Direito Constitucional 8520326846

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nem uma obra que, no plano científico, suscita inéditas teses científicas. É o resultado de uma experiência acumulada nas salas de aula e nas duas décadas dedicadas ao estudo do Direito Constitucional. Pretendo, com esse trabalho, apresentar um texto escrito em linguagem simples, clara e objetiva, sem rebuscamentos, democratizar o conhecimento do Direito Constitucional e possibilitar o acesso à doutrina e jurisprudência dominantes, cm particular do Supremo Tribunal Federal, supremo guardião da Constituição. Optei por não abordar todos os temas do Direito Constitucional, limitando-me a discorrer sobre temas materialmente constitucionais. Esperando ter contribuído para a concretização dos sonhos de todos que tiverem contato com a obra, desde logo agradeço as críticas e sugestões que, por certo, aperfeiçoarão uma futura edição. Aracaju, 20 de outubro de 2004. OAUTOR

SUMÁRIO AGRADECIMENTOS........................................................

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APRESENTAÇÃO............................................................. CAPÍTULO I PODER CONSTITUINTE E CONSTITUIÇÃO......

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1. Antecedentes históricos................................................ 1.1 Considerações gerais ............................... ........... 1.2. O pensamento político-jurídico de Sieyès .............. 2. Poder Constituinte - Conceito e espécies........................ 3. Poder Constituinte Originário........................................ 3.1 Natureza .............................................................................. 3.2 Titularidade e exercício ........... 3.3 Características ...................................................... 3.4 Formas de expressão............. ............................... 4. Poder Constituinte Reformador. 4.1 Natureza .............................................................. 4.2 Caracteres........................................... ................ 4.3 Limitações ........................................................... 4.4 Titularidade e exercício......................................... 4.5 Mutações constitucionais...................................... 5. Poder Constituinte do Estado-membro. 5.1 Considerações iniciais .......................................... 5.2 Características básicas .......................................... 5.3 Natureza ......... ................................. ................. 5.4 Espécies.............. ............................................... 5.5 Limites ................................. ,.............................

17 17 17 18 24 24

28 29 30 32 32 33 34 35 36 38 38 40

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6. 7.

SUMÁRIO

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Fenômenos constitucionais............. .............................. , 41 Sentidos e classificações de Constituição...................... 43 CAPÍTULO II INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL 57 1. Interpretação........................................................... „, 2. Princípios e regras....... ,........................... .................... 64 3. Integração ................................................................... 69 CAPÍTULO III APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .. 74 1. Apresentação do problema. .........................................., 74 2. Concepção clássica - A doutrina norte-americana............ 76 3. A contribuição da doutrina italiana................................. 79 4. A Classificação Tricotômica de José Afonso da Silva...... 84 4.1 Normas constitucionais de eficácia plena .............. 85 4.2 Normas constitucionais de eficácia contida ............ 87 4.3 Normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida............................................................. 89 4.4 Uma crítica ......................................................... 92 5. A classificação de Celso Bastos e Carlos Britto ............. 93 5.1 Considerações iniciais .......................................... 93 5.2 Normas de mera aplicação ou inintegráveis ............ 94 5.3 Normas de integração ou integráveis ..................... 96 5.4 Cotejo da sua doutrina com a de José Afonso da Silva 98 6. Outras classificações ................................................. 99 7. Uma nova proposta ...................................................... 102 CAPÍTULO IV ORGANIZAÇÃO DO ESTADO ............... 109 1. Formas de Estado ......................................................... 109 2. Federação.................................................................... 112 3. Federação brasileira ..................................................... 114

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4. Informações complementares ....................................... 123 5. Competências estatais........................................... ....... 124 5.1 Breve introdução .............................................. 124 5.2 Competências da União.. ..... .............. 125 125 5.3 Competências dos Estados-membros...................... 138 5.4 Competências dos Municípios............................... 141 5.5 Competências do Distrito Federal......... ................ 143 5.6 Competências dos Territórios................................. 145 6. Criação de Estados, Municípios e Territórios Federais.... 147 6.1 Estados e Territórios ............................................. 147 6.2 Municípios...... 148 6.3 Plebiscito e criação de Estados e Municípios.......... 149 7. Intervenção federal c estadual................... .................... 151 7.1 Considerações gerais ............................................ 151 7.2 Intervenção federal nos Estados................... 153 7.2.1 Pressupostos materiais ............................... 153 7.2.2 Procedimento............................................. 154 7.2.3 O Decreto de intervenção c seu controle...... 157 7.3 Intervenção estadual nos Municípios e federal nos Municípios localizados em Território federal.......... 159 7.3.1 Pressupostos materiais............................... 159 7.3.2 Procedimento .......................................... 160 7.4 Conclusões ............. ........................................... 161 7.5 Esquema geral conclusivo: .................................... 162 CAPÍTULO V ORGANIZAÇÃO DO PODER ESTATAL......... 165 1.

Considerações preliminares............... ...............

165 165 2. Poder Legislativo............................. ........................... 168 2.1 Estrutura e organização........................................ 168 2.2 Deputados estaduais, distritais c vereadores ........... 170 2.3 Eleições parlamentares......................................... 178 2.4 Atribuições gerais do Congresso Nacional............. 187 2.5 Atuação c funcionamento parlamentar..................... 188 2.6 Prerrogativas, proibições e perda do mandado (Estatuto dos parlamentares)................................................ 197

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3.

4.

SUMÁRIO

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Poder Executivo.......................................................... 3.1 Introdução.................. .................................... 3.2 Estrutura e organização........................................ 3.3 Eleição do Presidente da República e VicePresidente (CF, art. 77)........................................ 3.4 Substituição e sucessão ........................................ 3.5 Atribuições do Presidente e do Vice-Presidente da República............................................................ 3.6 Responsabilidade do Presidente da República......... Poder Judiciário .......................................................... 4.1 Considerações introdutórias............... 4.2 Estrutura e organização........................................ 4.3 Composição dos Tribunais .................................... 4.4 Autonomia do Poder Judiciário.............................. 4.5 Garantias (prerrogativas) da magistratura (art. 95,I

203 203 205 207 208 209 210 213 214 214 217

a III...........................................................................218

4.6 4.7 4.8 4.9

1. 2.

Proibições (art. 95, parágrafo único)...................... Estatuto da Magistratura (art. 93)......................... Observações complementares............................... Controle do Poder Judiciário................................. CAPÍTULO VI PROCESSO LEGISLATIVO ..................

4. 5. 6.

219 219 222 223 232

Introdução .................................................................. 232 Emendas constitucionais .............................................. 234 2.1 Limitações procedimentais................................... 234 2.2 Limites circunstanciais ......................................... 239 2.3 Limites materiais ................................................. 240 2.4 Emendas e revisão................................................ 241 3. Lei Ordinária ............................................................... 244 3.1 Iniciativa (fase inicial ou introdutória) ................... 244 3.2 Discussão c votação (Fase constitutiva - deliberação parlamentar) ........................................................ 246 3.3 Sanção ou veto (deliberação executiva) e promulgação (fase complementar) ....................... 251

7. 8. 9.

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Lei Complementar ............................................................ 255 Lei Delegada ..................................................................... 257 Medida provisória.............................................................. 261 6.1 Conceito ............ 6.2 Limites materiais...................................................... 262 6.3 Limites subjetivos..................................................... 266 6.4 Procedimento legislativo.......................................... 267 6.5 Rejeição da medida provisória e efeitos jurídicos.... 269 6.6 Reedição e prorrogação da medida provisória .......... 270 6.7 Estados-membros e Municípios e medidas provisórias .................................................................................. 270 6.8 Medidas provisórias e lei anterior............................. 272 6.9 Observação final....................................................... 272 6.10 Dispositivos constitucionais que fazem menção às medidas provisórias .............., .................................. 273 Decreto legislativo e resolução.......................................... 273 Procedimento legislativo sumário ............ 275 Lei nacional e Lei federal.................................................. 276

10. Considerações finais..................................................... 277

1. 2. 3. 4. 5. 6.

7.

CAPÍTULO VII CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE....

281

Introdução... ...................................... ............................ Espécies de inconstitucionalidade .................................... Sistemas de controle de constitucionalidade .................... Evolução do controle de constitucionalidade no Brasil.... Controle preventivo c repressivo (formas de controle).... Controle judicial de constitucionalidade........................... 6.1 Controle difuso......................................................... 6.2 Controle concentrado ............................................... Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADI's) .............. 7.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica ....... 7.1.1 Objeto ........................................................... 7.1.2 Competência para julgamento .......................

281 282 289 290 293 297 297 305 305 306 306 308

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7.1.3 7.1.4 7.1.5 7.1.6 7.1.7

Legitimidade ativa ad causam..................... 308 Processo.. .... 311 Medida cautelar......................................... 316 Decisão final............................................. 320 Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica estadual............... ,.................................... 331 7.1.8 Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica distrital ...................................................... 335 7.1.9 Jurisprudência do STF- .............................. 336 7.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva,. 412 7.2.1 Características e procedimento ................... 412 7.2.2 Jurisprudência do STF................................ 417 7.3 Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão 418 8. Ação Declaratória de Constitucionalidade..................... 420 8.1 Considerações iniciais........................................... 420 8.2 Competência, objeto e finalidade ........................... 424 8.3 Legitimidade ativa ad causam............................... 425 8.4 Aspectos processuais ............................................. 426 8.5 Medida cautelar ................................................... 428 8.6 Decisão final.......... ..... ..................................... .. 430 8.7 Observações finais ............................................... 432 9. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 434 9.1 Introdução............................................................ 434 9.2 Preceito fundamental........... 435 9.3 Espécies............................................................... 436 9.4 Legitimidade ativa....... ........................ ............... 437 437 9.5 Processo............................................................. 438 9.6 Considerações finais ............................................ 439 10. Súmula Vinculante... ...................................... ........... .. 440 .

ANEXOS I - GABARITO DOS TESTES DE COMPREENSÃO DOS TEXTOS ...................................................... 447 II - QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS............ 447 III - BIBLIOGRAFIA CONSULTADA E OU INDICADA 473

CAPÍTULO I PODER CONSTITUINTE E CONSTITUIÇÃO 1. Antecedentes históricos 1.1 Considerações gerais A idéia de agrupar-se, sob a égide de leis fundamentais, com o intuito maior de organizar a vida social e política, remonta à Antigüidade, onde já se verifica a existência de leis com dignidade especial, como bem afirma Carlos Sanchez Viamonte (1957, p. 33 e ss.). O fato e detectado na Grécia Antiga, notadamente nas leis de Licurgo (Esparta) e nas de Drácon e Sólon (Atenas). As referidas leis funcionavam como verdadeiras "Constituições", tendo, inclusive, hierarquia sobre as demais espécies normativas. Não se trata de conclusão pacífica, pois há quem afirme que somente a partir do séc. XVIII c que surgiu a idéia concreta de Constituição, nos Estados Unidos e na América continental, como resultado do movimento constitucionalista (Celso Ribeiro Bastos: 1984, p. 10). A noção de que existe diferença entre as leis que estruturam a organização do governo e as outras, ou seja, aquelas criadas pelos órgãos do governo, encontra-se no pensamento do filósofo grego Aristóteles, na sua obra intitulada Política. Assim, já na Antigüidade se vê esboçada a existência de leis

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constitucionais, contrapondo-se às não-constitucionais, hoje chamadas de leis ordinárias e complementares, em regra (Manoel Gonçalves Ferreira Filho: 1974, p. 1 a 10).

Alguns meses antes da eclosão da Revolução Francesa, Sieyès, abade de Chartres, publicou um opúsculo intitulado Qu'est-ce que le tiers État?, que funcionou como um verdadeiro manifesto da dita Revolução Francesa, assim como o manifesto de Marx, para a Revolução Russa.

No período medieval, registra-se situação equivalente, vez que chegaram a existir certas normas consideradas superiores às demais. Todavia, a idéia de que tais normas, ditas superiores, seriam elaboradas por um poder especial ainda não tinha surgido. Importante frisar c que, mesmo se reconhecendo a existência de leis constitucionais e não-constitucionais e fazendo-se distinção entre elas, essas diferenças diziam respeito ao conteúdo e não à forma de elaboração. Apesar de todas essas considerações, lendo em vista o cenário que a história forneceu, é de bom alvitre advertir, como o faz o mestre Paulo Bonavides (1980, p. 135), que o Poder Constituinte e a sua teoria são coisas distintas. Poder Constituinte sempre houve, "porque jamais deixou de haver o ato de uma sociedade estabelecendo os fundamentos de sua própria organização". Porém, mesmo sendo ele, como menciona Carré de Malberg (1922. p, 483), o problema capital do direito público é que nem sempre existiu uma teoria desse poder, desenvolvida somente em fins do século XVIII. A doutrina do Poder Constituinte vai aparecer com a eclosão das grandes revoluções, que deram nascimento ao Estado Constitucional moderno (Revolução Inglesa - 1688; Revolução Americana - 1776 e Revolução Francesa - 1789). 1.2 O pensamento político-jurídico de Sieyès A elucubração geral da Teoria do Poder Constituinte nasceu na Europa (1788), com Emmanuel J. Sieyès, pensador e revolucionário francês, ligada à idéia de constituição escrita.

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O autor em questão consubstanciou, em sua obra, as reivindicações do chamado Terceiro Estado, ou seja, do povo. O texto de Sieyès tem uma grande importância, pois "contiene la formulation original y auténtica de la doctrina del poder constituyente del pueblo ", como afirma, com precisão, Francisco Ayala, na introdução do Que es el tecer Estado?, que traduziu. São dignos de registro os principais pontos da obra, o que se fará a seguir. Na França absolutista, a sociedade era dividida em estamentos, a saber: clero, nobreza c povo. O clero representava o Primeiro Estado; a nobreza, o Segundo e, por fim, o povo, o Terceiro Estado. Partindo das reivindicações do Terceiro Estado (burguesia), Sieyès fundamentou as suas considerações, identificando aquilo que ele chamava de Nação com o Terceiro Estado (1973, pp. 13 a 15). Manifestava o seu repúdio às classes privilegiadas, afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos, e não tinha, ao revés, o direito de uma autêntica representatividade na Assembléia francesa, conhecida por "Estados Gerais" (1973, pp. 24, 26 e 28). Durante todo o desenvolver do primeiro capítulo da obra citada, o abade de Chartres demonstrou que o Primeiro e o Segundo Estados (classes privilegiadas) constituíam um verdadeiro corpo estranho à nação. Em virtude disso, e lendo em mente ser o Terceiro Estado uma nação, reivindicou para

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classe burguesa o que lhe seria justo: que os representantes do Terceiro Estado não fossem escolhidos senão entre os cidadãos que verdadeiramente pertencessem a ele; que seus deputados fossem em número igual ao das duas ordens privilegiadas, e que os Estados Gerais votassem por cabeça e não por Depois de todas essas constatações, consubstanciadas nos caps. I, II c III do famoso escrito, Sieyès procura fundamentar juridicamente as suas afirmações, desenvolvendo, desta maneira, a doutrina do Poder Constituinte, especialmente no cap. V do Que é o Terceiro Estado?. Partindo da forma representativa de governo, chegou à célebre distinção entre o pouvoir constitua/it (potestas constituens) e os pouvoirs constitués (potestas constituta). Esse é o ponto, reputado pelos doutrinadores em geral, como de maior originalidade no pensamento de Sieyès, apesar de alguns acharem que esta distinção já estava implícita em Locke e, tacitamente, consagrada na doutrina dos Estados Unidos da América. Para explicar o problema da representatividade, de suma importância para o Poder Constituinte, analisou a formação das sociedades políticas, dividindo em três etapas distintas: na primeira época, concebese um número mais ou menos considerável de indivíduos isolados que querem reunir-se. Por esse fato já formam uma nação. A primeira época está caracterizada pelo jogo das vontades individuais. A segunda época está caracterizada pela ação da vontade comum. Sem a unidade de vontade não se chegaria a formar um todo capaz de querer e de atuar. É a origem do que ele denominou de um governo exercido por procuração. Finalmente, a terceira época: aqui não c mais a vontade comum real a que opera e, sim, unia vontade representativa. Dessa forma, como afirma Celso Ribeiro Bastos (1989, p. 21), a "criação de um corpo de representantes necessita de

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uma Constituição, na qual sejam definidos os seus órgãos, as suas formas, as suas funções que lhe são destinadas e os meios para exercê-los". Havendo necessidade de se ter uma Constituição, surge o Poder Constituinte, com a finalidade de elaborá-la. Segundo Sieyès, o "Poder Constituinte pode tudo". Ele é ilimitado, inicial e incondicionado (Georges Burdeau: 1980, p. 85 e 184 e ss.). A nação existe antes de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a lei mesma. Antes dela e por cima dela só existe o. Direito Natural (Sieyès: 1973, p. 75). Afirmando que a nação se forma pelo direito natural, e que o governo só pode pertencer ao direito positivo, obteve a constatação de que a Constituição não é obra do poder constituído e, sim, do poder constituinte (Sieyès: 1973, p. 76 a 78). Por fim, resumidamente, é de se afirmar, acompanhando o pensamento de Vanossi (1975, p. 24), que "as idéias de Sieyès não se desprendem nunca da dualidade e separação entre sociedade c Estado, o que vale como carta de apresentação para introduzir-se no liberalismo político, em companhia de uma concepção racional e normativista, que, não obstante a ilimitação apontada do poder constituinte, freariam seus impulsos ante o a priori ideológico e filosófico da liberdade do homem e a conseqüente impossibilidade de que o aparato do Estado abrange mais do que certos aspectos da atividade da sociedade". Assim, como reconhece a doutrina, o pensamento de Sieyès, basicamente, desenvolve-se em dois pontos: do ponto de vista político, trata de defender os direitos da burguesia, identificando-a com a nação, frente ao Estado, isto é, frente às classes sociais privilegiadas; e do ponto de vista teórico, a importância da obra de Sieyès se volta para toda a forma representativa de governo e doutrina do poder constituinte do povo.

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2. Poder Constituinte - Conceito e espécies Ao defrontar-se com o estudo do Poder Constituinte, nota-se que não se resume ao poder de elaborar uma Constituição, Lex Maxima de" uma determinada organização política. Discute-se, assim, a amplitude do conceito de Poder Constituinte. Alguns afirmam que o Poder Constituinte é o poder de criar, no sentido de estabelecer uma organização fundamental, e, ainda, o poder de modificá-la ou complementá-la. Essa afirmação mais abrangente não encontra apoio unânime na doutrina. A visão ampliativa dada ao conceito de Poder Constituinte é combatida por mestres como Carl Schmitt e Heller (Carl. J. Friedrich: 1946, p. 138). Defendem eles que a essência do Poder Constituinte está na capacidade de formação originária do direito, ou seja, de elaboração da Constituição, somente. O Poder Constituinte, então, é entendido de maneira restritiva. No extremo oposto desse pensamento, encontram-se aqueles que, além de admitir como verdadeiro Poder Constituinte o poder de elaborar uma Constituição, reconhecem também a sua manifestação no momento de revisar ou complementar a Lei Maior. Representam essa corrente os não menos ilustres Hans Kelsen, Maurice Hauriou e Rui Barbosa, além de outros. É a tese mais aceita. Tendo em vista a forma de intervenção do Poder Constituinte, a doutrina procura classificá-lo, de forma completa, conforme o esquema a seguir.

Como visto, o Poder Constituinte classifica-se em originário e derivado. Espécie do gênero Poder Constituinte, o Poder Constituinte derivado, instituído, constituído, ou de segundo grau, intervém, basicamente, com o intuito de modificar a Constituição, ou para complementá-la. Nesse sentido, somente haverá Poder Constituinte reformador nos países que adotarem uma Constituição de estrutura rígida, isto é, uma Constituição escrita, com previsão de reforma nos moldes estabelecidos, diverso e mais cerimonioso do utilizado para o processo legislativo ordinário. Mas não é só. Além do Poder Reformador, como modalidade do Poder Derivado, Constituído ou Instituído, tem-se ainda, o Poder Constituinte Decorrente. Sempre por previsão expressa da Constituição, o Poder Constituinte Decorrente vai aparecer somente nos Estados que adotarem uma estrutura federativa, ou seja, esposarem o

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princípio da descentralização política, dando às suas unidades federadas a possibilidade de autoconstituição. Possuí um caráter de complementariedade, porém sempre nos moldes da Constituição Federal e respeitando, evidentemente. os seus princípios. Nos tópicos seguintes serão apresentados conceitos e informações mais detalhadas sobre cada uma das espécies do Poder Constituinte. 3. Poder Constituinte Originário O Poder Constituinte Originário ou fundacional (terminologia de Vanossi), considerado como o genuíno Poder Constituinte, é essencialmente político e não se prende a limites formais (jurídicos) alguns. Nota-se a sua manifestação na edição de uma Constituição, quando da organização de um novo Estado, ou, ainda, em face da elaboração de uma nova, substituindo uma anterior. 3,1 Natureza Com o advento da teorização do abade Sieyès sobre o Poder Constituinte, fundamentando-o no Direito Natural, não havia grandes polêmicas sobre a natureza desse poder. No séc. XVIII, assim, o Poder Constituinte foi apresentado com uma natureza essencialmente jurídica (lastreado e limitado ao Direito Natural), pois poder de direito. Todavia, no século XIX, surgiu uma nova doutrina, tentando pôr em xeque as conclusões da doutrina tradicional: o positivismo jurídico. Alegavam os seus defensores que, sendo o Poder Constituinte anterior ao direito posto e admitindo-se a: positividade como a única maneira de ser do direito, não poderia, jamais, ser considerado um poder jurídico, como pre-

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pregavam os jusnaturalistas. O Poder Constituinte, para os positivistas. é um poder de fato, pois decorrente de uma força social estranha ao direito. Anterior ao direito, sua natureza deverá ser, necessariamente, metajurídica. Como se percebe, a depender da corrente filosófica seguida, a natureza do Poder Constituinte variará: a) Jusnaturalismo: Poder de direito (natureza jurídica), já que, para essa corrente, o Poder Constituinte originário é decorrente do Direito Natural (liberdade humana de autodeterminação), anterior ao direito posto; b) Positivismo: Poder de fato (natureza metajurídica). O direito nasce com a Constituição e somente a partir dela é possível tratar do "jurídico". Na doutrina de Carl Schmitt (1966, p. 93 e 94), o Poder Constituinte é vontade política, e uma Constituição não se apóia em uma norma cuja justiça seja o seu fundamento de validade, como defendiam os jusnaturalistas. O jurista alemão justificava ser o Poder Constituinte um poder político, porquanto, na sua teoria, não havia separação entre o político e o jurídico. Por essa doutrina, a Constituição devia ser entendida como um ato de vontade. Diferentemente do decisionismo schmittiano é a posição de Hans Kelsen. Este, ao identificar norma e direito, nenhuma correlação vê entre os mundos do dever-ser (direito) e do ser (realidade). Logo, pelo seu pensamento, não é possível justificar a validade da Constituição por meio de um ser político, como bem registra Celso Ribeiro Bastos (1997, p. 27). Para Kelsen, a obrigatoriedade da ordem jurídica deriva de um pressuposto lógico-transcendental (que chama de Norma Hipotética Fundamental). Esse pressuposto é a base do ordenamento jurídico, mas não pertence a ele.

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Conforme a doutrina positivista, todo o direito positivo nasce com a Constituição e lira dela seu fundamento de validade.

Algumas concepções são apresentadas pelo jurista argentino, visando à elucidação da natureza do Poder Constituinte.

3.2 Titularidade e exercício Já preconizava Sieyès, no século XVIII, que a nação é quem titulariza o Poder Constituinte. Porem, historicamente não foi sempre assim. Titular do Poder Constituinte é quem encarna, num dado momento, a idéia de direito. Nesse contexto, o titular do Poder Constituinte poderá ser o povo, ou mesmo um chefe de Estado, de cuja vontade emane o ato constituinte de elaborar uma Constituição. Quem "tem" o Poder de fato é o titular do Poder Constituinte. Hodiernamente, não se pode negar a afirmação democrática de que o titular do Poder Constituinte é sempre o povo. Ensina Vanossi (1975, p. 277) que a maioria dos regimes políticos da atualidade se fundam na proclamação do princípio democrático, mesmo que, no exercício do ato de criação do ordenamento jurídico, utilizem e, efetivamente exercitem, técnicas do sistema autocrático. Assim, a titularidade e o exercício do Poder Constituinte são faces da mesma moeda, apesar de distintas. A doutrina, por essa razão, costuma tratá-los de forma separada, apesar de, no fundo, terem pontos de contato. É importante ter em mente que o problema da titularidade do Poder Constituinte não é um problema do direito positivo. Nem sequer é um problema jurídico, como bem lembra Vanossi (1975, pp. 277 a 280). É um problema de natureza ideológica e, por isso, não pode ser tratado, especificamente, pela Ciência do Direito.

Podem ser classificadas em dois grandes grupos: as concepções clássicas e as modernas. As concepções clássicas, ditas tradicionais, podem ser subdivididas em três: teorias do sujeito unipessoal, teorias do sujeito coletivo e teorias do sujeito compartido. As primeiras, de titularidade monocrática, dizem respeito ao período teocrático (onde era reconhecido Deus como fonte de todo poder) e ao período absolutista (onde o monarca absorvia em si todos os poderes normativos). Como observa Vanossi, as segundas são de sujeito despersonalizado. Englobam três etapas distintas: a estamental (a titularidade do Poder Constituinte reside no Terceiro Estado); a intermediária (onde o titular do Poder Constituinte era a nação) e, por fim, a democrática (na qual era atribuída diretamente ao povo a titularidade do Poder Constituinte). Por derradeiro, temos as teorias do sujeito compartido. Nestas, a titularidade reside no rei e no parlamento consorciados, como expressões do povo. As concepções modernas giram em torno da "polarização" entre "autocracia e democracia", ora sendo titular do Poder Constituinte o soberano, ora o povo, propriamente dito (Vanossi: 1975, p. 280). Após as considerações de ordem teórica e histórica, hoje há consenso em se atribuir ao povo a titularidade do Poder Constituinte originário. Como foi dito anteriormente, titular nem sempre é quem exerce o Poder Constituinte. Sendo o titular o povo, exercente é quem, em seu nome, elabora, edita a Constituição.

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3.3 Características Percorrendo trilhos nem sempre pacíficos nos meios doutrinários, chega-se, enfim, a um ponto em que a doutrina é relativamente unânime nas suas considerações. Trata-se dos caracteres do Poder Constituinte originário. O Poder Constituinte originário detém três características importantes. Ele é inicial, autônomo e incondicionado. É inicial, pois não se fundamenta em poder algum de Direito. É dele que derivam os demais poderes (poderes constituídos: Executivo, Legislativo e Judiciário). A segunda característica é a autonomia. O Poder Constituinte Originário é autônomo, porque não se subordina a outro poder. Finalmente, a terceira característica: é incondicionado. Não há nenhuma forma preestabelecida a ser seguida. Ele é livre para seguir os caminhos que desejar (incondicionalidade formal, jurídica), Em face de suas características, é de se afirmar que, do ponto de vista jurídico, o poder constituinte originário é ilimitado. No particular, vale a transcrição das lições, sempre lúcidas do Min. Carlos Britto (2003, p. 33), em valioso trabalho doutrinário: "Toda essa força que tem o Poder Constituinte para fazer o que bem entender do Direito só é possível, contudo, por ser o Poder Constituinte uma força ou realidade exclusivamente política (sociológica na visão de Ferdinand Lassale), e não jurídica. Pois que, se jurídico fosse o Poder Constituinte, ele já faria parte do Direito e ao Direito teria que se submeter".

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3.4 Formas de expressão Formas de expressão do Poder Constituinte Originário nada mais são do que as maneiras pelas quais se manifesta no momento de elaboração da Lex Maxima de um determinado Estado. Não há forma preestabelecida para que o Poder Constituinte se expresse. Daí sua característica de incondicionalidade. Porém, mesmo não tendo forma prefixada, há alguns modelos que variam de país a país, segundo o grau de maturidade política. O exercício, então, do Poder Constituinte originário, pode seguir duas linhas de procedimento, conforme os ensinamentos de Georges Burdeau (1980, p. 87 a 89): procedimentos monarquistas e procedimentos democráticos. Os procedimentos monarquistas podem ser divididos em dois: a outorga e o pacto. Pela outorga, o soberano, ele mesmo, estabelece uma Constituição. Pelo pacto, não há mais uma decisão unilateral e, sim, contrato entre o povo e soberano. Nos procedimentos democráticos, conclui-se que haverá sempre a necessidade de uma manifestação popular. Essa manifestação pode se materializar de diversos modos: a) Convenção, que é uma assembléia especialmente eleita para elaborar uma Constituição; b) Referendum Constituinte (a Constituição será elaborada por uma Assembléia, mas o seu texto só estará perfeito depois da ratificação popular); e c) Plebiscito. Este último é uma variação do Referendum. Abordar-se-á, com mais detalhes, no capítulo que trata da Organização do Estado, a distinção entre plebiscito e referendo. Em linhas gerais, as formas de expressão do Poder Constituinte originário podem ser resumidas em duas: a outorga e a

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convenção. Quando consistir no estabelecimento de uma Constituição por declaração unilateral de vontade, será outorga. Sendo elaborada por representantes populares, reunidos com finalidade específica, será Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte (Ver nesse sentido as lições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho: 1974. p. 71-89).

pervenientes, a Constituição jamais pode pretender-se eterna. Por essas razões, mister se faz que, em virtude da dinamicidade do direito e da sociedade, haja uma adaptação da Carta Magna às realidades subjacentes. É nesse momento que intervém e se manifesta o Poder Constituinte de Revisão ou Reformador cuja finalidade é tão-somente modificar o Texto Maior.

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Recorde-se, ainda, que, quando da elaboração da Constituição brasileira de 1988, através da forma anômala da Emenda Constitucional, foi convocado o Poder Constituinte Originário e se expressou por meio de um Congresso Constituinte. Os parlamentares eleitos exerciam uma dupla função: legisladores ordinários e legisladores constituintes. Tal forma, em que pese ser mais democrática, a toda evidência, do que a outorga, possui baixo grau de legitimidade, porquanto o exercício de dupla função possibilitaria falta de isenção no trato dos temas constitucionais. A história constitucional brasileira registra três situações de outorga: Constituição de 1824, de 1937 e a Emenda Constitucional n.° 01, de 1969. 4. Poder Constituinte Reformador 4.1 Natureza Assinala Michel Temer (1990, p. 36), com clareza, que o poder de reforma constitucional será sempre jurídico, pois previsto em disposições constitucionais. A natureza do Poder Constituinte reformador não comporta nenhuma dúvida, ao contrário da do Poder Constituinte originário. É um poder, sempre, de natureza jurídica, prefixado nos moldes da Carta Magna. Sendo o "documento político" de maior importância e fundamento de validade para as demais normas jurídicas su-

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Como bem afirma Karl Loewenstein (1970, p. 185), mesmo que as previsões de revisão constitucional não sejam um seguro contra as mudanças revolucionárias, sempre é preferível sua acertada inclusão. É importante registrar que a existência de um Poder Constituinte reformador só tem sentido nos países que adotam uma Constituição de estrutura rígida, como afirmado anteriormente. Uma Constituição, sendo rígida, deve prever, obrigatoriamente, um procedimento distinto de modificação das normas constitucionais, contrapondo-se ao das leis ordinárias. Esse é o seu caráter de rigidez. Pelas razões acima aduzidas, como averba Anna Cândida da Cunha Ferraz (1979. p. 17 e 18), "nas Constituições flexíveis o Poder Constituinte de revisão não é visível ou identificável. De fato, na Constituição flexível não há possibilidade de se identificar quando ou que órgão porá em prática um processo especial de reforma constitucional exatamente porque esse tipo de Constituição se caracteriza por ser modificável pelo Poder Legislativo ordinário, da mesma forma pela qual são elaboradas as leis ordinárias". A finalidade básica do Poder Constituinte de reforma constitucional é possibilitar a adaptação da Lei Maior, a modificação dos seus dispositivos, dentro da ordem jurídica existente, evitando, desta forma, uma ação revolucionária, e a conseqüente manifestação do Poder Constituinte originário.

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Do gênero reforma, a doutrina reconhece duas espécies, materializações concretas do poder constituinte reformador: emenda propriamente dita e revisão.

Sob circunstâncias adversas, a Constituição não pode ser modificada. São as chamadas limitações circunstanciais.

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A emenda é uma alteração tópica, pontual, individualizada da Constituição, enquanto a revisão funciona como "um passar a limpo" a Lei Maior. Na emenda o legislador constituinte pretende alterar especificamente um determinado ponto ou instituto, diferente da revisão que analisa todo o texto maior, sendo um processo muito mais amplo. 4.2 Caracteres Enquanto o Pocler Constituinte originário se identifica por ser dotado de inicialidade, autonomia e incondicionalidade, o Poder Constituinte reformador, ao revés, tem como notas caracterizadoras ser derivado, subordinado e condicionado. E derivado, pois provém de outro, isto é, do Poder Constituinte originário. E neste que encontra a sua origem. Não possui autonomia, pois está abaixo do originário e, necessariamente, tem que obedecer às prescrições estabelecidas pela Constituição. Sendo um poder derivado e dependente do Poder Constituinte originário, o seu exercício comporta limitações. Daí o seu caráter de subordinação e condicionalidade. 4.3 Limitações As limitações, cm regra, podem ser de quatro ordens: procedimentais, materiais, circunstanciais e temporais. Procedimentais são limites que conferem o grau de rigidez da Constituição. Expressam o processo cerimonioso a que a modificação da Lei Maior deverá obedecer. As limitações materiais consistem em determinadas matérias que não podem ser abolidas do texto. São as conhecidas cláusulas pétreas.

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Por fim, as limitações temporais. Há constituições que só permitem a alteração em determinadas épocas. A Carta de Outubro de 1988 consagrou as três primeiras limitações. As limitações procedimentais, também denominadas de processuais, isto é, aquelas que introduzem um procedimento mais rígido e dificultoso para a reforma da Constituição, foram previstas na Carta Magna brasileira no art. 60, incisos I a III e §§ 2.°, 3.º e 5.°. No capítulo referente ao Processo Legislativo, desenvolver-se-á, de forma detalhada, o processo de criação de uma emenda à Constituição. O § 4.° do art. 60 da atual Constituição do Brasil proíbe que seja proposta emenda tendente a abolir a Federação (inc. I). É uma limitação material, p. ex. A limitação circunstancial encontra-se no § 1.° do mesmo artigo: "A Constituição não poderá se emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio", Quanto às limitações temporais, na história constitucional brasileira, somente há registros no caso da Constituição Imperial de 1824. 4.4 Titularidade e exercício Não se pode olvidar que, diferentemente do Poder Constituinte originário, há coincidência entre o titular e o exercente do Poder Constituinte reformador. Quem titulariza e exerce o Poder Constituinte reformador são os membros do Parlamen-

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to. No caso brasileiro, deputados federais e senadores (Congresso Nacional).

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5. Poder Constituinte do Estado-membro 5.1 Considerações iniciais

4.5 Mutações constitucionais Nos dias atuais muito se comenta sobre o fenômeno das mutações constitucionais. Imperioso se torna reconhecer que não existe nenhuma identidade entre reforma constitucional e mutação constitucional. São institutos distintos e como tais devem ser considerados. As mutações constitucionais, chamadas por alguns de poder constituinte difuso (Uadi Lammego Bulos: 1997, p. 171 e 172), são alterações da Constituição de maneira informal, diferentemente da reforma, que obedece a rigorosos procedimentos (formalidades) previa e expressamente previstos na Lex Legum. José Afonso da Silva (2000, p. 283), com reservas, conceitua as mutações constitucionais como "mudanças não-formais que se operam no correr da história de uma Constituição, sem alterar o enunciado formal, sem mudar a letra do texto. Segundo a doutrina tradicional, isso se dá por força da modificação das tradições, da adequação político-social, dos costumes, de alteração empírica e sociológica, pela interpretação e pelo ordenamento de estatutos que afetam a estrutura orgânica do Estado". A adoção dessa doutrina poderá, ao que parece, fragiliza!' sobremaneira o princípio da rigidez constitucional, tão difundido e defendido no Direito Constitucional, garantida de perenidade da Lex Maxima.

Toda problemática relativa ao Poder Constituinte decorrente do Estado-membro só tem razão de ser, e somente será levantada, no momento em que estivermos diante de um Estado que adote como forma particular a Federação. Só a partir dela é dada a possibilidade de auto-organização das suas unidades componentes. Caracteriza-se a Federação pela descentralização política, administrativa e financeira. Ocorrendo tais premissas, estaremos diante de um Estado Federal. É evidente que essas são noções primárias, não caracterizadoras, na sua essência, do Estado federal. Entretanto, a matéria será tratada em capítulo próprio (Organização do Estado). O que se deve ter em mente, é que o Poder Constituinte decorrente é um problema dos Estados do tipo federal, não se cogitando naqueles consolidados em uma unidade de regime (centralizado politicamente). Na verdade, o Poder Constituinte do Estado-membro é tratado pela doutrina em geral como uma "competência outorgada pela Constituição Federal", com o intuito básico de possibilitar às unidades federadas auto-organização, como lembra, Michel Temer (1983, p. 83). Difere, desta maneira, profundamente do Poder Constituinte originário, visto que este é tratado como uma emanação da soberania (potência), enquanto aquele, sendo um poder instituído, é ponto de autonomia dos Estados-membros (competência), conferida pela Constituição Federal. As terminologias potência e competência são da lavra de Vanossi. É um poder decorrente do Poder Constituinte originário. Ou, como diz Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1989,p. 56), "é um poder de auto-organização estreitamente delimitado

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pela Constituição Federal, que, inclusive, já fixa diretamente boa parte da estrutura estadual", 5.2 Características básicas A autonomia, como averba Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1989, p. 56), é o elemento mais caracterizador do Estado-membro de um Estado Federal. Etimologicamente (autós = próprio; nomos = lei), autonomia significa autogoverno, isto c, governo de si próprio e de acordo com regras por si estabelecidas. Transpondo-se esse conceito para a linguagem do Direito, ter-se-ia um governo de si próprio, dentro dos limites preestabelecidos pelo Poder Soberano (Poder Constituinte originário). Todavia, não só na capacidade de autogoverno reside o aspecto caracterizador da autonomia do Estado-membro e, sim, também, na capacidade de auto-organização, autolegislação e capacidade de auto-administração, pois, como admoesta Anna Cândida da Cunha Ferraz (1979, p. 54), "a inexistência de qualquer desses elementos é suficiente para desfigurar a unidade federada como tal". Assevera Vanossi (1975, p. 452 e ss.) que os Estadosmembros existem em virtude da Constituição nacional, de modo que a existência de um Poder Constituinte local ou estadual nasce e se dimensiona nas previsões e limites da Constituição geral. Desta forma, no que diz respeito às suas características, o Poder Constituinte decorrente assemelha-se ao de revisão constitucional ou reformador. Três são as suas características básicas. É um poder derivado, subordinado e condicionado.

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Mesmo exercendo uma função constituinte, é, exatamente, nos seus caracteres que irá diferenciar-se profundamente do Poder Constituinte originário. Sendo um poder de natureza complementar, é derivado, secundário ou de segundo grau. É derivado, pois resulta expressa ou implicitamente do Poder Constituinte originário ao organizar o Estado federal (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, 1989, p. 180) e não se cria a si próprio, já que é criado por outro poder. A segunda característica, conseqüência de sua derivação, é ser um poder subordinado. Subordinado ao Poder Constituinte originário. Objetivando exemplificar o afirmado, veja-se o que diz o texto da Constituição Soviética de 1977, no seu art. 82, in fine: "A república autônoma é dotada de Constituição própria conforme à Constituição da URSS..,", No mesmo sentido, o art. 6.°, 2, "a", da Constituição da Suíça de 1874: "Os cantões são obrigados a pedir à Confederação a garantia das suas Constituições. Esta garantia é concedida desde que aquelas não contenham nada em contrário das disposições da Constituição Federal". Ainda na mesma linha de raciocínio, o art. 28.°, 1, da Constituição da República Federal Alemã de 1949: "A ordem Constitucional dos Estados deve conformar-se aos princípios do Estado de direito republicano, democrático e social no sentido da presente Lei Fundamentar. Como verificado pela leitura desses dispositivos, a subordinação desse Poder Constituinte decorrente à obra do Poder Constituinte originário existe de forma bem explícita. As vezes não tão expresso, mais, no máximo, implicitamente reconhecido nos cânones adotados pela Constituição Federal.

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Em suma, o Poder Constituinte do Estado-membro é um poder subordinado, sujeito a limites impostos pelo Poder Constituinte originário, Por fim, a última característica: o Poder Constituinte decorrente é um poder condicionado. Averba Vanossi (1975, p. 459) que "esta variedad de poder constituyente (local) es mucho más limitada que el poder constituyente nacional, ya que opera en relación de subordinación al complejo normativo que constituye el 'derecho federal', al cual debe necesariamente conformarse". O condicionamento reside em que, no exercício desta modalidade de Poder Constituinte, deverão ser obedecidas as prescrições finais, as condições postas pelo Poder Constituinte originário. Em geral, elas vêm estabelecidas na Constituição Federal. 5.3 Natureza O problema da natureza do Poder Constituinte decorrente não comporta maiores dúvidas. Como visto, os seus traços permitem concluir que o Poder Constituinte do Estadomembro é um poder jurídico, é um poder de direito. 5A Espécies Acentua Celso Bastos (1989, p. 271), com propriedade, que o Poder Constituinte é próprio de quem é soberano. Continuando, afirma que "a soberania é justamente essa capacidade de se fixar as próprias competências. O Poder Constituinte dos Estados é apenas autônomo, delimitado, pois. por um fator extrínseco e heterônimo: a Constituição Federal". Entretanto, a idéia de autonomia implica em autoorganização. Essa auto-organização tem como conseqüência a elaboração de uma Lei Fundamental para estabelecer a orga-

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nização interna da unidade federada. É, neste momento, que se manifesta o Poder Constituinte decorrente. Tal como o originário, na órbita do sistema normativo estadual aparecerá no ápice da pirâmide jurídica estadual, uma Constituição fruto de manifestação do Poder Constituinte. No momento de constitucionalização de uma ordem jurídica no âmbito do Estado-membro, terá espaço o Poder Constituinte decorrente inicial. Recebe a denominação de "iniciar", pois, na verdade, vai dar origem à ordem jurídica estadual. A sua obra, ou seja, a Constituição estadual, estará num grau de hierarquia superior às demais normas existentes e válidas para serem vigentes no espaço territorial do Estado-membro, uma vez que provenientes do Legislativo estadual. O Poder Constituinte Decorrente inicial ou institucionaíizador assemelha-se, grosso modo, ao Poder Constituinte originário, visto que ambos têm como objetivo a elaboração de uma Constituição. Distinguem-se nos traços característicos e no âmbito de abrangência. Na mesma medida que a Constituição Federal, a Constituição estadual deverá sofrer reformas e adaptações no decorrer dos tempos. Primeiro, por uma conseqüência lógica, isto é, a própria evolução que torna alguns dispositivos constitucionais obsoletos; e, depois, em segundo lugar, em virtude de uma modificação qualquer na Constituição Federal, a qual influencia direta ou indiretamente a Constituição estadual. Terá, assim, que se adaptar àquela de hierarquia superior. Haverá, diante disso, o poder constituinte estadual de revisão ou de reforma normal, quando for modificada segundo os trâmites estabelecidos pela própria Constituição do Estadomembro, e um poder de revisão ou de reforma anômalo ou extraordinário (Anna Cândida da Cunha Ferraz). Este intervirá sempre que a Constituição Federal for reformada. Isto é, sempre que, por determinação expressa ou implícita da Cons-

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tituição Federal, houver necessidade de uma convocação do Poder Constituinte estadual de revisão. Há uma verdadeira imposição constitucional. Sendo o Poder Constituinte decorrente um poder derivado, subordinado e condicionado, não pode opor-se às determinações impostas pela Constituição Federal.

Apesar dessas considerações, há quem classifique as limitações que sofre o Poder Constituinte decorrente em duas ordens: as positivas e as negativas.

Como visto, duas são as espécies do Poder Constituinte decorrente: Poder Constituinte decorrente inicial e Poder Constituinte decorrente de revisão ou reformador. Como última palavra, ensina Anna Cândida da Cunha Ferraz {1979, p. 99), que a fonte do Poder Constituinte decorrente inicial é a Constituição Federal; o fundamento do poder de revisão normal é a Constituição estadual. Já o poder de revisão extraordinário tem duplo fundamento: a Constituição Federal (fundamento primário) e a Constituição estadual (fundamento secundário).

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As limitações positivas consistem na assimilação obrigatória, por parte do constituinte estadual, dos princípios adotados pela Constituição Federal. As limitações negativas são as vedações expressas ou implícitas que norteiam o exercício do Poder Constituinte decorrente. 6. Fenômenos constitucionais O surgimento de uma nova Constituição, substituindo uma anterior, implica certos efeitos. A teoria constitucional costuma classificá-los em três: desconstitucionalização, recepção e repristinação.

5.5 Limites Por ser denominado Poder Constituinte de segundo grau, derivado ou decorrente de outro poder, seu exercício está condicionado a uma série de limitações. A regra é a seguinte: tudo que não for expresso ou implicitamente vedado pela obra do Poder Constituinte originário, poderá ser disciplinado pelo Poder Constituinte decorrente, desde que seja matéria que corresponda aos poderes estaduais. Essa é a amplitude do Poder Constituinte do Estado-membro. Na realidade, não existe nenhuma teoria que limite o exercício do Poder Constituinte decorrente. Tudo será possível, dentro de seu âmbito de autonomia, contanto que não contrarie disposição da Constituição Federal.

Ocorrerá o efeito da desconstitucionalização sempre que, com o advento de uma nova Constituição, as normas tidas como constitucionais, que não contrariem a nova Constituição, passem a vigorar rotuladas de simples leis ordinárias. Isto é: preceitos inseridos no texto constitucional anterior seriam desconstitucionalizados, em virtude do surgimento de uma nova Constituição, e passariam a vigorar como leis ordinárias, tendo como fundamento de validade a nova Constituição. Esse problema surge quando a nova Constituição não estabelece um dispositivo para, expressamente, revogar as normas constitucionais anteriores, que não colidam com o texto seguinte. Seria admissível a adoção desse efeito, ou não?

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Parece que não. Acatar esse fenômeno, levar-nos-ia, fatalmente, para um verdadeiro caos institucional, pois não se saberia ao certo se determinada norma seria válida ou não. Caso não haja disposição expressa na nascente Constituição determinando tal procedimento, é de se considerar que não quis o legislador constituinte que aquele determinado dispositivo passasse a vigorar no rol das leis ordinárias. Sem embargo do pensamento doutrinário dominante, Carré de Malberg e Carl Schmitt, por exemplo, são partidários da desconstilucionalização.

mento de validade. Repristinação seria, assim, a retomada da vigência de uma norma revogada pela revogação da norma revogadora. Não deve ser acatado esse efeito, salvo disposição expressa da nova Constituição, como defendem a maioria dos doutrinadores, a exemplo de Celso Bastos, Michel Temer e Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

O outro efeito, aqui lembrado, está relacionado a recepção. Esta consiste no recebimento pela nova ordem jurídica fundada (advento de uma nova Constituição) da legislação anterior à Constituição que não a contrarie. Como afirma o mestre de Viena, Hans Kelsen (1962, p.36), "essa recepção é produção de Direito". O conteúdo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o fundamento de validade de toda a ordem jurídica mudou. Também neste particular o pensamento do ilustre filósofo citado continua atual nas lições de nossos mestres: o fenômeno da recepção é perfeitamente admissível. A legislação anterior à nova Constituição persiste, ou por determinação expressa ou na falta dela, desde que não seja incompatível com a Lei Maior nova do Estado-membro. É pelo fenômeno da recepção, também, que leis ordinárias são recebidas pela nova Constituição com o status de lei complementar, ou vice-versa. Outra conseqüência resultante do surgimento de uma nova Constituição é o fenômeno conhecido como repristinação. È dizer: leis revogadas pelo surgimento de uma Constituição anterior retomariam a vigência e eficácia em face do surgimento de uma nova Constituição que lhes forneçam funda-

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Sobre o tema, Michel Temer (1983, p. 27) averba que a restauração de eficácia é inadmitida cm nome do princípio da segurança e estabilidade das relações sociais. Registra, ainda, com lucidez, que o "permanente fluxo e refluxo de legislação geraria dificuldades insuperáveis ao aplicador da lei, circunstância não desejada pelo legislador constituinte". Como visto, a doutrina constitucional aceita os fenômenos da desconstitucionalização e da repristinação, desde que por disposição expressa da nova Constituição. Se não ocorrer, se houver um silêncio constitucional, esses efeitos não poderão ser acatados, conforme já salientado. Quanto à recepção, é ela perfeitamente aceitável e necessária, pois destina-se a dar continuidade às relações jurídicas e, caso não acolhida, levaria o sistema jurídico a um completo caos. 7. Sentidos e classificações de Constituição Há diversas formas de se conceber uma Constituição. Classicamente, as Constituições podem ser estudadas de três maneiras ou concepções: a) Constituição no sentido sociológico; b) Constituição no sentido político; e c) Constituição no sentido jurídico.

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Atribui-sc a Ferdinand Lassalle a concepção da Constituição no sentido sociológico. Em 1863, Lassalle proferiu uma conferência para intelectuais e operários da antiga Prússia. Nessa conferência defendeu a tese, partindo da distinção entre Constituição escrita e Constituição real e efetiva. Lassalle afirmou que a essência da Constituição de um país é a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação (1998, p.32). Esses "fatores reais de poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são", afirmou Lassalle (1998, p. 26). Conclui-se, nessa linha de raciocínio, que se a Constituição escrita não espelhar a Constituição real, será uma mera folha de papel e sucumbirá, não tendo nenhuma valia.

fundamentais. Poder-se-ia, assim, fazer um cotejo com a conhecida classificação das normas constitucionais em materialmente constitucionais (Constituição) e formalmente constitucionais (leis constitucionais).

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Para Aurélio Wander Bastos, responsável pelo prefácio da obra A essência da Constituição (1998, p. 10), Lassalle estudou os fundamentos essenciais (sociais e políticos), não formais, de uma Constituição. Nesse sentido, é de se reconhecer, também com o prefaciador, que Ferdinand Lassalle introduziu os subsídios sociológicos que servem de negação à teoria kelseniana do Direito. Somente a título de registro, a obra de Lassalle foi publicada em alemão (Über die Verfassung) com o título Sobre a Constituição e em outras publicações em português com a denominação O que é a Constituição? No sentido político, a Constituição deverá ser considerada como o conjunto das decisões políticas fundamentais, como sugere Carl Schmitt. É a chamada concepção decisionista. Para o defensor dessa teoria, a essência da Constituição está na decisão do titular do poder constituinte. Carl Schmitt distingue Constituição de leis constitucionais, designando aquela como a que trata da organização do estado e do poder (v.g.) e estas, como todas as que foram inseridas no corpo formal da Constituição, sem se ocupar de decisões políticas

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Por fim, é de se considerar a contribuição de Hans Kelsen, responsável pela compreensão da Constituição no sentido jurídico. Concebendo o Direito como uma ordem normativa hierarquizada, é a Constituição que fornecerá o fundamento de validade a todas as normas jurídicas, pois se apresentará no grau de hierarquia superior. Portanto, como reconhece Maria Helena Diniz (1982, p. 145), o "fundamento de validade de uma norma, como assevera Kelsen, apenas pode ser a validade de uma outra, figurativamente, designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, norma inferior". Por encontrar-se o Direito no mundo do dever ser interessa apenas a vontade do Poder Constituinte materializada no texto constitucional, sendo irrelevantes, para a Constituição no sentido jurídico, questionamentos no campo sociológico, político, religioso, histórico, etc. O sentido jurídico da Constituição atribuído a Kelsen foi construído a partir da definição do Direito. Para o jusfilósofo não importa, para a sua Teoria Pura, saber corno deve ser o Direito, ou como ele deve ser feito, pois, como sustenta, é ciência jurídica c não política do Direito (1962, vol. I, p. 1). Buscou, então, submeter a Ciência do Direito a uma dupla depuração metódica, anti-ideológica e anti-sociológica, para evitar o que chamava de sincretismo metodológico. Como bem afirma José Afonso da Silva (p. 39), para os defensores dessa corrente, cujo maior expoente é Hans Kelsen, a Constituição é considerada norma pura, puro dever ser,

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sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. Essas seriam as concepções clássicas e mais usuais da Constituição. Entretanto, não são as únicas.

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h) Concepção decorrente da filosofia de valores (Bachof): a Constituição como expressão da ordem de valores, ordem que lhe é anterior e que vincula todos os poderes do Estado; e

Jorge Miranda (2002, pp. 341-343), em importante trabalho, apresentando as diferentes correntes doutrinais, sintetiza o tema, indicando as principais concepções de Constituição:

i) Concepção estruturalista (José Afonso da Silva): a Constituição como expressão de estruturas sociais historicamente situadas ou ela própria como estrutura global do equilíbrio das relações políticas c da sua transformação.

a) Concepção jusnaturalista: a Constituição como expressão e reconhecimento de princípios e regras do Direito natural;

Há quem apresente, ainda, outros sentidos de Constituição, como o faz, por exemplo, Uadi Lammêgo Bulos (2003, pp. 29-30). Além dos já apresentados, o autor acrescenta mais alguns:

b) Concepção positivista (Kelsen): a Constituição como lei, definida pela forma, independente de qualquer conteúdo axiológico; c) Concepção historicista (Burke): a Constituição como expressão da estrutura histórica de cada povo, lendo em conta as suas qualidades e tradições, religião, geografia, etc. d) Concepção sociológica (Lassalle): a Constituição como conjunto dos mutáveis fatores sociais que condicionam o exercício do poder; e) Concepção marxista; a Constituição superestrutura jurídica da organização econômica;

como

f) Concepção institucionalista (Hauriou e Burdeau): a Constituição como expressão da organização social, expressão das idéias da comunidade política ou como ordenamento resultante das instituições, das forças e dos fins políticos; g) Concepção decisionista (Schmitt): a Constituição como decisão política fundamental, válida só por força do ato do poder constituinte;

a) Sentido culturalista: a Constituição é produto do fato cultural; b) Sentido biomédico: a Constituição é aquela que consagra normas assecuratórias da identidade genética do ser humano, objetivando disciplinar o processo de criação, desenvolvimento e utilização de novas tecnologias científicas; c) Sentido compromissório: A Constituição deriva da pluralidade de forças políticas e sociais que, ao final, chegam a um consenso; d) Sentido suave: a Constituição é aquela que exprime o pluralismo social, político e econômico da sociedade. Estudada por Zagrebelsky é o que denomina de costituzione mite. Busca realizar o bem comum, mas sem a pretensão de resolver todos os problemas sociais. e) Sentido em branco: a Constituição não disciplina, ex pressamente, os limites de reforma constitucional.

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f) Sentido plástico: a Constituição é a que apresenta mobilidade, permitindo a adequação de suas normas às situações concretas do dia-a-dia, inclusive da opinião pública. Caracteriza-se pela presença de grande quantidade de normas de eficácia limitada. Impende registrar que, sem embargo da importância de todas essas concepções, rigorosamente, a Constituição é aplicada, como lei fundamental, como documento jurídico de maior hierarquia no qual as normas inferiores ou infraconstitucionais encontram o seu fundamento de validade. Por ser documento normativo institucionalizador do Estado, possui um importante componente político, razão pela qual. em feliz definição, afirmou Canotilho ser a Constituição o estatuto jurídico do fenômeno político ou, como prefere Georges Burdeau, o estatuto do poder. Como tal, na linha do defendido por Jorge Miranda (1983, p. 53), a Constituição será sempre a sede dos "valores jurídicos básicos acolhidos na comunidade política, a expressão mais imediata da idéia de Direito nela triunfante, o estatuto do poder político que se pretende ao serviço desta idéia, o quadro de referência recíproca da sociedade e do poder". Comumente, classificam-se as Constituições quanto à forma (escritas e costumeiras ou não-escritas), à origem (votadas ou democráticas, outorgadas, históricas, pactuadas c cesaristas), à mutabilidade ou estabilidade (rígidas, flexíveis e semi-rígidas), extensão (analíticas e sintéticas), ao modo de elaboração (dogmáticas e históricas), etc. No decorrer da vida acadêmica, em especial participando de bancas, elaborando e verificando provas de concursos, constata-se que muitas questões são perdidas pelos candidatos em face de um desconhecimento tópico de questões teóricas particulares, notadamente em matérias relacionadas a classifi-

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cações e nomenclaturas. Assim, reputa-se relevante o presente tópico, mesmo se desenvolvido de forma extremamente sintética, envolvendo a classificação das Constituições. No final de cada item, colocar-se-á, em parênteses, a origem da citação. Naqueles onde não há menção expressa, é porque o tema já se incorporou, definitivamente, ao Direito Constitucional. Eis, portanto, as diversas nomenclaturas e classificações de Constituição: a) Constituição Pactuai c aquela em que se efetiva um compromisso entre o rei e o Poder Legislativo, sujeitando-se o monarca aos esquemas constitucionais, e resultando a Constituição de dois princípios: o monárquico e o democrático. Também pode ser chamada de Constituição Dualista ou, ainda, de Constituição Contratual (Alexandre de Moraes e Walber de Moura Agra). b) Constituição Legal é a que se contrapõe à Constituição Consuetudinária. Alguns autores defendem a possibilidade de uma norma constitucional ser nula se ofender de modo insuportável os postulados fundamentais da justiça subjacentes às decisões fundamentais da Constituição. A doutrina brasileira, em geral, não adota essa possibilidade (Alexandre de Moraes). c) Constituição Legal ou variada também pode ser compreendida como aquela que se apresenta fragmentada cm diversos textos e se contrapõe à Constituição Codificada ou reduzida, entendida como a que se apresenta num único e coeso texto (Walber de Moura Agra, Paulo Bonavides c Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior), d) Constituição Ortodoxa é formada por uma só ideologia e Constituição Eclética, quando constituída por diversas

50 MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 ideologias conciliatórias (Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior). e) Constituição Plástica é aquela cuja precedência de princípios fundamentais deve ser levada em conta na interpre tação valorativa. E, ainda, para ter eficácia, necessita de ele vada atividade legislativa infraconstitucional, em razão de possuir grande quantidade de normas de eficácia limitada (Alexandre de Moraes e Walber de Moura Agra). f) Constituição Cesarista é aquela que, não obstante outorgada, depende de ratificação popular por meio de referendo ou aprovação por plebiscito popular (Alexandre de Moraes e Walber de Moura Agra). g) Constituição Nominalista é aquela em que o texto da Carta Constitucional já contém decisões dos problemas concretos a serem resolvidos mediante aplicação das normas constitucionais, cabendo ao interprete se valer, tao somente, da interpretação gramatical ou literal (Alexandre de Moraes). h) Constituição Semântica é aquela cuja interpretação depende da averiguação e análise de seu conteúdo semântico, sociológico e metodológico, possibilitando uma maior aplicabilidade político-normativa-social do texto constitucional. E que também, como entendem alguns, somente serve para legitimar os interesses da classe dominante, sendo meramente formal (Alexandre de Moraes e Walber de Moura Agra). i) Constituição Dogmática é aquela resultante dos trabalhos de um órgão constituinte e que sistematiza as idéias e princípios fundamentais de teoria política e do direito dominante no momento. E uma espécie de Constituição quanto ao seu modo de elaboração (Alexandre de Moraes).

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j) Constituição Histórica é aquela fruto da lenta, gradual e contínua síntese da história e tradições de um determinado povo. Tem o mesmo sentido da Constituição Costumeira. k) Constituição Material é aquela que consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas cm um único documento. Essas regras dizem respeito à organização do Estado e à organização do Poder. I) Constituição Formal é aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário. m) Constituição Sintética é a que prevê somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando o seu Poder, por meio de estipulação de direitos e garantias fundamentais. É conhecida, ainda, como Constituição Negativa ou Constituição Garantia (José Afonso da Silva). n) Constituição Analítica; examina e regulamenta todos os assuntos que entenda relevantes à formação, à destinação e ao funcionamento do Estado. Diz-se, também, Constituição Expansiva (Walber de Moura Agra). o) Constituição Dirigente: define fins e programas de ação futura para o Estado (Canotilho e Walber de Moura Agra). p) Constituição Estatutária ou Orgânica é aquela que se ocupa preferentemente do estatuto do Poder, dos seus órgãos e da participação política dos cidadãos (Jorge Miranda). q) Constituição Programática, Diretiva ou Doutrinal é aquela que, além da organização política, estabelece programas, diretrizes e metas para ação do Estado no domínio eco-

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nômico, social e cultural. Pode ser chamada de Constituição Prospectiva (Jorge Miranda).

lene, em conjunto por quem delém o Poder (José Cretella Júnior e Walber de Moura Agra).

r) Constituição Simples c aquela que pode reconduzir-sc a um só princípio ou a um feixe único de princípios (Jorge Miranda).

z) Constituição Total é aquela que congrega os sentidos político, sociológico e jurídico (Walber de Moura Agra).

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s) Constituição Complexa ou Compromissória é a que aglutina princípios de natureza diversa ou oposta. A Constituição alemã de Weimar tinha essa característica (Jorge Miranda). t) Constiiuição-Balanço reflete um estágio do compromisso socialista. A cada novo degrau de evolução socialista, haveria um novo texto constitucional (Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior). u) Constituição semi-rígida ou semiflexível é aquela em que algumas de suas regras podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras, somente por um processo legislativo especial e mais dificultoso. A Constituição brasileira de 1824 tinha essa característica. v) Constituição Escrita também pode ser chamada de Constituição Instrumental. w) Constituição Democrática ou Popular é aquela que deriva do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração. x) Constituição Outorgada é elaborada e estabelecida sem a participação popular, com a imposição do poder da época. y) Constituição Oral é aquela que não está condensada em um específico texto escrito, sendo proferida de forma so-

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k) Constituição Imutável ou Fixa é a que não pode ser objeto de Poder Constituinte Reformador. Não poderá, em nenhuma hipótese, ser alterada, mediante emendas (Walber de Moura Agra). l) Constituição originária é aquela que apresenta um princípio político novo, como a dos Estados Unidos (Federação) e Constituição derivada aquela que não inova substancialmente (Karl Loewenstein e Nagib Slaib Filho). m) Constituição econômica como sendo o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, institui uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constitui, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica (Canotilho e Nagib Slaib Filho). n) Constituições temperadas são os textos constitucionais que tentavam conciliar o poder do rei e o poder democrático. Dessa modalidade seria a Constituição de 1824 (Nagib Slaib Filho). o) Constituição material é o conjunto de forças políticas, econômicas, ideológicas, etc, que conforma a realidade social de um determinado Estado, configurando sua particular maneira de ser (Celso Ribeiro Bastos e Ferdinand Lassalle). p) Constituição substancial procura reunir as normas que dão essência ou substância ao Estado. E definida a partir do objeto de suas normas. Define competências dos órgãos esta-

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tais e estabelece limites para a ação do Estado (Celso Ribeiro Bastos).

c) Sob a perspectiva do Jusnaturalismo é um poder de direito, fundamentado num poder natural;

ag) Constituição formai é o oposto da substancial. É o texto aprovado pelo poder constituinte e só. Não leva em conta o conteúdo, mas a vontade do Estado (Celso Ribeiro Bastos).

d) Trata-se de um poder caracterizado como inicial, limitado c incondicionado;

Uma derradeira observação: registra, ainda, Uadi Lammêgo Bulos, na sua valiosa Constituição Federal anotada (2003, p. 42), a presença curiosa e incomum das chamadas Heteroconstituições. Seriam aquelas decretadas de fora do Estado ao qual irão reger, como lembra o constitucionalista baiano. Sobre a matéria, reconhecendo que não existe, em regra, Constituição sem Estado e elaborada fora do interior do Estado, discorre Jorge Miranda (1983, p. 90 e 91): "... algumas Constituições têm sido elaboradas fora; ou por lei (como as Constituições de Nova Zelândia, Canadá, Austrália, Jamaica e outros países do Commonwealth, as quais foram aprovadas ou inicialmente aprovadas por ato do parlamento britânico) ou por tratado (como a Constituição de Chipre, resultante de um tratado entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia)". TESTES DE COMPREENSÃO DO TEXTO 1. (MP PR 2004) O Poder Constituinte Originário é um poder capaz de estabelecer as regras constitucionais e se const i t u i em fonte de todos os demais poderes. Constitui o Estado estabelecendo os poderes deste, além de lhe atribuir os limites e competência. Pode-se dizer dele que: a) A sua titularidade pertence ao povo, todavia, sob o referendo do Congresso; b) A sua titularidade pertence ao Congresso, sob o referendo do povo;

c) Nenhuma das alternativas está correta. 2. (MP MG XLIV 2004) Assinale a alternativa CORRETA. O Poder Constituinte Originário distingue-se do Poder Instituído, porque o primeiro é a) essencialmente soberano. b) autônomo. c) poder político que antecede ao poder do Estado.

e) todas as alternativas acima estão corretas. LEITURA COMPLEMENTAR AGRA, Walber de Moura. Manual de direito constitucional São Paulo: RT,2002. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1984, 1989 e 1997. BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1980. . Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Ma lheiros, 1994. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1977. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

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SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional Positivo. São Paulo: RT, 1990. SLAIB FILHO, Nagib. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. São Paulo: RT, 1983 e 990.

CAPITULO II

PARA APROFUNDAR

INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL

BRUTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. _______. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder constituinte do Estado-membro. São Paulo: RT, 1979. FERREIRA, Pinto. Princípios gerais de direito constitucional moderno, t.l. Rio de Janeiro, 1951. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito constitucional comparado. São Paulo: USP, 1974. SILVA, José Afonso. Poder constituinte e poder popular. São Paulo: Malheiros, 2000.

1. Interpretação Ninguém desconhece, e a teoria hermenêutica tradicional há muito atesta, que interpretar é buscar o sentido e o alcance do objeto interpretado. Assim é em relação à norma jurídica em geral, como professoravam as clássicas lições de Carlos Maximiliano. Objetivando encontrar, desta forma, o sentido e o alcance da norma, os intérpretes valem-se de técnicas e métodos por todos conhecidos. Busca-se a compreensão da mensagem da norma, através de técnicas de interpretação gramatical, literal ou filológica, interpretação lógico-sistemática, interpretação histórico-evolutiva, etc. Antes, porém, como primeiro e imprescindível trabalho, verifica-se a validade da norma. É dizer: a norma interpretada necessita encontrar seu fundamento de validade na Constituição. O reconhecimento desta primeira análise encontra-se, até os dias atuais, no particular, registrada nos irrefutáveis ensinamentos de Hans Kelsen, relacionados à idéia de sistema jurídico, como conjunto de normas supra-infra escalonadas em patamares hierárquicos. A norma jurídica será, portanto, válida desde que encontre seu fundamento de validade na

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norma imediatamente superior. Como o mestre de Viena classificou as normas jurídica em três classes (constitucionais, gerais c individuais), a norma individual somente será válida se encontrar o seu fundamento de validade na geral e, essa, na constitucional.

Com acerto, a atual Carta Magna passou a ser considerada como Constituição-cidadã. Mas já se entendia a Lex Legum como o Estatuto da Cidadania.

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Após esse trabalho mental, buscar-se-á a sua compreensão com o auxílio dos métodos antes mencionados. Em relação à norma constitucional, o caminho a ser percorrido, quando da sua interpretação, não poderá ser exatamente o mesmo. No particular, esclarecedoras sãos as lições de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto (1982, p. 14): "Não se pode estudar a Lei Maior, sacando-se de critérios contidos na lei menor, como sempre adverte Geraldo Ataliba, condenando o vezo dos que pretendem conhecer o sistema constitucional tributário, com descarte da Constituição. Mas não se pode estudar a lei menor com desconsideração à Lei Maior, porque a conformação da primeira à segunda é conditio sine qua non de validade jurídica". A norma constitucional, por ser dotada de superior hierarquia, não possibilita a aferição de inter-relacionamento normativo entre normas de escalões diferenciados. A sua dignidade determina que seja compreendida a partir dela própria. Tais argumentos apresentam as primeiras características particulares da norma constitucional que singularizam a sua compreensão: inicialidade e superioridade hierárquica (supremacia). Outro aspecto que merece destaque na interpretação da norma constitucional, e que não pode ser descartado, é o seu caráter ideológico particular.

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A norma constitucional, particularmente, nasce impregnada de alto grau de ideologia. Não sem razão afirma Canotilho que a Constituição é o estatuto jurídico do fenômeno político. Carl Schmitt também afirmava que a Constituição é o resultado das decisões políticas fundamentais. O fenômeno político, assim, está na raiz da elaboração da norma constitucional. As tensões sociais são solucionadas com as opções políticas do legislador constituinte. É a fisionomia do Estado que vem expressa no texto maior com a definição da forma de Estado, forma e regime de governo, sistema econômico, et coetera. Percebese, claramente, que tais opções vão identificar os contornos do Estado juridicamente fundado. Mas, sempre, fundado em razão de uma ideologia definida. Portanto, com base na ideologia consignada na Lei das leis, deve a norma constitucional ser interpretada. Na verdade, a linha dessa abordagem é necessária, porque, como regra, a Lex Fundamentalis versa, objetivamente, sobre o poder. Trata, com especial relevo, da ideologia do poder constituído e como deverá ser exercitado, sem olvidar as relações do Estado para com os seus destinatários e as possibilidades de participação no núcleo do poder. Todos reconhecem a forte carga ideológica que gravita em torno dos fenômenos políticos que explicitam o poder estatal. Não pode ser ela descartada no processo de interpretação das normas constitucionais. Ao contrário, necessita ser devidamente considerada num grau muito superior àquele aplicado às normas infraconstitucionais (gerais e individuais). E como nos ensina a doutrina, "limitar e coordenar o exercício do poder político é, ainda hoje, a fundamental razão

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de ser dos diplomas constitucionais" (Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto: 1982, p.16).

estabelecem a distribuição das competências estatais, como refere Celso Ribeiro Bastos (op. cit., p. 69).

Além das características das normas constitucionais antes realçadas, outras considerações elevem lhes ser agregadas.

Em razão de todas estas particularidades, dois métodos interpretativos devem ser prestigiados: o lógico e o sistemático. Evidentemente que os demais, e já referidos anteriormente, não podem ser descartados. Entretanto, o lógico-sistemático tem relevância primordial.

O prof. Celso Ribeiro Bastos, em seu clássico Curso de direito constitucional (1997, p. 66/67), afirma que um dos pontos responsáveis pela adoção de regras hermenêuticas específicas, na interpretação da norma constitucional, é a sua estrutura de linguagem caracterizada pela síntese. Diz o mestre: "A Constituição se traduz em Sumas de princípios gerais (Ruy Barbosa). Ela é vazada em linguagem marcantemente lacônica. Este seu laconismo faz com que as regras constitucionais suscitem problemas hermenêuticos não encontráveis nos demais ramos jurídicos, ao menos com igual nível de dificuldade. (...)

(...) o caráter sintético das Constituições eleva o nível de abstração de suas proposições, expressando as idéias matrizes da consciência jurídica nacional. O efeito imediato desse fenômeno é o sentido de maior unidade de que se reveste a Constituição. Este fator, por sua vez, contra-indica uma interpretação isolada dos institutos, figuras e mandamentos dos seus diversos tipos de capítulos". Diante do exposto, percebe-se, com clareza solar, mais uma aspecto da singularidade da norma constitucional. O legislador constituinte, por razões óbvias, estabelece o ponto de partida, o esqueleto do que será o sistema jurídico fundado. Dirige-se, quase sempre, ao legislador ordinário que é o primeiro destinatário das suas disposições. A Constituição tem uma missão organizativa. Daí a predominância das chamadas normas de estrutura ou de organização, que são aquelas que

Sobre o tema, expõe Uadi Lammêgo Bulos (1997, p. 35): "Deveras, a técnica sistemática desempenha importante missão, porquanto é indubitável que uma Constituição não constitui um conglomerado aleatório de artigos, incisos, alíneas e parágrafos, desconectados entre si. Ao invés, apresenta-se de modo coordenado, em feixes orgânicos, procurando formar unidade de sentido. Os seus elementos mantêm um vínculo de inter-relação e interdependência, no qual tudo o mais se coloca sub specie do mesmo conjunto". A Constituição pugna por uma compreensão que preserve a sua unidade e, como tal, deve ser interpretada. Conforme explicitado, a interpretação da norma constitucional ou da Constituição como um todo pressupõe a utilização de métodos específicos, em face da sua natureza peculiar. E de se destacar, no entanto, como ensina Canotilho (1999, p. 1136-1139), que na doutrina há diversos métodos ou linhas de abordagem interpretativas, diferentes, mas complementares. O professor da Faculdade de Direito de Coimbra aponta cinco métodos da interpretação constitucional, como se verá a seguir: a) Método jurídico: como o que parte da consideração de que a Constituição c uma lei e para se captar o seu conteúdo devem ser utilizados as regras tradicionais da hermenêutica

62 MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 (elemento filológico, lógico-sistemático, histórico, teleológico, etc). Esse é o método hermenêutico clássico; b) Método tópico-problemático: a interpretação procura resolver problemas concretos e o intérprete deve considerar o caráter aberto, fragmentário e indeterminado da lei constitucional e ter preferência pela discussão do problema em virtude da Textura aberta das normas constitucionais. Por esse método, a interpretação da Constituição reconduz-se a processo aberto de argumentação, tentando adequar a norma constitucional ao problema concreto. A tópica seria, assim, uma arte de invenção, uma técnica de pensar problemático (primado do problema sobre a norma); c) Método hermenêutico-concretizador: a leitura do texto normativo se inicia pela pré-compreensão do seu sentido através do intérprete. É uma compreensão do sentido. O intérprete concretiza a norma para e a partir de uma situação concreta. Busca a relação do texto constitucional com o contexto. É um trabalho de mediação entre o texto e a situação cm que se aplica (primado da norma sobre o problema); d) Método científico-espiritual: busca compreender o sentido e a realidade de uma lei constitucional. Parte de uma ordem de valores subjacentes ao texto constitucional, procu rando encontrar o conteúdo axiológico último da ordem cons titucional. É também conhecido como método valorativo ou sociológico; c e) Metódica jurídica normativa-estruturante: fundamen ta-se em alguns postulados: tem como fim investigar as várias funções da realização constitucional (legislação, administra ção e jurisdição); busca resolução de problemas práticos; deve se preocupar com a estrutura da norma e dos textos normati vos; não reconhece a identidade entre norma c texto normati vo, pois o texto de um preceito normativo é apenas uma parte

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do iceberg normativo (Muller), uma vez que a norma abrange, também, um domínio normativo (pedaço da realidade social que o programa normativo só parcialmente contempla). Ainda procurando apresentar critérios específicos que devem instruir a técnica de interpretação da Constituição, J. J. Gomes Canotilho (1999, p. 1148-1151) apresenta uma valiosa contribuição para a teoria do Direito Constitucional, quando indicou o chamado " catálogo-tópico" dos Princípios de interpretação constitucional. Os princípios adiante articulados, com fundamento na doutrina do mestre português, são indispensáveis ao intérprete para a correta compreensão da norma constitucional: a) Princípio da Unidade da Constituição: a Constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições entre as suas normas. Diz o autor que o intérprete deve sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas como um todo organizado: b) Princípio do Efeito Integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política; c) Princípio da Máxima Efetividade: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê; d) Princípio da "Justeza" ou da Conformidade Funcional: busca impedir, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição das funções constitucionalmente estabelecida. Afirma Canotilho (p. 1150) que o órgão encarregado da interpretação da lei constitucional não pode chegar a um resultado que subverta, ou perturbe, o esquema organizatório-funcional previsto na Constituição;

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e) Princípio da Concordância Prática on da Harmonização: impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, de forma a evitar o sacrifício (pleno) de uns em relação aos outros; e f) Princípio da Força Normativa da Constituição: na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição, contribuem para a eficácia ótima da Lei Fundamental. Por fim, uma última observação extraída de clássica obra do saudoso Geraldo Ataliba (1978, p. 238), que indica, como percebido por Celso Ribeiro Bastos c Carlos Ayres Britto (1982, p. 19-20), a estrutura da linguagem constitucional, expressando mais uma peculiaridade: "A interpretação da lei constitucional deve ser feita diversa da do direito ordinário, porque sabemos que no direito constitucional a exceção é o emprego de lermos técnicos. Na norma constitucional, havendo dúvida sobre se uma palavra tem sentido técnico ou significado comum, o intérprete deve ficar com o comum, porque a Constituição é um documento político". Os pontos apresentados no presente capítulo destacam, de forma particular, que as técnicas oferecidas pela teoria hermenêutica geral não podem servir de parâmetro único, quando nos debruçamos sobre a norma constitucional. A singularidade da sua gênese e a sua especial dignidade são circunstâncias que, objetivamente, têm de ser consideradas para a correta interpretação das normas-origem, fundamento de qualquer sistema jurídico. 2. Princípios e regras A teoria constitucional classifica as normas constitucionais em princípios e regras. Essa distinção se reveste de suma

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importância, uma vez que importantes efeitos jurídicos advêm dessa identificação. Ensina Robert Alexy (2001, p. 83) que tanto as regras como os princípios são espécies do gênero normas, porque ambas estabelecem um deve ser e são formuladas com a ajuda das expressões deônticas (permissão, obrigação e proibição). Os princípios constitucionais são os pilares sobres os quais se construirá o edifício jurídico. E o alicerce, o fundamento, a base. São, em outras palavras, os princípios gerais do direito, referidos, vez por outra, no ordenamento jurídico. Como registra Walter Claudius Rothenburg (1999, p. 81), "consagram os valores mais importantes (em cuja chancela jurídica é reputada mais conveniente) num determinado contexto histórico, e que só podem fazê-lo adequadamente por meio de enunciados vagos e ajustáveis". Como tais, fornecem o DNA do ordenamento jurídico, pois, através deles, deve o sistema jurídico-normativo ser compreendido: Democracia, República, Federação, Estado de Direito, Dignidade da Pessoa Humana, etc. Muitos são os critérios apresentados para distinguir princípios e regras. Afirma Alexy que o critério da generalidade é o mais utilizado. Segundo este critério, os princípios são normas de um grau de generalidade relativamente alto e as regras são normas com um nível relativamente baixo. No entanto, averba o mestre (p. 86-87) que o ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas ordenando que algo seja realizado, na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Dessa forma, os princípios seriam mandados de otimização que estariam caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende das possibilidades reais e jurídi-

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cas. Por outro lado, as regras são normas que podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, deve ser feito o que ela exige; nem mais nem menos. Para tanto, as regras contêm determinações no âmbito do que é fálico e juridicamente possível. Conclui, afirmando que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Ronald Dworkin (2002, p. 39), cujas lições também foram assimiladas num certo sentido por Alexy, registra que "A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada, Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra 6 válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso nada contribui para a decisão" (sem o destaque no original). Quanto aos princípios, acrescenta Dworkin (p. 42) que possuem uma dimensão que as regras não têm - a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Com particular clareza, sintetiza a matéria Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 52), averbando que se distinguem "normas jurídicas que são regras, em cuja estrutura lógicodeôntica há a descrição de uma hipótese fálica e a previsão da conseqüência jurídica de sua ocorrência, daquelas que são princípios, por não trazerem semelhante descrição de situações jurídicas, mas sim a prescrição de um valor, que assim adquire validade jurídica objetiva, ou seja, em uma palavra, objetividade". Canotilho (1999, p. 1086-1087), por sua vez, apresenta diversos critérios para a distinção entre princípios e regras, incorporando alguns já mencionados:

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a) Grau de abstração', os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta; c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico, devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico; d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de "justiça" ou na "idéia de direito"; as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos das regras; são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas. Humberto Ávila (2003, p. 119-120) também agrega uma importante contribuição na distinção entre regras e princípios, ao concluir que "As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. As regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser cumprida. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas cuja promoção gradual depende dos efeitos decorrentes da adoção de comportamentos a ela necessários. Os princípios são normas cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim jurídica-

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mente relevante, ao passo que a característica dianteira das regras é a previsão de um comportamento".

c) Função supletiva: realizam a tarefa de integração do direito, completando eventuais "vazios" normativos encontrados.

