenschaft im Zahlenbild, in: GUZ 1945, S. 8. Rein, Zum Geleit, in: GUZ 1945, S. 1. 37 Rein, „Entnazifizierung“ und Wissenschaft, in: GUZ 1945, S. 6 f. 38 Noell, Lebensbericht, S. 151, Privatbesitz Noell: Es gab 700 Plätze. 39 Göttinger Studentenschaft im Zahlenbild, in: GUZ 1945, S. 8. 40 UAG, Jur. 0278: Bericht Niedermeyers auf der Konferenz der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten der britischen Zone in Göttingen, Protokoll v. 9./10.10.1947. 41 UAG, Jur. 0278: Bericht Niedermeyers auf der Konferenz der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten der britischen Zone in Göttingen, Protokoll v. 9./10.10.1947. 42 UAG, Jur. 0278: Protokoll über die Rektorenkonferenz in Bünde am 17./18.12.1945, Beitrag des Regierungsrats Wienert aus Göttingen. 43 UAG, Jur. 0278: Protokoll über die Rektorenkonferenz in Bünde am 17./18.12.1945, Beitrag des Regierungsrats Wienert aus Göttingen. 44 UAG, Jur. 0278: Bericht Niedermeyers auf der Konferenz der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten der britischen Zone in Göttingen, Protokoll v. 9./10.10.1947. 36

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an die Universitäten kommen würden; bei Studenten aus mittleren Schichten würde es sich eher um ein Brotstudium handeln, um den sozialen Aufstieg zu erreichen45. Teilweise bewarben sich Studenten an mehreren Universitäten und trieben mit ihren Plätzen Handel46. Andere immatrikulierten sich nur, um ein Wohnrecht zu bekommen47. Um Mißbrauch zu verhindern, war zunächst eine Fleißprüfung beabsichtigt, dann wurde aber lediglich eine Anwesenheitsprüfung in den Vorlesungen vorgenommen48. Wer ernsthaft studieren wollte, war gezwungen die Vorlesungen zu besuchen, da es zunächst keine Bücher gab49. Die Studienliteratur fiel der Entnazifizierung zum Opfer bzw. war veraltet, insbesondere natürlich die strafrechtliche Literatur; auch gab es kaum Papier- und Schreibutensilien50. Entsprechend gefüllt waren die (kalten) Hörsäle, die sich u. a. im mathematischen Institut in der Bunsenstraße befanden51. Da kein ausreichender Heizvorrat zur Verfügung stand, begannen die Weihnachtsferien bereits am 9. Dezember 1945 und endeten am 7. Januar 1946; aus dem gleichen Grund wurde das Semester bereits am 9. Februar 1946 wieder beendet52. Die Studiengebühren betrugen im ersten Semester 201 Reichsmark und wurden in den folgenden Semestern geringer53. Trotz Studiengebühren nahm die Zahl der Studenten stetig zu, so daß das Auditorium Maximum bald nicht mehr ausreichte und ein zusätzlicher kleinerer Raum zur Verfügung gestellt wurde, in den die Vorlesung im Auditorium Maximum übertragen wurde54. Bei den „Studenten der ersten Stunde“ handelte es sich nicht um Erstsemester in unserem heutigen Sinne, sondern häufig um fertige Persönlichkeiten, die an den Kriegserfahrungen gereift waren. Das erste Semester umfaßte sieben Jahrgänge; der Hauptteil der Studierenden war Mitte zwanzig55. Insge45 UAG, Jur. 0278: Bericht Niedermeyers auf der Konferenz der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten der britischen Zone in Göttingen, Protokoll v. 9./10.10.1947. 46 UAG, Jur. 0278: Bericht Molitors auf der Konferenz der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten der britischen Zone in Göttingen, Protokoll v. 9./10.10.1947. 47 UAG, Jur. 0278: Protokoll über die Rektorenkonferenz in Bünde am 17./18.12.1945, Beitrag des Regierungsrats Wienert aus Göttingen. 48 UAG, Jur. 0278: Protokoll über die Rektorenkonferenz in Bünde am 17./18.12.1945, Beitrag des Regierungsrats Wienert aus Göttingen. 49 Gespräch mit Prof. Dr. Karl Kroeschell am 12.1.2006. 50 Noell, Lebenserinnerungen, S. 242, Privatbesitz Noell. 51 Noell, Lebenserinnerungen, S. 244 f., Privatbesitz Noell. 52 Noell, Lebenserinnerungen, S. 245, Privatbesitz Noell. 53 Noell, Lebenserinnerungen, S. 245, Privatbesitz Noell und Gespräch mit Dr. Kurt Noell am 20.2.2005. 54 Noell, Lebenserinnerungen, S. 249, Privatbesitz Noell.

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samt herrschte hohe Konzentration und Wißbegierigkeit; die Hörsäle waren voll56. Studenten und Professoren litten unter der fehlenden Literatur, insbesondere unter dem Papiermangel. In den Verlagshäusern hatten Gesetzestexte, Grundrisse und Repetitorien für Studenten Vorrang, an zweiter Stelle standen wissenschaftliche Zeitschriften, dann kamen Lehrbücher und ganz zuletzt wissenschaftliche Publikationen der Professoren57. Von den Zeitschriften wurden zunächst das Archiv für die civilistische Praxis sowie die Savigny-Zeitschrift wieder aufgenommen, für Monographien war das Papier zu rar58. Um eine gerechte Verteilung der kostbaren Literatur zu gewährleisten, versandten die Verlage Bezugsscheine für bestimmte Buchhandlungen an die Professoren, die an besonders bedürftige Studenten (Schwerkriegsbeschädigte, Flüchtlinge und Ausgebombte) vergeben werden sollten59. Den Bezugsschein konnte der Student in einer Buchhandlung einlösen und bekam nach Eintragung in sein Studienbuch ein Exemplar ausgehändigt. Die Verteilung der vorhandenen Bücher lag demnach in der Hand der Professoren. Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Universität Göttingen konnte namhafte Wissenschaftler aufweisen. Zu Schmidts Fakultätskollegen, die mit ihm Vorlesungen hielten, zählten im Sommersemester 1946 Felgentraeger, Reicke, Niedermeyer, Mirbt, Raiser, v. Giercke, Bockelmann, Welzel, Grewe, Smend, Kraus und Schulz60. Erst für März 1947 gab es wieder ein Personalverzeichnis, das als ordentliche Professoren der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät Robert v. Hippel (emeritiert), Julius v. Giercke (emeritiert), Richard Passow, Rudolph Smend, Herbert Kraus, Eberhard Schmidt, Hans Niedermeyer, Hans Welzel, Erich Egner, Ludwig Raiser und Günther Beitzke aufführt61. Neben Schmidt waren für das Strafrecht Hans Welzel und Paul Bockelmann zuständig62. Welzel war 55

Göttinger Studentenschaft im Zahlenbild, in: GUZ 1945, S. 8. Gespräch mit Prof. Dr. Karl Kroeschell am 12.1.2006. 57 UAG, Jur. 0278: Protokoll der Konferenz der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten der britischen Zone in Göttingen am 9./10.10.1947, Punkt 8 der Tagesordnung (Publikationsfragen); Protokoll der Rektorenkonferenz in Bünde am 17./18.12.1945. 58 UAG, Jur. 0278: Protokoll der Konferenz der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten der britischen Zone in Göttingen am 9./10.10.1947, Punkt 8 der Tagesordnung (Publikationsfragen). 59 UAG, Jur. 0254: Schreiben des Biederstein Verlags an die Fakultät v. 16.1.1948 und v. 17.6.1948. 60 UAG, Amtliches Namensverzeichnis 1942–1948: Vorlesungsverz. Sommerhalbjahr 1946. 61 UAG, Amtliches Namensverzeichnis 1942–1948: Personalverz. v. 1.3.1947. 62 Verzeichnis der Vorlesungen für das SS 1946, Privatbesitz Noell. 56

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bereits 1937 als außerordentlicher Professor nach Göttingen gekommen und erhielt ab 1940 den Lehrstuhl für Strafrecht, Rechtsphilosophie und Prozeßrecht63. Zwischen ihm und Schmidt entwickelte sich eine tiefe Freundschaft. Welzel widmete Schmidt etwa 1962 die 4. Auflage seines Buchs „Naturrecht und materiale Gerechtigkeit“. b) Ansprache an die Göttinger Studenten Am 7. November 1945 sprach Schmidt vor den Studierenden der Rechtswissenschaft in Göttingen „Vom Juristenstande, seiner historischen Entwicklung und seiner Verantwortung“64. Er nahm den schlechten Ruf der Juristen zum Anlaß, um anhand der geschichtlichen Entwicklung ihre Bedeutung und ihre besondere Verantwortung für das Recht aufzuzeigen. Wie gewohnt blickte er dazu zu den Anfängen des Juristenstandes zurück und schilderte die Unzufriedenheit und Angst, zu der die Laienjustiz im deutschen Mittelalter geführt habe, da „der Geist einer vorschnellen, polizeilichen Zweckmäßigkeit die Idee der Gerechtigkeit ständig überrannte und verdrängte“65. Auch hier ging es wieder um das ihm wichtige Verhältnis von Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit. Das Streben nach Wahrheit und Gerechtigkeit sah er in der Peinlichen und Halsgerichtsordnung des Fürstbistums Bamberg (1507) verwirklicht und hob den Schöpfer Schwarzenberg und dessen Vorstellung von einem Richter hervor, der neben den geistigen Fähigkeiten auch charakterliche Haltung mitbringen müsse, „mâze“ und „bescheidenheit“66. Mâze definierte Schmidt als „sittliche Mäßigung, d.h. die aus gewissenhafter Selbstbeobachtung und verständiger Skepsis sich selbst gegenüber gewonnene Kraft, alle Leidenschaften zu beherrschen, die das Zustandekommen eines kühl und besonnen wägenden Urteils und damit das Finden von Wahrheit und Gerechtigkeit im Einzelfall immer wieder stören wollen“67. Die Anfechtungen würden oft kaum bemerkbar von außen und von innen an den Richter herantreten. Unter dem Begriff der Bescheidenheit verstand Schwarzenberg „im Sinne damaligen Sprachgebrauchs die zu vernünftigen Unterscheidungen befähigende Verständigkeit und Sachkunde“68. 63 DBE, 10. Bd., 1999, S. 431: Welzel wurde am 25.3.1904 in Artern/Unstrut geboren; Studium in Jena und Heidelberg; Habilitation in Köln; 1952 wechselte er von Göttingen nach Bonn; dort 1962/63 Rektor; am 5.5.1977 in Andernach gestorben. 64 Abgedruckt ist diese Ansprache als erster Vortrag in: Justitia fundamentum regnorum, S. 11–29. 65 Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 14. 66 Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 20. 67 Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 20. 68 Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 21.

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Wie Schwarzenberg sah Schmidt die Aufgabe des Juristenstandes darin, „durch Wahrheit die Gerechtigkeit [zu] finden in einer unbeirrbaren Hingabe an die mit der Rechtspflege gegebene Sachaufgabe“69. Der Juristenstand sei immer mehr in diese Aufgabe hineingewachsen und habe schon im 17. Jahrhundert eine Art „faktische Unabhängigkeit“70 erreicht. Schmidt erinnerte aber auch an die – bereits in seinem Aufsatz aus dem Jahre 1943 behandelten – Machtsprüche und an das Supplikenwesen im 18. Jahrhundert71. Er vertrat immer noch die Ansicht, daß – neben der Aufklärung und den großen Justizreformen – der Müller-Arnold-Fall zu einem selbstbewußten Richterstand geführt habe. Über den Konstitutionalismus im 19. Jahrhundert sei es dann zu der in § 1 GVG festgeschriebenen richterlichen Unabhängigkeit gekommen, die von der Justiz selbst immer auch als Verpflichtung verstanden worden sei. Daher stellte Schmidt fest: „Nur der Juristenstand verdient richterliche Unabhängigkeit, der, in strengster wissenschaftlicher Schulung gebildet, gerade aus der wissenschaftlichen Einsicht in Wesen und Bedeutung echter Gerechtigkeitspflege die innere Zucht und Haltung gewinnt, die den Richter den zu jeder Zeit an ihn herantretenden Anfechtungen gegenüber immun macht und ihn mit mâze und bescheidenheit auf Wahrheit und Gerechtigkeit unentwegt und unbeirrbar ausrichtet.“72 Ausdrücklich warnte er davor, den Passus „Dem Gesetz unterworfen“ als „Paragraphenkult“ mißzuverstehen, sondern „vom Richter [wird] oft genug eine selbständige rechtsschöpferische Tätigkeit [gefordert], bei der er zeigen kann, ob er das Recht, das er pflegt, zutiefst versteht und der Idee der Gerechtigkeit zu dienen vermag in einer dem Leben und seinen Anforderungen aufgeschlossenen Weise und mit echt richterlicher Haltung“73. Schmidt erinnerte an die Folgen, wenn die Unabhängigkeit der Justiz von Machtstreben überlagert wird: „In peinlicher Erinnerung ist uns eine politisierte Justiz, die das, was man kurzsichtig den Nutzen des Volkes nannte und was doch nichts als das nackte Gewaltinteresse der Machthaber war, mit Gerechtigkeit verwechselt hat.“74 Seine jungen Zuhörer forderte er daher auf, der großen Verantwortung für das Recht gerecht zu werden und versprach ihnen dafür „reiche innere Befriedigung“75. Er schloß mit den Worten: „Ein glückhafter Stern leuchte in einer glücklicheren Zukunft Ihrer Arbeit!“76 69

Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 22. Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 23. 71 Er beschrieb anschaulich die Komplexität richterlicher Rechtsfindung, vgl. Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 24. 72 Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 28. 73 Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 28. 74 Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 28. 75 Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 29. 76 Schmidt, Vom Juristenstande, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 29. 70

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In diesem wahrscheinlich ersten öffentlichen Vortrag nach 1945 versuchte Schmidt seine Erfahrungen als Jurist im Dritten Reich an die Studenten weiterzugeben. Dabei klingen die bereits in den 1940er Jahren aus der Rechtsgeschichte, insbesondere aus der Beschäftigung mit Schwarzenberg und seiner Zeit, gezogenen Lehren deutlich an. Auf den ersten Blick erstaunt, daß er vor einer zu sklavischen Bindung des Richters an das Gesetz warnte und seine rechtsschöpferische Tätigkeit betonte, die im Nationalsozialismus ein Verhängnis war. Bei wissenschaftlich ausgebildeten Juristen mit innerer Festigkeit und Verantwortungsbewußtsein hatte Schmidt insoweit keine Bedenken. Um so mehr sah er seine Aufgabe jetzt darin, den jungen Juristen das Rüstzeug zu vermitteln, damit sie ihrer Verantwortung für das Recht gerecht werden können. c) Antrittsvorlesung Seine akademische Antrittsrede hielt Schmidt am 6. Juli 1946 über „Justiz und Staat“77. Seine Betrachtungen begann er wie gewohnt mit einem Blick in die Rechtsgeschichte, die für ihn immer auch Justizgeschichte war78. Er beklagte, daß sich der Mensch den Weg zum Gerechten immer wieder durch Machtstreben, kalte Staatsräson, ein „wertindifferente[s] Zweckdenken“ sowie durch die Verwirklichung zeitlich bedingter Interessen verbaue79. Das 19. Jahrhundert bezeichnete er als „letzte große Zeit eines ausgesprochenen Rechtsdenkens im inner- wie im zwischenstaatlichen Bereich“80 und stellte es dem Machtdenken des Nationalsozialismus gegenüber. Eine funktionierende Justiz setzte nach seiner Auffassung richterliche Unabhängigkeit sowie verantwortungsbewußte Richter voraus. Der Richter müsse „ruhige, kühle innere Gelassenheit, Unvoreingenommenheit, Skepsis sich selbst gegenüber, sowie völlig ungestörte innere Selbstverantwortung“81 aufweisen. Schmidt verstand den Richter als Medium: „Durch den Richter soll das Recht selbst zu den Menschen sprechen.“82 Die Reinheit des Rechts bildete für ihn das Gegengewicht zur staatlichen Macht, denn das Recht gibt den Menschen nach seiner Ansicht Vertrauen und Sicherheit und dem Staat dadurch ein festes Fundament83. Der Gesetzgeber muß nach 77 Schmidt, Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 31 ff.; vgl. hierzu auch Kern, in: ZStW 64 (1952), S. 443 f. 78 Schmidt, Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 33. 79 Schmidt, Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 32. 80 Schmidt, Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 32. 81 Schmidt, Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 37. 82 Schmidt, Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 39 (dort kursiv). 83 Schmidt, Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 40.

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Schmidts Auffassung insoweit Vorsorge treffen, indem er „auf Grundlage streng wissenschaftlicher Sachlichkeit“ die Wahrheit einzufangen sucht und den Richtern den Weg der Gerechtigkeit aufzeigt, anstatt ihnen durch inhaltsleere Formeln die alleinige Verantwortung dafür aufzubürden84. Dann träten der Wille und die Wertung des einzelnen Richters in den Vordergrund und nicht ein allgemeines Werturteil85. Schmidt forderte die Juristen dazu auf, ohne Rücksicht auf ihre Person für eine reine Justiz zu kämpfen, die dem Volk das „ihm bitter nötige Recht“ geben könne und die es ermögliche, den „Dienst an der Gerechtigkeit sachlich, unparteiisch und leidenschaftslos“ ausüben86. Er verlangte strenge Sachlichkeit in der Rechtsanwendung, aber glühende Leidenschaft für die Gerechtigkeit, da er der Überzeugung war, daß nur ein Jurist seiner Verantwortung gerecht werden könne, dem „nicht irgendeine Paragraphentechnik, sondern die Gerechtigkeit als solche die entscheidende Angelegenheit seines Herzen ist“87. Den Studenten wünschte er, „die Haltung sich [zu] erarbeiten, die für die Bewältigung dieser Aufgabe erforderlich und Grundvoraussetzung ist, damit dereinst Ihre Arbeit am Recht und für das Recht getragen ist von jedem Mut, der früher oder später den Widerstand der stumpfen Welt besiegt, von jenem Glauben, der sich, stets erhöhter, bald kühn hervordrängt, bald geduldig schmiegt, damit das Gute wirke, wachse, fromme, damit der Tag dem Edlen endlich komme.“88

Schmidt intensivierte nach 1945 seine Beschäftigung mit dem Richterstand, da er diesen als wichtigstes Organ der Strafrechtspflege und damit als wichtigsten Garanten für Rechtsstaatlichkeit sah. Aus eigener Erfahrung wußte er, wie schwierig es ist, den notwendigen Mut aufzubringen und nicht den Glauben an das Gerechte zu verlieren, sondern sich mit aller Kraft für das Recht einzusetzen. d) Beteiligung an der Neuordnung Bereits Ende Januar 1946 zählte Schmidt zu den Mitgliedern des Ausschusses für die Bearbeitung der Einsprüche entlassener Hochschullehrer, obwohl seine Berufungsverhandlungen noch nicht einmal eingeleitet wa84

Schmidt, Schmidt, 86 Schmidt, 87 Schmidt, 88 Schmidt, nicht kursiv). 85

Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum, S. Justiz und Staat, in: Justitia fundamentum regnorum,

45. 46. 48. 48. S. 48 f. (dort

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ren89. Diese Tätigkeit war ihm äußerst unangenehm, da er über frühere Kollegen richten mußte90. Sie spiegelt aber das Vertrauen wider, das ihm in Göttingen von Anfang an zuteil wurde. Schmidt saß außerdem dem Disziplinar-Ausschuß vor91 und war zusammen mit Smend, Kraus, Niedermeyer, Welzel und Beitzke Direktor des Juristischen Seminars, das sich damals in der Bunsenstraße 3/5 befand92. Er trug demnach in vielerlei Hinsicht Verantwortung für seine Fakultät und übernahm zeitaufwendige Aufgaben. Es kann aber davon ausgegangen werden, daß er gerade in jener Zeit mit Dankbarkeit und Freude an die Arbeit ging, wohl wissend, daß es einigen Kollegen weitaus schlechter ging als ihm. So genoß er es sicherlich auch, regelmäßig im Ersten Staatsexamen an verschiedenen Orten zu prüfen, teilweise im Oberlandesgerichtsgebäude in Celle, teilweise im Landgerichtsgebäude in Göttingen oder auch im Regierungsgebäude in Hannover93. In erster Linie richtete sich der Prüfungsort nach der Herkunft der Prüflinge, die oftmals kaum das Geld für die Reise und Unterkunft aufbringen konnten94. In der Fakultät wurde Schmidts Arbeit, aber auch seine Persönlichkeit geschätzt. In seinem letzten Göttinger Jahr (1948) war er Dekan der Rechtsund Staatswissenschaftlichen Fakultät95. Als solcher setzte er sich für die Beschaffung von Studienliteratur ein. Er schrieb an die Verlage und bat um Zusendung von Exemplaren der Neuerscheinungen an die Göttinger Buchhandlungen96. Auf die Bitte des Otto Meissner Verlags rügte er die schlechte Papierbeschaffenheit der von diesem Verlag herausgegeben „Monatsschrift für Deutsches Recht“, damit dem Verlag wieder besseres Papier zugeteilt wurde97. Bis zu seiner Wegberufung aus Göttingen besserte sich 89 UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Schreiben des Rektors v. 28.1.1946 an den Kurator. 90 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 91 UAG, Amtliches Namensverzeichnis 1942–1948: Vorlesungs- und Personalverz. WS 1948/49. 92 UAG, Amtliches Namensverzeichnis 1942–1948: Verzeichnis der Vorlesungen für das Sommerhalbjahr 1946: Geschäftsführender Direktor war Raiser und wissenschaftlicher Assistent Wilhelm Wegener. 93 UAG, Jur. 0258: Erstmals nachgewiesen am 8.3.1947, weitere Termine 13.3.1947, 1.9.1947, 13.10.1947, 5.12.1947 und 6.8.1948. 94 UAG, Jur. 0258: Schreiben Schmidts an den Vorsitzenden des Justizprüfungsamtes v. 21.6.1948. 95 UAG, Amtliches Namensverzeichnis 1942–1948: Vorlesungs- und Personalverz. WS 1948/49. 96 UAG, Jur. 0254: Z. B. Schreiben Schmidts an Walter de Gruyter in Berlin v. 30.4.1948. 97 UAG, Jur. 0254: Schreiben des Otto Meissner Verlags an Schmidt v. 31.5.1948 und abgesprochenes Schreiben Schmidts an den Verlag v. 7.6.1948.

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die Papiernotlage nicht. Aus diesem Grund, aber sicherlich auch aus finanziellen und zeitlichen Gesichtspunkten, erhielt Schmidt als Dekan nur verhältnismäßig wenige Anträge auf Zulassung zur Promotion98. Interessenten wies er nicht nur auf die Promotionsordnung (mindestens zwei Semester in Göttingen studiert, ein mindestens mit Prädikat „befriedigend“ bestandenes Examen, Annahme durch einen Göttinger Dozenten), sondern auch auf die hohen Anforderungen des Doktorexamens hin99. Man konzentrierte sich auf die Grundbedürfnisse, die es zunächst zu sichern galt. Feste wurden in kleinem Rahmen gefeiert. Bei Glückwünschen zu Ehrentagen von Kollegen oder Beileidsbriefen wurde häufig die Anerkennung für das Durchhalten in den schweren Zeiten ausgesprochen und die gegenwärtige Notlage bedauert. So würdigte Schmidt den verstorbenen Kohlrausch als „Juristen von hervorragendem Können und von einer gerade in schwerer Zeit bewährten echt juristischen Haltung“100. Seinem alten Hamburger Kollegen Leo Raape gratulierte er mit der Anerkennung seiner „Liebe für die Idee des Rechts als fundamentum regnorum“ und fügte hinzu: „Wir können heute weniger denn je die ehrwürdigen ‚Alten‘ entbehren, die mit ihrer Erfahrung und ihrer Weisheit den jüngeren Kräften zur Seite stehen, zumal wenn sie so wie Sie sich auch in schwieriger Lage als treue, unbeirrbare Hüter der Flamme des Rechts bewährt haben.“101 Auch gegenüber Alfred Weber empfand Schmidt tiefe Verehrung, der er zu dessen 80. Geburtstag Ausdruck gab: „Sie ragen wie ein Monument einer vergangenen Zeit in die Gegenwart hinein und sind zugleich den jüngeren Generationen mehr als das: ein Vorbild und ein Mahner an das, was deutsche Sozialwissenschaften gewesen sind und in Zukunft einmal wieder zu werden aufgerufen sind. Sie haben es verstanden, bis in ein biblisches Alter hinein die Fühlung mit den drängenden Fragen der Zeit zu halten und sind nicht nur ein unermüdlicher Wahrheitssucher geblieben, dem die Reinerhaltung des forschenden Gewissens über alles geht, sondern verkörpern zugleich durch ihre Anteilnahme am politischen Geschehen der Zeit den edlen Typus des Gelehrten, dem die Erkenntnis nicht Selbstzweck ist, sondern Verpflichtung gegenüber der Nation und der menschlichen Kultur überhaupt bedeutet“102. Die Wahrheitssuche und die Verpflichtung gegenüber dem Staat und den Menschen empfand Schmidt nach 1945 persönlich sehr tief. Er war in jener Zeit erfüllt von diesen Verpflichtungen und fühlte sich denjenigen besonders verbunden, die dieses Anliegen mit ihm teilten. 98

UAG, Jur. 0260. UAG, Jur. 0260: Schreiben Schmidts v. 3.8.1948. 100 UAG, Jur. 0256: Schreiben Schmidts an 101 UAG, Jur. 0256: Schreiben Schmidts an 102 UAG, Jur. 0256: Schreiben Schmidts an 99

an Rechtsanwalt Berthold Melchior Helene Kohlrausch v. 9.2.1948. Leo Raape v. 8.6.1948. Alfred Weber v. 26.7.1948.

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Zu Schmidts Alltag zählten zahlreiche Konferenzen und Sitzungen, die der Neuordnung des Universitätslebens dienten. Am 9. und 10. Oktober 1946 fand in Göttingen – unter Beteiligung Schmidts – eine Konferenz für die Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultäten der britischen Besatzungszone statt, zu der auch Kollegen anderer Besatzungszonen eingeladen wurden103. Bei der ersten Zusammenkunft wurden folgende Punkte besprochen: Immatrikulationsfragen, Anrechnung des Studiums in Kriegsgefangenenlagern, Beteiligung der Fakultät an Gesetzgebungsverfahren, Stellung der Fakultät innerhalb der Universität, Berufungsverfahren, Publikationsfragen, neue Studien- und Prüfungsordnung104. Die Göttinger Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät hatte bereits am 5. November 1945 eine Denkschrift über die Neuordnung der Referendarprüfung verfaßt105. Darin wurde z. B. eine Prüfungskommission aus vier Universitätsgelehrten und einem herausragenden Praktiker als Staatskommissar vorgeschlagen. Darüber hinaus wurde festgelegt, daß die Prüfung wissenschaftlich sein müsse und das Maß der geistigen Beherrschung des Rechtsstoffs in systematischer, geschichtlicher und grundsätzlicher (philosophischer) Hinsicht feststellen solle. Außerdem sah diese Denkschrift vor, daß eine große Hausarbeit von sechs Wochen sowie eine mündliche Prüfung die Schwerpunkte bilden und vier Klausuren geschrieben werden sollten. Auch Schmidt sprach sich in der Göttinger Universitäts-Zeitung 1945 in einem Aufsatz zum Thema „Hochschulen oder Fachschulen?“106 gegen eine praktische Juristenausbildung zulasten der akademischen Wissenschaftlichkeit aus. Darin erläuterte er die drei Säulen der Juristenausbildung, die er in einer gehaltvollen Ausbildung in der Dogmatik, in der Rechtsgeschichte sowie in der Rechtsphilosophie und gerade nicht in Praktikerübungen erblickte: „Nein, die rechtshistorische Ausbildung des angehenden Juristen ist neben der dogmatischen von größter Bedeutung, damit er den ungeheuren Erfahrungsschatz kennen lernt, den die Rechtsgeschichte bietet, damit er weiß, auf welchen Wegen und Irrwegen, durch welche Erkenntnisse und Irrtümer hindurch die Menschheit ständig um die Gerechtigkeit hat ringen müssen und noch ringen muß. Das erweitert den Blick; das gibt dem geltenden Recht und der eigenen Zeit gegenüber Distanz; das macht erfahren und zugleich bescheiden.“107 Schmidt hatte an Juristen nicht nur fachlich, sondern auch menschlichpersönlich einen hohen Anspruch: „Man mag tausende von Reichsgerichts103 104 105 106 107

UAG, Jur. 0278: Protokoll der Konferenz. UAG, Jur. 0278: Protokoll der Konferenz. UAG, Jur. 0277. Schmidt, Hochschulen oder Fachschulen?, in: GUZ 1945, S. 2–5. Schmidt, Hochschulen oder Fachschulen?, in: GUZ 1945, S. 2.

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entscheidungen kennen und alle wichtigen Gesetze auswendig wissen: vom Recht versteht man damit gar nichts, wenn man von den philosophischen Grundfragen rechtlichen Sollens keine Ahnung hat, wenn man die geisteswissenschaftlichen Bedingtheiten nicht kennt, von denen der positive Gesetzesstoff in seinem So-Sein abhängt.“108 Schmidt lehnte den geistlosen und einseitig spezialisierten Juristen ab und forderte „einen Juristenstand, der umfassend gebildet, vom festen Standpunkt aus in sicherer Haltung der Gerechtigkeit dient“.109 Er hatte seine Lehren aus dem Dritten Reich gezogen und sah es als seine vornehmste Pflicht an, die jungen Juristen zu unbeirrbaren Hütern der Gerechtigkeit zu machen. Dazu bedurfte es nach seiner Ansicht einer soliden wissenschaftlichen Ausbildung. Zusammen mit seinen Fakultätskollegen engagierte er sich daher für eine neue Universität in alter akademischer Tradition. Dazu holte die Göttinger Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät die Fakultätskonferenz nach Göttingen und erklärte diese zu einer ständigen Einrichtung, die sich zur wissenschaftlichen Beratung der Gesetzgebung und der leitenden Verwaltungsbehörden, zur Aufstellung von Richtlinien für die Ausbildung und Prüfung der Studierenden der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultäten sowie für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Schrifttums und zur Behandlung sonstiger Angelegenheiten berufen fühlte, die ein gleichmäßiges Vorgehen der Fakultäten erforderten110. Niedermeyer sorgte im Auftrag der Göttinger Fakultätskonferenz für eine Einladung Schmidts und Raapes aus Hamburg zur Konferenz der Justizminister und Oberlandesgerichtspräsidenten am 19. Mai 1947 in Pyrmont111. Schmidt war gerade nach 1945 in zahlreichen Gremien und Konferenzen vertreten, die sich mit der Neuordnung des deutschen Universitäts- und Rechtssystem beschäftigten. 4. Kommission für Wirtschaftsstrafrecht Im November 1946 informierte Niedermeyer den Hamburger Dekan darüber, daß Schmidt – wie seine Göttinger Kollegen Welzel und Bockelmann – dazu bereit sei, an Gesetzgebungsfragen mitzuarbeiten, die das Strafrecht betreffen112. Ein halbes Jahr später, im Juni 1947, übernahm Schmidt die 108

Schmidt, Hochschulen oder Fachschulen?, in: GUZ 1945, S. 2. Schmidt, Hochschulen oder Fachschulen?, in: GUZ 1945, S. 4. 110 UAG, Jur. 0277: Schreiben des Göttinger Dekans v. 15.2.1945; nach dem Inhalt war die Rektorenkonferenz Adressatin des Schreibens, die bei der britischen Militärregierung auf einen Einfluß der Fakultätskonferenz hinwirken sollte. 111 UAG, Jur. 0277: Schreiben Niedermeyers v. 18.4.1947 an den Präsidenten des Zentral-Justizamts für die britische Besatzungszone; Antwortschreiben v. 25.4.1947. 112 UAG, Jur. 0278: Schreiben Niedermeyers v. 23.11.1946 an Spektabilität Genzmer in Hamburg. 109

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Leitung der Kommission für Wirtschaftsstrafrecht, wozu er vom Zentral-Justizamt in Hamburg berufen wurde und die in Frankfurt/Main-Höchst gebildet wurde113. Auf einer Arbeitstagung in Minden konstituierte sich eine absichtlich klein gehaltene Sachverständigenkommission aus Vertretern der Wirtschaftsbehörden, der Justiz, der Justizverwaltungen und mit Schmidt als einzigem Vertreter der Strafrechtswissenschaft; später fanden die Sitzungen in Königsstein (Taunus) statt114. Zeitlich zieht sich die Kommissionsarbeit bis in Schmidts Heidelberger Anfangsjahre hinein. Der Kommission gehörten u. a. Senatspräsident Dr. Alfred Gross, Oberregierungsrat Dr. Kurt Haertel, Ministerialdirigent Dr. Günther Joël und Ministerialrat Dr. Werner Rubarth115 sowie Adolf Arndt116 an. Schmidt erinnerte sich, daß beim ersten Zusammentreffen innerhalb der Kommission eine weitgehende Gegensätzlichkeit zwischen den Vertretern der Justiz und denen der Verwaltungsbehörden bestand, da letztere noch an die ungeheure Machtfülle gewöhnt gewesen seien117. Die befürchtete Rivalität zwischen Wirtschaftsverwaltung und Justiz habe sich aber dann doch nicht bewahrheitet, sondern es sei zu einer harmonischen und sachlichen Zusammenarbeit aller Kommissionsmitglieder gekommen118. Der Wiederaufbau des Rechtsstaats brachte nach Schmidts Erinnerung das Bedürfnis mit sich, die Funktionsbereiche von Justiz und Verwaltung wieder zu trennen, die Strafjustiz von den Schlacken der Ordnungsstrafgewalt zu befreien und die heillose Unübersichtlichkeit und Widersprüchlichkeit zu beseitigen119. Das Ziel des neu zu schaffenden Wirtschaftsstrafgesetzbuchs bestand nach seiner Ansicht demnach in der Befreiung des materiellen und formellen Wirtschaftsstrafrechts von allen totalitär-machtstaatlichen Entartungserscheinungen und dem Versuch, den Gedanken des Rechtsstaats in enger Übereinstimmung mit dem Grundgesetz zu verwirklichen120. Die zweijährige Arbeit am Wirtschaftsstrafgesetzbuch gestaltete sich mühevoll und anstrengend, denn zum ersten Mal wurden nach sachlichen Gesichtspunkten die Ordnungswidrigkeiten aus dem Bereich des 113 HStAS, EA 3/150 2086: Eigener Lebenslauf; nach Niese, Eberhard Schmidt, in: NJW 1961, S. 449 war Schmidt bis 1949 Leiter dieser Kommission. 114 Schmidt, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, in: Arndt-FS, S. 421. 115 Ihnen widmete Schmidt seine spätere Monographie „Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht“ aus dem Jahre 1950. 116 Dies ergibt sich aus Schmidts Beitrag „Straftaten und Ordnungswidrigkeiten“ in der Festschrift für Adolf Arndt aus dem Jahre 1969. 117 So Schmidt in den Niederschr. GrStrafK, 4. Bd., AT, 50. Sitzung am 5.12.1956, S. 326. 118 Schmidt, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, in: Arndt-FS, S. 422. 119 Schmidt, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, in: Arndt-FS, S. 419. 120 So Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, S. 9.

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Strafrechts ausgeschieden121. Die Arbeit mit dem Nebenstrafrecht erwies sich als schwierig, insbesondere das Auffinden der betreffenden Rechtsnormen, die Kontrolle ihrer Gültigkeit sowie die Vergewisserung der Vollständigkeit des gesuchten Materials122. Es kam der Kommission, namentlich Schmidt, auf ein für die Justiz und Verwaltung gleichermaßen verbindliches materielles Kriterium an, nach dem es ohne Ermessensentscheidung möglich sein sollte, zu unterscheiden, ob eine Zuwiderhandlung in den Funktionsbereich der Justiz oder der Verwaltung gehört. Dazu war zunächst der Unterschied zwischen dem Justizdelikt und den Ordnungswidrigkeiten zu klären. Das Justizdelikt charakterisiert sich nach Schmidts Auffassung durch „die im Raume der sozialen Lebensinteressen bewirkte Rechtsgüterverletzung“, sein Unrechtsgehalt bestimme sich durch den greifbaren, messbaren Schaden, der einem Rechtsgut zugefügt werde123. Die Ordnungswidrigkeit beschränke sich dagegen auf „diejenigen Zuwiderhandlungen, deren soziale Sinnbedeutung über den Raum der verwaltungsmäßigen Interessen nicht hinausgreift“124. Trotz dieses wesensmäßigen Unterschieds gestaltete sich das Auffinden einer Abgrenzungsformel schwierig. Schmidt hielt eine Blankettvorschrift für unentbehrlich, denn nach seiner Ansicht konnte die Abgrenzung nur über eine Legaldefinition erfolgen, wie es schließlich in § 6 WiStG geschah („Zauberformel“)125. Diese auf Schmidt zurückgehende Formel (auch „Schmidtsche Formel“126 genannt) verstand er als Differenzierungsleitsatz für die Behörden und hatte keine Bedenken gegen ihre Unbestimmtheit. Eine ausreichende Konkretisierung sah er im geschützten Rechtsgut, „das staatliche Interesse an Bestand und Erhaltung der Wirtschaftsordnung im Hinblick auf die vom Staate zu erbringenden wirtschaftlichen Leistun121 Schmidt, Probleme der Freiheitsstrafe, Vortrag v. 24.11.1951, Privatbesitz Schmidt. 122 Schmidt, in: JZ 1963, S. 775. 123 Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, S. 26. 124 Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, S. 27. 125 Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, S. 32 f.; ders., Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht, in: SJZ 1948, Sp. 572: „Eine Zuwiderhandlung ist Wirtschaftsstraftat, wenn sie das Staatsinteresse an Bestand und Erhaltung der Wirtschaftsordnung im Ganzen oder in einzelnen Bereichen verletzt, indem entweder 1. die Zuwiderhandlung ihrem Umfange oder ihrer Auswirkung nach geeignet ist, die Leistungsfähigkeit der staatlich geschützten Wirtschaftsordnung zu beeinträchtigen oder 2. der Täter mit der Zuwiderhandlung eine Einstellung bekundet, die die staatlich geschützte Wirtschaftsordnung im Ganzen oder in einzelnen Bereichen mißachtet, insbesondere dadurch, daß er gewerbsmäßig, aus verwerflichem Eigennutz oder sonst verantwortungslos gehandelt oder Zuwiderhandlungen hartnäckig wiederholt hat. In allen anderen Fällen ist die Zuwiderhandlung eine Ordnungswidrigkeit.“ 126 Vgl. Bockelmann, Eberhard Schmidt zum 80. Geburtstag, in: JZ 1971, S. 195.

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gen“127. Letztlich geht Schmidts Formel auf die Lehren von James Goldschmidt und Erik Wolf zurück128. Schmidt wollte durch die Arbeit an der Neugestaltung des Wirtschaftsstrafrechts u. a. seinem Lehrer James Goldschmidt ein Denkmal setzen129. Während sich die Kommissionsmitglieder einig waren, daß es zwischen Justizdelikt und Ordnungswidrigkeit einen in der Natur der Sache liegenden qualitativen Unterschied gebe130, war Paul Bockelmann gegenteiliger Meinung. Er hielt § 6 WiStG für wenig geglückt und vertrat den Standpunkt, daß es sich dabei vielmehr um eine rein positivistische Entscheidung des Gesetzgebers handele, die auf einer quantitativen und nicht auf einer qualitativen Differenzierung beruhe131. Darüber hinaus verstand Bockelmann die in § 6 WiStG genannten Voraussetzungen im Falle einer Straftat als Tatbestandsmerkmale (mit der Folge, daß sich der Vorsatz des Täters darauf beziehen muß), während Schmidt sie lediglich als Richtlinien für die Ausübung amtlichen Ermessens verstand132. Dadurch vermied Schmidt, daß sich der Täter mit der Begründung herausreden konnte, daß er die Auswirkung seines Tuns für unbedeutend hielt und deswegen nicht bestraft werden konnte. Von seinem § 6 WiStG blieb Schmidt überzeugt. Er verteidigte den ihm von Bockelmann vorgeworfenen Positivismus als einen um Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit willen höchst notwendigen und richtigen Positivismus133. Vom Standpunkt des Rechtsstaatsgedankens hielt Schmidt § 6 WiStG für einwandfrei und vorbildlich für das gesamte künftige Verwaltungsstrafrecht134. Schmidt bezeichnete es als „Kernstück des Gesetzes“, daß der Betroffene gegen den Bußgeldbescheid der Wirtschaftsverwaltung Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen konnte (§ 81 I WiStG)135. Das Bußgeldverfahren war im Wirtschaftsstrafgesetz zwar grundsätzlich als ein Verfahren der Verwaltungsbehörden ausgestaltet und nur die gerichtliche Verfolgung der Wirtschaftsstraftaten unterlag der Strafprozeßordnung136. Schmidt bemühte 127

Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, S. 37. Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, S. 12: Goldschmidts Arbeiten „Der Prozeß als Rechtslage“ aus dem Jahre 1925 und sein „Verwaltungsstrafrecht“ von 1902; Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, in: v. Frank-FS, Bd. II, S. 516 ff. 129 Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 306. 130 So Schmidt, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, in: Arndt-FS, S. 426. 131 Bockelmann, in: ZStW 66 (1954), S. 122 ff. (ausführliche Auseinandersetzung mit Schmidts Standpunkt). 132 Bockelmann, in: ZStW 66 (1954), S. 125. 133 Schmidt, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, in: Arndt-FS, S. 427. 134 Vgl. hierzu Kern, in: ZStW 64 (1952), S. 460 f. 135 Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, S. 74. 136 Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, S. 68. 128

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sich, den Einfluß der Verwaltung aus dem Bereich der Straftaten zurückzudrängen, da die Verwaltung nach seiner Ansicht mehr einem Zweckmäßigkeitsdenken als einem Rechtsdenken folgte und sich gerade das Zweckdenken im Machtstaat des Nationalsozialismus grausam ausgewirkt hatte. Auch der Blick in den damals noch unterjochten Osten Deutschlands zeigte ihm, daß dort „unterschiedslos jeder Verstoß gegen einen staatlichen Wirtschaftsbefehl mit Kriminalstrafe bedroht und sogar den Verwaltungsbehörden die Verhängung von Geldstrafen und von existenzvernichtenden Nebenstrafen übertragen“ wurde137. Darin sah Schmidt eine „völlige Verkennung des Problems und ein Musterbeispiel dafür, wie machtstaatliches Zweckdenken hier jene entscheidend wichtige Aufgabe, den Bereich des kriminell Strafbaren, den Bereich also des Justizdelikts, nach Gerechtigkeitsgesichtspunkten abzustecken, verfehlt hat. Bloßer Verwaltungsungehorsam darf nicht kriminelle Strafe nach sich ziehen oder Verwaltungsmaßnahmen, die sich von den Strafen nur dem Namen nach unterscheiden, aber genau wie diese den einzelnen schwer, vielleicht existenzvernichtend treffen. Denn wo in einem rechtswidrigen Verhalten nicht ein greifbarer Sozialschaden in Gestalt klar fixierbarer Rechtsgutsverletzung gegeben ist, fehlt jeder Anlaß, das sittliche Gewissen wachzurufen, läßt sich die Kriminalstrafe mit ihrem Pathos nicht rechtfertigen.“138 5. Lehre Schmidt las in Göttingen erstmals im Sommerhalbjahr 1946139. Er bot gleich vier Veranstaltungen an, insbesondere strafrechtliche für Erstsemester sowie eine öffentliche Vorlesung über „Anselm v. Feuerbach und Franz v. Liszt; Grundlegendes zur Strafrechtsentwicklung des 19. Jahrhunderts“. Die meisten Studenten konnten während des Krieges kaum Vorlesungen besuchen und befanden sich daher auf einem sehr unterschiedlichen Wissensniveau. Deswegen konzentrierten sich die Angebote im ersten Nachkriegssemester auf Einführungen. In den folgenden Semestern kamen „Strafprozeßrecht“, „Strafrecht Besonderer Teil“ und „Strafrechtliche Übungen für Vorgerückte“ hinzu. Sein beliebtes strafrechtliches Seminar veranstaltete Schmidt nur in seinem ersten und in seinem letzten Göttinger Semester, wie bereits früher Donnerstagabends, „privatissime et gratis“. Diese Seltenheit könnte mit seinen schwierigen Wohnverhältnissen zusammenhängen. 137

Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 221. Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 221 f. 139 UAG, Amtliches Namensverzeichnis 1942–1948; diesem Verzeichnis sind die folgenden Lehrveranstaltungen Schmidts in Göttingen für die Zeit SS 1946–WS 1948/49 entnommen. 138

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Schmidt pflegte dieses Seminar zu Hause abzuhalten, obwohl es kaum Wärme und Strom gab. Seine strafrechtliche Vorlesung begann Schmidt wie einst Liszt sein Lehrbuch: „Strafrecht ist der Inbegriff derjenigen staatlichen Rechtsregeln, durch die an das Verbrechen als Tatbestand die Strafe als Rechtsfolge geknüpft wird.“140 Der Vorlesung lag das Konzept des Lehrbuchs zugrunde, jedoch ergänzt um Schmidts eigene Erfahrungen. So betonte er etwa, daß die Strafgewalt des Staates durch die Gerechtigkeit beschränkt sein müsse, um nicht in Willkür auszuarten. An den Rechtsgütern, den von der Rechtsordnung anerkannten und geschützten Lebensinteressen, lasse sich der politische Charakter eines Staates ablesen. Auch betonte er, daß jetzt wieder das Analogieverbot gelte und die gesetzlichen Tatbestände für den Richter erschöpfend und vollgültig seien. Als Literatur empfahl Schmidt in der Vorlesung den Kommentar von Kohlrausch-Lange, 32. Auflage 1944; den Kommentar von Frank, 18. Auflage 1932; den Leipziger Kommentar, 4. Auflage 1929; den Kommentar von Olshausen, 12. Auflage 1942; das Lehrbuch von Mezger, 2. Auflage 1932; das Lehrbuch von Robert v. Hippel aus den Jahren 1925, 1930 und 1932; den Allgemeinen Teil von Welzel, 4. Auflage 1944 und den Aufbau der Verbrechenslehre von Graf zu Dohna, 2. Auflage 1941. Darüber hinaus empfahl Schmidt sein eigenes Lehrbuch. Wenn die Studenten tatsächlich sein Lehrbuch zum Lernen benutzten, war Schmidts Vorlesungen für sie – abgesehen von seinen besonderen Akzentuierungen – wohl eher eine Wiederholung. Mit nur einer einzigen Ausnahme bot Schmidt jedes Semester rechtsgeschichtliche Veranstaltungen an: „Privatrechtsgeschichte der Neuzeit“, „Geschichte der Strafrechtswissenschaft: Große Kriminalisten“, „Verfassungsgeschichte“ sowie „Geschichte der Strafrechtspflege“ für Hörer aller Fakultäten. Angelehnt an sein Buch „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ besprach er zunächst das germanische, dann das mittelalterliche Rechtsdenken und schloß seine Vorlesung mit der Entstehung der modernen Freiheitsstrafe im 19. Jahrhundert141. Diesen letzten Teil nutzte Schmidt, um den Studenten Liszts Gedankengut nahe zu bringen und um (wieder einmal) mit Vorurteilen gegen Liszt aufzuräumen142: Liszt sei nicht von seinem liberalen Weg abgewichen. Er habe dem Staat nicht im Wege der Spezialprävention die ganze Gewalt über den einzelnen geben wollen, 140

Zu der Vorlesung insgesamt: Vorlesungsmitschriften, Privatbesitz Noell; zum Zitat: v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23. Aufl., S. 1. 141 Noell, Vorlesungsmitschriften, Privatbesitz Noell. 142 Noell, Vorlesungsmitschriften, Privatbesitz Noell.

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sondern klare Grenzen gezogen. Daher habe sein Programm gelautet: „Soziales Strafrecht, liberales Strafprozeßrecht.“ Besonderen Wert habe er auf die Verteidigungsmöglichkeiten des einzelnen gelegt. Auch sei er zu Unrecht als weich dargestellt worden, denn mit Gewohnheitsverbrechern sei er hart ins Gericht gegangen. Im Dritten Reich habe es nur geheißen: „Los von Liszt!“, da er als hoffnungslos liberal angeprangert worden sei. Dennoch habe man beim Gesetz über die Gewohnheitsverbrecher vom 24. November 1933 auf seine Ideen zurückgegriffen. Darüber hinaus las Schmidt zweimal, im Winterhalbjahr 1946/47 und im Sommersemester 1948, „Die strafrechtlichen Gefahren des ärztlichen Berufs“. Diese Vorlesung bot er gratis Mittwochabends an, um auch den Medizinern einen Besuch der Veranstaltung zu ermöglichen. Auf Arztstrafrecht legte Schmidt seit Leipzig ein besonderes Gewicht. Auf seine Vorlesungen bereitete sich Schmidt stets akribisch vor. Er kam pünktlich und ging pünktlich. Auf die Studenten wirkte er „klein und stämmig, im Vortrag flüssig, die einzelnen Sätze im Manuskript mit Bleistift abhakend, ein ausgesprochen angenehmer Dozent“143. Schmidt war durch die Sachlichkeit und Klarheit seiner Vorlesungen beliebt. 6. Werk a) „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ „Als ich, an Leib und Seele ziemlich zerrüttet, im Oktober 1945 aus amerikanischer Kriegsgefangenschaft nach Göttingen kam, schrieb ich mir in 5 Monaten meine ‚Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege‘ von der Seele, mit der ich mir selbst den uralten und nie endenden Kampf des Rechts mit der Macht, die immer vom Teufel ist, ins Bewußtsein hob, um damit die Geschichte als die große, von der stumpfen Menschheit leider nie gehörte Lehrmeisterin mir selbst, vor allem aber den studentischen Lesern begreiflich zu machen. Dieses Buch, mehr Bekenntnis als Erkenntnis, betrachte ich als die Summe meines rechtshistorischen Lebenswerkes.“144 Er widmete es seiner Frau, „laborum periculorumque sociae“. Die Besonderheit dieses bis heute einzigartigen Werks besteht darin, daß „die strafrechtsgeschichtliche Entwicklung stärker als bisher im größeren Zusammenhang mit den politischen Kräften, philosophischen Denkrichtun143 144

Noell, Lebenserinnerungen, S. 249, Privatbsitz Noell. Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 306.

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gen und sozialen Wandlungen gesehen wird“145. Dieser umfassende Ansatz ist bezeichnend für Schmidt, der Rechtswissenschaft nicht isoliert, sondern stets in ihrem sozialen Kontext sah. Über seinen Ausführungen leuchtet seine bedeutende Erkenntnis, die ihm während des Nationalsozialismus klarer denn je geworden war: „Die ganze Geschichte des Rechts kreist um den Gegensatz von Macht und Recht, von Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit.“146 Gerade die Strafrechtspflege sei von den jeweiligen Inhabern der staatlichen Macht zur Legitimierung ihrer Zwecke mißbraucht worden147. Daher konzentrierte sich Schmidt auf ihre geschichtliche Entwicklung, die den jungen Juristen die Tragik historischer Wiederholung offenbaren sollte, die nach Schmidts Überzeugung nur durch ein profundes geschichtliches Wissen erkannt und durchbrochen werden konnte. Daher widmete er sein Buch den Jurastundenten, in deren Händen er die Zukunft des Rechtsstaats liegen sah: „Ihnen soll es helfen, mit der Achtung vor großer geschichtlicher Tradition diejenige innere Haltung und Sicherheit zu gewinnen, die der Jurist heute mehr denn je benötigt, um in der verwirrenden Fülle der Erscheinungen der Gegenwart ganz schlicht das Echte vom Unechten zu unterscheiden.“148 Schmidt lag es am Herzen, sich anhand von unverfälschten Quellen eine eigene, kritische Meinung gegenüber dem gegenwärtigen Rechtsverständnis und Rechtssystem zu bilden. Daher enthält seine „Einführung“ zahlreiche Originaltexte und – um nicht von ihnen abzulenken und den Text lebendig zu halten – keine Fußnoten. Der Text scheint Schmidt geradezu aus der Hand geflossen zu sein, so einheitlich und fesselnd wirkt er auf den Leser. Vor allem die äußere Strafrechtsgeschichte erfuhr einer gelungene Darstellung; für die Geschichte der einzelnen Tatbestände und Begehungsformen existiert bislang kein gleichwertiges Gegenstück149. So wird Schmidts Einführung insbesondere zur Entwicklung der peinlichen Klagen empfohlen, auch wenn selbstverständlich klargestellt wird, daß sich seine Ansicht über den Ursprung des Inquisitionsprozesses überholt hat150. Auch wird darauf hingewiesen, daß Schmidt – ebenso wie Heinrich Mitteis – noch an der Vorstellung von einem allgemeinen Rechtsfrieden und an der sog. „Friedlosigkeit“ als primäre Unrechtsfolge festhielt151. Mitteis selbst verwies in seinem Studienbuch im Kapitel „Straf145

Würtenberger, in: ZStW 63 (1951), S. 234. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, Vorwort. 147 So etwa Schmidt, Die Freiheit der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 102. 148 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, Vorwort. 149 Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 1, 13. Aufl., S. 17. 150 Kroeschell/Cordes/Nehlsen-von Stryk, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 2, 9. Aufl., S. 222. 151 Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 1, 13. Aufl., S. 17. 146

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recht und Rechtsgang“ „wegen aller Einzelheiten“ auf Schmidts Einführung152. Gerne werden auch einzelne Passagen aus Schmidts Einführung zitiert, so etwa seine inhaltlich und zugleich sprachlich gelungenen Darstellungen zur Folter153: „Die Folter tritt ihren furchtbaren blutigen Siegeszug an, ein trauriger Schatten des Inquisitionsprozesses, . . . Denn nirgends gerät die Wahrheit in größere Gefahr als da, wo die Folter das Geständnis zu erpressen hat“154. Auch aktuelle Grundrisse können auf Schmidts Einführung nicht verzichten155. Man wird von Schmidts Begeisterung mitgerissen, so etwa für die Verdienste Schwarzenbergs, die Schmidt in höchstem Maße lobte und dessen sprachliche Leistung er als solche sogar der Bibelübersetzung Luthers ebenbürtig zur Seite stellte156. Dabei ist aber zu bedenken, daß Schmidt in seinem Buch die Geschichte selbst sprechen lassen wollte und die dazugehörige Literatur bewußt in den Hintergrund rückte. Ihm kam es auf das große Ganze an und nicht auf die vertiefte wissenschaftliche Auseinandersetzung mit Spezialthemen. Er schrieb seine „Einführung“ in Treue und Überzeugung von seiner „Idee der Gerechtigkeit“. So schloß er mit den sehnsüchtigen Worten: „Glücklich das Geschlecht, das nach der Finsternis der Gegenwart die Morgenröte des Tages erlebt, an dem die Sonnenstrahlen der Humanität und der Gerechtigkeit der Menschheit neues Licht und neues Leben spenden.“157 Diese Worte offenbaren einen müden, ausgebrannten Autor, der aber im tiefen Inneren die Hoffnung auf Gerechtigkeit immer noch nicht aufgegeben hat und die ihn weiter treibt. Die Veröffentlichung seiner unbarmherzig offenen „Einführung“ zog Kritik nach sich. Georg Dahm wehrte sich in einem persönlichen Brief heftig gegen die Vorwürfe Schmidts gegenüber seiner Person158. Schmidt hatte in seiner „Einführung“ die Schrift von Dahm und Schaffstein „Liberales oder autoritäres Strafrecht?“ wegen der darin enthalten Absage an die „alte“ Strafrechtsreform im Sinne Liszts (vor allem an die Spezialprävention) angegriffen und dazu geschrieben: „Im Grunde empfahl man sich der kommenden Macht und zog vorsorglich die erforderlichen Trennungslinien. Daß die politischen Motive bei dieser Art der Gegnerschaft allem sachlichen 152

Mitteis, Deutsche Rechtsgeschichte, 16. Aufl., S. 277. Laufs, Rechtsentwicklungen in Preußen, 5. Aufl., S. 132. 154 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 79. 155 So etwa Rüping, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, 5. Aufl., München 2007. 156 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 89 f. 157 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 416 (dort durch Sperrung hervorgehoben). 158 Abschrift des Briefs v. 4.2.1948 im Besitz von Prof. Dr. Hans Hattenhauer: Dahm bezieht sich darin insbesondere auf S. 396–398 und S. 413–414; Dahm wohnte damals in Flensburg. 153

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Denken vorgingen, zeigte bald darauf ein von vier der jüngeren Kriminalisten sehr anspruchsvoll gegen die deutsche Landesgruppe der IKV unternommener Schritt. Ohne bisher selbst auch nur die geringsten Verdienste um die Arbeiten dieser Vereinigung gehabt zu haben, ohne jeden Respekt vor dem, was diese Schöpfung Liszts in der neuesten Strafrechtsgeschichte immerhin bedeutet hat, verlangten die vier Erwähnten [es waren durchweg jüngere Kriminalisten; unter ihnen Dahm und Schaffstein] in einem an Eduard Kohlrausch als Vorsitzenden der deutschen Landesgruppe gerichteten Schreiben sein Ausscheiden aus dem Amte des Vorsitzenden.“159 Dahm warf Schmidt in seinem Brief deswegen vor, ihn in einer Zeit anzugreifen, in der er sich nicht wehren könne. Weiter machte er Schmidt zum Vorwurf, daß er ihn nicht nur wissenschaftlich diskreditiere, sondern auch politisch und persönlich in Verruf bringe. Schmidt stelle seine Schrift „Liberales oder autoritäres Strafrecht?“ teils lückenhaft und einseitig, teils unrichtig dar und werfe ihm und Schaffstein zu Unrecht vor, daß sie den „spezialpräventiven Resozialisierungsgedanken in Bausch und Bogen abgelehnt und eine schrankenlose Verschärfung des Strafrechts befürwortet hätten“. Sie seien aber nur gegen eine Überbetonung des Resozialisierungsbzw. Erziehungsgedankens und für ein sinnvolles Verhältnis zwischen Erziehung, Unschädlichmachung und Abschreckung, zwischen Spezial- und Generalprävention, eingetreten. Darüber hinaus stellte Dahm klar, daß er sich auf der Tagung der IKV im Jahre 1932 in Frankfurt hinsichtlich der dort diskutierten Strafrechtsreform nicht sachlichen Argumenten verschlossen habe, um sich aus politischen Gründen den nationalsozialistischen Machthabern zu empfehlen. Bei kriminalpolitischen Stellungnahmen bestünden nun einmal mehrere Meinungen und es gebe kein wahr oder falsch; seine Gegenposition könne nicht mit einer politischen Einstellung in Zusammenhang gebracht werden. Darüber hinaus hielt Dahm es für sachlich verfehlt, an dieser Stelle sein, wie er zugab „nicht glückliche[s] Schreiben“ zu zitieren, das sich gegen die IKV wandte. Schließlich kritisierte Dahm noch, daß Schmidt seinem Lehrer Kohlrausch eine zu bedeutungsvolle Rolle in der amtlichen Strafrechtskommission habe zukommen lassen. Aus Dahms Worten spricht tiefe Verbitterung über den Verlust von Amt und Würden und Neid gegenüber Schmidt, der in Dahms Augen seine Position zum Verdrehen der Wahrheit ausnutzte. Indem Dahm schrieb, daß „wir mehr oder weniger alle“ Irrtümern und Fehlern zum Opfer gefallen sind, schloß er Schmidt mit ein. Er warf ihm vor, sich in gleicher Weise den heute herrschenden Kreisen zu empfehlen, wie er es im Nationalsozialismus 159

Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 398.

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getan hätte. Offenbar hatte Dahm aber gegenüber Schmidt keine konkreten Verfehlungen in der Hand, da er diese jetzt sicherlich ausgespielt hätte. Dahm nahm in seinem Brief lediglich an Schmidts Hamburger Rektoratsrede Anstoß. Schließlich räumte Dahm selbst ein, Fehler gemacht zu haben und Irrtümern erlegen gewesen zu sein, die gerade bei jungen Kriminalisten häufiger aufgetreten seien. Er rechtfertigte sein Verhalten mit den besonderen Umständen und falschen Hoffnungen. Hinsichtlich der Verfehltheit seiner Standpunkte im Nationalsozialismus hielt Dahm sich in seinem Brief an Schmidt aber zurück. Er bereute sein Verhalten offenbar nur in Anbetracht der damit verbundenen negativen Konsequenzen, nicht aber in der Sache. Daher unterstrich er die Notwendigkeit einer rechtsgeschichtlichen Aufarbeitung der Jahre 1933 bis 1945: „Es wäre in der Tat eine wichtige Aufgabe für die Rechtswissenschaft, die Epoche unserer Rechtsgeschichte zwischen 1933 und 1945 in ihren Leistungen und Fehlschlägen, ihren Hoffnungen und Irrtümern darzustellen und sie aus den geschichtlichen Voraussetzungen ihrer Zeit verständlich zu machen. Es bedürfte dazu einer kritischen, aber auch verstehenden Darstellung, die auf menschlichem und wissenschaftlichem Niveau stehend, sachlich und gerecht, ohne Hass und Ressentiment, ohne Voreingenommenheit und persönliche Abneigung, die Dinge beschreibt, wie sie wirklich waren.“160 Seinen Brief schloß er mit folgenden Worten: „Es ist nicht der Zweck dieses Briefes, ein Gespräch einzuleiten, von dem ich nach der Lektüre Ihres Buches eine Förderung und Vertiefung der darin angeschnittenen Fragen – und ich muß leider sagen, auch eine persönliche Verständigung – nicht mehr erwarte.“ Dahms Brief gibt auch Auskunft über das Verhältnis von Schmidt und Friedrich Schaffstein. Dahm erinnerte Schmidt in seinem Brief daran, daß er Schaffsteins Aufsatz über den Erziehungsstrafvollzug aus dem Jahre 1934 mit einem persönlichen Brief an diesen beantwortet habe, in dem er (Schmidt) seine Freude über die gemeinsamen Auffassungen ausgedrückt und sich dafür ausgesprochen habe, „das Kriegsbeil [zu] begraben“. Offenbar waren sich Schmidt und Schaffstein zeitweilig äußerst uneins. Nach 1945 hatte sich Schmidt von ihm distanziert und sich in Göttingen gegen Welzels Vorschlag gewandt, Schaffstein nach Göttingen zu holen161. Schmidt war demnach bemüht, alles abzulegen, was ihn an den Nationalsozialismus erinnerte. Mit seiner „Einführung“ machte er sich innerlich frei und bereit für einen Neuanfang. Dieser war Schmidt nur möglich, indem er sich zwar mit seinen Erfahrungen während des Nationalsozialismus ausein160 Abschrift des Briefs Dahms an Schmidt v. 4.2.1948, Privatbesitz von Prof. Dr. Hans Hattenhauer. 161 So die Erinnerung des Schaffstein-Schülers Prof. Dr. Olaf Miehe, Gespräch am 1.9.2003.

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andersetzte, diese zum Teil aber auch ruhen ließ. Er war nicht bereit, diese schlimme Zeit im Rückblick noch einmal in allen Facetten zu durchleben und öffentlich zu diskutieren. Vielmehr zog er es vor, ihm wichtig erscheinende Erfahrungen herauszugreifen und diese als überzeitliche Lehren für die nächste Generation fruchtbar zu machen. Mit seiner „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ schenkte er den kommenden Juristengenerationen ein Werk, das eine einzigartige Durchdringung der strafrechtshistorischen Entwicklung beinhaltet. Es stammt aus der Feder eines abgeklärten Strafrechtshistorikers, der trotz souveräner Distanz seine ansteckende Leidenschaft für die Rechtsgeschichte nicht verbergen kann. Bis heute hat es keinen ebenbürdigen Nachfolger gefunden.

b) Einsatz für eine rechtsstaatliche Strafrechtspflege aa) Vorträge aus „Justitia fundamentum regnorum“ In den Schriften der Süddeutschen Juristen-Zeitung, die von Karl Geiler, Walter Hallstein, und Gustav Radbruch herausgegeben wurden, erschienen im Jahre 1947 unter der Überschrift „Justitia fundamentum regnorum“ fünf Vorträge Schmidts über Macht und Recht, Staat und Justiz. Diese widmete Schmidt seinem Bruder: „Fratri suo Doctori iuris utriusque WALTER SCHMIDT advocato notarioque Berolinensi artem aequi ac boni omni tempore ardente amore exercenti, iustitiam omnes contra adversarios constanter ac fideliter defendenti.“ Neben seiner Frau, der er die „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ gewidmet hatte, hatte Schmidt das Bedürfnis, auch seinem Bruder mit einer Veröffentlichung zu danken, die ihm aus dem Herzen kam. Thematisch stellte er das Bändchen (wieder einmal) unter ein Zitat Jacob Burckhardts aus dessen Werk „Weltgeschichtliche Betrachtungen“: „Und nun ist die Macht an sich böse, gleichviel wer sie ausübe. Sie ist kein Beharren, sondern eine Gier und eo ipso unerfüllbar, daher in sich unglücklich und muß also andere unglücklich machen.“ Die ersten beiden Vorträge sind bereits bekannt, denn es handelt sich um Schmidts Ansprache vor den Studierenden der Rechtswissenschaft in Göttingen „Vom Juristenstande, seiner historischen Entwicklung und seiner Verantwortung“ und um seine Akademische Antrittsrede „Justiz und Staat“ aus dem Jahre 1946. Bei den drei übrigen Vorträgen handelt es sich um „Probleme staatlichen Strafens in der Gegenwart“ vom 12. September 1946, um „Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit in Geschichte und Gegenwart der Strafrechtspflege“ vom 21. Oktober 1946 sowie um „Die Freiheit der Persönlichkeit in der Geschichte und Gegenwart der Rechtspflege“ vom 16. November 1946. Sämtliche dieser Vorträge zielen auf eine rechtsstaatliche

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Strafrechtspflege ab, die die Antinomie zwischen Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit harmonisiert. Den Vortrag „Probleme staatlichen Strafens in der Gegenwart“162 hielt Schmidt an seiner alten Wirkungsstätte, dem Hanseatischen Oberlandesgericht. Im Mittelpunkt stand die gegenwärtige Fragwürdigkeit staatlichen Strafens, denn hinsichtlich des Strafrechtsdenkens hatte der Zusammenbruch 1945 „ein geistiges Trümmerfeld“163 hinterlassen. Schmidt begann seine Darstellung wieder im 19. Jahrhundert und schilderte das Bemühen des Reichsstrafgesetzbuchs und schließlich des Nationalsozialismus, durch eine generalpräventive Abschreckung bzw. ein „autoritäres“ Strafrecht der unverhältnismäßig mild gewordenen Strafrechtspflege zu begegnen. Er erinnerte daran, wie Liszts spezialpräventiv gedachte Kriminalpolitik im Nationalsozialismus als „individualistisch“ verworfen und das Strafrecht „entsittlicht“ worden sei. Schmidt wünschte sich die Rückkehr der Strafrechtspflege zu einem strengen, an Wahrheit und Gerechtigkeit ausgerichteten Strafverfahren, das die Unabhängigkeit der Richter zwingend voraussetze. Die Strafe sollte vom Volk endlich wieder als Ausdruck der Gerechtigkeit und als Bewährung des Rechts verstanden werden können, was Schmidt auch bei der Todesstrafe für möglich hielt. Er hielt weiterhin an Schwarzenbergs Forderung fest, „daß die Strafe ‚aus Lieb der Gerechtigkeit und um gemeines Nutz willen‘ zu verhängen sei“164. Schmidt war sich bewußt, daß das Strafen auch zweckmäßig gestaltet sein müsse, aber: „In der unbedingten kriminalpolitischen Notwendigkeit einerseits, in der Sühneidee als einem ethischen Postulat andererseits sind die Grenzen zu finden, die diesem berechtigten Zweckdenken zu setzen sind.“165 Voraussetzung dafür war für ihn, daß die Rechtsbewährungsmittel in der Hand der Strafjustiz blieben und eine Reform des bisherigen Strafsystems stattfand166. Allerdings mußte nach seiner Auffassung vor einer Reform zunächst die gegenwärtige Not überwunden werden: „Erst wenn wir aus dem gegenwärtigen Chaos heraus sind, wenn wir vor geordneten sozia162 Schmidt, Probleme staatlichen Strafens, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 51–74. Schmidt baute seinen Vortrag auf eine kritische Auseinandersetzung mit dem Aufsatz „Das Strafmaß“ in der SJZ, Mai 1946 von Ministerialdirektor Dr. Adolf Arndt auf. Schmidts Vortrag wurde auch in der SJZ 1946 veröffentlicht. 163 Schmidt, Probleme staatlichen Strafens in der Gegenwart, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 58. 164 Schmidt, Probleme staatlichen Strafens, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 64. 165 Schmidt, Probleme staatlichen Strafens: Justitia fundamentum regnorum, S. 65 (dort kursiv). 166 Schmidt, Probleme staatlichen Strafens, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 66 (dort kursiv).

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len Zuständen stehen und wenn – last not least – dem Einzelnen seine sittliche Selbstbestimmung zurückgegeben ist und eine grundsätzliche Anerkennung der Menschenwürde und der Menschenrechte endlich einmal wieder stattgefunden hat, können wir mit Hoffnung auf Erfolg an eine gerechte und vernünftige Strafrechtsreform herangehen.“167 Das große Ziel bestand für ihn darin, „die Reinheit der Strafjustiz wiederherzustellen und aus der gesamten Gestaltung unseres sozialen Lebens alles zu entfernen, was die rechtlich und sittlich gleich bedeutsame Rechtsbewährungsfunktion unserer Strafrechtspflege beeinträchtigen könnte, andererseits aber dafür zu sorgen, daß in der Strafrechtspflege unter dem Zeichen der Gerechtigkeit die kriminalpolitische Sachaufgabe erkannt und gelöst wird, die mit der Bekämpfung der Kriminalität gestellt ist. [. . .] Nur im Zusammenhang mit der Wiedergewinnung einer gerechten und gesunden Ordnung dieses Ganzen, wenn auch auf noch so bescheidener Grundlage, wird eine Gesundung unserer Strafrechtspflege zu erreichen sein.“168 Auch sein Vortrag „Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit in Geschichte und Gegenwart der Strafrechtspflege“169, den er am Oberlandesgericht Celle hielt, diente der schwierigen Harmonisierung von Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit. Er fragte: „Wie kann der strafende Staat gewährleisten, daß seine strafrechtlichen Richtersprüche einerseits als Ausdruck der Gerechtigkeit empfunden und verstanden werden, andererseits aber zugleich auch den Zwecken sozialen Zusammenlebens förderlich sind? Wie lassen sich Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit (gemeiner Nutzen) mit einander vereinen?“170 „Soll das justizförmige Streben nach Gerechtigkeit den Vorrang vor jenem polizeilichen Zweckdenken haben oder umgekehrt?“171 Die Antwort auf diese grundlegenden Fragen fand er in der Rechtsgeschichte. Aus ihr heraus gewann er die Erkenntnis, daß Zweckdenken auf staatliche Macht zurückzuführen sei, die von politischer Eigensucht bestimmt sei; alle Macht habe eine Tendenz zum Bösen, die durch sittliche Anstrengungen, durch eine Orientierung an der „Idee der Gerechtigkeit“ überwunden werden müsse172. Die Macht war demnach für Schmidt der natürliche Feind der Gerechtigkeit und die „Idee der Gerechtigkeit“ ihr Rettungsanker gegen die Macht des Bösen. Aus der Geschichte hatte er gelernt: „Je un167

Schmidt, Probleme staatlichen Strafensin: Justitia fundamentum regnorum,

S. 68. 168

Schmidt, Probleme staatlichen Strafens, in: Justitia fundamentum regnorum,

S. 74. 169 Schmidt, Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 75–98. 170 Schmidt, Gerechtigkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 75. 171 Schmidt, Gerechtigkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 77. 172 Schmidt, Gerechtigkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 78.

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sicherer sich, im Grunde genommen, die Träger staatlicher Macht in Bezug auf ihr politisches, aber auch ihr sittliches Gewissen fühlen, desto grausamer und rücksichtsloser handhaben sie die Strafrechtspflege.“173 Schmidt sprach als geschichtliche Beispiele die Willkür des mittelalterlichen Strafsystems mangels ausgebildeter Verfahrensgrundsätze und den rücksichtslosen Gewalteinsatz der Folter im Inquisitionsprozeß an. Er veranschaulichte, wie sich die Gerechtigkeit dennoch ihren Weg bahnte und erinnerte insoweit wieder an Schwarzenbergs Verdienste. Seine Gesetze hätten einen wichtigen Gedanken systematisch verwirklicht, „den Gedanken nämlich, daß die Justiz sich an Wahrheit und Gerechtigkeit nur dann heranarbeiten kann, wenn der Richter durch bindende Normen gezwungen wird, auf justizförmigem Wege, d.h. nach festen Regeln, in denen die forensische Erfahrung von Generationen ihren Niederschlag gefunden hat, die Ermittlung der Täterschaft und Schuld des Angeklagten durchzuführen.“174 Schmidt hatte nicht zuletzt der Nationalsozialismus die Lehre vermittelt, daß das Strafverfahren feste Regeln benötigt, um nicht in Willkür auszuarten. Im Jahre 1933 hatte er sich noch für einen weiten Ermessensspielraum des Richters ausgesprochen und die Gesetze nur als Wegweiser verstanden; jetzt betonte er nachdrücklich die Notwendigkeit, den Richter an feste gesetzliche Regeln zu binden. Die Problematik der Gesetzesbindung des Richters war Gegenstand von Schmidts Vortrag „Die Freiheit der Persönlichkeit in der Geschichte und Gegenwart der Rechtspflege“175. In diesem dritten Vortrag traf er die alte, aber wichtige Feststellung: „Gesetz und Recht sind nicht identisch.“176 Wenn den Gesetzen nicht ein wahrer Rechtswille zugrunde liege, sondern sie sich nur als Betätigung von Macht zu beliebigen politischen Zwecken darstellten, seien sie für den einzelnen nicht mehr als unerträgliches Unrecht. Aus eigener Erfahrung stellte er fest: „Zu den erschütterndsten Einsichten, die uns die Geschichte vermittelt, gehört es, daß die Träger staatlicher Macht immer wieder eigensüchtige, rein parteiliche Interessen, bar jeden sittlichen und rechtlichen Gehaltes, auf Kosten der persönlichen Freiheit zahlloser Einzelner durchsetzen.“177 Dabei würden sie sich gerade in der Strafjustiz des Scheins des Rechts bedienen. Es bedürfe einer schwierigen sittlichen Anstrengung für die herrschende Schicht, „daß das von der 173

Schmidt, Schmidt, 175 Schmidt, S. 99–124. 176 Schmidt, S. 100. 177 Schmidt, S. 101. 174

Gerechtigkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 78 f. Gerechtigkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 85. Die Freiheit der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, Die Freiheit der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, Die Freiheit der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum,

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bloßen Staatsräson Nützliche vom Recht wohl unterschieden wird, daß staatlicher Nutzen nicht mit Gerechtigkeit verwechselt und daß die Justiz als staatliches Rechtspflegeorgan nicht zur Vollstreckerin bloßen Staatsnutzens degradiert wird“178. Immer wieder kam Schmidt auf das Spannungsverhältnis zwischen Macht und Recht, zwischen Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit zu sprechen. Er betonte die Bedeutung der Rechtssicherheit für eine gerechte Strafrechtspflege, die vom Vertrauen der Bürger getragen wird und die sich nach seiner Vorstellung an der Anerkennung der Freiheit des einzelnen zeigt. Sein historischer Rückblick reichte bis zu den Germanen, denen ihr freies Lebensgefühl genommen worden sei; im Mittelalter habe dann die Willkür Platz gegriffen, die Schwarzenberg wieder eingedämmt habe. Schmidt stellte hierzu fest: „Es ist sehr bemerkenswert, wie sich der Gedanke der Gerechtigkeit gerade immer da einstellt, wo es sich darum handelt, die Sicherung des Einzelnen gegen Willkür, polizeiliche Übereilung, Grausamkeit, kurz gegen einen rücksichtslosen, von rein polizeilichem Zweckdenken beherrschten Einsatz obrigkeitlicher oder staatlicher Macht zu gewährleisten.“179 Er betonte, daß eine Bindung des Richters an die Gesetze trotz „Formalisierung des Prozesses [. . .] im Interesse der Unschuld notwendig“ sei180. Anhand der geschichtlichen Entwicklung zeigte er den sich wiederholenden Gewinn und den erneuten Verlust einer geordneten Strafrechtspflege auf. Er beschrieb den „Kampf um alle persönlichen Freiheiten, um Menschen- und Bürgerrechte, um völlige Neugestaltung der Prinzipien der Rechtspflege“181 am Anfang des 19. Jahrhunderts. Ende des 19. Jahrhunderts sei es durch die Industrialisierung zu einer steigenden Kriminalität gekommen, so daß das Verhältnis des einzelnen zum Staat neu definiert werden mußte. An dieser Stelle brachte Schmidt wieder Liszt ins Spiel, ging aber auch auf die weitere Entwicklung im Nationalsozialismus ein: „Mit der Freiheit der Persönlichkeit wichen Sittlichkeit und Gerechtigkeit, und in dem furchtbarsten aller Kriege wurde alles zerstört, was das Leben als menschliches lebenswert gemacht hat.“182 Mahnend erläuterte er: „Und die geschichtliche Erfahrung lehrt nicht minder, daß Gerechtigkeit nur dann waltet, wenn das Freiheitsrecht der Einzelpersönlichkeit als Grundwert anerkannt wird, wenn auch die Staatsgewalt eine Ord178 Schmidt, Die Freiheit S. 102. 179 Schmidt, Die Freiheit S. 109 f. (Zitat dort kursiv). 180 Schmidt, Die Freiheit S. 112 (Zitat dort kursiv). 181 Schmidt, Die Freiheit S. 117. 182 Schmidt, Die Freiheit S. 123.

der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum,

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nung höherer Art über sich selbst und maßgebend für sich selbst verehrt, in der die sittliche Freiheit des Einzelnen seine Stätte findet. Von weither aber tönt zu uns herüber der Mahnruf eines unserer Größten: ‚Wenn die Gerechtigkeit untergeht, so hat es keinen Wert mehr, daß Menschen auf Erden leben.‘ Wird der deutsche Mensch diesen Ruf noch hören und verstehen? Das ist seine Schicksalsfrage.“183 In diesen Vortrag hat sich Schmidt persönlich sehr hineinbegeben, sowohl seine eigenen Erfahrungen mit dem Unrechtsstaat als auch sein erarbeitetes Geschichtswissen. Sein Vortrag zeugt „von der überlegenen historischen Einfühlungsgabe“184 Schmidts, die ihn besonders auszeichnete. Er dachte und fühlte sich in die Geschichte hinein, versuchte die großen Entwicklungslinien zu sehen, sich aber auch in die jeweilige Zeit tief hineinzudenken. Er öffnete sich der Geschichte, um aus den Erfahrungen der Menschheit zu lernen, die immer wieder um eine Harmonisierung von Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit rangen. Die Vorträge zeichnen sich aus durch seinen „ausgeprägte[n] Sinn für das Wesentliche der Entwicklung und ein feines Verständnis für das besondere Schwergewicht rechtlicher Institutionen“185. Nach dem Zusammenbruch 1945 hielt Schmidt es für seine vornehmlichste Aufgabe, dafür zu sorgen, der Gerechtigkeit im Verhältnis zur Zweckmäßigkeit endlich wieder mehr Gewicht zu verleihen. In den gesammelten Vorträgen erscheint seine „Sehnsucht nach dem Rechtsstaate mit seinen Forderungen der Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und Humanität in hellem Lichte“186. Bei dem schmalen Bändchen „Justitia fundamentum regnorum“ handelt es sich um eines seiner schönsten und wertvollsten Bekenntnisse zum Rechtsstaat. bb) Zur Verantwortung des Richters Wie schon vor dem Zusammenbruch des Dritten Reichs beschäftigte sich Schmidt nach 1945 noch intensiver mit der Stellung und der Verantwortung des Richters als zentralem Organ der Strafrechtspflege. In seinem Aufsatz „Der Richter“ stellte Schmidt seine Vorstellung von einem Richter dar: „Innerhalb des Juristenstandes ist es der Richter, von dem die ausgesprochen juristischen Verstandes- und Charaktereigenschaften im höchsten Maße und am reinsten erwartet werden, der als Garant der Gerechtigkeit eine Verantwortung ohnegleichen trägt, von dessen Wirkungsmöglichkeiten in dieser 183 Schmidt, Die Freiheit der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, S. 123 f. (Zitat Kants dort durch Sperrung hervorgehoben). 184 Würtenberger, in: AöR 74 (1948), S. 386. 185 Würtenberger, in: AöR 74 (1948), S. 385. 186 Würtenberger, in: AöR 74 (1948), S. 386.

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Garanteneigenschaft es abhängt, ob in einem Gemeinwesen das Gefühl der Sicherheit, menschenwürdiger Freiheit und staatlicher Sauberkeit Platz greifen.“187 Er erinnerte an die grausamen Zustände der Justiz im Dritten Reich und machte deutlich, daß es in der Rechtsgeschichte schon einmal (nämlich im 15. Jahrhundert) eine Strafjustiz gegeben habe, „die sich mit vorschnellem Polizeigeist und einer Härte und Grausamkeit von unmenschlicher Art in einem aller Rechtsgarantien entbehrenden Strafverfahren austobte“188. Er berichtete, wie diese entartete Strafjustiz durch eine Reform überwunden werden konnte, die sich auf das Wesen der Gerechtigkeit und ihr Verhältnis zur Zweckmäßigkeit besann sowie sich der geistigen und sittlichen Ansprüche an den Richter bewußt war189. Auch jetzt sah Schmidt darin, vor allem in der Verpflichtung gegenüber der Gerechtigkeit, den Weg für den Wiederaufbau der Strafjustiz. Wieder stellte er Schwarzenberg als leuchtendes Beispiel heraus und erörterte dessen Vorstellung von einem guten Richter. Dieser war der Überzeugung gewesen, „daß echtes Richtertum zwar eine intensive und feine Schulung des Verstandes, überdies aber eine charakterliche Haltung erfordert, in der äußerste Selbstzucht das hervorstechendste Merkmal ist“190. Auch ging Schmidt auf die Bedeutung des wissenschaftlichen Studiums ein: „Wissenschaftliches Studium richtet das gesamte Denken des Juristen an geordneten Prinzipien aus, vermittelt die Erfahrungen der ganzen Menschheit hinsichtlich der abgründigen Problematik der Rechtspflege, weist unausgesetzt auf die obersten Werte Wahrheit und Gerechtigkeit hin und gewöhnt den Juristen an die Intention auf diese Werte.“191 Um den von ihm an die Juristen, insbesondere an die Richter, gestellten Anforderungen genügen zu können, hielt er eine fundierte wissenschaftliche Ausbildung, eine sorgfältige Auswahl der Richter, mehr Autorität für die Justiz, einen geordneten Instanzenzug und den Schutz der Unabhängigkeit der Justiz für notwendig192. Die Problematik des Richterstandes mündete nach seiner Ansicht in ein gegenwärtiges Grundproblem: „Wie ist es zu erreichen, daß wir die Vermassung unseres sozialen Lebens überwinden und zur Anerkennung echter Persönlichkeitswerte gelangen? Wie ist es zu erreichen, daß dabei jede isolierende Vereinzelung vermieden wird und der Einzelne seine vollste Entfaltung im Dienst am Ganzen zu finden vermag?“193 Schmidt war der Überzeugung, daß die zukünftige Stellung des Richters die Antwort auf diese Fragen gibt. 187 188 189 190 191 192 193

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Der Der Der Der Der Der Der

Richter, Richter, Richter, Richter, Richter, Richter, Richter,

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1945/46, 1945/46, 1945/46, 1945/46, 1945/46, 1945/46, 1945/46,

S. S. S. S. S. S. S.

277–285. 280. 280. 282. 282. 284 f. 285.

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Schmidts ehemaliger Lehrer und Freund Ernst Delaquis erkannte das Anliegen dieses Beitrags: „Die Erfahrungen der nationalsozialistischen Ära, welche eine gesunde Rechtsentwicklung jäh unterbrach, veranlassen verantwortungsbewußte Wissenschaftler dazu, dem deutschen Volke jene Voraussetzungen und Forderungen vor Augen zu führen, welche erfüllt sein müssen, soll die Entwicklung an dem Punkte wieder aufgenommen und fortgeführt werden, an dem das unglückselige Regime sie 1933 unterbrach. Wir notieren Schmidts Postulate: Unabhängigkeit der Justiz, ergo Unabsetzbarkeit des Richters; Herrschaft des Rechtes über die Macht; Begrenzung der Zweckmäßigkeitserwägungen durch die Idee der Gerechtigkeit; Revision des überkommenen Strafsystems; Reform der Strafrechtspflege usw. Der Vortragende tritt als Warner und Mahner vor sein Volk.“194 Im Januar 1948 wurde Schmidts Aufsatz „Berufsjurist und staatliche Rechtspflege“ veröffentlicht195. Er setzte sich darin mit den unterschiedlichen Auffassungen über die Unabhängigkeit des Richters in West und Ost auseinander, vor allem auch mit dem in der damaligen Ostzone etablierten „Volksrichter“, der den akademischen Richtern zur Seite gestellt war. Dieser angeblich lebensnahe „Volksrichter“ hatte keine wissenschaftliche Ausbildung und kein Referendariat absolviert, sondern nur eine volkshochschulmäßige Ausbildung, die ihn nach Schmidts Überzeugung nicht zu geistiger Selbständigkeit, zur notwendigen Distanz gegenüber der Problematik des Rechts sowie zu einer geistigen Durchdringung des Stoffes befähigte196. Schmidt verglich die Schein-Unabhängigkeit der Richter in der Ostzone mit dem nationalsozialistischen System: „Der unglückliche Akademiker ist politisch in der Defensive und wird grundsätzlich mißtrauisch beäugt, genau wie im totalitären System des Nationalsozialismus; der ‚Volksrichter‘ dagegen genießt das volle politische Vertrauen.“197 Von diesem neuen Unrechtssystem in der Ostzone grenzte er deutlich das Rechtssystem im Westen ab: „Sie [die westlichen Verfassungen] wollen nicht, wie die östlichen Verfassungen, das totalitäre faschistische System der Vergangenheit durch ein neues totalitäres Machtstaatsystem ersetzen, das sich von jenem alten nur in der ideologischen Bemäntelung unterscheidet, dafür aber in den Methoden polizeistaatlicher Vergewaltigung des Einzelnen mit jenem alten haargenau übereinstimmt. [. . .] Wir lassen mit dem Worte ‚Rechtsstaat‘ nicht spielen. [. . .] Sondern wir geben den Ehrentitel ‚Rechtsstaat‘ nur demjenigen politischen Gemeinwesen, in dem Gesetze im echten Sinne, d.h. als Ausprägungen der Rechtsidee, eben gerade auch die Herrschenden beherrschen und 194 195 196 197

Delaquis, in: SchweizZSt. 1948, S. 147 f. Schmidt, Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 374–382. Schmidt, Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 376. Schmidt, Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 376.

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wo eine von diesen Herrschenden unabhängige Justiz für diese Herrschaft der Gesetze sorgt und für jeden Einzelnen die Stätte ist, wo er auch gegen die politische Macht sein Recht finden kann.“198 In ein solches Rechtssystem paßte nach Schmidts Vorstellung nur ein wissenschaftlich ausgebildeter Richter: „Wer aus solcher wissenschaftlich verstandenen systematischen Ordnung heraus zu denken vermag, wird mit jedem Gesetzesstoff fertig, auch da, wo dieser lückenhaft oder in sich widerspruchsvoll ist.“199 Schmidt bewertete „das Denken in Normen, das ständige Vergleichen tatsächlicher Gegebenheiten mit den Sollensvorstellungen der rechtlichen Ordnung“ als große geistige Anforderung200. Zu einer fundierten juristischen Ausbildung zählten für ihn vor allem auch Vorlesungen und Übungen in Rechtsgeschichte und Rechtsphilosophie: „Aber nur wenn er [der Jurist] von den allgemein menschlichen Lehren des Geschichtlichen einmal gepackt und erschüttert worden ist, gewinnt er Distanz gegenüber dem positiven geltenden Recht, wird er erfahren und gegenüber der gewaltigen Aufgabe der Rechtspflege bescheiden. [. . .] Ein geistig selbständiger Jurist ist man noch nicht, wenn man tausend Entscheidungen höchster Gerichte und die praktische Bedeutung zahlloser Gesetzesnormen kennt, vielmehr muß man der geistesgeschichtlichen Bedingtheiten allen Rechtsstoffes einsichtig geworden sein und verstanden haben, wie das Recht als geistige Macht aus den allgemeinen geistigen Grundhaltungen der Menschen aufbricht und zum Lichte ringt.“201 Ein rechtsgeschichtlich und rechtsphilosophisch getragenes Hochschulstudium richtet den Juristen nach Schmidts Auffassung „von selbst aus auf Wahrheit und Gerechtigkeit, entwickelt in ihm die jedem juristischen Beruf notwendige Intention auf diese obersten Werte und gewöhnt ihn daran, sich selbst und der Umwelt gegenüber skeptisch und kritisch zu bleiben, namentlich all den Strömungen gegenüber, die von jeder wie auch immer gearteten politischen Macht ausgehen. Die Sache des Rechts wird zu seiner eigenen persönlichen Angelegenheit. Das Recht wird nicht nur Gegenstand seines Wissens, sondern der innere Motor seiner Haltung.“202 Nur einem solchen Juristen gewährte Schmidt die Bezeichnung „Berufsjurist“ und er allein gehörte nach seiner Überzeugung in den Rechtsstaat. Für eine rechtsstaatliche Ausübung der den Juristen gestellten Aufgabe braucht es nach seiner Ansicht eine Organisation der Rechtspflege, 198 Schmidt, Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 376 f.; zur Problematik fundierter wissenschaftlicher Ausbildung äußerte sich Schmidt im Jahre 1948 ebenso in der Göttinger Universitätszeitung. 199 Schmidt, Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 377. 200 Schmidt, Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 377 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 201 Schmidt, Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 377 f. 202 Schmidt, Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 378.

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die Juristen gegen alle politische Macht abschirmt, d.h. insbesondere ein Gerichtsverfassungsgesetz, richterliche Unabhängigkeit, eine sachgerechte Berufung der Richter und möglichst keine aktive parteipolitische Betätigung der Richter203. Die Richter standen bei Schmidt erkennbar im Mittelpunkt. Er beschäftigte sich aber auch mit der Stellung und den Aufgaben der anderen Organe der Strafrechtspflege. Hinsichtlich der Staatsanwälte hatte er keine Bedenken gegen ihre monokratisch-hierarchischen Organisation und ihre Weisungsgebundenheit, sofern sich die Staatsanwälte nicht nur als vollziehende Macht des Staates verstünden, sondern einen eigenen Rechtswillen bildeten204. Er betonte außerdem die Notwendigkeit eines freien Anwaltsstands einschließlich einer freien Niederlassungsmöglichkeit205. Schmidt beschäftigte die Stellung des Juristenstands insgesamt. Er zeigte auf, wie die Juristen in der Geschichte immer wieder Anfeindungen ausgesetzt waren, sei es, weil sie sich aus der Sicht des Staates Nützlichkeitszwecken widersetzt oder aus der Sicht des einzelnen das soziale Ganze vor das Individualinteresse gestellt hätten206. Seine persönliche Erfahrung stellte er diesem negativen Bild gegenüber. Ihn hätten seit dem Referendariat Juristen begleitet, die nicht kleinbürgerlich, ängstlich und unbeweglich gewesen seien, sondern ein umfassendes Wissen, ein unbeirrbar sicheres Rechtsgefühl und eine Allgemeinbildung besessen hätten, die ihnen eine unbedingte geistige Sicherheit und eine charakterliche Haltung und Überlegenheit verliehen hätten207. Schmidt schloß wie so häufig mit der Hoffnung auf eine bessere, rechtsstaatliche Zukunft, ohne die für ihn kein lebenswertes Dasein denkbar war: „Vivat iustitia, ne pereat mundus!“208 cc) Zum Verhältnis von Macht und Recht Im Jahre 1947 erschien Schmidts Beitrag „Montesquieu ‚Esprit des lois‘ und die Problematik der Gegenwart von Recht und Justiz“ in der Festschrift für Wilhelm Kiesselbach, in dem er sich wieder einmal mit den Grundfragen des Rechts beschäftigte, vor allem „mit der Suche nach Begriff und Idee des Rechts“209. Schmidt fragte nach dem Verhältnis von Gesetz und Recht, nach der Existenz von Naturrecht und der Bindung des Richters 203 204 205 206 207 208 209

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 379 f. Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 380. Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 381. Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 381. Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 382. Berufsjurist und staatliche Rechtspflege, in: MDR 1948, S. 382. Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 179.

