Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 im Lichte der Prinzipientheorie des Rechts von Robert Alexy [1 ed.] 9783428584666, 9783428184668

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Schriften zur Rechtstheorie Band 298

Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 im Lichte der Prinzipientheorie des Rechts von Robert Alexy Von

Güneş Çap

Duncker & Humblot · Berlin

GÜNEŞ ÇAP

Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 im Lichte der Prinzipientheorie des Rechts von Robert Alexy

Schriften zur Rechtstheorie Band 298

Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 im Lichte der Prinzipientheorie des Rechts von Robert Alexy

Von

Güneş Çap

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahr 2021 als Dissertation angenommen.

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D 188 Alle Rechte vorbehalten

© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach ISSN 0582-0472 ISBN 978-3-428-18466-8 (Print) ISBN 978-3-428-58466-6 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

„Before I built a wall I’d ask to know What I was walling in or walling out, And to whom I was like to give offense.“ Mending Wall, Robert Frost

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde dem Rechtswissenschaftlichen Fachbereich der Freien Universität Berlin im Wintersemester 2020 als Dissertation vorgelegt. Die Literatur und Rechtsprechung konnten bis einschließlich April 2020 berücksich­ tigt werden. Mein größter Dank gilt meinem verehrten Doktorvater Herrn Professor Dr. Ger­ hard Seher, der durch seine Betreuung und wertvollen Anregungen enorm zum Gelingen dieser Arbeit beitrug. Herrn Prof. a. D. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Philip Kunig danke ich für umsichtige, langjährige Förderung und natürlich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Dem Bildungsministerium der Republik Türkei danke ich für die finanzielle Förderung durch das Promotionsstipendium. Mein herzlicher Dank gilt an dieser Stelle meinen Eltern Nevin und Deniz Çap. Zu danken habe ich ferner Frau Dilan Arukaslan und Herrn Dr. Manfred Ecker bei der sprach­ lichen Überarbeitung. Berlin, im November 2020

Güneş Çap

Inhaltsübersicht § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

1. Teil

Die Prinzipientheorie von Robert Alexy 30

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 § 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

2. Teil

Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 130

§ 4 Der Begriff des Strukturprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 § 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 § 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

3. Teil

Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption des Prinzips anhand der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 264

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 § 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 § 9 Deutung der Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 § 10 Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 Rechtsquellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 A. Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Teil

Die Prinzipientheorie von Robert Alexy 30

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 A. Unterscheidung von Regeln und Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Ronald Dworkins Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Robert Alexys Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 III. Einwände Joseph Raz’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 B. Regeln und Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Regelkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 II. Prinzipienkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 III. Geltungskonflikt bei Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 IV. Regel / Prinzipienkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 C. Optimierungsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 I. Prima-facie-Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 II. Optimierungsgebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 D. Abwägung als Kern der Lösung der Prinzipien-Kollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 I. Das Abwägungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 II. Die Gewichtsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 III. Das Kollisionsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 IV. Prinzipien als Abwägungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 E. Rationalitätsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 I. Die interne und externe Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 II. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Einwände von Habermas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Einwände von Schlink . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. Einwände von Jestaedt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

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Inhaltsverzeichnis F. Spielraumdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I. Verfassung als die qualitative Grundordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 II. Epistemische Grenze der Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 III. Die Spielraumdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 IV. Das epistemische Abwägungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 V. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 G. Der Begriff des formellen Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Konzeption des formellen Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Begrifflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Die Radbruchsche Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Modelle formeller Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. „The Law of Combination“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2. Das rein materiell-formelle Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3. Das dritte Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 III. Exkurs: Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 IV. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Formelle Prinzipien als Mehrwert der Volksvertretung . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Einwände Jestaedts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Einwände Allans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Inkommensurabilitätseinwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Einwände Jestaedts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Einwände Hains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 c) Gegenkritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 A. Regel / Prinzipien-Dichotomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 B. Kritik an den normstrukturellen Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Kritik an der Kollisionsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 II. Kritik am idealen Sollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Einwände Sieckmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Einwände Klements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3. Einwände Poschers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 III. Kritik an der Regel / Prinzipien-Dichotomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Einwände Jestaedts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Einwände Steiffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Prinzipien als Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Regeln als Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Inhaltsverzeichnis

13

3. Einwände Klements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 4. Einwände Poschers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 C. Abwägung als additiver Anwendungsmodus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

2. Teil

Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 130

§ 4 Der Begriff des Strukturprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 A. Begrifflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 I. Der hier zugrunde gelegte Prinzipienbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 II. Der Begriff des Strukturprinzips im Lichte des Grundgesetzes . . . . . . . . . . 134 III. Abgrenzung zu anderen Etikettierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Leitgrundsatz und Leitprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Staatsstruktur-, Staatsziel- und Staatszweckbestimmung . . . . . . . . . . . . 138 3. Grund-, Wert-, Verfassungs- und Leitentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 IV. Etikettierung als Strukturprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 B. Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 § 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 A. Die türkische Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 I. Die Struktur der türkischen Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Historische Einordnung der Verfassungsreformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Die bisherigen Verfassungsreformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Die Verfassungsreform von 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3. Die Verfassungsreform von 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 4. Die Verfassungsreform von 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Das türkische Präsidialsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Die wesentlichen Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Die Änderungen zur Judikative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Die Typisierung des Präsidialsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 B. Die verfassungsrechtlichen Prinzipien der TVerf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 I. Die Prinzipien in der Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 II. Die Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Die Prinzipien Atatürks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 IV. Allgemeine und völkerrechtliche Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 § 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 A. Das Laizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 I. Begrifflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

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Inhaltsverzeichnis II. Positivierung des Laizitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. In der Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Das Laizitätsprinzip als Strukturprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Die Religions- und Gewissensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Gemäß Art. 24 TVerf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 aa) Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 bb) Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 cc) Schranken-Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Gemäß der verfassungsrechtlichen Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) I. Generation der verfassungsrechtlichen Diskussionen zur Reli­ gionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) II. Generation der verfassungsrechtlichen Diskussionen zur Reli­ gionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 cc) III. Generation der verfassungsrechtlichen Diskussionen zur Reli­ gionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 4. Das Präsidium für Religionsangelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 5. Die sonstigen Verfassungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 III. Rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Beispielshafte Konfliktfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 IV. Das Laizitätsprinzip anhand des verfassungsrechtlichen Schrifttums . . . . . 209 1. Yavuz Sabuncu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 2. Ahmet Kuru und Ergun Özbudun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3. Kemal Gözler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 4. Cem Eroğul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 5. İbrahim Kaboğlu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 6. Mustafa Erdoğan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 7. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 B. Das Nationalitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Abgrenzung vom Nationalismus Atatürks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Positivierung des Nationalitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. In der Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Das Nationalitätsprinzip als Strukturprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Souveränitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 4. Das Prinzip der Unteilbarkeit des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Die unteilbare Einheit des Staatsvolkes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 aa) Türkische Nation als Staatsangehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 bb) Nationale Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Inhaltsverzeichnis

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cc) Staatssprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 dd) Das Verbot der „Schaffung“ von Minderheiten? . . . . . . . . . . . . . 229 b) Die unteilbare Einheit des Staatsgebietes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 aa) Das Prinzip der Unabhängigkeit des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . 231 bb) Das Prinzip der zentralen und lokalen Verwaltung . . . . . . . . . . . 232 cc) Das Verbot des Föderalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 5. Die sonstigen Verfassungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 C. Das wehrhafte Demokratiekonzept der türkischen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . 235 I. Konzeption der wehrhaften Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 II. Das Parteiverbot als Instrument der wehrhaften Demokratie . . . . . . . . . . . . 239 1. Das Parteiverbot gemäß der türkischen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . 239 2. Das Parteiverbot gemäß der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 a) Prüfungsmaßstäbe des EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 b) Exkurs: Demokratie als Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 III. Rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. Das streitbare Demokratieverständnis gemäß dem Grundgesetz . . . . . . 249 2. Die Bindungsklausel gemäß Art. 79 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. Das Parteiverbot gemäß Art. 21 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 4. Die freiheitliche demokratische Grundordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 IV. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 D. Die Ewigkeitsgarantie der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung . . . . . . 258

3. Teil

Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption des Prinzips anhand der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 264

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 A. Laizitätsprinzip vs. Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 I. Die Rechtsprechung des TVerfG zur religiösen Bekleidung . . . . . . . . . . . . 266 1. Das Kopftuch an Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 a) Vor dem TVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 b) Vor dem EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

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Inhaltsverzeichnis 2. Umdenken durch das Individualbeschwerdeverfahren . . . . . . . . . . . . . . 276 a) Rechtsanwältin mit dem Kopftuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 b) Mantelentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 c) Das Kopftuch im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 aa) Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 bb) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 cc) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 dd) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 II. Die Rechtsprechung des EGMR zum Unterrichtsfach „Religiöse Kultur und Sittenlehre“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 2. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 III. Die Rechtsprechung zu religiösen Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 1. Die Entscheidungen des EGMR zum Alevitentum . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 a) Die Entscheidung zum Status der Cemhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 cc) Nachbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 b) Die Entscheidung zum alevitischen Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 2. Die Entscheidung des TVerfG zu nichtmuslimischen Gemeinschaften . 297 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 b) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 B. Das Parteiverbot wegen des Verstoßes gegen das Laizitätsprinzip . . . . . . . . . . . 302 I. Wohlfahrtspartei (RP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 1. Vor dem TVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 b) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

Inhaltsverzeichnis

17

c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 2. Vor dem EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 b) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 II. Partei für Gerechtigkeit und Entwicklung (AKP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 2. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 C. Das Nationalitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 I. Das Prinzip „der unteilbaren Einheit des Staates und Volkes“ . . . . . . . . . . . 318 1. Die Rechtsprechung des TVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 a) TBKP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 cc) Hinweis zur Entscheidung des EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 dd) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 b) ÖZDEP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 cc) Hinweis zur Entscheidung des EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 dd) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 c) DTP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 cc) Hinweis zur Entscheidung des EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 dd) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 2. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 II. Nationalitätsprinzip vs. Meinungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 2. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 § 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 A. Normstrukturelle Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 I. Semantischer Normbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 II. Der Doppelcharakter der Grundrechtsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 III. Relative Vorrangrelation bei Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

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Inhaltsverzeichnis B. Rechtsmethodische Herausforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 I. Zirkularität der abstrakten Trennungsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 II. Ablehnung der dualistischen Rechtsanwendungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . 350 III. Epistemische Kernpositionsthese Alexys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 IV. Wesensgehaltsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

§ 9 Deutung der Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 A. Normtheoretische Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 I. Das Laizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 1. Das Verbot der Staatsreligion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 2. Die staatliche Absicherung der religiösen Angelegenheiten . . . . . . . . . . 364 3. Das Verbot religiöser Maßstäbe und Glaubensbewertungen . . . . . . . . . . 366 4. Das Neutralitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 5. Das Prinzip der Garantie von Religions- und Gewissensfreiheit . . . . . . 368 a) Institutionelle Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 b) Subjektive Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 II. Das Nationalitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 1. Das Souveränitätsprinzip und das Legitimitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . 371 2. Das Unteilbarkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 a) Das Prinzip der türkischen Nationalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 b) Das Verbot des Föderalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 B. Die Anwendung der Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 C. Wirkungsweise der Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 I. Der (verfassungs-)änderungsfeste Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 II. Der abwägungsfeste Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 III. Der gesetzesfeste Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 § 10 Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382

Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 Rechtsquellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430

Verzeichnis verwendeter logischer Symbole Symbole der Aussagenlogik ¬ ∧ ⟶ ↔

Negation (nicht) Konjunktion (und) Konditional (wenn …, dann …) Bikonditional (… genau dann, wenn …)

Ɐx

Allquantor (für alle x gilt, …)

O P

Gebotsoperator (es ist geboten, dass …) Erlaubnisoperator (es ist erlaubt, dass …)

Symbole der Quantorenlogik

Symbole der deontischen Logik

Abkürzungsverzeichnis a. F. alte Fassung A. Ü. Ankara Üniversitesi (Ankara Universität) Abs. Absatz Abschn. Abschnitt AKP Adalet ve Kalkınma Partisi (Gerechtigkeits- und Entwicklungspartei) AMKD Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi (Entscheidungssammlung des Verfassungsgerichts) Argumente und Materialien zum Zeitgeschehen AMZ Archiv des öffentlichen Rechts AöR Aus Politik und Zeitgeschichte ApuZ APSA American Political Science Association Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie ARSP Art. Artikel Aufl. Auflage Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Ankara Law Review) AÜHFD BBSK Bireysel Başvuru Seçme Kararlar (Die ausgewählten Individualbeschwerdeentscheidungen) Bd. Band Beschl. Beschluss Birlik Partisi (Einheitspartei) BP bspw. beispielsweise BVerfG Bundesverfassungsgericht BWV Berliner Wissensschafts-Verlag bzw. beziehungsweise ca. circa Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi CEM (Republikanisches Stiftungszentrum für Bildung und Kultur) Cumhuriyet Halk Partisi (Republikanische Volkspartei) CHP das heißt d. h. DDP Demokratik Değişim Partisi (Partei der Demokratie und der Veränderung) DEP Demokrasi Partisi (Partei der Demokratie) ders. Derselbe Demokratik Kitle Partisi (Demokratische Massenpartei) DKP Die Öffentliche Verwaltung DÖV Demokratik Toplum Partisi (Partei der Demokratischen Gesellschaft) DTP Esas (Begründung) E. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGMR EMRK Europäische Menschenrechtskonvention Emek Partisi (Arbeitspartei) EP etc. et cetera European Constitutional Law Review EuConst