Dificuldades poderão advir, no entanto, diante daquilo que se convencionou chamar de conflito de regras (antinomias jurídicas próprias) e colisão de princípios (antinomias jurídicas impróprias). No primeiro caso (conflito de regras), os problemas serão resolvidos pelo reconhecimento de invalidado de uma das regras dimensão de validade (lex posterior derogat legi priori) - critério cronológico ou lex specialis derogat legi generali - critério de especialidade ou, ainda, através de uma cláusula de exceção (Alexy: 2001, p. 88). Na colisão dos princípios, tais critérios não poderão ser adotados, pois, nesse caso, um dos princípios terá de ceder ao outro - dimensão de peso ou valor, permanecendo ambos válidos no sistema jurídico. É importante destacar, como o faz Ruy Samuel Espíndola (1999, p. 67-68), que os princípios e regras cumprem distintas funções na ordem jurídica. Invocando o magistério de outros autores consagrados (Bonavides, Trabucchi e Norberto Bobbio), Ruy Espíndola apresenta as três relevantes funções dos princípios: a) Função fundamentadora da ordem jurídica: as normas que se contraponham aos núcleos de irradiação normativa, assentados nos princípios constitucionais, perderão sua validade; b) Função interpretativa', os princípios cumprem o papel de orientarem as soluções jurídicas a serem processadas; e

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Os princípios são de importância vital na aplicação da Constituição, pois se constituem nas normas-chaves (Paulo Bonavides: 1994, p. 257) de todo o sistema jurídico c a teoria dos princípios, mais uma vez se valendo da nomenclatura utilizada pelo mestre cearense (p. 253), é hoje o coração das Constituições. Conclui-se, invocando as magistrais lições de Konrad Hesse, consolidadas no clássico A força normativa da Constituição (1991, p. 22): "... a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma (Gebor optimaler Venvirklichung der Norm). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituição têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tabula rasa, Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais e dominantes numa determinada situação". 3. Integração Sabe-se que apesar de realidades conexas, interpretação e integração são operações distintas. Interpreta-se a norma; enquanto a integração tem espaço na falta da norma, diante da lacuna.

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Lacuna é identificada como um falta, um vazio, uma incompletude, uma omissão no ordenamento jurídico. Nesse sentido, em regra reconhece-se a existência de lacunas na lei e o próprio ordenamento jurídico pátrio apresenta os instrumentos necessários para colmatá-las. O art. 4.° da Lei de Introdução ao Código Civil ("quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito") e o art. 126 do Código de Processo Civil ("o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito") fornecem os mecanismos de suprimento de lacunas, no direito pátrio. No plano infraconstitucional, como se percebe, a colmatação de lacunas (integração) é reconhecida, em face de regras permissivas constantes do próprio ordenamento jurídico. Problema maior aparece quando a lacuna é tratada no nível constitucional. Considerando a Constituição no sentido formal como conjunto de normas de maior hierarquia do ordenamento jurídico, parece não ser possível o reconhecimento de lacunas. Se determinado tema não foi tratado na Lei Maior, é de se reconhecer que o legislador constituinte não desejou dispor sobre a matéria, remetendo o tema ao nível infraconstitucional. Contudo, numa perspectiva material, a doutrina reconhece a possibilidade. Celso Ribeiro Bastos ( 1997, p. 70), invocando o magistério de Karl Loewenstein, faz referência a duas espécies de lacuna constitucional: oculta e descoberta. Averba o constitucionalista que a lacuna oculta se verifica "quando ao criar-se a Constituição não existia ou não se podia prever a neces-

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sidade de regular normativamente uma situação determinada". Quanto à lacuna descoberta, seria detectada "quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional, mas, por determinadas razões, preferiu não fazê-la". Nessa doutrina, quer parecer que a verdadeira lacuna é a oculta, visto que a situação de lacuna descoberta não se trata de omissão e sim vontade deliberada. Canotilho (1999, pp. 1159-1160), reconhecendo a possibilidade de lacuna normativo-constitucional ("incompletude contrária ao plano de ordenação constitucional"), as distingue em lacunas autônomas e lacunas heterônomas. Registra que as primeiras surgem "quando se constata a ausência, no complexo normativoconstitucional, de uma disciplina jurídica, mas esta pode deduzir-se a partir do plano regulativo da constituição e da regulamentação constitucional". Já as heterônomas, são, na verdade, aquelas que "resultam do não cumprimento das ordens de legislar e das imposições constitucionais". Poderiam ser tratadas como uma patologia constitucional. As lacunas heterônomas são denominadas pela doutrina, também, como lacunas técnicas (Kelsen: 1962, p. 111). Não se pode confundir, como adverte com propriedade Jorge Miranda (1983, p. 237), lacunas constitucionais com omissões legislativas (lacunas técnicas). As omissões legislativas são geradas pelo fato de o legislador ordinário não regulamentar as normas constitucionais não auto-aplicáveis. São situações previstas, deliberadamente, pelo legislador constituinte. O defeito não é na Constituição e sim na falta da atividade parlamentar num momento futuro. Os que defendem a possibilidade de existência de lacuna constitucional invocam a técnica da analogia como método para a sua integração.

72 MANUAISPARACONCURSOSEGRADUAÇÃO-Volume5 Sem embargo de resistir à tese cio reconhecimento de lacuna constitucional, já que eventuais "faltas" ou "omissões" detectadas na Carta Magna podem ser deduzidas dos seus próprios princípios, na hipótese de ser considerada - o que parece ser a tendência atual - não se pode olvidar que a integração deve ter como referência e limite a Constituição formai. Não seria conveniente, em respeito à dignidade da norma constitucional, valer-se do direito infraconstitucional para encontrar elementos necessários à colmataçâo respectiva. TESTES DE COMPREENSÃO DO TEXTO 1. (Magistratura MG 2002/2003) Marque a opção IN CORRETA. Aplica-se à interpretação constitucional o princípio: a) da conformidade funcional; b) da unidade da Constituição; c) do efeito integrador; d) da máxima efetividade; e) da obrigatoriedade da interpretação autêntica. 2. (Procurador do Estado RN 2001) O preâmbulo da Constituição Federal: a) É juridicamente irrelevante; b) Faz parte do texto constitucional, com o mesmo valor normativo das demais normas constitucionais; C) Não faz parte do corpo principal do texto constitucional, mas serve de fonte interpretativa sistemática e histórica, segundo 'parte da doutrina constitucional brasileira;

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d) Não é norma constitucional e por isso não poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstituciona lidade. e) É norma infraconstitucional. LEITURA COMPLEMENTAR BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. e BRITTO, Carlos Ayres, interpretação e aplicabilida de das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva. 1982. BULOS, Uadi Lammêgo. Manua! de interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. PARA APROFUNDAR HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional -A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição; contribuição para a interpretação pluralista e '"procedimental" da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

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lador constituinte, ao consagrar diretivas de cumprimento por parte daqueles que exercem o Poder Estatal.

CAPÍTULO III APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1. Apresentação do problema A norma constitucional existe para ser aplicada. As lições de J. J. Gomes Canotilho (1992, p. 232-246), no plano da interpretação das normas constitucionais, fazem repercutir, no mundo contemporâneo, os ensinamentos da doutrina alemã (v. g. K. Hesse e F. Müller), trazendo argumentos relevantes, no sentindo de buscar a concretização do "princípio da máxima efetividade", "princípio da interpretação efetiva", ou, ainda, "princípio da eficiência", porquanto, hoje, o grande desafio dos constitucionalistas é atribuir à norma constitucional o sentido que maior eficácia lhe dê. É objetivando apresentar uma visão evolutiva do estudo da Norma Constitucional e de seus efeitos que serão expostos, em apertada síntese, tanto quanto possível, posicionamentos doutrinários notadamente pátrios, como também contribuições registradas no pensamento da doutrina alienígena. Dentre as grandes c serias preocupações dos constitucionalistas da atualidade e do passado, uma delas - e talvez a de maior importância - é o estudo do tormentoso tema Eficácia da norma constitucional que vem merecendo as mais profundas pesquisas, em vista de tornar concreto o desejo do legis-

A impossibilidade real de disciplinar, de forma exaustiva, as relações jurídicas, objeto da normatividade dos preceitos constitucionais, fez com que, por vezes, se condicionasse a produção de efeitos concretos à atuação futura do legislador ordinário, entendendo-se este como o responsável pela emissão da norma regulamentadora expressa ou implicitamente desejada. O Texto Constitucional, por carecer de complementação, necessitará de regulamentação ulterior, objetivando, efetivamente, a fruição dos direitos constitucionais por todos aqueles que assim desejassem, desde que estivessem enquadrados, abstratamente, na hipótese normativa consagrada. No cumprimento desse desiderata, deve-se penetrar no nebuloso espaço da aplicabilidade das normas constitucionais. E em que consiste o termo aplicabilidade? As valiosas e sempre precisas lições de Tercio Sampaio Ferraz Júnior auxiliam no caso (1990, p. 14): "O termo aplicabilidade tem origem, etimologicamente, no verbo applicare que, por sua vez, resulta de ad-plicare. Plicare significa dobrar e o sufixo ad é uma preposição de acusativo que acompanha as circunstâncias de lugar, proximidade, tanto no sentido espacial (onde) quanto no sentido temporal (quando). Daí o sentido original de applicare reportar-se à idéia de enroscar, juntar numa certa direção, envolvendo, em conseqüência, uma finalidade. Na linguagem jurídica, por isso, aplicar a norma vai significar pô-la em contato com um referente objetivo (fatos e atos). A aplicabilidade exige assim interpretação. Além disso exige condições de possibilidade que no direito estão referidas a aspectos técnicos inerentes ã estrutura das normas e da realidade normada. Na teoria jurídica, estas condições reportam-se à noção de eficácia".

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Eficácia no sentido técnico-jurídico significa a possibilidade de estar a norma apta para ser aplicada, por reunir todos os elementos e meios necessários a sua operatividade.

uni processo especial e aquelas onde o direito instituído se ache armado por si mesmo, pela sua própria natureza, dos meios de sua execução e preservação" (1933, p. 488).

Ora. partindo da noção de aplicabilidade, conjugada com o conceito de eficácia, a doutrina, na evolução do constitucionalismo, vem identificando algumas categorias de normas constitucionais com graus de eficácia diferenciados.

O Águia de Haia reafirmou, em outros termos, o já veiculado em Cooley na sua obra Das limitações constitucionais. Escreveu Cooley:

2. Concepção clássica -A doutrina norte-americana Como uma série de outros temas ligados ao Direito Constitucional, foi também a doutrina norte-americana notadamente a jurisprudência norte-americana - que, por primeiro, construiu uma classificação das normas constitucionais quanto à aplicabilidade. Observando a característica principal das normas constitucionais, isto é, relacionada aos seus efeitos, à aplicabilidade em si, perceberam os juristas norte-americanos uma diferenciação entre elas e apresentaram uma classificação pioneira, distinguindoas em duas categorias: self-executing provisions e not selfexecuting provisions. A doutrina em questão, amplamente comentada por Thomas M. Cooley, despertou no Brasil as atenções de Ruy Barbosa que passou a ser um dos seus propagadores (Ruy Barbosa: 1933, p. 475-492 e José Afonso da Silva: 1982, P. 63-67). O primeiro grupo de normas constitucionais, enumeradas na categoria de self-executing provisions, no dizer de Ruy Barbosa, seriam todas aquelas "executáveis por si mesmas, ou autoexecutáveis". Registra que "são determinações, para executar as quais, não se haja mister de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou indicar

"Pode-se dizer que uma disposição constitucional é autoexecutável, quando nos fornece uma regra, mediante a qual se possa fruir e resguardar o direito outorgado, ou executar o dever imposto, e que não ê auto-aplicável, quando meramente indica princípios, sem estabelecer normas, por cujo meio se logre dar a esses princípios vigor de lei" (Ruy Barbosa: 1933, p. 495 - sem o destaque no original). A jurisprudência norte-americana, com base cm tais pressupostos, construiu a tese de que a maioria das normas constitucionais não se executa por si mesma (not self-executing provisions), pois necessita de uma ação legislativa ulterior, visando tornar os preceitos efetivos. As normas auto-executáveis (também denominadas de self-enforcing ou self-acting) seriam em número reduzido, Comparando-as com as normas constitucionais não autoexecutáveis {not self-enforcing ou not self-acting). Concebeu-se a idéia de existência de normas constitucionais destituídas de eficácia, porquanto não auto-aplicáveis, não autoexecutáveis, o que vem merecendo, ao longo do tempo, severas críticas, diante de total inaceitabilidade da presente doutrina. Apesar de Ruy, nos seus Commentários.", afirmar que não há, numa Constituição, dispositivos "a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos", por terem as normas "força imperativa", conclui, paradoxalmente, a sua análise nos moldes do parágrafo anterior, negando a eficácia de algumas (para ele muitas) normas constitucionais.

78 MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 Evidentemente que o ponto de partida das investigações de Cooley é perfeitamente correto, pois as Constituições trazem consigo normas que consubstanciam regras de caráter geral e que precisam ser desenvolvidas sob a pena do legislador ordinário. Todavia, negar-lhes eficácia é inconcebível. A norma-mãe, o alicerce, a base do ordenamento jurídico não pode padecer dessa fragilidade. A ser aceita tal teoria, condenaríamos a Lex Maxima a uma "folha de papel", como já afirmou Ferdinand Lassalle na sua obra O que é a Constituição. Nesse diapasão, averbe-se que, em se tratando das chamadas Normas Constitucionais Programáticas, a teoria clássica norte-americana não traz nenhuma contribuição que destaque a sua importância. Pelo contrário: a classificação enseja extrair-se uma conclusão pela negação de eficácia dessa categoria de normas constitucionais, já que, pelas suas características, se colocariam no roi das normas não autoaplicáveis. É importante ressaltar que as críticas formuladas à teoria em foco não obscurecem, cm hipótese alguma, o brilhantismo daqueles que a elaboraram. Para a época foi de suma importância, notadamente pelo Pioneirismo. Entretanto, o rigorismo defendido pelos idealizadores da classificação, agrupando as normas em categorias estanques, conduz a resultados outros, também da mesma forma insustentáveis, vez que as normas constitucionais autoaplicáveis não rejeitam nem apontam o caminho da desnecessidade absoluta de normação ulterior, mormente no que diz respeito às normas regulamentares, que facilitam o atingimento dos objetivos consagrados por essa categoria de normas. Por outro lado, não é menos verdade afirmar que as normas rotuladas de não auto-aplicáveis, ou não autoexecutáveis, detêm um grau eficacial reduzido, porém não reduzido a nulidade, consoante

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afirmaram aqueles que difundiram a teoria. E inegável que as normas constitucionais não auto-aplicáveis não transmitem os mesmos efeitos das auto-executáveis, mas surtem efeitos. No dizer do mestre José Afonso da Silva, "todas elas irradiam efeitos jurídicos". Admite, no entanto, que a eficácia de certas normas constitucionais não se manifesta na plenitude de seus efeitos (1982, p. 72). A presente conclusão detém um rigor científico perfeitamente defensável e compatível com o desejo do legislador responsável pela criação do arcabouço do ordenamento jurídico. A evolução doutrinária comprovará essa preliminar afirmação. 3. A contribuição da doutrina italiana A exemplo do que fora construído pelos norteamericanos, a doutrina e jurisprudência italiana trouxeram, também, uma contribuição importante, cm relação à classificação das normas constitucionais, no que diz respeito à sua eficácia. Dentre as classificações da doutrina italiana, destacam-se aquelas de Gaetano Azzariti, de Pierandrei e de Vezio CriSafulli. Gaetano Azzariti, ao se debruçar sobre o problema, concebeu a existência de duas categorias de normas constitucionais: Normas Constitucionais Diretivas e Normas Constitucionais Preceptivas (Paulo Bonavides: 1986, p. 204). No primeiro grupo incluiu todas aquelas que, no dizer do Mestre Pinto Ferreira, "se limitam a assinalar uma direção ao legislador futuro" (1978, p. 30). Para o autor italiano, as nor-

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mas em questão não podem sequer ser consideradas verdadeiras normas jurídicas, porquanto, pressupondo a existência ou o advento de legislação ordinária em desacordo com tais comandos constitucionais, não será a referida legislação fulminada de inconstitucionalidade. As Normas Constitucionais Diretivas não seriam, por conseguinte, vinculantes, nem detentoras de eficácia jurídica. É exatamente nesta categoria de normas constitucionais que se enquadram as Normas Programáticas. Assemelham-se, assim, às Normas Constitucionais não auto-aplicáveis da jurisprudência norteamericana. As Normas Constitucionais Preceptivas são todas aquelas obrigatórias, impositivas, detentoras de eficácia, portanto, jurídicas. A doutrina estabelecida por Azzariti, apesar de retratar o já estabelecido em acórdãos (jurisprudência de Tribunais italianos), foi alvo de severas críticas, pelos mesmos motivos declinados quando da análise da classificação da doutrina norte-americana. Outra contribuição de destaque encontra-se nas lições de Pierandrei. Numa primeira fase do seu pensamento, ele endossava, praticamente, a classificação de Azzariti. Todavia, após uma meditação mais profunda sobre a matéria, concluiu por uma classificação tripartida das normas constitucionais: Normas Constitucionais de Eficácia Imediata, Normas Constitucionais de Eficácia Diferida e Normas Constitucionais Programáticas. Após discussões, amadurecimento e críticas diversas, concebeu a doutrina italiana a seguinte classificação das normas constitucionais quanto à eficácia (Pinto Ferreira: 1978, p. 31 e Maria Helena Diniz: 1989, p. 93): a) Normas Diretivas ou Programáticas: dirigidas ao legislador ordinário, podendo as normas infraconstitucionais

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estabelecer preceitos em desacordo ao estabelecido nos mandamentos constitucionais. Funcionam como diretivas à obra do legislador ordinário futuro; e b) Normas Preceptivas: apresentam-se ora de aplicabilidade imediata, com comandos obrigatórios, fulminando a eficácia de todas aquelas normas anteriores que estejam em desacordo com o estabelecido na Lei Maior; e ora sem aplicabilidade imediata, pois não retroagem para invalidar normas contrárias anteriormente editadas, enquanto a sua aplicação estiver suspensa. Apenas delimitam o espaço de atuação do legislador ordinário no que diz respeito à sua atuação futura. Percebe-se que essa classificação incide nos mesmos erros da classificação da doutrina norte-americana e não avança com novos conceitos, complementando de uma forma incipiente o pensamento de Azzariti. Nesse particular, oportuno o magistério de José Afonso da Silva (1982, p. 71), ao salientar que a presente classificação e sua terminologia "são falsas e inaceitáveis pela própria improcedência das premissas em que se assentam, pois fundamentam-se na distinção entre normas constitucionais jurídicas e não jurídicas". O italiano Vezio CriSafulli foi quem mais contribuiu na sua pátria para elucidação do problema da aplicabilidade das normas constitucionais. Criticando as normas diretivas de Azzariti, CriSafulli distinguiu três espécies de normas constitucionais (Paulo Bonavides: 1986, p. 205-219): a) Normas Imediatamente Preceptivas ou Constitutivas; b) Normas Programáticas;

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c) Normas de Eficácia Diferida. As Normas Constitucionais Imediatamente Preceptivas seriam todas aquelas dotadas de eficácia plena, de aplicabilidade imediata. Eqüivaleriam às self-executing provisions do Direito Constitucional Clássico NorteAmericano. No dizer de Vezio CriSafulli, "diretamente regulam relações entre cidadãos, e entre o Estado e os cidadãos" (apud Paulo Bonavides: 1986, p. 214). Não comportam maiores problemas nem oferecem dúvidas quanto à aplicabilidade, por serem de fácil entendimento. As Normas Constitucionais Programáticas, de conteúdo eminentemente político e ideológico, refletem a linha a ser seguida pelo regime. Ensina o autor que programáticas se dizem aquelas normas jurídicas com que o legislador, ao invés de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de ação, com respeito ao próprio objeto, obrigando-se a dele não se afastar sem um justificado motivo" (apud Paulo Bonavides: 1986, p. 214). São dirigidas ao legislador, direcionando, por assim dizer, a atividade estatal (Vezio CriSafulli: 1985, p. 79). Não são ineficazes, como queriam alguns de seus compatriotas, pois vinculam os órgãos legislativos a uma atividade que, no mínimo, não violem tais programas.

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dor ordinário, através de legislação infraconstitucional, complementando os seus conteúdos. Todavia, Vezio CriSafulli identificou traços de distinção bem característicos: enquanto a Norma Programática é dirigida e tem sua eficácia relacionada aos órgãos legislativos (estatais, para sermos mais abrangentes), as Normas de Eficácia Diferida alcançam também os indivíduos. Como afirma Paulo Bonavides, são todas aquelas que "trazem já definida, intacta e regulada pela Constituição a matéria que lhe serve de objeto, a qual depois será apenas efetivada na prática mediante atos legislativos de aplicação". Adverte, no entanto, como um dos maiores cientistas políticos brasileiros que "não são promessas cujo conteúdo há de ser ministrado ou estabelecido a posteriori pela autoridade legislativa interposta, como ocorre com as normas programáticas" (1986, p. 216). Em outras palavras, as Normas Constitucionais de Eficácia Diferida necessitam apenas de meios técnicos e instrumentais para que a matéria, objeto de sua regulamentação jurídica, venha a ser aplicada. Contrapõem-se às Normas Constitucionais Programáticas apenas pelo fato de que não são dirigidas unicamente aos Poderes do Estado, apesar de ambas gozarem de um grau eficacial limitado.

Necessitam, portanto, de uma intervenção futura do legislador ordinário para complementar o conteúdo da norma constitucional e, assim, cumprir o desiderato para o qual foram criadas.

Um grande passo foi dado. Às concepções clássicas e embrionárias do tema, um valioso contributo trouxe a doutrina italiana, especialmente cm face das lições de Vezio CriSafulli, em cuja fonte a doutrina brasileira foi buscar inspiração.

Por fim, as Normas Constitucionais de Eficácia Diferida, também denominadas de Normas de Legislação. São semelhantes às Normas Programáticas, pois possuem eficácia limitada e necessitam, isto é, solicitam a interferência do legisla-

Como observamos pelas considerações anteriores, a classificação das normas constitucionais quanto à aplicabilidade, construída pela doutrina e jurisprudência norte-americana,

84 MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO -Volume 5 revelou-se insuficiente. No mesmo sentido aquelas confeccionadas inicialmente pela doutrina italiana pré-Vezio CriSafulli. Ademais, seria um absurdo sustentá-las, porquanto não é concebível, nem aceitável, suporem-se normas constitucionais ineficazes ou passíveis de efeitos ''zero", isto é, dependentes, por completo, do legislador ordinário e da legislação a ser emitida ad futurum, para que pudessem surtir todos os efeitos desejados. Seria uma subordinação por inteiro das normas constitucionais à legislação posterior (ordinária ou complementar), de grau hierárquico, inclusive, inferior, como sabemos. Após a análise da classificação da doutrina italiana, e a abordagem, mesmo que singela, do aspecto da imperatividade das normas jurídicas, atinge-se o pensamento do ilustre jurista José Afonso da Silva e, paulatinamente, os passos estão sendo dados, visando à tentativa de elucidação dos principais problemas relacionados ao tema, conforme pretendido. Não se pode olvidar que, antes do professor José Afonso da Silva, há registros da contribuição do constitucionalista José Horácio Meirelles Teixeira, apesar de não ter obtido a repercussão da obra do autor antes citado. 4. A Classificação Tricotômica de José Afonso da Silva Partindo da premissa de que não há norma constitucional destituída de imperatividade e eficácia, como, também, utilizando como paradigma a classificação construída pela doutrina italiana, o professor da Universidade de São Paulo, meditando sobre a questão, identificou diversos graus de efeitos jurídicos, quando da aplicabilidade das normas constitucionais. Umas com maior grau, outras com menos e assim suces-

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sivamente. Verificando que as suas incidências sobre a matéria que lhes constitui o objeto variavam conforme o caso, passou a diferenciá-las, agrupando-as em três categorias, a saber: a) Normas Constitucionais de Eficácia Plena; b) Normas Constitucionais de Eficácia Contida; c) Normas Constitucionais de Eficácia Limitada ou Reduzida. Todas as três categorias, dotadas de imperatividade, diferenciavam-se somente no seu grau de eficácia, incidindo ora imediatamente ("a" e "b"), ora de forma mediata ("c") sobre os interesses objeto de suas regulamentações jurídicas. Assim, a possibilidade de existência de normas constitucionais ineficazes estava descartada.

Observou-se que a doutrina clássica norte-americana estabelecia como princípio a existência, quase que constante, de normas constitucionais não auto-aplicáveis e, excepcionalmente, disposições constitucionais que se executavam por si mesmas. O professor José Afonso da Silva (1982, p. 76) demonstrou, com muita propriedade, que o entendimento da doutrina atual diverge substancialmente desse posicionamento, pois "a orientação da doutrina moderna é no sentido de reconhecer eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas Constitucionais, mesmo à grande parte daquelas de caráter sócio-ideológicas, as quais bem recentemente não passavam de princípios programáticos". As Normas Constitucionais de Eficácia Plena produzem, ou têm a possibilidade de produzir todos os seus efeitos desde

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a entrada em vigor da Constituição que as gerou. São suficientes por si mesmas, auto-aplicáveis ou bastantes-em-si (Pontes de Miranda: 1970, t. 1, p. 126). Têm aplicabilidade imediata, direta, integral, uma vez que possuem todos os elementos indispensáveis para a sua incidência. Não necessitam, em absoluto, de normatividade ulterior que possibilite o surtimento de seus efeitos. São completas, independentes, por assim dizer.

c) Art. 45, § 2.° "Cada Território elegerá quatro Deputados".

As Normas Constitucionais de Eficácia Plena, nesse passo, "estabelecem conduta jurídica positiva ou negativa com comando certo e definido, incrustando-se, predominantemente, entre as regras organizativas e limitativas dos poderes estatais" (José Afonso da Silva: 1982, p. 89). Acrescenta José Afonso da Silva (1982, p. 89) que são "aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm a possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular". A título de exemplificação e para melhor ilustrar a teoria, destacam-se alguns artigos da Constituição Federal vigente, extraídos aleatoriamente, que, pela sua leitura e análise, tornam claras e perfeitamente detectáveis as características já arroladas, relativas à Norma Constitucional de Eficácia Plena: a) Art. 2. ° "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário." b) Art. 25. "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição".

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Pode-se aferir a natureza dessas normas sem muito esforço, pois traduzem preceitos acabados, bem definidos, apontando para o seu objeto e regulamentando-o por completo. Daí se afirmar que são de aplicabilidade imediata, direta e integral, porquanto "dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade" (José Afonso da Silva: 1982, p. 90). 4.2 Normas constitucionais de eficácia contida Ao expor as principais características dessa categoria de normas constitucionais, o prof. José Afonso da Silva inicia as suas considerações criticando a doutrina italiana (CriSafulli), pois as havia classificado como Normas de Legislação, equiparando-as a todas aquelas que necessitam de legislação ulterior para que possam surtir os efeitos pretendidos. Sustenta o mestre que a Norma Constitucional de Eficácia Contida tem características bem particulares, situando-se -em se tratando do seu grau de eficácia - em uma posição intermediária entre as Normas Constitucionais de Eficácia Plena e as Normas Constitucionais de Eficácia Limitada. Explicite-se mais: as normas constitucionais, exploradas neste momento, são normas de aplicabilidade imediata, direta, mas não integral. Os seus interesses são devidamente regulamentados. Entretanto, dá essa categoria margem a que o legislador ordinário restrinja o seu conteúdo através de normatividade futura. E ainda mais, algumas delas trazem consigo termos vagos, indeterminados que delimitam o seu campo de atuação, tais como: bons costumes, segurança nacional, utilidade pública, etc. (ver José Afonso da Silva: 1982, p. 91-92).

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Assemelham-se às Normas Constitucionais de Eficácia Plena, pois, desde que o legislador ordinário não emita comandos normativos de restrição do seu campo de incidência, atingem por completo o objeto da sua normatividade. E, às normas constitucionais de eficácia limitada se aproximam, como veremos mais adiante, uma vez que dão margem ã atuação do legislador ordinário, "freiando", por assim dizer, a expansão do seu conteúdo.

por parle da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer on nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados" (sem o destaque no original - José Afonso da Silva: 1982, p. 105 e 92).

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Vale dizer, então, que as Normas Constitucionais de Eficácia Contida não são dependentes da legislação futura para garantir-lhes a aplicabilidade, porém sempre sujeitas a limites ulteriores, restringindo os seus conteúdos, a critério do legislador. Desse tipo são as seguintes normas, verbi gratia: a) Art. 5.°, XII - "É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;" b) Art. 5.°, LVIII - "O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei"; c) Art. 34. "A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional". As expressões destacadas permitem identificar as conclusões já expostas e afirmar, com o autor, que as Normas Constitucionais de Eficácia Contida "são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou à atuação restritiva

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Pelas considerações aduzidas, procede a não aceitação, por parte do mestre paulista, da inclusão dessa categoria de normas no grupo classificado pela doutrina italiana como Normas de Legislação, porquanto as Normas Constitucionais de Eficácia Contida, apesar de se assemelharem àquelas que necessitam de legislação futura integrativa de sua eficácia (pois permitem tal legislação), apresentam peculiaridades bem definidas. Caso a legislação restritiva não seja emitida, terão eficácia plena, 4.3 Normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida Nesta categoria de normas constitucionais estão incluídas todas aquelas que necessitam, quase exigem, no dizer do prof. José Afonso da Silva, providências normativas por parte do legislador ordinário, visando à complementação de seus conteúdos e possibilitando o surtimento dos efeitos completos desejados pelo comando constitucional. Dependem de uma legislação ulterior, infraconstitucional, vinculada exclusivamente ao arbítrio do legislador ordinário. São detentoras de uma aplicabilidade mediata, indireta e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre seus interesses, "após uma normatividade ulterior que lhes devolva a eficácia" (1982, p. 73). As Normas Constitucionais de Eficácia Limitada podem ser encontradas sob duas formas ou dois tipos bem característicos: as definidoras de princípio organizativo e as normas programáticas denominadas, respectivamente, por José Afon-

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so da Silva, Normas Constitucionais de Princípio Institutivo e Normas Constitucionais de Princípio Programático. Conceituou o mestre as Normas de Princípio Institutivo como sendo todas aquelas que, "através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo mediante lei" (1982, p. 116). Encontra-se, mais freqüentemente, esse tipo de normas, relacionadas à criação, organização e estruturação de entidades ou órgãos do governo. Contudo, mesmo estando subordinadas em definitivo ao legislador ordinário, não há que falar em negação de eficácia. Evidentemente que não se pode comparar o grau da sua eficácia - que é limitado - com o daquelas que foram denominadas de Normas Constitucionais de Eficácia Plena. Porém, no que diz respeito à legislação infraconstitucional, anterior e posterior ao advento dessas disposições constitucionais, a eficácia se manifesta de forma inequívoca c terão aplicabilidade imediata, devendo, neste caso, a referida legislação se adequar ao Texto Maior. Possuem a faculdade de revogar normas preexistentes cujo conteúdo esteja em desacordo com o disposto nos comandos constitucionais. Invalidam, pois, normas infraconstitucionais que prevejam situações em confronto, e descartam a possibilidade de surgimento de legislação que venha a ferir o consubstanciado na Lei Suprema. Todas as normas que estejam em desacordo com a ordem constitucional poderão e deverão ser extirpadas do ordenamento jurídico, pois entram em linha de colisão com preceitos normativos hierarquicamente superiores. Desse primeiro tipo de normas constitucionais de princípio institutivo (ou organizativo), os seguintes exemplos:

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a) Art. 18, § 2.° "Os territórios federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar." b) Art. 33. "A lei disporá sobre organização administrativa e judiciária dos Territórios". c) Art. 32, § 4.° "Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiro militar". É evidente a referência à legislação futura (destaques), ficando o conteúdo das normas constitucionais na dependência da emissão de novos comandos normativos para que possam atingir, por completo, os fins colimados na Carta Constitucional. O segundo tipo de Normas Constitucionais de Eficácia Limitada ou Reduzida são as Normas Programáticas. Estas, como as anteriores, também necessitam de legislação ulterior para completar os seus conteúdos. Afirma José Afonso da Silva, que as normas programáticas têm características bem particulares, pois "revelam um compromisso entre as forças liberais tradicionais c as reivindicações populares de justiça social" (1982, p. 130). As Normas Constitucionais de Princípio Programático são aquelas em que foram traçados princípios a serem obedecidos pelos órgãos estatais, como programas, visando à realização e persecução dos fins sociais pelo Estado. Os exemplos adiante indicados representam Normas Programáticas:

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a) Art. 218. "O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacidade tecnológicas"; b) Art. 227, § 4.° "A lei punirá severamente o abuso» a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente". Em linhas gerais, as Normas Programáticas disciplinam os interesses econômico-sociais, apresentando-se, quase que freqüentemente, com eficácia limitada ou reduzida. Todavia, tal como foi exposto, quando da referência às Normas Constitucionais de Princípio Institutivo, em relação à legislação já existente e à legislação futura, os seus efeitos são os mesmos (José Afonso Da Silva: 1982, p. 135 e 146). 4.4 Uma crítica Sem embargo da grande aceitação da doutrina ora comentada, inclusive pela mais alta Corte de Justiça do nosso país, como se percebe por inúmeras citações em seus acórdãos, posicionamentos críticos surgiram, apontando falhas científicas na classificação de José Afonso da Silva. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em artigo publicado na Antologia luso-brasileira de direito constitucional (1992, pp. 218-219), entendendo que as normas constitucionais, quanto à eficácia e aplicabilidade, são exeqüíveis ou não-exeqüíveis, de modo pleno e imediato, se insurge quanto à segunda espécie concebida por José Afonso da Silva (Normas Constitucionais de Eficácia Contida), pois, consoante alega, não existe razão para se fazer distinção entre "norma constitucional de eficácia plena" e "norma constitucional de eficácia contida". Aduz o mestre que ambas são normas completas e incidem imediatamente sobre os interesses que regulam. A norma constitucional de eficácia contida é, a seu juízo, uma espécie de norma em que está presente a plenitude da eficácia.

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Não se pode negar a procedência das ponderações do prof. Ferreira Filho. Entretanto, a conclusão crítica a que chegou é extremamente severa, já que entende que a classificação de José Afonso Silva "não pode ser seguida". Eventuais falhas detectadas, como acontece em toda obra humana, não abala o monumento que foi c é essa obra, apreciada, inclusive, além-mar. 5. A classificação de Celso Bastos e Carlos Britto 5,1 Considerações iniciais Após a magistral monografia da lavra de José Afonso da Silva a respeito da Aplicabilidade das Normas Constitucionais (cujo nascimento aconteceu em 1968), até o início da década de 80, nada, ou quase nada, foi elaborado pela doutrina de Direito Constitucional no Brasil sobre esse tema. Somente em 198! é que se verifica um estudo mais aprofundado sobre a matéria, idealizado pelos juristas Celso Bastos e Carlos Britto, os quais, com pena de mestre, trouxeram, mais uma vez. à meditação tão tormentoso tema. Analisando a classificação das normas constitucionais quanto ao modo de incidência e quanto à produção de seus efeitos, concluíram os doutos constitucionalistas que a enumeração das normas constitucionais, exposta por José Afonso da Silva, revelava-se insuficiente diante das múltiplas situações que essas normas apresentavam e, assim, partiram para uma nova classificação. Observando a natureza das normas constitucionais, perceberam, a exemplo do que atestara inicialmente José Afonso da Silva nesse particular, que nem todas as normas constitucionais seriam suscetíveis de "incidir imediatamente sobre o real" e concluíram que

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"muitas delas somente são passíveis de execução plena, mediante a interposição de uma outra norma, também de caráter genérico c abstrato, entre o seu enunciado e a concreção a que visa" (1982, p. 25).

xar interstício entre o seu desígnio e o desencadeamento dos efeitos a que dão azo", porquanto "prescindem de qualquer normação complementar, pois nada se pode introduzir em algo que já é, por si, compacto" (1982, p. 38).

Assim sendo, quanto ao modo de incidência, classificaram as normas constitucionais em dois grandes grupos: Normas Constitucionais de Mera Aplicação e Normas Constitucionais de Integração.

Os constitucionalistas idealizadores desta doutrina, após as considerações acima citadas, delimitando o campo de atuação das denominadas Normas Constitucionais Inintegráveis, observaram que havia, neste grupo, normas com características um pouco diferenciadas.

Nas primeiras, enquadraram todas aquelas que tinham o enunciado prescritivo completo, não necessitando de regulamentação posterior por parte do legislador ordinário, para que pudessem concretizar-se na integralidade todos os seus efeitos. Já as últimas, no entender dos nobres juristas, necessitavam de uma integração via norma infraconstitucional, sem a qual seria impossível o surtimento imediato dos efeitos desejados. Cotejando com a terminologia utilizada por José Afonso da Silva, as normas intituladas de Mera Aplicação ou Inintegráveis se identificam com as Normas Constitucionais de Eficácia Plena e as normas constitucionais de Integração ou Integráveis, com as Normas de Eficácia Limitada ou Reduzida. Um pergunta surge: e onde se enquadram as Normas Constitucionais de Eficácia Contida? É exatamente neste particular que começa a residir a diferença entre o posicionamento das duas doutrinas. No decorrer da nossa exposição identificaremos o momento em que as duas doutrinas se distanciam. 5.2 Normas de mera aplicação ou inintegráveis Consoante registrado, as normas constitucionais de mera aplicação são todas aquelas que se caracterizam por "não dei-

Algumas normas constitucionais da categoria de "mera aplicação", por serem completas e regularem exaustivamente a matéria para a qual foram emitidas, "incidem diretamente sobre os fatos regulamentados, repudiando qualquer regramento adjutório" (1982, p. 39). Nestas normas a matéria é insuscetível de tratamento pelo legislador ordinário. Somente o legislador constituinte é dotado de poderes para regulamentá-las. Nesta hipótese, "a vontade normativa surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema, como condição absoluta de respeito à sua manifestação originária" (1982, p. 39). As normas constitucionais com essas características foram batizadas de Normas Irregulamentáveis. Neste caso, se enquadram todas as normas que porventura tracem o relacionamento entre os Poderes Estatais e as pessoas territoriais de capacidade política. Os arts. 2° e 25, ambos da Constituição Federal vigente, são exemplos das Normas Irregulamentáveis. Os seus conteúdos bastam-se por si mesmos. Qualquer normação ulterior, por parte do legislador ordinário, desnaturaria o objetivo constitucional. São de eficácia plena, pois Normas de Conteúdo e Operatividade Irreforçáveis.

96 MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 Por outro lado, identificam também normas que, sem embargo de possuírem eficácia plena, "nada impede que a lei comum venha a precisar dados não constantes da norma constitucional e que se revelem úteis à sua implementação". Concluem os autores que "a relação que transcorre entre a norma regulamentada e a reguladora é, tão-só, de desdobramento de aspectos externos da primeira" (1982, p. 45). Foram balizadas de Normas de Conteúdo e Operatividade Reforçáveis ou, simplesmente. Regulamentáveis. Na categoria dos preceitos ditos Regulamentáveis, teríamos, por exemplo, as normas constitucionais consagradoras dos institutos do Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção e Ação Popular (art 5.°, LXVIII, LXXII, LXIX, LXX, LXXI e LXXIII, respectivamente). É importante asseverar que, quanto às Normas Regulamentáveis, não se trata de "rigorosa integração constitucional" e, sim, "mera regulamentação" (1982, p. 46). 5.3 Normas de integração ou integráveis Diferentemente das anteriores que não necessitam de complementação para o desencadeamento dos seus efeitos, outra categoria de normas constitucionais identificadas são as Normas Constitucionais de Integração ou Integráveis, porquanto "padecem de visceral imprecisão, ou deficiência instrumental, e se tornam, por si mesmas, inexeqüíveis em toda a sua potencialidade" (Idem, p. 48). Necessitam ou, em alguns casos, na linha do pensamento exposto, toleram o surgimento de uma legislação infraconstitucional integradora de sentido, por desejo do próprio texto constitucional.

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No campo das Normas Integráveis, Celso Bastos e Carlos Britto enquadram duas categorias de normas constitucionais: as Completáveis e as Restringíveis. As Normas Completáveis se caracterizam pela necessidade de um aditamento posterior por parle do legislador ordinário, sem o qual a vontade constitucional não estaria consumada. A norma infraconstitucional tem a finalidade de dilatar o conteúdo da Lei Maior, possibilitando maior instrumentalidade dos comandos constitucionais. São normas de eficácia parcial, pois insuficientes por si mesmas para o atingimento de todos os seus efeitos. O art. 121 da Constituição Federal, onde estabelece que "lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito c das juntas eleitorais", é. um exemplo característico desse tipo de normas. Outro exemplo que poderíamos trazer à baila é o art. 226, cujo conteúdo refere que "a família, base da sociedade, tem a especial proteção do Estado". Como se observa, ambos os exemplos, à luz da doutrina em questão, apontam para uma necessidade de regramento posterior que complete os seus conteúdos e sentido, visando fazer valer o desiderato da Lex Maxima. E essa tarefa compete ao legislador ordinário. Já as Normas Restringíveis, estas não necessitam de regramento que complemente os seus conteúdos, mas simplesmente toleram a edição de comandos normativos infraconstitucionais que reduzam seu campo de incidência. Neste particular o legislador constituinte estabeleceu normas pródigas de conteúdo, passíveis de restrição ad futurum, restrição essa que não inibe - se não editada - o surtimento dos efeitos colimados na norma constitucional. Na

98 MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 verdade, são normas que "admitem a constrição dos seus efeitos originários, por via de legislação inferior" (Idem, p. 49). O inciso XII do art. 5.° da Constituição Federal permite alcançar tal raciocínio. Todavia, há necessidade de existir na Constituição Federal um comando que. expressamente, faça menção à legislação restritiva. Para esse tipo de norma não se pode concluir, implicitamente, pelo chamamento à legislação restritiva. A expressa autorização constitucional é conditio sine qua non, no pensamento dos autores em estudo. Em se tratando de Normas Completáveis, o raciocínio é diverso, pois o chamamento à legislação infraconstitucional não precisa estar expresso necessariamente. Os exemplos arrolados, quando nos referíamos a esse tipo de norma, concedem-nos elementos para apresentar essa conclusão. Contudo, apesar de as Normas Restringíveis estarem incluídas na categoria das Normas de Integração, possuem um grau pleno, cheio, surtindo todos os efeitos desejados, desde a edição do Texto Maior. 5.4 Cotejo da sua doutrina com a de José Afonso da Silva Algumas diferenças desatacam-se entre os pensamentos dos mestres Celso Bastos e Carlos Britto e do ilustre José Afonso da Silva. Quando da classificação das normas constitucionais, idealizada por José Afonso da Silva, observamos que sua doutrina não colocava, na categoria das Normas de Eficácia Plena, as chamadas Restringíveis. Estas, José Afonso da Silva as enquadrou na categoria de Normas Constitucionais de Eficácia Contida. Ademais, pelas suas considerações, ficou clara a

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possibilidade implícita de restrição do comando constitucional, quando da utilização, pelas normas constitucionais de conceitos vagos, imprecisos, como "segurança nacional", "bons costumes", etc, diferentemente do pensamento dos professores Celso Bastos e Carlos Britto. Por fim, ressalta-se que o critério adotado para a definição das normas constitucionais por Celso Bastos c Carlos Britto difere um pouco daquele utilizado por José Afonso da Silva, pois, conforme afirmam (Celso Ribeiro Bastos e Carlos Britto: 1982, p. 63) "não é o da produção de efeitos das normas constitucionais, propriamente, mas o da vontade constituinte que se deseja retomada, em regime de convivência com outra que lhe 'integre' o sentido, ou, então, vontade que se quer aplicada com exclusividade, respeitantemente ao núcleo mandamental por ela plasmado". 6. Outras classificações A jusfilósofa Maria Helena Diniz, lendo como critério de distinção a questão da intangibilidade e a produção de efeitos concretos, distingue as Normas Constitucionais em quatro categorias (1989, p. 97-104): a) Normas com Eficácia Absoluta: são todas aquelas que, por força de comandos constitucionais, constituem severos limites materiais ao legislador quanto à sua modificabilidade. Vale dizer: são todos os dispositivos consagrados na Lex Fundamentalis que são insuscetíveis de alteração, de emenda. Na sua linguagem, supereficazes. São as chamadas "Cláusulas Pétreas"; b) Normas com Eficácia Plena; c) Normas com Eficácia Relativa Restringível;

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d) Normas com Eficácia Completável,, ou dependentes de Complementação: d.l) Normas de Princípios Institutivos; d.2) Normas Programáticas. Conclui-se, assim, que os itens 'b", "c" e "d" eqüivalem às Normas de Eficácia Plena, Contida e Limitada, respectivamente. da classificação de José Afonso da Silva, com algumas pinceladas da terminologia utilizada por Celso Bastos e Carlos Britto. É uma contribuição válida, pois solidifica mais as conclusões das classificações anteriores. Brilhante constitucionalista, o carioca Luís Roberto Barroso, Master of Laws pela Yale Law School, traz uma valiosa contribuição científica para o estudo da aplicabilidade da norma constitucional e também apresenta uma tipologia sistematizada de normas constitucionais, partindo da noção constitucional desenvolvida de forma semelhante por Eduardo Garcia de Enterría, como averba o próprio autor (Luís Roberto Barroso: 1993, p. 87-88). Teríamos assim: a) Normas Constitucionais de Organização; b) Normas Constitucionais Definidoras de Direitos; c) Normas Constitucionais Programáticas. As primeiras têm por objetivo organizar o exercício do poder político. Elas estabelecem o estatuto da organização do Estado (arts. l.º, 2.°, 76, CF); definem as competências dos órgãos constitucionais, partilhando atribuições (arts. 21, 30, 49, 84, CF); criam órgãos públicos (art. 92, CF); autorizam

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sua criação, traçam regras à sua composição c funcionamento e estabelecem normas processuais ou procedimentais. São normas, em regra, dirigidas aos Poderes do Estado e seus agentes (dispositivos citados exemplificativamente). As Normas Constitucionais Definidoras de Direitos têm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivíduos (políticos, individuais e sociais) e as Normas Constitucionais Programáticas têm por missão traçar os .fins públicos a serem alcançados pelo Estado. Destas últimas, como pondera o professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, "delas não resulta para o indivíduo o Direito Subjetivo, em sua versão positiva, de exigir uma determinada proteção". Entretanto, aduz o mestre, "fazem nascer um direito subjetivo 'negativo' de exigir do Poder Público que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames" (Luis Roberto Barroso; 1993, p. 113). Averbe-se que o professor Luís Roberto Barroso apresenta uma linha doutrinária similar àquela exposta na tese do emérito e renomado juspublicista Celso Antônio Bandeira de Mello, na IX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, em Florianópolis-SC, em 1982, que trata da "Eficácia das Normas Constitucionais sobre a Justiça Social". Merece atentar-se que o critério utilizado para a sistematização da classificação, apresentada pelo prof. Barroso, difere dos anteriores, pois, consoante ele próprio registra, procurou articular as normas constitucionais em função do conteúdo c fmalidade predominantes. Uadi Lammêgo Bulos (2003, pp. 388-391), expoente nordestino da cultura jurídica - em particular constitucional sugere ainda outra classificação das normas constitucionais,

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acrescentando à teorização de José Afonso da Silva, como ele mesmo afirma, outros elementos. A tipologia apresentada foi assim identificada: a) Normas constitucionais de eficácia aplicabilidade direta: cláusulas pétreas;

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b) Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata: todas as que incidem de imediato, sem necessidade de qualquer regulamentação infraconstitucional, com exceção das cláusulas pétreas que estão enquadradas no item anterior; c) Normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata: equivalentes às já conhecidas normas de eficácia contida (José Afonso da Silva); d) Normas constitucionais de eficácia limitada e eficácia diferida: dependem da atividade legislativa infraconstitucional (regulamentadora) para que atinjam por completo o objeto da sua normatividade; e e) Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada: também conhecidas como de eficácia esvaída, que já extinguiram a produção de seus efeitos. Exemplos típicos são encontrados no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (arts. 1.° a 5.° do ADCT, verbi gratia). 7. Uma nova proposta Debruçando-se sobre as classificações apresentadas, poder-se-ia afirmar que as contribuições doutrinárias indigitadas tiveram o mérito de alcançar uma complementação evolutiva das diversas categorias eficaciais das normas constitucionais, culminando sempre em uma dicotomia entre dois blocos de normas: de um lado, as normas auto-executáveis, preceptivas,

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de eficácia plena ou inintegráveis; de outro, as normas não auto-executáveis, de integração ou programáticas. Com algumas variações terminológicas, percebe-se que, rigorosamente, a identificação das normas constitucionais das diversas classificações nesses grupos ou categorias não pode ser acolhida, pois, como anota com clareza científica Jorge Miranda (1983, t. 2, p. 217-222), a aparente necessária sobreposição das classificações pode conduzir a uma conclusão precipitada. Isso porque as classificações são distintas quanto ao critério utilizado. As normas constitucionais auto-executáveis e as não autoexecutáveis trazem, como critério de distinção, a situação de completude ou incompletude das próprias normas. Já as preceptivas e programáticas partem de uma situação de realidade constitucional, porquanto consideraram seus idealizadores o fenômeno das Constituições Sociais do séc. XX, com a previsão de direitos sociais e econômicos. Na doutrina nacional, desde as lições de Meirelles Teixeira, passando por José Afonso da Silva, Celso Bastos e Carlos Britto, Luís Roberto Barroso, Celso Antônio Bandeira de Mello e outros, importantes contribuições foram dadas. Entretanto, um grave problema persiste e diz respeito às chamadas Normas Programáticas e sua identificação com as normas que consagram direitos fundamentais. No particular, aluai ainda o pensamento de Eros Roberto Grau, quando, em estudo realizado anos antes do advento da Constituição de 1988 e publicado na Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 4, p. 40-47, 1985, reclamava a imediata aplicação das Normas Programáticas consagradoras, na visão da doutrina dominante, de "promessas inócuas" em face da falta eterna de intermediação legislativa, sobretudo as que veiculavam direitos sociais e econômicos. Dizia o mestre

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que caberia ao Poder Judiciário suprir a inconstitucionalidade por omissão (V Congresso Brasileiro de Direito Constitucional - 1985), visto que a atividade legislativa, reclamada pela norma, é um direito subjetivo do cidadão. Caso contrário, desde que se entendesse essa categoria de normas como "meras declarações de programas de ação", acolher-se-ia a possibilidade de direito sem garantia, o que parece ser uma conclusão, além de ilógica, inconcebível. Com propriedade, assevera o autor que o caráter reacionário das usualmente conhecidas normas programáticas, com tais características, acolhendo "direitos sem garantia", constituir-se-ia em um grave obstáculo à funcionalidade do direito, como também ao poder de reivindicação das forças sociais. As lúcidas constatações de Eros Roberto Grau, levadas a efeito há quase 15 anos, hoje já encontram eco no pensamento de grande parte de doutrinadores. Willis Santiago Guerra Pilho, em estudo intitulado Direitos fundamentais - Teoria e realidade normativa, atestando que o próprio José Afonso da Silva, em conferência ministrada na Universidade de Fortaleza (04.12.92), já admite a pronta aplicação das normas programáticas, sustenta que "não se coaduna com a natureza da norma de direito fundamental a sua inclusão no rol das 'normas programáticas', para o qual tendem a ser relegados os direitos sociais, econômicos e culturais". Ainda neste contexto, destaque-se que, na reedição da obra de José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais (Malheiros, 3. ed., 1998), o autor da clássica monografia reescreveu o capítulo que versa sobre Normas Programáticas (págs. 135/166) e acrescentou novos elementos, procurando demonstrar, com mais exatidão, o seu caráter vinculativo. Inclusive registrou que tais normas perderam, na

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nova realidade constitucional, a característica de programas, a ponto mesmo de a doutrina procurar uma outra nomenclatura para defini-las. Diante de tais constatações, não se podem enquadrar as normas consagradoras de direitos fundamentais entre aquelas que somente possuem "função eficacial de programa" (Tercio Sampaio Ferraz Júnior: 1990, p. 18), ficando a critério do legislador aguardar o momento oportuno para sua ação legislativa. "Situam-se no campo das que possuem função eficacial de bloqueio" (Idem, p. 17-19), porquanto devem admitir aplicabilidade imediata ou, quando muito, "de resguardo". E não estamos pura e simplesmente na esfera da elucubração teórica. Não se trata de situação de mera criação cerebrina dissociada da realidade prática, visto que o próprio legislador constituinte gravou na Carta Magna que "os direitos c garantias fundamentais têm aplicação imediata" (art. 5.°, § 1.º). Ademais, fincadas em solo firme estão as sempre lembradas lições dos mestres portugueses Jorge Miranda (1983, t.2, p. 217) e J. J. Gomes Canotilho (1992, p. 189-190), sustentando que, nos termos da doutrina clássica, hoje não há mais normas programáticas como meras proclamações políticas ou cláusulas não vinculativa. Nessa linha de raciocínio, Canotilho (1992, p. 189-190) adverte que, nas Constituições atuais, o que existem são "normas-fim, normas-tarefa, normas-programas que 'impõem uma atividade* e 'dirigem' materialmente a concretização constitucional. O sentido destas normas não é, porém, o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: 'simples programas', 'exortações morais", 'declarações', 'sentenças políticas', 'aforismos políticos', 'promessas', 'apelos ao legislador', 'programas futuros', juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 'normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição. Não pode, pois, falar-se de eficácia programática (ou diretiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatória em confronto com qualquer poder estatal discricionário (Crisafulli). Mais do que isso: a eventual mediação, pela instância legiferante, da concretização das normas programáticas, não significa a dependência desse tipo de normas da interpositio do legislador; é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade de intervenção dos órgãos legiferantes".

Os diferentes graus de eficácia das Normas Constitucionais constituem uma realidade que não há como se evitar. Necessário se torna enfrentar o tema e buscar alternativas de viabilizar concretamente os comandos constitucionais não auto-executáveis, observando a nova linha doutrinária da aplicabilidade. Como bem registra Luís Roberto Barroso (1993, p. 4), a jurisprudência que se vem formando na aplicação do novo ordenamento ainda c tímida e excessivamente apegada ao passado. Conclui-se, na esteira do seu pensamento, que tem o Poder Judiciário do Brasil a missão de resgatar a efetividade do nosso constitucionalismo. Porém, não só o Poder Judiciário. Geraldo Ataliba (1985, p. XIXII), de saudosa memória, trazendo os ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Ruy Barbosa, judiciosamente ensina que "uma Constituição não é apenas o seu texto, mas é, principalmente, uma prática". E mais: "Ainda que a Constituição fosse tão perfeita, como se tivesse sido baixada dos Céus, o País haveria de ser julgado não pelo seu texto, mas sim segundo o modo pelo qual a pusesse em prática". Ainda é tempo de buscarmos esse processo de desmistificação da Constituição e, como tem referido Eros Roberto Grau (1985, p. 45), com propriedade, conferir imediata eficá-

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cia e aplicação das suas disposições, inclusive às ditas programáticas.

TESTES DE COMPREENSÃO DO TEXTO 1. (MP RS XLIV - 2003) Considere as seguintes asserti vas sobre eficácia das normas constitucionais: I - Não se admite a existência de norma constitucional destituída de eficácia. II - Norma constitucional de eficácia contida é aquela que requer intervenção do legislador para produzir todos os seus efeitos jurídicos. IU - As normas constitucionais definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm eficácia plena. Quais são corretas? (A) Apenas I. (B) Apenas I e IL (C) Apenas I e III. (D) Apenas III. (E) I, II e III. 2. (MP RN 2004) É correto afirmar que são de eficácia plena e de aplicabilidade imediata as normas constitucionais: A) Que dependem de lei integrativa e que confiram imunidades, isenções e prerrogativas; B) Vedativas e de princípios institutivos;

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C) Que conferem prerrogativas e aquelas que dependem de lei integrativa; D) Programáticas e as de princípios institutivos; CAPÍTULO IV ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

E) Vedativas e as que confiram imunidades, isenções e prerrogativas. LEITURA COMPLEMENTAR 1. Formas de Estado BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de Janeiro; Renovar, 1993. BASTOS, Celso Ribeiro c BRITTO, Carlos Ayres. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982. BONAVIDES. Paulo. Direito constitucional. 2, ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das nor/nas constitucionais. 2. ed. São Paulo: RT, 1982 e 1998. PARA APROFUNDAR CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, t. 2. Obs.: Este capítulo foi extraído e adaptado do nosso Mandado de Injunção - Um instrumento de efetividade da Constituição, São Paulo: Atlas, 1999.

Em lodo processo constituinte e quando da elaboração de uma Constituição, uma das primeiras opções que o legislador maior deverá fazer para apresentação da fisionomia do Estado que deseja juridicamente conceber é exatamente definir a forma de Estado. A escolha da forma de Estado será, utilizando a doutrina de Carl Schmitt, uma de suas decisões políticas fundamentais. O Brasil, no decorrer de sua história constitucional, conheceu as duas clássicas formas de Estado: Estado Unitário e Estado Federal ou Federação. Sob o manto da Constituição Imperial de 1824, adotou-se o Estado Unitário. A partir da proclamação da República, em 15.11.1889, com a edição do Decreto n.° 01, redigido por Ruy Barbosa, c logo em seguida com a promulgação da Constituição de 1891, o Estado brasileiro, inspirado no ideário que instruiu a Constituição norte-americana de 1787, passou a seguir a forma federativa de Estado. O ponto nuclear que distingue as duas clássicas formas de Estado é a descentralização. Descentralização haverá quando

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se identifica no país uma partilha de competências legislativas. Descentralização no sentido político, porquanto, já que descentralização administrativa, ou simplesmente desconcentração, todo e qualquer Estado possui. Assim, em função da descentralização, destacam-se duas formas de Estado: Estado Unitário e Estado Federai. Inexistindo descentralização, isto c, havendo somente um foco de produção normativa (ou emanação legislativa), estarse-á diante de um Estado Unitário Puro. O poder central será o único autorizado constitucionalmente a produzir normas para todo o país. O poder normativo, por conseguinte, estará concentrado num órgão específico. Podem até existir divisões administrativas no Estado; entretanto não disporão de competências legislativas. Ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1996, p. 42) que. de fato, no Estado Unitário "sempre a descentralização nele existente (administrativa, legislativa e/ou política) está à mercê do Poder Central". E dizer: a possibilidade de eventuais concessões regionais ou locais depende exclusivamente da vontade do Poder Central. Nessa hipótese, o Estado Unitário Puro passará a ser denominado de Estado Unitário Descentralizado e a eventual descentralização ocorrerá sempre no plano infraconstitucional.

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como Estados Regionais ou Estados Autônomos, destacandose, no continente europeu, a Itália c Espanha. O Estado será Federal (Federação) quando a descentralização política for adotada na Carta Magna de forma definitiva. Como registra José Afonso da Silva (2001, p. 103), a Federação será caracterizada pela união de coletividades públicas dotadas de autonomia político-constitucional. Na Federação, haverá a convivência pacífica do poder central com os poderes periféricos (unidades federadas), todos dotados de autonomia legislativa (capacidade normativa), com competências definidas na Constituição, sem possibilidade alguma de o poder central interferir na definição das competências das unidades regionais ou locais. Graficamente, as duas formas de Estado poderiam ter. grosso modo, a seguinte representação gráfica, relacionada à capacidade normativa: Estado Unitário (A)

Federação (B)

E o caso de muitos países latino-americanos, como Chile, Uruguai, Paraguai. Na Europa, destaca-se a França, por exemplo. G texto constitucional, no entanto, poderá ainda consagrar um certo grau de descentralização em determinados Estados Unitários. Nestes, não haverá liberdade no sentido de aumentar ou restringir a descentralização. São conhecidos

Na primeira (gráfico A), o poder central legisla para todo o país, de forma centralizada. No gráfico B, representativo da Federação, haverá ordens jurídicas superpostas; leis nacionais

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(ou federais) e leis locais ou regionais. Evidente que a incidência territorial de cada uma das categorias de normas variará. As leis locais somente incidirão nas suas unidades respectivas e as leis nacionais, em todo o país. De tudo que foi exposto, resumidamente, assim se apresentariam as formas de Estado:

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Em 1776, ficaram independentes do jugo inglês. As treze ex-colônias, agora Estados independentes, soberanos portanto, percebendo a fragilidade de se manterem isoladas, resolveram unir-se através de um tratado internacional (Artigos da Confederação), formando uma Confederação. Mantiveramse unidas, sob essa forma jurídica, de 1781 a 1787. Numa Confederação, as unidades que a compõem, por serem soberanas, podem, a qualquer momento, desvincular-se do pacto, exercendo o regular direito de secessão. Por outro lado, não havendo como obrigar os signatários do tratado a cumprir as determinações do Congresso da Confederação, o tratado não alcançou o resultado pretendido.

Condensando o entendimento, Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky- (1999, p, 73), estabelecem as diferenças centrais entre Estado Unitário Descentralizado e Federação, afirmando:

Resolveram, então, os representantes de cada uma das excolônias britânicas encontrar uma fórmula mais eficaz de enfrentar os problemas comuns, em conjunto.

a) no Estado Unitário Descentralizado, a partilha de competências se dá ao nível da legislação ordinária, podendo, pois, a qualquer momento, ser retirada de acordo com os interesses do poder central;

Reuniram-se na Filadélfia cm convenções, para revisar o tratado, até que, em 1787, obtiveram Êxito: os treze Estados confederados fundiram-se em um único Estado, abrindo mão de suas soberanias ou parcelas de suas competências, em favor do todo, em favor da União.

b) no Estado Federal, a partilha de competências entre o pocler central e o poder periférico se dá em nível constitucional, assumindo, assim, caráter de estabilidade.

Nasceu, assim, a forma federativa de Estado, com o surgimento de um Estado novo; os Estados Unidos da América, tendo como base a Constituição de 1787.

2. Federação A Federação nasceu de uma necessidade, nos Estados Unidos da América. Registra a história que a Coroa Britânica, no norte do continente americano, mantinha o seu domínio além-mar. Lá foram instaladas colônias inglesas, em número de treze.

Ocorre que, como na Convenção da Filadélfia não estavam presentes todos os delegados que receberam as credenciais e considerando que a Constituição recémelaborada necessitava da aprovação do povo de cada estadomembro, instalou-se uma intensa campanha em defesa da Constituição e contra ela, em jornais, periódicos e folhetos. Como ferrenhos

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defensores da nova Carta Magna, Hamilton, Madison e Jay (1957, p. IX e X), protegidos pelo pseudônimo de Públio, publicaram dezenas de artigos em defesa da Constituição, considerados, posteriormente, como o primeiro comentário da Carta Constitucional dos Estados Unidos da América. Tais artigos foram reunidos na obra conhecida como O federalista. O resultado, como é sabido, foi a ratificação da nova Constituição e o surgimento de um novo país. A origem da palavra federação designa o que os convencionais da Filadélfia efetivamente pretendiam: do latim foedus, foederis, que significa, exatamente, união, associação, reunião. A Federação surgiu como uma evolução da Confederação, a exemplo do que ocorreu posteriormente na Suíça (antiga Confederação Helvética). Contudo, não há como confundir Federação com Confederação, porquanto são institutos distintos. Eis as diferenças mais marcantes: Distinção dos Institutos

Federação

Confederação

Base Jurídica

Constituição

Tratado Internacional

Unidades/membros

Autônomas

Soberanas

Direito de Secessão

Não é possível

Possível

Pacto

Indissolúvel

Dissolúvel

Ramo do Direito

Direito Constitucional

Direito Internacional

3. Federação brasileira Seguindo a tradição republicana brasileira (salvo no período de vigência da Constituição de 1937), a Constituição de 1988 manteve o pacto federativo.

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Em dois artigos da Carta Magna, mais do que em quaisquer outros, é possível encontrar-se o compromisso com a forma Federativa de Estado. Inicialmente, o próprio art. 1.°, de abertura da Constituição: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal...". De forma expressa, o legislador constituinte manifestou a sua opção e, de imediato, indicou as unidades que, de forma fictícia, deveriam integrar o pacto: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. É uma Federação sui generis, pois, diferentemente do que ocorre nos demais países (na Argentina as unidades são províncias; nos EUA, Estados-membros e na Suíça, cantões) que adotam tal forma de Estado, outras unidades se apresentam no Brasil (Municípios e Distrito Federal). Não sem razão averbou Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1992, p. 48): "A Constituição de 1988, no que segue a anterior, não se contenta em estabelecer a Federação, descentralizando o todo; estabelece também o municipalismo, impondo a descentralização das partes. Há em nossa Constituição três ordens e não duas, como é normal no Estado federal. Em primeiro lugar a ordem total -a União - em segundo lugar, ordens regionais - os Estados - em terceiro lugar, ordens locais - os Municípios" (sem os destaques no original). Sobre a participação do município na Federação, também comenta, com singular clareza, Raul Machado Horta (1995, p.

116 MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 "Essa eminência do Município não dispõe de correspondência nas anteriores Constituições Federais Brasileiras, nem tão pouco nas Constituições Federais dos Estados Unidos, do México, Argentina, Venezuela, Áustria, Alemanha, Canadá, Índia e Austrália. A inovação da Constituição adveio da atração sugestionadora do movimento municipalista, que rompeu o quadro da lógica constitucional e erigiu o Município autônomo em componente da República Federativa. A ascensão do Município desfaz as antigas reservas que se opunham às relações diretas entre a União e o Município, por considerá-lo 'assunto de intimidade doméstica' do Estado, como assinalou Castro Nunes, expondo a doutrina do federalismo clássico de 1891. A evolução do federalismo constitucional brasileiro, a partir das Constituições de 1934 e 1946, indicava novos rumos, através da progressiva dilatação das normas constitucionais federais no âmbito da autonomia municipal, para identificar o seu conteúdo, atribuir receitas próprias e incluir o Município no mecanismo compensatório da repartição da receita federal". Do resultado desse pacto, desde logo gravado com a cláusula de indissolubilidade (art. l.°, caput), nasceu uma quarta pessoa: a União. A União, na doutrina de José Afonso da Silva (2001, p. 104), é "a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação aos Estados c a que cabe exercer as prerrogativas do Estado brasileiro". No plano internacional não se pode confundir a República Federativa do Brasil, ou o Estado Federal, com a União. São pessoas diversas, apesar de, no plano da representatividade, existir uma completa identificação. Todavia, somente o Estado Federal é dotado de personalidade jurídica de direito internacional.

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Após a apresentação formal da Federação brasileira, o legislador constituinte, prosseguindo na sua nobre missão, quando da definição da organização político-administrativa, mais precisamente no art. 18 da Carta de Outubro, de maneira expressa, apresentou todos os componentes da Federação, indicando a característica comum a cada um deles: "A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição" (sem o destaque no original). Percebe-se que, no plano interno, a relação que existe entre os componentes da Federação é de horizontalidade, pois cada um e todos eles foram dotados do mesmo atributo. Em uma palavra: autonomia. Não há o que falar, em nenhuma hipótese, em hierarquia entre os componentes da Federação. A União, assim, não dispõe de superioridade hierárquica em relação ao Estado, nem o Estado, da mesma forma, em relação ao Município. Todos se encontram no mesmo nível hierárquico. A autonomia dos entes federados se expressa, basicamente, em três níveis ou graus: a) Autonomia política: capacidade normativa (poder de autolegislação) e capacidade para eleger seus próprios governantes (executivo e legislativo); b) Autonomia administrativa: auto-administração (gerência própria de governo e de seus serviços públicos); c) Autonomia tributário-financeira: aptidão para instituir e arrecadar seus próprios tributos e aplicar os seus recursos.

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Registre-se que a prerrogativa da autonomia não significa independência, pois de soberania não se trata. Trata-se de uma esfera de liberdade conferida constitucionalmente para a sua auto-administração, sem interferência dos outros entes, mas sempre dentro dos limites fixados na Lei Maior. Já a soberania é atributo do Estado, enquanto país, expressando, em razão disso, a capacidade internacional. A autonomia é um atributo de auto-gestão interna que não se confunde com soberania. Assim, a União, Estadosmembros, Municípios e Distrito Federal são autônomos. Somente a República Federativa do Brasil, o Estado Federal, é soberano, Do exposto, afloram as características da Federação brasileira, ou, em outros termos, seus elementos tipificadores, alguns já explicitados na exposição anterior. O prof. Michel Temer (1983, p. 54-58) apresenta, de forma bem didática e clara, tais elementos, como se verá a seguir: a) descentralização política ou repartição constitucional de competências legislativas; b) possibilidade de autoconstituição dos entes federados; c) participação da vontade dos Estados-membros na formação da vontade da União. A primeira característica destacada (partilha de competências) é uma das expressões da autonomia. Os componentes da Federação necessitam de competências para sua autodeterminação, distribuídas e repartidas no texto constitucional. Observando a Carta da República, a característica encontra-se identificada, exemplificativamente, nos dispositivos adiante destacados:

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a) Competências da União: arts. 21 e 22; b) Competências dos Estados-membros: art. 25, § l.º; c) Competências dos Municípios: art. 30; d) Competências do Distrito Federal: art. 32, § 1.°. O segundo elemento tipificador trata da possibilidade de autoconstituição. É expresso na aptidão de se auto-organizar juridicamente, atendendo as suas peculiaridades, por meio de uma lei geral, por assim dizer, organizante. Explica-se: a) Os Estados-membros se organizarão, basicamente, ela borando as suas próprias Constituições Estaduais (art. 25, ca-

put. b) Os Municípios serão regidos por Leis Orgânicas, elaboradas sem interferência de outros entes (art. 29); c) O Distrito Federal, de igual forma, também será regido por Lei Orgânica (art. 32, caput), Evidente que todos esses documentos normativos (Constituições Estaduais e Leis Orgânicas) deverão obedecer aos limites consagrados constitucionalmente. Recorde-se que autonomia não é sinônimo de liberdade absoluta. A propósito da conclusão, é de se ressaltar o conteúdo dos dispositivos adiante transcritos: "An. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição''.