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daran. Er zeigte Montesquieus Zeitlosigkeit auf, der die Fragen der politischen Freiheit des einzelnen und ihr Verhältnis zur Macht des Staates zu einer bedeutenden Rechtsfrage gemacht habe210. Schmidt kam daher auf das Verhältnis von Macht und Recht, von Staatszwang und individueller Freiheit zu sprechen. Er erinnerte an Montesquieus wichtige Erkenntnis, daß Despotien vom Prinzip der Furcht und der Vergottung des Despoten leben und ihre Rechtspflege keine Förmlichkeiten kennt211. Vor allem der letzte Punkt war Schmidt wichtig, da ihn die Geschichte gelehrt hatte, daß ein Zurückweichen rechtsstaatlichen Geistes stets mit einer Aufweichung fester Formen verbunden ist. Montesquieu habe die Freiheit der Person eng mit den Gesetzen verbunden: „Alles tun zu können, was die Gesetze gestatten, das ist Freiheit; hinsichtlich dessen, was man tun soll, den Gesetzen unterworfen zu sein und nur ihnen, das ist Freiheit.“212 Schmidt stellte fest, daß Montesquieus weites Gesetzesverständnis nicht zu der gegenwärtigen Trennung von „Gesetzen“ der Natur als Gesetze des Müssens von den „Gesetzen“ der Kultur als den Gesetzen des Sollens paßt213. Sittliche und rechtliche Welt flossen bei der Aufklärungsphilosophie nach Schmidts Überzeugung zusammen, bei Montesquieu in eine apriorische Idee des Rechts214. Für Montesquieu sei „das, was das Recht ausmacht, nämlich die ihm wesentliche ‚Proportionalität und Harmonie‘, auch dann gültig, wenn sie niemals konkret verwirklicht würde.“215 Von diesem Recht trennte Montesquieu die Macht: „Recht ist nicht Macht-, sondern Vernunftangelegenheit, erfordert nicht den Willen, sondern die Weisheit des Gesetzgebers, soweit dieser es in ‚Gesetzen‘ einfangen und zum Ausdruck bringen will.“216 Schmidt erläuterte, daß für Montesquieu demnach die Befehle eines Despoten als Ausfluß von Willkür gar keinen Rechtscharakter besaßen, also gar keine Gesetze waren. Dieser Standpunkt erinnert an Radbruchs Aussage aus dem Jahre 1946: „Wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht nur ‚unrichtiges Recht‘, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur.“217 Danach handelt es sich nur dann um ein Gesetz, wenn es Gerechtigkeit zum Zweck hat und nicht unrichtiges Recht ist. 210

Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 181 f. Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 183 ff. 212 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 187. 213 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 188. 214 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 189 f. 215 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 190. 216 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 193. 217 Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: SJZ 1946, Sp. 107. 211

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Schmidt schilderte auch die positive Wirkung von Montesquieus Gesetzeslehre auf Friedrich den Großen, auf Schiller sowie auf Feuerbach, aber auch auf das Rechtsdenken des 19. Jahrhunderts, das habe sagen dürfen: „Gesetz ist Gesetz.“218 Schmidt rief aber auch wieder die völlig veränderte Gesetzesauffassung im Nationalsozialismus in Erinnerung und stellte aus dieser Erfahrung heraus die Forderung auf: „Weder Rechtswissenschaft noch Justiz dürfen mit der Verantwortung beladen werden, die ganz allein einen um jeden rechtlichen Halt gekommenen Gesetzgeber trifft.“219 Eine Rettung aus der gegenwärtigen Not sah er in der Besinnung auf Montesquieu, im Bewußtsein auf die das Recht gefährdende Macht und in einer sittlichen Unterordnung unter die Idee des Rechts220. Schmidt erinnerte daran, daß Montesquieu und auch Jacob Burckhardt vor einer Despotie wie dem Nationalsozialismus gewarnt haben221, und doch kam der Unrechtsstaat. Aus dieser Erfahrung heraus schrieb Schmidt: „Wo westeuropäisch-abendländisches Denken und Kulturbewußtsein noch eine Chance haben sollte, wird es sich um so mehr darum handeln müssen, für eine Strukturierung der Staaten zu sorgen, die im Sinne der Gewaltenteilung der politischen Macht gegenüber das Wirksamwerden einer Justiz ermöglicht, der ‚Gesetze‘ im echten Sinne den Weg zum Rechten weisen und die, von solchen Gesetzen geleitet, der Idee der politischen Freiheit erneute Entfaltung ermöglicht.“222 Schmidt sah Deutschland letztlich immer wieder um dieselben Fragen ringen, um die Unabhängigkeit der Justiz und um die Gewaltenteilung. Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät Göttingen, deren Dekan Schmidt war, überreichte im Jahre 1948 Julius v. Gierke anläßlich seines goldenen Doktorjubiläums eine Festschrift, zu der Schmidt den Aufsatz „Franz von Liszt und die heutige Problematik des Strafrechts“ beitrug. Schmidt setzte sich darin mit dem Gefälle zwischen den Kultursystemen der westeuropäisch-abendländischen Menschheit und denjenigen der bolschewistisch geprägten Staaten hinsichtlich ihres Verständnisses von Staat und Recht auseinander, insbesondere mit dem Verhältnis von Macht- und Rechtsstaat: „Es ist der Gegensatz zwischen autonomer Persönlichkeitskultur und totalitärem Kollektivismus, zwischen einer Rechtsauffassung, die das Recht zu den sittlichen Mächten zählt und über den Staatszwecken eine in sich 218 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 193 ff. (Zitat auf S. 196). 219 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 199 (Zitat im Text durch Sperrung hervorgehoben). 220 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 200. 221 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 207 ff. 222 Schmidt, Montesquieus „Esprit des lois“, in: Kiesselbach-FS, S. 209 f.

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selbständige Wertewelt des Sittlich-Rechtlichen anerkennt, und einer ‚Rechts‘-Auffassung, die die Staatsräson als oberstes Gesetz nimmt und mit schärfstem heteronem Zwang den einzelnen in einer total entpersönlichten Masse aufgehen läßt.“223 Die Strafrechtspflege war für Schmidt der „sinnfälligste Ausdruck staatlicher Macht“, die Stellung der Strafjustiz der Gradmesser, inwieweit sich der Staat zum Rechtsstaat bekennt224. Die Staatsund Rechtsauffassung der östlichen Welt hinter dem eisernen Vorhang stellte für Schmidt eine akute Gefahr für die westeuropäisch-abendländische Kultur dar225. Zwar erscheine das materielle Strafrecht in den Ländern der östlichen Besatzungszone äußerlich als rechtsstaatlich, aber es komme auf den Umgang der Justiz mit dem geschriebenen Recht sowie auf ihre tatsächliche Unabhängigkeit an226. Er stellte fest, daß die Justiz im Osten nicht „Dienerin der auch der herrschenden Gewalt übergeordneten Idee der Gerechtigkeit, sondern Dienerin der politischen Zwecke dieser herrschenden Gewalt, Dienerin der Staatsräson“ sei227. Eine unabdingbare Grundregel für rechtsstaatliches Denken sah er darin, daß Leben, Freiheit und Vermögen einer Person vom Staat nur im Rahmen einer justizförmig verfahrenden Strafrechtspflege im Interesse einer an Gerechtigkeit orientierten Rechtsbewährung angetastet werden darf228. Erst dann kam Schmidt auf Liszt zu sprechen und untersuchte Liszts Verhältnis zu der zuvor dargestellten, schädlichen Zweckmäßigkeit: „Denn ist es nicht Liszt gewesen, der, stark von Ihering beeinflußt, der Zweckmäßigkeit entgegen der vergeltenden Gerechtigkeit innerhalb der Strafrechtspflege in den Sattel geholfen hat? Beruhte nicht die ganze Gegnerschaft gegen Liszt, der ganze sogen. Schulenstreit darauf, daß die Gegner Liszts in dem Einbruch seines Zweckdenkens eine politische Gefahr witterten?“229 Schmidt erläuterte, wie der politisch denkende Liszt dem rechtsstaatlichen Denken des 19. Jahrhunderts sein Zweckmäßigkeitsdenken gegenübergestellt und die Strafe nicht an der Schuld des Täters, sondern an dessen Gefährlichkeit für die Gesellschaft festgemacht habe230. Liszt sei „durch und durch Politiker“ gewesen und habe als solcher auf die damals gegenwärtige soziale Frage reagiert, indem er das Interesse des Staates dem einzelnen übergeordnet habe231. Schmidt sprach deutlich die mit die223 224 225 226 227 228 229 230 231

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Franz Franz Franz Franz Franz Franz Franz Franz Franz

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Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt, Liszt,

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Gierke-FS, Gierke-FS, Gierke-FS, Gierke-FS, Gierke-FS, Gierke-FS, Gierke-FS, Gierke-FS, Gierke-FS,

S. S. S. S. S. S. S. S. S.

203. 204 f. 205. 206 f. 207 f. 208. 209 f. 210 f. 211 f.

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sem Zweckmäßigkeitsdenken verbundenen Gefahren für die Persönlichkeitskultur an, insbesondere durch den weiten Ermessensspielraum des Richters, durch die hohe Fehlermöglichkeit bei der Beurteilung der Persönlichkeit und durch die damit verbundene staatliche Macht gegenüber dem einzelnen232. Schmidt stellt Liszts Lehre – wie sonst selten – sachlich-kritisch dar. Er wies aber auch darauf hin, daß Liszt diese Gefahren selbst gesehen habe und das Strafgesetzbuch deswegen als „magna charta des Verbrechers“ und den Grundsatz „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege“ als „Bollwerk des Staatsbürgers gegenüber der staatlichen Allgewalt“ verstanden habe233. Schmidt versuchte die Zwiespältigkeit in Liszts Lehren dadurch auszuräumen, indem er die Doppelaufgabe des Strafrechts betonte: Sicherung der Gesellschaft vor den Verbrechern, aber nicht durch Tatvergeltung, sondern durch individualisierende Verbrechensbekämfung und Rechtssicherheit als Schutz vor staatlicher Willkür und vor behördlichem Irrtum234. Wie damals für Liszt bestand nach Schmidts Auffassung die Problematik des Strafrechts immer noch in einer Vereinigung kriminalpolitisch gedachter Zweckmäßigkeit mit der Gerechtigkeit235. Für Liszt habe sich Gerechtigkeit durch die Einhaltung des vom Zweckgedanken geforderten Strafmaßes verwirklicht236. Schmidt war überzeugt: „Alles echte juristische Arbeit[en] aber steht im Zeichen der Rechtsidee, d.h. letzten Endes der Gerechtigkeit. Die Gerechtigkeit aber ist mit der Rechtssicherheit verschwistert. In der letzteren erlebt der mit der Staatsmacht konfrontierte einzelne in erster Linie die Gerechtigkeit, weil Rechtssicherheit die Verneinung und Verhinderung behördlicher Willkür, der Hauptfeindin aller Gerechtigkeit, bedeutet.“237 Schmidt sah es demnach als erste und wichtigste Aufgabe des Strafgesetzgebers an, möglichst eindeutig das Wesen verbrecherischen Unrechts zu bestimmen238. Darüber hinaus mahnte er, nicht die verfassungsmäßigen Freiheitsrechte zu vergessen und sich – im Sinne Liszts – streng an der kriminalpolitischen Sachlichkeit zu orientieren, um nicht politisch unbequeme mit gefährlichen Tätern gleichzusetzen239. Ebenfalls in Übereinstimmung mit Liszt war für Schmidt für die Unrechtsfolge nicht die abgeurteilte Einzeltat, sondern das „kriminelle Sein des Täters“ 232

Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 212 ff. Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 216 f. Schmidt zitierte aus Liszts Gutachten, das dieser 1893 der allgemeinen Versammlung der IKV vorgelegt hatte. 234 Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 218. 235 Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 219. 236 Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 219. 237 Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 215 f. 238 Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 220. 239 Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 222 f. 233

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maßgeblich240. Schmidt trat daher dafür ein, neben der Tatschuld die Täterschuld anzuerkennen, denn der Mensch habe nicht nur die Pflicht, sich im Einzelfall im Widerstreit der guten und bösen Motive zum Rechten zu entscheiden, sondern auch die Pflicht, an der sozialen Entfaltung seiner Persönlichkeit zu arbeiten241. Diese Schuldauffassung – im Sinne einer Lebensführungsschuld bzw. Persönlichkeitsschuld – war bereits in Schmidts Leipziger Arbeiten zum Militärstrafrecht sehr deutlich geworden. Im damaligen zeitlichen Kontext erschien sie auf den ersten Blick dem nationalsozialistischen Denken zu entspringen, war aber bereits damals, wie auch dieser Aufsatz zeigt, eine Konsequenz aus Schmidts kriminalpolitischer Einstellung. Das große Ziel bestand für Schmidt (wie bereits für Liszt) in einer wirksamen Verbrechensbekämpfung, die er nur durch eine auf die Persönlichkeit des Täters abgestimmte Resozialisierung für möglich hielt. Nach den Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus trat hierzu aber ein sehr deutliches Bemühen um eine Begrenzung der staatlichen Macht zum Schutz der Freiheitsrechte des einzelnen und um mehr Rechtssicherheit. Zum Schluß schrieb Schmidt: „Aus heißem Herzen müssen wir wünschen, daß der europäischen Welt ihre rechtsstaatliche Kultur, für die das Strafgesetzbuch immer ein sichtbares und vorbildliches Zeugnis darstellen wird, in allen kommenden, welterschütternden Stürmen erhalten bleibe [. . .]“242. c) Einzelne strafrechtliche Arbeiten Der Oberlandesgerichtspräsident und der Generalstaatsanwalt in Celle baten Schmidt im Jahre 1946 um die Erstattung eines Rechtsgutachtens über eine Reihe wichtiger Fragen, die sich aus der Anwendung des Kontrollratsgesetzes No 10 durch deutsche Gerichte ergaben, wie sie in der Verordnung No 47 in Aussicht genommen worden war243. Schmidt untersuchte, ob dieses Gesetz einen selbständigen Straftatbestand eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit enthält oder ob es vor deutschen Gerichten nur Anwendung findet, wenn zugleich der Tatbestand eines deutschen Gesetzes erfüllt ist. Das Kontrollratgesetz No 10 Art II 1c führte verschiedene Verhaltensweisen auf, die Schmidt als Beispiele oder Richtlinien für ein „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ verstand, die nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut den Tatbestand des Verbrechens aber nicht erschöpften. Er sah im 240

Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 229. Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 229 f. 242 Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S. 232. 243 Schmidt, Rechtsgutachten zum Kontrollratgesetz, S. 1–34, Privatbesitz Schmidt; Bezugnahme auf das Schreiben des Oberlandesgerichtspräsidenten und des Generalsstaatsanwalts v. 23.10.1946; Erstattung des Gutachten am 1.11.1946. 241

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„Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ einen eigenständigen, vom deutschen Strafgesetz unabhängigen Straftatbestand. Außerdem klärte Schmidt die Frage, ob eine rückwirkende Anwendung der Straftatbestände des Kontrollratsgesetzes No 10 mit den tragenden Grundsätzen des deutschen Strafrechts vereinbar ist, insbesondere mit dem Grundsatz „nullum crimen sine lege“. Das Kontrollratgesetz war am 20. Dezember 1945 geschaffen worden und sollte Handlungen erfassen, die zwischen 1933 bis 1945 begangen worden waren. Schmidt näherte sich der ihm gestellten Frage über einen großen Bogen, indem er die rechtsgeschichtliche Entwicklung des Grundsatzes „nullum crimen sine lege“ darlegte sowie auf die von Liszt angestoßene Strafrechtsreform einging. Schmidt beschrieb auch, wie der rechtsstaatliche Grundsatz in Rußland und im nationalsozialistischen Deutschland preisgegeben und wie dadurch das Rechtsbewußtsein im deutschen Volk auf das empfindlichste gestört worden war. In Art. IV No 7 des Kontrollratsgesetzes war der alte § 2 RStGB verkörpert, in dem Analogieverbot und Rückwirkungsverbot für Schmidt untrennbar festgeschrieben waren. Schmidt verneinte daher eine rückwirkende Anwendung der Straftatbestände des Kontrollratsgesetzes No 10 mit dem Grundsatz „nullum crimen sine lege“. Schließlich prüfte er noch die Frage, ob jedenfalls die Verhängung einer höheren Strafe, als sie zur Zeit der Begehung der Tat angedroht war, zulässig ist oder ob auch dies gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz verstößt. Schmidt erinnerte wiederum an die Entstehungsgeschichte des Grundsatzes „nulla poena sine lege“, der auch nach dem Inkrafttreten der Weimarer Verfassung weitergegolten habe, und lehnte die Verhängung einer höheren Strafe auf der Grundlage des Kontrollratsgesetzes ab: „Die Rückkehr der deutschen Strafrechtspflege zu rechtsstaatlichen Grundsätzen würde aufgehalten und beeinträchtigt, das allgemeine Rechtsempfinden verwirrt werden.“244 Die letzte Frage ging dahin, ob der staatliche Strafanspruch, nachdem er kraft Gesetzes (Verjährung, Amnestie) oder wegen Einzelverzichts (Niederschlagung) weggefallen war, nachträglich durch Gesetz wiederhergestellt werden kann und ob eine solche Wiederherstellung mit den oben bezeichneten allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen vereinbar ist. Nach Schmidts Ansicht bestand im Dritten Reich ein „Stillstand der Rechtspflege“245. Er vertrat die Auffassung: „Es ist sinnlos und unrecht, einen Verjährungsablauf gegen einen Anspruchsberechtigten sich auswirken zu lassen, der trotz bestehenden Anspruchsverwirklichungswillens nichts tun kann, um seinen Anspruch zu verfolgen, und zwar deswegen in dieser Richtung nichts tun kann, 244 245

Schmidt, Rechtsgutachten zum Kontrollratgesetz, Privatbesitz Schmidt, S. 16. Schmidt, Rechtsgutachten zum Kontrollratgesetz, Privatbesitz Schmidt, S. 21.

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weil die staatliche Justiz ihm nicht mehr zur Verfügung steht oder sonst höhere Gewalt ihn an der Verfolgung seines Anspruchs hindert.“246 Schmidt hielt deshalb die Verjährungsfristen für gehemmt, obgleich er die berechtigten Einwände hiergegen erkannte, insbesondere den Einwand der Rechtsunsicherheit. Nach seiner Auffassung konnten die Verjährungsfristen erst dann zu laufen beginnen, als die staatlichen Verfolgungsorgane ihre pflichtgemäße Tätigkeit wieder aufgenommen hatten. Schmidt fügte hinzu: „Soweit Begnadigungen, namentlich Amnestien gegen solche mögliche Ungerechtigkeit angehen wollen, sind sie im Interesse der Gerechtigkeit notwendig; soweit sie sonst beachtlichen und in irgendeinem Sinne berechtigten Zwecken des sozialen Zusammenlebens dienen wollen, werden sie jedenfalls nicht zu beanstanden sein.“247 Schmidt sprach sich für eine Respektierung von Amnestien auch bei im Nachhinein unerwünschten Fällen aus, um eine Rechtsverwirrung zu vermeiden. In Göttingen verlor Schmidt das Arztstrafrecht nicht aus dem Blick, veröffentliche aber nur einen Beitrag in der Deutschen Zeitschrift für die gesamte gerichtliche Medizin mit dem Titel „Ärzteordnung und Strafgesetzbuch“248. Nach seiner Ansicht wurde das Strafgesetzbuch den spezifischen ärztlichen Besonderheiten nicht gerecht, namentlich bei seinen alten Themen „Schwangerschaftsunterbrechung“ und Perforation sowie bei der ärztlichen Heilbehandlung. Schmidt forderte daher für diese Fälle eine gesetzliche Regelung in der Ärzteordnung. Nach seiner Auffassung spielten die besonderen ärztlichen Pflichten in alle spezifisch ärztlichen Fragen des Strafrechts hinein, so daß er es befürwortete, daß die ärztliche Schweigepflicht nun nicht mehr in § 300 Reichsstrafgesetzbuch, sondern in § 13 Reichsärzteordnung geregelt war. Er sah ein, daß für die Problematik der Aufklärungspflicht des Arztes und der Einwilligung des Patienten nur Richtlinien gegeben werden können, da der Gesetzgeber insoweit nicht der Vielgestaltigkeit des Lebens gerecht werden könne. Im Wesentlichen blieb er seinen in „Der Arzt im Strafrecht“ entwickelten Grundsätzen treu. Im Jahre 1947 nahm Schmidt am Göttinger Gynäkologentag teil, auf dem die Frage einer Unterbrechung der Schwangerschaft diskutiert wurde, zu der es durch Schändungen von Frauen durch Soldaten gekommen war249. Die Ärzte sprachen sich dort gegen eine gesetzliche Regelung aus, die „Schwangerschaftsunterbrechung“ aus ethischen sowie aus sozialen 246

Schmidt, Rechtsgutachten zum Kontrollratgesetz, Privatbesitz Schmidt, S. 22. Schmidt, Rechtsgutachten zum Kontrollratgesetz, Privatbesitz Schmidt, S. 29 f. 248 Schmidt, Ärzteordnung und Strafgesetzbuch, S. 25–34. 249 So berichtete Schmidt: Niederschr. GrStrafK, 7. Bd.: 70. Sitzung, S. 139 f.; auch im Jahre 1951 nahm Schmidt wieder am Gynäkologentag (in Pyrmont) teil, auf dem die Frage erneut mit dem gleichen Ergebnis erörtert wurde. 247

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Gründen zuzulassen. Gerade solche Stellungnahmen der Ärzte nahm Schmidt ernst und aufmerksam auf, um sie juristisch zu „übersetzen“. Diese Fähigkeit brachte ihm bei Medizinern eine hohe Wertschätzung ein. Angeregt durch die Leitung der Kommission für Wirtschaftsstrafrecht veröffentlichte Schmidt im Mai 1948 einen Aufsatz über „Probleme des Wirtschaftsstrafrechts“250. Im Mittelpunkt stand dabei die Abgrenzung der Kriminalstrafe von der Ordnungsstrafe. Er stellte die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Ordnungsstrafen und des Wirtschaftsstrafrechts sowie die damit einhergehende Entwicklung des Machtstaates dar. Das geltende Wirtschaftsstrafrecht bezeichnete er als „typische[n] Ausdruck für eine machtstaatliche Rechtsetzung mit einem überragenden Vorrang der Verwaltung vor der Justiz“251. Er stellte seinen mit James Goldschmidt und Erik Wolf übereinstimmenden Standpunkt über die qualitative Verschiedenheit von Verwaltungs- und Justizdelikt dar, den er bereits in der Kommission für Wirtschaftsstrafrecht vertreten hatte. Auch ging er auf die in der Kommission für Wirtschaftsstrafrecht entwickelte Abgrenzungsformel ein252. Diese Formel zur Abgrenzung des Justiz- und des Ordnungsstrafrechts wiederholte er auch in seinem Aufsatz „Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht und ihre Überwindung“ von Oktober 1948253. In diesem Aufsatz setzte er sich mit dem Sinn, der Bedeutung und der Zielrichtung des Entwurfs eines Gesetzes zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts auseinander, in dem das bestehende Wirtschaftsstrafrecht unter streng rechtsstaatlichen Gesichtspunkten überholt, vereinheitlicht und vereinfacht worden sei254. 7. Privatleben Nicht nur beruflich, sondern auch privat fand Schmidt in Göttingen langsam wieder zu seinem gewohnten Leben zurück. Hans Welzel organisierte Schmidt ein Zimmer bei einem Zigarrenhändler in der Weender Straße 44, an den er sich später noch gerne erinnerte255. Es mangelte in Göttingen an Wohnungen, da viele in die nahezu unzerstörte Stadt kamen. Das Wohnungsangebot war klein und bescheiden. Die Wohnungen hatten in der Re250

Schmidt, Probleme des Wirtschaftsstrafrechts, in: SJZ 1948, Sp. 225–236. Schmidt, Probleme des Wirtschaftsstrafrechts, in: SJZ 1948, Sp. 228 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 252 Siehe oben unter 4. 253 Schmidt, Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht, in: SJZ 1948, Sp. 569–579. 254 Schmidt, Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht, in: SJZ 1948, Sp. 571. 255 So Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003; Tagebuch Eb. Schmidt; für die genaue Adresse: Fragebogen MG/PS/G/9a (rev. 15 May 45), Privatbesitz Schmidt. 251

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gel keine Heizung256 und wurden mit mehreren Personen geteilt. Schmidt ging wie viele Studenten zur „Baptistenspeisung“ in die Bürgerstraße257. Seine Frau kam mit Tochter Gisela von Leipzig aus über die „grüne Grenze“ nach Göttingen und lebte zunächst mit verschiedenen anderen Familien in einer Wohnung, u. a. mit dem Wissenschaftler Max Planck und dem Architekten Seidel258. Max Planck war von Berlin zu Verwandten nach Göttingen geflohen, wo er am 4. Oktober 1947 verstarb259. Es liegt daher nahe, daß Schmidt nicht nur zu Max Planck Kontakt pflegte, sondern auch zu Werner Heisenberg, der ihm einen „Persilschein“ geschrieben hatte. Im übrigen unterhielt Schmidt einen engen freundschaftlichen Kontakt zu seinem Fachkollegen Hans Welzel. In seiner Göttinger Zeit erlebte Schmidt auch den Verlust von Freunden und Kollegen. Alexander Graf zu Dohna starb im Jahre 1945, Franz Exner im Oktober 1947 und Eduard Kohlrausch am 22. Januar 1948260. Schmidt gelang es, seinem Sohn Gerhard nach dem Wehrdienst einen Studienplatz für Rechtswissenschaft in Göttingen zu besorgen261. Für Schmidt war es in Anbetracht der schwierigen Verhältnisse sicherlich eine große Erleichterung, daß sein Sohn in Göttingen studieren konnte. Eigentlich wollte sein Sohn Gerhard ein landwirtschaftliches Studium beginnen262. Wie bei Schmidt selbst war die Juristenlaufbahn seines Sohnes daher keine persönlich ersehnte Entscheidung. 8. Abgelehnte Rufe Kaum hatte sich Schmidt in Göttingen eine Perspektive geschaffen, schon informierte ihn sein Bruder Walter über einen Brief Kohlrauschs vom 26. Juni 1946, der seinen jüngeren Kollegen gerne in Berlin als seinen Nachfolger gesehen hätte, um „der Universität Berlin einen gewissen Rest von ehrlicher wissenschaftlicher Achtung zu erhalten“263. Vor allem benötigte Berlin – wie alle Universitäten – Lehrpersonal. Kohlrausch war der einzige ordentliche Professor für Strafrecht und wurde lediglich durch den In256

Noell, Lebenserinnerungen, S. 244, Privatbesitz Noell. Gespräch mit Prof. Dr. Karl Kroeschell am 12.1.2006. 258 Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 259 Heisenberg, Max Planck, in: GUZ 1945/46, S. 1 f. 260 Bockelmann, Eduard Kohlrausch, in: GUZ 1948, S. 8. 261 Gespräch mit Kerstin Schmidt am 25.3.2005. 262 Gespräch mit Kerstin Schmidt am 25.3.2005; Gespräch mit Prof. Dr. Karl Kroeschell am 12.1.2006. 263 Schreiben von Walter Schmidt an seinen Bruder v. 26.6.1946 mit Zitaten aus Kohlrauchs Brief an ihn (Walter), Privatbesitz Schmidt. 257

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stitutsassistenten und Lehrbeauftragten Gerhard Figge unterstützt264. Im Dezember 1945 waren in Berlin von vierzehn planmäßigen Professorenstellen nur drei besetzt; den Anträgen der Fakultät auf Neuberufung wurde noch keine Folge geleistet265. Bereits am 7. Januar 1946 machte Kohlrausch als Dekan der Berliner Juristischen Fakultät der Zentralen Verwaltung für Volksbildung und Wissenschaft in Berlin drei Vorschläge für die Besetzung der durch den Tod von Graf Gleispach seit zwei Jahren verwaisten Professur für Straf- und Prozeßrecht: an erster Stelle stand Eberhard Schmidt (Leipzig), gefolgt von Richard Lange (Jena) und Karl Peters (Greifswald); Paul Bockelmann verdiente nach Kohlrauschs Ansicht den gleichen Rang wie Lange, war allerdings Parteigenosse gewesen266. In diesem Brief an die Zentrale Verwaltung für Volksbildung und Wissenschaft betonte Kohlrausch, daß Schmidt der letzte Schüler und Assistent von Franz v. Liszt gewesen sei und beschrieb ihn als „wissenschaftlich überaus fleißig und fruchtbar“. Er hob Schmidts Arbeiten zur Strafrechtsgeschichte hervor und stellte heraus, daß Schmidt kriminalpolitisch Liszt folge und dessen Lehrbuch vor dem Veraltern gerettet habe. Auch zu Schmidts nationalsozialistischer Zeit nahm Kohlrausch Stellung: „Nach 1933 hat er mit bemerkenswertem Freimut für eine gerechte und anständige Anwendung des bestehenden Rechts gekämpft und namentlich sich nicht gescheut, die bis zu offenen Rechtsbrüchen gehende Praxis des Reichsgerichts und des Reichskriegsgerichts über die Verbrechen der Wehrkraftzersetzung zu brandmarken.“ Dennoch erging der Ruf für Straf- und Prozeßrecht an Richard Lange267. Da Lange aber ablehnte, griff die Berliner Juristische Fakultät im Juni 1946 nochmals – diesmal gegenüber dem Rektor – auf die alte Liste vom 7. Januar zurück, die sich jedoch leicht verändert hatte: Schmidt blieb zwar an erster Stelle, an zweiter Stelle stand jetzt aber doch Paul Bockelmann (früher ordentlicher Professor Königsberg, jetzt Göttingen) und an dritter Stelle Hellmuth Mayer (bisher ordentlicher Professor Rostock, jetzt Kiel)268. Kohlrausch wies in diesem Schreiben vom 22. Juni 1946 wieder auf Schmidts wissenschaftliche Leistungen hin und fügte hinzu, daß alle seine Schriften „gründlich und gediehen [sind], viele von ihnen haben lebhafte und zweifellos förderliche Diskussionen angeregt“. Außerdem sei Schmidt 264

UAB, Jur. Fak. 10: Aufstellung der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät v. 13.12.1945. 265 UAB, Jur. Fak. 10: Schreiben Kohlrauschs an den Vizepräsidenten der Zentralen Justizverwaltung v. 15.12.1945. 266 UAB, Jur. Fak. 10: Schreiben Kohlrauschs an die Zentrale Verwaltung für Volksbildung und Wissenschaft Berlin v. 7.1.1946. 267 UAB, Jur. Fak. 10: Bericht über die Fakultät v. 26.4.1946 für den 1.5.1946. 268 UAB, Jur. Fak. 10: Schreiben Kohlrauschs v. 22.6.1946 an den Rektor der Berliner Universität.

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– so Kohlrausch – ein lebendiger Lehrer, der besonders gerne gehört werde. „Als Mensch ist er von unbestechlicher Rechtschaffenheit, der auch mehrfach gegen hohe Stellen, die das Recht beugten, mutig und rücksichtslos gekämpft hat; so namentlich in den letzten Jahren des Krieges gegen das Reichskriegsgericht, dem er mit Recht öffentlich vorwarf, dass es sich in der Bestrafung des Defaitismus gewissenlos über das geltende Recht hinwegsetzte, [so] dass Schmidt kurz vor Ende aus der Schriftleitung der Zeitschrift für Wehrrecht ausgeschlossen wurde.“269 „Politisch war er, wie dem unterzeichneten Dekan [Kohlrausch] persönlich genau bekannt ist, absolut einwandfrei. Der Partei oder einer ihrer angeschlossenen Organisationen hat er nicht angehört. Die nationalsozialistische Ideologie lehnte er restlos ab. Auch auf seine Wissenschaft vom Strafrecht gestattete er ihr keinen Einfluß. Zu den typischen nationalsozialistischen Kriminalisten stand er in ausgesprochenem Gegensatz. – Er war als Oberkriegsgerichtsrat eingezogen, hat aber in dieser Stellung nicht etwa als Scharfmacher gewirkt, sondern hat sie mehrfach dazu benutzt, um unschuldige Opfer der SS zu entreißen.“270 Kohlrausch hatte demnach große Achtung vor Schmidt, persönlich und wissenschaftlich. Er kannte ihn seit dessen Studium und war mit ihm in Kontakt geblieben. Schmidt schrieb Kohlrausch am 1. August 1946 zurück und sagte die Zusammenarbeit in Berlin ab271. Daraufhin schrieb Kohlrausch sorgenvoll an den Rektor, daß Schmidt ungern von Göttingen weggehe, Bockelmann seine Parteimitgliedschaft Schwierigkeiten bereiten könnte und Mayer zwar nicht gleichwertig, aber akzeptabel sei272. Kohlrausch wollte Schmidts Absage aber nicht als endgültig hinnehmen, zumal seine Berufung bisher nur von der Fakultät und noch nicht vom Rektor ausgegangen war273. Kohlrausch beklagte sich gegenüber Schmidt sehr über den Gang des zähen Berufungsverfahrens274. Der Wiederaufbau der Berliner Universität kostete 269 UAB, Jur. Fak. 10: Schreiben Kohlrauschs v. 22.6.1946 an den Rektor der Berliner Universität. 270 UAB, Jur. Fak. 10: Schreiben Kohlrauschs v. 22.6.1946 an den Rektor der Berliner Universität. 271 Ergibt sich aus dem Antwort-Brief Kohlrauschs v. 9.9.1946, Privatbesitz Schmidt. 272 UAB, Jur. Fak. 10: Schreiben Kohlrauschs v. 4.8.1946 an den Berliner Rektor. 273 Brief Kohlrauschs v. 9.9.1946 an Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 274 Brief Kohlrauschs an Schmidt v. 9.9.1946, Privatbesitz Schmidt: Darin berichtete er Schmidt, daß die Vorschläge der Fakultät, nachdem Lange abgelehnt hatte, Ende Juni an den Rektor gegangen seien, bei dem sie einige Wochen liegen geblieben und dann an die sog. „Deutsche Zentralverwaltung für Volksbildung“ gekommen seien; dort seien sie verloren gegangen, so daß die Fakultät die Vorschläge Mitte August erneut hingeschickt habe.

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Kohlrausch viel Zeit und Kraft. Kohlrausch wirkte – trotz seines hohen Alters und trotz der Untersuchungen wegen seiner Mitarbeit in den NS-Reformdiskussionen und seinen Publikationen zum Blutschutzgesetz – aktiv an der Entnazifizierung des Berliner Lehrkörpers mit; er war u. a. Vorsitzender eines Ausschusses, der in Zweifelsfällen die politische Tragbarkeit von Lehrkräften untersuchte275. Darüber hinaus war er von Oktober 1945 bis zur Wiedereröffnung der Berliner Universität kommissarischer Dekan und hatte als solcher alle Mühe, unbelastete Dozenten zu finden276. Er setzte sich daher sehr für eine erfolgreiche Berufung Schmidts ein. Die Ablehnung dieses ehrenhaften und verantwortungsvollen Rufs durch Schmidt überrascht, hätte er doch in Berlin die Lisztsche Kontinuität gewährleisten können. Seine Ablehnung läßt sich aber mit seiner großen Angst vor einer Verhaftung und mit seiner grundsätzlich sehr pessimistischen Haltung gegenüber der Zukunft erklären277. Problematisch war an Berlin, daß die Universität der Zentralverwaltung für Volksbildung in der russischen Besatzungszone unterstand, die ihrerseits der sowjetischen Militäradministration verantwortlich war278. Diese Nähe zu einem totalitären Regime flößte Schmidt nach den Erfahrungen im Dritten Reich Angst ein. Darüber hinaus beschrieb Kohlrausch in seinem Brief an Schmidt die Berliner Verhältnisse nicht gerade als verlockend. Er drückte seine große Unzufriedenheit aus und schrieb Schmidt, daß er beabsichtige, das Dekanat demnächst niederzulegen, da er sich über das Rektorat und die Zentralverwaltung ärgere; außerdem hätten die Westler Angst vor dem Osten; er überlege sich daher, einem „ernsthaften“ Ruf nach Frankfurt zu folgen, zumal in der dortigen Zone seine Kinder lebten279. Kohlrausch hielt trotz dieser Ärgernisse Berlin die Treue. Er wurde jedoch am 5. September 1947 bis zur Klärung der gegen ihn erhobenen Angriffe beurlaubt und starb verbittert am 22. Januar 1948280. Im Jahre 1947 erhielt Schmidt außerdem einen Ruf an die Universität München. Der Münchener Strafrechtslehrer Franz Exner hatte im Juli 1947 Schmidt als seinen potentiellen Nachfolger darüber informiert, daß er (Schmidt) in München auch über seine Todesurteile befragt werden könnte, 275 Karitzky, Eduard Kohlrausch, S. 160–163 zu seiner Mitarbeit bei der Entnazifizierug des Berliner Lehrkörpers und S. 439–467 zum „Fall Kohlrausch“. 276 Karitzky, Eduard Kohlrausch, S. 163–167: Kohlrausch wurde vorgeworfen, daß er teilweise auf frühere Parteigenossen zurückgriff. 277 Aus dem Brief Kohlrauschs v. 9.9.1946 an Schmidt (Privatbesitz Schmidt) geht dies deutlich hervor: „Ihr Brief ist allzu pessimistisch. Ich z. B. bin vorläufig noch nicht verhaftet [. . .]“. 278 Raiser, Berlin zwischen Ost und West, in: GUZ 1945/46, S. 3. 279 Brief Kohlrauschs v. 9.9.1946 an Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 280 Karitzky, Eduard Kohlrausch, S. 180 f.; zu den Vorwürfen S. 439–467.

I. Göttingen (1945–1948)

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was diesen in Empörung versetzte281. Schmidt antwortete Exner, daß er seinen Namen von der Berufungsliste streichen möge, da er Göttingen treu bleibe und fügte hinzu282: „Ich bin nie PG gewesen und habe aus meiner rechtsstaatlichen Einstellung, damit aber aus meiner Gegnerschaft gegen den N.S. nie einen Hehl gemacht. Wenn man bei Ihnen meine Tätigkeit im Dienste praktischer Rechtspflege als, wie Sie sagen ‚dunklen Fleck‘ ansieht, so kann ich dazu nur sagen, daß ich gerade auf diese Bewährung meiner rechtlichen Einstellung und meiner rechtlichen Überzeugungen unter den schwierigen Verhältnissen des N.S. stolz bin, daß ich mich aber mit niemanden in ein Gespräch hierüber einlasse, der mir gewissermaßen die Vermutung entgegenhält, ich würde bei jener Tätigkeit mein Gewissen belastet haben. Ich finde es unerhört und unwürdig, daß man nach gewissenhafter Pflichterfüllung im Dienste des Rechts sich jetzt Fragen vorlegen lassen soll, hinter denen der Sinn steckt, daß eine Vermutung der Rechtsbeugung und anderer Verbrechen gegen einen bestehe, falls man nicht den Gegenbeweis liefere. Tun Sie also bitte nichts, was dazu führen könnte, daß mir mit einer Berufung oder einer Anfrage, ob ich für München Interesse hätte, gleich Fragebogen oder etwas Derartiges vorgelegt werden. Ich würde darauf sehr unfreundlich reagieren. Ich schreibe Ihnen das um so leichteren Herzens, als ich nicht wüsste, aus welchem Grund ich mich aus den Göttinger Verhältnissen, wo ich eine leidliche Wohnung und einen wunderschönen persönlichen Verkehr habe, ausserdem von den maßgebundenen Stellen der Justiz und von der Legal Division der Mil.-Reg. [. . .] zur Mitarbeit herangezogen werde, in das zerstörte München begeben soll, wo man überdies etwas seltsame Methoden hat, mit den Menschen umzugehen. Ich könnte übrigens Ihren maßgebenden Stellen ein amerikanisches behördliches Zertifikat vorlegen, in dem steht: ‚Prof. Schmidt is one of the few German juristics who dared to defend Law and Justice under the Nazi system.‘ Gerade vor amerikanischen Dienststellen brauche ich keine Sorge zu haben, aber ich habe keinen Anlaß, mich mit den bayerischen im Gespräche über meine Vergangenheit einzulassen, die für jeden klar ist, der sich Mühe gibt, mir gegenüber ehrlich zu sein.“ Schmidt machte in diesem Brief außerdem deutlich, daß er nur die Münchener Methoden ablehne, sich aber über Exners Vertrauen freue, ihn an die erste Stelle zu setzen. Trotz dieser Zeilen hielt Exner daran fest, Schmidt an die erste Stelle zu setzen283. Am 21. Juli 1947 schrieb die Juristische Fakultät der Universität München an das Bayerische Ministerium für Unterricht und Kultus, daß der ehemalige Lehrstuhl für Strafrechtswissenschaft von Edmund Mezger 281

Vgl. UAM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben Franz Exners an Dekan Apelt v. 23.6.1947. 282 UAM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben Schmidts an Franz Exner v. 16.6.1947. 283 UAM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben Franz Exners an Dekan Apelt v. 23.6.1947.

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D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats

dringend neu zu besetzen sei, da sich der Gesundheitszustand des zweiten Vertreters des Strafrechts und der Kriminologie (Exner) erheblich verschlechtert habe284. Grundsätzlich hätte die Fakultät gerne Edmund Mezger zurück gehabt, jedoch bestanden Unsicherheiten über die Möglichkeit seiner Berufung, da er als „Mitläufer“ eingestuft worden war, so daß die Fakultät folgenden Dreiervorschlag machte: Eberhard Schmidt (Göttingen), Hans v. Hentig (zuletzt Bonn, gegenwärtig University of Cansas) und an dritter Stelle Hellmuth v. Weber (früher Jena, jetzt Bonn)285. Über Schmidt wurde geschrieben: „Er ist zuerst bekanntgeworden durch die Bearbeitung des Liszt’schen Lehrbuchs, aus dem er ein neues Werk gemacht hat. Er ist nicht nur als ausgezeichneter Dogmatiker bekannt, sondern hat auch wertvolle Arbeiten rechtshistorischen Inhalts aufzuweisen. Er hat sich als scharfsinniger Kritiker gegenüber gewissen zur Mode gewordenen Lehren der nationalsozialistisch beeinflussten Rechtswissenschaft der letzten Jahre erwiesen. Er ist ein ausgezeichneter Dozent, dessen Lehrbegabung sich kürzlich wieder in einer Sammlung strafrechtlicher Aufgaben nebst Anleitung zu ihrer Bearbeitung erwiesen hat. Professor Schmitt [sein Name wurde hier falsch geschrieben] hat niemals der Partei angehört, sondern war als ein Gegner derselben bekannt. Die Fakultät ist im Besitz eines Briefes von ihm, in dem er ausdrücklich versichert, dass er keine Beziehungen zur Partei gehabt hat.“286 Am 26. Juli 1947 schrieb Schmidt wieder an Exner und entschuldigte sich für die in Ärger geschriebenen Zeilen; außerdem schloß er die Annahme des Münchener Rufs nicht von vorneherein aus, sofern ihm dort „Menschliches begegnet“287. Am 18. Oktober 1947 schrieb er außerdem dem Münchener Dekan Apelt, daß ihn der Ruf erreicht habe und er gerne zu Verhandlungen nach München kommen werde288. Schmidt informierte den Göttinger Rektor Rein (nicht Adolf Rein) am 16. Oktober 1947 über den Ruf nach München, dessen Annahme er sich vorbehielt289. Rein machte ihm daraufhin deutlich, daß sein Verlust gerade in der jetzigen Zeit einen schweren Schlag darstellen würde und bat ihn um 284 UAM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben der Juristischen Fakultät der Universität München an das Bayerische Ministerium für Unterricht und Kultus v. 21.7.1947. 285 UAM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben der Juristischen Fakultät der Universität München an das Bayerische Ministerium für Unterricht und Kultus v. 21.7.1947. 286 UAM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben der Juristischen Fakultät der Universität München an das Bayerische Ministerium für Unterricht und Kultus v. 21.7.1947. 287 UAM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben Schmidts an Franz Exner v. 26.7.1947. 288 UAM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben Schmidts an Dekan Apelt v. 18.10.1947. 289 UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Schreiben Schmidts an den Rektor v. 16.10.1947.

I. Göttingen (1945–1948)

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Mitteilung, wie er zum Bleiben bewogen werden könne290. Diesem Wunsch entsprechend setzte sich der Rektor für eine Verbesserung von Schmidts Wohnungssituation ein, da die Universität in Schmidt ansonsten „nicht nur einen wichtigen Fachgelehrten, sondern einen Mann verliert, der zu den wenigen zählt, die über sein persönliches wissenschaftliches Interesse hinaus ständig um das Allgemeinwohl besorgt sind und sich im Sinne der Selbstverwaltung und dergl. zur Verfügung halten“291. Schmidt solle eine größere Wohnung außerhalb des Hauses im Hainholzweg 28 erhalten, da zwischen Schmidt und seinem Mitbewohner, dem körperlich stark behinderten schwerkriegsgeschädigten Professor D. H. Dörries, Uneinigkeit über die Verteilung des Wohnraums herrsche292. Schmidt schrieb im Januar 1948 an den damaligen Münchener Dekan Geheimrat Professor Apelt293, daß das Ministerium nichts gegen seine Einstellung einzuwenden habe, aber ihm nicht das Gehalt bewilligen wolle, das er in Göttingen beziehe (Differenz 2.000 RM). Diese finanzielle Einbuße könne er wegen seines Vermögensverlusts und der Ausbildungskosten für die Kinder nicht tragen. Er erstrebe keine Verbesserung seiner Bezüge an, aber eine Verschlechterung könne ihm nicht zugemutet werden, zumal München eine teure Stadt sei. Darüber hinaus müsse er auf die Interessen der Göttinger Universität Rücksicht nehmen und könne wahrscheinlich erst nach dem Sommersemester wechseln. Mit Schreiben vom 22. Februar 1948 lehnte Schmidt den Ruf nach München ab294. Er schrieb, daß ihn manches nach München gelockt habe, aber die Göttinger Bibliotheksverhältnisse besser seien und sein Gesundheitszustand so schlecht, daß er bei den gegenwärtig schwierigen Münchener Lebens- und Verkehrsverhältnissen Sorge um seine Arbeitsfähigkeit habe295. Er blieb in Göttingen und bekleidete im folgenden Jahr das Amt des Dekans296.

290

UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Schreiben des Rektors v. 1.11.1947. UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Schreiben des Rektors v. 8.11.1947 an das akademische Wohnungsamt. 292 UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Schreiben des Rektors v. 26.11.1947 an den Amtsgerichtsrat des städtischen Wohnungsamts. 293 UAM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben Schmidts an Dekan Apelt v. 24.1.1948. 294 UAM, AM, L-X-2b, Bd. 3: Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus v. 1.3.1948 an das Rektorat der Universität München; UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Mitteilung Schmidts v. 22.2.1948 an den Rektor. 295 UAM, AM, L-X-2b, Bd. 3: Schmidts Brief v. 24.1.1948 an den Münchener Dekan Apelt. 296 UAG, Rek PA Schmidt, Eberhard: Schreiben von Prof. Raiser an Schmidt v. 27.2.1948. 291

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D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats

II. Heidelberg (1948–1977) 1. Berufung Am 15. März 1948 erhielt Schmidt einen Ruf nach Heidelberg297. Daraufhin schrieb er dem Rektor der Heidelberger Universität, daß er grundsätzlich bereit sei, den Ruf anzunehmen, wenn die Wohnungsfrage geklärt sei298. Während Schmidt in Leipzig noch ein schönes Einfamilienhaus sein eigen nennen konnte, litt er seit Göttingen unter der kriegsbedingten Wohnungsnot. Daher ist es verständlich, daß er bei einem weiteren Umzug zumindest die Wohnungsfrage als Ausdruck von Lebensqualität rechtzeitig geklärt haben wollte. Problematisch war, daß es in Heidelberg damals – wie in Göttingen – an ausreichendem Wohnraum mangelte. Heidelberg war unzerstört und deswegen mit Flüchtlingen überfüllt; außerdem hatte die Besatzungsmacht zahlreiche Häuser sowie alle großen Hotels beschlagnahmt299. Da die Heidelberger Universität großes Interesse an Schmidt hatte, bemühte sie sich intensiv um die Klärung der Wohnungsfrage. Es kam sogar zu einer „zwangsweisen Exmittierung“ der bisherigen Mieterin einer möblierten Wohnung, die Schmidt zugesagt war300. Dank der Verfügbarkeit einer geeigneten Wohnung stand die Entscheidung Schmidts für Heidelberg im Oktober 1948 fest301. Der eigentliche Entschluß, nach Heidelberg zu gehen, hatte jedoch zwei andere Gründe. Der eine, besonders entscheidende Grund war Gustav Radbruch302, der große Stücke auf Schmidt als Wissenschaftler, aber vor allem auch als Mensch hielt. So schrieb Radbruch an Fräulein v. Liszt303 im Oktober 1948, wie sehr er sich auf das geistige und persönliche Zusammenleben mit Schmidt freue, den er „für den besten, durch alle Zeitumstände nicht beirrten Kriminalisten Deutschlands“ halte; Schmidt sei „unendlich produktiv und zugleich unendlich vielseitig und macht als jüngster Sproß der Lisztschen Schule seinem Lehrer und Meister alle Ehre“304. Radbruch schrieb in jenem Brief auch über die anderen Kollegen aus dem Kreise Liszts: Robert v. Hippel lebe in „trauriger Vergreisung“, Arthur Wegner 297

HStAS, EA 3/150 2086: Lebenslauf. UAH, PA 5680: Schreiben Schmidts an den Rektor v. 25.3.1948. 299 Wolgast, Die Universität Heidelberg, S. 173. 300 So Radbruch in seinem Brief an Fräulein v. Liszt v. 12.10.1948, Privatbesitz Schmidt. 301 UAH, PA 5680: Schreiben Schmidts an Assessor Hinz v. 5.10.1948. 302 UAH, PA 5385 (Personalakte Radbruch): Tageblatt v. 23.1.1950. Schmidt sprach bei der Radbruch-Gedächtnisfeier am 28.1.1950 in der Alten Aula als Nachfolger des Verstorbenen über Radbruch als Reformer des Strafrechts. 303 Dabei handelt es sich wohl um die Tochter Franz v. Liszts. 304 Brief Radbruchs an Fräulein v. Liszt v. 12.10.1948, Privatbesitz Schmidt. 298

II. Heidelberg (1948–1977)

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lebe jetzt in Münster, Ernst Rosenfeld werde im nächsten Jahr das 80. Lebensjahr vollenden, dem rüstigen Wolfgang Mittermaier hätten sie zum 80. Geburtstag einen Lehrauftrag geschenkt, einer der vielen Schüler Kohlrauschs werde eine Festschrift für diesen herausbringen, an der er (Radbruch) sich auch beteiligen werde. Sich selbst bezeichnete Radbruch als zu kraftlos, um die Lehrtätigkeit fortzusetzen. Deshalb war es ihm wichtig, bald einen Nachfolger zu finden, dem er sein Amt anvertrauen konnte. Schmidt erschien ihm dazu wie geschaffen, wie es sich aus seinem Brief an die Göttinger Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät ergibt: „Ich bin unendlich froh, gerade diesen Mann und Freund hier als meinen Nachfolger wirken sehen zu können. Ich weiß, wie schwer er sich von Göttingen getrennt hat, aber allem Anschein nach beginnt er mit seinem menschlich aufgeschlossenen Wesen sich hier wohlzufühlen. Seine Antrittsvorlesung war ein ganz starker Eindruck für alle seine Zuhörer.“305 Neben einer komfortableren Wohnung sowie der Ehre und Verpflichtung als Nachfolger Radbruchs fielen bei Schmidts Entscheidung aber vor allem auch die ausgezeichneten Heidelberger Bibliotheksverhältnisse ins Gewicht. Sie boten ihm bedeutend bessere Arbeitsmöglichkeiten, was gerade für ihn, der seine eigene Bibliothek in Leipzig fast ganz verloren hatte, von großer Bedeutung war. Heidelberg bot ihm Lebensqualität, Ehre und Produktivität. Darüber hinaus fühlte er sich in Heidelberg vor den Kommunisten sicherer. Schmidts Freund und Göttinger Kollege Hans Welzel berichtete, daß Schmidt nach dem Ruf nach Heidelberg mit Göttingen gar nicht mehr verhandelt habe, weil ihm die Kommunisten in der ehemaligen DDR zu nah gewesen seien; Göttingen war ihm nicht weit genug von der deutsch-deutschen Grenze entfernt306. Schmidt lebte seit 1945 in ständiger Angst vor dem Kommunismus, den er als mindestens so schlimm wie den Nationalsozialismus empfand. Zum 1. November 1948 gab Schmidt seine Stellung in Göttingen auf und zog einen Tag später nach Heidelberg um307. Bis zur Ernennung übernahm er die Lehrstuhlvertretung308. Durch Entschließung des Präsidenten des Landesbezirks Baden vom 10. Januar 1949 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufgenommen309. 305 UAG, Jur. 0256: Schreiben Radbruchs an die Göttinger Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät v. 26.11.1948. 306 Gespräch mit Prof. Dr. Fritz Loos am 7.11.2005. 307 HStAS, EA 3/150 2086: Schreiben Schmidts v. 18.10.1948 an Ministerialrat Dr. Thoma. 308 HStAS, EA 3/150 2086: Schreiben v. 27.10.1948 an Schmidt. 309 UAH, PA 5680: Schriftstück v. 5.2.1949.

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D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats

2. Universitätsleben a) Wiederaufbau Am 30. März 1945 hatten amerikanische Truppen Heidelberg besetzt, und bereits am 5. April trat ein Ausschuß aus entlassenen und unbelasteten Professoren zum Wiederaufbau der Universität zusammen, dem u. a. Schmidts alte Freunde Radbruch und Jellinek sowie sein späterer Freund von der medizinischen Fakultät Karl Heinrich Bauer angehörten310. Sie kämpften mit vereinten Kräften für die Zukunft ihrer Alma Mater. Bauer, der den Wiederaufbau äußerst aktiv und erfolgreich vorantrieb, wurde aus 22 nicht belasteten Professoren zum Rektor gewählt311. Die Juristische Fakultät nahm ihren Lehrbetrieb im Januar 1946 wieder auf; am 7. Januar 1946 fand die erste Immatrikulationsfeier der Gesamtuniversität statt312. Während die Heidelberger Universität im Jahr 1949 nur noch über die Hälfte des Lehrpersonals des Wintersemesters 1932/33 verfügte, waren zwei Jahre später wieder alle wichtigen Lehrstühle besetzt313. Schmidt kam demnach in eine inzwischen konsolidierte Universität, die dennoch mit den typischen Nachkriegsproblemen zu kämpfen hatte. Der Wiederaufbau der Institute brauchte Zeit. b) Antrittsvorlesung Schmidt hielt seine Heidelberger Antrittsvorlesung über „Goethe und das Problem der Todesstrafe“314. Er beschrieb, wie die Rechtswissenschaft in Goethes Studienstadt Leipzig im Wintersemester 1765/66 von der Aufklärungsbewegung ergriffen war und führte aus, daß sich Goethe dennoch ohne jedes Wanken für die Beibehaltung der Todesstrafe ausgesprochen habe315. Schmidt sah dazu Goethes Schriften durch und konzentrierte sich dabei auf die Kerkerszenen, mit denen der erste Teil des „Faust“ und der „Egmont“ schließen. Während Gretchen eine schwere verbrecherische Schuld auf sich geladen habe und daher im Kerker gesessen habe, sei Egmont das Opfer kalter politischer Berechnung, so daß sein Schicksal nicht durch das Recht, sondern durch die Macht bestimmt 310

Wolgast, Die Universität Heidelberg, Wolgast, Die Universität Heidelberg, 312 Wolgast, Die Universität Heidelberg, 313 Wolgast, Die Universität Heidelberg, 314 Schmidt, Goethe und das Problem S. 444–464. 315 Schmidt, Goethe und das Problem S. 447 ff. 311

S. 167. S. 168. S. 168. S. 176. der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948,

II. Heidelberg (1948–1977)

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worden sei316. Daran zeigte Schmidt das ewige Problem zwischen Macht und Recht auf. Gretchen habe sich über Sitte und Sittlichkeit hinweggesetzt, die Mutter und das Kind getötet und dadurch Unrecht begangen und sei sich dieser schweren Schuld bewußt gewesen, die in eindrucksvoller Weise aus eigenem sittlichem Erleben zu echter Sühne geführt habe317. Schmidt leitete daraus ab, daß die Todesstrafe im Einzelfall und nur vom Standpunkt des sich zur Sühne durchringenden Verurteilten beurteilt werden darf318. In Anbetracht der bloßen Möglichkeit eines Sühneerlebnisses hatte Schmidt Zweifel daran, daß der Staat die Todesstrafe als ein Strafmittel ansehen darf319. Für Schmidt bestand das Problem insbesondere darin, daß sich der Staat eines Menschen (Scharfrichters) bedienen muß, um den Verurteilten zu töten; insoweit verwies er auf Gretchens Frage: „Wer hat dir, Henker, diese Macht über mich gegeben?“320 In der Handlung des Henkers sah Schmidt unsittliche Motive, indem er aus der Tötung ein Geschäft mache321. Solcher Methoden durfte sich der Staat nach Schmidts Ansicht nicht bedienen. Bei der Kerkerszene im „Egmont“ sah Schmidt keine Beziehung zwischen Schuld und Sühne, da hier nicht das Recht, sondern die Macht gesprochen habe322. Er hob das Gespräch zwischen Alba und Egmont hervor, in dem die verschiedenen Vorstellungen über Recht zutage treten, einmal das despotische Recht des kalten Machtmenschen Alba und die freiheitliche Auffassung Egmonts, der Alba durchschaute und deswegen sterben mußte. Nach Schmidts Überzeugung gibt es nur zwei Möglichkeiten: Entweder unterstellt sich die Macht dem Recht oder die Macht zertritt das Recht323. Jeder Despot versucht nach Schmidts Ansicht, den Schein des 316 Schmidt, Goethe und das Problem der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, S. 451. 317 Schmidt, Goethe und das Problem der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, S. 452: Schmidt sah die Sühne in Gretchens Ausspruch: „Ich darf nicht fort“ sowie in: „Gericht Gottes! Dir hab ich mich übergeben!“ „Dein bin ich, Vater, rette mich!“. 318 Schmidt, Goethe und das Problem der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, S. 455. 319 Schmidt, Goethe und das Problem der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, S. 455. 320 Schmidt, Goethe und das Problem der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, S. 456. 321 Schmidt, Goethe und das Problem der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, S. 456 f. 322 Schmidt, Goethe und das Problem der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, S. 458. 323 Schmidt, Goethe und das Problem der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, S. 461.

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D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats

Rechts zu wahren: „Darum bietet die Geschichte immer wieder das Bild, dass der Mächtige in einem trügerischen Justizschauspiel den Gegner durch einen Richterspruch vernichtet, der diesen Gegner nicht vom Rechte her, sondern von den politischen Interessen der das Gericht berufenden Macht her beurteilt und dessen Spruch daher feststeht, wenn dieses Gericht zusammentritt.“324 „Egmont“ sah Schmidt als Beitrag „zu dem ewigen Problem der politischen Macht, deren Spiel bis auf den Grund durchleuchtet wird, zugleich aber auch eine eindringliche Warnung vor dem immer wiederholten Missbrauch der Justiz und ihrer nur dem Dienst an der Gerechtigkeit geweihten und nur in diesem Dienst erträglichen Machtmittel. Nichts ist der Idee des Rechtes abträglicher, als wenn das Richtschwert der Justiz den Zwecken politischer Interessen dienstbar gemacht wird. Das ist der Fehler, in den die Träger politischer Macht immer wieder verfallen, dass sie die Rechtsbewährungsmittel der Justiz zu Kampfmitteln gegen Andersdenkende und politische Gegner depravieren.“325 Schmidt sah die Todesstrafe im „Egmont“ in ihrer ganzen Unsittlichkeit enthüllt und in „Faust“ die gerichtliche Todesstrafe nicht gerechtfertigt, so daß er die Todesstrafe (ebenso wie die Folter) als einen der Irrtümer bezeichnete, der die menschliche Strafrechtspflege die Geschichte hindurch belastet326. Schmidt glaubte nicht an eine immanente Vernunft der Geschichte und forderte dazu auf, „den Gedanken echter Humanität ohne Rücksicht auf den Spott der Menschen und auf den Rechtshass der Machtträger immer wieder mit gelassener Ruhe und unnachgiebiger Strenge [zu] vertreten“327. Die Todesstrafe war Schmidt als Militärrichter häufig auf dem Papier begegnet. Diese Antrittsvorlesung stellt aber seine erste wissenschaftliche Beschäftigung mit der Todesstrafe dar, gegen die er sich seitdem bei verschiedenen Gelegenheiten aussprach328. In seinem Vortrag „Probleme staatlichen Strafens in der Gegenwart“329 hielt er es noch für grundsätzlich möglich, daß die Todesstrafe vom Volk als Ausdruck von Gerechtigkeit verstanden werden kann. In Heidelberg lehnte er die Todesstrafe als Strafmittel dagegen grundsätzlich ab. Indem Schmidt die Todesstrafe zum Gegenstand sei324 Schmidt, Goethe und das Problem der S. 461. 325 Schmidt, Goethe und das Problem der S. 462. 326 Schmidt, Goethe und das Problem der S. 462 f. 327 Schmidt, Goethe und das Problem der S. 464. 328 Vgl. hierzu auch unten 5. d). 329 Schmidt, Probleme staatlichen Strafens, S. 51–74.

Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948,

in: Justitia fundamentum regnorum,

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ner Antrittsvorlesung machte, zeigte er die Bedeutung dieses Themas für ihn persönlich auf. Auch geht aus seiner Heidelberger Antrittsvorlesung sein großes Interesse an Goethes Werken hervor, die er in seinen wissenschaftlichen Schriften gerne zitierte. c) Verschiedenes Bundesjustizminister Dehler bot Schmidt im späten Frühjahr 1952 an, als Ministerialdirektor in seinem Ministerium eine kriminalpolitisch neu orientierte Strafrechtsreform in Anknüpfung an Radbruchs Entwurf von 1922330 zu übernehmen331. Schmidt hatte zu Radbruchs Entwurf eine Einleitung geschrieben, die seine weitgehende Übereinstimmung mit Radbruchs sowie Dehlers kriminalpolitischen Zielen offenbarte332. Dieses Angebot dürfte er als Ehre empfunden haben. Nach Einschätzung des Dekans war dieses Angebot für Schmidt besonders verlockend, da ihm dann auch die Aufgabe übertragen worden wäre, „die deutsche Strafrechtsreform, an der seit vielen Jahrzehnten gearbeitet wird, zu Ende zu führen. Herr Eberhard Schmidt wäre damit zu einer grossen gesetzgeberischen Arbeit berufen.“333 Dieses ehrende Angebot, das Schmidt letztlich ablehnte, mußte für ihn in der Tat zu einer schweren Gewissensentscheidung geführt haben. Die Unterrichtsverwaltung konnte Schmidt durch Zusage eines kollegfreien Semesters unter Fortzahlung der Kolleggeldgarantie für Studienzwecke sowie durch Gewährung einer ruhegeldfähigen Stellenzulage zu seinem Grundgehalt von jährlich 2.800 DM der Heidelberger Universität erhalten334. Schmidt schrieb später, daß er dieses Angebot ablehnte, weil er es nicht als seine Aufgabe angesehen habe, durch einen nach eigenen kriminalpolitischen Auffassungen gestalteten Entwurf die Wiederaufnahme der Strafrechtsreform in die Wege zu leiten, zumal damals keine Offenheit gegenüber einer an der Vollzugsproblematik orientierten Reform bestanden habe335. Am 7. September 1952 sprach Schmidt in der Stadthalle Heidelberg über die Grundrechte336. Er erinnerte daran, wie „unsere Brüder und Schwestern 330 Vgl. hierzu Radbruch, Regierungsvorlage 1922 und Reichsratsvorlage 1924, in: ZStW 45 (1924), S. 417–420 sowie Kaufmann (Hrsg.), Gustav Radbruch Gesamtausgabe, Bd. 9, S. 47 ff. 331 Schmidt, Alternativ-Entwurf, in: NJW 1967, S. 1931. 332 Schmidt, Alternativ-Entwurf, in: NJW 1967, S. 1931. 333 HStAS, EA3/150 Bü 2086: Schreiben des Dekans an Dr. Heidelberger v. 4.6.1952. 334 HStAS, EA3/150 Bü 2086: Vermerk über Verhandlungen mit Schmidt am 7.6.1952. 335 Schmidt, Alternativ-Entwurf, in: NJW 1967, S. 1931. 336 UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. 7–14.

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im ostzonalen Deutschland unter dem Druck einer Diktatur stöhnen, die alles in den Schatten stellt, was der Nationalsozialismus sich jemals an Mißbrauch politischer Macht geleistet hat“337. Er fühlte sich den Menschen in Ostdeutschland persönlich eng verbunden und konnte sich die dortigen Lebensund Arbeitsbedingungen unter dem Terrorsystem gut vorstellen. Schmidt hatte seine persönlichen Erfahrungen mit dem nationalsozialistischen Unrechtsstaat nicht vergessen. Wie schon in seiner Antrittsrede zog er auch hier Goethes „Egmont“ heran. In Alba sah Schmidt einen Despotismus wie gegenwärtig in Ostdeutschland verkörpert; Egmont repräsentierte für Schmidt das westdeutsche Rechtssystem. Er versuchte aufzuzeigen, wie verschieden die Vorstellungen über Freiheit und Recht sein können. Auch erinnerte Schmidt an Montesquieu, der durchschaut hätte, wie der Despotismus sich vom „Prinzip der Angst“ nähre: „Wie es in einem entarteten Spitzelsystem sich hineinfrißt in die intimsten Beziehungen der Menschen und selbst die natürlichsten Bindungen zwischen Eltern und Kindern und zwischen Ehegatten zerstört; wie es keine Beziehung duldet, die auf menschlichem Vertrauen und auf Güte beruht; wie es das Denken lähmt, da der despotische Machthaber im selbständigen Denken die Wurzel der Kritik wittert, die ihm gefährlich werden könnte; wie daher das System des als Wahrheit zu Denkenden von oben befohlen und damit alle Wissenschaft ertötet wird; wie der Machtstaat ‚schlechte Untertanen braucht, um gute Sklaven zu bekommen‘, und wie in solchem Machtstaat eine Ruhe herrscht, die nichts mit ‚Frieden‘ zu tun hat, sondern eine trostlose Kirchhofsruhe ist“338. Schmidt erinnerte dadurch an die Kennzeichen von Despotien wie dem Nationalsozialismus. So wie er die Angst für die Basis des Despotismus hielt, so hielt er – vor allem dank des Grundgesetzes – die Gerechtigkeit für die Basis der Bundesrepublik Deutschland und erklärte: „Nur in einem Rechtsstaat ist dem Menschen das Gerechtigkeitserlebnis möglich; nur in einem Rechtsstaat kann sich unter den Menschen Vertrauen entwickeln; nur in einem Rechtsstaat ist es möglich, daß Liebe und Güte die Beziehungen der Menschen veredeln; nur in einem Rechtsstaat kann dem Menschen das beschieden sein, was überhaupt den Namen „Menschsein“ verdient und für uns Menschen ‚Leben‘ bedeutet.“339 Dieses Leben unter dem Dach des Rechts wünschte sich Schmidt sehnlich für die Menschen in Ostdeutschland, die er zum Durchhalten aufforderte. Die Menschen in Westdeutschland forderte er dazu auf, Ostdeutschland ein Vorbild zu sein und die Grundrechte richtig zu verstehen. Er gab zu bedenken, daß die Grundrechte den einzelnen nicht nur vor willkürlichen Übergriffen staatlicher Behörden schützen, sondern nach sei337 338 339

Vgl. UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. 7. Vgl. UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. 8. UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. 8.

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ner Auffassung auch Verantwortung für den Staat begründen340. Schmidt vermißte bei vielen Bürgern die Wahrnehmung der mit ihren Grundrechten verbundenen Pflichten gegenüber dem Staat. Auch vermißte Schmidt bei vielen Menschen die Wertschätzung ihrer Arbeit: „Die Arbeit schafft dem Menschen die sichere Grundlage seiner bürgerlichen Existenz und die Möglichkeit zu einer unbedingten Ordnung des eigenen persönlichen Lebensbereichs. Nur wer sich aus eigener Kraft und eigenem Können diese Existenzgrundlage schafft, hat überhaupt das Recht zu einer politischen Wirksamkeit.“341 Sinn und Bedeutung der Arbeit sah Schmidt „in sittlichen Werten der Treue und der Hingebung, in der Freude an dem, was man schafft, in dem Gefühl des Wertes, den die in guter Arbeit sich offenbarende Tüchtigkeit im sozialen Leben hat, erhält jede Arbeit ihre Weihe, die den Arbeitenden über sich selbst erhebt.“342 Schmidt versuchte die Menschen dazu aufzufordern, zum Rechtsstaat ihren Teil beizutragen, sich für den Rechtsstaat verantwortlich zu fühlen und ihn zu pflegen, um ihn auch den kommenden Generationen zu erhalten. Er versuchte ihnen klarzumachen, daß die durch die Verfassung gewährten Freiheitsrechte zu Verantwortung, Selbstzucht und Selbstentfaltung nach sittlichen Grundsätzen auffordern. Nur diejenigen, die dem gerecht werden, haben nach seiner Auffassung die Grundrechte überhaupt verdient und erleben die wichtige „Freude am Staat“343. Nach seiner Meinung müssen die Menschen die Freiheitsrechte nutzen, um politisches Leben und Freude am Staat entstehen zu lassen, damit der Rechtsstaat als strahlendes Vorbild auch die Menschen im Osten erreicht: „Nur der Entschluß zu solcher sittlich-politischen Haltung gibt uns das Recht, auf den Tag zu hoffen, an dem die Sonnenstrahlen der Menschlichkeit und Gerechtigkeit wieder dem ganzen geeinten deutschen Volke neues Licht und neues Leben spenden.“344 Die Wiedervereinigung Deutschlands unter dem Dach des Rechtsstaats war Schmidts großes Ziel, das er persönlich nicht mehr erlebte. In seiner Heidelberger Zeit betreute Schmidt über 25 Doktoranden, die meisten in den Jahren 1951, 1952 und 1960345. Davon wurden zwölf mit „magna cum laude“, elf mit „cum laude“ und nur zwei mit „rite“ bewertet. Folgende Themen waren z. B. Gegenstand der Dissertationen: „Die Entziehung der Verteidigungsbefugnis“, „Die Bedeutung des Satzes vom gesetzlichen Richter“, „Ist die Notwehr aus sozialethischen Gründen einzuschrän340 341 342 343 344 345

Vgl. UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. Vgl. UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. Vgl. UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. Vgl. UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S. 14. UAH: Alphabetischer Katalog, Promotionen Juristische Fakultät.

9 f. 11. 11. 12.

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ken?“, „Edmund Mezger und das Problem der strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit“, „Die Strafe in Adolf Merkels strafrechtlicher Dogmatik“, „Der Begriff der Vermögensbeschädigung bei § 263 StGB“, „Die Strafe der Vermögensentziehung“, „Das strafrechtliche Lebenswerk Albrecht Friedrich Berners“, „Die Geschichte der Zeugnisverweigerungsrechte“, „Delicta sui generis“, „Anklage und Eröffnungsbeschluß in ihrem Verhältnis zueinander“, „Wesen und prozessuale Bedeutung der Justiz- und Verwaltungsdelikte des Presserechts“, „Die Berufungsbeschränkung im Strafverfahren“, aber auch „Liszts Dogmatik im Zusammenhang mit seiner Kriminalpolitik“ und „Das Juristische in E.T.A Hoffmanns Leben und Werk“. Die strafprozessualen Themen bildeten den Schwerpunkt in seiner Heidelberger Zeit. 3. Lehre Schmidts Vorlesungen behandelten strafrechtliche, rechtsgeschichtliche und verfassungsgeschichtliche Themen346. In seinem ersten Heidelberger Semester (Wintersemester 1948/49) bot er lediglich eine Vorlesung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts und eine Übung im Strafrecht mit schriftlichen Arbeiten an, die jeweils von 150 bis 200 Studenten besucht wurden. Im folgenden Sommersemester stieg die Anzahl seiner Veranstaltungen auf fünf an. Neben dem Besonderen Teil des Strafrechts, Strafprozeßrecht und einem strafrechtlichen Klausurenkurs las Schmidt Verfassungsgeschichte und sprach kostenfrei (also ohne das damals noch übliche Kolleggeld) vor 128 Teilnehmern über „Anselm v. Feuerbach/Franz v. Liszt: Grundsätzliche Strömungen in der Strafrechtsgeschichte des 19. Jahrhunderts“. Im Wintersemester 1949/50 las er wiederum kostenfrei über das ihm wichtige Thema „Staat und Justiz“ und im Wintersemester 1949/50 erstmals kostenfrei vor 49 Teilnehmern über „Gefahren des ärztlichen Berufs“ für Juristen und Mediziner. Die für das Wintersemester 1951/52 geplante – ebenso kostenfreie – Vorlesung über „Ärztliche Berufspflichten“ fiel aus. Möglicherweise war das Interesse nicht groß genug, denn für die im folgenden Sommersemester 1952 vorgesehene Vorlesung zu den ärztlichen Berufspflichten sind keine Teilnehmer verzeichnet. Schmidt konzentrierte sich daher wieder auf die von ihm regelmäßig angebotenen klassischen strafrechtlichen und rechtsgeschichtlichen Themen. Seine letzten drei Vorlesungen vor seiner Emeritierung waren Strafrecht Besonderer Teil (130 Teilnehmer) und Strafprozeßrecht (215 Teilnehmer) sowie eine Übung zum Strafprozeßrecht (86 Teilnehmer). Über Interesse an seinen Vorlesungen konnte er sich grundsätzlich nicht beklagen. Schmidt war ein eloquenter Redner mit einem fundierten, lebensnahen Wissen. 346

UAH, Vorlesungen, Rep. 27, 1716.

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4. Rektorat In Heidelberg wurde Schmidt noch einmal die Ehre zuteil, zum Rektor gewählt zu werden. Er hatte das Heidelberger Rektorat nach Professor Dr. med. Dr. phil. Dr. iur. h.c. Kurt Schneider (Psychiatrie und Neurologie) und vor Professor Dr. theol. Dr. phil. Edmund Schlink D. D. (Dogmatik) inne347. Während der Senatssitzung am 30. September 1952 wurde ihm das Rektorat übergeben; wie üblich leistete er die Verpflichtung und Eidesformel nach dem Text von 1558348. a) Rektoratsrede Nach akademischer Tradition hielt Schmidt als neuer Rektor der RupertoCarola am 22. November 1952, dem 566. Jahrestage der Universität, in der Aula eine wissenschaftliche Rede über seine Fachwissenschaft: „Von Sinn und Notwendigkeit wissenschaftlicher Behandlung des Strafprozeßrechts“349. Er lieferte in seiner Rede die Begründung dafür, weshalb er sich in den letzen Jahren so viel dem Strafprozeßrecht gewidmet hatte: Die Gegenwart sei bestimmt von politischen Prozessen, die staatliche Macht als Machtmittel mißbrauchen, um ihre politischen Gegner auszuschalten350. Er erklärte: „Gerade die Strafjustiz soll – mehr als Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit – die ethischen Grundsätze des sozialen Zusammenlebens gegen Verneinung und Störung durch asoziale Elemente sichern, soll als ernsteste Bewährung der Idee der Gerechtigkeit das Verpflichtetsein des Staates gegenüber dem Recht dokumentieren und durch die Art ihres Waltens in allen rechtlich denkenden Staatsbürgern das Gefühl des ‚Geborgenseins im Recht‘ und das Vertrauen auf den Rechtswillen des Staates stärken“351. Die Geschichte der Strafjustiz offenbart nach seiner Ansicht genug Unmenschlichkeit und Ungerechtigkeit sowie die ungeheure Gefahr menschlicher Überheblichkeit und Selbstgefälligkeit352. Um derartige Wiederholungen zu vermeiden, hielt Schmidt neben der juristisch-dogmatischen Arbeit eine geschichtliche Betrachtungsweise für notwendig, die für ihn eine philosophische Betrachtung einschloß353. Diese 347 Classen/Wolgast, Kleine Geschichte der Universität Heidelberg, Berlin, Heidelberg und New York 1983. 348 UAH, B-1266/6a (2), Senatsprotokolle 1951–1957: Sitzung v. 30.9.1952. 349 Schmidt, Behandlung des Strafprozeßrechts, in: ZStW 65 (1953), S. 161–177. 350 Schmidt, Behandlung des Strafprozeßrechts, in: ZStW 65 (1953), S. 163 f: Als geschichtliche Beispiele nannte er Sokrates, Jesus Christus, Jeanne d’Arc und Giordano Bruno. 351 Schmidt, Behandlung des Strafprozeßrechts, in: ZStW 65 (1953), S. 164. 352 Schmidt, Behandlung des Strafprozeßrechts, in: ZStW 65 (1953), S. 164. 353 Schmidt, Behandlung des Strafprozeßrechts, in: ZStW 65 (1953), S. 165.

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Methode erläuterte er anhand der im Strafprozeß wichtigen prozessualen Form, deren Bedeutung man nur erkennen könne, wenn man sie als eine Gesamterscheinung auffasse und sie durch eine geschichtliche Betrachtungsweise mit Distanz beurteile354. Er gab zu bedenken, daß die Geschichte der Strafrechtspflege nicht geradlinig verlaufe, sondern sich in spiralförmigen Bewegungen vollziehe, die in unmittelbarer Beziehung zur Entwicklung des staatlichen Lebens stünden; bei jeder Drehung sei es das Problem der prozessualen Formen, das in den Brennpunkt des Interesses gerate355. Er erläuterte die Entwicklung des Inquisitionsprozesses, die Überwindung der Willkür durch den gesetzlichen Formzwang (insbesondere durch Schwarzenberg), die Aufweichung des Formzwangs zwischen 1650 und 1800 und die damit verbundene Rückkehr zur Willkür, das rechtsstaatliche Denken im 19. Jahrhundert und den erneuten Rückfall in die Willkür im Nationalsozialismus. Seine Darstellung zeichnet sich durch Detailkenntnis und durch einen souveränen Überblick über die großen geschichtlichen Zusammenhänge aus. Schmidt wiederholte seine Forderung, im Strafprozeßrecht neben der juristisch-dogmatischen Arbeit auch eine geschichtliche, philosophische, soziologische und psychologische Betrachtungsweise vorzunehmen, die auch die Politik tangiere356. Die aus der Rechtsgeschichte vermittelte Menschheitserfahrung ermögliche dabei die innere Haltung, die notwendig sei, damit das politische Wollen nicht in übler Interessenpragmatik aufgehe, sondern dem Kampf um das Gerechte diene357. Die Erziehungsaufgabe des Hochschullehrers sah er darin, „daß er die von ihm Lernenden mit dem Respekt vor der ungeheuren Verantwortung erfüllt, die der Gerechtigkeit gegenüber alle juristische Arbeit beseelen und zu letzten Mühen und Anstrengungen treiben muß, daß er sie etwas von der namenlosen Schuld ahnen läßt, die die Menschheit im Laufe ihrer Geschichte der Gerechtigkeit gegenüber fortgesetzt auf sich geladen hat und noch weiter auf sich lädt, daß er sie mit der Bescheidenheit erfüllt, die uns ergreifen muß, wenn wir des irrenden Tastens der Menschheit nach Recht und Gerechtigkeit inne werden, daß er ihnen den Drang zur Selbstbesinnung entfacht, wie sie die Wahrheit eines tiefen Paradoxons erahnen lässt, das Gustav Radbruch uns hinterlassen hat: ‚Ein guter Jurist kann nur der werden, der mit einem schlechten Gewissen Jurist ist.“358 Schmidt war zweifellos mit einem solchen „schlechten Gewissen“ Jurist, da er von den Schwächen der Menschen wußte, die sich von Macht und Ruhm blenden lassen und sich dadurch den Blick auf das Rechte, das Gerechte versperren. Diese sehr persönliche Rede offenbart Schmidts eigenes permanentes Ringen um mehr 354 355 356 357 358

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Behandlung Behandlung Behandlung Behandlung Behandlung

des des des des des

Strafprozeßrechts, Strafprozeßrechts, Strafprozeßrechts, Strafprozeßrechts, Strafprozeßrechts,

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ZStW ZStW ZStW ZStW ZStW

65 65 65 65 65

(1953), (1953), (1953), (1953), (1953),

S. S. S. S. S.

170. 170 f. 177. 177. 177.

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Gerechtigkeit auf deutschem Boden, deren Wert und Bedeutung ihm nach den Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus und der Beschäftigung mit der deutschen Geschichte sehr deutlich geworden war. b) Rektoratsjahr In Schmidts arbeitsreichem Rektoratsjahr verdient seine Begrüßungsansprache im Juni 1953 anläßlich eines Rückblicks auf die 567jährige Universitätsgeschichte besondere Beachtung359. Wer eine lockere Lobeshymne erwartete, wurde sicherlich enttäuscht. Seine Ansprache war ernst und aufrüttelnd. Bereits in seinem ersten Satz stellte er klar, daß akademische Feiertage nicht mehr einem „repräsentativen Gepräge“ dienten und sprach daraufhin über den „Ernst der Zeit“. Diesen erblickte Schmidt in der Spezialisierung der Wissenschaft, in der Fülle der (nicht immer qualifizierten) Studierenden und in der Gefährdung der akademischen Selbstverwaltung durch die Notwendigkeit, die Universität organisatorisch in den Staatsaufbau einzugliedern. Er unterstrich die Bedeutung der akademischen Selbstverwaltung als Zeichen echter Freiheit von Lehre und Forschung und forderte zum Bewahren dieser wissenschaftlichen Tradition auf. Hier brach seine Sorge um den Rechtstaat wieder auf: „Gestatten Sie dem Juristen, dem heute die Sorge um den Wiederaufbau des Rechtsstaats oft genug die Ruhe verscheucht, die bescheidene Bemerkung, daß die Besinnung auf die Arbeit, die geistig-sittliche Art, die Haltung zur Idee des Rechtes, die uns das Lebenswerk von Thibaut, Zachariae und Mittermaier, von Anschütz, Graf Dohna und Gustav Radbruch zeigt, immer wieder Antrieb und Auftrieb dafür ist, nicht müde zu werden im Widerstand gegen den, einem kalten politischen Zweckdenken entspringenden Ungeist der Gewalt, der Unmenschlichkeit, der Rechtlosigkeit, der uns in der bedrohlichen Nähe bolschewistischer Macht ständig sichtbar ist und der in zwölf schmachvollen Jahren geistig-politischer Verirrung auch über uns alle hinweggegangen ist.“360 Die Besinnung auf die Universitätsgeschichte bedeutete für ihn daher, aus den „echten Kräften des Geistigen, Wissenschaftlichen und auch Politischen [. . .] Lehre, Antrieb und Trost zu ziehen“361. Er forderte zum Mut auf, das Echte vom Unechten zu unterscheiden. Mit dem Unechten verband er die beiden Kriege, die Zerrissenheit Deutschlands, das Flüchtlingselend, soziale Sorgen und die Ungewißheit über die Zukunft. Die Universität müsse sich dagegen auf das Echte, d.h. auf das Wahre und das Gerechte besinnen, sowie auf ihre akademische Tradition. Damit übergab er 359 360 361

UAH: Schmidt, Begrüßungsansprache, in: Ruperto Carola 1953, S. 8 f. UAH: Schmidt, Begrüßungsansprache, in: Ruperto Carola 1953, S. 8 f. UAH: Schmidt, Begrüßungsansprache, in: Ruperto Carola 1953, S. 9.

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das Wort an den damaligen Bundespräsidenten Theodor Heuss. Er hatte auch diese Gelegenheit nicht verstreichen lassen, ohne in seinen Zuhörern ein Verantwortungsgefühl für den Rechtsstaat zu wecken sowie vor den Gefahren eines machtstaatlichen Zweckdenkens zu warnen. In seinem Jahresbericht362, den Schmidt als Prorektor am 21. November 1953 auf der 567. Jahresfeier der Ruprecht-Karl-Universität gab, faßte er die wesentlichen Ereignisse aus seiner Amtszeit als Rektor zusammen. Dieser Bericht ermöglicht einen Überblick über sein Rektoratsjahr aus seiner ganz persönlichen Sicht: So schilderte er die Gründung des Landes BadenWürttemberg, die eine Zentralisierung des gesamten Hochschulwesens des Landes in Stuttgart und zahlreiche neue Verwaltungsaufgaben für den Rektor mit sich gebracht habe. Durch Erlaß des Kultusministeriums vom 23. Februar 1953 sei dem Rektor die Verwaltung der vorher selbständigen klinischen Universitätsanstalten übertragen worden und durch Erlaß vom 15. Oktober 1952 die Einstellung und Entlassung der wissenschaftlichen Assistenten. Er betonte, daß dadurch nicht die akademische Selbstverwaltung erweitert worden sei, sondern es sich um eine staatliche Auftragsverwaltung handele. Eine damit verbundene äußerst schwierige und unangenehme Aufgabe war für ihn die Verantwortung für die Haushaltsmittel, die er lieber beim Ministerium gesehen hätte, da knappe Kassen die Entscheidungen schwierig machen würden. Die Haushaltsgestaltung zählte Schmidt nicht zuletzt wegen des zunehmenden Wettbewerbs mit ausländischen Universitäten zu den „Hauptsorgen seines Amtes“363. Die zahlreichen ausländischen Besucher während seines Rektorats hätten nicht glauben können, daß eine Fakultät, die über 1.000 Studenten zu unterrichten habe, nur elf Ordinariate besitze, denen nicht acht oder zehn Assistenten zur Verfügung stünden, sondern trotz 200 oder 300 Übungsteilnehmern lediglich ein Referendar als Korrekturhilfe. Er erläuterte, daß er am 13. Mai 1953 wegen der finanziellen Sorgen nur eine „schlichte Feier“ veranstaltet habe, um des am 13. Mai 1803 von Großherzog Karl-Friedrich erlassenen Reorganisationsediktes zu gedenken, dem die Ruperto Carola ihr wissenschaftliches Aufblühen im 19. Jahrhundert verdanke. Trotz der knappen Kassen beschäftigte sich Schmidt als Rektor, wie er weiter berichtete, mit Bauvorhaben, da die Institute und Kliniken veraltet und überfüllt gewesen seien und Heidelberg immer noch mit Wohnungsproblemen zu kämpfen habe und dadurch nicht zuletzt Berufungen erschwert würden. Trotz seiner Zukunftssorgen zeigte er sich bei seiner Rede überzeugt, daß „von Wissenschaft und Lehre wegen ihrer Intention auf Wahr362 UAH: Schmidt, Jahresbericht, in: Ruperto Carola 1953, S. 7–13; auch sein Manuskript (11 Seiten), Privatbesitz Schmidt. 363 UAH: Schmidt, Jahresbericht, in: Ruperto Carola 1953, S. 8.

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heit, wegen ihres Angewiesenseins auf unbestechliche Sachlichkeit und auf ständige Selbstkritik ihrer Repräsentanten eine erzieherische Wirkung heute wie immer auf diejenigen Studenten ausgeht, die, einer fachschulmäßigen Gängelung nicht bedürftig, von sich aus Empfangbereitschaft und Aufgeschlossenheit dem geistigen und ethischen Gehalt der Wissenschaft entgegenbringen und sich dadurch überhaupt als wissenschaftlich ansprechbare, an eine Universität gehörende Studenten erweisen“364. Schmidt setzte demnach große Hoffnung in die junge Generation, an die er jedoch hohe Ansprüche stellte. Sein Rektorat verwaltete Schmidt insgesamt pflichtbewußt, fleißig und bescheiden. Ihm ging es nicht um die Stellung als Rektor, sondern um die Sache. Während seines Urlaubs in Badenweiler, seinem „Tusculum“, wurde er absichtlich nur als „schlichter Professor“ und nicht als Magnifizenz über die universitären Neuigkeiten informiert, wie aus einem Brief hervorgeht365. Aus dem Brief an ihn geht auch hervor, daß Schmidt Aufgaben am liebsten selbst erledigte anstatt sie zu delegieren und daß er ein gutes Verhältnis zu seinen Mitarbeitern pflegte. Er brachte seinen Mitarbeitern große Wertschätzung entgegen, verließ sich aber ungern allein auf sie. Schmidt war ein Einzelgänger. Er führte wichtige Aufgaben selbst aus, da er anspruchsvoll war und in der Regel feste Vorstellungen hatte. Durch die große eigene Arbeitslast nahm Schmidt das Rektorat so sehr in Anspruch, daß ihm keine ausreichende Zeit für wissenschaftliches Arbeiten blieb. Er war daher z. B. gezwungen, den Präsidentenposten der Südwestdeutschen Rektorenkonferenz abzulehnen366. Auch sagte er zahlreiche Vorträge ab und wies Doktoranden zurück. Neben den umfangreichen Verwaltungsaufgaben kamen zahlreiche Dienstreisen hinzu; allein im Januar und Februar 1953 fuhr er nach Mainz, Bonn, Hamburg, Frankfurt, Berlin und Stuttgart367. Daher ist es verständlich, daß er sich nach Beendigung des Rektorats – auch aus Verpflichtung gegenüber seinen Verlegern – wieder ausschließlich dem wissenschaftlichen Arbeiten widmen wollte368. Schmidt fehlte das wissenschaftliche Arbeiten. Die Verantwortung als Rektor schien ihn zu erdrücken und körperlich sehr mitzunehmen, da er sich die Probleme der Universität zu eigen machte. Die Universität war sein Leben bzw. seine Lebensaufgabe. Er konnte sein Privatleben nicht von ihr abtrennen und nahm alle seine Sorgen als Rektor mit 364

UAH: Schmidt, Jahresbericht, in: Ruperto Carola 1953, S. 10. UAH, PA 5680: Schreiben an Schmidt, Haus Klara in Badenweiler v. 18.3.1953 (Absender nicht ersichtlich). 366 UAH, PA 5680: Schreiben Schmidts an Gutbier v. 11.6.1953 auf dessen Anfrage v. 10.6.1953. 367 HStAS, EA 3/150 2086: Vermerke. 368 UAH, PA 5680: Schreiben Schmidts an Gutbier v. 11.6.1953 auf dessen Anfrage v. 10.6.1953. 365

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nach Hause. An Weihnachten 1953 erkrankte er schwer, konnte die Klinik – dank seines Freundes Karl Heinrich Bauer – Ende Januar verlassen und eine Woche später schon wieder mit seinen Vorlesungen fortfahren369. Die eigentliche Erholung verschob er in die Semesterferien; er sollte nach ärztlichem Rat in den Süden reisen370. Die Ruperto Carola hatte 1952/53 einen verantwortungsbewußten und fürsorglichen Rektor, der sich nach Kräften für ihre Zukunft einsetzte. 5. Große Strafrechtskommission Nach der Errichtung des Bundesjustizministeriums gab es wohl keine Sachverständigenkommission für strafrechtliche Gesetzgebung, der sich Schmidt nicht zur Verfügung stellte371. Er arbeitete nicht nur am Wehrstrafrecht, an einer Novelle zur Strafprozeßordnung und des Richtergesetzes mit, sondern war auch Mitglied der Großen Strafrechtskommission372. Für das Wintersemester 1954/55 ließ sich Schmidt beurlauben, um sich den umfangreichen Gutachten und Referaten für die Große Strafrechtskommission und der Überarbeitung seines Lehrkommentars zur StPO und zum GVG widmen zu können373. Die von Justizminister Fritz Neumayer berufene Große Strafrechtskommission trat erstmals am 6. April 1954 mit dem Ziel zusammen, ein völlig neues Strafgesetzbuch zu entwerfen374. Der Kommission gehörten Abgeordnete des Bundestages, Strafrechtslehrer, Vertreter der Landesjustizverwaltungen, des Deutschen Richterbundes, der Rechtsanwaltschaft, des Bundesgerichtshofs und des Oberbundesanwalts beim Gerichtshof sowie besonders berufene Mitglieder an375. Von den Strafrechtlehrern waren ab der ersten Sitzung Paul Bockelmann, Wilhelm Gallas, Hans-Heinrich Jescheck, Richard Lange, Edmund Mezger, Eberhard Schmidt und Hans Welzel vertreten376. Die Zusammensetzung wechselte aber im Laufe der Sitzungen. Schmidt war von der ersten Sitzung an, die am 6. April 1954 stattfand, bis auf wenige Ausnahmen bis zum Schluß dabei. 369 HStAS, EA 3/150 2086: Schreiben Schmidts v. 25.1.1954 an den Ministerialrat. Er war an einem Darmverschluß erkrankt, vgl. sein Tagebuch, Privatbesitz Schmidt. 370 Vgl. Fn. 369. 371 Strauss, Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, in: JZ 1961, S. 190: Von 1954 bis 1959 war Schmidt Mitglied der Großen Strafrechtskommission. 372 Bockelmann, Eberhard Schmidt zum 80. Geburtstag, in: JZ 1971, S. 195. 373 HStAS, EA 3/150 2086: Schreiben Schmidts v. 22.5.1954 an das Kultusministerium in Stuttgart; zum Lehrkommentar siehe unten 6. a) aa). 374 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd. 375 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd., 1. Sitzung, S. 15. 376 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 1. Sitzung, S. 15.