Abkürzungsverzeichnis Europäischer Gerichtshof EuGH Europäische Grundrechte-Zeitschrift EuGRZ f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fußnote FP Fazilet Partisi (Tugendpartei) FS Festschrift Gesellschaft für Arabisches und Islamisches Recht Gair gem. gemäß GG Grundgesetz GS Gedenkschrift H. Heft Halkın Demokratik Partisi (Partei der Demokratie des Volkes) HADEP Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland HdbStR Halkın Emek Partisi (Arbeitspartei des Volkes) HEP Der Hohe Rat der Richter und Staatsanwälte HRRS Hrsg. Herausgeber Huzur Partisi (Friedenspartei) HZP in Verbindung mit i. V. m. International Congress of Asian and North African Studies ICANAS International Constitutional Law Icon insb. insbesondere Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IPbpR İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (Istanbul Law Review) İÜHFM Juristische Schulung JuS Juristische Zeitung JZ Karar (Entscheidung) K. Kritische Justiz KJ Kommunistische Partei Deutschlands KPD MNP Milli Nizam Partisi (Partei der nationalen Ordnung) neue Fassung n. F Newsletter Menschenrechte NLMR No. Number Nr. Nummer Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ oder Ähnliches o. Ä. Özgürlük ve Demokrasi Partisi (Partei der Freiheit und Demokratie) ÖZDEP Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für Europäische Rechtsgeschichte Rg Resmi Gazete (Amtsblatt) RG Ratio Juris RJ Rn. Randnummer Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) RP Rs. Rechtsprechung RW Rechtswissenschaften S. Seite(n) Siyasal Bilgiler Fakültesi (Fakultät für Politikwissenschaften) SBF Sosyalist Birlik Partisi (Sozialistische Einheitspartei) SBP

21

22

Abkürzungsverzeichnis

Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi SDÜHFD (Suleyman Demirel University Law Review) sog. sogenannt Sosyalist Parti (Sozialistische Partei) SP Sozialistische Reichspartei SRP STP Sosyalist Türkiye Partisi (Partei der Sozialistischen Türkei) StVO Straßenverkehrsordnung Türkiye Barolar Birliği (Vereinigung der Rechtsanwaltskammern Türkei) TBB Türkiye Birleşik Komünist Partisi (Vereinigte Kommunistische Partei der TBKP Türkei) Türkiye Emekçi Partisi (Arbeitspartei der Türkei) TEP Danıştay (Das türkische oberste Verwaltungsgericht) TOVerwG Das türkische Parteiengesetzbuch TPartG Das türkische Strafgesetzbuch TStGB Die türkische Verfassung TVerf Das türkische Verfassungsgericht TVerfG Das türkische Verfassungsgerichtsgesetz TVerfGG unter anderem u. a. und so weiter usw. Urteil von Urt. v. Vol. Volume von / m v. vgl. vergleiche Vorb. Vorbemerkung Verfassung und Recht in Übersee VRÜ vs. versus Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VVDStRL Weimarer Reichsverfassung WRV Yeditepe Üniversitesi Hukuk Dergisi (Journal of YU Faculty of Law) YUHFD z. B. Zum Beispiel Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZaöRV Zeitschrift für Europarechtliche Studien ZEuS Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht ZevKR Zeitschrift für Politik ZfP Zeitschrift für Türkeistudien ZfTS zit. zitiert Zeitschrift für das Juristische Studium ZJS ZP Zusatzprotokoll Zeitschrift für Politikwissenschaft ZPol Zeitschrift für Staats- und Europawissenschaften ZSE Zu. Zusatzartikel Zeitschrift für Weltgeschichte ZWG

§ 1 Einleitung Den Untersuchungsgegenstand vorliegender Arbeit bilden im Wesentlichen die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982, spezifisch das Laizitätsund das Nationalitätsprinzip. Einerseits bedeutet dies, dass sich die Untersuchung der Strukturprinzipien auf die Vorgaben einer konkreten Verfassungsordnung be­ schränkt. Im Sinne der unterschiedlichen Aspekte einer rechtsdogmatischen Arbeit (des analytischen, empirischen und normativen)1 lässt sich die hier vorliegende Arbeit daher zum Teil als empirisch bezeichnen. Wie später näher verdeutlicht, ist der Begriff des Strukturprinzips eng mit dem Staat und der Staatsstruktur und folglich der verfassungsrechtlichen Faktizität verbunden. Ein reiner Rückgriff auf die Normativität könnte demnach die Möglichkeit eines durch Institutionen und Verfahren greifbaren Strukturprinzips ausschließen. Andererseits heißt es, dass die Untersuchung von Strukturprinzipien der türkischen Verfassung nicht im Hin­ blick auf jedes Strukturprinzip durchgeführt werden kann. Aus diesem Grund ist eine beispielhafte Darstellung bevorzugt worden. Bei der Auswahl einer solchen Darstellung werden zwei Punkte berücksichtigt. Zum einen werden die auf die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung bezogenen verfassungsrechtlichen Schriften beachtet. Zwei Strukturprinzipien der türkischen Verfassung, die dabei als die „wichtigsten“2 anzusehen sind, werden ausgewählt: nämlich das Laizitätsund das Nationalitätsprinzip. Zum anderen wird in Betracht gezogen, dass diese zwei Strukturprinzipien der türkischen Verfassung gleichzeitig der deutschen

1 Dabei stellt Alexy dar, dass eine rechtswissenschaftliche Theorie in Verbindung mit den folgenden drei Aspekten durchgeführt werden kann. Ihm zufolge geht es in einer analytischen Arbeit um die begrifflich-systematische Durchdringung des geltenden Rechts, während es bei einer empirischen Untersuchung um die Erkenntnis des positiv geltenden Rechts geht. In einer normativen Dimension hingegen ist die Frage entscheidend, was unter Zugrundelegung des positiv geltenden Rechts die richtige Entscheidung in einem konkreten Fall ist. Näher bei Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 5. Aufl., Suhrkamp, Frankfurt / M., 2006, S. 22 ff. 2 Rumpf, Christian, Das türkische Verfassungssystem, Harrassowitz, Wiesbaden, 1996, S. 105; ebenso ders., Das Laizismus-Prinzip in der Rechtsordnung der Republik Türkei, in: JöR 36 (1987), S. 179 (179 ff.); ders., Laizismus, Fundamentalismus und Religionsfreiheit in der Türkei in Verfassung, Recht und Praxis, in: Verfassung und Recht in Übersee / Law and Politics in Africa, Asia and Latin America 32 (1999), H. 2, S. 164 (164); Yildiz, Hüseyin, Der neue türkische Verfassungsentwurf und die daraus resultierenden Einflüsse auf die demokra­ tische Entwicklung der Türkei, in: JöR 58 (2010), S. 353 (354), Fn. 3; vgl. auch Öztürk, Akif Hilal, Das Kopftuch, Peter Lang, Frankfurt, 2006, S. 253; Perçin, Müjgan, Die Kompatibilität des säkularen Staates mit dem Islam – Am Beispiel der Türkei unter besonderer Berücksich­ tigung des deutschen Religionsverfassungsrechts, Duncker & Humblot, Berlin, 2013, S. 193; Özbudun, Ergun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci (Der Demokratisierungsprozess in der Türkei), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, S. 104 f.

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§ 1 Einleitung

Verfassungskultur völlig fremd sind und daher eine solche Untersuchung in der deutschen Sprache auf Interesse stoßen könnte. Neben dem oben erwähnten empirischen Aspekt liefert diese Arbeit auch eine analytische Folie zum Begriff des Prinzips, die auf die Prinzipientheorie von Ro­ bert Alexy zurückgeht. In Annäherung an die Prinzipienkonstruktion von Alexy wird dabei auch versucht, die Frage zu beantworten, ob der Prinzipienbegriff Alexys für die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung eine adäquate rechts­ theoretische Grundlage bietet.

A. Ziele Aus dem Dilemma des Naturrecht-Positivismus-Streits ergibt sich die vor al­ lem im anglo-amerikanischen Rechtskreis diskutierte Theorie der „General Prin­ ciples of Law“, die die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien voraussetzt.3 Damit übereinstimmend entwickelt Robert Alexy in seiner Habilitationsschrift ­Theorie der Grundrechte 4 eine Strukturtheorie der Grundrechte, die die von Ro­ nald Dworkin5 vorgeführte Unterscheidung von Regeln und Prinzipien behandelt, und versucht dabei, Abweichungen in der Normenanwendung mit dem Hinweis auf Differenzen in der Normstruktur rekonstruierend zu erklären. Dies stellt er als empirisch-analytischen Charakter 6 seiner Theorie dar. Die Grundrechtstheorie Alexys stellt sich vor allem als eine Theorie der Abwä­ gung dar, die auf dem in seinen späteren Veröffentlichungen in einer Gewichtsformel 7 formulierten Abwägungsgesetz beruht. Dies entspricht nicht zufällig der letzten Stufe der Grundrechtsprüfung – dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: „Der Prinzipiencharakter impliziert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, und dieser im­ pliziert jenen.“8 Auf diese Weise stellt er die Zugehörigkeit von Prinzipien zum Rechtssystem im „Offenheitsbereich des positiven Rechts“ dar, worin auf Sub­ sumtion verzichtet wird, um mithilfe der Abwägung als Anwendungsform der Prinzipien ein rationales und daher nach Maßgabe der Diskurstheorie mit dem Anspruch auf Richtigkeit ausgestattetes Ergebnis erzielen zu können.9 Ausgehend 3

Hassemer, Winfried / Neumann, Ulfrid / Saliger, Frank (Hrsg.), Einführung in die Rechts­ philosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 9. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2016, S. 98. 4 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 5. Aufl., Suhrkamp, Frankfurt / M., 2006. 5 Siehe unten § 2 A. I. 6 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 32. 7 Alexy, Robert, Die Gewichtsformel, in: Jickeli, Joachim / K reutz, Peter / Reuter, Dieter (Hrsg.), GS für Jürgen Sonnenschein, De Gruyter, Berlin, 2003, S. 771 (771 ff.); ders., Post­ script, in: ders., A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, Oxford, 2002, S. 388 (401 ff.). 8 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 100. 9 Zur Kritik daran: Bäcker, Carsten, Recht als institutionalisierte Vernunft, in: ARSP 97 (2011), H. 3, S. 346–356.