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"Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica (...), atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição e os seguintes preceitos:". "Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica..., atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição". Por fim, a terceira característica: participação da vontade dos Estados-membros na formação da vontade da União (vontade total). Como a Federação é o resultado da conjugação da vontade de seus componentes (vontades parciais), necessário se torna a existência de um órgão para onde convirjam as contribuições do entes federados. No Brasil, o órgão é o Senado. Senado federal, pois existe em razão da Federação. Os Senadores, como comumente se afirma, não são representantes do povo brasileiro, visto que, consoante dicção do art. 46 da CF, foram eleitos como portadores das vontades dos Estados e Distrito Federal. Serão, isto sim, representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal, eleitos em igual número (três) para todos as unidades representadas. Como se percebe, os Municípios não se fazem representar no Senado, demonstrando a fragilidade de sua presença no pacto federativo. Para a garantia da preservação da Federação, as Cartas Constitucionais apresentam, também, elementos mantenedores do pacto federativo, sem os quais, por qualquer motivo, a forma de estado seria alterada. São os seguintes, os elementos de garantia do pacto federativo:

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a) Rigidez constitucional, elevada ao grau máximo, considerando a cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4.°, 1 (Não será objeto de deliberação qualquer proposta tendente a abolir a forma federativa de estado). Não será possível qualquer apresentação de emenda constitucional no sentido de amesquinhar ou mesmo alterar os pilares do pacto federativo (sobre a impossibilidade de apresentação de emendas tendentes a abolir a forma federativa, recomenda-se as lições de Geraldo Ataliba: 1985, p. 10 e seguintes, ao identificar a situação como super-rigidez constitucional). Daí a cláusula de indissolubilidade prevista no caput do art. 1.° da CF; b) Intervenção Federal: para manter a integridade nacional e repelir invasão de uma unidade da Federação em outra (preservar a Federação), a União intervirá nos Estadosmembros ou no Distrito Federal (art. 34,I e 11 da CF); c) Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição: a existência de um Tribunal Constitucional para garantir o exercício das competências de cada um dos componentes da Federação e, portanto, preservar a suas autonomias é indispensável no Estado Federal (art. 102,I da CF). Sem embargo de já se ter acenado, mesmo que timidamente, sobre a curiosa participação do Município na Federação brasileira, uma observação mais detalhada se faz necessária. O Município, como entidade federativa de terceiro grau, expressão clássica atribuída a Hely Lopes Meirelles (1993, p. 36), não é de todo aceita pela doutrina, apesar do seu reconhecimento formal na Carta Constitucional. Eminentes constitucionalistas não aceitam a participação do Município como integrante da Federação e agregam fortes argumentos.

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José Nilo de Castro (1992, p. 38), defendendo a não participação do Município na Federal, assevera:

35) e, ainda, a lei que cria o Município é estadual e não federal (art. 18, §4.°).

"A Federação, dessarte, não é de Municípios e sim de Estados, cuja caracterização se faz com o exercitamento de suas Im fundamentais, a saber: a da autonomia e da participação. Não se vê, então, participação dos Municípios na formação da Federação. Os Municípios não têm representação no Senado Federal, como possuem os Estados federados, não podem propor emendas à Constituição Federal (art. 60, CR), como o podem os Estados, nem possuem Poder Judiciário, Tribunais de Contas (salvo São Paulo e Rio) e suas leis ou atos normativos não se sujeitam ao controle concentrado do STF. Ainda, o parecer prévio do Tribunal de Contas ou órgão equivalente só pode ser rejeitado por 2/3 dos Vereadores. Esse quorum qualificado não é exigido, na Carta Magna, para os entes federativos (União e Estados)".

Por fim, com os doutos publicistas invocados, reconhece-se a participação meramente nominal dos Municípios na Federação brasileira.

José Afonso da Silva (2001, p. 477), com extremo rigor, também afirma ser a tese de participação do Município na Federação equivocada. Diz o Mestre: "Não é porque uma entidade territorial tenha autonomia política constitucional que necessariamente integre o conceito de entidade federativa. Nem o Município é essencial ao conceito de federação brasileira. Não existe federação de Municípios. Existe federação de Estados". Na realidade, os Municípios são, de fato, divisões políticas dos Estados, pois vinculados diretamente aos Estados-membros. As leis orgânicas devem respeitar os princípios consignados nas Constituições Estaduais (art. 29); em caso de intervenção no Município esta será estadual e não federal (art.

Como conclusão do presente tópico relativo à Federação, invoca-se o magistério de Raul Machado Horta (1995. p. 526) que, em feliz síntese, concluiu: "O federalismo constitucional de 1988 exprime uma tendência de equilíbrio na atribuição de poderes e competências à União e aos Estados. Afastou-se das soluções centralizadoras de 1967 c retomou, com mais vigor, soluções que despontaram na Constituição de 1946, para oferecer mecanismos compensatórios, em condições de assegurar o convívio entre os poderes nacionaisfederais da União e os poderes estaduais-autônomos das unidades federa* das. As bases do federalismo de equilíbrio estão lançadas na Constituição de 1988". 4. Informações complementares A doutrina traz algumas expressões para indicar modelos de federação. Serão apresentadas classificações, de acordo com o registrado nas obras de determinados autores, indicados logo após a referência à expressão. No final do livro indicar-se-á a bibliografia completa: a) Federalismo centrípeto, federalismo por agregação on associação é quando há um fortalecimento do poder federal -União (Raul Machado Horta e Walber de Moura Agra);

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b) Federalismo centrífugo ou por segregação é quando há a preservação do poder estadual - estado-membro (Raul Machado Horta e Walber de Moura Agra); c) Em outro critério de classificação, Federalismo por agregação significa o modelo de federação quando as unidades que a compõem preexistem - modelo norteamericano) e Federalismo por segregação, as unidades são criadas posteriormente - modelo brasileiro (Manoel Gonçalves Ferreira Filho). d) Federalismo Dualista é aquele modelo que concebe duas esferas estanques de poder (Federal e Estadual). Este foi o modelo adotado pela Constituição brasileira de 1891 (José Cretella Júnior e Manoel Gonçalves Ferreira Filho). e) A Constituição brasileira de 1967 adotou o modelo de Federalismo de Integração, em que havia a sujeição da esfera estadual à federal (José Cretella Júnior e Manoel Gonçalves Ferreira Filho). f) A Constituição de 1988 adotou o modelo de Federalismo Cooperativo que se caracteriza pela consagração de um sistema de repartição de competências visando à um equilíbrio das relações políticas entre o poder central e os poderes estaduais (José Cretella Júnior e Manoel Gonçalves Ferreira Filho). 5. Competências estatais 5.1 Breve introdução A distribuição das competências estatais não foi materializada na Constituição Federal de forma aleatória.

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O legislador constituinte valeu-se de dois critérios básicos que, ao final, se completam: material c formal. O primeiro critério - o material, ficou conhecido como a predominância do interesse. Debruçando-se sobre as matérias que deveria partilhar, o legislador constituinte as distribuiu da seguinte maneira: a) União: matérias de interesse geral; b) Estados-membros: matérias de interesse regional; e c) Municípios: matérias de interesse local. Formalmente, desincumbiu-se do seu mister, consagrando, expressamente, somente as competências da União e dos Municípios. Com sabedoria, o legislador constituinte, diante da impossibilidade de prever no texto todas as imagináveis situações, resolveu deixar para os Estados-membros o resíduo. Isto é: se a matéria não estiver definida expressamente nem para a União nem para os Municípios, a competência para tratar daquele tema será do Estado-membro. É o que se convencionou chamar de competência residual. 5.2 Competências da União Dentre as pessoas políticas estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a União foi a mais aquinhoada na distribuição das competências. Como registra José Afonso da Silva (2001, p. 481), competência "é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do poder público para emitir decisões" e. competências (no plural) "são as diversas modalidades

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de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar funções". Há diversos critérios para a classificação das competências estatais. De acordo com o tema de que será objeto, as competências da União desdobram-se em materiais ou administrativas e legislativas. As competências materiais são todas aquelas que delimitam o campo de ação administrativa da União. Para se desincumbir delas a União deverá empreender ações concretas através de seus agentes. As competências legislativas indicam a extensão da sua capacidade normativa. Para tal, deverá a União, através de seus órgãos com atribuições legislativas, emitir normas.

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de outros impostos) para a União. Assim, cm matéria de impostos, as competências serão expressas e, ainda, residuais. As competências materiais exclusivas estão enumeradas nos incisos do art. 21 da CF. Tratam de temas de matéria internacional, financeira e monetária, econômica e social, urbanística, de serviços públicos, etc. São indelegáveis, não permitindo a transferência para os Estados, Distrito Federal ou mesmo Municípios. Sobre a matéria, preceitua a Lei das leis: "Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros c participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz;

Assim estão distribuídas: IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele per maneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a inter venção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de mate rial bélico; Além das competências expressas, o que constitui regra geral, a União, excepcionalmente, dispõe de competência residual, em matéria de impostos, nos termos do art. 154, I, da Constituição Federal (impostos extraordinários). Observe-se que nesse tema (competências para instituição de impostos), o legislador constituinte utilizou critério diverso, já que, além de definir expressamente as competências de todas as pessoas políticas estatais, deixou o resíduo (instituição

VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de or denação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

DIREITO CONSTITUCIONAL XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, conces são ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, conces são ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; 0 os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

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XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recur sos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, in clusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema na cional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuá ria e de fronteiras; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos para a pesquisa c usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas; c) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa". Como bem refere Fernanda Dias Menezes de Almeida (2000, p. 84), "neste artigo confere-se competência à União para desempenhar certas atividades (...) que, por sua natureza, inserem-se na órbita do Poder Executivo, pressupondo o seu exercício a tomada de decisões governamentais e a utilização da máquina administrativa". Sem embargo de o legislador constituinte não ter - ele próprio consignado no texto a palavra exclusiva, a doutrina

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passou a utilizá-lo, visando fazer uma distinção com uma outra, a privativa.

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A competência material comum, também conhecida como cumulativa on paralela, está disposta no art. 23. Refere-se a temas de interesse comum, como o próprio nome expressa, a todas as pessoas políticas estatais. Será competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal c dos Municípios, por exemplo, zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público (art. 23, 1, CF) ou, ainda, cuidar da saúde pública (art. 23. II, CF). A Carta Magna tratou da matéria nos seguintes termos: "Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis c das institui ções democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e ga rantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna c a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abas tecimento alimentar;

IX - promover programas de construção de moradias e a me lhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginali zação, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de di reitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a se gurança do trânsito. Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, lendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional". Percebe-se, pois, pela singela leitura dos incisos do art. 23, que as matérias destacadas são, por sua singular natureza. de importância geral, confiadas a todos os componentes da Federação, sem nenhuma reserva. Objetivando o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar cm âmbito nacional, evitando eventuais desarmonias ou desencontros no exercício de tais competências, estabeleceu o parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, que, no âmbito das competências comuns, lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Após a enumeração das competências materiais ou administrativas, destacam-se as competências legislativas, com as suas subespécies (privativas e concorrentes), As competências legislativas privativas, definidas no art. 22 da Carta Magna, indicam, para a União, o seu campo de atuação normativa.

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Dispõe a Lei Maior:

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XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;

"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre;

XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrá rio, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

XX - sistemas de consórcios c sorteios;

II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;

XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;

IV - águas, radiodifusão;

XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;

energia,

informática,

telecomunicações

e

V - serviço postal; VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII - comércio exterior e interestadual; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito e transporte; XII -jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIU - nacionalidade, cidadania e naturalização; XIV - populações indígenas; XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; XVI - organização do sistema nacional de emprego e condi ções para o exercício de profissões; XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem co mo organização administrativa destes;

XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes c bases da educação nacional; XXV - registros públicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárqui cas c fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municí pios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173,

§ 1.º, III; XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marí tima, defesa civil e mobilização nacional; XXIX - propaganda comercial". Diferentemente das já conhecidas competências exclusivas, as privativas podem ser delegadas aos Estados c ao Distrito Federal, desde que se observem requisitos inafastáveis, constantes do parágrafo único do mesmo art. 22. Preceitua o texto da Lex Maxima: "Art, 22. (...)

134 MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 Parágrafo único: Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo". Do dispositivo indigitado, importantes observações devem ser destacadas: a) Somente por lei complementar, jamais por lei ordinária, poderá a União conceder a autorização (delegação de competência) aos Estados-membros e ao Distrito Federal; b) A autorização não poderá ser completa e geral. É dizer: a União deverá fixar os pontos específicos das matérias enumeradas nos incisos I a XXIX do art. 22 que serão objeto da delegação; e c) Em homenagem ao princípio da igualdade dos entes federados, em obediência ao disposto no art. 19, III, in fine da Carta Constitucional, parece ser vedado à União conceder a delegação legislativa somente a determinados Estados. Exemplificando: Caso a União tenha o desejo de. mediante lei complementar, autorizar os Estados-membros a legislar sobre desapropriação (art. 22, II), assim deverá proceder, fixando na matéria desapropriação o que, especificamente, será objeto da delegação legislativa. Se essa não for sua postura, a delegação revelar-se-á inconstitucional. Igual sorte terá a delegação se for dirigida a um Estado-membro e não a todos indistintamente. Por fim, a competência legislativa concorrente, identificada por alguns como não-cumulativa ou vertical. Encontra-se definida no art. 24 da Lei das Leis, partilhada entre a União, os Estados e o Distrito Federal, verbis:

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"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II-orçamento; III - juntas comerciais; IV- custas dos serviços forenses; V - produção e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao con sumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, tu rístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino e desporto; X - criação, funcionamento e processo do juizado de peque nas causas; XI - procedimentos em matéria processual; XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; XIU - assistência jurídica e Defensoria pública; XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e a juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis. § 1.° - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer, normas gerais, § 2.º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

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§ 3.° - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4.° - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário". Diversamente do critério utilizado para a competência material comum (parágrafo único do art. 23), o legislador magno não deixou para a vontade/discricionariedade do Legislativo ordinário (Congresso Nacional) o poder (faculdade) de elaborar regras futuras, dispondo sobre o exercício das competências concorrentes. A própria Constituição Federal indicou como deveriam ser exercitadas. Nos parágrafos do art. 24, apresentou certas regras que podem ser articuladas da seguinte forma: a) No campo das competências concorrentes caberá à timão expedir normas gerais sobre as matérias previstas nos incisos do art. 24 (§ 1.° do art. 24); b) Como caberá à União expedir normas gerais, os Estados e o Distrito Federal deverão editar normas específicas em consonância com as normas gerais já estabelecidas (§ 1.° do art. 24); c) A competência da União para expedir normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados e do Distrito Federal (§ 2.° do art. 24); d) Inexistindo lei federal versando sobre normas gerais, os Estados e o Distrito Federal exercerão a competência legislativa plena (normas gerais e específicas), para atender as suas peculiaridades (§ 3.° do art. 24);

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e) A superveniência da lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia (não revoga) da lei estadual, no que lhe for contrário (§ 4.° do art. 24). No que diz respeito à situação de suspensão da eficácia de lei estadual, conforme indicado na letra e, na hipótese de, num momento futuro, ser essa lei federal superveniente revogada, a lei estadual suspensa retoma a sua eficácia. Observe-se que não se trata de repristinação, visto que ocorreria somente por disposição expressa, caso tivesse havido revogação de norma. Não há contradição com o referido em capítulo anterior, pois a Lei Maior faz menção à suspensão de eficácia e não revogação. Atente-se, ainda, que a lei federai superveniente somente suspenderá a lei estadual, no que lhe for contrário, sendo perfeitamente possível a convivência pacífica de normas gerais federais e de normas gerais estaduais não incompatíveis ou contraditórias. Sobre a mencionada competência suplementar (letra c), invoca-se o magistério de Alexandre de Moraes (2003, p, 298), para, com ele, afirmar: "Doutrinariamente, podemos dividir a competência suplementar dos Estados-membros e do Distrito Federal em duas espécies: competência complementar c competência supletiva. A primeira dependerá de prévia existência de lei federal a ser especificada pelos Estados-membros e Distrito Federal. Por sua vez, a segunda aparecerá em virtude da inércia da União em editar a lei federal, quando, então, os Estados e o Distrito Federal, temporariamente, adquirirão competência plena, tanto para edição das normas de caráter geral, quanto para normas específicas (CF, art. 24, §§3.° e 4.º)".

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5.3 Competências dos Estados-membros O Estado-membro, em face do critério geral adotado pelo legislador constituinte, recebeu a sua fatia de competências exatamente pela não definição, como regra geral. E dizer: caso a competência não tenha sido definida de forma expressa para a União ou para o Município, será do Estado-membro. È o que se convencionou chamar de competência residual, remanescente ou reservada. O entendimento é extraído da exegese do § 1.° do art. 25 que, de forma clara e inequívoca, assim se expressou: "São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". Quando o legislador fez referência ao campo de competências, definindo para os Estados-membros como tudo aquilo que não tenha sido vedado, é de se reconhecer que as vedações não necessariamente precisam ser expressas, como é o caso do art. 19, por exemplo. As vedações podem ser expressas, mas também implícitas. Assim, ao definir, expressamente, que determinada competência é da União (art. 22,I), implicitamente conclui-se que o Estado-membro está desautorizado a tratar da matéria. O campo da competência residual não exclui a possibilidade de existirem competências também expressas. São os casos do § 2.º {exploração de serviços de gás canalizado) e do § 3.° (instituição de regiões metropolitanas) do art. 25, como também das competências para instituição e cobrança de impostos (art. 155). Essa não é a regra, apesar de existirem situações previstas na Constituição, como exemplificado.

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Além da competência residual e de algumas eventualmente expressas, dispõem os Estados-membros de competências comuns e concorrentes. Em termos resumidos, assim se apresentam as competências dos Estados-membros: Competências du Estado-membro

Dispositivos constitucionais

Competência residual

Art. 25, SI.°

Competência expressa

An. 25. §§2.º e 3.º e art. 155

Competência comum

An. 23

Competência concorrente

Art. 24

Competência por delegação

Art. 22, parágrafo único

Competência suplementar

Art. 24. §2°

Não se pode olvidar, ainda, que, expressão maior da sua autonomia, os estados-membros possuem a competência de auto-organização, pressuposto de todas as demais e presente no caput do art. 25 da Carta da República. Com base nela elaborará a sua Constituição própria, no exercício do Poder Constituinte decorrente, A competência de auto-organização dos Estadosmembros, como dito anteriormente, não lhe autoriza ampla liberdade. O Poder Constituinte decorrente será, assim, limitado pela Constituição Federal. Recorde-se o que preceitua a parte final do art. 25: "... observados os princípios desta Constituição". A doutrina reconhece três categorias de princípios que limitam o campo de autonomia do Estado-membro: a) Princípios constitucionais sensíveis; b) Princípios constitucionais extensíveis: e

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c) Princípios constitucionais estabelecidos. Sobre os princípios constitucionais sensíveis (expressão atribuída a Pontes de Miranda), enumerados no art. 34, VII, da Carta da República, constituem-se, na base do Estado brasileiro, as vigas mestras do direito constitucional legislado brasileiro, como afirmam alguns. Ensina José Afonso da Silva (2001, p.596): "O termo Sensíveis está aí no sentido daquilo que é facilmente percebido pelos sentidos, daquilo que se faz perceber claramente, evidente, visível, manifesto; portanto, princípios sensíveis são aqueles clara, e indubitavelmente mostrados pela Constituição, os apontados, enumerados. São sensíveis em outro sentido, como coisa dotada de sensibilidade, que, em sendo contrariada, provoca reação, e esta, no caso, é a intervenção nos Estados, exatamente para assegurar sua observância". Os princípios constitucionais (ou federais) extensíveis, como reconhece Alexandre de Moraes (2004, p. 273), são as normas centrais comuns à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de observância obrigatória no poder de organização do Estado. Invocando as lições de Raul Machado Horta, exemplifica com, entre outros, os arts. 3.°, I a IV; 93, I a XI; 95, I a III, etc. De forma divergente, assevera José Afonso da Silva (2001, p. 595-596) que a atual Constituição praticamente eliminou os princípios constitucionais extensíveis. Afirma que restou apenas a regra do an. 93, V, da CF. Por fim, os princípios constitucionais estabelecidos. Estes limitam a organização do Estado-membro, consagrando vedações (arts. 19 e 150) ou determinando a observância de determinados princípios e regras, como as dos arts. 27, 28 e 37, v.g.

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Com a promulgação da Constituição de 1988, o art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou que "cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta". São exatamente os princípios antes declinados que limitarão e limitam a atuação do parlamentar constituinte estadual. 5.4 Competências dos Municípios Assim como explicitado anteriormente, as competências municipais são enunciadas, também, em regras expressas. Podem ser classificadas, no entanto, para melhor compreensão, em: a) Competência de auto-organização básica: responsável pela elaboração da Lei Orgânica (Lei Maior da Comuna), obedecendo ao procedimento previamente determinados pelo art. 29 da Lex Legum (O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará,...); b) Competência expressa genérica: compete ao Município legislar sobre assuntos de interesse local. Interesse local, expressão que, no regime constitucional anterior, designava peculiar interesse, deve ser entendido como interesse predominantemente local. O legislador constituinte de forma genérica definiu, no inciso I do art. 30 da CF, a competência legislativa do Município; c) Competência suplementar: estabelece o inciso II do art. 30 que compete ao Município suplementar a legislação

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federal e estadual no que couber. Com base nessa categoria de competência, entende a doutrina que o Município também disporá de competência concorrente - art. 24 -, sendo que de forma suplementar; d) Competências expressas especificadas: definidas nos incisos III a IX do art. 30 da CF (instituir e arrecadar tributos de sua competência, bem como aplicar as suas rendas; criar, organizar e suprimir distritos; organizar os serviços públicos de interesse local, como o transporte coletivo; manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental; prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; promover o ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local) além de outras, dispersas no texto constitucional (art. 156, por exemplo); e e) Competência comum: definida no art. 23 e já comentada no item 5.2. É de competência do Poder Público Municipal, também, a execução da política de desenvolvimento urbano, que tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade c garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182, CF). Para tanto, deverá o Município instituir, por lei, um plano diretor, obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes, que se constitui no instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana (§ 1.° do art. 182, CF).

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A função social da propriedade urbana será cumprida quando atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (§ 2.° do art. 182, CF). Descumprida a função socia! da propriedade urbana, poderá o poder público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de, sucessivamente, aplicação das seguintes medidas punitivas (art. 182, § 4.°, CF): a) parcelamento ou edificação compulsórios; b) IPTU (imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana) progressivo no tempo; c) desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas» assegurado o valor real da indenização (desapropriação-sanção de imóvel urbano). No campo da educação, é de se recordar que os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental (l.a a 8.a séries) e na educação infantil, conforme determinação do § 2.° do art. 211. 5.5 Competências do Distrito Federal O Distrito Federal, criado para sediar a Capital Federal (Brasília - § 1.° do art. 18), possui uma competência, por assim dizer, cumulativa. A Carta Constitucional não definiu, como procedeu com as pessoas políticas estatais já abordadas (União, Estado-

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membro e Município), o seu campo específico de atribuição e competência. Em uma regra-síntese (§ l.° do art. 32) estabeleceu que ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Em outras palavras: todas as vezes que a Constituição se refere a uma determinada competência estadual ou municipal, implicitamente estará afirmando que também tal competência pertence ao Distrito Federal, salvo disposição expressa em contrário. O Distrito Federal terá, assim, uma natureza jurídica híbrida: Estado-município. Observe-se que, na competência de auto-organização, o Distrito Federal é muito semelhante ao Município, pois será regido "por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias, c aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos" na Constituição da República (ver art. 32, caput, CF). Já na estrutura da organização de Poder, o Distrito Federal assemelha-se ao Estado, porquanto é administrado por um Governador; elege Deputados Distritais (com as mesmas prerrogativas dos Deputados Estaduais - § 3.° do art. 32), Deputados Federais (art. 45) e Senadores (art. 46) e possui Poder Judiciário. Não poderá, contudo, ser dividido em Municípios, por expressa vedação constitucional (caput do art. 32). Importante se torna destacar que o Distrito Federal é parcialmente tutelado pela União, em quatro atividades: a) Poder Judiciário;

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b) Ministério Público; c) Defensoria Pública; e d) Polícia (civil, militar e corpo de bombeiros militar). Talvez por questões de segurança nacional, já que a sede dos Poderes da Federação está em Brasília, compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal (art. 21, XIU, CF), bem como a sua polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar (art. 21, XIV, CF). Caberá, assim, à União legislar (lei federal) sobre tais serviços públicos (art. 22, XVII e § 4.° do art. 32, CF). 5.6 Competências dos Territórios Os Territórios federais não são dotados de autonomia e, por conseguinte, não integram a federação brasileira, integram a União e por ela são tutelados e dela completamente dependentes. Destituídos de capacidade normativa, não possuem competências definidas constitucionalmente. Caberá ao Congresso Nacional, através de lei federal, naturalmente, dispor sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios (art. 33, CF), e exercerá sobre eles o controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 33, § 2.°, CF). Atualmente, por força do disposto nos arts. 14 e 15 do ADCT, não existem Territórios federais no Brasil. O art. 14 transformou em Estados federados os antigos Territórios de Roraima e Amapá, e o art. 15 extinguiu o Território federal de Fernando de Noronha, sendo sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco.

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Os Territórios federais, caso venham a ser criados, serão administrados por um Governador nomeado pelo Presidente da República (art. 84, XV, CF), após aprovação prévia, por voto secreto e argüição pública, de seu nome pelo Senado Federal (art. 52, III, c, CF).

Não se pode esquecer que, em Cace de expressa previsão constitucional (art. 33, § 1.°), os Territórios poderão ser divididos em Municípios, aplicando-se, no que couber, todas as disposições constitucionais pertinentes aos Municípios. Assim, apesar de os Territórios serem destituídos de autonomia (política, administrativa e financeiro-tributária), os Municípios localizados em Territórios serão autônomos e integrarão a Federação, com todos os atributos necessários ao exercício completo de sua autonomia.

Averbe-se, por fim, que nos Territórios federais com mais de 100 mil habitantes, além do Governador nomeado, como visto anteriormente, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância (juízes e tribunais), membros do Ministério Público e defensores públicos federais. Poderá, ainda, existir uma Câmara Territorial, dispondo a lei sobre eleições para tal casa legislativa, como também sua competência deliberativa (art.33,§3.°,CF).

Como não possuem capacidade tributária, os tributos estaduais serão de competência da União (instituição e cobrança) e, caso os Territórios federais não sejam divididos em Municípios, também os tributos municipais, em obediência ao que dispõe o art. 147 da Lei Maior vigente.

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6. Criação de Estados, Municípios e Territórios Federais 6.1 Estados e Territórios A Constituição Federal estabelece diversas modalidades de criação de Estado-membro: a) Incorporação entre si: na realidade se trata de fusão. O Estado A funde-se com o Estado B, dando origem a um Estado novo, o Estado C. Gu seja: A + B = C; b) Subdivisão: o Estado A deixa de existir, possibilitando a criação de dois ou mais novos Estados (B, C, etc). Ou seja: A = B e C; c) Desmembramento; parte do Estado A se anexa a outro Estado já existente B (anexação) ou forma um novo Estado C (emancipação) ou forma um novo Território federal. Os Estados de Mato Grosso do Sul e Tocantins, por exemplo, formaram-se, considerando os conceitos antes declinados, pela modalidade de desmembramento, já que os Estados de origem permaneceram. A criação deverá, no entanto, obedecer a um processo formal, definido no § 3.° do art. 18 da Constituição do Brasil: aprovação prévia da população diretamente interessada, por meio de um plebiscito e, após o "sim" da população, o Estado somente será instituído mediante lei complementar, elaborada pelo Congresso Nacional. Para a criação de um novo Estado, duas vontades conjugadas devem estar presentes: a vontade da população e a vontade do Congresso Nacional. É de se reconhecer que a vontade da população somente vinculará negativamente. Isto é:

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caso o resultado do plebiscito consagre um "não", o Congresso Nacional jamais poderá deliberar sobre a criação do novo Estado. No entanto, na hipótese de a população interessada decidir pela criação, tal deliberação não vinculará o Congresso Nacional que, atento aos interesses nacionais, aprovará ou não a lei complementar necessária para a instituição formal do Estado.

a) Divulgação de Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei;

Nos termos do art. 48, VI, da Lex Maxima, antes da deliberação do Congresso Nacional deverão ser ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas das áreas das unidades da Federação envolvidas, sem caráter vinculativo. Especificamente quanto aos Territórios federais, considerando o conteúdo do an. 18, § 2.°, da Lei das leis, a sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. 6.2 Municípios Processo semelhante ao previsto no item 6.1 deverá ser observado para a criação de Municípios. Para um estudo mais aprofundado sobre o tema, recomenda-se as obras de Hely Lopes Meirelles {Direito municipal brasileiro, São Paulo, Malheiros) e José Nilo de Castro (Direito municipal positivo, Belo Horizonte, Del Rey). Acrescente-se. no entanto, que, conforme previsão do § 4.º do art. 18 da CF, é possível a criação de Município pela modalidade incorporação, não presente na criação de Estado. Na incorporação, um Município deixa de existir, sendo absorvido por outro já existente. Ou seja: A + B = A. No procedimento de criação deverão ser observadas as seguintes etapas;

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b) Plebiscito junto às populações dos Municípios envolvidos; c) O Município somente poderá ser criado dentro de período determinado por lei complementar; d) Criação por lei estadual. Tal procedimento foi instituído pela Emenda Constitucional 15, de 12.09.1996, que alterou o § 4.° do art. 18 da CF. Entretanto, a Lei 10.521, de 18.07.2002, assegurou a instalação dos Municípios cujo processo de criação teve início antes da promulgação da Emenda, desde que o resultado do plebiscito tenha sido favorável e que as leis de criação tenham obedecido a legislação anterior. 6.3 Plebiscito e criação de Estados e Municípios O plebiscito é uma forma de manifestação da soberania popular no Brasil, ao lado do referendo e iniciativa popular, nos termos do an. 14 da Constituição Federal. O plebiscito, previsto no art. 14,I, da Constituição Federal, não se confunde com o referendo. Enquanto neste a convocação para a manifestação popular é posterior ao ato legislativo ou administrativo, o plebiscito é convocado com anterioridade. Aproximam-se, no entanto, pelo fato de que ambos são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.

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A Carta Magna previu, expressamente, a necessidade de consulta plebiscitaria somente para a criação de Estados e Municípios. Ainda, no art. 2.° do ADCT, houve a previsão de um plebiscito para a escolha da forma de governo (república ou monarquia) e do regime de governo (presidencialismo e parlamentarismo), apesar de já realizado (21.04.1993 - Ver Emenda Constitucional 02, de 25.08.1992). Nas demais hipóteses, a convocação do plebiscito dependerá da vontade do Parlamento, porquanto é da competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, XV) a convocação de plebiscito, mediante decreto legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das suas Casas.

estaria configurada hipótese de desmembramento (STF - ADI 1.237-1/RJ - DJU de 25.02.2001).

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O dispositivo da Constituição Federal que trata do plebiscito (art. 14, I) foi regulamentado pela Lei 9.709, de 18.11.1998. Dispõe a lei regulamentadora (art. 7.°) que, nas consultas plebiscitárias para criação de Estados e municípios, entende-se por população interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento. Na hipótese de fusão e anexação deverão se manifestar tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo.

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7. Intervenção federal e estadual 7.1 Considerações gerais Em um país onde se adota a forma federativa de Estado, poderia parecer contradição - c efetivamente é - falar-se em intervenção. Isto porque onde há autonomia dos entes federados não há espaço para intervenção. À regra geral praticada no Estado brasileiro é exatamente essa. A Constituição Federal determina uma postura não intervencionista do Estado, cm todos os aspectos. Tal regra está presente no plano internacional cm que se rege a República Federativa do Brasil, por determinação do art. 4.°, IV, pelo princípio da não intervenção. Na ordem econômica, considerando os fundamentos da livre iniciativa e da livre concorrência, a presença do Estado também será nãointervencionista. De igual forma, ocorre no plano interno. Como foi dito, a regra é a não intervenção. Contudo, em situações especiais e exatamente para a garantia do todo é que se permite a intervenção, sempre por prazo certo.

A vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada, observando o quorum de maioria simples.

Doutrinariamente se conceitua a intervenção como o afastamento temporário das prerrogativas inerentes à autonomia dos entes federados.

O plebiscito prévio deverá ser realizado pela Justiça Eleitoral e, em qualquer situação, é indispensável, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal (RTJ 158/34 e RT 695/233). A exigência também deverá ser observada quando da alteração dos limites territoriais da Comuna, uma vez que

Quanto ao ente interventor, há duas espécies de intervenção: a federal e a estadual. Optou o legislador constituinte, obedecendo a uma lógica perfeitamente razoável, sem embargo de não existir hierarquia

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entre os entes federados, pela possibilidade de intervenção de um ente geograficamente mais abrangente em outro menos abrangente. Assim, poderão intervir: a) A União nos Estados e nos Municípios localizados em Territórios Federais (Intervenção Federal); e b) Os Estados nos seus Municípios (Intervenção Estadual). Somente poderá ocorrer a intervenção nas exclusivas hipóteses previstas expressamente na Lei Magna. Os motivos estão, desta forma, previstos em numerus clausus. Durante a intervenção, a autonomia daquele que a sofre ficará suspensa, portanto temporariamente, até a resolução do problema que a gerou. Cumprido o prazo da intervenção, on antes mesmo de ter expirado, se não mais presente o motivo que lhe deu margem, a intervenção deverá cessar imediatamente. A intervenção, assim, é um processo político-administrativo e, em algumas hipóteses, como se verá a seguir, será precedido de uma fase judicial. Em uma perfeita síntese, o Supremo Tribunal Federal, com voto do Min. Celso de Mello, estabeleceu o conceito e as finalidades da Intervenção Federal, nos seguintes termos: "O mecanismo de intervenção constitui instrumento essencial à viabilização do próprio sistema federativo e, não obstante o caráter excepcional de sua utilização necessariamente limitada às hipóteses taxativamente definidas na Cata política -, mostra-se impregnado de múltiplas funções de ordem político-jurídica, destinadas (a) a tornar efetiva a intangibilidade do vínculo federativo;

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(b) a fazer respeitar a integridade territorial das unidades federadas; (c) a promover a unidade do Estado Federal c (d) a preservar a incolumidade dos princípios fundamentais proclamados pela Constituição da República" (Int. Fed. 5919/BA - DJU de 16.09.1998, p. 42). 7.2 Intervenção federai nos Estados 7.2.1 Pressupostos materiais O texto constitucional, nos incisos do art. 34, estabelece os motivos ensejadores da intervenção. A intervenção da União nos Estados-membros somente será possível para: a) Manter a integridade nacional (art. 34,I); b) Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra (art. 34, II); c) Pôr termo a grave comprometimento da ordem pública (art. 34, III); d) Garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação (art. 34, IV); e) Reorganizar as finanças da unidade da Federação que suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior ou deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei (art. 34, V); 0 Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial (art. 34, VI); e g) Assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais (art. 34, VIL alíneas de a a e): forma republicana.

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sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212, CF) e nas ações e serviços públicos de saúde (§§ 2.° e 3.° do art. 198 - CF e art. 77 do ADCT). 7.2.2 Procedimento A única autoridade autorizada constitucionalmente para decretar a intervenção federal é o Presidente da República, no exercício de uma de suas competências privativas e indelegáveis (art. 84, X, CF). A ele cabe decretar e executar a intervenção federal. A decretação da intervenção poderá ser espontânea ou provocada. Diz-se espontânea, quando o juízo de decretação depende exclusivamente do Presidente da República que ouvirá previamente os Conselhos da República e da Defesa Nacional (arts. 90, I e 91, § 1.°, II, CF), sem necessidade de nenhum agente externo provocador. A manifestação dos Conselhos, apesar de obrigatória, não vincula a decisão do Presidente da República, pois são órgãos meramente consultivos. Espontânea será a Intervenção Federal nas hipóteses mencionadas nas alíneas a, by c e e do subitem anterior (art. 34,I, II, III e V, CF).

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Por exclusão, os demais incisos do art. 34 (IV, VI e VII), mencionados nas alíneas d, f e g referem-se à intervenção provocada. Como o próprio vocábulo sugere, a intervenção é provocada quando não depende da vontade do Presidente da República. Está vinculada à provocação necessária dos interessados, sem a qual a intervenção não se aperfeiçoará constitucionalmente. Nesse sentido, o art. 36 da Carta da República assevera que a intervenção dependerá: a) No caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo coato ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário. Nas hipóteses mencionadas (garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da federação), o procedimento variará de acordo com o poder que sofre a coação. Se a coação for no Poder Legislativo ou no Poder Executivo, o texto magno usa o substantivo solicitação. Solicitação é pedido, requerimento, súplica. Não há obrigatoriedade de atendimento. Certo é que o Presidente da República não poderá decretar a intervenção sem a solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coato ou impedido, mas, apesar da solicitação, será perfeitamente possível a não decretação. Caso, no entanto, a coação venha a ser exercida no Poder Judiciário estadual, este solicitará a intervenção do Supremo Tribunal Federal que, entendendo procedente, expedirá uma requisição ao Presidente da República que, obrigatoriamente, deverá acatá-la. Requisição é ordem judicial e, no Estado de Direito, as ordens judiciais devem ser rigorosamente cumpridas, sob as penas da lei.

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b) No caso de desobediência à ordem ou decisão judiciá ria (art. 34, VI, segunda parte) de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tri bunal Superior Eleitoral. Pelos mesmos argumentos declinados anteriormente, o procedimento será idêntico. Requisição é ordem judicial e nesse caso não há espaço para análise discricionária do Presidente da República. A intervenção terá de ser, obrigatoriamente, decretada. Como registra Alexandre de Moraes (2004, p. 310), a requisição será do Supremo Tribunal Federal, quando a decisão judicial descumprida for do próprio STF. da Justiça Federal, Estadual, Militar ou do Trabalho. O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior Eleitoral requisitarão a decretação da Intervenção ao Presidente da República por descumprimento das suas próprias decisões. c) De provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de re presentação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VIL Essa hipótese de intervenção provocada é conhecida como Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, que é deflagrada com a ação ou representação privativa do Chefe do Ministério Público da União, o Procurador-Geral da República, quando o Estado-membro desrespeitar os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII). Julgando procedente (dar provimento) a ação, o STF requisitará ao Presidente da República a intervenção que deverá decretá-la sem questionamentos (ordem judicial). No capítulo referente ao Controle de Constitucionalidade, esse procedimento será comentado mais detalhadamente, já que se trata de uma espécie de Ação Direta de Constitucionalidade, inserida no controle concentrado.

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d) De provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, no caso de recusa ã execução de lei federal (art. 34, VI, primeira parte). A intervenção federal provocada, nesse caso, seguirá os caminhos da Ação de Executoriedade de Lei Federal, ajuizada também privativamente pelo Procurador-Geral da República, no STF. O procedimento é semelhante ao anterior. Julgando procedente a ação, o STF requisitará ao Presidente da República a decretação da intervenção. Ressalte-se que antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, competente era o Superior Tribunal de Justiça para o julgamento da Ação de Executoriedade de Lei Federal. Com o surgimento da Emenda, conhecida como Reforma do Judiciário, foi revogado o inciso IV do art. 36 da Constituição Federal e o inciso III, do mesmo artigo, recebeu nova redação {"de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa ã execução de lei federal"). Nas duas hipóteses anteriores, conforme demonstrado no processo interventivo, existirá uma típica fase judicial que precederá o procedimento político-administrativo. 7.2.3 O Decreto de intervenção e seu controle Em quaisquer das hipóteses antes desenvolvidas, a intervenção somente terá início com a expedição do decreto de intervenção, sempre a cargo do Presidente da República, no exercício de sua competência privativa (art 84, X). O decreto de intervenção será o instrumento formal que operacionaliza a intervenção. Conforme disposição constitucional (§ 1.°, art. 36), o decreto de intervenção especificará a amplitude, o prazo e as

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condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor. Expedido e publicado o decreto, a intervenção tem início. Logo após a expedição, no prazo de 24 horas, o decreto será submetido ao controle político, com a sua apreciação do Congresso Nacional (art. 36, § 1.°, CF). Se não estiver funcionando o Congresso Nacional (em período de recesso), far-se-á convocação extraordinária pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, § 6.°, I, CF), também no prazo de 24 horas (art. 36, § 2.°, CF). O Congresso Nacional dispõe de amplos poderes tanto para aprovar a intervenção, como para determinar a sua imediata suspensão (art. 49, IV, CF). Atente-se, no entanto, que nos casos do art. 34, VI e VII, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade (art. 36, § 3.°, CF). Nessas situações haverá uma dispensa do controle político, o que vale dizer que nem sempre controle político na intervenção federal é obrigatório. Na intervenção, normalmente, quem executa os atos necessários à resolução dos problemas que deram margem ao afastamento da autonomia do ente federado é o interventor. Q interventor funcionará como um preposto do Presidente da República, sendo, portanto, uma autoridade federal. Como registra José Afonso da Silva (2001, p. 491), o interventor praticará atos de intervenção (de natureza federal) e, no caso de afastamento de autoridades estaduais, atos de governo (de natureza estadual).

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Assim, na hipótese de eventual responsabilidade civil por ato do interventor, responsabilizar-se-á a União ou o Estado, de forma objetiva (art. 37, § 6.°), a depender do ato. 7.3 Intervenção estadual nos Municípios e federal nos Municípios localizados em Território federal 7.3.1 Pressupostos materiais A base principiológica a ser observada nessa modalidade de intervenção é idêntica, sendo aplicável procedimento semelhante. Tratando da Intervenção Estadual no Município, em clássica obra, Hely Lopes Meirelles (1993, pp. 102-103) averbou: "A intervenção do Estado no Município é medida excepcional de caráter corretivo político-administrativo só admitida nos quatro casos expressos na Constituição da República (art. 35, I a IV). É mais uma restrição à autonomia municipal para salvaguardar os superiores interesses da Administração e dos administrados, quando falha a ação dos governantes e administradores locais". Disse mais (idem, p. 103): "Com as cautelas estabelecidas pela Constituição e com a prudência dos governadores na utilização desse instrumento de Conlrole das atividades comunais, a intervenção estadual não desfigura o nosso regime municipal, nem descaracteriza as franquias dos governos locais, que devem ser autônomos, mas sujeitos a responsabilizações e sanções pelos desmandos administrativos que cometerem". Os motivos que autorizam a intervenção estadual nos Municípios ou federal nos Municípios dos Territórios estão previstos no art. 35 e incisos (I a IV) da Constituição Federal e são, parcialmente, semelhantes àqueles presentes no art. 34.

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Ei-los: a) Deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; b) Não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; c) Não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino c nas ações e serviços de saúde; e d) O Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição estadual, ou para prover a execução de lei, ordem ou decisão judicial. Não se pode olvidar que, em função da sua excepcionalidade, não há espaço para o legislador constituinte estadual apresentar outras hipóteses de intervenção nos Municípios. O STF já reconheceu a taxatividade das situações que autorizam a intervenção estadual do art, 35 (ADI 558/RJ DJU de 26.03.1993, p. 5001). Dispensados os comentários já efetuados em itens anteriores, passar-se-á diretamente aos acréscimos necessários. 7.3.2 Procedimento

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Evidente que nas situações de intervenção estadual não há como exigir a oitiva dos Conselhos da República e da Defesa Nacional, porquanto são órgãos federais. No entanto, em se tratando de intervenção federal nos Municípios dos Territórios Federais, tal providência será necessária e o controle político será do Congresso Nacional. Na hipótese do inciso IV do art. 35, pela não observância dos princípios indicados na Constituição Estadual, por simetria, é de se reconhecer a presença da Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (estadual). Deflagrada pelo Procurador-Geral de Justiça e julgada pelo Tribunal de Justiça, haverá requisição ao Governador do Estado que decretará a intervenção, Em todas as situações declinadas nesses itens, cessados os motivos da intervenção, as autoridades eventualmente afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, § 4.°,CF). As observações apresentadas para o interventor também cabem na Intervenção Estadual, atentando-se que a responsabilidade civil será estadual ou municipal. 7.4 Conclusões

A intervenção também será espontânea ou provocada, a depender do motivo que a autoriza.

A intervenção é medida extrema, devendo ser decretada nas restritas hipóteses dos arts. 34 e 35.

Será espontânea nas hipóteses dos incisos 1 a III do art. 35 e provocada no caso do inciso IV. O controle político será atribuição da Assembléia Legislativa do Estado, dispensado no caso do art. 35, IV, e a expedição do decreto interventivo ficará a cargo do Governador do Estado, no exercício de sua competência privativa.

De tudo que foi exposto, conclui-se que o processo interventivo se fundamenta em dois princípios básicos: excepcionalidade e temporariedade. A Constituição Federal considerou a Intervenção como medida de especial gravidade, a ponto de estabelecer um limite circunstancial ao poder constituinte reformador: a Consti-

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tuição não poderá ser emendada na vigência de Intervenção Federal (art. 60, § 1.°). 7.5 Esquema geral conclusivo:

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d) organizam-se com plena autonomia política e administrativa, nos termos das respectivas Constituições Estaduais, observados obrigatoriamente apenas os chamados princípios sensíveis da federação. 2. (MP GO 2004) Acerca da organização do Estado brasileiro na CF de 1988, marque a alternativa correta: a) a superveniência de lei estadual sobre normas gerais suspende a eficácia da lei federal, no que lhe for contrária, mediante aplicação do controle difuso de constitucionalidade;

Obs.: No caso da intervenção federal nos Municípios dos Territórios, as hipóteses serão as mesmas da intervenção estadual. TESTES DE COMPREENSÃO DO TEXTO 1. (MPF- 2003) Os Estados na federação brasileira: a) têm plena capacidade de auto-organização, regendo-se pelas Constituições que adotarem com base no Poder Constituinte originário decorrente da Assembléia Legislativa Estadual; b) têm autonomia administrativa mas não política, regendo-se por normas e princípios estabelecidos na Constituição da República e devendo respeitar a autonomia política municipal; c) organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal;

b) os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, c do Congresso Nacional, por lei complementar; c) compete privativamente à União legislar sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; d) a competência legislativa dos Municípios, como novos entes federativos, é preferencial e excludente, especialmente quanto à regulamentação de trânsito e transporte. LEITURA COMPLEMENTAR CASTRO. JOSÉ NILO DE. Direito municipal positivo. 2. ed. Belo Horizonte: El Rey, 1992. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional.23. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. MEIRELLES, HELY LOPES. Direito municipal brasileiro. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 PARA APROFUNDAR ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000. AGUIAR. Joaquim Castro. Competência e autonomia dos Municípios na nova Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1993. BASTOS, Celso Ribeiro. A Federação e a Constituinte. São Paulo: Editor Renzo Mazzone, 1986. A Federação no Brasil. Brasília: PrND e Instituto dos Advogados de São Paulo, 1985. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

CAPÍTULO V ORGANIZAÇÃO DO PODER ESTATAL

1. Considerações preliminares O Poder Estatal é uno, indivisível, não fracionável. Comumente, no trato da matéria, menciona-se a expressão Poderes Estatais ou mesmo Separação de Poderes (no plural), sugerindo a existência, em um determinado Estado, de mais de um Poder. Ora, se Poder é expressão de Soberania, não se revela compreensível a convivência de soberanias (mais de uma) no mesmo Estado. Tradicionalmente, contudo, convencionou-se utilizar o vocábulo poderes, designando competências, funções estatais ou mesmo órgãos no exercício de funções estatais. No particular, elucidativas são as observações de André Ramos Tavares (2003, p. 858), quando assevera: "Como adverte Karl Loewenstein, o que correntemente se designa como 'separação dos poderes estatais' é, na realidade, distribuição de determinadas funções a diferentes órgãos do Estado. A utilização de 'poderes', embora profundamente enraizada, deve ser entendida de maneira meramente figurativa". Assim, o Estado é um só. Todavia, como desempenha funções várias, revela-se ora como Estado-administrador, ora

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como Estado-legislador ou, ainda, como Estado-juiz. Um único Estado, um único Poder Estatal, com manifestações específicas e particulares: administrar, legislar e julgar. A exigência da divisão ou repartição das funções estatais em órgãos distintos somente passou a ser efetivamente considerada a partir do' final do séc. XVIII, com a queda do regime absolutista e o surgimento do constitucionalismo moderno. No particular, valiosas foram as contribuições das experiências inglesa, norteamericana e francesa. Doutrinariamente, o tema foi desenvolvido de forma relativamente pioneira com movimento iluminista, destacando-se, em especial, a teorização de Montesquieu, no seu clássico Do espírito das leis (1748). Percebeu Montesquieu, considerando as lições de John Locke (Segundo tratado do governo civil), que, para combater o absolutismo monárquico e o conseqüente abuso do poder, somente o poder seria capaz de conter o poder ("Pour qu'on ne puísse du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, lê pouvoir arrête lê pouvoir"). Fundamentado nessa premissa e diante de tal necessidade, concebeu a conhecida tripartição orgânica das funções estatais. As funções estatais típicas -já identificadas desde a Antigüidade clássica por Aristóteles (A política) - deveriam ser exercidas por órgãos distintos. Ter-se-ia, assim, a organização do poder estatal se materializado da seguinte forma: a) Poder legislativo (órgão legislativo): responsável pela criação de leis, inovando na ordem jurídica com a instituição de comandos gerais e abstratos; b) Poder Executivo (órgão executivo): detentor da função administrativa;

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c) Poder Judiciário (órgão judiciário): competente para o exercício da função de dirimir litígios (julgamento). A importância dada ao tema na França do séc. XVIII foi tamanha que, quando da elaboração da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, consagrou-se, no seu art. 16, que a não determinação da separação dos poderes na Constituição representava a inexistência da própria Constituição ("Toda a sociedade em que a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não possui Constituição"). Isso, pelo fato de que a Constituição representava uma Carta contra o abuso do poder e instrumento de proteção contra o arbítrio. É sabido que o princípio da separação dos poderes fundamenta-se em dois elementos básicos, como explicita José Afonso da Silva (1990, pp. 96-97): especialização funcional e independência orgânica. Ao longo dos anos, o princípio vem sendo relativo e já não pode ser seguido com o rigorismo e a rigidez de outrora. Enquanto no passado a palavra de ordem para conter o absolutismo era separação, hoje procura-se atingir a coordenação ê a harmonização, como garantia da estabilidade política. A propósito do tema, esclarecedores são os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos (1195, p. 301): "O esquema inicial rígido, pelo qual uma dada função corresponderia a um único respectivo órgão, foi substituído por outro onde cada poder, de certa forma, exercito as três funções jurídicas do Estado: uma de caráter prevalente e as outras duas a título excepcional ou em caráter meramente subsidiário daquele. Assim, constata-se que os órgãos estatais não exercem simplesmente as funções próprias, mas desempenham também funções denominadas atípicas, quer dizer próprias de outros órgãos. É que todo poder (entendido como órgão) tende a uma relativa independência -

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 no âmbito estatal e é compreensível que pretenda exercer na própria esfera as três mencionadas funções em sentido material".

A mesma linha de argumentação é defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1996, p. 119), pois, como discorre, "a especialização inerente à 'separação' é, dessa forma, meramente relativa". Com a atribuição ele funções típicas (predominantes ou primárias) e atípicas (não predominantes ou secundárias) a cada um dos poderes do Estado e, ainda, com a adoção de um sistema de controle recíproco (freios e contrapesos ou checks and balances) entre os órgãos que exercem parcela do poder estatal, alcança-se a tão desejada independência e harmonia a que se refere o art. 2.° da Constituição Federal (são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário). Assim, os Poderes Estatais, no que pertine as suas funções gerais, apresentar-se-ão conforme a tabela adiante: Poderes Executivo Legislativo Judiciário

Funções típicas Administrar Legislar Julgar

Funções atípicas Legislar e julgar Administrar e julgar Administrar e legislar

2. Poder Legislativo 2.1 Estrutura e organização Os Estados organizam, por meio de suas Constituições, o Poder Legislativo, adotando com estrutura ora unicameral (uma Casa Legislativa) ora bicameral (duas Casas Legislativas). Consagram o unicameralismo ou o bicameralismo. O bicameralismo, comum na maioria dos países, pode se apresentar como aristocrático ou federativo. No bicameralis-

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mo aristocrático, identificado como do tipo inglês, observa-se duas Casas Legislativas, representando, individualmente, os dois segmentos do poder: o povo e a aristocracia. Historicamente, essa foi a origem da Câmara dos Comuns (povo) e da Câmara dos Lordes (aristocracia, nobreza). Já o bicameralismo federativo, como a própria nomenclatura sugere, nasceu como exigência da forma de Estado federal. Assim, passou a ser conhecido como bicameralismo do tipo norte-americano, acolhendo, em uma das Casas Legislativas, os representantes do povo (Câmara dos Deputados) e, na outra, os representantes das unidades da federação (Senado Federal). O Brasil, sob o manto da Constituição Imperial de 1824, seguiu o bicameralismo do tipo aristocrático. Com a proclamação da República, em função da implantação de uma nova forma de Estado (Federação), passou a adotar o bicameralismo do tipo federativo (Constituição de 1891). A Constituição de 1988 manteve a organização bicameral do Poder Legislativo, levando em coma a forma federativa mais uma vez assegurada. O Poder Legislativo brasileiro é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF, an. 44). A Câmara dos Deputados constituir-se-á de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal para um mandato de quatro anos. Conforme determinação do § 1.° do art. 45 da Carta da República, "o número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições,

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para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados". Em face do mandamento, a representação de cada Estado e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados observará, sempre, o mínimo « o máximo constitucional. É dizer: oito a 70. Ha, no entanto, tratamento diferenciado para os Territórios que elegerão um número fixo de Deputados Federais: quatro, em obediência ao que dispõe o § 2.° do art. 46 da Car ta Magna. Atente-se que o número total de parlamentares na Câmara dos Deputados não poderá ultrapassar o limite de 513, 30.12.1993 determinação da Lei Complementar 78, de O Senado Federal, a seu turno, compor-se-á de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o principio majoritário, com número fixo de representação: três Senadores, com mandato de oito anos. O Senado Federal acolhera, na sua totalidade, 81 Senadores (26 Estados e 1 Distrito Federal, donde 3 x 27 = 81) 2.2 Deputados estaduais, distritais e vereadores O número dos deputados estaduais variará de acordo com O numero de deputados federais. Dispõe o art. 27, caput, da Lei Maior, que "o número dos Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o numero de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze".. Com base em tal disposição normativa, extrair-se-á a seguinte fórmula

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(N.° DE) = 3 X (N.° DP). N.° DE (número de Deputados Estaduais). N.º DF (número de Deputados Federais). Exemplificando: Se o número dos deputados federais de um determinado Estado for oito, aplicando a fórmula (3 X 8 = 24), obtém-se o resultado de 24 deputados estaduais. No entanto, caso o número de deputados federais ultrapasse 12 , não será possível a aplicação pura e simplesmente da fórmula do triplo. A parte final do dispositivo constitucional antes mencionado determina obediência a uma outra regra: (N.° DE) = (N.° DF - 12) + 36. O exemplo a seguir apresentado elucidará a situação: Na hipótese de um Estado possuir 70 deputados federais (número maior do que 12), aplicar-se-á a última fórmula: (N.° DE) = (70-12) + 36 Número de deputados estaduais = 94. Obedecendo as duas regras, é de se concluir que os Estados não poderão ter menos de 24 e mais de 94 deputados estaduais. Em relação ao número de deputados distritais, por força do disposto no § 3.° do art. 32, da Constituição Federal, a regra é exatamente a mesma. Para a legislatura que se iniciou em 2003, o Tribunal Superior Eleitoral, através da Resolução 20.986, de 21.02.2002,

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MANUAIS FARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5

levando em consideração as normas constitucionais pertinentes (arts. 27, caput 32, § 3.°; 45, caput e § 1.°, CF e o § 2.° do art. 4.° do ADCT) e a Lei Complementar 78/93, definiu a representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados, bem como o número de deputados estaduais e distritais, como se verá a seguir:

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Acre

08

Amapá Roraima TOTAL DOS DEPUTADOS

08 08 513

ASSEMBLÉIAS LEGISLATIVAS E CÂMARA LEGISLATIVA DISTRITAL

CÂMARA DOS DEPUTADOS ESTADO São Paulo

NÚMERO DE DEPUTADOS 70

Minas Gerais

53

Rio (le Janeiro Bahia Rio Cirande do Sul Paraná

46 39 31 30

Pernambuco Ceará

25 22

Pará

17

Maranhão Santa Catarina Goiás

18 16 17

Paraíba Espírito Santo Piauí Alagoas

12 10 10 09

Rio Grande do Norte

08

Amazonas Mato Grosso Mato Grosso do Sul

08

Distrito Federal Sergipe

08 08

Rondônia Tocantins

08 08

08 08

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ESTADO São Paulo Minas Gerais Rio de Janeiro Bahia Rio Grande do Sul Paraná Pernambuco Ceará Pará Maranhão Santa Catarina Goiás Paraíba Espírito Santo

NÚMERO DE DEPUTADOS 94 77 70 63 55 54 49 46 41 42 40 41 36 30

Alagoas Piauí Alagoas Rio Grande do Norte Amazonas Mato Grosso Mato Grosso do Sul Distrito Federal Sergipe Rondônia Tocantins Acre Roraima TOTAL DOS DEPUTADOS

30 27 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 1059

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5

Averbe-se, por fim, que na hipótese de surgimento de um novo Estado-membro (CF, § 3.° do art. 18), nos dez primeiros anos da respectiva criação, a Assembléia Legislativa será composta de 17 deputados, se a população do Estado for inferior a 600 mil habitantes, e de 24, se igual ou superior a esse número, até um milhão e quinhentos mil (CF, art. 235,I). Quanto ao número de vereadores (parlamentares municipais CF, art. 29, IV), será definido proporcionalmente à população, observando-se os seguintes limites: a) Mínimo de nove e máximo de 21 nos Municípios de até um milhão de habitantes; b) Mínimo de 33 e máximo de 41 nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; e c) Mínimo de 42 e máximo de 55 nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes. A fixação do número de vereadores era matéria que se encontrava sedimentada na jurisprudência do TSE (Recurso 11.720/AL - classe 4.º - Rei. Min. Ilmar Galvão, decisão em 17.11.1994; Suspensão de Segurança 02/GO - Rel. Min. limar Galvão - DJU de 03.09.1997, p. 41.364; RMS 1.949 -Rei. Min. Marco Aurélio - DJ de 17.08.1993; RMS 1.945 -Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJ de 11.06.1993). Reconhecia-se a completa autonomia aos Municípios para, nas respectivas Leis Orgânicas, fixar o número dos Vereadores, ficando as Comunas vinculadas, tão somente, às balizas mínimas e máximas consagradas nas alíneas do inciso IV do art. 29 da CF. Adotava-se a regra da proporcionalidade mitigada. Na doutrina, no entanto, os posicionamentos eram divergentes. Todavia, ao julgar Recurso Extraordinário 197.917/DF, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face da Câmara de Vereadores do Município de Mira Estrela,

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decidiu o Supremo Tribunal Federal, por maioria, em 06.06.2002 (DJU de 07.05.2004, p. 8), que os Municípios não possuem ampla liberdade para a fixação do número de seus vereadores, tendo em vista a necessidade de observância da proporcionalidade exigida constitucionalmente, dentro dos parâmetros indicados no art. 29, IV da Carta Constitucional. O STF abandonou a regra da proporcionalidade mitigada e passou a seguir o critério aritmético rígido. Para uma melhor compreensão do tema, transcrever-se-á à ementa do acórdão que delimitou a questão: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. L O art. 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional a população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c, 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito {CF, art. 29) é tomar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucio-

176

MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 nal vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federai, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta du República, que admite a proporcionalidade da representação política cm face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, arts. 27 e 45, § 1.°). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local que fixou em 1 i (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 9 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex lune, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos para o futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido".

de 476.191 até 523.809

19 (dezenove)

de 523.810 até 571.428

20 (vinte)

de 571.429 até 1.000.000

21 (vinte eum)

de 1.000.001 até 1.121.952

33 (trinta e três)

de 1.121.953 até 1.243.903

34 (trinta e quatro)

de 1.243.904 até 1.365.854

35 (trinta e cinco)

de 1.365.855 até 1.487.805

36 (trinta e seis)

de 1.487.806 até 1.609.756

37 (trinta e sete)

de 1.609.757 até 1.731.707

38 (trinta e oito)

de 1.731.708 até 1.853.658

39 (trinta e nove)

de 1.853.659 até 1.975.609

40 (quarenta)

de 1.975.610 até 4.999.999

41 (quarenta e um)

de 5.000.000 até 5.119.047

42 (quarenta e dois)

de 5.119.048 até 5.238.094

43 (quarenta e três)

de 5.238.095 até 5.357.141

44 (quarenta c quatro)

de 5.357.142 até 5.476.188

45 (quarenta e cinco)

de 5.476.189 até 5.595.235

46 (quarenta e seis)

NÚMERO DE VEREADORES

de 5.595.236 até 5.714.282

47 (quarenta e sete)

09 (nove) 10 (dez) 11 (onze) 12 (doze) 13 (treze) 14 (catorze) 15 (quinze) 16 (dezesseis) 17 (dezessete) 18 (dezoito)

de 5.714.283 até 5.833.329

48 (quarenta e oito)

de 5.833.330 até 5.952.376

49 (quarenta e nove)

de 5.952.377 até 6.071.423

50 (cinqüenta)

de 6.071.424 até 6.190.470

51 (cinqüenta e um)

de 6.190.471 até 6.309.517

52 (cinqüenta e dois)

de 6.309.518 até 6.428.564

53 (cinqüenta e (rês)

de 6.428.565 até 6.547.611

54 (cinqüenta e quatro)

Acima de ........... 6.547.612

55 (cinqüenta e cinco)

Com base em tal entendimento, o Ministro-relator Maurício Corrêa apresentou uma tabela, constante do seu voto, expressando a interpretação dada pelo STF ao art. 29 da Constituição Federal: NUMERO DE HABITANTES DO MUNICÍPIO até 47.619 de 47.620 até 95.238 de 95.239 até 142.857 de 142.858 até 190.476 de 190.477 até 238.095 de 238.096 até 285.714 de 285.715 até 333.333 de 333.334 até 380.952 de 380.953 até 428.571 de 428.572 até 476.190

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

Seguindo a linha interpretativa definida pela Suprema Corte, conforme os critérios definidos no RE 197.917/SP, o Tribunal Superior Eleitoral baixou a Resolução TSE 21.702, de 02.04.2004 (Petição 1.442 - Classe 18.a - Distrito Federal Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJU de 06.04.2004, p. 82, republicada no DJU de 12.04.2004, p. 91), com importantes conseqüências na composição de quase todas as Câmaras de Vereadores dos Municípios brasileiros, algumas com substancia] redução do número de Vereadores. As tabelas constantes do anexo da mencionada Resolução TSE, reproduzindo a tabela apresentada no voto do Relator do RE 197.917/SP, deveriam ser observadas para as eleições de 2004. Em 08.06.2004. o TSE baixou outra Resolução (n.° 21.803 Rel. Min. Carlos Velloso - DJU de 17.06.2004, p. 78), complementar à anterior, e definiu, de forma específica, o número de Vereadores de todos os Municípios brasileiros.

A eleição para o preenchimento de vagas na Câmara dos Deputados (CF, art. 45), na Assembléia Legislativa (CF, 27, § 1.°), na Câmara Legislativa Distrital (CF, art. 32, § 3.°) e na Câmara de Vereadores, observará o sistema eleitoral proporcional e no Senado Federal, o sistema majoritário. Somente podem concorrer às eleições candidatos registrados por partidos, escolhidos nas respectivas convenções partidárias. A Constituição Federal, no art. 14, § 3.°, VI, alíneas a, c e d, estabeleceu a idade mínima exigida, condição de elegibilidade específica, para cada um dos cargos parlamentares: a) Senador: 35 anos; b) Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital: 21 anos;

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c) Vereador: 18 anos. A representação proporcional será definida com a identificação de um quociente eleitoral e de quocientes partidários. Determina-se o quociente eleitora! (QE) dividindo-se o número de votos válidos apurados pelo de lugares a preencher em cada circunscrição eleitoral, desprezada a fração se igual ou inferior a meio, equivalente a um, se superior (art. 106, caput, do Código Eleitoral - Lei 4.737 de 15.07.1965). Vale destacar que na identificação dos votos válidos não serão computados os votos em branco e os votos nulos, Computarse-ão, assim, os votos dados aos candidatos individualmente e os votos de legenda. Fórmula de definição do quociente eleitoral:

Definido o quociente eleitoral, deverão ser encontrados os quocientes partidários. Consoante definição do art. 107, do Código Eleitoral, determina-se para cada Partido ou coligação o quociente partidário (QP), dividindo-se pelo quociente eleitoral o número de votos válidos dados sob a mesma legenda ou coligação de legendas, desprezada a fração. Fórmula de definição dos quocientes partidários:

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Ter-se-ão, portanto, tantos quocientes partidários quantos forem os partidos ou coligações de partidos concorrendo ao pleito eleitoral. Em relação à coligação de partidos, serão desconsiderados os partidos individualmente, passando a coligação a se apresentar como um único partido, visando a definição do quociente partidário.

b) Repetir-se-á a operação para a distribuição de cada um dos lugares.

Sagrar-se-á vencedor o partido ou coligação que obtenha um quociente partidário igual ou superior a um

Somente poderão concorrer à distribuição dos lugares os Partidos e coligações cujos votos totais tenham atingido ou superado o quociente eleitoral (Código Eleitoral, § 2.° do art. 109). O quociente partidário encontrado, para que o Partido (ou coligação) obtenha êxito na eleição, deverá ser igual ou superior a um.

Estarão eleitos tantos candidatos registrados por um Partido ou coligação quantos o respectivo quociente partidário indicar, na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido (Código Eleitoral , art. 109). Se a soma dos quocientes partidários não atingir o número total de vagas, os lugares não preenchidos serão distribuídos mediante observância das seguintes regras (sistema de sobras), nos termos do art. 109, do Código Eleitoral: a) Dividir-se-á o número de votos válidos atribuídos a cada partido ou coligação de partidos pelo número de lugares por ele obtido (quociente partidário), mais um, cabendo ao partido ou coligação que apresentar a maior média um dos lugares a preencher;

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O preenchimento dos lugares com que Partido ou coligação for contemplado far-se-á segundo a ordem de votação recebida pelos seus candidatos (Código Eleitoral, § 1.°, art. 109).

Em caso de empate, haver-se-á por eleito o candidato mais idoso (Código Eleitoral, art. 110). Na hipótese, remota, mas possível, de nenhum Partido ou coligação alcançar o quociente eleitoral, considerar-se-ão eleitos, até serem preenchidos os lugares, os candidatos mais votados (Código Eleitoral, art. 111). Serão considerados suplentes os mais votados sob a mesma legenda e não eleitos efetivos das listas dos respectivos partidos. Em caso de empate na votação, observar-se-á a ordem decrescente da idade. Ocorrendo vaga e inexistindo suplente para preenchê-la, far-se-á eleição, salvo se faltarem menos de nove meses para o fim do respectivo mandato (Código Eleitoral, art. 112,I e II e art. 113). Objetivando sedimentar o aprendizado, apresentar-se-á exemplo prático, referente a uma eleição parlamentar hipotética: Vagas a preencher: 10 vagas

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DIREITO CONSTITUCIONAL

3.° passo: Identificação do desconsiderando as casas decimais

resultado

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preliminar,

Partido A: uma vaga. Coligação X (Partido B + Partido C + Partido D): cinco vagas. Coligação Y (Partido E + Partido F): uma vaga. Partido G: uma vaga. Partido H: zero vaga (não alcançou o quociente eleitoral). TOTAL DE VAGAS OBTIDAS: OITO VAGAS. 4.° passo: Como serão 10 vagas a preencher e somente foram encontradas oito, passar-se-á ao sistema das sobras, excluindo o partido que não obtiver votos equivalentes ao quociente eleitoral (Partido H) Divisão dos votos de cada partido ou coligação pelo número de vagas obtidas até o momento, mais um.

DIREITO CONSTITUCIONAL

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PARTIDO G: uma vaga; PARTIDO H: Não obteve vagas. No que diz respeito à eleição para o Senado Federal, o processo eleitoral é muito mais simples, em face da utilização do princípio majoritário (CF, art. 46). Diferentemente do que ocorrerá com os Deputados Federais, Deputados Estaduais, Distritais e Vereadores (eleitos para um mandato de quatro anos, com possibilidade de renovação total da Casa Legislativa respectiva), a representação no Senado Federal será renovada, em cada eleição (quatro cm quatro anos), alternadamente, por um e dois terços. Em outras palavras: se em uma determinada eleição for eleito um Senador, na próxima eleição (quatro anos após), eleger-se-ão dois. Na seguinte, um, e, assim, sucessivamente. Cada Senador será eleito com dois suplentes, previamente registrados no momento da apresentação da candidatura. Sagrar-se-á vencedor o candidato que obtiver a maioria de votos entre os concorrentes. Como foi possível constatar, as eleições parlamentares se processam observando ora o sistema eleitoral proporcional, ora o majoritário. No entanto, há muito se discute no meio político e no campo doutrinário a modificação do atual sistema eleitoral. As propostas apresentadas sugerem a adoção de outros sistemas. Mas quais seriam esses sistemas? O sistema distrital! Um sistema misto? Em que consistem esses sistemas? O sistema distrital, na verdade, consagra uma eleição majoritária, com candidatos eleitos por distritos eleitorais.

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Tratando da matéria e procurando elucidar o tema, Sérgio Sérvulo da Cunha (1991, p. 15), didaticamente, oferece um exemplo hipotético c esclarece como se processaria uma eleição regida pelo sistema distrital:

DIREITO CONSTITUCIONAL

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tos cada partido elegeu pelos distritos e quantos elegeu pelo sistema de listas. Disso se vê que o critério decisivo é o proporcionar'. 2.4 Atribuições gerais do Congresso Nacional

"Suponhamos um Estado com direito a eleger 60 deputados; seu território seria dividido em 60 distritos; em cada um desses distritos cada partido apresentaria candidato a deputado, e seria eleito o mais votado; se em vez de 60 distritos uninominais (com direito a eleger um deputado) tivéssemos 30 com direito a eleger cada um dois deputados, ou 20, com direito cada um de eleger três deputados, o sistema seria o mesmo. A diferença entre um distrito uninominal (com direito a eleger apenas um deputado) e um distrito com direito a eleger dois, ou três deputados, é que no primeiro se reduzem as oportunidades para os candidatos minoritários, ou de oposição, ou mais fracos economicamente". E o que dizer do sistema misto? José Afonso da Silva (2001, p. 379), com base na doutrina de Dieter Nohlen, traz os seguintes ensinamentos a respeito do sistema eleitoral misto personalizado, praticado na Alemanha c muito comentado no nosso meio: "... procura combinar o 'princípio decisório da eleição majoritária com o modelo representativo da eleição proporcional, posto que divide cada voto em duas partes, computa-se em separado, elegendo-se metade dos Deputados por circunscrições distritais e a outra metade em função de listas de base estadual'. Por esse sistema, que tem sido muito reivindicado para o Brasil, cada Estado será dividido em tantos distritos em número igual à metade dos lugares a preencher; cada partido apresentará um candidato para cada distrito e uma lista partidária para todo o Estado. O eleitor disporá de dois votos: o primeiro será atribuído a um dos candidatos do distrito, assinalando um nome, e o outro, a uma das listai partidárias, assinalando uma legenda (voto de legenda). Segundo o sistema alemão, para calcular o número de lugares que corresponde aos partidos se tomará em consideração a porcentagem de votos obtidos por legenda. Feito isso, se verificará quantos candida-

O Congresso Nacional, órgão responsável pelo exercício das atribuições do Poder Legislativo, disporá das seguintes funções gerais típicas: a) legislativas comuns (art. 48 - leis ordinárias e complementares) e constituintes (poder constituinte reformador emendas constitucionais); e b) fiscalização e controle: fiscalização e controle, diretamente pelo Congresso Nacional ou por qualquer de suas Casas, dos atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (art. 49, X); fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas (controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União - arts. 70 e 71); convocação de Ministros de Estado para que prestem informações (art. 50); instalação de CPI's (§ 3.° do art. 58); tomada de contas do Presidente da República, pela Câmara dos Deputados, quando não apresentadas dentre de 60 dias após a abertura da sessão legislativa (art. 51, II). Além dessas atribuições típicas, em homenagem ao princípio da independência dos poderes, o Congresso Nacional exercerá funções atípicas, não predominantes: a) administrativas: gestão própria de suas Casas (dispor sobre organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços - an. 51, IV e art. 52, XIII); tratamento dos assuntos

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DIREITO CONSTITUCIONAL

de sua economia interna (serviços auxiliares, manutenção e aquisição de bens e serviços);

b) realizar audiências sociedade civil;

b) julgamento: processar e julgar determinadas autoridades por crimes de responsabilidade (art. 52,I e II).

c) convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições (CF, art. 50 e §

2.5 Atuação e funcionamento parlamentar O Parlamento (Congresso Nacional) não funciona, como pode parecer, somente em Plenário. A atividade parlamentar c exercida tanto nas Comissões, como em Plenário. As Comissões, existentes nas duas Casas do Congresso Nacional (Câmara, Senado ou em conjunto), podem ser permanentes ou temporárias. Serão constituídas, nos termos do mandamento inserto no art. 58, da Constituição Federal, na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. Na constituição das Comissões será assegurado, por expressa determinação constitucional (§ 1.° do art. 58), tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa Legislativa. Os regimentos internos definirão as Comissões permanentes (temáticas), como a de Constituição e Justiça, verbi gratia, e os parlamentares (deputados e senadores) serão nelas distribuídos. As Comissões serão constituídas com atribuições previamente definidas e, em razão da matéria de sua competência, terão as seguintes competências (CF, art. 58, § 2.°, I a VI): a) discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;

públicas

com

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entidades

da

1.º); d) receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; e) solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; e f) apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. A Carta da República faz referência expressa a três importantes Comissões, sendo que duas somente têm funcionamento em momentos previamente definidos: a) Comissão Representativa do Congresso Nacional: constituída para funcionar durante o recesso parlamentar. Seus membros serão eleitos pelas Casas Legislativas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária (CF, §4.° do art. 58). b) Comissão para acompanhamento e fiscalização da execução das medidas referentes ao Estado de Defesa ou ao Estado de Sítio: a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de sítio (CF, art. 140).

DIREITO CONSTITUCIONAL

c) Comissão mista permanente de Senadores e Deputados: constituída com a atribuição de examinar e emitir parecer sobre os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República. Caberá, ainda, à Comissão examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos na Constituição Federal e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58 (CF, art. 166, § 1.º, I e II). Além das três Comissões mencionadas, merece particular destaque a Comissão Parlamentar de Inquérito, com previsão constitucional no § 3.º do art. 58: "As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente. mediante requerimento de um terço de seus membros. para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso. encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores". Leciona Erival da Silva Oliveira (2001, p. 7) que as Comissões Parlamentares de Inquérito têm origem britânica, apesar de divergências doutrinárias quanto ao momento histórico exato do seu aparecimento. Alguns indicam o séc. XIV; outros, o séc. XVI ou o séc. XVII. No Brasil, apesar da omissão nas Constituições de 1824 e 1891. há registros da instituição de Comissões de parlamentares para determinadas investigações (inquéritos parlamentares). No entanto, somente com a promulgação da Constituição

191

de 1934 é que as Comissões Parlamentares de Inquérito passaram a ter sede constitucional (art. 36). Não previsto na Constituição de 1937, o tema foi retomado na Constituição de 1946 e mantido na Carta de 1967 e na Emenda Constitucional 01/69. As CPI's se constituem em importantes instrumentos da democracia brasileira. Muitos dos grandes problemas nacionais foram elucidados somente a partir de investigações empreendidas nas Comissões Parlamentares de Inquérito. A Carta Constitucional de 1988 estabeleceu um regime jurídico próprio a ser observado quando da criação e funcionamento das Comissões Parlamentares de Inquérito: 1.°) As CPI's poderão ser instituídas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente; 2.°) Somente por requerimento de pelo menos 1/3 (um terço) dos membros das Casas Legislativas poderão ser constituídas CPI's; 3.°) As Comissões funcionarão sempre por prazo certo, não havendo impedimento para prorrogação dos trabalhos, quando necessário; 4.°) Terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas; Observa-se, assim, não ser possível a criação de CPI's para investigação abstrata, sem definição de objeto certo e individualizado. Atente-se que os poderes judiciais de investigação conferidos constitucionalmente às Comissões Parlamentares de

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Inquérito dizem respeito àqueles definidos na legislação infraconstitucional. O que se relacionar à chamada reserva constitucional de jurisdição (atribuições judiciais conferidas pela Constituição) não poderá ser invocado pela CPI.

b) ouvir testemunhas e determinar a respectiva condução coercitiva em caso de não comparecimento injustificado, podendo, inclusive, requisitar força policial (STF - HC 80245/DF - Rel. Min. Néri da Silveira - 22.11.2000, noticiado no Informativo STF 211).