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Die Arbeiten der Großen Strafrechtskommission wurden in zwei Lesungen durchgeführt und nahmen insgesamt 237 Sitzungen in Anspruch377. In den ersten Jahren (1954 bis 1958) wurde über die Normen des Strafgesetzbuchs beraten, von 1954 bis 1956 über den Allgemeinen Teil und von 1956 bis 1958 über den Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs. Die Todesstrafe wurde gesondert am 17. Oktober 1958 erörtert. Von März bis Juni 1959 fand die zweite Lesung zum Allgemeinen und Besonderen Teil statt. Noch im selben Jahr legte die Kommission mit E 1959 und E II 1959 die ersten Entwürfe für ein neues Strafgesetzbuch vor378. Im Jahre 1960 wurde der Bundesregierung auf dieser Basis ein Gesamtentwurf (E 1960) vorgelegt, der in den Bundestag eingebracht wurde, aber aufgrund der anstehenden Bundestagswahl nicht mehr abschließend beraten werden konnte379. Im Jahre 1962 wurde dieser Entwurf nach einigen Änderungen erneut in den Bundestag eingebracht; jedoch konnten die Beratungen in der IV. Wahlperiode aufgrund des beträchtlichen Umfangs der Materie nicht abgeschlossen werden, so daß der Entwurf in der V. Wahlperiode in unveränderter Form nochmals eingebracht werden mußte und als E 1962 erheblichen Einfluß auf den Verlauf der späteren Strafrechtsreform hatte380. Der von der Großen Strafrechtskommission erarbeitete E 1962 wurde jedoch nie Gesetz. Im Vorfeld der Sitzungen waren Strafrechtswissenschaftler mit Gutachten zu Grundsatzfragen beauftragt worden, um sie zur Diskussion in der Kommission vorzulegen. Schmidt bereitete das Thema „Strafzweck und Strafzumessung in einem künftigen Strafgesetzbuch“381 vor. Darüber hinaus stand der Kommission eine Zusammenstellung der am Institut für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg angefertigten rechtsvergleichenden Arbeiten zur Verfügung382. Daran war Schmidt nicht beteiligt. Darüber hinaus lagen der Kommission vor: Der Amtliche Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs nebst Begründung von 1925 (Reichsratsvorlage), der Entwurf eines allgemeinen Strafgesetzbuchs von 1927 mit Begründung und zwei Anlagen (Reichstagsvorlage) sowie der Entwurf eines 377

Vgl. Materialien zur Strafrechtsreform 1. bis 14. Bd. Niederschr. GrStrafK, 1. Bd. (1. bis 13. Sitzung), 2. Bd. (14. bis 25. Sitzung), 3. Bd. (26. bis 37. Sitzung), 4. Bd. (38. bis 52. Sitzung); ab dem 5. Bd. (53. bis 58. Sitzung) beginnt der BT, 6. Bd. (59. bis 66. Sitzung), 7. Bd. (67. bis 75. Sitzung); 8. Bd. (76. bis 90. Sitzung); 9. Bd. (91. bis 103. Sitzung); 10. (104. bis 114. Sitzung); 11. Bd. (Beratungen zur Todesstrafe). 379 Entwurf eines StGBs, E 1960 mit Begründung (BR-Drs. 270/60); für Einzelheiten Busch, Die deutsche Strafrechtsreform, S. 40–50. 380 Entwurf eines StGBs, E 1962 mit Begründung (BR-Drs. 200/62); hierzu außerdem Busch, Die deutsche Strafrechtsreform, S. 40. 381 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten der Strafrechtlehrer, 1954, S. 9–28. 382 Materialien zur Strafrechtsreform, 2. Bd., I: AT. 378

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Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1930 (Entwurf Kahl)383. Für ausgewählte Themen wurden an die Wissenschaftler vorab Referate vergeben, die sie teils mündlich vortrugen, teils schriftlich vorlegten. Sämtliche Themen wurden – in der Regel nach dem jeweiligen Referat – mündlich in den Sitzungen beraten. Nach der Aussprache wurde eine Unterkommission mit der Ausarbeitung der Ergebnisse beauftragt, über die in der Vollkommission abgestimmt wurde. a) Schuld und Strafe Das wichtigste Thema war für Schmidt die Strafe, denn er war mehr Kriminalpolitiker als Strafrechtsdogmatiker. Er hatte feste und gereifte kriminalpolitische Standpunkte. Laut seines Gutachtens war es für ihn Grundvoraussetzung, bei der Diskussion über die Strafzwecke die Vokabeln „Sühne“ und „Vergeltung“ völlig aus dem Spiel zu lassen, da damit höchstens der Appell an die Gerechtigkeit sowie eine Warnung vor „weichherziger Gefühlsduselei“ verbunden sei384. Wie er bereits in seiner Heidelberger Antrittsvorlesung erwähnte, war für ihn echte Sühne nur dann gegeben, wenn ein Schuldiger selbst „das Soll des ihn treffenden Strafübels als sittlich notwendig zur Wiedererlangung seiner ethischen Freiheit [. . .]“ anerkennt und die Strafe für sich bejaht385. Da ein solches autonomes Erlebnis nach seiner Überzeugung eine Seltenheit war, erschien es ihm als Blasphemie, die Sühne zum „Zweck“ staatlicher Strafe zu machen. Sühne war für ihn etwas „Diffiziles, Zartes, Geheimnisvolles, ja geradezu Transzendentes [. . .]“, das nach seiner Ansicht nicht mit den „grobschlächtigen Straffunktionen wie Vergeltung, General- oder Spezialprävention“ zusammengeworfen werden dürfe386. Nur in einem auf Resozialisierung ausgerichteten Strafvollzug hielt Schmidt Sühne überhaupt für möglich387. Schmidt stand in der Großen Strafrechtskommission zu Liszts Spezialprävention, schob die Generalprävention aber nicht völlig beiseite. Mit den gesetzlichen Strafandrohungen verband er einen generalpräventiven Abschreckungszweck und forderte außerdem eine Beschränkung auf kriminelles Unrecht (als Abgrenzung vom Verwaltungsunrecht)388. Bei 383

Materialien zur Strafrechtsreform, 3. bis 5. Bd. Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten 1954, S. 11. 385 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten 1954, S. 11 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben und fett 386 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten 1954, S. 12. 387 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 28. Sitzung, S. 73. 388 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten 1954, S. 16 f. 384

der Strafrechtlehrer, der Strafrechtlehrer, gedruckt). der Strafrechtlehrer,

der Strafrechtlehrer,

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der Einzelstrafzumessung im richterlichen Urteil sollten die Gesichtspunkte der Generalprävention aber keine Rolle mehr spielen, sondern der Richter müsse sein Augenmerk allein auf die Tatschuld richten und sich um eine verständnisvolle Erfassung der Täterpersönlichkeit bemühen389. Demnach trat Schmidt dafür ein, die Strafbarkeit tatstrafrechtlich zu bestimmen und die Rechtsfolgen täterstrafrechtlich, um mit dem Ziel der Resozialisierung die Strafe individuell auf den Täter abzustimmen. Wie schon während des Nationalsozialismus sah sich Schmidt gezwungen, Liszts Spezialprävention gegen das alte Vorurteil zu verteidigen: „Mit der Verdächtigung der Spezialprävention als Hebel für ‚individualistische‘ oder ‚liberalistische‘ Verweichlichung und Entnervung der Strafrechtspflege muß ein für allemal und endgültig aufgeräumt sein.“390 Schmidt legte vor allem bei Jugendlichen und gefährlichen Gewohnheitsverbrechern Wert auf eine Erforschung ihrer individuellen Eigenart391. Den Richter wollte er daher zu mehr kriminalpolitischem Denken anhalten und trat deshalb für eine allgemeine gesetzliche Strafzumessungsbestimmung ein, um bei der Strafzumessung und beim Strafvollzug „in nüchterner Weise der sozialen Probleme einigermaßen Herr [zu] werden, die jeder ernstere Straffall aufgibt“392. Mit diesen Standpunkten überraschte Schmidt sicherlich kein Kommissionsmitglied, denn sie entsprachen seiner langjährig vertretenen Auffassung, vor allem seinem Bekenntnis zur Spezialprävention. Bei der Diskussion mit den Kommissionsmitgliedern über die Frage, ob sich das neue Strafgesetz389 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten der Strafrechtlehrer, 1954, S. 19 f. 390 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten der Strafrechtlehrer, 1954, S. 19 (im Text durch Sperrung hervorgehoben). 391 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten der Strafrechtlehrer, 1954, S. 20. 392 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten der Strafrechtlehrer, 1954, S. 28. Dazu schlug er folgende Fassung vor: (1) „Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht zu erwägen, welche Mittel nötig sind, um den Verurteilten zu einem gesetzmäßigen und geordneten Leben zu führen. (2) Hierbei hat es abzuwägen, inwieweit die Tat auf einer gemeinschaftswidrigen Gesinnung oder Willensneigung des Verurteilten und inwieweit sie auf Ursachen beruht, die ihm nicht zum Vorwurf gereichen. Es soll namentlich berücksichtigen: aus was für Beweggründen der Verurteilte gehandelt, was für Zwecke er verfolgt, was für Mittel er angewendet hat, welche ihn belastenden oder entlastenden Umstände sich bei der Bewertung seiner Persönlichkeit aus seinem Vorleben, seinen persönlichen Verhältnissen und seiner wirtschaftlichen Lage ergeben, wie er sich nach der Tat verhalten hat, insbesondere, ob er sich in anständiger Weise um eine ihm mögliche Wiedergutmachung des durch seine Tat entstandenen Schadens bemüht hat. (3) Das Verhalten des Verurteilten während des Verfahrens darf nur dann zur Bewertung seiner Persönlichkeit herangezogen werden, wenn es nachweisbare Schlüsse auf die Einstellung des Täters zu den Gemeinschaftsanforderungen zuläßt.“ (hierzu Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten der Strafrechtlehrer, 1954, S. 26 f.).

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buch zu bestimmten Strafzwecken bekennen sollte, sah er sich genötigt, klarzustellen, daß er durchaus kein Verfechter der reinen Spezialprävention sei, sondern nur davon abraten wolle, die Vergeltung in den Vordergrund des Gesetzes zu stellen393. Schmidt vertrat inzwischen eine gemäßigte Spezialprävention, ohne ihren Grundgedanken aufzugeben. Gerne bezog er sich auf Liszt: „Ich glaube, daß auch v. Liszt den Gedanken der Gerechtigkeit, das Schuldprinzip, die Rechtsstaatlichkeit als selbstverständliche Voraussetzungen angesehen hat. Er war bestrebt, die Strafjustiz in vernünftige kriminalpolitische Bahnen zu bringen und hat immer erklärt, die Kriminalpolitik müsse durch den Gedanken des Rechts begrenzt werden. Ich will keineswegs einem an der Täterpersönlichkeit modellierenden Zweckdenken zum Durchbruch verhelfen, sondern ich will lediglich dem Richter vernünftige Sachaufgaben stellen, wobei der Richter immer die Verantwortung vor der Idee des Rechts und der Gerechtigkeit hat.“394 In seinen Augen strebte auch Liszt nicht nach einer reinen Spezialprävention um jeden Preis. Schmidt stellte immer deutlicher Liszts Bemühen in den Mittelpunkt, die mit der Spezialprävention verbundene Rechtsunsicherheit und die damit einhergehenden Eingriffe in die Rechte des einzelnen zu begrenzen. Ihm waren zum einen die Schwächen der Spezialprävention bewußt, vor allem das fehlende Maßprinzip für die Strafe, das eng mit der Schuldauffassung in Verbindung steht. Schmidt verstand Schuld als „das Verantwortlichsein für das, was nach dem Gesetz tatbestandsmäßiges Unrecht ist. Ich leugne die Möglichkeit von Schuldabstufungen oder Schuldskalen, die exakt zu einer dementsprechenden parallelen Strafzumessung führen können. Die Gesichtspunkte der Gerechtigkeit und der Zweckmäßigkeit sind nicht voneinander zu trennen. Alles staatliche Strafen steht im Zusammenhang der staatlichen Zweckhandlungen. Gerecht ist das, was mit sittlich einwandfreien Mitteln zu sittlich richtigen Zwecken führt.“395 Letztlich entschied sich die Kommission in der ersten Lesung, vom Schuldprinzip auszugehen und innerhalb dessen die Strafzwecke zu berücksichtigen; die Strafzwecke sollten im Strafgesetzbuch zumindest umrissen werden396. Der im Jahre 1962 veröffentlichte Entwurf verzichtete jedoch auf eine schriftliche Fixierung des Schuldstrafrechts, ohne es aber aufzugeben; denn die Strafe diene nicht nur dem Ausgleich der Schuld des 393 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 2. Sitzung, S. 34. Sein Anliegen, die Vergeltung völlig aus dem Spiel zu lassen, war nicht durchführbar. 394 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 2. Sitzung, S. 45; ähnlich auch S. 386. 395 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 36. Sitzung, S. 256; gegen Schuldskalen auch schon 28. Sitzung, S. 90. 396 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 2. Sitzung, S. 48. In § 60 I des E 1960 heißt es: „Grundlage für die Zumessung der Strafe ist die Schuld des Täters.“ (vgl. hierzu BT- Drs. 2150).

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Täters, sondern solle auch die Rechtsordnung bewähren und durch Abschreckung künftige Straftaten verhindern397. In § 60 I des E 1960 und des E 1962 wurde aber klargestellt: „Grundlage für die Zumessung der Strafe ist die Schuld des Täters.“ Nach dieser Regelung sollte der Schuld bei der Strafzumessung ein entscheidendes Gewicht zukommen; die Lebensführungsschuld (der Schmidt nahe stand) sollte allerdings nur insoweit Berücksichtigung finden, als sie in der Tat Ausdruck gefunden hat398. Die Gefährlichkeit des Täters konnte für sich alleine danach noch keine Strafschärfung nach sich ziehen. Nach einer rein verstandenen Spezialprävention könnte ein aufgrund seiner Persönlichkeit gefährlicher Mensch bis zu seiner endgültigen Resozialisierung eingesperrt werden, selbst wenn er tatsächlich noch gar keine Straftat begangen hat. Der Entwurf grenzte sich davon deutlich ab. E 1960 bekannte sich klar und deutlich zum Tatvergeltungsstrafrecht und nicht zum Täterstrafrecht im Sinne der Spezialprävention. Schmidt hatte insoweit eine Außenseiterposition inne und mußte sich von Gallas den Vorwurf gefallen lassen, die „Belastung der sozialen Werthaftigkeit“ einem Schuldbegriff gleichzustellen, um dadurch die Brücke zur Resozialisierung zu schlagen399. Auch wenn sich Schmidt in der Kommission bemühte, sich von einer streng verstandenen Spezialprävention und Resozialisierung zu distanzieren, blieb er für die Kommissionsmitglieder doch immer der „Spezialpräventionist“ und in dieser Hinsicht ein Einzelkämpfer. Schmidt trat in der Kommission nachdrücklich für die Einheitsstrafe ein, die die Wertung der einzelnen Taten einer Gesamtwürdigung des Täters unterordnet und eine Differenzierung von Strafarten aufgibt400. Er hielt eine einheitliche Freiheitsstrafe für kriminalpolitisch unbedingt notwendig, da im praktischen Vollzug die Unterschiede zwischen den Strafarten verschwimmen würden401. Eine Differenzierung zwischen Zuchthaus und Gefängnis lehnte er daher strikt ab402. Er forderte sogar, das Zuchthaus völlig abzuschaffen, da durch die damit verbundenen Ehrenminderungen die Resozialisierung unmöglich gemacht werde403. Der Großteil der Mitglieder entschied sich jedoch für die Beibehaltung der Zuchthausstrafe, woraufhin Schmidt zumindest eine Begrenzung der Zuchthausstrafe auf tatbestandsmäßig klar 397 398

E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 96. Vgl. E 1960, BT-Drs. 2150, S. 90, 171; so auch E 1962, BT-Drs. IV/650,

S. 97. 399

Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 3. Sitzung, S. 64. Vgl. hierzu E 1960, BT-Drs. 2150, S. 93; E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 97. 401 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: Umdruck R 1 (S. 340). 402 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 3. Sitzung, S. 68; so auch im 3. Bd., 29. Sitzung, S. 106. 403 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 36. Sitzung, S. 250 f. 400

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und deutlich abgegrenzte Fälle forderte404. Der Entwurf aus dem Jahre 1962 sah eine Einschränkung der Zuchthausstrafe vor und setzte in § 44 II für die zeitige Zuchthausstrafe (es gab auch lebenslang) als Mindestmaß zwei Jahre und als Höchstmaß zwanzig Jahre fest405. Als Verfechter der Einheitsstrafe lehnte Schmidt nicht nur eine Differenzierung zwischen Zuchthaus und Gefängnis, sondern auch zwischen Strafhaft und Gefängnis ab406. Die Öffentlichkeit kann nach seiner Auffassung nicht zwischen den verschiedenen Anstalten differenzieren407. Strafhaft (ab einer Woche bis zu sechs Monaten, u. U. sogar bis zu neun Monaten) und Gefängnis (ab zwei Wochen bis zu fünf bzw. zehn Jahren) überschnitten sich sowieso zeitlich408. Die Strafhaft war Schmidt als dritte Form der Strafe, neben Zuchthaus und Gefängnis, grundsätzlich ein Dorn im Auge. Sie wirkte nach seiner Meinung diskriminierend und genauso nachteilig auf den Täter wie die kurze Freiheitsstrafe409. Schmidt bezog sich auf einen Bericht aus der Praxis, nach dem Strafhaft nur sinnvoll sei, wenn sie in besonderen Anstalten vollzogen werde410. Er wußte aber, daß die Praxis anders aussah. Im Laufe der Sitzungen erklärte er sich dennoch bereit, die vom Ministerium beabsichtigte Überschneidung von Gefängnis und Strafhaft mitzutragen411. Schließlich kam es in E 1962 zu einer Unterscheidung zwischen Verbrechen und Vergehen, wobei für Verbrechen Zuchthaus und für Vergehen Gefängnis bzw. Strafhaft vorgesehen wurde. In der Begründung zu E 1962 hieß es dazu: „Für ein allein auf bestimmte Zwecke, vor allem den der Wiedereingliederung des Täters in die Gemeinschaft gerichtetes Strafrecht würde es sich vielleicht empfehlen, die überkommenen Formen der Freiheitsstrafe zu einer Einheitsstrafe zu verschmelzen. Für das Schuldstrafrecht, das in der Strafe ein sittliches Unwerturteil über die Tat sieht, ist es ein Bedürfnis, dieses Urteil nach der Schwere von Unrecht und Schuld abzustufen und diese Abstufung in verschiedenen Bezeichnungen der Strafarten auszudrücken.“412 Damit war der Einheitsstrafe eine Absage erteilt. 404 Niederschr. GrStrafK, 5. Bd.: 53. Sitzung, S. 12; in der 54. Sitzung erklärte er nochmals, daß er die Zuchthausstrafe bei einer klaren Umgrenzung ihres Anwendungsbereichs in Kauf nehmen würde. 405 Vgl. BT-Drs. IV/650, S. 17. 406 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 7. Sitzung, S. 151. 407 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 7. Sitzung, S. 151. 408 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 27. Sitzung, S. 66. 409 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 4. Sitzung, S. 97. 410 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 30. Sitzung, S. 118. 411 Niederschr. GrStrafK, 5. Bd.: 53. Sitzung, S. 22. 412 E 1960, BT-Drs. 2150, S. 93 f.; vgl. hierzu auch E 1962, S. 98.

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Mehr Gehör fand Schmidt bei den von ihm als schädlich empfundenen Ehrenstrafen, die mit E 1960 und E 1962 abgeschafft waren413. Weniger erfreulich war für ihn der Standpunkt der Kommission zur Beibehaltung der kurzen Freiheitsstrafe. Schmidt lehnte die kurze Freiheitsstrafe aufgrund ihrer kriminellen Ansteckungsgefahr ab; er befürwortete sie auch dann nicht, wenn sie in Einzelhaft vollzogen wird, da für ihn damit psychische und physische Gefahren verbunden waren und der Betroffene durch das Einsperren aus allen sozialen Bindungen herausgerissen wird414. Die in Einzelhaft befindlichen Straftäter würden nicht wie gewünscht in sich gehen; es gebe keine sinnvolle Einzelbeschäftigung und es stünde kein gutes Personal zur Verfügung, da es hierbei nur um Schließdienste gehe415. Daher lehnte Schmidt die kurze Freiheitsstrafe grundsätzlich ab. Dementsprechend wehrte er sich auch dagegen, eine Geldstrafe durch eine kurze Freiheitsstrafe zu ersetzen416. Vor diesem Hintergrund stand er dem Tagesbußensystem skeptisch gegenüber417. Die Mehrheit der Kommissionsmitglieder folgte Schmidts Abneigung gegenüber der kurzen Freiheitsstrafe nicht, woraufhin Schmidt nachdrücklich vorschlug, ein Gutachten eines Strafvollzugsexperten hierzu einzuholen418. Er wollte abklären, wie sich die kurze Freiheitsstrafe auf die Rückfälligkeit auswirkt419. Daher sprach er sich für die Sichtung von Material über die heutige Praxis mit den kurzfristigen Freiheitsstrafen aus, die er für eine „schädliche und peinliche Angelegenheit“ hielt420. Trotz seiner Einwände wurde das Tagesbußensytem als Ausdruck des Schuldstrafrechts in E 1960 und in E 1962 aufgenommen421. Ein wichtiges Anliegen war Schmidt die Einführung der Einspurigkeit422. Er war der Ansicht, daß es zwischen Sicherungsverwahrung und Strafe praktisch keinen Unterschied geben könne423. In der 121. Sitzung erklärte er424: „Ich darf mir zunächst die Bemerkung erlauben, daß Liszt, wenn er unseren Beratungen folgt, jetzt wahrscheinlich leise vor sich hin schmunzelt. Es zeigt sich, daß Strafe und Maßregel bei aller Notwendigkeit einer 413

E 1960, BT-Drs. 2150, S. 94; E 1962, BT-Drs., S. 98. Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 6. Sitzung, S. 144. 415 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 5. Sitzung, S. 107. 416 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 5. Sitzung, S. 102. 417 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 7. Sitzung, S. 167. 418 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 5. Sitzung, S. 111. 419 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 6. Sitzung, S. 144. 420 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 29. Sitzung, S. 97. 421 E 1960, BT-Drs. 2150, S. 94; E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 98. 422 „Einspurigkeit“ drückt den Verzicht auf eine Differenzierung zwischen Strafe und Maßregeln aus. 423 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 3. Sitzung, S. 52 f. 424 Niederschr. GrStrafK, 12. Bd.: 121. Sitzung, S. 232. 414

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dogmatischen Differenzierung sich innerlich doch sehr nahe stehen. [. . .] Wenn sich aber die Kommission mit der sogenannten Mittellösung begnügen will, so werde ich mich auch damit zufrieden geben und mit Liszt sagen, daß nicht die Form, sondern die Sache das Entscheidende ist.“425 Auch hier sah sich Schmidt in Anbetracht der Aussichtslosigkeit seiner Position zum Einlenken gezwungen, obwohl die Einspurigkeit ein grundlegendes Anliegen der Lisztschen Schule war. Die Einführung der Zweispurigkeit war erst durch Gesetz vom 24. November 1933 erfolgt und war als solches ein betontes Bekenntnis gegen Liszt und gegen die weitgehende Fortentwicklung seiner Lehren in der IKV gewesen426. Für Schmidt beruhte die Zweispurigkeit außerdem auf der grundlegend falschen Vorstellung, daß sich das Wesen der Strafe in tatvergeltender Übelzuführung erschöpft427. Die Mehrheit der Großen Strafrechtskommission sah dies anders, so daß sich E 1960 und E 1962 zur heute noch geltenden Zweispurigkeit bekannten. Mit den Maßregeln zur Sicherung und Besserung wollten die Entwürfe ein Korrelat zur grundsätzlichen Beschränkung der Strafe auf die Schuld schaffen, das in erster Linie der Besserung des Täters dienen sollte428. Innerhalb der Maßregeln führte die Sicherungsaufsicht zu Uneinigkeit. Schmidt forderte für die aus der Sicherungsverwahrung Entlassenen eine Sicherungsaufsicht, die mehr als eine Polizeiüberwachung darstellt, da die aus der Sicherungsaufsicht Entlassenen die stärkste Lebenshilfe benötigten429. Er warnte aber zugleich davor, mit der Sicherungsaufsicht eine polizeistaatliche Maßnahme zu schaffen, die mit dem in der Verfassung garantierten Recht zur freien Entfaltung der Persönlichkeit nicht vereinbar ist430. Schmidt versuchte, die Zweckmäßigkeit mit der Gerechtigkeit in einen vernünftigen Einklang zu bringen und erinnerte in solchen Fällen gerne an Liszts alten Gedanken, sich bei jeder kriminalpolitischen Maßnahme auf ihre Notwendigkeit zu besinnen431. Schmidt setzte sich daher dafür ein, die Sicherungsaufsicht in einem engen Maß und in einer geringen Intensität zu halten, auf den gefährlichen Gewohnheitsverbrecher und den Rückfallverbrecher zu beschränken und die Regelung klar zu formulieren432. Er wehrte sich entschieden dagegen, Verstöße gegen Weisungen des Gerichts im Rahmen der Sicherungsaufsicht wiederum mit Strafe zu bedrohen, da er zusätz425

Niederschr. GrStrafK, 12. Bd.: 141. Sitzung, S. 370. So Schmidt in seinem Referat, vgl. Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: Umdruck R 2 (S. 354). 427 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: Umdruck R 2 (S. 354). 428 E 1960, BT-Drs. 2150, S. 95; E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 99. 429 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 35. Sitzung, S. 237. 430 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 35. Sitzung, S. 237. 431 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 35. Sitzung, S. 237. 432 Niederschr. GrStrafK, 3. Bd.: 35. Sitzung, S. 237. 426

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liche Straftatbestände vermeiden wollte433. Letztlich entschied sich die Kommission in E 1960 für eine ausführliche Regelung der Sicherungsaufsicht (§§ 91–98), die auch in E 1962 übernommen wurde. Schmidt dachte und argumentierte grundsätzlich unter Aspekten des Strafvollzugs, denn er wollte die Strafrechtsreform über den Strafvollzug in Angriff zu nehmen434. Er lehnte es ab, vom Strafprozeßrecht her zu entscheiden, sondern ließ sich von seinen kriminalpolitischen Überzeugungen leiten435. Das kriminalpolitische Ziel bestand für ihn in der praktischen Umsetzung eines „Resozialisierungsstrafvollzug[s]“436, d.h. in einer Besserung des Verbrechers zum Zwecke der Wiedereingliederung in die Gesellschaft. Dabei war er sich der Begrenztheit kriminologischer und psychologischer Erkenntnismöglichkeiten zur Beurteilung der Täterpersönlichkeit bewußt. In der Kommission machte er darauf aufmerksam, daß wegen der Überlastung der Gerichte oft nicht beurteilt werden könne, ob ein Täter sozialschädliche Neigungen habe437. Zumindest bei Jungtätern hielt Schmidt aber eine Erziehung für möglich und wichtig438. Vom Staat erwartete er finanzielle Opfer, um pädagogisch und psychologisch geschultes Personal zur Verfügung stellen zu können; er schlug eine länderübergreifende Lösung vor439. Insgesamt schwebte Schmidt eine Humanisierung des Strafvollzugs vor. Er erklärte: „Jede Freiheitsentziehung, sofern sie nicht durch eine rein ärztliche Behandlung bedingt ist, hat den Trend zur Asozialisierung. Insoweit wirkt sie, namentlich im Massenvollzug, wie wir ihn heute in den meisten Strafanstalten haben, kriminalitätsfördernd. Die Arbeit des modernen Strafvollzugs besteht allein darin, diese negative Wirkung zu bekämpfen. [. . .] Ziel unseres heutigen Strafvollzuges muß es sein, eine Atmosphäre zu schaffen, die es verhindert, daß der einzelne Gefangene in der Anonymität untergeht und daß er jeder Selbstverantwortung entwöhnt wird. Ferner muß die soziale Situation des Gefangenen ergründet werden, damit gewisse Maßnahmen getroffen werden können, die seine Resozialisierung zum Ziele haben.“440 In der Begründung des E 1962 hieß es, ganz im Sinne Schmidts: „Erst im Vollzug wird die Strafe Wirklichkeit. Hier kann und muß sich die Re433

Niederschr. Niederschr. 435 Niederschr. 436 Niederschr. vorgehoben). 437 Niederschr. 438 Niederschr. 439 Niederschr. 440 Niederschr. 434

GrStrafK, GrStrafK, GrStrafK, GrStrafK,

3. 1. 3. 1.

Bd.: Bd.: Bd.: Bd.:

35. Sitzung, S. 237. 3. Sitzung, S. 51. 26. Sitzung, S. 20. 3. Sitzung, S. 51 (Zitat dort durch Sperrung her-

GrStrafK, GrStrafK, GrStrafK, GrStrafK,

3. Bd.: 29. Sitzung, S. 76. 4. Bd.: 39. Sitzung, S. 47 f. 4. Bd.: 39. Sitzung, S. 48. 12. Bd.: 121. Sitzung, S. 232.

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form des Strafrechts im besonderen Maße bewähren. Erst durch ein Bundesgesetz über den Vollzug der Strafen und der Maßregeln der Besserung und Sicherung, das die Rechtseinheit auch in diesem Bereich auf gesetzliche Grundlagen stellt und den Forderungen der Gegenwart Rechnung trägt, kann das Werk der Strafrechtsreform zum Abschluß gebracht werden.“441 Schließlich sei noch darauf hingewiesen, daß sich Schmidt – wie schon bei der Neugestaltung des Wirtschaftsstrafgesetzes – in der Großen Strafrechtskommission nachhaltig für die Trennung von Kriminalunrecht und Verwaltungsunrecht einsetzte. Er forderte dazu auf, Bettler und Landstreicher aus dem Strafvollzug auszugrenzen442. Zuhälterei, Landstreicherei, Bettelei und Prostitution bezeichnete er als „parasitäre Lebensführung“ und ordnete sie dem Verwaltungsrecht zu443. Schmidt sah sogar in der Bestrafung der Zuhälterei einen Widerspruch zum Verfassungsrecht, da er der Auffassung war, daß dadurch kein Rechtsgut im strafrechtlichen Sinne verletzt werde, sondern nur öffentliche Ordnungsinteressen; daher wollte er die Zuhälter lieber in Arbeitshäuser anstatt in Strafanstalten verweisen444. Zur Problematik der Aussonderung des Verwaltungsunrechts aus dem Bereich des kriminellen Unrechts hielt er ein Referat, in dem er die geschichtliche Entwicklung darstellte445. Bei dieser entwicklungsgeschichtlichen Betrachtungsweise stieß er immer wieder auf Liszt, Kahl und Goldschmidt. Er verwies aber auch gerne auf seine Arbeit in der Wirtschaftsstrafrechts-Kommission und berichtete von den dortigen Erfahrungen446. Sein Korreferent Senatspräsident Dr. Schäfer negierte Schmidts Standpunkt, indem er ein begriffliches Unterscheidungsmerkmal des Kriminalunrechts gegenüber dem Ordnungsunrecht für unmöglich hielt; dennoch folgten Schmidt in diesem Punkt fast alle Diskussionsteilnehmer447. b) Fragen zum Allgemeinen Teil Schmidt bekannte sich in der Großen Strafrechtskommission zu einem einheitlichen Täterbegriff, wie er zuvor schon in den Kreisen der IKV ver441

E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 103. Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 3. Sitzung, S. 54. 443 Niederschr. GrStrafK, 8. Bd.: 86. Sitzung, S. 318. 444 Niederschr. GrStrafK, 8. Bd.: 86. Sitzung, S. 318 f. Die Mehrheit der Kommission sah darin keinen Widerspruch zur Verfassung. 445 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd., Umdruck R 1 (S. 333–340). Die Frage wurde danach bereits auf dem 26. Deutschen Juristentag im Jahre 1902 von Liszt und Kahl erörtert, die beide den 29. Abschnitt des StGB streichen wollten. Schmidt verwies auch auf Goldschmidts „Verwaltungsstrafrecht“. 446 Niederschr. GrStrafK, 1. Bd.: 3. Sitzung, S. 68; 4. Sitzung, S. 84. 447 Schmidt, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, in: Arndt-FS, S. 433 f. 442

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treten worden war; dementsprechend unterschied Schmidt nur zwischen Täterschaft und Beihilfe448. Er trat dafür ein, Anstiftung und Täterschaft einheitlich zu gestalten und nur die Beihilfe abzutrennen. Er konstatierte, daß er seiner „stillen Liebe“ für den Einheitstäterbegriff den Laufpaß gegeben hätte, wenn ihn die Diskussion seiner Zweifel über die notwendigen Grenzziehungen entledigt hätte449. Da er insoweit nicht überzeugt werden konnte, mußte er gezwungenermaßen an seiner Ansicht festhalten. Im E 1962 wurde jedoch zwischen Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe unterschieden und damit dem Einheitstäterbegriff eine Absage erteilt450. Die Diskussion über Notwehr, Notstand und Nötigungsnotstand hatte Schmidt in einem Referat vorbereitet451. Bei der Notwehr452 lehnte er es in Übereinstimmung mit der letzten Auflage des Lisztschen Lehrbuchs sowie mit Goldschmidt und Kohlrausch ab, dem Tatbestandsmerkmal „Angriff“ einen Zusatz beizufügen, daß auf einen Angriff von Kindern, Geisteskranken und Irrenden nicht reagiert werden darf; der Angegriffene könne es in der Regel nicht wissen, ob der Täter unzurechnungsfähig oder gutgläubig sei453. Schmidt wehrte sich gegen eine Einschränkung des Notwehrrechts, um es nicht aufzuweichen und die Rechtssicherheit nicht zu gefährden454. Aus denselben Gründen lehnte er es ab, die Frage der „sozialethischen“ Einschränkungen gesetzlich zu regeln455. Die Grenze des Notwehrrechts sah er im Rechtsmißbrauch456. Er versagte demjenigen das Notwehrrecht, der die Notwehrlage absichtlich zum Zweck herbeiführt, um unter dem formalen Schutz der Notwehrnorm tatbestandsmäßige Rechtsgutsverletzungen durchzuführen457. Eine gesetzliche Regelung hierüber hielt er in Anbetracht der gefestigten Literaturmeinung nicht für erforderlich. Schmidt wollte dem Richter einerseits klare und eindeutig feststellbare Sachverhalte bereitstellen, ihm aber andererseits nicht die Möglichkeit von übergesetzlichen rechtlichen Erwägungen verbauen458. Insoweit war er immer noch ein Anhänger der Zwecktheorie, die für ihn die beste Lösung im Umgang mit Gesetzeslücken dar448

Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 16. Sitzung, S. 94. Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 18. Sitzung, S. 122. 450 BT-Drs. IV/650, S. 97. 451 Niederschr. GrStrafK, Anhang zum 2. Bd., Umdruck R 34 Nr. 21, S. 51–59. 452 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Umdruck R 34, S. 51 ff. 453 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Umdruck R 34, S. 52. 454 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 18. Sitzung, S. 126. 455 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Umdruck R 34, S. 56. 456 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 18. Sitzung, S. 132. 457 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Umdruck R 34, S. 55. Er stellte klar, daß er seine zuvor in v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl., S. 196 vertretene Ansicht aufgebe. 458 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 19. Sitzung, S. 142. 449

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stellte459. Im Vertrauen auf einen vernünftigen Umgang mit der Zwecktheorie hielt er im Rahmen des Notwehrmißbrauchs eine gesetzliche Formulierung zum Verhältnis von Notwehr und Unfugabwehr nicht für erforderlich460. Er schlug folgende Formulierung für den Notwehrparagraphen vor461: (1) „Die in Notwehr begangene Tat ist nicht rechtswidrig. (2) Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. (3) Hat der Täter die Grenzen der Notwehr überschritten, so kann die Strafe gemildert werden (§ . . .). Ist dem Täter im Hinblick auf den Eindruck, den die Notwehrlage und die durch sie hervorgerufene Gefahr auf ihn gemacht hat, nicht zuzumuten gewesen, daß er pflichtgemäß die Grenzen der Notwehr beachtet, so ist er straffrei.“

Dazu hilfsweise: (4) Auf Notwehr kann sich nicht berufen, wer den Angriff selbst hervorgerufen hat zu dem Zweck, durch seine Abwehr den Angreifer zu verletzen“. Sowohl E 1960 als auch E 1962 sahen in § 37 eine ähnliche Fassung vor462: (1) „Wer eine Tat in Notwehr begeht, handelt rechtswidrig. (2) Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden.“

Einen dritten Absatz sahen die Entwürfe jedoch nicht vor, sondern regelten in § 38 die Überschreitung der Notwehr mit folgendem Inhalt: (1) „Hat der Täter die Grenzen der Notwehr überschritten, so kann die Strafe nach § 64 Abs. 1 gemildert werden. (2) Ist ihm die Überschreitung wegen Verwirrung, Furcht oder Schreckens nicht vorzuwerfen, so handelt er ohne Schuld.“

In diesen beiden Regelungen zur Notwehr fand Schmidts Entwurf einen wesentlichen Niederschlag zugunsten eines starken Notwehrrechts463. In seinen Ausführungen zum Notstand464 sprach sich Schmidt dafür aus, nur den entschuldigenden Notstand in einer besonderen Norm im Strafgesetzbuch zu regeln und dazu eine besondere Irrtumsregelung in einem zweiten Absatz zu schaffen. Mit der Mehrheit stimmte er für folgende Lösung des entschuldigenden Notstands: „Nicht schuldhaft handelt, wer eine rechtswidrige Tat begeht, um sich oder eine ihm nahe stehende Person aus einer 459 460 461 462 463 464

Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 19. Sitzung, S. 143. Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Umdruck R 34, S. 58. Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Umdruck R 34, S. 59. E 1960, BT-Drs. IV/650, S. 16 und E 1962, BT-Drs. 270/60, S. 16. Vgl. hierzu die Begründung des E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 156 ff. Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 19. Sitzung, S. 141 ff.

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gegenwärtigen, anders nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben zu retten, wenn dem Täter nicht zugemutet werden kann, die Gefahr hinzunehmen.“465 Für den Fall des Irrtums schlug Schmidt folgende Fassung vor: „Der Täter ist auch dann entschuldigt, wenn er in entschuldbarer Weise an das Vorliegen einer Gefahr im Sinne des Absatzes 1 geglaubt hat.“466 In § 40 I des E 1960 hieß es (ähnlich in E 1962): „Begeht jemand in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, so handelt er ohne Schuld, wenn ihm nicht zugemutet werden kann, die Gefahr für das bedrohte Rechtsgut hinzunehmen.“467 § 40 II 1 der E 1960 und E 1962 regelte den Fall des Irrtums: „Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche die Tat nach Absatz 1 rechtfertigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn ihm der Irrtum vorzuwerfen ist.“ Mit neun weiteren Mitgliedern (sämtliche Professoren) stimmte Schmidt bereits in der 21. Sitzung dafür, den rechtfertigenden Notstand nicht gesetzlich zu regeln; sieben Mitglieder begehrten dagegen eine gesetzliche Regelung468. Auch in der 118. Sitzung sprach er sich immer noch gegen eine gesetzliche Normierung des rechtsfertigenden Notstands aus469. In der darauffolgenden Sitzung stellte Schmidt schließlich fest, daß eine Regelung des rechtfertigenden Notstands wohl noch nicht zu finden sei, die bei genügender Bestimmtheit noch die nötige Abstraktheit wahre470. Während er mit dieser Ansicht zunächst breite Zustimmung fand, entschieden sich viele Kommissionsmitglieder schließlich doch für eine gesetzliche Regelung des rechtfertigenden Notstands471. Schmidt blieb seinem Standpunkt zwar treu, klinkte sich aber dennoch nicht aus der weiteren Diskussion aus, sondern schlug eine Regelung vor, die dem Richter nicht mehr geben sollte als die aus der Zwecktheorie ableitbare formale Richtlinie472. Der Richter sollte nach Schmidts Vorstellung bei einer Gesetzeslücke ohnehin von der Zweck465 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 21. Sitzung, S. 222, Text auf S. 87 von Umdruck U 15 (Anhang Nr. 28). 466 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 19. Sitzung, S. 154. 467 E 1960, BT-Drs. 2150, § 40. Die Fassung des § 40 von E 1962 lautete: „Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld, wenn ihm nicht zugemutet werden kann, die Gefahr für das bedrohte Rechtsgut hinzunehmen.“ 468 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 21. Sitzung, S. 221. 469 Niederschr. GrStrafK, 10. Bd.: 118. Sitzung, S. 156. 470 Niederschr. GrStrafK, 12. Bd.: 119. Sitzung, S. 183. 471 Niederschr. GrStrafK, 12. Bd.: 119. Sitzung, S. 174. 472 Niederschr. GrStrafK, 12. Bd.: 119. Sitzung, S. 175.

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theorie ausgehen, so daß in diesem Vorschlag kein bedeutendes Zugeständnis lag. Letztlich stimmte Schmidt mit vier weiteren Kommissionsmitgliedern gegen eine gesetzliche Regelung, zwölf stimmten dafür und vier enthielten sich der Stimme473. In Anbetracht dieser Mehrheit kam es in E 1960 und in E 1962 in der Form des § 39 zu einer ausführlichen gesetzlichen Regelung des rechtfertigenden Notstands, die in ihrem Absatz 1 im wesentlichen dem heutigen § 34 StGB entspricht; § 39 II regelte den Fall des Irrtums. Insoweit konnte sich Schmidt nicht durchsetzen. Bei der Diskussion über die Zurechnungsunfähigkeit trat Schmidt mit Kurt Schneider für eine genaue Differenzierung von seelisch kranken Menschen ein474. Er vertraute grundsätzlich den Psychiatern, legte aber Wert darauf, daß der Richter die Frage der Zurechnungsunfähigkeit nicht den Sachverständigen entscheiden läßt, sondern selbst entscheidet. Sein Vorschlag für eine Regelung der Schuldfähigkeit/Schuldunfähigkeit lautete475: 1. „Schuldunfähig ist der Täter, wenn von ihm zur Zeit der Tat im Hinblick auf eine krankhafte seelische Störung oder eine ihr gleichwertige angeborene oder erworbene seelische Abartigkeit oder eine Bewußtseinsstörung rechtliches Verhalten nicht zu fordern gewesen ist.“ 2. „Schuldunfähig ist der Täter, wenn ihm wegen einer bei ihm zur Zeit der Tat vorliegenden krankhaften seelischen Störung oder einer ihr gleichwertigen angeborenen oder erworbenen seelischen Abartigkeit oder einer Bewußtseinsstörung die Tat nicht vorgeworfen werden kann.“

In den Entwürfen von 1960 und 1962 kam es mit § 24 „Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen“ zu folgender Fassung: „Ohne Schuld handelt, wer zur Zeit der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer ihr gleichwertigen Bewußtseinsstörung oder wegen Schwachsinns unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.“476 Schmidts Vorschlag fand demnach – abgesehen von einzelnen Änderungen in der Formulierung – inhaltliche Berücksichtigung. Schmidt hatte für die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission außerdem die Diskussion über die unechten Unterlassungsdelikte schriftlich vorbereitet477: Er bedauerte, daß nach 27 Jahren immer noch keine zufriedenstellende gesetzliche Regelung gefunden worden sei. Seine in „Der Arzt im Strafrecht“ von 1939 erarbeiteten Grundsätze behielt er bei. Entsprechend seinem sozialen Handlungsbegriff nahm er unechte Unterlassungsdelikte nur dort an, „wo sich die soziale Sinnbedeutung eines Verhaltens in 473 474 475 476 477

Niederschr. GrStrafK, 12. Bd.: 119. Sitzung, S. 184. Niederschr. GrStrafK, 4. Bd.: 43. Sitzung, S. 146. Niederschr. GrStrafK, 4. Bd.: 43. Sitzung, S. 147. E 1960, BT-Drs. 270/60, S. 14 und E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 14. Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Anhang Nr. 54, Umdruck R 47, S. 148 ff.

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der ‚Nichtabwendung eines tatbestandsmäßigen Erfolges‘ verfängt“478. Ihm wurde deswegen eine Verwechslung von Werturteilen mit Kausalitätsurteilen vorgeworfen479. Er selbst sah aber im Verhältnis zur herrschenden Lehre, die auf die vom Täter zu erwartende, aber nicht vorgenommene Handlung abstellte, lediglich eine theoretische Meinungsverschiedenheit ohne wesentliche praktische Konsequenzen480. Die einzige Aufgabe des Gesetzgebers bestand nach seiner Ansicht bei unechten Unterlassungsdelikten darin, die Garantenpflichtverletzung festzuschreiben; dazu schlug er folgende Formulierung vor: „Wer die Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestandes nicht verhindert, haftet für die Verwirklichung nur dann, wenn er die besondere rechtliche Verpflichtung gehabt hat, dafür einzustehen, daß der Tatbestand nicht verwirklicht wird.“481 Schmidt war es wichtig, nicht von „Erfolg“, sondern von „Verwirklichung des Tatbestandes“ zu sprechen. Diesen Standpunkt verteidigte er auch in der 117. Sitzung. In dieser Sitzung sprach er sich außerdem – nach anfänglichem Zögern – für eine gesetzliche Bestimmung aus, die sicherstellt, daß keine moralischen, sondern nur rechtliche Pflichten eine Garantenstellung begründen können482. In der Praxis hatte er die Beobachtung gemacht, daß schon dann, wenn jemanden irgendeine Verpflichtung zum Handeln getroffen hat, dieser aus dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts haftbar gemacht wird483. Er kam zu der Feststellung: „Man will mit diesem Satz ‚nullum crimen sine lege‘ gar nicht mehr gerne Ernst machen, und man könnte geradezu von einem Trend zu dem Satz ‚nullus civis sine poena‘ sprechen. Gerade diese Bestrebungen möchte ich doch gerne, solange ich lebe, noch etwas angehen.“484 In § 13 „Begehen durch Unterlassen“ des E 1960 und des E 1962 hieß es schließlich: „Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist als Täter oder Teilnehmer strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintreten werde, und sein Verhalten den Umständen nach der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun gleichwertig ist.“485 Diese Regelung stimmt nicht ganz mit Schmidts Vorstellung überein, da sie von „Erfolg“ spricht, aber immerhin schrieb sie die Notwendigkeit einer Rechtspflicht gesetzlich fest. 478

Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Anhang Nr. 54, Umdruck R 47, S. 150. Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Anhang Nr. 54, Umdruck R 47, S. 150. Dort nimmt Schmidt zu Mezgers Vorwurf Stellung. 480 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Anhang Nr. 54, Umdruck R 47, S. 151. 481 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: Anhang Nr. 54, Umdruck R 47, S. 151 f. 482 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 23. Sitzung, S. 267 f. 483 Niederschr. GrStrafK, 12. Bd.: 117. Sitzung, S. 88. 484 Niederschr. GrStrafK, 12. Bd.: 117. Sitzung, S. 89. 485 E 1960, BT-Drs. 270/60, S. 13 und E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 13. 479

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c) Probleme des Besonderen Teils Schmidt bezeichnete es als „eine seltsame historische Tatsache“, daß man für die Unterscheidung von Mord und Totschlag immer noch keine klare Grenzziehung gefunden habe; es sei z. B. unklar, ob es sich bei der Mordqualifikation um personale Unrechtselemente oder um qualifizierende Schuldmomente handele486. Er sprach sich dagegen aus, die einzelnen Beweggründe herauszustellen, da eine solche Lösung viel zu theoretisch sei, denn oft seien Motivbündel bestimmend487. Keines der einzelnen Mordmerkmale hielt er für brauchbar, so daß er eine Generalklausel bevorzugte, da es nach seiner Auffassung ohnehin auf die Frage ankomme, ob es sich beim Täter um eine gesinnungsmäßig ganz üble Person handele (dann Mörder, sonst Totschläger)488. In der 127. Sitzung änderte Schmidt seine Auffassung zum Mord. Das „äußerst bedenkliche Aufflackern einer Bewegung zugunsten der Wiedereinführung der Todesstrafe“ habe ihn dazu veranlaßt, sich jetzt für eine möglichst eindeutige Fassung des Mordtatbestands einzusetzen489. Er wandte sich allerdings gegen die Aufnahme der grausamen Tötung, da in der Rechtsprechung hierzu keine einheitliche Auffassung bestünde, und gegen die Aufnahme der Tötung zur Verdeckung einer Straftat, da es sich hierbei nicht um Mordfälle handeln würde490. In § 135 der E 1960 und E 1962 wurden die Mordmerkmale „Mordlust“, „Erregung oder Befriedigung des Geschlechtstriebes“, „Habgier“ und „Absicht, eine andere Straftat zu ermöglichen“ aufgenommen. Der Tatbestand entsprach dem damals geltenden § 211 StGB. Die Kommission bemühte sich insgesamt – im Sinne Schmidts – um eine möglichst klare Fassung des Mordtatbestandes491: Das frühere Abgrenzungsmerkmal zum Totschlag, die „Überlegung“, wurde aufgegeben und mehr auf die besondere Verwerflich486 Niederschr. GrStrafK, 5. Bd.: 67. Sitzung, S. 32. Für Schmidt stellte § 211 StGB im Ganzen der Tötungsdelikte den Ausgangs- und Grundtatbestand dar und sämtliche den Mord qualifizierende Momente hielt er für strafbegründend, vgl. Schmidt, Zum Verhältnis der §§ 211 ff. zu § 50 StGB, in: DRZ 1949, S. 272. 487 Niederschr. GrStrafK, 5. Bd.: 67. Sitzung, S. 33. 488 Niederschr. GrStrafK, 5. Bd.: 68. Sitzung, S. 48. Er erzählte von einem Fall, über den er 1945 zu entscheiden hatte und in dem ein Bauernsohn aus verschiedenen Motiven (Haß, Rache und Neid) seinen Vater brutal getötet hatte. Damals hätte er sich auf Grund einer Bilanz über die Motive für die Annahme eines Totschlags entschieden. 489 Niederschr. GrStrafK, 13. Bd.: 127. Sitzung, S. 154. Bereits 1949 forderte er beim Mord dazu auf, „mit größter Strenge nach objektiven Gesichtspunkten“ vorzugehen, vgl. Schmidt, Aufbau und Auslegung der Tötungsdelikte, in: DRZ 1949, S. 245 f. 490 Niederschr. GrStrafK, 13. Bd.: 127. Sitzung, S. 154. 491 E 1962, S. 272 ff.

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keit des Mordes abgestellt492. Mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit enthielt § 135 eine erschöpfende Regelung der Mordmerkmale. Auf das Merkmal der „niedrigen Beweggründe“ wurde wegen seiner Unbestimmtheit verzichtet. Das damals noch in § 211 StGB existente Merkmal „eine andere Straftat zu verdecken“ wurde gestrichen, weil es als Selbst- oder Fremdbegünstigung nicht selten in Konfliktsituationen erfüllt sei, in denen die besondere Verwerflichkeit der Tötung fehle, die gerade den Mord kennzeichne. Bei der Diskussion über künstliche Insemination offenbarte sich Schmidts Abneigung und Skepsis gegenüber den Fortschritten der Technik; er hielt die Zeit für eine ausreichende strafrechtliche Regelung noch nicht reif493. Er wollte offenbar erst die weitere technische Entwicklung und die sozialen Reaktionen hierauf abwarten. Im Rahmen der Erörterung der künstlichen Samenübertragung trat Schmidt einem „frivolen Eingriff der Technik in unsere sittliche Weltordnung“ entgegen494. Nach seiner Ansicht sollte nicht grundsätzlich jede künstliche Samenübertragung strafbar sein; die durch den Arzt durchgeführte homologe Insemination mit Einwilligung beider Eltern sei freizugeben495. Bei Eingriffen in diese Intimsphäre zeigte er sich grundsätzlich zurückhaltend. Auch bei der Beleidigung trat er für einen umfassenden strafrechtlichen Schutz der menschlichen Intimsphäre ein, die für jeden anderen tabu zu sein habe, um „gewissen Erscheinungen in der Skandalpresse beikommen zu können“496. Es müsse sichergestellt werden, daß seitens einer „gewissen Presse“ das Erörtern von Privatangelegenheiten nicht unter dem Vorwand des Bedürfnisses nach Unterrichtung der Öffentlichkeit erfolgen könne, während es in Wahrheit um Sensationsmache und Geschäft gehe497. Aus ähnlichen Sorgen befürwortete er einen Tatbestand zur „Störung der Strafrechtspflege“, der die Unabhängigkeit und Sachlichkeit der Rechtspflege (und zwar nicht nur das Strafverfahren) schützen sollte498. Schmidt berichtete, daß er auf dem Godesberger Juristentag im Jahre 1947 den Schutz der Rechtspflege vor unsachlicher Berichterstattung gefordert habe und er deswegen von der Presse erheblich angegriffen worden sei499. Den Schutz der Persönlichkeit hängte Schmidt sehr hoch auf, um sich deutlich von den Verhältnissen im Osten Deutsch492 Die „sittlich verwerfliche Gesinnung“ war für ihn bereits 1949 das besondere Kennzeichen des Mordtatbestands, vgl. Schmidt, Aufbau und Auslegung der Tötungsdelikte, in: DRZ 1949, S. 243. 493 Niederschr. GrStrafK, 7. Bd.: 72. Sitzung, S. 207. 494 Niederschr. GrStrafK, 10. Bd.: 112. Sitzung, S. 323. 495 Niederschr. GrStrafK, 10. Bd.: 112. Sitzung, S. 323. 496 Niederschr. GrStrafK, 9. Bd.: 91. Sitzung, S. 23. 497 Niederschr. GrStrafK, 9. Bd.: 91. Sitzung, S. 31. 498 Niederschr. GrStrafK, 10. Bd.: 114. Sitzung, S. 382. 499 Niederschr. GrStrafK, 10. Bd.: 114. Sitzung, S. 382.

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lands abzugrenzen500. Er favorisierte außerdem ein gesetzliches Folterverbot, um als Rechtsstaat – gerade gegenüber der Sowjetunion – ein Signal zu setzen: „Ich bedaure immer wieder, daß viel zu wenig Menschen zu diesem entsetzlichen Phänomen unseres Jahrhunderts Stellung nehmen. Der Gesetzgeber hat meines Erachtens die Verpflichtung, diese unmenschlichen Methoden ausdrücklich zu brandmarken, auch wenn er damit nur ein Plakat aufstellt.“501 Im Sinne Schmidts wurde der rechtliche Ehrenschutz verbessert502 und mit § 452 E 1960 und E 1962 die „Störung der Strafrechtspflege“ mit der Begründung eingeführt: „Die Unabhängigkeit der Rechtspflege sicherzustellen, ist eine der vornehmsten und wichtigsten Aufgaben des Rechtsstaates.“503 In der Begründung zu § 452 wurden ausdrücklich die durch die Presse drohenden Gefahren für schwebende Strafverfahren angesprochen. Im Rahmen des Arztstrafrechts beschäftigte Schmidt vor allem die ärztliche „Schwangerschaftsunterbrechung“. Bereits in der 19. Sitzung sprach er sich dafür aus, diese im Wege einer Typenkorrektur aus dem Sinnbereich der Abtreibung auszuschließen504. Er schlug vor, in der Regelung zur Abtreibung zu bestimmen, daß der Tatbestand nicht erfüllt ist, wenn ein Arzt die Schwangerschaft unterbrochen hat505. Dadurch wollte Schmidt erreichen, daß der Arzt schon nicht tatbestandsmäßig handelt und nicht erst auf der Rechtfertigungsebene seine Strafbarkeit verneint wird. Er wehrte sich dagegen, diese Typenkorrektur als Fiktion zu verstehen; es gehe darum, gewisse Tatbestände, die soziale Sinneinheiten erfassen und bewerten würden, auf Sinneinheiten ganz anderer Art für nicht anwendbar zu erklären506. Diese Argumentation ist Ausdruck seiner sozialen Handlungslehre. Außer ihm stimmte aber nur noch Richard Lange für diese Lösung; 18 Mitglieder stimmten dagegen für einen Ausschluß der Rechtswidrigkeit507. In beiden Entwürfen eines Strafgesetzbuchs war daher keine Typenkorrektur vorgesehen. Den ärztlichen Eingriff zu Heilzwecken wollte Schmidt ebenfalls im Wege einer Typenkorrektur aus dem Bereich der Körperverletzung und Tötung herauslösen508. Wenn der Arzt medizinisch korrekt handelt und der 500 501 502 503 504 505 506 507 508

Vgl. hierzu etwa Niederschr. GrStrafK, 13. Bd.: 124. Sitzung, S. 28. Niederschr. GrStrafK, 13. Bd.: 140. Sitzung, S. 515. Vgl. Begründung vor § 173 des E 1960 und des E 1962. E 1960, BT-Drs. 270/60, S. 594 und E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 635. Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 19. Sitzung, S. 141. Niederschr. GrStrafK, 7. Bd.: 69. Sitzung, S. 118. Niederschr. GrStrafK, 7. Bd.: 69. Sitzung, S. 120. Niederschr. GrStrafK, 7. Bd.: 70. Sitzung, S. 134. Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 19. Sitzung, S. 141.

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Tod des Patienten lediglich die Folge eines schicksalhaften Zufalls ist, war es nach seiner Überzeugung falsch, hier davon zu sprechen, daß der Arzt den Patienten „getötet“ habe509. Schmidt wünschte sich daher eine gesetzliche Regelung, die bei medizinisch ordnungsgemäß durchgeführten Heileingriffen den Tatbestand der Körperverletzung verneint510. Die in der Kommission vorgeschlagene Regelung zur „Heilbehandlung“ lehnte er ab, da er diese so verstand, daß neben dem medizinisch Gebotenen noch die Rücksicht auf die Einwilligung des Patienten hineinspielt511. Schmidt wollte unbedingt eine Trennung zwischen der Verletzung des Rechtsguts der persönlichen Freiheit und der des Lebens/Gesundheit erreichen. Außerdem konzentrierte sich die Vorschrift nach seiner Meinung zu einseitig auf die Wundsetzung512. Die Wundsetzung – als Erfolg im Sinne der Tatbestandsverwirklichung – war für Schmidts soziologische Betrachtungsweise unerheblich. Auch der Vorschlag des Tatbestandes der „Eigenmächtigen Heilbehandlung“ gefiel ihm nicht, da er zu weit formuliert sei und keine Beschränkung nur auf den medizinisch erforderlichen und lege artis durchgeführten Eingriff aufweise513. Außerdem ließe die Vorschrift dem gewissenhaften Arzt, an den Schmidt glaubte, nicht die Möglichkeit, mit Rücksicht auf das seelische Wohl des Patienten vor einer medizinisch notwendigen Operation eine Aufklärung über den wahren Befund zu vermeiden514. Zur ärztlichen Aufklärung wünschte er sich keine detaillierte Regelung, aber (im Gegensatz zur Mehrheit der Kommissionsmitglieder) durchaus eine Festlegung der „elementaren Grundregeln“, zu denen er die Aufklärung über den Befund, die Art und die erkennbare Tragweite des Eingriffs zählte515. Nachdem sein Wunsch nach einer entsprechenden gesetzlichen Regelung mit Mehrheit abgelehnt worden war, um solche diffizilen Einzelfallentscheidungen dem Richter zu überlassen, bat Schmidt zu509

Niederschr. GrStrafK, 7. Bd.: 70. Sitzung, S. 127. Niederschr. GrStrafK, 7. Bd.: 72. Sitzung, S. 190. 511 Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 22, Privatbesitz Schmidt. Der Kommissionsvorschlag lautete: „Eingriffe und andere Behandlungen, die nach den Erfahrungen der Heilkunde und den Grundsätzen eines gewissenhaften Arztes zu Heilzwecken erforderlich sind und vorgenommen werden, sind nicht als Körperverletzungen strafbar.“ (zitiert nach Schmidts Vortragsmanuskript, S. 19, Privatbesitz Schmidt). 512 Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 23, Privatbesitz Schmidt. 513 Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 24 f., Privatbesitz Schmidt: Wortlaut des Vorschlags in Absatz 1: „Wer einen anderen ohne dessen Einwilligung zu Heilzwecken behandelt, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Strafhaft bestraft.“, in Absatz 2: „Das gilt nicht, wenn die Einwilligung wegen unmittelbarer Gefahr des Todes oder eines schweren Gesundheitsschadens für den anderen nicht eingeholt werden kann.“ 514 Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 26, Privatbesitz Schmidt. 515 Niederschr. GrStrafK, 7. Bd.: 73. Sitzung, S. 217. 510

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mindest in der Begründung um eine Erörterung der damit verbundenen Probleme516. In der Begründung zu § 161 des E 1960 „Heilbehandlung“517 wurde klargestellt, daß bewußt offen gelassen wurde, ob die Straflosigkeit auf einem Ausschluß des Tatbestands oder auf einem Rechtfertigungsgrund beruht. Auch bestimmte die Vorschrift nicht, daß die Heilbehandlung stets straflos ist, da es hierzu der Einwilligung des Patienten bedürfe, die in § 162 „Eigenmächtige Heilbehandlung“518 Berücksichtigung fand. Der Entwurf wandte sich dadurch – ganz in Schmidts Sinne – gegen die Körperverletzungsdoktrin der Rechtsprechung. Zur Aufklärung enthielt der Entwurf des Strafgesetzbuchs jedoch keine Aussage; auch die Begründung bot keine „Grundregeln“. Schmidt setzte sich in diesem Punkt demnach in E 1960 nur eingeschränkt durch. E 1962 behielt die Trennung zwischen § 161 und § 162 bei, jedoch mit einzelnen Änderungen (z. B. wurde in § 161 der Begriff der „Krankheit“ weiter verstanden und „indiziert“ durch „angezeigt“ ersetzt; § 162 wurde mit „Eigenmächtige Heilbehandlung zu Heilzwecken“ überschrieben, die ärztliche Aufklärungspflicht verankert und in Absatz 3 eine Privilegierung für Ärzte aufgenommen). E 1962 kam Schmidt im Rahmen des Arztstrafrechts daher mehr entgegen als E 1960. Bei der Diskussion über das Berufsgeheimnis des Arztes (und des Anwalts) behielt Schmidt seine bereits in „Der Arzt im Strafrecht“ aus dem Jahre 1939 vertretenen Ansichten bei. Er beklagte auch in der Strafrechtskommission die Aufweichung des ärztlichen Schweigerechts519 und setzte sich dafür ein, daß Ärzte (und Rechtsanwälte sowie Verteidiger) den Geistlichen gleichgestellt werden, da auch sie in einem ganz besonderen Vertrau516

Niederschr. GrStrafK, 7. Bd.: 73. Sitzung, S. 219. § 161 des E 1960 lautete: „Eingriffe und andere Behandlungen, die nach den Erkenntnissen und Erfahrungen der Heilkunde und den Grundsätzen eines gewissenhaften Arztes zu dem Zwecke erforderlich sind und vorgenommen werden, Krankheiten und Leiden zu verhüten, zu erkennen, zu heilen oder zu lindern, sind nicht als Körperverletzung strafbar.“ 518 § 162 des E 1960 lautete: (1) „Wer an einem anderen ohne dessen Einwilligung einen Eingriff oder eine andere Behandlung zu dem Zwecke vornimmt, Krankheiten oder Leiden zu verhüten, zu erkennen, zu heilen oder zu lindern, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Strafhaft bestraft. (2) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn damit zu rechnen ist, daß der andere die Einwilligung erteilen würde, diese aber nur bei einem Aufschub der Behandlung eingeholt werden könnte, der ihn in die Gefahr des Todes oder einer schweren Schädigung an Körper oder Gesundheit (§ 147 Abs. 2) bringen würde. (3) Nimmt der Täter die Voraussetzungen des Absatzes 2 irrig an und ist ihm der Irrtum vorzuwerfen, so wird er mit Gefängnis bis zu zwei Jahren oder mit Strafhaft bestraft. (4) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.“ 519 Niederschr. GrStrafK, 5. Bd.: 58. Sitzung, S. 147. 517

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ensverhältnis zu ihrem Patienten bzw. Klienten stünden520. Er stellte klar: „Ich bin gegen jede Bagatellisierung der beruflichen Schweigepflicht, von der ohnehin schon nicht mehr viel übrig geblieben ist, weil die Ärzte in immer mehr zunehmendem Maße verpflichtet werden, irgendwelchen Behörden Angaben über den Gesundheitszustand ihrer Patienten zu machen.“521 Schmidt wird es daher gefreut haben, daß die Entwürfe von 1960 und 1962 den Schutz der Geheimnissphäre verstärkt haben und der Arzt von § 185 Nr. 1 erfaßt wurde. Als über Euthanasie (Sterbehilfe) diskutiert wurde, zeigte sich Schmidt davon überzeugt, daß sie auch bei gewissenhaften Ärzten vorkomme, diese dann aber auch bereit seien, die Konsequenzen ihres Handelns zu tragen; sie würden sich zwar nicht selbst anzeigen, sondern weiter ihren Beruf ausüben, aber sie wüßten ganz genau, daß sie unter voller eigener Verantwortung etwas unbedingt Rechtswidriges getan haben522. Eine Regelung hierzu folgte nicht. d) Todesstrafe In seinem 2 ½ seitigen Gutachten über die Todesstrafe machte Schmidt zunächst auf die in seinen Augen in der Öffentlichkeit zu emotional geführte Debatte über die Todesstrafe aufmerksam und distanzierte sich entschieden davon523: Die gerne angeführten Gründe der Rache und Vergeltung seien für kriminalpolitisches Denken keine maßgeblichen Gesichtspunkte. Schmidt sprach sich deutlich gegen die Todesstrafe aus, da in einer weltlich-menschlichen Justiz die Möglichkeit von Fehlurteilen bestünde und ein vollzogenes Todesurteil irreversibel sei. Wie bereits in seiner Heidelberger Antrittsvorlesung „Goethe und das Problem der Todesstrafe“ vertrat er die Ansicht, daß kein Henker den Verurteilten aus reinem rechtlichen Sollen töte; er begehe die Menschtötung, um damit Geld zu verdienen und weil es ihm einen Nervenkitzel bedeute. Für Schmidt war nur in den Fällen der Notwehr oder der Kriegssituation die Tötung eines Menschen durch einen anderen Menschen rechtlich erträglich und sittlich akzeptabel. In allen übrigen Situationen würde sich der Staat, indem er sich eines unsittlich, ja so520

Niederschr. GrStrafK, 6. Bd.: 62. Sitzung, S. 126. Niederschr. GrStrafK, 6. Bd.: 62. Sitzung, S. 126. 522 Niederschr. GrStrafK, 5. Bd.: 68. Sitzung, S. 67. Er ergänzte: „Ich spreche dabei natürlich nur von den Ärzten, die diesen Namen verdienen.“ 523 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954, Umdruck R 152, S. 31–33; auch Gedanken zur bevorstehenden Erörterung der Todesstrafe in der Großen Strafrechtskommission v. 10.9.1958, S. 1–6, Privatbesitz Schmidt. 521

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gar verbrecherisch handelnden Menschen bediene, seiner sittlichen Überlegenheit begeben, ohne die es aber keine Gerechtigkeit staatlichen Strafens gebe524. Schmidt zeigte sich höchst erstaunt darüber, daß gerade Theologen die Todesstrafe unter Rückgriff auf die theokratische Strafauffassung befürworteten. Dem hielt er das unsagbare Elend entgegen, das die theokratische Strafauffassung bis tief ins 18. Jahrhundert hinein gebracht habe. Er bezeichnete es als die unwiderlegbare Lehre der Strafrechtsgeschichte, daß es für Gerechtigkeit und Justiz nichts Gefährlicheres gebe, als eine Strafjustiz, die unter transzendenten Gesichtspunkten als ein von Gott verordnetes Amt und als eine Vorwegnahme göttlicher Gerechtigkeit ausgeübt werde. Schließlich war Schmidt der Mordtatbestand viel zu wenig umrissen, als daß die Todesstrafe daran geknüpft werden könne. Schmidt lehnte die Todesstrafe demnach aus mehrerlei Gründen strikt ab. e) Rückblick auf den Gesetzesentwurf und auf Schmidts Mitarbeit Der Entwurf von 1962 zeichnet sich durch seine dogmatischen Leistungen im Allgemeinen Teil, vor allem durch die präzise Gesetzestechnik aus, die noch im heutigen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs nachwirkt525. Dennoch erfuhr der Entwurf viel Kritik. Ihm wurde Konservatismus, insbesondere ein Festhalten an herkömmlichen Mitteln der Verbrechensbekämpfung vorgeworfen, aber auch ein zu starker Schutz von sittlichen und moralischen Verhaltensnormen (z. B. durch die Beibehaltung der Strafbarkeit der Homosexualität und des Ehebruchs)526. Darüber hinaus wurde ihm fehlendes kriminalpolitisches Denken, zu starke Moralisierung und die überholte Beibehaltung von Zuchthäusern und Arbeitshäuser vorgehalten527. Diese Unzufriedenheit führte zu einem noch im Jahr 1962 von Jürgen Baumann vorgelegten Gegenentwurf (GE), der den Allgemeinen Teil betraf und bei Schmidt auf scharfe Kritik stieß528: Schmidt warf Baumanns Entwurf den Rückfall ins Vergeltungsstrafrecht mit einem falsch verstandenen Sühne-Begriff vor. Außerdem deckte er Widersprüche in Baumanns Formulierung auf, der den Richter trotz Bekenntnis zum Vergeltungsgedanken zur 524 Schmidt zitierte hier Gretchen in der Kerkerszene: „Wer hat Dir, Henker, diese Macht über mich gegeben?“, vgl. Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd.: Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954, Umdruck R 152, S. 32. 525 Roxin, StrafR AT, 4. Aufl., § 4 Rn. 17 (S. 116). 526 Vgl. zu den einzelnen Kritikpunkten zusammenfassend Busch, Die deutsche Strafrechtsreform, S. 42 ff. 527 Baumann, Weitere Streitvorschriften zur Strafrechtsreform, S. 12 ff. enthält zahlreiche weitere Vorwürfe. 528 Schmidt, Gegenentwurf zum Entwurf eines StGB 1962, in: MDR 1963, S. 629–632.

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eingehenden Würdigung der Täterpersönlichkeit und damit zur Methode der Spezialprävention anhalten wollte. Auch überzeugten Schmidt die Ausführungen zum Strafvollzug nicht: „Wie sich der Verfasser des GE einen solchen Gefängnisstrafvollzug denkt, ist für denjenigen, der sich mit diesen ernstesten Problemen sein Leben lang herumgeschlagen hat, völlig unfaßlich.“529 Für den strafrechtsdogmatischen Teil des Gegenentwurfs fand Schmidt ebenso harte Kritik, da ihm dieser nicht bestimmt genug und juristisch unsauber erschien (z. B. keine klare Unterscheidung zwischen echten und unechten Unterlassungsdelikten)530. Insgesamt bezeichnete Schmidt den Gegenentwurf als kriminalpolitisch rückschrittlich, attestierte ihm einen unbefriedigenden juristischen Gehalt und empfand ihn als ein Hemmnis für die Umsetzung einer Strafrechtsreform531. Weitaus freundlicher begegnete Schmidt dem „Alternativ-Entwurf eines StGB“ (AE), der im Anschluß an die Strafrechtslehrertagung im Jahre 1965 beschlossen und bereits im Jahre 1966 in erster Auflage vorgelegt wurde532. Dieser entsprach in seinen kriminalpolitischen Standpunkten mehr Schmidts Vorstellungen als der unter seiner Mitwirkung entstandene E 1962, da der AE auf den Vergeltungsgedanken verzichtete und die Spezialprävention in den Vordergrund rückte. In § 2 I des AE hieß es: „Strafen und Maßregeln dienen dem Schutz der Rechtsgüter und der Wiedereingliederung des Täters in die Rechtsgemeinschaft.“; ähnlich in § 37 I: „Ziel des Vollzuges ist es, die Wiedereingliederung des Verurteilten in die Rechtsgemeinschaft zu fördern.“ Auf eine Differenzierung von verschiedenen Arten der Freiheitsstrafe wurde verzichtet und die von Schmidt in der Großen Strafrechtskommission bekämpfte Zuchthausstrafe aufgegeben. Darüber hinaus wurde in § 36 I des AE festgelegt, daß das Mindestmaß der Freiheitsstrafe sechs Wochen beträgt. Schmidt würdigte den AE daher sehr positiv533, obwohl er Mitglied der Großen Strafrechtskommission war und eher in das „ältere Lager“ der Strafrechtslehrer als zu den jüngeren Strafrechtslehrern zählte, auf die der AE zurückgeht. Schmidt stand zwischen der alten und neuen Generation der Strafrechtswissenschaftler. Innerhalb der Großen Strafrechtskommission wurde er trotz 529

Schmidt, Gegenentwurf zum Entwurf eines StGB 1962, in: MDR 1963, S. 630. Schmidt, Gegenentwurf zum Entwurf eines StGB 1962, in: MDR 1963, S. 631. 531 Schmidt, Gegenentwurf zum Entwurf eines StGB 1962, in: MDR 1963, S. 632. 532 Alternativ-Entwurf eines StGBs, AT, 1966, 2. Aufl. von 1969, Besonderer Teil in einzelnen Bänden 1968–1977; hierzu auch Busch, Die deutsche Strafrechtsreform, S. 45 ff. 533 Schmidt, Grundlagen der Freiheitsstrafe, S. 29 f.; ders., Freiheitsstrafe, Ersatzfreiheitsstrafe und Strafzumessung im Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuchs, in: NJW 1967, S. 1929–1940; ders., Strafvollzug und Gerechtigkeit im Strafrecht, in: Krebs-FS, S. 98. 530

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seiner häufig vertretenen Außenseiterpositionen geschätzt und respektiert und hatte sogar eine Sonderstellung inne. Am Ende der 9. Sitzung bedankte er sich im Namen aller Mitglieder bei Bundesjustizminister Neumayer und seinen Mitarbeitern, in der 39. Sitzung führte er zusammen mit Justizminister Neumayer den Vorsitz, in der 41., 52., 53., 134. (vormittags), 135. Sitzung (nachmittags), 136. und 137. Sitzung saß er der Kommission alleine vor. Schmidt war aber niemand, der sich in den Mittelpunkt drängte und um seiner selbst willen diskutierte. Ihm ging es um die Sache. Er beharrte nicht auf seinen Auffassungen, sondern besaß die Größe, in der Diskussion einzulenken und sich überzeugen zu lassen. Ihm reichte es allerdings nicht aus, wenn ein Vorschlag theoretisch überzeugte, sondern er mußte in der Praxis sinnvoll bestehen können. Bei Themen, die ihm sehr am Herzen lagen, wie z. B. der juristischen Behandlung des ärztlichen Heileingriffs oder dem Strafvollzug, konnte Schmidt aber auch zäh und unnachgiebig sein. In solchen Punkten legte er nach Erinnerung seines Kollegen Karl Lackner seine Zurückhaltung ab und sicherte sich mit wortgewaltiger Leidenschaft die Aufmerksamkeit, wenn die verschiedenen Meinungen hart aufeinander prallten534. Grundsätzlich waren Schmidt aber Sachlichkeit und – durch seine Lebenserfahrung und durch sein breites Wissen – geistige Souveränität eigen. Dreher schrieb über seine Mitarbeit an der Großen Strafrechtskommission: „Häufig ist man dabei der Gefahr erlegen, Einzelproblemen, die von aktuellen Tagesereignissen an die Oberfläche des Interesses gespült wurden, eine zu große Bedeutung beizumessen.“535 Schmidt ließ sich davon nicht mitreißen. Er war mit Änderungen bestehender Gesetze höchst zurückhaltend, wie etwa beim Betrugstatbestand, da er der Meinung war, daß die kleinste Buchstabenänderung als Hinweis darauf verstanden werden könne, daß damit etwas ganz anderes gelten solle als bisher536. Einiges überließ Schmidt mit bestem Gewissen dem Richter, weil er einsah, daß keine vernünftige gesetzliche Regelung zu finden war. Bockelmann warf ihm deswegen einmal vor, daß er Nihilist sei, da er die Erfolgsabwendungspflicht nicht gesetzlich geregelt haben wollte: „Denn, Herr Schmidt, ein wenig Nihilist bleiben sie doch auch!“537 Grundsätzlich bemühte sich Schmidt aber, dem Richter klar umrissene und bestimmte Tatbestände vorzugeben. Rechtssicherheit war ihm und der Großen Strafrechtskommission insgesamt wichtig, die sich in ihren Entwürfen aus den Jahren 1960 und 1962 ausdrücklich zum Rechtsstaat bekannte und sich um die Verwirklichung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bemühte538. 534 535 536 537 538

Gespräch mit Prof. Dr. Karl Lackner am 8.7.2003. Dreher, Bemühungen um das Recht, S. 51. Niederschr. GrStrafK, 8. Bd.: 76. Sitzung, S. 36. Niederschr. GrStrafK, 10. Bd.: 117. Sitzung, S. 94. E 1960, BT-Drs. 2150, S. 97; E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 101.

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6. Werk a) Strafprozeßrecht als Gradmesser für die Rechtsstaatlichkeit aa) „Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz“ Die bedeutendste Leistung, die Schmidt in Heidelberg vollbrachte, war sein „Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz“, der ihn zu „dem“ Strafprozessualisten der Nachkriegszeit werden ließ. Im Jahre 1950 stellte Schmidt bei einer Rezension einzelner strafprozeßrechtlicher Kommentare mit Bedauern fest, daß diese allesamt nur auf die Praxis und nicht auf die Theorie eingestellt seien und daß die strafprozessuale Literatur im Verhältnis zur zivilprozessualen zurückgeblieben sei539. Bei Ebs fehlte ihm z. B. die Kommentierung des Gerichtsverfassungsgesetzes, Dallinger beschränkte nach Schmidts Ansicht die Auswahl der Nebengesetze zu sehr, Brandstetter brachte nach seiner Auffassung zu wenig kritische Stellungnahmen und bot zu knappe Anmerkungen, bei Schwarz kritisierte er die Dominanz der Rechtsprechung des Reichsgerichts540. Die Kommentare schienen Schmidt bei der Erörterung der Streitfragen insgesamt zu oberflächlich. In Anbetracht dieser Mängel stellte er fest: „Wieviel wir im Vergleich zur Zivilprozeßrechtswissenschaft aufzuholen haben, ist mir beim Lesen in den hier angezeigten drei Kommentarwerken besonders deutlich geworden.“541 Zwei Jahre später (1952) erschien der erste Teil seines dreiteiligen Lehrkommentars „Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts“. Der zweite Teil „Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung“ folgte fünf Jahre später, im Jahre 1957. Der dritte und letzte Teil „Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz“ wurde im Jahre 1960 veröffentlicht. Zum ersten Teil brachte Schmidt 1964 außerdem eine zweite Auflage heraus und zum zweiten Teil in den Jahren 1967 und 1970 zwei Nachtragsbände. Bei Erscheinen des letzten Nachtragsbandes war er 79 Jahre alt, d.h. er investierte als Emeritus über 15 Jahre in seinen Lehrkommentar, den er ohne jede wissenschaftliche Assistenz niederschrieb. Sowohl die Materialsammlung als auch die Korrekturen nahm er alleine vor. Seinen Lehrkommentar schrieb Schmidt im 539 540 541

Schmidt, in: JZ 1951, S. 350. Schmidt, in: JZ 1951, S. 350. Schmidt, in: JZ 1951, S. 351.

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wesentlichen handschriftlich nieder. Er reichte seine handschriftlichen Manuskripte direkt bei seinem „Hausverlag“ Vandenhoeck & Ruprecht in Göttingen ein, bei dem ihm – nach Erinnerung seines Heidelberger Kollegen Olaf Miehe542 – ein eigener Setzer zur Verfügung stand. Sein im Vorwort zum ersten Teil erklärtes Ziel bestand darin, „die rechtsstaatliche Bedeutung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes bis ins Letzte [zu] erfassen“. Schmidt war auch bei dieser selbstgestellten Aufgabe durchdrungen von seiner Leidenschaft für den Rechtsstaat. Dieses Motiv schwang in seiner Feder beim Verfassen des Lehrkommentars mit: „In der gegenwärtigen politischen Lage hat juristisches Schrifttum ja eigentlich überhaupt nur Sinn und Berechtigung, wenn und soweit es für den Rechtsstaat kämpft und wirbt. Wir sollen nicht glauben, daß uns mit dem Bonner Grundgesetz der Rechtsstaat schon gegeben ist. Auf allen einzelnen Rechtsgebieten muß er unter Beseitigung der vom Nationalsozialismus angerichteten schweren Schäden erneut erarbeitet werden, und zwar nicht nur in den Paragraphen der Gesetze, sondern mehr noch in Geist und Herzen der Menschen.“543 Er hielt die Gefahren für den Rechtsstaat in Anbetracht der damaligen Situation in der Ostzone noch lange nicht für überwunden, so daß er mit seinem Lehrkommentar ein deutliches Zeichen für die Etablierung des Rechtsstaats setzen wollte, denn: „Aber der Jurist darf sich nicht noch einmal sagen lassen, daß er, als es noch Zeit gewesen, geschwiegen habe. Seine Arbeit hat heute dem Kampf um die rechtsstaatliche Idee zu gelten, ganz gleichgültig, auf welchem besonderen juristischen Felde er sich betätigt.“544 Seiner Bezeichnung „Lehrkommentar“ wird das Werk mehr als gerecht, da es insbesondere junge Juristen behutsam in den Strafprozeß einführt, aber auch dem erfahrenen Praktiker ein umfangreiches Nachschlagewerk bietet, wozu insbesondere die übersichtliche Struktur beiträgt. Der erste Teil des Lehrkommentars umfaßt insgesamt 273 Seiten. Er weist ein ausführliches Inhaltsverzeichnis auf, ein Paragraphenregister sowie ein umfangreiches Sachregister. Das erste Kapitel, die rechtstheoretischen Grundlagen, beginnt – nicht verwunderlich – mit der Darstellung der rechtsgeschichtlichen Entwicklung zur Anerkennung einer staatlichen Justizgewährungspflicht, um die Bedeutung eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens als Bollwerk gegen staatliches Macht- und Zweckmäßigkeitsdenken zu verdeutlichen. Dabei weist Schmidt wieder auf die herausragende Bedeutung der prozessualen Form hin. Er erläutert anschließend die Unter542 543 544

Gespräch mit Prof. Dr. Olaf Miehe am 1.9.2003. Schmidt, Lehrkommentar I, Vorwort. Schmidt, Lehrkommentar I, Vorwort.

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schiede zwischen materiellem Strafrecht und Strafprozeßrecht sowie die einzelnen prozeßrechtlichen Grundbegriffe. Im zweiten Kapitel, den rechtspolitischen Grundlagen, erklärt Schmidt Sinn und Bedeutung der Prozeßprinzipien bzw. -maximen und gibt hierzu einen historischen Überblick. Er warnt eindringlich: „Wegen des hochbedeutenden Einschlages politischer Gesichtspunkte ist gerade der Strafprozeß in ständiger Gefahr, hinsichtlich seines Zieles von der Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit abgedrängt und in den Dienst machtpolitischer Zwecke gezwungen zu werden. Politische Ideologien und Schlagworte sind keiner Rechtsmaterie so gefährlich wie dem Strafprozeßrecht.“545 Sorgen bereiteten ihm außerdem die mit dem Öffentlichkeitsgrundsatz verbundenen Gefahren: „Sie [die Öffentlichkeit] dient, was die anwesenden Zuhörer betrifft, der Befriedigung einer wenig erfreulichen Sensationslust; sie kann einem Angeklagten, gerade wenn in ihm Ehr- und Schamgefühl lebendig sind, die Situation vor dem erkennenden Gericht sehr erschweren und ihm seelischen Schaden zufügen, der besser vermieden würde“546. Schmidt stellte außerdem klar: „Kein Prozeßbeteiligter ist verpflichtet, selbst zur Verbreitung von Mitteilungen über das von ihm in der Verhandlung Gesprochene mitzuwirken. [. . .] Weigert sich also etwa der Angeklagte, im Hinblick auf das Vorhandensein von Mikrophonen sich zu äußern, so wird der Vorsitzende für Abstellung der Anlage zu sorgen haben“547. Photographieren mit Blitzlicht und Kamera störte nach Schmidts Ansicht zudem die Ordnung der Sitzung und entsprach nicht der Würde und dem Ernst einer gerichtlichen Sitzung548. Hinsichtlich der Bildberichterstattung vertrat Schmidt den Standpunkt, daß selbst eine Person der Zeitgeschichte stets berechtigt sein müsse, die Verbreitung ihres Bildnisses zu untersagen, insbesondere eines solchen, das sie in der Rolle des Angeklagten der Öffentlichkeit zur Schau stellt549. Schmidt setzte sich sehr für den Schutz des Angeklagten und für die Würde des Gerichts als wesentliche Elemente des Rechtsstaats ein. Bei der Unabhängigkeit des Richters stellte Schmidt die ihm sehr wichtige „Sache der Justiz“ heraus, die durch die Werte Wahrheit und Gerechtigkeit beseelt werde und die psychologische Eigenart der richterlichen Rechtsfindungstätigkeit bedinge550. Ausführlich behandelte er die Frage, inwieweit der Richter an das Gesetz gebunden ist, die er rechtshistorisch aufrollte. Für ihn war das „Recht“ die alleinige Richtschnur für richterliche 545 546 547 548 549 550

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Lehrkommentar Lehrkommentar Lehrkommentar Lehrkommentar Lehrkommentar Lehrkommentar

I, I, I, I, I, I,

Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr.

275 (S. 143). 334 (S. 176). 345d (S. 180). 345e (S. 182 f.). 345e (S. 182). 383 (S. 204 f.).

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Rechtspflege, „Recht“ als der Inbegriff der an der Idee der Gerechtigkeit orientierten Wertungen menschlichen Verhaltens im Gemeinschaftsleben551. Der Richter ist nach Schmidts Auffassung nur demgegenüber verpflichtet, was sich – gemessen an der westdeutschen Rechtskultur – als „gerecht“ darstellt552. Mit Hans Welzel war er aber der Ansicht, daß es keine aus der empirischen Natur des Menschen ableitbare Werteordnung geben kann.553 Schmidt definierte den gesetzlichen Richter als „dasjenige Gericht, dessen Zuständigkeit sich im Augenblicke der Tat aus abstrakten gesetzlichen Normen ergibt“554. Bockelmann wandte dagegen ein, daß damit ein Ideal bezeichnet sei, das keine praktische Zuständigkeitsordnung erreichen könne555. Dallinger erschien die von Schmidt vorgeschlagene Definition am „extremsten“; er schrieb: „Die Begriffsbestimmung des gesetzl. Richters, wie sie Eb. Schmidt gibt, würde sicherlich ein Idealbild an Rechtsstaatlichkeit darstellen. [. . .] Hüten wir uns aber vor dem Schluß, diese – unter rein rechtsstaatlichen Gesichtspunkten vorbildliche – Lösung sei ohne weiteres auch die nach dem GG allein zulässige Regelung!“556 Dallinger hielt Schmidts Vorstellung für praktisch nicht umsetzbar. Schmidt gab diesen Einwänden im Nachhinein Recht: „Man verkennt bei solchen Definitionsversuchen zu leicht, daß der Leser nicht alles das mitdenkt, was man selbst mit dem Ergebnis der betr. Definition gedacht hat. Freilich habe ich nicht damit gerechnet, daß aus meiner Definition unmögliche Forderungen an den Gesetzgeber herausgelesen werden können.“557 Trotz dieses Zugeständnisses zeigte sich Schmidt nicht mit dem Bundesverfassungsgericht einverstanden, als dieses die Vereinbarkeit von §§ 23, 24 GVG und Art. 101 I 2 GG feststellte558. Im ersten Teil des Lehrkommentars stellte Schmidt außerdem seine bedeutende These auf, daß das Strafprozeßrecht und das Gerichtsverfassungsgesetz Ausführungsgesetze des Bonner Grundgesetzes seien559. Er trat daher dafür ein, die verfassungsmäßigen Grundsätze bei Anwendung und Auslegung der Sätze des Strafverfahrensrechtes ständig zu beachten560. Dadurch beabsichtigte er, „gerade die Bedeutung des GG für das im Strafver551

Schmidt, Lehrkommentar I, Nr. 412 (S. 222). Schmidt, Lehrkommentar I, Nr. 413 (S. 223). 553 Schmidt, Lehrkommentar I, Nr. 406 (S. 219). 554 Schmidt, Lehrkommentar I, Nr. 438 (S. 238). 555 Bockelmann, Zuständigkeitsordnung im Strafprozeß, in: NJW 1958, S. 889 f. 556 Dallinger, in: MDR 1957, S. 114 (Urteilsanm. zu BGH v. 4.10.1956 – 4 StR 294/56). 557 Schmidt, Entspricht die Zuständigkeitsordnung in Strafsachen dem Satz vom „gesetzlichen Richter“?, in: MDR 1958, S. 723. 558 Schmidt, Anm. zu BVerfG v. 19.3.1959 – 1 BvR 295/58, in: JZ 1970, S. 535. 559 Schmidt, Lehrkommentar I, Vorwort. 560 Schmidt, Lehrkommentar I, Nr. 279 (S. 146). 552

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fahren besonders fühlbare Spannungsverhältnis zwischen dem Freiheitsinteresse des Staatsbürgers und den staatlichen Strafverfolgungsinteressen anzuerkennen; indessen muß dabei die aus ihrer Sachaufgabe zu verstehende eigenständige Ordnung der StPO beachtet, es dürfen nicht alle prozessualen Formen durch den ‚Verhältnismäßigkeitsgrundsatz‘ aufgeweicht werden.“561 Rechtsstaatlichkeit bedeutete für Schmidt immer Formenstrenge und Bestimmtheit als Voraussetzungen für Rechtssicherheit. Das Lob für den ersten Teil des Lehrkommentars überschlug sich geradezu. Schmidts Lehrkommentar wurde als eine „meisterhafte systematische Darstellung der allgemeinen Lehren des Strafprozesses“ bezeichnet562. Nicht nur der Inhalt, sondern auch die Art und Weise der Darstellung fand großen Anklang: „Flüssigkeit und Faßbarkeit der Sprache neben der Klarheit der Gedankenführung machen das Studium des Werkes auch für den Kenner der Materie zu einem Genuß. Ich habe das Werk in einem Zug von A bis Z – immer wieder mit lebhafter Zustimmung – durchgelesen. Seit langem habe ich kein juristisches Buch in der Hand gehabt, das mich in solchem Maße von vorn bis hinten gefesselt hätte.“563 Schmidt hatte sein großes Werk lesbar gestaltet: „Strenge Logik des Aufbaus, klare systematische Einteilung, einfache, klare Sprache und Übersichtlichkeit der Gliederung zeichnen das Werk auch bei der Erläuterung der einzelnen Vorschriften aus.“564 Auch wurde die „Eindringlichkeit und Überzeugungskraft“ sowie die „Geschlossenheit“ und „Tiefe“ hervorgehoben, mit der überall das Schrifttum und die Rechtsprechung behandelt worden sei, wohl wissend, was für eine beachtliche Leistung eines einzelnen dahinter steckt565. Respekt wurde Schmidt auch dafür gezollt, daß ihm trotz seiner sonstigen Verpflichtungen dieser „große Wurf“ gelungen war, der als „ ‚Standardwerk‘ der Strafprozeßliteratur“566 gefeiert wurde. Es beeindruckte vor allem die „bienenfleißige Auswertung der höchstrichterlichen Entscheidungen und des grundlegenden Schrifttums“567. Es wurde als gewinnbringend für die Wissenschaft und für die Praxis gesehen, daß ein dem Leben aufgeschlossen gegenüber stehender Rechtsgelehrter vom Katheder auf den Richterstuhl wechselte und später in aller Stille des Gelehrtendaseins die Summe seiner Erfahrungen nieder561 Schmidt, Sinn und Tragweite des Hinweises auf die Aussagefreiheit des Beschuldigten, StPO §§ 115 Abs. 3, 136 Abs. 1, 163a Abs. 3, 4, 243 Abs. 4, in: NJW 1968, S. 1213, Fn. 46 unter Bezugnahme auf seinen im Lehrkommentar vertretenen Standpunkt. 562 Börker, in: JR 1953, S. 194. 563 Hartung, in: ZStW 68 (1956), S. 456. 564 Hartung, in: ZStW 68 (1956), S. 458. 565 Hartung, in: ZStW 68 (1956), S. 456 f. 566 Hartung, in: ZStW 68 (1956), S. 458. 567 Hülle, in: JZ 1952, S. 638.

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schrieb568. Vor allem spürte der Leser, wie Schmidt seine ganze Persönlichkeit eingebracht hatte und den Leser in seine gedanklichen Tiefen mit hinein nahm. Er beherrschte „die bestechende Kunst, den Leser unmittelbar anzusprechen und ihn unentrinnbar in die wissenschaftliche Auseinandersetzung hereinzuziehen. Diese Art der Darstellung ist das Ergebnis seines unablässigen Ringens um die vielschichtigen Probleme Wahrheit und Gerechtigkeit und der dadurch geklärten Gewissheit, die rechte Lösung im Rahmen des menschlich Möglichen gefunden zu haben“569. Die zwölf Jahre nach der ersten Auflage im Jahre 1964 erschienene zweite Auflage des ersten Teils widmete Schmidt Werner Niese, den er so häufig wie keinen anderen Autor zitierte und mit dem ihn seit 1946 eine Freundschaft verband570. Schmidt war der Überzeugung, daß sich Nieses, Goldschmidts und Sauers methodische und sachliche Auffassungen inzwischen durchgesetzt hätten571. Er zeigte sich zufrieden mit der Entwicklung, daß inzwischen Kommentare wie Löwe-Rosenberg, Kleinknecht-Müller und Schwarz-Kleinknecht in ihren Einleitungen rechtstheoretische und rechtspolitische Grundlagen des Strafverfahrensrechts darstellten, diese außerdem Gegenstand von Monographien seien und auch die Rechtsprechung sich damit befaßt habe572. In der zweiten Auflage des ersten Teils änderte sich inhaltlich wenig. Schmidt legte weiterhin besonderen Wert darauf, die Pflicht des Staates zur Justizgewährung mit der ausschließlichen Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit herauszustellen; auch hob er die Bedeutung der prozessualen Form hervor. Den Angeklagten sah er gegenüber der Presse immer noch nicht ausreichend geschützt. Auch beschäftigte ihn weiterhin die Lückenhaftigkeit des positiven Rechts. 568

Hülle, in: JZ 1952, S. 638. Hülle, in: JZ 1952, S. 638. 570 Schmidt, Lehrkommentar Teil I, 2. Aufl. 1964, Vorwort; vgl. auch Schmidt, Werner Niese, in: JZ 1964, S. 191: Beide hatten sich im Jahre 1944 in Leipzig kennengelernt, als Niese als Offizier zum Kommandogericht in Leipzig abkommandiert worden war, und dann im Frühjahr 1946 in Göttingen durch Zufall wieder getroffen. Schmidt konnte Niese davon überzeugen, eine wissenschaftliche Laufbahn einzuschlagen. Niese starb bereits am 9.5.1963. Schmidt fühlte sich ihm besonders verbunden, da er nach seiner Ansicht ein ausgezeichneter und verantwortungsvoller Jurist war, mit einem „durch nichts zu beirrenden Willen zur Gerechtigkeit“, durch den er sich – so Schmidt – gerade im Dritten Reich ausgezeichnet hätte. In Göttingen arbeiteten sie gemeinsam das Dritte Reich auf und beschäftigten sich mit dem Strafprozeßrecht. Auf Schmidts Anregung habilitierte sich Niese mit „Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen“ (1950), war von 1949–1951 Privatdozent in Göttingen; 1951 übernahm er das planmäßige Extraordinariat in Mainz und wurde 1955 dort Ordinarius für Strafrecht und Prozeßrecht. Laut dem Tagebuch von Eb. Schmidt war Niese zeitweise sein Korrekturassistent und veranstaltete gut besuchte Repetitorien. 571 Schmidt, Lehrkommentar Teil I, 2. Aufl. 1964, Vorwort. 572 Schmidt, Lehrkommentar Teil I, 2. Aufl. 1964, Vorwort. 569

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Der über 1.000 Seiten umfassende zweite Teil seines Lehrkommentars „Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung“ erschien fünf Jahre nach der ersten Auflage des ersten Teils und unterteilte sich in sechs Lieferungen (von Januar 1953 bis Herbst 1957). Er enthält die Auslegung der einzelnen Paragraphen. Den jeweiligen Abschnitten stellte Schmidt umfangreiche Vorbemerkungen voran; seine Erläuterungen ergänzte er durch rechtsgeschichtliche Ausführungen und anschauliche Beispiele. Erschöpfend verarbeitete er Rechtsprechung und Literatur, von der er immer wieder unter entsprechendem Hinweis auf die herrschende Ansicht abwich; z. B. stimmten seine strengen Anforderungen an die Anhörung des Angeklagten (Erl. 4 zu § 33), an die Vernehmung von Zeugen (Vorbem. 16 vor § 48) sowie an die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht (Erl. 15 zu § 52) nicht mit der herrschenden Meinung überein. Er setzte sich dafür ein, daß der Zeuge nicht nur vor dem Richter, sondern vor allem auch vor dem Staatsanwalt und vor der Polizei umfassend geschützt wird. Zum Schutz des Zeugen stellte er sich gegen die gefestigte Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (Vorbem. 14 vor § 52). Er betonte, daß der Verteidiger als Beistand des Beschuldigten ein selbständiges Organ der Rechtspflege sei, d.h. ihm im Interesse der Wahrheitsermittlung und der Justizförmigkeit eine eigene selbständige Aufgabe und Funktion zukomme573. Schmidt schwor nicht nur den Richter und Staatsanwalt, sondern auch den Verteidiger auf seine Verantwortung für eine rechtsstaatliche Strafrechtspflege ein. In der 2. Lieferung (§§ 67–136a StPO) bezeichnete Schmidt die prozessualen Zwangsmaßnahmen in ihrer doppelfunktionellen Bedeutung als den Punkt des Strafverfahrensrechts, von dem aus untrügliche Schlüsse darauf gezogen werden könnten, ob der Bürger in einem Rechtsstaat oder in einem Machtstaat lebt574. Er forderte den Richter wieder dazu auf, die Strafprozeßordnung als ein streng auszulegendes Ausführungsgesetz zum Grundgesetz zu verstehen: „Die Grundrechte der Verfassung stellen immer die Regel, die Vorschriften der StPO über Zwangsmaßnahmen immer die Ausnahmen dar.“575 Schmidt war sichtlich darum bemüht, einen vernünftigen Ausgleich zu finden zwischen der Achtung der Persönlichkeitsrechte und der Aufgabe der Rechtspflege, die Wahrheit zu ermitteln. Den Schwerpunkt der 3. Lieferung (§§ 136a–198 StPO), den Schmidt nach schwerer Krankheit vorlegte, bildet sein Bemühen um eine starke Rechtsstellung des Beschuldigten als Verfahrenssubjekt, um die Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens zu gewährleisten. Schmidt zählte es zu „den 573 574 575

Schmidt, Lehrkommentar II, Vorbem. §§ 19–22 Nr. 17 (S. 364). Schmidt, Lehrkommentar II, Vorbem. 5 ff. zum 8. und 9. Abschnitt (S. 226). Schmidt, Lehrkommentar II, Vorbem. 8 zum 8. und 9. Abschnitt (S. 227).