§ 1 Einleitung

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davon beansprucht die Alexysche Prinzipientheorie, die Grundrechtstheorie und die Argumentationstheorie miteinander zu verbinden.10 Als eine grundrechtsdogmatische Theorie befasst sich die Prinzipientheorie Alexys primär mit der „Frage nach der richtigen grundrechtlichen Entscheidung und der rationalen grundrechtlichen Begründung“11. Im Hintergrund dieser Frage stehen die sich aus dem normstrukturellen Dualismus ergebende logische Unter­ scheidung von Regeln und Prinzipien und folglich der darauf beruhende Prinzipi­ enbegriff.12 Dies zeigt sich in den folgenden Worten Alexys deutlich: „Die Unterscheidung zwischen Regeln und Prinzipien steht im Zentrum einer Theorie, die als ‚Prinzipientheorie‘ bezeichnet werden kann. Die Prinzipientheorie ist das System der Implikationen dieser Unterscheidung.“13

Die dabei angenommene normstrukturelle Bezeichnung von Prinzipien als Opti­ mierungsgebote spielt somit in der Alexyschen Grundrechtsdogmatik eine wesent­ liche Rolle. Diese zweistufige Argumentation der Prinzipientheorie manifestiert, dass es sich bei der Prinzipientheorie nicht nur um eine reine Grundrechtstheorie handelt, sondern auch um „eine rechtstheoretische Theorie analytischer Natur, die auf unterschiedliche rechtsdogmatische Bereiche konkreter Rechtssysteme“14 Anwendung findet. „Kaum eine wissenschaftliche Schrift auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts hat den vergangenen dreißig Jahren in Deutschland [und international] so viel Aufmerksamkeit gefunden und ist bis in die juristische Ausbildung und Praxis hinein so nachhaltig rezipiert worden wie Robert Alexys ‚Theorie der Grund­ rechte‘ von 1985.“15 Trotz ihres Erfolgs ist die Alexysche Prinzipientheorie des Rechts seit ihrer Existenz stark kritisiert16 und im Laufe der Zeit von ihren Befür­

10

Alexy, Robert, Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des Rechts, in: ARSP 95 (2009), H. 2, S. 151 (166); ders., Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: ders. / Koch, Hans-Jo­ achim / Kuhlen, Lothar / Rüßmann, Helmut (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungs­ lehre, Nomos, Baden-Baden, 2003, S. 217 (225 ff.). 11 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 32. 12 Borowski, Martin, Grundrechte als Prinzipien, 3. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2018, S. 114. 13 Alexy, Robert, Konstruktion der Grundrechte, in: Clérico, Laura / Sieckmann, Jan-Reinard (Hrsg.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, Nomos, Baden-Baden, 2009, S. 9 (10). 14 Kallmeyer, Christoph, Ideales Sollen, Nomos, Baden-Baden, 2016, S. 17 f. 15 Klement, Jan Henrik, Vom Nutzen einer Theorie, die alles erklärt, in: JZ 15 (2008), S. 756 (756). 16 Eine der stärksten Kritiken findet sich bei Ralf Poscher, der in seiner intensiven Ausein­ andersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys geltend gemacht hat, dass die Prinzipientheo­ rie zu einer Theorie auf der „erfolglosen Suche nach ihrem Gegenstand“ geworden sei, zur „Theorie eines Phantoms“. Poscher, Ralf, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann, Jan-Reinhard (Hrsg.), Prinzipientheorie der Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, 2007, S. 59–79; ders., Theorie eines Phantoms: Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand, in: RW 4 (2010), S. 349–372; ders., Grundrechte als Abwehrrechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, S. 73 ff.; ders., The Principle Theory: How

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§ 1 Einleitung

wortern17 rekonstruiert worden. Die Einwände richten sich hauptsächlich gegen die grundlegenden theoretischen Elemente der Prinzipientheorie: Diese Kritikpunkte betreffen vor allem die angenommene logische Unterscheidung von Regeln und Prinzipien,18 die Optimierungsthese,19 die Abwägungsthese20 und das auf der De­ Many Theories and What is Their Merit?, in: Klatt, Matthias (Hrsg.), Institutionalized Rea­ son: The Jurisprudence of Robert Alexy, Oxford University Press, Oxford, 2012, S. 218–247; ders., Theory of a Phantom: The Principles Theory’s Futile Quest for Its Object, in: ARSP 144 (2015), S. 129–148. Als weitere Vertreter von Einwänden sind die folgenden aufzulisten (unvollständig): Jestaedt, Matthias, Grundrechtsentfaltung im Gesetz: Studien zur Interde­ pendenz von Grundrechtsdogmatik und Rechtsgewinnungstheorie, Mohr Siebeck, Tübingen, 1999, S. 206 ff.; ders., Die Abwägungslehre – ihre Stärken und ihre Schwächen, in: Depen­ heuer, Otto / Heintzen, Markus / ders. / Axer, Peter (Hrsg.), Staat im Wort, FS für Josef Isensee, C. F. Müller, Heidelberg, 2007, S. 253–276; ders., The Doctrine of Balancing – its Strengths and Weaknesses, in: Klatt, Matthias (Hrsg.), Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy, Oxford University Press, Oxford, 2012, S. 152–172; Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 756–763. 17 Einige der wichtigsten Schriften: Sieckmann, Jan-Reinard, Regelmodelle und Prinzi­ pienmodelle des Rechtssystems, Nomos, Baden-Baden, 1990; Borowski, Martin, Grund­ rechte als Prinzipien, 3. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2018; Klatt, Matthias / Schmidt, Johan­ nes, Spielräume im öffentlichen Recht, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010; Klatt, Matthias, Die praktische Konkordanz von Kompetenzen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2014; Afonso da Silva, Virgilio, Grundrechte und gesetzgeberische Spielräume, Nomos, Baden-Baden, 2003; Badenhop, ­Johannes, Normtheoretische Grundlagen der Europäischen Menschenrechtskonvention, Nomos, Baden-Baden, 2010; Portocarreto Quispe, Jorge A., Der autoritative Charakter der Grundrechtsabwägung, Nomos, Baden-Baden, 2014; Kallmeyer, Christoph, Ideales Sollen, Nomos, Baden-Baden, 2016; Azevedo Palu, Guilherme Augusto, Grundrechte, Spielräume und Kompetenzen, Nomos, Baden-Baden, 2019. 18 Günther, Klaus, Der Sinn für Angemessenheit  – Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Suhrkamp, Frankfurt / M., 1988, S. 268 ff.; Aarnio, Aulis, Taking Rules Seriously, in: ARSP 42 (1990), S. 180–192; Steiff, Jakob, Rechtsfindung im Umweltrecht, Nomos, BadenBaden, 2006, S. 1–250; Jakab, András, Concept and Function of Principles: A Critique of ­Robert Alexy, in: ARSP 119 (2009), S. 145–160; Hong, Mathias, Abwägungsfeste Rechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 2019. 19 So etwa bei Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegen­ wärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in: Der Staat 29 (1990), H. 1, S. 1–31; Poscher, Ein­ sichten, S. 65 ff.; Hain, Grundsätze, S. 114 ff. 20 Habermas, Jürgen, Faktizität und Geltung, Suhrkamp, Frankfurt / M., 1992, S. 309 ff.; Schilcher, Bernd, Prinzipien und Regeln als Elemente einer Theorie des gebundenen Ermes­ sens, in: ders. / Koller, Peter / Funk, Bernd-Christian (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Österreich, Wien, 2000, S. 153–192; Schlink, Bernhard, Der Grund­ satz der Verhältnismäßigkeit, in: FS 50 Jahre BVerfG, Bd. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, S. 445–465; Windisch, Florian, „Abwägung“: total, formal oder strukturiert? Ansätze Einer Methodik rechtsgebundener Wertzumessung, in: Rechtstheorie 44 (2013), S. 61–102; Quecke, Justus / Sturm, Jan, Unsicherheit über Abwägung: zum Konzept der „Abwägung unter Unsicher­ heit“, in: Rechtstheorie 45 (2014), S. 113–131; García Amado, Juan Antonio, Abwägung versus normative Auslegung? Kritik der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als Mittel ju­ ristischer Methodik, in: Rechtstheorie 40 (2009), H. 1, S. 1–42; Camilo de Oliveira, Renata, Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik, Duncker & Humblot, Berlin, 2013; Barak, Aharon, A Critical Review of Alexy Reading the Relationship between Constitutional Rights as Principles and the Theory of Proportionality, in: Borowski, Martin / Paulson, Stanley L. /  Sieckmann, Jan-Reinard (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Grundrechte, Mohr Siebeck, Tübin­ gen, 2017, S. 347–357.

§ 1 Einleitung

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mokratie basierende Rechtssystem, welches die Prinzipientheorie des Rechts bei­ bringen könnte.21 Aus Alexys Darstellung der drei Dimensionen der Rechtsdogma­ tik – also der sogenannten analytischen, empirischen und normativen Dimension der Rechtsdogmatik –22 lässt sich erstens herleiten, dass die normtheoretischen Annahmen der Prinzipientheorie eigentlich nicht auf die Grundrechtsdogmatik begrenzt sind. Als analytische Theorie führt die Prinzipientheorie demnach aus, dass jede Rechtsnorm, gleich welchen Inhalts, welcher Rangstufe und in welchem Rechtsgebiet, nach den normtheoretischen Annahmen der Prinzipientheorie inter­ pretiert werden könne.23 Zweitens ist davon auszugehen, dass die normtheoretische Basis der Prinzipientheorie eine mögliche Übertragung auf ein nichtdeutsches Verfassungsrecht zulässt, da ihre Annahmen als unabhängig von einem bestimm­ ten konkreten Rechtssystem dargelegt werden können. Dies wird ermöglichen, sich mit den wichtigsten Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 anhand der rechtstheoretischen Überlegungen der Prinzipientheorie auseinan­ derzusetzen. In Annäherung an die Prinzipientheorie Alexys setzt sich somit die vorliegende Arbeit das Ziel, die „Tiefenstrukturen“24 des türkischen Verfassungs­ rechts zu analysieren.

B. Gang der Untersuchung Die vorliegende Untersuchung, die sich in drei Teile gliedert, liefert im Lichte der Prinzipientheorie Alexys eine Auseinandersetzung mit den Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982. Aus diesem Grund werden zunächst im ersten Teil dieser Arbeit die Grundlagen dieser Theorie dargestellt. Um die Kernthese der prinzipientheoretischen Untersuchung exemplarisch zu verdeutlichen, nimmt die vorliegende Untersuchung somit ihren Ausgang bei einer Skizze der Prinzipien­ theorie Alexys, da Alexys Ansatz die deutsche Diskussion noch immer dominiert 21 Hwang, Shu-Perng, Verfassungsgerichtliche Abwägung: Gefährdung der gesetzgeberi­ schen Spielräume? Zugleich eine Kritik der Alexyschen formellen Prinzipien, in: AöR 133 (2008), S. 606–628; Hain, Karl-E., Die Grundsätze des Grundgesetzes: Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG, Nomos, Baden-Baden, 1999, S. 95–161. 22 Dabei stellt Alexy dar, dass eine rechtswissenschaftliche Theorie in Verbindung mit den folgenden drei Aspekten durchgeführt werden kann. Demnach geht es in einer analytischen Arbeit um die begrifflich-systematische Durchdringung des geltenden Rechts, während eine empirische Untersuchung die Erkenntnis des positiv geltenden Rechts anstrebt. Die normative Dimension handelt hingegen von der Frage, was unter Zugrundelegung des positiv geltenden Rechts die richtige Entscheidung in einem konkreten Fall ist. Näher bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 22 ff. 23 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 115. 24 „Das Recht erschöpft sich nicht in ausformulierten Regeln. Zwischen und hinter den Regeln stehen allgemeinere Rechtsgrundsätze oder Rechtsgedanken, für die der Ausdruck Rechtsprinzipien verbreitet ist. Prinzipien bilden die Tiefenstrukturen des Rechts“. Röhl, Klaus F. / Röhl, Hans Christian, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl., Carl Heymanns, Köln [u. a.], 2008, S. 283.

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§ 1 Einleitung

und auch die Mehrzahl dogmatisch orientierter Forschungen sich, sofern sie sich mit der Prinzipientheorie beschäftigen, ausschließlich auf ihn beziehen. Im Rahmen des ersten Teils dieser Arbeit wird insbesondere die Prinzipien­ konstruktion von Alexy beleuchtet, die für den Gegenstand der vorliegenden Unter­ suchung von erheblicher Bedeutung ist. Die Aktualität der Diskussion um Prinzi­ pien zeigt sich schon äußerlich an den diesbezüglichen gegenwärtigen Schriften.25 Die prinzipientheoretische Verbindung von Prinzipien und Abwägung erscheint dabei als prominenter Ansatz, der wesentlich zu einer normtheoretischen Ana­ lyse der Normkonflikte sowie der Argumentationen mit konfligierenden Normen führt.26 Die daraus erwachsenden Diskussionen und Herausforderungen können dennoch im Rahmen dieser Arbeit nicht vollständig, nicht einmal in einer die Ale­ xysche Prinzipientheorie übergreifenden Weise, beseitigt werden. Eine solche Ziel­ setzung auch nur anzustreben, ginge weit über den vorliegenden Analyse­rahmen hinaus und würde den Fokus und die Zwecksetzung der Arbeit entscheidend ver­ ändern. Daher ist vielmehr auf die Punkte einzugehen, die den Prinzipienbegriff von Alexy und seine Nützlichkeit zur Fassung der Strukturprinzipien der türki­ schen Verfassung betreffen. Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung beherrschen seit der Grün­ dung der türkischen Republik als Grundmerkmale des neuen Staates die türki­ sche Verfassungsrechtsordnung. In der Staatsrechtslehre werden sie häufig mit dem Kemalismus27, worunter allgemein die Gründungsideologie der Türkischen Republik verstanden wird, verbunden.28 Der Ausdruck des Kemalismus, der al­ lein dem Namen nach auf den ersten Staatspräsidenten der Türkei, Mustafa Kemal Atatürk (1881–1938), zurückgeführt wird, lässt sich bereits in der jungen Repub­ lik (1923–1938) als Produkt und Weiterentwicklung eines Nationalisierungs- und Staatsbildungsprozess der Türkei finden. In diesem Sinne werden die Struktur­ prinzipien der türkischen Verfassung als Ausdruck der Werte und Normen der 25