Diante da conclusão, veda-se à CPI; a) Determinar interceptação telefônica - CF, art. 5.°, XII; b) Autorizar violação de domicílio (busca e apreensão domiciliar) - CF, art. 5.°, XI (STF - MS 23.642-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 29.11.2000); c) Expedir ordem de prisão preventiva ou temporária (prisões processuais - CF, art. 5.°, LXI); d) Decretação de medidas cautelares, como indisponibilidade de bens ou medidas similares, como arresto, seqüestro, hipoteca judiciária (STF - MS 23466/DF - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJU de 22.06.1999, p. 31). Disporá, no entanto, dos seguintes poderes, dentre outros: a) quebra do sigilo bancário, fiscal e de registros telefônicos, sempre fundamentado em fatos concretos (STF MS 23.953-DF e MS 23.959-DF, rel. Min. Neri da Silveira, 26.9.2001 - noticiado no Informativo STF 243). É o que passou a ser denominado de causa provável que legitime a quebra do sigilo. Nesse sentido, decidiu o STF que "se não fundamentado. nulo é o ato da Comissão Parlamentar de Inquérito que determina a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico, porquanto meras ilações e conjecturas, destituídas de qualquer evidência material, não têm o condão de justificar a ruptura das garantias constitucionais preconizadas no artigo 5.º, X e XII, da Constituição Federal" (MS 24029 / DF - Rel. Min. Maurício Corrêa, 03.11.2002, DJU de 22.03.2002, p. 32).

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É de se destacar, no entanto, que os seus poderes não estão sujeitos à formalidade contextual do ato jurisdicional stricto sensu (MS 23.835-DF, rel. Min. Neri da Silveira. 25.10.2001 - noticiado no Informativo STF 247). Vale a lembrança que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que ofende o princípio constitucional da separação dos poderes (CF, art. 2.°) a intimação de magistrado para prestar esclarecimentos perante comissão parlamentar de inquérito sobre ato jurisdicional praticado (HC 80.539-PA, rel. Min. Maurício Corrêa, 21.03.2001 - noticiado no Informativo STF 221). Diversa será a conclusão quando se tratar de atos administrativos praticados por membros do Poder Judiciário. Se alguém for ouvido na CPI na condição de indiciado ou de testemunha, com possibilidade de auto-incriminação, a ele será assegurado o direito constitucional ao silêncio (art. 5.°, LXIII). Sobre o tema decidiu o STF: "O Tribunal, embora salientando que a garantia contra a auto-incriminação é assegurada a todos os cidadãos, considerou que, ante o fato de os impetrantes estarem sendo objeto da própria investigação, não seria possível a sua oitiva como testemunhas, mas sim como investigados, devendo ser-lhes assegurado o direito de permanecerem calados, na hipótese de eventual autoincriminação, além de obstaculizada a expedição de mandado de condução coercitiva" (HC 83703/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 17 e 18.12.2003 - noticiado no Informativo STF 334). A Lei 1.579, de 18.03.1952, consagrou regras sobre o funcionamento das Comissões Parlamentares de Inquérito,

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estabelecendo, ainda, alguns tipos penais relacionados ao tema cm questão (art. 4.°, I e II). Foi alterada pela Lei 10.679, de 23.05.2003, oportunidade em que se acrescentou importante disposição de proteção do indiciado ou testemunha: o depoente poderá fazer-se acompanhar de advogado, ainda que em reunião secreta (§ 2.° do art. 3.°).

As Comissões Parlamentares de Inquérito também poderão ser instituídas nos Legislativos Estaduais, dotadas de idênticos poderes. Decidiu o STF, por maioria, em julgamento realizado no dia 22.09.2004 (ACO 730/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, noticiado no Informativo STF 362), que "a possibilidade de criação de CPI decorre de norma constitucional central de absorção compulsória nos Estadosmembros, a qual se destina a garantir o potencial do Poder Legislativo em sua função de fiscalizar a administração, um dos traços fundamentais da separação de poderes no sistema federativo". Com esse entendimento, reconheceu-se a possibilidade de a CPI estadual determinar a quebra de sigilo bancário.

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Encerrados os trabalhos parlamentares da CPI, as conclusões, se for o caso, serão encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores. Com a promulgação da Lei 10.001, de 04.09.2000, determinou-se que a autoridade (membros do Ministério Público, Delegados de Polícia ou Magistrados) a quem for encaminhada a resolução que aprovar o relatório da CPI deverá informar ao remetente (Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional), no prazo de 30 dias. as providências adotadas ou a justificativa pela omissão {art. 2.°). Semestralmente, as autoridades que presidirem o procedimento ou processo encaminharão as Casas Legislativas de origem as informações relativas ao andamento dos trabalhos. O procedimento administrativo e o processo, eventualmente gerados em face das conclusões das CPI's, terão prioridade sobre quaisquer outros, exceto habeas corpus, habeas data e mandado de segurança. Como se percebe, as Comissões Parlamentares de Inquérito não estão autorizadas a proferir julgamentos ou condenações. Limitar-se-ão a investigar, remetendo suas conclusões ao Ministério Público para que tome as providências que entender convenientes e necessárias (ajuizamento de ações penais, ou de improbidade administrativa, por exemplo).

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Ainda sobre o funcionamento parlamentar, merece destaque a explicitação de uma nomenclatura toda própria utilizada pela Carta da República.

Ei-la: a) Legislatura: período de quatro anos que corresponderá ao mandato do Deputado Federal. O Senador, portanto, exer cerá duas legislaturas (CF, parágrafo único do art. 44); b) Sessão Legislativa Ordinária: ano parlamentar que não coincide com o ano civil. Composta de dois períodos legislativos; c) Períodos Legislativos: equivalentes, num certo sentido, aos semestres do ano civil. O primeiro período está compreendido entre 15 de fevereiro e 30 de junho. O segundo, de 01 de agosto a 15 de dezembro (CF, art. 57, caput); d) Recesso Parlamentar: é o período que compreende o mês de julho e o período de 16 de dezembro a 14 de fevereiro;

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e) Convocação Extraordinária: ocorrerá quando há ne cessidade de trabalho parlamentar durante o período de reces so. A depender do motivo que a autoriza, caberá ao Presidente da República, ao Presidente da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, nos termos do § ó.°, do art. 57, da Constitui ção Federal, a respectiva convocação;

h) Sessões Conjuntas; realizar-se-ão em ocasiões especiais, em respeito ao bicameralismo, nas exclusivas hipóteses do § 3.° do art. 57:

f) Sessão Legislativa Extraordinária: trabalhos parlamentares no período de recesso. Dispõe a Constituição Federal que o Congresso Nacional, nessa sessão, somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, vedado o pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares em valor superior ao subsídio mensal (§ 7.° do art. 57). Não se pode olvidar que a regra de vinculação da pauta de convocação é mitigada pela disposição do § 8.° do art. 57 (Medidas Provisórias em vigor);

3) receber o compromisso do Presidente e do VicePresidente da República; e

g) Sessões Preparatórias; ocorrerão a partir de 01 de fevereiro do primeiro ano da legislatura, com a finalidade de dar posse aos membros eleitos das Casas Legislativas e eleger as suas Mesas Diretoras (CF, § 4.° do art. 57). As Mesas Diretoras serão eleitas para um mandato de dois anos. vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente. As Mesas Diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado Federal serão constituídas dos seguintes cargos: Presidente, l.° Vice-Presidente, 2.° Vice-Presidente, 1.° Secretário, 2.° Secretário, 3.° Secretário e 4.° Secretário. A cláusula final constante do § 4.° do art. 57 (proibição de reeleição para os mesmos cargos), consoante já deliberado pelo STF (RTJ 163/52 e ADI 792/1/RJ), não é de observância compulsória pelos Estados-membros e Municípios, cabendo a tais entes federativos regulamentar a matéria em suas Constituições ou Leis Orgânicas, em homenagem à autonomia e por não se tratar de norma de reprodução obrigatória;

1) inaugurar a sessão legislativa; 2) elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas;

4) conhecer do veto e sobre ele deliberar. A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal (CF. § 5.°, do art. 57). 2.6 Prerrogativas, proibições e perda do mandado (Estatuto dos parlamentares) Os membros do Parlamento (deputados federais e senadores), cm face da dignidade dos cargos que ocupam, desfrutarão das prerrogativas de imunidades parlamentares. De origem britânica (séc. XVII), as imunidades parlamentares se constituem em uma poderosa armadura de proteção dos representantes do povo, garantindo-lhes o livre exercício do mandado. Como registra Uadi Lammêgo Bulos (2003, p. 755), as imunidades parlamentares existem para satisfazer expectativas vitais; a) tornar o Poder Legislativo independente, eqüidistante às pressões do momento;

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b) defender a democracia; e ê) garantir a liberdade de pensamento dos representantes da nação, nos rígidos limites da função parlamentar. Devem ser garantidas. No entanto, o parlamentar não pode se escudar nelas para justificar uma vida à margem da lei e sob o manto da impunidade. Daí o repúdio popular diante de lamentáveis episódios que povoam, vez por outra, os meios de comunicação. No entanto, são de suma importância, em especial como proteção do mandato das minorias parlamentares. A doutrina classifica as imunidades parlamentares em duas espécies:

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mentar ou extraparlamentar - . desde que exercida ratione muneris". Do exposto, percebe-se a desnecessidade de o parlamentar se encontrar no recinto do Parlamento para que possa estar protegido pela inviolabilidade. Incidirá a imunidade em razão da atividade e não do espaço físico. É uma típica cláusula de irresponsabilidade funcional, Vale lembrar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, em farta jurisprudência, vem se posicionando no sentido de que a prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido material somente protege o congressista nas suas manifestações que guardem nexo de causalidade entre a manifestação e o exercício do mandato (INQ 510, RTJ 135/509).

a) Imunidade material ou real; b) Imunidade formal. A imunidade material, tratada pelo texto constitucional vigente como inviolabilidade, afasta a responsabilidade civil e penal do parlamentar, enquanto se encontrar no exercício do mandato. Prevista no art. 53, caput, da Constituição, foi concebida nos seguintes termos: "os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por qualquer de suas opiniões, palavras c votos". Ensina Alexandre de Moraes (2002, p. 1016) que "a imunidade material só protege o congressista nos atos, palavras, opiniões e votos proferidos no exercício do ofício congressual, sendo passíveis dessa tutela jurídico- constitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja prática possa ser imputável ao exercício do mandato legislativo. A garantia da imunidade material estende-se ao desempenho das funções de representante do Poder Legislativo, qualquer que seja o âmbito de atuação - parla-

Muito se discute na doutrina a respeito da natureza de imunidade parlamentar material, não havendo consenso: uns entendem ser uma causa pessoal ou funcional de isenção de pena ou exclusão de pena; outros, causa de exclusão do crime ou, ainda, causa de irresponsabilidade penal. O que importa reconhecer é que, com a consagração da inviolabilidade, o texto constitucional imunizou o parlamentar da persecutio criminis, isentando-o de uma possível responsabilidade penal. Com o advento da Emenda Constituição 35, de 20.12.2001, eventuais dúvidas existentes na doutrina foram dissipadas, com a extensão expressa da inviolabilidade para o campo civil. A imunidade material, em obediência ao disposto no art. 27, § 1.°; no art. 29, VIII e no art. 32, § 3.°, também se constitui em prerrogativa dos Deputados Estaduais, Vereadores e Deputados Distritais. Para os crimes não protegidos pela imunidade material, a Cana Magna trouxe a imunidade formal,

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Em razão da imunidade formal, as prerrogativas de proteção do mandato dizem respeito à prisão e ao processo.

Nas duas situações, os Deputados e Senadores, após a expedição do diploma, somente serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Preceitua o § 2.°, do art. 53 da CF que "desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante delito de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão".

Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (CF, § 6.° do art. 53).

O texto deixa patenteado que o parlamentar não poderá sofrer prisão preventiva ou temporária, nem mesmo a prisão civil. Sobrevindo, no entanto, condenação, a prisão será possível. Observe-se que a prerrogativa será devida a partir do momento em que o parlamentar foi diplomado, o que ocorre antes mesmo da posse.

Por derradeiro, não se pode olvidar que as imunidades dos parlamentares subsistirão mesmo durante o Estado de Sítio, conforme previsão do § 8.° do art. 53 da CF, só podendo ser suspensas mediante voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

No que pertine ao processamento do parlamentar, regras particulares devem ser observadas, levando em consideração o momento consumativo do crime: a) Crime praticado antes du diplomação: não incidirá a imunidade em relação ao processo; b) Crime praticado após a diplomação: recebida a denúncia contra o parlamentar, o STF dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até decisão final, sustar o andamento da ação. O pedido da sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato (CF, §§ 3.° a 5.° do art. 53). Como se percebe, a sustação somente ocorrerá caso haja deliberação da Casa Legislativa, pois o seu silêncio não impedirá o regular processamento da ação penal.

Aos Deputados federais e distritais aplicam-se as prerrogativas referentes à prisão e processo (imunidade formal). Quanto aos vereadores não há regra constitucional de extensão. O estatuto dos parlamentares previsto constitucionalmente confere-lhes prerrogativas, mas também proibições. O art. 54 da Lei Magna trouxe um grande elenco de situações incompatíveis com o exercício da atividade parlamentar. Objetivando evitar a percepção de vantagens indevidas, em razão do cargo, estabeleceu a Carta de 1988 proibições, algumas delas, que incidirão desde a expedição do diploma. Assim, os Deputados e Senadores não poderão: a) Desde a expedição do diploma: a.1) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de eco-

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nomia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; a.2) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes do item anterior; b) Desde a posse: b.1) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada; b.2) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no item a.1; b.3) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o item a.1; b.4) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo. Violando uma dessas proibições, o parlamentar poderá perder o mandato. As situações de perda do mandato estão disciplinadas em numerus clausus no art. 55 da Lei Suprema. Assim, perderá o mandato o Deputado ou Senador: I - que infringir qualquer das proibições do art. 54; II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar (abuso de prerrogativas ou percepção de vantagens indevidas, além de outras hipóteses definidas no Regimento Interno);

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III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V - quando o decretar a justiça eleitoral, nos casos pre vistos nesta Constituição; VI - que sofrer condenação criminal em sentença transi tada em julgado. Nas hipóteses dos incisos I, II e VI, o processo será de cassação do mandato, obedecendo às regras constantes no § 2.° do art. 55 da CF. Haverá extinção do mandato, nas demais hipóteses, com procedimento previsto no § 3.° do mesmo art. 55. A regra proibitiva mencionada nos itens a.2 e b.2 é mitigada pelo disposto no art. 56,I da CF: não perderá o mandato o Deputado ou Senador que for investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária. Nesses casos, deverá se licenciar, podendo optar pela remuneração do mandato. Instaurado o processo de cassação ou extinção, espécies do gênero perda do mandato, caso o parlamentar objeto da investigação renuncie, a renúncia terá seus efeitos suspensos até deliberações finais (CF, § 4.° do art. 55). 3. Poder Executivo 3.1 Introdução O Poder Executivo, responsável pelo exercício da função típica de administrar, disporá, como antes registrado, de atri-

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buições não predominantes ou atípicas. Integrarão as competências do Poder Executivo a possibilidade de edição de atos normativos (v.g. Medidas Provisórias) e de proferir julgamentos na disciplina de seus servidores. Não há fórmula única para a identificação da estrutura e organização do Poder Executivo. A doutrina apresenta quatro possíveis formas de executivo, como se observa dos ensinamentos de José Afonso da Silva {2001. p. 542), invocando o magistério de Maurice Duverger. a) Executivo monocrático: a chefia do Executivo é unipessoal. As atribuições de chefia de Estado c chefia de governo serão exercidas por uma única autoridade. É a forma de Executivo comum aos regimes presidencialistas ou autocráticos (Presidente da República, Rei, Imperador, Príncipe, Ditador, etc);

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to, o Brasil já passou por duas experiências parlamentaristas (Executivo dual - II Império e, no período republicano Governo João Goulart). Poder-se-ia, ainda, reconhecer que durante o período das Regências Trinas praticou-se um Executivo colegial. Num passado recente, o povo foi chamado, através de consulta plebiscitária, a deliberar sobre o regime de governo desejado. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias consagrou no seu art. 2.°, a determinação para a realização do plebiscito. A previsão, antes para o dia 07.09.1993, teve a data alterada, por força da Emenda Constitucional 02, de 25.08.1992, para 21.04.1993. O sistema de governo parlamentar não foi acatado e o presidencialismo, mantido. A Constituição de 1988, originariamente, manteve o sistema de Executo monocrático (presidencialismo), confirmado pelos cidadãos, no exercício da soberania popular.

b) Executivo dual; a chefia do Executivo c exercida por duas autoridades, com repartição de atribuições entre o Chefe de Estado e o Chefe de Governo. É praticado nos Estados parlamentaristas (Presidente e 1.° Ministro - Gabinete de Ministros - Comitê - Conselho ou Rei c 1.° Ministro, por exemplo);

Atente-se que presidencialismo e parlamentarismo são espécies do gênero sistemas de governo. Não há como confundir com forma de governo (República e Monarquia), nem com forma de Estado (Unitário e Federação), como já abordado em capítulo próprio.

c) Executivo colegial: exercido por duas pessoas com poderes iguais, como os cônsules romanos; e

O Poder Executivo, no Brasil, é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado (CF, art. 76).

d) Executivo diretorial: as decisões executivas são tomadas por um grupo de pessoas em comitê, como ocorria na antiga ex-União Soviética e na Suíça. Buscando na história brasileira situações que pudessem comprovar os modelos antes destacadas, observa-se que é tradição a utilização de um Executivo monocrático. No entan-

3.2 Estrurura e organização

Os Ministros de Estado serão escolhidos pelo Presidente da República, dentre brasileiros maiores de 21 anos e no exercício dos direitos políticos, Não há na Constituição Federal a definição de quantos serão os Ministérios, nem a indicação exaustiva de eventuais

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Ministros. Contudo, no texto da Lei Maior há referências a alguns Ministros: a) Ministro da Justiça (art. 89, VI); b) Ministro de Estado da Defesa (art. 91, V); c) Ministro das Relações Exteriores (art. 91, VI): privativo de brasileiro nato (art. 12, § 3.°, VII); d) Ministro do Planejamento (art. 91, VII); e) Ministro da Fazenda (art. 236). Caberá à lei dispor sobre a criação e extinção de Ministérios, além de definir as competências de cada um dos Ministros. Todavia, a Carta Magna, no parágrafo único do art. 87 já define algumas das atribuições dos Ministros de Estado: a) exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; b) expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; c) apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; d) praticar atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República. Além do auxílio direto dos Ministros de Estado, o Presidente da República dispõe de dois órgãos de assessoramento superior: o Conselho da República e o Conselho de Defesa

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Nacional. São órgãos consultivos, com composição e atribuições gerais definidas nos arts. 89 a 91 da CF. 3.3 Eleição do Presidente da República e VicePresidente (CF, art. 77) A eleição do Presidente da República obedecerá ao sistema eleitoral majoritário. Realizar-se-á no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao do término do mandato presidencial (quatro anos). Cumpre registrar que a eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado na mesma chapa. Para concorrer aos cargos de Presidente e Vice, além das condições de elegibilidade genéricas, comuns a todos que pleitearem cargos públicos eletivos (CF, art. 14, § 3.°), os candidatos, obrigatoriamente, deverão observar a condições específicas: a) Ser brasileiros natos (CF, art. 12, § 3.°, I); b) Possuir a idade mínima de 35 anos (CF, art. 14, § 3.°, VI, a). Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos (votos válidos), não computados os em branco e os nulos. Como as candidaturas necessariamente terão de ser partidárias, no Brasil não há a possibilidade de candidaturas avulsas (desvinculadas de partidos). Na hipótese de nenhum candidato alcançar a maioria absoluta dos votos, far-se-á nova eleição, concorrendo os candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.

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Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal do candidato, convocar-se-á. dentre os remanescentes, o de maior votação. Caso haja empate no segundo lugar, qualificar-se-á o mais idoso. Como se percebe, a eleição do Presidente da República não será obrigatoriamente em dois turnos. Poderá ser, caso ocorra a situação do parágrafo anterior. As regras de eleição presidencial (dois turnos) deverão ser observadas para a eleição de Governadores dos Estados e Governador do Distrito Federal e, ainda, para Prefeitos dos Municípios com mais de 200 mil eleitores (CF, art. 28; art. 29, II e art. 32, §2.°). 3.4 Substituição e sucessão O Presidente da República, em suas ausências e impedimentos, será substituído pelo Vice-Presidente da República. Caso também haja impedimento do VicePresidente, serão chamados sucessivamente ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal. Em caso de vacância do cargo de Presidente, somente o Vice-Presidente poderá sucedê-lo. O Vice-presidente assumirá, em definitivo, a Presidência da República, ficando vago. até o término do mandato, o cargo de Vice-Presidente. Vagando, porém, ambos os cargos (Presidente e Vice), o processo de sucessão deverá observar as seguintes regras: a) Vacância dos cargos de Presidente e Vice nos dois primeiros anos do mandato: far-se-á eleição geral (popular) 90 dias depois de aberta a última vaga; b) Vacância dos cargos (ambos) nos dois últimos anos do período presidencial; a eleição será feita 30 dias depois da

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última vaga, pelo Congresso Nacional (uma espécie de eleição indireta). Nas duas situações, os eleitos não terão um novo mandato de quatro anos, devendo, somente, completar o período de seus antecessores. Enquanto as eleições não são realizadas (direta ou indireta), ficará como Presidente da República em exercício uma das autoridades da linha de substituição (o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal ou o Presidente do Supremo Tribunal Federal). 3.5 Atribuições do Presidente e do Vice-Presidente da República Nos termos do art. 84 da Carta da República, o Presidente da República exercerá as atribuições de Chefe de Estado (incisos VII e VIII, v.g.) e de Chefe de Governo (incisos I e III, v.g.), conjuntamente. São competências privativas e, em regra, indelegáveis. Dentre os 27 incisos do art. 84, é de se destacar o que confere ao Presidente da República o comando supremo das Forças Armadas e o poder, mediante autorização ou referendo do Congresso, de declarar guerra e celebrar a paz. Considerando a forma de Estado federativa, há quem acrescente, como o faz José Afonso da Silva (2201, p. 550), mais uma atribuição: Chefia da Administração Federal. Exemplifica com as matérias do art. 85, II (direção superior da Administração Federal), VI, XVI, XXIV e XXV, todas relacionadas à pessoa política estalai União, ente integrante da Federação. Urge destacar, por fim, que algumas das competências do Presidente da República poderão por ele ser delegadas a três

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autoridades: Ministros de Estado, Advogado-Geral da União e Procurador-Geral da República: a) dispor, mediante decreto, sobre: a) a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos federais; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, VI, a e b); b) conceder indultos e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (art. 84, XII); c) prover os cargos públicos federais na forma da lei (art. 84, XXV. primeira parte). O Vice-Presidente da República não foi bem aquinhoado com atribuições constitucionais. Além daquelas já enumeradas (substituir e suceder o Presidente da República), o texto constitucional foi muito tímido. Nessa linha, estabelece a Lex Maxima que o Vice-Presidente, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais (CF, parágrafo único do art. 79). Integrará, também, como membro nato, os Conselhos da República e da Defesa Nacional (CF, art. 89,I e art. 91,I). 3.6 Responsabilidade do Presidente da República O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não poderá ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções. O mandamento previsto no § 4.º do art. 86 da CF confere uma verdadeira imunidade ao supremo gestor do país. Na mesma esteira de proteção, consagra a Lei Maior que. enquanto não vier sentença condenatória, nas infrações comuns, não estará o Presidente da República sujeito a prisão (§ 3.°, art. 86}.

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Indaga-se: se não poderá ser processado, como sobrevirá sentença condenatória? A exegese que se alcança da análise dos dois dispositivos é aquela que reconhece a possibilidade de responsabilização do Presidente da República em relação somente aos seus atos funcionais. Os delitos, porventura praticados, que não guardem nenhuma pertinência com o exercício do mandato, deverão ser considerados na chamada cláusula de irresponsabilidade pena) relativa. É uma prerrogativa conferida ao Presidente da República e, como averba Alexandre de Moraes (2002, p. 1257), se aplica às infrações penais cometidas antes do início ou durante o exercício do mandato, desde que não apresentem correlação com as funções presidenciais. Averbe-se, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal (Inq. 567/DF - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJU de 09.10.1992 - p. 17.481), mesmo diante de ausência de disciplinamento expresso, entende que, no caso, ocorrerá a suspensão da prescrição até a extinção do mandado (término). Diverso foi o tratamento constitucional para os atos in officio ou propter officium. Nessas hipóteses poderá sofrer a persecutio criminis (ilícitos penais) ou a apuração pela prática de crime de responsabilidade. Frise-se que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e especialmente, contra (CF, art. 85, I a VII): a) A existência da união,

b) o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; c) o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

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d) a segurança interna do País; e) a probidade na administração; f) a lei orçamentária; g) o cumprimento das leis e das decisões especiais. Tais crimes serão definidos em lei especial (Lei 1.079, de 10.04.1950, recepcionada pela atual Carta Magna). Cometida infração penal comum in officio ou propter officium, o Presidente da República será processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, b). Em caso de prática de crime de responsabilidade, será processado e julgado pelo Senado Federal (art. 52,I). Em ambas as hipóteses, a acusação terá de ser admitida pela Câmara dos Deputados, por dois terços de seus membros (juízo de admissibilidade), em obediência ao disposto no art. 86, caput, da Carta de Outubro (CF, art. 51, I). Instaurado o processo pelo Senado Federal (crime de responsabilidade) ou recebida a denúncia ou queixa pelo STF (infrações penais comuns), o Presidente da República ficará suspensos de suas funções. O afastamento do Presidente da República não poderá ultrapassar 180 dias (CF, § 2.° do art. 86). Decorrido o prazo, o Presidente retornará ao exercício do cargo, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. Destaque-se que quando o Senado Federal for investido das funções de julgamento do Presidente da República (impeachmet) nos crimes de responsabilidade, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal c a condenação limitar-se-á à perda do cargo, com inabilitação para o exercício de função por oito anos. O Senado somente condenará por

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voto de dois terços dos seus membros (CF, Parágrafo único do art. 52). Por último, duas observações: a) Decidiu o STF que a renúncia ao cargo de Presidente da República, quando já iniciado o julgamento por crime de responsabilidade, não paralisa o processo de impeachment (MS 21.689-1/SF - Re. Min. Carlos Velloso - DJU de 07.04.1995 -p. 18.871); b) É inconstitucional a extensão da imunidade privativa do Presidente da República aos Governadores do Estado, por norma da Constituição Estadual (ADI 1.021-2/SP - Rel. para o acórdão Min. Celso de Mello - DJU de 24.11.1995 - p. 40.383); c) Os Estados-membros não dispõem de competência para legislar sobre crimes de responsabilidade, por se tratar de matéria que se inscreve na competência legislativa da União (ADI 2.220/SP - Rel. Min. Octávio Gallotti - DJU de 07,12.2000-p. 4). 4. Poder Judiciário 4.1 Considerações introdutórias

Dos poderes da União, o Poder Judiciário é aquele dotado de uma maior especialidade. Quase todos os seus quadros são recrutados através da poria estreita do concurso público de provas e títulos. A regra, no entanto, não é absoluta, pois, como se observará no decorrer desse item, a escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal e de alguns outros membros de tribunais dependerá de um certo 'componente político.

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Tendo em vista o princípio federativo, a estrutura e a organização do Poder Judiciário obedecerão a uma bipartição bem definida (Justiça Federal e Justiça Estadual - Justiça Comum), aliada à especialidade das funções (Justiça Eleitoral, do Trabalho e Militar - Justiça Especializada). 4.2 Estrutura e organização

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I, Um terço dentre juízes dos TRF e um terço dentre de sembargadores dos 77, indicados em listra tríplice, elaborada pelo próprio Tribunal. II. Um terço, em partes iguais, dentre advogados e mem bros do Ministério Público (Federal, Estadual e do Distrito Federal e dos Territórios), alternadamente, observando o pro cedimento do art. 94 (lista sêxtupla/origem - lista tríplice/STJ e Presidente da República). c) Tribunal Regional Federal: 7 juízes (desembargadores federais), no mínimo, nomeados pelo Presidente da Repúbli ca, sendo (art. 107): I, 80% de juízes federais promovidos (antigüidade e me recimento), preferencialmente da mesma região; II. 20% (quinto) advogados e membros do Ministério Público Federal.

4.3 Composição dos Tribunais

d) Tribunal de Justiça: composição de acordo com a Constituição de cada Estado (an, 125, § 1°), observando o disposto no art. 94 (quinto - advogados e membros do MP estadual).

a) Supremo Tribunal Federal: 11 membros, escolhidos pelo Presidente da República, com a aprovação prévia do Senado, por maioria absoluta (art. 101, Caput e parágrafo único e art. 52, III, a);

e) Tribunal Superior do Trabalho: 27 Ministros nomeados pelo Presidente da República, após aprovação (maioria absoluta) pelo Senado Federal, sendo (art. 111-A, I e II e art. 52, III "a"):

b) Superior Tribuna! de Justiça: 33 membros, no mínimo, nomeados pelo Presidente da República, após a aprovação da escolha {maioria absoluta) pelo Senado (art. 104, Caput e parágrafo único e art. 52, HI, a), sendo:

I. um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94;

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IL os demais entre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho oriundos da magistratura de carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior, f) Tribunal Regional do Trabalho: composto, no mínimo, de 7 juízes do trabalho, recrutados, quando possível, na res pectiva região, e nomeados pelo Presidente da República, sendo (an. 11% I e II): I. um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho, com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art, 94; II. os demais, mediante promoção cie juízes do trabalho, por antigüidade e merecimento, alternadamente. g) Tribunal Superior Eleitoral: 7 membros, no mínimo, sendo: 3 do STF; 2 do STJ e 2 advogados nomeados pelo Pre sidente, numa lista sêxtupla indicada pelo STF (art. 119, I e h) Tribunal Regional Eleitoral: 1 em cada capital de Estado e no Distrito Federal. Composto de 7 membros, com mandato de dois anos, permitida uma recondução, sendo: 2 desembargadores; 2 juízes de direito, escolhidos pelo TJ; I juiz de TRF ou 1 juiz federal onde não houver TRF, escolhido pelo TRF; 2 advogados, indicados pelo TJ em lista sêxtupla e nomeados pelo Presidente da República (art. 120, § I.° e 121. § 2.°). 1) Superior Tribunal Militar: 15 ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados, por maioria simples, pelo Senado Federal, sendo: 3 dentre oficiais-generais da Marinha, 4 dentre oficiais-generais do Exército e 3 dentre oficiais-generais da Aeronáutica, da ativa e no último posto e 5 dentre civis. O civis serão assim esco-

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lhidos pelo Presidente da República: 3 dentre advogados e 2 dentre juízes auditores e membros do MP Militar (art. 123, parágrafo único, I e II). j) Tribunal Militar Estadual: somente existirá nos Estados, cujo efetivo policial militar for superior a vinte mil integrantes. Caso contrário, o Tribunal de Justiça exercerá as atribuições do Tribunal Militar (art. 125, § 3.°). 4,4 Autonomia do Poder Judiciário O art. 99 da CF assegura ao Poder Judiciário autonomia administrativa e financeira, cabendo, no âmbito da União, aos Presidentes do STF e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais, o encaminhamento da proposta orçamentária (§ 1.º do art. 99). Igual prerrogativa é conferida aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal (§ 2.º do art. 99). Se os órgãos responsáveis não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na Lei de Diretrizes Orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente (§ 3.° do art. 99- redação da EC n. 45/2004). Regras complementares, mas perfeitamente compatíveis com os princípios que regem a disciplina do controle orçamentário, encontram-se presentes nos §§ 4.° e 5.° do art. 99, também acrescentados pela Emenda Constitucional n. 45/2004 (DOU 31.12.2004). A autonomia administrativa dos Tribunais se materializa com a eleição dos seus respectivos órgãos diretivos, a elaboração dos seus regimentos internos, organização de suas secretarias e serviços auxiliares e provimento dos seus respectivos quadros de juiz de carreira, por exemplo (art. 96,I, a a c).

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Ainda sobre a autonomia financeira, é de se ressaltar o conteúdo do art. 168 da CF que assegura os repasses duodecimais, mensalmente, até o dia 20 de cada mês, ao Poder Judiciário, ao Poder Legislativo, ao Ministério Público e, em face da Emenda Constitucional n. 45/2004, também à Defensoria Pública. Recorde-se que é Crime de Responsabilidade do Presidente da República (art, 85, 11) o ato que atenta contra o livre exercício do Poder Judiciário. 4.5 Garantias (prerrogativas) da magistratura (art, 95, I a III) a) Vitaliciedade, que no primeiro grau ocorrerá após dois anos de estágio probatório, observando, ainda, o disposto no art. 93, IV, CF; b) Inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público (observar o art. 93, VIII - remoção, disponibilidade e aposentadoria compulsórias); e c) Irredutibilidade de subsídios. Um dos princípios constitucionais que merece destaque -e tem pertinência com as prerrogativas da magistratura - é o princípio do juiz natural. O relevante princípio, extraído do art. 5.°, incisos XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção) e LIU (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente), CF, garante a imparcialidade do Poder Judiciário (juízes e tribunais), impedindo designações arbitrárias de magistrados para o julgamento de determinados processos. O STF, em sucessivos julgados, vem reconhecendo e preservando a aplicação do princípio do juiz natural, pois necessário ao Estado de Direito, já que se constitui em fator de limitação dos poderes persecutórios do Estado (STF-HC69.601/SP),

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Ao lado do juiz natural é de se reconhecer o princípio do promotor natural, com idênticos contornos, aplicáveis, desta feita, ao Ministério Público. Todavia, é preciso não conduzir a aplicação do princípio a extremos desarrazoados, pois, como já decidiu o Excelso pretório, a designação de juízes substitutos, por exemplo, para a realização de esforço concentrado em diversas varas como o objetivo de auxiliar juízes titulares, não ofende o princípio em análise (STF - RE 255.639). 4.6 Proibições (art. 95, parágrafo único) a) Exercer qualquer outro cargo on função, salvo uma de magistério; b) Receber custas ou participação em processos; c) Dedicar-se à atividade político-partidária. d) Receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas. ressalvadas as exceções previstas em lei; e) Exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (quarentena). 4.7 Estatuto da Magistratura (art. 93) Ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 93 (alterado pela Emenda Constitucional n. 45/2004), foi conferida a iniciativa privativa para o encaminhamento de projeto de lei que disporá sobre o Estatuto da Magistratura. A legislação deverá ser concebida com a dignidade de lei complementar e a Constituição Federal, já estabeleceu alguns parâmetros que deverão ser observados:

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a) Ingresso na carreira por concurso público com a participação da OAB em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; b) Promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento; c) Obrigatoriedade de promoção do juiz que figure três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento; d) Aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; e) Possibilidade de recusa de promoção por antigüidade do juiz, por voto de dois terços do tribunal; f) Não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; g) O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% do subsídio mensal fixado para os Mi nistros do STF e os subsídios dos demais magistrados , fixa dos em lei, serão escalonados, em nível federal e estadual, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10 % ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores; h) Os subsídios dos Desembargadores (Tribunais de Justiça) não poderão ultrapassar 90,25 % dos subsídios dos Ministros do STF (art, 37, XI);

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i) O juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal; j) As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas; k) O ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa. 1) Nos tribunais com número superior a 25 julgadores poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de 11 e máximo de 25 membros, para o exercício de atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno. m) As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas por voto da maioria absoluta de seus membros; n) Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; 0) A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedada férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes de plantão permanente.

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4.8 Observações complementares a) O STF não é tribunal de última instância, sendo cabível recurso somente em situações excepcionais (art. 102, II c III); b) Os tribunais possuem competências originárias e recursais, nos precisos termos da Constituição Federal e das Constituições Estaduais; c) Os Tribunais de Alçadas foram extintos onde existiam, por força do disposto no art. 4.º da EC n. 45/2004, passando os seus membros a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados; d) O Tribunal de Justiça deverá propor a criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias (art. 126); e) As pessoas políticas estatais poderão instituir justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos, com mandado de quatro anos e idade mínima de 21 anos (art. 14, § 3.°, VI, c) e competência definida no art. 98, II. f) Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados e o Conselho da Justiça Federal (supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal do primeiro e segundo graus), com poderes correicionais (art. 105, parágrafo único. I e II - CF). Da mesma forma, junto ao Tribunal Superior do Trabalho funcionarão a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro c segundo graus), como órgão central do sistema (art. lll-A,§2.°,I e II - CF);

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g) Os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho e os Tribunais de Justiça deverão instalar justiça itinerante e poderão funcionar, de forma descentralizada através de Câmaras Regionais (art. 107, :§§ 2.° e 3.°, art. 115, §§ 1.° e 2.° e art. 125, §§ 6.° e 7.° - CF); h) Caso reconheça grave violação dos direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal (federalização dos crimes que violem direitos humanos - art. 109, V-Ae§5.°-CF); i) Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e a patente de oficiais e da graduação das praças (§ 4.° do art. 125 - CF); j) É de competência dos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça (órgão colegiado), sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares (§5.°do art. 125-CF); k) O Brasil se submete a jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (§ 4.° do art. 5.°-CF). 4,9 Controle do Poder Judiciário Dois princípios básicos fundamentaram a Reforma do Judiciário, materializada com a promulgação da Emenda

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Constitucional n. 45, de 08.12.2004 (DOU 31.12.2004); a celeridade processual e o controle do Poder. No que diz respeito a celeridade processual, destacam-se as seguintes medidas: a) Criação de mais um direito fundamental, no inciso LXXVIII do art. 5.°: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade processual"; b) Impossibilidade de promoção do magistrado que, de forma injustificada, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão (art. 93, II, e); c) A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente (art. 93, XII); d) Número de juízes na unidade jurisdicional proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população (art. 93, XIII); e) Distribuição imediata de processos em todos os graus de jurisdição (art. 93, XV); e f) Súmula vinculante (art. 103-A). Em se tratando do controle, foi criado o polêmico Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B - CF) compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria

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absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução. O CNJ será constituído por: I - um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal, que será o Presidente do Conselho, e votará em caso de empate; II - um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indica do pelo respectivo tribunal, que será o Corregedor do Conse lho; III - um Ministro do TST, indicado pelo respectivo tribunal; IV - um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo STF; V - um juiz estadual, indicado pelo STF; VI - um juiz de TRF, indicado pelo STJ; VII - um juiz federal, indicado pelo STJ; VIII - um juiz do TRT, indicado pelo TST; IX - um juiz do trabalho, indicado pelo TST; X - um membro do Ministério Público da União, indica do pelo Procurador-Geral da República; XI - um membro do Ministério Público Estadual, esco lhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual; XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da OAB;

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XIII - dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Na hipótese de os órgãos ou autoridades responsáveis não procederem às respectivas indicações, caberá a escolha ao Supremo Tribunal Federal. Ao Conselho Nacional de Justiça, órgão integrante da estrutura do Poder Judiciário Brasileiro (art. 92,1-A), compete o controle da atuação administrativa c financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura (§ 4.°, do art. 103-B): I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cum primento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomen dar providências; II - zelar pela observância do art. 37 da CF e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos adminis trativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciá rio, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da

União; III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços nota riais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e condicional dos tribunais, podendo avocar processos discipli nares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

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IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade; V - rever, de ofício ou mediante provocação, os proces sos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. Junto ao Conselho Nacional de Justiça oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Objetivando proporcionar o mais efetivo acesso ao CNJ, estabeleceu o § 7.° do art. 103-B da CF que a União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações c denúncias contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça. No mesmo espírito do Conselho Nacional de Justiça, foi criado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, no art. 130-A da CF, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), composto de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução.

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Será assim composto: I - Procurador-Geral da República, que o preside; II - quatro membros do Ministério Público da União, as segurada a representação de cada uma de suas carreiras; IU - três membros do Ministério Público dos Estados; IV - dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; V - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Todos os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministério Públicos. Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe; I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

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III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada a ampla defesa; IV - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano; V - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI. O Conselho Nacional do Ministério Público escolherá, em votação secreta, um Corregedor Nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução, competindo-lhe. além de outras atribuições definidas no art. 130-A, § 3.°, I a III - CF, receber as denúncias e reclamações relativas aos membros do Ministério Público. Averbe-se que leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive seus .serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público. Junto ao CNMP oficiará o Presidente do Conselho Federai da Ordem dos Advogados do Brasil. Conforme previsão expressa do art. 5.° e parágrafos da Emenda Constitucional n. 45/2004, O Conselho Nacional de Justiça c o Conselho Nacional do Ministério Público serão instalados no prazo de cento e oitenta dias a contar da pro-

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mulgação desta Emenda (08.12.2004), devendo a indicação ou escolha de seus membros ser efetuada até trinta dias antes do termo final. Caso não efetuadas as indicações e escolha dos nomes para os Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público dentro do prazo antes referido, caberá, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministério Público da União realizá-las. Até que entre em vigor o Estatuto da Magistratura, o Conselho Nacional de Justiça, mediante resolução, disciplinará seu funcionamento e definirá as atribuições do Ministro-Corregedor.

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c) o Tribunal de Contas da União. d) o Congresso Nacional. 2. (TRF 1a Região - Juiz Federal IX 2004) Após autori zação da Câmara dos Deputados para a instauração de proces so contra o Presidente da República, será do _________________ a competência privativa para processá-lo e julgá-lo nos crimes de responsabilidade. a) Supremo Tribunal Federal.

Como visto, a instituição dos polêmicos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, objeto da indignação de muitos setores do Poder Judiciário brasileiro, produziu uma forte interferência no princípio que consagra a autonomia administrativa do Poder Judiciário e do Ministério Público, destacando-se, em especial, a injunção no campo disciplinar das respectivas carreiras.

b) Senado Federal.

Por fim, averbe-se que competirá originariamente ao STF processar e julgar as ações contra o CNJ e contra o CNMP (art. 102, I, "r", CF). Os crimes de responsabilidade eventualmente cometidos pelos membros dos conselhos terão as suas respectivas ações processadas e julgadas pelo Senado Federal (art. 52, II, CF).

BASTOS, Celso Ribeiro. Parlamentarismo ou presidencialismo? Série Realidade Brasileira, vol. II, Rio de Janeiro; Forense e Academia Internacional de Direito Econômico, 1987. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo: RT, 1990. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

TESTES DE COMPREENSÃO DO TEXTO 1. (TRF l.a Região - Juiz Federai IX 2004) No Brasil, tem competência exclusiva para julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República: a) o Supremo Tribunal Federal. b) a Comissão Mista de Senadores e Deputados.

c) Congresso Nacional. d) Tribunal de Contas da União. LEITURA COMPLEMENTAR

PARA APROFUNDAR ALVES, José Wanderley Bezerra. Comissões parlamentares de inquérito - Poderes e limites de atuação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. CUNHA, Sérgio Sérvulo. O que é o voto distrital. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. MUKAI, Toshio. Sistemas eleitorais no Brasil. Curso Modelo Político Brasileiro, vol. V, Brasília: Programa Nacional de Desburocratização e Institutos dos Advogados de São Paulo, 1985. OLIVEIRA, Erival da Silva. Comissão parlamentar de inquérito. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001.

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se referir às leis que numericamente o Brasil possui em maior quantidade. CAPÍTULO VI PROCESSO LEGISLATIVO

1. Introdução O conjunto de atos procedimentais que devem ser observados para a elaboração das espécies normativas denomina-se Processo Legislativo. Processo, pois se trata de uma marcha, caminho, um seguir para frente c Legislativo, porque diz respeito às espécies normativas, leis lato sensu e traz a participação obrigatória cio poder estatal que foi incumbido constitucionalmente da função típica de legislar (Poder Legislativo). José Afonso da Silva (2001. p. 526) registra que o "processo legislativo é um conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito". As espécies normativas são todos aqueles atos normativos primários indicados no art. 59, incisos de I a VII, da Constituição Federal: emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Ensina a doutrina que, na elaboração das espécies normativas, três tipos de procedimentos legislativos devem ser seguidos: o ordinário, o sumário e os especiais: O procedimento ordinário 6 aquele utilizado na elaboração das leis ordinárias. Ordinário, pois comum, e, ainda, por

Quanto ao procedimento sumário, deverá ser observado para a aprovação de uma lei em regime de urgência. Já os procedimentos especiais, por exclusão, considerando a enumeração das espécies normativas antes declinadas, aplicam-se quando das emendas à constituição, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Assim, quando não se tratar de lei ordinária, nem hipótese do emprego do procedimento legislativo sumário, será a vez do procedimento legislativo especial. Excepcionalmente, algumas leis ordinárias seguem um procedimento legislativo singular, portanto especial, não ordinário. É o caso das leis orçamentárias, cujo processo legislativo está previsto no an. 166 da Constituição cia República. O tema processo legislativo é desenvolvido, basicamente, em três documentos normativos: na própria Constituição Federal (arts. 59 a 69), nos regimentos internos e resoluções do Poder Legislativo, e na Lei Complementar Federal 95, de 26.02.1998, elaborada com fundamento de validade no parágrafo único do já referido art. 59. O estudo ora cm desenvolvimento buscará, objetivamente, a análise do processo legislativo constitucional, complementado, sempre que estritamente necessário, por disposições legais ou regimentais. Entretanto, frise-se o compromisso primeiro com a Constituição Federal e com o procedimento legislativo, de raiz no documento normativo de maior dignidade.

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Como considerações derradeiras desse tópico, destacam-se algumas observações: a) O Excelso Pretório, em sucessivos julgados, vem entendendo que as disposições do processo legislativo constitucional, em regra, são de obediência obrigatória, e, com as adaptações pertinentes, também aos Estados-membros e aos Municípios; b) O desrespeito às regras do processo legislativo gera inconstitucionalidade formal, possibilitando, como destacado em capítulo próprio (Conlrole de Constitucionalidade), um controle preventivo político (do projeto de lei, pelas Comissões de Constituição e Justiça das Casas Legislativas e, no momento do veto, pelo Presidente da República), on judiciai (mediante mandado de segurança, impetrado somente por parlamentares), e, ainda, um controle repressivo, via de regra judicial, por quem legitimado, quando a espécie normativa estiver, finalmente, pronta e acabada.

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O procedimento legislativo das emendas à Constituição, assim, observará, como toda e qualquer espécie normativa, uma marcha, com as seguintes etapas: a) Iniciativa; b) Discussão e votação (comissões e plenário); e c) Promulgação. Dispõe o art. 60 da Constituição Federal: "A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II- do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das uni dades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros".

2. Emendas constitucionais Ensina Paulo Bonavides (1994, p. 175) que "o poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte derivado é por sua natureza jurídica mesma um poder limitado, contido num quadro de limitações explícitas e implícitas, decorrentes da Constituição, a cujos princípios se sujeita, cm seu exercício, o órgão revisor". A Carta Constitucional brasileira de 1988 consagrou três categorias de limitações: procedimentais, circunstanciais e materiais. 2.1 Limitações procedimentais As limitações procedimentais traçam o rito, o caminho a ser percorrido pelo legislador constituinte derivado, para a elaboração da emenda.

O legislador constituinte indicou as pessoas e órgãos que podem apresentar uma proposta de emenda à Constituição (PEC) - iniciativa, prestigiando o Parlamento através de seus representantes, o Poder Executivo e a Federação. Em face da previsão constitucional, podem apresentar

uma PEC: a) No mínimo, 171 deputados federais, considerando o número total de 513 (quinhentos e treze); ou b) No mínimo, 27 senadores, tendo em vista o total de 81 (oitenta e um) eleitos; ou c) O Presidente da República; ou d) No mínimo 14 Assembléias Legislativas, considerando os 26 Estados-membros. Compreendendo-se a expressão uni-

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dades da federação incluindo o Distrito Federal, o número total sobe para 27. No entanto, não altera o limite constitucional porquanto mais da metade de 26 ou de 27 será sempre .14. Régis Fernandes de Oliveira e José Rodrigues Ferreira (1996, p. 20) defendem a inclusão da Casa Legislativa do Distrito Federal, na hipótese anterior, ao afirmarem: "... a Constituição não esclarece se a Câmara Legislativa do Distrito Federal deve ser considerada no cálculo do quorum exigido nem perante qual das Casas do Congresso devem ser apresentadas. Relativamente ao primeiro ponto, embora a Carta se refira a 'Assembléias Legislativas', entendemos que o Legislativo do Distrito Federal deve ser considerado".

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nandes de Oliveira e José Rodrigues Ferreira (1996, p. 20), por exemplo, entendem que "embora a Constituição não o diga, tais projetos devem ser encaminhados ao Senado, que é p órgão de representação dos Estados-membros e do Distrito Federal (art. 46 da Lei Básica)". Considerar-se-á, nessa exposição, a primeira hipótese (Câmara dos Deputados), em face do maior número de possibilidades das propostas.

Deflagrado o processo, passa-se para a fase deliberativa (discussão e votação).

Apresentada a proposta, estabelece o Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 201) que será despachada pelo Presidente da Casa à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, que se pronunciará sobre a sua admissibilidade (parecer). Inadmitida, poderá ser submetida ao Plenário, desde que com o apoio de líderes que representem, no mínimo, um terço dos Deputados (§ 1.° do Art. 201).

Preceitua o § 2.° do art. 60 da CF que "a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros".

Admitida a PEC, o Presidente da Câmara dos Deputados designará Comissão Especial para exame do mérito da proposição, oportunidade em que poderão ser apresentadas emendas, com o mesmo número mínimo de assinaturas (1/3).

Se a PEC for apresentada por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados, pelo Presidente da República ou pelas Assembléias Legislativas, o processo legislativo terá início na Câmara dos Deputados. Caso, no entanto, venha a se apresentada por 1/3 dos membros do Senado Federal, ou, mesmo pelas Assembléias Legislativas, a Casa Legislativa Iniciadora será o Senado Federal.

A proposta será submetida a dois turnos de discussão e aprovada ficará se obtiver, em ambos os turnos, três quintos dos votos dos membros da Câmara dos Deputados, sempre em votação nominal (308 votos favoráveis, no mínimo).

Como o texto constitucional não indicou onde teriam início a discussão e a votação da PEC na situação de ser apresentada pelas Assembléias Legislativas, os regimentos internos de ambas as Casas Legislativas optaram por adotar as duas possibilidades (art. 201,I, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e art. 212, II do Regimento do Senado Federal). Na doutrina, o assunto não é pacífico. Régis Fer-

Aprovada, seguirá para o Senado Federal. Rejeitada, cumprir-se-á o disposto no § 5.° do art. 60 da Carta Constitucional: "a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa". No Senado Federal, observar-se-á o procedimento semelhante ao da Câmara dos Deputados, com uma única e substancial diferença: na Câmara Alta a proposta de emenda à

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Constituição somente será submetida a uma Comissão, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Tal Comissão emitirá parecer sobre a admissibilidade e mérito da PEC (Regimento Interno do Senado Federal - arts. 212, 354 a 373). No Senado, a proposta também deverá ser discutida e votada em dois turnos e será aprovada se alcançar, nas duas votações, três quintos dos votos da totalidade dos Senadores (49 votos, no mínimo), Aprovada a PEC, será o fato comunicado à Câmara dos Deputados e convocada sessão para promulgação, pois, como determina o § 3.° do art. 60 da CF, a emendo à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Se a proposta de emenda for rejeitada, adotar-se-á o procedimento do § 5.° do art. 60, já mencionado. Caso, no entanto, a PEC, aprovada na Câmara, venha a ser alterada no Senado (emendada), retornará à Câmara para apreciação das emendas e seguirá o mesmo rito procedimental da tramitação inicial. Registre-se que a Casa Legislativa onde se inicia a discussão emitirá posição definitiva sobre a matéria. Poderá acatar as emendas da Casa Revisora ou rejeitálas, mantendo a proposta aprovada anteriormente. A PEC apresentada no Senado Federal (Casa Iniciadora), observará, na Câmara (Casa Revisora), idêntico procedimento. Atente-se que no processo legislativo de uma emenda à Constituição não há a participação presidencial com sanção ou veto. Aprovada a PEC, será imediatamente promulgada pelas Mesas das duas Casas Legislativas.

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Averbe-se, ainda, que, por força do novo § 3.° do art. 5.° da CF, incluído na Lei Maior pela Emenda Constitucional n. 45/2004, "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". Trata-se, assim, de um novo limite procedimental para aprovação de determinados tratados ou convenções internacionais que poderão ser incorporados ao nosso sistema jurídico com o status de emendas à Constituição, exatamente por se submeterem ao mesmo processo de discussão (dois turnos) e idêntico quorum de aprovação (três quintos). Além dos limites procedimentais que sofre o processo de elaboração das emendas à Constituição de 1988, que expressam a sua característica de rigidez, como acenado timidamente no Capítulo I, recebem duas outras ordens de limites expressos: circunstanciais e materiais. 2.2 Limites circunstanciais Os limites circunstanciais encontram-se identificados no § 1.° do art. 60: "a Constituição não poderá se emendada na vigência de intervenção federal [art. 34, CF], de estado de defesa [art. 136, CF] ou de estado de sítio [art. 137, CF]". Considerando os momentos de especial gravidade, o legislador constituinte desejou, ao que parece, assegurar maior liberdade aos parlamentares na votação de eventuais alterações na Carta Magna e estabeleceu tal vedação. Como reconhece Paulo Bonavides (1994, p. 176), ordinariamente configuram um estado de crise que torna ilegítima nessas ocasiões empreender qualquer reforma constitucional.

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2.3 Limites materiais Por último, as limitações materiais, comumente designadas de cláusulas pétreas. Constituem-se no chamado núcleo intangível da Lei Maior, ou, ainda, como afirmam outros, o seu cerne imodificável. Na realidade, as cláusulas pétreas são garantias de perenidade de determinados valores, que expressam o compromisso do legislador constituinte originário com certos institutos que não podem ser objeto de alteração. Alteração no sentido negativo, de supressão ou amesquinhamento, pois não há nenhuma proibição para acréscimo ou mesmo reforço da garantia. São encontradas no § 4.° do art. 60; "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir; I - a forma federativa de Estado; I! - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV- os direitos e garantias individuais". Afora os limites materiais expressos ou explícitos já abordados, reconhecem-se, ainda, limites materiais implícitos ou tácitos, decorrentes dos princípios e do próprio espírito da Constituição: a) Impossibilidade de alteração do próprio art. 60; b) Inalterabilidade Reformador.

do

titular

do

Poder

Constituinte

O eminente constitucionalista cearense, Paulo Bonavides (1994, p. 178), justifica a existência de limitações tácitas, como sendo aquelas que "se referem à extensão da reforma, à

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modificação do processo mesmo de revisão e a uma eventual substituição do poder constituinte derivado pelo poder constituinte originário". Na mesma linha de acolhimento de limitações materiais implícitas, averba Canotilho (1999, p. 995) que, por vezes, "... as constituições não contêm quaisquer preceitos limitativos do poder de revisão, mas entende-se que há limites não articulados on tácitos, vinculativos do poder de revisão. Esses limites podem ainda desdobrar-se em limites textuais implícitos, deduzidos do próprio texto constitucional, e limites tácitos imanentes numa ordem de valores pré-positiva, vinculativa da ordem constitucional concreta". Há autores outros que distinguem três categorias de limites materiais: as transcendentes, os imanentes e os heterônomos. Jorge Miranda os defende, discorrendo sobre tais limites. Para o autor português, os limites transcendentes provêm de imperativos do Direito natural, de valores éticos superiores, de uma consciência jurídica coletiva (direitos fundamentais, v.g.); os limites imanentes são os ligados à configuração do Estado (soberania, por exemplo) e os limites heterônomos são ps provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Afirma o constitucionalista que os limites heterônomos podem referir-se a regras de Direito internacional (tratados) ou ler relação com regras de Direito interno (limites recíprocos, em união federativa, entre o poder constituinte federal e o poder constituinte de cada um dos Estados federados). 2.4 Emendas e revisão A Constituição de 1988 previu, quando da sua promulgação, duas formas de alteração da Lei Maior; a) Emendas Constitucionais propriamente ditas;

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b) Revisão Constitucional.

Outras informações, no entanto, precisam ser agregadas, notadamente em relação à Revisão Constitucional, porquanto, em relação às Emendas já foram devidamente explicitadas no decorrer desse item. de

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Do dispositivo, extraem-se algumas conclusões:

No Capítulo I foi apresentada a diferença quanto ao objeto e abrangência entre as duas espécies do gênero reforma constitucional

Além da distinção substanciais existem.

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objeto,

outras

diferenças

A primeira, de ordem topográfica. Pode parecer sem maior importância, mas não é. As emendas foram previstas no corpo permanente da Constituição, designando, inequivocamente, a vontade do legislador constituinte em alterar o texto magno, por esse procedimento. Já o processo revisional teve a sua previsão consubstanciada no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). As normas constitucionais constantes do ADCT têm eficácia e aplicabilidade limitadas no tempo. Não possuem vigência definitiva, perdendo a eficácia em razão do tempo ou mesmo de uma condição. Decorrido o lapso temporal ou ocorrida a condição exigida, não podem mais ser aplicadas. A revisão foi prevista no art. 3.° do ADCT, com a seguinte redação: "A revisão constitucional será realizada após cinco anos. contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral".

a) A revisão estaria submetida a um limite temporal: somente poderia ocorrer após cinco anos, no mínimo, contados da promulgação da Lei das leis (05.10.1988). Nunca antes; b) Deflagrado o processo revisional, as alterações da Constituição seriam aprovadas por um quorum de maioria absoluta; e c) As deliberações deveriam ocorrer em sessão unicameral (Câmara dos Deputados e Senado Federal juntos). Percebe-se, sem maiores exercícios de hermenêutica, que o legislador constituinte consagrou um procedimento simplificado, muito menos cerimonioso que o processo de emendas propriamente dito, demonstrando o seu compromisso com a revisão em uma única oportunidade. Realizada, a norma perderia a eficácia não mais podendo ser utilizada. Foi o que ocorreu. A revisão se materializou em seis emendas constitucionais de revisão, promulgadas em 01.03.1994 (n. 01) e em 07.06.1994 (ns. 02 a 06). Sem embargo de opiniões divergentes, defendendo a tese de instituição de outros momentos revisionais, não há, data venia, como ser acolhida, pois feriria de morte a rigidez constitucional. Como se verá adiante, o processo revisional, da forma como foi estabelecido no art. 3.° do ADCT, c muito mais simplificado que o da elaboração de uma lei complementar, de natureza infraconstitucional, exigente na deliberação de sessão bicameral. Resumidamente, as diferenças entre emenda e revisão poderão assim ser apresentadas:

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Espécie

L. temporal

Abrangência

Sessão

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Quorum

Emenda

Inexistente

Tópica

Bicameral

Três quintos

Revisão

Cinco anos

Geral

Unicameral

M. Absoluta

3. Lei Ordinária No processo de elaboração da lei ordinária será observado o procedimento comum ou ordinário. Para tanto, impõe-se uma marcha processual, seguindo-se fases de elaboração legislativa: iniciativa, discussão e votação, sanção ou veto, promulgação e publicação.

A iniciativa guarda pertinência a quem está autorizado constitucionalmente a deflagrar o processo legislativo. Pode ser classificada cm privativa, conjunta ou concorrente. A iniciativa será privativa ou reservada, quando o texto constitucional, expressamente, indica, de forma única, quem pode apresentar um projeto de lei sobre determinada matéria. Assim procede com o Presidente da República e com o Supremo Tribunal Federal, consoante disposto no § 1.° do art. 61 e no art. 93, respectivamente. Nas hipóteses indicadas, o projeto de lei que trata do Estatuto da Magistratura deverá ser encaminhado ao Legislativo pelo Supremo Tribunal Federal e os projetos de lei que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União somente podem ser apresentados pelo chefe do Poder Executivo, o Presidente da República. Exemplos outros de iniciativa privativa encontram-se no art. 96, II (STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça), no art. 127, § 2.° (Ministério Público), no art. 51, IV (Câmara dos Deputados) e no art. 52, XIII (Senado Federal).

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Dizia-se conjunta a iniciativa, na hipótese anteriormente prevista no art. 48, XV, da Lei das leis. O projeto de lei que fixaria os subsídios dos Ministros do STF deveria ser encaminhado subscrito, simultaneamente, por quatro autoridades: Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal e Presidente do Supremo Tribunal Federal. Se algum deles discordasse do projeto de lei e se recusasse a assinar, não endossando a iniciativa, não poderia ser apresentado. Com a promulgação da Emenda Constitucional n.° 41, de 19.12.2003, o indigitado dispositivo foi alterado, não sendo mais possível essa hipótese de iniciativa. Por fim, a iniciativa concorrente ou geral. Esta, a mais comum, está prevista no caput do art. 61. Preceitua o texto constitucional que podem propor projeto de lei: qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, o Presidente da República, o Procurador-Geral da República, o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM) e os cidadãos. Percebe-se que a Carta Magna prestigiou, sobremaneira, o Poder Legislativo, como não poderia deixar de ser, autorizando a apresentar projeto de lei, individualmente, o deputado federal ou o senador e qualquer comissão parlamentar de cada uma das Casas Legislativas de forma isolada (Comissão Parlamentar da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal) ou conjuntamente (Comissão Parlamentar Mista do Congresso Nacional). Quanto ã chamada iniciativa popular, prevista exclusivamente para projeto de lei - frise-se - importante inovação da Constituição Cidadã, somente poderá ser exercitada desde que cumpra os requisitos mínimos estabelecidos no § 2.° do art. 61 {projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Es-

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lados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles). Recorde-se que o mecanismo da iniciativa popular é uma manifestação concreta da democracia semidireta, ao lado do referendo e plebiscito, previstos no art. 14, todos expressões da soberania popular. Há, ainda, quem estabeleça mais uma classificação para a iniciativa. E a chamada iniciativa vinculada. Referem Regis Fernandes de Oliveira e José Rodrigues Ferreira (1996, p. 58) que "a iniciativa vinculada ocorre quando a Constituição determina o titular e o prazo para apresentação do projeto". Exemplificam os mestres com as hipóteses das leis orçamentárias (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual), que são leis temporárias e de iniciativa do Presidente da República. 3.2 Discussão e votação (Fase constitutiva - deliberação parlamentar) Deflagrado o processo legislativo, mediante iniciativa de lei autorizada constitucionalmente, o projeto seguirá para discussão e votação. Antes de ser votado, o projeto de lei poderá ser emendado por iniciativa dos parlamentares. Assim, como averba José Afonso da Silva (2001, p. 528), em sintonia com o disposto no art. US do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, as emendas "constituem proposições apresentadas como aeessórios a outra", com o objetivo de aperfeiçoar o projeto de lei. Essas emendas podem ser classificadas em supressivas, aglutinativas, substitutivas, modificativas ou aditivas. Supressiva será a emenda que manda erradicar qualquer parte de outra proposição.

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Entende-se por aglutinativa aquela que resulta da fusão de outras emendas, ou destas com o texto, por transação tendente à aproximação dos respectivos objetos. A emenda substitutiva é a apresentada como sucedânea à parte de outra proposição, denominando-se "substitutivo", quando alterá-la, substancial ou formalmente, em seu conjunto. A alteração será considerada somente formal, quando vise exclusivamente ao aperfeiçoamento da técnica legislativa. Diz-se modiftcativa, quando altera a proposição sem a modificar substancialmente. A emenda aditiva somente ocorre na hipótese de se acrescentar algo a outra proposição. Há ainda o que se chama de emenda de redação, sendo esta a modificativa que visa a sanar vício de linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto. Por fim, utiliza-se, ainda, a subemenda. Esta é a emenda apresentada em Comissão a outra emenda e que pode ser, por sua vez, supressiva, substitutiva ou aditiva, desde que não incida, a supressiva, sobre a emenda com mesma finalidade. As emendas poderão ser apresentadas, a depender do caso, tanto nas Comissões quanto no Plenário. O Regimento Interno das Casas Legislativas dispõe sobre a matéria (o Regimento Interno da Câmara dos Deputados trata do tema no art. 118 e §§ e nos arts. 119 a 125, e o Regimento Interno do Senado Federal, nos arts. 230 a 234). Averbe-se que o art. 63 da Constituição da República estabelece regras proibitivas sobre a possibilidade de apresentação de emendas, com o seguinte texto:

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Art. 63. Não será admitido aumento de despesa prevista: I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da Re pública, ressalvado o disposto no art. 166, §§ 3.° e 4.°; II - nos projetos sobre organização dos serviços administra tivos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público. Como o Legislativo brasileiro é bicameral - duas Casas Legislativas -, o projeto de lei será discutido e votado, separadamente, na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Usualmente o projeto de lei começa a tramitar na Câmara dos Deputados, em obediência ao que dispõe o art. 64 da Constituição. Quando o projeto de lei, no entanto, for apresentado nor um Senador ou Comissão do Senado, a discussão e a votação terão início no Senado Federal. A Casa onde tem início a discussão passa a ser denominada de Casa ou Câmara Iniciadora e a seguinte, Casa ou Câmara Revisora. Na maioria dos casos, como visto, a Casa Iniciadora será a Câmara dos Deputados e a Revisora, o Senado Federal. Entretanto, não é uma regra absoluta. Na Casa Iniciadora, o projeto de lei será discutido e votado, inicialmente, nas Comissões Permanentes e, posteriormente, em plenário. Não se pode olvidar, na esteira do disposto no art. 58, § 2.°, I, da CF. que é possível a discussão e votação de um projeto de lei somente nas comissões, dispensando a competência do plenário, salvo recurso de um décimo dos membros da Casa Legislativa. Na Casa Iniciadora, o projeto de lei, obrigatoriamente, passará por, pelo menos, duas comissões: Comissão de Constituição e Justiça - que apreciará sua constitucionalidade - e uma Comissão Temática que tenha pertinência ao objeto do projeto de lei (análise de mérito). O Regimento Interno da Câmara dos Deputados, no seu art. 32, prevê as seguintes comis-

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sões temáticas permanentes: Comissão de Agricultura e Política Rural; Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática; Comissão de Constituição e Justiça e Redação; Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias; Comissão da Amazônia e de Desenvolvimento Regional; Comissão de Economia, Indústria, Comércio e Turismo; Comissão de Educação, Cultura e Desporto; Comissão de Fiscalização Financeira e Controle; Comissão de Finanças e Tributação; Comissão de Minas e Energia; Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional; Comissão de Seguridade Social e Família; Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público; Comissão de Viação e Transportes; Comissão de Desenvolvimento Urbano e Interior; Comissão de Direitos Humanos; Comissão de Legislação Participativa e Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado, Violência e Narcotráfico. Aprovado nas Comissões e não sendo a hipótese do art. 58, § 2.°, I, o projeto de lei será apreciado no Plenário. Como se trata de um projeto de lei ordinária, nos termos do art. 47, deverá ser aprovado por maioria simples. Dispõe o art. 47 da Carta da República que "salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada uma das casas e de suas comissões serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus membros". Como se sabe, para a Câmara dos Deputados são eleitos 513 deputados federais e. para o Senado Federal, 81 senadores. Seguindo o conteúdo do art. 47, a maioria simples será obtida na Câmara dos Deputados com, no mínimo, 129 votos, pois: a) sendo 513 deputados eleitos, para deliberar exige-se a maioria absoluta, isto é 257 presentes {quorum de instalação);

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b) dos presentes (257), a maioria simples será 129 (quorum de aprovação). No Senado, o quorum mínimo de aprovação de uma lei ordinária será 21 (vinte c um) Senadores: a) sendo 81 senadores eleitos, para deliberar exige-se a maioria absoluta dos eleitos, isto é, 41 presentes {quorum de instalação); b) dos presentes (41), a maioria simples será 21 {quorum de aprovação). Lembre-se que a maioria absoluta levará em consideração sempre a totalidade dos parlamentares eleitos, e, para a maioria simples, os parlamentares presentes, desde que presente a maioria absoluta. Obtém-se a maioria dividindo o número de parlamentares por dois e, caso se encontre um número decimal, aproxima-se para o número inteiro imediatamente seguinte. Exemplificando: 513 dividido por dois é igual a 256,5. Aproxima-se para 257 (maioria absoluta). 257 dividido por dois é igual a 128,5. Aproxima-se para 129 (maioria simples).

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Econômicos (CAE); Comissão de Assuntos Sociais (CAS); Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ); Comissão de Educação (CE); Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional (CRE) e Comissão de Serviços de Infraestrutura (CI). Na Casa Revisora o projeto de lei poderá ser: a) Aprovado; b) Rejeitado; ou c) Emendado. Se o projeto de lei for rejeitado, será arquivado, nos termos do art. 67. Se emendado e, conseqüentemente aprovado com emendas, retomará à Casa Iniciadora que terá a última palavra (parágrafo único do art. 65). Aceitará as emendas e aprovará o projeto de lei emendado ou as rejeitará, não sendo mais possível o encaminhamento para a outra Casa. A Casa na qual tenha sido concluída a votação e a conseqüente aprovação do projeto (Revisora se não foram aprovadas emendas, ou Iniciadora, no caso de o projeto de lei ser emendado na Revisora) encaminhará o projeto para o Chefe do Poder Executivo, o Presidente da República (art. 66).

Na Casa Iniciadora, o projeto de lei poderá ser aprovado ou rejeitado. Se aprovado, seguirá para a Casa Revisora. Se rejeitado, o destino é o arquivamento, como determina o art. 67, somente podendo ser reapresentado, na mesma sessão legislativa (ano parlamentar), se subscrito pela maioria absoluta dos membros de uma das Casas.

3.3 Sanção ou veto (deliberação promulgação (fase complementar)

executiva)

e

Aprovado na Casa Iniciadora, será discutido e votado pela Casa Revisora (art. 65), observando-se similar procedimento adotado pela Casa Iniciadora {Comissões e Plenário). O art. 72 do Regimento Interno do Senado Federal registra as seguintes Comissões permanentes: Comissão de Assuntos

Caso concorde com o projeto de lei, o sancionará. Não aquiescendo, vetá-lo-á.

Aprovado o projeto de lei nas duas Casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal), será remetido ao Presidente da República, para que manifeste a sua aquiescência ou discordância.

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Para tanto, disporá de um prazo de 15 dias úteis (§ 1.° do art. 66).

Vetado o projeto de lei, o Presidente da República submeterá o veto ao controle político do Congresso Nacional, encaminhando-o, com a devida fundamentação (motivos do veto), ao Presidente do Senado, dentro de 48 horas (§ 1.° do art. 66).

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A sanção poderá ser expressa ou tácita. Será expressa, quando o Presidente da República assina o projeto lei, apõe a sua assinatura, no prazo constitucional (15 dias úteis). Com a sanção expressa, automaticamente haverá promulgação. Nesta hipótese, não há como diferenciar sanção da promulgação. É um ato conjunto. Todavia, doutrinariamente se diz que a sanção é do projeto de lei e a promulgação é da lei. Assim, a lei passa a existir materialmente com a sanção, sendo a promulgação o atestado ou declaração de existência da lei. Será tácita a sanção, quando o Presidente da República silenciar (§ 3.° do art. 66). É dizer: se, no prazo constitucional, o Chefe do Executivo não vetar o projeto de lei, o seu silêncio importará sanção tácita. Discordando do projeto de lei, o Presidente da República vetá-lo-á. O veto é classificado como político ou jurídico (§ 1.º do art. 66). O veto será político, quando o Presidente da República discordar do projeto de lei por entender que é contrário ao interesse público. Pode, no entanto, vetar o projeto de lei pelo fato de ser inconstitucional. Neste caso, a hipótese será de veto jurídico. O veto será sempre expresso e necessariamente motivado. É irretratável e poderá ser total ou parcial. Quando o Presidente da República discordar da totalidade do projeto de lei. o veto será total. Se de apenas uma parte, parcial. Registre-se que, conforme mandamento constitucional (§ 2.º do art. 66), o veto parcial abrangerá o conteúdo integral de um artigo, parágrafo, alínea on inciso.

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O Congresso Nacional terá um prazo de 30 dias (§ 4.° do art. 66) para apreciar o veto, findo o qual, sem deliberação, ocasionará bloqueio de pauta. Isto é: somente poderá votar outras matérias após a apreciação do velo. Preceitua o § 5.° do art. 66 da Constituição Federal, verbis: "esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4.° [30 dias], o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final". Conforme regra constitucional expressa, o veto será apreciado em sessão conjunta, com escrutínio secreto {§ 4.° do art. 66). O veto somente será rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores. É uma deliberação negativa, visto que a Constituição somente dispõe sobre critérios mínimos para rejeição. Tais requisitos, de fato, constituem-se em sérios óbices à possibilidade de rejeição do veto. Na prática, pouquíssimos casos de rejeição do veto presidencial são registrados, Mantido o veto, encerrado estará o processo legislativo. Se rejeitado, o Presidente do Senado comunicará o fato ao Presidente da República, que terá um prazo de 48 horas para promulgar o projeto de lei (§ 5.° do art. 66). Se não o promulgar, o Presidente do Senado, em igual prazo, o promulgará ou, ainda, na sua omissão, o Vice-Presidente do Senado, também no mesmo prazo (§ 7.° do art. 66). Idêntico procedimento deverá ser utilizado na hipótese de sanção tácita, nos termos do § 1.° do art. 66 da Constituição Federal, antes mencionado.

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Muito se discute sobre a natureza jurídica do veto. Paulino Jacques (1987, p. 264-265) lembra que o veto, no passado, poderia ser absoluto, quando fulminava o andamento do processo legislativo c punha fim ao projeto de lei; restituitória, na hipótese de levar ao povo a decisão final, através de um plebiscito e suspensivo, para submeter a vigência da lei a uma nova deliberação.

decorreu do projeto. Em virtude dessa integração, a entrada da lei em vigor da parte vetada segue o mesmo critério estabelecido para a vigência da lei a que ela foi integrada, considerando, porém, o dia da parte velada que passou a integrar a lei, e não, o desta" (RE 85.950-RS - Rel. Min. Moreira Alves).

No sistema jurídico pátrio, como se percebe, o veto é sempre relativo, porquanto a palavra final será sempre do Congresso Nacional. Todavia, como anota Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1996, p. 173-174), pode ser caracterizado, nesse passo, como suspensivo e superável. Suspensivo, porque interrompe o processo de criação da lei e superável, pelo fato de depender de apreciação posterior c definitiva do Parlamento.

"Rejeitado, a parte vetada é promulgada, entrando em vigor a partir de sua publicação, e não do momento da vigência da parte não alcançada pelo veto. A obrigatoriedade nasce com a publicação".