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traurigsten Zeichen der geistigen und ethischen Verwirrungen des 20. Jahrhunderts, daß der Gesetzgeber es für nötig hat erachten müssen, der StPO eine Bestimmung von der Art des § 136a einzufügen“576. Er erläuterte ihren grausamen geschichtlichen Hintergrund und stellte sorgenvoll fest: „Es zeigt sich, wie sehr die große Gefahr, von der heute alle Kultur, vor allem alle Persönlichkeitskultur bedroht ist, auch das Rechtsleben und die Rechtskultur bedroht. Die technischen Möglichkeiten verleiten diejenigen, die sie beherrschen, zu ihrer Anwendung um der damit erreichbaren ‚Erfolge‘ willen ohne Rücksicht darauf, welche ethischen Werte damit zerstört werden. Die Technisierung, die auch die Beziehungen von Staat und Mensch ergriffen hat, opfert den letzteren nur zu leicht den ‚Nützlichkeits‘-Zwecken des ersteren auf.“577 Schmidt hielt die Vorschrift in ihrer Fassung für wenig geglückt, erachtete sie in Anbetracht ihres Hintergrunds gleichwohl für wertvoll. Die 4. Lieferung umfaßte die §§ 198–272 StPO. Im Rahmen des § 244 StPO behandelte Schmidt die Wahlfeststellung, obwohl diese thematisch eher in einen Kommentar zum Strafgesetzbuch gehört. Da er sie dennoch in seinem Lehrkommentar erörterte, muß sie ihm von Bedeutung gewesen sein. Er vertrat insoweit eine äußerst restriktive Auffassung und wollte nur da von der notwendigen Gleichartigkeit sprechen, wo sie das Gesetz selbst anerkennt, indem es innerhalb desselben Tatbestandes verschiedene Begehungsformen alternativ zuläßt578. Als eine „bedenkliche Wende“ bezeichnete er eine Entscheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts, die eine alternative Feststellung angesichts zweier verschiedener gesetzlicher Tatbestände zuließ579. Für einen „bedenklichen Schritt“ hielt er das Urteil des BGH vom 22. September 1953580, da es in „ein uferloses Zweckdenken“ führe581. Der BGH ließ die Wahlfeststellung in jenem Urteil nicht nur angesichts sittlich gleich zu bewertender Straftaten zu, sondern stellte fest, daß „die Bedenken gegen die Wahlfeststellung aus dem praktischen Bedürfnis heraus immer dort zurückzustellen sind, wo die vom Reichsgericht dargelegten Gefahren nicht bestehen oder nur gering sind. Das ist aber bei einer Wahlfeststellung zwischen Meineid und unbewußt fahrlässigem Falscheid in der Regel der Fall“582. Schmidt schrieb hierzu: „Was aber die tatrichterliche Praxis mit einer so unscharfen, konturlosen Richtlinie (‚in der Regel‘!!) anfangen soll, ist nicht zu verstehen. [. . .] Den 576

Schmidt, Lehrkommentar II, § 136a Nr. 3 (S. 353); Zitat z. T. fett gedruckt. Schmidt, Lehrkommentar II, § 136a Nr. 3 (S. 353). 578 Schmidt, Lehrkommentar II, § 244 Nr. 14 (S. 670). 579 RGSt 68, S. 257. 580 BGHSt 4, S. 340 („Wahlfeststellung zwischen Meineid und unbewußt fahrlässigem Falscheid ist zulässig.“). 581 Schmidt, Lehrkommentar II, § 244 Nr. 16 (S. 671). 582 BGHSt 4, S. 340, 342. 577

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Tatgerichten werden damit Steine statt Brot gegeben.“583 Schmidt beklagte daher die Unsicherheit des Rechtszustands und forderte ein Einschreiten des Gesetzgebers: „Solange der Gesetzgeber nicht selbst die Frage der Wahlfeststellung gelöst und in eindeutiger Weise die Grenzen aufgezeigt hat, die zwischen dem Anwendungsgebiet des Satzes ‚in dubio pro reo‘ und demjenigen zugelassener Wahlfeststellung verläuft, sollte mit Entschlossenheit zu demjenigen Rechtszustand zurückgekehrt werden, wie er nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts vor der Entsch RGSt Bd. 68 S. 257 bestanden hat.“584 Im Rahmen des § 253 StPO stellte Schmidt ausdrücklich klar, daß es unstatthaft wäre, eine bei der polizeilichen Vernehmung hergestellte Tonbandaufnahme in der Hauptverhandlung abzuspielen, da der Vorsitzende beim Auftreten von Erinnerungslücken oder Widersprüchen beim Zeugen oder Sachverständigen nur in der von § 253 gestatteten Form verfahren dürfe585. Die Problematik der Tonbandaufnahmen bespricht Schmidt dann ausführlich bei § 244 StPO586: Dort wird wieder Schmidts Skepsis gegenüber der modernen Technik deutlich. Er ordnete die Tonbandaufnahmen als Augenscheinsbeweis ein und gab zu bedenken, daß zum einen nachzuweisen sei, daß das Tonband von der Aufnahme bis zur Vorführung unverändert geblieben ist; zum anderen lasse die Strafprozeßordnung für den Nachweis von Gedankeninhalten, die von prozeßrechtlich zugelassenen Aussagepersonen stammen, den Augenscheinsbeweis gar nicht zu und gestatte nur den durch eigene Aussagen oder durch Urkunden geführten Beweis. Nach seiner Auffassung konnte das Tonband daher nur dazu dienen, die Glaubwürdigkeit des vernehmenden Beamten zu ermitteln, nicht dagegen um den Sachverhalt aufzuklären. Tonbandaufnahmen kam nach Schmidts Ansicht daher nur ein sehr eingeschränkter Beweiswert zu. Seine restriktive Haltung gegenüber Tonbandaufnahmen als Beweismittel behielt Schmidt dauerhaft bei. Das zeigt sich z. B. an seinen Beitrag „Die Verwendbarkeit von Tonbandaufnahmen im Strafprozeß – Ein Beitrag zum Verhältnis von Rechtsstaat und Technik“ in der Gedächtnisschrift für seinen Freund Walter Jellinek aus dem Jahre 1955. Darin ist bereits zu Beginn die Tragweite zu erkennen, die Schmidt der Tonbandproblematik beimaß: „Es gehört dabei zu den charakteristischsten Erscheinungen unseres angsterfüllten Jahrhunderts, daß sich das Rechtsdenken gegen die sogenannten Fortschritte der Technik und der Naturwissenschaften zur Wehr setzen muß. Strafrechtspflege bedeutet immer auch Machteinsatz des Staates gegen den einzelnen. Da alle Macht dazu 583 584 585 586

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Lehrkommentar Lehrkommentar Lehrkommentar Lehrkommentar

II, § 244 Nr. 16 (S. 671). II, § 244 Nr. 16 (S. 671). III, § 253 Nr. 11 (S. 725). II, § 244 Nr. 77 ff. (S. 687 ff.).

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neigt, in rücksichtslose Zweckmäßigkeit zu entarten, schwebt über der Strafrechtspflege die ständige Gefahr, daß das, was technisch möglich ist und zur Vereinfachung und Beschleunigung staatlicher Verfolgungstätigkeit beizutragen vermag, ausgenützt wird, ohne daß gefragt wird, was dem Menschen damit angetan wird und ob die letzten Werte aller Strafrechtspflege, Wahrheit und Gerechtigkeit, damit vereinbar sind.“587 Wie in seinem Lehrkommentar ging er auch in der Festschrift davon aus, daß Tonbandaufnahmen zur Wiedergabe von Aussagen im Strafprozeß nicht verwendet werden dürfen. Der BGH ordnete Schmidts Auslegung des § 253 StPO als eine von der Rechtsprechung abweichende ein588. Schmidt entgegnete dem BGH daraufhin in seinem Aufsatz „Zulässigkeit und Verwendbarkeit von Tonbandaufnahmen im Strafverfahren“ von 1956589: „Ich muß also den 4. Senat bitten, in künftigen Fällen, falls die Tonbandproblematik noch einmal Gegenstand seiner Überlegungen werden sollte, meine Darlegungen in der Jellinek-Gedächtnisschrift, falls sie ihm überhaupt der Beachtung wert erscheinen, unabhängig von der auf § 253 StPO bezüglichen Streitfrage zu verstehen, was übrigens schon deswegen nahegelegen hätte, weil ich im Lehrkommentar die Tonbandproblematik im Zusammenhang mit § 244 V erörtert habe, um dann bei den §§ 251, 253, 254 lediglich die Konsequenzen zu ziehen.“590 Schmidt beschäftigte die Frage der Aufnahme und Verwertbarkeit von Tonbandaufnahmen im Strafprozeß noch Jahre später, da zu seinem Bedauern auch in den 1960er Jahren keine gesetzliche Regelung erlassen worden war591. Grundsätzlich war geklärt, daß heimliche sowie gegen den Willen des Betroffenen aufgenommene Tonbandaufnahmen unstatthaft waren und daß es sich bei den Tonbandaufnahmen um ein Augenscheinsobjekt und nicht um eine Urkunde handelt592. Schmidt stimmte aber insoweit nicht mit der Rechtsprechung überein, als diese den mit Abspielen des Tonbands geführten Augenscheinsbeweis über die frühere Vernehmung des Angeklagten durch den Polizeibeamten (jetzt Zeuge) mit der lückenhaften Zeugenaussage in der Hauptverhandlung kombinierte, d.h. Lücken in der Zeugenaussage mit Hilfe der Informationen aus der im Vorverfahren aufgenommenen Vernehmung schloß593. Schmidt trennte scharf zwischen einem Urkundenbeweis und einem bloßen Vorhalt, um nicht aus dem Augenscheinsbeweis (Tonband) einen Urkundenbeweis zu machen. Konsequent lehnte er entgegen der herrschenden Lehre eine entsprechende Anwendung des § 253 StPO 587 588 589 590 591 592 593

Schmidt, Tonbandaufnahmen, in: Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 625. Vgl. Urteil des BGH v. 1.12.1955 – 4 StR 405/55, in: JZ 1956, S. 227. Schmidt, Tonbandaufnahmen im Strafverfahren, in: JZ 1956, S. 206–211. Schmidt, Tonbandaufnahmen im Strafverfahren, in: JZ 1956, S. 208. Schmidt, Rechtsprechung zu Tonbandaufnahmen, in: JZ 1964, S. 537–542. Schmidt, Rechtsprechung zu Tonbandaufnahmen, in: JZ 1964, S. 538 ff. Schmidt, Rechtsprechung zu Tonbandaufnahmen, in: JZ 1964, S. 540.

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ab, da dieser nach seiner Überzeugung nur die Fälle erfasse, in denen dem Gedächtnis eines Zeugen durch Teilverlesung seiner eigenen früheren Vernehmung auf die Sprünge geholfen wird und nicht die Fälle, in denen das Gedächtnis eines Vernehmungsbeamten über eine ihm gegenüber im Vorverfahren gemachte Aussage aufgefrischt wird594. Letzteres darf nach Schmidts Überzeugung nicht zur Beweisgrundlage gemacht werden, sondern ausschließlich die Aussage des Vernehmungsbeamten, soweit er sie aus seiner eigenen Erinnerung heraus erstatten kann. Nach Schmidts Auffassung konnte dem Tonband nicht mehr Beweiswert zukommen als dem Protokoll, vielmehr war ein gewissenhaft aufgenommenes Protokoll nach seiner Auffassung mehr wert595. Heute wird Schmidt bei § 253 StPO noch als Mindermeinung aufgeführt, die annimmt, daß § 253 StPO nur eine besondere Form des Vorhalts durch Verlesen darstellt596. Mit dem Nachtragsband I (über 700 Seiten) aus dem Jahre 1967 paßte Schmidt den zweiten Teil seines Lehrkommentars dem neusten Stand der Gesetzgebung und Rechtsprechung an. Er arbeitete die neuste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des Bundesgerichtshofs, der Oberlandesgerichte und auch einiger Land- und Amtsgerichte ein. Im Vorwort stellte er klar, daß der Nachtragsband keine Neuauflage des zweiten Teils darstellen solle, da eine solche im Hinblick auf die zahlreichen noch vorhandenen Exemplare der Erstauflage verlegerisch nicht zu verantworten sei. Einige Stellen blieben denn auch unverändert und weisen auf ältere Auflagen hin, da es Schmidt in Anbetracht des Umfangs kaum möglich war, permanente Aktualisierungen an allen einzelnen Stellen vorzunehmen. Er bezeichnete diesen Nachtragsband in seinem Vorwort daher als „Notbehelf“597. Schmidt war damals schon über siebzig Jahre alt und hatte daher Mühe, die Fülle des sich ständig verändernden Stoffes zu bearbeiten. Sein Vorwort schloß er mit den Worten Werner Bergengruens: „Von einem bestimmten Alter an soll man alle sich andrängenden Arbeiten abweisen mit Ausnahme derjenigen, von denen man, ließe man sie unbeendet zurück, fürchten müßte, sie würden einem keine Ruhe im Grabe lassen.“ Der II. Nachtragsband zum zweiten Teil gibt ausschließlich die gesetzlichen Neuerungen und Veränderungen bis zum 1. Oktober 1969 wieder; nur die §§ 464 bis 474 StPO hat Schmidt in Anbetracht der einschneidenden Veränderungen durch das Einführungsgesetz zum Gesetz über die Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 völlig neu kommentiert598. 594 595 596 597 598

Schmidt, Rechtsprechung zu Tonbandaufnahmen, in: JZ 1964, S. 540. Schmidt, Rechtsprechung zu Tonbandaufnahmen, in: JZ 1964, S. 541. Meyer-Goßner, StPO-Kommentar, 49. Aufl., § 253 Rn. 1. In seinem Vorwort hob Schmidt den Begriff durch Sperrung optisch hervor. Schmidt, Lehrkommentar II, Nachtragsband II (StPO), Vorwort.

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Der zweite Teil des Lehrkommentars fand nach seinem Erscheinen ebenso viel Lob wie der erste Teil. Er wurde als „Standardwerk unseres Prozeßrechts“ gefeiert, „dem eine durchaus persönliche, bisweilen eigenwillige, aber stets fesselnde Diktion von ethischer Tiefe eignet. Das Wissenschaftliche versteht sich bei Eberhard Schmidt von selbst.“599 „Großkommentar“ hielt man als Titel für dieses umfangreiche Werk für passender, für „das Buch eines Mannes, der die Praxis des Strafrechtes aus eigener Anschauung kennt, um ihre Nöte und Bedürfnisse weiß, ein Buch, wie ganz wenig andere geeignet, gerade auch dem Richter, dem Staatsanwalt und dem Rechtsanwalt in ihrer täglichen Arbeit reichen Nutzen und wirkliche Hilfe“ zu bringen600. „Die ausführlichen, klar gegliederten Erläuterungen behandeln den Stoff erschöpfend mit wissenschaftlicher Zuverlässigkeit. Die betont rechtsstaatliche Haltung, die schon die grundsätzlichen Ausführungen des ersten Teils beherrschte, gibt auch der Auslegung der einzelnen Bestimmungen ihr Gepräge.“601 Seine Erläuterungen seien von „klärender Tiefe“602. Der zweiten Lieferung wurde „gedankliche Tiefe, wissenschaftliche Gründlichkeit und souveräne Beherrschung des Stoffes“603 bescheinigt. Bundesrichter Dr. Hülle verriet, daß er den Kommentar seit dem Erscheinen benutze, sobald eine verfahrensrechtliche Frage Erörterung verlange, denn er sei ein „vorzüglicher Ratgeber bei allen Zweifeln und für die wissenschaftliche Vertiefung wegen seiner kritischen Gedankenfülle unentbehrlich“604. Außerdem bewunderte er Schmidts Stil: „Der Stil verrät, daß hier eine Persönlichkeit die Feder führt, die die Probleme vorzutragen gewohnt ist; lebenswarm hebt er sich von den Leitsatzschlangen ab, die vielfach durch unsere Kommentare schleichen. Klarheit und Anschaulichkeit ist den Veröffentlichungen Eb. Schmidts stets eigen gewesen.“605 Gelobt wurde, „daß Schmidt ein Werk aus einem Guß geschaffen hat und daß er nicht allein Wissenschaftler ist, sondern zugleich auf eine jahrelange gerichtliche Praxis zurückblicken kann und daher weiß, was der Praktiker benötigt; so hat er es verstanden, wissenschaftliches Niveau mit den Erfordernissen der täglichen Gerichtspraxis in hervorragender Weise zu vereinigen.“606 An anderer Stelle hieß es: „Dieser wegen seiner erschöpfenden Wiedergabe von Rechtsprechung und Schrifttum, seiner kritischen Stellungnahme zu Zweifelsfragen, seines klaren und übersichtlichen Aufbaus, seiner ge599 600 601 602 603 604 605 606

Hülle, in: JZ 1956, S. 512. Hartung, in: ZStW 70 (1958), S. 469 f. Börker, in: JR 1953, S. 194. Hülle, in: JZ 1953, S. 352. Hülle, in: JZ 1953, S. 648. Hülle, in: JZ 1953, S. 352. Hülle, in: JZ 1953, S. 352. Herlan, in: GA 1954, S. 286.

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schliffenen Sprache allgemein geschätzte und für die Praxis unentbehrliche Kommentar hat nur einen Fehler: Seine Lieferungen können leider wegen der weitgehenden anderweitigen beruflichen Inanspruchnahme des Verfassers notgedrungen nur in größeren Zeitabständen erscheinen. Wir hoffen sehr, daß er bald vollständig vorliegt.“607 Das Lob überschlug sich regelrecht: „Das umfangreiche und sorgfältige Werk verrät den Meister des Strafprozeßrechts. Die trotz der Ausführlichkeit klar und übersichtlich gegliederten Erläuterungen verwerten Rechtsprechung und Schrifttum erschöpfend und sind für die Praxis eine reiche Fundgrube.“ Der Hauptwert „besteht vielmehr darin, daß zu allen Fragen von einer einheitlichen Grundauffassung her Stellung genommen wird, wie es in dieser Weise wohl nur bei der Arbeit eines einzelnen Gelehrten möglich ist. So fügt sich alles zu einer geschlossenen Darstellung von hohem wissenschaftlichem Range. Sie läßt allenthalben das umfassende und in die Tiefe gehende Können des Verfassers, seine bewundernswerte schöpferische Kraft, seine Liebe zum Strafprozeßrecht und vor allem sein hohes rechtsstaatliches Ethos erkennen. Das persönliche Gepräge des Werkes verleiht ihm einen besonderen Reiz.“608 Der dritte Band aus dem Jahre 1960 enthielt Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz und vollendete den Lehrkommentar. Im kurzen Vorwort erklärte Schmidt, daß auch dieser Band in erster Linie der Praxis dienen solle, zumal die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes gerade in den vorangegangenen Jahren bei Revisionen eine bedeutende Rolle gespielt hätten (etwa die Frage der vorschriftsmäßigen Besetzung der Spruchgerichte). Wieder betonte er die Bedeutung des Rechtsstaats und der Verantwortung des Richters: „Die Richter sind die Garanten für die Wirksamkeit des rechtsstaatlichen Prinzips.“609 Auch dieser letzte Teil erntete viel Lob: „Dieses Meisterstück eines Lehrkommentars wird durch seinen vorbildlich klaren Aufbau und die Hervorhebungen im Fettdruck, die eine schnelle Unterrichtung ermöglichen, auch dem Praktiker bald ein unentbehrlicher Ratgeber sein.“610 In einer weiteren Rezension ist zu lesen: „Der umfassend, tief und doch übersichtlich angelegte Lehrkommentar entsteht als das in sich geschlossene Werk eines Mannes, der überdies zu den bekanntesten Strafrechtslehrern unserer Zeit gehört.“611 Reichsregierungsrat i. R. Dr. iur. Fritz Hartung bezeichnete das Gesamtwerk 607 608 609 610 611

Laumann, in: DRiZ 1955, S. 28. Börker, in: JR 1958, S. 196 f. Schmidt, Lehrkommentar III, Vorbem. vor § 1, Nr. 3 (S. 3). Buchbesprechung in: DRiZ 1953, S. 195. Börker, in: JR 1953, S. 194.

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als „eine wissenschaftliche Leistung besonderer Art und als ein Standardwerk der deutschen Rechtswissenschaft“; das Buch sei „zu einem richtigen ‚Großkommentar für die Praxis‘ geworden und seine Bedeutung, die das Gesamtwerk für die Entwicklung und Vertiefung der Prozesstheorie hat, kann kaum zu hoch eingeschätzt werden“612. Anerkennend stellte Hartung in seiner Rezension fest: „Er bietet zu GVG und EGGVG jede nur wünschenswerte Erläuterung und geht keiner der Zweifelsfragen aus dem Wege, die gerade auch die Bestimmungen von GVG und EGGVG in so reichem Maße aufwerfen.“ Hülle schrieb zum dritten Teil anerkennend: „Man spürt es auf jeder Seite, daß hier ein erfahrener und erfolgreicher Pädagoge bemüht ist, das wissenschaftliche Rüstzeug dem zu bieten, der zu einem Verstehen unseres Gerichtsverfassungsgesetzes, seiner Grundlagen wie seiner Einzelvorschriften, vordringen will.“613 Gelobt wurde außerdem Schmidts richterliche Erfahrung, die ihn gepaart „mit seinem unbestechlichen Rechtsgefühl zu dem feinfühligen Judiz befähigen, dem wir Richter uns gern beugen“614. Karl Lackner erinnerte sich, daß Schmidt, als ihm jemand eine strafrechtliche Frage stellte, antwortete, daß er erst in seinem Lehrkommentar nachschauen müsse615. In der Großen Strafrechtskommission erklärte Schmidt: „Ich habe meinen Lehrkommentar nicht hier und weiß infolgedessen nicht, was meine Meinung ist. Falls sie darin bestehen sollte, daß ein Rechtsgut nur bei höherwertigem öffentlichen Interesse verletzt werden dürfte, so habe ich mich wahrscheinlich in einem lucidium intervallum befunden, was öfters vorkommt.“616 Diese humorvolle Äußerung offenbart die Bedeutung des Lehrkommentars für ihn selbst, über den er schrieb: „Die rechtsstaatlichen Elemente des Prozeßrechts herauszuarbeiten auf der Grundlage der durch Goldschmidt geschaffenen modernen Prozeßtheorie, Justizdenken gegen Polizeidenken abzuschirmen und zugleich auch das deutsche Strafverfahrensrecht vor naheliegender Überfremdung zu bewahren, das scheint mir des Schweißes der Edlen wert. Von der Geschichte erhoffe ich mir dabei die sichere Haltung.“617 Nichts bewegte Schmidt in Heidelberg mehr als die Sicherung der Zukunft des Rechtsstaats, für den gerade das Strafprozeßrecht von herausragender Bedeutung ist.

612 613 614 615 616 617

Hartung, in: ZStW 73 (1961), S. 463 f. Hülle, in: JZ 1961, S. 103. Hülle, in: JZ 1961, S. 103. Gespräch mit Prof. Dr. Karl Lackner am 22.7.2003. Materalien zur Strafrechtsreform, Sonderband, Die heitere Seite, S. 9. Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 306.

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bb) Strafprozeßrecht für Studenten Schmidt schrieb für seine Studenten im Jahre 1967 ein Kolleg mit dem Titel „Deutsches Strafprozeßrecht“618, das er seinem Sohn, damals Landgerichtsdirektor, mit folgendem Zitat von Julius Clarus zueignete: „Est autem haec rerum criminalium materia longe omnium, quae in foro versantur, pulcherrima. Nulla enim adeo frequens est, nulla huic utilitate aut gravitate comparari potest, cum hic non de tritico aut oleo legato, sed de hominum fortunis, existimatione et capite agatur, quibus rebus nihil est orbe terrarum preciosius.“ Schmidt legte seine ganze Erfahrung aus Jahrzehnten seiner Lehrtätigkeit, aber auch die Erfahrungen als Richter in dieses Kolleg hinein. Er schrieb das Buch als Rechtswissenschaftler unter dem Blickwinkel der Praxis für den Jurastudenten. Diese Kombination aus breitem theoretischen Fachwissen, langjähriger Praxiserfahrung und pädagogischer Erfahrung macht das Kolleg für die Studenten besonders nützlich. Schmidt fügte zahlreiche praktische Beispiele ein und erläuterte dem Studenten anschaulich und nachvollziehbar die Situation vor Gericht: „Beispiel: Der Beschuldigte beantragt Beweiserhebung darüber, daß er zur Zeit der Tat geisteskrank gewesen ist; das ihm erwünschte Urteil soll also Freisprechung mangels Schuld aussprechen. Der Staatsanwalt erstrebt durch entsprechenden Antrag den Nachweis des Gegenteiles; ihm ist ein auf Verurteilung lautendes Urteil das erwünschte.“619 Der Text enthält keine Fußnoten, sondern nur einzelne Hinweise am Ende des Satzes, insbesondere auf die Rechtsprechung. Schmidt stellte lediglich einige Hinweise auf das strafprozessuale Schrifttum voran, das nicht nur Werke seiner Lehrer James Goldschmidt und Eduard Kohlrausch, sondern selbstverständlich auch die Bände seines Lehrkommentars enthält. Das Verzeichnis ist knapp und besteht aus Hinweisen auf systematische Darstellungen, Kommentare und Monographien. Wie schon bei seiner „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ vermied er (sicherlich nicht zur Freude aller Leser) umfangreiche Literaturhinweise, wohl um den Studenten nicht zu verschrecken und ihn nicht vom wesentlichen Inhalt abzulenken. Er sah seine Aufgabe nicht darin, dem Studenten jede Einzelheit und jeden Theorienstreit zu erläutern, sondern ihm ging es um mehr: „Das prozeßrechliche Denken in seiner spezifischen Eigenart zu verstehen, die Wohltat und die Notwendigkeit der prozessualen Formen zu begreifen, die Schranken der staatlichen Strafgewalt von den Grundsätzen der Justizförmigkeit und Rechtsstaatlichkeit her als notwendig und segensreich zu erkennen“620. Dementsprechend betonte 618 619 620

Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, Ein Kolleg, Göttingen 1967. Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 30. Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, Vorwort.

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Schmidt schon in seiner Einleitung die Aufgabe der Gerichte, mit ausschließlicher Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit eine Sachentscheidung zu erarbeiten und wies auf die bitteren Erfahrungen von Jahrhunderten mit behördlicher Willkür und politischem Zweckdenken hin. Er baute daher einen kleinen geschichtlichen Rückblick ein, um die Bedeutung eines formalisierten Strafprozesses und richterlicher Unabhängigkeit verständlich zu machen. Wichtig war ihm, den Studenten das „Warum“ bzw. den Sinn einzelner Elemente des Strafprozeßrechts zu vermitteln, insbesondere die strengen Formen und Fristen. Außerdem erläuterte er die Aufgaben der einzelnen Prozeßbeteiligten und Prozeßsubjekte sowie die Prozeßmaximen; er ging auf die einzelnen Prozeßhandlungen ein, auf die prozessualen Zwangsmaßnahmen, behandelte das Urteil und seine Rechtskraft, Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, die verschiedenen Verfahrensarten sowie Strafvollstreckung und den Umgang mit den Kosten des Verfahrens. Insgesamt gliederte er seine Ausführungen übersichtlich und führte den Leser durch seine Gedanken. An streitigen Punkten pflegte er auf die anderen Ansichten hinzuweisen, wobei er seine eigene Position stets sehr deutlich machte621. So trat z. B. seine Verärgerung über die gegenwärtige Handhabung des Strafvollzugs zutage622. Die Ordnung des Strafanstaltswesens in der Bundesrepublik Deutschland bezeichnete er als „nicht nur ungleich, sondern vielfach auch rückständig und veraltet“ sowie als dringend reformbedürftig623. Seine Darstellungen zeichnen sich durch Lebensnähe, durch die Weite seines Blicks und durch seine Erfahrung aus624. Er dachte rechtsstaatlich und kriminalpolitisch625. Er veranschaulichte das ihm so wichtige Spannungsverhältnis zwischen den Individualinteressen des einzelnen und den Verfolgungsinteressen des Staates und legte großen Wert auf die Beschränkung der polizeilichen Kompetenzen zugunsten der Staatsanwaltschaft626. Dem Leser versuchte er die Verantwortung der einzelnen Organe der Strafrechtspflege zu vermitteln, insbesondere die dabei an den Menschen gestellten Anforderungen. Diese Intention wird beim Abschnitt über die richterliche Unabhängigkeit besonders deutlich: „Unabhängigkeit der Richter ist für diese alles andere als ein Privileg. Sie bedeutet außerordentlich hohe Anforderungen an rechtliches Können, an Selbstverantwortung und Bescheidenheit gegenüber 621

Vgl. etwa Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 69, 94, 109, 172. Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 117. 623 Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 239. 624 Vgl. z. B. seine Ausführungen zu den tatsächlichen Auswirkungen einer Durchsuchung für den Betroffenen: Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 108 f., hinsichtlich der Untersuchungshaft S. 116 oder bzgl. der Verurteilung S. 168. 625 Vgl. z. B. Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 121 zur baldmöglichen Vernehmung des Verhafteten durch den Richter. 626 Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 128 ff. 622

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den hohen Rechtswerten, deren Wahrung der rechtsprechenden Gewalt anvertraut ist.“627 Schmidt betonte die Bedeutung einer richterlichen Haltung, die für ihn Skepsis, Selbstkritik, unbeirrbare Sachlichkeit, geistige Selbständigkeit und innere Festigkeit voraussetzte628. Er warnte entschieden vor der damals immer wieder diskutierten Übernahme des anglo-amerikanischen Systems: „Richterliche Verantwortung erhält damit einen sehr viel tieferen Sinn und eine erheblich weiterreichende Bedeutung, als sie bei dem übertrieben bewunderten englischen ‚Richterkönig‘ zu finden ist. Was damit dem deutschen Richter an Können und Haltung abgefordert wird, davon haben wir schon des öfteren gesprochen.“629 Das ganze Werk ist durchdrungen von seinem liberal-rechtsstaatlichen Denken. So betrachtete er die Revision als „Garanten für Rechtsstaatlichkeit und Justizförmigkeit des Verfahrens“, da sie „auf Gerechtigkeit, auf Sach- und Rechtsrichtigkeit der richterlichen Erledigung des Falles“ hinwirke und dabei auch Verfahrensfehler berücksichtige630. Die Berufung hielt Schmidt vor dem Ziel „Wahrheit und Gerechtigkeit“ dagegen für rechtspolitisch bedenklich, da sich die Möglichkeit der Wahrheitserforschung in der Berufungsinstanz erheblich verschlechtere (z. B. durch Beweisverluste, weil die Erinnerung der Zeugen schwächer geworden sei)631. Neue Gedanken enthält das Kolleg freilich kaum, sondern vielmehr eine Zusammenfassung seiner grundsätzlichen Ansichten über einen rechtsstaatlichen Strafprozeß, für den er die Studenten gewinnen wollte. cc) Justiz und Öffentlichkeit Schon durch die permanente Aktualisierung seines Lehrkommentars verfolgte Schmidt intensiv die Entwicklung des Strafprozeßrechts in Rechtsprechung und Literatur. Daher schrieb er gerade ab den 1950er Jahren bis ins hohe Alter eine Fülle von Aufsätzen zu einzelnen strafprozessualen Problemen. Er beschäftigte sich etwa mit der Frage: „Entspricht die Zuständigkeitsverordnung in Strafsachen dem Satz vom ‚gesetzlichen Richter‘?“632 Im Jahre 1958 gab ihm ein Beschluß des Großen Senats des BGH in Strafsachen Anlaß zu Kritik, da das Gericht nach seiner Auffassung zu Unrecht 627

Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 37. Vgl. Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 37 f. 629 Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 144; Zitat von S. 149 bzgl. Instruktionsmaxime. 630 Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 186 f. (Zitate dort durch Sperrung hervorgehoben). 631 Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, S. 178. 632 Schmidt, Entspricht die Zuständigkeitsverordnung in Strafsachen dem Satz vom „gesetzlichen Richter“?, in: MDR 1958, S. 721–726. 628

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einen Revisionsgrund bei unterbliebener Belehrung eines Zeugen über sein Aussageverweigerungsrecht verneint hatte633. Anläßlich eines anderen Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen setzte er sich mit dem Untersuchungsverweigerungsrecht nach § 81c StPO auseinander634. Im Jahre 1961 beschäftigte ihn die Frage: „Gehört der Sachverständige auf die Richterbank?“635 Aufmerksam verfolgte er strafprozessuale Reformideen und stellte 1963 die Frage: „Zieländerung bei der kleinen Strafprozeßreform?“636 In seinem Aufsatz „Das deutsche Richtergesetz“637 setzte er sich äußerst kritisch mit dem Richtergesetz auseinander. Im Jahre 1967 warnte Schmidt in seinem Aufsatz „Zur Frage der Notwendigkeit von Veränderungen der Hauptverhandlungsstruktur“638 vor einer unkritischen Bewunderung ausländischer Prozeßsysteme. Im Jahre 1968 beschäftigte er sich in seinem Aufsatz über „Sinn und Tragweite des Hinweises auf die Aussagefreiheit des Beschuldigten“ mit den durch das Strafrechtsänderungsgesetz neu gefaßten §§ 115 III, 136 I, 163a III und IV, 243 IV StPO639. Im gleichen Jahr erschien ein Beitrag über „Revisionsrechtliche Fragen bezüglich der Anrechnung der Untersuchungshaft“640. Mit fast achtzig Jahren untersuchte er die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 261 StPO641. Auch schrieb er über „Repression und Prävention im Strafprozeß“ und untersuchte die Frage, ob und inwieweit in den grundsätzlich „repressiven“ Strafvollzug präventive Elemente eingebaut werden dürfen, ohne daß dadurch ein sachfremdes polizeiliches Element in den Strafprozeß eindringt642. Darüber hinaus veröffentlichte er im Jahre 1970 „Ärztliche Mitwirkung bei Untersuchungen und Eingriffen nach StPO §§ 81a und 81c“643. 633 Schmidt, Die Verletzung der Belehrungspflicht gemäß § 55 II StPO als Revisionsgrund, in: JZ 1958, S. 596–601. 634 Schmidt, Kritische Bemerkungen zu dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 8.12.1958, betreffend das Untersuchungsverweigerungsrecht nach StPO § 81c, in: JR 1959, S. 369–373. 635 Schmidt, Gehört der Sachverständige auf die Richterbank?, in: JZ 1961, S. 585–588. 636 Schmidt, Zieländerung bei der kleinen Strafprozeßreform?, in: DRiZ 1963, S. 176–179 (auf der Basis des Regierungsentwurfs 1962). 637 Schmidt, Das deutsche Richtergesetz, in: JZ 1963, S. 73–81. 638 Schmidt, Zur Frage der Notwendigkeit von Veränderungen der Hauptverhandlungsstruktur, in: MDR 1967, S. 877–883. 639 Schmidt, Sinn und Tragweite des Hinweises auf die Aussagefreiheit des Beschuldigten, StPO §§ 115 Abs. 3, 136 Abs. 1, 163a Abs. 3, 4, 243 Abs. 4, in: NJW 1968, S. 1209–1219. 640 Schmidt, Revisionsrechtliche Fragen bezüglich der Anrechnung der Untersuchungshaft, in: MDR 1968, S. 537–541. 641 Schmidt, § 261 StPO in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: JZ 1970, S. 337–343. 642 Schmidt, Repression und Prävention im Strafprozeß, in: JR 1970, S. 204–208.

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Bei der Fülle der Themen ging es ihm vornehmlich um eine gefestigte Rechtsstellung des Angeklagten und um das Vertrauen in die Justiz durch die Garantie eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Daher lag ihm sehr viel daran, ein strenges justizförmiges Verfahren zu gewährleisten und den Angeklagten sowie das Gericht vor unsachlichen äußeren Einflüssen zu schützen. Eine bedenkliche Entwicklung sah er deswegen in der Zulässigkeit von Tonbandaufnahmen im Strafprozeß als Möglichkeit der Presse, die Gerichtsverhandlung aufzuzeichnen. Tonbandaufnahmen im Strafprozeß beschäftigten Schmidt demnach aus zwei verschiedenen Blickwinkeln. Er wandte sich im Jahre 1956 in einem Aufsatz gegen die Meinung des BayObLG, die Zulässigkeit von Tonbandaufnahmen des Rundfunks im Sitzungssaal von Fall zu Fall unter Abwägung zweier öffentlicher Interessen abhängig zu machen, dem Interesse an weitgehender Unterrichtung der Öffentlichkeit und dem Interesse an ungehinderter richtiger Wahrheitsforschung644: Zum einen war ihm diese Lösung zu unbestimmt, zum anderen war er der Ansicht, daß mit „Öffentlichkeit“ in § 169 GVG nur die „unmittelbare Öffentlichkeit“ gemeint ist. „Was insbesondere die Presse und diejenigen Einrichtungen, die der Information des Publikums dienen, aus der unmittelbaren Öffentlichkeit machen, geht den Vorsitzenden nichts an.“645 Schmidts Abneigung gegenüber der modernen Technik, die sich des Menschen bemächtigt, ist deutlich zu spüren, zumal er die Mißbräuche durch die Presse kannte, die sich nicht ausschließlich der Wahrheit, sondern gerne auch der Klatschwirkung verpflichtet fühlt. Gegen diese Tendenz ging er nicht nur in wissenschaftlichen Aufsätzen, sondern auch im Rundfunk an. Er referierte im Rahmen einer Sendereihe des Süddeutschen Rundfunks „Freiheit der Persönlichkeit“ im Jahre 1958 über „Der Einbruch in die Intimsphäre“646. Er machte die Öffentlichkeit auf die seit den letzten Jahren steigenden höchstrichterlichen Entscheidungen zu diesem Thema aufmerksam und stellte fest, daß die im 19. Jahrhundert existierende selbstverständliche Respektierung und Achtung der intimen Lebens- und Persönlichkeitssphäre bedenklich abgenommen habe. Die Überfüllung des Lebensraums und die revolutionäre Umgestaltung der gesamten sozialen Verhältnisse hätten soziale Aufgaben des Staates geschaffen, die das Eindringen in die Privat- und Persönlichkeitssphäre mit sich brächten (z. B. Aufweichen des ärztlichen Berufsgeheimnisses)647. In den weitreichenden Möglichkeiten der Wissenschaft (z. B. Hypnose und Narko643 Schmidt, §§ 81a und 81 644 Schmidt, 645 Schmidt, 646 Schmidt, 647 Schmidt,

Ärztliche Mitwirkung bei Untersuchungen und Eingriffen nach StPO c, in: MDR 1970, S. 461–465. Tonbandaufnahmen im Strafverfahren, in: JZ 1956, S. 210. Tonbandaufnahmen im Strafverfahren, in: JZ 1956, S. 210. Der Einbruch in die Intimsphäre, S. 133–150. Der Einbruch in die Intimsphäre, S. 135 f.

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analyse) und Technik (z. B. Mikrophon und Tonband) sah er Gefahren für die Intimsphäre648. Bedenklich erschien ihm auch der „Drang nach Öffentlichkeit, nach Publicity“ (Presse, Film und Rundfunk): „Alle diese mit der Informationsnotwendigkeit und dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit verbundenen Probleme, die sich immer erneut in schweren Konflikten zwischen den aus der Geheim- und Intimsphäre des Einzelnen stammenden Interessen und dem sogenannten Informationsinteresse der Allgemeinheit offenbaren, brennen uns heute auf den Nägeln, beschäftigen in steigendem Maße die Gerichte und führen dazu, nach einer Regelung dieser Dinge durch den Gesetzgeber zu rufen.“649 Schmidt ging auf einzelne gesetzliche Regelungen wie die Beleidigung, das Urheberrecht, das Namensrecht und das von § 823 BGB geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Er begrüßte das Bemühen des BGH um eine Verfestigung des Persönlichkeitsschutzes650. Auch machte er auf die bislang noch ungeklärte Problematik von heimlichen Tonbandaufnahmen sowie auf das verbotene heimliche Fotografieren aufmerksam und setzte sich – wie schon in seinem Lehrkommentar – für einen stärkeren Schutz von Personen der Zeitgeschichte ein651. Schließlich sprach er noch die Öffentlichkeit bei Gerichtsverhandlungen an. Er sorgte sich um den Schutz des Angeklagten und der Zeugen sowie des Gerichts selbst, wenn Strafprozesse zu Schauprozessen verwandelt würden652. Gerade in der gegenwärtigen Zeit der Vermassung und Entpersönlichung sollte dem Menschen das gerettet werden, was das Wesentliche sei: „Die Würde und Unantastbarkeit seiner Persönlichkeit“653. Da ihm dieses Thema am Herzen lag, leistete Schmidt im Jahre 1959 in der Festschrift für Walter Schmidt654 einen Beitrag mit dem Titel „Öffentlichkeit oder Publicity?“, in dem er sich wieder kritisch mit dem Öffentlichkeitsbegriff auseinandersetzte655. Er bedauerte darin die Zumutungen gegenüber den Prozeßbeteiligten durch die Belagerung von Seiten der Presse. Deutlich wurde auch hier seine Sorge um die Würde des Gerichts, wenn eine Hauptverhandlung in eine Schauverhandlung umfunktioniert wird. Gezielt ging er in seinem Beitrag den Fragen nach, ob Rundfunksendungen aus dem Gerichtssaal auch gegen den Willen eines Prozeßbeteiligten statthaft sind und ob Bildberichterstattungen über Vorgänge im Ge648

Schmidt, Der Einbruch in die Intimsphäre, S. 137. Schmidt, Der Einbruch in die Intimsphäre, S. 139 f. (Zitat auf S. 140 unten). 650 Schmidt, Der Einbruch in die Intimsphäre, S. 144. 651 Schmidt, Der Einbruch in die Intimsphäre, S. 146 ff. 652 Schmidt, Der Einbruch in die Intimsphäre, S. 149 f. 653 Schmidt, Der Einbruch in die Intimsphäre, S. 150. 654 Dabei handelt es sich nicht um seinen Bruder. 655 Schmidt, Öffentlichkeit oder Publicity, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 85 ff. 649

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richtssaal gegen den Willen der Prozeßbeteiligten erlaubt sind. Dazu untersuchte er die Rechtsprechung und das Schrifttum. Er zeigte sich erfreut darüber, daß auch der BGH inzwischen seiner Auffassung war, daß in § 169 GVG nur die unmittelbare Öffentlichkeit gemeint sei und ein Recht eines jeden Verfahrensbeteiligten aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 1 I, 2 I GG) bestehe, in der Hauptverhandlung zwecks Tonbandaufnahmen nicht vor einem Gerät des Rundfunks zu sprechen656. Der BGH hatte sich insoweit ausdrücklich auf Schmidt bezogen657. Schmidt stellte klar, daß der Vorsitzende verpflichtet sei, die Abschaltung der Anlage anzuordnen, wenn der Angeklagte erklärt, daß er bei eingeschalteten Mikrophonen keine Aussage macht, da ansonsten die Aufklärungspflicht des Gerichts nach § 244 II StPO verletzt würde; bei Zeugen und Sachverständigen hielt er das Nichtabschalten in diesem Fall zudem für eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Beweisperson658. Nach seiner Überzeugung waren alle Prozeßbeteiligten einschließlich Richter und Staatsanwalt dazu berechtigt, das Abschalten der Mikrophone zu verlangen. Schmidt hielt den Vorsitzenden an, jede Tonbandaufnahme des Rundfunks im Gerichtssaal grundsätzlich zu verbieten, um die Würde des Gerichts nicht zu gefährden659. Darüber hinaus stellte er klar, daß im Gerichtssaal kein Prozeßbeteiligter ohne seine ausdrückliche Erlaubnis fotografiert werden dürfe660. Er forderte zur Rücksicht auf die Psyche des Angeklagten auf. Er verstand den Schutz der Prozeßbeteiligten als Aufgabe des Vorsitzenden und sprach sich dafür aus, den Begriff der „zeitgeschichtlichen Persönlichkeiten“ eng auszulegen661. Im Jahre 1968 machte Schmidt in einem Kurzbeitrag deutlich, daß Ton-, Fernseh- und Rundfunkaufnahmen von Gerichtsverhandlungen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts unzulässig seien und auch vor dem Betreten des Gerichtssaals verboten werden müßten, selbst wenn es sich um sogenannte „Persönlichkeiten der Zeitgeschichte“ handele662. Etwas verbittert schrieb er: „Es gehört zu den großen Enttäuschungen meines Lebens, daß alles, was ich seit Jahren zur Begründung dieses Standpunktes geschrieben habe, völlig ignoriert wird. Aber wer legt sich schon gerne mit der ‚totalitären Macht der Presse und ihrer Organe‘ an. Daß das erwähnte Treiben in und vor den Gerichtssälen ein einziger Schlag in die Idee der heute soviel beschrieenen, aber leider nur sel656 657 658 659 660 661 662

Schmidt, Öffentlichkeit oder Publicity, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 87. BGHZ 13, S. 334. Schmidt, Öffentlichkeit oder Publicity, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 88. Schmidt, Öffentlichkeit oder Publicity, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 89. Schmidt, Öffentlichkeit oder Publicity, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 90. Schmidt, Öffentlichkeit oder Publicity, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 90 ff. Schmidt, Der Kommentar, in: DRiZ 1968, S. 95.

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ten zu spürenden ‚Menschenwürde‘ ist, das sollte ja eigentlich nicht bestritten werden.“663 Schmidt ließ sich durch die geringe Resonanz seiner Forderungen aber nicht davon abhalten, weiterhin für seine Überzeugung einzutreten. Im Jahre 1968 veröffentlichte er daher „Justiz und Publizistik“. Diese Schrift stellt einen eindringlichen „Appell an die Presse, den Rundfunk und das Fernsehen dar, der Eigenart der justiziellen Aufgaben und der besonderen Situation der Menschen, die, in welcher Rolle auch immer, vor Gericht gerufen werden, Rechnung zu tragen und von technischen Möglichkeiten abzusehen, die nur zu leicht dazu verleiten, Rechte anderer und justizielle Imponderabilien zu ignorieren, wenn es gilt, das vielberedete Informationsinteresse der Allgemeinheit mit allen Möglichkeiten moderner Technik zu befriedigen“664. Er spreche als Jurist, dessen Aufgabe es sei, „im justiziellen Bereich eine Atmosphäre rein rechtlicher Art“ zu schaffen und fühle sich als Jurist „verpflichtet und aufgerufen, für die rechtlichen Grundsätze einzutreten, die er gefährdet sieht im Hinblick auf die im heutigen Zeitalter der Technik weit verbreitete Ansicht, daß realisierbare technische Möglichkeiten sich über alle zwischenmenschlichen Rücksichten und über die geistig-sittlichen Notwendigkeiten [. . .] hinwegsetzen dürften. [. . .] Versäumte er dies, so würde er den ihm aufgetragenen Dienst am Rechtsstaat verleugnen.“665 In dieser kleinen Schrift prüfte Schmidt erneut die Fragen, ob und inwieweit es statthaft ist, daß Bildreporter im Gerichtssaal Prozeßbeteiligte aufnehmen, auch wenn der Betroffene damit nicht einverstanden ist und wie ein Einvernehmen zwischen Angeklagtem und Reporter rechtlich zu bewerten ist. Neben dem Schutz des Angeklagten wies Schmidt deutlich auf den Schutz der gerichtlichen Wahrheitsfindung, den Schutz „der justiziellen Atmosphäre im Gerichtssaal, der Würde des Gerichts, des Ernstes der Strafrechtspflege“ hin666. Er sprach sich für eine erweiterte Auslegung des § 169 S. 2 GVG aus und machte es dem Gesetzgeber zum Vorwurf, daß er gewöhnliche fotografische Aufnahmen immer noch nicht materiellrechtlich geregelt habe, sondern dieses „heiße Eisen“ lieber der Rechtsprechung überließe, denn zu oft und zu gern lasse er „ ‚die ekligen Sachen, ohne neidisch zu sein, von anderen machen‘ (nämlich den Gerichten)“667. Nicht überraschend kommt Schmidt zu dem eindeutigen Ergebnis: „Bildaufnahmen durch Fotoreporter sind rechtswidrige Verletzungen des Persönlich663

Schmidt, Der Kommentar, in: DRiZ 1968, S. 95. Schmidt, Justiz und Publizistik, S. 3. 665 Schmidt, Justiz und Publizistik, S. 4 f. 666 Schmidt, Justiz und Publizistik, S. 10. 667 Zum abgewandelten Zitat von Wilhelm Busch: Schmidt, Justiz und Publizistik, S. 13, Fn. 15. 664

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keitsrechts, wenn sie ohne ausdrückliche Zustimmung des Betroffenen erfolgen.“668 Da diese bereits mehrfach vertretene Auffassung noch nicht ausreichend Beachtung gefunden hatte, rief er sie immer wieder in Erinnerung669. Er war sich seiner einsamen Stellung durchaus bewußt. Ebenso einsam verstand er § 81b StPO als „bedeutsame positivrechtliche Handhabe zum Schutze aller Prozeßbeteiligten gegen unerwünschte und widerwillig ertragene Bildaufnahmen“670. Bedenklich erschien ihm die Unterscheidung zwischen „absolut“ und „relativ zeitgeschichtlichen Persönlichkeiten“, denn darin sah er eine Relativierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gerade bezüglich des besonders empfindlichen Rechts am eigenen Bild, die „zu einer schlechthin unerträglichen Rechtsunsicherheit führt.“671 Regelrecht verärgert über so viel Ignoranz gegenüber der Bedeutung des Themas schrieb er, daß es hier auch um eine grobe Verletzung „des allgemeinen justizrechtlichen Grundsatzes“ gehe, der für ihn darin bestand, „daß die der Rechtspflege bitter nötige Atmosphäre der Sachlichkeit, der ernsten Würde, des ausschließlichen Verantwortlichseins vor dem Recht durch Verhaltensweisen, wie sie auf Jahrmärkten, Oktoberwiesen und dergl. passend sein mögen, in keiner Weise beeinträchtigt werden darf“672. Nach seiner Vorstellung sollte die Presse gerne durch Berichterstattung von ihrer Informationsfreiheit jeden Gebrauch machen; sie sollte aber nicht aufnehmen, „wie der Angeklagte in der Anklagebank aussieht, was er, wenn das erkennende Gericht den Saale betritt, für ein Gesicht macht, das vermag ich beim besten Willen nicht einzusehen“673. Da dies in der Realität aber der Fall war, sah er sich genötigt, Selbstverständlichkeiten zu erläutern: „Daß aber jeder normale Mensch grundsätzlich ein berechtigtes Interesse daran hat, jedenfalls in der Rolle des Angeklagten nicht fotografiert und vor aller Welt zur Schau gestellt zu werden, das sollte doch für gesittetes Denken nicht zu bezweifeln sein.“674 In Anbetracht seiner scharfen Kritik in „Justiz und Publizistik“ stellte Schmidt klar, daß er diese nicht auf die Presse im Allgemeinen beziehe: „Seit 19 Jahren lese ich die von Th. Heuß mitbegründete Rhein-Neckar-Zeitung, außerdem die FAZ, das Heidelberger Tageblatt und die Neue Zürcher Zeitung. Ich kann nur feststellen, daß mir in diesen Blättern jene Auswüchse noch nie begegnet sind.“675 Schmidt suchte Zeitungen regelrecht 668 669 670 671 672 673 674 675

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Justiz Justiz Justiz Justiz Justiz Justiz Justiz Justiz

und und und und und und und und

Publizistik, Publizistik, Publizistik, Publizistik, Publizistik, Publizistik, Publizistik, Publizistik,

S. S. S. S. S. S. S. S.

15 (Zitat dort kursiv). 15. 18. 25. 35 (Zitat dort kursiv). 28. 32. 23, Fn. 44.

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nach Gefahren für den Rechtsstaat ab. Immer wieder gaben ihm Zeitungsartikel Anlaß zu Aufsätzen und Vorträgen, aber auch zu Leserbriefen. Im Jahre 1969 veröffentlichte Schmidt einen Kurzbeitrag, in dem er nochmals ausdrücklich betonte, daß alles Photographieren in Gerichtssälen verboten sei und ein Verstoß gegen § 169 S. 2 GVG einen absoluten Revisionsgrund darstelle676. Er sprach über die gegenwärtige Lage von einem „Skandal“, von „Barbarei“ und „contempt of court“; in die Gerichtssäle der deutschen Strafrechtspflege müßten endlich Anstand und Sitte einziehen677. Auch als fast 80jähriger schrieb er eine Urteilsanmerkung zum Thema Ausschluß der Öffentlichkeit und bedauerte die immer noch herrschende Lehre, daß eine Revision mit der Verletzung der Bestimmungen über die Öffentlichkeit nur dann begründet werden kann, wenn die (unmittelbare) Öffentlichkeit i. S. d. § 169 S. 1 GVG zu Unrecht beschränkt, nicht aber wenn sie zu Unrecht erweitert wurde678. dd) Über die Organe der Strafrechtspflege Während sich Schmidt in Göttingen mehr dem Richter als dem Staatsanwalt gewidmet hatte, setzte er sich in seiner Heidelberger Zeit in zahlreichen Aufsätzen für eine Stärkung der Staatsanwaltschaft ein. Im Jahre 1951 veröffentlichte er den Aufsatz „Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft“679. Darin erinnerte er an die geschichtliche Entwicklung der Staatsanwaltschaft und betonte ihr „Gesetzeswächteramt“680. Er bezeichnete es als einen Kardinalfehler des gemeinrechtlichen Inquisitionsprozesses, daß der Richter durch die ihm obliegende inquisitorische Ermittlungstätigkeit von der ersten Verdachtsbegründung an in eine psychologisch unhaltbare Lage gerate681, da er sich bei der Sachentscheidung schwer von seinen persönlichen Eindrücken aus dem Ermittlungsverfahren freimachen könne. Schmidt hielt die Staatsanwaltschaft daher für eine wichtige rechtsstaatliche Einrichtung und traute ihr aufgrund der rechtswissenschaftlichen Ausbildung der Staatsanwälte die notwendige Objektivität zu682. Er setzte sich für eine selbständigere und verantwortungsfreudigere Stellung der Staatsanwälte ein; gegen ihren hierarchisch-monokratischen Aufbau hatte er keine 676

Schmidt, Justiz und Publizistik, in: DRiZ 1969, S. 145 f. Schmidt, Justiz und Publizistik, in: DRiZ 1969, S. 146. 678 Schmidt, Anm. zu BGH v. 2.7.1969 – 4 StR 226/69, in: JZ 1970, S. 35 f. 679 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 1–7. 680 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 2 (Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 681 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 3. 682 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 3. 677

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Bedenken683. Wichtig war ihm die Herrschaft der Staatsanwaltschaft über das Ermittlungsverfahren, da die Polizei nach seiner Auffassung zu zweckmäßig und zu wenig rechtlich bzw. rechtsstaatlich dachte684. Auch optisch wollte er die Bedeutung der Staatsanwaltschaft hervorheben und schlug vor, den Staatsanwalt in der Hauptverhandlung auf dem erhöhten Podium des Gerichts neben dem Tisch des Richters zu plazieren, da es beiden um die sachliche Begründetheit des Strafanspruchs gehe685. Ihm kam es darauf an, klarzustellen, daß die Staatsanwaltschaft keine Partei ist, sondern: „Sie ist Staatsbehörde mit allen Pflichten der Sachlichkeit und Objektivität, die die materiell-staatsrechtliche Justizgewährungspflicht einem zur Rechtsfindung mit berufenen staatlichen Organ auferlegt.“686 Er gab der Staatsanwaltschaft zum Schluß mit auf den Weg: „sit, ut est, aut non sit.“687 Im Jahre 1952 erstattete Schmidt im Auftrag des Deutschen Richterbundes ein Rechtsgutachten zur Stellung der Staatsanwälte im Rahmen der rechtsprechenden Gewalt und ging dabei der Frage nach, ob die Staatsanwälte in das Richtergesetz integriert werden sollten688. Im Hinblick auf die geschichtliche Entwicklung der Staatsanwaltschaft und ihrer Funktion als Organ der Strafrechtspflege vertrat er die Ansicht, daß Richter und Staatsanwälte gleichermaßen ausschließlich dem Recht unterstehen und ihm verantwortlich sind, d.h. beide im Richtergesetz nicht mit Schweigen übergangen werden dürfen689. Schmidt ging sogar davon aus, daß der Staatsanwalt an dem „materiellen Prüfungsrecht der Richter“ Anteil hat, „d.h. er ist an das den ‚Gesetzen‘ übergeordnete ‚Recht‘ genau so gebunden wie der Richter, muß das ungeschriebene Recht mit seinen übergesetzlichen Wertungen genau wie jener anwenden und müßte ‚gesetzlichem Unrecht‘ genau wie jener den Gehorsam verweigern“690. Schmidt forderte daher für den Richter und Staatsanwalt gleichermaßen „geistige Selbständigkeit“, „eine wissenschaftliche und haltungsmäßige innere Einstellung zum Recht, wie sie eine rechtswissenschaftliche Ausbildung allein zu geben vermag“691. Vehement 683

Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 3 f. Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 4 f. 685 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 6. 686 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 7. 687 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 7. 688 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwälte, in: DRiZ 1957, S. 273–283. 689 Vgl. Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwälte, in: DRiZ 1957, S. 279 f. 690 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwälte, in: DRiZ 1957, S. 280. 691 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwälte, in: DRiZ 1957, S. 282; er nutzte die Gelegenheit, um darauf hinzuweisen, daß die Notwendigkeit wissenschaftlicher Ausbildung für Richter und Staatsanwälte, wenn sie schon nicht im Grundgesetz verankert ist, doch zumindest in das Richtergesetz aufgenommen werden sollte. 684

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trat er daher für eine sondergesetzliche Regelung für Richter und Staatsanwälte im Richtergesetz ein: „In einer politisch so labilen Zeit wie der gegenwärtigen geht es aber auch darum, im Interesse der Erhaltung einer rechtsstaatlichen Strafrechtspflege das Äußerste zu tun, was erforderlich ist, um in die Strafrechtspflege einen Einbruch totalitärer Ideen zu verhüten. [. . .] Ein Richtergesetz, das den Staatsanwälten das gibt, was oben für sie gefordert worden ist692, würde sich zunächst einmal, solange wir nicht überhaupt von einem Umsturz ins Bolschewistische heimgesucht werden, als ein schweres Hemmnis gegenüber allen etwaigen Bestrebungen, politischen Einfluß auf die Strafrechtspflege zu gewinnen, auswirken.“693 In „Probleme der Struktur des Strafverfahrens unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten“ setzte sich Schmidt mit der Stellung des Richters, des Staatsanwalts und der Polizei auseinander694. Im Mittelpunkt stand aber auch hier die Staatsanwaltschaft, die er gegenüber dem Richter aufzuwerten versuchte und deren Bedeutung für das Ermittlungsverfahren er nachdrücklich betonte695. In seinem Aufsatz „Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft und Legalitätsprinzip“696 ging er der Frage nach, ob und inwieweit die Staatsanwaltschaft bei der rechtlichen Würdigung einer den Gegenstand des Ermittlungsverfahrens bildenden Tat allein der eigenen Auffassung zu folgen hat oder ob und inwieweit sie bei der Entschließung gem. § 170 I StPO eine von der eigenen Meinung abweichende Rechtsprechung berücksichtigen muß. Schmidt trat im Gegensatz zum BGH für die Selbständigkeit der Staatsanwaltschaft im Verhältnis zu den Gerichten ein, denn: „Vom Anfang ihres Bestehens an aber ist diese StA im deutschen Strafverfahrensrecht als eine zur staatlichen Justizgewährung maßgeblich mit berufene Justizbehörde verstanden worden, für die es nur die Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit geben kann.“697 Wenn die Staatsanwaltschaft in der 692 Vgl. Vorschlag des Deutschen Richterbundes für das Richtergesetz: „1. Der Staatsanwalt ist ein notwendiges Organ der Strafrechtspflege und hat die Aufgabe, objektiv die Wahrheit zu ermitteln. 2. Seine Weisungsgebundenheit ist begrenzt durch seine Pflicht zur Verfolgung aller strafbaren Handlungen.“, zitiert nach Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwälte im Rahmen der rechtsprechenden Gewalt und ihre Einbeziehung in das Richtergesetz, in: DRiZ 1957, S. 283. 693 Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwälte, in: DRiZ 1957, S. 283. 694 Schmidt, Probleme der Struktur des Strafverfahrens unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, in: DRiZ 1959, S. 16–21. Es handelt sich dabei um einen Vortrag, den Schmidt am 31.10.1958 auf der Tagung der Internationalen Juristen-Kommission in Heidelberg gehalten hat. 695 Schmidt, Probleme der Struktur des Strafverfahrens unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, in: DRiZ 1959, S. 18. 696 Schmidt, Staatsanwaltschaft und Legalitätsprinzip, in: MDR 1961, S. 269–274 in Auseinandersetzung mit BGH v. 23.9.1960 – 3 StR 28/60 (= MDR 1961, S. 156). 697 Schmidt, Staatsanwaltschaft und Legalitätsprinzip, in: MDR 1961, S. 271.

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Frage der Strafbarkeit oder Verfolgbarkeit von einer höchstrichterlichen Entscheidung abweicht, erblickte Schmidt darin keine das Legalitätsprinzip verletzende „Opportunitätserwägung“ wie es der 3. Strafsenat des BGH angenommen hatte, „sondern eine von der eigenen Rechtsüberzeugung gebotene Handhabung des Legalitätsprinzips“698. Die selbständige Entscheidung der Staatsanwaltschaft konnte nach seiner Auffassung auch einer „festen“ höchstrichterlichen Rechtsprechung zuwiderlaufen, da diese nicht zwingend eine richtige Rechtsprechung sei699. Er sah keine Gefahr, daß die Staatsanwaltschaft regelmäßig von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht, da sie in der Praxis schon gar keine Zeit habe, sich wie ein Rechtsgelehrter länger mit einem Problem und einer bestimmten Entscheidung zu beschäftigen und sich daher in der Regel der herrschenden Rechtsprechung anschließen werde700. Im Jahre 1964 veröffentlichte Schmidt den Aufsatz „Zur Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwaltschaft als Justizbehörde“701, in dem er sich kritisch mit der Auslegung des Art. 92 GG auseinandersetzte, wonach die Staatsanwaltschaft als „Teil der rechtsprechenden Gewalt“ oder als „Organ der Rechtsprechung“ zu verstehen sei702. Diese Auffassung ging ihm zu weit. Er verwahrte sich dagegen, seine zahlreichen Ausführungen über die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft als Grundlage für die neue Auslegung des Art. 92 GG zu nehmen: „Was ich über die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, über ihre unbedingte Verpflichtung zu Legalität und Objektivität, zu unbedingter Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit und über die der Weisungsgebundenheit gesetzten rechtlichen Grenzen in früheren Arbeiten ausgeführt habe, habe ich niemals damit begründet, daß die Staatsanwaltschaft ein von GG Art. 92 mitgemeintes richtergleiches Rechtsprechungsorgan sei, habe ich vielmehr daraus hergeleitet, daß ich die Staatsanwaltschaft als ‚Justizbehörde‘, als ein gesetzlich auf Wahrheit und Gerechtigkeit verpflichtetes ‚Organ der Rechtspflege‘ (nicht der ‚Rechtsprechung‘) zu verstehen versucht habe, dessen eigenartige Funktion auf dem Legalitätsprinzip und darauf beruht, daß ihr funktionales Zusammenwirken mit den Gerichten nur dann sinnvoll und der der Strafgerichtsbarkeit aufgegebenen rechtsstaatlichen Leistung förderlich sein kann, wenn sie zu Wahrheit und Gerechtigkeit im gleichen Verpflichtungsverhältnis steht wie die Gerichte auch.“703 698

Schmidt, Schmidt, 700 Schmidt, 701 Schmidt, 702 Schmidt, m. w. N. 703 Schmidt, 699

Staatsanwaltschaft und Legalitätsprinzip, in: MDR 1961, S. 272. Staatsanwaltschaft und Legalitätsprinzip, in: MDR 1961, S. 272. Staatsanwaltschaft und Legalitätsprinzip, in: MDR 1961, S. 273. Staatsanwaltschaft als Justizbehörde (I), in: MDR 1964, S. 629–633. Staatsanwaltschaft als Justizbehörde (I), in: MDR 1964, S. 629 Staatsanwaltschaft als Justizbehörde (I), in: MDR 1964, S. 632.

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Schmidt beschäftigte sich aber neben der Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft auch weiterhin mit den Rechten und Pflichten des Richters als zentralem Organ der Strafrechtspflege. In seinem Aufsatz „Richtertum und Staatsdienst“704 aus dem Jahre 1952 betonte er die funktionale Stellung und besondere Verantwortung der Richter, denen das Recht anvertraut sei und die sich in „unbeirrbarer Sachlichkeit“ ausschließlich an zwei Werten orientieren müßten: Wahrheit hinsichtlich der Tatsachenfeststellung und Gerechtigkeit hinsichtlich der Wertung705. Er stellte die Verpflichtung des Richters gegenüber dem Recht heraus, indem er schrieb: „Zwischen Richter und Recht kann sich nichts schieben“706. Wie bereits früher betonte er die richterliche Unabhängigkeit als Verpflichtung und die Notwendigkeit eines materiellen Prüfungsrechts hinsichtlich der Gesetze, da der Richter nur an das Recht, nicht aber an gesetzliches Unrecht gebunden sei („Wächter des Rechts“)707. Idealistisch forderte er: „Das Richtertum soll Gewähr dafür bieten, daß die Herrschenden das Recht beherrscht, daß die Gesetze die Idee des Rechtes respektieren und eine Ordnung schaffen, die allenthalben das Gerechtigkeitserlebnis ermöglicht, daß das Bekenntnis zum Recht, das die westdeutsche Demokratie nach den Schrecknissen der Machtstaatenzeit in ihrem Grundgesetz abgelegt hat, durch alle politischen, wirtschaftlichen, sozialen Kämpfe hindurch bei Bestand bleibt.“708 Aufgrund dieser besonderen Stellung des Richters sprach sich Schmidt für ein eigenes Richtergesetz aus. Ein Jahr später erschien in der Juristenzeitung sein Aufsatz „Richtertum, Justiz und Staat“, der einen Vortrag wiedergibt, den er am 21. April 1953 auf dem Südwestdeutschen Richtertag in Bad Cannstadt gehalten hat709. Er betonte die richterlichen Unabhängigkeitsgarantien und forderte eine gründliche juristische Ausbildung, die philosophische, soziologische, psychologische und wirtschaftswissenschaftliche Vorlesungen nicht nur als studium generale beinhaltet. Er sprach sich für eine strenge Auslese von Richtern aus, ohne Anwälte und Professoren hiervon auszuschließen. Weiterhin forderte Schmidt wieder ein eigenes Richtergesetz und die Trennung von Justiz und Regierung. Am 17. Oktober 1961 sprach Schmidt zum Thema „Der kriminologische Sachverständige. Betrachtungen zur Problematik des Sachverständigenbe704

Schmidt, Richtertum und Staatsdienst, in: DRiZ 1952, S. 37–39. Schmidt, Richtertum und Staatsdienst, in: DRiZ 1952, S. 37 f. 706 Schmidt, Richtertum und Staatsdienst, in: DRiZ 1952, S. 38. 707 Schmidt, Richtertum und Staatsdienst, in: DRiZ 1952, S. 39. 708 Schmidt, Richtertum und Staatsdienst, in: DRiZ 1952, S. 39. 709 Schmidt, in: JZ 1953, S. 321; Besprechung durch Kern, in: ZStW 67 (1955), S. 615 f., wobei sich die Rezension auf eine Zusammenfassung beschränkt und keine Wertung vornimmt. 705

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weises im Strafverfahren“710. Er stellte die große Bedeutung der Kriminologie im Entwurf 1960 der Strafrechtsreform heraus und die damit zusammenhängende verstärkte Hinzuziehung von Sachverständigen der verschiedenen Sparten der Kriminologie (Psychologie, Psychiatrie, Pädagogik und Soziologie) durch den Richter. Schmidt verstand „Kriminologie“ als „de[n] Inbegriff des gesamten wissenschaftlichen Erfahrungswissens, das eine Erkenntnis der Persönlichkeitsstrukturen kriminell gewordener Menschen und damit Diagnose und Prognose hinsichtlich des Sozialwertes dieser Menschen ermöglichen soll“711. Er sprach von einer gegenwärtigen „Krise des Sachverständigenbeweises“, da der Richter unter einem zu starken Einfluß des Sachverständigen stehe712. Die Rechtsprechung war ihm hinsichtlich der Grenzziehung zwischen den Funktionsbereichen des Gerichts und des Sachverständigen zu unklar. Wichtig war ihm, daß das Gericht bei der Auswahl des Sachverständigen zur Beurteilung der menschlichen Persönlichkeit darauf achtet, daß dieser auf der vom Gesetzgeber dem Strafrecht zugrundegelegten Verbrechenslehre steht. Darüber hinaus forderte er, Sachverständige aus mehreren wissenschaftlichen Richtungen zu hören. Das Gericht sollte nach seiner Ansicht nicht den wissenschaftlichen Streit entscheiden, aber sich darüber klar werden, „welches der widerstreitenden Gutachten ihm eine solche Überzeugung vermittelt, daß ihm bezüglich des zu entscheidenden Falles keine Zweifel mehr bleiben, wenn es nicht unter der Gesamtwirkung der Gutachten zum ‚in dubio pro reo‘ seine Zuflucht nehmen muß.“713 Schmidt kannte die alltäglichen Probleme des Richters aus eigener Erfahrung: „Aber wer wüsste nicht, wie wenig Verständnis eine aufdringlich alles besser wissende öffentliche Meinung für den richterlichen Mut hat, der solchen Zweifel bekennt und gerade damit einen nicht genug zu würdigenden Dienst am Rechtsstaat leistet?“714 Er schloß mit dem Satz: „In seiner Verantwortung für die gerechte Entscheidung kann sich der Richter von niemandem entlasten lassen.“ Diesen Standpunkt nahm Schmidt auch in seinem Beitrag „Richter und Sachverständiger in ihrem Zusammenwirken bei kriminologischen Problemen“ ein, der 1962 in der Festschrift für Kurt Schneider veröffentlicht wurde715. Er kam dort zu dem Schluß: „Je sauberer die Grenze zwischen den Funktions- und Verantwortungsbereichen des Richters und des Sachverständigen gezogen wird, je klarer die Verschiedenartigkeit der auf der 710 711 712 713 714 715

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Der kriminologische Sachverständige, S. 1–24, Privatbesitz Schmidt. Der kriminologische Sachverständige, S. 1, Privatbesitz Schmidt. Der kriminologische Sachverständige, S. 1 f., Privatbesitz Schmidt. Der kriminologische Sachverständige, S. 18, Privatbesitz Schmidt. Der kriminologische Sachverständige, S. 21, Privatbesitz Schmidt. Richter und Sachverständiger, in: Schneider-FS, S. 258–273.

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einen und anderen Seite maßgebenden Denk- und Betrachtungsweisen erkannt wird, desto größer ist die Garantie dafür, daß in dem schwierigsten aller strafrechtlichen Problembereiche, der Schuldfrage, ein der Persönlichkeit des Angeklagten ebenso wie den Notwendigkeiten des sozialen Zusammenlebens wirklich ‚gerecht‘ werdendes Urteil gefunden werden kann.“716 Am 6. Oktober 1962 hielt er auf der Tagung des Hessischen Landesverbandes des Deutschen Richterbundes in Hanau einen Vortrag über „Probleme der richterlichen Unabhängigkeit“717. Er erklärte, daß die „unorganisierte Macht der anonymen politischen Öffentlichkeit“ eine Gefahr für die innere Freiheit des Richters darstelle, vor der ihn das Grundgesetz nicht schützen könne718. Er hatte noch immer Angst vor einer erneuten Politisierung der Justiz. Daher war ihm „die Befreiung vom Gesetzespositivismus“ und die Anerkennung eines materiellen Prüfungsrechts des Richters wichtig719, damit dieser nicht noch einmal durch eine unkritische Bindung an das Gesetz einem Unrechtssystem Vorschub leistet. Mit dem „materiellen Prüfungsrecht“ verband Schmidt keine Verwerfungskompetenz, sondern verstand darunter mehr eine Wachsamkeit gegenüber Verstößen gegen das „Recht“. Unter dem „Recht“ verstand er nicht die Summe der Gesetze, sondern „eine über den Gesetzen stehende und von diesen immer nur intendierende Wertewelt des Gerechten“720. Nur diesem Recht gegenüber darf sich der Richter nach Schmidts Auffassung verpflichtet fühlen, nicht dagegen dem Gesetz schlechthin. Nach Schmidts Vorstellung muß sich der Richter „mit Hilfe sauberer juristischer Methode an einer objektiven Wertewelt, die allgemeingültig ist, orientieren“ und darf sich nicht nach dem eigenen subjektiven Rechtsgefühl richten721. Die politische Öffentlichkeit verkannte nach Schmidts Meinung diese Problematik und stellt an die Justiz unerfüllbare Ansprüche: „Dabei werden die Urteile, die sich der einzelne gegenüber gerichtlichen Entscheidungen und Maßnahmen bildet, weithin durch eine sattsam bekannte Boulevardpresse bestimmt, die mit ihren Berichterstattungen, mit ihren vorweggenommenen Beurteilungen, mit ihrer ganzen aufdringlichen und unsachlichen Begleitmusik jede beliebige pro- und contraStimmung in ihren weiten Leserkreisen hervorrufen kann. Ich vergesse nicht das Wutgeheul in einem bestimmten Teil der Presse, als vor einigen Jahren ein Schwurgericht eine des Mordes bezichtigte Angeklagte mangels 716 717

Schmidt, Richter und Sachverständiger, in: Schneider-FS, S. 273. Schmidt, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, in: DRiZ 1962, S. 401–

407. 718 719 720 721

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DRiZ DRiZ DRiZ DRiZ

1962, 1962, 1962, 1962,

S. S. S. S.

404. 404. 403. 405.

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Beweises freisprach.“722 Darin sah Schmidt eine Gefahr für die richterliche Unabhängigkeit; die richterliche Unabhängigkeit sei bereits dann aufgehoben, wenn sie nicht mehr respektiert werde723. Schmidt vertraute aber der Justiz: „Sie wird unter dem Zeichen der Gerechtigkeit, wie sie in unserer historischen Situation als Inbegriff der in den Grundrechten anerkannten höchsten Menschen- und Lebensrechte zu verstehen ist, dem Inhalt der positiven Gesetze gegenüber wachsam bleiben und gegebenenfalls den Weg ins ungeschriebene Recht suchen müssen.“724 Auch den Gesetzgeber nahm Schmidt in die Pflicht, der dafür sorgen müsse, daß der Richter in den Gesetzen Urteilsmaßstäbe findet, deren einwandfreie Anwendung das Rechtsgefühl befriedigen kann, ohne jedoch mit Hilfe „perfektionistischer Kasuistik“ alle Einzelheiten des sozialen Lebens regeln zu müssen725. Den Richter warnte er davor, bei Straftatbeständen und prozessualen Normen über Zwangsmaßnahmen zu leichtfertig Gesetzeslücken anzunehmen und forderte gerade dort Auslegungsstrenge und Gesetzesgehorsam726. Schmidt beobachtete skeptisch die damalige Neigung, das Sittengesetz oder das Naturrecht unmittelbar wie eine mit inhaltserfüllten, rechtlich verbindlichen Normen zur Verfügung stehenden Wertewelt zur Einzelfallentscheidung heranzuziehen, da dadurch subjektive Weltanschauungsgrundsätze für allgemeingültig gehalten würden727. Nach seiner Auffassung sollte sich der Richter an objektiven Grundwerten orientieren, wie sie im Grundgesetz Ausdruck gefunden haben, und diese mit der vom Einzelfall unabhängigen Gerechtigkeit in Bezug setzen, ohne sich aber als Rechtsschöpfer zu gebärden. Letztlich konnte auch Schmidt dem Richter in Anbetracht der schweren Erfaßbarkeit dieses Themas keine praktische Handlungsanleitung bieten. Am 18. Oktober 1963 sprach Schmidt auf dem Deutschen Richtertag in Kassel über „Probleme der richterlichen Verantwortung“728. Mit Besorgnis stellte er fest, „wie wenig heute von sehr vielen, vor allem von den Lauten und anspruchsvoll von sich reden Machenden verstanden wird, daß ‚Freiheit‘ Verpflichtung bedeutet, Verpflichtung zu Leistungen, Verpflichtung zur Selbstkritik, zur Selbstbindung und Selbstbescheidung, daß ‚Freiheit‘ nur beanspruchen darf, wer dieses Komplementärelement des Freiheitsbegriffs ganz ernst nimmt und demgemäß Freiheit als ‚Verantwortung‘ empfindet 722 723 724 725 726 727 728

384.

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, Probleme der richterlichen Verantwortung,

in: DRiZ 1962, S. 405. in: DRiZ 1962, S. 406. in: DRiZ 1962, S. 406. in: DRiZ 1962, S. 406. in: DRiZ 1962, S. 406. in: DRiZ 1962, S. 406 f. in: DRiZ 1963, S. 376–

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und lebt“729. Die innerlich notwendige Verschränkung von Freiheit und Verantwortung sah er bei der richterlichen Unabhängigkeit zum Prinzip erhoben, denn sie bedeutet nach seiner Auffassung keine „richterliche Macht“730. Er verstand sie als Freiheit zur Verantwortung „für“731, nämlich für das „Recht“. In seinem Vortrag beschrieb Schmidt auch den Wandel der Gesetze, die nur noch ständig wechselnde Augenblicksbedürfnisse befriedigen und pragmatisch widerstreitende Interessen ausgleichen würden732. Um so größer erschien ihm die Verantwortung des Richters als Garanten für das „Recht“, zumal dieser einer Fülle von verschiedenartigen Gesetzesmaterialien gegenüber stünde, die zum Teil ineinander übergehen würden und von mangelndem Ordnungswillen und Ordnungsmut des Gesetzgebers bestimmt seien733. Schmidt ärgerte sich darüber, daß sich der Gesetzgeber nicht selten bewußt vor einer Entscheidung drücke, weil diese ihm eine lautstarke Kritik bescheren würde; er überlasse die unbequeme Entscheidung lieber dem Richter und mache diesen dadurch zur Zielscheibe734. Auch in diesem Vortrag machte Schmidt auf die Notwendigkeit eines umfassenden Prüfungsrechts des Richters aufmerksam und erläuterte sein Verständnis des „Rechts“ im Sinne einer überpositiven Wertewelt735. Die damit verbundene Gefahr für die Rechtssicherheit erkannte er, hielt sie aber für erträglich, soweit nicht subjektiv-weltanschaulich bedingte Grundsätze des Ethischen den Bereich des Rechtlichen überlagern736. Schmidt sprach außerdem die Probleme der richterlichen Beweiswürdigung an, da das „Für und Wider meist nicht logisch, sondern nur mit Hilfe psychologischer Erfahrung, Menschenkenntnis, Fingerspitzengefühl, ja auch mit einem gewissen Mut zur Entscheidung geklärt werden kann“737. Er betonte die Bedeutung des Wechselspiels zwischen Theorie und Praxis, d.h. der wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit den richterlichen Urteilen738. Er schloß seinen Vortrag mit einem besonderen Dank: „Daß ich auf 729

Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 376. Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 377. 731 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 377. 732 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 378. 733 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 379 f. 734 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 380 mit dem Verweis auf die immer noch streitige Frage der Zulässigkeit von Bild-, Fernseh- und Rundfunkaufnahmen; er selbst verneinte die Zulässigkeit. 735 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 381. Schmidt erkannte aber die Kompetenzen des BVerfGs insoweit uneingeschränkt an. 736 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 382. 737 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 382. 738 Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 383. 730

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dieser Tagung des Deutschen Richterbundes noch einmal vor aller Öffentlichkeit von der mich seit Jahrzehnten bewegenden Problematik der richterlichen Verantwortung habe sprechen dürfen, daß ich noch einmal Gelegenheit gehabt habe, für die außerordentliche Schwierigkeit Zeugnis abzulegen, die heute angesichts weitgehenden Versagens des Gesetzgebers, angesichts auch weitgehender Verständnislosigkeit der politischen Öffentlichkeit mit der Ausübung der richterlichen Verantwortung verbunden ist, das ist für mich am Schlusse meiner juristischen Lebensarbeit eine große und besondere Auszeichnung gewesen.“739 Es war aber keineswegs sein letztes öffentliches Wort zu diesem Thema. Im Jahre 1970 nahm er kritisch zu einem geplanten Gesetz Stellung, durch das die bisherigen Amtsbezeichnungen der Richter beseitigt und Neuerungen im „Zweiten Teil“ des GVG einführt werden sollten740. Er sah darin mehr politische als sachliche Hintergründe, insbesondere in Anbetracht der „politisch sich mehr und mehr verschärfenden Spannungen im Richtertum“741. Im selbem Jahr besprach er außerdem lobend das schmale Bändchen „Die Unabhängigkeit des Richters. Ein Cappenberger Gespräch“, das Vorträge von erfahrenen Richtern (Präsident des OVG Münster Dr. Wilhelm Pötter und Senatspräsident Karl-Heinz Dinslage vom OLG Düsseldorf) sowie von Professor Dr. Karl August Bettermann wiedergibt742. Schmidt begrüßte es in seiner Rezension, „daß endlich ein hoher Richter [Dinslage] mit reicher Berufserfahrung in schonungsloser und mutiger Weise sich kritisch mit den zerstörenden Kräften auseinandersetzt, die seit einer Reihe von Jahren das Selbstverständnis der Richter ins Wanken gebracht und mit ihrem Gerede vom ‚neuen Richtertyp‘, vom ‚Abbau der Richterhierarchie‘ und von der ‚Demokratisierung der Justiz‘ sehr gefährliche Spannungen in das Richtertum (jedenfalls der ordentlichen Gerichtsbarkeit) getragen haben. [. . .] Die ungeheure Gefahr, in die die Justiz und damit unser Rechtsstaat gestürzt sind, wird in diesem erschütternden Referat nur allzu deutlich herausgestellt. Müssen wir denn wirklich noch einmal wieder durch einen Abgrund politischer Zerstörung dessen hindurch, was nach 1945 mühsam aufgebaut worden ist?“743 739

Schmidt, Probleme der richterlichen Verantwortung, in: DRiZ 1963, S. 384. Schmidt, Amtsbezeichnung der Richter und Präsidialverfassung, in: ZStW 82 (1970), S. 329–343. 741 Schmidt, Amtsbezeichnung der Richter und Präsidialverfassung, in: ZStW 82 (1970), S. 336; zu den Spannungen vgl. Dinslage, Das Richteramt in der Krise, in: Die Unabhängigkeit des Richters, Ein Cappenberger Gespräch, Grote, Köln und Berlin 1968, S. 27–44, das im Folgenden als Rezension von Schmidt besprochen wird. Dinslage sprach z. B. von dem gesunkenen Ansehen der Richterschaft in der Öffentlichkeit, dem Bedürfnis nach einer Reform der Justiz und nach einer höheren Besoldung der Richter. 742 Schmidt, in: JZ 1970, S. 798. 743 Schmidt, in: JZ 1970, S. 798. 740

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Im Verhältnis zum Richter und Staatsanwalt beschäftigten Schmidt die Stellung und Aufgaben des Verteidigers selten. In Heidelberg hielt er einen Vortrag über „Ankläger und Verteidiger“744. Dabei legte er das Gewicht aber mehr auf den Schutz der deutschen Strafrechtspflege vor ausländischen Einflüssen als auf die Person des Anklägers und des Verteidigers. Er warnte vor einer zu leichtfertigen Übernahme ausländischer Rechtseinrichtungen, insbesondere vor einer Übernahme des angloamerikanischen Systems. Die Deutschen hätten immer eine gewisse Neigung gehabt, ausländische Vorbilder und Einrichtungen nachzuahmen, wie die deutsche Rechts- bzw. Rezeptionsgeschichte zeige. Wichtig war ihm daher, daß man sich über Sinn und Bedeutung sowie über die geistige Herkunft der eigenen Einrichtungen immer wieder Rechenschaft ablegt745. Daher gedachte er in seinem Vortrag der geistesgeschichtlichen Herkunft des Anklägers und des Verteidigers. Er erinnerte an ihre Verankerung im liberal-rechtsstaatlichen 19. Jahrhundert und an die Auswirkungen des nationalsozialistischen Machtstaats. Er beschrieb die Unterschiede zwischen dem angloamerikanischen Parteiprozeß und dem deutschen System, das seit dem Mittelalter durch eine Ermittlungstätigkeit von Amts wegen das Unrecht entlarve, aber auch die Unschuld schütze. „Nur der Rechtsstaat und seine Tendenz auf Wahrheit und Gerechtigkeit darf unsere Richtlinie sein, wie sie es für jene großen Juristen [des 19. Jahrhunderts] gewesen ist.“746 ee) Warnung vor Gefahren für den Rechtsstaat Bereits der vorherige Abschnitt über die Organe der Strafrechtspflege verdeutlicht Schmidts Sorge um den Rechtsstaat. In Heidelberg schrieb er aber auch Aufsätze und hielt Vorträge, die sich explizit mit diesem Thema beschäftigten, das seine Heidelberger Lebensphase vollkommen beherrschte. Am 23. Februar 1952 hielt Schmidt bei der Eröffnung der Juristischen Studiengesellschaft in Karlsruhe einen Vortrag über „Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus“747. Damit versuchte er sich die Problematik des richterlichen Amtes (Thema „Gesetz und Richter“) zu erschließen. Er vertiefte sich wieder in das 19. Jahrhundert, das er als eine kurze Zeitspanne auffaßte, in der eine Gesetzesbindung des Richter unproblema744 Schmidt, Ankläger und Verteidiger, S. 1–9, Vortragsmanuskript ohne Datum, Privatbesitz Schmidt. 745 Schmidt, Ankläger und Verteidiger, S. 1, Privatbesitz Schmidt. 746 Schmidt, Ankläger und Verteidiger, S. 9, Privatbesitz Schmidt. 747 Schmidts Vortrag wurde in der Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe im Jahre 1952 veröffentlicht; inhaltliche Zusammenfassung bei Kern, in: ZStW 67 (1955), S. 621 f.

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tisch war, da die Gesetze dem Recht entsprachen748. In jener Zeit war nach Schmidts Auffassung die Verantwortung zwischen Gesetzgeber und Richter sinnvoll verteilt. Der Gesetzgeber trug nach seiner Meinung damals die Verantwortung dafür, „daß im Gesetz ein Stück jener durch die Natur der Sache bedingten Ordnung geboten wird, daß in dem jeweils zu ordnenden Sachgebiet die Intention auf Gerechtigkeit entscheidend und deutlich sichtbar ist, daß bei aller, vom sozialen Leben geforderten Zweckmäßigkeit das Rechtsdenken nicht von krasser Utilität (ganz gleich zu wessen Gunsten) überspielt wird.“749 Mit der folgenden europäischen Entwicklung habe sich diese Harmonie aufgelöst; der Positivismus sei zum Unwerturteil geworden750. Schmidt sah einen Grund für diese Entwicklung darin, daß die Gesetzgebung nicht mehr unter dem Einfluß der Wissenschaft gestanden habe, sondern durch Machtpolitik und Zweckmäßigkeitsdenken beherrscht worden sei751. Dadurch sei das Gesetz pervertiert worden: „Jedem politischen Zweck, jedem dem Machtwillen genehmen Inhalt zugänglich, kann es jederzeit zum Ausdruck reinen Zwanges und bedingten Müssens werden und jeden Kontakt mit einem verpflichtenden Sollen verlieren.“752 Das Verhältnis von Gesetz und Richter war nach seiner Auffassung dadurch problematisch geworden. Das bereits angesprochene Prüfungsrecht des Richters gegenüber den Gesetzen hat sich nach Schmidts Einschätzung damals nicht durchsetzen können, obwohl in der Literatur Anfang des 20. Jahrhunderts darüber heftig diskutiert worden sei753. Nach dem Zusammenbruch des Dritten Reichs stellte Schmidt gegenüber dem Problem Gesetz und Richter eine breite Unsicherheit fest. Eine entscheidende Wende erblickte er darin, daß Gustav Radbruch die alte Frage nach dem Naturrecht als Bewertungsmaßstab neu aufrollte und dem Gesetz nur dann die Verbindlichkeit für den Richter versagte, wenn „der Widerspruch zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht [hat], daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat“754. Hans Welzel habe aber überzeugend nachgewiesen, daß es eine aus der menschlichen Natur ableitbare, inhaltsbestimmte Werteordnung nicht geben könne755. Dennoch war auch Schmidt davon überzeugt, daß es gesetzliches Unrecht geben könne, an das der Richter nicht gebunden sein dürfe, da ihn nur das dem Gesetz übergeord748

Schmidt, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, S. 7. Schmidt, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, S. 7 f. 750 Schmidt, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, S. 8 f. 751 Schmidt, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, S. 9. 752 Schmidt, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, S. 11. 753 Schmidt, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, S. 11 f.: Gerade auch Radbruch hatte einen unbedingten Gesetzesgehorsam gefordert. 754 Schmidt, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, S. 14. 755 Schmidt, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, S. 15. 749

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nete „Recht“ verpflichten könne756. Indem er in § 1 GVG „Recht“ statt „Gesetz“ las, verlieh er der Bindung des Richters an das „Recht“ Gesetzeskraft. Daraus ergab sich für Schmidt zugleich das richterliche Prüfungsrecht, denn der Richter mußte nach seiner Vorstellung die Übereinstimmung des Gesetzes mit diesem höheren „Recht“ permanent prüfen, um sicherzugehen, daß er kein dem „Recht“ widersprechendes Gesetz anwendet. Diese Prüfung sollte der Richter – so Schmidt – mit Hilfe einer „objektiven, aus Idee und Wesen des Rechts abgeleiteten Methode“ vornehmen, nämlich mit der von ihm gern bemühten Zwecktheorie757. Für ihn war die Zwecktheorie der Wegweiser zur Gewinnung des Obersatzes, der eigentliche Maßstab aber das Grundgesetz758. Trotz des umfassenden Prüfungsrechts des Richters erkannte Schmidt das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts an und achtete auf die Gewaltenteilung, da er gerechte Gesetze allein als Aufgabe des Gesetzgebers betrachtete759. Zum Schluß ermahnte er die zur Gesetzgebung berufenen Politiker zur Verantwortung gegenüber dem Ansehen des Gesetzes in der Öffentlichkeit und bemühte sich, die Justiz vor Angriffen zu schützen. Sein Vortrag enthält aber auch die Warnung, nicht zu schnell und zu häufig auf das Naturrecht zurückzugreifen, sondern sich lieber an das Grundgesetz zu halten. Im Jahre 1952 veröffentlichte Schmidt in der Deutschen Richterzeitung den Aufsatz „Richter und Staatsanwalt im demokratischen, sozialen Rechtsstaat“760. Er verwies auf die schon mehrfach erwähnten Lehren Schwarzenbergs und sprach erneut die verheerenden Zustände der Justiz während des Nationalsozialismus und des Bolschewismus an. Er versuchte, die deutschen Juristen gegenüber der drohenden Gefahr durch den Bolschewismus wach zu rütteln, den er als „um sich greifende Pestsäule“ bezeichnete761. Eindringlich machte er auf die Unterschiede zwischen dem äußeren Erscheinungsbild und der Lebenswirklichkeit in totalitären Systemen wie dem bolschewistischen Machtstaat aufmerksam. Dort gebe es durchaus Freiheitsrechte, jedoch keine unabhängige Justiz, die den Bürger in seinen Freiheitsrechten vor staatlicher Macht schütze762. Die Aufgabe der Bundesrepublik Deutschland sah Schmidt – wie schon in seiner Heidelberger Rede am 7. September 1952 – darin, den Rechtsstaat als leuchtendes Vorbild und als Hoffnung für die unterdrückten Bürger im Osten zu leben763. Der Sinn des 756 757 758 759 760 761 762 763

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus, Richter und Staatsanwalt, in: DRiZ 1952, S. 181–186. Richter und Staatsanwalt, in: DRiZ 1952, S. 183. Richter und Staatsanwalt, in: DRiZ 1952, S. 183. Richter und Staatsanwalt, in: DRiZ 1952, S. 183.

S. S. S. S.

16. 16 ff. 18 ff. 20 f.