„Die Diskussion, die sich in den vergangenen Jahrzehnten zur Unterscheidung von Regeln und Prinzipien entwickelt hat, ist bisher nicht zu einem Abschluss gelangt. Es gibt nicht nur keine konsentierte Konzeption von Prinzipien, es finden sich auch diametral entgegengesetzte Verwendungsweisen des Ausdrucks ‚Prinzip‘.“ Sieckmann, Jan-Reinard, Rechtsphilosophie, Mohr Siebeck, Tübingen, 2018, S. 102. 26 Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 103. 27 In deutscher Sprache zum Kemalismus: Demiriz, Sara-Marie, Kemalismus – Das tür­ kische Modell einer säkularen Republik, in: Leibniz-Institut für Europäische Geschichte (Hrsg.), Europäische Geschichte Online v. 12. 04. 2019, abrufbar im Internet: http://ieg-ego. eu/de/threads/modelle-und-stereotypen/tuerkengefahr-exotismus-orientalismus/sara-mariedemiriz-kemalismus-das-tuerkische-modell-einer-saekularen-republik, (Stand: 12. 02. 2020). 28 Dazu in deutscher Sprache: Yokuş, Sevtap, Eine Verfassung für die Förderung des Frie­ dens in der Türkei, in: Scherzberg, Arno / Can, Osman / Doğan, İlyas (Hrsg.), Verfassungstheorie und Verfassungsgebung, Überlegungen anlässlich der Diskussion um eine Verfassungsreform in der Türkei, Lit, Münster, 2012, S. 103–122; Özcan, Hüseyin, Der Kemalismus als Konzept des laizistischen Staates, in: Depenheuer, Otto / Doğan, Ilyas / Can, Osman (Hrsg.), Zwischen Säkularität und Laizismus, Lit, Münster, 2005, S. 61–80; Agai, Bekim, Islam und Kemalismus in der Türkei, in: APuZ 33–34 (2004), S. 18–24.

§ 1 Einleitung

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türkischen Verfassungsordnung verstanden. Vor diesem Hintergrund werden im zweiten Teil dieser Arbeit spezifisch das Laizitäts- und das Nationalitätsprinzip der türkischen Verfassung als die wichtigsten Strukturprinzipien der türkischen Verfassung diskutiert. Dabei werden sie wesentlich anhand der Verfassungssyste­ matik und verfassungsrechtlichen Literatur erklärt. Die alles überwölbende Frage des zweiten Teils lautet, ob die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung einen Sonderfall des Prinzipiengedankens darstellen. Da diese Frage eine weitere Ana­ lyse zu ihrer verfassungsrechtlichen Anwendung erfordert, folgt eine Verarbeitung der Rechtsprechung. Im dritten Teil findet eine Auseinandersetzung mit zwei Punkten statt. Zunächst wird grundsätzlich die Rechtsprechung des türkischen Verfassungsgerichts zum Laizitäts- und Nationalitätsprinzip nachgezeichnet. An dieser Stelle soll notiert werden, dass die vorliegende Arbeit unter Berücksichtigung der Summe der ver­ fassungsgerichtlichen Entscheidungen den Schwerpunkt nur auf einige einschlä­ gige Fälle setzt, auf die jedoch im Verlauf der Analyse immer wieder hingewiesen wird. Das Befassen mit diesen Fällen dient dazu, dass sich die theoretische Basis der Untersuchung nicht im Abstrakten verliert.29 Die zweite Hälfte des dritten Teils versucht sodann die Frage zu beantworten, ob der Prinzipienbegriff Alexys für die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung eine adäquate rechtstheoretische Grundlage bietet. Bei der Beantwortung werden das Laizitäts- und das Nationalitätsprinzip vor dem Hintergrund der Ergebnisse des ersten Teils analysiert.

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Die fallbezogene Erörterung hat selbstverständlich einen Nachteil, nämlich den, dass sie die mit der Zeit erfolgten fundamentalen verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Änderungen betrifft. Um diese Änderungen nicht außer Acht zu lassen, wird der zweite Teil dieser Unter­ suchung mit einem kurzen Überblick über die Verfassungsreformen ergänzt.

1. Teil

Die Prinzipientheorie von Robert Alexy Die Prinzipientheorie des Rechts weist, rechtstheoretisch betrachtet, eine ana­ lytische Natur auf, da sie beansprucht, über die Struktur der Normen aufzuklären. Die Grundannahme dieser Theorie beruht darauf, dass die Normen in zwei strikt voneinander getrennte Normarten unterteilt werden, nämlich in Regeln und Prin­ zipien. Die Strukturprinzipien sollen eine Unterart der Prinzipien sein und dabei zu dem Oberbegriff der Normen gehören. Infolgedessen erfordert eine begriffliche Analyse der Strukturprinzipien zuerst die Überprüfung der Grundannahmen der Prinzipientheorie Alexys als Ausgangspunkt der hier vorliegenden Untersuchung. Die Prinzipientheorie Alexys ist eine auf der Struktur der Normen basierende analytisch-normative Theorie.1 Als analytische Theorie der geltenden Normen untersucht sie die begrifflichen und systematischen Aspekte der Normen, die ein bestimmtes Rechtssystem repräsentieren. Außerdem befasst sie sich als systema­ tische Theorie mit den Elementen, die der Begriff der Normen beinhaltet, und untersucht dabei, welche immanenten Eigenschaften sie offenbaren und welche Art von juristischem Diskurs mit diesem Begriff verbunden ist. Die Prinzipientheorie als eine nicht-positivistische Theorie des Rechts2 versucht ferner, den Begriff der Norm nicht nur auf die Regeln zu beschränken, sondern auch die Prinzipien darin einzubeziehen. Darüber hinaus hält die Prinzipientheorie es für möglich, dass die Grundrechte miteinander kollidieren können, da sie eine Prinzipienstruktur aufweisen. Um eine Konzeption der Strukturprinzipien mit Blick auf die türkische Verfas­ sung von 1982 darzulegen, lässt sich die hier vorliegende Arbeit in zwei Abschnitte gliedern. Zuerst sollen die Grundannahmen der Prinzipientheorie als Ausgangs­ punkt der prinzipientheoretischen Begrifflichkeit der Strukturprinzipien erläutert werden. Dabei fokussiert sich die Untersuchung auf die Alexysche Prinzipientheo­ rie, insbesondere auf die relevanten Punkte der Prinzipientheorie Alexys zur Dis­ kussion über den Prinzipiencharakter der Strukturprinzipien. Der zweite Teil dieses Kapitels legt den Schwerpunkt auf den Alexyschen Be­ griff des Prinzips. Darauf bezogen werden einige kritische Punkte des Prinzipien­ 1

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 32 f. Der Nichtpositivismus allein elaboriert nicht die Essenz der Prinzipientheorie des Rechts. Dazu näher, Alexy, Robert, Die Doppelnatur des Rechts, in: Der Staat 3 (2011), S. 389 (400 f.); vgl. auch ders., On the Concept and the Nature of Law, in: RJ 21 (2008), S. 281–299. 2

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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begriffs Alexys vor dem Hintergrund der Einwände erörtert. Diese Auseinander­ setzung ist besonders wichtig, um die Art und Weise des hier dargelegten Konzepts des Strukturprinzips zu begreifen.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy A. Unterscheidung von Regeln und Prinzipien Die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien ermöglicht die Darstellung der Kernthese der Prinzipientheorie Alexys.3 Seiner Meinung nach gewinne man durch diese Unterscheidung einen Schlüssel zur Lösung zentraler Probleme der Grundrechtsdogmatik.4 Insbesondere schaffe die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien in der Alexyschen Prinzipientheorie eine erforderliche Voraussetzung, um eine Idee der Grundrechtstheorie zu entwickeln. Die entscheidende Rolle der Grundrechte als Prinzipien in der Alexyschen Theorie hängt wesentlich von dieser strengen Unterscheidung dieser zwei Arten von Normen ab. Die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien geht in anderer Terminologie in Deutschland auf Joseph Esser in den 1950er Jahren zurück.5 Eine breite inter­ nationale Debatte über jenen Unterschied ist aber erst durch Ronald Dworkin mit seinem 1967 erstmals veröffentlichten Aufsatz The Model of Rules6, der die Grund­ lage für einen groß angelegten Angriff auf H. L. A. Harts Position des Rechtsposi­ tivismus enthält, entfacht worden. Daraufhin wurde diese Unterscheidungsthese von Alexy übernommen und erweitert und ist infolgedessen zum grundlegenden Diskussionsfeld der Rechtsdogmatik geworden.7 Bevor auf die Alexysche Position im Hinblick auf die Klassifizierung der Nor­ men eingegangen wird, sollen die Hauptpositionen der Normenklassifizierung in der Rechtstheorie kurz erwähnt werden. Im rechtstheoretischen Schrifttum werden verschiedene Kriterien zur Einordnung von Rechtsnormen benannt. Diese unter­ schiedlichen Positionen sind je nach zugrunde liegender These gemäß drei Kate­ gorien einzuteilen: nämlich entsprechend der strengen (starke) Trennungsthese, der 3

Alexy, Hauptelemente, S. 164. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71. 5 Er spricht vielmehr von Normen und Grundsätzen. Esser, Joseph, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 1990. 6 Dworkin, Ronald, The Model of Rules, in: University of Chicago Law Review 35 (1967), S. 14–46. 7 Vor allem: Alexy, Robert, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt / M., 1995, S. 177–212; ders., Theorie der Grundrechte, S. 77–103; ders., Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, S. 217–233. Ders., Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: Schilcher, Bernd / Koller, Peter / Funk, BerndChristian (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Österreich, Wien, 2000, S. 31–52; ders., Ideales Sollen, in: Clérico, Laura / Sieckmann / Jan-Reinard (Hrsg.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, Nomos, Baden-Baden, 2009, S. 21–38. 4

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

schwachen Trennungsthese und der Übereinstimmungsthese.8 Das Leitprinzip der strengen Unterscheidungs- oder Trennungsthese kann folgendermaßen zusammen­ gefasst werden: Es lassen sich zwei Varianten in der logischen Struktur der Norm erkennen, die nicht nur graduell, sondern auch qualitativ bzw. logisch differenzie­ rend zu beschreiben sind: Regeln und Prinzipien.9 Die schwache Trennungsthese10 postuliert hingegen, dass sich Regeln und Prinzipien nicht im qualitativen, sondern allein im quantitativen Sinne unterscheiden. Zuletzt sind nach der Übereinstim­ mungsthese Regeln und Prinzipien nicht voneinander abzugrenzen.11 Die Prinzipientheoretiker stimmen darin überein, dass es notwendig ist, die strenge Trennungsthese als Grundannahme festzulegen.12 Dagegen sind sie sich nicht darüber einig, wie die logische Struktur der Regeln und Prinzipien sowie ihre Anwendungsmethode rekonstruiert werden sollten. Exakt an diesem Punkt weichen die Meinungen der Hauptvertreter, insbesondere Dworkin und Alexy, von­ einander ab, indem sie verschiedene Unterscheidungskriterien verwenden. Entscheidend für die hier vorliegende Arbeit ist die prinzipientheoretische Be­ gründung des Unterscheidungskriteriums zwischen Regeln und Prinzipien. In die­ 8