Especificamente quanto à natureza jurídica do veto, a matéria não é pacífica, dividindo-se os doutrinadores em três correntes: alguns entendem ter a natureza de poder, outros de dever, outros, ainda, poder-dever, Averbe-se que o veto também é irretratável, não sendo, ainda, possível o controle judicial das razões que o motivam, uma vez que se insere na esfera discricionária do Chefe do Poder Executivo, não passível de apreciação judicial, neste particular. Aspecto que comporta discussões é o efeito do veto parcial, rejeitado pelo Congresso Nacional, em relação ao projeto de lei. O Supremo Tribunal Federal já enfrentou a matéria em algumas oportunidades c decidiu na seguinte linha: "Quando há veto parcial e a parte vetada vem a ser, por causa da rejeição dele, promulgada e publicada, ela se integra na lei que

No mesmo sentido o RE 68.316-SP - Rei. Min. Djaci Falcão:

Essas as conclusões lógicas, expressas também por Regis Fernandes de Oliveira e José Rodrigues Ferreira (2001, p. 84) mas, muitas vezes, não alcançadas. Resumidamente, é de se afirmar que, havendo veto parcial, haverá, por conseguinte, sanção parcial e promulgação. Publicada a parte sancionada e promulgada, entrará em vigor e vinculará seus destinatários. Apreciado o veto parcial e rejeitado, a parte da lei originariamente vetada se incorporará ao texto da lei, sendo promulgada, evidentemente, com data de vigência diferenciada. Promulgada a lei, em qualquer hipótese, deverá ocorrer a sua publicação- entrando em vigor após a publicação ou cumprido o prazo de vacatio legis, se previsto de forma expressa ou implícita, quando será o caso de aplicação do art. 1.° da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4.657, de 04.09.1942): 45 dias no território nacional e três meses, se admitida em Estados estrangeiros. 4. Lei Complementar O procedimento legislativo para elaboração da complementar é muito semelhante ao da lei ordinária, diferen-

lei

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ciando-se tão somente cm relação ao quorum de aprovação. Como visto no item anterior, a lei ordinária será aprovada por maioria simples e a lei complementar por maioria absoluta, nos lermos do art. 69: as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta (requisito de forma). No aspecto formal, essa é a única diferença entre lei ordinária e lei complementar. Uma outra diferença diz respeito à matéria (requisito de fundo). Sempre a Constituição Federal se refere à lei complementar de forma expressa: lei complementar disporá..., nos termos de lei complementar, etc No que pertine à lei ordinária, a situação é diversa. Ou a Constituição, refere somente à lei simplesmente (nos termos da lei; a lei disporá; na forma da lei), ou quando não faz menção expressa ao vocábulo lei, lei ordinária será, caso a matéria venha a ter tratamento legislativo. Considerando sua previsão constitucional, sem exceção, de forma explícita, disporá de um campo material de atuação diferenciado. Discute-se muito na doutrina a propósito da hierarquia entre lei ordinária e lei complementar. Sem embargo de opiniões de peso que procuram justificar a superioridade hierárquica da lei complementar, é de se concluir pela inexistência de graus de hierarquia entre essas duas espécies normativas, pois ambas encontram seu fundamento de validade na Carta Magna e diferenciam-se, exclusivamente, em relação ao quorum e à matéria de que tratam, como exposto anteriormente. Rigorosamente, entre as espécies normativas previstas no art. 59, haverá somente dois níveis hierárquicos: a emenda à Constituição, num nível superior, e os demais atos normativos primários (lei complementar, lei ordinária, lei delegada, me-

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dida provisória, decreto legislativo e resolução), todos mantendo entre si uma relação de horizontalidade. Ademais, se a lei complementar invadir campo da lei ordinária, a sua natureza será de lei ordinária c não de lei complementar. Essa, a conclusão a que chegou Souto Maior Borges {apud Regis Fernandes de Oliveira e José Rodrigues Ferreira, 2001, p. 36): "A lei complementar fora do seu campo específico, cujos limites estão lixados na Constituição é simples lei ordinária". 5. Lei Delegada Única hipótese de transferência de competência de um Poder para outra, a lei delegado pode ser definida como um ato normativo elaborado pelo Presidente da República, mediante autorização do Congresso Nacional. Na linguagem de Clèmerson Merlin Clève (1993, p. 193), "a delegação legislativa formal,(...) envolve a produção de uma lei de autorização, votada pelo Legislativo [Resolução do Congresso Nacional], e de uma lei autorizada, elaborada pelo Executivo". Está prevista no art. 68 da Constituição Federal. Numericamente, a lei delegada é utilizada em raríssimas situações, estando quase em desuso, apesar da previsão constitucional. O Chefe do Executivo prefere a utilização de medida provisória, por ser muito mais prático, apesar de pouca carga de legitimidade. Desejando o Presidente da República elaborar uma lei delegada deverá dirigir-se ao Congresso Nacional, pugnando por uma autorização (iniciativa solicitadora). Tal autorização, caso concedida, terá a forma de Resolução do Congresso Na-

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cional. que, aprovada por maioria simples, fixará o conteúdo e os termos de seu exercício (§ 2.° do art. 69, CF).

f) a legislação sobre planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

A doutrina apresenta dois tipos ou espécies de lei delegada: lei delegada típica ou própria e lei delegada atípica ou imprópria.

O prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1996, p. 180), no seu sempre citado Curso de direito constitucional, acrescenta mais um limite material, apesar de não expresso no § 1.° do art. 68. Defende a indelegabilidade de matéria relacionada a tributo. Registra o mestre que, por força do disposto no art. 150, I, da Carta Magna, somente lei formal (stricto sensu) poderá exigir ou aumentar tributo. Não é matéria pacífica.

Distinguem-se quanto ao processo de elaboração. Será típica, quando o Presidente da República solicita a autorização e, caso concedida, após a sua elaboração, será promulgada, publicada e entrará em vigor. O processo de elaboração se exaure dentro do próprio Poder Executivo. A lei delegada atípica ou imprópria ocorrerá, quando a autorização do Congresso (Resolução) exigir o retorno da lei ao Parlamento para apreciação final, após a sua elaboração. O Congresso Nacional a apreciará em bloco, aprovando-a ou rejeitando-a na sua integral idade, sendo vedada qualquer alteração ou emenda (§ 3.° do art. 69, CF). A Lei Maior estabelece alguns limites materiais para a lei delegada. O § 1.° do art. 68 enumera uma série de temas que não podem ser objeto de delegação: a) os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49); b) os atos de competência privativa da Câmara dos Deputados (art. 51) ou do Senado Federal (art. 52); c) a matéria reservada à lei complementar; d) a legislação sobre organização do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; e) a legislação sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; e

Clèmerson Merlin Clève (1993, pp. 209-212), após discorrer sobre a matéria e citar posições de diversos juristas, adota postura diversa da anteriormente mencionada, reconhecendo que, excluindo os tributos submetidos à reserva da lei complementar, a Constituição não veda a criação ou majoração de tributos por meio de lei delegada. Algumas questões polêmicas surgem da análise da matéria: l.a) Existe prazo para o exercício da delegação? Ou o Presidente da República poderá, após a delegação, utilizar a autorização enquanto entender conveniente? 2.ª) O Presidente da República poderá elaborar mais de uma Lei Delegada sobre a matéria objeto da delegação? Ou ficará vinculado: uma lei para cada delegação? 3.ª) Poderá o Congresso Nacional, após ter autorizado a delegação, editar, ele próprio, lei ordinária? Os termos da delegação estarão presentes e dispostos na Resolução do Congresso Nacional que deverá fixar um prazo para o seu exercício. Entendimento diverso levaria à conclusão de renúncia do poder de legislar, conferido tipicamente ao Poder Legislativo, o que seria incompatível com o princípio

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da separação dos poderes. Assim sendo, possível se torna ao Congresso Nacional, antes da elaboração da Lei Delegada, tornar sem efeito o ato de delegação, mediante a edição de; outra Resolução, revogando a anterior ou, mesmo, durante o prazo da delegação, elaborar lei ordinária sobre idêntico tema. Não havendo limite temporal certo no ato de delegação, é de se compreender como limitado à legislatura, como nos ensina, com a clareza de sempre, Alexandre de Moraes (2003b, p. 1173), resumindo o entendimento: "Ressalte-se, pela importância, o caráter temporário da delegação, que jamais poderá ultrapassar a legislatura, sob pena de importar em abdicação ou renúncia do Poder Legislativo a sua função constitucional, o que não será permitido. Essa característica de irrenunciabilidade da função legiferante permite que, mesmo durante o prazo concedido ao Presidente da República para editar lei delegada, o Congresso Nacional discipline a matéria por meio de lei ordinária. Além disso, nada impedirá que, antes de encerrado o prazo fixado na resolução, o Legislativo desfaça a delegação". Quanto à possibilidade de ser elaborada mais de uma lei delegada pelo Presidente da República, a matéria é controvertida. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (19%, p. 181) responde positivamente à indagação, o que parece ser o posicionamento mais correto, pois, como afirma, "se a delegação é por prazo certo, obviamente persiste durante todo ele; desse modo, não há por que não possa o Presidente editar mais de uma lei, enquanto esse prazo estiver em curso". Clèmerson Merlin Clève (1993, p. 203), a seu turno, entende que. havendo "utilização integrai" da delegação, não mais estará o Presidente da República autorizado a editar lei delegada. Já Alexandre de Moraes (2003b, p. 1173) defende a tese de que o limite é a própria Resolução que autoriza a delegação. Caso consagre a previ-

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são, será possível a edição de mais de uma lei delegada. O silêncio, no entanto, deverá ser interpretado como proibição. Em quaisquer das hipóteses da lei delegada (típica ou atípica), o Congresso Nacional poderá, por força do disposto do art. 49, V, da Lei Maior, sustar o ato do Poder Executivo que exorbitar dos limites da delegação legislativa. Transfere a atribuição, mas permanece com o seu controle político. A gustação operará efeitos sempre para o futuro (ex nunc). A previsão de um controle político pela Constituição Federal não impede, anote-se, que seja deflagrado o controle judicial de constitucionalidade da lei delegada. Logo, ajuizada ação direta de inconstitucionalidade genérica (controle concentrado) e julgada procedente, a decisão poderá ter efeitos retroativos (ex tunc). 6. Medida provisória 6.1 Conceito A medida provisória é um ato normativo, com força de lei, editado pelo Presidente da República, no exercício de uma competência privativa, prevista no art. 84, XXVI, da Constituição Federal. Preceitua o Texto Magno; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: .............. - .............................................. ,. .....................................................................

XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62; Por se tratar de uma competência privativa, é indelegável e não pode, assim, ser transferida, nem por vontade expressa do Presidente da República, aos Ministros de Estado.

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A medida provisória veio substituir , na atual Constituição, o antigo decreto-lei que não pode ser mais expedido. Todavia, pelo fenômeno da recepção, ainda continuam em vigor algumas dessas espécies normativas, como por exemplo o Decreto-lei 201/67 (crimes de responsabilidade de prefeitos). 6.2 Limites-materiais Originariamente, a Carta da República não definia, expressamente, o campo material das medidas provisórias. A doutrina, no entanto, considerando a natureza jurídica dessa espécie normativa, entendia que havia limites implícitos a respeitar. Alguns afirmavam que a medida provisória não poderia tratar de matéria tributária ou matéria penal. Outros defendiam a impossibilidade de dispor sobre temas processuais, ou mesmo sobre aqueles temas que a Constituição já vedava para a lei delegada (art. 68, § 1.°, CF). Com a promulgação da Emenda Constitucional 32, de 11.09.2001, fruto de um amplo acordo político forjado durante longos meses no Congresso Nacional, foi introduzido na Constituição o § 1.° do art. 62, em que foi apresentado um substancial campo de limitação à edição de medidas provisórias. Ei-lo:

Art. 62 § 1.°. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

DIREITOCONSTITUCIONAL c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, §3.°; II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III- reservada à lei complementar; IV -já disciplinada em projeto de lei aprovado no Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. Os limites materiais agora consignados, como se pode perceber, ratificaram o desejo da doutrina e compatibilizaram a espécie normativa com a sua similar: a lei delegada. Isto porque, como a medida provisória e a lei delegada são atos normativos primários - que somente podem ser expedidos pelo Presidente da República - nada mais natural que sobre elas incidissem limites semelhantes. Entretanto, os limites não são somente os do § 1.° do art. 62, antes declinados. Não se pode olvidar do conteúdo do art. 246. Alterado também pela EC 32, de 11.09.2001, o legislador constituinte reformador consagrou a impossibilidade de acesso da medida provisória a determinados temas não referidos nas limitações expressas já mencionadas.

I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil;

Reza o dispositivo: Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1.° de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda inclusive. O artigo em questão preceitua que quaisquer matérias veiculadas em dispositivos constitucionais, alterados por emen-

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das promulgadas naquele período, não poderão ser regulamentadas por medida provisória. Ressalte-se que, no período definido no art. 246, foram promulgadas 28 emendas constitucionais (EC 05, de 15.08.1995 até a EC 32, de 11.09.1995), sendo alterados mais de uma centena de dispositivos constitucionais, entre artigos, parágrafos, incisos e alíneas.

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Contudo, nos termos do § 2.° do mesmo art. 62, caso a Medida provisória institua ou proporcione majoração de impostos somente produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte. Há, ainda, outra condição, que deverá ser considerada conjuntamente: a sua exigibilidade dependerá, também, de ter sido convertida em lei até o último dia do mesmo ano em que foi editada. Exemplifica-se:

O art. 246, não previsto na promulgação da Constituição de 1988, foi acrescentado pela Emenda Constitucional 06. de 15.08.1995. Na oportunidade, proibia a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tivesse sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995. O dispositivo limitador constituiu-se, praticamente, na primeira limitação efetiva à adoção de Medida Provisória. Anteriormente à EC 06/95. somente a doutrina e a jurisprudência indicavam limites variáveis, sem uma linha dominante e pacífica definida, com uma única exceção; a disposição introduzida no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pela Emenda Constitucional de Revisão 01, de 07.06.1994, onde se proibia a regulamentação do Fundo Social de Emergência por Medida Provisória (art. 73, ADCT). Após o advento da EC 35/2001, a divergência doutrinária quanto à limitação de medida provisória foi reduzida quase a zero. Com o novo disciplinamento das medidas provisórias restou patenteado que a espécie normativa, sem embargo de críticas e posicionamentos doutrinários de reação, poderá dispor sobre matéria tributária, já que o tema não se encontra dentre aqueles enumerados nos incisos do § 1.° do art. 62.

Supondo que uma medida provisória, instituindo ou majorando impostos, tenha sido editada no dia 30.09.2003, ela somente produzirá os seus efeitos concretos a partir de 01.01.2004, se for convertida em lei até o dia 31.12.2003. É de se averbar, no entanto, que, em sintonia com o disposto no § 1.° do art. 153 da Lei Maior (exceção ao princípio da anterioridade tributária), e, num certo sentido, com a regra excepcional do seu § l.° do art. 150 (mitigação do princípio da legalidade tributária), a norma limitadora da medida provisória que verse sobre impostos (§ 2.° do art. 62), não se aplica para: a) Impostos sobre Importação - I.I. (art. 153,I, CF); b) Impostos sobre Exportação - I.E. (art. 153, II, CF); c) Impostos sobre Produtos Industrializados - IPI ( art. 153, IV, CF); d) Impostos sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos e valores mobiliários - IOF (art. 153, V, CF); e) Impostos Extraordinários na iminência ou no caso de guerra (art. 154, II, CF).

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Uma última palavra nesse item: no regime dos antigos e extintos decretos-leis, a Constituição anterior, de forma completamente diversa, dispunha sobre as limitações materiais, por exclusão. É dizer: enumerava-se, expressamente, o ternário de atuação, proibindo-se a edição de decreto-lei sobre outras matérias. No particular, parece que houve, no atual texto, um retrocessos

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maneira objetiva, de molde a inviabilizar qualquer juízo em sentido contrário (trecho do voto do Relator Min. Ilmar Galvão). Na mesma linha, o julgamento da ADI 1.397-DF decisão de 18.04.1997, com registro expresso no voto do Min. Carlos Velloso, e da ADI 1.516-9 - Rel. Min. Sydney Sanches - decisão em 06.03.1997. 6.4 Procedimento legislativo

63 Limites subjetivos Além dos limites materiais mencionados no item anterior, somente será possível a edição de medidas provisórias, nas únicas e exclusivas hipóteses de situações em que se detecte a importância do tema objeto da espécie normativa excepcional e havendo necessidade de pronto e imediato tratamento. Em uma expressão: relevância e urgência, conjuntamente. Recorde-se que o decreto-lei, ao mencionar os requisitos subjetivos, tratava-os alternativamente. Permitia-se a edição de Decreto-lei em casos de relevância ou urgência. Houve, no aspecto, um certo avanço. Mesmo reconhecendo que os atributos de relevância e urgência se situam no campo dos chamados conceitos jurídicos indeterminados, em função da vagueza que encerram c, por isso, não suscetíveis de controle judiciai, o Supremo Tribunal Federal, caso a caso, admite a possibilidade de controle desses requisitos (ADInMC 1.753-DF - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - decisão de 16.04.1998 - Informativo STF 106). Em diversos acórdãos, o Pretório Excelso, sem embargo de reconhecer que não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição para a edição de medida provisória (ADI 1.667-DF - decisão de 25.09.1997), admite a possibilidade de concluir em sentido contrário, desde que a ausência deles [requisitos de urgência e relevância] se manifeste de

Consoante determinação do caput do art. 62 da Lex Maxima, o Presidente da República deverá submeter as medidas provisórias, de imediato, ao controle do Congresso Nacional. Têm, assim, vida efêmera, já que somente obterão caráter de definitividade se convertidas em lei. As medidas provisórias vigorarão por um prazo máximo de 60 dias (art. 62, § 3.°, CF). Serio prorrogadas, uma única vez, por igual período, se, no prazo inicial de sua vigência, não tiverem sido convertidas em lei (an. 62, § 7.°, CF). Como se percebe, com natureza de medida provisória, a espécie normativa poderá ler vigência por 120 dias. Contudo, considerando que, nos termos do § 4." do art. 62 da CF, o seu prazo será suspenso durante os períodos de recesso do Congresso Nacional (1.° a 30 de julho e 16 de dezembro a 14 de fevereiro), na prática, poderá alcançar o limite aproximado a 180 dias. Isto porque, na hipótese de ter sido a medida provisória editada em 15 de dezembro, no dia seguinte (início do recesso) o prazo já ficará suspenso por 60 dias, recomeçando a contar em 15 de fevereiro, com o início da sessão legislativa. Nesse mesmo caso, havendo prorrogação, atingiria o prazo de 180 dias. Excepcionalmente, no entanto, o prazo suspenso correrá no período de recesso. Havendo convocação extraordinária, Por determinação do art. 57, § 8.°, da Lei Maior, as medidas

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provisórias, ainda cm vigor, serão automaticamente incluídas na pauta da votação.

f) Aprovada sem alteração, a medida provisória, será, automaticamente, convertida em lei c promulgada pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional (art. 12 da Resolução CN 01/2002);

Editada, a medida provisória se submeterá ao procedimento previsto na Constituição Federal e na Resolução do Congresso Nacional 01, de 08.05.2002, cujos aspectos mais relevantes serão apresentados a seguir. Eis os passos do procedimento de apreciação da medida provisória: a) Designação de Comissão Mista para emissão de Parecer (art. 2.° da Resolução CN 01/2002 e § 9.° do art. 62, CF); b) Parecer único da Comissão Mista, no prazo de 14 dias contados da publicação da medida provisória (improrrogável), manifestando-se sobre a matéria (atendimento de pressupostos constitucionais, dos pressupostos de relevância e urgência, mérito e adequação financeira e orçamentária), nos termos dos §§ 5.° e 9.° do art. 62 da CF" e do art. 5.° da Resolução CN 01/2002); C) Discussão e votação em sessões separadas (Câmara dos Deputados e Senado Federal - § 7.° do art. 62, CF), iniciando-se na Câmara dos Deputados (§ S.° do art. 62, CF);

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g) Se aprovada, com alterações, o projeto de lei de conversão será encaminhado ao Presidente da República para sanção ou veto (art. 12 da Resolução CN 01/2002 e § 12 do art. 62, CF); h) Poderá, ainda, ocorrer rejeição expressa da medida provisória, hipótese que ensejará o seu arquivamento. 6.5 Rejeição da medida provisória e efeitos jurídicos Havendo rejeição expressa da medida provisória (deliberação do Congresso) ou tácita (decurso de prazo), perderá a sua eficácia retroativamente (ex tunc), portanto, desde a edição (§3.° do art. 62, CN). A rejeição tácita ocorrerá quando o Congresso Nacional não apreciar a medida provisória dentro do seu prazo de validade.

d) Antes de adentrar no mérito, o plenário das Casas procederá a uma apreciação prévia sobre o atendimento dos pressupostos constitucionais, com possibilidade de arquivamento (art. 8.º da Resolução CN 01/2002);

Em qualquer hipótese, como a rejeição opera efeitos pretéritos, determinou o legislador constituinte que o Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, disciplinasse as relações jurídicas decorrentes da medida provisória rejeitada (§ 3.° do art. 62, CF).

e) Caso a medida provisória não seja apreciada no prazo de até 45 dias contados da sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando (§ 6.° do art. 62 - CF). Ocorrerá, in casa, o chamado bloqueio de pauta;

Foi a regra encontrada para não levar a sociedade à situação de completa insegurança jurídica, gerada pela rejeição de uma medida provisória, pois, com a rejeição e conseqüente desconstituição das situações (ex tunc), as pessoas e relações atingidas estariam diante de um vacuum juris. Caberá, então, ao Congresso Nacional disciplinar as situações respectivas.

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Entretanto, se por algum motivo, o Parlamento, no prazo de 60 dias, contados da rejeição ou perda de eficácia (rejeição tácita) da medida provisória, não editar o decreto legislativo reclamado, as relações jurídicas constituídas e decorrentes dos atos praticados durante a sua vigência conservar-se-ão por ela regidos (§ 11 do art. 62, CF). 6.6 Reedição e prorrogação da medida provisória Não se pode confundir prorrogação da Medida provisória, com a sua reedição. A prorrogação ocorrerá, sempre automaticamente, por idêntico prazo (60 dias), quando transcorrido o prazo de 60 dias e ainda a medida provisória não tiver sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional (art. 10 da Resolução CN 01/2002). Neste caso, o Presidente da Mesa do Congresso Nacional comunicará a prorrogação, em Ato próprio, publicado no Diário Oficial da União. Já a reedição somente será possível nas seguintes situações: a) Rejeição expressa da medida provisória; ou b) Perda da eficácia por decurso de prazo (rejeição tácita). É de se notar que o legislador constituinte, atento ao critério já consolidado no texto (§ 5.° do art. 60 e art. 67, CF), registrou a impossibilidade de reedição da medida provisória na mesma sessão legislativa (§ 10 do art. 62, CF). 6.7 Estados-membros e Municípios e medidas provisó rias Não há na doutrina consenso no sentido de ser possível aos Estados e Municípios a utilização de medida provisória,

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como espécie normativa incluída no processo legislativo estadual e municipal. Diante da polêmica, a matéria foi levado ao crivo da Corte Suprema e o Supremo Tribunal Federal reconheceu "a legitimidade de o Governador do Estado-membro para, acompanhando o modelo federal, e desde que existente tal previsão na Constituição Estadual, expedir medidas provisórias cm caso de relevância e urgência, diante da inexistência no texto da Constituição de 1988 de qualquer cláusula que implique restrição ou vedação ao poder autônomo dos Estados quanto ao uso de medidas provisórias". Acentuou o Excelso Pretório, ainda, que, a expressa menção da vedação de medidas provisórias no texto do atual § 2.° do art. 25 da CF para determinada matéria (exploração e concessão dos serviços locais de gás canalizado) implica reconhecendo implícito da legitimidade estadual cm outras hipóteses (Ver Informativo STF 280 e 289 (Transcrições) ADI 425-TO - Rel. Min. Maurício Corrêa -decisão em 04.09.2002). De forma objetiva, Alexandre de Moraes (2003a, 559), na mesma linha, averbando que, caso exista expressa previsão na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica Municipal e sigam o modelo básico da Constituição Federal, reconhece ser perfeitamente possível a adoção de medidas provisórias pelos Estados c Municípios. Ê de se recordar que, sob o manto do regime jurídicoconstitucional anterior, especificamente no parágrafo único do art. 200 da Emenda Constitucional 01/69 (Constituição de 1967), havia proibição expressa para a utilização, pelos Estados-membros, de decretos-leis ("as Constituições dos Estados poderão adotar o regime de leis delegadas, proibidos os decretos-leis"). Não é o caso da Constituição de 1988, pois silencia sobre tal impossibilidade.

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Apenas a título de registro, anote-se que as Constituições dos Estados de Santa Catarina, Acre, Piauí e Tocantins trouxeram a possibilidade de edição de medidas provisórias pelos respectivos Governadores. 6.8 Medidas provisórias e lei anterior Gomo as medidas provisórias têm força de lei, mas vigência definida no tempo, caso disponham de forma contrária à lei formal anterior eventualmente existente, possibilitam a suspensão da eficácia de tais normas, sem, no entanto, revogá-las. A revogação somente ocorrerá com a conversão da medida provisória em lei. Na hipótese de ser a medida provisória rejeitada, expressa ou tacitamente, a lei anterior restaura a sua eficácia.

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6.10 Dispositivos constitucionais que fazem menção às medidas provisórias a) Art. 25, § 2.° - Proibição específica para edição de medidas provisórias; b) Art. 57, § 8.° - Apreciação de medidas provisórias no período de recesso; c) Art. 59, V - Medidas provisórias enquanto espécies normativas; d) Art. 62, §§ l.° a 12 - Regime Jurídico das medidas provisórias; e) Art. 84, XXVI - Competência privativa do Presidente da República;

6.9 Observação final

f) Art. 167, § 3.°- Abertura de créditos extraordinários;

Editada a medida provisória (publicada e submetida à apreciação do Congresso Nacional), o Presidente da República não mais poderá retirá-la. Poderá, contudo, editar outra, revogando a anterior.

leis.

Enfrentando a matéria, decidiu a Suprema Corte (ADI 1.315DF - Rel. Min. limar Galvão - decisão em 10.08.1995):

i) ADCT - art. 73 - Limitação material (Fundo Social de Emergência).

Orientação assentada no STF de que. não sendo dado ao Presidente da República retirar de apreciação do Congresso Nacional medida provisória que tiver editado, é-lhe, no entanto, possível ab-rogá-la por meio de nova medida provisória, valendo tal ato pela simples suspensão dos efeitos da primeira, efeitos esses que, todavia, o Congresso poderá ver restabelecidos, mediante a rejeição da medida ab-rogatória".

g) Art. 246 - Limites à edição de medidas provisórias; h) ADCT -art. 35, § 2.° - Regras sobre os antigos decretos-

7. Decreto legislativo e resolução Das espécies normativas antes apresentadas, o decreto legislativo e a resolução são as que, no processo de elaboração, não permitem a participação do Poder Executivo. São confeccionadas exclusivamente pelas Casas Legislativas. O decreto legislativo é elaborado pelo Congresso Nacional, expressando a vontade do parlamento, das duas casas e se referem, em regra, às matérias constantes do art. 49 da Cons-

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tituição Federal. Dizem respeito as chamadas competências exclusivas do Congresso Nacional.

d) conclusões de Comissão Permanente sobre proposta de fiscalização e controle;

Já as resoluções, comumente, designam a vontade ou do Congresso Nacional ou de uma das Casas isoladamente, Câmara dos Deputados ou Senado Federal. Tratam das competências privativas da Câmara (art. 51) ou do Senado (art. .52). As resoluções serão promulgadas pelos respectivos Presidentes de cada uma das Casas Legislativas.

e) conclusões sobre petições, representações ou reclamações da sociedade civil;

Registra a doutrina, ainda, que, normalmente, os decretos legislativos diferenciam-se das resoluções, porquanto estas tratam de assuntos internos (efeitos intrínsecos) ao Congresso e aqueles, de temas com repercussão externa (efeitos extrínsecos). O conteúdo do art, 109, II e III, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados esclarece o tema, definindo o decreto legislativo e a resolução, além de especificar determinadas matérias que deverão ser objeto de Resolução.

f) matéria de natureza regimental; g) assuntos de sua economia interna e dos serviços adminis trativos. Excepcionalmente, como anota Uadi Lammêgo Bulos (2003, p. 820), a Constituição traz a previsão de resoluções com efeitos externos ao Parlamento. É o caso do ato de delegação legislativa ao Presidente da República (art. 68, § 2.°) e dos atos do Senado em matérias financeiras e tributárias (art. 52, VI a X). Além das hipóteses já aventadas, o próprio texto constitucional, menciona, expressamente, a Resolução para ato do Senado Federal de fixação de alíquotas do ICMS (art. 155, § 2.°, IV e V).

Preceitua o indigitado texto: An. 109. Destinam-se os projetos:

II - de decreto legislativo a regular as matérias de exclusiva competência do Poder Legislativo, sem a sanção do Presidente da República; III - de resolução a regular, com eficácia de lei ordinária, matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados, de caráter político, processual, legislativo e administrativo, ou quan do deva a Câmara pronunciar-se em casos concretos como: a) perda de mandado de Deputado; b) criação de Comissão Parlamentar de Inquérito; c) conclusões de Comissão Parlamentar de Inquérito;

8. Procedimento legislativo sumário Em geral, não há prazo definido constitucionalmente para a deliberação parlamentar no processo legislativo. O procedimento legislativo sumário está previsto nos parágrafos do art. 64 e se constitui, por assim dizer, numa exceção à regra. Somente poderá ser utilizado para os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, desde que, por ele, seja solicitado regime de urgência (§ l.° do art. 64). Consagram os § 2.° e 3.° do referido artigo que as Casas Legislativas deverão concluir o processo legislativo em, no máximo, 100 dias. É dizer: cada Casa, sucessivamente, em 45 dias, perfazendo um total de 90 dias e, ainda, mais 10 dias para a apreciação de eventuais emendas aprovadas na Casa Revisora (Senado Federal).

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Transcorrido o prazo consignado sem deliberação, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado (apreciação do veto e apreciação de medidas provisórias), até que se ultime a votação. Recorde-se que os prazos aplicáveis ao procedimento sumário, por vedação constitucional, não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código (§ 4.º do art. 64, CF). 9. Lei nacional e Lei federal Vez por outra a União veicula normas de incidência diferenciada. Ora age, exclusivamente, como pessoa política estatal integrante da Federação, ora estabelece normas que vinculam também os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. Aí reside a distinção entre lei nacional e lei federal A lei será federal quando trouxer uma disciplina jurídica tão somente para o ente que representa, isto é, a União, enquanto integrante da Federação brasileira. Exemplo dessa modalidade de lei é o Estatuto do Servidor Público Federal (Lei 8.112, d e 1 1 . 12.1990). A lei mencionada, tipicamente federal, somente obriga os servidores públicos da União (administração direta, autarquias e fundações). Os servidores públicos estaduais e municipais serão regidos por lei própria. São de outra natureza determinadas leis, identificadas como nacionais. Através destas, como registra Celso Ribeiro Bastos (1985, p. 31), a União "dita normas que obrigam todo e qualquer sujeito descrito ou implicado pela sua hipótese de incidência, ainda que tais destinatários se alcem â dignidade jurídica e à estatura política de um Estado-membro ou de um Município".

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Conclui o mestre: "Tal se dá com a lei civil, por exemplo. Não importa quem, dentro do âmbito especial de validade da ordem jurídica brasileira, pratique um ato regido por tal disciplina jurídica; apreendido estará pela força cogente da lei da União, que, nessa hipótese, parece alçar-se, id est, infensa à realidade federativa do Estado brasileiro". Assim, as leis federais e as leis nacionais, originárias do mesmo órgão legislativo (Congresso Nacional), têm incidências diferenciadas, e, somente quanto a esse fato, diferenciam-se. 10. Considerações finais Em tema de processo legislativo fala-se, ainda, de procedimento sumaríssimo, de procedimento abreviado e de procedimento concentrado. Walber de Moura Agra (2002, p. 405-406) trata da matéria, esclarecendo que: a) Procedimento sumaríssimo: é o mais célere de todos os procedimentos legislativos e tem previsão no art. 336 e seguintes do Regimento interno do Senado e no art. 153 e seguintes do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. A tramitação da matéria dispensa prazos, interstícios e formalidades regimentais. b) Procedimento abreviado: já mencionado anteriormente no item 3.2, é a situação que dispensa a apreciação do projeto de lei pelo plenário, nos termos do art. 58, § 2.°, I da CF. A matéria é discutida e votada somente pelas Comissões. Destaque-se, por oportuno, que em algumas matérias o próprio regimento interno da Câmara dos Deputados já veda a utilização do procedimento abreviado (art. 24, II), como é o caso dos projetos de lei complementar, de código ou de iniciativa popular, somente para citar alguns.

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c) Procedimento concentrado: de aplicação para as matérias que o texto constitucional exige sessão conjunta do Congresso Nacional (art. 57,13.°, CF).

a) A Constituição poderá ser emendada mediante proposta do Presidente da República para efeito de suprimir o direito de associação previsto no art. 5.°, XVII;

Outro subtema de suma relevância no processo legislativo é o quorum necessário para as deliberações.

b) A Emenda à Constituição Federal durante a vigência de intervenção federal exige quorum especial de 2/3;

No texto constitucional e nos Regimentos Internos das Casas Legislativas há diversas indicações de quorum para as deliberações respectivas. No presente capítulo foram mencionados, quando do trato das espécies normativas, alguns deles. Objetivando facilitar a compreensão da matéria, serão apresentadas as situações particulares de quorum consagradas no sistema constitucional vigente, de forma decrescente:

c) A Emenda Constitucional será promulgada pela Mesa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, após a sanção do Presidente da República;

a) Voto favorável de dois terços da composição da Casa (arts. 51,I; 52,I e II; 53, § 8.° e 155, V, by,

2. (MP MA 2004) Assinale a alternativa que contém duas assertivas incorretas a respeito do processo legislativo.

b) Voto favorável de três quintos da composição da Casa (art. 60, § 2.°);

a) É vedada proposta de emenda que vise abolir a separação dos poderes (1); ou que objetive modificar o número de membros do Supremo Tribunal Federal (2).

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.

c) Voto favorável da maioria absoluta da composição da Casa (arts. 52, XI; 55, § 2.°; 66, § 4.°; 69; 101, parágrafo único; 103-B, § 2.°; 104, parágrafo único; III-A; 128, § 1.°; 130-A; 136, § 4.°; 137, parágrafo único; 155, § 2.°, IV; 155, § 2.°, V, a e l67,III); d) Voto favorável de dois quintos da composição da Casa (art. 223, §2.°); e) Voto favorável da maioria simples (art. 47). TESTES DE COMPREENSÃO DO TEXTO 1. (MP PR 2004) No processo legislativo, como regulamentado na Constituição Federal de 1988:

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d) As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta; e) Todas as alternativas estão corretas.

b) A medida provisória deverá ser convertida em lei no prazo de trinta dias, sob pena de perda da sua eficácia (1), sendo que os seus efeitos terão validade garantida durante o período em que vigorou (2). c) A emenda constitucional não poderá ser aprovada na vigência de estado de sítio, intervenção federal ou de estado de defesa (1) e será aprovada por três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em cada um dos dois turnos de discussão e votação (2). d) São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União (1), bem como as que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas (2).

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e) Não podem ser objeto de delegação ao Presidente da República os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional (1), nem a legislação sobre direitos individuais, políticos e eleitorais (2). LEITURA COMPLEMENTAR FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003a. ______ . Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003b. PARA APROFUNDAR ATALIBA, Geraldo. O decreto-lei na Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967. BASTOS, Celso Ribeiro. Lei complementar - Teoria e comentários. São Paulo: Saraiva, 1985. CANTIZANO, Dagoberto Liberato. O Processo legislativo nas Constituições brasileiras e no direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 1985. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1993. ' DANTAS, Aspectos jurídicos das medidas provisórias. 1. ed. Recife: A Nossa Livraria e Ciência Jurídica, 1991.

CAPÍTULO VII CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Introdução A concepção de um sistema de proteção da Constituição somente tem sentido desde que se compreenda o ordenamento jurídico escalonado em patamares hierárquicos, como ensina Hans Kelsen nas suas controvertidas mas sempre valiosas lições, estampadas na Teoria pura do direito (1962, p. 64 e ss.). Assim, tomando por empréstimo a teoria kelseniana, neste particular, se o ordenamento jurídico é constituído por um conjunto de normas supra-infra escalonadas formando uma pirâmide e no topo da pirâmide se encontram as normas constitucionais - ou simplesmente a Constituição - assegura-se o princípio da supremacia da Constituição ou das normas-origem, para utilizar uma expressão de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1978, p. 146/147), no momento em que se consagra no próprio sistema jurídico um corpo de regras de preservação da Constituição, Lei Suprema de um Estado qualquer. Busca-se, em face da inicialidade e supremacia das normas constitucionais, garantir o seu primado, utilizando técnicas procedimentais pré-estabelecidas, muitas vezes pela própria Lei das Leis, para fulminar toda e qualquer norma jurídica de natureza infraconstitucional, isto é, inferior à Lei Maior,

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incompatível com os princípios e preceitos consagrados pelo legislador constituinte. Nasce, por conseguinte, uma Teoria do Controle de Constitucionalidade que se fundamenta no Principio da Supremacia da Constituição sobre as demais normas jurídicas, aliado à consagração do não menos importante Princípio da Rigidez Constitucional O Princípio da Rigidez Constitucional se expressa na adoção de regras mais solenes para a alteração das normas constitucionais, comparativamente aos mecanismos utilizados para modificação das normas infraconstitucionais.

gânica. Há quem indique, ainda, como faz Pedro Lenza (2004, p. 89), a inconstitucionalidade formal, por violação do processo legislativo, ocasionada por vicio formal subjetivo (vício na fase da iniciativa) e por vício formal objetivo (demais fases). É uma classificação diversa, mas que segue a linha já apresentada.

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2. Espécies de inconstitucionalidade Define-se a inconstitucionalidade como qualquer incompatibilidade vertical entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. Haverá inconstitucionalidade quando se pratica um ato em linha de colisão com a Lei Maior (inconstitucionalidade por ação) ou quando se deixa de praticar um ato determinado pela Constituição (inconstitucionalidade por omissão). A violação do texto formal da Constituição (corpo permanente e corpo transitório - ADCT) não compreende o seu preâmbulo, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ser destituído de força normativa (ADI 2.076-AC, rel. Min. Carlos Velloso, 15.08.2002 - noticiado no Informativo STF 277). A doutrina, ordinariamente, classifica a inconstitucionalidade por ação em dois tipos: formal e material. A inconstitucionalidade formal ocorre quando uma norma jurídica é elaborada em desconformidade com o procedimento legislativo estabelecido na Constituição, ou, ainda, quando não observa as regras de competência. Esta última espécie também é conhecida como inconstitucionalidade or-

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Detecta-se a inconstitucionalidade material - o que é mais comum - quando uma norma jurídica é elaborada em desacordo com o conteúdo material consagrado na Lei Fundamental. É dizer: a norma constitucional agasalha um conteúdo que é desrespeitado pelo legislador ordinário. É de se observar que a inconstitucionalidade formal gerará no documento legislativo impugnado quase sempre uma inconstitucionalidade total, por se tratar de um vício de origem, diferentemente da espécie material, que poderá ser total ou parcial. Exemplificando: imagine-se uma lei que trate do tema "imprensa", com vários artigos. Supondo que a mencionada lei ordinária tenha sido aprovada sem observar o quorum mínimo de maioria simples, cia será inconstitucional (inconstitucionalidade formal) na sua totalidade (todos os artigos), por violação de regra do processo legislativo. O documento legislativo, integralmente, padecerá do vício de inconstitucionalidade (total). Por outro lado, caso seja observado fielmente o procedimento de elaboração, mas alguns dispositivos estabeleçam uma censura prévia para a comunicação jornalística, somente tais dispositivos serão inconstitucionais por desrespeito material ao comando constitucional que consagra a liberdade de imprensa e veda o mecanismo utilizado em períodos de exceção (censura). Vislumbrar-se-ia, neste último caso, uma típica situação de inconstitucionalidade material apenas parcial. Os demais artigos permanecerão incólumes, desde que não agridam a vontade da Lei-mãe.

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Destaque-se, como lembra Clèmerson Merlin Clève (1995, p. 98/99), que é possível, eventualmente, deparar-se com uma inconstitucionalidade formal parcial:

Na tradição constitucional brasileira socorria-se, somendos mecanismos de controle da constitucionalidade todas as vezes em que fossem editados atos normativos em divergência com o que eslava pré-estabelecido na Lei Maior. É a típica situação de inconstitucionalidade por ação. O Poder público pratica um ato desconforme com a Cara Magna e tal ação gera uma situação de inconstitucionalidade.

"Há situações, todavia, cm que a inobservância de dispositivo constitucional regulando procedimento ou disciplinando competência dá lugar a uma inconstitucionalidade parcial. É o caso, por exemplo, de lei ordinária, regularmente votada e sancionada, disciplinando matéria própria de lei ordinária, salvo em relação a um dispositivo (artigo, parágrafo, etc.) que invade campo reservado à lei complementar ou mesmo ao regimento interno dos tribunais". Como se percebe, cm condições particularíssimas será possível fugir à regra antes apresentada. Em geral, a inconstitucionalidade formal será sempre total, salvo excepcionalmente. Assim, como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1996, p. 30), o controle de constitucionalidade pode ser conceituado como "a verificação de adequação de um ato jurídico (particularmente a lei) à Constituição". É diz mais: "envolve a verificação tanto dos requisitos formais subjetivos, como a competência do órgão que o editou - objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edição quanto dos requisitos substanciais - respeito aos direitos e às garantias consagradas na Constituição - de constitucionalidade do ato jurídico". A inobservância de requisitos objetivos e subjetivos enseja a inconstitucionalidade formal; e a inconstitucionalidade material c detectada pelo desrespeito aos requisitos substanciais ou materiais. Em outras palavras: o controle da constitucionalidade busca a aferição da compatibilidade vertical entre normas jurídicas infraconstitucionais e a Constituição, quanto aos aspectos material e formal.

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Com o advento da Constituição brasileira, promulgada em 05.10.1988, consagrou-se uma nova modalidade de inconstitucionalidade, já aventada no continente europeu, em países como Iugoslávia, Alemanha e Portugal O Brasil, buscando inspiração na Constituição Portuguesa de 1976 (art. 283.°), estabeleceu no seu documento de maior dignidade legislativa a possibilidade de controle de inconstitucionalidade" por omissão. Assim, a inércia do Poder Público, a inação estatal em complementar a vontade do legislador constituinte gerava também uma típica hipótese de violação da Constituição passível de censura e controle: a inconstitucionalidade por omissão. Registre-se, como adverte José Joaquim Gomes Canotilho, que não é qualquer inação estatal que gera a inconstitucionalidade por omissão. Alerta o mestre português (1992, p. 1100) que o "o conceito de omissão legislativa não é um conceito naturalístico, reconduzível a um simples 'não fazer', a um simples 'conceito de negação'. Omissão, em sentido jurídicoconstitucional, significa não fazer aquilo a que, de forma concreta, se estava constitucionalmente obrigado". F. conclui: "a omissão legislativa, para ganhar significado autônomo de relevante, dove conexionar-se com uma exigência constitucional de ação, não bastando o simples dever geral de legislar para dar afundamento a uma omissão inconstitucional". Tal modalidade de inconstitucionalidade pode ser, também, total ou parcial, uma vez que haverá a inconstitucionalidade por omissão quando o legislador não cumpre ou cum-

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pre de forma incompleta aquilo que foi determinado pela Constituição. Resumidamente: a inconstitucionalidade pode ocorrer por ação ou omissão, total ou parcial. A inconstitucionalidade por ação classifica-se em formal e material.

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a) Inconstitucionalidade originária: quando, na vigência de uma determinada norma constitucional, c promulgada uma norma infraconstitucional em desrespeito ao comando da lei maior. É a típica situação de inconstitucionalidade;

* Somente em situações especiais constata-se a inconstitucionalidade formal parcial.

b) Inconstitucionalidade superveniente: quando um ato normativo é editado em sintonia com a Lei Maior, mas num momento posterior deixa de sê-lo cm face de alteração na Constituição, tornando-o inconstitucional. Tal fenômeno, apesar de reconhecido no direito estrangeiro, como é o caso da Constituição portuguesa, onde, expressamente, contempla a situação (art. 282.2), não é reconhecido pela jurisprudência do STF. Para a Suprema Corte brasileira trata-se de revogação, ou, mais tecnicamente, de não recepção, por falta de incompatibilidade material, resultante do advento de uma nova Constituição ou de uma reforma constitucional, como averba Daniel Sarmento (2001, p. 118-119). O autor, no entanto, adverte que é possível encontrar inconstitucionalidade superveniente (esta admitida), quando decorrente "de mudanças substanciais nas relações fáticas subjacentes à norma, ou da interpretação evolutiva da Constituição". Assim, se num determinado momento histórico reconhece-se que uma norma é constitucional, tempos depois poderá ser declarada inconstitucional. Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (2001, p. 332) partilham o entendimento, justificando a hipótese "no caso de significativa mudança das circunstâncias fáticas ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes".

A doutrina e a jurisprudência registram, ainda, outras modalidades de inconstitucionalidade que, na prática, nada mais são do que variações ou desdobramentos daquelas já identificadas,

c) Inconstitucionalidade antecedente, imediata ou direta: ocorre quando uma norma infraconstitucional viola a Constituição, por não encontrar nela seu fundamento de validade;

Tem-se, então:

d) Inconstitucionalidade conseqüente, mediata ou indire ta: quando é reconhecida de forma reflexa, guardando relação de dependência com outra norma que padeça de igual vício.

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Como exemplifica Clèmerson Merlin Clève (2000, p. 56), é a situação do regulamento cm relação a lei e da delegação legislativa em relação à lei delegada. O direito brasileiro não admite, diretamente, a impugnação, no controle abstratoconcentrado, de inconstitucionalidade reflexa, pelo fato de se reconhecer uma típica situação de ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Marcelo Neves (1988, p. 124) acrescenta que poderá se estabelecer uma distinção entre inconstitucionalidade direta e inconstitucionalidade indireta. A primeira ocorrerá quando decorrente de violação de norma constitucional expressa e a segunda se caracteriza na situação de desrespeito a uma norma constitucional implícita; e) Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração: acatada pelo Supremo Tribunal Federal em diversos acórdàos (ADI 2982 QO/CE - Rel. Min. Gilmar Mendes 17.06.2004 - Informativo STF 352; ADI 2653/MT - Rel. Min. Carlos Velloso - 08.10.2003 - DJU de 31.10.2003-p. 14 e ADI 1662/SP - Rel. Min. Maurício Corrêa - 30.08.2001 - DJU de 19.09.2003 - p. 14), ocorre quando a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo ou diploma legal repercute em outro que guarda com ele relação de pertinência direta e c reconhecido, expressamente, pelo Tribunal. Ocorre, pois, a inconstitucionalidade por arrastamento quando o reconhecimento do vício relativamente a certos dispositivos conduzirá à impossibilidade do aproveitamento dos demais, com eles relacionados; f) Inconstitucionalidade nomodinâmica: na doutrina de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior (1998, p. 24) é o mesmo que inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade nomoestática, o mesmo que inconstitucionalidade material.

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3. Sistemas de controle de constitucionalidade Poder-se-iam identificar, considerando os sistemas jurídicos contemporâneos, três modelos utilizados para a operacional ilação do Controle de Constitucionalidade, de acordo com o órgão responsável por tal missão: a) Sistema Político: é aquele que confia a um órgão que não integra a estrutura de nenhum dos poderes estatais (executivo, legislativo ou judiciário) a missão de realizar o controle de constitucionalidade. O controle é efetivado por órgão que ocupa uma posição superior no Estado, a exemplo das Cortes Constitucionais européias. Integra também o sistema político a possibilidade de o controle ser feito pelo próprio Poder Legislativo, como averba José Afonso da Silva (1990, p. 48), destacando a situação predominante da Europa no século XX. Verifica-se, hoje, uma tendência de criação de específicos órgãos encarregados da nobre tarefa de guardião da Constituição; b) Sistema Jurisdicional: é o que utiliza a própria estrutura do Poder Judiciário. O controle de constitucionalidade passa a ser uma de suas competências. Caberá, assim, ao Poder Judiciário, além das suas atribuições típicas de resolver litígios, aplicando o direito ao caso concreto, a digna missão de garantir a supremacia da Lei das Leis. Na linguagem de Alexandre de Moraes (2000, p. 558), "é a verificação da adequação (compatibilidade) de atos normativos com a constituição feita pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário". Esse é sistema que o Brasil adota, desde a sua primeira Constituição republicana (1891); c) Sistema Misto (Político-Jurisdiscional): é aquele que submete determinados atos normativos ao controle de constitucionalidade político, e outros, ao controle jurisdicional. O exemplo é encontrado na Suíça, onde as leis federais são con-

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(roladas pela Assembléia Nacional (órgão político) c as leis locais, submetidas ao controle do Poder Judiciário, garantindo-se, em ambas as situações, a supremacia da Constituição. 4. Evolução do controle (le Constitucionalidade no

Brasil Consoante registrado anteriormente, o Brasil, tradicionalmente, adota o sistema jurisdicional no controle da constitucionalidade. Mas nem sempre foi assim, pois, sob a égide da Constituição Imperial de 1824, nossa primeira Carta Magna não conhecia o controle judicial de constitucionalidade, cabendo ao Poder Legislativo, a Assembléia Geral, (art. 15, IX) "velar na guarda da Constituição", como registra Osvaldo Luiz Palu (1999, p. 109), justificando a forte influência das idéias francesas que o nosso país sofreu nesse período. Posteriormente, com o advento da Constituição de 1891, mudou-se o paradigma constitucional e sob nítida inspiração norte-americana implementou-se, no Brasil, o controle de constitucionalidade, condado aos órgãos do Poder Judiciário. Vale destacar que, originariamente, a Constituição americana de 1787 não consagrava expressamente o controle judicial de constitucionalidade. Coube à Suprema Corte norteamericana construir a teoria. Entretanto, c ao Juiz John Marshall que se tributa o mérito de conceber, concretamente, o chamado judicial review, quando, ao julgar o caso William Marbury versus James Madison, em 1803, garantiu o primado da Constituição em relação às demais normas de grau hierárquico inferior. Nascia, desta forma, a modalidade de controle judicial que se convencionou chamar de controle difuso. Com a promulgação da Constituição de 1934, acrescentou-se a participação do Senado no procedimento do controle difuso, criando a possibilidade de, num certo sentido, estender os efeitos da decisão a terceiros, com a suspensão da eficácia

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da lei ou ato normativo declarado constitucional, após decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, sempre num caso concreto. Agregou-se um nítido componente político ao controle judicial, já que o órgão do Poder Legislativo, no caso o Senado, não estava obrigado a praticar o ato, ficando, ao seu exclusivo critério, suspender ou não a execução da lei ou ato normativo. A segunda Constituição republicana criou, também, a "representação interventiva" por descumprimento pelos Estados-membros de determinados princípios constitucionais. Outra inovação substancial empreendida pela Constituição de 1934 foi, também, a exigência do quorum de maioria absoluta para os tribunais declararem a inconstitucionalidade das leis. A Constituição de 1937 trouxe um certo retrocesso. Todavia, com a promulgação da Constituição de 1946, foi retomado o modelo da Constituição de 1934, mantendo-se o controle difuso, Em 1965, já sob a vigência da Constituição de 1946, a Emenda Constitucional n. 16 (26.11.1965) introduziu no sistema constitucional brasileiro uma outra via de controle da constitucionalidade, instituindo a "representação de inconstitucionalidade". O sistema de controle antes exclusivamente difuso, isso é somente possível em casos concretos, passa a ter a possibilidade de ser também abstrato, por meio de uma ação particular, com competência privativa do Supremo Tribunal Federal (concentrado). Tal modalidade de controle tem a sua origem na Constituição da Áustria de 1920, sob forte influência das lições kelsenianas. Importante inovação foi, ainda, a possibilidade de os Estados-membros instituírem processo de competência originária do Tribunal de Justiça para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ao normativo do Município em conflito com a Constituição do Estado.

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A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 01/69 não trouxeram grandes alterações ao sistema do controle da constitucionalidade. Entretanto, por força da Emenda Constitucional n. 07/67 foi possível a concessão de medidas cautelares nas representações de inconstitucionalidade, prática inclusive já admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

ção à legitimidade ativa ad causam, além da instituição da polêmica Súmula Vinculante.

Com a redemocratização do Brasil e o nascimento da "Constituição-cidadã", promulgada cm 05.10.1988, o controle difuso foi mantido, e aperfeiçoado sobremaneira o controle abstrato-concentrado, com uma sensível ampliação da legitimidade ativa ad causam das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, terminologia que substituía a antiga representação de inconstitucionalidade.

Sob a égide da Constituição de 1967 (EC n. 01/69), o Regimento Comum do Congresso Nacional previa uma espécie de controle preventivo liminar de emenda constitucional a cargo do Presidente do Senado, que poderia rejeitar, de pronto, a proposta que não atendia determinados requisitos da Carta Magna então vigente (art. 73 do Regimento Comum, revogado pela Constituição de 1988). Os requisitos diziam respeito aos limites materiais, circunstanciais e ao número mínimo de parlamentares que estavam autorizados a apresentar a proposta de emenda. Em quaisquer dessas hipóteses seria possível a rejeição liminar da proposta de emenda constitucional pelo Presidente do Senado. A situação mencionada foi denominada por Bonifácio Andrada de Controle da supraconstitucionalidade das Propostas de Emenda à Constituição {Arquivos do Ministério da Justiça, n. 163. a. 39, jul/set/1982, P. 6).

Em 1993, surgiu uma polemica ação. a "ação declaratória de constitucionalidade", por força da Emenda Constitucional n. 03, de 17.03.1993. Complementando esse complexo sistema de controle da constitucionalidade, tido como um dos mais aperfeiçoados do mundo, no final do ano de 1999 foram promulgadas duas leis ordinárias; Lei 9.868, de 10.11.1999, dispondo sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Lei 9.882, de 03.12.1999, regulamentando a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental. A primeira delas (Lei 9.868/99) positivou diversas práticas processuais já utilizadas pelo Supremo Tribunal, como se verá adiante, em tópico específico. Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004 {DOU de 31.12.2004), diversas alterações ao sistema de controle concentrado foram empreendidas, buscando, em particular» a equiparação da Ação Declaratória de Constitucionalidade à Ação Direta de Inconstitucionalidade, em rela-

5. Controle preventivo e repressivo (formas de controle) O controle de constitucionalidade, em regra, é deflagrado após a existência material da lei ou do ato normativo. É essencialmente repressivo.

O ordenamento constitucional vigente, instaurado por força da Constituição de 1988, consagrou duas situações onde o controle preventivo de projetos de lei é possível: a) pelas Comissões de Constituição e Justiça das casas legislativas (Poder Legislativo), nos termos do art. 32, III, a e art. 53, III, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e do art. 101,I, do Regimento Interno do Senado Federal; e

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 b) pelo Presidente da República no momento do veto jurídico (art. 66, § l.°,CF).

Percebe-se, então, que o controle preventivo ocorrerá, em regra, durante o processo legislativo e terá uma natureza eminentemente política. Em regra, pois o Supremo Tribunal Federal já admite a possibilidade de Conlrole preventivo judicial de constitucionalidade por desrespeito ao processo legislativo previsto constitucionalmente (projeto de lei ou proposta de emenda constitucional), através de mandado de segurança impetrado por parlamentar. Registre-se que não se trata de análise de violação de matéria regimental (interna corporis), mas tão somente constitucional (devido processo constitucional). A Suprema Corte admite a forma preventiva de controle, de maneira excepcional, desde que o writ of mandamus tenha sido impetrado exclusivamente por parlamentar, pois é quem dispõe do direito líquido e certo de, fielmente, ver observado o procedimento legislativo previsto nos arts. 59 a 69 da Lex Maxima. Trata-se de controle difuso de constitucionalidade judicial, apesar de preventivo. Comprovando a observação, destaca-se o seguinte acórdão: CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. PROCESSO LEGISLATIVO MANDADO DE SEGURANÇA. O controle de constitucionalidade tem por objeto lei ou emenda constitucional promulgada. Todavia, cabe ser exercido em caso de projeto de lei ou emenda constitucional quando a Constituição taxativamente veda sua apresentação ou deliberação. Legitimidade ativa privativa dos membros do Congresso Nacional (STF - MS 21.642 - Rel. Min. Celso de Mello - RDA 191/200). No mesmo sentido a decisão no Mandado de Segurança 21.747, Rel. Min. Celso de Mello, RDA 193/266.

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Já o controle repressivo é essencialmente judicial. Há, no entanto, duas hipóteses de controle repressivo não realizado pelo Poder Judiciário e sim pelo Poder Legislativo, expressas na própria Constituição Federal: "Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional; (...)

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (...)

"Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (...)

§ 5.°. A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais". Os dispositivos colacionados permitem concluir, na linha do explicitado por Alexandre de Moraes (2000, p. 560), que se está diante de situações específicas de controle repressivo de constitucionalidade não judicial, já que é realizado pelo Poder Legislativo. Na primeira hipótese, se o Presidente da República após ler editado um decreto regulamentar (art. 34, IV, in fine, CF) ou recebido uma autorização do Congresso Nacional para elaborar lei delegada, na forma de resolução (art. 68, CF), exorbitar do poder regulamentar ou extrapolai-os limites da delegação legislativa, caberá ao Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, sustar os mencionados atos normativos, em face da manifesta inconstitucionalidade.

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No caso da medida provisória, a análise do Poder Legislativo não será apenas de conveniência política, podendo o parlamento federal, entendendo que os requisitos constitucionais para a edição de tal espécie normativa não se encontram presentes, rejeitá-la por violação à Constituição. Afora essas duas únicas hipóteses, o controle repressivo, consoante já referido, será sempre judicial. Sinteticamente, o controle de constitucionalidade no Brasil pode ser apresentado, quanto ao momento de realização e aos órgãos competentes, da seguinte forma:

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6. Controle judicial de constitucionalidade O controle de constitucionalidade no Brasil poderá ocorrer por dois caminhos ou vias, já antes mencionadas: controle difuso e controle concentrado. 6.1 Controle difuso O controle difuso de constitucionalidade, lambem conhecido como controle por via de exceção ou defesa, controle incidental (incidenter tantum) ou controle concreto ou aberto, conforme visto anteriormente, nasceu no início do séc. XIX nos Estados Unidos da América. No Brasil, vem sendo adotado desde a Constituição de 1891. É o controle que se realiza no curso de uma ação qualquer. Em geral pode ser suscitado em todas as ações ajuizadas, como matéria preliminar que funcionará como prejudicial ao mérito da questão principal. Atente-se. como alerta José Levi Mello do Amaral Júnior (2002, p. 49), que o incidente de inconstitucionalidade não é uma ação declaratória incidental. Durante algum tempo defendeu-se a impossibilidade de controle difuso em sede de ação popular e ação civil pública. O STF vem admitindo o controle difuso de constitucionalidade de lei em sede de ação civil pública, no juízo de primeiro grau, quando for necessário para a decisão da hipótese concreta, e que, na espécie, a declaração de inconstitucionalidade pleiteada pelo autor da ação não consubstancia o pedido da ação civil pública, mas sim a causa de pedir. Em decisão monocrática, julgando a Reclamação n.° 1733, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, na qualidade de relator, reconheceu a possibilidade de controle difuso na Ação Civil Pública, concluindo que:

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 "O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal" (d. em 24.11.2000 - DJU de 1.º, 12.2000- noticiado no Informativo STF 212). No mesmo sentido o julgado, com conteúdo adiante transcrito: "O controle difuso de constitucionalidade das leis pode ser exercido em sede de ação civil pública, no juízo de primeiro grau. quando for necessário para a decisão da hipótese concreta, sendo legitimado para a propositura da ação o Ministério Público. Com esse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para determinar o regular processamento de ação civil pública - cuja inicial havia sido liminarmente indeferida sob o fundamento de não constituir a mesma meio idôneo para o questionamento da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo - proposta pelo Ministério Público em defesa do patrimônio público, na qual se pleiteia a declaração de nulidade de ato normativo municipal que majorou os subsídios de vereador, com a conseqüente restituição aos cofres públicos das quantias indevidamente recebidas. Precedentes citados; RCL 600-SP e RCL 602-SP (acórdãos pendentes de publicação, v. Informativo 82)" (RE 227.159-GO, rel. Min. Néri da Silveira, 12.03.2002 - noticiado no Informativo STF 260).

Em relação à possibilidade de Ação Popular, a nossa mais alta Corte de Justiça, seguiu idêntica linha; "Eventual ofensa a CF pode ser aferida em ação popular como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedente citado: RCL 1.733-SP (decisão monocrática publicada no DJU de 1.°.2.200l (RCL 664-RJ, rel.

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Ministra Ellen Gracie, 22.05.2002 - noticiado no Informativo STF 269). Qualquer pessoa envolvida na relação processual (autor ou ré, requerente ou requerido) poderá levantar a questão ou incidente de inconstitucionalidade, sempre na discussão de um caso concreto, como forma de buscar fundamento para a defesa do direito discutido judicialmente. Entretanto, caso não seja suscitado pelas partes, o membro do Ministério Público oficiante no feito e mesmo o Magistrado ex-officio podem fazê-lo. É de se averbar que não há fórmula preconcebida para suscitar a questão constitucional. Sem embargo da referência ao vocábulo exceção (via de exceção ou defesa), não será processada nos termos das exceções conhecidas no Direito Processual vigente (incompetência ou suspeição, v.g.). Materializar-se-á como uma preliminar ao mérito da questão, sendo processada nos próprios autos. Indaga-se: quem dispõe de competência para julgar o incidente de inconstitucionalidade? Qualquer Juiz ou Tribunal, desde que competente para o julgamento da ação, cuja matéria principal foi submetida à sua apreciação. Daí a utilização da expressão Conlrole difuso. Difuso entre quaisquer órgãos do Poder Judiciário, não importando se Justiça comum ou Justiça especializada, federal ou estadual. Desde o Juiz da comarca mais longínqua até o próprio Supremo Tribunal Federal, todos estão autorizados a fazer o controle difuso de constitucionalidade das leis ou atos normativos. Tratando da matéria, assim se pronunciou Celso Ribeiro Bastos (1997, p. 404), em síntese por demais clara: "Qualquer órgão judicante tem competência para conhecer e decidir da inconstitucionalidade. O objeto da ação não é o próprio vício de validade, mas sim a reparação de um direito lesado ou prevenir a ocorrência desta lesão. O lesado quer subtrair-se dos efeitos da lei considerada inconstitucional. São meios hábeis: em princípio qualquer ação, mas comumente o mandado de seguran-

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 ça, o habeas corpus e as defesas judiciais. No processo a questão de inconstitucionalidade é chamada 'incidental' ou 'prejudicial' e pode chegar ao Supremo através do recurso ordinário (art. 102, II, d) ou do extraordinário (art. 102, III, a, b e c)".

Poderá ser objeto do controle difuso de constitucionalidade qualquer lei ou ato normativo federal, estadual, municipal ou distrital, não existindo nenhuma restrição por parte do sistema jurídico pátrio. Outro aspecto que merece destaque, e sumamente importante, é a questão da decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade e a sua conseqüente inaplicabilidade a outros casos submetidos ao crivo do Poder Judiciário. O decision operará efeitos tão-somente inter partes. E dizer: somente vinculará as partes envolvidas na relação processual. O reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo não fará com que a norma impugnada seja retirada do ordenamento jurídico, mas deixará de ser aplicada naquele específico caso concreto, com eficácia ex tunc (retroativa). O procedimento que guarda uma certa simplicidade deverá ser observado quando a declaração de inconstitucionalidade ficar a cargo de um juízo monocrático. Na hipótese, no entanto, de a matéria ser submetida a um juízo colegiado (tribunal), em grau de recurso, por exemplo, algumas regras particulares previstas no Código de Processo Civil (arts. 480 a 482) deverão ser observadas: a) A Câmara e a Turma (órgãos fracionários dos tribunais) não dispõem de competência para o reconhecimento de inconstitucionalidade;

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b) A matéria deverá se submetida ao tribunal pleno (art. 97 - CF) ou ao órgão especial, caso exista (art. 93, XI, CF). A situação é conhecida como cláusula de reserva de plenário; c) Somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal pleno é que se poderá reconhecer a inconstitucionalidade. Na Corte Suprema o quorum exigido para a declaração de inconstitucionalidade é de seis Ministros, considerando o total de 11, em obediência ao disposto no art. 97 - CF. No passado, em face da aplicação da regra do full bench, full court ou en banc (tribunal cheio), mencionada já em antigos votos do STF (RE 23.795/ES DJU 19.08.1954 e RE 15.343/MG - DJU 31.12.1952, ambos relatados pelo Min. Nelson Hungria), exigia-se a presença de todos os Ministros (tribunal completo) para que a matéria constitucional pudesse ser submetida a votação. A regra do full bench foi introduzida no Brasil pela Constituição de 1934. A partir da Constituição de 1946 a regra foi relativizada e, muito mais ainda, com a ] possibilidade de as competências do tribunal pleno serem exercidas pelo órgão especial. Sob a égide da Constituição de 1988 também não se exige a presença da totalidade dos magistrados, mas de um número que possibilite a decisão, declarando a inconstitucionalidade pretendida (no STF, o quorum de instalação da sessão é de oito Ministros - parágrafo único do art. 143 - RISTF). Averbe-se que o parágrafo único do art. 173 do RISTP estabelece que "se não for alcançada a maioria necessária à declaração de inconstitucionalidade, estando licenciados ou ausentes Ministros em números que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o quorum". d) Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucio nalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do ple nário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (an. 481,

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parágrafo único, CPC). Assim, a primeira decisão que será utilizada como paradigma funcionará como verdadeiro leading cose da quaestio juris constitucional e orientará os demais julgados do mesmo tribunal (vinculação horizontal). Entretanto, como recorda José Levi Mello do Amaral Júnior (2002, pp. 82-83), não há nenhum impedimento para que o Pleno seja provocado a se manifestar novamente sobre questão anteriormente decidida, desde que verificada a superveniência de alteração do status quo jurídico que determine modificação da interpretação. Tal situação é conhecida como a doutrina do overruling, quando, então, o entendimento anterior será overruled (superado); e) O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público que tenham sido responsáveis pela edição do ato impugnado, se assim requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, nos termos do Regimento Interno do Tribunal (art. 482, § 1.°); f) Os legitimados a ingressar com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 103, CF) também poderão manifestar-se no incidente, sendo-lhes assegurado apresentar memoriais ou pedir a juntada de documentos (art. 482, § 2.°, CPC); g) O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades, os quais funcionarão na qualidade de amicus curiae (art. 482, § 3.°, CPC). É importante destacar que o parágrafo único do art. 481 do Código de Processo Civil foi acrescido pela Lei 9.756, de 17.12.1998, e os §§ 1.° a 3.° do art. 482, acrescentados pela Lei 9.868, de 10.11.1999. Como visto, o julgamento do caso ocorrerá em duas fases. E o que se chama de cisão funcional da competência pa-

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ra julgamento, materializando um verdadeiro ato complexo. Caso o órgão fracionário acolha a argüição, lavrará acórdão nesse sentido e encaminhará a questão ao Tribunal Pleno ou Órgão especial. O processo ficará suspenso, aguardando a decisão do Tribunal Pleno. O Tribunal Pleno julgará a argüição de inconstitucionalidade (incidente) e faz retornar à Câmara ou Turma o processo para o julgamento do mérito (análise provas, etc). Na hipótese de o caso sub judice chegar ao Supremo Tribunal Federal (via recursal, v.g.) e o Excelso Pretório também reconhecera inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, ainda assim o acórdão vinculará, exclusivamente, as partes envolvidas {inter partes e ex tunc). Caberá, então, à Suprema Corte, por determinação regimental, comunicar ao Senado Federal a sua decisão naquele caso concreto e este, fazendo uso da competência prevista no art. 52, X, poderá "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" (art. 178 - RISTF: "declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts 176 e 177, far-se-á comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituição [atual art. 52, XI)". Não importa se o ato normativo declarado inconstitucional é federal, estadual ou distrital, ou mesmo municipal. A competência para a suspensão será sempre do Senado. Atente-se que o Senado Federal não terá a obrigação de suspender a execução da lei. Ficará ao seu exclusivo arbítrio, nos termos dos arts. 386 a 388 do Regimento Interno daquela Casa Legislativa. A participação do Senado no processo de controle de constitucionalidade somente ocorrerá nessa modalidade de controle (difuso), apesar de se encontrar posicionamento divergente, embora minoritário.

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Recebida pelo Senado, a comunicação do Supremo Tribunal Federal será encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de Resolução suspendendo a execução da lei. no todo ou em parte (art. 388 do Regimento Interno).

b) Súmula 513: "A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento". 6.2 Conlrole concentrado

Com a suspensão da execução da lei a situação de inconstitucionalidade, antes restrita ao caso analisado pelo Judiciário, é reconhecida erga omnes e, a partir da publicação da resolução do Senado, ninguém estará mais obrigado a cumprir a lei. Trata-se, por assim dizer, de uma forma prevista constitucionalmente para ampliar os efeitos de uma decisão judicial da Suprema Corte, antes inter partes e ex tunc e após a resolução do Senado, erga omnes, mas ex nunc (a partir desta data). Ainda em matéria de controle difuso, de suma importância a advertência de Luís Roberto Barroso (2004, p. 79): "Remarque-se que a câmara, turma, seção ou outro órgão fracionário do tribunal não pode declarar a inconstitucionalidade. mas pode reconhecer a constitucionalidade da norma, hipótese na qual deverá prosseguir no julgamento, sem necessidade de encaminhar a questão constitucional ao plenário. Tampouco está subordinado à reserva de plenário o reconhecimento de que uma lei anterior à Constituição está revogada por ser com ela incompatível, questão que, na conformidade da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, resolve-se no pano intertemporal - a lei deixa de viger - e não no da validade da norma". Por último, vale lembrar duas Súmulas do Excelso Pretório pertinentes ao tema: a) Súmula 293: "São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais".

Poder-se-ia afirmar que o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil integra a segunda fase dos mecanismos de controle consagrados constitucionalmente. Consoante declinado, quando do histórico, deixou-se patenteado que, efetivamente, o controle concentrado foi introduzido no Brasil a partir do ano de 1965 (Emenda Constitucional 16/65), com a criação da chamada Representação de Inconstitucionalidade. Hoje, o Conlrole concentrado se manifesta através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A nomenclatura utilizada expressa a forma como essa espécie de controle é operacionalizada. O controle se diz concentrado, em contraposição ao difuso, pois somente um único órgão do Poder Judiciário está autorizado a proceder ao controle. Por esse caminho (via) somente a Suprema Corte (Supremo Tribunal Federal) foi confiada a missão (competência) de proteger a Constituição. 7. Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADI's) As Ações Diretas de Inconstitucionalidade, conforme terminologia utilizada por Jose Afonso da Silva (1990, p. 49/50) e incorporada ao patrimônio doutrinário pátrio, podem ser classificadas em três espécies, com contornos particulares: Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva e Ação Direta de Inconstitucionalidade Supridora de Omissão.