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Rechtsstaats habe zu allen Zeiten darin bestanden, daß das Recht über alle herrsche und eine unabhängige, nur dem Recht verpflichtete Justiz bestehe764. Insoweit sprach er wieder das Prüfungsrecht des Richters an, um das Gesetz mit dem Recht im Einklang zu halten und zeigte sich tief beruhigt darüber, daß die Unabhängigkeit der Justiz im Grundgesetz verankert war und dieses für den Richter ein Wertekatalog zur Orientierung biete765. Trotz aller materiellen und politischen Not gab der Rechtsstaat Schmidt die Hoffnung, ein Leben in sittlicher Freiheit zu leben, das für ihn erst ein „Mensch-sein“ ermöglichte766. Seine Wachsamkeit und Sorge um den Rechtsstaat veranlaßten Schmidt, auf jede noch so leise Gefahr aufmerksam zu machen. In einem kurzen Beitrag über „Die ‚Arbeitsgemeinschaft Demokratischer Juristen‘ und ihr Mitteilungsblatt ‚Die Justiz‘ “767 wies er besorgt auf die damit „getarnte Agentur sowjetischer Propaganda“ hin, die nach seiner Ansicht das westdeutsche Rechtssystem attackierte und das ostdeutsche erhöhte. Schmidt sah in der „Arbeitsgemeinschaft“ eine Gefahr für die Infizierung des jungen Rechtsstaats mit dem ostzonalen Unrechtsstaat: „Angesichts der Art und Weise, wie die ‚Arbeitsgemeinschaft‘ unter dem Schein der Objektivität und Sachlichkeit und mit pathetischem Besorgttun die Sache unseres westdeutschen Rechtes zu vertreten vortäuscht, während sie in Wahrheit nichts als Propaganda gegen den freiheitlichen Westen und für das bolschewistische Versklavungssystem betreibt, muß einmal ein klares, deutliches Wort zu diesem groß angelegten Manöver gesagt werden. Das sei hiermit getan.“ Vor demselben Hintergrund schrieb Schmidt in der Juristenzeitung regelmäßig Urteilsanmerkungen und achtete peinlich genau auf die Einhaltung der Strafprozeßordnung: „Es liegt nun einmal im Wesen des Prozeßrechts, daß hier die Einhaltung von Formen vorgeschrieben wird. [. . .] Das muß respektiert werden, weil prozessuale Formen nicht eine Sache sind, die man beliebigen prozeßökonomischen Zweckmäßigkeiten opfern darf, sondern die die rechtsstaatliche Struktur unseres Verfahrens ausmachen, mögen sie mitunter noch so lästig und unbequem sein.“768 Die Zweckmäßigkeit sollte die Gerechtigkeit im deutschen Strafprozeß nie wieder überrennen. Im Jahre 1961 veröffentlichte Schmidt in der Kleinen VandenhoeckReihe „Die Sache der Justiz, Justizrechtliche Grundsätze und ihre Konsequenzen im prozessualen und materiellen Recht“. Anlaß dieser kleinen 764

Schmidt, Richter und Staatsanwalt, in: DRiZ 1952, S. 184. Vgl. Schmidt, Richter und Staatsanwalt, in: DRiZ 1952, S. 185 f. 766 Schmidt, Richter und Staatsanwalt, in: DRiZ 1952, S. 186. 767 Schmidt, Die „Arbeitsgemeinschaft Demokratischer Juristen“ und ihr Mitteilungsblatt „Die Justiz“, in: JZ 1953, S. 577. 768 Schmidt, Anm. zu OLG Düsseldorf v. 19.6.1958 – 1 Ss 335/58, in: JZ 1959, S. 66 f. 765

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Schrift waren wiederum die „trostlosen Erfahrungen, die uns zwölf Jahre hindurch eine von allen rechtlichen Werten und Bindungen losgelöste, sich selbst vergottende Staatsmacht vermittelt hat, ist diese in den Grundrechten sichtbare ‚Rechts‘-Wertewelt als die einzige Garantie dafür erkannt und anerkannt worden, daß die Gerechtigkeit nicht untergehen kann und daß es darum ‚Wert‘ ist, in solchem staatlichen Wesen zu leben.“769 Er stellte sich einen Rechtsstaat vor, in dem „das Wesen alles ‚Rechtlichen‘ sich aus dem sittlich-rechtlichen Gehalt der den Rang eines zeitlichen Naturrechts einnehmenden Grundrechte bestimmt“ und in dem „das ‚Recht‘ den ‚Gesetzen‘ stets übergeordnet bleibt“770. Wieder erläuterte er die Bedeutung dieses „Rechts“ und die Bindung des Richters daran. Die „Sache der Justiz“ war für ihn die „Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit“, die der Staatsbürger spüren müsse als „im Sinne eines Gefühls der Geborgenheit im Recht, eines Sich-Verlassen-Dürfens darauf, daß kein justizfremder Zweckund Interessengesichtspunkt jene Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit zu stören vermag“771. Vom Richter erwartete er „ruhige, kühle innere Gelassenheit, Unvoreingenommenheit, Skepsis sich selbst gegenüber, sowie völlig ungestörte innere Selbstverantwortung“ und betonte, daß diese innere Ausgewogenheit von außen durch nichts gestört werden dürfe772. Er veranschaulichte die Bedeutung der Reinheit und der Verantwortung der Justiz: „Der die Urteilsformel vorzeitig niederschreibende Vorsitzende, der eingeschlafene Beisitzer sind nur Musterbeispiele für ein sich justizrechtlich sofort sehr bedenklich auswirkendes Versagen in bezug auf die ‚Haltung‘, die der Richter vor den Rechtssuchenden zur Schau tragen muß, sollen diese an der Sache der Justiz nicht irre werden.“773 Schmidt hatte die psychologische Wirkung der Justiz erkannt und zu Recht ein würdevolles Verhalten nach außen gefordert. Um die Sache der Justiz als „Seele rechtsstaatlicher Rechtspflege und damit unseres Rechtsstaates überhaupt“ erhalten zu können, ging Schmidt auf die Gefahren von innen und außen ein, um Wachsamkeit und Verteidigungsbereitschaft zu fördern774. Wie schon in früheren Beiträgen sah er im „bolschewistisch-kommunistische[n] Machtblock“ eine Gefahr von außen775 und in der Berichterstattung der Presse über Gerichtsverhandlungen aus Sensationsgier und geschäftlichem Interesse eine Gefahr von innen776. In 769 770 771 772 773 774 775 776

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Die Die Die Die Die Die Die Die

Sache Sache Sache Sache Sache Sache Sache Sache

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Justiz, Justiz, Justiz, Justiz, Justiz, Justiz, Justiz, Justiz,

S. S. S. S. S. S. S. S.

7. 8. 11. 15. 21. 22–28. 23 (Zitat dort kursiv). 24 ff.

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Anbetracht dieser Gefahren war ihm eine streng rechtsstaatliche Strafrechtspflege wichtig. Er erläuterte die Bedeutung des Art. 103 II GG und des Grundsatzes „nullum crimen sine lege“: „Gerechtigkeit im Strafen hat aber demgemäß zur ersten Voraussetzung, daß die Gerichte jene strafbegrenzende Funktion der Strafgesetze genaustens beachten, weil jede Abweichung hiervon sofort zur Willkür führt.“777 Diese Grundsätze gerieten ins Wanken, „wenn Gerichte sich veranlaßt oder auch von außen her gedrängt sehen, sozialen oder politischen oder sittlichen Mißständen gegenüber ‚durchzugreifen‘ “778. Er hatte in der Rechtsprechung der letzten drei bis vier Jahrzehnte die Neigung der Gerichte beobachtet, aus „rechtspolitischen Gründen“ vom Gesetz bzw. seinen Grenzen abzuweichen und im Wege der „Auslegung“ eigene Wertungen an die Stelle der Wertungen des Gesetzgebers zu setzen779. Schmidt sah in der Kluft zwischen Gesetzesrecht und Richterrecht gerade im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs mit seinen fest umrissenen Tatbeständen eine große Gefahr für die Sache der Justiz780. Das Grundgesetz verschaffte Schmidt Beruhigung, aber dennoch sah er sich veranlaßt, auch hier wieder auf das Spannungsverhältnis zwischen Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit hinzuweisen und davor zu warnen, der sehr viel leichter zu begründenden Zweckmäßigkeit den Vorrang vor der Gerechtigkeit zu gewähren781. Er war davon überzeugt, daß die Sache der Justiz einer „Unruhe“ bedürfe, da sie „keine aus sich selbst heraus wirksame Funktion der Justiz“ sei, sondern sich dem Richter immer wieder neu stelle: „Pectus facit jurisconsultum!“782 Schmidt fügte seiner Schrift „Die Sache der Justiz“ drei Exkurse bei. Der erste Exkurs betraf „Naturrecht – Positivismus, Juristische Erziehung“783, der, wie sein Vortrag „Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus“ vom 23. Februar 1952, eine Reaktion auf die Wiederbelebung des Naturrechts nach 1945 darstellt. Er war der Überzeugung: „Ohne einen Gesetzespositivismus, den der Gesetzgeber dadurch ermöglicht, daß er der Justiz Gesetze mit evidenter Intention auf die unsere zeitlichen Gerechtigkeitsvorstellungen bestimmenden, in den ‚Grundrechten‘ anerkannten höchsten Rechtswerte zur Verfügung stellt, ist keine von Willkür freie, Rechtssicherheit gewährende und ebenfalls auf Gerechtigkeit tendierende Rechtsprechung möglich.“784 Schmidt sprach sich gegen eine Rechtsprechung aus, 777 778 779 780 781 782 783 784

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Die Die Die Die Die Die Die Die

Sache Sache Sache Sache Sache Sache Sache Sache

der der der der der der der der

Justiz, Justiz, Justiz, Justiz, Justiz, Justiz, Justiz, Justiz,

S. S. S. S. S. S. S. S.

29 ff. 30. 31. 32 f. 40 f. 41. 42–47. 42.

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die über das positive Recht hinausgeht und das Naturrecht als „eine mit inhaltserfüllten Normen versehene höhere Werteordnung“ zur Einzelfallentscheidung heranzieht und lobte daher (wieder einmal) das Reichsgericht für seine alte Entscheidung zur „Schwangerschaftsunterbrechung“785. Für die Rechtsfortbildung und Rechtsergänzung muß nach seiner Ansicht die „strenge juristische Methode“ gelten786. Schmidt verwies auf die Rechtsgeschichte als „hervorragende Lehrmeisterin“ für das Ringen der Menschheit um die Gerechtigkeit sowie auf den Strafprozeß, der zur ständigen Erörterung der „Gesinnungs- und Haltungsfragen“ zwinge787. Im zweiten Exkurs erörterte Schmidt die „Bolschewistische Gefahr“788 bzw. warnte eindringlich vor ihrem Einbruch, mit dem „das Ende des Rechtsstaats, das Ende aller sittlich-rechtlichen Freiheit“ verbunden sei789. Seit Montesquieus „Esprit des lois“ wisse jeder denkende Mensch, daß despotisch regierte Staatswesen nach dem Prinzip der Angst regierten und dadurch eine Scheinruhe erreichten790. Der lange dritte Exkurs betraf die „Auslegung strafgesetzlicher Tatbestände, die gesetzlichen Grenzen der Bestechungstatbestände im Besonderen“791 und zeugt von Schmidts strengen Auslegungsgrundsätzen. In einer Rezension ist zu lesen: „Daß ‚die Sache der Justiz‘ ein Herzensanliegen ihres Verfassers ist, läßt jede Zeile spüren.“792 Es handelt sich um ein schmales Bändchen von beeindruckender Intensität und Tiefe. Schmidt ging es um den Schutz und die Würde einer rechtsstaatlichen Strafrechtspflege. Wahrheit und Gerechtigkeit trägt er wie eine Fackel vor sich her und versucht sie vor den bolschewistisch-kommunistischen Windstößen zu schützen, aber auch vor der Bedrohung aus den eigenen Reihen. Die Reinheit und Würde der Justiz sollte für jeden Staatsbürger erkennbar und fühlbar sein. Wenige Jahre später (1968) erschien Schmidts pessimistischer Beitrag „Strafrechtspflege in Gefahr, Freiheitsrechte und staatliche Ordnung, Betrachtungen zur Lage“793. Darin stellte er ernüchtert fest, daß „die Hoffnungen, die an der Wiege des GG gestanden haben, bitter enttäuscht, daß sie in 785 Schmidt, Die Sache der Justiz, S. 42 ff.; vgl. zur Entscheidung des Reichsgerichts zur „Schwangerschaftsunterbrechung“ B. II. 4. b). 786 Schmidt, Die Sache der Justiz, S. 44. 787 Schmidt, Die Sache der Justiz, S. 46. 788 Schmidt, Die Sache der Justiz, S. 47–50. 789 Schmidt, Die Sache der Justiz, S. 49. 790 Schmidt, Die Sache der Justiz, S. 50. 791 Schmidt, Die Sache der Justiz, S. 51–86. 792 Koffka, in: JR 1962, S. 277. 793 Schmidt, Strafrechtspflege in Gefahr, in: ZStW 80 (1968), S. 567–581.

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ein Nichts zerronnen sind“794, da die neue Generation „durch Wohlstand verwöhnt, in ein völlig pervertiertes Verhältnis zum Staat geraten ist“795. Er beklagte das fehlende Verantwortungsbewußtsein gegenüber dem Staat, in dem die Freiheitsrechte nur als Freiheit vom Staat aufgefaßt würden und nicht als Verpflichtetsein gegenüber dem Staat. Ihn beunruhigte die „Tatsache, daß diejenigen, die sich als Sprecher und Repräsentanten der jetzt aufstrebenden, unruhig gewordenen jüngeren Generation gebärden, jeden Geschichtsbewußtseins bar und daher allen ideologischen Vernebelungen verfallen, mit erschreckender Unwissenheit die politischen Strukturen, die sozialen Situationen, die menschlichen Lebensverhältnisse in den Ländern der sowjetisch beherrschten Welt einerseits, in den Ländern des Westens mit freiheitlich-demokratischen Verfassungen andererseits nicht mehr real, sondern nur noch durch den Dunst ihrer ideologischen Machtgelüste zu sehen vermögen“796. Schmidt sprach hier von den Studentenrevolten der 68er-Generation, denen er nur Unverständnis entgegenbrachte, ja tiefe Verachtung zollte. Als „besorgniserregend“ bezeichnete er die Lage auf den Gebieten des Strafrechts und des Strafprozeßrechts durch die „oft verkrampft wirkende ‚verfassungskonforme Auslegung‘ “, durch den „in gefährlicher Übertreibung angewendete[n] Verhältnismäßigkeitsgrundsatz“ und die damit einhergehende Rechtsunsicherheit797. Er forderte wiederum eine Rückkehr zur strafprozessualen Formenstrenge als Feindin machtstaatlichen Zweckmäßigkeitsdenkens798. Im selben Jahr beschäftigte sich Schmidt mit dem Thema „Materielle Rechtskraft – Materielle Gerechtigkeit“799. Darin erklärte er: „Ich stehe wohl bald am Ende meines Wirkens und werde mit meinen Warnungen nicht mehr lange lästig fallen. Aber eine unerschütterliche Gewissheit entnehme ich derjenigen Lehrmeisterin, die mir mehr sagt, als alle Philosophie, Soziologie oder gar Politologie, nämlich der die Erfahrungen der Jahrhunderte erschließenden Rechtsgeschichte“800. Schmidt prophezeite eine Abkehr von einer übertriebenen „materiellen Gerechtigkeit“, die unerreichbar sei und die Gerichte nur überfordere, und eine Flucht in die „schützenden Formen“ der geschriebenen Gesetze, auch wenn dadurch Ungerechtigkeiten im Einzelfall unvermeidlich seien: „Dann werden wieder 794

Schmidt, Schmidt, 796 Schmidt, 797 Schmidt, 798 Schmidt, 799 Schmidt, S. 681–684. 800 Schmidt, S. 684. 795

Strafrechtspflege in Gefahr, Strafrechtspflege in Gefahr, Strafrechtspflege in Gefahr, Strafrechtspflege in Gefahr, Strafrechtspflege in Gefahr, Materielle Rechtskraft –

in: ZStW 80 (1968), S. 568. in: ZStW 80 (1968), S. 569. in: ZStW 80 (1968), S. 570. in: ZStW 80 (1968), S. 572 f. in: ZStW 80 (1968), S. 574 ff. Materielle Gerechtigkeit, in: JZ 1968,

Materielle Rechtskraft – Materielle Gerechtigkeit, in: JZ 1968,

474

D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats

‚mâze‘ und ‚bescheidenheit‘ die Leitsterne richterlicher Entscheidungen sein und damit jene Demut vor Wahrheit und Gerechtigkeit, ohne die menschliches Richten unerträglich ist.“801 In eine ähnliche Richtung ging sein Aufsatz „Der Strafprozeß, Aktuelles und Zeitloses“802, in dem er auf den seit eineinhalb Jahren zu beobachtenden „Kampf der Justiz!“ sorgenvoll aufmerksam machte. Ihn beunruhigte die Kluft zwischen seiner rechtsstaatlich gebeutelten Generation und der nachkommenden Generation, die ein Leben ohne Grundrechte nie persönlich erleben mußte. Er verwies auf die bereits mehrmals angesprochenen geschichtlichen Erfahrungen mit der Strafrechtspflege und bedauerte, daß im Juristen das in den Zeiten eines wissenschaftlichen Positivismus vorhanden gewesene Vertrauen zum Gesetzgeber „als der dem Volkswillen entsprechende Gesetze gebenden und damit vom Rechtsleben die individuellen Wertungen fernhaltenden, schlechthin maßgebenden Instanz“ noch nicht wieder erwacht sei und man der „materiellen Gerechtigkeit“ anhänge803. Immer und immer wieder warnte er vor einer Auflockerung prozessualer Formen804. Schmidt machte sich über die damit verbundene Rechtsunsicherheit und über die dadurch gefährdete „Schlagkraft der Strafverfolgung“ Sorgen805. Er forderte: „Die Scheu, dem Einzelnen im Interesse wichtigster Staatsaufgaben auch einmal etwas zuzumuten, sollte endlich überwunden werden.“806 Im Jahre 1970 erschienen bei Vandenhoeck und Ruprecht unter dem Titel „Strafprozeß und Rechtsstaat“ strafprozeßrechtliche Aufsätze und Vorträge aus den Jahren 1952 bis 1969. Hintergrund dieser Veröffentlichung war Schmidts langjähriges Anliegen, den Unterschied zwischen dem deutschen Rechtsstaat und dem totalitär-machtstaatlichen Prinzip zu betonen, da „seit einer Reihe von Jahren in bestimmten politischen Gruppen unseres Volkes eine gefährliche Anfälligkeit für totalitäre Ideen zu beobachten ist, ein wenig erfreuliches, aus deutschem Volkscharakter und deutscher Geschichte aber erklärliches Anzeichen dafür, daß die vom Grundgesetz gewährten Freiheiten mit ihren reichen Möglichkeiten zur Entwicklung einer für alle gleichermaßen verbindlichen politischen Gesittung mißverstanden werden, daß das diesen Freiheiten inhaerente Komplementärelement staatsbürgerlicher Verpflichtung dem Ganzen gegenüber nicht begriffen wird“807. 801 Schmidt, S. 684. 802 Schmidt, 1146. 803 Schmidt, 804 Schmidt, 805 Schmidt, 806 Schmidt, 807 Schmidt,

Materielle Rechtskraft – Materielle Gerechtigkeit, in: JZ 1968, Der Strafprozeß, Aktuelles und Zeitloses, in: NJW 1969, S. 1137– Der Strafprozeß, Aktuelles und Zeitloses, Der Strafprozeß, Aktuelles und Zeitloses, Der Strafprozeß, Aktuelles und Zeitloses, Der Strafprozeß, Aktuelles und Zeitloses, Strafprozeß und Rechtsstaat, Vorwort.

in: in: in: in:

NJW NJW NJW NJW

1969, 1969, 1969, 1969,

S. S. S. S.

1140. 1141. 1142. 1143.

II. Heidelberg (1948–1977)

475

Schmidt stellte schon im Vorwort klar, daß die Aufsätze das Strafprozeßrecht als eine eigenständige Ordnung verstehen, wie sie sich nach dem Erlaß des Grundgesetzes entwickelt hat. Ihm ging es wieder einmal, wie es in einer Rezension treffend heißt, um den „Kampf um Wahrheit und Gerechtigkeit mit den Mitteln der Strafrechtspflege“808. Im einzelnen enthält die Schrift Aufsätze über die Stellung und die Verantwortung des Richters und des Staatsanwalts, über Sinn und Notwendigkeit einer wissenschaftlichen Behandlung des Strafprozeßrechts, über die damit verbundenen rechtsstaatlichen Errungenschaften, über die Bedeutung des Strafprozeßrechts im juristischen Unterricht, über einzelne strafprozessuale Fragen wie die Belehrungspflicht, die Zwangsmaßnahmen und den Vorführungsbefehl des Ermittlungsrichters sowie die materielle Rechtskraft und über das Problem der Öffentlichkeit. Die meisten der Vorträge bzw. Aufsätze wurden bereits an anderer Stelle behandelt, wobei sich Schmidts Grundaussagen zum Thema „Rechtsstaat“ ohnehin wiederholen. Die Strafrechtspflege stand für ihn im Zentrum des Rechtsstaats: „In der peinvollen Leidensgeschichte der Menschheit stehen gewiß die Kriege an oberster Stelle der Ursachen für Trübsal und Kummer, für Tränen und Leid, für die Vernichtung menschlichen Glücks und menschlicher Existenzen; aber unmittelbar hinter den Kriegen rangiert das staatliche Strafen als Ursache unendlichen menschlichen Leides und beispielloser Ungerechtigkeiten.“809 Die Aufgabe der Strafrechtpflege sah Schmidt darin, „die ethischen Grundsätze des sozialen Zusammenlebens gegen die Beeinträchtigung von seiten asozialer Elemente zu schützen; gerade sie soll als ernsteste Bewährung der Idee der Gerechtigkeit das Verpflichtetsein des Staates gegenüber dem Recht dokumentieren und durch die Art ihres Waltens in allen rechtlich denkenden Staatsbürgern das Gefühl eines ‚Geborgenseins im Recht‘ und das Vertrauen auf den Rechtswillen des Staates stärken“810. Er machte auf die Bedeutung der Strafprozeßordnung als Spiegel für das Verhältnis des Staates zum einzelnen aufmerksam811. Als die wesentlichen rechtsstaatlichen Maximen im Strafprozeß nannte Schmidt die Unabhängigkeit der richterlichen Entscheidung, die objektive Reinheit richterlichen Erkennens und Wertens, eine gesicherte prozessuale Stellung des Beschuldigten und ein auf Wahrheit beruhendes Urteil812. Er forderte ein soziales Strafrecht und einen rechtsstaatlichen Strafprozeß813. Für Schmidt bedeutete die „Sache der Justiz“ daher, „in stets erneutem Bekenntnis zum Rechtsstaat und seinen Grundsätzen die 808 809 810 811 812 813

Otto, in: MSchrKrim 1974, S. 123. Schmidt, Reichsstrafprozeßordnung, Schmidt, Reichsstrafprozeßordnung, Schmidt, Reichsstrafprozeßordnung, Schmidt, Reichsstrafprozeßordnung, Schmidt, Reichsstrafprozeßordnung,

in: in: in: in: in:

Strafprozeß Strafprozeß Strafprozeß Strafprozeß Strafprozeß

und und und und und

Rechtsstaat, Rechtsstaat, Rechtsstaat, Rechtsstaat, Rechtsstaat,

S. S. S. S. S.

47. 48. 51. 54–57. 59.

476

D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats

Flamme des Rechts gegen den eisigen Zugwind totalitären Zweckdenkens und gegen alle die anderen Gefahren zu schützen, die in der aus den Fugen geratenen Welt dieses furchtbaren Jahrhunderts gegen Menschenwürde und Menschenfreiheit, gegen das Rechte, Gute und Edle drohend ihr Medusenhaupt erheben“814. An diesen Worten zeigt sich, wie wichtig Schmidt seine „Sache der Justiz“ war, auf die er zu nahezu jeder Gelegenheit hinwies, da sie ihm nicht ernst genug genommen wurde. b) Vertiefung des Arztstrafrechts Im Arztstrafrecht veröffentlichte Schmidt zahlreiche Aufsätze, insbesondere zur „Schwangerschaftsunterbrechung“ und zur Sterilisation sowie zur Aufklärungspflicht und zur ärztlichen Schweigepflicht. Seine Beiträge erschienen in juristischen Zeitschriften wie der Juristenzeitung, Deutschen Richterzeitung und Neuen Juristischen Wochenschrift, aber auch in medizinischen Fachzeitschriften wie im Archiv für Gynäkologie und in der Deutschen Medizinischen Wochenschrift. aa) Gutachten über die ärztliche Aufklärungspflicht Im Jahre 1962 wurde Schmidts Gutachten für den 44. Deutschen Juristentag zum Thema „Empfiehlt es sich, dass der Gesetzgeber die Fragen der ärztlichen Aufklärungspflicht regelt?“ veröffentlicht, das als die bedeutendste arztrechtliche Arbeit aus seiner Heidelberger Zeit anzusehen ist. Schmidt hatte dazu sieben Jahrzehnte der Rechtsprechung zum ärztlichen Heileingriff ausgewertet. In einem ersten Teil behandelte er die Entwicklung der Aufklärungspflicht, beginnend mit der Entscheidung des Reichsgerichts vom 31. Mai 1894815, um sich sodann in einem zweiten Teil mit der Situation de lege lata zu beschäftigen. Den zweiten Teil gliederte Schmidt in die Zeit vor und nach 1945. In einem letzten Teil setzte er sich mit der Aufklärungspflicht in der Strafrechtsreform auseinander. Durch seine historische Betrachtungsweise konnte Schmidt feststellen, daß die Problematik der ärztlichen Aufklärungspflicht in der Rechtsprechung erstmals im Jahre 1912 erschien und im Schrifttum erst in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts als Problem erkannt wurde816. Dafür machte er das veränderte Arzt-Patienten-Verhältnis sowie die in den 1930er Jahren zu814

Schmidt, Reichsstrafprozeßordnung, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 59. RGSt 25, S. 375. 816 Schmidt, Gutachten zur ärztlichen Aufklärungspflicht, S. 27, 29 f.; für die Rspr.: RGZ 78, S. 432. 815

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nehmenden Klagen der Patienten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld verantwortlich, die trotz kunstgerecht durchgeführter Operation erhoben worden waren817. Er beschränkte sich in seinem Gutachten nicht auf rechtsdogmatische Untersuchungen, sondern berücksichtigte auch die Auswirkungen des sozialen Wandels, wie er etwa in der stärkeren Betonung des Patientenwillens und in den damit zusammenhängenden Beweisschwierigkeiten für den Arzt zum Ausdruck kam. Schmidt zeigte auf, wie der Patient diese Situation ausnutzte, indem er bei einer Klage wegen eines „Kunstfehlers“ oft – in zweiter Instanz nach mißglücktem Beweis eines „Kunstfehlers“ – auch eine Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht rügte818. Nachdem das Selbstbestimmungsrecht des Patienten im Nationalsozialismus in Gefahr geraten war, kam es nach Schmidts Ansicht „im geschichtlichen Pendelrückschlag“ zu einer Überbetonung des Selbstbestimmungsrechts, wie es vor dem Nationalsozialismus nie gewünscht gewesen sei819. Schmidt lehnte diese Entwicklung als übertrieben ab. Er kritisierte, daß ein „abgestandener, rein kausaler, von der sozialen nicht weniger wie von der finalen Handlungslehre in seiner ganzen Fragwürdigkeit längst entlarvter Handlungsbegriff“ herangezogen werde, der eine ärztliche Operation unter Ausblendung aller Umstände ganz allein auf die Herbeiführung der Wunde reduziere, um dann juristische Rechtfertigungsgründe zu konstruieren820. Er hielt immer noch an seiner soziologischen Betrachtungsweise fest und konnte nicht verstehen, daß die Juristen den Ärzten so wenig Verständnis entgegen brachten: „Angesichts aller solcher Widersprüche im Bereich des Juristischen kann man den Unmut der Ärzteschaft nur allzugut verstehen. Diesem Unmut nach allen meinen arztrechtlichen Bemühungen noch einmal vor Toresschluß mit juristischer Hilfe, wenn auch mit geringer Hoffnung auf Erfolg, beizuspringen, glaube ich den großen ärztlichen Persönlichkeiten schuldig zu sein, die mein ganzes Leben geleitet und begleitet haben.“821 Im zweiten Teil folgte Schmidt Wilhelm Kahl, indem er gerade darin die Erfüllung der ärztlichen Berufspflicht sah, daß der Arzt den Patienten vor (medizinisch gesehen) falschen Entscheidungen durch Vermeidung von Operationsangst bewahrt822. Schmidt legte zum Wohle des Patienten besonderes Gewicht auf die Fürsorgepflichten des Arztes. Der Austausch mit Medizinern ergab für ihn, daß es für die Aufklärung des Patienten keine Regel geben 817 818 819 820 821 822

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten

zur zur zur zur zur zur

ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen

Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht,

S. S. S. S. S. S.

30. 36. 40 f. 45. 46. 48 f.

478

D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats

dürfe, da nur der Arzt in der konkreten Situation die richtige Entscheidung treffen könne823. Schmidt war demnach ein ausreichender Ermessensspielraum für die Ärzte wichtig. Er wollte eine „Gewaltherrschaft des Selbstbestimmungsrechts“824 verhindern. Deutlich wird seine Einstellung zur ärztlichen Aufklärungspflicht in folgendem Zitat: „Auch spricht die Lebenswirklichkeit nicht gerade dafür, daß der die Hilfe des Arztes benötigende und erstrebende Kranke beim Betreten des ärztlichen Sprechzimmers das Banner des Selbstbestimmungsrechts vor sich her flattern läßt. Der Arzt selbst wird, je ernster er den Fall anzusehen Anlaß hat, in erster Linie an das denken, was der Zustand des Patienten an ärztlicher Hilfe erfordert, und wird von der Auffassung ausgehen, daß der Patient mit einer gewissen Bereitschaft, sich den ärztlichen Anordnungen zu fügen, zu ihm kommt. Durch die medizinischen Fragen, die ihm gerade ernstere Fälle aufgeben, ist der Arzt schon genug in Anspruch genommen. Wenn der Patient Anlaß hat, persönlichen Angelegenheiten, wie etwa der Erledigung wichtiger Berufsgeschäfte, der Ausbildung seiner Kinder, dem Abschluß einer wissenschaftlichen Arbeit u. dgl., Einfluß auf seine Entschließungen bezüglich Behandlung, Krankenhausaufenthalt, Operation einzuräumen und diesen Rücksichten allem medizinisch Gebotenen oder Vernünftigen den Vorrang zu geben, so hat er das dem Arzt deutlich zu sagen, wenn er auf dessen Seite eine Berücksichtigung dieser Angelegenheiten wünscht. Daß der Patient dazu Manns genug ist oder daß notfalls die Angehörigen das Erforderliche verlautbaren werden, darauf muß sich der Arzt zunächst einmal verlassen können.“825 Schmidt forderte daher keine Aufklärung um jeden Preis, sondern bezog sich auf die von ihm selbst eingeführte und von der Rechtsprechung übernommene Differenzierung zwischen „typischen“ und „atypischen“ Gefahren826. Er stellte klar, daß es ihm bei den Begriffen nur um eine beschreibende Benennung, nicht um „begriffliche“ Grenzziehung gegangen sei, so daß starre, unbewegliche Einteilungen damit nicht gemeint gewesen seien827. Für ihn war letztlich immer der Einzelfall entscheidend, wie schon in „Der Arzt im Strafrecht“ deutlich wurde. Auch lehnte er weiterhin die mutmaßliche Einwilligung als „Ersatzrechtfertigungsgrund“ für die rechtswirksame Einwilligung als zu starr ab und zog die Grundsätze des übergesetzlichen Notstands heran828. Im Falle unvorhergesehener Operationserwei823

Schmidt, Gutachten zur ärztlichen Aufklärungspflicht, S. 68 f. Schmidt, Gutachten zur ärztlichen Aufklärungspflicht, S. 70. 825 Schmidt, Gutachten zur ärztlichen Aufklärungspflicht, S. 76. 826 Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 101 für „atypisch“ und in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 39. 827 Schmidt, Gutachten zur ärztlichen Aufklärungspflicht, S. 79. 828 Schmidt, Gutachten zur ärztlichen Aufklärungspflicht, S. 83 f. 824

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terung lobte er die Rechtsprechung, die „in verständnisvollster Würdigung ärztlichen Wirkens eine erhebliche Freiheit zur Verantwortungsübernahme einräumt.“829 Schmidt kam trotz seiner Kritik für die Zeit bis 1945 zu dem Ergebnis, daß es die Rechtsprechung „im großen und ganzen verstanden [habe], eine Überspannung der Aufklärungspflicht zu vermeiden und dem Konflikt, der sich in ernsten Fällen zwischen Aufklärungs- und Fürsorgepflicht einzustellen pflegt, in einer Weise Rechnung zu tragen [. . .], daß von einem Kriegszustande zwischen Themis und Asklepios keine Rede sein könne.“830 Schmidt kritisierte die nach 1945 erfolgte Heranziehung des Art. 2 II GG: „Für diese Selbstverständlichkeiten den gegen schwerstes Unrecht staatlicher Gewalten gerichteten Art. 2 II Satz 1 GG zu mobilisieren [. . .], das erscheint mir in der durch das Grundgesetz geschaffenen politischen Atmosphäre nicht nur politisch verfehlt und unnötig, sondern sowohl im Hinblick auf den Sinn des Art. 2 II Satz 1 wie auf den Sinn ärztlichen Wirkens sachlich einfach falsch.“831 Für das Bemühen des BGH, dem Arzt eine Richtlinie zu geben, fand Schmidt wenig Anerkennung: „Was für einen Arzt fast noch schlimmer ist als diese starre Regel, nach der ihm ein Absehen von der Mitteilung des Befundes im ‚besonderen Falle‘ einmal gestattet sein soll, das sind die ausführlichen Ratschläge, die der BGH dafür gibt, in welcher Weise die Aufklärung des Patienten über den Befund erfolgen könne, ohne ‚die nackte Krebsdiagnose‘ mitzuteilen.“832 Die Tendenz des BGH ging nach seiner Auffassung zu sehr dahin, die Eigenverantwortung des Arztes zugunsten eines falsch verstandenen Selbstbestimmungsrechts einzuengen. Die Ursache für eine Überbetonung des Selbstbestimmungsrechts erblickte er darin, daß die späten Entscheidungen des Reichsgerichts aus den Jahren 1936 und 1940 unreflektiert übernommen worden seien, d.h. nicht berücksichtigt wurde, daß das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu jener Zeit eines verstärkten Schutzes bedurfte833. Die Rechtsprechung nach 1945 erweckte bei ihm den Eindruck, „als müsse es ihr Hauptanliegen sein, durch immer erneute Betonung des Selbstbestimmungsrechtes der Patienten gewissermaßen die Verfassung gegen jederzeit zu befürchtende Eigenmächtigkeiten der Ärzte zu verteidigen“834. Nach Überwindung des nationalsozialistischen Unrechtsstaats sah Schmidt keine Notwendigkeit mehr, das Selbstbestimmungsrecht verstärkt zu schützen. Nach seiner Über829 830 831 832 833 834

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten

zur zur zur zur zur zur

ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen

Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht,

S. S. S. S. S. S.

86. 92. 95. 110 f. 118. 132.

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zeugung verlangt die ärztliche Standesethik vom Arzt die Übernahme der Eigenverantwortung zulasten des Selbstbestimmungsrechts, die die Rechtsprechung dem Arzt nicht nehmen dürfe835. Im letzten Kapitel setzte sich Schmidt kritisch mit dem Entwurf eines Strafgesetzbuchs der Großen Strafrechtskommission auseinander, insbesondere mit § 161, der die Heilbehandlung regeln sollte und einen Kompromiß darstellte836. Er begehrte eine gesetzliche Regelung für die Fälle einwandfrei durchgeführter, aber dennoch unglücklich verlaufender Operationen, um dem Arzt in diesem umstrittenen Fall Straflosigkeit zu gewähren837. Er setzte sich für eine Trennung der Fälle der Gesundheitsverletzung durch einen „Kunstfehler“ und der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts ein. Schon im Hinblick auf den Grundsatz „nullum crimen sine lege“ forderte er klare Grenzen strafwürdiger Sachverhalte und warnte vor dem Trend der Zeit, streng geformte Rechtsnormen zu vermeiden, um dadurch eine Vielzahl von Fällen erfassen zu können838. Außerdem forderte er die Gerichte dazu auf, auch die Pflicht des Patienten zu sehen, den Arzt durch deutliche Erklärungen oder Fragen darauf hinzuweisen, ob und in welcher Beziehung eine über das Normale hinausgehende Aufklärung erwünscht und erforderlich ist839. Schmidt beklagte: „In welchem Verruf muß der ärztliche Berufsstand stehen, daß der Gesetzgeber ihm derartig zuzusetzen für gerechtfertigt hält selbst da, wo der betroffene Arzt sein ganzes Können zusammengerafft hat, um gegen Krankheit und Tod zu kämpfen.“840 Am Schluß betonte er, daß er keinen „Freibrief für jede Art von Eigenmächtigkeit“841 des Arztes möchte, aber: „Ich kenne keinen vertrauenswürdigen Arzt, der nicht um seines ganzen Standes willen hier der Anlegung strenger Maßstäbe das Wort reden würde.“842 Wenn der Gesetzgeber nicht bereit sei, in seinem Sinne vorzugehen, dann wolle er die ganze Problematik der ärztlichen Aufklärungspflicht lieber ungelöst lassen: „Videant consules!“843 Schmidt sorgte sich um die Überspannung der ärztlichen Aufklärungspflicht und versuchte ein ausgeglichenes Verhältnis zwischen den Pflichten des Arztes und den Rechten des Patienten zu finden. Auch in einer Urteils835 836 837 838 839 840 841 842 843

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten Gutachten

zur zur zur zur zur zur zur zur zur

ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen ärztlichen

Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflicht,

S. S. S. S. S. S. S. S. S.

138 f. 144 ff. 150. 156 f. 172 f. 176. 177. 177. 178.

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anmerkung844 kommt diese Einstellung, vor allem sein Vertrauen gegenüber dem Arzt in ethischer und medizinischer Hinsicht, deutlich zum Vorschein. bb) Arbeiten zur ärztlichen Schweigepflicht Im Jahre 1951 schrieb Schmidt einen Aufsatz über „Berufsgeheimnis und Steuerrecht“845 und griff damit eine aktuelle Debatte darüber auf, ob die Finanzbehörden die von den Ärzten geführten Aufzeichnungen über ihre Patienten einsehen dürfen, um in diesen Unterlagen für die Nachprüfung der von den Ärzten abgegebenen Angaben über ihre Einnahmen zu finden. Schmidt setzte sich im Interesse des Patienten und im Allgemeininteresse an einer umfassenden und erfolgreichen ärztlichen Gesundheitspflege für einen stärkeren Schutz des ärztlichen Berufsgeheimnisses ein. Diesen Standpunkt vertrat er auch in seiner Monographie „Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses“ aus dem Jahre 1951846. Ursprünglich handelte es sich dabei um einen Vortrag, den er auf der Mitgliederversammlung des Deutschen Bundes für Bürgerrechte am 10. März 1951 in Frankfurt am Main sowie vor ärztlichen Organisationen und Gesellschaften gehalten hatte. Seinen Zuhörern erläuterte Schmidt die geschichtliche Entwicklung bzw. Wandlung des ärztlichen Berufsgeheimnisses. Während das ärztliche Berufsgeheimnis zunächst einen hohen Rechtswert darstellte, sei es im Wandel vom liberal geprägten Rechtsstaat zum sozialen Verwaltungsstaat schleichend zerstört worden. Im Sozialversicherungsrecht beobachtete er folgende Entwicklung: „In größtem Ausmaß ohne genaue Bestimmung im einzelnen ist das ärztliche Berufsgeheimnis den Zwecken einer als solchen sicherlich notwendigen Sozialeinrichtung geopfert worden. Damit hat sich eine außerordentlich starke Relativierung des sozialen Rechtswertes vollzogen [. . .]. Aber zugleich ist der Arzt selbst aus seiner ehedem freien und selbstherrlichen Stellung im ganzen der Gesundheitspflege verdrängt und zum Diener einer öffentlichrechtlichen Sozialeinrichtung geworden, deren Zwecken er sich auch hinsichtlich seines Schweigerechts anzupassen hat.“847 Bei Schaffung des § 13 RÄO im Jahre 1935 habe der Gesetzgeber in Absatz 1 zwar an der primären ärztlichen Schweigepflicht festgehalten und eine Verletzung strenger als im vorhergehenden § 300 StGB bestraft; jedoch sei ihr Rechtswert in Absatz 3 entsprechend den damaligen Tendenzen relativiert worden848. Es gehe nun 844 BGH v. 2.10.1963 – 3 StR 34/63, in: JZ 1964, S. 231 f. mit Anm. Schmidts auf S. 232 f. 845 Schmidt, Berufsgeheimnis und Steuerrecht, in: JZ 1951, S. 211–214. 846 Schmidt, Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses, S. 1–37. 847 Schmidt, Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses, S. 14. 848 Schmidt, Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses, S. 15 f.

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nicht mehr um die Frage, wann der Arzt seine Schweigepflicht brechen darf, sondern wann er sie überhaupt noch einhalten darf. Den Grund für die aufgezeigte Entwicklung erblickte Schmidt in der zu einseitigen Betonung individueller Interessen849. Er selbst verstand den Rechtswert des ärztlichen Berufsgeheimnisses im überindividuellen staatlichen Interesse der Pflege und Förderung des Gesundheitswesens, das nach seiner Meinung das individuelle Interesse als „sozialer Wertgesichtspunkt“850 überwiege. Kritisch würdigte er außerdem einzelne Meldepflichten und setzte sich für den Schutz des ärztlichen Zeugnisverweigerungsrechts in der Strafprozeßordnung ein851. Er beobachtete bei Verwaltungsdienststellen eine Neigung polizeilichen Charakters, „das für sie Zweckmäßige und Erwünschte unter allen Umständen als das Rechtgemäße in Anspruch zu nehmen“852. Einen Grund für die Aufweichung der ärztlichen Schweigepflicht sah er in den „zerstörenden Tendenzen zu Materialismus, Pragmatismus und Nihilismus. Das aber sind die Tendenzen, von denen der Totalitarismus des Massenstaates lebt.“853 Auch der Schutz der ärztlichen Schweigepflicht war für ihn demnach ein Teil des Rechtsstaats. Er forderte mehr Bewußtsein für diesen Rechtsstaat, in dem keine Nützlichkeitserwägungen vorherrschend sein dürften, sondern der Schutz ethischer Werte und Beziehungen im Mittelpunkt stehen. Damit waren für ihn ein bedingungsloses Festhalten am ärztlichen Berufsgeheimnis und die Forderung nach einer gesetzlichen Regelung verbunden. Schmidt beschäftigte sich außerdem mit dem 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953, das die Krankengeschichten völlig dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden entzog854. Er begrüßte diese Regelung und forderte in der Strafprozeßordnung und im Bereich des Sozialgerichtsgesetzes mehr Beachtung der ärztlichen Schweigepflicht855. Im Jahre 1962 veröffentlichte er den Beitrag „Ärztliche Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht im Bereiche der Sozialgerichtsbarkeit“ und setzte sich auch darin für einen starken Schutz der ärztlichen Schweigepflicht ein856. Er diskutierte die Frage, ob nach dem Tod des Patienten im Strafprozeß für Ge849

Schmidt, Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses, S. 17. Schmidt, Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses, S. 17 (Zitat im Text durch Sperrung hervorgehoben). 851 Schmidt, Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses, S. 19 ff.; vgl. hierzu auch Schmidt, Ärztliche Schweigepflicht und Meldeordnung, in: DRiZ 1950, S. 172–174. 852 Schmidt, Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses, S. 22. 853 Schmidt, Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses, S. 36 (zweiter Teil des Zitats dort durch Sperrung hervorgehoben). 854 Schmidt, Ärztliche Schweigepflicht und kein Ende, in: DMW 1954, S. 1649. 855 Schmidt, Ärztliche Schweigepflicht und kein Ende, in: DMW 1954, S. 1649 f. 856 Schmidt, Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht, in: NJW 1962, S. 1745–1750. 850

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heimnisse aus seiner Sphäre eine ärztliche Schweigepflicht besteht. Schmidt bejahte diese Frage, zumal die ärztliche Schweigepflicht nach seiner Auffassung nicht nur individuelle Interessen, sondern auch das „Sozialinteresse“ der Allgemeinheit schütze857. Nach den Grundsätzen des übergesetzlichen Notstands hielt er jedoch eine Rechtfertigung der Offenbarung durch den Arzt grundsätzlich für möglich858. cc) Zur Besuchspflicht des Arztes Im Jahre 1949 erschien in „Recht und Zeit“ Schmidts Beitrag „Die Besuchspflicht des Arztes unter strafrechtlichen Gesichtspunkten“859. Er ging darin den Fragen nach, inwieweit die Fallübernahme durch den Arzt die Rechtspflicht begründet, alles zu tun, was erforderlich ist, und ob bzw. wann ein vorher nicht mit einem Fall befaßter Arzt verpflichtet ist, einen Kranken aufzusuchen, ihm zu helfen und damit die gesamte ärztliche Verantwortung zu übernehmen. Zur Lösung der zweiten Fallgruppe beschäftigte sich Schmidt ausführlich mit § 330c StGB. Da das Tatbestandsmerkmal „Unglücksfall“ (nach seiner Ansicht zu Unrecht) durch „Plötzlichkeit“ bestimmt werde, könnten davon keine Krankheiten umfaßt sein860. Es sei doch widersinnig, daß der Arzt bei einer rapide zum Tode führenden Pneumonie, die „normal“ verlaufe, tatenlos zusehen dürfe, während er bei einem auftretenden Kollaps oder einer Blutung nach § 330c StGB sofort einspringen müsse861. § 330c StGB stellt nach seiner Ansicht eine allgemeine Jedermann-Pflicht auf und wird der besonderen ärztlichen Situation nicht gerecht862. Schmidt lehnte daher eine Anwendung des § 330c StGB auf Ärzte ab. Die Hilfspflicht des Arztes in Notfällen leitete er statt dessen aus den ärztlichen Berufspflichten ab, denn der Arzt steht nach seiner Meinung jederzeit auch in einer öffentlichrechtlichen Beziehung zur Allgemeinheit863. Nach seiner Überzeugung sieht der Arzt den Sinn seines Berufs nicht im Geldverdienen, sondern in der Menschenliebe und in der Förderung der staatlichen Gesundheitspflege864. 857 Schmidt, S. 1746 f. 858 Schmidt, S. 1749. 859 Schmidt, 860 Schmidt, 861 Schmidt, 862 Schmidt, 863 Schmidt, 864 Schmidt,

Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht, in: NJW 1962, Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht, in: NJW 1962, Die Die Die Die Die Die

Besuchspflicht Besuchspflicht Besuchspflicht Besuchspflicht Besuchspflicht Besuchspflicht

des des des des des des

Arztes, Arztes, Arztes, Arztes, Arztes, Arztes,

S. S. S. S. S. S.

1–29. 8 ff. 10 f. 15 f. 18. 18.

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Nach Schmidts Vorstellung ist grundsätzlich der praktische Arzt zum Beistand verpflichtet, der diesen Beruf daher nur dann wählen solle, wenn er diese Verpflichtung fühlt865. Es gehöre zu den „Berufskalamitäten des praktischen Arztes, daß er insofern immer wieder Ärger und Enttäuschung erlebt, die ihm die Überängstlichkeit, die Dummheit und die Rücksichtslosigkeit der Kranken und ihrer Angehörigen durch mitunter frivol unnötige Bestellungen bereiten. Wen seine Menschenliebe und seine ärztliche Leidenschaft nicht immer wieder über solchen Ärger hinwegträgt, gebe den ärztlichen Beruf auf.“866 Nach seiner Auffassung sollte grundsätzlich der räumlich nächste praktische Arzt den Hausbesuch machen und nur in strengen Ausnahmefällen ein Klinikarzt dazu verpflichtet sein867. Die andere Fallgruppe, die ärztlichen Pflichten nach Fallübernahme, handelte Schmidt kürzer ab: Der Arzt hat nach seiner Ansicht nach der Fallübernahme „alles nach medizinischer Lehre und Erfahrung Erforderliche zu tun, um einen Heilerfolg herbeizuführen und gesundheitliche Schädigungen vom Kranken abzuwenden“868. Schmidt hielt in Anbetracht der großen Rechtsunsicherheit der Ärzte eine Regelung in der Ärzteordnung für erforderlich, die den Arzt als einen „im Dienste der Menschheit stehenden, nur das gesundheitliche Wohl des einzelnen Kranken erstrebenden ärztlichen Helfer erachtet und von hier aus seine Rechte und Pflichten bestimmt“869. Diese Regelung sollte die hinsichtlich der Besuchspflicht nach seiner Ansicht bestehenden unterschiedlichen Pflichten des Allgemein- und des Facharztes sowie das Maß der strafrechtlichen Folgen festlegen, wenn der Arzt eine Fallübernahme verweigert. Einerseits versuchte Schmidt, die Berufsausübung der Ärzte vor fremden, insbesondere juristischen Einflüssen zu bewahren; andererseits begründeten die medizinischen, vor allem die standesethischen Grundsätze nach Schmidts Meinung hohe Ansprüche an den Arzt, denen sich der Arzt persönlich unterordnen müsse. Durch diese strenge Standesethik sah Schmidt den Patienten ausreichend geschützt. dd) Sonstige Arbeiten Im „Lehrbuch der gerichtlichen Medizin“, das von Albert Ponsold herausgegeben wurde, einem Professor der gerichtlichen Medizin an der Universität Münster, erschien von Schmidt der Beitrag „Ärztliche Rechts865 866 867 868 869

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

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20 f. 21. 22. 24 f. 28.

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kunde“870. Ab der dritten Auflage von 1967 trat an die Stelle der Beitrag „Das Strafrecht des Arztes“ von Paul Bockelmann. Dieser bot eine eigenständige wissenschaftliche Abhandlung, konstatierte aber: „Es ist keine strafrechtswissenschaftliche Äußerung zu Fragen des Arztrechts denkbar, die nicht auf den Fundamenten fußt, welche Eberhard Schmidt und Engisch gelegt haben.“871 Schmidt war im Arztrecht in den fünfziger Jahren bereits fest etabliert. In den ersten beiden Auflagen seines Beitrags behandelte Schmidt auf 77 Seiten Fragen rund um das Arztrecht. Die Einleitung beinhaltet seine wichtige Aussage, daß das Arzt-Patienten-Verhältnis „weit mehr als eine juristische Vertragsbeziehung [darstellt], [sie] ist verankert in den sittlichen Beziehungen der Menschen untereinander und entfaltet sich nur da in einer gerade auch für die gesundheitliche Betreuung des Patienten förderlichen Weise, wo eben diese sittlichen Momente von Mensch zu Mensch es tragen und seinen Gehalt bestimmen. [. . .] Die Standesethik des Arztes steht nicht isoliert neben dem Recht. Sie wirkt allenthalben und ständig in die rechtlichen Beziehungen des Arztes zum Patienten hinein.“872 Diese Erkenntnis zeigt den zentralen Gedanken seiner arztrechtlichen Arbeiten. Adolf Laufs hob – ebenso wie das Bundesverfassungsgericht – dieses Verständnis Schmidts für die ärztliche Standesethik besonders hervor873. Schmidt kam es darauf an, daß sich der Jurist in diese Standesethik einfühlt, um dem ärztlichen Handeln gerecht werden zu können. Er sorgte sich in Anbetracht der Vermassung, Technisierung und Bürokratisierung um das Arzt-Patienten-Verhältnis und bedauerte das Verschwinden des alten Hausarztverhältnisses sowie die Klagefreudigkeit der Patienten. Im ersten Kapitel „Der Arzt im Strafrecht“ beschäftigte sich Schmidt mit dem bereits behandelten Problem der Fallübernahme. Es folgt ein zweites Kapitel mit der Überschrift „Ärztliche Lebenserhaltungspflicht“, in dem er feststellte: „Der Beruf des Arztes steht im Zeichen der Menschenliebe, der Humanität in der edelsten Bedeutung dieses viel verkannten Wortes.“874 Daher paßte die ärztliche Sterbehilfe nicht zu seinem Arztbild. Hinsichtlich der Sterbehilfe vertrat er die restriktive Ansicht, daß die neben der Schmerzlinderung durch den Arzt verursachte Lebensverkürzung nicht nur eine Nebenwirkung sei, sondern Todesursache bleibe, auch wenn der Pa870

1. Aufl. 1950; 2. Aufl. 1957. Bockelmann, Das Strafrecht des Arztes, in: Ponsold (Hrsg.), 3. Aufl., S. 1. 872 Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 2. 873 Zitat aus Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 2; aufgenommen von Laufs, Arztrecht, 5. Aufl., S. 9; BVerfG in: NJW 1979, S. 1925, 1930. 874 Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 10. 871

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tient kurze Zeit später ohnehin verstorben wäre875. Ärztliches Handeln sollte nach seiner Ansicht allein der Lebenserhaltung dienen. Dementsprechend nahm er einen ärztlichen Heileingriff nur an, wenn er indiziert war, lege artis durchgeführt wurde und von objektiver Heiltendenz getragen war876. Wenn dem Patienten nach lebensverlängernden Maßnahmen nur ein Leben unter Qualen bliebe, verliert die ärztliche Maßnahme nach Schmidts Meinung jedoch ihren ärztlichen Sinn und ist ethisch nicht zu verantworten; die Maßnahme reduziert sich nach seiner Vorstellung auf die medizinische Technik und stellt kein ärztliches Helfen mehr dar, so daß die Nichtabwendung des Todes nach seiner Auffassung nicht zu einer strafrechtlichen Haftung führt877. Schmidt behandelte auch seine gewohnten Themen „Schwangerschaftsunterbrechung“ und Perforation des lebenden Kindes878 sowie im dritten Kapitel die ärztliche Schweigepflicht879. Seine zuvor vertretenen Ansichten hierzu änderte er nicht. Auch sein Kapitel über „Ärztlicher Eingriff zu Heilzwecken“880 bietet keine neuen Standpunkte. Es sei hier lediglich darauf hingewiesen, daß der BGH aus diesem zuletzt genannten Teil folgendes zitierte: „Denn ein selbst lebensgefährlich Kranker kann triftige Gründe und sowohl menschlich wie sittlich achtenswerte Gründe haben, eine Operation abzulehnen, auch wenn er durch sie und nur durch sie von seinem Leiden befreit werden könnte.“881 In seiner Entscheidung vom 28. November 1957 entschied sich der BGH allerdings für die bereits vom Reichsgericht gegen Schmidt vertretene Auffassung, daß der ärztliche Eingriff den Tatbestand einer Körperverletzung erfüllt882. Der BGH bezog sich als Gegenmeinung insoweit auf Schmidts „Der Arzt im Strafrecht“ und auf seinen Beitrag im „Lehrbuch der gerichtlichen Medizin“. Schließlich erörterte Schmidt im „Lehrbuch der gerichtlichen Medizin“ (entsprechend seiner bisher vertretenen Auffassung) den „Kunstfehler“ und äußerst knapp die „Ärztlichen Pflichten bei der medizinischen Forschung“, die sich in einer Darstellung der aktuellen Rechtslage erschöpfen883. Auch in seinem letzten Teil über „Ärztliche Gutachterpflichten“ beschränkte sich Schmidt auf die Darstellung der Rechtslage. 875

Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 18. Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 18 f. 877 Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 15. 878 Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 16–21. 879 Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 22–23. 880 Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 33–43. 881 BGHSt 11, S. 111, 114 mit Bezug auf Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 37. 882 BGH, JR 1958, S. 225. 883 Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S. 70–76. 876

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Paul Bockelmann lehnte sich in seiner Bearbeitung an Schmidts Beitrag an, war mit ihm aber nicht immer einer Meinung. Bockelmann stellte klar, daß er mit Schmidt nicht darin übereinstimme, daß bei einer Krankheit nie ein Unglücksfall im Sinne des § 323c StGB angenommen werden könne884. Bockelmann lehnte es zudem ab, allein aus der ärztlichen Sachkunde eine Hilfspflicht herzuleiten, sondern begründete sie mit der „Monopolstellung“ des Arztes885. Darüber hinaus teilte Bockelmann nicht Schmidts Ansicht, jedem praktischen Arzt, der eine Allgemeinpraxis betreibt, für Notfälle eine entsprechende Garantenpflicht zuzuschreiben, da hierdurch standesethische Pflichten ohne gesetzliche Regelung zu Rechtspflichten erhoben würden886. Im Übrigen war er mit Schmidt im wesentlichen einer Meinung, dessen zahlreiche arztrechtliche Arbeiten er häufig zitierte. Im Jahre 1958 hielt Schmidt in der Juristischen Studiengesellschaft in Münster (Westfalen) einen Vortrag über „Die strafrechtliche Behandlung der ärztlichen Operation de lege lata und de lege ferenda“887. Er verteidigte konsequent seine bisherigen Ansichten und stellte sie juristisch anschaulich dar. Der Rechtsprechung warf er eine Vertauschung des Rechtsguts der körperlichen Integrität mit dem Rechtsgut der Freiheit der Willensentschließung vor, da sie die Rechtmäßigkeit des ärztlichen Eingriffs immer noch von einer Achtung des Patientenwillens abhängig machte. Schmidt sah in der damit verbundenen Auslegung von „mißhandeln“ in §§ 223 ff. StGB eine Gefahr für den Grundsatz „nullum crimen sine lege“ und den Grund für die Rechtsunsicherheit der Ärzte. Er ging auch auf die mißglückte Operation ein, klammerte aber den „Kunstfehler“ aus. Noch immer war streitig, wie in solchen Fällen die Straflosigkeit des Arztes rechtsdogmatisch begründet werden kann888. Schmidt bezeichnete es als „so ungeheuerlich und allem ärztlichen Denken, aber auch ärztlicher Berufsethik so wesensfremd, daß demgegenüber der juristische Trost, es könne ja mangels Verschuldens nicht gestraft werden, begreiflicherweise absolut nicht verfangen konnte“889. Er berichtete vom Widerstand in der Großen Strafrechtskommission, als er sich dafür einsetzte, bei mißglückten ärztlichen Eingriffen schon den Tatbestand zu verneinen890. Er forderte, alle medizinisch indi884 Bockelmann, Das Strafrecht des Arztes, in: Ponsold (Hrsg.), 3. Aufl., S. 3, Fn. 11. 885 Bockelmann, Das Strafrecht des Arztes, in: Ponsold (Hrsg.), 3. Aufl., S. 4. 886 Bockelmann, Das Strafrecht des Arztes, in: Ponsold (Hrsg.), 3. Aufl., S. 5 f. 887 Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 1–28, Privatbesitz Schmidt. 888 Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 8, Privatbesitz Schmidt. 889 Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 9, Privatbesitz Schmidt. 890 Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 10 f., 15, Privatbesitz Schmidt; vor allem Welzel warf Schmidt ein Wegdekretieren eingetretener Tatsachen vor.

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zierten und kunstgerecht durchgeführten Eingriffe zu Heilzwecken aus den Tatbeständen der Körperverletzung, Tötung und Abtreibung herauszulösen und einen besonderen Tatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung bzw. „Schwangerschaftsunterbrechung“ zu schaffen; einwandfreie Heileingriffe sollten ausgeschieden und alles medizinisch Fehlerhafte den Tatbeständen der Körperverletzung und Tötung zugeordnet werden891. Er wünschte sich klare gesetzliche Verhältnisse. Am Ende seines Vortrags erklärte er, daß er sich seit 47 Jahren mit arztrechtlichen Problemen beschäftige und immer wieder über die verhärteten Fronten zwischen Juristen und Medizinern gegrübelt habe und ihm schließlich aufgegangen sei, daß man „von klein auf, d.h. also in den empfänglichsten Jahren seines Lebens erlebt und mit angesehen haben [muß], wie ein in seinem Beruf aufgehender und von ihm Tag und Nacht in Anspruch genommener Arzt an den Verantwortungen und Sorgen dieses Berufes zu tragen gehabt hat, um ärztliches Wirken in seinem eigentlichen Sinn zu verstehen“892. Schmidt verfaßte in Heidelberg außerdem ein Gutachten über die „Problematik der Sensibilisierung freiwilliger Blutspender bei der Serumgewinnung zum Zwecke differenzierter Blutgruppenbestimmungen“893. Bei dieser Methode wurde dem freiwilligen Blutspender Blut von einem Dritten injiziert und anschließend Blut abgenommen, aus dem sich das benötigte antikörperhaltige Serum gewinnen ließ. Dadurch war eine Blutgruppenbestimmung möglich, die eine spätere Unverträglichkeit mit den Empfängern dieses Blutes ausschloß. Schmidt prüfte diese Methode unter strafrechtlichen Gesichtspunkten. Problematisch war, daß ein solcher Eingriff eine latente gesundheitliche Schädigung zur Folge hatte, denn wenn der Spender selbst eine Bluttransfusion benötigte, konnte er einen gesundheitlichen Schaden (z. B. Gelbsucht) erleiden oder sogar sterben. Schmidt legte daher Wert auf eine gewissenhafte Aufklärung des Spenders mit schriftlicher Dokumentation, wobei er in einer Einwilligung in das Risiko nicht zugleich eine Einwilligung in die möglicherweise eintretende Schädigung sah. Für Eingriffe, die lediglich gesundheitsschädigende Folgen haben, bestand nach seiner Auffassung eine Rechtfertigungsmöglichkeit nach der Zwecktheorie, denn er hielt den Zweck der Lebensrettung und der wesentlichen Verbesserung der Gesundheitspflege für rechtlich anerkannt und das Mittel zur Erreichung dieses Zwecks für rechtlich einwandfrei; bei Vorliegen einer wirksamen Einwilligung kam es ihm daher nur noch auf die medizinisch einwandfreie Durchführung des Eingriffs an, der für ihn das notwendige Mittel zur Erreichung dieses Zwecks darstellte, sofern er lege artis durchge891 892 893

Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 18, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S. 28, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Blutspender-Gutachten, S. 1–26, Privatbesitz Schmidt.

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führt wurde. Bei einem tödlichen Ausgang zog Schmidt die Grundsätze des übergesetzlichen Notstands heran. Er wies darauf hin, daß bei sozial erlaubten, aber riskanten Verhaltensweisen trotz Schadenseintritt zunehmend bereits die Rechtswidrigkeit verneint werde, wenn mit der gebotenen Sorgfalt gehandelt wurde (erlaubtes Risiko). Er zog bei der straf- und zivilrechtlichen Haftung wie üblich die Grundsätze des unechten Unterlassungsdelikts heran und fragte, ob der Garant seinen Sicherungspflichten nachgekommen ist, wobei er hierbei auf eine ex-ante-Perspektive abstellte. Wenn alles nach gegenwärtiger Erkenntnis Mögliche geschehen ist, hielt er eine straf- und zivilrechtliche Haftung auch im Fall eines Todesfalls unter den Spendern für ausgeschlossen. Schmidts Arbeiten im Arztrecht waren vielseitig, jedoch beinhalten sie im Verhältnis zu seiner Monographie „Der Arzt im Strafrecht“ kaum neue Erkenntnisse, da er sich in seinen grundlegenden Ansichten treu blieb. Er erblickte seine Aufgabe in Heidelberg mehr darin, wiederholt auf die von ihm erstrebte Verbesserung der rechtlichen Situation des Arztes aufmerksam zu machen. c) Verschiedene strafrechtliche Arbeiten In Heidelberg erfuhr Schmidts Strafrechtspraktikum im Jahre 1939 eine 3. Auflage, die viel Lob erntete: „Der Wert des Buches liegt ebensosehr in den mit ausgezeichnetem pädagogischem Geschick ausgewählten Fällen wie in der ‚Anleitung‘. Diese ist in Wahrheit viel mehr als eine Zusammenstellung praktischer Ratschläge für die Lösung strafrechtlicher Aufgaben. Sie ist eine gedrängte und doch das Wesentliche erschöpfende, unter didaktischen Gesichtspunkten verfaßte Darstellung der Verbrechenslehre und der Strukturelemente der ‚besonderen Tatbestände‘. Sie zeigt den sozial-sinnhaften Handlungsbegriff des Verfassers in Funktion.“894 Schmidts besonderes Verdienst als Gelehrter bestand darin, daß er ausgezeichnet auf die Studenten eingehen konnte und sich ihrer Bedürfnisse annahm. Ihnen widmete er zahlreiche seiner bedeutenden Werke, wie z. B. „Rechtsentwicklung in Preussen“ oder die „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ und das „Deutsche Strafprozeßrecht“. Ihm gelang es dabei, in „mundgerechter“ Form Fachwissen zu vermitteln, so daß gerade jene Werke, die den Studenten gewidmet waren, mehrere Auflagen erfuhren. Im Jahre 1959 stellte Schmidt seine Monographie „Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879 bis 1959“ fertig. 894

Bockelmann, in: ZStW 65 (1953), S. 581.

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Durch diese Arbeit wollte er nachweisen, daß die beiden Entscheidungen des Reichsgerichts895 einen Bruch mit der bisherigen Rechtsprechung darstellen, indem sie durch eine weite Auslegung die Tatbestandsbegriffe überdehnten und die tatbestandlichen Unterschiede zwischen § 331 und § 332 StGB verwischten896. Schmidts Anliegen bestand darin, „gegen alle begrifflichen Verschwommenheiten, die gerade bei diesen Tatbeständen eine dem Satz ‚nullum crimen sine lege‘ abträgliche Rolle gespielt haben“, vorzugehen, denn: „Strafgerichtliche Gerechtigkeit gedeiht nur auf dem festen Boden der gesetzlichen Tatbestände.“897 Dazu untersuchte Schmidt die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu den Bestechungstatbeständen über einen Zeitraum von achtzig Jahren, zog aber auch das Schrifttum umfassend heran. Seine Ausführungen unterteilte er in die Zeit vor und nach 1933 sowie vor und nach 1945. Schmidt wies nach, daß das Reichsgericht erstmals in Band 74, S. 251 ff. die Pflichtwidrigkeit der Amtshandlung aus der Pflichtwidrigkeit des Annehmens bzw. Forderns von Geschenken ableitete und in dieser Entscheidung nicht nur die bisherige Rechtsprechung zusammenfaßte, sondern entscheidend änderte898. Darüber hinaus stellte er fest, daß das Reichsgericht seine Auslegung des § 332 StGB ab Band 74 insoweit verändert hatte, als es das Tatbestandsmerkmal der Amtspflichtwidrigkeit aus dem Tatbestand des § 332 StGB herausstrich und die Abgrenzung zu § 331 StGB verwischte899. Schmidt bewertete diese neue Auslegung als gesetzeswidrig, durch die nach seiner Ansicht § 332 StGB den § 331 StGB überlagerte und kriminell strafbares Verhalten weit in den Bereich des bloßen Disziplinarstrafrechts hineintrage900. Er sah dadurch den Beweis erbracht, daß das Reichsgericht „in jenen bösen Jahren die streng rechtsstaatliche Linie verlassen hat“901. Schmidt schloß mit einer Aufforderung zur sauberen Differenzierung zwischen §§ 331 und 332 StGB und forderte vom Bundesgerichtshof mehr juristische Klarheit. Bockelmann lobte Schmidts „beispiellose Akribie“, mit der er die wahre Sachlage aufdecken konnte: „Es ist das hohe Verdienst Eberhard Schmidts, jedermann die Augen geöffnet zu haben. Er tut es, indem er mit unerbitterlicher Genauigkeit die Argumente der höchstrichterlichen Rechtsprechung analysiert und ihre Unvereinbarkeit aufzeigt.“902 895 896 897 898 899 900 901 902

Vgl. RG v. 31.8.1940, RGSt 74, S. 251; RG v. 31.5.1943, RGSt 77, S. 75. Schmidt, Bestechungstatbestände, Vorwort. Schmidt, Bestechungstatbestände, Vorwort. Schmidt, Bestechungstatbestände, S. 89. Schmidt, Bestechungstatbestände, S. 89 f. Schmidt, Bestechungstatbestände, S. 91. Schmidt, Bestechungstatbestände, Vorwort. Bockelmann, in: ZStW 72 (1960), S. 252 ff.; Zitat auf S. 255.

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Schmidt beschäftigte sich 1952 anläßlich einer Entscheidung des BGH mit dem Begriff der Sammelstraftat903. Im Jahre 1954 erschien sein Aufsatz „Schlägermensur und Strafrecht“904. Anlaß hierzu war eine Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH v. 29. Januar 1953905, in der das Gericht den Standpunkt einnahm, daß die Bestimmungsmensur weder als Zweikampf noch als Körperverletzung strafbar sei, wenn die üblichen Schutzmaßnahmen eingehalten worden sind. Schmidt mißbilligte diese Entscheidung in mehrerlei Hinsicht und sprach sich für eine Strafbarkeit aus. Die Schlägermensur sei kein Sport, da sie nicht vom „Deutschen Sportbund“ anerkannt sei und außerdem eine gesellschaftliche Exklusivität besitze906. Eine Rechtfertigung durch Einwilligung im Sinne des damaligen § 226a StGB lehnte Schmidt ab, da der paukende Student nicht die eigene Verletzung wolle, sondern nur das Risiko907. Er rechtfertigte Sportverletzungen ausschließlich über Liszts „vielverkannte“ Zwecktheorie: „Solange bei einer anerkannten Sportart die vorgeschriebenen Regeln eingehalten werden, gehören die bei solcher Sportart erfahrungsgemäß vorkommenden verletzenden Sporthandlungen mit in den Komplex derjenigen Handlungen, die als angemessene, gebilligte Mittel zur Erreichung des durch den Sport erstrebten staatlich und rechtlich anerkannten Zieles als einwandfrei und rechtmäßig anerkannt sind.“908 Die Schlägermensur erfüllte nach seiner Meinung diese Voraussetzungen nicht, so daß Schmidt eine Rechtfertigung verneinte. Er kritisierte die Auffassung des BGH, der die Schlägermensur nicht für sittenwidrig i. S. d. § 226a StGB a. F. hielt; nach seiner Auffassung ging es hierbei allein um ein soziales Werturteil, nach dem ein verbindungsstudentisches Leben mit Kneipen, „lärmenden Kommersen“ und zeitfressendem Fechtunterricht in der gegenwärtigen sozialen Notlage unerträglich und daher sittenwidrig sei909. Schmidt stand Studentenverbindungen und deren Tradition demnach äußerst skeptisch gegenüber. In Schmidts Besprechung von Reinhard Maurachs „Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Lehrbuch“910 treten Schmidts wesentliche Stand903 Schmidt, Zum Begriff der Sammelstraftat, in: JZ 1952, S. 136 f. „Sammelstraftat“ oder „Kollektivdelikt“ meint den Fall, daß mehrere nicht im Fortsetzungszusammenhang stehende Handlungen zu einer Verbrechenseinheit zusammengezogen werden. Hier handelte es sich um Abtreibungshandlungen. 904 Schmidt, Schlägermensur und Strafrecht, in: JZ 1954, S. 369–375. 905 BGHSt 4, S. 24. 906 Schmidt, Schlägermensur und Strafrecht, in: JZ 1954, S. 371. 907 Schmidt, Schlägermensur und Strafrecht, in: JZ 1954, S. 372. 908 Schmidt, Schlägermensur und Strafrecht, in: JZ 1954, S. 373. 909 Schmidt, Schlägermensur und Strafrecht, in: JZ 1954, S. 374 f.: Die vom BGH verlangte „Strafwürdigkeit“ sei bei § 226a StGB nicht erforderlich. 910 Schmidt, in: JZ 1956, S. 188–190.

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punkte deutlich zutage. Er zeigte sich mit Maurachs Ausführungen zur Straftheorie und mit der kriminalpolitischen Grundlegung des Lehrbuchs nicht zufrieden, da Maurach ein Anhänger der Vergeltungstheorie war und nach seiner Auffassung demgemäß nicht Liszts kriminalpolitische Verdienste zu würdigen wußte, diesen vielmehr in die Rechtsgeschichte verbannte911. Sich selbst treu bleibend kritisierte Schmidt die Oberflächlichkeit bei der Behandlung der Probleme des Strafvollzugs und verteidigte seine „soziale Handlungslehre“ gegenüber der „finalen Handlungslehre“, die Maurach vertrat, bzw. er bemühte sich um Frieden zwischen den beiden Handlungslehren912. Trotz der unterschiedlichen Ansichten schrieb Schmidt am Ende seiner Rezension versöhnlich: „Auch als Gegner bleibt man berührt von dem wissenschaftlichen Ernst, der Höhe des Niveaus und der anregenden Kraft dieses großartigen Buches, das auf die weitere Entwicklung der strafrechtlichen Dogmatik ganz sicher einen großen Einfluß ausüben wird.“913 Ein Fernsehinterview im Jahre 1968, in dem ein Reporter die Anwendung des damaligen § 116 StGB beanstandet hatte, veranlaßte Schmidt zu seinem Beitrag „Verfassungskonforme Auslegung des § 116 StGB?“914 Hintergrund waren Strafurteile gegen Teilnehmer an Studentendemonstrationen. Schmidt mißfielen der Vorwurf einer zu harten Justiz, die Kritik an dem aus dem 19. Jahrhundert stammenden und daher überalterten § 116 StGB und die Diffamierung des damaligen Deutschen Reichs als „Obrigkeitsstaat“. In sachlich wissenschaftlicher Art und Weise widerlegte er jeden einzelnen Vorwurf des Reporters. Zum Schluß machte er den Studenten klar, „welche Anmaßung in ihrem Verhalten liegt, wie sehr sie die ihnen von der Verfassung verliehenen Grundrechte missbrauch[en], wie sehr sie zur Erschütterung desjenigen Verfassungszustandes beigetragen haben, dem allein sie ihre eigene politische Freiheit verdanken“915. Im Jahre 1969 wurde in der Festschrift für Karl Engisch Schmidts Beitrag „Soziale Handlungslehre“916 veröffentlicht. Da er sich nicht immer richtig verstanden fühlte, erläuterte er dem Leser sein Verständnis der „sozialen Handlungslehre“. In der Literatur wurde er als ihr Begründer verstanden917. Der „soziale Handlungsbegriff“ hatte immer noch keine einheitliche 911

Schmidt, in: JZ 1956, S. 189. Schmidt, in: JZ 1956, S. 189 f. 913 Schmidt, in: JZ 1956, S. 190. 914 Schmidt, Verfassungskonforme Auslegung des § 116 StGB?, in: JR 1968, S. 321–324. 915 Schmidt, Verfassungskonforme Auslegung des § 116 StGB?, in: JR 1968, S. 324. 916 Schmidt, Soziale Handlungslehre, in: Engisch-FS, S. 339–352. 917 So Maihofer, Die soziale Handlungslehre, in: Schmidt-FS, S. 157 f. sowie Jescheck, Der strafrechtliche Handlungsbegiff, in: Schmidt-FS, S. 150 f. 912

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Ausprägung gefunden und führte neben dem „kausalen Handlungsbegriff“ und dem „finalen Handlungsbegriff“ daher ein Schattendasein. Mit Hans Welzels „finalem Handlungsbegriff“ hatte er gemeinsam, daß beide unter Handlungen „soziale Sinneinheiten“ verstanden, aber nur Schmidt eine Handlung danach beurteilte, wie sie objektiv-sozial zu verstehen ist, denn: „Für die soziale Gemeinschaft stellen sich die Handlungen als funktionale soziale Sinneinheiten dar, die zunächst einmal so zu ‚verstehen‘ sind, wie sie sich nach den Anschauungen, Erfahrungen, Gewohnheiten des sozialen Lebens auffassen lassen müssen.“918 Diese Auffassung galt für Schmidt bei der dogmatischen Verbrechenslehre genauso wie bei den Prozeßhandlungen. Ihm kam es demnach darauf an, wie ein Verhalten in der sozialen Außenwelt auf andere Menschen wirkt. Entscheidend war für ihn nicht der tatsächlich eingetretene Erfolg, sondern der „soziale Sinn“ des Verhaltens, wie bereits bei seinem Standpunkt zur ärztlichen Heilbehandlung deutlich wurde, auf die er auch hier wieder einging919. Mit diesem Handlungsverständnis ist seine bereits 1939 in „Der Arzt im Strafrecht“ vertretene Behandlung des unechten Unterlassungsdelikts im Wege der „Nichtabwendung eines bestimmten Erfolges“ verknüpft, durch die er damals eine Diskussion hierüber angestoßen hatte920. In beiden Fällen stellte sich Schmidt der herrschenden Lehre entgegen. In Heidelberg hielt Schmidt außerdem einen Vortrag über die Todesstrafe921, mit der er sich bereits in seiner Antrittsvorlesung „Goethe und das Problem der Todesstrafe“ und in der Großen Strafrechtskommission auseinandergesetzt hatte. Er fand immer wieder neue Argumente gegen die Todesstrafe. In diesem Vortrag setzte er sich explizit mit den beiden Hauptargumenten für die Todesstrafe auseinander: Abschreckung der Allgemeinheit und völlige Unschädlichmachung des Verbrechers zur Sicherung der Gesellschaft. Mit Liszts Grundsatz, daß nur die notwendige als gerechte Strafe vom Staat verantwortet werden kann, stellte er sich der Todesstrafe entgegen. Auch das Argument der Generalprävention hielt Schmidt nicht für stichhaltig, da bei Abschaffung der Todesstrafe keine Zunahme der Delikte zu verzeichnen sei, für die Todesstrafe vorgesehen war. Aus kriminalpolitischen Gründen könne die Todesstrafe daher nicht gefordert werden, zumal der Täter bei Tatbegehung keineswegs die Gefahr der Todesstrafe in seine Überlegung einbeziehen würde. Auch aus seinem Rechtsgefühl heraus lehnte Schmidt die Todesstrafe ab und zitierte aus Goethes „Faust“: „Wenn 918 Schmidt, Soziale Handlungslehre, in: Engisch-FS, S. 340 f. (Zitat zum Teil durch Sperrung hervorgehoben). 919 Vgl. hierzu „Der Arzt im Strafrecht“ von 1939 aus seiner Leipziger Zeit. 920 Vgl. Spendel, Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, in: Schmidt-FS, S. 183–199. 921 Schmidt, Todesstrafe, S. 1–52, Manuskript ohne Datum, Privatbesitz Schmidt.

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ihr’s nicht fühlt, ihr werdet’s nicht erjagen.“922 Darüber hinaus warnte er unter dem Blickwinkel der Gerechtigkeit und Sittlichkeit vor der Todesstrafe, wie er es schon zuvor getan hatte. Nach seiner Überzeugung darf die Justiz eines Rechtsstaats als Hüterin der Wahrheit und Gerechtigkeit das Risiko eines Fehlurteils nicht eingehen, da sie in diesem Fall ihre Glaubwürdigkeit und damit das Vertrauen der Bürger verlieren würde. Er zitierte Gustav Radbruch, der betonte, daß der Staat dem Menschen gegenüber stets die sittliche Überlegenheit zu wahren habe. Außerdem wies Schmidt darauf hin, daß die Todesstrafe häufig für Mord gefordert werde und gerade der Mordtatbestand zu unbestimmt sei und zu leicht geändert werden könnte. Die Todesstrafe könne dem Verbrecher zudem kein Gerechtigkeitserlebnis in Form echter Sühne ermöglichen, wie es Gretchen in Goethes „Faust“ möglich gewesen sei. Gerade vergangene Zeiten, die von größter Willkür und Ungerechtigkeit geprägt waren, zeigten, wozu Menschen durch Ignorieren der Grenzen des Menschseins fähig seien. Er schloß: „Nur ein Einziger ist über diese Erde gegangen, der die höchste überirdische Mission zu erfüllen hatte und dabei ganz demütig geblieben ist. Er heißt Jesus Christus, und den haben sie auch ans Kreuz geschlagen.“923 Schmidt sah demnach die Todesstrafe als vermessene Erhöhung des Menschen über andere Menschen an und blieb bei ihrer strikten Ablehnung. Von der Berufsgenossenschaft der chemischen Industrie wurde Schmidt im Jahre 1958 um eine gutachterliche Bearbeitung der Frage gebeten, ob die nach § 7 II der Unfallverhütungsvorschriften bestellten Unfallvertrauensmänner in allen Fällen, in denen ein Betriebsunfall zu körperlicher Verletzung oder zum Tode einer Person geführt hat, strafrechtlich aus § 230 (damals fahrlässige Körperverletzung) oder aus § 222 (fahrlässige Tötung) StGB haftbar gemacht werden können924. In der Rechtsprechung vermißte Schmidt die „juristische Exaktheit“925 bei der Behandlung dieser Frage. Da es bei den Unfallvertrauensmännern nach seiner Ansicht um die Nichtabwendung von strafrechtlich relevanten Erfolgen durch unterlassene Maßnahmen geht, wandte er die Grundsätze des unechten Unterlassungsdelikts an. Er erinnerte an die von ihm schon in „Der Arzt im Strafrecht“ kritisierte Entscheidung des Reichsgerichts, in der dieses die aus dem damaligen § 330c StGB sich ergebende „Rechtspflicht zur Hilfeleistung“ der „Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung“ gleichstellte, die bei den unechten Unterlassungsdelikten maßgeblich sei926. Schmidt befürwortete eine möglichst 922

Schmidt, Todesstrafe, S. 23, Privatbesitz Schmidt. Schmidt, Todesstrafe, S. 52, Privatbesitz Schmidt. 924 Schmidt, Gutachten über Unfallvertrauensmänner, S. 1–18, Manuskript ohne Datum, Privatbesitz Schmidt. 925 Schmidt, Gutachten über Unfallvertrauensmänner, S. 2, Privatbesitz Schmidt. 926 Vgl. Schmidt, Der Arzt im StrafR, S. 82 f.; hierzu RGSt 71, S. 187. 923

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scharfe Abgrenzung der Garantenpflicht gegenüber einer Pflicht zum Helfen. Er legte Wert darauf, den zu beurteilenden Lebenssachverhalt zunächst einmal im Sinne seines Handlungsbegriffs in seiner ganzen sozialen Sinnbedeutung zu erfassen927. Er bemühte sich um eine saubere Abgrenzung zwischen der Verantwortlichkeit der Unternehmer, auf die sich die Unfallverhütungsvorschriften in erster Linie beziehen (§§ 2–10 UVV), und die der Unfallvertrauensmänner mit ihren betrieblichen Sonderaufgaben928. Danach hätten die Unfallvertrauensmänner nur eine beratende Funktion, sollten Hinweise und Empfehlungen geben, aber nicht selbst Maßnahmen ergreifen. Die Garantenpflicht setzte zudem nach seiner Ansicht grundsätzlich voraus, daß der Garant rechtlich und tatsächlich in der Lage war, den Erfolg abzuwenden929. Dies verneinte Schmidt bei den Unfallvertrauensmännern, da diese bestenfalls eine Anzeigepflicht träfe, aber nichts durchsetzen könnten. Nach seiner Überzeugung konnten sich aus § 7 IV UVV oder anderen Bestimmungen der UVV keine rechtlichen Gesichtspunkte ergeben, die eine strafrechtliche Haftung von Unfallvertrauensmännern für die Nichthinderung von Schadensfällen begründeten. Schmidt erstellte ein weiteres Gutachten, diesmal zur Frage der strafrechtlichen Haftung der Technischen Aufsichtsbeamten (RVO § 875) nebst einem Nachtragsgutachten zur gleichen Frage im Hinblick auf den Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung930. Auch hierzu hatte er Literatur und Rechtsprechung gewissenhaft durchgearbeitet und mehr begriffliche Exaktheit gefordert. Er bestimmte die Kausalität bei Begehungsdelikten anhand der Bedingungstheorie, nach der zunächst nur ein Kausalzusammenhang durch ein rein logisches Bedingungsverhältnis festgestellt wird und erst in einem zweiten Schritt im Rahmen des Tatbestands eine juristische Wertung erfolgt931. Von dieser Tatbestandserfüllung durch aktives Tun trennte er die „Nichtabwendung des Erfolges“, die nach seiner Auffassung bei Begehungsdelikten keine Tatbestandserfüllung darstellte, sondern erst durch die Garantenstellung bzw. durch die „Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung“ dem aktiven Tun gleichgestellt wurde932. Er kritisierte wieder einmal, daß in der Litera927

Schmidt, Schmidt, 929 Schmidt, Schmidt. 930 Schmidt, Schmidt. 931 Schmidt, Schmidt. 932 Schmidt, Schmidt. 928

Gutachten über Unfallvertrauensmänner, S. 11, Privatbesitz Schmidt. Gutachten über Unfallvertrauensmänner, S. 12, Privatbesitz Schmidt. Gutachten über Unfallvertrauensmänner, S. 14 f., Privatbesitz Gutachten über technische Aufsichtsbeamte, S. 1–22, Privatbesitz Gutachten über technische Aufsichtsbeamte, S. 4, Privatbesitz Gutachten über technische Aufsichtsbeamte, S. 5 f., Privatbesitz

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tur nicht genug auf die Unterscheidung zwischen der streng umrissenen Garantenpflicht und der weiten, uferlosen Hilfspflicht geachtet wurde, denn nur die hinreichend bestimmte Garantenpflicht konnte nach seiner Ansicht vor Art. 103 II GG bestehen. Bei den technischen Aufsichtsbeamten fehlte es ihm in der Reichsversicherungsordnung sowie in anderen Gesetzen an der Konkretisierung ihrer Pflichtenstellung und demnach an einer eigenen Verantwortlichkeit. Schmidt achtete auf die tatsächlichen Anforderungen an den technischen Aufsichtsbeamten, gerade im Verhältnis zum Unternehmer. Danach traf den technischen Aufsichtsbeamten keine Garantenpflicht, so daß Schmidt eine strafrechtliche Haftung der technischen Aufsichtsbeamten auf der Basis eines unechten Unterlassungsdelikts für den geprüften Fall verneinte. Die Reichsversicherungsordnung sah außerdem für eine mangelhafte Erfüllung der Besichtigungs- und Überwachungspflichten des technischen Aufsichtsbeamten keinen Straftatbestand vor, so daß auch kein echtes Unterlassungsdelikt in Betracht kam. Gerade deswegen konnte nach Schmidts Ansicht im Hinblick auf Art. 103 II GG kein echtes Unterlassungsdelikt denkbar sein. Er stellte klar: „Es scheint mir gerade angesichts der Problematik der unechten Unterlassungsdelikte dringend erforderlich zu sein, darauf hinzuweisen, daß wir uns in Deutschland endlich wieder an den Gedanken gewöhnen sollten, daß es ohne sichere in einem Strafgesetz zu findende tatbestandsmäßige Grundlage keine Bestrafung geben darf.“933 Schmidt fügte seinem Gutachten ein „Nachtragsgutachten“934 bei, da ihm der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung erst nach Abschluß seines Gutachten bekannt wurde. Der Entwurf führte jedoch nicht zu einer Änderung seiner erarbeiteten Ergebnisse. d) Fortführung von Liszts Reformprogramm In Heidelberg setzte sich Schmidt verstärkt für die Umsetzung von Liszts Reformideen ein. Er brachte sich dazu aktiv in die Arbeitsgemeinschaft für die Reform des Strafvollzugs ein. Nach ihrer Resolution vom 3./4. September 1948 kämpfte diese für die Verwirklichung des Erziehungsgedankens im Vollzug der Freiheitsstrafe935. Bei der Tagung der Arbeitsgemeinschaft für die Reform des Strafvollzugs am 22./23. März 1950 in Heidelberg hatte 933 Schmidt, Gutachten über technische Aufsichtsbeamte, S. 16, Privatbesitz Schmidt. 934 Schmidt, Gutachten über technische Aufsichtsbeamte, S. 18–22, Privatbesitz Schmidt. 935 Reform des Strafvollzugs, in: JZ 1951, S. 302 f.

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Schmidt den Vorsitz inne936. In der sich daran anschließenden Resolution hielt die Arbeitsgemeinschaft an der bisherigen Forderung fest und setzte sich (ganz im Sinne Schmidts) für eine Einschränkung der Freiheitsstrafe, eine Befreiung des Strafgesetzbuchs von verwaltungsstrafrechtlichen Tatbeständen sowie für die Einheitsstrafe ein. Auf der Tagung der Arbeitsgemeinschaft zur Reform des Strafvollzugs in Wolfenbüttel hielt Schmidt am 5. April 1951 die Eröffnungsansprache937. Diese Tagung beschäftigte sich in erster Linie mit der Frage, wie Strafmittel, die nichts mit der Freiheitsstrafe zu tun haben, kriminalpolitisch sinnvoll ausgestaltet werden können. Schmidt erklärte hierzu: „Sie wissen, daß ich seit Jahren gegen den Unfug der kurzzeitigen Menscheneinsperrung dadurch angehe, daß ich zunächst und in erster Linie für eine Totalbereinigung unseres Strafrechts, vor allem des unseligen Nebenstrafrechts von dem ganzen Wust des nichtkriminellen Verwaltungsunrechts eintrete.“938 Er beklagte die deutsche Langsamkeit in der Umsetzung solcher kriminalpolitischer Notwendigkeiten und setzte sich vehement für Liszts Forderungen, insbesondere nach einer Charakter- und Persönlichkeitsbewertung, ein939. Außerdem sprach er sich dafür aus, den Verlust des Amtes sowie der Berufs- oder Gewerbeberechtigung als selbständiges Strafmittel zu verwenden940. Im Jahre 1924 hatte er noch gefordert, den Amtsverlust als Nebenstrafe auszugestalten941. Unverändert trat er dagegen für eine unbestimmte Verurteilung942 ein und bedauerte die fehlenden Sonderstrafanstalten für vermindert Zurechnungsfähige zur psychiatrischen Versorgung und sicheren Verwahrung943. Schließlich sprach er noch den Wunsch nach einer bundeseinheitlichen Regelung des Strafvollzugs aus. In der Zeitschrift für Strafvollzug faßte Schmidt die „Leitgedanken für eine Reform des Vollzugs der Freiheitsstrafe“ zusammen, die in einem engen Arbeitskreis der „Arbeitsgemeinschaft für [die] Reform des Strafvollzuges“ am 30./31. August 1951 in Heidelberg stattfand944. Inhaltlich ent936

Reform des Strafvollzugs, in: JZ 1951, S. 302 f. Schmidt, Eröffnungsansprache, in: ZStW 64 (1952), S. 2. 938 Schmidt, Eröffnungsansprache, in: ZStW 64 (1952), S. 2 (Zitat im Text zum Teil durch Sperrung hervorgehoben). 939 Schmidt, Eröffnungsansprache, in: ZStW 64 (1952), S. 4 ff. 940 Schmidt, Eröffnungsansprache, in: ZStW 64 (1952), S. 13 ff. 941 Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 10–43 (Gutachten für einen dann doch nicht zustande gekommenen Juristentag). 942 Vgl. hierzu den bereits besprochenen Aufsatz: Schmidt, Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 200–236. 943 Schmidt, Eröffnungsansprache, in: ZStW 64 (1952), S. 15 f. (Zitat auf S. 16). 944 Schmidt, Leitgedanken für eine Reform des Vollzugs der Freiheitsstrafe, in: ZfStrVo 1952/1953, S. 5–9. Zu diesem engeren Kreis gehörten Helga Einsele, Curt Bondy, Albert Krebs, Wilhelm Mollenhauer, Thomas Würtenberger, Walter Herr937

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sprechen diese der Resolution von März 1950 und enthalten keine überraschenden Forderungen. Schmidt hielt am 24. November 1951 auf der Arbeitstagung für die nordbadischen Richter, Staatsanwälte und Notare in Mannheim einen Vortrag über „Probleme der Freiheitsstrafe“945. Im Mittelpunkt seines Vortrags stand wieder einmal Liszts Reformprogramm und die Geschichte der Freiheitsstrafe. Er ließ nicht davon ab, einen sittlichen Strafvollzug im Sinne der Resozialisierung zu fordern, in dem der Gefangene sich nicht selbst überlassen bleibt und sich in die Unverantwortlichkeit flüchten kann. Er forderte, „daß der Vollzug in einer durch sachkundige Fachleute geschaffenen Atmosphäre erfolgt, in der der Gefangene Mensch sein und Erfahrungen machen kann, die sich in sittlicher Beziehung von denen unterscheiden, die ihm sein bisheriges Leben vermittelt hat. Überdies ist notwendig, daß mit dem Eintritt des Gefangenen in die Anstalt in Bezug auf ihn eine soziale Arbeit einsetzt, die sich um genaue Erkenntnis der Gründe für die Straffälligkeit dieses Gefangenen bemüht und die Wege sucht, wie die Beziehungen des Gefangenen zu der Außenwelt, in die er zurückkehren muß, günstiger gestaltet, wie die Gefahren, die ihm aus Eigenart und Umwelt drohen, gemindert, ihm also ein Halt im sozialen Leben gegeben werden kann.“946 Statt von „Erziehung“ und „Besserung“ sprach Schmidt lieber von „Resozialisierung“. Er setzte sich dafür ein, daß der Strafvollzug „die dritte Säule der Strafrechtspflege neben Strafverfolgung und richterlicher Urteilsfindung“ wird947. Wie Cato seinen Senatskollegen auf die Nerven gefallen sei, so falle auch er seinen Juristenkollegen auf die Nerven mit der wiederholten Forderung: „Zerstört die Hypertonie des Strafens! Entvölkert die Strafanstalten! Rettet damit die sittliche Idee der Strafe und das Strafrecht!“948 Am 16. Februar 1955 sprach Schmidt vor Richtern und Staatsanwälten des Oberlandesgerichtsbezirks Braunschweig über „Vergeltung, Sühne und Spezialprävention“949. Auch dieser Vortrag bietet keine inhaltlichen Neuigkeiten, sondern ein wiederholtes Eintreten für Liszts Ideen, die er erneut gegen Vorwürfe der „schwächlich-weichliche[n] Nachgiebigkeit gegenüber charakterlichen und sozialen Belastungen des Einzelnen“ und gegen eine mann, Wolfgang Mittermaier, Harald Poelchau, Rudolf Sieverts, Franz Zeugner und Eberhard Schmidt. 945 Schmidt, Probleme der Freiheitsstrafe, S. 1–40, Privatbesitz Schmidt. 946 Schmidt, Probleme der Freiheitsstrafe, S. 18 f., Privatbesitz Schmidt. 947 Schmidt, Probleme der Freiheitsstrafe, S. 21, Privatbesitz Schmidt. 948 Schmidt, Probleme der Freiheitsstrafe, S. 40, Privatbesitz Schmidt. 949 Schmidt, Vergeltung, Sühne und Spezialprävention, in: ZStW 67 (1955), S. 177–195.