Hierbei wurde lediglich auf die von Alexy genannten Hauptpositionen Bezug genommen. Zum Hinweis: Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 74 f.; Sieckmann, Regelmodelle und Prinzi­ pienmodelle, S. 52 f.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 70 f. In einigen Werken ist eine binäre Darstellung der Positionen in Bezug auf Normenklassifizierung zu finden, nämlich einerseits die logisch-strukturelle Unterscheidungsthese und andererseits der Überflüssigkeits­ einwand, der gegen einen logisch-strukturellen Unterschied spricht. Für die Überflüssigkeits­ these werden die folgenden genannt: Günther, Der Sinn für Angemessenheit, S. 268 ff.; Jakab, Concept and Function of Principles, S. 147 ff.; Poscher, Einsichten, S. 59–79; ders., Theorie eines Phantoms, S. 354 ff.; Steiff, Rechtsfindung, S. 137 ff. Zur Auseinandersetzung mit den einigen davon, siehe unten § 3 A. und B. 9 Abgesehen von Einzelheiten dieser Theorie sind vor allem Ronald Dworkin [Dworkin, Ronald, Bürgerrechte ernstgenommen, Suhrkamp, Frankfurt / M. 1984, S. 54 ff.], Robert Alexy [Alexy, Theorie der Grundreche, S. 71 ff.; ders., Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, S. 227.], Jan-Reinard Sieckmann [Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 74 ff.] und Martin Borow­ ski ­[Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 160] aufzuzählen. 10 Der Hauptvertreter der schwachen Trennungsthese ist Joseph Raz. Raz, Joseph, Legal Principles and the Limits of Law, in: The Yale Law Journal 81 (1972), Vol. 5, S. 823–854. 11 Im Rahmen der Übereinstimmungsthese lassen z. B. Aulis Aarnio [Aarnio, Aulis, Ta­ king Rules Seriously, in: ARSP 42 (1990), S. 180–192] und Klaus Günther [Günther, Klaus, Der Sinn für Angemessenheit – Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Suhrkamp, Frank­ furt / M., 1988, S. 269–276.] sich nennen. Näher dazu Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 183 ff. 12 Es ist aber hier zu notieren, dass die Unterscheidung von Prinzipien und Regeln in Dwor­ kins späteren Arbeiten keine bedeutende Rolle mehr spielt: „Mein Punkt war nicht, dass ‚das Recht‘ eine feste Anzahl von Maßstäben enthält, von denen einige Regeln und andere Prin­ zipien sind. Tatsächlich möchte ich der Vorstellung entgegentreten, dass das Recht eine feste Menge von Maßstäben irgendeiner Art ist.“ Dworkin, Bürgerrechte, S. 137. In seinen späteren Arbeiten konzentriert er sich vielmehr auf die Unterscheidung von Prinzipien und Zielsetzun­ gen (policies). Demgegenüber macht Alexy diese Unterscheidung zum zentralen Ausgangs­ punkt für seine Grundrechtstheorie. Dazu auch Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 122; Hong, Abwägungsfeste Rechte, S. 64 f., Fn. 9.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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sem Zusammenhang sollen daher zunächst die Auffassungen von Dworkin und Alexy dargelegt werden. Als eine Gegenströmung ist danach Raz’ Denkweise zu skizzieren. I. Ronald Dworkins Ansicht Ausgehend von seiner Kritik an dem Rechtspositivismus entwickelt Dworkin13 einen eigenen Normbegriff unter Hinweis auf Prinzipien als unerlässlichen Ergän­ zungen des Rechtssystems. Rechtssysteme beinhalten nach der Auffassung Dwor­ kins außer Regeln auch Prinzipien. Auf diese Weise bestünden Normen aus zwei Unterkategorien, und zwar aus Regeln und Prinzipien, die von ihrer inneren Beson­ derheit und ihren Anwendungsmethoden heraus ausdifferenziert werden könnten.14 Nach Dworkin bestehe ein logischer Unterschied15 zwischen Regeln und Prin­ zipien.16 Er besagt, dass Regeln auf eine Alles-oder-Nichts-Weise (all-or-nothing fashion) anwendbar seien. Das bedeutet, dass es zwei Möglichkeiten gebe: Entwe­ der sei die Regel gültig, dann müsse die Rechtsfolge akzeptiert werden; oder sie sei ungültig, dann trage sie nichts zur Entscheidung bei.17 Dass die Regel Ausnahmen haben könne, beeinträchtige ihren Alles-oder-Nichts-Charakter nicht.18 Wie Dwor­ kin selbst sagt: „Theoretisch zumindest können die Ausnahmen alle aufgeführt werden, je mehr Ausnahmen aufgeführt werden, um so vollständiger ist die An­ gabe der Regel“19. Eine lückenlose Formulierung der Regel müsse alle Ausnah­men umfassen. Das heißt, dass die Ausnahmen Bestandteile der Regeln sind. Prinzipien sollen hingegen die Entscheidung nicht festlegen, auch wenn bei ih­ nen Tatbestand und Rechtsfolge unterschieden werden könnten und die Voraus­ setzungen des Tatbestandes erfüllt seien.20 Vielmehr beinhalten sie nach Dwor­ kin nur Gründe für die eine oder andere Entscheidung. Unter „Prinzip“ versteht Dworkin dabei alle Maßstäbe, die, ohne Regeln zu sein, als Argumente für indi­

13 Eine eingehende Untersuchung von Dworkins Theorie und Kritik daran kann hier nicht erfolgen. Die Darstellung beschränkt sich auf wesentliche Aussagen Dworkins in Bezug auf das Ziel dieser Arbeit. Eingehend Heinold, Alexander, Die Prinzipientheorie bei Ronald ­Dworkin und Robert Alexy, Duncker & Humblot, Berlin, 2011, S. 70 ff. 14 Dworkin, Bürgerrechte, S. 54 ff. 15 Der Ausdruck „logisch“ ist bei Dworkin in weiterem Sinn zu verstehen. Darin erfasst er auch allgemeine Eigenschaften der Normstruktur. Zu dieser Kommentierung Alexy, Zum Be­ griff des Rechtsprinzips, S. 182. 16 Dworkin, Bürgerrechte, S. 58. 17 „If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision.“ Dworkin, The Model of Rules, S. 25. 18 Dworkin, The Model of Rules, S. 25. 19 Dworkin, Bürgerrechte, S. 59. 20 Dworkin, The Model of Rules, S. 25.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

viduelle Rechte verwendet werden könnten.21 Andere Prinzipien könnten ihnen zudem vorausgehen.22 Was die strenge Trennungsthese Dworkins ausmacht, ist eigentlich folgende Annahme: Die Gegenbeispiele (counter-instances), die sich zu Prinzipien finden ließen, könnten nicht wie bei Regeln als Ausnahmen betrachtet werden.23 Es sei somit nicht möglich, sie in einer lückenlosen Formulierung des Prinzips zu erfassen, um das Prinzip wie eine Regel in einer Alles-oder-NichtsWeise zu behandeln. Der Dworkinschen Unterscheidungsthese zufolge tragen Prinzipien eine Di­ mension in sich, welche die Regeln nicht enthalten – eine Dimension des Gewichts (dimen­sion of weight)24, die sich an ihrem Kollisionsverhalten zeigt. Die Dwor­ kinsche Unterscheidung ist keine Unterscheidung dem Grad nach, also sind die Unterscheidungskriterien nicht vergleichend, sondern streng klassifikatorisch. Es ist daher berechtigt, bezüglich seiner Ansicht von einer strengen Trennungsthese zu sprechen. Die strenge Trennungsthese weist darauf hin, dass die Unterschei­ dung von Regeln und Prinzipien keine Unterscheidung dem Grade nach ist, son­ dern dass Regeln und Prinzipien normative Maßstäbe ganz divergenter logischer Struktur sind.25 Dies bedeute, dass dann, wenn ein Maßstab eine Regel oder ein Prinzip sein könne, er stets entweder eine Regel oder ein Prinzip sei.26 Darüber hi­ naus verwirklichten sich die Konflikte zwischen Regeln auf einer Geltungsebene, während die Spannungsverhältnisse zwischen Prinzipien sich auf einer Gewichts­ ebene abspielten. II. Robert Alexys Ansicht Dworkin hat die strenge Trennungsthese ausgearbeitet, er ist aber nicht ihr einzi­ ger Befürworter. Im deutschen Sprachraum wird sie am deutlichsten von Esser ver­ treten, der pointiert, dass die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien nicht von ihrem Generalitätsgrad abhänge, sondern von ihrer Qualität.27 Weitergehend ent­ 21

Mehr dazu bei Dworkin, Ronald, Hard Cases, in: Harvard Law Review 88 (1975), No. 5, S. 1057 (1067 ff.). 22 Dworkin, The Model of Rules, S. 26. 23 Zur ähnlichen Formulierung dazu bei Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 183. 24 Dworkin, The Model of Rules, S. 26. Ein Versuch der Vertiefung des Ausdrucks des Ge­ wichts findet man bei Dworkin nicht. Borowski notiert dazu, dass der Begriff des Gewichts eines Prinzips bei Dworkin metaphorisch verwendet werde. Borowski, Grundrechte als Prin­ zipien, S. 119, Fn. 106. 25 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 184; ders., Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, S. 219 und 227. 26 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 184. 27 Nach Esser werde der Charakter der Prinzipien verkannt, wenn man den Unterschied zur Re­ gel auf der Ebene der Generalität statt in der Frage nach der Qualität suche. Esser, Grundsatz und Norm, S. 47 f. Eine weitere Ausarbeitung findet sich auch bei Larenz und Canaris. Dazu Larenz, Karl, Richtiges Recht: Grundzüge einer Rechtsethik, C. H. Beck, München, 1979, S. 24 f.; ders., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin [u. a.], 1991, S. 458; Canaris, C. W., Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Drucker & Humblot, Berlin, 1969, S. 26.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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wickelt Alexy eine Neuformulierung und Erweiterung der Dworkinschen Prinzipi­ entheorie, da sie Alexy zufolge die Natur der Prinzipien nicht formulieren könne.28 Der Ausgangspunkt der Alexyschen Unterscheidung zwischen Regeln und Prin­ zipien liegt in seiner Kritik sowie in seinen Präzisierungen der Thesen Dworkins. Alexy stimmt im Allgemeinen der Grundthese Dworkins zu, dass Prinzipien und Regeln einen logischen Unterschied aufwiesen. Alexy teilt auch die Ansicht, dass Kollisionen zwischen Regeln, also Normkonflikte, anders als Prinzipienkollisionen gelöst werden müssten. Der Kernpunkt von Alexys Einwand gegen die Dworkinsche Unterscheidung von Regeln und Prinzipien befasst sich anhand des nur auf Regeln bezogenen Kriteriums – des Alles-oder-Nichts-Charakters – mit der Rolle der Ausnahmen in diesem System. Gemäß der These von Dworkin müsste eine vollständige For­ mulierung der Regel über alle Ausnahmen verfügen, und ihm zufolge wäre dies auch möglich. Dies sei aber bei Prinzipien anders, deren Ausnahmen theoretisch nicht aufzählbar seien. Die Tauglichkeit des Kriteriums zur Unterscheidung von Regeln und Prinzipien beruht bei Dworkin daher auf der Aufzählbarkeit der Aus­ nahmen bei Regeln.29 Genau hier setzt Alexy mit seinem Einwand an: „Wenn aber eine vollständige Formulierung der Regel nicht möglich ist, kann allein aufgrund der jeweils bekannten Voraussetzungen der Regel niemals mit Sicherheit auf die Rechtsfolge geschlossen werden.“30 Alexy hebt ferner hervor, dass die Gegenbei­ spiele zu Prinzipien nicht aufzählbar sind, woraus folge, dass ihre Anwendungsfälle nicht aufzählbar sind. Daraus wiederum ergibt sich: „Wenn ihre Anwendungsfälle nicht aufzählbar sind, und wenn die Anwendung von Prinzipien zu Ausnahmen von Regeln führen kann, können deshalb die Ausnahmen von Regeln nicht aufzähl­ bar sein.“31 Alexy kommt deshalb zu dem Schluss, dass Prinzipien nicht auf eine Alles-oder-Nichts-Weise anwendbar seien, auch wenn dies bei Regeln anders sei. Nach der Auffassung Alexys, was Dworkin eigentlich nicht berücksichtigt, kön­ nen auch Regeln einen Prima-facie-Charakter haben.32 Laut Alexy sei die Dwor­ kinsche Alles-oder-Nichts-Anwendungsweise nur für Regeln denkbar, die keine neuen Ausnahmen ermöglichen. Deswegen weist er diese Methode zur Unter­ scheidung von Regeln und Prinzipien zurück.33 Das eigentliche Unterscheidungs­ merkmal liege vielmehr im Begriff des Prinzips als Optimierungsgebot.34 Diese

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Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 188. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 188 f. 30 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 188. 31 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 190. 32 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 201 f. 33 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 204; ders., Theorie der Grundrechte, S. 75. 34 Sieckmann verwendet verschiedene Kriterien, um diese Unterscheidung zu gestalten. Nach seiner Auffassung sind Prinzipien als ideales Sollen ideale Zielbestimmungen, die als Gründe in Abwägungen benutzt werden könnten. Obgleich sie ein Gebot vollständiger Geltung in allen Anwendungsfällen ausmachten, gölten sie nicht strikt bzw. definitiv, sondern ledig­ 29