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7.7 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica A Ação de Inconstitucionalidade Genérica ou de caráter genérico é a verdadeira ação, especialmente criada para proteger a Constituição de leis ou atos normativos elaborados, formal ou materialmente, em situação de incompatibilidade com a Lei das Leis. Com a ADI enfrenta-se a questão da inconstitucionalidade de forma direta {controle concentrado, abstrato, reservado, da lei em tese e por via de ação direta). É a ação que expressa o típico controle abstrato, de atos normativos infraconstitucionais, editados em momento posterior ao da promulgação da Constituição. Vale dizer: atos normativos anteriores ã norma constitucional não são passíveis de controle da constitucionalidade, porquanto a hipótese seria de revogação (direito intertemporal) e não de inconstitucionalidade. O sistema jurídico pátrio não concebe a possibilidade da inconstitucionalidade superveniente. Com base nessa premissa é que a nossa Suprema Corte já decidiu que "não se admite controle concentrado de constitucionalidade de lei, quer sob o aspecto formal, quer sob o aspecto material, quando, após a sua edição, há a alteração do texto constitucional que serve de padrão de confronto" (STF ADIn 2058-PI - Rel. Min. Sydney Sanches - d. em 02.09.2000 - Informativo STF 192). É caso típico de não conhecimento da ação. 7.1.1 Objeto Após o estudo sobre o controle difuso da constitucionalidade e a verificação de que, nessa via, quaisquer espécies normativas podem ser objeto do controle, não importando a origem do ato, algumas considerações de logo devem ser apresentadas para especificar o campo de atuação da ADI Genérica, no que diz respeito ao seu objeto, visto que apresenta algumas singularidades:

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a) Somente leis e atos normativos federais ou estaduais podem ser objeto desta ação; b) Admite-se, ainda, o controle de leis ou atos normativos distritais (Distrito Federal), desde que tratem de matérias originariamente estaduais; c) As leis e os atos normativos municipais jamais podem ser objeto da ADI Genérica; d) Normas federais ou estaduais somente serão passíveis do controle, desde que de natureza abstrata; leis de efeito concreto estão fora do campo da ADI Genérica; e) Leis e atos normativos federais e estaduais passíveis dessa via de controle são os que se apresentam num patamar imediatamente abaixo da Constituição (atos normativos primários), pois os atos infralegais não se submetem ao controle concentrado de constitucionalidade e sim ao controle de legalidade; f) O controle jurisdicional abstrato será, cm regra, repressivo ou sucessivo, jamais preventivo; g) Não se discutem situações individuais no processo de controle normativo abstrato. Essas observações preliminares permitem concluir que se trata de um processo particular. O controle abstrato de constitucionalidade não se propõe a defender direito subjetivo, como o difuso, mas a proteger a própria Constituição. E óbvio que no controle difuso busca-se, também, a proteção da Constituição, mas, de forma indireta. Como adverte Clèmerson Merlin Clève (1995, p. 113) "a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade não é a defesa de um direito subjetivo, ou seja, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo. Ao contrário, a

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b) a Mesa do Senado Federal;

ação direta de inconstitucional idade presta-se para a defesa da Constituição". E conclui: "A coerência da ordem constitucional e não a defesa de situações subjetivas consubstancia a finalidade da apontada ação".

c) a Mesa da Câmara dos Deputados; d) a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 6) o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

7.1.2 Competência para julgamento Por se tratar de controle concentrado, somente o Supremo Tribunal Federai estará autorizado a julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica. Essa é a dicção do art. 102,I, a, primeira parte, da Constituição Federal, dispositivo que, claramente, fixa o seu objeto e competência: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual..,". Verifica-se, sem muitos exercícios de hermenêutica, que, ao estabelecer uma competência originária, excluiu o legislador constituinte a competência de outros órgãos do Poder Judiciário. Somente o STF, de forma originária e privativa, é que poderá julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade. Controle concentrado, portanto. O mesmo dispositivo constitucional delimita o objeto da ADI: lei ou ato normativo federal ou estadual, como declinado no tópico 7.1.1. 7.1.3 Legitimidade ativa ad causam Podem propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade os legitimados indicados no art. 103 da Constituição Federal, a saber: a) o Presidente da República;

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f) o Procurador-Geral da República; g) o Conselho Federal da OAB; h) partido político com representação no Congresso Nacional; e i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. A redação do atual art. 103 da Lex Maxima pode parecer excessivamente abrangente, comparando-a com o estabelecido na Constituição anterior (art. 109,I, / - EC 1/69). A Carta Constitucional anterior somente conferia ao Procurador-Geral da República legitimidade para ingressar com a Representação de Inconstitucionalidade. Efetivamente o legislador constituinte democratizou o tema, ao elastecer o rol dos legitimados ativos, conferindo legitimidade ativa a determinados setores da sociedade civil, não estatais por assim dizer. Críticos, no entanto, censuram o legislador constituinte pelo fato de não ter incluído, entre os legitimados, o cidadão. Tal censura parece ser improcedente, por um argumento simplesmente prático. Se o Supremo Tribunal Federal, que dispõe de outras competências, julga, anualmente, milhares de processos, a legitimidade mais extensa, como desejam alguns, inviabilizaria por completo a atuação da nossa mais Suprema Corte. Recorde-se que, quando da promulgação do texto originário da Constituição de 1988, observou-se uma certa ornis-

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são do legislador constituinte e partindo, então, da legitimidade ativa, prevista constitucionalmente, poder-se-ia indagar: a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, como também o Governador do Distrito Federal poderiam propor Ação Direta de Inconstitucionalidade, já que não figuravam, expressamente, nos incisos do art. 103? A resposta que parecia ser negativa, não era. Sabe-se, nos termos do art. 32, § 1.° da Constituição Federal, que "ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios". Com base em tal dispositivo, a doutrina c a jurisprudência têm-se posicionado que ludo o que é de competência do Estado e do Município também será do Distrito Federal, salvo norma específica em contrário. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, já havia definido a matéria, estabelecendo a possibilidade de a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal e mesmo o Governador do Distrito Federal ingressarem com ADI Genérica. A matéria foi esclarecida por completo com o advento da Lei 9.868, de 11.11.1999, que, com verdadeira interpretação autêntica, consagrou, no art. 2.°, IV e V, a legitimidade aqui discutida, mantendo, como não poderia deixar de ser, os demais legitimados do art. 103 da Constituição Federal. Promulgada a Emenda Constitucional n. 45/2004, o legislador constituinte derivado resolveu promover os devidos ajustes nos incisos IV e V do art. 103 da Carta Magna, incluindo, expressamente, a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal e o Governador do Distrito Federal como legitimados ativos. O legislador positivou na Carta da República o entendimento que, como antes referido, já vinha sendo praticado no Supremo Tribunal Federal, Um aspecto que merece, ainda, destaque, quanto ao tema legitimidade, é o que ficou conhecido como pertinência temática. Nem todos os legitimados do art. 103 da Lei Maior (art. 103, CF e art. 2.° da Lei 9.868/99) podem propor Ação Direta

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de Inconstitucionalidade para impugnar lei ou ato normativo que verse sobre qualquer assunto ou matéria. Há, assim, aqueles que dispõem de legitimação universal c outros que serão legitimados de forma restrita ou especial. Entende o STF que, com exceção dos legitimados previstos nos incisos IV, V e IX do art. 103 (Mesa da Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional), os demais possuem legitimidade universal. Os destacados entre parênteses, quando ingressarem com as respectivas ADI's, deverão comprovar o interesse e a pertinência temática com o objeto da lei ou ato normativo impugnado, sob pena de não conhecimento da ação. Exemplificando: o Governador do Estado de Sergipe não poderá propor uma Ação Direta, impugnando uma lei do Estado de Pernambuco que não traga nenhum reflexo para o Estado-membro que representa, pois lhe faltará o interesse. A mesma conclusão deverá ser adotada em relação a uma confederação sindical, questionando lei que não tenha nenhuma pertinência com os seus filiados. Nos termos da jurisprudência do STF, ainda cm relação à legitimidade ativa, é de se reconhecer que, para a configuração de entidade de classe de âmbito nacional, aplica-se analogicamente a Lei Orgânica dos Partidos Políticos, exigindo-se que possua filiados em, no mínimo, nove Estados-membros (ADI 108-DF e ADIMC 386-SP). O Supremo Tribunal Federal também somente reconhece a legitimidade das confederações sindicais, quando formadas por pelo menos três federações, nos termos do art. 535 da CLT (ADI 505-DF). 7.1.4 Processo Antes do advento da Lei 9.868/99, o procedimento a ser observado no processamento das ADI's foi construído, paulatinamente, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

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Promulgada a lei que (em como objeto o processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, em muitos aspectos foi consolidado o entendimento já presente na construção jurisprudência] do Supremo Tribunal Federal. A lei mencionada trata conjuntamente do processo e julgamento da ADI e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). Inicialmente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ó processo instaurado por uma Ação Direta de Inconstitucionalidade desde há muito vem sendo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como processo objetivo "vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional" (STF - Ag. Reg. em ADI 1.254-1RJ -Rei. Min. Celso de Mello - DJU de 19.09.1997 - p, 45.530). Instaurar-se-á, assim, um processo sem partes, no sentido processual do termo, onde inexiste lide ou contraditório, devendo receber um tratamento processual diferenciado. Em face dessa singularidade, não se pode invocar a aplicação dos princípios utilizados no sistema processual comum. Preceitua a Lei 9.868/99 que a petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade deverá indicar o dispositivo da lei ou do ato impugnado c os fundamentos jurídicos do pedido de declaração de inconstitucionalidade. Caso venha a ser impugnado mais de um dispositivo, necessário se torna indicar os fundamentos jurídicos de cada impugnação (art. 3.°, I). Cumpre destacar que constitucionalistas de nomeada defendem a tese de que a petição deverá ser subscrita por advogado, apesar de não ser questão pacífica na doutrina e jurisprudência. Justificam que o art. 103 da Constituição Federal trata da legitimidade ativa, não podendo ser confundida com

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capacidade postulatória e, entre os legitimados, só quem a tem é o Procurador-Geral da República, na qualidade de dirigente superior do Ministério Público da União. Os demais legitimados necessitam da natural representação de advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. A matéria, no entanto, não é pacífica. O prof. Clèmerson Merlin Clève (1995, p. 125), citando acórdãos do STF (RT 651/200 e 651/201), afirma que "todos os legitimados ativos (universais ou especiais), salvo o Procurador-Geral da República por óbvias razões, devem se fazer representar por advogado". Essa, no entanto, não é a posição de Juliano Taveira Bernardes {Lei 9.882/99; Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, JUS Navigandi - doutrina, p. 4), pois entende que os legitimados das ações diretas dispõem de capacidade postulatória especial. Averba o autor que sua posição encontra amparo na atual jurisprudência da Suprema Corte. Parece ser esse, também, o entendimento de Antônio Joaquim Ferreira Custódio (Constituição Federai interpretada pelo STF. Oliveira Mendes, 3. Ed. , 1998, p. 128 e 129). Efetivamente o STF, no julgamento das ADI'S 120-5 e 127-2, com acórdãos publicados, respectivamente, em 26.04.1996 e 04.12.1992, consagrou a tese de reconhecimento de capacidade processual plena aos legitimados do art. 103 (legitimidade ad causam, ad processam e capacidade postulatória). Mas há julgados, afora os já destacados anteriormente, do próprio STF, caminhando em sentido contrário (ADI 109-4-DF). Reforçando a tese da desnecessidade de advogado na ADI, invoca-se o conteúdo do parágrafo único do art. 3.° da Lei 9.868/99 ao estabelecer que a petição inicial será acompanhada de instrumento procuratóno, quando subscrita por advogado. Em outras palavras: a presença do advogado não é imprescindível no controle abstrato de constitucionalidade. Se assim não fosse, inútil a referência legal, pois óbvia. O Supremo Tribunal Federal entende, no entanto, que. quando subscrita por advogado, a procuração deverá ser outorgada com poderes específicos.

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Uma vez proposta a ADI, não se admitirá desistência (art. 5.°). O STF já tinha construído, na sua jurisprudência, o entendimento hoje positivado em lei. O próprio Regimento Interno da Suprema Corte brasileira não admitia a desistência da ADI, quando ajuizada pelo Procurador-Geral da República. Registre-se que o RISTF é anterior à Constituição de 1988, devendo a legitimidade da ADI ser estendida aos demais legitimados do art. 103 (art. 169, § 1.° RISTF: "proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que afinal o Procurador-Geral [e demais legitimados do art. 103,CF] se manifeste pela sua improcedência"). Tratando-se de processo objetivo, no processamento da ADI também não se admitirá intervenção de terceiros (art. 7.°). Sem embargo da vedação do atual dispositivo legal, a jurisprudência do STF já era pacífica neste particular e o Regimento Interno da nossa mais alta Corte de Justiça, expressamente, não admitia assistência a qualquer das partes (art. 169, § 2.° - RISTF: "não se admitirá assistência a qualquer das partes"). Recebida a ação (na hipótese contrária caberá agravo -art. 4.°, parágrafo único da Lei 9.868/99), o relator pedirá informações aos órgãos ou às entidades das quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, devendo ser prestadas no prazo de 30 dias (art. 6.° c parágrafo único). Averbe-se, no entanto, que a Lei 9.868/99 instituiu a figura do amicus curiae (amigo da Corte), consagrando a possibilidade de o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Esse despacho será irrecorrível (art. 7.°, § 2.°). O amicus curiae exercerá uma função relevante, contribuindo para o deslinde da questão submetida ao Tribunal com novas informações, de forma escrita.

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Como registra Alexandre de Moraes (2002, p. 2335), "em face do processo objetivo que rege o controle concentrado de constitucionalidade, e, conseqüentemente, da existência de causa de pedir aberta, torna-se importante a possibilidade da opinião do amicus curiae, permitindo-se, pois, ao Tribunal, o conhecimento pleno das opiniões jurídicas e dos reflexos diretos e indiretos relacionados ao objeto da ação". Prestadas as informações ou decorrido o prazo sem que sejam apresentadas, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República. As autoridades mencionadas exercerão tarefas diferenciadas. O Advogado-Geral da União, considerado curador da norma infraconstitucional impugnada, obrigatoriamente deverá defender o ato ou texto contra o qual se insurge o autor da ação, por determinação constitucional (art. 103, § 3.°). Em regra não poderá concordar com a declaração de inconstitucionalidade pleiteada. Para tanto, deverá ser citado previamente. Já o Procurador-Geral da República, defensor da ordem jurídica, representando o Ministério Público, funcionará em todas as ações de inconstitucionalidade com ampla liberdade, concordando ou não com o pedido (art. 103, § 1.°, CF). Uma substancial inovação da Lei 9.868/99 foi a possibilidade do que se pode chamar de instrução complementar facultativa. Essa é a dicção dos §§ 1.° a 3.° do art. 9.°, da mencionada lei: Art. 9.° (...) § I.° Em caso de necessidade de esclarecimentos da matéria Ou circunstâncias de fato e de notória insuficiência das informações existente nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública,

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ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

telar na ação direta de inconstitucionalidade será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do STF (seis Ministros), desde que presentes oito Ministros, após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado.

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§ 2.° O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. § 3.° Ás informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator". A instrução complementar facultativa, se por um lado fornecerá maiores e mais seguros subsídios ao STF, poderá contribuir para o julgamento das ADI's em um tempo muito maior do que o praticado na atualidade, proporcionando um relativo prejuízo na prestação jurisdicional.

Devidamente instruído, estará o processo pronto para julgamento. 7.7.5 Medula cautelar Estabelece o art. 102, I, p da Carta Magna, que competirá ao Supremo Tribunal Federal o julgamento, também como competência originária, do pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade. A medida cautelar, no passado, era analisada pelo Ministrorelator que a concedia ou não, examinando a existência de dois requisitos: fumus boni juris e periculum in mora. A decisão operava efeitos ex nunc (a partir da sua concessão). Excepcionalmente, entendia o STF que a decisão cautelar poderia ler efeito ex tunc (retroativo), A Lei 9.868/99 modificou, em parte, o procedimento utilizado pela nossa Suprema Corte. Estabeleceu o art. 10 da lei sob comento que, salvo no período de recesso, a medida cau-

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Como se percebe, surgem algumas importantes inovações. com modificação do praticado anteriormente ao surgimento da lei. O atual regime jurídico da medida cautelar em ADI ficou assim disciplinado; a) A medida cautelar somente poderá ser concedida pelo Tribunal (composição plena) e não pelo relator, salvo em pe ríodo de recesso (férias forenses); b) Para a sua concessão a Corte obedecerá mesmo quorum exigido para a decisão final: maioria absoluta (art. 97, CF); c) E obrigatória a audiência prévia dos órgãos ou autoridades, antes da concessão da medida cautelar, salvo em caso de excepcional urgência, reconhecida pelo Relator (art. 10, § 3.°). Atente-se que, no julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal (art. 10, § 2.°) e, caso entenda indispensável, o relator ouvirá previamente o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República (art. 10, § 1.°). A medida cautelar terá eficácia erga omnes (contra todos) e será concedida, em regra, ex nunc. O STF poderá, no entanto, conceder à medida cautelar eficácia retroativa, consoante previsão do art. 11, § 1.° da Lei 9.868/99 (ex tunc).

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Não se pode olvidar que, como já alertou o próprio STF, "a eficácia ex tunc da medida cautelar não se presume, pois depende de expressei determinação constante da decisão que a defere, em sede de ação direta de inconstitucionalidade" (RTJ 124/80).

de Justiça local, ao manter a medida liminar concedida em mandado de segurança para sustar a aplicação de multas por descumprimento da Lei estadual 3.542/2001, teria desrespeitado a autoridade da decisão proferida pelo STF quando do julgamento da medida cautelar na ADI's 2.435-RJ - que indeferira a suspensão cautelar da referida Lei 3,542/2001, do Estado do Rio de Janeiro, que obriga as farmácias e drogarias localizadas no Estado a conceder desconto na aquisição de medicamentos pura consumidores com mais de 60 anos, cujo descumprimento enseja a aplicação de multa pela Secretaria de Estado da Saúde. Considerou-se que o pedido, nos termos em que formulado, pretendia atribuir efeito vinculante à decisão que indefere medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade, efeito esse que ela não tem. Vencida a Ministra Ellen Gracie, relatora, que resolvia a questão de ordem no sentido de sustar os efeitos do acórdão do Tribunal de Justiça estadual, determinando a suspensão do processo até a decisão final da ADI 2.435-RJ. por não ver diferença entre a decisão que concede medida liminar em ADC e a que indefere liminar em ADI. pois em ambas situações as leis são consideradas constitucionais em juízo cautelar" {STF - Rel (QO) 2.063-RJ, rel. Ministra Ellen Gracie, 05.06.2002 - decisão noticiada no Informativo STF 271).

A medida cautelar tem como finalidade principal suspender a aplicação da lei ou ato normativo até o julgamento final da ação. Assim, presentes os requisitos que autorizam a sua concessão, a Suprema Corte suspenderá, temporariamente, a aplicação da norma impugnada, tornando aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. É uma típica situação de eleito repristinatório provisório. A decisão que concede a medida cautelar é dotada, ainda, de efeito vinculante, acarretando, também, a suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação do dispositivo suspenso, como se percebe do trecho de acórdão adiante transcrito: "O Tribunal, embora salientando que, no caso, já houve julgamento do mérito da ação direta, considerou que a suspensão liminar da eficácia de lei ou de ato normativo, dotada de efeito vinculante, eqüivale à suspensão temporária de sua vigência impedindo, assim, a aplicação da norma questionada por outros tribunais, pela administração ou por outros órgãos estatais - e acarreta a suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação da disposição que teve sua vigência suspensa" .(STF - Rel 2.256RN, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.9.2003 - decisão noticiada no Informativo STF 320). Diferentemente, no entanto, Será quando o tribunal negar a concessão da medida cautelar. Entendeu o STF que o efeito vinculante não incidirá quando não concessão: "O Tribunal, em questão de ordem, por maioria, indeferiu o pedido de medida liminar em reclamação ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, na qual se alega que o Tribunal

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No mesmo sentido, o julgamento da Reclamação 2810 AgR/MG, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.11.2004: entendeu o STF, por maioria, vencidos os Ministros Gilmar Mendes e ros Grau, que o indeferimento de liminar em ação direta de inconstitucionalidade não dá margem ao ajuizamento de reclamação pelo descumprimento do que foi decidido pela Corte (Informativo STF 370, de 24.11.2004).

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esumidamente, esses são os efeitos produzidos, quando a concessão (deferimento) de uma medida cautelar na ADI:

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a) suspensão do ato normativo impugnado; b) suspensão dos julgamentos dos processos que envol vam a aplicação da norma impugnada; c) eficácia ex nunc (salvo se a Corte entender que deva conceder efeito ex tunc) e erga omnes (contra todos); d) efeito vinculante; e) efeito repristinatório (salvo manifestação do STF em sentido contrário);

Destaque-se, por ultimo, que a Lei 9.8.68/99 (art. 12) previu a possibilidade de um processamento mais célere para a ADI (sumário), em situações particulares (relevância da matéria e especial significado para a ordem social e a segurança jurídica), desde que haja pedido de medida cautelar: "Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do ProcuradorGeral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias. submeter o processo diretamente ao tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação". 7.1.6 Decisão final Após o cumprimento das etapas supra-referidas, o processo será submetido ao plenário. Sabe-se, por força do disposto no art. 101 da Constituição Federai, que o Supremo Tribunal Federal é composto de 11 membros. Desde que presentes na seção de julgamento pelo menos oito Mi-

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nistros a ADI pode ser apreciada. Efetuado o julgamento. proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade (improcedência ou procedência da ação, respectivamente) da disposição ou da norma impugnada, se num ou noutro sentido, se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros (art. 23 - Lei 9.868/99). É a concretização da exigência do quorum de maioria absoluta constante do art. 97 da Lex Fundamentalis. A decisão é irrecorrível, sendo permitida, no entanto, a interposição de embargos declaratórios. Não se admitirá ação rescisória (art. 26 - Lei 9.868/99). A decisão final do Supremo Tribunal Federal terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (art. 28, parágrafo único). Aluará a Suprema Corte como legislador negativo, excluindo do ordenamento estatal os atos incompatíveis com o texto da Constituição. O efeito vinculante conferido às decisões do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, foi cristalizado no atual § 2.° do art. 102, com redação da Emenda Constitucional n. 45/2004. Resumidamente, a decisão final que reconhece a inconstitucionalidade da norma impugnada terá os seguintes efeitos c alcance: a) declaração de inconstitucionalidade do ato normativo impugnado (nulidade); b) eficácia ex tunc (retroativa) e erga omnes (contra to dos); c) efeito vinculante; d) efeito repristinatório;

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Vale destacar, ainda, que o efeito vinculante da decisão deverá estar adstrito tão-somente a sua parle dispositiva. Os obiter dicta (coisas ditas de passagem), por se constituírem considerações marginais, não devem possuir o efeito vinculante. Os eminentes Ministros do STF Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, acompanhando o voto do Ministro Carlos Velloso na julgamento da Reclamação 2475 (05.02.2004 noticiado no Informativo STF 335), adotaram o entendimento que ora se defende, sob a alegação de que o fundamento obiter dictum não integra o dispositivo da decisão. Quer parecer que essa, efetivamente, deverá ser a tese vencedora. Recorde-se que o art. 28 da Lei 9.868/99 determina a publicação somente da parte dispositiva da decisão. A questão é polêmica, como registra Gilmar Ferreira Mendes, em trabalho doutrinário elaborado cm parceria com Ives Gandra da Silva Martins (2001. p. 341), comentando o sistema alemão. Outro aspecto que vem merecendo análise da doutrina na atualidade c guarda estrita pertinência com os efeitos da decisão no controle abstraio de constitucionalidade é a chamada coisa julgada inconstitucional. Para melhor explicitar essa grande inquietação, observese o exemplo: Fulano de tal ingressou com uma ação ordinária em face de Beltrano e argüiu. incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma determinada lei. A alegação foi julgada improcedente e mantida, em grau de recurso pelo Tribunal de Justiça. Transitou em julgado. Reconheceu-se, portanto, que a norma era constitucional, com efeito inter partes. Meses após, julgando uma Ação Direta de Inconstitucional onde se impugnava, abstratamente, a lei antes referida, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela sua inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, ex tunc (retroativa) e efeito vinculante.

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Indaga-se: a decisão do STF teria o poder de incidir sobre a coisa julgada? Os que defendem a resposta negativa argumentam que a coisa julgada tem proteção constitucional, como direito fundamental (art. 5.°, XXXVI, CF). Soma-se a esse argumento a necessidade de preservação do princípio da segurança jurídica, elemento de existência do próprio Estado de Direito. Aqueles que respondem de forma positiva, fundamentam o posicionamento na supremacia da Constituição sobre qualquer ato jurídico, inclusive atos judiciais. Afirmam, ainda, que o ato inconstitucional é ato nulo e não poderá ser assegurado em nenhuma hipótese. A questão é tormentosa. A coisa julgada material, como ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p. 787), "é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, nem a remessa necessária". Dizem mais: "somente ocorre se e quando a sentença de mérito tiver sido alcançada pela preclusão, isto é, a coisa julgada formal é pressuposto para que ocorra a coisa julgada material". O conceito de coisa julgada material é extraído do conteúdo do art. 467 do Código de Processo Civil: "denominase coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário e extraordinário". Poderia, então, ser considerada de forma absoluta? Eis a questão. Nos últimos anos muitos trabalhos doutrinários surgiram combatendo a intangibilidade da coisa julgada. Vem se de-

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senvolvendo, nesse toar, uma corrente que defende a relativização ou desconsideração da coisa julgada inconstitucional. A doutrina, portanto, enfrentando o tema, apresenta alguns instrumentos de controle da coisa julgada inconstitucional. Boa parte da doutrina indica a ação rescisória como o instrumento adequado e capaz para impugnar a coisa julgada inconstitucional, com lastro no disposto no art. 485, V, do Código de Processo Civil ("a sentença de mérito pode ser rescindida quando viola literal disposição de lei"). Ora, se por violação de lei é cabível o manejo da ação rescisória, com muito mais razão diante de uma sentença em desacordo com a Carta Magna, desde que observado o prazo legal de dois anos.

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se sujeita à ação rescisória ainda que na época os tribunais divergissem a respeito. Do mesmo modo, se o acórdão aplica lei que o Supremo Tribunal Federal, mais tarde, declare inconstitucional' (RESP128239/RS)". No mesmo sentido o acórdão do STJ no AR976-CE, que teve como relator o Min. José Arnaldo (d. em 22.03.2000, DJU de 15.05.2000, p. 118): "Ação rescisória- Art. 485, V, CPC. Declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, de preceito legal no qual se louvara o acórdão rescindendo, Cabível a desconstituição, pela via de rescisória, de decisão que deixa de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional ou a aplica por tê-la de acordo com a Carta Magna".

A jurisprudência vem adotando esse posicionamento. Já cm 1968, o Supremo Tribunal Federal reconhecia a possibilidade de utilização da ação rescisória, como único meio capaz de combater a nulidade, por vício de inconstitucionalidade, de decisão judicial transitada em julgado (RMS 17.976/SP - Rel. Min. Amaral Santos - d. em 13.09.1968). Mais recentemente, julgando o Recurso Especial 36017/PE, o Superior Tribunal de Justiça (Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, decisão em 19.10.2000, DJU de 11.12.2000, p. 185) seguiu na mesma linha e averbou: "O entendimento desta Corte, quanto ao cabimento da ação rescisória nas hipóteses de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei é no sentido de que 'a conformidade. ou não, da lei com a Constituição é um juízo sobre a validade da lei; uma decisão contra a lei ou que lhe negue a vigência supõe lei válida. A lei pode ter uma ou mais interpretações, mas ela não pode ser válida ou inválida, dependendo de quem seja o encarregado. de aplicá-la. Por isso, se a lei é conforme a Constituição e o acórdão deixa de aplicá-la à guisa de inconstitucionalidade, o julgado

Firma-se o entendimento no sentido de que iodos e quaisquer atos praticados com base em norma declarada inconstitucional, em sede de controle abstrato, não serão afetados pela declaração, salvo se passíveis de revisão. Gomo afirmam Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (2001, p. 334), "Embora a ordem jurídica brasileira não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade, concede-se proteção ao ato singular, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo e no plano do ato singular mediante a utilização de fórmulas de preclusão". Recorde-se que o parágrafo único do art. 741, do Código de Processo Civil, considera o título judicial inexigível, para efeito de impugnação, mediante embargos à execução fundada em sentença, desde que fundado cm lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em interpretação tida por incompatível com a Constituição

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Federal. É de se reconhecer que a decisão do STF mencionada no dispositivo legal deverá ter sido proferida em sede de controle concentrado-abstrato (ADI, ADC ou ADPF), jamais em Conlrole difuso (casos concretos). O polêmico parágrafo único do art. 741, acrescentado pela Medida Provisória 2180-35 10, tem a sua constitucionalidade combalida por parte da doutrina (ver Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: 2003, p. 1060). Como antes registrado, a questão não é pacífica. Outra tese existente é a que defende a Ação Declaratória de nulidade ou de inexistência como o instrumento adequado para enfrentar o problema da coisa julgada inconstitucional. Partindo da premissa de que o ato inconstitucional é nulo de pleno direito (nulidade absoluta), os defensores dessa corrente manifestam-se pela impossibilidade de submissão dos meios processuais a prazos prescricionais ou decadenciais para o exercício do direito de ação. Outros, caminhando a passos mais largos, afirmam que a coisa julgada inconstitucional pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado, não dependente de provocação. Posição mais extremada é aquela que advoga a desnecessidade de utilização de qualquer instrumento processual, podendo o interessado, simplesmente, deixar de cumprir a coisa julgada inconstitucional, reservando-se, numa eventual defesa em processo de execução, a alegação da nulidade do título executivo judicial (José Amintas Noronha de Meneses Júnior: 2002, p. 103-134). Com a instituição do efeito vinculante, parece que a Corte deverá partir para a modificação do seu posicionamento tradicional quando às conseqüências futuras da declaração de inconstitucionalidade. Antes do advento da Lei 9.868/99 ca-

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berta Reclamação (art. 102,I, /.CF) manejada tão somente por em tivesse sido parte na ADI, em caso de desrespeito da decisão pela Administração Pública em geral e por outros órgãos do Poder Judiciário. Esse era o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte (RTJ 146/416 e 147/31, verbi gratia). A reclamação seria admitida para, nos termos do art. 102, I / da Constituição Federal, garantir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal. Hoje, com a adoção dos efeitos vinculantes, deverá haver uma ampliação da legitimidade para o ajuizamento de Reclamações, como conclui, com a clareza que lhe é peculiar, Alexandre de Moraes (2000, p. 598), "permitindo-se ao interessado, no caso concreto, a utilização desse instrumento para concretização dos efeitos vinculantes". O STF, desde há muito, adotava posição diversa, não reconhecendo a legitimidade de terceiros. Nesse sentido, o acórdão noticiado no Informativo STF 218, ao julgar a Reclamação 1782: 'Tendo em vista a jurisprudência do STF no sentido de que apenas se admite reclamação por descumprimento de decisão tomada em ação direta de inconstitucionalidade nos casos em que é ajuizada por quem foi parte nu respectiva ação direta, o Tribunal rejeitou a preliminar de não-conhecimento da reclamação formulada pelo Governador do Estado do Amapá em que se alegava que a Assembléia Legislativa do mesmo Estado teria desrespeitado o acórdão do STF na ADInMC 2.235-AP (que suspendeu com eficácia retroativa, entre outras normas, a vigência da Lei 462/99. do Estado do Amapá, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade do Governador e regula o respectivo processo de julgamento). Reclamação (medida liminar) 1.782-AP, rel. Ministra Ellen Gracie, 21.02.2001 (RCL-1782)". No julgamento do Agravo Regimental na Reclamação 18806/SP (d. em 07.01.2002 - DJU de 19.03.2004), no entanto, a Corte Suprema avançou, reconhecendo a legitimidade ativa ad causam de "todos que comprovem prejuízo oriundo

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de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública de todos os níveis, contrárias ao julgado do Tribunal". Reconheceu o STF, por maioria, que o conceito de parte interessada constante do art. 13 da Lei 8.038. 28.05.1990 (legitimidade para as reclamações), deveria ser ampliado (art. 13: ''para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público"). Em regra, a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em Ação Direta de Inconstitucionalidade tem eficácia ex tunc (efeitos retroativos à data da vigência da norma), pois se adota no Brasil a teoria da nulidade dos atos normativos inconstitucionais. A norma inconstitucional é nula. írrita, de nenhum efeito, como se nunca tivesse existido. Tal teoria, no entanto, ao que parece, em função do surgimento da Lei 9.868/99. antes utilizada de forma absoluta, deverá ser mitigada, porquanto, em face do disposto no art. 27 da multirreferida lei, "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepciona] interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado". É o que passou a ser conhecido como modulação ou manipulação dos efeitos temporais da decisão. Nesta hipótese poderá o STF conferir efeito ex nunc à decisão final ou estender os efeitos a qualquer momento livremente escolhido pela Suprema Corte, desde que obedeça ao quorum qualificado de dois terços e fundamente a decisão em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o que parece extremamente subjetivo.

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É relativamente pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se poderá perceber pelos acórdãos citados adiante, que a revogação ou a perda de eficácia do ato normativo objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade implicam perda de objeto da ação e conseqüente extinção do processo sem julgamento do mérito. Quer parecer, pela natureza da decisão em ADI, que considera o ato declarado inconstitucional como nulo, com eficácia, cm regra, ex tunc, que tal posicionamento vai de encontro à tese de nulidade absoluta do ato. Se o ato normativo inconstitucional é nulo, irrito e de nenhum efeito, isto é, como se nunca tivesse existido, depois de ajuizada a ação, o processo necessariamente teria de prosseguir, mesmo se revogado fosse o ato normativo impugnado, uma vez que as conseqüências da declaração de inconstitucionalidade terão efeitos, em regra, retroativos. Excepcionalmente, como já referido, a Suprema Corte, por maioria de dois terços, poderá restringir os efeitos daquela declaração, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Assim, prejudicado ficaria, tão-somente, o pedido liminar de suspensão do ato, prosseguindo o feito até o final julgamento. Entretanto, como referido, não é esse o entendimento dominante do STF. A Lei 9.868/99, no parágrafo único do art. 28, ao garantir a eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões do STF em controle abstrato, positivou duas técnicas de decisão, apesar de já praticadas na jurisprudência do STF: interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. A interpretação conforme é utilizada sempre que necessário manter a norma impugnada, delimitando-se as possibilidades de interpretações possíveis (em sintonia com a Carta Magna) c afastando-se aqueles que afrontam a Constituição.

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O Tribunal afasta, com a interpretação conforme, qualquer exegese que possa contrariar a Carta Magna, julgando procedente a ação.

STF, analisando a constitucionalidade do prazo em dobro para recurso conferido por lei à Defensoria Pública, reconheceu que, enquanto a Defensoria Pública não estiver devidamente aparelhada para atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, a lei será constitucional. Ocorrendo a circunstância de fato, tornar-se-á inconstitucional.

Recorde-se, no entanto, que a moderna técnica de decisão, inspirada no modelo alemão, não poderá ser utilizada quando contrariar texto expresso da lei. O STF não tem a competência para exercer o papel de legislador positivo (missão do Parlamento) e sim de legislador negativo, cassando ato normativo incompatível com o texto constitucional. Como lembra Alexandre de Moraes (2004, p. 2462), salva-se a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem contudo alterar gramaticalmente seu texto. A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto segue linha semelhante. Ensina o STF; "quando pela redação do texto no qual se incluí a parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte" (ADI 1344-1/ES -Rel. Min. Moreira Alves - DJU 19.04.1996p. 12212). Inserida no campo do controle difuso e flexibilizando as técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade. como observa o Min. Gilmar Ferreira Mendes (2000, p. 70) em trabalho doutrinário, o Supremo Tribunal Federal tem adotado, em situações muito particulares, "o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei". É o que se pode chamar de declaração de constitucionalidade em trânsito para a inconstitucionalidade, técnica também inspirada no direito alemão (apelo ao legislador para corrigir uma situação ainda constitucional). No julgamento do Habeas corpus 70.514 (rel. Min. Sydney Sanches - d. cm 23.03.1994 - DJU de 27.06.1997), o

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Em outra ocasião, apreciando a eventual inconstitucionalidade do art. 68 do CPP (legitimidade do Ministério Público para promover a reparação do dano resultante de crime - ação civil ex delicto, em face da atribuição constitucional conferida a Defensoria Pública para a defesa dos necessitados), a Corte Suprema adotou o mesmo posicionamento {lei ainda constitucional - processo de inconstitucionalização das leis), até que a Defensoria Pública fosse aparelhada (Recurso Extraordinário Criminal 147.776-8 -Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Acrescente-se, por fim, que na ADI observa-se o princípio da parcelaridade, como lembra Pedro Lenza (2004, p. 120). Diferentemente do que ocorre com o veto que deverá abranger texto integral do dispositivo (artigo, parágrafo, inciso ou alínea), a declaração de inconstitucionalidade poderá ser parcial, incidindo, por exemplo, sobre apenas uma palavra ou expressão. 7.1.7 Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica estadual A Constituição Federal, no seu art. 125, § 2.°, estabeleceu: "Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis e atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão".

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O texto magno, em homenagem à federação e, como Conseqüência, à autonomia dos estados-membros, consagrou um típico controle de constitucionalidade estadual, visando a proteção da Constituição de cada Estado. Assim, haverá, também, na ordem jurídica estadual a possibilidade de um controle difuso e, por força do dispositivo colacionado, um controle concentrado (abstrato), instituindo-se nas Constituições de cada Estado-membro a ação direta de inconstitucionalidade genérica. Tal controle, deverá, no entanto, obedecer aos seguintes parâmetros: a) A representação de inconstitucionalidade ou ADI estadual terá como objetivo a proteção da Constituição estadual contra leis e atos normativos estaduais c municipais, editados em desconformidade com a lei maior da unidade da federação; b) Caberá ao Tribunal de Justiça a competência originária para o seu julgamento; c) A legitimidade ativa ad causam será definida por Estado, sendo vedada tão-somente a atribuição de legitimação para agir a um único órgão. É dizer: os Estados devem definir pelo menos dois legitimados. Nunca um, apenas. Na prática, as Constituições estaduais seguiram o mandamento constitucional, utilizando como parâmetros os dispositivos da Constituição Federal que tratam da matéria, com as adaptações necessárias ao modelo do Estado-membro. Assim, o Procurador-Geral do Estado (chefe da advocacia do Estado-membro ) deverá ser chamado ao processo para defender o ato impugnado e o Procurador-Geral de Justiça

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(chefe do Ministério Público estadual) manifestar-se-á , obrigatoriamente, na qualidade de CUSTOS legis. Algumas Constituições, no entanto, extrapolaram a vontade da Lei-mãe e ampliaram a competência do Tribunal de Justiça para julgar ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal. O STF, enfrentando a matéria, vem reconhecendo a inconstitucionalidade de tal ampliação, por expressa falta da previsão na Carta Magna: "Tendo em conta que o controle concentrado de constitucionalidade 110 âmbito dos Estados-membros tem como parâmetro a Constituição Estadual, nos termos do § 2.° do art. 125 da CF ("Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão."), o Tribunal julgou procedente o pedido formulado em reclamação ajuizada contra relator do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe que conhecera de ação direta de inconstitucionalidade contra lei do Município de Aracaju em face da CF. Caracterizada, assim, a usurpação da competência do STF para o controle abstraio de constitucionalidade perante a CF, 0 Tribunal determinou a extinção do processo sem julgamento de mérito cassando a liminar nela concedida - porquanto não se admite a ação direta contra normas municipais em face da Constituição Federal -, e declarou a inconstitucionalidade de expressão contida na alínea c do inciso 1 do art. 106 da Constituição do Estado de Sergipe, que outorga competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade de normas municipais em face também da Constituição Federal ("Art, 106. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça: I - processar e julgar originariamente: ... c) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos estaduais em face da Constituição Estadual, e de lei ou de ato normativo municipal cm face da Constituição Federal ou da Estadual;"). Precedente citado: ADI 409-RS (DJU de 26.04.2002)" ( STF - Rel 595-SE, rel. Min. Sydney Sanches, 28.03.2002 - noticiado no Informativo STF 279).

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Da mesma forma, é de se reconhecer a inexistência de controle concentrado de lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgânica Municipal (RE 175.087-SP, rel. Min. Neri da Silveira, 19.03.2002 - noticiado no (Informativo STF 261).

Desde que se trate de norma de reprodução obrigatória, a decisão do Tribunal de Justiça autoriza a interposição de Recurso Extraordinário para o STF, quando contrariar o sentido e o alcance da Constituição da República (RTJ 147/404}. Não sendo caso de norma de reprodução, a decisão do TJ é irrecorrível, pois encerra a jurisdição no âmbito da Justiça Estadual.

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Atente-se que, mesmo na hipótese de a Constituição do Estado repetir disposição da Constituição Federal, o Tribunal. de Justiça do Estado terá competência para julgar ADI que impugnar lei municipal em face da Constituição Estadual. Nesse sentido 05 seguintes julgados da Suprema Corte. "O Tribunal conheceu e proveu, em parte, recurso extraordinário interposto pelo Município de Santos contra acórdão do TJ/SP, que julgara procedente pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição paulista, e determinara, nos termos do art. 90, § 3.°, da Carta estadual, a comunicação dessa decisão à Câmara Municipal para fins de suspensão da execução da referida norma. Adotou-se a jurisprudência do STF no sentido de reconhecer a competência de tribunal de justiça para julgar ação direta de inconstitucionalidade de norma municipal cm face de dispositivos da Constituição estadual (CF, art. 125. § 2.°: "Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual, vedada atribuição da legitimação para agir a um único órgão"), ainda que esses dispositivos consistam em reprodução de preceitos da Constituição Federal" (STF - RE 199293/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 19,05.2004. Noticiado no Informativo STF 348). "A competência para julgar a ação direta de inconstitucionalidade é definida pela causa de pedir lançada na inicial; sendo esta o conflito da norma atacada com a carta do Estado, impõe-se concluir pela competência do Tribunal de Justiça, pouco importando que ocorra a repetição de preceito de adoção obrigatória inserto na Carta da República" (STF - RE 158028-I/SC - rel. Min. Marco Aurélio - j. 16.12.1997- DJU 12.03.1998 -p. 17).

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7.1.8 Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica distrital A Lei 9.868/99, no seu art. 30, trouxe importantes modificações na Lei 8.185, de 14.05.1991, instituindo um controle de constitucionalidade no Distrito Federal. Apesar de o Distrito Federal não possuir Constituição, formalmente, e sim Lei Orgânica, entendeu o legislador ordinário que deveria trilhar por esse questionável caminho. Por não existir previsão na Carta da República, parece que as disposições são de duvidosa constitucionalidade. Não há, no entanto, uniformidade de posicionamento na doutrina, como se percebe das liçctes de Gilmar Ferreira Mendes & Ives Gandra da Silva Martins (2001, p. 354-357) e Sylvio Motta & William Douglas (2000, p. 121). Assim, ficou estabelecido: a) O Tribunal de Justiça do Distrito Federal é competente para o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica; b) São legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade: o Governador do Distrito Federal; a Mesa da Câmara Legislativa; o Procurador-Geral de Justiça; a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal; as enti-

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dades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzidas guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais: e os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa; c) Obrigatoriedade de o Procurador-Geral de Justiça ser ouvido; d) Cláusula de reserva de plenário e quorum de maioria absoluta para as decisões, com possibilidade de concessão de medida cautelar e) Instituição também inconstitucionalidade por omissão;

do

controle

da

0 Aplicação subsidiária das disposições da Lei 9.868/99 no processo e julgamento da ADI de lei ou ato normativo do Distrito Federal. 7.1.9 Jurisprudência do STF Objetivando melhor esclarecer o tema, faz-se necessário buscar na direito pretoriano construído pela Suprema Corte brasileira a confirmação de alguns aspectos do processo da ADI, agrupando-os por assunto. Transcrever-se-á, quase sempre, apenas as ementas dos acórdãos que consagram a doutrina do STF, ora de forma integral, ora parcial. a) Atos normativos passíveis do Controle Abstrato de Constitucionalidade: infraconstitucionais, de caráter abstrato c com ofensa direta à Constituição AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DECRETO REGULAMENTAR - EXTRAPOLAÇÃO -VIA INADEQUADA. Constitucional. Administrativo. Decre-

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to regulamentar. Controle de constitucionalidade concentrado. I - Se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei, pratica idealidade. Neste caso, não há falar em inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade. II - Ato normativo de natureza regulamentar que ultrapassa o conteúdo da lei não está sujeito à jurisdição constitucional concentrada. Precedentes do STF: ADINS 311-DF e 536-DF. III -Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida (STF -ADI 5898/600 Rel. Min. Carlos Velloso - DJU de 18.10.1991-p. 14.549). DECRETO AUTÔNOMO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO. É de conhecer-se da ação direta, porquanto, no caso, o ato normativo impugnado é um decreto autônomo, sendo que, inclusive, um dos fundamentos da ação é justamente o de ter ele invadido esfera reservada à lei pela Constituição Federai (STF - ADI 519-7-DF - medida liminar Rel. Min. Moreira Alves - d. em 15.08.1991 - RDA 185/166167). DECRETO REGULAMENTAR - ILEGALIDADE. Se o ato regulamentar vai alem do conteúdo da lei, pratica ilegalidade, Neste caso, não há falar em inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade. Ato normativo de natureza regulamentar que ultrapassa o conteúdo da lei não está sujeito à jurisdição constitucional concentrada. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida (STF -ADI 589-8-DF medida liminar - Rel. Min. Carlos Velloso -d. em 20.09.1991 -RDA 185/163-165).

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ATO NORMATIVO - CONTROLE ABSTRATO. Esta Corteja firmou o entendimento de que só é cabível ação direta de inconstitucionalidade para verificar-se se há ofensa ao princípio constitucional da reserva legal ou de invasão de competência legislativa de um dos membros da Federação, quando o ato normativo impugnado é autônomo, ou seja, ato normativo que não vise a regulamentar lei ou que não se baseie nela, pois, caso contrário, a questão se situa primariamente no âmbito legal, não dando ensejo ao conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade (STF ADI I.383-1/RS -Rel. Min. Moreira Alves - d. em 14.03.1996 - RT 737/151-158). ADI - ATO NORMATIVO DA RECEITA FEDERAL OBJETO INIDÔNEO. ADI - Atos normativos 24 e 25/89, da Receita Federal - Juízo prévio de legalidade - Objeto inidôneo pra o controle concentrado de constitucionalidade - Ação não conhecida - Agravo Regimental improvido. A ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento hábil ao controle de validade de atos normativos infralegais em face da lei sob cuja égide foram editados, ainda que, num desdobramento, se estabeleça, mediante prévia aferição da inobservância dessa mesma lei, o confronto conseqüente com a Constituição Federal. Crises de legalidade, caracterizadas pela inobservância, por parte da autoridade administrativa, do seu dever jurídico de subordinação normativa ã lei, revelam-se estranhas ao controle normativo abstrato, cuja finalidade restringe-se, exclusivamente, à aferição de eventual descumprimento, desde que direto e frontal, das normas inscritas na Carta Política. A ação direta de inconstitucionalidade - quando utilizada como instrumento de controle abstrato da mera legalidade dos atos editados pelo Poder Público - descaracteriza-se em sua precípua função político-jurídica, na medida em que, reduzindo-se em sua dimensão institucional, converte-se em meio proces-

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Sual desvinculado da finalidade para a qual foi concebido (STF - ADI 264-3-DF - ReL. Min. Celso de Mello - DJU de 08.04.1994 -p. 7.222). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ATOS INFRACONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONALIDADE OBLÍQUA OU REFLEXA NÃO CONHECIMENTO TRATADOS INTERNACIONAIS JÁ INCORPORADOS A0 DIREITO POSITIVO INTERNO - GRAU DE EFICÁCIA. Ação direta de inconstitucionalidade - Instrução Normativa - Portarias 24/94 e 25/94 do Secretário de Segurança e Saúde no Trabalho - Prevenção contra situações de dano no ambiente de trabalho - Controle médico de saúde ocupacional - Ato desvestido de normatividade qualificada para efeito de impugnação em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Ação não conhecida. Parametricidade e controle normativo abstrato. - A Constituição da República, em tema de ação direta, qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de ofensa frontal à Constituição. - O controle normativo abstrato, para efeito de sua válida instauração, supõe a ocorrência de situação de litigiosidade constitucional que reclama a existência de uma necessária relação de confronto imediato entre o ato estatal de menor positividade jurídica e o texto da Constituição Federal. Revelar-se-á processualmente inviável a utilização da ação direta, quando a situação de inconstitucionalidade - que sempre deve transparecer imediatamente do conteúdo material do ato normativo impugnado - depender, para efeito de seu reconhecimento, do prévio exame comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer outra espécie jurídica de natureza infraconstitucional. como os atos internacionais inclusive aqueles celebrados no âmbito da OIT - que já se acham in-

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corporados ao direito positivo interno do Brasil, pois os Tratados concluídos pelo Estado Federal possuem, em nosso sistema normativo, o mesmo grau de autoridade c de eficácia das leis nacionais. Interpretação administrativa da lei e controle normativo abstrato. - Se a Instrução Normativa, em decorrência de má interpretação das leis e de outras espécies de caráter equivalente, vem a positivar uma exegese apta a romper a hierarquia normativa, que deve observar em face desses atos estatais primários, aos quais se acha vinculada por claro nexo de acessoriedade. viciar-se-á de ilegalidade -e não de inconstitucionalidade - impedindo, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. Precedentes: RTJ 133/69 - RTJ 134/559. O eventual extravasamento. pelo ato regulamentar, dos limites a que se acha materialmente vinculado, poderá configurar insubordinação administrativa aos comandos da lei. Mesmo que desse vício jurídico resulte, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-seá em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada (STF - ADI 1.347-5-DF -medida liminar - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 01.12.1995 -p. 41.685). OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DA ADIN. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade quando é necessário o prévio confronto entre o ato normativo impugnado c outras normas jurídicas infraconstitucionais de modo a evidenciar-se sua inconstitucionalidade, verificando-se, portanto, o caráter reflexo da pretendida violação à CF. Com esse entendimento o Tribunal não conheceu de ação direta ajuizada pelo PMDB (STF -ADIMC 1.900-DF - Rel. Min. Moreira Alves - d. em 05.05.1999 - Informativo STF 148 de 03 a 07.05.1999).

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IBI 6.004, DE 14.04.1998, DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 150, § 6.°; E 155, § 2.°, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONFLITO DIRETO COM O TEXTO CONSTITUCIONAL. Não cabe controle abstrato de constitucionalidade por violação de norma infraconstitucional interposta, sem ocorrência de ofensa direta à Constituição Federal. Hipótese caracterizada nos autos, em que, para aferir a validade da lei alagoana sob enfoque frente aos dispositivos da Constituição Federal, seria necessário o exame do conteúdo da Lei Complementar 24/75 e do Convênio 134/97, inexistindo, no caso, conflito direto com o texto constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida ( STF - ADI 2.122-AL -Rel. Min. Ilmar Galvão Informativo STF 193). SÚMULA - ATO NORMATIVO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. A Súmula, porque não apresenta as características de ato normativo, não está sujeita à jurisdição constitucional concentrada. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida (STF - ADI 594-4-DF medida liminar - Rel. Min. Carlos Velloso - d. Em 12.02.1992 -RDA 196/204-230). PARECER DA CONSULTORIA GERAL DA REPÚBLICA - ATO NORMATIVO. Como o parecer da Consultoria-Geral da Republica (SR. 70 de 06.10.1988, D. de 07.10.1988), aprovado pelo Presidente da República, assumiu caráter normativo, por força dos arts. 22, §§ 2.° e 23 do Decreto 92.889, de 07.07.1986, e, ademais, foi seguido de circular do Banco Central, para cumprimento da legislação anterior à Constituição de 1988 (e não do § 3.° do art. 192 desta última), pode ele (o parecer normativo) sofrer impugnação, mediante ação direta de inconstitucionalidade, por se tratar de

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ato normativo federal - art. 102, I, a, da CF {STF - ADI 4-7DF - Rel. Min. Sydney Sanches - d. em 07.03.1991 - RDA 195/85-196). PORTARIA DE PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - CONTROLE ABSTRATO. Portaria pode ser objeto de ação direta desde que estabeleça determinação em caráter genérico e abstrato (precedentes STF. ADI 926-1) (STF - ADI 1.088-PI - medida liminar - Rel. Min. Francisco Rezek - d. em 05.05.1994 - RTJ 155/430-433). RESOLUÇÃO DE ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO CONTROLE ABSTRATO. Por maioria de votos, o Tribunal julgou procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade da Decisão administrativa TRT/SC/PAMAD-0006/91 (Acórdão - TP - n.° 3.374/91), do Tribunal Regional do Trabalho da 12.a Região (STF - ADI 683-SC Rel. Min. Marco Aurélio - d. em 24.06.1993 - RTJ 159/5054). Obs.: No julgamento da ADI 666-PE (RTJ 152/444-452) o STF reconheceu, também, a inconstitucionalidade de Resolução Administrativa do TRT/PE. EMENDA CONSTITUCIONAL - CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO POSSIBILIDADE. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição - art. 102, I, a, da CF (STF - ADI 9397-DF - Rel. Min. Sydney Sanches - d. em 15.12.1993 - RDA 198/123-194). No mesmo sentido a ADI 830-7-DF - Rel. Min. Moreira Alves-d. em 14.04.1993-RDA 198/195-230.

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NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE UMAS EM FACE DE OUTRAS, SOB A ALEGAÇÃO DE HAVER HIERARQUIA ENTRE ELAS -IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTITUIÇÃO RÍGIDA. A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais face a outras é incompatível com o sistema de Constituição rígida. Na atual Carta Magna 'compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição' (art. 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limite ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido (STF - ADI 815-3-DF Rel. Min. Moreira Alves - d. 28.03.1996 - RT 732/147-154). Obs.: O Prof. Clèmerson Merlin Clève (1995, p. 132 a 146) indica os atos normativos passíveis do controle abstrato: emenda constitucional, de revisão, atos normativos formalmente legislativos (leis complementares, leis ordinárias leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resolu-

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ções), regimentos das Casas Legislativas, atos de aprovação, ratificação e promulgação de Tratados Internacionais, que têm status normativo de leis ordinárias, Regulamentos autônomos que invadem esfera reservada à lei e Regimentos dos Tribunais. Registra, no entanto, que as sentenças normativas da Justiça do Trabalho e as Convenções Coletivas de trabalho não são passíveis de Controle Abstrato. E de se averbar que todos os atos normativos referidos têm de gozar do atributo de abstração.

ADI 977-0-PA - medida liminar - Rel. Min. Marco Aurélio -d. em 17.12.1993 -DJU de 15.04.94 -p. 8060 e 8061).

b) Ato normativo de efeito concreto - Impossibilidade

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 0456, DE 23.07.1999, DO ESTADO DO AMAPÁ (DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS). EMENDA PARLAMENTAR A PROJETO DE LEI, MODIFICATIVA DOS PERCENTUAIS PROPOSTOS PELO GOVERNADOR, SEM ALTERAR OS VALORES GLOBAIS DA PROPOSTA. ATO DE EFEITO CONCRETO.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI DE EFEITO CONCRETO. Tendo em vista a ausência de generalidade dos dispositivos atacados, o Tribunal, por maioria, não conheceu da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, contra os arts. 25 e 26 da Lei 11.324/99, do mesmo Estado, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração da Lei Orçamentária para o exercício econômico-financeiro de 2000. Vencidos os Ministros Néri da Silveira, relator, e Marco Aurélio, que conheciam da ação e a julgavam prejudicada, tendo em vista que o ato normativo já exauriu os seus efeitos, o projeto de Lei Orçamentária foi aprovado (STF - ADIMC 2.100-RS - Rel. Min Néri da Silveira - Rel. Para o acórdão Min. Nelson Jobim - d. em 17.12.1999 - Informativo STF 175).

INVIABILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. Constitui ato de natureza concreta a emenda parlamentar que encerra tão-somente destinação de percentuais orçamentários, visto que destituída de qualquer carga de abstração de enunciado normativo. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que só é admissível ação direta de inconstitucionalidade contra ato dotado de abstração, generalidade e impessoalidade. 3. A emenda parlamentar de reajuste de percentuais em projeto de lei de diretrizes orçamentárias, que implique transferência de recursos entre os Poderes do Estado, tipifica ato de efeito concreto a inviabilizar o controle abstrato. 4. Ação direta não conhecida (STF - ADI 2.057-9 - Rel. Min. Maurício Corrêa Noticiado no informativo STF 174 - Informativo STF 183).

ATOS MATERIALMENTE ADMINISTRATIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO. A ação direta de inconstitucionalidade é meio impróprio ao ataque de atos materialmente administrativos. Isto ocorre quando se impugna decreto do Chefe do Executivo com o qual se disciplina a demarcação de terras indígenas e se traçam parâmetros para a atividade administrativa a ser desenvolvida. Possível extravasamento resolve-se no âmbito da ilegalidade (STF -

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI DE EFEITO CONCRETO - IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO. Lei 2.006, de 14.12.1990, do Estado do Amazonas, que dispõe sobre a revisão de proventos de servidores da Secretaria de Estado da Fazenda. Texto inabilitado ao controle da constitucionalidade. Ato administrativo concreto sob a forma de lei: inexistência de aspectos de abstração e generalidade que caracterizam o objeto idôneo da ação direta. Ação não conhecida (STF - ADI 767-AM - me-

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dida cautelar - Rel. Min. Carlos Velloso - Rel. Para o acórdão Min. Francisco Rezek - d. em 26.08.1992 - RTJ 146/483486). c) Prazo para impetração AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E PRAZO DECADENCIAL. O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito à observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. Precedentes do STF (STF - ADI 1.247-PA - Rel. Min. Celso de Mello - d. em 17.08.1995-RDA 201/211-227). Obs.: Do voto do Ministro relator destaca-se: "O ato inconstitucional, precisamente porque afetado por um radical vício de nulidade jurídica (RTJ 146/461, Rel. Min. Celso de Mello), revela-se insuscetível de convalidação, qualquer que tenha sido o lapso de tempo já decorrido. Esse princípio, que veio a ser consagrado na súmula 360 do Supremo Tribunal Federal, proclama a absoluta irrelevância do tempo no processo de convalidação de atos estatais eivados do defeito supremo da inconstitucionalidade, de tal modo que, vigente a mesma ordem constitucional sob cuja égide foram eles editados, tornar-se-á lícito questionar, sempre, perante o Supremo Tribunal Federal, a validade de tais preceitos em sede de controle abstrato. Daí, a procedente observação de Roberto Rosas, cujo preciso magistério ressalta que, verbis: 'A eiva de inconstitucionalidade não pode ser atingida pela prescrição ou decadência. A qualquer tempo pode ser alegada. A prevalecer o contrário, é legitimar a inconstitucionalidade somente pelo decurso do tempo'" (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V/93,1975, RT) - RDA 201/216.

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d) Desistência - impossibilidade AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DESISTÊNCIA - PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE. O princípio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de constitucionalidade, impede a desistência de ação já ajuizada. O art. 169, § l.°. do RISTF/80, que veda ao Procurador-Geral da República essa desistência, aplica-se. extensivamente, a todas as autoridades e órgãos legitimados pela Constituição de 1988 para a instauração do controle concentrado de constitucionalidade - art. 103 (STF ADI 3879/600 - Rel Min. Celso de Mello - DJU de 11.10.1991 -p. 14.247/8). ADI - DESISTÊNCIA DE PEDIDO LIMINAR. É inadmissível, em ação direta de inconstitucionalidade, a desistência total ou parcial de pedido de medida cautelar, tendo em vista a indisponibilidade do seu objeto. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem, em ação direta ajuizada pelo Partido Social Liberal PSL, contra a Lei 3.189/99, do Estado do Rio de Janeiro, que instituiu o Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro - Rioprevidência, rejeitou pedido formulado pelo partido-requerente de desistência parcial de medida cautelar. Vencido o Min. Marco Aurélio, que entendia possível a desistência conforme pretendida, uma vez que ela não diz respeito ao objeto da ação direta, e, sim, à liminar (STF - ADIMC 2.049-RJ - Rel. Min. Néri da Silveira - d. em 14.04.2000 -Informativo STF 185). Obs.: Hoje, em função da promulgação da Lei 9.868/99, especificamente tendo em vista o conteúdo do art. 5.°, não se admitirá desistência da ADI, uma vez proposta, por expressa previsão legal.

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e) Legitimidade ativa

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARTIDO POLÍTICO - LEGITIMIDADE ATIVA UNIVERSAL - PERTINÊNCIA TEMÁTICA - HIPÓTESES DE EXIGIBILIDADE - REPRESENTAÇÃO. Os Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional acham-se incluídos. para efeito de ativação da jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal, no rol daqueles que possuem legitimação ativa universal, gozando, em conseqüência, da ampla prerrogativa de impugnarem qualquer ato normativo do Poder Público, independentemente de seu conteúdo material... O reconhecimento da legitimidade ativa das agremiações partidárias para a instauração do controle normativo abstrato, sem restrições decorrentes do vínculo da pertinência temática, constitui natural derivação da própria natureza e dos fins institucionais que justificam a existência, em nosso sistema normativo, dos Partidos Políticos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal erigiu o vínculo de pertinência temática à condição objetiva de requisito qualificador da própria legitimidade ativa ad causam do Autor, somente naquelas hipóteses de ação direta ajuizada por confederações sindicais, por entidades de classe de âmbito nacional, por Mesas das Assembléias Legislativas estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e, finalmente, por Governadores dos Estados-membros e do Distrito Federal Precedentes. Representação processual do partido político na Ação direta: O Partido Político, nas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, é representado pelo Presidente de seu Diretório Nacional, independentemente de prévia audiência de qualquer instância partidária, exceto na hipótese de existir prescrição de ordem legal ou de caráter estatutário dispondo em sentido diverso

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(STF - ADI 1 -096-RS - medida liminar - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 22.09.1995 - p. 30.589). ENTIDADE SINDICAL - PERTINÊNCIA TEMÁTICA. Em se tratando quer de confederação sindical, quer de entidade de classe de âmbito nacional, cumpre, para definição da legitimidade ativa na ação direta de inconstitucionalidade, examinar a pertinência temática, tendo em vista o objetivo social, previsto no estatuto, e o alcance da norma atacada (STF - ADI 1.508-7-RJ - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU de 29.11.1996-p. 47.156). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Legitimidade ativa. Entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, IX, da Constituição Federal). Não é entidade de classe de âmbito nacional, para os efeitos do inciso IX do art. 103 da Constituição, a que só reúne empresas sediadas no mesmo Estado, nem a que congrega outras de apenas quatro Estados da Federação. Ação não conhecida, por ilegitimidade ativa ad causam (STF - ADI 386-SP - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU de 28.06.1991 - p. 8.904). Obs.: No voto do Ministro Moreira Alves fixou-se o entendimento de que aplicar-se-ia, analogicamente, o critério de reconhecimento da atuação dos partidos políticos em âmbito nacional (realização de convenção em nove Estados). Assim entidade de classe de âmbito nacional seria aquela que reunisse representantes de, no mínimo, nove estados. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE FEDERAÇÃO SINDICAL - ILEGITIMIDADE ATIVA. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Legitimidade ativa. federação. Confederação. Entidade sindical. Art. 103, IX, da

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Constituição Federal. 1- Na área sindical, somente a Confederação tem legitimidade ativa para a Ação Direta de Inconstitucionalidade (inciso IX do art. 103 da Constituição). Não, assim, a Federação que, mesmo de âmbito nacional, está, por força de seus estatutos, obrigada a se filiar a uma Confederação. 2 - A entidade de classe a que se refere o mesmo inciso IX não se situa na área sindical- Ação não conhecida, por ilegitimidade ativa ad causam (STF - ADI 179-DF - Rel. Min Sydney Sanches-DJU de 11.03.1991). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ASSOCIAÇÃO DE ASSOCIAÇÕES - LEGITIMIDADE PARA ADI 2. O Tribunal concluiu julgamento de agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade no qual se discutia se entidades que congregam pessoas jurídicas consubstanciam entidades de classe de âmbito nacional, para os fins de legitimação para a propositura de ação direta. Tratava-se, na espécie, de agravo regimental interposto pela Federação Nacional das Associações dos Produtores de Cachaça de Alambique - Fenaca contra decisão do Min. Celso de Mello, relator, que, por ausência de legitimidade ad causam da autora, julgara extinto o processo e declarara o prejuízo da apreciação do pedido de medida caulelar — v. Informativo 346. Por maioria, deu-se provimento ao recurso, por se entender que a autora possui legitimidade ad causam, haja vista ser entidade de classe que atua na defesa da mesma categoria social, apesar de se reunir em associações correspondentes a cada Estado. Vencidos os Ministros Celso de Mello, relator, e Cai-los Britto que mantinham a decisão agravada, salientando a orientação da Corte segundo a qual não se qualificam como entidades de classe aquelas que, congregando exclusivamente pessoas jurídicas, apresentam-se como verdadeiras associações de associações, nem tampouco as pessoas jurídicas de direito privado, ainda que coletivamente representativas de

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categorias profissionais ou econômicas (CF, art. 103: "Podem propor a ação de inconstitucionalidade:... IX confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.") (ADI 3153 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 12.08.2004. Informativo STF 356, de 18.08.2004). PARTIDO POLÍTICO LEGITIMIDADE UNIVERSAL. Os partidos políticos têm legitimidade para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da matéria versada, na forma atacada, não se aplicando, em conseqüência, as restrições decorrentes da pertinência temática (STF - ADI I.396-3-SC - Rel. Min. Marco Aurélio -d. em 07.02.1996- RT 731/173-183). PARTIDO POLÍTICO - LEGITIMIDADE. Falta legitimidade ativa ao Diretório Regional ou à Executiva Regional de Partido Político, com representação no Congresso Nacional, para propor ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal. A disposição do inciso VIII do art. 103 da Constituição pressupõe procedimento do Diretório Nacional do partido político com representação no Congresso Nacional. O órgão regional não representa o partido político, senão nos limites de sua atuação estadual. Ação de que não se conhece, por ilegitimidade ativa da requerente (STF - ADI 610-PI - medida cautelar - Rel. Min. Néri da Silveira - d. em 24.10.1991-RTJ 138/89-90). ADI - PERDA DE LEGITIMIDADE - ASPECTOS PROCESSUAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARTIDO POLÍTICO QUE, NO CURSO DO PROCESSO, VEM A PERDER A REPRESENTAÇÃO PARLAMENTAR NO CONGRESSO NACIONAL. FATO SUPERVENIENTE QUE DESCARACTERIZA A LEGITIMIDADE ATIVA DA AGREMIAÇÃO PARTIDÁRIA (CF,

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ART- 103, VIII). MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO EX OFFICIO PELO RELATOR DA CAUSA. AÇÃO DIRETA DE QUE NÃO SE CONHECE. A PERDA SUPERVENIENTE DA BANCADA PARLAMENTAR NO CONGRESSO NACIONAL DESQUALIFICA A LEGITIMIDADE ATIVA DO PARTIDO POLÍTICO PARA PROSSEGUIR NO PROCESSO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.- O partido político com representação no Congresso nacional dispõe de legitimidade ativa para a instauração do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade (CF, art. 103, VIII), podendo ajuizar, perante o Supremo Tribunal Federal, a pertinente ação direta de inconstitucionalidade, qualquer que seja o número de representantes da agremiação partidária nas Casas do Poder Legislativo da União. - A perda superveniente de representação parlamentar no Congresso Nacional tem efeito desqualificador da legitimidade ativa do Partido Político para o processo de controle normativo abstrato, não obstante a agremiação partidária, quando do ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, atendesse, plenamente, ao que determina o art. 103, VIII, da Constituição. COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DO RELATOR PARA EXERCER O CONTROLE PRÉVIO DAS CONDIÇÕES PERTINENTES À AÇÃO DIRETA DE IN'CONSTITUCIONALIDADE. - O Relator da causa dispõe de competência para exercer, monocraticamente, o controle prévio das condições inerentes à ação direta de inconstitucionalidade, podendo reconhecer, ex officio, a ausência - ainda que motivada por fato superveniente - do requisito concernente à legitimidade ativa ad causam, por tratar-se de matéria de ordem pública. Precedentes.

de medida cautelar, com o objetivo de impugnar o art. 128, § 2.°. I e II, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, bem assim o art. 18 do respectivo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Os dispositivos impugnados referem-se aos requisitos de escolha e à forma de provimento dos cargos de Conselheiro junto ao Tribunal de Contas daquela unidade da Federação. Em virtude de fato superveniente ao ajuizamento da presente ação direta, o partido político que a promove deixou de possuir representação parlamentar no Congresso Nacional, conforme evidenciam as certidões produzidas a fls. 75 e 76. A perda superveniente de bancada parlamentar em ambas as Casas que compõem o Poder Legislativo da União suscita algumas reflexões em torno do alcance da regra inscrita no art. 103, VIII, da Constituição, que outorga, aos Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional. legitimidade ativa para a instauração do processo objetivo de controle normativo abstrato. A análise do tema concernente a quem pode ativar a jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal, mediante ação direta, revela que o sistema de direito constitucional positivo brasileiro optou por uma solução intermediária. Nem consagrou a legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República, verdadeiro dominus litis, que detinha, nos regimes constitucionais anteriores, o monopólio da ação direta por ele ajuizável discricionariameme (RTJ 48/156 - RTJ 59/333 - RTJ 98/3 - RTJ 100/1 -RTJ 100/954 RTJ 100/1013), nem ampliou a legitimação para agir em sede de controle normativo abstrato. Entre a legitimidade exclusiva, de um lado, e a legitimidade universal, de outro, o constituinte optou pelo critério da legitimidade restrita e concorrente, partilhando, entre diversos órgãos, agentes ou instituições, a qualidade para agir em sede jurisdicional concentrada (CF/88, art. 103). A Constituição da Republica, ao dispor sobre o sistema de fiscalização normativa abstrata, outorgou legitimidade ativa aos partidos políticos

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DECISÃO: O Partido Social Democrático - PSD ajuizou a presente ação direta de inconstitucionalidade, com pedido

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com representação no Congresso Nacional (art. 103, VIII), conferindo-lhes o poder de promoverem, perante o Supremo Tribunal Federal, a pertinente ação direta de inconstitucionalidade. Na realidade, os partidos políticos com representação em qualquer das Casas do Congresso Nacional acham-se incluídos, para efeito de ativação da jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal, no rol taxativo dos órgãos e instituições que possuem legitimação ativa universal, gozando, em conseqüência, da ampla prerrogativa de questionarem a validade jurídicoconstitucional de leis emanadas do Poder Público, independentemente do conteúdo material desses atos estatais e sem as restrições decorrentes do vínculo objetivo da pertinência temática (RTJ 158/441, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.963-PR, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA). Vê-se, desse modo, consoante enfatiza a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 153/765, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que, para efeito de reconhecimento da legitimidade ativa da agremiação partidária, em sede de controle normativo abstrato, impõe-se tenha ela representação parlamentar no Congresso Nacional, qualquer que seja o número de seus representantes. Daí a observação constante do voto proferido pelo eminente Ministro PAULO BROSSARD, quando do julgamento da ADI 138-RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES (RTJ 133/1020-1021): "O fato é que qualquer partido político, tendo representação parlamentar, não importa o número, está legalmente qualificado para ajuizar a ação direta. Trata-se de uma inovação interessante e importante, porque dá ao partido político um papel da mais alta relevância, colocando-o lado a lado do Procurador-Geral ou da Mesa da Câmara, da Mesa da Assembléia, do Presidente da República." Isso significa, portanto, que a ausência de representação parlamentar em qualquer das Casas legislativas atua como fator de descaracterização da legitimidade ativa do partido político, para fazer instaurar o processo de fiscalização con-

centrada de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADI 2.070-DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA) ou para nele prosseguir, justificando-se, em função dessa específica circunstância, a declaração de carência da ação direta ajuizada pela agremiação partidária: "Ação direta ajuizada por Partido sem representação no Congresso Nacional. Indeferimento liminar do pedido, por falta de legitimidade ativa do Requerente, nos termos do art. 103, VIII, da Constituição, decretando-se a extinção do processo, sem julgamento do mérito (art. 267, VI, do CPC)." (ADI 65-DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI). Cabe assinalar, neste ponto, por relevante, que a inclusão dos partidos políticos no rol inscrito no art. 103 da Constituição da República também objetivou legitimar a ação das minorias parlamentares que neles atuam, dando sentido, conseqüência e efetividade ao direito de oposição reconhecido aos grupos partidários que. não ostentam posição hegemônica no âmbito da instituição legislativa, permitindo-lhes, desse modo, uma vez atendida a exigência de representação parlamentar em qualquer das Casas do Congresso Nacional, o exercício do poder extraordinário de ativação da jurisdição constitucional de controle in abstracto do Supremo Tribunal Federal É certo que, no plano do direito constitucional comparado, diversamente do que estabelece o ordenamento positivo brasileiro, o poder de agir em sede de fiscalização normativa abstrata foi outorgado, não aos partidos políticos, mas a determinado número de parlamentares, '"dependentemente de pertencerem à mesma agremiação partidária, conforme dispõem, por exemplo, as Constituições da REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA (Lei Fundamenta de Bonn, de 1949, art. 93 (1), 2.°: 1/3 dos membros do Bundestag) do CHILE (1981, art. 82, §§ 2.°, 3.° e 5.°: 1/4 dos membros de qualquer das casas do Congresso), da ESPANA (1978, art. 162, n. 1 (a): 50 Deputados ou 50 Senado de PORTUGAL (1976, redação dada pela 4.a Revi

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Constitucional, art. 281, n. 2, "f": 1/10 dos Deputados à Assembléia da República), da ÁUSTRIA (1920, redação dada por sucessivas leis constitucionais de atualização, art. 140 (I): 1/3 dos membros do Nationalratt Conselho Nacional, ou 1/3 dos integrantes do Bundesrat, Conselho Federal), do PERU (1993, art. 203, n. 4: 25% dos membros do Congresso unicameral), de CABO VERDE (1992, art. 303: 1/4 dos deputados à Assembléia Nacional), da FEDERAÇÃO RUSSA (1993, art. 125, n. 2: 1/5 dos membros de qualquer das Casas do Parlamento - Conselho da Federação e Duma) e da ROMÊNIA (1991, art. 144 (a) e (b): 50 Deputados ou 25 Senadores). O que se revela fundamental, no entanto, presente o modelo consagrado na Constituição de 1988, é que se garantiu, no sistema institucional brasileiro, a participação efetiva dos partidos políticos no processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, desde que as agremiações partidárias disponham de representação parlamentar em qualquer das Casas legislativas. O alto significado políticojurídico dessa participação institucional das agremiações partidárias, no plano do controle normativo abstrato, foi bem destacado no douto magistério expendido por CLÈMERSON MERLIN CLÈVE (A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 171/172, 2. ed., 2000, RT) "Por outro lado, a legitimidade ativa dos partidos vem contribuir para o aprimoramento do Estado Democrático de Direito, uma vez que fortalece o direito de oposição. Ora, a maioria não é todo o Parlamento. Há as minorias ali representadas que, devidamente articuladas, formam o bloco de oposição. Cabe a esta, a oposição, propor modelos políticos alternativos e, mais do que isso, provocar a ação fiscalizadora do Parlamento. Sabe-se dos efeitos que essas atuações produzem, mormente no contexto de uma sociedade plural que admite, sem maiores restrições, a liberdade de imprensa. A Constituição de 1988 preocupou-se com o direito de oposição, a começar quando

inscreve entre os fundamentos da república o pluralismo político (art. 1.° da CF). O poder da oposição não pode ser subestimado porque, se a oposição, de qualquer modo, não colhe êxito no âmbito estritamente parlamentar, pode provocar a atuação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ante a legitimação conferida pelo art. 103 da CF aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional." No caso ora em exame, o processo de controle normativo abstrato foi instaurado por iniciativa de agremiação partidária (o Partido Social Democrático - PSD) que, à época do ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, dispunha de representação parlamentar na Câmara dos Deputados. Ocorre, no entanto, que o Partido Social Democrático (PSD) não mais possui representação parlamentar em qualquer das Casas do Congresso Nacional, desatendendo, desse modo, em virtude da perda superveniente de sua bancada legislativa, a exigência inscrita no art. 103, VIII, da Constituição. Impende ressaltar, neste ponto, que as condições da ação - dentre as quais se inclui a legitimidade para agir - devem estar presentes, não apenas no momento do ajuizamento da ação, mas, também, durante o transcurso do processo. Na realidade, a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte (RTJ 112/1404) reconhece ao Juiz a possibilidade de considerar, até mesmo ex officio (CPC, art. 267, § 3.°, c/c o art. 462), a ocorrência de qualquer fato superveniente que possa influir no julgamento da causa ou que possa descaracterizar os requisitos de admissibilidade da própria ação. A invocação dessa diretriz processual, ainda que específica dos processos subjetivos - em cujo âmbito se instauram controvérsias de índole concreta e de caráter individual - não se revela estranha ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade, notadamente quando neste se evidenciar matéria de ordem pública, como a questão pertinente à legitimatio ad causam. Como se sabe - e tal como assinala CLÈMERSON

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MERLIN CLÈVE (A fiscalização abstraia da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 141/145, item n. 3.2.2, 2. ed., 2000, RT) - a ação direta de inconstitucionalidade qualifica-se como ''verdadeira ação" que faz instaurar "um processo objetivo", destinado a viabilizar a intangibilidade da ordem constitucional, nele não se permitindo "a tutela de situações subjetivas", posto "inocorrerem interesses concretos em jogo". Embora o processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade ostente inquestionável perfil objetivo (CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 141/145, item n. 3.2.2, 2. ed., 2000, RT; GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdição constitucional", p. 129/130, 2. ed., 1998, Saraiva; NAGIB SLAIBI FILHO, Ação declaratória de constitucionalidade, p. 106, 2. ed., 1995, Forense) entendimento este que encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 113/22 RTJ 131/1001 - RTJ 136/467 -RTJ 164/506-507) -, não se mostra de todo impossível a aplicação, a essa categoria especial de causa, das normas concernentes aos processos de índole subjetiva (ADI 459-SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO), legitimando-se, em conseqüência, ainda que em caráter excepcional, a invocação do princípio da subsidiariedade. Daí a advertência do magistério doutrinário, segundo o qual os princípios inerentes ao processo subjetivo somente devem ser aplicados ao processo objetivo desde que observada "apurada dose de cautela" (CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, A fiscalização abstraia da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 144/145, item n. 3.2.2, 2. ed., 2000, RT). Desse modo. e sob tal perspectiva, o postulado da subsidiariedade - embora não encontre vigência irrestrita no âmbito do processo objetivo de fiscalização abstrata (ADI 1.350-RO, Rel Min. CELSO DE MELLO). - legitima a aplicação, às ações diretas de inconstitucionalidade, das diretrizes que regem as situações pertinentes ao reconhe-

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cimento da legitimidade ativa ad causam para a válida instauração, e para o seu regular prosseguimento, do processo de controle normativo abstrato. É que essa particular - e essencial - condição de admissibilidade da ação direta acha-se definida no próprio texto constitucional, qualificando-se, por isso mesmo, a Carta Política; como a verdadeira sedes materiae, razão pela qual se mostra possível a invocação, em caráter supletivo, das normas, que, não obstante inerentes ao processo subjetivo, regulam a questão concernente à legitimidade ativa para a instauração, e ulterior prosseguimento, do processo de controle concentrado de constitucionalidade. Impõe-se advertir, portanto, que a perda superveniente de representação parlamentar no Congresso Nacional tem efeito desqualificador da legitimidade ativa do partido político para o processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, não obstante a agremiação partidária, quando do ajuizamento da ação direta, atendesse, plenamente, ao que determina o art. 103, VIII, da Constituição. O Partido Social Democrático (PSD) consoante atestam as certidões emanadas da Câmara dos Deputados (fls. 76) e do Senado Federal (fls. 75) - não mais possui qualquer representação parlamentar no Congresso Nacional. Tal circunstância, por si só, basta para inviabilizar o trânsito, nesta Corte, da ação direta ajuizada, eis que se tornou ilegítima a parte que a promove, nada podendo justificar a permanência, no pólo ativo da relação processual, de quem não mais satisfaz a exigência constante do art. 103, VIII, da Constituição. A posse de representação parlamentar em qualquer das Casas do Congresso Nacional configura situação legitimante e necessária tanto para a instauração, por iniciativa de partido político, do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade quanto para o prosseguimento da causa perante o Supremo Tribunal Federal Inexistente, originariamente, essa situação, ou, como se registra neste caso, configurada a ausência dessa condição, em virtude da perda superve-