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„schwächliche Humanitätsduselei“950 verteidigte. Er versuchte unermüdlich, Mißverständnisse gegenüber dem „Resozialisierungsstrafvollzug“ auszuräumen951. Darüber hinaus blieb er bei seinem hohen Verständnis von Sühne, die er nur aus eigenem sittlichem Entschluß für möglich hielt952. Sühne und Gerechtigkeit waren für ihn in der Realität nicht erreichbar, aber durch eine auf Spezialprävention ausgerichtete Kriminalpolitik zumindest anzustreben953. Er schloß mit der etwas bitteren Erkenntnis: „Wer die Geschichte des Strafrechts kennt – und sie ist die Leidensgeschichte der Menschheit –, der weiß, daß Menschen sich nie tiefer in Irrtum und Ungerechtigkeiten verstricken als dann, wenn sie meinen, unmittelbar im Namen höchster Ideen und Werte urteilen, sprechen und handeln zu sollen. Zu diesen höchsten unerreichten Werten und Ideen aber gehören Gerechtigkeit und Sühne.“954 Schmidt hielt auf dem 41. Deutschen Juristentag in Berlin 1955 den Festvortrag über „Die Reform des Strafrechts im Rückblick auf Berliner Impulse in der Geschichte der modernen Kriminalpolitik“955. Darin ließ er den „Schulenstreit“ wiederaufleben und erinnerte an das leidenschaftliche Engagement von Kahl und Liszt für eine Strafrechtsreform. Er scheute sich nicht, auch auf dem Juristentag für seine immer und immer wiederholten kriminalpolitischen Forderungen einzutreten. Wie damals Liszt und Kahl sah Schmidt die gegenwärtige Strafrechtsreform in ihrem Kontext zur sozialen Lebenswirklichkeit: „Wir werden dem Anruf unserer Zeit nur gerecht, wenn wir alles tun, um dem systematischen Unrecht, das ‚Bolschewismus‘ für die von ihm beherrschten, d.h. geknechteten Menschen bedeutet, die Tat eines gelebten sozialen Rechtsstaates entgegenzusetzen. In diesen politischen Zusammenhang gehört auch unsere Strafrechtsreform.“956 Er erklärte es als Ziel, „durch Individualisierung und durch sozialpsychologische Führung der Gefangenen in einer sittlich einwandfrei gestalteten Anstaltsatmosphäre die schlimmsten entsozialisierenden und kriminalisierenden Wirkungen der Freiheitsentziehung zu bannen und, soweit möglich, die sozialen 950 Schmidt, Vergeltung, Sühne und Spezialprävention, S. 181. 951 Schmidt, Vergeltung, Sühne und Spezialprävention, S. 181 ff. (erstes Zitat dort durch Sperrung hervorgehoben). 952 Schmidt, Vergeltung, Sühne und Spezialprävention, S. 187. 953 Schmidt, Vergeltung, Sühne und Spezialprävention, S. 191. 954 Schmidt, Vergeltung, Sühne und Spezialprävention, S. 195. 955 Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 1–B 19. 956 Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 16.

in: ZStW 67 (1955), in: ZStW 67 (1955), in: ZStW 67 (1955), in: ZStW 67 (1955), in: ZStW 67 (1955),

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Probleme anzupacken, die der einzelne Gefangene aufgibt. In diesem Sinne erstreben wir einen Resozialisierungs-Strafvollzug.“957 Er beklagte immer noch die Überzahl von Bagatelldelikten im Nebenstrafrecht und den Hang zum Vergeltungsgedanken958. Das Ziel war für Schmidt eine Strafrechtsreform im Sinne Liszts und Kahls, aber orientiert an den gegenwärtigen Bedürfnissen: „Damit aber erfüllen wir dann endlich die noch immer unerfüllte Pflicht der Dankbarkeit, die wir Liszt und Kahl schulden und zugleich dem Schicksal, das uns diese beiden großen Juristen geschenkt hat.“959 In Anbetracht seines hartnäckigen Einsatzes für den Strafvollzug wurde er als „Vorkämpfer eines humanen Strafvollzugs“ bezeichnet960. Anläßlich seines 70. Geburtstags veröffentlichte die „Zeitschrift für Strafvollzug“ seinen aus dem Jahre 1957 stammenden Beitrag „Vergeltung oder Prävention? Gedanken zur Strafrechtsreform“961. Schmidts Antwort auf diese aufgeworfene Frage ist vorhersehbar, denn seine Treue zu den Lisztschen Grundsätzen blieb ungebrochen, der nach seiner Ansicht immer noch nicht richtig verstanden wurde. Liszt sei durchaus kein Revolutionär gewesen, sondern habe in der Tradition des 19. Jahrhunderts am Wert der Einzelpersönlichkeit festgehalten962. Schmidt mißfiel die zu jener Zeit wieder erstarkte Position des Vergeltungsgedankens, den er sich mit dem zerstörten Vertrauen in die Empirie erklärte963. Schmidt beklagte weiterhin die immer noch unzulänglichen Zustände im Strafvollzug durch völlig veraltete Anstaltsbauten, Überbelegung, Unverständnis der Öffentlichkeit und durch die föderalistische Zerrissenheit des Vollzugswesens964. Vor Studierenden der Universität Zürich sprach Schmidt am 27. Mai 1957 über „Kriminalpolitische und strafrechtsdogmatische Probleme in der deutschen Strafrechtsreform“965. Er erläuterte den Studierenden die rechtsstaatlichen Grundlagen, wie sie ihren Ausdruck gefunden hätten im Grundsatz „nulla poena sine lege“, in der Bekenntnis zum Tatstrafrecht, in der Schuld als Voraussetzung für die Strafe und in der Aussonderung der Übertretungen 957

Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 17. Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 17 f. 959 Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 19. 960 So die Schriftleitung der „Zeitschrift für Strafvollzug“ in der Fußnote zu seinem Beitrag „Vergeltung oder Prävention“, in: ZfStrVo 1961, S. 65. 961 Schmidt, Vergeltung oder Prävention, in: ZfStrVo 1961, S. 65–70. Dieser Beitrag stammt ursprünglich aus der „Deutschen Universitätszeitung“, Heft XII/19 v. 14.10.1957. 962 Schmidt, Vergeltung oder Prävention, in: ZfStrVo 1961, S. 65 f. 963 Schmidt, Vergeltung oder Prävention, in: ZfStrVo 1961, S. 68 f. 964 Schmidt, Vergeltung oder Prävention, in: ZfStrVo 1961, S. 70. 965 Schmidt, Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S. 359–396. 958

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als Verwaltungsunrecht. Er sensibilisierte die Studierenden für die schädliche „Hypertonie staatlichen Strafens“ sowie für die dringend notwendige Reform des Strafvollzugs966. Er hatte die Hoffnung auf einen sittlich-humanen Strafvollzug nicht aufgegeben und weigerte sich, die überalterten Baulichkeiten, die mangelnden sozialpädagogischen Fähigkeit des Gefängnispersonals, die Überbelegung und die Interessen- und Verständnislosigkeit gegenüber den Notwendigkeiten eines sachgemäßen Strafvollzugs hinzunehmen967. Er war in seiner Forderung unnachgiebig, die Strafrechtsreform über den Strafvollzug zu lösen, wohl wissend, daß er sich damit in der Minderheit befand968. Ebenso einsam blieb seine Position als Vertreter der Einheitsstrafe969. Er zeigte sich dagegen erfreut, daß man sich seinem seit 30 Jahren vertretenen Schuldbegriff angenähert habe, der von einer „Lebensführungsschuld“ bzw. „Charakterschuld“ ausgehe und eine Brücke zur Strafzumessung schlage970. Erneut zeigte er sich weniger erfreut gegenüber der Verbreitung des Vergeltungsgedankens971 und über die Verkennung von Liszts Spezialpräventionstheorie972. Möglicherweise hoffte er, bei den jungen Studenten auf mehr Begeisterung zu stoßen als bei der Mehrheit seiner Fachkollegen. Im Jahre 1961 hielt der „Altmeister des soziologischen Strafrechts“ Schmidt „mit der ganzen Feinheit und Eindringlichkeit seines Stils einen glänzenden Vortrag und eine eindrucksvolle Gedenkrede“ auf Gustav Radbruch zum Thema „Zuchthäuser und Gefängnisse“973. Schmidt kam auf die 1848 erbaute Strafanstalt Bruchsal zu sprechen, die er als „steingewordene[n] Riesenirrtum“ bezeichnete974. Er versuchte, seine Zuhörer für die Aktualität der Problematik des Strafvollzugs zu gewinnen, insbesondere für den Sinn der Strafrechtspflege und die Entwicklung der Freiheitsstrafe. Dazu schlug er seinen rechtsgeschichtlichen Bogen und stellte Liszts 966 Schmidt, Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S. 365, 367. 967 Schmidt, Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S. 369. 968 Schmidt, Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S. 370 f. 969 Schmidt, Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S. 380 f.; vgl. zu seinen persönlichen Vorstellungen im einzelnen vor allem S. 383. 970 Schmidt, Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S. 372 f.: Schmidt gab aber zu, daß das Ganze noch außerordentlich umstritten sei. 971 Schmidt, Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S. 374 f. 972 Schmidt, Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S. 395. 973 So Frede, in: ZStW 73 (1961), S. 291 zu Schmidts Vortrag, der 1960 in der „Kleinen Vandenhoeck-Reihe“ erschien. 974 Schmidt, Zuchthäuser und Gefängnisse, S. 5.

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Reformprogramm als Wiege des „Resozialisierungsstrafvollzugs“ dar. Er drängte wie gewohnt auf eine Reform des Strafvollzugs als „Schwerpunkt der Strafrechtspflege“975. In seinen Worten wurde außerdem Schmidts Nähe zu Gustav Radbruch deutlich. Beide waren Liszt-Schüler und beiden ging es um den einzelnen Menschen im Strafvollzug, der wieder auf den rechten Weg zurückgeführt werden sollte. Schmidts Einsatz für den Strafvollzug in „Zuchthäuser und Gefängnisse“ wurde von Kennern außerordentlich begrüßt, vor allem, weil er dadurch tiefverwurzelte Mißverständnisse und oberflächliche, leichtfertige Vorurteile über den Strafvollzug abbauen und die Bereitschaft zur Aufgeschlossenheit gegenüber Problemen des Strafvollzugs stärken wollte: „Denn die öffentliche Meinung in Deutschland hat bisher nur wenig Verständnis für die verantwortungsvolle und entbehrungsreiche Arbeit der Strafvollzugsbeamten aufgebracht. Darüber hinaus erscheint die Studie nicht nur deshalb so wertvoll, weil sie in klarer knapper Form einen vortrefflichen Einblick in die gegenwärtige Situation des deutschen Strafvollzugs und ihre Wurzeln gibt, sondern weil sie auch wegen des aufrichtigen Enthusiasmus, der aus jeder Zeile spricht, geeignet ist, einen tiefen Eindruck von der Menschenliebe zu vermitteln, die sich jedem Straftäter zuwenden muß, wenn die Resozialisierungsaufgabe im Strafvollzug erfüllt werden soll.“976 Die von Schmidt im Anschluß an seinen Vortrag gehaltene Gedenkrede auf Gustav Radbruch wurde als „die feinste und pietätvollste Würdigung, die dem Verewigten zuteil geworden ist“977 bezeichnet. Schmidt und Radbruch einte ihr Idealismus und ihr Charakter. Im Freien Sender Berlin sprach Schmidt im Jahre 1962 „Über Begründung und Ziele des Strafvollzugs“978, um die von Liszt angestoßene Vollzugsreformbewegung endlich zu vollenden, von der die Wirklichkeit des Vollzugs weit entfernt war. Schmidt ließ demnach keine Gelegenheit aus, um für seine Überzeugung einzutreten. Zwar war Schmidt nicht auf der konstituierenden Sitzung der Strafvollzugskommission im Oktober 1947 anwesend, aber er hielt auf ihrer ersten Arbeitstagung (4. bis 7. Dezember 1967 in Heidelberg) das erste sog. Grundsatzreferat über „Grundlagen der Freiheitsstrafe“979. Das künftige 975

Schmidt, Zuchthäuser und Gefängnisse, S. 37. Schneider, in: MSchrKrim 1962, S. 244. 977 Frede, in: ZStW 73 (1961), S. 291. 978 Schmidt, Über Begründung und Ziele des Strafvollzugs, S. 1–12, Privatbesitz Schmidt. 979 Tagungsberichte der Strafvollzugskommission, I. Bd., S. 28–57. Am 5.10. 1947 konstituierte sich die Strafvollzugskommission in Bonn unter dem Vorsitz von Professor Sieverts aus Hamburg, dem ehemaligen Habilitanden Schmidts. 976

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Strafvollzugsgesetz konnte in Schmidts Augen selbstverständlich nur vom Resozialisierungsgedanken getragen sein. Die Aufgabe des künftigen Strafvollzugsgesetzes sah er darin, diese kriminalpolitische Konzeption für die Praxis tauglich zu machen (durch entsprechende Ausbildung des Vollzugspersonals, individuelle Gestaltung des Vollzugs für den Gefangenen hinsichtlich Beschäftigung, Freizeitgestaltung und Entlassungsfürsorge) und die Rechtsstellung des Gefangenen so klar wie möglich zu fundamentieren sowie den Strafvollzug als dritte Säule gleichrangig neben Strafgesetzgebung und Strafjustiz zu etablieren980. Bei der Diskussion dieser ihm wichtigen Punkte beklagte sich Schmidt sehr über die ablehnende Haltung der Öffentlichkeit. Er war sich darüber klar, daß sein Konzept im Spannungsverhältnis mit den Grundrechten des Gefangenen stand, die es zu achten galt. Er ließ sich aber mehr von seinen Idealen als von den juristisch-dogmatischen Fragen leiten. Ihm war eine aktive Einbindung des Gefangenen in das Anstaltsleben wichtig, damit sich dieser nicht in sich selbst zurückzieht und verkrampft. Daher schlug er Gespräche mit dem Anstaltsleiter, den Fürsorgern und Sozialtherapeuten, den Ärzten und Geistlichen, aber auch mit den anderen Gefangenen vor981. In Erinnerung an Gustav Radbruch betonte er die Notwendigkeit eines menschlichen Strafvollzugs982. Er schloß seine Ausführungen mit einem kurzen Rückblick auf die Geschichte der Freiheitsstrafe und zog daraus die Lehre, „daß nur Leistungen der Menschenführung, der Einfühlung in alle menschlichen Lebensbeziehungen und Reaktionsmöglichkeiten, daß – ich kann es nur so bezeichnen – eine über alle Enttäuschungen hinwegkommende Menschenliebe von Persönlichkeiten, die dem Gefangenen ganz unsentimental begegnen können, die ungeheuren menschlichen und sozialen Gefahren bannen können, die naturnotwendig in die Erscheinung treten, wenn der Vollzug der Freiheitsstrafe nur unter Gesichtspunkten des Organisatorischen, des Fiskalischen, des Hausordnungsmäßigen und noch dazu im Zeichen der Vergeltung und Sühne betrieben wird.“983 Im Jahre 1969 erschien Schmidts kleiner Beitrag „Strafvollzug und Gerechtigkeit im Strafrecht“984, der inhaltlich nichts Neues bietet, sondern vielmehr Albert Krebs ehren sollte, der sich wie Schmidt für eine Humanisierung des Strafvollzugs und für die Verwirklichung eines Resozialisierungsvollzugs einsetzte. 980 981 982 983 984

103.

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Grundlagen der Freiheitsstrafe, S. 31 f. Grundlagen der Freiheitsstrafe, S. 41 f. Grundlagen der Freiheitsstrafe, S. 48. Grundlagen der Freiheitsstrafe, S. 56. Strafvollzug und Gerechtigkeit im Strafrecht, in: Krebs-FS, S. 97–

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In Heidelberg hielt Schmidt außerdem einen Vortrag mit dem Titel „Viel zu viel Strafen“985. Die von ihm verabscheute „Vielstraferei“ erklärte er mit den gegenwärtig hohen Ansprüchen an den Staat (z. B. Regelung der Arbeitsverhältnisse, Schutz für Kranke und Alte, Regulierung der Verkehrsverhältnisse), die eine Flut von Gesetzen, Verordnungen, Ausführungsbestimmungen, Dienstanweisungen und Anordnungen der Verwaltungsbehörden nach sich zögen. Schmidt beklagte diese „Hypertonie staatlichen Strafens“ und die damit zusammenhängende „Entsittlichung und Materialisierung unseres sozialen Lebens“986. Er strebte nach einer Wiederherstellung des ethischen Sinns der Strafe und der konsequenten Trennung von Justizund Verwaltungsunrecht. In der Gefängnisstrafe sah er eine wirkliche Gefahr für den einzelnen Menschen, so daß er die bedingte Strafaussetzung und bedingte Verurteilung befürwortete. Dabei gehe es keineswegs um „sentimentale Gefühlsduselei“, sondern um „sehr sachlich-kühle kriminalpolitische Dinge, die großes Sachwissen erfordern, freilich auch Verständnis für den Menschen, Einfühlungsvermögen, Blick für die sozialen Verhältnisse und bei aller herben Sachlichkeit im letzten Grunde Menschenliebe“987. Er erinnerte an Liszts Streben nach „sozialer Gerechtigkeit, zielsicherer und doch humaner kriminalpolitischer Zweckmäßigkeit und einer gegen alle staatliche Willkür abgeschirmten Rechtssicherheit“988. In Schmidts Augen fand eine „ungeheuerliche Verschwendung der Strafe statt, die sich in einer Depravierung ihrer sittlichen Idee auswirkt und keinerlei kriminalpolitischen Nutzen schafft“989. Die Kriminologie wurde nach seiner Auffassung an den Universitäten ebenso wenig beachtet wie bei der Gesetzgebung und Rechtsprechung. Trotz des harten Gegenwindes blieb Schmidt ein unerschütterlicher Kämpfer für seinen großen Lehrer Liszt. Er war immer noch fasziniert von Liszts „Aufgeschlossenheit gegenüber der Wirklichkeit des Lebens, von seiner Hellsichtigkeit gegenüber der Problematik des Staates, von seinem Ernst gegenüber dem Sozialen und dem Menschlichen im Bereiche der Verbrechensbekämpfung“990. In stiller Hoffnungslosigkeit wünschte er sich: „Möge die deutsche Rechtswissenschaft das Andenken dieses ihres großen Förderers treu bewahren, auch dann noch, wenn der Letzte derjenigen dahingegangen ist, die noch selbst den Zauber seiner edlen Persönlichkeit, seines feinen Menschtums, seines leuchtenden Geistes erlebt haben.“991 985 Schmidt, sitz Schmidt. 986 Schmidt, 987 Schmidt, 988 Schmidt, 989 Schmidt, 990 Schmidt,

Viel zu viel Strafen, S. 1–7 (ohne Jahreszahl und Anlaß), PrivatbeViel zu viel Strafen, S. 4, Privatbesitz Schmidt. Viel zu viel Strafen, S. 7, Privatbesitz Schmidt. Franz v. Liszt zum Gedächtnis, in: ZStW 63 (1951), S. 269. Franz v. Liszt zum Gedächtnis, in: ZStW 63 (1951), S. 272. Franz v. Liszt zum Gedächtnis, in: ZStW 63 (1951), S. 273.

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Einen treueren Schüler hätte sich Liszt nicht wünschen können. Schmidt führte auch Liszts ZStW fort. Mit dem Wiedererscheinen der Zeitschrift nach dem Krieg im Jahre 1951 trat er in den Kreis der Herausgeber ein und übernahm für die ersten Nachkriegsbände 63 (1951) und 64 (1952) die Gesamtschriftleitung, die er dann aber in die Hände seines jungen Freundes Richard Lange legte992. e) Späte Arbeiten in der Rechtsgeschichte aa) Letzte Auflagen der „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ Im Jahre 1951 erschien nach fünf Jahren die zweite Auflage von Schmidts „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“, d.h. seine Strafrechtsgeschichte erfreute sich großer Beliebtheit. Trotz der immer wieder kritisierten Epocheneinteilung behielt Schmidt diese auch in der zweiten Auflage bei, nahm ansonsten aber einige Veränderungen und Ergänzungen vor. Er erweiterte seine Darstellung des germanischen Strafrechts und stellte bedeutende Persönlichkeiten der Strafrechtsgeschichte wie Schwarzenberg und Binding ausführlicher dar993. Trotz mehrfacher Kritik hielt er am Titel des Buchs fest und beschränkte sich auf „Einführung“, da er auf einen breiteren Literaturapparat mit Fußnoten sowie auf eine noch umfassendere Darstellung verzichten wollte994. Deswegen kann ihm auch schwerlich Unvollständigkeit vorgeworfen werden. Trotz des tiefen Blicks in die Geschichte war sich Schmidt bei seiner „Einführung“ der aktuellen Situation der deutschen Strafrechtspflege bewußt. Er litt erkennbar unter der Trennung Deutschlands, insbesondere darunter, daß im Osten das „strafrechtliche Terrorsystem des Nationalsozialismus durch ein weit bösartigeres und gefährlicheres der sog. ‚Deutschen Demokratischen Republik‘ abgelöst worden“ sei995. Um die Aktualität dieser Spaltung und die Dringlichkeit ihrer Überwindung zu betonen, nahm Schmidt die Strafrechtspflege in der damaligen DDR nicht in seine „Einführung“ auf, wie er im Vorwort zur zweiten Auflage darlegte. Am Ende seiner zweiten Auflage schrieb er: „Alle die hiermit angedeuteten Bemühungen um eine rechtsstaatliche, der Idee der Gerechtigkeit und dem gemeinen Nutzen dienende Strafrechtspflege müssen mit größter Anstrengung 991 992 993 994 995

Schmidt, Franz v. Liszt zum Gedächtnis, in: ZStW 63 (1951), S. 273. Jescheck, Eberhard Schmidt, in: ZStW 83 (1971), vor S. 1. Vgl. hierzu im einzelnen Schmidts Vorwort zur 2. Aufl. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, 2. Aufl., Vorwort. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, 2. Aufl., Vorwort.

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durchgeführt werden, um dem im Schutze des Bolschewismus entwickelten ostzonalen Unrechts- und Gewaltsystem das System einer von sozialem Geist erfüllten, rechtsstaatlichen Ordnung des Gemeinschaftslebens entgegenzustellen.“996 Falls diese nicht gelinge, so fügte Schmidt hinzu, würden Kants Worte bittere Wahrheit: „Wenn die Gerechtigkeit untergeht, so hat es keinen Wert mehr, daß Menschen auf Erden leben.“997 In einer Buchbesprechung hieß es, daß sich dieses „mitreißend geschriebene Buch“ in erster Linie an die Studenten wende, aber auch in die Hand von Richtern, Staatsanwälten und Verteidigern gelangen sollte998. Immer noch faszinierte die Art und Weise, wie Schmidt „das allmähliche Werden eines humanen Strafrechts darstellt, wie er die strafrechtlichen Entwicklungslinien auf dem Hintergrund der jeweils tragenden politischen, soziologischen und kulturgeschichtlichen Auseinandersetzungen schildert, ohne sich dabei an die übliche Einteilung nach den aufeinanderfolgenden Daten zu halten, sondern bei aller systematischen Klarheit das Ineinandergreifen der großen geistesgeschichtlichen Perioden in den Vordergrund stellt, ist großartig und zeugt von einem tiefgründigen Wissen, dem Verständnis um die Wesenszusammenhänge und dem kriminalistischen Weitblick des Verfassers“999. Schmidt gehe es mehr um „die innere Strafrechtsgeschichte, die Ideengeschichte“ als um die äußere Rechtsentwicklung, auch wenn diese im einzelnen dargestellt werde1000. Begrüßt wurde die bessere Lesbarkeit durch eine „schärfere Gliederung des Stoffes und durch Beifügung von Überschriften zu den einzelnen Abschnitten“1001. Heinrich Mitteis würdigte in seiner Besprechung die „dornenvolle Aufgabe“ einer Behandlung des alten germanischen Strafrechts, soweit man hier überhaupt von Strafrecht sprechen könne; er ermahnte dazu, den Begriff „Strafe“ hier zurückhaltender zu verwenden1002. Mitteis hob hervor, daß sich Schmidt zum großen Teil auf seine eigenen Forschungen stützen konnte1003. Als Leitgedanken des Buches nannte er „den Weg der Strafrechtspflege zu den Grundwerten Wahrheit und Gerechtigkeit“1004. Auch in der zweiten Auflage wurde dem Leser deutlich, „mit welcher Energie und innerer Anteilnahme, man möchte sagen 996

Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, 2. Aufl., S. 441. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, 2. Aufl., S. 441; auch 3. Aufl., S. 458 (Zitat in beiden Auflagen durch Sperrung hervorgehoben). 998 So Schölz, in: DRiZ 1952, S. 33. 999 Nüse, in: JR 1952, S. 36. 1000 Schultze-von Lasaulx, in: JZ 1951, S. 798. 1001 Würtenberger, in: ZStW 65 (1953), S. 432 f.; so auch Schölz, in: DRiZ 1952, S. 33. 1002 Mitteis, in: ZRG Germ. Abt. 69 (1952), S. 483. 1003 Mitteis, in: ZRG Germ. Abt. 69 (1952), S. 482. 1004 Mitteis, in: ZRG Germ. Abt. 69 (1952), S. 484. 997

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Leidenschaftlichkeit, Eb. Schmidt für die Wahrung und Durchsetzung von Recht, Gerechtigkeit und Rechtssicherheit eintritt“1005. Die dritte Auflage erschien im Jahre 1965. Darin berücksichtigte Schmidt die Anregung von Heinrich Mitteis, den Begriff der „Strafe“ im germanischen Rechtsdenken zurückhaltender zu verwenden, und nahm die Anstöße in den Arbeiten Karl Siegfried Baders, Wilhelm Ebels, Raoul C. van Caenegems, Hermann Conrads sowie Heinz Lieberichs auf1006. Er arbeitete umfassend die neuere Literatur ein, zu der er selbst viel beigetragen hatte, straffte den Text – wie z. B. bei der Behandlung von Gesetzgebung und praktischer Strafrechtspflege vor der Reichsgründung – und überarbeitete insbesondere den vierten Hauptteil über den Nationalsozialismus. Dabei machte er z. B. ergänzende Ausführungen zur Tagung der deutschen Landesgruppe der IKV im September 1932, bei der die Fortführung der von Liszt und Kahl verfolgten Strafrechtsreform insbesondere von Graf Gleispach in Frage gestellt wurde. Er betonte, wie vergeblich das Referat von Kohlrausch und die Diskussionsbeiträge von Radbruch, v. Hentig, Engisch und ihm selbst gewesen seien, denn im Schrifttum sei der Vorwurf des Liberalismus und Individualismus nicht verstummt1007. Darüber hinaus zeigte Schmidt nunmehr die Konsequenzen der nationalsozialistischen Personalpolitik unter den Strafrechtslehrern auf, der namhafte Gelehrte wie Gustav Radbruch, Ernst Delaquis, Richard Honig, Friedrich Kitzinger, Hermann Kantorowicz, Hermann Mannheim, Max Grünhut und James Goldschmidt zum Opfer gefallen seien1008. Er lobte die Schrift „Der Nationalsozialismus und die jüdischen Juristen“ von Horst Göppinger, da dadurch die Grausamkeiten aufgezeichnet und den Betroffenen ein Denkmal gesetzt werde. In der dritten Auflage wird Schmidts Bedürfnis sehr deutlich, diese selbst erlebte Zeit mit all ihren Grausamkeiten durch schriftliche Dokumentation nicht in Vergessenheit geraten zu lassen. Daher fügte er in seinen Text Namen ein und präzisierte seine Ausführungen. Dabei versuchte er, Leistungen bzw. Versäumnisse von Strafrechtswissenschaftlern zu bewerten, wobei auch seine eigenen Leistungen anklingen, ohne daß er diese namentlich benannte: „In der Strafrechtsgeschichte konnte die Entstehung des Inquisitionsprozesses aufgeklärt und die besondere Bedeutung der Rezeptionsgeschichte in dem Sinne vermittelt werden, daß ihnen die Idee der Gerechtigkeit gegenüber einer in Willkür entarteten Kriminaljustiz endlich wieder den gebührenden Rang erhielt. Auch hat rechtsgeschichtliches Arbeiten es sich angelegen sein lassen, die unvergänglichen rechtsstaatlichen Leistungen 1005 1006 1007 1008

Nüse, in: JR 1952, S. 36. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, 3. Aufl., Vorwort. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, 3. Aufl., S. 426. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, 3. Aufl., S. 427.

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der großen Juristen des 19. Jahrhunderts von Feuerbach bis Liszt vor der Gefahr eines Vergessenwerdens in der Zeit eines dumpfen, geistig erlahmten Irrationalismus zu bewahren.“1009 Als Bilanz hielt Schmidt fest: „Aber freilich: der große freie Schwung, der die deutsche Strafrechtswissenschaft seit der Aufklärung beseelt und ihren internationalen Rang bestimmt hatte, hat sich trotz aller echt wissenschaftlichen Bemühungen im einzelnen nicht entfalten können. Geisteswissenschaft setzt volle geistige Freiheit voraus; in einem ideologisch versteinerten totalitären Machtstaat aber hat diese keine Heimat.“1010 Ähnlich beurteilte Schmidt auch die damalige Situation der Richter, die ihm erkennbar am Herzen lag. Er machte etwa auf die „kaum tragbare Verantwortung“ des Richters aufmerksam, dem die vor 1933 angeeignete unbedingte Gesetzestreue nun zum Verhängnis geworden sei und der sich im Nationalsozialismus „ganz allein auf seine innere Widerstandskraft und seine Entschlossenheit“ konzentrieren mußte1011. Er beschrieb noch ausführlicher als in der zweiten Auflage die Eingriffe in die Justiz mit der Folge stetig schwindender richterlicher Unabhängigkeit, aber auch die mutigen Vorstöße einzelner Richter, ohne dabei das verheerende Gesamtbild der Justiz im Dritten Reich zu beschönigen. Er mahnte, keine „einseitige Verdammung“ vorzunehmen und die damalige Justiz nicht nur an heutigen Maßstäben zu messen, sondern die damaligen Bedingungen zu berücksichtigen, unter denen die Richter Recht sprechen mußten1012. Ihm kam es in dieser letzten Auflage erkennbar darauf an, die Grausamkeiten des Nationalsozialismus aufzuzeigen, aber nicht ohne die notwendige Differenzierung und Berücksichtigung der damals bestehenden Grenzen für das Handeln einzelner Personen. In seinem neu eingefügten Schlußwort bestimmte Schmidt den gegenwärtigen status quo und ordnete diesen in den historischen Kontext ein, um aus dem Gesamtzusammenhang heraus die bisherigen Errungenschaften zu bewerten und dringend anstehende Maßnahmen aufzuzeigen. Er würdigte positiv das Grundgesetz, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie des Bundesgerichtshofs, stellte aber auch die Notwendigkeit gesetzgeberischer Reformen fest (z. B. hinsichtlich des Strafvollzugs). Darüber hinaus betonte er die wichtige Aufgabe einer Aufarbeitung der NS-Verbrechen, sah aber auch, daß die damaligen Grausamkeiten im nachhinein kaum im notwendigen Maße abgeurteilt werden können und die damit verbundene „Gesamtschande“ auf dem deutschen Volk noch lange lasten 1009 1010 1011 1012

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

Einführung Einführung Einführung Einführung

Strafrechtspflege, Strafrechtspflege, Strafrechtspflege, Strafrechtspflege,

3. 3. 3. 3.

Aufl., Aufl., Aufl., Aufl.,

S. S. S. S.

429 f. 430. 434 ff. 448 f.

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werde. Aber gerade diese Last sollte jeden Bürger dazu veranlassen, „in der Gestaltung des öffentlichen und privaten Lebens die Ideen des Humanen und des Gerechten zu verwirklichen“1013. Wie so häufig in jener Zeit mahnte Schmidt zu mehr Verantwortung und Einsatz für den Rechtsstaat. Gerade in Anbetracht der Situation im Osten Deutschlands sei „Leistung, Selbstbescheidung und Verantwortungsgefühl für das Ganze“ notwendig, denn: „Gerechtigkeit als alles beherrschendes Prinzip staatlicher Gemeinschaft schenkt sich nicht von selbst, sondern erfordert Anstrengungen und Opfer.“1014 Es sei, wie Schmidt unmittelbar hinzufügte, für die Zukunft der deutschen Kultur von entscheidender Bedeutung, „ob die im Grundgesetz geschaffene Entscheidung für eine auf der Idee der Verantwortung und des Rechts beruhenden Ordnung des Gemeinschaftslebens aus den beängstigenden inneren und äußeren Gefahren der Gegenwart befreit werden und wiederum zu einer alle verpflichtenden Bedeutung gelangen kann“. In seinen Augen war es noch ein weiter Weg. Er bedauerte zutiefst, daß der soziale Wohlstand in Deutschland nicht „die Entstehung einer in allen Berufsständen und sozialen Schichten als verbindlich anerkannten politischen Gesittung [. . .] als schlechthin verpflichtender Ehrenkodex“ bewirkt hat. Mahnend schrieb er am Ende des Vorworts: „Solange die innenpolitische Atmosphäre von diesen Vergiftungserscheinungen nicht gereinigt ist, werden sich die politisch-sittlichen Kräfte nicht entfalten können, die uns gegen totalitäre Anfälligkeit immun machen und dasjenige Bollwerk gegenüber den vom Osten mit unverminderter Schärfe drohenden Gefahren darstellen, auf das es ankommt und auf das letzten Endes allein Verlaß ist.“ In seinen Arbeiten nach 1945 verfolgte Schmidt mit großer Aufmerksamkeit die politische Entwicklung in dem Bewußtsein ihrer Auswirkungen auf die Strafrechtspflege. Dem Leser wird deutlich, daß Schmidt die damalige Entwicklung nicht behagte1015. Um so wichtiger war für ihn die Wachsamkeit der jungen Juristen, für die er seine „Einführung“ aktualisierte. „Dieses Werk bringt in dankenswerter Weise eine Schau der ‚gesamten Strafrechtswissenschaft‘ v. Liszt’s, also nicht nur die Entwicklung der Dogmatik, sondern die gesamte Entfaltung von Strafrecht, Strafprozeß, Strafvollstreckung, Kriminologie und Kriminalpolitik. Gerade in dieser umfassenden Schau wird die Eingliederung des Strafrechts in die allgemeine kulturelle Entwicklung deutlich und fruchtbar. Deshalb ist dieses Werk ein Geschenk an die akademische Jugend.“1016 1013 1014 1015 1016

Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, 3. Aufl., S. 457. Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, 3. Aufl., S. 458. Ruoff, in: ZRG Abt. 83 (1966), S. 544. Hardwig, in: MSchrKrimBio 1966, S. 247.

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bb) Einzelne Beiträge Im Jahre 1949 veröffentlichte Schmidt „Die Maximilianischen Halsgerichtsordnungen für Tirol (1499) und Radolfzell (1506) als Zeugnisse mittelalterlicher Strafrechtspflege“, eine quellentreue Ausgabe mit Einleitung und Erläuterungen. Die rechtlichen Entwicklungen stellte er in ihrem politischen und sozialen Zusammenhang dar. Er hat es verstanden, Rechtsentwicklungen in ihre Zeit einzubetten. Anschaulich beschrieb er die Zustände der Strafrechtspflege im 15./16. Jahrhundert, aus denen heraus er die Halsgerichtsordnungen behandelte. Er brach mit einer überkommenen Rechtsauffassung (insbesondere von namhaften Strafrechtshistorikern wie Brunnenmeister und Hippel), indem er nachwies, „daß jene [Halsgerichtsordnungen] noch ganz dem mittelalterlichen Rechtsdenken verhaftet sind und kaum schon Spuren der mit der Rezeption einsetzenden Reformbewegung zeigen“1017. Wie üblich gab er Gesetze regelmäßig wortgetreu wieder, um sie durch die Veröffentlichung der Wissenschaft und dem Studenten dienstbar zu machen. In einer Rezension hieß es hierzu: „Diese beiden späten Zeugnisse mittelalterlichen Strafrechtsdenkens, deren rechts- und kulturgeschichtliche Bedeutung außer Zweifel steht, werden so dem Leser in einer bisher noch nicht geschehenen Weise nahegebracht und zur Verfügung gestellt, wofür viele sicher dem Herausgeber dankbar sein werden.“1018 Am 18. Juni 1955 hielt Schmidt in der Heidelberger Akademie der Wissenschaften einen Vortrag „Aus der Geschichte der Strafrechtsreform“1019 und stellte vier große Strafrechtsreformen vor. Die erste begann für ihn mit der Constitutio Criminalis Carolina von 1532 und mit Schwarzenbergs Verdiensten um eine Harmonisierung von Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit. Schmidt würdigte diese juristische Leistung: „Vom Gedanken der Gerechtigkeit wird alles das bestimmt, was dem Schutze der Unschuld dienen soll; der Gedanke des gemeinen Nutzens liegt allen Bestimmungen zugrunde, die dem Schutz des Rechtes, des Gemeinwesens und des bedrohten Einzelnen gegenüber dem wirklichen Verbrechertum zugute kommen sollten.“1020 Die zweite Strafrechtsreform veranschlagte Schmidt im 18. Jahrhundert, gekennzeichnet durch die Verdienste Friedrichs des Großen1021. Er erläuterte das damalige „Bestätigungsrecht“, die Tendenz zu Säkularisierung, 1017

Würtenberger, in: ZStW 63 (1951), S. 258 f. Anderssen, in: JR 1949, S. 518. 1019 Schmidt, Aus der Geschichte der Strafrechtsreform, S. 1–90, Privatbesitz Schmidt. 1020 Schmidt, Aus der Geschichte der Strafrechtsreform, S. 13 f., Privatbesitz Schmidt. 1021 Schmidt, Aus der Geschichte der Strafrechtsreform, S. 20c ff., Privatbesitz Schmidt. 1018

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Humanisierung und Rationalisierung, die das Strafrecht in BrandenburgPreußen erobert habe. Mit der Rationalisierung ging nach seiner Ansicht die Generalprävention einher. Er erinnerte daran, daß es Montesquieus und Voltaires Gedanken der humanité gewesen seien, durch die Friedrich zum großen Reformer des Strafrechts geworden sei. Auch berichtete Schmidt von der Ablösung des aufgeklärten Polizeistaats durch den rechtsstaatlichen Konstitutionalismus. Die dritte große Strafrechtsreform verankerte Schmidt im 19. Jahrhundert1022. Er berichtete von Feuerbachs generalpräventiver Strafrechtsreform und von Kants Trennung von Legalität und Moralität, die auch Feuerbach eigen gewesen sei. Im 19. Jahrhundert traf das Präventionsstrafrecht des absoluten Polizeistaats auf die rechtsphilosophische Grundeinstellung Feuerbachs und Kants und führte nach Schmidts Ansicht dazu, daß eine sittliche Beeinflussung des Menschen abgelehnt wurde. Feuerbachs Straftheorie bezeichnete er als den klassischen Ausdruck für das liberale Rechtsdenken des bürgerlichen Zeitalters. Die vierte große Strafrechtsreform stellte Schmidt im letzten Viertel des 19. Jahrhunderts fest1023. Sie war nach seiner Auffassung von Franz v. Liszt geprägt, der die damalige soziale Not erkannt habe, zu der das Menschenbild des bürgerlichen Liberalismus nicht mehr gepaßt habe. Schmidt schilderte den „Schulenstreit“, die Gründung der IKV, Liszts „gesamte Strafrechtswissenschaft“, seine klare Begrifflichkeit sowie seinen Entwicklungsgedanken. Ausführlich beschrieb er Liszts kriminalpolitische Forderungen und stellte klar, daß Liszt nicht vorhersehen konnte, wie ein Strafrecht, das dem Staat einen weiten Einfluß auf die Persönlichkeit und Lebensgestaltung der Menschen gibt, in einem totalen Machtstaat entarten kann. Da sich Liszt aber der Gefahren bewußt gewesen sei, habe der Jurist Liszt ein klares und scharf geformtes Strafrecht gefordert als „Bollwerk des Staatsbürgers gegenüber der staatlichen Allgewalt“1024. Mit der von Liszt und Kahl angestoßenen Strafrechtreform habe die große, heute noch nicht abgeschlossene Reformperiode begonnen. Schmidt beschrieb die bisherigen Fortschritte in der Tatbestands-, Rechtswidrigkeits- und Schuldlehre. Eingehend erläuterte er die Reformentwürfe, an denen Kahl von 1911 bis an sein Lebensende 1932 führend beteiligt war und hob auch Radbruchs Entwurf von 1922 hervor. Darüber hinaus würdigte er die Verdienste Moritz Liepmanns für den Strafvollzug und kritisierte den Tatvergeltungsstrafvollzug. Das Ver1022

Schmidt, Aus der Geschichte der Strafrechtsreform, S. 33 ff., Privatbesitz Schmidt. 1023 Schmidt, Aus der Geschichte der Strafrechtsreform, S. 45 ff., Privatbesitz Schmidt. 1024 Schmidt, Aus der Geschichte der Strafrechtsreform, S. 66, Privatbesitz Schmidt.

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säumnis in der Weimarer Republik sah er nicht bei den wissenschaftlichen Repräsentanten der Kriminalpolitik, sondern bei den Parteien, die die Durchführung der Strafrechtsreform verhindert hätten. Vom nationalsozialistischen Strafrecht berichtete er verhältnismäßig wenig, sprach aber dafür noch über den gegenwärtigen Entwurf eines Strafgesetzbuchs. Treu forderte er eine Rückbesinnung auf Liszt und Kahl und folgte dem Gedanken der Lebensführungsschuld bzw. Charaktergestaltungsschuld. Er warf den Deutschen vor, im Doktrinismus verhaftet zu sein und forderte einen realitätsnäheren Strafvollzug. Im Jahre 1961 erschien seine „Rechtsentwicklung in Preussen“ in Form eines Nachdrucks, aber mit einem Nachwort Schmidts. Darin machte er deutlich, daß Preußen im Gefüge des Deutschen Reichs die Klammer gewesen sei, die den Osten und Westen zusammengehalten und dadurch ihre historische Mission erfüllt habe. Darüber hinaus stellte er die Absurdität heraus, wie im Dritten Reich eine „historische Linie“ von Luther über Friedrich den Großen zu Hitler gezogen wurde, indem Friedrich der Große mit Hitler verglichen wurde. Immer noch sah Schmidt Friedrich als gelehrigen Schüler Montesquieus, der die „Sache der Justiz“ zutiefst verstanden und der Unabhängigkeit der Rechtspflege sowie dem Rechtsstaat den Weg gebahnt habe. Schmidt wollte für Verständnis werben für das, „was der preußische Staat bis zu seinem Untergang für alle die Kulturwerte bedeutet hat, deren Verteidigung heute die Aufgabe des Westens gegenüber dem Osten schlechthin ist, damit die Idee der politischen und sittlichen Freiheit nicht untergehe“. Er schloß sein Nachwort mit der Feststellung: „Aber wenn die Repräsentanten der westlichen Siegermächte von 1945 nur ein weniges von der politischen Klugheit, von der weisen Mäßigung und der vorausschauenden Selbstbeherrschung gehabt hätten, die Friedrich der Große und Bismarck in entscheidenden politischen Situationen bewiesen haben, wir hätten keinen kalten Krieg zu erleben brauchen und ständen nicht unter der Drohung eines die Existenz der Menschheit gefährdenden dritten Weltkrieges.“ Diese pessimistischen Worte schrieb Schmidt am 31. Juli 1961. Im Jahre 1968 erschien in der Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft in Berlin Schmidts „Kammergericht und Rechtsstaat, Eine Erinnerungsschrift“. Er begann seine Darstellung bei den ersten urkundlichen Erwähnungen eines Kammergerichts im 14. Jahrhundert und verfolgte seine Entwicklung durch die Zeitalter des Ständestaats mit dem Eindringen der Rechtsgelehrten, des Absolutismus und der Emanzipation von der Justizaufsicht, des Übergangs zum Konstitutionalismus und fügte schließlich noch einen „Ausklang“ hinzu, der bis zur Gegenwart reichte. Wie bei seiner „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“ verzichtete er auf Fußnoten und faßte vorweg die wichtigste Literatur zusammen. Die Arbeit stützt sich auf seine eigenen Veröffentlichungen zur Geschichte des

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brandenburg-preußischen Rechts und legt den Schwerpunkt auf die Entwicklung des Kammergerichts und auf die Ausbildung rechtsstaatlicher Grundsätze. Schmidt hob immer wieder das hohe Verantwortungsbewußtsein der Kurfürsten gegenüber der Strafrechtspflege hervor1025. Wie schon in seinem Leipziger Aufsatz „Rechtssprüche und Machtsprüche der preußischen Könige des 18. Jahrhunderts“ behandelte er die Rechts- und Machtsprüche sowie das schädliche Supplikenwesen und ihre Bekämpfung durch das damalige Richtertum am Kammergericht, durch die veränderten Anschauungen des Königs durch die Aufklärung und den Einfluß Coccejis1026. Detailliert behandelte Schmidt den Müller-Arnold-Fall als einen entscheidenden Schritt auf dem Weg zum Rechtsstaat1027. Mit dem bürgerlichen Liberalismus habe das selbstbewußte Bürgertum nach seiner Ansicht nicht mehr „zur Distanz vom Staat, sondern zur Mitverantwortung am Staat“ gedrängt; dadurch habe sich der Polizeistaat angegriffen gefühlt und mit einer Verschärfung des politischen Strafrechts reagiert, woraufhin dem Kammergericht die Funktion eines Staatsgerichtshofs zugewiesen worden sei1028. Mit Gründung des Deutschen Reichs verlor das Kammergericht nach Schmidts Bericht diese Funktion wieder und wurde zum „Oberlandesgericht in Berlin“, bis es seinen historischen Namen wiedererlangt und als Kammergericht hohes Ansehen genossen habe1029. Die entwicklungsgeschichtlichen Schwerpunkte des Kammergerichts sah Schmidt im 18. und 19. Jahrhundert, als ein modernes Richtertum entstanden sei und sich rechtsstaatliche Grundsätze in der Gerichtsverfassung und Rechtsprechung herausbildet hätten1030. Im 20. Jahrhundert sei das Kammergericht wie alle anderen Gerichte der Rechts- und Justizfeindlichkeit des Dritten Reiches ausgeliefert gewesen und vom Zusammenbruch schwer getroffen worden. Das Kammergericht im westlichen Sektor Berlins sei „für seinen schmalen Wirkungsbereich wiederum der Hort der Gerechtigkeit im Sinne dessen, was in den Zeiten seiner markantesten Leistungen unter Recht und Gerechtigkeit verstanden worden ist. Zugleich ist es der Vorposten gegenüber dem, was jenseits der Berliner Mauer und des Eisernen Vorhangs nach bolschewistischem Vorbild als ‚sozialistische Gerechtigkeit‘ verstanden wird.“1031 Schmidt wollte mit dieser Schrift ein Denkmal für die Richter des Kammergerichts und die dort zugelassenen Rechtsanwälte setzen, die versucht hat1025

Schmidt, Kammergericht und Rechtsstaat, S. 18. Vgl. gerade zu dem Umbruch Schmidt, Kammergericht und Rechtsstaat, S. 23 f. 1027 Schmidt, Kammergericht und Rechtsstaat, S. 30. 1028 Schmidt, Kammergericht und Rechtsstaat, S. 36 ff. 1029 Schmidt, Kammergericht und Rechtsstaat, S. 41 f. 1030 Schmidt, Kammergericht und Rechtsstaat, S. 43. 1031 Schmidt, Kammergericht und Rechtsstaat, S. 44 f. 1026

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ten, dem Terror der nationalsozialistischen Justizpolitik entgegenzuwirken. Er schrieb letztlich eine „Laudatio auf das Kammergericht“, dessen Geschichte er als ein Teilstück der leidvollen und beschwerlichen Geschichte des Rechtsstaats verstand1032. Im Jahre 1962 faßte Schmidt in einem Rundfunkbeitrag die Geschichte der Todesstrafe bis zum Beginn der Aufklärung zusammen1033. Er berichtete, wann und aus welchen Gründen und unter welchen sozialen sowie rechtlichen Bedingungen die Todesstrafe im deutschen Recht zu einer Maßnahme der Kriminalitätsbekämpfung geworden war. Er erläuterte das Strafensystem der Germanen mit den Sühneverträgen und den festen Bußtaxen sowie das peinliche Strafrecht mit den Verstümmelungs- und Todesstrafen im Mittelalter, wodurch das Verbrechen zu einer öffentlichen/staatlichen Aufgabe wurde und sich der Inquisitionsprozeß entwickelte. Er beschrieb die Willkür dieser Zeit durch einen Mangel an festen Regeln und den Ruf nach Gerechtigkeit durch Rechtssicherheit, die Verbesserung durch einen geschulten Juristenstand und die Entartung des Rechts bei den Hexenprozessen. Abrupt endet sein historischer Abriß mit wenigen Sätzen zur Aufklärung und der Besinnung auf die Vernunft, die zu einem Kampf gegen Todes- und Leibesstrafen aufgefordert habe. In der Festschrift für Hellmuth v. Weber im Jahre 1962 schrieb Schmidt zum Thema „Der Inquisitionsprozeß in Ober- und Niederbayrischen Rechtsquellen des 15. und 16. Jahrhunderts“. Darin konnte er schreiben: „Heute darf es als herrschende, durch die mannigfachsten Forschungen immer erneut bestätigte Lehre angesehen werden, daß der Inquisitionsprozess mit seinen Grundelementen (Offizialprinzip und Instruktionsmaxime) im deutschen Rechtsgebiet autochthon, also ohne jeden fremdrechtlichen (sei es kanonischen, sei es römisch-italienischen) Einfluß entstanden ist und daß die Bedeutung der Rezeption in der juristischen Formung, in der Durchdringung des Inquisitionsprozesses mit wohldurchdachten Kautelen gegen Übereilung und Willkür, also in dem Versuch zu sehen ist, trotz Beibehaltung der Folter diesem Verfahren die Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit zu geben und den Schutz des Unschuldigen als ein richterliches Anliegen von gleicher Werthaftigkeit durchzusetzen wie die Bestrafung des Schuldigen, alles aber ‚auss lieb der gerechtigkeyt vnd vmb gemeynes nutz willen‘ (CCB Art. 125; CCC Art. 104)“1034. Im selben Jahr wurde Schmidts Vortrag über „Die Justizpolitik Friedrichs des Grossen“ in den Heidelberger Jahrbüchern veröffentlicht, den er 1032

Werner, in: ZRG Germ. Abt. 87 (1970), S. 434. Schmidt, Die Geschichte der Todesstrafe bis zum Beginn der Aufklärung, S. 23–33. 1034 Schmidt, Der Inquisitionsprozeß, in: v. Weber-FS, S. 37. 1033

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Anfang des Jahres anläßlich des 250jährigen Geburtstages Friedrichs im Marianne Weber-Kreis in Heidelberg gehalten hatte1035. Schmidt versuchte mit seinem Vortrag das damalige Bild Friedrichs zu korrigieren, der mit seiner Außenpolitik für viele Unruhen und Kriege verantwortlich gemacht und durch einen Vergleich mit Hitler und dem Dritten Reich durch den Schmutz gezogen wurde1036. Nach Schmidts Auffassung zeichnete es Friedrich aus, daß er „vor allen anderen Fürsten seiner Zeit [. . .] den entscheidenden ersten Schritt zur Unabhängigkeit der Justiz getan und daß er überdies zu einer Zeit, wo in allen anderen Staaten der deutschen und außerdeutschen Staatenwelt noch eine Strafrechtspflege durchaus mittelalterlichen Gepräges betrieben wurde, als der erste wirkliche Kriminalpolitiker eine Strafrechtsreform einleitete, wie sie erst Jahrzehnte später in anderen Staaten in Angriff genommen worden ist“1037. In der preußischen Strafrechtsreform, die von Säkularisierung, Humanisierung und Rationalisierung bestimmt gewesen sei, hätten sich schon die Gedanken der Resozialisierung und Wiedereingliederung des Verbrechers in die bürgerliche Gesellschaft gezeigt, so daß allein diese Verdienste um einen Kulturstaat den Beinamen Friedrichs rechtfertigen würden1038. Schmidt beschrieb, wie Friedrich seine Ideen in der damaligen Rechtspflege umsetzte und erörterte dazu erneut die Rechts- und Machtsprüche, das Supplikenwesen und den Müller-Arnold-Prozeß1039. Schmidt faßte die Bedeutung des Müller-Arnold-Prozesses zusammen: „Das aber bedeutet nicht mehr und nicht weniger, als daß Friedrich sich dem Anspruch der Gerichte auf Weisungsfreiheit da, wo es um Rechtsfindung geht, gebeugt hat. Und damit hatte der König das rechtsstaatliche Prinzip, das der Lebensnerv jeder Strafrechtspflege ist, ganz im Sinne seines Lehrmeisters Montesquieu in einer inneren Auseinandersetzung mit sich selbst aufs eindrucksvollste anerkannt.“1040 Er fügte aber selbst hinzu, daß die Weisungsfreiheit der Richter und ihre persönliche Unabhängigkeit erst im Konstitutionalismus durchgesetzt werden konnte1041. Schmidt war immer noch sichtlich von Friedrichs geistiger Offenheit gegenüber humanistischen Werten beseelt, mußte aber auch zugeben, daß Friedrich in seinem Staat dennoch an den zu jener Zeit einge1035 Schmidt, Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, S. 95–110. Darüber hinaus erschien dieser Vortrag in: Merten/Ule (Hrsg.), Beiträge zur Geschichte des preußischen Rechtsstaates, S. 305–323 (hiernach zitiert). 1036 Schmidt, Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, S. 305. 1037 Schmidt, Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, S. 306. 1038 Schmidt, Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, S. 307 ff. 1039 Vgl. hierzu bereits seine Leipziger Aufsätze „Staat und Recht in Theorie und Praxis Friedrichs des Großen“ und „Rechtssprüche und Machtsprüche der preußischen Könige des 18. Jahrhunderts“. 1040 Schmidt, Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, S. 322. 1041 Schmidt, Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, S. 322 f.

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schliffenen Modalitäten festhielt. Insoweit sei nur an die bedrückende Situation der Bauern, an die harte Disziplin im Söldnerheer und an die politische Bevormundung der Bürger erinnert, die Schmidt am Ende dieses Vortrags selbst ansprach. Schmidt versuchte sich dadurch möglicherweise selbst vor einer Idealisierung Friedrichs zu bewahren, die an verschiedenen Stellen anklingt. Für ihn war Friedrich ein Vorbild, da er die ihm übertragenen Aufgaben unter persönlicher Entsagung verantwortungsbewußt und weitsichtig wahrnahm. So endet auch Schmidts Vortrag über Friedrichs Justizpolitik mit dem von Friedrich in der Todesstunde formulierten Satz: „La montagne est passé, nous irons mieux.“ Im Jahre 1965 verfaßte Schmidt für die Festschrift zu Ehren Hellmuth Mayers einen Beitrag mit dem Titel „Friedrich der Große als Kronprinz vor dem Kriegsgericht“1042, der inhaltlich mit seinem Vortrag übereinstimmt, den er im Jahre 1938 vor Offizieren in Leipzig gehalten hatte. In beiden Vorträgen stellte Schmidt Friedrichs Persönlichkeit dar, schilderte den Fluchtversuch und das kriegsgerichtliche Verfahren nach dem damaligen Rechtssystem. Im Jahre 1973 war der über 80jährige Schmidt immer noch äußerst produktiv. Es erschien sein Beitrag über „Strafrechtliches Material in karolingischen Rechtsquellen“1043. Darin zeigte er anhand von einzelnen Beispielen, wie sich im Königsgericht inquisitorische Formen durchgesetzt hätten, obwohl das inquisitorische Prozedieren damals noch nicht die übliche Form des Strafverfahrens gewesen sei. In der ZStW erschien ebenfalls 1973 sein umfangreicherer Aufsatz „Zur Entwicklung des Inquisitionsprozesses in Baiern“1044. Er beschrieb, wie spät (nämlich erst im 17. Jahrhundert) Baiern die Bedeutung „schützender Formen“ im Sinne Schwarzenbergs erkannt und im Strafprozeß umgesetzt habe. Er stellte fest, daß sich der Inquisitionsprozeß mit dem Erstarken des Obrigkeitsstaats entwickelt hat, der dem Richter einen großen Ermessensspielraum zubilligte, dem Landesherrn einen erheblichen Einfluß auf den Prozeß sicherte und die Strenge prozessualer Formen abbaute. Ebenfalls im Jahr 1973 erschien seine 200seitige Schrift „Die Mark Brandenburg unter den Askaniern (1134–1320)“, die in den Mitteldeutschen Forschungen im Jahre 1973 veröffentlicht wurde und im einzelnen eine kritische Würdigung erfuhr1045. Ebenfalls im Jahre 1973 wurde sein Aufsatz „Theodor Fontane und die Askanier“ in der Festschrift 1042

Schmidt, Friedrich der Große, in: (Hellmuth) Mayer-FS, S. 13–31. Schmidt, Strafrechtliches Material in karolingischen Rechtsquellen, in: ZStW 85 (1973), S. 1–6. 1044 Schmidt, Zur Entwicklung des Inquisitionsprozesses in Baiern, in: ZStW 85 (1973), S. 857–866. 1045 Schultze, in: ZRG Germ. Abt. 91 (1974), S. 243 f. 1043

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seines Heidelberger Kollegen Wilhelm Gallas veröffentlicht sowie in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, sein Aufsatz „Markgraf Otto I. von Brandenburg“. Ein Jahr später erschien sein kleiner Beitrag „Strafrechtliche Vorbeugemittel im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794“1046. Zu seinen letzten Schriften zählt sein Beitrag für die Festschrift von Karl Peters „Vom ältesten Recht in Magdeburg“, die im Jahre 1974 veröffentlicht wurde. Es handelt sich dabei um einen kleinen Aufsatz von sieben Seiten, in dem er die geschichtliche Bedeutung des Magdeburger Stadtrechts nachzeichnete, das auch seiner Heimatstadt Jüterbog am 29. April 1174 verliehen worden war1047. Sein Freund Hans-Heinrich Jescheck schrieb anläßlich Schmidts 80. Geburtstag am Ende seines Beitrags: „Möge er, der sich jetzt am liebsten in die frühe Rechtsgeschichte seiner brandenburgischen Heimat versenkt, immer wieder, wenn es not tut, kraftvoll hervortreten, um für den Rechtsstaat zu kämpfen mit dem unverwechselbaren Glanz seines Wortes, hinter dem seine Freunde das Feuer eines jugendlichen Herzens von nie versagender Güte verspüren.“1048 7. Emeritierung und Lebenszeit bis zum Tod Am 15. März 1959 vollendete Schmidt das 68. Lebensjahr und wurde mit Ablauf des Wintersemesters 1958/59 Ende März 1959 wegen des Erreichens der Altersgrenze emeritiert1049. In der Rhein-Neckar-Zeitung war zu lesen, daß der ehemalige Lehrstuhl Radbruchs durch ihn nichts von seinem Glanz eingebüßt habe1050. Schmidt fiel der Abschied von seinem Lehrstuhl nicht schwer, da er auch als Emeritus noch in das Universitätsleben eingebunden war1051. Er schied als angesehener und verdienter Gelehrter aus dem aktiven Universitätsleben aus. Im Laufe seines Lebens wurden ihm verschiedene Auszeichnungen zuteil. Er war seit 1941 Mitglied der Sächsischen Akademie der Wissenschaften zu Leipzig, seit 1943 Mitglied der Erfurter Akademie für gemeinnützige Wissenschaften, seit 1955 Mitglied der Österreichischen Akademie der Wissenschaften sowie seit 1950 Mitglied der Heidelberger Akademie der 1046 Schmidt, Strafrechtliche Vorbeugemittel im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794, in: ZStW 86 (1974), S. 621–625. 1047 Schmidt, Vom ältesten Recht in Magdeburg, in: Peters-FS, S. 605. 1048 Jescheck, Eberhard Schmidt, in: ZStW 83 (1971), vor S. 1. 1049 HStAS, EA 3/906, Schwerpunktbildung, 1957–1959, 1. Bd.: Schreiben des Kultusministers Dr. Storz v. 25.3.1959. 1050 Rhein-Neckar-Zeitung v. 16.3.1961 („Eberhard Schmidt“). 1051 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt.

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Wissenschaften1052. Er zählte zu den Trägern des Großen Verdienstkreuzes der Bundesrepublik Deutschland1053, das ihm als Dank für seine strafrechtliche Kommissionstätigkeit verliehen wurde1054. Schmidt wollte diese Ehrung zunächst gar nicht entgegennehmen, konnte aber von seinen Freunden doch dazu überredet werden1055. Öffentliche Ehrungen waren ihm unangenehm, da er ungern im Mittelpunkt stand. Auch die Ärzteschaft ließ es sich nicht nehmen, Schmidt auszuzeichnen. Sein Engagement für die Ärzte wurde mit der Verleihung der Ehrendoktorwürde der Medizinischen Fakultät der Universität Göttingen1056 und mit der Goldenen Ehrennadel der Ärzteschaft1057 anerkannt. Im übrigen zählte er zu den Mitgliedern der Deutschen Gesellschaft für Psychiatrie und Nervenheilkunde in Marburg (Lahn)1058. Schmidt war in Heidelberg seßhaft geworden. Er genoß dort ein reiches akademisches Leben und war in einen großen Freundeskreis eingebettet. An Radbruchs 70. Geburtstag im Jahre 1948 hatte Schmidt die Ehre, über dessen Lebenswerk zu sprechen1059. Beide fühlten sich nicht zuletzt durch ihre gemeinsamen Berliner Lehrjahre bei Franz v. Liszt verbunden. Leider konnte Schmidt seinen Freund Radbruch nur noch einige Monate in Heidelberg erleben, weil dieser am 23. November 1949 in Heidelberg verstarb. Am 28. Januar 1950 fand in der Alten Aula der Heidelberger Universität eine Gedächtnisfeier statt, auf der Schmidt über „Gustav Radbruch als Kriminalist“ sprach1060. Schmidt schilderte, daß Radbruchs erste Schaffensperiode von der Strafrechtsdogmatik bestimmt gewesen sei, die Strafrechtsgeschichte für ihn aber immer bedeutender geworden sei. Er lobte 1052

UAH, PA 5680: Von Schmidt handschriftlich ausgefülltes Formblatt; AWE: Schreiben v. 21.10.2003; AAWH, Personalakte 115 Sch-: Sein handgeschriebener Lebenslauf; AÖAW, Personalakte Eberhard Schmidt. 1053 UAH, PA 5680: Heidelberger Tageblatt v. 22.6.1959 und Glückwunschschreiben v. 20.6.1959. Aus der Rhein-Neckar-Zeitung v. 16.3.1971 geht hervor, daß die Verleihung auf Vorschlag von Ministerpräsident Filbinger an Schmidts 80. Geburtstag erfolgte. 1054 Vgl. Strauss, Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, in: JZ 1961, S. 190. 1055 Gespräch mit Ruth Schwalm am 9.2.2005. 1056 Eigener Lebenslauf Schmidts, Privatbesitz Schmidt: Die Verleihung erfolgte am 1.12.1951; vgl. auch UAH, PA 5680: Senatsprotokoll v. 20.11.1951. 1057 Nach Schmidts Lebenslauf (Privatbesitz Schmidt) erfolgte die Verleihung im Jahre 1959. 1058 Lieberwirth, Eberhard Schmidt, S. 328. 1059 UAH, PA 5385: Aktennotiz v. 21.11.1948 über die Ehrung Radbruchs an seinem 70. Geburtstag. 1060 Schmidt, Gustav Radbruch als Kriminalist, in: ZStW 63 (1951), S. 150–165 sowie in: Küper (Hrsg.), Heidelberger Strafrechtslehrer im 19. und 20. Jahrhundert, S. 195–211.

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nicht nur die wissenschaftlichen Leistungen Radbruchs, sondern auch die Anmut seiner Sprache und seiner Ausdrucksweise. Neun Jahre nach Radbruchs Tod hielt Schmidt nochmals eine Gedenkrede über seinen Freund1061. Er verdeutlichte diesmal Radbruchs Nähe zu Anselm v. Feuerbach und Franz v. Liszt, obgleich beide äußerst verschiedene Auffassungen über die Strafe vertreten hätten. Als Schüler Liszts sei Radbruch derjenige gewesen, der immer auf der Suche nach Wahrheit und Gerechtigkeit gewesen sei und die Weite des Blickes besessen habe, die schon Liszt ausgezeichnet habe. Schmidt fühlte sich Radbruch persönlich tief verbunden und hatte großen Respekt vor seiner Persönlichkeit und seinen wissenschaftlichen Leistungen. Einen engen Kontakt pflegte Schmidt auch zu seinen Heidelberger Fachkollegen Wilhelm Gallas und Karl Lackner, aber auch zu Kurt Schneider und zu den Brüdern Bornkamm1062. Vor dem Erscheinen der dritte Auflage seiner „Rechtsentwicklung in Preußen“ fragte Schmidt den jungen, gerade nach Heidelberg berufenen Rechtshistoriker Adolf Laufs und dessen Mitarbeiter um Rat, ob er das Werk in dieser Form veröffentlichen könne, da er als Emeritus nicht mehr auf dem aktuellen Stand der Literatur sei1063. Er suchte daher als Emeritus bewußt den Kontakt zu seinen jüngeren Kollegen und scheute sich als Älterer nicht, ihren Rat einzuholen. Andererseits unterstützte er auch seine jungen Kollegen. Er stärkte Adolf Laufs, damals junger Dekan der Juristischen Fakultät, Anfang der 70er Jahre in seiner rechtsstaatlichen Position, als sich dieser mit den Forderungen der 68er-Generation auseinandersetzte1064. Ein gutes kollegiales Verhältnis hatte Schmidt in Heidelberg zu seinen Fachkollegen Karl Engisch und Paul Bockelmann. Eduard Dreher und Georg Schwalm zählten ebenfalls zu seinen Freunden1065. Schmidt schrieb das Vorwort zu Eduard Drehers „Bemühungen um das Recht“ und hob hervor, daß Dreher „in steter Fühlung mit der Wirklichkeit des Rechtslebens, also abseits aller blassen Abstraktionen oder gar Ideologien, zu den am meisten brennenden Fragen des Rechts um Stellungnahme gerungen hat“1066. Schmidt schätzte die Realitätsnähe von Wissenschaftlern, die um das Recht wirklich ringen. Eine solche Einstellung teilte Schmidt mit dem medizinischen Ordinarius Karl Heinrich Bauer. Als die 68er Bewegung die Universitäten stürmte, war er Bauer eine große Stütze, da er ihm einen Brief schrieb, den Bauer menschlich und sachlich als „Her1061 1062 1063 1064 1065 1066

Redemanuskript v. 23.11.1958, Privatbesitz Schmidt. Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. Gespräch mit Prof. Dr. Elmar Wadle am 25.06.2007. Gespräch mit Prof. Dr. Adolf Laufs am 26.06.2007. Gespräch mit Ruth Schwalm am 9.2.2005. Dreher, Bemühungen um das Recht, Gesammelte Aufsätze, München 1972.

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zenstrost“ bezeichnete und den er an seine Enkel weiterzugeben beabsichtigte1067. In seinem Antwortschreiben an Schmidt blickte Bauer nach 55jährigem Dienst in der Medizin und der Öffentlichkeit mit Unverständnis und Entsetzen auf eine „losgelassene Meute tobender Studenten“, die in seinen Augen „eine Mauer der Unvernunft“ bildeten und nicht zuhörten, sondern nur Autorität zerstören wollten. Er fragte Schmidt in seinem Brief nach dem Staat, der Demokratie und dem Recht, obwohl er wußte, daß er mit Schmidt „in Allem und Jedem bis in den letzten Winkel des Herzens einig [ist] im Glauben an die Ideale, die unser Volk groß gemacht haben, und im Glauben an den schließlichen Endsieg wiederum des Rechtes“. Als lebenserfahrene Professoren konnten Schmidt und Bauer die kurzsichtige Respektlosigkeit der Studenten nicht nachvollziehen. Beide Persönlichkeiten standen fest auf dem Boden traditioneller Wertvorstellungen, die sie gegen die jungen aufbäumenden Studenten verteidigten. Schmidt trat der 68er Bewegung aktiv entgegen. Am 4. Juli 1968 nahm er um 21.10 Uhr im Süddeutschen Rundfunk zu den schweren Vorwürfen gegen Bauer Stellung, um daran den Widerspruch zwischen den studentischen Forderungen nach Humanität und ihren verantwortungslosen und unsachlichen Aktionen aufzuzeigen1068. Schmidt griff einen Vorwurf gegen Bauer heraus, der bei einer Podiumsdiskussion durch ein Flugblatt als Propagandist der Sterilisationspraktiken des Dritten Reiches diffamiert wurde. Schmidt stellte sachlich klar, daß die nach 1933 erlassenen eugenischen Gesetze von dem Frankfurter Juden Richard Goldschmidt in Zusammenarbeit mit der preußischen Regierung entworfen worden seien und richtig angewendet – so wie etwa in Dänemark – durchaus ein Ausdruck höchster Verantwortung vor dem zukünftigen Schicksal der Menschen darstellen würden. Hier wird wieder Schmidts frühere Einstellung zum Nationalsozialismus deutlich. Er differenzierte und bemühte sich um Sachlichkeit. In engem Zusammenhang hierzu steht Schmidts Aufsatz „Zur Reform der sogenannten ‚Demonstrationsdelikte‘ “ aus dem Jahre 19701069. Dieser läßt seine große Sorge um das Rechtssicherheitsgefühl der Staatsbürger und um den Rechtsstaat erkennen. Schmidt forderte mehr Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Er störte sich an einer „überaus unklare Interessenund Güterabwägung, bei der es darum geht, völlig inkommensurable Rechtsgüter miteinander abzuwägen, wie etwa das vom Demonstranten benutzte Recht der Meinungsfreiheit einerseits, die körperliche Integrität, das 1067 Antwort-Brief von Bauer an Schmidt v. 8.7.1968, Privatbesitz Schmidt. Schmidt hat Bauer, der bei Aschoff gelernt hatte, zudem seinen Beitrag „Der Arzt im Strafrecht“, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl. gewidmet. 1068 Redemanuskript im Privatbesitz Schmidt. 1069 Schmidt, „Demonstrationsdelikte“, in: ZStW 82 (1970), S. 1–24.

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Eigentumsinteresse, das Recht zu freier Bewegung der bei der Demonstration verletzten Einzelnen andererseits“1070. Ihm waren diese Wertungen zu subjektiv und zu unbestimmt. Gerade in Anbetracht der Unruhen wünschte er sich einen aktiven und effektiven Schutz des Rechtsstaats. Die „Unruhe“ der jüngeren Generation erklärte er sich mit mangelnder Lebenserfahrung und fehlendem Streben nach einem rationalen, von geschichtlicher Erfahrung getragenen Denken, weswegen sie den Sinn und die Bedeutung unserer freiheitlich-demokratischen Verfassungsordnung nicht begreifen würden; auch sah er die Ursachen in einem mangelhaften Hochschulwesen, in einem falsch verstandenen ‚Widerstandsrecht‘ nach Art. 20 Abs. 4 GG und forderte dazu auf, durch eingehendes Verstehen, durch Belehrung und Gewissensschärfung sich mit dieser „Unruhe“ auseinanderzusetzen und berechtigten Reformforderungen mit entsprechenden Maßnahmen zu begegnen1071. Nach seiner Ansicht befand man sich längst „in einer Situation, die als staatlicher Notstand zu verstehen ist.“1072 Daher rief er dazu auf, „destruktiv-revolutionären Elementen“ nicht mehr weiter den Mißbrauch der Freiheitsrechte nachzusehen, sondern endlich alle rechtsstaatlich möglichen Maßnahmen gegen sie zu ergreifen, um der „drohenden Bolschewisierung“ zu begegnen1073. Schmidt sorgte sich um das Vertrauen der Staatsbürger in das Grundgesetz, um die Glaubwürdigkeit des demokratischen, rechtsstaatlichen Existenzwillens. „Es kann gerade auch seitens der Strafgesetzgebung gar nicht genug geschehen, um die ganz akuten Gefahren für unsere innere rechtsstaatliche Ordnung abzuwehren und die subversiven, destruktiven revolutionären Kräfte in Schach zu halten.“1074 Für ihn war dazu ein starker Staat notwendig. Er hatte ein autoritäres Staatsverständnis, da er Obrigkeiten und einen gewissen Gehorsam gegenüber obrigkeitlichen Organen für notwendig hielt1075. Er zeigte in diesem Beitrag aber auch, daß er den Ansatz der Studenten, sich mit den Fehlern der alten Generation auseinanderzusetzen, grundsätzlich für richtig hielt. Jedoch wehrte er sich gegen die Maßlosigkeit und Emotionalität sowie gegen die Art, wie ein junger Student über den mühsamen und steilen Lebensweg eines Mannes (in diesem Fall Bauers) richtete, der nach Schmidts Ansicht in der Wissenschaft und als Nachkriegsrektor für die Heidelberger Universität viel geleistet hatte. Mit dem ihm eigenen tiefsinnigen Witz und gekonnter Ironie veröffentlichte Schmidt „Im Namen der Hinterbliebenen“ eine Stellungnahme mit 1070 1071 1072 1073 1074 1075

Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt, Schmidt,

„Demonstrationsdelikte“, „Demonstrationsdelikte“, „Demonstrationsdelikte“, „Demonstrationsdelikte“, „Demonstrationsdelikte“, „Demonstrationsdelikte“,

in: in: in: in: in: in:

ZStW ZStW ZStW ZStW ZStW ZStW

82 82 82 82 82 82

(1970), (1970), (1970), (1970), (1970), (1970),

S. S. S. S. S. S.

4. 13. 14. 14 f. 17. 17.

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dem Titel „Verspäteter Nachruf für eine teure Verstorbene“1076. Darin erinnerte er an den alten Glanz der Ruprecht-Karl-Universität, der nach 1945 vor allem durch Bauers Verdienste wieder erstrahlt sei. Was allerdings jetzt unter Benennung „Universität“ in der Heidelberger Grabengasse existiere, könne nur als „Etikettenschwindel“ bezeichnet werden. Die Universität sei am 10. Dezember 1969 untergegangen, an dem Tag, an dem die auf dem Baden-Württembergischen Hochschulgesetz beruhende Grundordnung in Kraft trat. Die danach neu gebildeten Verwaltungsgremien (Großer und Kleiner Senat) seien schon wegen ihrer zahlenmäßigen Überbesetzung arbeitsunfähig; dort herrsche nicht mehr der Sachverstand und das von der Wissenschaft getragene Verantwortungsbewußtsein, sondern nur das „Filibustergeschwätz studentischer Funktionäre“, die den Gelehrten nur ihre Zeit stehlen würden. An der Spitze dieser Institution stünde ein extrem links stehender Rektor, der es dulde, daß auf dem Gebäude des AStA eine rote Fahne wehe, „das Symbol der Absage an unseren im Grundgesetz verankerten freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat“. Dieser Rektor dulde tagelang die Besetzung seines Rektoratsbüros durch das „sozialistische Patientenkollektiv“. Er lasse sich auch nicht durch die Angriffe auf bemühte Professoren aus der Ruhe bringen. An seiner Seite stünden zwei „Prorektoren“, auf deren wissenschaftliche Leistung alle Welt warte. Die Öffentlichkeit sehe teils erschrocken, teils teilnahmslos zu. „Und darum müssen wir trauernd und ohne jede Hoffnung bekennen: Die altberühmte, im Jahre 1386 gegründete Heidelberger Ruperto-Carola ist am 10.12.1969 gestorben.“ Schmidt fühlte sich auch als Emeritus noch eng mit der Universität und ihrem Schicksal verbunden. Er hielt immer noch ab und zu strafrechtliche Vorlesungen, seine letzte im Sommersemester 1963 über Strafprozeßrecht1077. Er sprach darüber hinaus bei einer Arbeitswoche für Gerichtsreferendare im Volksbildungsheim Waldhof in Freiburg-Littenweiler über „Die Formung der Richterpersönlichkeit“1078. Nur die tiefe Überzeugung, den Referendaren einen Teil seiner Lebenserfahrung mit auf den Weg zu geben, konnte den 70jährigen Schmidt zu dieser sicherlich beschwerlichen Zugreise und Veranstaltung bewogen haben. Er las die in- und ausländische Tagespresse und nahm immer wieder Stellung zum Tagesgeschehen1079. In zahlreichen Leserbriefen forderte er zum Schutz des Rechtsstaats durch Übernahme von Verantwortung auf und beobachtete mit Sorge die Gewaltbereitschaft sowie das Anspruchsdenken 1076

Privatbesitz Schmidt. UAH, Vorlesungen, Rep. 27, 1716. 1078 Schreiben des Oberlandesgerichtspräsidenten v. 21.8.1961 mit angehängtem Programm der Arbeitswoche vom 2. bis 7.10.1961, Privatbesitz Schmidt. 1079 Lange, in: JZ 1978, S. 544. 1077

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der sorglos lebenden jüngeren Generation1080. Aufmerksam verfolgte er die Veränderungen im Rechtsleben. Er zeigte sich verwundert über die Eile, mit der das Bundesjustizministerium einschneidende Gesetzesänderungen ohne wissenschaftliche Erörterungen vorantrieb1081. Ruhestand bedeutete für Schmidt nicht Stillstand, sondern die notwendige Ruhe, um sich gezielt dem Wesentlichen zuzuwenden, der Verwirklichung und Sicherung des Rechtsstaats. Schmidts reichem wissenschaftlichen Leben stand seine private Bescheidenheit und Enthaltsamkeit gegenüber. Durch den Verlust seiner Habseligkeiten während des Krieges mußte er mit seinem Geld haushalten1082, zumal er in Heidelberg bis in die 1950er Jahre die Ausbildung seiner Kinder finanzierte1083. Schmidt wohnte in Heidelberg mit seiner Familie zunächst in einer möblierten Wohnung in der Bergstraße Nr. 43 als Untermieter, benötigte dann aber mehr Räume (vier bis fünf Zimmer)1084. Am 28. Juli 1960 zog er mit seiner Familie in ein Haus am Werderplatz 9 II um1085, obwohl er das Haus in der Bergstraße hätte erwerben können. Er scheute sich aber vor einem teuren Hauskauf. Am Werderplatz lebte Schmidt fünfzehn schöne Jahre, bis er mit seiner Frau Elisabeth in das Augustinum umzog, wo auch einige seiner ehemaligen Kollegen wie Wilhelm Gallas ihren Lebensabend verbrachten1086. Schmidts Tochter berichtete, daß ihm das Auf1080 Schmidt, Was ist vom Bolschewismus zu halten?, Rhein-Neckar-Zeitung v. 7.4.1971; ders., Das Jahrhundert der Gewalt, Rhein-Neckar-Zeitung v. 4.6.1971; ders., Wirtschaftliche Kriegsvorsorge in der Schweiz, Rhein-Neckar-Zeitung v. 27.10.1972; ders., Mehr Schutz für Polizeibeamte, Rhein-Neckar-Zeitung v. 23.2.1972. 1081 Schmidt, Amtsbezeichnung der Richter und Präsidialverfassung, in: ZStW 82 (1970), S. 329. 1082 UAH, PA 5680: Ein CARE-Paket empfand die Familie Schmidt als eine „ungemein wertvolle wirtschaftliche Unterstützung“; während des Wintersemesters 1949/50 wurde Schmidt die Unterrichtsgeldgarantie bereits vollständig ausgezahlt, da er sich durch Krankenhausaufenthalte in einer schwierigen finanziellen Lage befand; häufig bat Schmidt um einen Vorschuß für Dienstreisen; trotz seiner knappen Zeit während des Rektorats folgte er einer Einladung zu einem Vortrag im Amerikahaus in Heidelberg und bot sich auch für weitere an; dafür gab es ein großzügiges Honorar; HStAS, EA 3/150 2086: Mit Schreiben Nr. 269 v. 11.2.1954 an das Kultusministerium Baden-Württemberg, Stuttgart beantragte er im Februar 1953 eine finanzielle Unterstützung, da die Operation seines Sohnes im Sommer, seiner Frau Anfang Oktober sowie seine eigene ihn finanziell erheblich belasteten. 1083 UAH, PA 5680: Tochter Gisela beendete ihre Ausbildung als Krankengymnastin im März 1950; Sohn Gerhard meldete sich 1950 zum ersten Staatsexamen an. 1084 UAH, PA 5680: Schreiben Schmidts an den Heidelberger Rektor v. 17.12. 1950. 1085 UAH, PA 5680. 1086 So seine Tochter Gisela Friederich am 29.11.2003.

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lösen seines Hausstands nicht leicht gefallen sei, er sei jedoch ein praktisch denkender Mensch gewesen, der seine Frau entlasten wollte. Im Augustinum verstarb Schmidt in der Nacht zum 17. Juni 1977 im Alter von 87 Jahren an Herzversagen1087. Seine Urne wurde in Heidelberg auf dem Bergfriedhof im engen Familienkreis beigesetzt. In der Todesanzeige war zu lesen: „Die Trauerfeier fand auf Wunsch des Verstorbenen in aller Stille statt. Bitte keine Beileidsbesuche“1088. Sein Grab ziert ein schlichter, schwerer Stein. In der Nähe seiner Ruhestätte sind Franz v. Liszt und dessen Ehefrau beigesetzt1089. 8. Rückblick auf den Menschen Eberhard Schmidt Am 9. Juni 1978 fand zu Schmidts Ehren in der Alten Aula der Universität Heidelberg eine Gedächtnisfeier statt, zu der die Juristische Fakultät eingeladen hatte1090. Die Feier wurde erst ein Jahr nach seinem Tod ausgerichtet, da sich Schmidt eine bescheidene, kleine Feier gewünscht hatte und seine Witwe daher zunächst zögerte, einer großen Gedenkfeier zuzustimmen1091. Erst die Zusage des eng befreundeten Kölner Professors Richard Lange, die Festrede zu halten, ließ Frau Schmidt zustimmen1092. Lange sprach auf der Feier über „Eberhard Schmidt – Seine Stellung im Wandel des strafrechtlichen Denkens“ und fragte: „Was haben wir verloren?“1093 Er sah Schmidt, in der Tradition Liszts stehend, als Vorkämpfer des liberalen Strafprozeßrechts und des sozialen Strafrechts sowie als einen treuen Verteidiger des Rechtsstaats. Er erinnerte sich an Schmidts Unbestechlichkeit und an seine immerwährende Sorge um den Rechtsstaat. Als Vertreter der auf Schmidt nachfolgenden Generation fühlte er die Verpflichtung, die Schmidt durch seine Bemühungen um den Rechtsstaat in den jüngeren Juristen wekken wollte: „Als Erben seines beispiellosen wissenschaftlichen Reichtums sind wir Eberhard Schmidt in tiefster Dankbarkeit verbunden. Dieses Erbe verpflichtet uns, es zu bewahren und weiterzuentwickeln. Da, wo er als Mahner und Warner gesprochen hat, dürfen wir seine Stimme nicht verhallen lassen. Sonst ist dieser Tote lebendiger als wir.“1094 1087

Lackner, Eberhard Schmidt, Rhein-Neckar-Zeitung v. 20.6.1977. Todesanzeige Rhein-Neckar-Zeitung v. 21.7.1977. 1089 Schmidt, Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt, in: ZStW 81 (1969), S. 555. 1090 Einladung, Privatbesitz Schmidt. 1091 Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 29.11.2003. 1092 Gespräch mit Prof. Dr. Karl Lackner am 8.7.2003. 1093 Die Rede ist abgedruckt in: Küper (Hrsg.), Heidelberger Strafrechtslehrer im 19. und 20. Jahrhundert, S. 289–301 sowie in: JZ 1978, S. 541–544. 1094 Lange, Eberhard Schmidt, in: JZ 1978, S. 544. 1088

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Mehr als Richard Langes Vortrag verrät die Ansprache von Schmidts griechischem Schüler Jannis Georgakis über die Persönlichkeit des Verstorbenen. Georgakis war eigens aus Griechenland angereist, um über „Eberhard Schmidt: Mensch und Lehrer“ zu sprechen1095. Seine Ansprache zeugt von tiefer Dankbarkeit und innerer Verbundenheit zu seinem Lehrer. Er erinnerte an Schmidts Menschlichkeit, Bescheidenheit und an dessen Disziplin. Schmidt habe in einer „moralischen und strengen Welt der Pflichterfüllung [gelebt], eine[r] Welt, die er sich schon sehr früh zu eigen gemacht hat“1096. Georgakis sprach auch von Schmidts persönlichem Empfinden für das Recht: „Er, der selbst so empfindlich war, hat ihn persönlich betreffende Probleme nur dann als ihn beleidigende Verletzungen empfunden, wenn sie ihm als Rechtswunden erschienen. Hierin sehe ich einen der Hauptzüge der Persönlichkeit Eberhard Schmidts.“1097 Weiter berichtete Georgakis: „Eberhard Schmidts übergrosse Sensibilität war umrahmt von einer unverfälschten Bescheidenheit und von angeborener Noblesse. Ohne dogmatischen Fanatismus, aber mit seltener Konsequenz; ohne sensationellen großen Wurf, aber mit bahnbrechenden Zielsetzungen; ohne dämonische Inspiration, aber mit einer Achtung gebietenden Gründlichkeit in der Untersuchung der Tatsachen [. . .] Er hat sich ständig geweigert, etwas als seine Überzeugung auszugeben, wenn er nicht sicher war, das Wahre und Gute gefunden zu haben. Seine wissenschaftlichen Erkenntnisse waren damit zugleich moralische Bekenntnisse: Der Rechtslehrer wurde zum Ethiker. Daher: Wenn durch die Lüge oder die Feigheit, seine Wissenschaft in die Bereiche der Sophistik oder des Zynismus abgedrängt wurde und die Tugend des Gesetzes ihres Schutzes beraubt wurde, explodierte dieser sonst so schüchterne und ruhige Mensch in einem heiligen Zorn. Ich kenne keine persönliche Schwäche, die die moralische Bindung Eberhard Schmidts gegenüber der von ihm erkannten Wahrheit hätte beeinträchtigen können. Und die äussere Distanz, die er im persönlichen Umgang mit seinen Mitmenschen an den Tag legte, war motiviert durch seine Sorge, diese seine Überzeugungen vor Kompromissen zu schützen.“1098 Schmidt hatte sich seit dem Studium dem Recht verschrieben, dem er aus innerer Überzeugung seine Lebenskraft widmete. In der Zeitung war über ihn zu lesen: „Nie ist es Eberhard Schmidt um ein advokatorisches Rechthaben gegangen.“1099 Ihm ging es vielmehr darum, den ihm von Liszt übertragenen Dienst am Recht zu tun. Mit dem „Lehrbuch des deutschen 1095 1096 1097 1098 1099

Georgakis, Gedächtnisrede v. 9.6.1978, Privatbesitz Schmidt. Georgakis, Gedächtnisrede v. 9.6.1978, S. 2, Privatbesitz Schmidt. Georgakis, Gedächtnisrede v. 9.6.1978, S. 3, Privatbesitz Schmidt. Georgakis, Gedächtnisrede v. 9.6.1978, S. 3, Privatbesitz Schmidt. Rhein-Neckar-Zeitung v. 16.3.1961 („Eberhard Schmidt“).

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D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats

Strafrechts“ hatte ihm Liszt nicht nur ein Buch, sondern eine Lebensaufgabe übertragen. Schmidt erfüllte diese Aufgabe pflichtbewußt und diszipliniert, aber auch in voller Überzeugung. Ihm wurde „selbstlose Pflichterfüllung, Dienst an der Sache bis zur Hingabe“1100 nachgesagt. Schmidts Tochter erinnerte sich1101, daß der Tag ihres Vaters gegen 4 oder 5 Uhr morgens begann. Nach dem Aufstehen habe er sich für ein paar Stunden in sein (schalldichtes) Arbeitszimmer zurückgezogen, um sich auf Vorlesungen vorzubereiten oder um an seinen Veröffentlichungen zu arbeiten. Dann habe er mit der Familie gefrühstückt und sei anschließend zum gewohnten universitären Tagesablauf übergegangen. In den Abendstunden habe er häufig wieder an seinem Schreibtisch gearbeitet und kaum einer habe gewagt, ihn zu stören. Die ihm schon in jungen Jahren eigene Disziplin ist wahrscheinlich auf seinen strengen Vater zurückzuführen1102; sein lebenslanger Arbeitseifer ist dagegen bedingt von seiner persönlichen Verbundenheit mit der Universität und seiner Hingabe an seinen Beruf: „Seit dem 10. Mai 1910, dem ersten Tage meines juristischen Studiums, ist mir die Universität mein Ein und Alles gewesen. Nach einer herrlichen, in Berlin verbrachten Studentenzeit war ich sieben Jahre lang Assistent bei von Liszt, Kohlrausch und Goldschmidt, dann habe ich an sechs Universitäten als Ordinarius wirken können, und immer habe ich das als das größte berufliche Glück empfunden.“1103 Für Karl Engisch verkörperte Schmidt den klassischen Preußen: „Festigkeit des Charakters, Geradlinigkeit der Haltung, Entschiedenheit der Ansichten, Unermüdlichkeit des Fleißes und Treue der Pflichterfüllung waren ihm eigen.“1104 Sein Kollege Karl Lackner schrieb, daß Schmidt „menschliche Güte und Bescheidenheit“ mehr auszeichneten als die vielen Verdienste, die er durch seine Leistung erworben habe1105. In der Rhein-NeckarZeitung hieß es: „Das ist vielleicht auch ganz im allgemeinen das Wunderbarste an den Schriften Eberhard Schmidts: daß man darin stets beidem begegnet, dem Recht und dem Menschen.“1106 Schmidt war von echter Men1100 So Dekan Prof. Dr. Gerardo Broggini bei Schmidts goldenem Doktorjubiläum, in: Heidelberger Tageblatt v. 20.4.1964; es wurde auch an seinen „großen Fleiß und Schaffenseifer, an die Selbstdisziplin und an seinen Tatsachensinn“ erinnert. 1101 Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 1102 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. Aus dem Tagebuch geht auch hervor, daß der Vater labil und jähzornig war, so daß es die Mutter war, die den Kindern Geborgenheit gab. 1103 Zitat Schmidts stammt aus seinem Brief an Prof. Dr. Adolf Laufs, zitiert nach Laufs, In memoriam Eberhard Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 55 (1978), S. 478 f. (Sonderdruck, Privatbesitz Schmidt). 1104 Engisch, Nachruf auf Schmidt, S. 80. 1105 Lackner, Eberhard Schmidt 80 Jahre, Rhein-Neckar-Zeitung v. 16.3.1971.

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schenliebe durchdrungen. Sein Vater hatte ihm durch seinen Beruf als Arzt im Umgang mit seinen Patienten Menschenliebe vorgelebt; von Liszt hatte der junge Schmidt gelernt, daß das Recht um der Menschen willen da ist. Mit der gleichen Leidenschaft wie sein Lehrer Franz v. Liszt nahm Schmidt die Pflichten seines Amtes wahr. Adolf Laufs bezeichnete ihn als „ein[en] Professor von echtem Schrot und Korn: voller Pflichtbewußtsein, Fleiß, schriftstellerischer Leidenschaft und Bekennermut in den Anfechtungen der Zeit“1107. Schmidt hatte sich stets zu Franz v. Liszt bekannt, sich aber auch Forderungen der Gegenwart nicht verschlossen. Die ihm eigenen Überzeugungen, die sehr stark von seiner humanistischen Grundhaltung bestimmt waren, gab er nie leichtfertig auf, sondern setzte sich gerade in schweren Zeiten für die Besinnung auf alte Werte wie Pflichtgefühl, Geradlinigkeit und Menschlichkeit ein. Trotz oder vielleicht gerade wegen der intensiven Geistesarbeit war Schmidt ein Freund des einfachen Lebens. Seine Tochter erzählte, daß er sich gerne am Werderplatz in Heidelberg aufhielt, um den vorübergehenden Menschen und den umher springenden Vögeln zuzusehen. Er liebte die Natur und verbrachte mit seiner Frau gerne seinen Urlaub in Badenweiler. Ihn zog es nicht in Städte und nicht ins Ausland. Er erfreute sich lieber an der schönen deutschen Landschaft. Von seiner Heimatliebe zeugt z. B. sein Spätwerk „Die Mark Brandenburg unter den Askaniern (1134–1320)“ von 1973. Entspannung und Ruhe fand Schmidt außerdem in der Musik. Die Musik hatte für ihn seit Kindertagen einen besonderen Stellenwert. Er liebte vor allem Beethoven. Schon als kleiner Junge erlernte er – wie bereits erwähnt – das Geigespielen. Die Freude an der Musik übertrug sich auf seine Kinder und Enkelkinder, die er darin sehr unterstützte. Schmidt vertiefte sich, wie seine Tochter berichtete, außerdem gerne in die Werke deutscher Schriftsteller. Insbesondere Goethe, aber auch Schiller las er immer wieder und zitierte in seinen wissenschaftlichen Schriften aus den Werken der deutschen Dichter. Gerne las Schmidt nach Erinnerung seiner Tochter auch Seegeschichten. Darüber hinaus mochte er Wilhelm Busch, den er seinen Enkeln in Latein vorlas. Latein gehörte für Schmidt – ebenso wie fundierte Geschichtskenntnisse – zur Lebenskultur. So übersetzte er in seinen Werken grundsätzlich keine lateinischen Zitate. Auf die Verständlichkeit seiner Texte hat sich seine Nähe zur lateinischen Sprache nachteilig ausgewirkt. Er formulierte häufig zu lange und zu verschachtelte Sätze. Dennoch verleiht gerade seine humanistische Einstellung, die mit der lateinischen Sprache in engem Zusammenhang steht, seinen 1106 1107

Kuntz, in: Rhein-Neckar-Zeitung 16.3.1956, „Eberhard Schmidt“. Laufs, Bad Bio, S. 240.

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D. Beteiligung am Aufbau des Rechtsstaats

Werken eine über das juristische Thema hinausgehende Tiefe und offenbart deutlich die Persönlichkeit des Autors. Eine humanistische Bildung war nach Schmidts Lebensauffassung ein unverzichtbares Fundament für eine sittliche Persönlichkeitsentfaltung. Schmidt beunruhigte es daher, daß vielen Menschen diese Kenntnisse und Werte nicht eigen waren, sondern sie pflichtvergessen und selbstsüchtig nach Macht, Ruhm und Reichtum strebten, ohne sich der Gemeinschaft gegenüber verpflichtet zu fühlen. Diese verantwortungslose Haltung erfüllte Schmidt bei der ihm noch gegenwärtigen Erinnerung an das Dritten Reich sowie in Anbetracht der Zustände im Osten Deutschlands mit tiefer Sorge. Gerade in den letzten Lebensjahren litt er sogar an Depressionen1108. Schmidts Heidelberger Kollege Olaf Miehe verglich ihn mit einer Lotusblüte1109, kostbar und empfindsam. In diesen Lebenssituationen besorgter Nachdenklichkeit war seine Ehefrau für ihn eine große Hilfe. Sie spielte eine ganz entscheidende Rolle in seinem Leben. Sie tippte nicht nur die Texte seiner Bücher, Vorträge und Briefe und folgte ihrem Mann von Universität zu Universität, sondern sie war auch sein treuster Ratgeber und Freund. Sie baute ihren Ehemann nach dessen Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft physisch und psychisch wieder auf. Seine Frau und seine Kinder gaben Schmidt Freude, Halt und Ruhe. Schmidt war seine Familie, aber auch ein fester Freundeskreis wichtig. Sein Freund und Kollege Karl Engisch schrieb über ihn: „Menschliche Wärme strahlte im Familien- und Freundeskreise von ihm aus und verband sich mit musischer Begabung und Aufgeschlossenheit sowie mit herzlichem Humor.“1110 In privater Atmosphäre taute er auf und zeigte sich als charmanter, geistreicher und eloquenter Gesprächspartner1111. Bei offiziellen Festen und Veranstaltungen gab er sich deutlich zurückhaltender. An seinem 70. Geburtstag, am 16. März 1961, befand er sich absichtlich nicht in Heidelberg, um einer öffentlichen Feier zu entgehen. Einen Tag darauf wurden ihm aber doch bei einem – kleinen – Abendessen im Europäischen Hof als Geburtstagsgabe eine Festschrift und Bände der Manesse-Bibliothek überreicht; Blumengrüße lehnte er strikt ab1112. An seinem 75. Geburtstag verbat er sich ausdrücklich öffentliche Veranstaltungen sowie eine „Gratulationskur“ mit dem Hinweis auf eine gesundheitliche Überforderung1113. Es war ihm äußerst unangenehm, als zu seinem 80. Geburtstag Bundesjustiz1108 1109 1110 1111 1112 1113

Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. Gespräch mit Prof. Dr. Olaf Miehe am 1.9.2003. Engisch, Nachruf auf Schmidt, S. 80. Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. UAH, PA 5680. UAH, PA 5680.