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Auffassung ist bekannt als die Alexysche Prinzipientheorie des Rechts. Daraus ergeben sich drei Grundelemente, nämlich das Optimierungsgebot35, die Abwä­ gung36 und das Kollisionsgesetz.37 Jedes dieser Elemente impliziert die Eigenart des Prinzips im Alexyschen Sinne. In der Alexyschen Prinzipientheorie stellt das Optimierungsgebot, als ein we­ sentliches Merkmal der Prinzipien, die Grundlage für die Rationalität des Kolli­ sionsgesetzes und des Abwägungsvorganges dar. Wegen seiner Relevanz für die Alexysche Prinzipientheorie und für das Ziel der hier vorliegenden Untersuchung soll dies näher unter einem anderen Abschnitt betrachtet werden.38 III. Einwände Joseph Raz’ Eine Alternative zur strengen Trennungsthese formuliert die schwache Tren­ nungsthese. Ihr zufolge basiert die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien auf dem Grad der Generalität der Normen. Sie kennt somit keinen qualitativen, sondern nur einen graduellen Unterschied von Normen. Demnach seien Prinzipien Normen, die einen relativ hohen Generalitätsgrad besäßen, während Regeln Normen seien, die einen relativ geringeren Generalitätsgrad enthalten. Die von Joseph Raz vertretene schwache Trennungsthese39 findet sich in seiner Kritik an Dworkin mit dem Titel Legal Principles and The Limits of Law, die sich gegen das Unterscheidungskriterium zur Differenzierung von Regeln und Prin­ zipien richtet. Raz greift die Doktrin der Individuation an40 und behauptet, dass lich prima facie, denn sie könnten im Rahmen des Abwägungsverfahrens durch gegenläufige normative Gründe bzw. Prinzipien gegebenenfalls überspielt werden. Sieckmann, Prinzipi­ enmodelle, S. 75 ff. Demgemäß ließen Prinzipien sich anhand von drei Kriterien erkennen: (1) Teilnahme an der Abwägung als Grund (Argument), woraus (2) seine nicht strikte Geltung folge, denn (3) hänge die Bestimmung seines Geltungsbereichs neben den tatsächlichen auch von den normativen Möglichkeiten ab. Dem gegenüber stünden die Regeln, die sich in zwei Arten gliederten: zum einen (1) in die die strikt geltenden Regeln, also Normen, deren Ausnahmen vollständig erfasst seien, womit sie vollständig in allen durch ihre jeweiligen Tatbestände umfassten Anwendungs­ fällen gölten [Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 55 f.]; zum anderen (2) in die nicht strikt gel­ tenden Regeln, also subsidiären Normen, deren vollständige Geltung rechtlich nicht geboten sei, womit sie nicht abwägungsfähig seien, die aber nicht strikt gölten, da bei ihrer Anwendung weitere Prinzipienabwägungen erforderlich seien [Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 74 f.]. 35 Dazu unten, § 2 C. II. 36 Dazu unten, § 2 D. 37 Dazu unten, § 2 D. III. 38 Dazu siehe unten, § 2, B ff. 39 Eine eingehende Untersuchung von Raz’ Theorie und Kritik daran kann hier nicht er­ folgen. Die Darstellung beschränkt sich auf wesentliche Aussagen Raz’ in Bezug auf das Ziel dieser Arbeit. Zu seiner Konzeption siehe Raz, Joseph, Legal Principles and the Limits of Law, in: The Yale Law Journal 5 (1972), Vol. 81, S. 823–854. 40 Raz, Legal Principles, S. 828 f.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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die Konflikte auch bei Regeln vorkommen könnten.41 Ein Konflikt zweier Regeln führe nicht stets zur Ungültigkeit einer der beiden Normen, vielmehr könnten Re­ geln, ähnlich wie Prinzipien, abgewogen werden.42 Zudem wendet er sich gegen Dworkins Idee der Gewichtung als dessen zweites Unterscheidungskriterium.43 Mit dem Beispiel der Notwehr44 versucht Raz zu zeigen, dass auch dann, wenn Regeln kollidieren könnten, sie trotzdem kein Gewicht haben müssten. Die Rechtsord­ nung stelle dazu eine Lösung bereit und bestimme, welche von denen vorgehe.45 Raz fügt hinzu, dass die rechtstheoretischen Beobachtungen nicht verneinen, dass sich die Regel und Prinzipien in einigen Fällen anders verhalten können. Der Grund, weshalb keine Definition zu den Regeln und Prinzipien gegeben werden solle, bestehe darin, dass ihre mögliche Definition bei nicht rechtmäßiger Ver­ wendung solcher Begriffe nicht passe.46 In vielen nicht-rechtlichen Kontexten ver­ halten Regeln und Prinzipien sich auf die gleiche Weise, was als typisch für ein Prinzip bezeichnet werde. Für Raz besteht die entscheidende Charakteristik von Regeln und Prinzipien darin, dass die unterschiedliche Betrachtung von Regeln und Prinzipien in einem Konfliktfall keine logische Differenzierung mit sich bringt. Diese unterschiedliche Betrachtung ergebe sich aus legaler Politik (legal policy).47 Die von Raz vorgeschlagene schwache Unterscheidung knüpft an den Allge­ meinheitsgrad des Norminhaltes an.48 Daraus lässt sich schließen, dass es viele Grenzfälle gebe, in denen es unmöglich sei, von einer definitiven Regel oder einem definitiven Prinzip zu sprechen. Trotz alledem kann eine umfassende Rekonst­ ruktion des Rechtssystems auf die Vorzüge einer qualitativen Unterscheidung von Regel und Prinzipien, jedenfalls im Sinne der zu unterscheidenden Normfunktio­ nen, nicht verzichten. Wie später dargelegt wird,49 ist die Problematik der starken Trennungsthese, dass sie die unterschiedlichen Anwendungsformen als zwingend in der unflexiblen Normstruktur angesiedelt betrachtet.

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„The result is that laws which are not principles may conflict. It is because they conflict or ‚interact‘ (to use Professor Dworkin’s phrase) that they can modify and qualify one ­another. Consequently, Professor Dworkin is wrong in holding that principles can be distinguished from other laws because only they can conflict“, Raz, Legal Principles, S. 832. 42 Raz, Legal Principles, S. 829 ff. 43 Raz, Legal Principles, S. 830 f. und auch 832 f. 44 In der Rechtsordnung stünden etwa tätliche Angriffe auf andere Personen generell unter Strafe. Diese Norm stehe jedoch mit der Regel, dass solche Übergriffe auf andere Personen in Notwehrsituationen erlaubt seien, im Konflikt. Der Richter, der über einen solchen Fall zu entscheiden habe, müsse deswegen das relative Gewicht der Regeln beurteilen und entspre­ chend eine abwägungsbasierte Entscheidung treffen. Raz, Legal Principles, S. 830 f. 45 Raz, Legal Principles, S. 831. 46 Raz, Legal Principles, S. 834. 47 Raz, Legal Principles, S. 834. 48 Vgl. Raz, Legal Principles, S. 838. 49 Siehe unten § 3; auch ferner § 8 A. und B.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

B. Regeln und Prinzipien Mehrere nebeneinander anwendbare Normen können dieselbe Rechtsfolge, ver­ schiedene miteinander vereinbare Rechtsfolgen oder aber unvereinbare Rechtsfol­ gen bestimmen. Die ersten beiden Fälle sind als Normkonkurrenzen zu bezeichnen, während der dritte Fall als Normkonflikt zu benennen ist.50 Nach der Auffassung Jan-Reinard Sieckmanns liegt ein Normkonflikt vor, wenn verschiedene Handlun­ gen oder Sachverhalte geboten sind, die nicht zugleich realisiert werden können.51 Die normtheoretische Basis der Alexyschen Differenzierung von Regeln und Prinzipien beruht auf der unterschiedlichen Weise des Normkonfliktes, der Sub­ sumtion einerseits und der Abwägung andererseits.52 Alexy sagt aus, dass sich Re­ geln und Prinzipien in der Art der Auflösung des Normkonflikts am deutlichsten unterscheiden ließen. Prinzipienkollisionen und Regelkollisionen hätten gemein­ sam, dass zwei Normen, jeweils für sich angewandt, zu zwei sich widersprechenden Ergebnissen, namentlich zu miteinander unvereinbaren konkreten rechtlichen Sol­ lensurteilen53, führen könnten.54 Sie differierten nach der Alexyschen Konzeption gleichwohl fundamental in der Auflösung des Konflikts. Während ein Konflikt zwischen Regeln so gelöst werde, dass eine der kollidie­ renden Regeln für ungültig erklärt werde bzw. eine Ausnahmeklausel in einer der gegensätzlichen Regeln eingesetzt werde, habe der Normkonflikt bei Prinzipien keine Auswirkung auf die Gültigkeit der kollidierenden Prinzipien. Vielmehr han­ dele es sich dabei um die Frage der fallbezogenen Vorrangrelationen, wobei der Vorrang durch die richtige Gewichtung festgestellt werde. Nach der Prinzipientheorie Alexys sind drei mögliche Modelle von Normen­ systemen einzubeziehen, nämlich ein reines Prinzipienmodell55, ein reines Regel­ modell56 und ein Regel-/Prinzipienmodell57 als eine Kombination aus den beiden erstgenannten. Am Beispiel der Grundrechte befürwortet er das dritte Modell, das aus der Verbindung einer Prinzipien- und einer Regelebene entsteht.58 50

Zur Unterscheidung der beiden vgl. Reßing, Maximilian, Die Grundrechtskonkurrenz, Nomos, Baden-Baden, 2016, S. 88. 51 Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 125 f. 52 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71 ff.; ders., Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 31 ff.; ders., Die Gewichtsformel, S. 771; ders., Die Konstruktion, S. 9 f. 53 Alexy definiert folgend ein Sollen: „Ein Sollen ist ein Gedankeninhalt, der sich mit Hilfe der deontischen Modalitäten des Gebots, des Verbots und der Erlaubnis sowie mit Hilfe der hieraus durch Relationierung und Potentialisierung erzeugbaren komplexeren Modalitäten des subjektiven Rechts und der Kompetenz ausdrücken läßt.“ Alexy, Ideales Sollen, S. 23 [Fuß­ noten ausgelassen]. 54 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77; ders., Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 32 f.; ders., Hauptelemente, S. 164; vgl. auch Dworkin, Bürgerrechte, S. 58. 55 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 104 ff. 56 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 106 ff. 57 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 117 ff. 58 Dies wird später im Rahmen dieser Untersuchung vertieft. Dazu unten § 8 A. II.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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I. Regelkonflikte Bei der Frage der Regelkonflikte stimmt Alexy mit Dworkin überein. Laut Alexy lassen sich Konflikte von Regeln nur nach zwei Methoden auflösen, nämlich entweder durch die Einführung einer Ausnahmeklausel für eine der kollidierenden Regeln oder durch die Ungültigkeitserklärung für wenigstens eine der Regeln.59 Bei der Einfügung einer Ausnahmeklausel werde der Konflikt fallbezogen gelöst, ohne die allgemeine Gültigkeit der einander unvereinbaren Regeln zu beeinträch­ tigen.60 Diese Prozedur hat aber die Schattenseite, dass so viele Ausnahmeklauseln eingesetzt werden müssten, wie es Konflikte gäbe. Diese Lösung sei aber nicht in allen Fällen möglich, da zwei Regeln sich darin erschöpfen können, dass sie unterschiedliche Folgen für genau dieselbe Tat vorsehen. In diesem Fall könne der Konflikt nur dadurch gelöst werden, dass eine der Regeln für ungültig erklärt wer­ de.61 Wenn eine Ungültigkeitserklärung vorkomme, werde der Konflikt durch die klassischen Kollisionsregeln wie „lex posterior derogat legi prior“62, „lex superior derogat legi inferiori“63 oder „lex specialis derogat legi generali“64 gelöst.65 Somit werde die für ungültig erklärte Regel von dem Rechtssystem abgesetzt und folg­ lich in künftigen Fällen nicht angewendet. Alexy stellt dazu fest: Da es sich bei Regelkonflikten um eine Geltungsfrage handele, könnten zwei Regeln, die zwei sich widersprechende Rechtsfolgen für ein und denselben Fall vorschrieben, nicht gleichzeitig zum selben Rechtssystem gehören.66 II. Prinzipienkollisionen In der Alexyschen Theorie sind Prinzipienkollisionen ganz anders als Regel­ konflikte zu lösen. Dies bedeutet, werde im Fall von Prinzipienkollisionen keines der beiden Prinzipien für ungültig erklärt, werde auch nicht in eines von beiden eine Ausnahmeklausel eingefügt.67 So führt Sieckmann an: „Prinzipienkollisionen 59