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niente da bancada parlamentar no Congresso Nacional, impõese a declaração de carência da ação direta de inconstitucionalidade, porque inocorrente uma das condições da ação: a falta de legitimidade ativa ad causam do partido político, desprovido de representação parlamentar no Congresso Nacional. impende referir, neste ponto, a lição de NELSON NERY JÚNIOR (Revista de Processo, vol. 42/201), para quem "as condições da ação, vale dizer, as condições para que seja proferida sentença sobre a questão de fundo (mérito), devem vir preenchidas quando da propositura da ação e devem subsistir até o momento da prolação da sentença. Presentes quando da propositura, mas eventualmente ausentes no momento da prolação da sentença, é vedado ao juiz pronunciarse sobre o mérito, já que o autor não tem mais direito de ver a lide decidida". A inviabilidade da presente ação direta, em decorrência da perda superveniente da qualidade para agir do autor, impõe uma observação final: assiste ao Ministro-Relator, no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, competência plena para exercer o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqüência, os atos decisórios que venha a praticar com fundamento no art. 38 da Lei 8.038/90, que assim prescreve: "O relator, no Supremo Tribunal Federal (...), decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente ou, ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito. Súmula do respectivo Tribunal." Cumpre acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional dessa norma legal, que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal

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(KTJ 339/53): "PODERES PROCESSUAIS DO MINISTRORELATOR. - Assiste ao Ministro-Relator competência plena, para, com fundamento nos poderes processuais de que dispõe, exercer o controle de admissibilidade das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal. Cabe-lhe, em conseqüência, poder para negar trânsito, em decisão monocrática, a ações, pedidos ou recursos incabíveis, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal. Precedentes." (RTJ 168/174-175, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial c também aplicável aos processos de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 563DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD - ADI 593-GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.), eis que, tai como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21,I) - o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata, o que inclui, dentre outras atribuições, o exame dos pressupostos processuais e das condições da própria ação direta" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, e pelas razões expostas, não conheço da presente ação direta de inconstitucionalidade, eis que falece legitimidade ativa ad causam ao autor para prosseguir, perante o Supremo Tribunal Federal, no pólo ativo deste processo de controle normativo abstrato, restando prejudicada, em conseqüência, a apreciação do pedido de medida cautelar (STF-ADI 2.060 - RJ - Medida Cautelar Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 26.04.2000 - Informativo STF 186). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PERDA DA REPRESENTAÇÃO DE PARTIDO POLÍTICO E LEGITIMIDADE PARA ADI (entendimento contrário). O

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Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Carlos Velloso, relator, que, por ilegitimidade ativa ad causam, negara seguimento a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Social Liberal - PSL contra as expressões "conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e", constantes do art. 7.° da Emenda Constitucional 19/98, que incluíra o inciso XV no art. 48 da CF, dispondo sobre a iniciativa legislativa para a fixação do subsídio dos Ministros do STF- Entendeu-se que a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação e que a perda superveniente de representação do partido político no Congresso Nacional não o desqualifica como legitimado ativo para a ação direta de inconstitucionalidade. Vencidos o Min. Carlos Velloso, relator, e Celso de Mello, que consideravam que a perda da representação implicava perda da capacidade postulatória (STF- ADI 2159 AgR/DF, rel. originário Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 12.08.2004. (ADI-2159) - Informativo STF 356, de 18.08.2004). f) Controle judicial abstrato preventivo - Impossibilidade. Controle concentrado (repressivo) Constitucional - Possibilidade.

de

Emenda

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROPOSTA DE EMENDA A CF - CONTROLE PREVENTIVO ABSTRATO - INEXISTÊNCIA. Ação direta de inconstitucionalidade - Proposta de emenda à Constituição Federal - Instituição da pena de morte mediante prévia consulta plebiscitaria - Limitação material explícita do poder reformador do Congresso Nacional (art. 60, § 4.°, IV) Inexistência de controle preventivo abstrato (em tese) no direito brasileiro - Ausência de ato normativo - nãoconhecimento da ação direta. - O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo

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de sua evolução histórica, jamais autorizou - como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite - o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. Atos normativos in fieri, ainda em fase de formação, com tramitação procedimental não concluída, não ensejam e nem dão margem ao controle concentrado ou em lese de constitucionalidade, que supõe - ressalvadas as situações configuradas de omissão juridicamente relevante - a existência de espécies normativas definitivas, perfeitas e acabadas. Ao contrário do ato normativo - que existe e que pode dispor de eficácia jurídica imediata, constituinte por isso mesmo, uma realidade inovadora da ordem positiva - a mera proposição legislativa não mais encerra do que simples proposta de direito novo, a ser submetida à apreciação do órgão competente, para que, de sua eventual aprovação, possa derivar, então, a sua introdução formal no universo jurídico. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem refletido claramente essa posição em tema de controle normativo abstrato, exigindo, nos termos do que prescreve o próprio texto constitucional - e ressalvada a hipótese de inconstitucionalidade por omissão - que ação direta tenha, e só possa ter, como objeto juridicamente idôneo, apenas leis e atos normativos federais ou estaduais, já promulgados, editados e publicados. - A impossibilidade jurídica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda não obsta a sua fiscalização em tese quando transformadas em emendas à Constituição. Estas - que não são normas constitucionais originárias - não estão excluídas, por isso mesmo, do âmbito do controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade. O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está

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juridicamente subordinado a decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias de poder reformador (CF, art. 60, § 1.º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4.° do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade (STF - ADI 00004662/600 - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 10.05.1991 -p. 5.929/30). Obs.: Recorde-se que, em sede de controle difuso, o STF reconhece que o parlamentar dispõe de direito líquido e certo para, manejando um mandado de segurança, buscar a tutela jurisdicional, visando a realização de um devido processo legislativo, referente ao cumprimento das normas constitucionais. Eis a ementa de uma dessas decisões: PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE (CF, ART. 60, § 4.°). MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL. WRIT MANDAMENTAL UTILIZADO POR SERVIDOR PÚBLICO. FALTA DE QUALIDADE PARA AGIR. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. I. O processo de formação das leis ou de elaboração de emendas à Constituição revela-se suscetível de controle incidental ou difuso pelo Poder Judiciário, sempre que, havendo possibilidade de lesão à ordem jurídico-constitucional, a impugnaçâo vier a ser suscitada por membro do próprio Con-

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gresso Nacional, pois, nesse domínio, somente ao parlamentai' - que dispõe do direito público subjetivo à correta observância das cláusulas que compõem o devido processo legislativo - assiste legitimidade ativa ad causam para provocar a fiscalização jurisdicional, 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de recusar, a terceiros que não ostentem a condição de parlamentar, qualquer legitimidade que lhes atribua a prerrogativa de questionar, incidenter tantum, em sede mandamental, a validade jurídico-constitucional de proposta de emenda a Constituição, ainda em tramitação no Congresso Nacional. Precedentes. 3. Terceiros, ainda que invocando a sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, não dispõem do direito público subjetivo de supervisionar a elaboração dos atos legislativos, sob pena de indevida transformação, em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato - inexistente no sistema constitucional brasileiro (RTJ 136/25-26, Rel. Min. CELSO DE MELLO)-, do processo de mandado de segurança, que, instaurado por mero particular, converter-se-ia em um inadmissível sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes (decisão monocrática do Ministro Celso de Mello no MS 23-565/DF - decisão em 10.11.1999 -DJU de 17.11.1999 - noticiada no Informativo STF 170). Obs. II: Julgando o MS 22.503-3/DF - Rel. para o acórdão Min. Maurício Corrêa - DJU de 06.06.1997, p. 24.872, o STF, majoritariamente, reconheceu mais uma vez essa possibilidade de o parlamentar ajuizar writ of mandamus, objetivando a proteção de seu direito líquido e certo a um devido processo legislativo constitucional. g) Assistência - Impossibilidade AÇÃO DIRETA DE IN CONSTITUCIONALIDADE ASSISTÊNCIA - INADMISSIBILIDADE. Recurso - De-

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manda direta de inconstitucionalidade - Assistência. A figura da assistência não tem lugar na demanda direta de inconstitucionalidade - § 2° do art. 169 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A vedação estende-se à fase recursal (STF - AgRg no EADI 29-2-RS - Rel. Min. Marco Aurélio -DJU de 12.03.1991 - p. 2.463). ADIINTERVENÇÃO ASSISTENCIAL IMPOSSIBILIDADE. Ação direta de inconstitucionalidade Intervenção assistencial - Impossibilidade. O processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Supremo Tribunal Federal não admite a intervenção assistencial de terceiros. Precedentes (STF - AgRg em ADIn 748-4-RS - Rei. Min. Celso de Mello - DJU de 18.01.94 - p. 31.392). h) Liminar-Requisitos AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LIMINAR REQUISITOS. Ação Direta de Inconstitucionalidade - Liminar. A concessão, ou não, de liminar em ação direta de inconstitucionalidade faz-se considerados dois aspectos principais - o sinal do bom direito e o risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo. Este último desdobra-se a ponto de ensejar o exame sob o ângulo da conveniência da concessão da liminar, perquirindose os aspectos em questão para definir-se aquele que mais se aproxima do bem comum (STF - ADI 768-8-DF - Rel. Min. Marco Aurélio -DJU de 13.11.1992 -p. 20.849). i) Inconstitucionalidade superveniente - Impossibilidade AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO INIDONEIDADE -INCOMPATIBILIDADE REVOGAÇÃO. A ação direta de

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inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contemporaneidade entre o ato estalai impugnado e a Carta Política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem, vigente uma nova Constituição, à tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstracto - orientação jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ 95/9809 - 95/993 - 99/544) - foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Caria Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipóteses de pura e simplesmente revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhes são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha a função jurídicoprocessual da ação direta de inconstitucionalidade (STF - ADI 129-9-SP - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 28.08.1992 - p. 13.450). ATO NORMATIVO SUPERVENIENTE INOCORRÊNCIA - HIPÓTESE DE REVOGAÇÃO DO ATO HIERARQUICAMENTE INFERIOR POR AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO. A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contempora-

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neidade entre o ato estatal impugnado c a Carta Política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado... A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha à função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade (STF - ADI 7 - DF -questão de ordem - Rel. Min. Celso de Mello - RTJ 145/339). j) Advogado-Geral da União - Função no processo da ADI - Curador especial da norma infraconstitucional AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - ATUAÇÃO COMO CURADOR ESPECIAL - ALCANCE. Ação direta de inconstitucionalidade. Competência do Advogado-Geral da União. Exegese do § 3.° do art. 103 da Constituição. Compete ao Advogado-Geral da União, em ação direta de inconstitucionalidade, a defesa da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual. - Não existe contradição entre o exercício da função normal do Advogado-Geral da União, fixada no caput do art. 131 da Carta Magna, c o da defesa de norma ou ato inquinado, em tese, como inconstitucional, quando funciona como curador especial, por causa do princípio da presunção de sua constitucionalidade (STF - ADI 97-7-RO Rel. Min. Moreira Alves - DJU de 30.03.1990 - p. 2.239). ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - CURADOR DA LEI. Ação direta de inconstitucionalidade. Advogado-Geral da União: Indeclinabilidade da defesa da lei ou ato normativo impugnado (CF, art. 103, § 3.°). Erigido curador da presunção

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de constitucionalidade da lei, ao Advogado-Geral da União, ou quem lhe faça as vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe, sim, para satisfazer requisito de validade do processo da ação direta, promoverlhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis (STF ADI 72-1-ES - questão de ordem - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - d. Em 22.03.1990 - RDA 179-180 - p. 208 a 212). FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADOGERAL DA UNIÃO. A função processual do AdvogadoGeral da União, nos processos de controle da constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que não lhe compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas, no âmbito do sistema de direito positivo, não cabe ao AdvogadoGeral da União, cm sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do múnus indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República (STF - AgRg em ADI 1.254-1-RJ - Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.09.1997 - p. 45.530). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - CURADOR DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL IMPUGNADA EXCEÇÃO, O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3.°) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento

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pela sua inconstitucionalidade" (STF - ADI 16616-4/PE -Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU de 24.08.2001). k) Capacidade postulatória AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARTIDO POLÍTICO REPRESENTAÇÃO CAPACIDADE POSTULATÓRIA. Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa ad processum e ad causam. Partido político. Representação. Capacidade postulatória. Art. 103, VIII, CF de 1988. Não sendo a signatária da inicial representante legal de Partido Político, não podendo, como Vereadora, ajuizar ação direta de inconstitucionalidade e não estando sequer representada por Advogado, faltando-lhe, ademais, capacidade postulatória, não tem legitimidade ativa ad processam e ad causam para a propositura (STF - ADI 131-1-RJ - Rel. Min Sydney Sanches - DJU de 07.12.1989 - p. 18.000). No mesmo sentido ADI 109-4 - questão de ordem -DF - Rel. Min. Paulo Brossard - d. em 26.10.1989 - RT 651/200-201. Em sentido contrário LEGITIMIDADE AD CAUSAM E AD PROCESSUM E CAPACIDADE POSTULATÓRIA. É do Governador do Estado e não do Procurador-Geral. O Governador do Estado c as demais autoridades e entidades referidas no an. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados ã instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em conseqüência, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionali-

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dade. quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado (STF - ADI 127-2-AL - questão de ordem - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 04.12.1992). Na mesma linha o julgamento da ADI 120-5-AM - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves - d. em 20.03.1996 - DJU de 26.04.1996, quando, na oportunidade, foi rejeitada a preliminar de falta de capacidade postulatória do Governador do Estado pelo fato de Firmar sozinho a petição inicial na ação direta. ADI - PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECÍFICOS I. Nas ações diretas de inconstitucionalidade subscritas por advogado ou procurador da pessoa jurídica de direito público legitimada para propor a ação direta, exige-se a apresentação de procuração com outorga de poderes específicos para impugnar a norma objeto da inicial. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, concluindo o julgamento de ação direta ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 7.619/2000, do Estado da Bahia, que cria o Município de Luiz Eduardo Magalhães, desmembramento do Município de Barreiras (v. Informativo 188), converteu o julgamento em diligência, para determinar a regularização do instrumento do mandato. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Néri da Silveira, que rejeitavam a preliminar, por entenderem inexistir previsão legal para tal exigência (Leis 9.868/99 e 8.906/94 e CPC, art. 38). Em seguida, em questão de ordem, o Tribunal, por maioria, decidiu que a exigência da outorga de poderes específicos se aplica aos processos em curso, exceto àqueles em que tenha havido apreciação de pedido de medida cautelar, vencido o Min. Marco Aurélio (STF - ADI 2.187-BA - QO Rel. Min. Octavio Gallotti - d. em 24.05.2000 - Informativo STF 190). ADI - PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECÍFICOS II. Tendo em vista o não cumprimento pelo requerente

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de diligência para sanar vício de representação - apresentação de procuração com poderes específicos para impugnar a norma objeto da inicial (v. Informativo 190) -, o Tribunal não conheceu de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 7.619/2000, do Estado da Bahia, que cria o Município de Luiz Eduardo Magalhães, desmembramento do Município de Barreiras (STF - ADI 2.I87-BA - Rel. Min Octavio Gallotti d. em 15.06.2000 - Informativo STF 193). Obs.: A capacidade postulatória em ADI não é matéria pacífica na doutrina. Alexandre de Moraes (2002, p. 2330) defende que "as autoridades descritas nos incisos I a VII, do art. 103 da Constituição Federal, possuem plena capacidade postulatória extraída diretamente do texto constitucional, não se lhes exigindo a representação por meio de advogado". Clèmerson Merlin Clève, no entanto, assim se manifesta: "o art. 103, I a IX, da Constituição Federal trata da legitimidade ad causam para ação direta de inconstitucionalidade, não conferindo aos elencados, todavia, capacidade postulatória. Portanto, a inicial da ação direta deve, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, IV, do CPC), ser subscrita por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil". I) Ato normativo impugnado revogado - Perda do objeto AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ATO NORMATIVO REVOGADO - PERDA DO OBJETO. Ação direta de inconstitucionalidade - Ato normativo superveniente - Prejuízo. Uma vez revogados os preceitos legais, cumpre concluir pela perda de objeto da ação direta de inconstitucionalidade (STF - ADI L859-5-DF - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU de 26.11.1999 - p. 63).

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ADI - REVOGAÇÃO DA LEI ARGÜIDA DE INCONSTITUCIONAL - PERDA DO OBJETO- EFEITOS CONCRETOS - REMESSA ÀS VIAS ORDINÁRIAS. Ação direta de inconstitucionalidade. Objeto da Ação. Revogação superveniente da lei argüida. Prejudicialidade da Ação. Controvérsia. Objeto da Ação Direta prevista no art. 102, 1 a e 103 da Constituição Federal é a declaração da lei em tese, logo o interesse de agir só existe se a lei estiver em vigor Revogação da lei argüida de inconstitucional. Prejudicialidade da ação por perda do objeto. A revogação ulterior do ato normativo questionado realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada à ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade. Efeitos concretos da lei revogada, durante a sua vigência. Matéria que, por não constituir objeto da ação direta, dever ser remetida às vias ordinárias. A declaração em tese de lei que não mais existe transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas (STF - ADI 709-2-PR - medida liminar- Rel. Min. Paulo Brossard - DJU de 10.06.1994 -p. 14.785). ADI - REVOGAÇÃO DA LEI ARGÜIDA DE INCONSTITUCIONAL - PERDA DO OBJETO. Revogada a lei argüida de inconstitucional, a ação direta a ela relativa perde seu objeto, independentemente da ocorrência de efeitos concretos que dela hajam decorrido. Ação direta de inconstitucionalidade que não se conhece por estar prejudicada em virtude da perda de seu objeto (STF - ADI 221-0-DF - Rel. Min. Moreira Alves - DJU de 22.10.1993 - p. 22.251/2). MEDIDA PROVISÓRIA - CADUCIDADE.. Ação que argüi de inconstitucionalidade Medida Provisória que perdeu a sua eficácia jurídica pelo transcurso do prazo estabelecido para a sua conversão ou quando, por não ter sido apreciada a

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tempo, outra foi reeditada no mesmo sentido. Perda do objeto. Extinção da ação sem julgamento do mérito (STF - ADI 2929-DF - Rel. Min. Paulo Brossard - RDA 197/ 178-180). REVOGAÇÃO DA LEI - PREJUDICIALIDADE. A revogação ulterior da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada à ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade. Efeitos concretos da lei revogada, durante a sua vigência. Matéria que, por não constituir objeto da ação direta, deve ser remetida às vias ordinárias. A declaração em tese de lei que não mais existe transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas. Ação Direta que se julga prejudicada (STF ÁDI709-2-PR - Rel. Min. Paulo Brossard - RDA 197/180188). ADI - PREJUDICIALIDADE. Tendo em vista a superveniência de lei revogadora do ato normativo impugnado, o Tribunal julgou prejudicada a ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra a Resolução 1/90 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que substituíra o fator de indexação das custas de ORTN para BTN (STF - ADI 424-PR - Rel. Min Marco Aurélio - d. cm 14.06.2000 - Informativo STF 193). Obs.: Na ADI 539-I-DF - Rel. Min. Moreira Alves - d. em 29.08.1991 - RDA 185/155-156, o STF decidiu pela permanência da ação apesar da revogação do ato: "Segundo a jurisprudência desta Corte não fica prejudicada a ação com a referida revogação, porquanto, no lapso do tempo em que o dispositivo impugnado esteve em vigor, pode ele ter produzido efeitos concretos com relação aos contribuintes que pagaram, total ou parcialmente, o imposto de renda devido" (ementa com transcrição parcial).

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m) Efeitos das decisões proferidas no processo da ADI. Liminar e decisão final AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MEDIDA LIMINAR E DECISÃO FINAL DE MÉRITO EFEITOS EX NUNC E EX TUNG. Constitucional. Inconstitucionalidade: declaração. Medida cautelar em ADIn. Decisão de mérito. I. - A medida liminar, nas ações diretas de inconstitucionalidade, tem, de regra, efeito ex nunc. A decisão final, de mérito, entretanto, tem efeito ex tunc. II. - Agravo não provido (STF - AgRg em Ag 195.5I3-3/MG - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU de 06.02.1998 - p. 12). LIMINAR COM EFEITO EX TUNG POSSIBILIDADE. Cancelamento de multa e competência da União. Por aparente ofensa à competência privativa da União Federal para legislar sobre trânsito (CF, art. 22, XI), o Tribunal deferiu, com eficácia ex tunc, medida cautelar em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para suspender, até decisão final da ação, a eficácia da Lei estadual 3.279/99, do Estado do Rio de Janeiro, que cancela todas as multas aplicadas pelos órgãos responsáveis, em todas as rodovias no âmbito territorial do Estado do Rio de Janeiro, às Vans, Topics, Bestas, Towners, Kombis e similares, de transporte de passageiros, aplicadas no período de 01.01.1998 até a promulgação da mencionada Lei. Precedente citado: ADInMC 2.111-MS (julgada em 16.3.2000, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 179) - (STF - ADIMC 2.137-RJ - Rel. Min Sepúlveda Pertence - d. Em 23,03.2000 Informativo STF182). Obs.: O STF no julgamento das ADIN's L768-8-MA, L975-9-DF, 1.955-4-RO e 1.614-8-MG deferiu o pedido de medida cautelar e suspendeu, com eficácia ex tunc, os atos normativos impugnados.

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EFICÁCIA ERGA OMNES E EFEITO VINCULANTEDIFERENÇA. A presente ação direta diz respeito à lei do Estado do Rio Grande do Sul - a de n.° 9.844, de 24.03.1993 cujo conteúdo abrange parcialmente a do artigo 5.° da Lei 9.265, de 13.06.1991, do mesmo Estado, do qual a eficácia ficou suspensa em virtude do deferimento do pedido de liminar na ADIn 546. Em casos como este, cabível c outra ação direta de inconstitucionalidade, e não reclamação. Diferença entre eficácia erga omnes c efeito vinculante (STF ADI 864-RS - medida cautelar - Rel. Min. Moreira Alves - d. em 23.06.1993-RTJ 151/416-423).

ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa''. O parágrafo único do art. 28 da mesma Lei, no entanto, conferiu, à decisão final, eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante cm relação aos órgãos do poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, às decisões nas ADIN's.

Obs. I: Do voto do Ministro-relator destaque-se o seguinte trecho, pois esclarecedor do tema: Tratando-se, pois, de leis diversas, e sendo certo que o objeto da ação direta de inconstitucionalidade se adstringe à norma nela impugnada, a eficácia erga omnes da medida cautelar que suspende os. efeitos desta a ela se limita, não alcançando norma posteriormente editada, ainda que de conteúdo igual ou semelhante àquela. Para que houvesse esse alcance, seria mister - como ocorre no direito alemão - que a ação direta de inconstitucionalidade tivesse efeito vinculante com relação ao Poder Legislativo. A eficácia erga omnes da decisão que suspende os efeitos de uma norma se restringe a estender a todos essa suspensão, inclusive ao Poder Legislativo, mas, ao contrário da eficácia vinculante, não impede que este reproduza total ou parcialmente a mesma norma em diploma legal posterior, o que implica dizer que, havendo tal reprodução, se faz mister o ajuizamento de outra ação direta de inconstitucionalidade. Conclui, assim, o relator não ser hipótese de reclamação. Obs. II: Em relação à medida cautelar, estabeleceu o § 1.° do art. 11 da Lei 9.868, de 10.11.1999 que "a medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito

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n) Ato normativo distrital (Distrito Federal) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI DO DISTRITO FEDERAL FUNDADA EM COMPETÊNCIA MUNICIPAL - DESCABIMENTO. O Distrito Federal, ao qual se vedou dividir-se em municípios (CF. art. 32), é entidade federativa que acumula as competências reservadas pela Constituição aos Estados e aos Municípios (CF, art. 32, § 1,°): dada a inexistência de Conlrole abstrato de normas municipais em face da Constituição da República, segue-se o descabimento de ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja ato normativo editado pelo Distrito Federal, no exercício de competência que a Lei Fundamental reserva aos Municípios, qual a de disciplina c polícia do parcelamento do solo urbano (STF - ADI 880-3-DF - Rei. Min. Sepllveda Pertence - DJU de 04.03.1994 - p. 908/909). CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DISTRITO FEDERAL - COMPETÊNCIA MUNICIPAL. O Distrito Federal, ao qual se vedou dividir-se em Municípios (CF, art. 32), é entidade federativa que acumula as competências reservadas pela Constituição aos Estados e aos Municípios (CF, art. 32, § 1.°): dada a inexistência de controle abstrato de normas municipais em face da Constituição da República, Segue-se o descabimento de ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja ato normativo editado pelo Distrito Federal, no exercício de competência que a Lei Fundamental reserva aos Municípios, qual a de disciplina e polícia do par-

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celamento do solo urbano (STF - ADI 611-8-DF - medida cautelar - Rel. Min Sepúlveda Pertence - d. em 06.11.1992 RDA 191/221-226). o) Ato normativo municipal - Impossibilidade CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA. ILEGITIMIDADE ATIVA DE PREFEITO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE LEI MUNICIPAL CONTESTADA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE QUE NÃO SE CONHECE. - Os Prefeitos Municipais e os Municípios - mesmo que se trate de impugnação in abstracto de leis estaduais ou federais contestadas em face da Constituição da República -não dispõem de legitimidade ativa para o ajuizamento da ação direta de inconstitucional idade perante o Supremo Tribunal Federal, eis que são de direito estrito as hipóteses previstas no rol taxativo constante do art. 103 da Carta Política. Precedentes.- O sistema constitucional brasileiro não permite o controle normativo abstrato de leis municipais, quando contestadas cm face da Constituição Federal. A fiscalização de constitucionalidade das leis e atos municipais, nos casos em que estes venham a ser questionados em face da Carta da República, somente se legitima em sede de controle incidental (método difuso). Desse modo, inexiste, no ordenamento positivo brasileiro, a ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal, quando impugnada in abstracto em face da Constituição Federai. Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. DECISÃO: O Prefeito Municipal de Erechim/RS e o Município de Erechim/RS ajuízam, em litisconsórcio ativo, a presente ação direta de inconstitucionalidade, impugnando a Lei municipal 184, de 30.12.1999, que ''autoriza a Administração Municipal a firmar convênio de intermediação de contrato

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coletivo de seguros e a incluir os valores dos prêmios junto à cobrança do IPTU" (fls. 34). Este processo de fiscalização normativa abstrata não se revela viável, seja por ausência de legitimidade ativa ad causam dos autores, seja por impossibilidade jurídica de promover-se, perante o Supremo Tribunal Federal, o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal contestada em face da Constituição da República. Com efeito, tanto o Prefeito Municipal quanto o próprio Município - mesmo que se trate de impugnação in abstracto de leis estaduais ou federais contestadas em face da Constituição da República- não dispõem de qualidade para agir, perante o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle normativo abstrato, falecendolhes, em conseqüência, em virtude da regra de legitimação estrita consubstanciada no art. 103 da Carta Política, a prerrogativa para ajuizarem ação direta de inconstitucionalidade (ADI 555-BA, Rel, Min. MARCO AURÉLIO - ADI 878-RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO ADI L110-DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.). Mesmo que se pudesse superar a questão pertinente à ausência de legitimidade ativa ad causam do Prefeito Municipal e do Município, ainda assim registrar-se-ia, na espécie, uma outra hipótese de carência de ação, pois não se revela juridicamente possível, no sistema institucional brasileiro, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata de lei municipal questionada em face da Constituição da República (ADI 2.164-SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Isso significa, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não dispõe de competência originária, para, em sede de controle normativo abstrato, efetuar a fiscalização concentrada de constitucionalidade de leis municipais contestadas em face da Constituição Federal. É por essa razão que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em autorizado magistério doutrinário (ALEXANDRE DE MORAES, Direito constitutional, p. 581-582, 7. ed., 2000, Atlas; CELSO RIBEIRO

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BASTOS/IVES GANDRA MARTINS, Comentários à Constituição do Brasil", vol. 4.°, tomo III/148 e 512, 1997, Saraiva; CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 132, 1995, RT; ZENO VELOSO, Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 386, item n. 351, 1999, Cejup; JOSÉ NILO DE CASTRO, Direito municipal positivo, p. 322-323, item n. 5, 3. ed., 1996, Del Rey, v.g.) - tem advertido que não se inclui na esfera de competência da Suprema Corte o poder de efetuar, em sede originária, a fiscalização normativa abstrata de leis municipais em face da Constituição da República (RTJ 102/49 - RTJ 124/612 - RTJ 127/394 - RTJ 135/12, v.g.): "O nosso sistema constitucional não admite o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal; nem mesmo perante o Supremo Tribunal Federal que tem, como competência precípua, a sua guarda, art. 102. O único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido incidenter tantum, por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto." (RTJ 164/832, Rel. Min. PAULO BROSSARD )" O sistema constitucional brasileiro não permite o controle normativo abstrato de leis municipais. quando contestadas em face da Constituição Federal. A fiscalização de constitucionalidade das leis e atos municipais, nos casos em que estes venham a ser questionados em face da Carta da República, somente se legitima em sede de controle incidental (método difuso). Desse modo, inexiste, no ordenamento positivo brasileiro, a ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal, quando impugnada in abstracto em face da Constituição Federal. Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal." (ADI 2.141-ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, não conheço da presente ação direta, restando

prejudicada, em conseqüência, a apreciação da medida caulelar requerida (STF - ADI 2.172 - RS - Medida liminar Rel. Min. Celso de Mello - d. em 16.03.2000 - Informativo STF 182).

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p) Inconstitucionalidade formal ADI - PROCESSO LEGISLATIVO ESTADUAL PROJETO DE INICIATIVA RESERVADA AO CHEFE DO EXECUTIVO - NORMA INSERIDA POR EMENDA PARLAMENTAR INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. Servidores Públicos Estaduais - Reajuste de vencimentos - Cláusula introduzida pro emenda parlamentar Aumento de despesa prevista - Instauração do processo legislativo c cláusula de reserva - Aplicabilidade do art. 63 da Constituição Federal no processo legislativo estadual -Medida cautelar deferida. A cláusula de reserva pertinente ao poder de instauração do processo legislativo traduz postulado constitucional de observância compulsória, cujo desrespeito por envolver usurpação de uma prerrogativa não compartilhada - configura defeito jurídico insanável. As normas restritivas inscritas no art. 63 da Constituição Federal aplicam-se ao processo de formação das leis instaurado no âmbito dos Estados-membros. Incide em vício de inconstitucionalidade formal a norma jurídica que, introduzida mediante emenda parlamentar em projeto de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, acarreta aumento de despesa prevista (STF - ADI 805-6-RS - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 08.04.1994 - p. 7.225). ADI - EMENDA PARLAMENTAR E VÍCIO FORMAL. O Tribunal deferiu o pedido de liminar em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para suspender, até decisão final, o art. 4.° da Lei 6.065/99, do Estado do Espírito Santo, que, resultante de emenda parlamentar, fixa os

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valorei dos vencimentos do quadro permanente do pessoal da polícia civil estadual. O Tribunal considerou relevante a argüiçào de inconstitucionalidade formal, dado que compete privativamente ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre o aumento da remuneração dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1.°, II, a) - (STF - ADIMC 2.92-ES - Rel, Min. Marco Aurélio - d. em 25.05.2000 Informativo STF 192). q) Controle de constitucionalidade de Medida Provisória

MEDIDA PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DOS REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos -relevância ou urgência - evidenciarem-se improcedentes, no controle judicial, o Tribunal deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória (STF ADI 1647-PA -Rel. Min. Carlos Velloso - DJU de 26.03.1999 - Informativo STF 143). Obs.: No mesmo sentido o julgamento da ADIMC 1.910DF - Rel. Min. Septúveda Pertence, d. em 22.04.1999 Informativo STF 146 (19 a 23.04.1999). MEDIDA PROVISÓRIA CADUCIDADE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. Ação que argüi de inconstitucionalidade Medida Provisória que perdeu a sua eficácia jurídica pelo transcurso do prazo estabelecido para sua conversão ou quando, por não ter sido apreciada a tempo, outra foi reeditada no mesmo sentido. Perda do objeto. Extinção da ação sem julgamento do mérito (STF- ADI 292-9DF - questão de ordem - Rel. Min. Paulo Brossard - d. em 11.03.1993-RDA 197).

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r) Ato legislativo inconstitucional e responsabilidade civil do Estado ATO LEGISLATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Cabe responsabilidade civil pelo desempenho inconstitucional do legislador (STF - RE 158.952 - Rel. Min. Celso de Mello RDA 191/175). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - LEI INCONSTITUCIONAL - INDENIZAÇÃO. O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar (STF - RE 153.464 - Rel. Min. Celso de Mello - RDA 189/305). Obs.: Do despacho do Relator destaque-se: O Supremo Tribunal Federal consagrou esse entendimento e prestigiou essa orientação em pronunciamentos nos quais deixou consignado que "O Estado responde civilmente pelo dano causado cm virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional" (RDA 20/42, Rel. Min. Castro Nunes). "Uma vez praticado pelo poder público um ato prejudicial que se baseou em lei que não é lei, responde ele por suas conseqüências" (RTJ 2/121, Rel. Min. Cândido Mota Filho) (RDA 189/306). LEI INCONSTITUCIONAL DANO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Responsabilidade por danos eventualmente causados pelo Estado por ato inconstitucional (STF - RE 169.871 - Rel. Min. Celso de Mello - RDA 194/270). s) Amicus curiae AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENÇÃO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE.

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POSSIBILIDADE. LEI 9.868/99 (ART. 7.°, § 2.°). SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DA ADMISSÃO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSÃO DEFERIDO. No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstraio de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei 9.868/99, art. 7.°, § 2.°), permitindo que terceiros - desde que investidos de representatividade adequada - possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. - A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7.°, § 2.°, da Lei 9.868/99 - que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae -tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional. DECISÃO: A Associação dos Magistrados Catarinenses - AMC, invocando a sua "condição de entidade representativa dos Magistrados Catarinenses" (fls. 255), requer, nos termos do art. 7.°, § 2.°, da Lei 9.868/99, seja admitida, formalmente, a manifestar-se na presente causa. Passo a apreciar o pedido ora formulado pela entidade de classe em questão. Como se sabe, o pedido de intervenção assistencial, ordinariamente, não tem cabimento em sede de ação direta de

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inconstitucionalidade, eis que terceiros não dispõem, em nosso sistema de direito positivo, de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato (RDA 155/155 RDA 157/266 - ADI 575-PI (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). A Lei 9.868/99, ao regular o processo de Conlrole abstrato de constitucionalidade, prescreve que "não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade" (art. 7.°, caput). A razão de ser dessa vedação legal - adverte o magistério da doutrina (OSWALDO LUIZ PALU, Controle de constitucionalidade, p. 216/217, 1999, RT; ZENO VELOSO, Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 88, item n. 96, 1999, Cejup; ALEXANDRE DE MORAES, Direito constitucional, p. 571, 6.. ed.. 1999, Atlas, v.g.) - repousa na circunstância de o processo de fiscalização normativa abstrata qualificar-se como processo de caráter objetivo (RTJ 113/22-RTJ 131/1001 - RTJ 136/467 - RTJ 164/506-507). Não obstante todas essas considerações, cabe ter presente a regra inovadora constante do art. 7.°, § 2.°, da Lei 9.868/99, que, em caráter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedação pertinente à intervenção assistencial, passando, agora, a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade. A norma legal em questão, ao excepcionalmente admitir a possibilidade de ingresso formal de terceiros no processo de controle normativo abstrato, assim dispõe: "O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades." No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7.°, § 2.º da Lei 9.868/99, a figura do amicus curiae, permitindo, em conseqüência, que terceiros, investidos de representatividade ade-

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quada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A regra inscrita no art. 7.°, § 2.° da Lei 9.868/99 -que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae - tem por objetivo pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia. É certo que, embora inovadora em tema de controle abstrato de constitucionalidade (que faz instaurar processo de natureza marcadamente objetiva), a disciplina legal pertinente ao ingresso formal do amicus curiae já se achava contemplada, desde 1976, no art. 31 da Lei 6.385, de 07.12.1976, que permite a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em processos judiciais de caráter meramente subjetivo, nos quais se discutam questões de direito societário, sujeitas, no plano administrativo, à competência dessa entidade autárquica federal. Cabe registrar, por necessário, que a intervenção do amicus curiae, para legitimarse, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio. Na verdade, consoante ressalta PAOLO BIANCHI, em estudo sobre o tema ("Un Amicizia Interessam: L'amicus curiae Davanti Alla Corte Suprema Degli Stati Uniti", in Giurisprudenza Costituzionale; Fasc. 6, nov/dez/1995, ano XI, Giuffré), a admissão do terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize a possibilidade de participação de entidades c de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que ex-

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pressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Presente esse contexto, entendo que a atuação processual do amicus curiae não deve limitar-se à mera apresentação de memoriais ou ã prestação eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas. Cumpre permitir-lhe, em extensão maior, o exercício de determinados poderes processuais, como aquele consistente no direito de proceder ã sustentação oral das razões que justificaram a sua admissão formal na causa. Reconheço, no entanto, que, a propósito dessa questão, existe decisão monocrática, em sentido contrário, proferida pelo eminente Presidente desta Corte, na Sessão de julgamento da ADI 2.321-DF (medida cautelar). Tenho para mim, contudo, na linha das razões que venho de expor, que o Supremo Tribunal Federal, em assim agindo, não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade às suas decisões, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemente pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente em um processo - como o de controle abstrato de constitucionalidade -cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significação. Tendo presentes as razões ora expostas - e considerando o que dispõe o art. 7.°, § 2.°, da Lei 9.868/99 -, entendo que se acham preenchidos, na espécie, os requisitos legitimadoras da pretendida admissão formal, da ora interessada, nesta causa: a relevância da matéria em exame, de um lado, e a representatividade adequada da entidade de classe postulante, de outro. Sendo assim, admito, na presente causa, a manifestação da Associação dos Magistrados Catarinenses AMC, que nela intervirá na condição de amicus curiae, anotando-se, ainda, na autuação os nomes de seus ilustres procuradores (fls. 271). 2. O pedido de medida cautelar será subme-

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tido à apreciação do Plenário desta Corte, em uma das Sessões que o Supremo Tribunal Federal fará realizar na primeira quinzena do mês de fevereiro de 2001. 3. Depois que se proceder à juntada desta decisão ao processo, voltem-me conclusos, imediatamente, os presentes autos. Publique-se. Brasília, 20 de dezembro de 2000 (ADI 2.130-SC - medida cautelar -Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 02.02.2001 Informativo STF 215), ADI - SUSTENTAÇÃO ORAL DE AMICUS CURIAE. Submetida ao referendo do Plenário a decisão do Min. Marco Aurélio que, apreciando o pedido de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT no período de férias forenses (RISTF, art. 37,I), suspendera caulelarmente dispositivos da Lei 9.932/99, que dispõe sobre a transferência de atribuições do IRB - Brasil Resseguros S/A -IRB-BRAS1L RE para a Superintendência de Seguros Privados - SUSEP. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem, entendeu não ser possível a sustentação oral de terceiros admitidos no processo de ação direta de inconstitucionalidade na qualidade de amicus curiae, cuja manifestação há de ser feita por escrito [Lei 9.868/99, art. 7.°: "Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. ... § 2.º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá por despacho irrecorrível, admitir (...) a manifestação de outros órgãos ou entidades."]. Salientou-se que a Lei 9.868/99 prevê expressamente que, no julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato (§ 2.° do art. 10). Vencidos os Ministros Nelson Jobim, Celso de Mello e Marco Aurélio, que assentavam o direito à sustentação oral Em seguida, o julgamento foi suspenso (ADIMC (QO) 2.223-

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DF, 18.10.21)01 - AD1-2223 - Rel. Min. Marco Aurélio Informativo STF 246). t) Preâmbulo da Constituição - Inexistência de força normativa CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central, invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (STF -ADI 2076/AC - Rel. Min. Carlos Velloso - 15.08.2002 -DJU de 08.08.2003-p. 86). MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE JURISDICIONAL DO PROCESSO PARLAMENTAR DE REFORMA CONSTITUCIONAL E DE ELABORAÇÃO DAS LEIS. LEGITIMIDADE ATIVA DOS MEMBROS DO PODER LEGISLATIVO. A QUESTÃO DAS LIMITAÇÕES JURÍDICAS AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL OUTORGADO AO CONGRESSO NACIONAL. A NATUREZA JURÍDICA DO PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO. OBRIGAÇÃO PROCESSUAL DE FUNDAMENTAR, ADEQUADAMENTE, A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, que, impetrado por quatro (4) deputados Federais, tem por objetivo fazer cessar a tramitação, "na Câmara dos Deputados, da PEC 41/2003, que trata da Reforma Tributária" (fls. 22). Sustenta-se, na presente sede

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mandamental, que a PEC 41/2003. quer em sua versão original, quer naquela resultante da aprovação, em primeiro turno, pelo Plenário da Câmara dos Deputados, da Emenda Aglutinativa 27/2003 (fls. 29/44), modificativa do Substitutivo adotado pela Comissão Especial (fls. 45/54), ofendeu, em vários de seus dispositivos, o princípio da Federação (CF, art. 60, § 4.°, I), transgrediu "as diretrizes interpretativas do preâmbulo da Constituição" e desrespeitou os objetivos fundamentais da República, tais como enunciados no art. 3.° da Carta Política. Os ora impetrantes postulam, nesta fase introdutória do processo mandamental, a suspensão cautelar da "tramitação da PEC n.° 41/2003, que se encontra submetida ao Plenário da Câmara dos Deputados" (fls. 22). Impõe-se verificar, preliminarmente, no caso ora em exame, se os ora impetrantes que são membros da Câmara dos Deputados - possuem, ou não, qualidade para agir, em sede jurisdicional, com a finalidade de questionar a validade jurídico-constitucional de determinada proposta de emenda (PEC n.° 41/2003), por eles contestada em face da Constituição da República. À jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na análise dessa particular questão revela entendimento afirmativo, consolidado em orientação que atribui, aos Deputados Federais e aos Senadores da República - e apenas a estes (MS 23.334/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO), com a conseqüente exclusão de terceiros estranhos à instituição parlamentar (RTJ 139/783, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI) -legitimação para fazer instaurar o pertinente processo judicial: "O processo de formação das leis ou de elaboração de emendas à Constituição revela-se suscetível de controle incidental ou difuso pelo Poder Judiciário, sempre que, havendo possibilidade de lesão à ordem jurídico-constitucional, a impugnação vier a ser suscitada por membro do próprio Congresso Nacional, pois, nesse domínio. somente ao parlamentar - que dispõe do direito público subjetivo à correta observância das cláusulas que compõem o devi-

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do processo legislativo - assiste legitimidade ativa ad causam para provocar a fiscalização jurisdicional. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de recusar, a terceiros que não ostentem a condição de parlamentar, qualquer legitimidade que lhes atribua a prerrogativa de questionar, incidenter tantum, em sede mandamental, a validade jurídico-constitucional de proposta de emenda à Constituição, ainda em tramitação no Congresso Nacional. Precedentes. - Terceiros, ainda que invocando a sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, não dispõem do direito público subjetivo de supervisionar a elaboração dos atos legislativos, sob pena de indevida transformação, em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato - inexistente no sistema constitucional brasileiro (RTJ 136/25-26, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, do processo de mandado de segurança, que, instaurado por mero particular, converter-se-ia em um inadmissível sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes." (MS 23.565/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 17.11.1999) Vê-se, portanto, que esta Suprema Corte consagrou diretriz jurisprudencial que reconhece a possibilidade do controle incidental de constitucionalidade das proposições legislativas, desde que instaurado por iniciativa de membros do órgão parlamentar perante o qual se achem cm curso os projetos de lei ou as propostas de emenda à Constituição: "Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente à abolição da república. - Cabimento do mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação (...) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer - em face da gravidade dessas

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deliberações, se consumadas - que sequer se chegue à deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição." (RTJ 99/1031-1032, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES) A ratio subjacente a esse entendimento jurisprudêncial apóia-se na relevantíssima circunstância de que, embora extraordinária, essa intervenção jurisdicional, ainda que instaurada no próprio momento de produção das normas pelo Congresso Nacional, tem por precípua finalidade assegurar, ao parlamentar {e a este, apenas), o direito público subjetivo - que lhe c inerente - de ver elaborados, pelo Legislativo, atos estatais compatíveis com o texto constitucional, garantindo-se, desse modo, àqueles que participam do processo legislativo, a certeza de prevalecimento da supremacia da Constituição, excluídos, necessariamente, no que se refere à extensão do controle judicial, os aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos interna corporis, que se revelam essencialmente insindicáveis (RTJ 102/27 -RTJ 112/598-RTJ 112/1023-RTJ 169/181-182). Titulares do poder de agir em sede jurisdicional, portanto, tratando-se de controvérsia constitucional instaurada ainda no momento formativo do projeto de lei ou da proposta de emenda à Constituição, hão de ser os próprios membros do Congresso Nacional, a quem se reconhece, como líquido e certo, o direito público subjetivo à correta observância da disciplina jurídica imposta pela Carta Política, em tema de elaboração das espécies normativas. O parlamentar, fundado na sua condição de partícipe essencial do procedimento de formação das normas estatais, dispõe, por tal razão, da prerrogativa irrecusável de impugnar, em juízo, o eventual descumprimento, pela Casa legislativa, das cláusulas constitucionais que lhe condicionam, no domínio material ou no plano formal, a atividade de posi-

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tivação dos atos normativos. Cumpre assinalar, neste ponto, que essa orientação -firmada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - reflete-se, por igual, no magistério da doutrina, cabendo referir, cm face da extrema pertinência de suas observações, a lição de ALEXANDRE DE MORAES (Direito constitucional, p. 596, item n. 9.1.5, 13. ed., 2003, Atlas): "Importante, porém, analisar-se a possibilidade do controle jurisdicional incidir sobre o processo legislativo em trâmite, uma vez que ainda não existiria lei ou ato normativo passível de controle concentrado de constitucionalidade. Assim sendo, o controle jurisdicional sobre a elaboração legiferante, inclusive sobre propostas de emendas constitucionais, sempre se dará de forma difusa, por meio do ajuizamento de mandado de segurança, por parte de parlamentares que se sentirem prejudicados durante o processo legislativo. Reitere-se que os únicos legitimados à propositura de mandado de segurança, para defesa do direito líquido e certo de somente participarem de um processo legislativo conforme as normas constitucionais e legais, são os próprios parlamentares." Desse modo, mostra-se irrecusável, no caso, a legitimidade ativa dos ora impetrantes, para o ajuizamento da presente ação de mandado de segurança, pois eles, na condição de membros da Câmara dos Deputados, têm o poder de fazer instaurar, em situações de alegado conflito de determinada proposta de emenda à Constituição com os valores essenciais protegidos pelas cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4.°), o concernente processo judicial. O exame dos autos evidencia que os impetrantes - como inicialmente referido nesta decisão -buscam a paralisação do trâmite congressual da PEC 41/2003, sob a alegação de que essa proposta de emenda, por traduzir violação (ainda que potencial) ao princípio federativo, implicaria transgressão inadmissível a postulado fundamental protegido, quanto à integridade dos valores que representa, pelas cláusulas pétreas inscritas no art. 60, § 4.° da Constituição da República. Há

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que se reconhecer, neste ponto, não obstante a possibilidade de controle preventivo incidental ou difuso de sua constitucionalidade, que as propostas de emenda à Constituição, uma vez aprovadas e promulgadas, converter-seão em emendas à Constituição, passíveis, mesmo assim, de fiscalização jurisdicional, eis que - como se sabe - emendas à Constituição, porque derivadas do exercício do poder reformador, de caráter meramente secundário e subordinado, podem, elas também, transgredir, formal ou materialmente, a Lei Fundamental, cujo texto, por emanar de órgão exercente de funções constituintes originárias, reveste-se, em função de sua natureza mesma, de índole eminentemente subordinante, consoante reconhece, na matéria, autorizado magistério doutrinário (GILMAR FERREIRA MENDES, Controle de constitucionalidade - Aspectos jurídicos e políticos, p. 95/98, 1990, Saraiva; LUÍS ROBERTO BARROSO, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 62/67, item n. 2, 5. ed., 2003, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de direito constitucional, p. 47, item n. 7 e p. 582, item n. 1, 2002, Celso Bastos Editor; JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional positivo, p. 65/68, itens ns. 23/24, 22. ed., 2003, Malheiros, v.g.), Foi por essa razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a essencial subordinação jurídica do poder reformador do Congresso Nacional às limitações impostas por normas constitucionais originárias, proclamou que uma emenda à Constituição - que transgrida tais restrições - "pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é a de guarda da Constituição..." (RTJ 151/755-756, Rel. Min. SYDNEY SANCHES). O poder de reformar a Constituição, portanto, não confere ao Congresso Nacional atribuições ilimitadas, pois a instituição parlamentar não está investida do inaceitável poder de violar "o sistema essencial de valores da Constituição, tal como foi explicitado pelo poder constituinte originário", consoante

adverte, em preciso magistério, VITAL MOREIRA (Constituição e revisão constitucional, p. 107, 1990, Editorial Caminho, Lisboa). Assentadas essas premissas, cumpre assinalar que não basta somente argüir a inconstitucionalidade de determinada norma, já positivada ou em fase de elaboração, impondo-se, a quem alega a situação de conflito com o texto da Constituição, demonstrá-la satisfatoriamente, fazendo-o com apoio em fundamentação consistente e juridicamente densa, em ordem a viabilizar o reconhecimento da própria plausibilidade jurídica da pretensão deduzida por aquele que invoca, perante os Tribunais, a ocorrência de antagonismo insuperável de certa regra, contestada em face da Lei Fundamental do Estado. Esse dever de fundamentar a argüição de inconstitucionalidade, quer em sede de controle incidental (como no caso), quer no plano da fiscalização abstrata, onera e incide sobre aquele que faz tal afirmação, assumindo, por isso mesmo, um caráter de indeclinável observância (ADI 56 l/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Daí a advertência de JORGE MIRANDA (Manual de direito constitucional, tomo H/369, item n. 101, 2. ed., 1988, Coimbra Editora), cujo preciso magistério, ao versar o tema em questão, assevera que a alegação de inconstitucionalidade não pode - nem deve cingir-se a afirmações genéricas: "Como já dissemos, não pode imaginar-se uma infração da Constituição de maneira genérica (...), A parte (...) não pode limitar-se a dizer que se verifica uma inconstitucionalidade." Esse mesmo entendimento, ainda que se cuide de fiscalização meramente incidental, é exposto, em valiosa abordagem do tema, por IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e por GILMAR FERREIRA MENDES (Controle concentrado de constitucionalidade. p. 147, item n. 3.3, 2001, Saraiva). Tratando-se de ônus processual exclusivamente imputável ao que promove determinada ação, especialmente quando ajuizada esta perante o Supremo Tribunal Federal - tem ela por objetivo viabilizar a

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intervenção judicial no desempenho das funções institucionais de qualquer das Casas legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal), impõe-se, consideradas as gravíssimas conseqüências que podem projetar-se no plano das atividades Congressionais, que o autor cumpra o dever de expor, com suficiente densidade, os fundamentos jurídicos da impugnação pertinente às normas consideradas incompatíveis com o texto da Constituição, não se revelando cabível, nem admissível, deduzir alegações genéricas ou superficiais, sem qualquer demonstração razoável e adequada do suporte legitimador da pretensão de inconstitucionalidade, consoante já advertiu, em julgamento plenário, esta Suprema Corte (RTJ 144/690, Rel. Min. MOREIRA ALVES). Não cabe, desse modo, ao Supremo Tribunal Federal, substituindo-se ao autor, suprir qualquer omissão que se verifique na petição inicial. Isso porque a natureza mesma de qualquer processo instaurado perante esta Corte, notadamente quando dele puder resultar grave repercussão na ordem jurídica interna, impõe maior rigidez no controle dos seus pressupostos formais (RTJ 135/19, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 135/905, Rel. Min. CELSO DE MELLO). A magnitude dos meios de ativação da jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal, quer se cuide de fiscalização incidental, quer se trate de controle concentrado, impõe e reclama, até mesmo para que não se degrade em sua importância, uma atenta fiscalização desta Corte, que deve impedir que a instauração de processos possa conduzir à instauração de lides constitucionais eventualmente temerárias. Feitas tais considerações, cabe-me assinalar, a partir da leitura da petição inicial, que os impetrantes limitaram-se a indicar, de modo insuficiente, as razões que deveriam dar substância à pretensão de inconstitucionalidade que deduziram. Como precedentemente enfatizado, o processo parlamentar de reforma constitucional, embora passível de controle jurisdicional, há de considerar, unicamente, para

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efeito de aferição de sua compatibilidade com preceitos revestidos de maior grau de positividade jurídica, as normas de parâmetro que definem, em caráter subordinante, as limitações formais (CF, art. 60, caput e § 2.°), as limitações circunstanciais (CF, art. 60, § I.°) e, em especial, as limitações materiais (CF, art. 60, § 4.°), cuja eficácia restritiva condiciona o exercício, pelo Congresso Nacional, de seu poder reformador. Os ora impetrantes sustentam que a PEC 41/2003 estaria em confronto com o preâmbulo da Constituição (fls. 21). Não se desconhece a discussão doutrinária instaurada em torno da natureza do preâmbulo constitucional, como resulta evidente do magistério expendido por eminentes autores que analisaram esse particular aspecto do tema em questão (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil interpretada'', p. 119, 2. ed., 2003, Atlas; UADI LAMMÊGO BULOS, Constituição Federal anotada, p. 66, item n. 4, 5. ed., 2003, Saraiva; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à Constituição brasileira de 1988, vol. 1/13, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, Comentários à Constituição brasileira, vol. 1/3-5, 1989, Saraiva, v.g.), Como se sabe, há aqueles que vislumbram, no preâmbulo das Constituições, valor normativo e força cogente, ao lado dos que apenas reconhecem, no texto preambular, o caráter de simples proclamação, que, embora revestida de significado doutrinário e impregnada de índole político-ideológica, apresenta-se, no entanto, destituída de normatividade e cogência, configurando, em função dos elementos que compõem o seu conteúdo, mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no corpus da Lei Fundamental. Há que se ler presente, no entanto, considerada a controvérsia em referência, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente (e unânime) decisão (ADI 2.076/AC, Rel Min, CARLOS VELLOSO), reconheceu que o preâmbulo da Constituição não tem valor normativo, apresentando-se desvestido de força cogente. Esta Suprema Cor-

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te, no julgamento plenário em questão, acolheu o magistério de JORGE MIRANDA {Teoria do Estado e da Constituição, p. 437-438, item n. 216, 2002, Forense), cuja lição, no tema, assim versou a matéria concernente ao valor e ao significado dos preâmbulos constitucionais: "(...) o preâmbulo é parte integrante da Constituição, com todas as suas conseqüências. Dela não se distingue nem pela origem, nem pelo sentido, nem pelo instrumento em que se contém. Distingue-se (ou pode distinguir-se) apenas pela sua eficácia ou pelo papel que desempenha. Os preâmbulos não podem assimilar-se às declarações de direitos.(...). O preâmbulo não é um conjunto de preceitos. (...). O preâmbulo não pode ser invocado enquanto tal, isoladamente; nem cria direitos ou deveres (...); não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo como texto 'a se'; só há inconstitucionalidade por violação dos princípios consignados na Constituição." (grifei) Sob tal aspecto, verifica-se que a alegada ofensa ao preâmbulo da Constituição não tem o condão de conferir substância à pretensão mandamental ora deduzida pelos impetrantes, eis que, como já assinalado, o conteúdo do preâmbulo não impõe qualquer limitação de ordem material ao poder reformador outorgado ao Congresso Nacional. Cumpre assinalar, de outro lado, que os impetrantes, ao impugnarem o art. 155, § 1.°, IV; o art. 155, § 2.°, XI e o art. 155, § 6.°, I, da Constituição, na redação dada pela PEC 41/2003, apenas formularam breve "comentário" (fls. 06/07), deixando de explicitar os fundamentos jurídicos que permitiriam constatar a alegada violação ao núcleo temático irretornável da Constituição Federal. A mesma insuficiente fundamentação registra-se quanto ao art. 155, § 2.°, VIII, da Carta Política, na redação aprovada, em primeiro turno, pela Câmara dos Deputados, quando da apreciação da PEC 41/2003 (fls. 07/08). Cabe acentuar, ainda, quanto à impugnação relativa ao art. 155, § 2.°, VII, da Constituição, na redação dada pela PEC 41/2003, e no que concer-

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ne à suposta transgressão - por tal proposta de emenda à Constituição - às "diretrizes interpretativas do preâmbulo da Constituição" e aos "princípios maiores" da Lei Fundamental (fls. 21), que tais objeções foram deduzidas sem apoio em qualquer fundamentação consistente, limitando-se, a parte impetrante, apenas, à mera alegação de ocorrência de violação constitucional. Na realidade, os impetrantes, em sua petição inicial, após tecerem considerações acerca do cabimento desta ação mandamental (fls. 01/04) e reproduzirem as normas que pretendem impugnar (fls. 05/07), transcrevem passagens de voto (de conteúdo extremamente genérico) oferecido por ilustre Deputada Federal, quando da discussão da PEC ora em exame perante a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados (fls. 08/10). Apresentam, os impetrantes, ainda, artigo versando o tema da "Reforma tributária frente ao princípio da federação" (fls. 18/20), e transcrevem os "consideranda" constantes de documento encaminhado, pela Assembléia Legislativa do Estado do Paraná, ao Relator da matéria na Comissão de Constituição c Justiça da Câmara dos Deputados (fls. 10/13). Observo, por último, que, embora impugne alguns artigos da Constituição, na redação dada pela PEC 41/2003 e pela Emenda Aglutinativa 27, a parte ora impetrante, ao formular o pedido de fundo, culminou por ampliar-lhe o conteúdo temático, pois, afastando-se das referências pontuais veiculadas a propósito de determinadas normas reputadas conflitantes com a Carta Política, veio a requerer a paralisação de todo o procedimento de reforma constitucional, com evidente divórcio entre as alegações feitas e a postulação final deduzida nesta sede mandamental (fls. 22). Feitas essas considerações, que entendi necessárias em face das graves conseqüências que podem resultar da intervenção jurisdicional no processo parlamentar de reforma constitucional, cabe-me examinar o pedido de medida liminar. Entendo, presentes as razões que venho de expor, que não se revela acolhível a

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pretendida suspensão cautelar do processo parlamentar de reforma constitucional (PEC 41/2003 - "Reforma tributária'), pois não vislumbro ocorrente, ao menos em juízo de estrita delibação, a configuração, na espécie, da necessária plausibilidade jurídica da pretensão mandamental formulada pelos ora impetrantes. Impende assinalar, neste ponto, que, embora admissível o controle jurisdicional do processo parlamentar de formação das leis e de reforma constitucional notadamente quando se alegar suposta lesão a qualquer dos valores protegidos pelas cláusulas pétreas - é certo que, sem a cumulativa configuração dos pressupostos necessários ao deferimento do provimento cautelar postulado (Junius bani juris e periculum in mora), torna-se inviável o exercício da faculdade a que alude o art. 7.°, 11, da Lei 1.533/51. É que, como se sabe, o deferimento da medida liminar, que resulta do concreto exercício do poder cautelar geral outorgado aos juízes e Tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos pressupostos referidos no art. 7.°, II, da Lei 1.533/51: a existência de plausibilidade jurídica (Junius boni juris), de um lado, e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos - que são necessários, essenciais e cumulativos -, não se legitima a concessão da medida liminar, consoante enfatiza a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; "Mandado de segurança. Liminar. Embora esta medida lenha caráter cautelar, os motivos para a sua concessão estão especificados no art. 7.°, II, da Lei 1.533/51, a saber: a) relevância do fundamento da impetração; b) que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida a segurança. Não concorrendo estes dois requisitos, deve ser denegada a liminar/' (RTJ 112/140, Rel. Min. ALFREDO BUZAID) De qualquer rnaneira, no entanto, e mesmo que se pudesse atribuir relevo jurídico à pretensão mandamental em causa, ainda assim não se configuraria, na espécie, considera-

do o que dispõe o art. 7.°, II, in fine da Lei 1.533/51, hipótese apta a caracterizar situação de irreversibilidade, capaz de gerar dano irreparável "à ordem jurídica nacional" (fls. 22). Sendo assim, e com apoio nos fundamentos ora expostos, indefiro o pedido de medida liminar. 2. Requisitem-se informações ao órgão ora apontado como coator. Publique-se. Brasília, 08 de setembro de 2003 (STF - decisão monocrática do Ministro Celso de Mello no MS 24.645/DF - Medida Cautelar - DJU de 15.09.2003 - noticiado no Informativo STF 320)-

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u) Bloco de Constitucionalidade - parâmetro de confronto AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL. O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO. A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAÇÃO. A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL. OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. NECESSIDADE DA VIGÊNCIA ATUAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ALEGADAMENTE VIOLADO. SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO/SUPRESSÃO DO PARÂMETRO DE CONFRONTO. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA. - A definição do significado de bloco de constitucionalidade independentemente da abrangência material que se lhe reconheça - reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como

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fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados cm face da Carta Política. - A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação "configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) - a extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Doutrina. Precedentes. DECISÃO: A douta Procuradoria-Geral da República propõe o reconhecimento, na espécie, da ocorrência de situação caracterizadora de prejudicialidade deste processo de controle normativo abstrato, eis que, após o ajuizamento da presente ação direta, registrou-se modificação de paradigma, derivada da superveniência da EC 19/98, que introduziu substancial alteração nas cláusulas de parâmetro alegadamente desrespeitadas pelo ato normativo ora impugnado (fls. 65/67). Passo a apreciar a questão suscitada pela douta ProcuradoriaGeral da República, concernente ã alegada configuração de prejudicialidade da presente ação direta, motivada pela superveniente alteração da norma de parâmetro, que foi invocada, no caso, como paradigma de confronto e de aferição da suposta inconstitucionalidade da norma ora impugnada. O exame dessa questão impõe algumas reflexões prévias - que reputo imprescindíveis - em torno dos fins a que se destina o processo de fiscalização normativa abstrata, tal como delineado em nosso sistema jurídico. Como se sabe, o controle normativo abstrato qualifica-se como instrumento de preservação da integridade jurídica da ordem constitucional vigente. A ação direta, enquanto instrumento formal viabilizador do controle abstrato, traduz um dos mecanismos mais expressivos de defesa objetiva da Constituição e de preservação da ordem normativa nela consubstanciada. A

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ação direta, por isso mesmo, representa meio de ativação da jurisdição constitucional concentrada, que enseja, ao Supremo Tribunal Federal, o desempenho de típica função política ou de governo, no processo de verificação, em abstrato, da compatibilidade vertical de normas estatais contestadas em face da Constituição da República. O controle concentrado de constitucionalidade, por isso mesmo, transforma, o Supremo Tribunal Federal, em verdadeiro legislador negativo (RTJ 126/48, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 153/765, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063-DP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que a decisão emanada desta Corte - ao declarar, in abstracto, a ilegitimidade constitucional de lei ou ato normativo federal ou estadual - importa em eliminação dos atos estatais eivados de inconstitucionalidade (RTJ 146/461462, Rel. Min. CELSO DE MELLO), os quais vem a ser excluídos, por efeito desse mesmo pronunciamento jurisdicional, do próprio sistema de direito positivo ao qual se achavam, até então, formalmente incorporados (RTJ 161/739740, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Esse entendimento -que tem suporte cm autorizado magistério doutrinário (CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de direito constitucional, p. 326, item n. 4, 11. ed., 1989, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, Direito constitucional, p. 614, item n. 10.9, 10. ed., 2001, Atlas, v.g.), e que se reflete, por igual, na orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte (RT 631/227) - permite qualificar, o Supremo Tribunal Federal, como órgão de defesa da Constituição, seja relativamente ao legislador, seja, ainda, em face das demais instituições estatais, pois a Corte, ao agir nessa específica condição institucional, desempenha o relevantíssimo papel de "órgão de garantia da hierarquia normativa da ordem constitucional" (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional, p. 809, 4. ed., 1987, Almedina, Coimbra). Torna-se necessário enfatizar, no entanto, que a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal

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Federal - tratando-se de fiscalização abstrata de constitucionalidade - apenas admite como objeto idôneo de controle concentrado as leis e os atos normativos, que, emanados da União, dos Estados-membros e do Distrito Federai, tenham sido editados sob a égide de texto constitucional ainda vigente. O controle por via de ação, por isso mesmo, mostra-se indiferente a ordens normativas inscritas em textos constitucionais já revogados, ou que tenham sofrido alterações substanciais por efeito de superveniente promulgação de emendas à Constituição. É por essa razão que o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte tem advertido que o controle concentrado de constitucionalidade reveste-se de um só e único objetivo: o de julgar, em tese, a validade de determinado -ato estatal contestado cm face do ordenamento constitucional, ainda em regime de vigência, pois - conforme já enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 95/980 - RTJ 95/993 -RTJ 99/544 - RTJ 145/339) -, o julgamento da argüição de inconstitucionalidade, quando deduzida, in abstracto, não deve considerar, para efeito do contraste que lhe é inerente, a existência de paradigma revestido de valor meramente histórico. Vê-se, desse modo, que, tratando-se de fiscalização normativa abstrata, a questão pertinente à noção conceitual de parametricidade - vale dizer, do atributo que permite outorgar, à cláusula constitucional, a qualidade de paradigma de controle - desempenha papel de fundamental importância na admissibilidade, ou não, da própria ação direta, consoante já enfatizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (ADI L347-DF (Medida Cautelar), Rel. Min. CELSO DE MELLO). Isso significa, portanto, que a idéia de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), por encerrar um conceito de relação (JORGE MIRANDA. Manual de direito constitucional, tomo II, p. 273/274, item 69, 2. ed., Coimbra Editora) - que supõe, por isso mesmo, o exame da compatibilidade vertical de um ato, dotado de menor hierarquia, com aquele

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que se qualifica como fundamento de sua existência, validade e eficácia - torna essencial, para esse específico efeito, a identificação do parâmetro de confronto, que se destina a possibilitar a verificação, in abstraem, da legitimidade constitucional de certa regra de direito positivo, a ser necessariamente cotejada em face da cláusula invocada como referência paradigmática. A busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em última análise, a procura de um padrão de cotejo, que, ainda em regime de vigência temporal, permita, ao intérprete, o exame da fidelidade hierarquiconormativa de determinado ato estatal, contestado em face da Constituição. Esse processo de indagação, no entanto, impõe que se analisem dois (2) elementos essenciais à compreensão da matéria ora em exame. De um lado, põe-se em evidência o elemento conceitual, que consiste na determinação da própria idéia de Constituição e na definição das premissas jurídicas, políticas e ideológicas que lhe dão consistência. De outro, destaca-se o elemento temporal, cuja configuração torna imprescindível constatar se o padrão de confronto, alegadamente desrespeitado, ainda vige, pois, sem a sua concomitante existência, descaracterizar-se-á o fator de contemporaneidade, necessário à verificação desse requisito. No que concerne ao primeiro desses elementos (elemento conceitual), cabe ter presente que a construção do significado de Constituição permite, na elaboração desse conceito, que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido a Lei Fundamental do Estado. Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para além de uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar - dis-

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tanciando-se, então, das exigências inerentes ao positivismo jurídico - que a Constituição da República, muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser também entendida cm função do próprio espírito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 --RTJ 77/657). É por tal motivo que os tratadistas- - consoante observa JORGE XIFRA HERAS {Curso de derecho constitucional, p. 43) -, em vez de formularem um conceito único de Constituição, costumam referir-se a uma pluralidade de acepções, dando ensejo à elaboração teórica do conceito de bloco de constitucionalidade (ou de parâmetro constitucional), cujo significado - revestido de maior ou de menor abrangência material - projeta-se, tal seja o sentido que se lhe dê, para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas c dos princípios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando, até mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando. desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da idéia de ordem constitucional global. Sob tal perspectiva, que acolhe conceitos múltiplos de Constituição, pluraliza-se a noção mesma de constitucionalidade/inconstitucionalidade, em decorrência de formulações teóricas, matizadas por visões jurídicas e ideológicas distintas, que culminam por determinar - quer elastecendo-as, quer restringindo-as as próprias referencias paradigmáticas conformadoras do significado e do conteúdo material inerentes à Carta Política. Torna-se relevante destacar, neste ponto, por tal razão, o magistério de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito constitucional e teoria da Costituiçãot p. 811/812, item 1, 1998, Almedina), que bem expôs a necessidade de proceder-

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se à determinação do parâmetro de controle da constitucionalidade, consideradas as posições doutrinárias que se digladiam em torno do tema: "Todos os atos normativos devem estar em conformidade com a Constituição (art. 3.°/3). Significa isto que os atos legislativos e restantes atos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parâmetro constitucional. Mas qual é o estalão normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos atos normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posições: (I) o parâmetro constitucional eqüivale à constituição escrita ou leis com valor constitucional formal, e daí que a conformidade dos atos normativos só possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princípios escritos da constituição (ou de outras leis formalmente constitucionais); (2) o parâmetro constitucional é a ordem constitucional global, e, por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos atos normativos deve fazer-se não apenas segundo as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global. Na perspectiva (1), o parâmetro da constitucionalidade (=normas de referência, bloco de constitucionalidade) reduz-se às normas e princípios da constituição e das leis com valor constitucional; para a posição (2), o parâmetro constitucional é mais vasto do que as normas e princípios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princípios reclamados pelo 'espírito' ou petos 'valores' que informam a ordem constitucional global." (grifei) Veja-se, pois, a importância de compreender-se, com exatidão, o significado que emerge da noção de bloco de constitucionalidade - tal como este é concebido pela teoria constitucional (BERNARDO LEÔNCIO MOURA COELHO, "O bloco de constitucionalidade e a proteção à criança", in Revista de Informação Legis-

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lativa 123/259-266, 263/264, 1994, Senado Federal; MIGUEL MONTORO PUERTO, Jurisdicción constitucional y procesos constitucionales, tomo I, p, 193/195, 1991, Colex; FRANCISCO CAAMAÑO DOMÍNGUEZ/ANGEL J. GÓMEZ MONTORO/MANUEL MEDINA GUERRERO/JUAN LUIS REQUEJO PAGÈS, Jurisdicción y procesos constitucionales" p/33/35, item C, 1997, Berdejo; IGNÁCIO DE OTTO, Derecho constitucional, sistema de fuentes, p. 94/95, § 25, 2. ed./2.a reimpressão, 1991, Ariel; LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO LLORENTE, El bloqne de ia constitucionalidad, p. 95/109, itens I e II, 1991, Civitas; JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, O princípio da subsidiariedade: conceito e evolução, p. 77/81, 2000, Forense; DOMINIQUE TURPIN, Contentieux constitutionnel, p, 55/56, item 43, 1986, Presses Universitaires de France, v.g.) -, pois, dessa percepção, resultará, em última análise, a determinação do que venha a ser o paradigma de confronto, cuja definição mostra-se essencial, em sede de controle de constitucionalidade, à própria tutela da ordem constitucional, E a razão de tal afirmação justifica-se por si mesma, eis que a delimitação conceitual do que representa o parâmetro de confronto é que determinará a própria noção do que é constitucional ou inconstitucional, considerada a eficácia subordinante dos elementos referenciais que compõem o bloco de constitucionalidade. Não obstante essa possibilidade de diferenciada abordagem conceitual, torna-se inequívoco que, no Brasil, o tema da constitucionalidade ou inconstitucionalidade supõe. no plano de sua concepção teórica, a existência de um duplo vínculo: o primeiro, de ordem jurídica, referente à compatibilidade vertical das normas inferiores em face do modelo constitucional (que consagra o princípio da supremacia da Carta Política), e o segundo, de caráter temporal, relativo à contemporaneidade entre a Constituição e o momento de formação. elaboração e edição dos atos revestidos de menor grau de

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positividade jurídica. Vê-se, pois, até mesmo em função da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 169/763, Rel. Min. PAULO BROSSARD), que, na aferição, em abstrato, da constitucionalidade de determinado ato normativo, assume papel relevante o vínculo de ordem temporal, que supõe a existência de uma relação de contemporaneidade entre padrões constitucionais de confronto, em regime de plena e atual vigência, e os atos estatais hierarquicamente inferiores, questionados em face da Lei Fundamental. Dessa relação de caráter histórico-temporal, exsurge a identificação do parâmetro de controle, referível a preceito constitucional, ainda em vigor, sob cujo domínio normativo foram produzidos os atos objeto do processo de fiscalização concentrada. Isso significa, portanto, que, em sede de controle abstrato, o juízo de inconstitucionalidade há de considerar a situação de incongruência normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Carla Política (vínculo de ordem jurídica), desde que o respectivo parâmetro de aferição ainda mantenha atualidade de vigência (vínculo de ordem temporal). Sendo assim, e quaisquer que possam ser os parâmetros de controle que se adotem - a Constituição escrita, de um lado, ou a ordem constitucional global, de outro (LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO LLORENTE, El bloque de Ia constitucionalidad, p. 95/109, itens I e II, 1991, Civitas; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional, p. 712, 4. ed., 1987, Almedina, Coimbra, v.g.) - torna-se essencial, para fins de viabilização do processo de controle normativo abstrato. que tais referências paradigmáticas encontrem-se, ainda, em regime de plena vigência, pois, como precedentemente assinalado, o controle de constitucionalidade, em sede concentrada, não se instaura, em nosso sistema jurídico, em função de paradigmas históricos, consubstanciados cm normas que já não mais se acham em vigor. É por tal razão que, em havendo a revogação superveniente da norma de confronto, não mais

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se justificará a tramitação da ação direta, que, anteriormente ajuizada, fundava-se na suposta violação do parâmetro constitucional cujo texto veio a ser suprimido ou substancialmente alterado. Bem por isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, desde o regime constitucional anterior, tem proclamado que tanto a superveniente revogação global da Constituição da República (RTJ 128/515 - RTJ 130/68 - RTJ 130/1002 - RTJ 135/515 - RTJ 141/786), quanto a posterior derrogação da norma constitucional (RTJ 168/436 RTJ 169/834 - RTJ 169/920 - RTJ 171/114 - RTJ 172/54 - ADI 296-DF - ADI 512-PB - ADI 1.137-RS - ADI 1.143-AP -ADI I.300-AP - ADI 1.885-DF - Questão de Ordem - ADI 1.907DF - Questão de Ordem), por afetarem o paradigma de confronto, invocado no processo de controle concentrado de constitucionalidade, configuram hipóteses caracterizadoras de prejudicialidade da ação direta, em virtude da evidente perda de seu objeto: "II - Controle direto de constitucionalidade: prejuízo. Julga-se prejudicada, total ou parcialmente, a ação direta de inconstitucionalidade no ponto em que, depois de seu ajuizamento, emenda à Constituição haja ab-rogado ou derrogado norma de Lei Fundamental que constituísse paradigma necessário à verificação da procedência ou improcedência dela ou de algum de seus fundamentos, respectivamente: orientação de aplicar-se no caso, no tocante à alegação de inconstitucionalidade material, dada a revogação primitiva do art. 39, § 1.°, CF 88, pela EC 19/98." (RTJ 172/789-790, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE) Cumpre ressaltar, por necessário, que essa orientação jurisprudencial reflete-se no próprio magistério da doutrina (CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 225, item n. 3.2.6, 2. ed., 2000, RT; OSWALDO LUIZ PALU, Controle de constitucionalidade -Conceitos, sistemas e efeitos, p. 219, item 9.9.17, 2. ed., 2001, RT; GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdição constitu-

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cional p. 176/177, 2. ed., 1998, Saraiva), cuja percepção do tema ora em exame põe em destaque, em casos como o destes autos, que a superveniente alteração da norma constitucional, revestida de parametricidade, importa na configuração de prejudicialidade do processo de controle abstraio de constitucionalidade, eis que, como enfatizado, o objeto da ação direta resume-se, em essência, à fiscalização da ordem constitucional vigente. Todas as considerações que vêm de ser expostas justificam-se em face da circunstância de que, posteriormente à instauração deste processo de controle normativo abstrato, sobreveio a Emenda Constitucional 19/98, que suprimiu e/ou alterou, substancialmente, as cláusulas de parâmetro, cuja suposta ofensa motivou o ajuizamento da presente ação direta. A circunstância caracterizadora da prejudicialidade desta ação direta, em decorrência da razão mencionada na presente decisão, autoriza uma última observação: no exercício dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos a esta Corte, legitimando-se, em conseqüência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar. Cumpre acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente procla-

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mado (Ag 159.892-SP (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO). Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudêncial é também aplicável aos processos de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 563-DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD -ADI 593-GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - ADI 2.060-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO -ADI 2.207-AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO -ADI 2.215-PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar -enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata, o que inclui, dentre outras atribuições, o exame dos pressupostos processuais e das condições da própria ação direta" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, como razão de decidir, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, julgo prejudicada a presente ação direta, por perda superveniente de objeto. Arquivemse os presentes autos. Publique-se. Brasília. 18 de fevereiro de 2002 (STF - ADI 595/ES - decisão monocrática do Ministro Celso de Mello - DJU de 26.02.2002 -noticiado no Informativo STF 258). 7.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva 7.2,1 Características e procedimento A Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva, espécie de ação direta, na realidade, não tem como objeto somente o controle da constitucionalidade de atos normativos, com a conseqüente declaração de sua nulidade, a exemplo da conhecida ADI Genérica. E possível a ação interventiva na hipótese de violação, pelos poderes públicos estaduais, de determinados princípios indicados na Constituição, através

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de atos em geral, não necessariamente normativos. A afirmação tem procedência considerando a finalidade do remedium juris. A Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva, como a própria designação indica, tem como finalidade precípua a intervenção da União no Estado-membro , em face de situações particulares e excepcionais previstas constitucionalmente. A ação interventiva foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Constituição de 1934, objetivando a garantia de uma série de princípios constitucionais relevantes e indicados no seu art. 7.º, I (CF de 1934). A Constituição de 1988 manteve essa modalidade de ação direta, exclusivamente para os seguintes casos, enumera-os no art. 34, VIL alíneas de a a e: "Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...)