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minister Jahn mit einem Hubschrauber auf dem Werderplatz in Heidelberg landete, um ihm persönlich zu gratulieren1114. Schmidt stand nicht gerne im Mittelpunkt der Öffentlichkeit, sondern beschäftigte sich lieber mit Aufgaben und Menschen, die ihm persönlich wichtig waren. Er hielt sich nicht mit Nebensächlichkeiten auf, sondern widmete seine Lebenszeit und Schaffenskraft rechtlichen Problemen, die ihn bewegten, wie z. B. dem Arztstrafrecht und dem Strafvollzug. Mit zunehmendem Alter fühlte er immer stärker seine Verpflichtung gegenüber dem Rechtsstaat – als Jurist, aber auch als Bürger der Bundesrepublik Deutschland.

1114

Gespräch mit Prof. Dr. Karl Lackner am 8.7.2003.

E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat I. Variationsbreite der wissenschaftlichen Arbeiten Schmidts wissenschaftliches Werk ist von ungewöhnlicher Breite. Es reicht von der Rechtsgeschichte über die Strafrechtsdogmatik und das Strafprozeßrecht, der Kriminalpolitik, dem Strafvollzugswesen über das Wirtschaftsstrafrecht, Arztstrafrecht und Militärstrafrecht bis hin zu verfassungsrechtlichen Themen. Während das Wirtschaftstrafrecht und das Militärstrafrecht zeitbezogen und von Schmidt nicht dauerhaft verfolgt wurden, widmete er sich der Rechtsgeschichte durchgehend. Der Rechtsgeschichte, insbesondere der preußischen Rechtsgeschichte und der Strafrechtsgeschichte, kommt ein besonderer Stellenwert zu. Die von Schmidt bevorzugten Forschungen beziehen sich auf Preußen als Rechts- und Kulturstaat. Es ist bereits bekannt, daß hierfür seine Heimatverbundenheit und seine Faszination für Friedrich den Großen ursächlich waren. Friedrich der Große und seine Zeit sind bis heute ein beliebtes und unerschöpfliches Forschungsthema geblieben1. Schmidts Arbeiten zur preußischen Rechtsgeschichte lassen den einst glanzvollen Staat in seiner ganzen Stärke wiederaufleben und zeugen von seiner Bewunderung für diesen Teil deutscher Geschichte. Seine Forschungen offenbaren eine beeindrukkende Detailkenntnis und sind das Ergebnis mühevoller und zeitraubender Archivarbeit. Durch seine persönliche Nähe zur preußischen Geschichte scheinen seine Arbeiten gelegentlich an zu geringer Distanz und Objektivität zu leiden, so etwa hinsichtlich Friedrich dem Großen. Diesem schrieb Schmidt in seiner Dissertation z. B. die Anfänge der Spezialprävention zu und erklärte in der dritten Auflage seiner „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege“, daß Friedrich seinen Beinamen schon allein deswegen verdiene, weil er am vierten Tag seiner Regierung die Folter abgeschafft habe2. Mit diesem Schritt war Friedrich II. seiner Zeit in der Tat 1 Vgl. nur beispielhaft aus neuerer Zeit z. B.: Clark, Preußen; Leithold, Friedrich der Große – wie er wirklich war, Taucha 2005; Bödecker, Preußen und die Wurzeln des Erfolges, 2. Aufl., München 2005; Wehinger (Hrsg.), Geist und Macht, Berlin 2005. 2 Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl., S. 269.

I. Variationsbreite der wissenschaftlichen Arbeiten

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voraus, auch wenn 1740 noch keine vollständige Abschaffung der Folter stattfand3. Preußen und sein berühmtester Vertreter Friedrich der Große erfuhren im Laufe der Geschichte sehr verschiedene Würdigungen, doch Schmidt blieb seinem Preußenbild aus Überzeugung stets treu, auch nach 1945, als die politischen Entscheidungsträger Preußen in erster Linie mit Machthunger, Unterwürfigkeit und politischem Archaismus in Verbindung brachten4. Heute werden dagegen – ganz im Sinne Schmidts – die Verdienste Friedrichs des Großen wieder mehr in den Vordergrund gerückt: „Friedrich, das sollten wir nicht vergessen, war der letzte in einer außergewöhnlich langen Reihe außergewöhnlich begabter Herrscher aus dem Hohenzollerngeschlecht, Herrscher, wie sie die Geschichte nicht gerade jeden Tag hervorbringt.“5 Schmidt wurde von Friedrichs historischer Größe und seiner Zeit früh gefesselt. Er hat aus den Tiefen der preußischen Rechtsgeschichte Wertvolles zutage gefördert und dadurch an deutsche Rechts- und Kulturwerte angeknüpft, die in unserer Geschichte einen bedeutenden Rang einnehmen. Diese Verdienste würdigten Detlef Merten und Carl Hermann Ule nach Schmidts Tod durch die Herausgabe einzelner Beiträge Schmidts zur Geschichte des preußischen Rechtsstaats6. Damit beabsichtigten die Herausgeber, ein neues Verständnis des preußischen Staates zu fördern und gleichzeitig Schmidt zu ehren, „der sich zu diesem Staat stets, im Kaiserreich, in der Weimarer Republik, unter der Herrschaft des Nationalsozialismus und in der Bundesrepublik Deutschland, bekannt und um die Erforschung seiner Rechtsgeschichte hoch verdient gemacht hat“7. Schmidts „Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtsgeschichte“ erfuhr nach seinem Tod keine neue Auflage und keine neue Herausgabe. Eine vergleichbare Nachfolgerin blieb bis heute aus. Zwar sind einige darin vertretene Thesen inzwischen überholt (z. B. zum Inquisitions3

Hierzu im Einzelnen Zopfs, Der Grundsatz „in dubio pro reo“, S. 174 f., Fn. 388. 4 Clark, Preußen, S. 763, der in seinem Werk u. a. beschreibt, wie sich das Bild von Preußen im Laufe der Zeit wandelte. 5 Clark, Preußen, S. 292. 6 Merten/Ule (Hrsg.), Beiträge zur Geschichte des preußischen Rechtsstaates, Schriften zur Verfassungsgeschichte, Bd. 32, Berlin 1980. Zu den veröffentlichten Beiträgen zählen: Verfassung, Verwaltung und Gerichtsbarkeit in der Mark Brandenburg unter den Askaniern, Rechtsentwicklung in Preußen, Staat und Recht in Theorie und Praxis Friedrichs des Großen, Rechtssprüche und Machtsprüche der preußischen Könige des 18. Jahrhunderts, Friedrich der Große als Kronprinz vor dem Kriegsgericht, Kammergericht und Rechtsstaat, Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, Johann Heinrich Casimir von Carmer, Carl Gottlieb Svarez, Die Entwicklung der modernen Kriminalpolitik, Die Kriminalpolitik Preußens unter Friedrich Wilhelm I. und Friedrich II., Strafrechtliche Vorbeugemittel im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794. 7 Vorwort der Herausgeber Detlef Merten und Carl Hermann Ule.

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E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat

prozeß), aber seine „Einführung“ ist dennoch in ihrer Gesamtheit auch heute noch ein äußerst lehrreiches Buch zur Strafrechtsgeschichte. In der Strafrechtsdogmatik hat Schmidt ebenfalls seine Spuren hinterlassen und Bleibendes geschaffen. Einen besonderen Stellenwert nimmt insoweit seine „soziale Handlungslehre“ ein, die sich seit „Der Arzt im Strafrecht“ wie ein roter Faden durch seine strafrechtlichen Arbeiten zieht. Die Abgrenzung zu Franz v. Liszts streng naturalistischer Betrachtungsweise klang erstmals in der 26. Auflage des Lisztschen Lehrbuchs an. Die „soziale Handlungslehre“ wurde von Schmidt in „Der Arzt im Strafrecht“ konkretisiert und bildete seitdem die Grundlage seiner strafrechtlichen Arbeiten, sei es im Aktienstrafrecht oder im Militärstrafrecht. Eine besondere Bedeutung hat diese Bewertung nach der sozialen Sinnhaftigkeit des Verhaltens im Arztstrafrecht, denn gerade in diesem Bereich hielt Schmidt eine rein naturalistisch und streng kausale Betrachtungsweise für verfehlt, da das ärztliche Handeln nach seiner Auffassung im sozialen Kontext gesehen werden muß. Die während des Nationalsozialismus vorherrschende materielle Rechtsauffassung hat Schmidts sozial orientierte Betrachtung sicherlich gefördert, diese jedoch nicht erst hervorgerufen, da sie als logische Konsequenz im Zusammenhang mit Liszts sozialer Schule steht, auch wenn Liszt selbst stets an seiner naturalistischen Betrachtungsweise festhielt. Schmidt dachte die sozialen Gedanken seines Lehrers weiter und konnte seine persönliche Überzeugung von der rechtlichen Bewertung menschlichen Handelns darin so gut wiederfinden, daß er seine „soziale Handlungslehre“ trotz ihrer Außenseiterposition auch nach 1945 gegen alle Widerstände verteidigte. Seine Handlungslehre löste eine reiche Diskussion aus und steht heute neben der naturalistisch-kausalen Handlungslehre Liszts und Belings sowie neben der von Hans Welzel begründeten „finalen Handlungslehre“8. Die Kritik an ihr ist immer noch nicht verstummt. Ihr wird vorgehalten, daß sie die grundlegende Verschiedenheit von Tun und Unterlassen nicht berücksichtige, indem sie beides durch die „Sozialerheblichkeit“ verbinde; der „soziale Handlungsbegriff“ könne nicht die „Aufgabe eines den Tatbeständen vorgelagerten Systemoberbegriffs erfüllen“9. Inzwischen hat die Bedeutung der Handlungslehren und des Handlungsbegriffs als strafrechtliche Grundkategorie im Vergleich zu den 1950er und den 1960er Jahren ohnehin abgenommen10, so daß auch Schmidts „soziale Handlungslehre“ immer mehr in den Hintergrund getreten ist. Sie steht aber in einem untrennbaren Zusammenhang zu seinen Arbeiten zum Arztstrafrecht, die bis heute Beachtung finden. 8

Wessels/Beulke, StrafR AT, 37. Aufl., § 3 Rn. 91 ff. (S. 32 ff.). Dort wird auf S. 34 der sozialen Handlungslehre als vermittelnder Lösung gefolgt. 9 S/S-Lenckner/Eisele, StGB-Kommentar, 27. Aufl., Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 35. 10 Kühl, StrafR AT, § 2 Rn. 1 (S. 10).

I. Variationsbreite der wissenschaftlichen Arbeiten

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Schmidt konnte zwar die Rechtsprechung nicht von seinen arztfreundlichen Vorstellungen überzeugen, aber er beeinflußte dennoch erheblich die Entwicklung des Arztrechts. In gängigen und aktuellen Werken zum Arztrecht bzw. Medizinrecht finden sich immer wieder Zitate Schmidts11. Im Arztrecht hat sich Schmidt vor allem dadurch verdient gemacht, daß er die rechtliche Situation der Mediziner ernst nahm und ihnen gegenüber als Jurist Verständnis zeigte. Seine Beschäftigung mit dem Arztrecht ist wohl auf den Beruf des Vaters zurückzuführen, obwohl (oder vielleicht gerade weil) dieser seinem Sohn Eberhard in jungen Jahren ein Medizinstudium untersagte12. Gesetzlichen Niederschlag fanden Schmidts Grundsätze zum „übergesetzlichen Notstand“. § 34 StGB hat den früheren „übergesetzlichen Notstand“ in eine auslegungsfähige und anwendbare Gesetzesform gegossen13. Er wurde durch das 2. Gesetz zur Reform des Strafrechts eingeführt und entspricht § 39 I des Entwurfs von 1962. Der von Schmidt vertretenen Zwecktheorie ist die Angemessenheitsklausel in § 34 S. 2 StGB entnommen14. Da Schmidt in der Großen Strafrechtskommission gegen eine gesetzliche Regelung des rechtfertigenden Notstands ausgesprochen hatte15, handelt es sich hierbei um einen unbeabsichtigten Verdienst Schmidts. Nahezu völlig verblaßt ist Schmidts Verständnis des Schuldbegriffs, das schon in der Großen Strafrechtskommission wenig Anklang gefunden hatte. Schmidt wird heute mit den anderen Liszt-Schülern Gustav Radbruch, Eduard Kohlrausch und Max Grünhut zu den Vertretern einer „charakterologischen Schuldauffassung“ gezählt, die die Tat als Ausprägung des Charakters bzw. als Ausdruck der Persönlichkeit des Täters verstehen; die Schuld liegt danach in der Verantwortlichkeit des Menschen für seinen Charakter16. Diese Auffassung entspricht nicht der herrschenden Meinung in der Literatur. Unser geltendes Strafrecht ist ein Tatstrafrecht und kein Täterstrafrecht, d.h. „bestraft wird der Täter für das, was er getan hat, und nicht für das, was er ist“; die sog. „Lebensführungsschuld“ findet aber insoweit Berücksichtigung, als sie sich in der Tat niederschlägt17. 11 Vgl. etwa die zahlreichen Hinweise in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. 2002; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5. Aufl., Berlin, Heidelberg, New York, Hongkong, Mailand, Paris und Tokyo 2003. 12 Tagebuch von Eb. Schmidt, Privatbesitz Schmidt. 13 Kühl, StrafR AT, § 8 Rn. 11 (S. 194). 14 S/S-Lenckner/Perron, StGB-Kommentar, 27. Aufl., § 34 Rn. 2. 15 Siehe oben unter D. II. 5. b). 16 Roxin, StrafR AT, 4. Aufl., § 6 Rn. 5 (S. 181). 17 S/S-Lenckner/Eisele, StGB-Kommentar, 27. Aufl., Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 105/ 106.

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E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat

Lediglich beim Versuch stehen noch heute mehr der Täter und sein Wille im Vordergrund. Zum einen liegt dies sicherlich in der Natur des Versuchs; zum anderen handelt es sich bei der subjektiven Versuchstheorie um eine traditionelle Rechtsprechung, die bis zu den Anfängen des Reichsgerichts zurückführt18. Während Schmidt in der letzten Auflage des Lisztschen Lehrbuchs bei seinen Ausführungen zum Versuch noch die „Gefährlichkeit der Handlung“ betonte19, sprach er sich in der Großen Strafrechtskommission für die subjektive Versuchstheorie mit der Begründung aus, daß die Persönlichkeit des Täters das Hauptobjekt des Strafrechts sei20. Diese Sinneswandlung Schmidts läßt sich damit erklären, daß er während des Nationalsozialismus durch eine strenge Bindung an die Tat bzw. an den Tatbestand den Bürger vor einem zu leichten Zugriff des Staates schützen wollte und sich nach 1945 diese Notwendigkeit für Schmidt relativierte. Dafür spricht, daß er mit dieser Argumentation den strengen Schutz des Selbstbestimmungsrechts des Patienten während des Nationalsozialismus begrüßte, nach 1945 aber gerade in Anbetracht der veränderten politischen und rechtlichen Verhältnisse einer Überbetonung des Selbstbestimmungsrechts entgegenwirkte. Für Schmidt muß sich das Recht der sozialen Wirklichkeit anpassen; in einem Unrechtsstaat hat es eine andere Funktion als in einem Rechtsstaat. In einem Unrechtsstaat wie dem Nationalsozialismus konnte das Recht den Bürger nach Schmidts Auffassung nur durch Formenstrenge vor staatlicher Willkür schützen. In einem Rechtsstaat dagegen, in dem objektive Gerechtigkeit in Grundsätzen wie „nulla poena sine lege“ verankert ist, darf das Recht „mutiger“ werden, indem es mehr Einfluß auf den einzelnen nimmt. Diese Sichtweise Schmidts steht im Zusammenhang mit Liszts sozialer Schule, mit Schmidts eigenem „sozialen Handlungsbegriff“ und nicht zuletzt mit seinen persönlichen Erfahrungen in Rechts- und Unrechtssystemen. Wenn der Rechtsstaat die notwendige Rechtssicherheit garantiert, konnte aus Schmidts Sicht endlich der individuelle Täter in seiner sozialen Wirklichkeit in den Mittelpunkt rücken, um dessen Besserung sich gerade Liszt so sehr bemüht hatte. Dann konnte nach Schmidts Überzeugung der Schritt zu weniger Tatstrafrecht und mehr Täterstrafrecht gewagt werden. Dann endlich kann Kriminalpolitik im Sinne Liszts betrieben werden, sich das Recht dem Menschen nähern und diesem eine sittliche und verantwortungs18

Vgl. hierzu etwa Hirsch, Die subjektive Versuchstheorie, in: JZ 2007, S. 495 f., der außerdem feststellte, daß die Wissenschaft die subjektive Theorie bis zum Anbruch des Dritten Reiches ablehnte, ihr nach 1945 aber bis in die 80er Jahre hinein folgte (S. 496 f.). 19 Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl. 1932, S. 301 f., 310 ff. 20 Niederschr. GrStrafK, 2. Bd.: 20. Sitzung, S. 191.

I. Variationsbreite der wissenschaftlichen Arbeiten

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volle Entfaltung ermöglichen, die für Schmidt das Leben erst wertvoll machte. Wenn der Staat diese Bedingungen bereithält, erwartete Schmidt aber auch von jedem Bürger, daß er diese Freiheit verantwortungsvoll nutzt, um ein wertvolles Glied des Ganzen zu sein. Falls sich der Bürger dagegen gehen läßt und Schaden statt Nutzen im Staat anrichtet, dann muß er dafür auch als Persönlichkeit zur Verantwortung gezogen werden. Diese bestimmende Grundhaltung Schmidts ist keine Variante des nationalsozialistischen Gesinnungsstrafrechts, sondern eine Weiterentwicklung des Rechts im Sinne der von Franz v. Liszt begründeten Lehren. Für Schmidt lag darin ebensowenig wie für Liszt eine Überschreitung rechtsstaatlicher Grenzen, denn der Schritt in Richtung Täterstrafrecht hatte für Schmidt nur solange Gültigkeit, als der Rechtsstaat die hierzu notwendigen Bedingungen gewährleistet. Heute werden in der Wissenschaft zum Teil schon gefährliche subjektivistische Tendenzen mit der Folge einer Extension des Strafrechts beobachtet21. Diese hätte Schmidt sicherlich wachsam verfolgt, denn einer Ausdehnung des Strafrechts stand er stets skeptisch gegenüber. Ein Mittel, um das Strafrecht auf seine eigentliche Funktion zu beschränken und eine Ausdehnung zu vermeiden, sah Schmidt in der Aussonderung der Ordnungswidrigkeiten. Er wird heute zusammen mit James Goldschmidt und Erik Wolf als Schöpfer des Ordnungswidrigkeitenrechts gesehen22. Schmidt, „dem hervorragenden Wegbereiter des OWiRechts der jüngeren Zeit“23, wird die Schaffung des § 6 WiStG von 194924 nicht vergessen. Das von ihm auf den Weg gebrachte Wirtschaftsstrafgesetzbuch von 1949 wurde durch das heute geltende Wirtschaftsstrafgesetzbuch von 1954 ersetzt, in dem die auf Schmidt zurückgehende Abgrenzungsformel des § 6 II WiStG von 1949 neu gefaßt wurde25. Dem Gesetz über Ordnungs21 Vgl. hierzu jüngst Hirsch, Die subjektive Versuchstheorie, in: JZ 2007, S. 502, der eine Rückbesinnung auf die Grundlagen des Strafrechts fordert, um eine Ausdehnung des Strafrechts zu vermeiden und dieses klarer in seine Schranken zu verweisen. 22 Roxin, StrafR AT, 4. Aufl., § 2 Rn. 60 (S. 31). 23 Göhler, OWiG, 14. Aufl., Einl. Rn. 6. 24 Vgl. hierzu oben D. I. 4. 25 § 3 WiStG 1954 lautet (vgl. BGBl. 1954 I, S. 175, 176): „I. Eine Zuwiderhandlung im Sinne der §§ 1, 2 ist eine Straftat, wenn 1. die Tat ihrem Umfang oder ihrer Auswirkung nach geeignet ist, die Ziele der Wirtschaftsordnung, insbesondere einer geltenden Marktordnung oder Preisregelung, erheblich zu beeinträchtigen, oder 2. der Täter die Zuwiderhandlung hartnäckig wiederholt, gewerbsmäßig, aus verwerflichem Eigennutz oder sonst verantwortungslos handelt und durch sein Verhalten zeigt, daß er das öffentliche Interesse an dem Schutz der Wirtschaftsordnung, insbesondere einer geltenden Marktordnung oder Preisregelung, mißachtet. II. In allen anderen Fällen ist die Zuwiderhandlung eine Ordnungswidrigkeit.“

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E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat

widrigkeiten, das am 25. März 1952 erlassen wurde26, dienten die Regelungen des Wirtschaftsstrafgesetzbuchs von 1949 als Vorbild27. Dieses Gesetz wurde allerdings durch das am 24. Mai 1968 erlassene Gesetz über Ordnungswidrigkeiten ersetzt, das seitdem zahlreiche Änderungen erfuhr28. Das Ordnungswidrigkeitenrecht gewinnt angesichts der stetig wachsenden Zahl von Bußgeldtatbeständen eine immer größere Bedeutung29. Die Entwicklung geht daher in die von Schmidt gewünschte Richtung. Mehr Einfluß als in der Strafrechtsdogmatik übten Schmidts Arbeiten zum Strafprozeßrecht aus. Dies gilt vor allem für seinen heute noch berühmten und vielfach genutzten Lehrkommentar. Schmidts Lehrkommentar wird in der Rechtsprechung regelmäßig zitiert, sei es vom BGH30, Bundesverfassungsgericht31, Bundesverwaltungsgericht32, Bundessozialgericht33 oder Bundesfinanzhof34. In den Bänden der amtlichen Sammlung35 wird der Lehrkommentar bis zum Jahre 2001 mehr als siebzig mal zitiert, zuletzt nennt ihn der 3. Senat in einem Urteil v. 9. August 2007. Auch in einschlägigen Kommentaren und Lehrbüchern zum Strafprozeßrecht findet sich der Lehrkommentar noch heute in den Fußnoten. Der Großkommentar LöweRosenberg wurde im Gegensatz zu Schmidts Lehrkommentar fortgesetzt, aber – veranlaßt durch Schmidts Beanstandung – unter eingehender Behandlung der rechtstheoretischen und rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts36. Im aktuellen Karlsruher Kommentar werden sämtliche Bände von Schmidts Lehrkommentar zitiert37, ebenso in aktuellen Lehrbüchern38 und Dissertationen39. Im Anschluß an seine Arbeiten sowie 26

BGBl. 1952 I, S. 177. Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl., S. 25. 28 BGBl. 1968 I, S. 481; zu den weiteren Änderungen Lemke/Mosbacher, OWiG, 2. Aufl., Einl. 29 Rosenkötter, Das Recht der Ordnungswidrigkeiten, Vorwort. 30 Z. B. BGH NJW 1995, S. 335–336; BGH NJW 1989, S. 767–769; BGH NJW 1975, S. 2304. 31 Z. B. BVerfG NJW 1964, S. 1412. 32 BVerwG NJW 1968, S. 1299. 33 Z. B. BSG NJW 1972, S. 550. 34 Z. B. BFH NJW 1964, S. 1826 f. 35 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen – BGHSt. 36 Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., Vorbemerkungen und Hinweise. 37 Siehe das Literaturverzeichnis des Karlsruher Kommentars zur StPO, 3. Aufl. 1993. Schmidts Lehrkommentar wird z. B. zitiert bei § 52 Rn. 45, vor § 94 Rn. 2, § 112 Rn. 3, § 119 Rn. 34, um nur einige wenige Beispiele zu nennen. 38 Z. B. Hellmann, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2006; Ranft, Strafprozeßrecht, 3. Aufl. 2005; Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. 1998. 39 Z. B. häufige Zitate bei Gärditz, Strafprozeß und Prävention, Tübingen 2003, der sich u. a. mit Schmidts kritischem Verständnis gegenüber dem Prozeßrechtsver27

I. Variationsbreite der wissenschaftlichen Arbeiten

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die von James Goldschmidt wird der Strafprozeß von der herrschenden Meinung heute noch als „der rechtlich geordnete, sich von Lage und Lage entwickelnde, durch Handlungen der Prozeßsubjekte gesteuerte Vorgang zwecks Gewinnung einer richterlichen Entscheidung über ein materielles Rechtsverhältnis“ definiert40. Trotz seines überholten Stands gibt der Lehrkommentar manchem Strafprozeßrechtler wertvolle Anregungen. In der Anmerkung von Professor Dr. Klaus Lüderssen zum Beschluß des BGH vom 25. Oktober 2000 heißt es: „[. . .] und man kann deshalb die Unbefangenheit gar nicht genug rühmen, mit der Eberhard Schmidt ohne weiteres schreibt, dass in der Ablehnung eines rechtzeitigen Antrages auf Verteidigerbestellung eine ‚unzulässige Beschränkung der Verteidigung (StPO § 338 Nr. 8)‘ liege [. . .]. Wieder ist es Eb. Schmidt, der uns den Anstoß gibt, erneut nachzudenken.“41 In der Kriminalpolitik und Kriminologie stand Schmidt immer im Schatten seines Lehrers Franz v. Liszt42. Liszt ist aus der Geschichte der Kriminologie nicht wegzudenken43, wie schon Schmidt selbst feststellte: „Ohne die von Liszt vollzogene Wendung zu einer empirischen Betrachtung der Phänomene Verbrechen, Verbrecher, Bekämpfungsmittel und Kriminalität in ihren differenzierten Erscheinungen gäbe es keine moderne Kriminalpolitik, gäbe es keine Kriminalbiologie im heutigen Sinne.“44 Liszt etablierte die Kriminologie in Deutschland und stellte die Spezialprävention in den Vordergrund45. Nach Liszts Tod führte Schmidt das kriminalpolitische Konzept seines Lehrers mit großer Leidenschaft und innerer Überzeugung fort. Er bemühte sich weniger um eine Veränderung der Lisztschen Grundsätze als hältnis auseinandersetzt (dort S. 78, Fn. 236) und Schmidts Einstellung gegenüber der Staatsanwaltschaft als „sehr anschaulich und immer noch aktuell“ bezeichnet (S. 407, Fn. 94). 40 Löwe-Rosenberg/Rieß, StPO, 25. Aufl., Einl. Abschn. B, Rn. 1. 41 Anm. zu BGH, Beschluß v. 25.10.2000 – 5 StR 408/00 (LG Hamburg), NStZ 2001, S. 607 f. mit Verweis auf Schmidts Lehrkommentar von 1957, § 140 Nr. 2 und § 338 Nr. 40. Es ging um die Beiordnung eines vom Beschuldigten genannten Verteidigers trotz bestelltem Pflichtverteidiger. 42 Kriminalpolitik beschäftigt sich mit der Frage, in welchem Umfang durch den Strafgesetzgeber kriminalisiert oder entkriminalisiert werden soll (hierzu Tilch, Münchener Rechts-Lexikon, Bd. 2: G–Q, S. 742). Kriminologie meint im Gegensatz dazu die Wissenschaft vom Verbrechen; Kriminalistik nennt man die „Lehre von der unmittelbaren Bekämpfung der Kriminalität durch die Strafverfolgungsorgane und ihre Helfer“ (hierzu Creifelds, Rechtswörterbuch, 19. Aufl., S. 709 f.); die Abgrenzung der einzelnen Bereiche gestaltet sich zum Teil schwierig (vgl. Zipf, Kriminalpolitik, S. 3 ff.). 43 Kunz, Kriminologie, 4. Aufl., S. 96 ff.; Schneider, Kriminologie, S. 131. 44 Schmidt, Franz von Liszt, in: ZfStrVo 1965, S. 134. 45 Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, S. 48 f.; zur Geschichte der Resozialisierung schon ab S. 42 beginnend bei Platon.

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E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat

vielmehr um ein richtiges Verständnis des Werkes seines Lehrers. Schmidt war (wie auch Liszt) ein Liberaler mit sozialem Ideal, der sich um rechtsstaatliches Denken und um eine Berücksichtigung der sozialen und psychologischen Wirklichkeit bemühte46. Schmidt erinnerte gerne daran, daß Liszt das Strafrecht als die „unübersteigbare Grenze der Kriminalpolitik“ gesehen hat47, d.h. keine schrankenlose Kriminalpolitik betreiben wollte. Der Begriff und das Ziel der Spezialprävention sind bis heute gesetzlich nicht definiert, so daß die Spezialprävention in der Literatur verschieden interpretiert wird48. Das Bundesverfassungsgericht versteht darunter „die Wiedereingliederung des Straftäters in die Gesellschaft“ und stellte zusätzlich fest: „Die Erkenntnis von der Bedeutung dieser Zielsetzung hat sich in den letzten Jahrzehnten im Strafrecht zunehmend durchgesetzt; nach allgemeiner Auffassung wird die Resozialisierung oder Sozialisation als das herausragende Ziel namentlich des Vollzuges von Freiheitsstrafen angesehen [. . .]“49. Das Bundesverfassungsgericht erkannte sogar einen „Anspruch auf Resozialisierung“ an50 und erklärte: „Das Grundgesetz verpflichtet den Gesetzgeber, ein wirksames Konzept der Resozialisierung zu entwickeln und den Strafvollzug darauf aufzubauen.“51 Trotz der bekannten Nachteile der spezialpräventiven Lehre im Sinne der Resozialisierung52 hat dieser Gedanke Eingang in das heutige Strafvollzugsgesetz gefunden. Das von Schmidt lang ersehnte Strafvollzugsgesetz ist am 1. Januar 1977 in Kraft getreten, wodurch erstmals eine auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland umfassende gesetzliche Regelung des Strafvollzugs erfolgte53. Das Strafvollzugsgesetz schreibt den Vorrang des Ziels der sozialen Integration, der Resozialisierung, vor den sonstigen Aufgaben des Vollzugs fest54. Im heutigen § 2 StVollzG heißt es: „Im Vollzug der Freiheitsstrafe soll der Gefangene fähig werden, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne 46

Lange, Eberhard Schmidt siebzig Jahre, in: ZStW 73 (1961), S. 3. Schmidt, Franz von Liszt, in: ZfStrVo 1965, S. 133. 48 Vgl. hierzu Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, S. 34 ff. 49 BVerfGE 35, S. 202, 235; in diesem Sinne auch BVerfGE 40, S. 278, 284. 50 BVerfGE 45, S. 187, 239. 51 BVerfGE 45, S. 98, 169. 52 Roxin, StrafR AT, 4. Aufl., § 3 Rn. 16 ff. (S. 76 ff.): Kein Maßprinzip für die Strafe; unbestimmte Dauer der Resozialisierung (Folge: unbestimmtes Strafurteil); tiefgreifende Eingriffe in die Persönlichkeit; Erziehung von erwachsenen Menschen; kein Konzept für nicht resozialisierungsbedürftige Täter (Fahrlässigkeitsund Gelegenheitstäter); Fehlen eines erfolgreichen Konzepts für die Sozialisierung Straffälliger. 53 Callies/Müller-Dietz, StVollzG, 9. Aufl., Einl. Rn. 1, 16 (Einleitung enthält einen geschichtlichen Überblick zum Strafvollzugsgesetz). Zu den letzten Neuerungen Kaiser/Schöch, Strafvollzug, 5. Aufl., S. 63 ff. 54 Feest/Lesting, in: Feest (Hrsg.), AK-StVollzG, 5. Aufl., § 2 Rn. 5 ff. 47

I. Variationsbreite der wissenschaftlichen Arbeiten

539

Straftaten zu führen (Vollzugsziel). Der Vollzug der Freiheitsstrafe dient auch dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten.“ Letztlich will das Strafvollzugsgesetz eine Balance zwischen der Aufgabe der Sicherung und des Schutzes der Allgemeinheit einerseits und der Resozialisierung andererseits herstellen55. Deshalb soll die Gestaltung des Strafvollzugs „den allgemeinen Lebensverhältnissen soweit als möglich angeglichen werden“ (§ 3 I StVollzG), schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs entgegenwirken (§ 3 II StVollzG) und dem Gefangenen eine Wiedereingliederung in das Leben in Freiheit ermöglichen (§ 3 III StVollzG)56. § 4 StVollzG regelt in Schmidts Sinne die Stellung des Gefangenen, der zu einer aktiven Mitwirkung an der Gestaltung seiner Behandlung angeregt werden soll. Gegenwärtig ist – wie bereits zu Schmidts Zeiten – allerdings eine Überbelegung der Anstalten zu beklagen57. Positiv zu bewerten ist der Rechtsschutz der Gefangenen und eine zumindest partielle Ersetzung veralteter Gefängnisbauten durch für den Wohngruppenvollzug geeignete Gebäude, aber auch die Einrichtung sozialtherapeutischer Anstalten und eine weitreichende Öffnung des Vollzugs durch Beurlaubung, Ausgänge und Freigänge58. Weniger erfreulich ist, gemessen an Schmidts Vorstellungen, die Vielzahl an Zu- und Abgängen durch die Verbüßung von Ersatzfreiheitsstrafen59. Insgesamt wäre Schmidt mit der jetzigen Situation sicherlich noch nicht zufrieden, aber die Entwicklung läuft zumindest in die von ihm gewünschte Richtung. In der Geschichte des Strafvollzugs ist allerdings wiederholt zu beobachten, daß die eingeleiteten Reformvorhaben am fehlenden Geld und an einer Gegenbewegung scheitern, die generell vor einer Humanisierung des Strafvollzugs warnt bzw. entsprechende Bemühungen als übertrieben zurückschneidet60. Insoweit hat sich seit Schmidts Zeiten nicht viel geändert. Bei seinen Arbeiten hat sich Schmidt grundsätzlich auf die in Deutschland bestehenden Rechtsfragen beschränkt und – im Gegensatz zu seinem Lehrer Franz v. Liszt – das Ausland kaum berücksichtigt. Internationale Rechtsfragen standen bei ihm nicht im Vordergrund. Schmidts wissenschaftliches Werk wirkt wie ein Flickenteppich, manches setzte sich durch, vieles verhallte. Engisch schrieb in seinem Nachruf auf 55

Callies/Müller-Dietz, StVollzG, 9. Aufl., § 2 Rn. 7. Callies/Müller-Dietz, StVollzG, 9. Aufl., § 3 Rn. 1 ff.: Absatz 1 enthält den „Angleichungsgrundsatz“, Absatz 2 den „Gegenwirkungsgrundsatz“ und Absatz 3 den „Eingliederungsgrundsatz“. Diese Vollzugsgrundsätze sind als Mindestgrundsätze zu verstehen. 57 Böhm, Strafvollzug, 3. Aufl., S. 64 f. 58 Kaiser/Schöch, Strafvollzug, 5. Aufl., S. 67. 59 Kaiser/Schöch, Strafvollzug, 5. Aufl., S. 68 f. 60 Schwind, Transparenter Strafvollzug – Möglichkeiten der Öffentlichkeitsarbeit, Kriminalpädagogische Praxis 2006, S. 7–13. 56

540

E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat

Schmidt sehr treffend: „Angesichts der erstaunlichen Vieldimensionalität [. . .] wird vielleicht mancher die Frage aufwerfen, welche einheitliche juristische Konzeption zugrundeliegt. Zusammengehalten wird dieses riesige Ganze, das wir gar nicht einmal in alle Einzelheiten hinein beschreiben konnten, jedenfalls durch die Festigkeit der rechts- und sozialethischen Grundlagen, auf welchen es aufruht, und durch das allenthalben durchscheinende klare Bekenntnis zu jener Idee, die Eberhard Schmidt selbst in den Titel eines seiner Bücher aufgenommen hat: ‚Justitia fundamentum regnorum‘!“61 Das soll nicht heißen, daß Schmidt sein ganzes Werk auf diese „Idee der Gerechtigkeit“ hin ausgerichtet hat und sein Werk nur dieser Idee diente. Eberhard Schmidt fand durch seinen Lebensweg aber zu seiner „Idee der Gerechtigkeit“, um die er – nicht immer erfolgreich – gerungen, die er aber als Leitstern seines Lebenswerkes empfunden hat.

II. Entwicklung der Sorge um das Recht Schmidt war sein Leben lang auf der Suche nach dem „richtigen“ Recht. Er hatte sich die „Gesamtheit des Menschen, die Ganzheit einer Ordnung, die Ganzheit einer Sache, die Ganzheit einer Frage“ vorgenommen: „Es ist etwas Goethesches im Wesen dieses Juristen – auch er hat ‚allzeit auf’s Höchste geblickt‘.“62 Auf die zunächst langjährige Treue zu Berlin folgte ein „Nomadenleben“63, das ihn an zahlreiche bedeutende Universitäten, aber auch durch verschiedene Rechtssysteme führte. Im Deutschen Reich aufgewachsen, durchlebte er als junger Professor die Weimarer Republik und als erfahrener Ordinarius den Aufstieg, aber auch den Niedergang des nationalsozialistischen Unrechtsstaats sowie die Anfangsjahre unseres heutigen Rechtsstaats. Solche einschneidenden Erlebnisse beeinflussen das Privat- und Berufsleben gleichermaßen und sensibilisieren für die Suche nach dem unveränderlichen Wert der Gerechtigkeit in der wechselhaften Wirklichkeit. Sein Streben nach der Wahrheit entwickelte sich durch seine humanistische Bildung, durch die freie Geistigkeit am Kriminalistischen Institut und durch seine regelmäßigen Archivbesuche. Seine Funde vermittelten ihm ein Gefühl für den Wert der Geschichte und für die Bedeutung des Rechts im Entwicklungsprozeß der Menschen. Die Beschäftigung mit der Geschichte des preußischen Staates und die persönlichen Erlebnisse seit 1919 weckten in ihm eine Sensibilität gegenüber dem Verhältnis von Bürger und Staat und von 61

Engisch, Nachruf auf Schmidt, S. 83. Rhein-Neckar-Zeitung 16.3.1961 („Eberhard Schmidt“). 63 Schmidt bezeichnete sich selbst als „Nomade“, Gespräch mit Schmidts Tochter Gisela Friederich am 8.7.2003. 62

II. Entwicklung der Sorge um das Recht

541

Recht und Staat. Seine Lehrer Franz v. Liszt, Eduard Kohlrausch, James Goldschmidt und Wilhelm Kahl sorgten dafür, daß sich Schmidt nicht nur mit der Rechtsgeschichte, sondern auch mit der Strafrechtsdogmatik und der Strafrechtsreform beschäftigte. Dadurch entwickelte Schmidt ein Interesse an der Gestaltung des Rechts, das einerseits der Lebenswirklichkeit gerecht wird, andererseits aber nicht im Widerspruch zu materieller Gerechtigkeit steht. Insoweit faszinierte ihn die viel diskutierte Entscheidung des Reichsgerichts zum übergesetzlichen Notstand von 1928. Er bemühte sich in den folgenden Jahren, starre juristische Begriffe zu überwinden, um in jedem Einzelfall eine gerechte Entscheidung zu ermöglichen. Im Nationalsozialismus wandte er sich verstärkt dem materiellen Rechtsdenken zu, da er darin die schon von Liszt ersehnte Übereinstimmung von Recht und Lebenswirklichkeit erblickte. In den folgenden Jahren wurde Schmidt aber immer mehr bewußt, daß es den Nationalsozialisten nicht um ein lebensnäheres Recht im Lisztschen Sinne ging, sondern allein um ihre politische Macht, die das Recht zunehmend bedrohte. Durch seine intensive Beschäftigung mit der Rechtsgeschichte erkannte Schmidt, daß dieses Machtstreben bereits in früheren Zeiten die Gerechtigkeit überlagert und das Rechtssystem bedroht hatte. Die schädlichen Auswirkungen spürte er am deutlichsten in der Strafrechtspflege, durch die der Staat unmittelbar auf den einzelnen zugreift. Da das Rechtssystem während des Nationalsozialismus nicht mehr in rechtsstaatliche Bahnen zurückfand, war es Schmidt nach 1945 um so wichtiger, entsprechende Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, um den neu gewonnenen Rechtsstaat dauerhaft bewahren zu können. Ihm ging es dabei nicht um Schuldzuweisungen für vergangene Verfehlungen, sondern um ein Lernen aus der Geschichte für eine bessere Zukunft. Schmidt verhinderte nicht „eine selbstkritische Gewissensprüfung der deutschen Justiz, indem er ein ungebrochenes richterliches Selbstverständnis pflegte“64. Er zeichnete zwar stets ein positives Bild des Richters – insbesondere im Gegensatz zum Gesetzgeber. Dabei handelt es sich aber nicht um eine bewußte Verschleierung der durch die Justiz verursachten Grausamkeiten während des Nationalsozialismus. Vielmehr sah Schmidt das Richteramt in einem zeitlosen, dem Nationalsozialismus enthobenen Kontext. Das Verhalten einzelner Personen erschien ihm nach 1945 nicht so entscheidend wie die grundsätzliche Sicherung des unabhängigen Richteramtes in seinem traditionellen Selbstverständnis. Ihm kam es in erster Linie auf die damit verbundene besondere Verpflichtung gegenüber dem Recht und den Menschen an. Schmidt empfand die Verantwortung des Juristen persönlich sehr tief und stellte gerade nach den Erfahrungen im Nationalsozialismus hohe Ansprüche an die Justiz und an den einzelnen Richter und verfeinerte diese zuneh64

Kramer, Karrieren und Selbstrechtfertigung, S. 107.

542

E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat

mend. Die Rolle und Verantwortung des Richters war nach 1945 ein entscheidendes Motiv seines wissenschaftlichen Arbeitens. Dazu beobachtete er wachsam die Entwicklung des deutschen Rechtssystems und das Verhältnis von Staat und Bürger. Einerseits erwartete er vom Staat die Achtung der Freiheitsrechte des einzelnen, andererseits forderte er den Bürger dazu auf, sich für den Rechtsstaat einzusetzen. Die Grundrechte verstand Schmidt – entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts – daher nicht nur als Abwehrrechte gegen den Staat; vielmehr begründen die Grundrechte nach seiner Auffassung auch Pflichten gegenüber dem Staat. Recht war für Schmidt in jeder Hinsicht mit Verantwortung und Verpflichtung verbunden. Jurist-sein bedeutete für ihn, dem Recht zu dienen, sich dem Rechtsstaat gegenüber verantwortlich zu fühlen, ihn zu schützen und zu pflegen. Mit großer Sorge beobachtete er daher in der letzten Phase seines Lebens das Anspruchsdenken der Menschen, die den Rechtsstaat als Selbstverständlichkeit voraussetzen. Er wünschte sich mehr Bewußtsein für den Wert des Rechtsstaats und mehr Sensibilität für die ihm drohenden Gefahren.

III. Wesentliche Erkenntnisse zum Schutz des Rechtsstaats Die Rechtsgeschichte war für Schmidt ein Mittel zum Verständnis des Rechts als Grundvoraussetzung für eine funktionierende Rechtspflege: „Dem Juristen, der sich mit der dogmatischen Arbeit am geltenden Recht nicht begnügen will, sondern nach etwas strebt, was ihm dem geltenden Recht und seinen sozialen Grundlagen gegenüber Distanz verleiht, bietet sich hierzu entweder der rechtsphilosophische oder der rechtshistorische Weg. Mich hat das Schicksal von vornherein auf den letzteren geführt, ohne jedes Zutun meinerseits und ohne daß ich geahnt hätte, was das letztlich für die ganze Einstellung zur Problematik des Rechts zu bedeuten vermag.“65 Jacob Burckhardts „Weltgeschichtliche Betrachtungen“ und Adolf Merkels strafrechtliche Aufsätze riefen in ihm schon in jungen Jahren eine Unruhe hervor, die – wie sich Schmidt später erinnerte – nur durch rechtshistorische Forschung zu stillen war66. Von Adolf Merkel und Franz v. Liszt als Vertreter einer evolutionistischen Richtung übernahm er die folgenreiche Auffassung, daß die Vergangenheit lehrt, welche Entwicklung in der Zukunft möglich ist und welche zu fördern und welche zu bekämpfen ist67. Schmidt selbst bezeichnete dieses Denken Liszts als „Entwicklungs65

Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 303. Schmidt, Bedeutung des Strafprozeßrechts, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 61. 67 Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, S. 216. 66

III. Wesentliche Erkenntnisse zum Schutz des Rechtsstaats

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idee“68. Durch diese Form der geschichtlichen Betrachtung wurde Schmidt offenbar, „wie im Wandel der Zeiten durch die ganze Geschichte der Menschheit hindurch gerade die jeweilige Gestaltung der Strafrechtspflege, der Geist, der sie beherrscht, die Haltung, aus der heraus sie von den Gesetzgebern und von den Richtern gebildet und gehandhabt wird, zum Prüfstein dafür wird, ob in einem Volk und Staat die Gerechtigkeit und der Wille zum Recht eine vorbehaltlos gewährte Heimat haben oder nicht“69. Seine Beschäftigung mit der Strafrechtsgeschichte führte ihn zu den Grundproblemen des Rechts: „Ich begann zu ahnen, welche Grundbedeutung für alles Arbeiten am Recht der Gegensatz von Recht und Macht, von Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit hat. Das rechtshistorische und dogmatische Arbeiten bekam nun plötzlich einen gemeinsamen Sinn, der sich mir unter dem Druck der Verhältnisse mehr und mehr erschloß.“70 Während des Nationalsozialismus, genauer in seiner Leipziger Zeit, wurde ihm bei seinen historischen Arbeiten zur preußischen Rechtsgeschichte deutlich, wie sehr die Macht das Recht bedroht und in den Abgrund reißen kann. Diese Erfahrung beeinflußte maßgeblich sein Rechtsdenken und machte ihn für dem Recht drohende Gefahren sensibel: „Wir spüren heute die fatale Antinomie von Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit, weil wir erlebt haben, was aus der Rechtspflege des Staates wird, der, die kriminalistische Sachaufgabe verkennend, der Zweckmäßigkeit nicht nur jeden beliebigen politischen Bezug, sondern überdies noch den Vorrang vor der Gerechtigkeit verleiht.“71 Sein Schlüsselsatz hierzu lautet: „Die ganze Geschichte des Rechts kreist um den Gegensatz von Macht und Recht, von Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit.“72 Schmidt hat diese Problematik nicht erfunden, sondern wir finden sie z. B. schon in Platons „Politeia“. Im ersten Buch schrieb Platon: „Überall ist das Recht dasselbe, nämlich der Vorteil des Mächtigeren!“73 Auch in der abendländischen Rechtsphilosophie wurde über Recht und Macht nachgedacht. Schmidts Motiv „Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit“ findet sich außerdem in Ulrich Tenglers Laienspiegel aus dem Jahre 1509, der den dritten (strafrechtlichen) Teil mit einer Betrachtung über die „lieb der gerechtikait“ und „gemain nutz“ einleitete und die Gerechtigkeit mit der Zweckmäßigkeit konfrontierte74. Auch den von 68

Schmidt, Feuerbach und Liszt, in: MSchrKrimBio 1942, S. 215. Schmidt, Bedeutung des Strafprozeßrechts, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 61. 70 Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S. 305 f. 71 Schmidt, Franz v. Liszt zum Gedächtnis, in: ZStW 63 (1951), S. 270 (Zitat z. T. durch Sperrung hervorgehoben). 72 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, Vorwort. 73 Platon, Der Staat, 338e (S. 100). 74 So Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 92. 69

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E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat

Schmidt häufig zitierten Schwarzenberg beschäftigte dieses Spannungsverhältnis seit seinem Studium der ciceronianischen Staats- und Rechtslehre: „Und soll niemand“ – so heißt es in der Officien-Übersetzung – „mit solcher Torheit beladen, daß er etwas, das endlich nutz oder gut sein möge, ohne Übung wahrer Gerechtigkeit hoffe“75. In seinem Art. 125 CCB (104 CCC) schrieb Schwarzenberg: „die straff nach gelegenheyt vnd ergernus der vbelthat auss liebe der gerechtigkeit vnd vmb gemeines nutz willenn zu ordnen vnd zu machenn“76. Wie Schwarzenberg ging auch Schmidt von einer grundsätzlichen Harmonisierbarkeit von Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit durch den Vorrang der Gerechtigkeit aus. Schwarzenberg schrieb: „Und soll sich niemand mit solcher Torheit beladen, daß er etwas, das endlich nutz oder gut sein möge, ohne Übung wahrer Gerechtigkeit hoffe.“77 Schmidt kommentierte diese Aussage: „Wie turmhoch steht solche Einsicht über der platten Scheinphilosophie der nationalsozialistischen Devise ‚Recht ist, was dem Volke nützt‘ “78. Da das Spannungsverhältnis zwischen Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit nach Schmidts Überzeugung nur durch einen Vorrang der Gerechtigkeit zu lösen war, nahm die „Idee der Gerechtigkeit“ für ihn den obersten Stellenwert ein. Seine „Idee der Gerechtigkeit“ erinnert an Platons „Ideenlehre“. Platon unterschied zwischen der sog. „Idee“, die apriorisch und unwandelbar als Urbild des Seins, mithin als absoluter Wert existiert, und den wandelbaren Dingen der Sinnenwelt, die nur als wahr erscheinen79. In Platons „Staat“ heißt es: „Die Einzeldinge kann man sehen, aber nicht denken, die Ideen jedoch denken, aber nicht sehen.“80 Wie Platon ging auch Schmidt von einem Dualismus aus. Schmidt war der Ansicht, daß in der Lebenswirklichkeit nur eine Annäherung an die „Idee der Gerechtigkeit“ möglich ist und diese von Menschen nicht tatsächlich erreicht werden kann. Es war ihm aber wichtig, daß der Jurist den Blick für diese „Idee der Gerechtigkeit“ nie verliert, da sie für ihn das verläßlichste Leitmotiv im Umgang mit dem Recht darstellte. An ihr muß sich das positive Recht ausrichten und 75 Schmidt, Strafrechtspflege und Rezeption, in: ZStW 62 (1944), S. 239 unter Bezugnahme auf Gustav Radbruch und Günther Holstein. 76 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 92 sowie Strafrechtspflege und Rezeption, in: ZStW 62 (1944), S. 239 f. Radbruch hatte herausgefunden, daß Art. 125 CCB (Constitutio Carolina Bambergensis), dessen Inhalt in Art. 104 CCC (Constitutio Criminalis Carolina) übergegangen ist, ein wichtiges Motiv der stoischen Ethik war, vgl. hierzu Schmidt, Aus der Geschichte der Strafrechtsreform, S. 7a, Privatbesitz Schmidt. 77 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 92 f., Zitat auf S. 93, das aus Schwarzenbergs Übersetzung der Schrift Ciceros „de officiis“ stammt. 78 Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S. 93. 79 Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. 22. 80 Platon, Der Staat, 507b (S. 320).

III. Wesentliche Erkenntnisse zum Schutz des Rechtsstaats

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bei einem Widerspruch hinter ihr zurücktreten, denn gesetztes Recht kann auch materielles Unrecht bedeuten, wie der Nationalsozialismus gezeigt hat. Da die Verwirklichung von Gerechtigkeit für Schmidt vor allem in den Händen des Richters lag, stellte er dessen Verantwortung für das Recht in seinen Schriften deutlich heraus. Der Richter hatte für Schmidt im Rechtsstaat eine Schlüsselposition inne. Er verstand den Richter als Schnittstelle zwischen dem Recht und den Menschen. Er vertraute dem Richter als wissenschaftlich gebildetem Juristen, machte aber auch die Erfahrung, daß ein zu großer Freiraum für den Richter eine erhebliche Mißbrauchsgefahr mit sich bringt. Er nahm den Richter daher in die Pflicht, sich auf Wahrheit und Gerechtigkeit zu konzentrieren und sich davon nicht ablenken zu lassen. Er forderte ihn zu Wachsamkeit und zu Selbstkritik auf. Demgemäß setzte sich Schmidt – wie schon dargestellt – für ein umfassendes Prüfungsrecht des Richters gegenüber dem anzuwendenden Recht ein, ohne dadurch die Verwerfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts zu untergraben. Er erwartete vom Richter ein eigenständiges, kritisches Denken und nicht nur eine rechtstechnisch ordnungsgemäße Subsumtion, da er nach Schmidts Vorstellung für die Verwirklichung von Gerechtigkeit in jedem Einzelfall Sorge zu tragen hat. Dazu hielt ihn Schmidt durch seine rechtswissenschaftliche Ausbildung nur dann für fähig, wenn diese auch rechtsgeschichtliches Erfahrungswissen einschloß: „Nein, die rechtshistorische Ausbildung des angehenden Juristen ist neben der dogmatischen von größter Bedeutung, damit er den ungeheuren Erfahrungsschatz kennen lernt, den die Rechtsgeschichte bietet, damit er weiß, auf welchen Wegen und Irrwegen, durch welche Erkenntnisse und Irrtümer hindurch die Menschheit ständig um die Gerechtigkeit hat ringen müssen und noch ringen muß. Das erweitert den Blick; das gibt dem geltenden Recht und der eigenen Zeit gegenüber Distanz; das macht erfahren und bescheiden.“81 Inwieweit der Jurist, namentlich der Richter, diesen Anforderungen genügt und inwieweit der Staat eine rechtsstaatliche Rechtspflege ermöglicht, läßt sich nach Schmidts Erfahrung an der Ausgestaltung des Strafprozesses ablesen, der für Schmidt eine immer größere Bedeutung einnahm. Ursprünglich hatte er sich dem Strafprozeßrecht über Belings „Deutsches Rechtsstrafprozeßrecht“ von 1928 genähert, auch wenn ihn dessen an „Rechtsverhältnis“ und „Rechtsgeschäft“ orientierte theoretische Betrachtungsweise wenig ansprach; außerdem hatte er Sauers „Grundlagen des Prozeßrechtes“ aus dem Jahre 1919 und Goldschmidts „Der Prozeß als Rechtslage“ aus dem Jahre 1925 gelesen82. Die eigentliche Nähe zum Strafprozeß81

Schmidt, Hochschulen oder Fachschulen?, in: GUZ 1945, S. 2–5. Schmidt, Bedeutung des Strafprozeßrechts, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 61. 82

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E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat

recht entstand für ihn aber erst durch die Erfahrungen im Nationalsozialismus und durch die zehnjährige Erfahrung als Richter (1931–1936; 1939– 1945)83. Im Nationalsozialismus erfuhr er die Auswüchse eines Machtstaates und erkannte die Bedeutung der Formenstrenge und der Unabhängigkeit des Richters. Er stand technischen Neuerungen wie Tonbandaufnahmen im Strafprozeß äußerst skeptisch gegenüber, weil sie in die Persönlichkeitssphäre des einzelnen eingreifen, aber in der Strafprozeßordnung nicht verankert sind. Darüber hinaus beobachtete er mit Sorge eine zunehmend reißerische und von Sensationslust getragene Berichterstattung über Gerichtsprozesse in Presse, Rundfunk und Fernsehen. Schmidt forderte den Richter dazu auf, sich selbst, aber auch die am Verfahren beteiligten Personen stärker zu schützen. Für Schmidt ging es hierbei um die „Sache der Justiz“. Diese beinhaltete „die Sorge um den Rechtsstaat, die Abwehr der von der Macht drohenden Gefahr für die Intention auf Sachlichkeit und Wahrheit, die Einsicht aber auch, daß zur Bewahrung der Strafrechtspflege vor Entartung und Mißbräuchen die besten Normen abstrakter Gesetze nicht genügen, wenn nicht das Herz des Juristen und sein waches Gewissen ständig kampfbereit auf dem Posten stehen“84. Daher war für ihn die Persönlichkeit des Richters von besonderer Bedeutung, die den Menschen das Gefühl geben muß, daß das Recht bei ihm in guten Händen liegt. An diese verantwortungsvolle Aufgabe wollte Schmidt bereits den jungen Juristen im Studium heranführen. Er hatte die Erfahrung gemacht, daß „ein immer erneuter Kampf ums Recht nötig ist, den der Jurist mit seinen eigenen Schwächen, aber auch mit den offenen und heimlichen Widersachern des Rechts zu führen hat, und daß hier die täglich sich erneuernde Aufgabe für den Juristen liegt, die von ihm klares Denken und festen Charakter verlangt, – das alles dem angehenden jungen Juristen zu erschließen, seinem Verstande und vor allem seinem Herzen nahezubringen, ist der Sinn und die didaktische Aufgabe des strafprozeßrechtlichen Unterrichts“85. Die Strafrechtspflege verlangt daher nach Schmidts Auffassung nicht nur einen fachlich guten Juristen, sondern auch einen sittlich denkenden Menschen mit unverfälschten Moral- und Wertvorstellungen. Einen wissenschaftlich hoch gebildeten, aber dem Leben und den Menschen fern stehenden „Paragraphenmechaniker“ hielt er als Richter für ungeeignet, ja für gefährlich. Der Richter muß sich nach seiner Ansicht – wie letztlich jeder Jurist – vor der sozialen Wirklichkeit bewähren: „Hat der Philosoph das 83

Schmidt, Bedeutung des Strafprozeßrechts, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 60. 84 Schmidt, Bedeutung des Strafprozeßrechts, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 65. 85 Schmidt, Bedeutung des Strafprozeßrechts, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 67.

IV. Schluß

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gute Recht, seine Betrachtungsweise auf den Raum des Ideellen zu beschränken und hier die hohen Werte aufzuzeigen, auf die menschliches Handeln tendieren muß, um vor höchsten sittlichen Werten und Ideen bestehen zu können, der Jurist, der dem Gesetzgeber und dem Richter die Wege zu richtiger Praxis weisen will, muß auf der wohlgegründeten dauernden Erde stehen“86. Schmidt war ein Jurist, der mitten im Leben stand, der die Schwächen der Menschen kannte, der die sozialen und kulturellen Veränderungen aufmerksam beobachtete und juristisch auswertete. Er überwachte die Entwicklungen in der Strafrechtspflege mit Argusaugen und hätte neuartige Erscheinungen wie z. B. die Absprachen im Strafprozeß87 wohl entschieden abgelehnt, da die zweckmäßig erscheinende Prozeßökonomie sich nach seiner Auffassung nicht über grundlegende Prinzipien der Strafprozeßordnung erheben darf. Gerade im Strafprozeß zeigte sich nach seiner Erfahrung, ob das Recht oder die Macht herrscht, ob Gerechtigkeit oder Zweckmäßigkeit der Vorrang gebührt, ob ein Rechts- oder Unrechtsstaat besteht. Schmidt hat erfahren, daß zur Sicherung des Rechtsstaats zahlreiche Voraussetzungen erforderlich sind. Hierzu gehörten für ihn Gerechtigkeit und Rechtssicherheit, Rechtsgeschichte und Rechtsphilosophie, Formenstrenge im Strafprozeß, richterliche Unabhängigkeit und ein humaner Strafvollzug mit dem Ziel der Resozialisierung. Aus der jeweiligen Situation des Staates ergab sich für Schmidt, welchen dieser Voraussetzungen Priorität einzuräumen ist, d.h. wo und mit welcher Dringlichkeit Handlungsbedarf besteht. Für Schmidt ist die Sicherung des Rechtsstaats ein Prozeß und eine situationsbezogene und andauernde Aufgabe für den Juristen, aber auch für jeden einzelnen Bürger.

IV. Schluß Schmidts Leben zeigt das Ringen eines Juristen um die Erkenntnis des Rechts, den Verlust und seine Wiedererlangung. Schmidt ging durch Höhen und Tiefen, erlangte manch wertvolle Erkenntnis, verrannte sich gelegentlich, erreichte aber zum Schluß eine beeindruckend klare Sicht des Rechts. Sein Werk ist nicht das einer außergewöhnlichen Persönlichkeit wie sie Franz v. Liszt verkörperte. Schmidt war kein Vordenker und kein Opportunist, sondern ein pflichtbewußter und gewissenhafter Jurist, der aus der Ge86

Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B 11. Vgl. zu dieser Problematik z. B. Beschluß des BGH NJW 2005, S. 1440–1447; Schünemann, Bundesrechtsanwaltskammer auf Abwegen, in: ZRP 2006, S. 63 f. sowie Meyer-Goßner, Gesetzliche Regelung der „Absprachen im Strafprozeß“?, in: ZRP 2004, S. 187–191. 87

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E. Bedeutung von Schmidts Lebenswerk für den Rechtsstaat

schichte seine Lehren zog und aus ihr lernte. Seine wesentlichen Erkenntnisse über das Recht und die Gerechtigkeit sind keine Ergebnisse theoretischer Auseinandersetzungen, sondern ergeben sich aus seiner Lebensgeschichte, die mit seinem Werk eine untrennbare Einheit bildet. Der Mensch Eberhard Schmidt wurde eins mit dem Juristen, denn sein Beruf wurde für ihn zu einer höchstpersönlichen Verpflichtung. Der Verlust des Rechts während des Nationalsozialismus offenbarte ihm deutlich den unschätzbaren Wert eines Rechtsstaats, der nur einem Gebrandmarkten in seiner ganzen Tragweite sichtbar werden kann. Durch seine Erfahrungen und Bemühungen wurde er der „getreue Eckhart der Rechtsidee“88 und zu einem Lehrmeister der jungen Juristengeneration: „Der junge Jurist kann Sinn und Segen des Rechtsstaats gar nicht verstehen lernen als dadurch, daß ihm auf dem Hintergrund jener der Geschichte abgelauschten Erfahrungen gezeigt wird, in welchem Maße die Maximen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens die Ergebnisse leidvoller Kämpfe der Menschheit mit ihren eigenen Schwächen und ihrer Anfälligkeit für das Dämonische der Macht darstellen und wie riesengroß die Verantwortung der Juristen ist, daß diese dauernd gefährdeten Maximen lebendiges Recht bleiben.“89

88

Bockelmann, Eberhard Schmidt zum 80. Geburtstag, in: JZ 1971, S. 196. Schmidt, Bedeutung des Strafprozeßrechts, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 62. 89

Quellen- und Literaturverzeichnis I. Schriften Eberhard Schmidts 1. Rechtsgeschichte Die Standesherrschaften der Niederlausitz nach dem gegenwärtigen Stand der Forschung, in: Niederlausitzer Mitteilungen 1912, Bd. 12, S. 1–90 Die Kriminalpolitik Preußens unter Friedrich Wilhelm I. und unter Friedrich II., in: Abhandlungen des Kriminalistischen Instituts an der Universität Berlin, 3. Folge, Bd. I, 2. Heft, 1914, S. 241–309 (Dissertation) Entwicklung und Vollzug der Freiheitsstrafe in Brandenburg-Preußen bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts, in: Abhandlungen des kriminalistischen Instituts an der Universität Berlin, 3. Folge, Zweiter Band, 2. Heft, Berlin 1915 Preußische Gefängnis-Reformversuche bis 1806, in: GA 67 (1919), S. 351–372 Fiskalat und Strafprozeß, Archivalische Studien zur Geschichte der Behördenorganisation und des Strafprozeßrechtes in Brandenburg-Preußen, München/Berlin 1921 (Habilitationsschrift) Rechtsentwicklung in Preussen, Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, Abteilung Rechtswissenschaft, herausgegeben von Eduard Kohlrausch und W. Kaskel, Bd. VI., Berlin 1923; 2. Aufl., Berlin 1929; 3. Aufl., Berlin 1961 (Neudruck) Zur Geschichte der Strafhaft der italienischen Statutarrechte (12. bis 16. Jahrhundert), in: ZStW 46 (1925), S. 152–177 [zit.: Schmidt, Zur Geschichte der Strafhaft, in: ZStW 46 (1925), S.] Johann Heinrich Casimir von Carmer, in: Schlesische Lebensbilder, Namens der Historischen Kommission für Schlesien, 2. Bd.: Schlesier des 18. und 19. Jahrhunderts, herausgegeben von Friedrich Andreae, Max Hippel, Paul Knötel und Otfried Schwarzer, Breslau 1926, S. 22–29 Carl Gottlieb Svarez, in: Schlesische Lebensbilder, Namens der Historischen Kommission für Schlesien, 2. Bd.: Schlesier des 18. und 19. Jahrhunderts, herausgegeben von Friedrich Andreae, Max Hippel, Paul Knötel und Otfried Schwarzer, Breslau 1926, S. 29–38 Vorwort zu: Kiel als Universitätsstadt, 2. Ausgabe, Kiel 1929 Schmidt neben Max Grünhut Herausgeber von: Beiträge zur Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Berlin/Leipzig 1929 bis 1931 (3 Hefte) Die Carolina, in: ZRG Germ. Abt. 53 (1933), S. 1–34; auch abgedruckt in: Friedrich-Christian Schroeder (Hrsg.), Die Carolina. Die peinliche Halsgerichtsord-

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Quellen- und Literaturverzeichnis

nung Kaiser Karls V. von 1532 – Wege der Forschung, Bd. 626, Darmstadt 1986, S. 51–81 Staat und Recht in Theorie und Praxis Friedrichs des Großen, in: Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Alfred Schultze zum 19. März 1936 (50jähriges Doktorjubiläum), Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, herausgegeben von der Leipziger Juristen-Fakultät, Heft 100, Leipzig 1938, S. 90–149 [zit.: Schmidt, Staat und Recht Friedrichs des Großen, in: Schultze-FS, S.] Schmidt neben Hellmuth v. Weber Herausgeber von: Forschungen zur Geschichte des deutschen Strafrechts, Weimar 1939 und 1940 Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Heinrich Siber zum 10. April 1940, Bd. I, Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, herausgegeben von der Leipziger Juristenfakultät, Heft 124, Leipzig 1940, S. 98–181; auch in: Friedrich-Christian Schroeder (Hrsg.), Die Carolina. Die peinliche Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V. von 1532 – Wege der Forschung, Bd. 626, Darmstadt 1986, S. 82–119 [zit.: Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, in: Siber-FS, S.] Die Bedeutung der Rezeption für die Geschichte des Inquisitionsprozesses, in: ZStW 60 (1941), S. 423–428 Rudolf His, Nachruf, in: ZRG Germ. Abt. 61 (1941), S. XV–XXIII Anselm von Feuerbach und Franz von Liszt, in: MSchrKrimBio 1942, S. 205–223 [zit.: Schmidt, Feuerbach und Liszt, in: MSchrKrimBio 1942, S.] Rechtssprüche und Machtsprüche der preußischen Könige des 18. Jahrhunderts, in: Berichte über die Verhandlungen der Sächsischen Akademie der Wissenschaften zu Leipzig, Philologisch-historische Klasse, 95. Bd., 3. Heft, Leipzig 1943, S. 1–48 Strafrechtspflege und Rezeption, in: ZStW 62 (1944), S. 232–265 Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen 1947; 2. Aufl., Göttingen 1951; 3. Aufl., Göttingen 1965 (Nachdruck 1995) [zit.: Schmidt, Einführung Strafrechtspflege, S.] Neue Forschungen über den Ursprung der modernen Freiheitsstrafe, in: SchweizZSt. 1947, S. 171–193 Die Maximilianischen Halsgerichtsordnungen für Tirol (1499) und Radolfzell (1506) als Zeugnisse mittelalterlicher Strafrechtspflege, Bleckede an der Elbe 1949 (Nachdruck, Schloß Bleckede an der Elbe 1995) Wilhelm Kahl zum Gedächtnis, in: SJZ 1949, Sp. 442–444 James Goldschmidt zum Gedächtnis, in: SJZ 1950, Sp. 447 f. Franz v. Liszt zum Gedächtnis, in: ZStW 63 (1951), S. 269–273 Gustav Radbruch als Kriminalist, in: ZStW 63 (1951), S. 150–165; auch in: Wilfried Küper (Hrsg.), Heidelberger Rechtslehrer im 19. und 20. Jahrhundert, Heidelberg 1986, S. 195–211 [zit.: Schmidt, Gustav Radbruch als Kriminalist, S.] Ernst Delaquis zum Gedächtnis, in: ZStW 64 (1952), S. 434 f.

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Zum 100. Geburtstag von Karl von Lilienthal, in: JZ 1953, S. 581 Franz von Liszt, in: Die großen Deutschen, Bd. 5, Berlin 1957, S. 407–414 Die geistesgeschichtliche Bedeutung der Aufklärung für die Entwicklung der Strafjustiz aus der Sicht des 20. Jahrhunderts, in: SchweizZSt. 1958, S. 341–360 Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, in: Heidelberger Jahrbücher, herausgegeben von der Universitäts-Gesellschaft Heidelberg, Bd. VI (1962), S. 95–110 Erinnerung an Franz von Liszt, in: JZ 1962, S. 506–509 Der Inquisitionsprozeß in ober- und niederbayerischen Rechtsquellen des 15. und 16. Jahrhunderts, in: Festschrift für Hellmuth v. Weber zum 70. Geburtstag, herausgegeben von Hans Welzel, Hermann Conrad, Armin Kaufmann und Hilde Kaufmann, Bonn 1963, S. 32–55 [zit.: Schmidt, Der Inquisitionsprozeß, in: v. Weber-FS, S.] Werner Niese, in: JZ 1964, S. 191 Franz von Liszt, in: ZfStrVo 1965, S. 127–134 Friedrich der Große als Kronprinz vor dem Kriegsgericht, in: Friedrich Geerds und Wolfgang Naucke (Hrsg.), Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag am 1. Mai 1965, Berlin 1966, S. 13–31 [zit.: Schmidt, Friedrich der Große, in: Mayer-FS, S.] Kammergericht und Rechtsstaat: Eine Erinnerungsschrift, Berlin 1968 Gustav Radbruch und die Rechtsgeschichte, in: Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch, 21.11.1878 – 23.11.1949, herausgegeben von Arthur Kaufmann, Göttingen 1968, S. 242–251 Persönliche Erinnerungen an Franz v. Liszt, in: ZStW, 81 (1969), S. 545–555; auch in: Franz von Liszt zum Gedächtnis, Zur 50. Wiederkehr seines Todestages am 21. Juni 1919, Berlin 1969, S. 1–11 In memoriam Moritz Liepmann, in: ZStW 81 (1969), S. 831–833 Theodor Fontane und die Askanier, in: Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag am 22. Juli 1973, herausgegeben von Karl Lackner, Heinz Leferenz, Eberhard Schmidt, Jürgen Welp und Ernst Amadeus Wolff, Berlin/New York 1973, S. 21–26 Die Mark Brandenburg unter den Askaniern (1134–1320), Mitteldeutsche Forschungen, herausgegeben von Reinhold Olesch, Walter Schlesinger und Ludwig Erich Schmitt, 71. Bd., Köln/Wien 1973 Markgraf Otto I. von Brandenburg, in: ZRG Germ. Abt. 90 (1973), S. 1–9 Strafrechtliches Material in karolingischen Rechtsquellen, in: ZStW 85 (1973), S. 1–6 Zur Entwicklung des Inquisitionsprozesses in Baiern, in: ZStW 85 (1973) S. 857– 866 Strafrechtliche Vorbeugemittel im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794, in: ZStW 86 (1974), S. 621–625

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Quellen- und Literaturverzeichnis

Vom ältesten Recht in Magdeburg, in: Einheit und Vielfalt des Staates, Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag, herausgegeben von Jürgen Baumann und Klaus Tiedemann, Tübingen 1974, S. 603–609 [zit.: Schmidt, Vom ältesten Recht in Magdeburg, in: Peters-FS, S.] James Goldschmidt zum 100. Geburtstag, in: ZStW 87 (1975), S. 1 f. Merten, Detlef/Ule, Carl Hermann (Hrsg.): Beiträge zur Geschichte des preußischen Rechtsstaates von Eberhard Schmidt, Schriften zur Verfassungsgeschichte, Bd. 32, Berlin 1980: – Verfassung, Verwaltung und Gerichtsbarkeit in der Mark Brandenburg unter den Askaniern, S. 12–62 – Rechtsentwicklung in Preußen, S. 65–149 – Staat und Recht in Theorie und Praxis Friedrichs des Großen, S. 150–209 – Rechtssprüche und Machtsprüche der preußischen Könige des 18. Jahrhunderts, S. 210–246 – Friedrich der Große als Kronprinz vor dem Kriegsgericht, S. 247–266 – Kammergericht und Rechtsstaat, S. 267–304 – Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, S. 305–323 [zit.: Schmidt, Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, S.] – Johann Heinrich Casimir von Carmer, S. 324–330 – Carl Gottlieb Svarez, S. 331–339 – Die Entwicklung der modernen Kriminalpolitik, S. 343–390 – Die Kriminalpolitik Preußens unter Friedrich Wilhelm I. und Friedrich II., S. 391–446 – Strafrechtliche Vorbeugemittel im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794, S. 447–450 2. Strafrecht, Kriminalpolitik und Strafprozeßrecht Zur Theorie der Kriegsnotgesetze, in: ZStW 37 (1915), S. 69–100 Deutsche Gesetzgebung: Kriegswirtschaftsrecht (Volksernährung, Gegenstände des täglichen Bedarfs, Verschiedenes), Schutzhaftgesetz, Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst, in: ZStW 38 (1917), S. 393–369 Deutsche Gesetzgebung: Kriegswirtschaftsstrafrecht (Verkehr mit Rohstoffen Preisregelung, Bestandsaufnahmen, Zahlungen ins Ausland usw.), Verfolgung von Zuwiderhandlungen gegen die Kriegsgesetze, in: ZStW 38 (1917), S. 535 f. Deutsche Gesetzgebung: Einziehung, objektives Verfahren, Höchstpreise, Gemüsehandel, Schuhindustrie, Steuergesetzgebung, in: ZStW 38 (1917), S. 664–666 Deutsche Gesetzgebung: Vereinsrecht, Mindeststrafen im MilStrGB, Strafrechtliche Bestimmungen für Quasi-Beamte, Außenarbeit von Strafgefangenen, Kriegswirtschaftsrecht, in: ZStW 38 (1917), S. 858–863 Deutsche Gesetzgebung: Vergeltungsmaßnahmen, Seifenindustrie, Reichsgetreideordnung und Kartoffelversorgung, in: ZStW 39 (1918), S. 83–86

Quellen- und Literaturverzeichnis

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Deutsche Gesetzgebung: Vereinfachung der Strafrechtspflege, Vergeltungsmaßnahme gegen Rußland, Kriegswirtschaftsrecht, Vaterländischer Hilfsdienst, in: ZStW 39 (1918), S. 183–186 Deutsche Gesetzgebung: Kriegswirtschaftsrecht, Vergeltungsmaßnahmen, in: ZStW 39 (1918), S. 353 f. Deutsche Gesetzgebung: Verordnungen zum Schutze unserer Handelsflotte, Gesetzliche Maßnahmen hinsichtlich der Volksernährung, in: ZStW 39 (1918), S. 471– 473 Deutsche Gesetzgebung: Die Schleichhandelsverordnung, Ersatzlebensmittel, in: ZStW 39 (1918), S. 584–588 Deutsche Gesetzgebung: Reichsgetreideordnung und anderes Kriegsverwaltungsstrafrecht, in: ZStW 39 (1918), S. 723 Kriminalistische Rundschau, Strafrechtliche Vorgänge und Erfahrungen, ZStW 40 (1919), S. 606 f. Deutsche Gesetzgebung: Strafrechtliche Untersuchungen gegen Kriegsteilnehmer, Milderungen des Militärstrafgesetzbuchs, Heranziehung der Heeresunfähigen zum Arbeitsdienst, Gesetz gegen die Steuerflucht, in: ZStW 40 (1919), S. 96– 100 Deutsche Gesetzgebung: Gesetz über das Branntweinmonopol, Maßnahmen gegen den Wohnungsmangel, in: ZStW 40 (1919), S. 208 f. Deutsche Gesetzgebung: Allgemeine staatsrechtliche Fragen, Aufruf an das deutsche Volk, Amnestien, Kapitalabwanderung, Sozialpolitische Gesetze, Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten, in: ZStW 40 (1919), S. 393–397 Deutsche Gesetzgebung: Die neuen formellen Kriterien für rechtsgültige Staatswillensäußerungen, Die Verordnung über den Waffenbesitz, Militärstrafgerichtsordnung, in: ZStW 40 (1919), S. 509–511 Deutsche Gesetzgebung: Ermächtigungsgesetze, Verordnung über Militärgut, Gesetz gegen die Steuerflucht, in: ZStW 40 (1919), S. 617–619 Das Gesetz gegen das Glücksspiel vom 23. Dezember 1919, in: ZStW 41 (1920), S. 609–613 Verschiebung lebenswichtiger Gegenstände ins Ausland, in: Deutsche StrafrechtsZeitung 1920, S. 230 f. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 23. Aufl., Berlin und Leipzig 1921; 24. Aufl., Berlin und Leipzig 1924; 25. Aufl., Berlin/Leipzig 1927; 26. Aufl. (Teil I, Allgemeiner Teil), Berlin/Leipzig 1932 Der progressive Strafvollzug, in: Mitteilungen der deutschen Landesgruppe der IKV, 18. Versammlung zu Göttingen vom 7. bis 10. Juni 1922, S. 32–53 Die deutschen Vergeltungsmaßnahmen im Wirtschaftskrieg (zusammen mit Friedrich Lenz), in: Bonner Rechtswissenschaftliche Untersuchungen, herausgegeben von H. Dietzel, E. Kaufmann, R. Smend und A. Spiethoff, Heft 9, Bonn/Leipzig 1924

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Quellen- und Literaturverzeichnis

Die Gestaltung der Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S. 10– 43 [zit.: Schmidt, Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, in: ZStW 45 (1924), S.] Wie ist unter Berücksichtigung der gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse und der Verordnung vom 4. Januar 1924 die Beteiligung der Laien an der Strafrechtspflege zweckmäßig zu gestalten?, in: Verhandlungen des Dreiunddreißigsten Deutschen Juristentags (Heidelberg), Berlin/Leipzig 1925, S. 128–153 Das Reichsgericht und der „übergesetzliche Notstand“, in: ZStW 49 (1928), S. 350– 411 Die mittelbare Täterschaft, in: Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag am 16. August 1930, herausgegeben von August Hegler, Bd. II, Tübingen 1930, Neudruck Aalen 1969, S. 106–133 [zit.: Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: v. Frank-FS, Bd. II, S.] Der strafrechtliche Schutz des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses in den schweizerischen Entwürfen, in: SchweizZSt. 1930, S. 284–305 Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, in: Verhandlungen des Sechsunddreißigsten Deutschen Juristentages (Lübeck), 1. Bd.: Gutachten, Berlin/Leipzig 1930, S. 101–230 [zit.: Schmidt, Bedarf das Betriebsgeheimnis eines verstärkten Schutzes?, S.] Der Beruf unserer Zeit zur Strafgesetzgebung, Eine Entgegnung auf C. Bornhaks Schrift dieses Titels, in: Die Justiz, Bd. VI (1930/31), S. 403–410 [zit.: Schmidt, Der Beruf unserer Zeit zur Strafgesetzgebung, S.] Der übergesetzliche Notstand, in: Mitteilungen der deutschen Landesgruppe der IKV, Neue Folge, 5. Bd., 24. Tagung der Deutschen Landesgruppe zu Essen am 28. und 29. Mai 1931, S. 131–174 Das Kardinalproblem beim strafrechtlichen Schutz des Betriebsgeheimnisses, in: Werkspionage und Vorschläge zu ihrer Bekämpfung 1931, S. 93–99 Zur Theorie des unbestimmten Strafurteils, in: SchweizZSt. 1931, S. 200–236 Strafrechtsreform und Kulturkrise, in: Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, Heft 79, Tübingen 1931 Tagung der Arbeitsgemeinschaft für Reform des Strafvollzuges, in: SchweizZSt. 1931, S. 137 f. Kritisches zur Kritik am modernen Strafvollzug, in: MSchrKrimPsych 1931, S. 193– 207 Psychologie und Strafrecht, in: Bericht über den XII. Kongreß der Deutschen Gesellschaft für Psychologie in Hamburg vom 12.–16. April 1931, im Auftrage der Deutschen Gesellschaft für Psychologie herausgegeben von Gustav Kafka, Jena 1932, S. 87–89 Die internationalen Gefängniskongresse, Ein Rückblick auf ihre Arbeit, in: ZStW 55 (1936), S. 177–200 [zit.: Schmidt, Die internationalen Gefängniskongresse, in: ZStW 55 (1936), S.] Militärstrafrecht, in: Rechts- und Staatswissenschaft, Abteilung Rechtswissenschaft, herausgegeben von Eduard Kohlrausch und Hans Peters, Berlin 1936

Quellen- und Literaturverzeichnis

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Die militärische Straftat und ihr Täter, Unter besonderer Berücksichtigung des Berichtes des Wehrrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht „Zur Neugestaltung des Militärstrafgesetzbuches“, in: Wehrrechtliche Abhandlungen, begründet und herausgegeben von Heinrich Dietz, Heft 3, Berlin 1936 Wehrstrafrecht und Allgemeines Strafrecht, Eine Betrachtung de lege ferenda, in: ZWehrR 1936/37, S. 340–352 [zit.: Schmidt, Wehrstrafrecht, in: ZWehrR 1936/ 37, S.] Wehrrechtliche Lehren für die allgemeine deutsche Strafrechtsreform, in: ZWehrR 1936/37, S. 502–514 [zit.: Schmidt, Wehrstrafrechtliche Lehren, in: ZWehrR 1936/37, S.] Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens, in: Arbeitsberichte der Akademie für Deutsches Recht, herausgegeben von Hans Frank, Nr. 6, Zur Neugestaltung des Strafverfahrens der Wehrmacht, Bericht des Arbeitsausschusses für Wehrstrafrecht der Akademie für Deutsches Recht, Stuttgart und Berlin 1938, S. 90–113 [zit.: Schmidt, Rechtsmittel des Wehrmachtstrafverfahrens, S.] Zusammen mit Gadow, W./Heinichen, E./Schmidt, W./Weipert, D. Bearbeiter von: Aktiengesetz, Kommentar, Berlin 1939 Unerlaubte Entfernung oder Wehrdienstentziehung nach § 5 KSSVO?, in: ZWehrR 1941/42, S. 128–132 [zit.: Schmidt, Unerlaubte Entfernung, in: ZWehrR 1941/ 42, S.] Die materiellrechtlichen Entscheidungen des Reichskriegsgerichts, in: ZWehrR 1941/42, S. 308–327 Die Kriegsstrafverfahrensordnung im Ganzen der deutschen Strafprozeßrechtsentwicklung, in: ZStW 61 (1942), S. 429–464 [zit.: Schmidt, Die Kriegsstrafverfahrensordnung, in: ZStW 61 (1942), S.] Staatsanwalt und Gericht, in: Probleme der Strafrechtserneuerung, Festschrift für Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstag, Berlin 1944, S. 263–318 [zit.: Schmidt, Staatsanwalt und Gericht, in: Kohlrausch-FS, S.] Probleme staatlichen Strafens in der Gegenwart, in: SJZ 1946, Sp. 204–209 Strafrechtspraktikum, Göttingen 1946; 2. Aufl., Göttingen 1947; 3. Aufl., Göttingen 1949 Probleme des Wirtschaftsstrafrechts und ihre Überwindung, in: SJZ 1948, Sp. 569– 579 Goethe und das Problem der Todesstrafe, in: SchweizZSt. 1948, S. 444–464 Probleme des Wirtschaftsstrafrechts, in: SJZ 1948, Sp. 225–236 Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht und ihre Überwindung, in: SJZ 1948, Sp. 569– 579 [zit.: Schmidt, Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht, in: SJZ 1948, Sp.] Das Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts, in: SJZ 1948, Sp. 665–672 Haertel, Kurt/Joël, Günther/Schmidt, Eberhard (Hrsg.): Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (WirtschaftsstrafG), Textausgabe mit erläuternder Einführung, Verweisungen und amtlicher Begründung, Heidelberg 1949

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Zur Frage der Eunarkon-Versuche in der gerichtlichen Praxis, in: SJZ 1949, Sp. 449– 457 Zur Lehre von den Tötungsdelikten, in: DRZ 1949, S. 198–203 Aufbau und Auslegung der Tötungsdelikte, in: DRZ 1949, S. 241–246 Zum Verhältnis der §§ 211 ff. zu § 50 StGB, in: DRZ 1949, S. 272–274 Das neue deutsche Wirtschaftsstrafrecht, Grundsätzliches zu seiner Ausgestaltung und Anwendung, in: Beihefte zur Deutschen Rechts-Zeitschrift, Heft II, Tübingen 1950 Franz von Liszt und die heutige Problematik des Strafrechts, in: Festschrift für Julius von Gierke zu seinem goldenen Doktorjubiläum am 25. Oktober 1948, Berlin 1950, S. 201–233 [zit.: Schmidt, Franz von Liszt, in: v. Gierke-FS, S.] Strafrecht und Disziplinarrecht, in: Deutsche Landesreferate zum III. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung 1950, S. 859–878 Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, Betrachtungen zum Entwurf eines Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, in: JZ 1951, S. 101–104 Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, in: MDR 1951, S. 1–7 Berufsgeheimnis und Steuerrecht, in: JZ 1951, S. 211–214 Einführung zu Radbruch, Gustav: Entwurf eines allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches (1922), Tübingen 1952, S. VII–XXIV Zum Begriff der Sammelstraftat, in: JZ 1952, S. 136 f. Eröffnungsansprache auf der Tagung der Arbeitsgemeinschaft zur Reform des Strafvollzuges in Wolfenbüttel am 5. April 1951, in: ZStW 64 (1952), S. 1–16 [zit.: Schmidt, Eröffnungsansprache, in: ZStW 64 (1952), S.] Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz – Teil I: Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, Göttingen 1952; 2. Aufl. von Teil I, Göttingen 1964 [zit.: Schmidt, Lehrkommentar I] – Teil II: Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung, Göttingen 1957 [zit.: Schmidt, Lehrkommentar II] – Teil III: Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz, Göttingen 1960 [zit.: Schmidt, Lehrkommentar III] – Nachträge und Ergänzungen zu Teil II (Strafprozeßordnung), Nachtragsband I (StPO), Göttingen 1967 – Nachträge und Ergänzungen zu Teil II (Strafprozeßordnung), Nachtragsband II (StPO), Göttingen 1970 Leitgedanken für eine Reform des Vollzugs der Freiheitsstrafe, in: ZfStrVo 1952/ 1953, S. 5–9 Von Sinn und Notwendigkeit wissenschaftlicher Behandlung des Strafprozeßrechts, in: ZStW 65 (1953), S. 161–177 [zit.: Schmidt, Behandlung des Strafprozeßrechts, in: ZStW 65 (1953), S.]

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Sinn und Bedeutung der Reichsstrafprozeßordnung im Rahmen der am 1. Oktober 1879 in Kraft getretenen Reichsjustizgesetzgebung, in: 75 Jahre Reichsjustizgesetze, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, Bonn 1954, S. 23–35 Schlägermensur und Strafrecht, in: JZ 1954, S. 369–375 (S. 537 kurze Ergänzung) „Haft“ im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO, in: JZ 1954, S. 345–347 Die Verwendbarkeit von Tonbandaufnahmen im Strafprozeß, Ein Beitrag zum Verhältnis von Rechtsstaat und Technik, in: Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, 12. Juli 1885 – 9. Juni 1955, herausgegeben von Otto Bachof, Martin Drath, Otto Gönnenwein und Ernst Walz, München 1955, S. 625–644 [zit.: Schmidt, Tonbandaufnahmen, in: Jellinek-Gedächtnisschrift, S.] Vergeltung, Sühne und Spezialprävention, in: ZStW 67 (1955), S. 177–195 Die Reform des Strafrechts im Rückblick auf Berliner Impulse in der Geschichte der modernen Kriminalpolitik (Festvortrag), in: Verhandlungen des Einundvierzigsten Deutschen Juristentages Berlin 1955, Bd. II (Sitzungsberichte), Tübingen 1956, B 1–19 [zit.: Schmidt, Die Reform des Strafrechts, B] Zulässigkeit und Verwendbarkeit von Tonbandaufnahmen im Strafverfahren, in: JZ 1956, S. 206–211 [zit.: Schmidt, Tonbandaufnahmen im Strafverfahren, in: JZ 1956, S.] Kriminalpolitische und strafrechtsdogmatische Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S. 359–396 [zit.: Schmidt, Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, in: ZStW 69 (1957), S.] Die Rechtsstellung der Staatsanwälte im Rahmen der rechtsprechenden Gewalt und ihre Einbeziehung in das Richtergesetz, in: DRiZ 1957, S. 273–283 [zit.: Schmidt, Die Rechtsstellung der Staatsanwälte, in: DRiZ 1957, S.] Die didaktische Bedeutung des Strafprozeßrechts im juristischen Unterricht, in: Festschrift für Theodor Rittler, Zu seinem achtzigsten Geburtstag, herausgegeben von Siegfried Hohenleitner, Ludwig Lindner und Friedrich Nowakowski, Aalen 1957, S. 297–303 Die Verletzung der Belehrungspflicht gemäß § 55 II StPO als Revisionsgrund, in: JZ 1958, S. 596–601 Entspricht die Zuständigkeitsordnung in Strafsachen dem Satz vom „gesetzlichen Richter“?, in: MDR 1958, S. 721–726 Der Einbruch in die Intimsphäre, in: Universitas 13 (1958), S. 813–825 Probleme der Struktur des Strafverfahrens unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, in: DRiZ 1959, S. 16–21; auch in: Tagung der Deutschen Sektion der Internationalen Juristenkommission, Ansprachen und Tagungen, Frankfurt am Main 1958, S. 26–40 Kritische Bemerkungen zu dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 8.12.1958, betreffend das Untersuchungsverweigerungsrecht nach StPO § 81c, in: JR 1959, S. 369–373 Bemerkungen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Züchtigungsrechtes der Lehrer, in: JZ 1959, S. 518–522

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Öffentlichkeit oder Publicity?, in: Aktuelle Probleme aus dem Gesellschaftsrecht und anderen Rechtsgebieten, Festschrift für Walter Schmidt zum 70. Geburtstag am 18. Dezember 1959, herausgegeben von Benvenuto Samson, Berlin 1959, S. 338–353 Ansprache Schmidts anläßlich der Einweihung des „Gustav Radbruch-Hauses“ in Frankfurt am Main, in: ZfStrVo 1959/1960, S. 76–85 Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879– 1959, München/Berlin 1960 Zuchthäuser und Gefängnisse, Kleine Vandenhoeck-Reihe Nr. 101, Göttingen 1960 Vergeltung oder Prävention? Gedanken zur Strafrechtsreform, in: ZfStrVo 1961, S. 65–70 (entnommen aus: Deutsche Universitätszeitung, Heft XII/19 v. 14.10. 1957) Straf- und prozeßrechtliche Fragen der Sozialgerichtsbarkeit, in: MEDSACH 1961, S. 242–251 Gehört der Sachverständige auf die Richterbank?, in: JZ 1961, S. 585–588 Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft und Legalitätsprinzip, in: MDR 1961, S. 269–274 [zit.: Schmidt, Staatsanwaltschaft und Legalitätsprinzip, in: MDR 1961, S.] Richter und Sachverständiger in ihrem Zusammenwirken bei kriminologischen Problemen, in: Psychologie heute, Festschrift für Kurt Schneider zum 75. Geburtstag gewidmet, herausgegeben von Heinrich Kranz, Stuttgart 1962, S. 258–273 [zit.: Schmidt, Richter und Sachverständiger, in: Schneider-FS, S.] Probleme der richterlichen Unabhängigkeit, Vortrag gehalten am 6. Oktober 1962 auf der Tagung des Hessischen Landesverbandes des Deutschen Richterbundes in Hanau, in: DRiZ 1962, S. 401–407 Revisionsgericht und Verfahrenshindernisse, in: JZ 1962, S. 155–158 Zur Lehre von den prozessualen Zwangsmaßnahmen, in: NJW 1962, S. 664–666 Die Geschichte der Todesstrafe bis zum Beginn der Aufklärung, in: Die Frage der Todesstrafe, 12 Antworten, Eine Sendereihe des Süddeutschen Rundfunks, Leitung: J. Schlemmer, 24. Sendefolge, München 1962, S. 23–33 [zit.: Schmidt, Die Geschichte der Todesstrafe bis zum Beginn der Aufklärung, S.] Recht als Idee und Wirklichkeit – Über Begründung und Ziele des Strafvollzugs, Vortrag v. 30.1.1962 (SFB II, 22.30), in: Hochschul-Dienst, Jhg. XV-Nr. 2, 23. Januar 1962, Ausgabe A, S. 15 Die Sache der Justiz, Vortrag v. 11.3.1962 (SWF/MW, 10.30), in: HochschulDienst, Jhg. XV-Nr. 5, 8. März 1962, Ausgabe A, S. 15 Neuere Entwicklungen im Strafprozeßrecht, Vortrag v. 14.10.1962 (SDR, 10.00), in: Hochschul-Dienst, Jhg. XV-Nr. 19, 8. Oktober 1962, Ausgabe A, S. 16 Recht als Idee der Wirklichkeit – Neuere Entwicklungen im Strafprozeßrecht, Vortrag v. 16.1.1963 (SFB II, 22.30), in: Hochschul-Dienst, Jhg. XV-Nr. 1, 8. Januar 1962, Ausgabe A, S. 15

Quellen- und Literaturverzeichnis

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Quellen- und Literaturverzeichnis

Verfassungskonforme Auslegung des § 116 StGB, in: JR 1968, S. 321–324 Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, Erinnerungen an die Arbeit der Wirtschaftsstrafrechtskommission (1947–1949), in: Festschrift für Adolf Arndt zum 65. Geburtstag, herausgegeben von Horst Ehmke, Carlo Schmidt und Hans Scharoun, Frankfurt am Main 1969, S. 415–435 [zit.: Schmidt, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, in: Arndt-FS, S.] Strafvollzug und Gerechtigkeit im Strafrecht, in: Erziehung zur Freiheit durch Freiheitsentziehung, Festgabe für Albert Krebs aus Anlaß der Vollendung seines 70. Geburtstages am 7. Oktober 1967, herausgeben von Paul Seipp u. a., Darmstadt 1969, S. 97–103 [zit.: Schmidt, Strafvollzug und Gerechtigkeit im Strafrecht, in: Krebs-FS, S.] Soziale Handlungslehre, in: Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, herausgegeben von Paul Bockelmann, Arthur Kaufmann und Ulrich Klug, Frankfurt am Main 1969, S. 339–352 [zit.: Schmidt, Soziale Handlungslehre, in: EngischFS, S.] Rechte und Pflichten, Funktionen und Konflikte des Strafverteidigers, in: JZ 1969, S. 316–320 Festnahmen zum Schutz von Amtshandlungen bei Widersetzlichkeiten und Störungen (§ 164 StPO), in: NJW 1969, S. 393–397 Schutz der Polizei vor der Öffentlichkeit?, in: NJW 1969, S. 1017 f. Der Strafprozeß, Aktuelles und Zeitloses, in: NJW 1969, S. 1131–1146 Formen im Gerichtssaal, in: ZRP 1969, S. 254–259 Justiz und Publizistik, in: DRiZ 1969, S. 145 f. Repression und Prävention im Strafprozeß, in: JR 1970, S. 204–208 § 261 StPO in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: JZ 1970, S. 337– 343 Zur Reform der sogenannten „Demonstrationsdelikte“, in: ZStW 82 (1970), S. 1–27 [zit.: Schmidt, „Demonstrationsdelikte“, in: ZStW 82 (1970), S.] Amtsbezeichnung der Richter und Präsidialverfassung, ZStW 82 (1970), S. 329–343 Ärztliche Mitwirkung bei Untersuchungen und Eingriffen nach StPO §§ 81a und 81c, in: MDR 1970, S. 461–465 Strafprozeß und Rechtsstaat, Strafprozeßrechtliche Aufsätze und Vorträge (1952– 1969), Göttingen 1970: – Richter und Staatsanwalt im demokratischen, sozialen Rechtsstaat, S. 17–30 – Von Sinn und Notwendigkeit wissenschaftlicher Behandlung des Strafprozeßrechts, S. 31–46 – Sinn und Bedeutung der Reichsstrafprozeßordnung im Rahmen der am 1. Oktober 1879 in Kraft getretenen Reichsjustizgesetzgebung, S. 47–59 [zit.: Schmidt, Reichsstrafprozeßordnung, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S.] – Die didaktische Bedeutung des Strafprozeßrechts im juristischen Unterricht, S. 60–67 [zit.: Schmidt, Bedeutung des Strafprozeßrechts, in: Strafprozeß und Rechtsstaat, S.]