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77 ff.; vgl. auch ders., Zur Struktur der Rechtsprinzi­ pien, S. 32 ff.; auch Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 129. 60 Vgl. hierbei die folgenden Sätze von Christian Kallmeyer: „Jede Einfügung einer Aus­ nahme in eine Regel führt […] nicht dazu, dass die Rechtsfolge einer geltenden Regel im Ein­ zelfall verdrängt wird. Vielmehr wird die ursprüngliche Regel für teilweise ungültig erklärt.“ Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 161. 61 Theorie der Grundrechte, S. 77; vgl. auch Dworkin, Bürgerrechte, S. 58 und 62. 62 Das jüngere Gesetz verdrängt das ältere. Dazu Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 585. 63 Ranghöheres Recht bricht Recht, das im Range niedriger ist. Dazu Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 585. 64 Das allgemeine Gesetz wird durch das speziellere verdrängt. Dazu Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 585. 65 Z. B. Bundesrecht bricht Landesrecht (Art. 31 GG). Vgl. Röhl / Röhl, Allgemeine Rechts­ lehre, S. 156. 66 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 78. 67 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 79; ders., Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 33 f.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

sind dadurch gekennzeichnet, dass Prinzipien Forderungen enthalten, die zugleich gelten, aber nicht zugleich zu erfüllen sind.“68 Das unterliegende Prinzip trete nur für den konkreten Fall zurück. Unter anderen Umständen sei eine umgekehrte Lösung in Bezug auf die Vorrangfrage möglich. Alexy nimmt an, dass Prinzipien in konkreten Fällen unterschiedliche Gewichte haben könnten und demnach das Prinzip mit dem größeren Gewicht hinsichtlich des konkreten Falles vorgehe.69 Die Alexysche Idee der Prinzipienkollision verlangt die Optimierung der beiden kollidierenden Prinzipien.70 Wenn zwei Prinzipien kollidierten, löse das Gericht diese Kollision vielmehr dadurch, dass es im Blick auf die Umstände des Falles eine bedingte Vorrangrelation zwischen den beiden einschlägigen Prinzipien fest­ setze. Diese bedingte Vorrangrelation bilde einen Tatbestand: „Die Bedingungen, unter denen das eine Prinzip dem anderem vorgeht, bilden den Tatbestand einer Regel, die die Rechtsfolge des vorgehenden Prinzips ausspricht.“71 Die beide kollidierenden Prinzipien erhöben jeweils im Alexyschen Sinne einen Anspruch auf Gültigkeit und Vorrang. Diese Art von Kollision erfordere die Durch­ führung einer Abwägung zwischen den kollidierenden Prinzipien.72 Dies leitet Alexy aus einem Kollisionsgesetz ab. Dieses Kollisionsgesetz lautet: „Wenn das Prinzip P1 dem Prinzip P2 unter den Umständen C vorgeht: (P1 P P2) C, und wenn sich aus P1 unter den Umständen C die Rechtsfolge R ergibt, dann gilt eine Regel, die C als Tatbestand und R als Rechtsfolge enthält: C → R“.73

Das Kollisionsgesetz ist insofern eine der Grundlagen der Prinzipientheorie, als es den Charakter von Prinzipien als Optimierungsgebot verstehe, zwischen denen erstens keine absoluten, sondern nur bedingte Vorrangrelationen bestünden, und die zweitens Handlungen und Zustände beträfen, die nicht quantifizierbar seien.74 Das Ergebnis des Abwägungsvorgangs stützt sich darauf, welches der beiden kol­ lidierenden Prinzipien hinsichtlich der fallbezogenen Umstände vorzuziehen sei. Anders als bei einem Regelkonflikt spiele sich eine Prinzipienkollision Alexy zu­ folge in der Dimension des Gewichtes ab, nicht in der Dimension der Geltung.75

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Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 129. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 79. 70 Siehe auch unten § 2 C. Auch zur Kritik daran § 3 B. und C. 71 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 84. 72 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, S. 230 ff. Es ist hierbei zwischen Geltungsvor­ rang und Anwendungsvorgang zu unterscheiden. Wenn zwei Regeln kollidieren, muss eine weichen. Die stärkere Regel genießt einen Geltungsvorrang. Wenn dagegen zwei Prinzipien gegeneinander streiten, muss je nach Sachlage das eine oder das andere Prinzip zurücktreten. Das stärkere Prinzip genießt lediglich einen Anwendungsvorrang. Zu diesem Unterschied Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 288 f. 73 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 83; ders., Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 34. 74 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 84. 75 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 79. 69

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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III. Geltungskonflikt bei Prinzipien Wie oben schon angeführt, tritt das Prinzip, das im konkreten Fall das gerin­ gere Gewicht aufweist, gegenüber dem anderen Prinzip zurück. Das bedeutet nach Alexy jedoch nicht, dass die Frage der Geltung bei Prinzipien irrelevant sei. Bevor ein Prinzip in einer Prinzipienkollision auftrete, müsse in erster Linie festgestellt werden, ob es Bestandteil der Rechtsordnung sei, ob es also gelte.76 Alexy zufolge könne es kein Zweifel sein, dass es auch Prinzipien gebe, „die, wenn sie in einer bestimmten Rechtsordnung auftauchen würden, beim ersten Zusammenstoß mit anderen Prinzipien als ungültig zu erklären wären“77. Alexy führt als Beispiel „das Prinzip der Rassentrennung“ an. Das Prinzip der Rassen­ trennung dient dabei als Beispiel zum Nachweis der Geltungskonfliktfragen bei Prinzipien. Dazu erklärt Alexy: Dieses sei kein Bestandteil des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, daher gebe es keine Fälle, in denen das Prinzip einmal vorgehe oder einmal zurücktrete.78 Im Falle einer Kollision zwischen dem Prinzip der Rassentrennung und sonstigen Prinzipien des deutschen Verfassungs­ rechts würde Ersteres nach dem Beispiel Alexys in jedem Fall zurücktreten. Die Kollision wäre damit wie ein Regelkonflikt auf der Ebene der Geltung zu lösen. Alexy grenzt also die Prinzipienkollision von der Geltungsfrage ab. Es handele sich stets im Rahmen der Geltungsfrage darum, was innerhalb und was außerhalb der Rechtsordnung auszusiedeln sei. Demgegenüber fänden Prinzipienkollisionen stets innerhalb der Rechtsordnung statt.79 Es ist aber in diesem Punkt fraglich, wie eine solche Grenze der Rechtsordnung gezogen werden kann, um das Prinzip der Rassentrennung als etwas außerhalb der Rechtsordnung zu sehen. Es ist freilich nicht schwer, darauf eine Antwort zu geben, wenn man das Prinzip der Rassentrennung mit dem höchstrangigen Prinzip, der Menschenwürdegarantie, für un­ vereinbar erklärt. Bei Alexy bleiben jedoch die Fragen unbeantwortet, wann es um eine Geltungsfrage bei Prinzipien geht und wann eigentlich ein Prinzip als aus der Rechtsordnung verabschiedet gilt. In Bezug auf den Geltungskonflikt bei Prinzipien vertritt Badenhop die These, dass der Grund dafür, dass es auch bei Prinzipien Konflikte geben könne, die auf der Ebene der Geltung entschieden würden, darin liege, dass für Prinzipien die gleichen Metaregeln wie für Regeln gälten.80 Badenhop ergänzt, dass auch für Prin­ zipien etwa der Lex-posterior-Grundsatz oder der Lex-superior-Grundsatz gelte.81 Dementsprechend versucht er zu begründen, warum das von Alexy angeführte Bei­ 76

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 93. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 93 f. 78 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 94. 79 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 94. 80 Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 342. 81 Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 342, mit dem Hinweis auf Steiff, Rechts­ findung, S. 224 ff. Siehe auch unten § 3 B. III. 77

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

spiel des Prinzips der Rassentrennung nicht aus der Rechtsordnung verabschiedet, sondern im Einzelfall zurücktreten solle. Der entscheidende Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien bestehe darin, dass der Normkonflikt nicht mittels einer Metaregel entschieden werden könne.82 Auf diese Weise sei der Normkonflikt bei Regeln auf der Ebene der Geltung, bei Prinzipien durch das Zurücktreten eines Prinzips im Einzelfall zu entscheiden. Insofern trifft es nach ihm zwar zu, dass bei Prinzipien stets die Geltungsfrage zu stellen sei. Wenn jedoch eine Entscheidung anhand von Metaregeln nicht nötig sei, stelle sich bei Prinzipien die Geltungsfrage nicht. Prinzipien seien damit für ihn Normen, bei denen Normkonflikte nicht nur auf der Ebene der Geltung, sondern auch und sogar überwiegend durch das Zu­ rücktreten eines Prinzips im Einzelfall gelöst würden.83 Der Einwand Badenhops ist sehr eng mit der Frage nach der Regel / PrinzipienDichotomie in der Alexyschen Prinzipientheorie verbunden. Darauf wird später im Rahmen vorliegender Untersuchung zurückgekommen werden. An dieser Stelle ist es ausreichend, zu notieren, dass Badenhops Bemerkung zutreffend ist. Prinzi­ pien sind wie Regeln auch an Geltungsfragen gebunden. Dass die Häufigkeit der Geltungsfragen bei Prinzipien gering ist, kann nicht ein Grund für die Ablehnung der Existenz der Geltungsfragen bei Prinzipien sein.84 IV. Regel / Prinzipienkollisionen Wenn das Rechtssystem auf Regeln und Prinzipien beruht, dann können nicht nur Regelkonflikte und Prinzipienkollisionen vorkommen. Gemäß der Prinzipi­ entheorie Alexys könnten Regel / Prinzipienkollisionen als ein dritter möglicher Kollisionsfall auftreten. Es könnten Regeln auch mit Prinzipien kollidieren und umgekehrt, und zwar dann, wenn sowohl der Tatbestand der Regel R als auch der eines Prinzips P seiner Formulierung nach anwendbar sei und die Rechtsfolgen beider Normen einander widersprächen.85 In diesem Zusammenhang sind nach Alexy zwei Regel / Prinzipienkollisionen zu unterscheiden: Einerseits die Kollision eines Prinzips mit einer strikten Regel, andererseits die Kollision mit einer nichtstrikten Regel.86 Alexy zufolge können zwei Konstellationen vorgestellt werden: (1) Die Regel R, die das Prinzip P einschränkt, gilt strikt. In diesem Fall gilt R P P, d. h. R geht P vor.87 82

Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 342. Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 343. 84 Dazu mehr unten § 3.  85 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 132. 86 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, S. 224, Fn. 38. 87 Beispielsweise müsse jede Rechtsänderung nach dem Publizitätsprinzip des Sachen­ rechts durch Übergabe, Eintragung oder auf andere Weise äußerlich kenntlich gemacht wer­ den. Dieses Prinzip kann aber durch die Regeln über die Gesamtrechtsnachfolge im Erbfall eingeschränkt werden. Zu diesem Beispiel, Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 288. 83

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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(2) Die Regel R gilt nicht strikt. Das Problem dieser Art von Kollision bestehe darin, dass sich eine Abwägung zwischen Regel R und dem Prinzip P nicht ereig­ nen könne, da die Abwägungsfähigkeit die Dimension des Gewichts voraussetze, welches die Regeln nicht aufweisen.88 Denn nach der Behauptung Alexys ist es nicht möglich, einer Regel ein Gewicht beizumessen, weshalb es notwendig sei, eine Abwägung zwischen dem gegenläufigen Prinzip und dem Prinzip, das die Regel stütze, durchzuführen.89 In der Diskussion der Regel / Prinzipienkollision spielen die nicht-strikten Regeln die hauptsächliche Rolle, weil sich dabei der Eindruck aufdrängt, dass die Regeln notwendig von Prinzipien abhängig sind. So führt eine Prinzipienkollision nach dem Kollisionsgesetz nicht nur zu einer Regel, sondern auch die Geltung von Re­ geln ist nach Alexy allein von einer Prinzipienkollision abhängig. Der Unterscheidung von strikten und nicht-strikten Regeln kommt somit in den Ansätzen von Alexy eine erhebliche Bedeutung zu. Im Hinblick auf die Exis­ tenz der strikt geltenden Regeln erwähnt er, dass „in modernen Rechtsordnungen jedenfalls nicht alle Regeln“ strikt gälten.90 In Bezug auf ein Ausnahmeverbot er­ gänzt er, dass das Rechtssystem der Bundesrepublik „auf jeden Fall nicht für alle Rechtsgebiete ein solches Verbot“ biete.91 Diesbezüglich sei es bemerkenswert, dass bei einer Kollision zwischen einem Prinzip und einer Regel nicht einfach eine Lösung erzielt werden könne, da es kein klares Rangverhältnis zwischen Prinzip und Regel gebe.92 Zum einen machten Regeln die Konkretisierung eines Prinzips mit der Folge aus, dass es bei Vorliegen einer einschlägigen Regel nicht notwendig und auch nicht zulässig sei, auf das Prinzip zurückzugreifen. Zum anderen sei jede konkrete Vorschrift dadurch auszuhebeln, dass sie auf ein Prinzip zurückführe. „Dann wird die ratio der Vorschrift wichtiger als deren konkrete Gestalt, die nur das Mittel zum Zweck bildet.“93 Man könne somit geltend machen, dass die Re­ gel das Prinzip im konkreten Fall nicht richtig zur Geltung bringe, wenn man die Regel aufheben wolle.94 Alexy bietet allerdings keine Kriterien an, wie strikte und nicht-strikte Regeln voneinander zu unterscheiden sind.95 Auch wird nicht erklärt, ob es sich bei strik­ 88