VII -assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação no mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde" {redação da Emenda Constitucional 29, de 13.09.2000}".

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As hipóteses extraídas da Carta Magna referem-se aos chamados Princípios Constitucionais Sensíveis, aqueles considerados mais valiosos e que os Estados-membros não podem deixar de observar fielmente. Violando-os, autorizará ao Procurador-Geral da República a ingressar com a representação para fins de intervenção, por força do que dispõe o art. 129, IV, da Lei Maior. Tal dispositivo confere atribuição ao Ministério Público (função institucional) para "promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição". Os casos que a Constituição menciona são exatamente aqueles já referidos anteriormente, previstos no art. 34, VII, e o único legitimado para deflagrai" o processo de controle é o Procurador-Geral da República, diferente da ADI genérica como visto antes, nos tópicos respectivos. A Representação de Intervenção, ou Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva, será ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. O Presidente do STF solicitará informações à autoridade estadual e, em seguida, ouvirá o Procurador-Geral da República. Relatado o processo, será submetido ao plenário para decisão. Caso julgue a representação procedente, requisitará ao Presidente da República a decretação da intervenção. Isto porque no sistema constitucional vigente o Chefe do Executivo Federal, por força do art. 84. X, é a única autoridade que tem competência para decretar e executar a intervenção federal. E para ser fiel ao preceito constitucional aplicável à espécie, é de se trazer à baila o dispositivo pertinente; "An, 36. A decretação da intervenção dependerá: (...)

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IU - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34. VII, e no caso de recusa à execução de lei federal; (...)".

Após ter sido observado todo o Presidente da República, por intermédio a execução do ato impugnado, se restabelecimento da normalidade, como 36 da Lei das Leis.

procedimento, deverá o de um decreto, suspender essa medida bastar ao determina o § 3.° do art.

Preceitua o indigitado dispositivo que a situação dispensa a apreciação do decreto interventivo pelo Congresso Nacional. O controle político de responsabilidade do Congresso Nacional é, regra geral, pressuposto da intervenção para quase todos os casos do art. 34. Ocorre que a hipótese sob comento é provocada por requisição da Suprema Corte, conforme estabelece o art. 354 do RISTF ("julgado procedente o pedido, o Presidente do Supremo Tribunal Federal imediatamente comunicará a decisão aos órgãos do Poder Público interessados e requisitará a intervenção ao Presidente da República"). E, como se sabe, requisição é ordem judicial que não se discute, cumpre-se. Assim, dando cumprimento a ordem judicial, não leria sentido submeter esse "ato vinculado'' a um controle político livre do Poder Legislativo. Decretada a intervenção, deverá prosseguir no prazo e mediante as condições estabelecidas no Decreto Presidencial, caso a medida de suspensão do ato impugnado seja insuficiente para o restabelecimento da normalidade. Em resumo; a) Legitimidade ativa ad causam: Procurador-Geral da

República;

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b) Competência para julgamento: Supremo Tribunal Federal; c) Hipóteses de cabimento: violação dos princípios consagrados no art. 34, VII, da Constituição Federal; d) Procedimento: art. 36, III, da CF, com requisição aô Presidente da República que deverá decretar a intervenção. e) Controle Político (Congresso Nacional): dispensável, nos lermos do § 3.º do art. 36 da CF. Em face da forma federativa adotada no Brasil, há, ainda, a Ação Direta de Inconstitucionalidade interventivo estadual (intervenção nos Municípios), na hipótese do art. 35, IV, da Lei Maior. Os princípios aplicáveis guardam simetria com o modelo federal e as características da ação podem, sinteticamente, ser definidas: a) Legitimidade ativa ad causam: Procurador-Geral de Justiça; b) Competência para julgamento: Tribunal de Justiça do Estado; c) Hipóteses de cabimento: violação dos princípios consagrados na Constituição do Estado-membro ; d) Procedimento: art. 35, IV, da CF. com requisição ao Governador do Estado que deverá decretar a intervenção; e) Controle Político (Assembléia Legislativa): dispensável, nos termos do § 3.° do art. 36 da CF.

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7.2.2 Jurisprudência do STF INTERVENÇÃO ESTADUAL. NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. O procedimento político-administrativa de requisição de intervenção estadual nos Municípios para prover a execução de ordem ou decisão judicial - CF, art. 35, IV ("O Estado não intervirá em seus municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: ... IV - O Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.") não se caracteriza como "causa" de natureza jurisdicional para efeito de cabimento de recurso extraordinário, mas sim como procedimento políticoadministrativo. Com esse entendimento, á Turma negou referendo à questão de ordem cm petição em que se pretendia emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que dera provimento a pedido de intervenção estadual no Município de Diadema, formulado por credores. Precedente citado: Petição 1.256-SP (julgada em 04.11.1998; acórdão pendente de publicação, v. Informativo 130). (Petição 1.272SP (QO), rel. Min. Moreira Alves, 18.05.1999 - noticiado no Informativo STF 150). INTERVENÇÃO ESTADUAL. NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A decisão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município (CF, art. 35: "O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:... IV -o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.") não se caracteriza como "causa" de na-

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tureza jurisdicional para efeito de cabimento de recurso extraordinário, mas sim como procedimento políticoadministrativo. Com esse entendimento, o Tribunal indeferiu medida cautelar em que se pretendia emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que dera provimento a pedido de intervenção estadual no Município de Diadema, formulado por credores, para prover execução de ordem judicial. (Petição 1.256-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 04.11.1998 - noticiado no Informativo STF 130). 7.3 Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão Instituída pela Constituição de 1988. a ADI supridora de omissão não vem obtendo o resultado prático que justificou a sua criação. Durante décadas, discutiu-se sobre o grave problema denominado a crise de aplicabilidade da Constituição, particularmente em razão das conhecidas normas constitucionais de eficácia limitada. Por necessitarem de regulamentação posterior e diante da inação estatal, especialmente do Congresso Nacional, os mandamentos constitucionais programáticos jaziam inertes na Carta Magna. E como imperava - e ainda impera - o dogma de que, em atenção ao princípio da separação dos poderes, o Judiciário não pode exercer a função de legislador positivo, nada ou quase nada foi realizado para combater a situação. A Carta de 1988 enfrentou o problema. Timidamente, no entanto, para o controle abstrato, previu a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, com contornos semelhantes à já testada ação direta de inconstitucionalidade genérica.

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Manteve-se a mesma sistemática da ADI genérica quanto à legitimidade ativa ad causam (CF, art. 103) e a manifestação obrigatória do Procurador-Geral de Justiça. No entanto, quanto ao provimento jurisdicional em caso de procedência da ação, a providência prevista revelou-se inócua. O § 2.° do art. 103 da Lei das leis averbou: "Declarada a inconstitucional idade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias". A jurisprudência registra que, mesmo com tal ação (o que já é um avanço), a crise de inefetividade permanece. O STF reconhece a mora legislativa e comunica a situação ao poder omisso. Permanecendo em inércia, não há, de fato, nenhuma conseqüência jurídica relevante. Diversa, no entanto, seria a situação, caso a Suprema Corte adotasse uma posição concretista nos julgamentos do mandado de injunção. Lamentavelmente o STF vem equiparando o mandado de injunção à ADI por omissão, fazendo, data venia, letra morta o art. 5.°, LXXI, da Carta Constitucional.

Em outro trabalho doutrinário (Mandado de injunção Um instrumento de efetividade da Constituição. São Paulo: Atlas, 1999), a matéria foi por nós enfrentada e as soluções apresentadas para o combate da crise de aplicabilidade da Constituição. Para uma análise mais aprofundada do tema, recomenda-se a leitura.

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 8. Ação Declaratória de Constitucionalidade

A Emenda Constitucional n. 03, de 17.03.1993, acrescentou, ao controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, mais uma ação, com um objetivo (finalidade), quer parecer, na contramão do processo até então praticado: nasceu, assim, a Ação Declaratória de Constitucionalidade. É sabido que no ordenamento jurídico pátrio vigora o princípio da presunção de constitucionalidade de leis e atos normativos. Em razão de tai princípio, lodo c qualquer ato normativo editado pelo poder competente nasce com a presunção relativa (Juris tantum) de constitucionalidade. Adota-se o posicionamento, em homenagem à garantia da segurança jurídica, um dos postulados do Estado de Direito. Em razão do princípio, os destinatários das normas terão o dever inequívoco de cumprimento, salvo se desobrigados por uma decisão judicial. Somente o Poder Judiciário, em regra, disporá da competência para reconhecer a inconstitucionalidade do ato normativo, retirando-o do mundo jurídico, com eficácia ex tunc ou ex nunc. Aceita-se, contudo, que os Chefes do Poder Executivo e Legislativo deixem de cumprir leis ou atos normativos que reputem inconstitucionais, em respeito a supremacia da Constituição. No entanto, devem assumir, com tal procedimento. os riscos do descumprimento (como o impeachment do Chefe do Executivo). Assim, os defensores da tese justificam que não se revela razoável obrigar o Chefe de Poder a dar cumprimento a leis que, a seu juízo, violem a Carta Magna. Como registra Ronaldo Poletti, ao fazer uma profunda análise sobre o polêmico tema, (2001, p. 129-149), "não somente pode o Executivo recusar cumprimento à disposição emanada do Legislativo, mas evidentemente inconstitucional, como é de

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seu dever zelar para que não tenha eficácia na órbita administrativa". O entendimento também é seguido por doutos constitucionalistas, a exemplo de Luís Roberto Barroso (RDA 190/191, p-387-397). Em recente e importante trabalho doutrinário, Luís Roberto Barroso (2004, p. 65), registrou o posicionamento dominante, apesar de polêmico: "Após a Constituição de 1988, esse poder tradicionalmente reconhecido no Executivo passou a ser questionado, à vista do fato de que a nova Constituição eliminou o monopólio antes exercido pelo Procurador-Geral da República para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, passado a admitir que ela fosse instaurada pelo Presidente da República e pelo Governador do Estado (art. 103, I e V), Assim, como lhes foi facultado obter o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em via principal e abstrata, já não se deveria admitir que pudessem, de ofício, negar cumprimento à lei, sem antes tomar a iniciativa de contestar sua validade, inclusive postulando a concessão de medida cautelar que suspendesse sua eficácia (art. 102,1, p). Sem embargo da razoabilidade do argumento adverso, o conhecimento tradicional acerca da possibilidade de o Estado descumprir lei que fundadamente considere inconstitucional não foi superado, como se colhe na jurisprudência e na doutrina que prevalecem". O Supremo Tribunal Federal não enfrentou a matéria, especificamente, após a Constituição de 1988, mas ao que parece vem adotando o posicionamento antes declinado, como se percebe, mesmo que em obiter dictum, do acórdão proferido no julgamento da ADI 221 MC/DF (Rel. Min. Moreira Alves, em 29.03.1990, DJU de 22.10.1993, p. 22251): "Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia- e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar ad-

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 ministrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais .

Destaque-se que não se trata de decisão isolada, já que, há décadas, no julgamento do Mandado de Segurança 13.950 (Rel. Min. Amaral Santos - d. em 10.10.1968), reconheceu o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, que "o Poder Executivo não-é obrigado a cumprir leis que considere inconstitucionais" (RDA 97, p. 116). Anos antes, em 07.12.1962, no julgamento da Representação 512 (Rel. Min. Pedro Chaves), também por unanimidade, decidiu o STF que "o dever de zelar pela inconstitucionalidade das leis é imposto a todos os poderes e. não constitui obrigação exclusiva do judiciário". Diante do exposto, é de se concluir que, afora essas situações excepcionais, nenhuma pessoa poderá, reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, simplesmente se desobrigar do seu cumprimento, antes de uma apreciação judicial. Recorde-se que a conclusão será alcançada sempre em homenagem ao princípio presunção de constitucionalidade, Com o advento da Ação Declaratória de Constitucionalidade concebeu-se um instrumento processual que, na prática, busca transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta. Julgada procedente a ação, firma-se a constitucionalidade da norma, não mais passível de impugnação pelos demais órgãos do poder judiciário. O regime jurídico da Ação Declaratória de Constitucionalidade foi definido em três dispositivos constitucionais: art. 102, I. a; § 2.° e § 4.° do art. 103. Os dispositivos constitucionais indicaram a competência para julgamento, objeto, efeitos da decisão de mérito e legitimidade ativa ad causam,

Atente-se que, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, o § 4.° do art. 103 foi revogado e a legitimidade ativa da ADC equiparada à da ADI genérica. Meses após a instituição da novel ação, com a impetração da ADC 1-1/DF e em face de uma série de questionamentos a respeito da sua própria constitucionalidade, decidindo questão de ordem (27.10.1993), reconheceu o Supremo Tribunal Federal que os dispositivos constitucionais introduzidos pela EC 03/93, referentes à Ação Declaratória de Constitucionalidade, não feriam a Constituição Federal (DJU de 16.06.1995). Promulgada a Lei Federal 9.868, de 10.11.1999, restaram disciplinados o processo e julgamento da ação, batizada de ADC ou, ainda, de ADECON. Cumpre assinalar que, mesmo antes do surgimento da lei regulamentadora, o STF já havia construído linhas gerais de processamento da ADC, inclusive um pressuposto de admissibilidade: demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a constitucionalidade do ato normativo. A decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, relator da ADC 8/DF (Medida Liminar), em 04.08.1999 e publicada no DJU de 12.08.1999. antes do nascimento da lei antes referida, explicitou o regime jurídico da Ação Declaratória de Constitucionalidade, construído na jurisprudência da Corte Suprema, como se percebe de trechos da sua ementa: a) ''O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supõe a existência de efetiva controvérsia judicial - fundada em razões jurídicas idôneas e consistentes -em torno da legitimidade constitucional de determinada lei on ato normativo federal'',

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b) "Sem a observância desse pressuposto de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de fiscalização normativa in abstracto, pois a inexistência, cm grandes proporções, de pronunciamentos judiciais antagônicos culminaria por converter a ação declaratória de constitucionalidade em um inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal, descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal"; c) "O Supremo Tribunal Federal firmou orientação que torna imprescindível a comprovação liminar, pelo autor da ação declaratória de constitucionalidade, da ocorrência, em proporções relevantes, de dissídio judicial, cuja existência precisamente em função do antagonismo interpretativo que dele resulta - faça instaurar, ante a elevada incidência de decisões que consagram teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto à validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal". Com o advento da Lei 9.868/99, muitos dos pontos construídos no direito pretoriano foram positivados e eventuais dúvidas, dissipadas pela ação do legislador ordinário. 8.2 Competência, objeto e finalidade Como está inserida no sistema de controle concentrado, a Ação Declaratória de Constitucionalidade será julgada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I. a, da Carta Magna (competência originária). O mesmo dispositivo constitucional delimitou o seu campo de atuação, ao registrar que somente lei ou ato normativo federal poderá ser objeto da ADC.

Em um dos pioneiros trabalhos sobre o tema, Nagib Slaib Filho (1994, p. 181-182), com precisão, definiu a finalidade da ADC, ao afirmar que "visa imunizar os atos normativos federais do controle incidental de sua compatibilidade com a Cara Magna, dinamizando a solução das lides e assegurando a eficácia das decisões do poder". Disse mais (p. 182): 'Trata-se de remédio jurídico processual, inserido no sistema de controle abstrato de constitucionalidade, de caráter nitidamente político, elevando-se do patamar de instrumento processual para as alturas de especialíssimo modo de decisão, vinculando genérica e abstratamente a conduta dos agentes públicos a quem compete a aplicação da norma ao caso concreto". 83 Legitimidade ativa ad causam Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade (CF, art. 103): a) o Presidente da República; b) a Mesa da Senado Federal; c) a Mesa da Câmara dos Deputados; d) A Mesa da Assembléia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal; e) o Governador de Estado e do Distrito Federal; f) o Procurador-Geral da República; g) o Conselho Federal da OAB; h) partido político com representação no Congresso Nacional; c

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i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. A Lei 9.868/99, no seu an. 13, disciplinou a legitimatio ad causam da ADC, fundamentado no hoje revogado § 4.° do art. 103. Com o novo disciplinamento da matéria, em face da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, o dispositivo infraconstitucional deverá ser compreendido com o alcance dado pela nova norma constitucional. Assim, os legitimados ativos da ADC são os mesmos legitimados para o ajuizamento da ADI genérica. Considerando o idêntico tratamento constitucional quanto ao tema legitimidade ativa, equiparando, no particular, a AD] genérica e a ADC, é de considerar também a identificação de legitimados universais ou restritos, com pertinência temática, como ocorre na ADI. 8.4 Aspectos processuais Estabeleceu a Lei 9.868/99 as regras processuais que devem ser observadas para a regular tramitação da Ação Declaratória de Constitucionalidade: a) Requisitos da petição inicial (art. 14): 1) indicação do dispositivo da lei federal ou do ato normativo federal questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; 2) indicação do pedido, com suas especificações; 3) demonstração de controvérsia judicia! relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (condição especial de procedibilidade). b) Outros aspectos processuais relevantes:

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1) as petições inepta, não fundamentada e manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relato (art. 15); 2) da decisão que indeferir a petição inicial, caberá agravo (parágrafo único do art. 15); 3) proposta a ADC, não se admitirá desistência (art. 16); 4) não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ADC (art. 18); 5) a decisão final é irrecorrível, ressalvadas interposições de embargos declaratórios; 6) a decisão não poderá, também, ser objeto de ação rescisória (art. 26). O processamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade é relativamente simples e semelhante ao da Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica. O Procurador-Geral da República deverá ser intimado para se pronunciar sobre a ação, oferecendo parecer no prazo de 15 dias (favorável ou contra o pedido). Como bem afirma André Ramos Tavares (2003, p. 287), no processo da ação declaratória de constitucionalidade torna-se desnecessária a citação do Advogado-Geral da União. A sua manifestação revelar-se-ia, se possível fosse, completamente sem sentido. Por exercer a função de curador da norma infraconstitucional (lei ou ato normativo federal), obrigatoriamente a manifestação do AGU seguiria a linha da pretensão do autor da ação, reafirmando a constitucionalidade da lei e a sua conseqüente manutenção, em definitivo, no sistema jurídico pátrio. Logo, não deverá ser chamado a atuar no processo da ADC.

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O Ministro-relator, à semelhança do que ocorre na ADI, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de falo ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, em face da previsão constante do § 1.° do art. 20 da Lei 9.808/99, poderá realizar, também, uma instrução complementar (facultativa, evidentemente), dentro do prazo de trinta dias, com o seguinte alcance: a) requisitar informações adicionais; b) designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão; c) fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimento de pessoas com experiência e autoridade na matéria; d) solicitar informações aos Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST ou STM), aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbi to de sua jurisdição. 8.5 Medida cautelar Apesar de a possibilidade de concessão de medida cautelar não ter sido prevista, quando da criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade pela Emenda Constitucional 03/93. entendeu o Excelso Pretório a sua plena admissibilidade, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, Nesse toar, a concessão da medida liminar no julgamento da ADC 8-DF, que correu em 13.10.1999: "Conhecimento: comprovação da existência de controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional da norma questionada - efeito vinculante, em face do poder geral de cautela que é inerente ao poder jurisdicional;

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- alcance da decisão, suspendendo a prolação de decisões liminares, cautelares ou de mérito e a concessão de tutela antecipada, sustando, ainda, os efeitos futuros inerentes a decisões anteriormente proferidas (excluídas as decisões de mérito com trânsito em julgado) e as tutelas antecipatórias já concedidas"(ADC 8-DF, rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF 166). Com a promulgação da Lei 9.868/99, foi definitivamente disciplinada (art. 21). Assim, a medida cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade, desde que presentes os requisitos processuais autorizadores (fumus boni juris e periculum in mora), somente poderá ser concedida por maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (seis Ministros). Defenda, consistirá na determinação de que os juízes e Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo federal objeto da ação até seu julgamento final. Percebe-se, portanto, que operará efeitos ex nunc. Preceitua o parágrafo único do art. 22 da Lei 9.868/99 que, na hipótese de ser concedida a medida cautelar, o STF fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parle dispositiva da decisão, no prazo de 10 dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de 180 dias, sob pena de perda de sua eficácia. Extrai-se do presente dispositivo a exegese de que a medida cautelar terá uma validade máxima de 180 dias, caducando, ao final desse período, caso a ação não seja julgada em definitivo. Como a decisão cautelar é dotada de eleito vinculante, na hipótese de ser desrespeitada, ensejará o manejo de reclamação e, como conseqüência, possibilitará ao STF, julgando-a procedente, cassar os atos praticados que não observaram a autoridade da decisão proferida. Foi o que ocorreu, por exemplo, no julgamento da Reclamação 877-RJ (Rel. Min.

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Gilmar Mendes, 14.11.2002, decisão noticiada no Informativo STF 290): "Em face do desrespeito à autoridade da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC 4-DF - que suspendeu liminarmente, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação. a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que lenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1.° da Lei 9.494/97 -, o Tribunal, por maioria, julgou procedente no mérito reclamação ajuizada pela União para cassar a decisão de juízo federal que concedera tutela antecipada em favor de servidores públicos civis para garantir-lhes a incorporação em seus vencimentos do reajuste de remuneração de 28,86% concedido pela Lei 8.627/93 a servidores militares". 8.6 Decisão final A decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade e na Ação Declaratória de Constitucionalidade obedecerá a idêntico regime jurídico, nos termos dos arts. 22 a 28 da Lei 9.868/99. A aplicação de semelhante regime legal deve-se ao reconhecimento de que ambas as ações possibilitam, quando o objeto for lei ou ato normativo federal, obter-se o mesmo resultado, pois, como registra o art. 24 da lei de regência, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta de inconstitucionalidade; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta e improcedente eventual ação declaratória. A Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade, assim, são reconhecidas como ações de mão-dupla ou, ainda, de conteúdo dúplice ou de caráter ambivalente. Como já referido quando da análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica, a decisão sobre a constitucionalidade on inconstitucionalidade da lei ou ato normativo

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somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros. Instalada a sessão e efetuado o julgamento, proclarnar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros. Na hipótese de não ser alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para a prolação da decisão num ou noutro sentido. A decisão final, em regra, produzirá os seguintes efeitos: a) erga omnes; b) ex tunc (retroativo); c) vinculante. Relembre-se que foi com a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade que se instituiu no Brasil o efeito vinculante no controle concentrado de constitucionalidade, conforme previsão do § 2.° do art. 102 da Lex Maxima: "As decisões definitivas de mérito, proferidas pela Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo". Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, o dispositivo recebeu nova redação, passando a ser assim materializado:

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MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO -Volume 5 "As decisões definitivas de mérito, proferidas pela Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública federal, estadual e municipal".

Julgada improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade proclamar-se-á a inconstitucionalidade do ato normativo federal com possibilidade de modulação ou manipulação dos efeitos temporais da decisão, a exemplo do que ocorre no julgamento pela procedência da ADI (art. 27 da Lei 9.868/99). Assim, o Supremo Tribunal Federal poderá, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcionai interesse social, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Recorde-se, no entanto. que, in casu, deverá ser obedecido o quorum qualificado de dois terços dos membros do STF. Considerando o caráter dúplice da ADC e da ADI, questões interessantes poderão surgir em relação aos efeitos da decisão, em relação ao próprio Supremo Tribunal Federal. Suponha-se que o STF, julgando uma ADI, declare a inconstitucíonalidade de uma determinada lei federal. Indaga-se: seria possível, num momento posterior, o mesmo ato normativo ser objeto de uma ADC? A resposta, evidentemente, somente poderá ser negativa. O julgamento que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei, a retira do mundo jurídico. A lei inconstitucional será nula e, por conseguinte, deixará de existir. Se não mais existe, não sendo mais passível de produção de quaisquer efeitos, jamais

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poderá ser invocada e o pedido para que seja declarada constitucional se revela juridicamente impossível. Diversa, no entanto, é a situação oposta. E dizer: Caso o STT julgue procedente uma ADC e declare a constitucionalidade de uma norma, poderá o mesmo ato normativo ser impugnado, tempos depois, por meio de uma ADI? Quer parecer que sim. Por certo, novos elementos devem ser apresentados para justificar a mudança de entendimento da Suprema Corte, pois, mantidas as mesmas condições, a deliberação superior, espera-se (por segurança jurídica), seguirá a jurisprudência firmada. A doutrina vem se posicionando pela possibilidade, como se percebe das lições de Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (2001, p. 332-333). Luís Roberto Barroso (2004, p. 197), enfrentou a matéria e concluiu, também, no sentido do que aqui se defende: "... podem sobrevir mudanças no ordenamento constitucional, na situação de fato subjacente à norma ou até mesmo na própria percepção do direito que deve prevalecer em relação a determinada matéria. Por essa razão, não preclui para o próprio Supremo Tribunal Federal a possibilidade de voltar a se manifestar sobre a matéria, se assim alvitrar". E arrematou: "Ao contrário do que se passa com o reconhecimento da ínconstitucionalidade de determinada norma, a declaração de sua constitucionalidade não produz qualquer efeito objetivo. De fato, a lei inconstitucional deixa de integrar o sistema ou perde sua eficácia. Mas a lei declarada constitucional continua seu ciclo normal de vida. dotada de vigência e validade, já agora remarcada pela certeza jurídica que se formou". For outro lado, não se pode olvidar que o próprio § 2.°, do art. 102, da Carta Magna, ao assegurar o efeito vinculante,

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menciona, expressamente, que incidirá sobre os demais órgãos do Poder Judiciário, excluindo o STF do seu raio de incidência. Esse argumento, sem embargo de poder ser alvo de críticas, em face da análise literal do dispositivo, agrega-se aos fundamentos anteriores para justificar, mais ainda, a conclusão obtida.

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9.2 Preceito fundamental Solucionada a natureza da ação, outro problema surge: quando cabe a ADPF? O que se entende por preceito fundamental? Preceito fundamental é o mesmo que norma constitucional?

9. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 9.1 Introdução Desde a promulgação da Constituição, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) foi prevista. No parágrafo único do art. 102, o legislador constituinte trouxe a novel ação, não devidamente compreendida no seu alcance e extensão. Com o advento da EC 03/93 o dispositivo foi mantido, mas renumerado para o § 1.°: "A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". Consagrada em típica norma de eficácia limitada, a ADPF não foi utilizada até a promulgação da Lei 9.882, de 03.12.1999, menos de um mês após a promulgação da Lei 9.868/99. Regulamentada, restou a enigmática argüição (ou seria ação? controle concentrado ou difuso?). No particular, a lei esclareceu que a ADPF seria uma ação, inscrita no controle concentrado de constitucionalidade.

Após calorosos debates acadêmicos e uma série de posicionamentos apresentados, um certo consenso foi obtido, com a indicação da primeira conclusão: não é qualquer norma constitucional violada que enseja o ajuizamento da ADPF. Somente aquelas gravadas com a cláusula de fundamentalidade. Um dos mais importantes e pioneiro trabalhos de fôlego sobre o tema, da lavra do jovem e brilhante constitucionalista André Ramos Tavares, intitulado Tratado da argüição de preceito fundamental (2001, p. 138), enfrentou a matéria obtendo outras conclusões: somente os princípios constitucionais essenciais estão inabalavelmente inseridos na noção de preceitos fundamentais. Reconheceu o mestre, ainda, que os princípios constitucionais sensíveis (CF, art. 34, VII) estão inseridos nesse rol, como também as cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4.°). Aos parâmetros apresentados é de se acrescentar outro: os Direitos Fundamentais previstos no Título II da Constituição, pois o próprio legislador constituinte os classificou como fundamentais. Não se trata, é certo, de uma identificação exaustiva dos preceitos fundamentais, os quais, em última análise, deverão ser definidos, caso a caso, pelo Supremo Tribunal Federal.

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9.3 Espécies A Lei 9.882/99 consagrou duas modalidades de ADPF: a) autônoma, direta ou principal, b) incidental, paralela ou por equiparação. A ADPF autônoma ou principal poderá se ajuizada, na hipótese do art. 1.°, caput, da Lei: "Terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público". Depreende-se do dispositivo que terá uma natureza preventiva (evitar) ou repressiva (reparar). No entanto, somente atos estatais serão passíveis de controle via ADPF. Jamais os privados (ato do Poder Público). Atos normativos ou não normativos, já que não houve especificação. Observase uma inovação, ao permitir-se controle concentrado de constitucionalidade de atos públicos não normativos. A ADPF incidental ou por equiparação encontra-se prevista no parágrafo único, inciso I do mesmo art. 1.°: "Quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal. incluídos os anteriores à Constituição". A lei, a exemplo do que já vem sendo praticado na ADC, exigiu uma condição de procedibilidade, inafastável: a demonstração da controvérsia constitucional. Duas substanciais e importantes inovações, contrárias. inclusive, à jurisprudência do STF foram trazidas com a lei que regulamentou a ADPF: a) ato normativo municipal poder ser apreciado no controle concentrado;

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b) atos normativos anteriores à Constituição. Sem embargo de posicionamentos doutrinários, argüindo a inconstitucionalidade do dispositivo legal por último referido, com argumentos de peso e extremamente sedutores, a norma continua em vigor, por não existir, ainda, manifestação do STF. 9.4 Legitimidade ativa Estão legitimados para propor a ADPF os mesmo indicados para a ADI genérica (CF, art. 103): a) o Presidente da República; b) a Mesa do Senado Federal; c) a Mesa da Câmara dos Deputados; d) a Mesa da Assembléia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal: e) o Governador de Estado e do Distrito Federal; f) o Procurador-Geral da República; g) o Conselho Federal da OAB; h) partido político com representação no Congresso Nacional; e i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Essa é a determinação do .art. 2.°, I, da Lei 9.882/99. Quanto às observações a respeito da pertinência temática, quer parecer que as considerações já efetuadas quando do tratamento da ADI genérica, em face do regime jurídico similar, devem ser seguidas também para a ADPF.

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9.5 Processo O art. 3." da Lei 9.882/99 dispõe que a petição inicial deverá conter: a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado, estabelecendo o critério de parametricidade; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e) se for o caso (ADPF incidental), a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Outras questões processuais relevantes devem ser consideradas: a) aplicação do princípio da subsidiariedade: não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Ao que parece, o princípio processual deve ter aplicação em relação às ações do controle concentrado, pois, caso contrário, a ADPF seria completamente esvaziada. Assim, o esgotamento completo das vias ordinárias, no plano concreto ou abstraio, tornaria sem sentido a novel ação. O STF exercerá um juízo prévio de admissibilidade, aferindo, caso a caso a situação submetida a sua apreciação; b) medida cautelar: será perfeitamente possível, nos termos do art. 5.° da Lei 9.882/99, desde que observe o quorum de maioria absoluta. Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, no período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno (§ 1.°, art. 5.°). A liminar, em face do conteúdo do § 3.° do mes-

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mo artigo, poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada; c) instrução; apreciado o pedido liminar, o relator solicitará informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado; realizará, a seu juízo, uma instrução completar (facultativa); ouvirá o Procurador-Geral da República nas argüições que não houver formulado; d) Decisão final: necessidade de observância de um quorum especial de instalação da sessão de julgamento (dois terços dos Ministros - oito). e) Efeitos da decisão: erga omnes e vinculante aos demais órgãos do poder público (§ 3.° do art. 10); f) Possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão que declarar a inconstitucionalidade de lei on ato normativo: procedimento semelhante ao da ADI (art. 11). g) Decisão irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória. 9.6 Considerações finais A jurisprudência do STF ainda não é farta sobre a matéria. O próprio regime jurídico da ADPF colabora nesse sentido, pois muitas argüições foram afastadas em face do princípio da subsidiariedade (ADPF 03-3; 12; 13; 17 e 18) ou por falta de legitimidade ativa (ADPF 11; 19; 20; 27; 29; 30 e 31 - indeferimento liminar da inicial). Outras foram suspensas, considerando a tramitação da ADI 2231 -DF onde se questiona

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a própria inconstitucionalidade da Lei 9.882/99 (ADPF 6; 10-14 e 18). Aguarda-se, assim, maior amadurecimento da matéria para uma sedimentação completa do instituto ainda muito recente. 10. Súmula Vinculante Há muitos anos que, entre os operadores do Direito e, em particular, entre os magistrados e professores do Direito Constitucional, debates calorosos são travados a respeito da introdução da súmula vinculante no ordenamento jurídico pátrio. Aspectos positivos foram apresentados pelos seus defensores sempre na linha de se buscar uma uniformidade das decisões judiciais, aliada à busca de uma maior celeridade no julgamento dos feitos, evitando-se, assim, eternização de demandas com recursos evidentemente protelatórios em questões já enfrentadas pelo Poder Judiciário. Os ferrenhos críticos, por outro lado, asseguram que a súmula vinculante irá interferir no prudente arbítrio e na liberdade dos magistrados e, conseqüentemente, possibilitar uma não evolução do Direito, já que ficaria "engessado" pelos enunciados sumulados. O efeito vinculante de decisões judiciais foi introduzido no Brasil com a Emenda Constitucional n. 03/93, com a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Posteriormente, a Lei 9.868 e a Lei 9.882, ambas de 1999, concederam efeito vinculante para as decisões do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica e na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004, a súmula vinculante foi, enfim, instituída, com a introdução do art. 103-A e seus parágrafos na Constituição Federal, com a seguinte redação:

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"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1.° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2.° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucional idade. § 3.° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, c determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." Da leitura dos dispositivos, alguns pontos relevantes podem ser destacados: a) O STF poderá aprovar Súmula vinculante somente sobre matéria constitucional e terá por objetivo a interpretação e a eficácia de normas determinadas, desde que haja controvérsia entre os órgãos judiciários; b) Observância de quorum de aprovação de dois terços dos Ministros do STF (oito);

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c) A Súmula poderá ser instituída ex officio ou mediante provocação dos mesmos legitimados para a proposição de ADI (art. 103);

inconstitucionalidade, não se aplicando às argüições incidentais, para as quais até mesmo o juiz monocrático tem competência para apreciá-las.

d) Igual procedimento será observado para a revisão e cancelamento da Súmula;

c) Nas ações diretas de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal em face da Constituição Estadual, a decisão final do Tribunal de Justiça só estará sujeita à apreciação do STF (Supremo Tribunal Federal), via recurso extraordinário, se o preceito da Carta Estadual violado for daqueles de repetição obrigatória, decorrentes da Constituição da República.

e) A Súmula somente poderá ser instituída após reiteradas decisões sobre a mesma matéria; f) A Súmula produzirá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, em todas as esferas da federação; g) O ato administrativo ou judicial que contrariar a Súmula ensejará o manejo de reclamação, diretamente no STF, que poderá anular o ato administrativo ou cassar a decisão judicial reclamada. Averbe-se, por fim, que, conforme previsão do art. 8.° du Emenda Constitucional n. 45/2004, as atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial. TESTES DE COMPREENSÃO DO TEXTO 1. (MP BA 2004) Em relação ao controle da constitucionalidade, assinale a alternativa correta: a) As leis municipais somente são passíveis de controle concentrado, por via de ação direta de inconstitucionalidade em face da Constituição Federal, se a Carta Estadual for omissa quanto aos preceitos de repetição obrigatória traçados pela Lei Maior. b) A chamada "cláusula de reserva de plenário" somente é prevista na Constituição Federal para as ações diretas de

d) Todo e qualquer ato administrativo municipal ou estadual poderá sofrer o controle concentrado em face da Constituição Estadual, desde que, dotado de vigência e eficácia, viole qualquer de seus preceitos. e) Os efeitos dos acórdãos, tanto na ação direta de inconstitucionalidade, quanto na argüição incidental, serão sempre ex tunc e ex nunc, respectivamente, 2. (MP MA 2004) Indique a alternativa incorreta quanto ao sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. a) A ação direta de inconstitucionalidade interventiva é de exclusiva atribuição do Procurador-Geral da República e de competência do Supremo Tribunal Federal, sendo inadmissível a concessão de ordem liminar de intervenção. b) A ação direta de inconstitucionalidade destina-se a obter a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, que esteja em vigor e que tenha sido editado após a promulgação da Constituição da República, com vistas à defesa do princípio da supremacia constitucional.

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c) A ação de inconstitucionalidade por omissão e adequada para dar plena eficácia e aplicabilidade às normas constitucionais. em hipóteses de omissões legislativas absolutas ou parciais ou de falta das providências necessárias, pelo Poder Executivo, para tornar efetiva norma constitucional. d) A ação direta de inconstilucionalidade que se destina a obter a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital é de competência do Supremo Tribunal Federal. e) A ação direta de inconstitucionalidade de competência do Tribunal de Justiça de cada Estado destina-se à declaração de inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição da República ou do Estado respectivo, conforme previsão constante desta última. LEITURA COMPLEMENTAR BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 1995 e 2000. PARA APROFUNDAR MANDELLI JÚNIOR, Roberto Mendes. Argüição de descumprimento de preceito fundamental - Instrumento de proteção dos direitos fundamentais e da Constituição. São Paulo: RT, 2003. MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coordenação). Ação declaratória de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1994. ___& MARTINS. Ives Gandra da Silva. Controle con centrado de constitucionalidade. São Pauto: Saraiva, 2001. SLAIB FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

SOBRINHO. Osório Silva Barbosa. Comentários à Lei n. 9.869/99. São Paulo: Saraiva, 2004. TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental São Paulo: Saraiva, 2001; WAMBIER, Teresa Amida Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia.

ANEXOS

I - GABARITO DOS TESTES DE COMPREENSÃO DOS TEXTOS Capítulo I: 1-C; 2-E; Capítulo II, 1-E; 2-C; Capítulo III: 1-A; 2Capítulo IV: 1-C; 2-B; Capítulo V: 1-D; 2-B; Capítulo VI: 1-D; 2-:apftuloVII: 1-C; 2-E. II - QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS 1. (Procurador do DF 2004) É característica tio regime da reviconstitucional consagrada no art. 3.° do Ato das Disposições Conscionais Transitórias: a) sessão bicameral. b) quorum de aprovação de três quintos dos votos dos parlamens de cada Casa do Congresso Nacional, separadamente. c) iniciativa de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. d) quorum de aprovação da maioria absoluta dos votos dos membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta. e) cláusula pétrea da forma republicana de governo, 2- (Procurador do DF 2004) Indique entre as opções abaixo a Cínica em que há afirmação destoante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca dos limites constitucionais ao poder de reforma.

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a) Por não admitirem sanção ou velo presidencial, não podem as emendas constitucionais instituir tributo, uma vez que essa atitude implicaria ofensa a cláusula pétrea da separação dos Poderes.

e, assim, ficará sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

b) As cláusulas pétreas não inibem toda e qualquer alteração da sua respectiva disciplina constante das normas constitucionais originárias, não representando assim a intangibilidade literal destas, mas compreendem a garantia do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege. c) Os direitos e garantias individuais que representam limite ao poder de reforma não se encontram exclusivamente no art. 5.° da Constituição Federal. d) As disposições constitucionais relativas a determinado regime de remuneração dos servidores públicos, não podem deixar de ser modificadas sob o argumento de que sobre elas há direito adquirido. e) Não apresenta vício formal a emenda constitucional que, tendo recebido modificação não substancial na Casa revisora, Foi promulgada sem nova apreciação da Casa iniciadora quanto à referida alteração. 3. (TRF 1ª Região - Juiz Federal IX 2004) Marque com V a assertiva verdadeira e com F a falsa, assinalando em seguida a opção correspondente; ( ) O Poder Constituinte Originário é inicial, autônomo, ilimitado e incondicionado. ( ) A Constituição Federal poderá ser modificada por meio de emenda constitucional, de iniciativa popular, cuja proposta há de ser subscrita por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. ( ) A atual Constituição brasileira estabelece como limites materiais explícitos ao Poder Constituinte Derivado a separação dos Poderes c a forma republicana de governo. ( ) Qualquer modificação constitucional feita com desrespeito às vedações materiais, circunstanciais e procedimentais, estabelecidas pela própria Constituição, padecerá de vício de inconstitucionalidade

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a)V,V,F,F. b) F, F, V, V. c)V,F,F,V. d)F,V,V,F. 4. (MP DPT 26.ª 2003) A Constituição prevê mecanismos para sua própria alteração. Acerca da possibilidade e dos limites de alteração constitucional, julgue os itens abaixo. 1. Dentre os mecanismos de se propor emenda à Constituição, destaca-se a iniciativa popular. 2. O procedimento de aprovação de emenda à Constituição é idêntico ao de elaboração de leis complementares. 3. Admite-se emenda constitucional que vise transformar o Estado Federal em Estado unitário. 4. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. O número de itens corretos é: A0.

B1.

C2.

D3.

E4.

5. (Defensor Público SE 2000) Uma proposta de emenda à Cons tituição Federal será aprovada se obtiver: a) Três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos. b) Três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em turno único. c) Dois terços dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos. d) Maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos. ...

DIREITO CONSTITUCIONAL e) Maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, em turno único. 6. (MPF 20.º 2003) A proposta de emenda constitucional: a) cuja matéria tenha sido rejeitada ou havida por prejudicada pode ser objeto de nova proposta na mesma Sessão Legislativa pelo voto da maioria absoluta dos membros ao Congresso Nacional; b) não será objeto de deliberação se tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, o os direitos e garantias individuais; c) será discutida e votada pelo Congresso Nacional, cm Sessão das duas Casas, considerando-se aprovada se obtiver, em votação única, três quintos dos votos de seus membros; d) poderá ser feita pelo Presidente da República, pelo Presidente do Congresso Nacional, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal ou ainda por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. 7. '(MPF 19.° 2002) A proposta de emenda constitucional à cons tituição da república: (a) deverá ser discutida c votada em sessão unicameral do Congresso Nacional em dois turnos, sendo aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros; (b) não será objeto de deliberação se tendente a abolir cláusula pétrea; (c) que tenha sido rejeitada ou havida por prejudicada pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa, se encaminhada pelo Presidente da República; (d) se aprovada, poderá ser promulgada na vigência de intervenção federal, mas não de estado de defesa ou de estado de sítio. 8. (TRF 5.ª Região - Juiz federal 2001) A origem da idéia de Po der Constituinte e a conseqüente distinção entre poder constituinte e poderes constituídos é atribuída a a) Siéyès, na obra Que é o terceiro Estado?.

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b) Rousseau, na obra O contrato social. c) Ferdinand Lassale, na obra Essência da Constituição - Que é uma Constituição ?. d) Carl Schmitt, na obra Teoria da Constituição. e) Montesquieu, na obra O espírito das leis. 9. (MP CO 2004) "Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimi dade das restrições de direitos - muito embora possa aplicar-se, tam bém, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios (...) em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, modelação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídi ca, inclusive a de nível Constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordena mento jurídico". Este texto refere-se a quais princípios da interpreta ção constitucional? a) correção funcional/máxima efetividade; b) proporcionalidade/razoabilidade; c) unidade/força normativa; d) eficácia integradora/interpretação conforme a constituição. 10. (MP GO 2004) No campo da interpretação/aplicação do Di reito Constitucional, a diferenciação entre norma-princípio e normaregra constitui hodiernamente tema de bastante destaque. Qual das alternativas abaixo não retrata adequadamente esta diferenciação? a) a generalidade da regra jurídica é diversa da generalidade de um princípio jurídico; a regra é geral porque estabelecida para um número indeterminado de atos ou fatos; não obstante, ela é especial na medida em que não regula senão tais atos ou tais fatos; é editada para Ser aplicada a uma situação jurídica determinada; já o princípio, ao contrário, é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações; b) os princípios são normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os

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condicionalismos fáticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem, proíbem); a convivência dos princípios é conflitual; a convivência das regras é antinômica; c) em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha (prima facie) devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias; d) as regras suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); os princípios colocam apenas questões de validade (se eles não são corretos devem ser alterados). 11. (Defensor Público - CE 2002) O tema da interpretação cons titucional apresenta diversos desdobramentos interessantes. A respeito do assunto, assinale a alternativa verdadeira.: a) pelo princípio da unidade da Constituição, as normas constitucionais devem ser interpretadas em conjunto, para evitar possíveis contradições com outras normas da própria Constituição; b) o princípio da concordância prática estabelece que a Constituição, para manter-se atualizada, deve ser interpretada no sentido de tornar sempre atual os seus preceptivos, os quais devem acompanhar as condições reais dominantes numa determinada situação; c) o princípio da força normativa da Constituição estabelece que os bens jurídicos, constitucionalmente protegidos, devem ser coordenados com vistas à resolução dos problemas concretos; d) o princípio do critério da correção funcional estabelece que, se a Constituição propõe criar e manter a unidade política, os pontos de vista, incumbidos de interpretar as suas normas, diante dos problemas jurídicoconstitucionais, devem promover a manutenção de tal unidade. 12. (MP GO 2004 052) Assinale a alternativa incorreta: a) normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilida-

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de de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular; b) normas constitucionais de eficácia contida são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos lermos de conceitos gerais nelas enunciac) normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade; d) normas constitucionais programáticas são aquelas de aplicação direta ou execução imediata, configurando-se em comandos específicos de invocação urgente pelo cidadão perante os tribunais. 13. (PGE CE - CESPE 2004) Considerando o tratamento teórico atual dispensado a Constituição Federal e às suas normas, assinale a opção correta. a) O princípio da unidade da Constituição legitima a declaração de inconstitucionalidade de norma elaborada pelo poder constituinte originário, quando esta for questionada frente ao princípio republicano. b) O Supremo Tribunal Federal (STF) somente pode invalidar normas da Constituição, se estas decorrerem de emendas constitucionais e inobservarem as limitações impostas pelo poder constituinte originário. c) As normas constitucionais que não são consideradas autoaplicáveis somente ganham eficácia mínima com a edição de lei que as regule. d) As normas constitucionais podem ser revogadas, mas não, invalidadas.

DIREIT0 CONSTITUCIONAL e) A rigidez constitucional decorre exclusivamente da existência de cláusulas pétreas, ou seja, de limitações materiais explícitas. 14. (PGE CE - CESPE 2004) Durante muitos anos, no Brasil, vi gorou norma constitucional que limitava a taxa de juros reais em 12% ao ano, a qual, no entanto, não teve o condão de modificar a realidade jurídica, tanto assim que o próprio sistema financeiro sempre cobrou índices bem superiores àquele estabelecido. Do ponto de vista da teo ria constitucional, o problema da norma estava relacionado à sua a) constitucionalidade,

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V - "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais... proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da Lei" (art. 7.°, inciso XX. da Constituição da República). a) A afirmativa I expressa norma constitucional de eficácia contida. b) As afirmativas III e IV expressam normas constitucionais de eficácia contida. c) As afirmativas II e V expressam normas constitucionais de eficácia contida. d) A afirmativa II expressa norma constitucional de eficácia contida

b) validade, c) vigência, d) legalidade, e) eficácia. 15. (MP MA 2004) Considerando a teoria de José Afonso da Sil va, sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, em relação às normas a seguir reproduzidas é adequado afirmar: I - "ninguém será privado de direitos por motivo de crença reli giosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei" (art. 5.°, inciso VIU, da Constitui ção da República); II - "a lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios" (art. 88. da Constituição da República); III - "aos juízes federais compete processar e julgar... nos casos determinados por lei. os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira" (art. 109, inciso VI, da Constituição da República); IV - "a lei disciplinará a remoção ou a permuta de juízes dos Tribunais Regionais Federais e determinará sua jurisdição e sede" (art. 107. parágrafo único, da Constituição da República);

e) A afirmativa III expressa norma constitucional de eficácia contida. 16. (MP DFT 24.º 2002) Acerca da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais vigentes, assinale a opção incorreta. a) A norma constante do art. 192, § 3.° ("as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12 por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em totius as suas modalidades, nos termos que a lei determinar"), de acordo com a interpretação dada pelo STF, não possui eficácia plena. b) Enquanto não regulada por lei a hipótese de interceptação telefônica constante do inciso XII do art. 5.° ("é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judiciai, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal"), a garantia do sigilo das comunicações telefônicas não estava sujeita à restrição, conforme entendeu o STF. c) O art. 205 ("a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o

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exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho") veicula autêntica norma de cunho programático, a qual possui uma eficácia reduzida. d) O art. 7.°, XI, explicitando como direito do trabalhador a "participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei", constitui exemplo de norma de eficácia contida, uma vez que a ausência da lei referida não impedia o trabalhador de exigir judicialmente o benefício em caso de recalcitrância do patrão. 17. {Procurador do Estado MS 6.º 2001) Considerando o problema da eficácia das normas constitucionais, de acordo com a terminologia usada pela doutrina, pode-se afirmar que: a) as normas constitucionais não auto-aplicáveis, por dependerem de normas ordinárias que lhes completem a eficácia, não são imperativas ou obrigatórias b) todas as normas constitucionais são imperativas, de cumprimento obrigatório e vinculam o legislador ordinário. c) Apenas as normas constitucionais de eficácia pela e de eficácia contida vinculam o legislador e têm caráter imperativo e obrigatório. d) As normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios programáticos e institutivos ou organizativos não são imperativas ou obrigatórias. e) Apenas as normas constitucionais de eficácia plena têm caráter imperativo ou obrigatório. 18. (MP BA 2004) Sobre a criação e o desmembramento de Municípios podemos afirmar que: a) Far-se-ão por lei federal, obedecidos aos requisitos previstos em lei complementar estadual, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito organizado e apurado pela Justiça Eleitoral, às populações diretamente interessadas. b) Preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano e rural, far-se-ão por lei estadual, obedecidos aos requisitos previstos em lei complementar estadual, e dependerão de

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consulta prévia, mediante plebiscito às populações carentes diretamente interessadas. c) Preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano, far-se-ão por lei estadual, obedecidos aos requisitos previstos em lei complementar estadual, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessadas, d) Dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após a divulgação de Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei, e farse-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, o mesmo se dando em caso de fusão e incorporação. e) Far-se-ão por lei complementar estadual, dentro do período estabelecido por lei complementar estadual, e dependerão de consulta aos municípios e populações diretamente interessados, apôs Estudos de Viabilidade Econômica, apresentados na forma da lei, que não se aplicará aos casos de fusão e incorporação. 19. (MP PR 2004) As três funções básicas do Estado moderno (Legislativa. Executiva e Judiciária), já referidas por Aristóteles na Antigüidade, tiveram sua teorização novamente discutida nos Séculos XVII e XVIII. Pode-se afirmar que: a) Na atuação típica de cada uma delas há somente o exercício de atividade pertinente a cada órgão por força de reserva constitucional; b) Na atuação atípica o que se verifica na função legislativa é também a prática de administração; c) Seus contornos teóricos foram retomados nos Séculos XVII e XVIII por pensadores como Locke, Bolinbroke e Montesquieu; d) Na moderna teorização a divisão tricotômica trouxe como ino vação significativa o exercício das atividades típicas por diferentes órgãos ou pessoas físicas; c) Todas as alternativas estão corretas. 20. (MP PR 2004) Na organização político-administrativa da Re publica Federativa do Brasil fazem parte como pessoas políticas;

MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - Volume 5 a) A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios Federais; b) A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; c) A União, os Estados e os Municípios; d) Apenas a União e os Estados; e) Todas as alternativas estão incorretas. 21. (MP RS XLIV - 2003) Na hipótese de violação de princípio constitucional sensível por Estado, a decretação de intervenção federal pelo Presidente da República: a) será espontânea. b) dependerá de autorização do Congresso Nacional. c) dependerá de autorização do Conselho da República. d) dependerá de requisição do Supremo Tribunal Federal. e) dependerá de solicitação da Assembléia Legislativa do Estado. 22. (MP/TO - CESPE 2004) Considerando o modelo de organi zação do Estado brasileiro, assinale a opção incorreta. a) O plebiscito às populações interessadas é condição necessária à criação de município. b) Compele privativamente à União legislar sobre registros públicos. c) Em matéria de legislação concorrente, o Estado está autorizado a legislar plenamente, na ausência de normas gerais da União. d) É vedada a criação de tribunal de contas municipal para o exercício do controle externo. e) É causa de intervenção federal a inobservância da forma republicana e do sistema representativo por qualquer município. 23. (POE CE - CESPE 2004) A intervenção do Estado em muni cípio depende sempre de a) requerimento do tribunal de contas dos municípios. b) expedição de decreto do governador,

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c) procedência de ação específica pelo tribunal de justiça. d) referendo da Assembléia Legislativa. e) solicitação da respectiva Câmara Municipal, aprovada pelo voto da maioria absoluta de seus membros. 24. (TRF 4.* Região - Juiz federal XI 2004) Assinalara alternati va correta. a) É de competência estadual a legislação sobre desapropriação no âmbito de cada Estado. b) Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado. c) A União não poderá intervir nos Estados que deixem de entregar aos Municípios menos de 30% da participação na arrecadação tributária, em cada exercício. d) Os Municípios estabelecerão livre c autonomamente suas leis orgânicas, vedado porém o estabelecimento de inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato c na circunscrição do município. 25. (TRF 4.ª Região - Juiz federal XI 2004) Assinalar a alternati va correta. a) Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e todas as decisões fundamentadas, sob pena de nulidade, motivadas as administrativas, admitida exceção apenas quanto à publicidade. b) A vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio, consagradas na Constituição Federal, bem como o acesso por concurso público, garantem aos juízes tratamento diferenciado, exigindo sejam os juízes respeitados e privilegiados. c) Tendo a Constituição Federal fixado que a argüição de descumprimento fundamental dela decorrente será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, as alegações de tais violações deverão desde logo ser encaminhadas àquele Órgão, vedada a apreciação pelos demais.

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d) A criação de juizados especiais pela União e Estados não é obrigatória, devendo ser instituídos apenas onde os órgãos judiciais não respondam suficientemente ã demanda de prestações jurisdicionais.

b) Supremo Tribunal Federal, de representação formulada por dois terços dos integrantes da Câmara dos Deputados.

26. (TRF 1a Região - Juiz Federal IX 2004} Assinale a alternati va correta:

c) Superior Tribunal de Justiça, de representação do ProcuradorGeral da República.

a) a Constituição brasileira de 1988 manteve a forma de Estado federal, cujos componentes são a União, os Estados, os Municípios, os Territórios e o Distrito Federal.

d) Supremo Tribunal Federal, de representação do Presidente da República. e) Supremo Tribunal Federal, de representação do ProcuradorGeral da República.

b) a forma de Estado prevista pela Constituição brasileira de 1988 pode ser abolida por meio de emenda constitucional. c) No Brasil, o poder é exercido pelo povo por meio de representantes eleitos ou nomeados. d) o princípio da divisão de poderes comporta exceções, entre as quais a possibilidade de delegação de atribuições legislativas ao Presidente da República, pelo Congresso Nacional. 27. (TRF 1.ª Região - Juiz Federal IX 2004) Relativamente aos pressupostos materiais da intervenção federal nos Estados e no Distri to Federal, indique a alternativa INCORRETA: a) prover a execução de lei estadual ou distrital, ordem ou decisão judicial. b) manter a integridade nacional. c) garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação. d) assegurar a observância, entre outros, do princípio constitu cional da autonomia municipal. 28. (MP SP 83.° 2002) A decretação de intervenção federal nos Estados, na hipótese de recusa de execução de lei federal, depende de provimento, pelo a) Tribunal de Justiça do Estado respectivo, de representação do Presidente do Congresso Nacional.

29. (MP MA 2004) Assinale a alternativa correia, no âmbito das competências concorrentes da União e dos Estados. a) A norma federal superveniente prevalece sempre sobre a norma estadual. b) A norma estadual prevalece sobre a federal, no território do respectivo Estado. c) Há limites materiais a lei federal e, conseqüentemente, à sua prevalência sobre a lei estadual. d) G exercício da competência legislativa suplementar pelos Estados depende de previsão constante da lei federal. e) A competência da União exclui a competência suplementar dos Estados. 30. (MP MA 2004) Assinale a opção correta. a) A intervenção federal nos Estados para garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação dependerá de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; b) O decreto de intervenção será submetido à apreciação do Congresso Nacional, no prazo máximo de 48 horas; c) Se o Congresso não estiver funcionando. far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de 48 horas, para apreciação do decreto presidencial;

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d) Em hipótese alguma poderá haver dispensa da apreciação do ato presidencial de intervenção pelo Congresso Nacional; e) Independentemente de qualquer impedimento legal, as autoridades afastadas voltarão aos seus cargos 40 dias após cessados os motivos da intervenção. 31. (MP RN 2004) A intervenção é medida excepcional de su pressão temporária da autonomia de determinado ente federativo, fundada em hipóteses taxativamente previstas na Constituição Federal de 1988. Deste modo, é correto afirmar, exceto: a) A Carta Magna assegurou, como regra, a intervenção do ente político mais amplo no ente político imediatamente menos amplo; b) Somente os Estados-membros poderão intervir nos Municípios, salvo naqueles existentes nos territórios federais, quando, então, a própria União concretizara a hipótese interventiva;

Il - Os Estados podem legislar sobre iodas as matérias que não lhe sejam vedadas pela Constituição, implícita ou explicitamente.

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c) Nos casos de intervenções espontâneas, em que o Presidente da República verifica a ocorrência de determinadas hipóteses constitucionais permissivas da intervenção federal, a Constituição Federal não discriminou os meios e as providências possíveis de serem tomadas pelo Presidente da República, por meio do decreto interventivo, entendendose, porém, que esses deverão adequar-se aos critérios da necessidade e proporcionalidade à lesão institucional; d) Para fins de decretação de intervenção do Estado no Município, é absolutamente irrelevante o fato de já ter sido declarada a intervenção desse mesmo Município em outro processo, por diverso motivo; e) A violação da autonomia municipal é hipótese, cuja decretação da intervenção dependerá de provimento, pelo Superior Tribunal de. Justiça, de representação do Procurador-Geral da República. 32. (MP GO 2004) 055) Analise as afirmações abaixo acerca da repartição constitucional de competências legislativas: I - A competência para legislar sobre urbanismo, trânsito c transporte é concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, cabendo à União apenas a edição de normas gerais sobre o assunto.

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III - A competência para legislar sobre proteção ao meio ambiente é privativa da União. IV - Compete ao município legislar sobre assuntos de interesse predominantemente local, como, por exemplo: zonas comerciais e residenciais, autorização de funcionamento do comércio e horário de funcionamento de bancos. São verdadeiras as alternativas: a) somente I; b) somente II; c) I, II e III; d) II e IV. 33. (MP MG XLIV 2004) Assinale a alternativa CORRETA. a) A CF vigente estabeleceu sistema de repartição de competências que parte da enumeração de poderes da União e definição indicativa dos poderes dos Estados, cabendo aos Municípios os poderes remanescentes. b) As tendências unitária e disjuntiva incorporadas à atual Carta Magna garantem a existência do chamado Estado Federal, conjunto de entidades soberanas que coexistem com a União Federal, c) Lei Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de matérias de competência privativa da União. d) A fixação da remuneração dos Deputados Estaduais constitui atribuição exclusiva da Assembléia Legislativa, não cabendo sanção por parte do Chefe do Executivo. e) No exercício de sua autonomia, pode o Estado-membro editar norma legal estabelecendo hipóteses de contratação de servidor por prazo indeterminado para atender necessidade de excepcional interesse público.

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34. (MP/TO - CESPE 2004) Acerca do regime jurídico a que es tá submetido o mandato parlamentar nos três níveis da Federação brasileira, assinale a opção incorreta. a) Embora a Constituição Federal não disponha acerca das imunidades formais dos vereadores, o STF tem entendimento firme de que é possível estender a eles o regime aplicável aos parlamentares federais e estaduais, desde que assim disponha a respectiva Constituição estadual. b) A imunidade material dos vereadores os protege em suas manifestações relacionadas ao mandato dentro e fora do recinto da Câmara Municipal, com abrangência apenas na circunscrição do município. c) A imunidade formal de parlamentares federais não exclui a instauração de inquérito policial contra eles, mas as medidas investigatórias devem ser adotadas no âmbito de procedimento em curso perante o STF. d) O STF cancelou súmula que garantia a perpetuidade da sua competência para julgamento de crimes comuns praticados por parlamentares federais depois de cessados seus mandatos. e) Afastando-se voluntariamente da função parlamentar para ocupar cargo de secretário de Estado no governo local, pode o parlamentar estadual vir a ser preso caso cometa crime comum, não havendo necessidade de deliberação da Assembléia Legislativa acerca da prisão. 35. (POE CE - CESPE 2004) No que se refere às prerrogativas e imunidades parlamentares de deputados e vereadores, assinale a opção incorreta, a) Os deputados estaduais, desde a expedição do diploma, não poderão ser processados criminalmente sem prévia licença da Assembléia Legislativa. b) Deputados e vereadores possuem imunidade material, da qual decorre a impossibilidade de serem responsabilizados, penal e civilmente, por suas manifestações relacionadas ao exercício do mandato.

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C) Os vereadores não possuem as imunidades formais dos deputados estaduais ou federais. d) E possível a prisão em flagrante de deputado por crime inafiançável. e) Desde a diplomação, os deputados federais que cometerem crime serão submetidos a julgamento no STF, independentemente de se tratar de crime ocorrido antes ou depois de sua condição de parlamentar. 36. (TRF 4.ª Região - Juiz federal XI 2004) Assinalar a alternati va correta. a) Admitida acusação contra o Presidente da República e recebida a denúncia pelo Supremo Tribunal Federal, o Presidente da República não será suspenso de suas funções até decisão final transitada em julgado. b) O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República formado por seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, escolhidos pelo próprio Presidente da República. c) Compete privativamente ao Presidente da República a nomeação do Presidente do Tribunal de Contas da União. d) Os regulamentos executivos ou de execução são os admitidos em nosso regime de direito positivo, sendo vedados os autônomos, os delegados e os de necessidade ou urgência. 37. (MP MG XLIV 2004) Assinale a alternativa CORRETA. a) É possível, segundo a CF, discussão e votação de projeto de lei, cm comissão permanente, sem análise pelo plenário da Casa Legislativa respectiva, onde ocorre a tramitação. b) Cabe às comissões permanentes do Congresso Nacional ou de suas Casas convocar, caso entenda necessário, o Presidente da República ou Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes as suas atribuições.

e) Compele ao Poder Executivo expedir decreto que crie obrigações a serem observadas pelos administrados e penalidades respectivas, regras estas que prevalecerão até que venha lei específica dispor sobre a matéria. d) É vedada a expedição de medidas provisórias em matéria tributária. e) É vedada a reedição de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. 38. (MP SP 83.º 2002) Assinale a alternativa que contraria disposição constitucional acerca do Processo Legislativo. a) Ao Presidente da República é lícito vetar projeto de lei por entendê-lo contrário ao interesse público. b) Uma medida provisória que tenha sido rejeitada ou tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo poderá ainda ser reeditada na mesma sessão legislativa. c) É vedada a edição, pelo Presidente da República, de medida provisória sobre matéria relativa a direito eleitoral. d) Compete às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, conjuntamente, a promulgação de emenda à Constituição. e) Uma proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado não pode ser objeto de deliberação pelas Casas do Congresso Nacional. 39. (TJ SP 176.° 2004) O Chefe do Poder Executivo Municipal, diante de situação de urgência e relevância, visando discipliná-la imediatamente, poderá editar a) medida provisória prevista na Lei Orgânica do Município. b) decreto-lei com base na Constituição Estadual. c) medida provisória amparada nos termos da Constituição Federal. d) nenhuma das alternativas acima.

40. (MP RN 2004) A Constituição Federal determina que. em ca so de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las, de ime diato, ao Congresso Nacional. Acerca das medidas provisórias, é cor reto afirmar que: a) Poderão ser editadas sobre matéria relativa a partidos políticos e direito eleitoral; b) E vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito ambiental; c) As medidas provisórias lerão sua votação iniciada no Senado da República; d) A vedação constitucional atual, em matéria de direito penal, é absoluta, não se permitindo, tampouco, a edição de medidas provisórias sobre matéria penal benéfica; c) Pode ser reeditada, na mesma sessão legislativa em que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. 41. (MP RN 2004) Sobre o processo legislativo, é correto afir mar, exceto; a) A emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, só ingressando no ordenamento jurídico após sua aprovação, passando, então, a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originárias; b) Dentre as espécies normativas primárias, ou seja, aquelas que retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição Federal, encontra-se o decreto regulamentador expedido pelo chefe do Poder Executivo; c) E de iniciativa privativa do Presidente da República a lei que disponha sobre matéria tributária e orçamentária; d) A Constituição Federal poderá ser emendada mediante proposta de mais da metade das Assembléias Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros;

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e) As limitações circunstanciais que pretendem evitar modificações na Constituição Federal, em certas ocasiões, não se confundem com as chamadas limitações temporais, estas não consagradas pela atual Carta Magna e consistentes na vedação, por determinado lapso temporal, de alterabilidade das normas constitucionais.

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I - Não é cabível ação direta de inconstitucionalidade contra atos normativos de efeitos concretos, ainda que editados com força legisla tiva formal.

42. (MP DFT 24.° 2002) Em relação ao processo legislativo e ã recepção de normas legais decorrentes da mudança de Constituição, julgue os itens a seguir.

II - Todos os legitimados para interposição de ação direta de inconstitucionalidade devem comprovar expressamente a pertinência temática entre a norma impugnada e a defesa específica do interesse do legitimado, não sendo aceita a chamada "legitimação universal".

I - Lei ordinária anterior à nova Constituição, regendo matéria que passou a ser reservada à lei complementar, foi automaticamente revogada.

III - A juízo do Relator, pode ser admitido no processo de controle abstrato de constitucionalidade o pedido de intervenção assistencial de órgãos ou entidades (amicus curiae), investidos de representatividade adequada.

II - Lei complementar anterior, regendo matéria que a nova Constituição passou a reservar à lei ordinária, pode ser recepcionada em ludo quanto não a contrariar materialmente, podendo, desde então, ser revogada por lei ordinária. III - É possível que uma lei complementar anterior à nova Constituição seja recepcionada em parte como lei complementar, em outra parte como lei ordinária; as normas consideradas ordinárias podem ser modificadas por outra lei ordinária. IV- Se o Congresso Nacional edita lei complementar para regular matéria da Constituição que vem a ser interpretada pelo STF como reservada à lei ordinária, a lei questionada é considerada inválida, em decorrência de vício formal. Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e IV. c) II e III. d) III e IV. 43. (MP GO 2004) Analise as alternativas abaixo acerca do controle abstrato de constitucionalidade:

IV - O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente reconhecido a legitimidade para interposição de ADIn às Associações que congregam outras associações regionais (representando, portanto, pessoas jurídicas). Estão corretas as alternativas: a) I, II e IV; b) I, II e III; c) II e IV; d) I e III. 44. (MP RS XLIV - 2003) Em relação ao controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos no direito brasileiro, é correto afirmar que a Constituição da República a) não contempla modalidades de controle político. b) não admite a propositura de ação declaratória constitucionalidade pela Mesa do Congresso Nacional.

de

c) prevê que as decisões definitivas de mérito proferidas em ação declaratória de constitucionalidade ou em ação direta de inconstitucionalidade produzirão efeitos erga omnes. d) prevê a possibilidade de controle por via de ação direta, perante o Supremo Tribunal Federal, de leis ou atos normativos municipais.

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e) prevê a possibilidade de. os órgãos fracionários dos tribunais declararem a inconstitucional idade de lei ou ato normativo. 45. (Procurador do DF 2004) Aponte entre as opções abaixo a única hipótese de decisão em que ã reclamação fundada nu garantia da autoridade das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal não seria cabível. a) Decisão definitiva de mérito em ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente, com a proclamação da constitucionalidade da norma objeto de impugnação. b) Decisão definitiva de mérito em ação declaratória de constitucionalidade julgada procedente, com a proclamação da constitucionalidade da norma objeto de apreciação. c) Decisão definitiva de mérito em ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com a utilização de interpretação con forme a Constituição. d) Decisão liminar em ação declaratória de constitucionalidade que concede medida cautelar requerida pelo autor da ação. e) Decisão liminar em ação direta de inconstitucionalidade que indefere medida cautelar requerida pelo autor da ação. 46. (MP MG XLIV 2004) Assinale a alternativa CORRETA. a) A ADIn é instrumento idôneo ao exame de constitucionalidade de lei editada antes da vigência da Constituição atual. b) O Decreto executivo regulamentar que afronte simultaneamente à lei e a Constituição Federal não pode ser objeto de ADIn, c) Todos os legitimados ativos à propositura da ADIn devem demonstrar, como requisito imprescindível, a relação de pertinência entre a defesa do interesse específico do legitimado e o objeto da própria ação. d) Em razão da presunção de constitucionalidade da lei, é vedada a medida cautelar em sede de ADIn. e) A ADIn, em razão de sua natureza jurídica, é compatível com a desistência.

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47. (MP/TO - CESPE 2004) De acordo com a jurisprudência do STF, em matéria de controle de constitucionalidade, não tem efeito vinculante a) a decisão de constitucionalidade.

improcedência

na

ação

declaratória

de

b) a decisão que, julgando a ação direta de inconstitucionalidade. dá à norma impugnada interpretação conforme a Constituição. c) o julgamento do plenário do STF, na ação direta de inconstitucionalidade, quando cinco ministros tenham-se pronunciado pela inconstitucionalidade e quatro, pela constitucionalidade. d). 0 julgado cm que o STF tenha adotado a técnica da declaração parcial sem redução de texto. e) a liminar proferida em ação direta de inconstitucionalidade. 48. (TRF 4.ª Região - Juiz federal XI 2004) Assinalar a alternativa correta. a) A inconstitucionalidade por omissão verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais. b) As decisões definitivas de mérito nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei produzirão eficácia contra todos, mas não terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário que manterão sua independência. c) A inconstitucionalidade por ação somente se configura quando há normas formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituição Federal. d) Estabelecido pelo artigo 97 da Constituição Federal que "somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei", não poderá o juiz singular considerar lei inconstitucional em suas decisões.

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49. {TRF 1.ª Região - Juiz Federal IX 2004) Assinale a alternativa correta: a) de acordo com o denominado fenômeno da "recepção", normas infraconstitucionais produzidas sob a égide da Constituição anterior, que forem compatíveis com a nova Constituição, serão por esta recepcionadas, não podendo, todavia, a nova Constituição alterar-lhes a natureza ou o status. b) leis revogadas sob a égide da Constituição anterior, compatíveis com a nova Constituição, poderão por esta ser adotadas, desde que haja previsão expressa nesse sentido. c) a ordem constitucional brasileira admite o fenômeno da "desconstitucionalização", entendido como a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional de dispositivos da Constituição anterior, como legislação infraconstitucional. d) diferentemente da vacatio legis, relativamente às leis infra constitucionais, é inadmissível o fenômeno da vacatio constitutionis, dada a impossibilidade de, após a publicação da nova Constituição, continuar tendo validade a Constituição anterior. 50. (MP SP 83.º 2002) Falta legitimidade para a propositura, perante o Supremo Tribunal Federal, de ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal a) ao Procurador-Geral da República. b) à Mesa da Câmara dos Deputados. c) à Mesa do Senado Federal. d) ao Presidente da República. e) ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. GABARITO: 1-D; 2-A; 3-C; 4-B; 5-A; 6-B; 7-B; 8-A; 9-B; 10-D; 11A; 12-D; 13-B; 14-E; 15-A; 16-D; 17-B; 18-C; 19-E; 20-B; 21-D; 22-E; 23B; 24-B; 25-A; 26-D; 27-A; 28-C; 29-C; 30-A; 31-E; 32-B; 33-C; 34-A; 35A; 36-D; 37-A; 38-B; 39-A; 40-D; 41-B; 42-C; 43-D; 44-B; 45-E; 46-B; 47C; 48-A; 49-B e 50-E.

III - BIBLIOGRAFIA CONSULTADA E/OU INDICADA AGRA, Walber de Moura. Manual de direito constitucional, São Paulo: RT, 2002; AGUIAR. Joaquim Castro. Competência e autonomia dos na nova Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1993; ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000; ALVES, José Wanderley Bezerra. Comissões Parlamentares de Inquérito - Poderes e limites de atuação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004; AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Incidente de Argüição de inconstitucionalidade. São Paulo: RT, 2002; ANDRADA, Bonifácio. O controle da constitucionalidade na elaboração da emenda constitucional. Arquivos do Ministério da Justiça. Brasília: n.° 163, a. 39, jul/set/ 1982; ARAÚJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998; ATALIBA, Geraldo. Elementos de direito tributário. São Paulo: RTRT, 1978; ____________ , República e Constituição. São Paulo; RT, 1985; _________ . O Decretolei na Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios - Da definição à aplicação dos princípios jurí dicos. São Paulo: Malheiros, 2003; BACHOF, Otto. Normas constitu cionais inconstitucionais. Coimbra: Almedina, 1994; BARBOSA, Ruy. Commentários à Constituição federal brasileira. São Paulo: Saraiva, 1933. V. 2; BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e apli cação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996; ________.0 direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2. Ed. Rio de Janeiro; Renovar, 1993; _______ . O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva. 1984, 1989. 1995 e

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DIREITO CONSTITUCIONAL

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