Quellen- und Literaturverzeichnis

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– Die Verletzung der Belehrungspflicht gemäß § 55 II StPO als Revisionsgrund, S. 68–84 – Öffentlichkeit oder Publicity?, S. 85–98 – Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft und Legalitätsprinzip, S. 99–112 – Zur Lehre von den strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, S. 113–118 – Revisionsgericht und Verfahrenshindernisse, S. 119–128 – Anklageerhebung, Eröffnungsbeschluß, Hauptverfahren, Urteil, S. 129–150 – Probleme der richterlichen Verantwortung, S. 151–175 – Zur Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwaltschaft als Justizbehörde, S. 176–200 – Zur Frage nach der Notwendigkeit von Veränderungen der Hauptverhandlungsstruktur, S. 201–218 – Sinn und Tragweite des Hinweises auf die Aussagefreiheit des Beschuldigten, S. 219–245 – Der Vorführungsbefehl des Ermittlungsrichters – Androhung und Vollzug, S. 246–272 – Materielle Rechtskraft – Materielle Gerechtigkeit, S. 273–283 – Der Strafprozeß – Aktuelles und Zeitloses, S. 284–308 – Zur Demokratisierung der Justiz, S. 309–323 3. Arztrecht Juristisches zur Indikation der Schwangerschaftsunterbrechung, in: Schlesische Ärztekorrespondenz 1925, S. 184–186 Operation ohne Einwilligung, in: Ärztliche Sachverständigen Zeitung 36 (1930), S. 193–196 Der Arzt im Strafrecht, in: Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, herausgegeben von der Leipziger Juristen-Fakultät, Heft 116, Leipzig 1939 [zit.: Schmidt, Der Arzt im StrafR, S.] Behandlungspflicht und Nothilfepflicht des Arztes, in: MSchrKrimBio 1942, S. 85– 102 [zit.: Schmidt, Behandlungspflicht und Nothilfepflicht, in: MSchrKrimBio 1942, S.] Über § 218, Vortrag auf der Tagung der Nordwestdeutschen Gesellschaft für Gynäkologie in Göttingen am 30. Juni 1946, in: DMW 1946, S. 206–210 Der ärztliche Kunstfehler, in: DMW 1947, S. 145–147 und S. 199–202 Die Besuchspflicht des Arztes unter strafrechtlichen Gesichtspunkten, in: Recht und Zeit, Rechtswissenschaftliche Studien zu Gegenwartsfragen, herausgegeben von OLG-Vizepräsident Dr. Gerhard Erdsiek, Heft 11, Schloss Bleckede an der Elbe 1948 Ärzteordnung und Strafgesetzbuch, in: Deutsche Zeitschrift für die gesamte gerichtliche Medizin 39 (1948/49), S. 25–34

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Der Arzt im Strafrecht, in: Albert Ponsold (Hrsg.), Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, Stuttgart 1950 (S. 1–65); 2. Aufl., Stuttgart 1957 (S. 1–79) [zit.: Schmidt, Der Arzt im StrafR, in: Ponsold (Hrsg.), 2. Aufl., S.] Ärztliche Schweigepflicht und Meldeordnung, in: DRiZ 1950, S. 172–174 Schwangerschaftsunterbrechung und Sterilisation nach geltendem und künftigem Recht, in: Archiv für Gynäkologie 1951, S. 289–304 Brennende Fragen des ärztlichen Berufsgeheimnisses, herausgegeben vom Deutschen Bund für Bürgerrechte, München 1951 Das Sterilisationsproblem nach dem in der Bundesrepublik geltenden Strafrecht, in: JZ 1951, S. 65–70 Rechtsfragen zur inneren Leichenschau in den Pathologischen Instituten von Krankenanstalten, Ein Referat vor der Deutschen Gesellschaft für Pathologie erstattet am 5. Juni 1952, in: Der Krankenhausarzt 1952, S. 209–218 Rechtsfragen zur chirurgischen Operation, in: Langenbecks Archiv und Deutsche Zeitschrift für Chirurgie (Kongreßbericht) 273 (1953), S. 410–427 Ärztliche Schweigepflicht und kein Ende, in: DMW 1954, S. 1649–1651 Die ärztliche Schwangerschaftsunterbrechung und die Rechtsprechung des BGH, in: NJW 1960, S. 361–365 Ärztliche Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht im Bereiche der Sozialgerichtsbarkeit, in: NJW 1962, S. 1745–1750 [zit.: Schmidt, Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht, in: NJW 1962, S.] Empfiehlt es sich, daß der Gesetzgeber die Fragen der ärztlichen Aufklärungspflicht regelt?, Gutachten für den 44. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des Vierundvierzigsten Juristentages, Hannover 1962, Bd. I (Gutachten), 4. Teil, Tübingen 1962, S. 1–178 [zit.: Schmidt, Gutachten zur ärztlichen Aufklärungspflicht, S.] 4. Arbeiten zu Recht und Staat Juristisches Denken und Politik, Antrittsrede bei der Feier des Rektoratswechsels der Hamburgischen Universität am 7. Nov. 1933, Hamburg 1933 Rede auf der Kundgebung der deutschen Wissenschaft an die Gebildeten der Welt, in: Bekenntnis der Professoren an den deutschen Universitäten und Hochschulen zu Adolf Hitler und dem nationalsozialistischen Staat, überreicht vom Nationalsozialistischen Lehrerbund Sachsen, Dresden 1933, S. 22–24 [zit.: Schmidt, Bekenntnis der Professoren, S.] Hochschulen oder Fachhochschulen?, Die Ausbildung des Juristen, in: Göttinger Universitätszeitung 1945, S. 2–5 Der Richter, in: Die Sammlung 1945/46, S. 277–285 Montesquieus „Esprit des lois“ und die Problematik der Gegenwart von Recht und Justiz, in: Festschrift für Wilhelm Kiesselbach zu seinem 80. Geburtstag, herausgegeben von seinen Mitarbeitern im Zentral-Justizamt für die Britische Zone,

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– Die Freiheit der Persönlichkeit in Geschichte und Gegenwart der Rechtspflege, S. 99–124 [zit.: Schmidt, Die Freiheit der Persönlichkeit, in: Justitia fundamentum regnorum, S.] Wege und Ziele meiner Arbeit, Antrittsrede, gehalten in der Festsitzung der Heidelberger Akademie der Wissenschaften am 21.5.1950, in: Wilfried Küper (Hrsg.), Heidelberger Strafrechtslehrer im 19. und 20. Jahrhundert, Heidelberg 1986, S. 303–306 [zit.: Schmidt, Wege und Ziele meiner Arbeit, S.]

5. Rezensionen a) Rechtsgeschichte Schröder, Richard: Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 6. Aufl. fortgeführt von Eberhard Freiherr v. Künßberg, 2. Teil, Berlin 1922, in: ZStW 44 (1924), S. 714–716 Fehr, Hans: Deutsche Rechtsgeschichte, Grundrisse der Rechtswissenschaft, Bd. X, Berlin 1921, in: ZStW 44 (1924), S. 716 f. Gerland, Heinrich B.: Deutsches Reichsstrafrecht, Grundrisse der Rechtswissenschaft, Bd. VI, Berlin 1922, in: ZStW 44 (1924), S. 716 f. Mayer-Homberg, Edwin: Beweis und Wahrscheinlichkeit nach älterem deutschen Recht, Marburg 1921, in: ZStW 44 (1924), S. 717–722 Meyer, Herbert (Hrsg.): Das Mühlhäuser Reichsrechtsbuch aus dem Anfang des dreizehnten Jahrhunderts, Weimar 1923, in: ZStW 44 (1924), S. 722 Gardikas, E.: L’homicide chez les anciens Hellènes et notamment les Attiques, Genève 1918, in: ZStW 44 (1924), S. 722 Ruth, Rudolf: Zeugen und Eideshelfer in den deutschen Rechtsquellen des Mittelalters, I. Teil, Klagen wegen strafbarer Handlungen, Heft 133 der Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, herausgegeben von J. v. Gierke, Breslau 1922, in: ZStW 45 (1924), S. 307–309 Bohne, Gotthold: Die Freiheitsstrafe in den italienischen Stadtrechten des 12. und des 16. Jahrhunderts, Teil I: Das Aufkommen der Freiheitsstrafe, in: Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, herausgegeben von der Leipziger Juristen-Fakultät, Heft 4, Leipzig 1922, in: ZStW 45 (1924), S. 309–321 van Heijnsbergen, P.: De pijnbank in de Nederlanden, Groningen 1925, in: ZRG Germ. Abt. 45 (1925), S. 535–540 sowie in: ZStW 47 (1927), S. 155 Gerland, Heinrich: Die Entstehung der Strafe, Rede gehalten zur Feier der akademischen Preisverleihung am 20. Juni 1925, Jena 1925, in: ZStW 47 (1927), S. 151 f. Vlavianos, Basilios: Zur Lehre von der Blutrache, Mit besonderer Berücksichtigung der Erscheinung dieser Sitte in Mani (Griechenland), Münchener Diss. 1924, in: ZStW 47 (1927), S. 152–154 Eckhardt, Karl August: Der Deutschenspiegel, seine Entstehungsgeschichte und sein Verhältnis zum Schwabenspiegel, Weimar 1924, in: ZStW 47 (1927), S. 154 f.

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Dannenberg, Herbert: Liberalismus und Strafrecht im 19. Jahrhundert unter Zugrundelegung der Lehren Karl Georg v. Waechters, in: Abhandlungen des kriminalistischen Instituts an der Universität Berlin, Vierte Folge, Erstes Heft, 1925, in: ZStW 47 (1927), S. 155–159 Bruck, Eberhard Friedrich: Totenteil und Seelgerät im griechischen Recht, Eine entwicklungsgeschichtliche Untersuchung zum Verhältnis von Recht und Religion mit Beiträgen zur Geschichte des Eigentums und des Erbrechts, Heft 9 der Münchener Beiträge zur Papyrusforschung und antiken Rechtsgeschichte, München 1926, in: ZStW 48 (1928), S. 55 Bohne, Gotthold: Die Freiheitsstrafe in den italienischen Stadtrechten des 12.–16. Jahrhunderts, Teil II: Der Vollzug der Freiheitsstrafe, in: Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, herausgegeben von der Leipziger Juristen-Fakultät, Heft 9, Leipzig 1925, in: ZStW 48 (1928), S. 55–60 – Zur Stellung der Frau im Prozeß- und Strafrecht der italienischen Statuten, Sonderdruck aus Heft 11 der Leipziger rechtswissenschaftlichen Studien, herausgegeben von der Leipziger Juristen-Fakultät, Heft 9, Leipzig 1926, in: ZStW 48 (1928), S. 60 f. Kantorowicz, Hermann: Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastik, Zweiter Band, Berlin und Leipzig 1926, in: ZStW 48 (1928), S. 61–65 Bise, Emile: Le droit pénal de la Handfeste de Fribourg en Uechtland, in: Festgabe der Juristischen Fakultät der Universität Fribourg für den Schweizerischen Juristenverein aus Anlaß seiner 59. Generalversammlung zu Fribourg (29. und 30. September 1924), in: ZStW 48 (1928), S. 65 f. Pappenheim, Max: Die Siebenhardenbeliebung vom 17.6.1426, in: Festschrift zur Fünfhundertjahrfeier auf Veranlassung des vorbereitenden Ausschusses, Flensburg 1926, in: ZStW 48 (1928), S. 66 van Heijnsbergen, P.: De Tiroolsche Strafwet van 1499, Sonderdruck aus „Themis“ Nr. 1 und 2, 1925, in: ZStW 48 (1928), S. 66–68 Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. von 1532, herausgegeben und erläutert von Gustav Radbruch, Reclam o. J., in: ZStW 48 (1928), S. 68 Class, Wilhelm: Der Einfluß des Ministeriums von Savigny auf das Preußische Strafgesetzbuch von 1851, Göttinger Diss. 1926, in: ZStW 48 (1928), S. 68 f. Alsberg, Max: Der Prozeß des Sokrates im Lichte moderner Jurisprudenz und Psychologie, Schriften zur Psychologie der Strafrechtspflege, herausgegeben von Max Alsberg, Heft 1, 1926, in: ZStW 49 (1929), S. 108 f. Riegler, Ferdinand: Hexenprozesse, Mit besonderer Berücksichtigung des Landes Steiermark, Graz 1929, in: ZStW 49 (1929), S. 109 f. v. Schubert, Hans: Der Kampf des geistlichen und des weltlichen Rechts, Heidelberg 1927, in: ZStW 49 (1929), S. 110–112 Kuhn, Heinrich: Zur Geschichte der Volksgerichte in Holstein, Heft 5 des Archivs für Beiträge zum deutschen, schweizerischen und skandinavischen Privatrechte, Hamburg 1926, in: ZStW 49 (1929), S. 112 f.

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b) Strafrecht und Strafprozeßrecht Kern, Eduard: Die Aeußerungsdelikte, Tübingen 1919, in: Deutsche Strafrechts-Zeitung 1921, S. 188 f. Beling, Ernst: Grundzüge des Strafrechts, 6. u. 7. Aufl., Tübingen 1920, in: AöR N. F. 7 (1924), S. 376 Brandstetter, Elmar: Strafprozeßordnung in der Fassung v. 12.9.1950 nebst GVG, JugendgerichtsG, ReichsabgabenO, WirtschaftsstrafG und allen für die Praxis wichtigen strafverfahrensrechtlichen Nebengesetzen, Berlin/Detmold/Köln/München 1951, in: JZ 1951, S. 349–351 Dallinger, Wilhelm: Strafprozeßordnung und GVG mit den wichtigsten Nebengesetzen und den Kostenvorschriften, Stuttgart/Köln 1950, in: JZ 1951, S. 349–351 Erbs, Georg: Handkommentar zur Strafprozeßordnung mit Text des GVG (Strafgerichtsbarkeit) in der ab 1.10.1950 geltenden Fassung, Frankfurt am Main/Bonn 1950, in: JZ 1951, S. 349–351 Kleinknecht, Theodor/Müller, Hermann/Reitberger, Leonard: Kommentar zur Strafprozeßordnung und GVG in der Fassung v. 12.9.1950 mit Nebengesetzen, Kostenanhang und Sachregister, Nürnberg 1950, in: JZ 1951, S. 349–351 Schwarz, Otto: Strafprozeßordnung, Gerichtsverfassungsrecht und Nebengesetze, 13. Aufl., München/Berlin 1950, in: JZ 1951, S. 349–351 Brandstetter, Elmar: Straffreiheitsgesetz 1954, Unter besonderer Hervorhebung der allgemeinen Grundsätze des Amnestierechts erläutert, Berlin/Frankfurt am Main 1954, in: JZ 1955, S. 93 f. Kohlhaas, Max: Kommentar zum Amnestiegesetz (Straffreiheitsgesetz 1954), Darmstadt 1954, in: JZ 1955, S. 93 f. Schwarz, Otto: Straffreiheitsgesetz 1954, Unter Mitwirkung von Günther Schwarz, München/Berlin 1954, in: JZ 1955, S. 93 f. Maurach, Reinhard: Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Lehrbuch, Karlsruhe 1954, in: JZ 1956, S. 188–190 Kohlrausch, Eduard/Lange, Richard: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 42. Aufl. neubearbeitet von Richard Lange, Berlin 1959, in: ZStW 73 (1961), S. 101–106

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Göhler, Erich/Buddendiek, Hans/Lenzen, Karl: Lexikon des Nebenstrafrechts, Gesamtübersicht über die Straftatbestände außerhalb des StGB und über das Ordnungswidrigkeitenrecht, München/Berlin 1963, in: JZ 1963, S. 775 f. Dahs, Hans (jun.): Das rechtliche Gehör im Strafprozeß, München/Berlin 1965, in: JZ 1965, S. 733–735 Müller-Dietz, Heinz: Strafvollzugskunde als Lehrfach und wissenschaftliche Disziplin, Bad Homburg v. d. H., Berlin/Zürich 1969, in: JZ 1970, S. 78 Schüler-Springorum, Horst: Strafvollzug im Übergang, Studien zum Stand der Vollzugslehre, Göttingen 1969, in: JZ 1970, S. 78 Die Unabhängigkeit des Richters, Ein Cappenberger Gespräch, Köln/Berlin 1969, in: JZ 1970, S. 798

6. Urteilsanmerkungen OGH BZ., Urteil v. 3.4.1950 – StS 350/49, in: DRZ 1950, S. 546 f. OLG Düsseldorf, Urteil v. 8.12.1949 – Ss 529/49, in: SJZ 1950, Sp. 286–291 OGH, Urteil v. 23.5.1950 und DOG, Urteil v. 5.7.1950, in: MDR 1950, S. 624–627 Hanseat. OLG Bremen, Urteil v. 4.5.1950 – Ss 16/50, in: JZ 1951, S. 21–23 BGH, Urteil v. 21.9.1951 – 2 StR 415/51 (LG Hamburg), in: JZ 1951, S. 756 BGH, Urteil v. 25.9.1951 – 1 StR 390/51 (LG Landau), in: JZ 1952, S. 44 f. BGH, Beschluß v. 20.5.1933 – 4 Ars 30/53 (LG Duisburg; LG Karlsruhe), in: JZ 1953, S. 639 f. BGH, Urteil v. 5.5.1954 – 1 StR 25/54 (LG Darmstadt), in: JZ 1954, S. 706 f. Hanseat. OLG Bremen, Beschluß v. 10.9.1954 – Ws 215/54, in: JZ 1955, S. 681 f. BGH, Urteil v. 12.7.1956 – 4 StR 236/56 (LG Dortmund), in: JZ 1957, S. 98 f. BGH, Urteil v. 7.6.1956 – 3 StR 136/56 (LG M.-Gladbach), in: JZ 1957, S. 229 f. BGH, Urteil v. 26.6.1957 – 2 StR 182/57 (LG Kaiserslautern), in: JZ 1957, S. 674 BGH, Beschluß v. 15.11.1955 – St B 44/55, in: JZ 1957, S. 721 OLG Koblenz, Beschluß v. 25.9.1958 – 1 WS 304/58, in: JZ 1959, S. 31 f. BGH, Urteil v. 24.10.1957 – 4 StR 320/57 (LG Bielefeld), in: JZ 1959, S. 66 f. BGH, Urteil v. 10.7.1958 – 4 StR 211/58 (LG Bielefeld), in: JZ 1959, S. 131 f. BVerfG, Urteil v. 19.3.1959 – 1 BvR 295/58, in: JZ 1959, S. 535 BGH, Urteil v. 17.11.1958 – 2 StR 188/58, in: JR 1961, S. 31 BGH, Urteil v. 7.2.1961 – I StR 558/60, in: JR 1961, S. 388 BGH, Urteil v. 8.2.1961 – 2 StR 625/60, in: JR 1961, S. 389–390 BGH, Beschluß v. 2.5.1960 – GSSt 3/59 (LG Osnabrück), in: JZ 1961, S. 61 BGH, Urteil v. 1.10.1958 – 2 StR 251/58 (SchwG Wuppertal), JZ 1961, S. 131 f.

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BGH, Urteil v. 22.1.1962 – 5 StR 442/61 (OLG Braunschweig), in: JZ 1962, S. 371 f. BGH, Urteil v. 6.12.1961 – 2 StR 485/60, in: JR 1962, S. 290–294 BGH, Urteil v. 1.8.1962 – 3 StR 28/62 (LG Düsseldorf), in: JZ 1962, S. 761–762 OLG Hamburg, Beschluß v. 1.3.1963 – 1 Ws 46/63, in: JZ 1963, S. 375 f. BGH, Beschluß v. 16.8.1962 – WB 12/60, in: JZ 1963, S. 414 f. BGH, Beschluß v. 19.2.1963 – 1 StR 318/62 (OLG Stuttgart), in: JZ 1963, S. 606 f. BGH, Beschluß v. 15.5.1963 – 2 Ars 66/63 (SchG Wiesbaden), in: JZ 1963, S. 715 f. BGH, Urteil v. 5.11.1963 – 1 StR 418/63 (LG Ansbach), in: JZ 1964, S. 232 f. BGH, Urteil v. 13.12.1963 – 4 StR 379/63 (LG Dortmund), in: JZ 1964, S. 298– 300 BGH, Urteil v. 10.1.1964 – 2 StR 427/63 (LG Bremen), in: JZ 1964, S. 469 f. BGH, Urteil v. 28.6.1934 – 4 StR 202/63, in: JZ 1964, S. 232 f. BGH, Beschluß v. 13.8.1963 – 2 ARs 172/63 (LG Nürnberg-Fürth), in: JZ 1964, S. 469 f. BGH, Urteil v. 13.12.1967 – 2 StR 544/67 (LG Fulda), in: JZ 1968, S. 435 f. BGH, Urteil v. 21.2.1968 – 2 StR 719/67 (LG Köln), in: JZ 1968, S. 434 BGH, Urteil v. 13.2.1968 – 5 StR 706/67 (LG Berlin), in: NJW 1968, S. 804 f. KG, Urteil v. 2.8.1962 – (2) I Ss 164/62 (105/62), in: JR 1969, S. 468 OLG Karlsruhe, Beschluß v. 15.3.1968 – 3 Ws (B) 3/68, in: JZ 1969, S. 712 BGH, Urteil v. 2.7.1969 – 4 StR 226/69 (SchwG Bochum), in: JZ 1970, S. 35 f. BGH, Urteil v. 27.10.1969 – 2 StR 636/68 (SchwG Köln), in: JZ 1970, S. 109

II. Quellen 1. Ungedruckte Quellen Akademie gemeinnütziger Wissenschaften zu Erfurt (AWE) Schreiben der Akademie gemeinnütziger Wissenschaften zu Erfurt v. 21.10.2003 Akademie der Wissenschaften zu Heidelberg (AAWH) Personalakte Eberhard Schmidt, 115 Sch-: Antrittsrede 1950 Bundesarchiv Berlin (BAB) R 4901/13275, Sch 312: Lebenslauf (Sch 312) Aktenauszug (ehem. BDC) RFR Aktenauszug (ehem. BDC) REM: Personalakte (Sch 312)

Quellen- und Literaturverzeichnis

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Aktenauszug (ehem. BDC) NSLB (Nr. 276740) Zur Wissenschaftlichen Gruppe: Bestand R 1501: 108987, 108988, 108989, 108990, 126920 R 61 = Bestand der Akademie für Deutsches Recht R 61/29, Fiche 1–5: Verzeichnisse der Mitglieder R 61/30: Abteilung für Rechtsgestaltung R 61/106: Verzeichnis der bestehenden Ausschüsse und ihrer Vorsitzenden sowie der Ausschußmitglieder, 1937–1939 R 61/414: Sitzung des Ausschusses für Wehrstrafrecht am 5.6.1937 (Bericht) R 61/415: Sitzung des Ausschusses für Wehrstrafrecht am 29.10.1937 (Protokolle) Zu Lutz Richter: Akte zu Dr. Gustav Clemens Schmelzeisen: Schreiben v. 4.10.1938 Personalakte R 240: Schreiben v. 28.10.1937 und v. 2.10.1941 Bundesarchiv Zentralnachweisstelle Aachen (BAA) AOK 18, RH 69/1120: Karton 19 bis 39 AOK 18, B. A. L.: 2, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 53: (Rechtsgutachten von Eberhard Schmidt AOK 18, Gn.L. 8–53: Gnadengesuche von Eberhard Schmidt W-10/2383: Vorschlagsliste zum Kriegsgerichtsrat d. R. und Beförderung v. 18.3. 1941 mit Anlage; Personal-Nachweis, Dienstlaufbahn Deutsche Dienststelle für die Benachrichtigung der nächsten Angehörigen von Gefallenen der ehemaligen deutschen Wehrmacht (DD) Schreiben der Deutschen Dienststelle v. 22.10.2003 Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz (GPStA) I/76 Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 5: Wiederbesetzung des Kleinfeller-Lehrstuhls, Kiel I/76 V a Sekt. 9 Tit. IV Nr. 4 Bd. 6: Ministerium für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung, Kiel, Universitätssachen I HA Rep. 76 V a Sekt. 9 Tit. X Nr. 36 Bd. 1: Juristisches Seminar der Universität Kiel I HA Rep 76 Va Sekt. 2 Tit. X Nr. 84 Bd. II: Das Juristische Seminar der königlichen Universität I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 49 III: Die Privatdozenten in der Juristischen Fakultät der Universität zu Berlin

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Quellen- und Literaturverzeichnis

I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 45 Bd. XII: Anstellung und Besoldung der außerordentlichen und ordentlichen Professoren der Juristischen Fakultät I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. IV Nr. 45 XI: Anstellung und Besoldung der außerordentlichen und ordentlichen Professoren der Juristischen Fakultät I HA Rep. 76 Va Sekt. 2 Tit. VII Nr. 18 Bd. XXVI: Verzeichnis der Vorlesungen 1910/13 I HA Rep. 76 Va Sek. 4 Tit. IV Nr. 34 Bd. VII: Breslauer Berufungsverfahren Generallandesarchiv Karlsruhe (GLAK) G.L.A. 235 No. 29852: Lehrstühle der Juristischen Fakultät, Lehrstuhl für Strafrecht Hanseatisches Oberlandesgericht, Strafsenat Minuten-Sammlung [zit.: Hanseat. OLG, Minuten] Hauptstaatsarchiv Stuttgart (HStAS) EA 3/150 2086: Eberhard Schmidt EA 3/906, Schwerpunktbildung, 1957–1959, 1. Bd. Niedersächsisches Landesarchiv – Hauptstaatsarchiv Hannover (HStAH) Nds. 401 Acc. 92/85 Nr. 64 (u. a. Berufungsakte von Eberhard Schmidt) Nds. 171 Hildesheim Nr. 9889 (u. a. Entnazifizierungsakte von Eberhard Schmidt) Österreichische Akademie der Wissenschaften (AÖAW) Personalakte Eberhard Schmidt Sächsisches Hauptstaatsarchiv Dresden (SHStAD) 11125 = Ministerium für Kultus und öffentlichen Unterricht Nr. 10200/47: Zusammenstellung über die Lehrgebiete in der Juristenfakultät und deren Besetzung Nr. 10200/52: Besetzung ord. Prof. für Strafrecht u. Kriminalpolitik, Nachfolge Rosenberg/Dahm Nr. 10200/53: Besetzung des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozeß, Rechtsphilosophie und Geschichte für dt. Rechtswiss., Nachfolge Schaffstein/Ebh. Schmidt Nr. 10041/31: Lehrstuhl für Strafrecht (Nachfolge Exner) Staatsarchiv der Freien und Hansestadt Hamburg (StAHH) Bestand: 361-6: Hochschulwesen, Dozenten- und Personalakten Sign.: I 362, Bd. 1 und 2 Sign.: IV 946: Schmidt, Eb., 1891

Quellen- und Literaturverzeichnis

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Bestand: 0101, Selbstverwaltung, Protokolle der Fakultätssitzungen, Bd. 1: 1919– 1942 Sign.: 2 Bestand: 364-5 I, Universität I Sign.: A.1.5; A.20.6.1; A.20.6.3 Bd. 1; A.40.3b 10; A i 5/7 Bd. 2; A.170.6 12, Heft 12; A.170.7.13; A.170.8.15 Sign.: C.10.8 Bd. 2; C.20.4 Bd. 5; C.51.1.1; D.20.2. Bd. 1 Sign.: G.40.6 Bd. 1 Sign.: L.30.9 Sign.: P.40.12 Bd. 1; P.40.14 Bestand: 213-1, Oberlandesgericht – Verwaltung Sign.: Abl. 6, 320-5a/1/ Sign.: Abl. 7, 400 E-2a Bestand: 213-9, Staatsanwaltschaft Oberlandesgericht – Strafsachen Sign.: Abl. 2003/1, 22: Revisionsregister von 1929 bis 1932 Sign.: Abl. 2003/1, 23: Revisionsregister 1932 bis 1934 Sign.: Abl. 2003/1, 24: Revisionsregister 1935 Sign.: O Js 30/34 (Verfahrensakte) Sign.: O IV 139/34 (Verfahrensakte) Sign.: O IV 271/33 (Verfahrensakte) Sign.: O Js 122/36 (Verfahrensakte) Bestand: 361-6, Hochschulwesen – Dozenten- und Personalakten Sign.: I 327 Bd. 3 (Leo Raape) Sign.: IV 1161 Bd. 1 und 2 (Adolf Rein) Bestand: 361-5 II, Hochschulwesen II Sign.: Aa 38/1: Beziehungen zur NSDAP, zu ihren Gliederungen und angeschlossenen Verbänden, Heft 1: Allgemeines, 1933–1943 Sign.: Aa 38/2: Beziehungen zur NSDAP, zu ihren Gliederungen und angeschlossenen Verbänden, Heft 2 Bestand: 241-2, Justizverwaltung – Personalakten Sign: A 1952 (Otto Gottfried Carl Roth) Sign.: A 1925 (Arnold Julius Eduard Engel) Bestand: 213-11, Staatsanwaltschaft Landgericht – Strafsachen Sign.: L 2/36 Bd. 1 Sign.: L 336/35 Staatl. Pressestelle 6-10, Nr. 5372

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Stadtarchiv Leipzig (SAL) D 476, LNN 24.6.1944–17.4.1945: LNN v. 3.4.1945 D 426, LNN 28.9.1935–10.11.1935: LNN v. 6.10.1935, Nr. 279 D 426, LNN 28.9.1935–10.11.1935: LNN v. 15.10.1935 Universitätsarchiv Freiburg (UAF) B 28/220: Akte der Juristischen Fakultät Universitätsarchiv Göttingen (UAG) Rek PA Schmidt, Eberhard Kur. 0808: Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät, Einrichtung neuer Professoren und Ersatzvorschläge für Professoren, 1934–1947 Jur. 0278: Dekanatskonferenzen, Studienreform 1946–1947 Jur. 0277: Dekanatskonferenzen, Studienreform 1944–1948 Jur. 0254: Anfragen von Verlagen (1946–1948) Jur. 0258: Prüfungstermine für die erste juristische Staatsprüfung 1934–1953 Jur. 0260: Anfragen und deren Bearbeitung (1945–1948) Jur. 0256: Jubiläen, Ehrungen, Todesanzeigen Huber, Ernst Rudolf Nr. 511 (Personalakte) Universitätsarchiv Heidelberg (UAH) PA 5680: Personalakte Eberhard Schmidt PA 3676: Personalakte Karl Engisch PA 5385: Personalakte Gustav Radbruch Vorlesungen, Rep. 27, 1716 Senatsprotokolle 1951–1957, B-1266/6a (2) Universitätsarchiv der Humboldt Universität Berlin (UAB) Bestand Abgangszeugnis (AZ), AZ E. Schmidt, 17.–14.3.1913 Privatdozent Dr. Eberhard Schmidt, 122 Juristische Fakultät, Privatdozenten, 566 Juristische Fakultät, 148 UK K 15, Bd. 1 (Personalakte Wilhelm Kahl) UK L 184 (Personalakte Franz v. Liszt) UK H 301 (Personalakte Ernst Heymann)

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UK K 781 (Personalakte Eduard Kohlrausch) UK G 140 (Personalakte James Goldschmidt) Jur. Fak. 10 (1944–1947) Jur. Fak. 16/1 (Sitzungsprotokolle der Juristischen Fakultät III) Jur. Fak. 17 (Protokolle der Fakultätssitzungen) UK 1 (Akten des Kriminalistischen Instituts) UK 259 (Akten des Kriminalistischen Instituts) UK 812 (Akten des Kriminalistischen Instituts) UK 813 (Akten des Kriminalistischen Instituts) Universitätsarchiv Leipzig (UAL) PA 266: Personalakte Eberhard Schmidt PA 2382: Personalakte Georg Schwalm Jur. Fak. B I/2, Bd. 4: Promotionsbuch der Juristenfakultät der Universität Leipzig Film-Nr. 1495, 1496, 1497: Personal- und Vorlesungsverzeichnisse Universitätsarchiv München (UAM) UAM, L-X-2b, Bd. 3: Professur für Strafrecht und Strafprozeßrecht (Nachfolge Edmund Mezger) Universitätsarchiv Wroclaw bzw. Uniwerytet Wroclawski, Archivum (UAW) S 30: Tagebuch, Abgang beim Lehrkörper durch Berufungen an andere Universitäten S 220, Nr. 45: Bruck, Eberhard Friedrich S 220, Nr. 126: Fischer, Otto S 180: Rektoratsbericht 1923/24 P 106 (1.2.1921 bis 25.6.1921) bis P 121 (2.6.1925 – 3.8.1925): Promotionen Universitätsbibliothek Heidelberg, Handschriftenabteilung (UBH) Heid. Hs. 3443: Korrespondenz Schmidt – Mittermaier Heid. Hs. 3608: Schmidts Gutachten über Eunarkon-Versuche im Strafverfahren Heid. Hs 3612: Schmidts Vortragsmanuskript „Die Justizpolitik Friedrichs des Großen“, gehalten aus Anlaß des 250. Geburtstages Friedrichs des Großen Privatbesitz Schmidt Auszüge aus dem Tagebuch von Eberhard Schmidt Stammbaum der Familie

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Studienbuch von Eberhard Schmidt Lebensläufe von Eberhard Schmidt Fragebogen der Militärregierung, MG/PS/G/9a, Rev. 15. May 1945 Beschluß des LG Leipzig v. 8.4.1994 – BSRH 7699/94 Korrespondenz zwischen Walter Schmidt und Erich List 1947–49 Schmidts Bericht über seine Reise nach Athen im Oktober 1938 Schreiben eines Oberstleutnants an Schmidt v. 18.9.1942 Fragebogen v. 22.3.1945 Manuskript der Ansprache von Jannis Georgakis bei der Gedächtnisfeier für Schmidt am 9.6.1978; Einladungskarte zu dieser Feier Schreiben Otto de Boors v. 25.5.1945 Schriftverkehr über den Versuch Gerhard Schmidts, die in Leipzig zurückgelassene Bibliothek seines Vaters zurückzuerlangen (Mai und Juni 1994) Schreiben von Walter Schmidt an Eberhard Schmidt v. 26.6.1946 Brief von Eduard Kohlrausch an Schmidt v. 9.9.1946 Handschriftliche Abschrift Schmidts von einem Schreiben von Wolff v. 16.10.1945 Schreiben des Göttinger Rektors Rudolf Smend v. 27.9.1945 Schreiben des Leipziger Rektors Hans-Georg Gadamer v. 23.7.1946 Handschriftliche Gedenkrede Schmidts auf Gustav Radbruch v. 23.11.1958 „Verspäteter Nachruf für eine teure Verstorbene“ von Eberhard Schmidt Brief von Karl Bauer an Schmidt v. 8.7.1968 Manuskripte von Eberhard Schmidt „Die Fruchtabtreibung in krimineller Beziehung“, Vortrag gehalten am 15.2.1924 bei der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Sektion der Schlesischen Gesellschaft für vaterländische Kultur, S. 1–15 (handschriftlich) Große Juristen des 16. bis 19. Jahrhunderts, ihr Wirken und ihre Wirkung, Vorlesung gehalten im Sommersemester 1931, S. 1–193 (handschriftlich) [zit.: Schmidt, Große Juristen, S.] „Die Beamtendelikte unter besonderer Berücksichtigung der Strafgesetzentwürfe“, Vortrag gehalten am 18.2.1932 in der Aula des Wilhelmsgymnasiums bei der Polizeiwissenschaftlichen Vereinigung in Hamburg, S. 1–118 (handschriftlich) „Der Kampf gegen die Spezialprävention“, Vortrag gehalten bei der Arbeitsgemeinschaft zur Reform des Strafvollzugs am 10.9.1932, S. 1–20 (maschinengeschrieben) „Die Problematik der gegenwärtigen Strafrechtsentwicklung“, Vortrag gehalten am 25.2.1932 im Überseeclub Hamburg sowie am 10.5.1932 vor der Rostocker Juristischen Fachschaft, S. 1–93 (handschriftlich)

Quellen- und Literaturverzeichnis

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„Der Schaukampf um die Strafrechtsreform“, Vortrag gehalten bei der Forensischpsychiatrischen Gesellschaft in Hamburg am 27.1.1933, S. 1–93 (handschriftlich) „Juristische Gegenwartssorgen“, Anlage zum Wochen-Bericht des Rotary Clubs Hamburg v. 15.2.1933, S. 1–120 (Schmidt war Gast); sein Redemanuskript v. 18.1.1933 überschrieb Schmidt mit dem Titel „Moderne Rechtsprobleme“ (maschinengeschrieben) Redemanuskript über die Ansprache an Senatspräsident Dr. Grisebach beim Abschiedsessen am 8.7.1933, S. 1–6 (maschinengeschrieben) Ansprache bei der Jubiläumstagung der Deutschen Meteorologischen Gesellschaft am 2.10.1933, S. 1 f. (maschinengeschrieben) Ansprache an Bürgermeister v. Melle anläßlich seines 80. Geburtstages am 18.10. 1933, S. 1–6 (handschriftlich) Rede bei der Rektoratsübergabe am 5.11.1934, S. 1–16 (maschinengeschrieben) Vorwort zur Arbeit von Jannis Georgakis „Das Analogieverbot und das moderne Strafrecht“ aus dem Jahre 1937, S. 1–4 (handschriftlich) Vortrag ohne Titel für ein Professorenseminar der Leipziger Juristenfakultät am 27.1.1937, S. 1–16 (maschinengeschrieben) Vorwort v. 14.10.1937 zu Rudolf Ahrendts Arbeit „Christoph Karl Stübels Straftheorie und ihre Wandlung“, S. 1–9 (handschriftlich) „Einführung in das Militärstrafgesetzbuch“, Vortrag gehalten am 1.7.1937 vor den richterlichen Ergänzungsbeamten und den richterlichen Beamten der Beamtenreserve für den Wehrkreis IV in Dresden, S. 1–50 (handschriftlich) „Die ordentlichen Rechtsmittel im künftigen militärischen Strafverfahren“, Vortrag gehalten am 28.10.1937 im Arbeitsausschuß für Wehrstrafrecht in der Akademie für Deutsches Recht, S. 1–26; hierzu Leitsätze, S. 1–8 (handschriftlich) „Materielle Rechtsauffassung und Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen“, Antrittsvorlesung der Leipziger Universität am 20.12.1937, S. 1–101 (handschriftlich) [zit.: Schmidt, Materielle Rechtsauffassung, S.] „Friedrich der Große als Kronprinz vor dem Kriegsgericht“, Vortrag gehalten am 29.4.1938 vor den Offizieren des Wehrbezirks Leipzig III im Offiziersheim Süd, S. 1–22 (maschinengeschrieben) [zit.: Schmidt, Friedrich der Große vor dem Kriegsgericht, S.] „Karl Binding“, gehalten im April 1939 in Königsberg, S. 1–7 (maschinengeschrieben) Diskussionsrede ohne Titel (über den „Tätertyp“), gehalten im Jahre 1940 in Weimar, S. 1–10 (maschinengeschrieben) Rechtsgutachten Schmidts v. 24.7.1941, Gericht der Div. Nr. 174, Zweigstelle Leipzig, St. L. IV Nr. 304/41 (maschinengeschrieben) „Disziplinargewalt und Kriegsgerichtsbarkeit in ihrem Verhältnis zueinander“, Vortrag gehalten im Jahre 1941 und am 6.10.1942 im Rahmen der Offiziersausbil-

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Quellen- und Literaturverzeichnis

dung in Leipzig, S. 1–16 (handschriftlich) [zit.: Schmidt, Disziplinargewalt und Kriegsgerichtsbarkeit, S.] Vortrag ohne Titel (über Disziplinargewalt und Kriegsgerichtsbarkeit), gehalten am 20.3.1944 beim 10. ROB-Lehrgang in Chemnitz, S. 1–18 (handschriftlich) „Handlungs- und Schuldprobleme im Strafrecht“, Vortrag gehalten am 22.4.1944 auf dem Tageslehrgang des NSRB Gau Magdeburg-Anhalt in Magdeburg, S. 1– 55 (handschriftlich) Rechtsgutachten über Art. II, 1c und 5 des Kontrollratgesetzes No 10 v. 1.11.1946, S. 1–34 (maschinengeschrieben) „Probleme der Freiheitsstrafe“, Vortrag gehalten am 24.11.1951 auf der Arbeitstagung für die nordbadischen Richter, Staatsanwälte und Notare in Mannheim, S. 1–40 (handschriftlich) „Aus der Geschichte der Strafrechtsreform“, Vortrag gehalten in der Heidelberger Akademie der Wissenschaften am 18.6.1955, S. 1–89 (handschriftlich) Gedanken zur bevorstehenden Erörterung der Todesstrafe in der Großen Strafrechtskommission v. 10.9.1958, S. 1–6 (maschinengeschrieben) „Die strafrechtliche Behandlung der ärztlichen Operation de lege lata und de lege ferenda“, Vortrag gehalten bei der Juristischen Studiengesellschaft in Münster am 20.11.1958, S. 1–28 (maschinengeschrieben) [zit.: Schmidt, Behandlung der ärztlichen Operation, S.] „Die Sache der Justiz“, Rundfunkvortrag, am 13.8.1961 in Schriftform abgesandt, am 12.9.1961 auf Band gesprochen, S. 1–9 (maschinengeschrieben) „Der kriminologische Sachverständige. Betrachtungen zur Problematik des Sachverständigenbeweises im Strafverfahren.“, Vortrag gehalten am 17.10.1961, S. 1–24 (maschinengeschrieben) [zit.: Schmidt, Der kriminologische Sachverständige, S.] „Die Formung der Richterpersönlichkeit“, Vortrag gehalten im Oktober 1961 im Referendarkurs, S. 1–36 (handschriftlich) „Über Begründung und Ziele des Strafvollzugs“, Vortrag gehalten im Freien Sender Berlin im Jahre 1962, S. 1–12 (maschinengeschrieben)

Manuskripte ohne Datum aus der Hamburger Zeit Rechtsgutachten in dem Rechtsstreit von Gontard und Rosenfeld zum Thema: Hat der Beklagte in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt?, S. 1–39 (maschinengeschrieben) Vortrag ohne Titel (über die Strafrechtsreform und über die IKV), S. 1–125 (handschriftlich) „Friedrich der Große und der Staat“, S. 1–93 (handschriftlich) Vortrag ohne Titel (über die geschichtliche Entwicklung des Juristenstandes), S. 1–8 (handschriftlich) „Zeitgeschichtliche Strafrechtsprobleme“, S. 1–10 (maschinengeschrieben)

Quellen- und Literaturverzeichnis

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Gutachten und Vortragsmanuskripte ohne Datum aus der Heidelberger Zeit Gutachten über die strafrechtliche Haftung der Unfallverhütungsmänner (§ 7 Abs. 2 UVV) für die Nichtabwendung von Betriebsunfällen, S. 1–18 (maschinengeschrieben) Gutachten zur Frage der strafrechtlichen Haftung der Technischen Aufsichtsbeamten (RVO § 875) nebst einem Nachtragsgutachten zur gleichen Frage im Hinblick auf den Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung (BT-Drs., 3. Wahlperiode, Nr. 758), S. 1–22 (maschinengeschrieben) Gutachten zur „Problematik der Sensibilisierung freiwilliger Blutspender bei der Serumgewinnung zum Zwecke differenzierter Blutgruppenbestimmung“, S. 1–26 (maschinengeschrieben) Vortrag „Viel zu viel Strafen“, S. 1–7 (maschinengeschrieben) Vortrag „Ankläger und Verteidiger“, S. 1–9 (maschinengeschrieben) Vortrag „Todesstrafe“, S. 1–52 (handschriftlich) Rundfunkvortrag über Justiz und Staat (ohne genauen Titel), S. 1–10 (maschinengeschrieben) Privatbesitz Ruth Schwalm Niederschrift Georg Schwalms v. 9.8.1945 mit dem Titel „Stand meiner Habilitation“ Privatbesitz Prof. Dr. Hans Hattenhauer Abschrift eines Briefs von Georg Dahm an Schmidt v. 4.2.1948 Privatbesitz Dr. Kurt-Wilhelm Noell Fünf Generationen welche Weite des Geschehens, Kurt-Wilhelm Noell und sein Lebensbericht Lebenserinnerungen (einzelne maschinengeschriebene Blätter von S. 241–253 = V. Studium der Rechtswissenschaft, Göttingen und Marburg ) Mitschriften über Schmidts Vorlesungen „Geschichte der Strafrechtspflege“ und „Strafrecht“ (maschinengeschrieben) Gespräche Mehrere Gespräche mit Schmidts Tochter Frau Gisela Friederich (u. a. am 8.7./ 29.11.2003) Mehrere Gespräche mit Schmidts Schwiegertochter Frau Kerstin Schmidt (u. a. am 25.3.2005)

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Quellen- und Literaturverzeichnis

Gespräch mit Herrn Prof. Dr. iur. Karl Kroeschell am 12.1.2006 (erlebte als Student Schmidt in Göttingen) Gespräch mit Herrn Prof. Dr. iur. Karl Lackner am 8.7.2003 und am 22.7.2003 (Schmidts Heidelberger Fachkollege; zählte wie Schmidt zur Großen Strafrechtskommission, jedoch als Vertreter des Ministeriums, aber mit den gleichen Rechten und Pflichten wie die Kommissionsmitglieder) Gespräch mit Herrn Prof. Dr. iur. Adolf Laufs am 26.06.2007 (erlebte Schmidt als Emeritus in Heidelberg) Gespräch mit Herrn Prof. Dr. iur. Fritz Loos am 7.11.2005 (Schüler Hans Welzels, der ein Göttinger Kollege und enger Freund Schmidts war) Gespräch mit Herrn Prof. Dr. iur. Olaf Miehe am 1.9.2003 (Schüler von Schmidts Fachkollegen Friedrich Schaffstein) Gespräch mit Herrn Dr. iur. Kurt-Wilhelm Noell am 20.2.2005 (erlebte als Student Schmidt in Göttingen) Gespräch mit Frau Ruth Schwalm am 14.3.2005 und am 9.2.2005 (Ehefrau von Schmidts Habilitanden Georg Schwalm) Gespräch mit Herrn Prof. Dr. iur. Elmar Wadle am 25.06.2007 (erlebte Schmidt in Heidelberg als Emeritus am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Laufs) 2. Gedruckte Quellen Landesarchiv Schleswig (LAS) Universität Kiel, E II 61, Pers.- u. Vorles. Verz. 1924/25–1935 Staatsarchiv der Freien und Hansestadt Hamburg (StAHH) Bibliotheksbestand: Sign.: A 562/47: Hamburgische Universität, Reden gehalten bei der Feier des Rektoratswechsels am 5.11.1934, in: Hamburger Universitätsreden 1930–1934, Hamburg 1934 Staats- und Universitätsbibliothek Hamburg (SUBHH) Sign.: Un. 1, Vorles.-Verz. WS 1929/30 bis WS 1935/36 Staatsarchiv in Breslau (StAB) ROK 1921 NR.INW.4281: Adreßbuch für Breslau und Umgebung 1921 ROK 1923 NR.INW.4283: Breslauer Adreßbuch 1923 ROK 1926 NR.INW.4286: Breslauer Adreßbuch 1926 Stadtarchiv Jüterbog (StA J) Adressbuch, Jüterbog 1895

Quellen- und Literaturverzeichnis

589

Adressbuch, Jüterbog 1914 Adressbuch, Jüterbog und Umgegend 1925 Sturtevant, Erich: Chronik der Stadt Jüterbog, 17 Seiten Tondruckbilder und 59 Textillustrationen des Verfassers sowie eine Urkundenbeilage, Jüterbog 1935 Buchinger, Marie-Luise/Cante, Marcus: Denkmaltopographie Bundesrepublik Deutschland, Denkmale in Brandenburg, Landkreis Teltow-Fläming, Teil 1: Stadt Jüterbog mit Kloster Zinna und Gemeinde Niedergörsdorf, Worms am Rhein 2000 [zit.: Buchinger/Cante, Stadt Jüterbog mit Kloster Zinna und Gemeinde Niedergörsdorf, S.] Berginski, Heinz: Von der Lateinschule zum Goethe-Schiller-Gymnasium, Jüterbog 1992 Stadtarchiv der Lutherstadt Wittenberg (StAW) Schulangelegenheiten: Nr. 1427: Programm des Melanchthon-Gymnasiums zu Wittenberg, Ostern 1904 [zit.: StAW, Nr. 1427: Programm, Ostern 1904] Nr. 1428: Programm des Melanchthon-Gymnasiums zu Wittenberg, Ostern 1905 Nr. 1429: Programm des Melanchthon-Gymnasiums zu Wittenberg, Ostern 1906 Nr. 1430: Programm des Melanchthon-Gymnasiums zu Wittenberg, Ostern 1907 Nr. 1431: Programm des Melanchthon-Gymnasiums zu Wittenberg, Ostern 1908 Nr. 1432: Programm des Melanchthon-Gymnasiums zu Wittenberg, Ostern 1909 Nr. 390: Historische Übersicht zur Geschichte des Melanchthon-Gymnasiums, Von den Anfängen bis zum Jahr 1897, Chronik Teil I [zit.: StAW, Nr. 390: Chronik Teil I] Nr. 391: Dem großen Namen verpflichtet, Melanchthon-Gymnasium Lutherstadt Wittenberg, 1879–1997, Festschrift zur 100jährigen Namensgebung [zit.: StAW, Nr. 391: FS] Universitätsarchiv Göttingen (UAG) UAG Amtliches Namensverzeichnis 1942–1948: Personal- und Vorlesungsverzeichnisse von Wintersemester 1945/46 bis Wintersemester 1948/49 Universitätsarchiv Heidelberg Schmidt, Eberhard: Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1–7/8, 1949–1952, Mitteilungen Nr. 7/8, Dez. 1952, S. 7–14 [zit.: UAH: Schmidt, Von den Grundrechten, in: Ruperto Carola 1952, S.] Schmidt, Eberhard: Begrüßungsansprache, in: Ruperto Carola, 9–12, Mitteilungen Nr. 9/10, Juni 1953, S. 8 f. [zit.: UAH: Schmidt, Begrüßungsansprache, in: Ruperto Carola 1953, S.]

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Quellen- und Literaturverzeichnis

Jahresbericht des „Prorektors“ Eberhard Schmidt bei der 567. Jahresfeier der Ruprecht-Karl-Universität am 21. November 1953, in: Ruperto Carola 9–12, Mitteilungen 11/12, Dezember 1953, S. 7–13 [zit.: UAH: Schmidt, Jahresbericht, in: Ruperto Carola 1953, S.] Universitätsarchiv Leipzig Film-Nr. 1495 Universität Leipzig, Personalverzeichnis nach dem Stand zum 30. Juni 1936 und Vorlesungsverzeichnis Wintersemester 1936/37 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Sommersemester 1937 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Wintersemester 1937/38 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Sommersemester 1938 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Wintersemester 1938/39 Film-Nr. 1496 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Sommersemester 1939 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Wintersemester 1939/40 Vorlesungsverzeichnis für das Trimester Januar bis März 1940 Personal- und Vorlesungsverzeichnis II. Trimester 1940 Vorlesungsverzeichnis für das III. Trimester 1940 Vorlesungsverzeichnis für das Trimester 1941 (Januar bis März) Personal- und Vorlesungsverzeichnis Sommersemester 1941 Vorlesungsverzeichnis Wintersemester 1941/42 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Sommersemester 1942 Film-Nr. 1497 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Wintersemester 1942/43 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Sommersemester 1943 Vorlesungsverzeichnis Wintersemester 1943/44 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Wintersemester 1944/45 Personal- und Vorlesungsverzeichnis Sommersemester 1945 Universitätsarchiv Wroclaw (UAW) S 87: Personal-Verzeichnis der Schlesischen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Breslau, Sommer-Semester 1921 [zit.: UAW, Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau SS 1921] S 88a: Vorlesungs- und Personalverzeichnis der Schlesischen Friedrich-WilhelmsUniversität zu Breslau für das Winter-Semester 1922/23 [zit.: UAW, Vorles.- u. Pers. Verz. Breslau WS 1922/23] S 88b: Vorlesungs- und Personalverzeichnis der Schlesischen Friedrich-WilhelmsUniversität zu Breslau für das Sommer-Semester 1923 S 88: Vorlesungs- und Personalverzeichnis der Schlesischen Friedrich-WilhelmsUniversität zu Breslau für das Sommer-Semester 1924

Quellen- und Literaturverzeichnis

591

S 89: Vorlesungs- und Personalverzeichnis der Schlesischen Friedrich-WilhelmsUniversität zu Breslau für das Winter-Semester 1924/25 S 90: Vorlesungs- und Personalverzeichnis der Schlesischen Friedrich-WilhelmsUniversität zu Breslau für das Sommer-Semester 1925 S 91: Vorlesungs- und Personalverzeichnis der Schlesischen Friedrich-WilhelmsUniversität zu Breslau für das Winter-Semester 1925/26 Festschrift zur Feier des hundertjährigen Bestehens der Universität Breslau, herausgegeben im Auftrage von Rektor und Senat von Georg Kaufmann, Erster und Zweiter Teil, Breslau 1911, insbesondere die Beiträge von: Geschichte der Universität Breslau 1811–1911, in: Breslau-FS, Erster Teil, S. 20 ff. [zit.: Geschichte der Universität Breslau 1811–1911, S.] Fischer, Otto: Die Juristische Fakultät, Einführung in die Rechtswissenschaft, in: Breslau-FS, Zweiter Teil, S. 201 ff. [zit.: Fischer, Die Juristische Fakultät, S.] Gretener, Xaver: Strafrecht und Strafprozeß, in: Breslau-FS, Zweiter Teil, S. 223 ff. [zit.: Gretener, Strafrecht und Strafprozeß, S.] Universitätsbibliothek Heidelberg Personal- und Vorlesungs-Verzeichnis Sommer-Semester 1949 bis Sommer-Semester 1961 Universitätsbibliothek Breslau Nowacki, Konrad: Zarys Dziejów Prawa, Na Uniwersytecie Wroctawskim, Wroclaw 2003 Andreae, Friedrich: Die Geschichte der Jesuitenuniversität, in: Friedrich Andreae und August Grisebach (Hrsg.), Die Universität Breslau, im Auftrage von Rektor und Senat zur Zweihundertjährigen Wiederkehr der Grundsteinlegung des Universitätsbaus, Berlin 1828, S. 5–24. Die Universität Breslau einst und jetzt, vier akademische Reden von Richard Förster, Professor an der Schlesischen Friedrich-Wilhelms-Universität, Breslau 1919 [zit.: Förster, Reden, S.] Privatbesitz Schmidt Heidelberger Tageblatt v. 20.4.1964 Rhein-Neckar-Zeitung v. 16.3.1971 Gustav Radbruch Leben und Werk, in: Rhein-Neckar-Zeitung v. 20.11.1948 Todesstrafe für Luftpiraterie?, in: Neue Zürcher Zeitung v. 1.12.1972, Mittagsausgabe Nr. 563 Das Dilemma der Freiheitsstrafe, Überlegungen zum Kommissionsentwurf eines Strafvollzugsgesetzes, in: Rheinischer Merkur, Ausgabe v. 10.3.1972 Schmidt, Was ist vom Bolschewismus zu halten?, Rhein-Neckar-Zeitung v. 7.4.1971

592

Quellen- und Literaturverzeichnis

– Das Jahrhundert der Gewalt, Rhein-Neckar-Zeitung v. 4. 6.1971 – Wirtschaftliche Kriegsvorsorge in der Schweiz, Rhein-Neckar-Zeitung v. 27.10. 1972 – Mehr Schutz für Polizeibeamte, Rhein-Neckar-Zeitung v. 23.2.1972 Lackner, Karl: Eberhard Schmidt, Rhein-Neckar-Zeitung v. 20.6.1977 Privatbesitz Ruth Schwalm Zeitungsartikel über Georg Schwalm v. 6.9.1979 (ohne Angabe der Zeitung) Zeitungsartikel über Georg Schwalm aus dem Erlanger Tageblatt (ohne Datum) Privatbesitz Dr. Kurt-Wilhelm Noell Verzeichnis der Vorlesungen der Georg-August-Universität Göttingen, Sommerhalbjahr 1946 Verzeichnis der Vorlesungen der Georg-August-Universität Göttingen, Winterhalbjahr 1946/47 Heidelberger Akademie der Wissenschaften Sign. 115 Sch (Personalakte von Eberhard Schmidt): Im Dienste des Rechtsstaates, Prof. Dr. Dr. Eberhard Schmidt 65 Jahre alt, in: Heidelberger Tageblatt v. 15.3.1956 Ein Leben für den Rechtsstaat, Zum morgigen 70. Geburtstag von Prof. Schmidt (Universität Heidelberg), in: Heidelberger Tageblatt v. 15.3.1961 Verdienter Rechtsgelehrter geehrt, Prof. Dr. Eberhard Schmidt erhielt Urkunde zum goldenen Doktorjubiläum, in: Rhein-Neckar-Zeitung v. 20.4.1964 Eberhard Schmidt zum Gedenken, Die Juristische Fakultät der Universität Heidelberg ehrt einen großen Rechtsgelehrten, in: Feuilleton v. 10./11.6.1978 (ohne Angabe der Zeitung)

III. Rezensionen zu Eberhard Schmidts Arbeiten Entwicklung und Vollzug der Freiheitsstrafe in Brandenburg-Preußen bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts Knapp, Hermann: in: ZRG Germ. Abt. 37 (1916), S. 612–614 Fraeb, Walter: in: GS LXXXV (1917), S. 146–148 Fiskalat und Strafprozeß Heymann, Ernst: in: ZRG Germ. Abt. 42 (1921), S. 589–591 Holtze, Friedrich: in: Deutsche Strafrechts-Zeitung 1922, S. 62

Quellen- und Literaturverzeichnis

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Rechtsentwicklung in Preussen Hübner, Rudolf: in: AöR 47 (1925), S. 357 f. (Besprechung der 1. Aufl.) Silberschmidt, W.: in: SuW 23 (1930), S. 379 f. (Besprechung der 2. Aufl.) Eckhardt, Karl August: in: AcP 123 (1925), S. 105 f. (Besprechung der 1. Aufl.) – in: AcP 136 (1932), S. 358 (Besprechung der 2. Aufl.) Beiträge zur Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, herausgegeben von Max Grünhut und Eberhard Schmidt Hafter, E.: in: SchweizZSt. 1930, S. 229 f. Strafrechtsreform und Kulturkrise Sauer, Wilhelm: in: ZStW 53 (1934), S. 141 f. Lehrbuch des deutschen Strafrechts Hafter, E.: in: SchweizZSt. 1922, S. 273 f. (Besprechung der 23. Aufl.) Stooss, Carl: in: SchweizZSt. 1928, S. 211–213 (Besprechung der 25. Aufl.) Finger, August: in: GS 100 (1931), S. 274–292 (Besprechung der 25. Aufl.) Graf zu Dohna, Alexander: in: ZStW 52 (1932), S. 326–329 (Besprechung der 26. Aufl.) Klee, Ernst, in: GA 76 (1932), S. 123 (Besprechung der 26. Aufl.) Siegert, Karl: in: MSchrKrimPsych 1932, S. 693–696 (Besprechung der 26. Aufl.) Militärstrafrecht Siegert, Karl: in: JW 1936, S. 1591 f. Krug, Karl: in: Deutsches Strafrecht 1936, S. 188 f. Schneider, Hans: in: ZgS 99 (1939), S. 381–384 Die militärische Straftat und ihre Täter Senftleben, Otto: in: JW 1937, S. 146 f. Gallas, Wilhelm: in: ZStW 58 (1939), S. 815–830 (Einordnung in das Wehrstrafrecht) Schwinge, Erich: in: MSchrKrimBio 1939, S. 518 f.

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Quellen- und Literaturverzeichnis

Der Arzt im Strafrecht Engisch, Karl: in: MSchrKrimBio 1939, S. 414–429 Bruns, Hans-Jürgen: in: ZStW 59 (1940), S. 444–451 Specker, K.: in: SchweizZSt. 1940, S. 429–432 Klee, Ernst: in: Deutsches Strafrecht 7 (1940), S. 32 Deutsch, Erwin: Arztrechtler in Göttingen, Ludwig von Bar, Ernst Rabel und Eberhard Schmidt, S. 289–298, in: Fritz Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaften in Göttingen, Göttinger Juristen aus 250 Jahren, Göttinger Universitätsschriften, Serie A: Schriften, Bd. 6, Göttingen 1987 [zit.: Deutsch, Arztrechtler in Göttingen, S.] Forschungen zur Geschichte des deutschen Strafrechts, herausgegeben von Eberhard Schmidt und Hellmuth v. Weber Töwe: in: GS 114 (1940), S. 117 f. – in: GS 116 (1942), S. 322 f. Weigelin, Ernst: in: GS 116 (1942), S. 247 f. Inquisitionsprozeß und Rezeption Specker, K.: in: SchweizZSt. 1941, S. 281 f. Rechtssprüche und Machtsprüche der preußischen Könige des 18. Jahrhunderts Huber, Ernst Rudolf: in: ZgS 104 (1944), S. 328–331 Staatsanwalt und Gericht Kern, Eduard: in: ZStW 64 (1952), S. 470 f. Justitia fundamentum regnorum Würtenberger, Thomas: in: AöR 74 (1948), S. 384–386 Delaquis, Ernst: in: SchweizZSt. 1948, S. 147 f. Kern, Eduard: in: ZStW 64 (1952), S. 443 f. Die Maximilianischen Halsgerichtsordnungen für Tirol (1499) und Radolfzell (1506) als Zeugnisse mittelalterlicher Strafrechtspflege Anderssen, Walter: in: JR 1949, S. 518 Würtenberger, Thomas: in: ZStW 63 (1951), S. 256–259

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Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege Würtenberger, Thomas: in: ZStW 63 (1951), S. 233–239 (Besprechung der 1. Aufl.) Schultze-von Lasaulx, Hermann-Arnold: in: JZ 1951, S. 798 (Besprechung der 2. Aufl.) Nüse, Karl-Heinz: in: JR 1952, S. 36 (Besprechung der 2. Aufl.) Mitteis, Heinrich: in: ZRG Germ. Abt. 69 (1952), S. 482–484 (Besprechung der 2. Aufl.) Schölz, Joachim: in: DRiZ 1952, S. 33 (Besprechung der 2. Aufl.) Würtenberger, Thomas: in: ZStW 65 (1953), S. 432 f. (Besprechung der 2. Aufl.) Ruoff, W. H.: in: ZRG Germ. Abt. 83 (1966), S. 544 (Besprechung der 3. Aufl.) Hardwig, Werner: in: MSchrKrim 1966, S. 247 (Besprechung der 3. Aufl.) Strafrechtspraktikum Bockelmann, Paul: in: ZStW 65 (1953), S. 581 (Besprechung der 3. Aufl.) Politische Rechtsbeugung und Richterklage Kern, Eduard: in: ZStW 64 (1952), S. 466–468 Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht Hartung, Fritz: in: JZ 1951, S. 126 f. Kern, Eduard: in: ZStW 64 (1952), S. 460 f. Bockelmann, Paul: in: ZStW 66 (1954), S. 121–127 Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz Hülle, Werner: in: JZ 1952, S. 638 (zu Teil I); JZ 1953, S. 352 (zu Teil II, 1. Lfg.); JZ 1953, S. 648 (zur 2. Lfg.); JZ 1955, S. 63 f. (zur 3. Lfg.); JZ 1956, S. 512 (zur 4. Lfg.); JZ 1961, S. 103 (zu Teil III) Hartung, Fritz: in: ZStW 68 (1956), S. 454–458 (zu Teil I und II); in: ZStW 70 (1958), S. 469–471 (zu Teil II) Herlan: in: GA 1954, S. 286 f., S. 352 (zu Teil I und II) Börker: in: JR 1953, S. 194 (zu Teil II, 1. Lfg.); in: JR 1958, S. 196 f. (zu Teil II) Laumann: in: DRiZ 1955, S. 28 (zu Teil II, 3. Lfg.) Hartung, Fritz: in: ZStW 73 (1961), S. 463 f. (zu Teil III)

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Richtertum, Justiz und Staat Kern, Eduard: in: ZStW 67 (1955), S. 615 f. Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus Kern, Eduard: in: ZStW 67 (1955), S. 621 f. Strafprozeß und Rechtsstaat Otto, Harro: in: MSchrKrim 1974, S. 123 Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879 bis 1959 Bockelmann, Paul: in: ZStW 72 (1960), S. 251–259 Geerds, Friedrich: in: MSchrKrim 1962, S. 245–247 Zuchthäuser und Gefängnisse Frede, Lothar: in: ZStW 73 (1961), S. 291 Schneider, H. J.: in: MSchrKrim 1962, S. 243 f. Die Sache der Justiz Koffka, Else: in: JR 1962, S. 277 f. Deutsches Strafprozeßrecht, Ein Kolleg K. S. B.: in: ZRG Germ. Abt. 84 (1967), S. 500 f. Kammergericht und Rechtsstaat Werner, Fritz: in: ZRG Germ. Abt. 87 (1970), S. 434 f. Die Mark Brandenburg unter den Askaniern Schultze, Johannes: in: ZRG Germ. Abt. 91 (1974), S. 243 f.

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IV. Schriften über Eberhard Schmidt Bockelmann, Paul/Gallas, Wilhelm (Hrsg.): Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, Göttingen 1961 Lange, Richard: Eberhard Schmidt siebzig Jahre, in: ZStW 73 (1961), S. 1–4 Niese, Werner: EBERHARD SCHMIDT zum 70. Geburtstag, in: NJW 1961, S. 449 f. [zit.: Niese, Eberhard Schmidt, in: NJW 1961, S.] Strauss, Walter: Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, in: JZ 1961, S. 189 f. Jescheck, Hans-Heinrich: Eberhard Schmidt zum 80. Geburtstag, in: ZStW 83 (1971), vor S. 1 [zit.: Jescheck, Eberhard Schmidt, in: ZStW 83 (1971), vor S. 1] Bockelmann, Paul: Eberhard Schmidt zum 80. Geburtstag, in: JZ 1971, S. 195 f. Lieberwith, Rolf: Eberhard Schmidt, in: Jahrbuch der Sächsischen Akademie der Wissenschaften zu Leipzig, 1977/78, S. 328 f. [zit.: Lieberwirth, Eberhard Schmidt, S.] Lange, Richard: Eberhard Schmidt, in: ZStW 89 (1977), S. 871–877 – Eberhard Schmidt – Seine Stellung im Wandel des strafrechtlichen Denkens, in: JZ 1978, S. 541–544 [zit.: Lange, Eberhard Schmidt, in: JZ 1978, S.] – Eberhard Schmidt, in: Wilfried Küper (Hrsg.), Heidelberger Rechtslehrer im 19. und 20. Jahrhundert, Heidelberg 1986, S. 289–301 Laufs, Adolf: In memoriam Eberhard Schmidt, in: ZRG Germ. Abt. 55 (1978), S. 478 f. (Sonderdruck, Privatbesitz Schmidt) Thieme, Hans: Nachruf auf Eberhard Schmidt, in: Almanach der Österreichischen Akademie der Wissenschaften (Sonderdruck), 128. Jhg., 1978, S. 342–347

V. Literatur Alsberg, Max: Wilhelm Kahl, Meister des Rechts, G. Schulzenstein (Hrsg.), Berlin 1929 [zit.: Alsberg, Wilhelm Kahl, S.] Bästlein, Klaus: Vom hanseatischen Richtertum zum nationalsozialistischen Justizverbrechen, Zur Person und Tätigkeit Curt Rothenbergers 1896–1959, in: Justizbehörde Hamburg (Hrsg.), Klaus Bästlein, Helge Gravitz, Wolfgang Scheffler (Red.), „Für Führer, Volk und Vaterland . . .“, Hamburger Justiz im Nationalsozialismus, Hamburg 1992, S. 74–145 [zit.: Bästlein, Vom hanseatischen Richtertum, S.] Baumann, Jürgen: Weitere Streitvorschriften zur Strafrechtsreform, Bielefeld 1969 Bellmann, Elisabeth: Die Internationale Kriminalistische Vereinigung (1889–1933), Diss. Kiel/Frankfurt am Main/Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1994 [zit.: Bellmann, Die IKV, S.] Biener, Friedrich August: Beiträge zur Geschichte des Inquisitions-Processes und der Geschworenen-Gerichte, Leipzig 1827

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VI. Sonstiges Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 1. bis 13. Bd., Bonn 1954–1960 Materialien zur Strafrechtsreform Bd. 1 bis 5, Bonn 1954 Materialien zur Strafrechtsreform, Sonderband, Die heitere Seite, vom Bundesministerium der Justiz nicht herausgegeben, Bonn 1959 Entwurf eines Strafgesetzbuchs (StGB) E 1960 mit Begründung, Bundestagsvorlage, Bonn 1960 (= Bundestags-Drucksache 2150) Entwurf eines Strafgesetzbuchs (StGB) E 1962 mit Begründung, Bundestagsvorlage, (= Bundestags-Drucksache IV/650) Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuchs, Allgemeiner Teil, Tübingen 1966 Mitteilungen der IKV, 20. Bd., Berlin 1913 Mitteilungen der IKV N. F. 4. Bd., 23. Tagung der Deutschen Landesgruppe, Berlin/Leipzig 1930 Mitteilungen der IKV N. F. 5. Bd., 24. Tagung der Deutschen Landesgruppe, Berlin/Leipzig 1931 Mitteilungen der IKV N. F. 6. Bd., 25. Tagung der Deutschen Landesgruppe, Berlin/Leipzig 1933 Mitteilungen der Kriminalbiologischen Gesellschaft Bd. I–V (1927–1937), Graz 1928–1937 Tagungsberichte der Strafvollzugskommission, Konstituierende Sitzung am 5. Oktober 1967 in Bonn, Erste Arbeitstagung vom 4. bis 7. Dezember 1967 in Heidelberg, I. Bd. [zit.: Tagungsberichte der Strafvollzugskommission, I. Bd., S.] Göttinger Studentenschaft im Zahlenbild, in: GUZ 1945, Heft 3, S. 8 [zit.: Göttinger Studentenschaft im Zahlenbild, in: GUZ 1945, S.] Papyros Britannica, Larousse Enzyklopädie, Bd. 17

Personenverzeichnis Ahrendts, Rudolf 238 f. Apelt, Hans 224, 392 f. Arndt, Adolf 359 Bauer, Karl Heinrich 396, 519 ff. Beling, Ernst 103, 532, 545 Binding, Karl 53, 103, 191, 218 f., 302 ff. Bismarck, Otto von 62, 95, 204, 512 Bockelmann, Paul 57, 350, 361, 388 f., 408, 432, 436, 485, 487, 490, 519 Böhme, Hermann 247 f., 318 Bohne, Gotthold 84 Boor, Hans Otto de 225, 268, 278 f. Bornhak, Conrad 192 Bruck, Eberhard 69 Burckhardt, Jacob 213 f., 293, 369, 380, 542 Carmer, Heinrich Casimir von 134 Dahm, Georg 189, 201 ff., 215, 224 ff., 236 f., 242, 244 ff., 288 f., 292, 324 f., 366 ff. Delaquis, Ernst 29 ff., 54 f., 109 ff., 125 f., 128, 178 Dengkwitz, Rudolf 150 Dietz, Heinrich 247 f., 314, 317 Dohna, Alexander Graf zu 88 Dörries, D. H. 393 Dreher, Eduard 432, 519 Eckhardt, Karl August 106, 120, 217, 343 Engel, Arnold Julius Eduard 136 f., 149

Engisch, Karl 214 ff., 226, 281 ff., 288 f., 485, 492, 507, 519, 526, 528, 539 Exner, Franz 57, 217, 245, 387, 390 ff. Feuerbach, Anselm von 134, 198, 234, 239, 303 ff., 380, 511, 519 Figge, Gerhard 388 Fischer, Otto, 68 f. Frank, Hans 148, 179, 183, 244 ff. Freisler, Roland 245, 248, 318, 331 Friedrich II./Friedrich der Große 33, 35 ff., 133 f., 211 ff., 243, 273 f., 293 ff., 301, 510 ff., 514 ff., 530 f. Friedrich Wilhelm I. 33, 35 f., 273 f. Gadamer, Hans-Georg 336 Gallas, Wilhelm 57, 225, 311, 313, 343, 408, 413, 517, 519, 523 Georgakis, Jannis 56, 230 ff., 239, 284, 332, 341 f., 525 Gleispach, Wenzel Graf von 189 Goldschmidt, James 25, 32 f., 40, 44 f., 57, 78, 100, 231, 361, 386, 419, 438, 446 f., 535, 537 Göppinger, Horst 507 Grau, Fritz 152, 247 ff., 252, 318 Gretener, Xaver Severin 69 f. Grisebach, Erich 137 Groh, Wilhelm 215 Gross, Alfred 359 Grotius, Hugo 133 Grünhut, Max 88 Hegler, August 103 f. Heilborn, Paul 66 f., 70

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Personenverzeichnis

Heisenberg, Werner 332 f., 338 f., 387 Hentig, Hans von 392, 507 Heuss, Theodor 406 Heymann, Ernst 44 f., 48 Hippel, Robert von 33 ff., 57, 84, 298, 342, 346, 350, 394, 510 Hitler, Adolf 148, 158 ff., 177, 205, 294 f., 332, 512, 515 Honig, Richard 96 f., 507 Huber, Ernst Rudolf 224 f., 236 f., 302 Ihering, Rudolf von 381 Jacobi, Erwin 224 Jäger, Ernst 236 Jellinek, Walter 92 ff., 105, 113, 332, 441 Jescheck, Hans-Heinrich 408, 517 Kahl, Wilhelm 61 ff., 86, 111, 280, 410 Kant, Immanuel 198 Kantorowicz, Hermann 93 ff., 98, 112, 226, 507 Kiesselbach, Arnold Wilhelm 136 Kleinfeller, Georg 88 Kohlrausch, Eduard 44 f., 78, 107, 183, 190, 196, 199, 245 f., 314 f., 327 f., 330, 367, 387 ff., 419, 507, 533 Koschaker, Paul 224 Krebs, Albert 503 Lackner, Karl 432, 446, 519, 526 Lange, Richard 107, 158, 286, 315, 388, 408, 426, 505, 524 f. Lassar, Gerhard 126 Laufs, Adolf 485, 519, 527 Lehmann, Rudolf 247 ff., 254, 318, 343 Lenz, Friedrich 76 Levy, Ernst 307

Liepmann, Moritz 57, 92 List, Erich 337 Liszt, Franz von 30, 38, 52 ff., 64, 100, 154, 184, 186 f., 189 ff., 193, 218, 231, 233, 239, 303 ff., 338 f., 363, 380 ff., 411 f., 415 f., 496 ff., 511, 532, 537 f., 541 f. Luetgebrune, Walter 218 Mannheim, Hermann 94, 507 Maurach, Reinhard 491 f. Mayer, Hellmuth 246, 388 f., 516 Meltzer, Gregor 133 Mendelssohn-Bartholdy, Albrecht 122, 125 f. Merkel, Adolf 50, 60, 402, 542 Mezger, Edmund 88 Miehe, Olaf 434, 528 Mitteis, Heinrich 298, 365, 506 f. Montesquieu, Charles de 36, 211, 378 ff., 400, 472, 511 f., 515 Nagler, Johannes 110, 190, 218, 245 Neumayer, Fritz 408, 432 Nicolai, Hellmuth 199, 202 Niese, Werner 438 Nikisch, Arthur 333 Perels, Kurt 122, 124 ff., 136 Peters, Karl 310, 388, 517 Planck, Max 387 Planitz, Hans 308 Ponsold, Albert 484 Pufendorf, Samuel 133 Raape, Leo 118, 120 f., 123, 125, 130, 150, 157, 356, 358 Radbruch, Gustav 54, 56 f., 59, 89 f., 92 ff., 109 ff., 147, 226, 379, 394 ff., 399, 404 f., 467, 494, 501 ff., 507, 518 f. Reichel, Hans 103 f., 125, 136, 147

Personenverzeichnis

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Rein, Adolf 118, 124, 129 ff., 151, 156, 169 ff., 173, 176, 220 f. Rittau, Martin 247, 318 Ritter, Rudolf Carl 136 Rosenberg, Leo 222, 224 f. Rosenfeld, Ernst 57, 395 Roth, Otto Gottfried Carl 138 Rothenberger, Curt 136 ff., 146, 149

Smend, Rudolf 342, 345 f., 350, 355 Spiethoff, Arthur 41 ff., 74 f., 223 Stammler, Rudolf 26, 74 Stertz, Georg 105 Stock, Ulrich 216, 240, 247 ff., 318, 331 Stooss, Carl 101 Svarez, Karl Gottlieb 134

Savigny, Carl Friedrich von 134 Schaffstein, Friedrich 201 ff., 216, 224, 226, 229 f., 232, 237, 245, 284, 288 f., 307, 312, 366 ff. Schmidt, Richard 216, 225, 240, 298 Schmitt, Carl 180, 237, 343 Schneider, Kurt 403, 422, 461, 519 Schott, Richard 66, 68 f. Schwalm, Georg 235 ff., 240, 333, 519 Schwarzenberg und Hohenlandsberg, Johann Freiherr von 133 f., 209 f., 305 f., 324, 351 f., 366, 370, 372 f., 375, 404, 468, 505, 510, 544 Schwerin, Claudius Freiherr von 308 Schwinge, Erich 317, 320, 323, 343 Seckel, Emil 25 f., 30, 73, 94 Siber, Heinrich 224, 295 Sieverts, Rudolf 126 ff., 135, 219 f. Skalweit, August 29, 88, 92

Thibaut, Justus 134 Thomasius, Christian 133 Voltaire 24, 211, 511 Weber, Alfred 356 Weber, Hellmuth von 216 ff., 225, 308, 392, 514 Wegner, Arthur 74 Welzel, Hans 282 f., 346, 350 f., 368, 387, 436, 467, 493, 514 Wieacker, Franz 225, 343 Wolf, Erik 113, 184, 201, 361, 386, 535 Wolff, Martin 25, 28 ff. Wrochem, Albrecht von 110, 124 Zasius, Ulrich 133 Zimmerl, Leopold 184, 216, 337

Stichwortverzeichnis Abschreckung 36 f., 191, 200, 203, 367, 370, 410, 413, 493 Abtreibung 79 f., 101, 426, 488 (siehe auch Schwangerschaftsunterbrechung) Akademie für deutsches Recht 158, 183, 244 ff., 314, 317 f., 337 f., 343 Akademie für gemeinnützige Wissenschaften 517 Alternativ-Entwurf 431 Analogie 229, 234, 259, 363, 384 Arbeitsgemeinschaft für die Reform des Strafvollzugs 190, 202, 496 Ärzteordnung 385, 484 (siehe auch Reichsärzteordnung) Arzt-Patienten-Verhältnis 476, 485 Arztstrafrecht 279, 288, 364, 385, 426, 428, 476, 532 Askanier 516, 527 Aufklärung/Aufklärungszeit/ Aufklärungsbewegung 38, 133 f., 197, 211, 303, 318, 326, 352, 396, 508, 513 f. Aufklärungsideal 274 Aufklärungspflicht (ärztliche) 285, 385, 428, 476 ff., 488 Aufklärungspflicht (gerichtliche) 453 Aufklärungsphilosophen 36 ff. Aufklärungsphilosophie 198, 379 Beamtendelikte 192, 197 Begriffsjurisprudenz 53 f., 59, 153, 163, 234, 281, 304 Belehrungspflicht 475 Beleidigung 141, 209, 425, 452 Berufsgeheimnis 428, 451, 481 f. Besserung 37, 82, 84, 100, 227, 318, 416 ff., 488 f., 498, 514, 534

Bestechungstatbestände 472, 489 f. Betriebsgeheimnis 206 f. Blutspender 488 Bolschewismus 193 f., 468, 499, 506 Brandenburg-Preußen 40, 511 Bund nationalsozialistischer deutscher Juristen (BNSDJ) 177 ff. Bundesgerichtshof (BGH) 439, 443, 490, 508 Bundesverfassungsgericht 436, 443, 468, 485, 508, 536, 538, 542, 545 Constitutio Criminalis Carolina 98, 132, 204, 209 f., 230, 299, 510 Deutsche Demokratische Republik (DDR) 395, 505 Deutsche Rechtsfront 181 Disziplinarstrafe 197, 276 Disziplinarstrafrecht 490 Ehrenstrafe 81 f. Einheitsstrafe 413 f., 497, 501 Einspurigkeit 415 f. Einwilligung 80, 105, 282, 285, 385, 425, 427 f., 478, 488, 491 Ermessensspielraum 260, 313, 318, 323, 325, 360, 372, 382, 478, 516 Ermittlungsverfahren 249, 270 f., 325, 331, 337, 456 ff. Erziehungsstrafvollzug 202 f., 344, 368 Euthanasie 429 Fahnenflucht 259, 262, 264, 267, 270, 273, 277, 321 Finaler Handlungsbegriff 493

Stichwortverzeichnis Freiheitsrechte 233, 373, 382 f., 401, 468, 472 f., 521, 542 Freiheitsstrafe 40, 84 f., 100, 215, 263, 413 ff., 431, 496 ff., 501 ff., 538 f. Führerprinzip 149, 152, 166 ff., 171 ff., 176, 215 Garantenpflicht 423, 487, 495 f. Garantenstellung 283, 423, 495 Gefängnis 501 f., 539 Gefängnisstrafe 504 Gegenentwurf 27, 52, 62, 430 f. Generalprävention 36 f., 134, 191 f., 202, 367, 410 f., 493, 511 Gerichtsherr 248 f., 251 ff., 257 f., 268 f., 271, 275 ff., 300, 324 Gerichtsverfassungsgesetz 378, 433 f., 436, 445 f. Gestapo 145, 268 f., 279 Gewaltenteilung 380, 468 Gewohnheitsverbrecher 190, 201, 215, 327, 338, 364, 411, 416 Gewohnheitsverbrechergesetz 238 Gnadenverfahren 258, 263, 269 f. Grundgesetz 359, 434, 436, 439, 460, 462 f., 468 f., 474, 479, 509, 521 f., 538 Grundrechte 399 ff., 439, 463, 470 f., 474, 492, 503, 542 Grundsätze des übergesetzlichen Notstands 281, 285, 478, 489 Handlungsbegriff (sozialer)/-lehre 184, 276, 282 f., 293, 315, 327, 422, 426, 477, 492 f., 532, 534 Heidelberger Akademie der Wissenschaften 510, 517 Heilbehandlung 287 f., 385, 427 f., 480, 488, 493 Heileingriff (ärztlicher) 282 f., 427, 432, 476, 486, 488 Hochverrat 74, 139, 143 ff.

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Humanisierung 38, 134, 193, 294, 303, 417, 503, 511, 515, 539 Humanismus 133, 211 Idee der Gerechtigkeit 102, 155, 157, 159 ff., 204, 228, 230 Inquisitionsprozeß 295 f., 298 f., 325, 330, 372, 514, 516 Insemination 425 Internationale Kriminalistische Vereinigung (IKV) 54 f., 182 f., 193 f., 196 f., 199 ff., 367, 416, 507, 511 Intimsphäre 425, 451 f. Irrtum 78, 420 ff. Juristenausbildung 120, 244, 357 Juristentag 75, 158, 181, 206, 425, 476, 499 Juristenzeitung 460, 469, 476 Kammergericht 33, 47, 49, 212, 512 ff. Kausalität 184, 232, 283 f., 290, 315, 423, 495 Kieler Schule 217, 224, 226, 238, 311 f. Klassische Schule 53 f., 61, 110 Kommunismus 192, 395 Kontrollratgesetz 383 f. Körperverletzung 187, 282 f., 286 f., 426 ff., 486, 488 Kriegsgericht 250, 256, 258, 272 ff., 277, 516 Kriegsgerichtsrat/(Ober-)Kriegsgerichtsrat 242, 255 ff., 260, 271 f., 337 f., 343, 389 Kriegsstrafverfahrensordnung (KStVO) 257 f., 260, 271, 323 ff. Kriminalistisches Institut 30 f., 33 f., 38 ff., 44 f., 50, 52, 57 ff., 74, 540 Kriminalpolitik 33 ff., 43, 99 f., 195, 227, 233, 294, 304, 370, 402, 410 ff., 499, 534, 537 f. Kriminalpolitiker 59, 410, 515

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Stichwortverzeichnis

Kriminalpsychologie 135, 192 Kriminologie 461, 504, 537 „Kunstfehler“ 280, 286 ff., 480, 486 f. Lebensführungsschuld 328, 383, 413, 501, 512, 533 Legalitätsprinzip 458 f. Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 484, 486 Lehrbuch des deutschen Strafrechts 56, 60, 77 ff., 98 ff., 135, 183 ff., 215, 318, 334, 336, 338, 363, 392, 419, 532, 534 Liberalismus 149, 189, 200 f., 239, 329, 507, 511, 513 Marburger Programm 52, 100 Militärstrafrecht 241, 259, 272, 309 ff., 317 f., 324 f., 383 Mittelalter 47, 210, 306 f., 351, 372 f., 466, 510, 514 Moderne Schule 52 f. Mord 265, 424 f., 430, 494 Müller-Arnold-Prozeß 211 f., 294, 301, 352, 513, 515 Nationalsozialistische Volkswohlfahrt (NSV) 181 Nationalsozialistischer Lehrerbund (NSLB) 159, 178 Nationalsozialistischer Rechtswahrerbund (NSRB) 145, 181, 223, 327 f. Naturrecht 133, 326, 378, 463, 467 f., 470 ff. Nebenstrafrecht 360, 497, 500 „Nichtabwendung des Erfolges“ 284, 290, 495 Nötigungsnotstand 419 Notstand 102 ff., 196, 208, 285, 290, 316, 419 ff., 478, 483, 489, 533 Notwehr 229, 318, 401, 419 f., 429 NSDAP 125 f., 145, 175 ff., 182, 218, 245, 256, 271, 346 NS-Dozentenbund 182, 235 NS-Studentenbund 91, 235

Öffentlichkeit 322, 324, 435, 449, 451 ff., 456 Operation 285 f., 327, 427, 477, 480, 486 f. Operationserweiterung 478 Ordnungswidrigkeit 359 ff., 535 f. Österreichische Akademie der Wissenschaften 517 Parteipolitik 174, 193, 203, 219 Patientenwille 477, 487 „Persilschein“ 132, 151, 175, 268, 338, 343, 346, 387 Persönlichkeitsrecht 205, 439, 452 f., 455 Positivismus 27, 205, 233, 304, 361, 466 f., 471, 474 Presse 148, 166, 402, 425 f., 438, 451 ff., 462, 470 Preußen 33, 35, 43, 83, 105 f., 240, 512, (526), 530 f. (siehe auch Rechtsentwicklung in Preußen und Brandenburg-Preußen) Preußische Rechtsgeschichte 44 f., 48 f., 83 f., 98, 105 f., 109, 530 f., 543 Prüfungsrecht (des Richters) 41, 457, 460, 462, 464, 467 ff., 545 Publizistik 454 ff. Rechtfertigungsgrund 80, 101 f., 185, 197, 208, 285, 428, 477 f. Rechtfertigungsmöglichkeit 192, 488 Rechtsentwicklung in Preußen 29, 72, 88, 105 f., 519 Rechtskraft (materielle) 473, 475 (siehe auch Teilrechtskraft) Rechtspflicht 184 f., 232, 281, 283 f., 290, 423, 483, 487, 494 f. Rechtsphilosophie 66 Rechtsschöpfung 157, 164, 236, 320 Rechtswidrigkeit 100 ff., 185, 187 f., 229, 288 f., 312 f., 489 Reichsärzteordnung 280, 291, 385

Stichwortverzeichnis Reichsmilitärgericht 272, 314, 323 Reichsstrafgesetzbuch 52 f., 204, 265, 370, 385 Reichsversicherungsordnung 496 Resozialisierung 327, 367, 410 f., 413, 417, 498 ff., 502 f., 515 Resozialisierungsstrafvollzug 417, 499, 500, 502 Revision 135, 140 f., 249, 252 ff., 445, 449 f., 456 Rezeption 46, 296 ff., 302, 305, 507, 510, 514 Sächsische Akademie der Wissenschaften zu Leipzig 300, 517 Sachverständiger 422, 441, 450, 453, 460 ff. Schadensersatz 477 Schmerzensgeld 477 Schuld 99 f., 185 f., 196, 251, 288 f., 327 f., 383, 397, 410 ff., 420 ff., 501, 533 Schuldunfähigkeit 422 Schulenstreit 62, 218 Schwangerschaftsunterbrechung 80 f., 101 f., 105, 196 f., 229, 385, 426, 488 (siehe auch Abtreibung) Schweigepflicht 280 f., 385, 429, 481 ff., 486 Selbstbestimmungsrecht 285, 477 ff., 534 Sicherungsaufsicht 416 f. Sicherungsverwahrung 252, 415 f. Spezialprävention 36 ff., 99 f., 191, 198 ff., 227, 410 ff., 431, 498 ff., 537 f. Staatsanwalt 146, 148, 270, 328 ff., 378, 448, 453, 456 ff., 468, 475 Standesethik (ärztliche) 80 f., 281, 285, 480, 484 f. Sterbehilfe 429, 485 Steuerrecht 481 Strafhaft 84, 139, 414

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Strafprozeßrecht (51), 245, 323 ff., 364, 403 f., 433 ff., 524, 536 f., 545 f. Strafrechtsdogmatik 191, 227, 233, 312, 532 Strafrechtskommission 62 Strafrechtsreform 189 ff., 319 f., 399, 417 f., 476, 499 ff., 507, 510 ff. Strafvollzug 113, 190, 327, 410 f., 417 f., 431, 448, 450, 497 f., 500 ff., 538 f. (siehe auch Arbeitsgemeinschaft für die Reform des Strafvollzugs, Erziehungsstrafvollzug, Resozialisierungsstrafvollzug) Strafvollzugsgesetz 190, 503, 538 f. Strafvollzugskommission 502 Strafzumessung 201 f., 259, 261 ff., 401, 411 ff., 501 Studentendemonstration 492 Sturmabteilung (SA) 118, 131, 144, 152, 167, 181 Sühne 227, 397, 410, 498 f. Täterbegriff (extensiver) 192, 273, 311 f., 315, 317 Tatvergeltung 327, 382, 511 Tatvergeltungsstrafrecht 413 Teilrechtskraft 250 f., 254 Todesstrafe 259, 263, 265, 327, 370, 396 ff., 424, 429 f., 493 f., 514 Tonbandaufnahmen 441 f., 451 ff., 546 Unabhängigkeit (richterliche) 212, 294, 352, 376, 425 f., 435, 448, 462 ff., 508, 512, 515 Unbestimmtes Strafurteil 195 f., 497 Unechtes Unterlassungsdelikt 184, 231 f., 283, 422 f., 493 f., 496 Unterlassen 184, 283 f., 290, 423, 494, 532 Verfassungsgeschichte 132, 240, 363, 402

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Stichwortverzeichnis

Vergeltung 36, 38, 53, 410, 412, 429 ff., 498, 500 f. (siehe auch Tatvergeltung, Tatvergeltungsstrafrecht) Vergeltungsstrafe 304 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 437, 473 Verteidiger 254, 257, 428, 439, 466, 537 Verwaltungsunrecht 100, 227, 231, 410, 418, 497, 501, 504 Willensstrafrecht 189, 229, 259, 311, 314, 317 Wirtschaftsstrafgesetzbuch 359, 361, 386, 418

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 41, 54, 74, 82, 84, 307, 309 Zersetzung der Wehrkraft 259 f., 262 ff., 271, 277 Zeugnisverweigerungsrecht 281, 439, 482 Zuchthaus 37, 84, 413, 430, 501 Zuchthausstrafe 40, 144, 268, 413 f., 431 Zurechnungsunfähigkeit 422 Zwangsmaßnahmen 258, 439, 448, 463, 475 Zwecktheorie 103 f., 154, 185, 281, 312, 419 ff., 468, 488, 491, 533 Zweispurigkeit 416