Alexy, Robert, Rechtssystem und praktische Vernunft, in: ders., Recht, Vernunft und Dis­ kurs: Studien zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt / M., 1995, S. 213 (217 f.). 89 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, S. 224, Fn. 38; vgl. auch ders., Theorie der Grundrechte, S. 89. 90 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 76, Fn. 24. 91 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 89. 92 Hierzu Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 289. 93 Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 289. 94 Dahingehend erscheinen insbesondere die Verfassungsprinzipien Vorrang vor den Regeln des einfachen Rechts. Auch Hierzu Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 289. 95 Als Kritik daran formuliert Bernd Schilcher: „Alexy selbst anerkennt den Verlust des ‚strikt definitiven Charakters‘ der Regel z. B. im Fall der teleologischen Reduktion […] und spricht hier selber ausdrücklich vom ‚prima-facie-Gehalt‘ solcher Regeln, den er sonst nur

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

ten und nicht-strikten Regeln um zwei unterschiedliche Normen handelt oder ob auch der Fall vorstellbar ist, dass eine Regel mal eine strikte und mal eine nichtstrikte Regel ist.96 Vage bleiben auch seine folgenden Sätze über Vorschriften, die Grundrechte zum Gegenstand haben. Die Frage danach, ob die Grundsatznormen auch Regeln oder Elemente von Regeln ausdrücken können, ist dabei nebelhaft: „In diesen Fällen hat der Verfassungsgeber Fragen der Abwägung durch die Festsetzung von Regeln entschieden und der Verfassungsinterpret ist verpflichtet, sie anzuwenden. Es gibt jedoch eine große Zahl von Fällen, in denen eine autoritative Entscheidung des Ver­ fassungsgebers darüber, wie der Fall zu entscheiden ist, nicht zur Verfügung steht. Hier ist die Abwägung von Prinzipien unerlässlich.“97

Nach Afonso da Silva kann die oben genannte Kollision der zweiten Art (2) undenkbar sein, da sie der Struktur der Regeln widersprechen würde. Für ihn sei die Annahme nicht plausibel, dass eine Verhaltensregel ohne strikte Geltung exis­ tiere.98 Das bedeutet nach ihm nicht, dass eine Kollision der zweiten Art (2) nicht möglich sei, sondern, dass sie keine Kollision zwischen einer Regel und einem Prinzip sein könne. Afonso da Silva betont, dass eine Kollision der zweiten Art (2) nur eine Kollision zwischen einem formellen und materiellen Prinzip sein könne, und dies bedeute, dass die Möglichkeit einer Kollision der zweiten Art (2) nur durch die besondere Struktur des formellen Prinzips zu erklären sei.99 Gegen Alexys Konzeption der Regel / Prinzipienkollision werden einige Ein­ wände erhoben.100 Das Hauptargument dieser Einwände konzentriert sich wesent­ lich auf die Unschärfe dieser Konzeption. Beispielsweise wird behauptet, dass das Regel / Prinzipienkollisionsmodell kein Kriterium biete, durch das Regeln und Prin­ zipien qualitativ unterschieden werden könnten.101 Da die Kritik an den normtheo­ retischen Annahmen der Alexyschen Prinzipientheorie bzw. der Regel / PrinzipienDichotomie bei Alexy in dieser Arbeit an anderer Stelle geübt werden wird, wird hier auf eine ausführliche Auseinandersetzung mit dieser Konzeption verzichtet.

Prinzipien zuschreibt.“ Schilcher, Prinzipien und Regeln, S. 163, Fn. 42 [Hervorh. im Orig.]. Siehe auch § 8 A. II. 96 Zu ähnlichen Fragen vgl. Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 349. Als ein Beispiel von einer strikt geltenden Regel gibt Alexy Art. 102 GG: „Die Todesstrafe ist abge­ schafft.“ Alexy, Robert, Grundrechte, Demokratie und Repräsentation, in: Der Staat 54 (2015), S. 201 (202). 97 Alexy, Repräsentation, S. 202. 98 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 49. 99 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 49. Der Begriff des formellen Prinzips wird später vertieft. Siehe auch unten § 2 G. 100 Siehe unten § 3. 101 Beispielsweise: Steiff, Rechtsfindung, S. 151.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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C. Optimierungsthese I. Prima-facie-Geltung Der Relativierungsvorrang beinhaltet, dass die definitive Gültigkeit eines Prin­ zips in möglichst hohem Maße hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Um­ stände realisiert wird. Das heißt, dass die definitive Geltung eines Prinzips aus dem Übergang einer Prima-facie-Geltung zu einer durch Abwägung bestimmten definitiven Geltung entsteht. Diese Prima-facie-Geltung eines Prinzips wird in der Alexyschen Theorie auch als ideales Sollen betrachtet.102 Ein ideales Sollen sei demnach jedes Sollen, das nicht besage, dass das, was sein solle, in vollem Umfang tatsächlich und rechtlich möglich sei, dass dafür aber eine möglichst weitgehende und approximative Erfüllung fordere.103 Die Alexysche Behauptung, dass Prinzipien ein ideales Sollen enthielten, steht eng mit seiner Optimierungsthese in Verbindung. Wie bereits gesagt, zielen Alexy zufolge Prinzipien als Optimierungsgebote auf einen idealen, noch nicht auf die tatsächlichen und rechtlichen Umstände relativierten Zustand. Dies entspricht sei­ ner Idee der Prima-facie-Geltung von Prinzipien, denn der Ausdruck des idealen Sollens ist auf ihre noch nicht optimierten bzw. relativierten Prima-facie-Gebote bezogen. II. Optimierungsgebote Nach der Standarddefinition der Prinzipientheorie104 seien Prinzipien Normen, die gebieten, dass etwas in einem relativ hohen Maße, auf tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten aufbauend, realisiert werde.105 Alexy charakterisiert dadurch die Prinzipien als Optimierungsgebote. Daraus können nach Alexy zwei Merkmale des Alexyschen Prinzipienbegriffs hergeleitet werden: zum einen, dass Prinzipien in unterschiedlichem Grade erfüllt werden können, und zum anderen, dass der Grad ihrer Erfüllung nicht nur mit den tatsächlichen, sondern auch mit den rechtli­ chen Möglichkeiten verbunden ist.106 Der Bereich der rechtlichen Möglichkeiten107 102 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 120; ders., Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 31; ders., Ideales Sollen, S. 21 ff. 103 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 204; vgl. auch ders., Zur Struktur der Rechts­ prinzipien, S. 38 ff. 104 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71 f. 105 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f.; auch ders., Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 32; ders., Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 204; ders., Rechtsregeln und Prinzipien, S. 224. 106 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 76. 107 Sieckmann kritisiert am Ausdruck „rechtliche Möglichkeiten“: „Der Ausdruck ‚rechtliche Möglichkeiten‘ ist allerdings unklar. […] Tatsächlich gibt es kein Kriterium für Optimalität an. Er verwendet zwar Pareto-Optimalitätskriterium und Indifferenzkurven, jedoch ohne einen Zusammenhang zwischen beiden herzustellen.“ Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 136, Fn. 22.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

werde durch gegenläufige Prinzipien und Regeln bestimmt. Bei einer Prinzipien­ kollision müsse eines der beiden Prinzipien zurücktreten.108 Auf der anderen Seite müsse eine Regel bei einem Regelkonflikt für ungültig erklärt werden.109 Regeln seien Normen, die stets nur entweder erfüllt oder nicht er­ füllt werden könnten. Wenn eine Regel gelte, dann sei es geboten, genau das zu tun, was sie verlange, nicht mehr und nicht weniger. Nach Alexy sind Regeln definitive Gebote.110 Dies bedeutet, dass die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien eine qualitative Unterscheidung und keine Unterscheidung nur dem Grad nach sei. Nach dem Verständnis Alexys ist jede Norm entweder eine Regel oder ein Prinzip.111 In vorangegangenen Aufsätzen hat Alexy wegen der Einwände von Aarnio112 und Sieckmann113 seine Standarddefinition des Optimierungsgebotes weiterentwickelt. Laut der Standarddefinition der Prinzipientheorie entspricht die Forderung, Prin­ zipien als Optimierungsgebote aufzufassen, einem definitiven Gebot, das fordert, dass stets das Optimum erreicht werden solle. Es könne nur entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden, und es sei immer auf seine totale Erfüllung ausgerichtet.114 Anders gesagt, wenn das Optimierungsgebot nach wie vor als Kriterium zur Dif­ ferenzierung von Regeln und Prinzipien verwendet werden könnte, dann wäre es unmöglich, die beiden voneinander zu unterscheiden, denn die beiden drückten sich als definitive Gebote wie eine Regelstruktur aus. Ferner führt Alexy aus, dass der Ausdruck von den „zu optimierenden Geboten“ vom Ausdruck „Geboten zu optimieren“ abgegrenzt werden solle.115 Damit dekla­ riert Alexy die Anwendungsform der Prinzipien als Abwägung.116 Dies bedeutet, Prinzipien implizieren als solche ein noch nicht auf die tatsächlichen und rechtli­ 108

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 78 f. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77. 110 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 32; ebenso ders., Repräsentation, S. 202. 111 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77; vgl. ferner ders., Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 203. 112 Aarnio, Taking Rules Seriously, S. 180–192. 113 Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 62 ff. 114 Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 65. 115 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 38. 116 Sieckmann erwähnt zwei Varianten der Abwägung, nämlich eine optimierende und eine komparative (vergleichende) Abwägung. „Der Unterschied zeigt sich daran, ob ein Optimie­ rungsgebot absolut, d. h. mit Blick auf die Gesamtheit der Entscheidungsmöglichkeiten verstan­ den wird, oder aber relativ auf bestimmte zur Entscheidung stehende Alternativen. Ein Gebot der Optimierung im absoluten Sinn fordert die Realisierung eines optimalen Abwägungser­ gebnisses, also eine optimierende Abwägung. Ein Gebot der Optimierung in relativen Sinn fordert die Wahl der besseren (oder besten) der zur Entscheidung stehenden Alternativen. Dies ist diejenige, für die das Prinzip mit dem größeren relativen Gewicht im konkreten Fall spricht. Es geht um eine vergleichende oder komparative Abwägung.“ Sieckmann, Rechts­philosophie, S. 144. Zudem erklärt er, dass eine optimierende Abwägung zur Anwendung komme, wenn auf beide Seiten der Kollision obligatorische Ziele stünden, die vom Abwägenden soweit wie möglich zu erfüllen seien, beispielweise bei der Kollision von Grundrechten oder Verfassungs­ werten. Ders., Rechtsphilosophie, S. 145. 109

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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chen Möglichkeiten relativiertes ideales Sollen117. Nach der Optimierung werden sie ein definitives Sollen enthalten.118 Prinzipien als Objekte seien als Gegenstände der Gebote zu optimieren. Zudem seien sie als Optimierungsgebote nicht zu opti­ mieren, sondern zu erfüllen, indem sie optimiert würden.119

D. Abwägung als Kern der Lösung der Prinzipien-Kollision In der Prinzipientheorie spielt die Tatsache eine bedeutende Rolle, dass weder die von Alexy vertretene Ansicht noch seine Anwendungsmethode von Prinzipien eine richtige Antwort erfordern. Die Abwägung120 wird in der Prinzipientheorie als methodisches Hilfsmittel zur Anwendung von Grundrechten mit Prinzipien­ charakter angesehen, und dieses Anwendungsmodell bildet den dritten Teil des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.121 Die Annahme der Existenz einer einzig richtigen Antwort für jeden Fall geht von einer starken Version der Prinzipientheorie aus, nämlich von einer exklusiv auf Prinzipien beruhenden Theorie. Eine weniger starke Version neigt dagegen nicht zu einer auf den Fall anzuwendenden einzig richtigen Entscheidung, sondern vielmehr zur Antwort, die den höchsten Grad an Rationalität aufweist. Diese Ver­ sion der Prinzipientheorie ist nach der Alexyschen Konstruktion aus drei Elemen­ ten zusammengesetzt: einem System von Abwägungsstrukturen (der Verhältnis­ mäßigkeitsgrundsatz)122, einem System von bedingten Vorrangbedingungen (das 117

Sieckmann erläutert wie folgt den Charakter der Prinzipien als ideales Sollen: „Der ideale Charakter des Sollens besteht in der Abhängigkeit seiner Geltung von den tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten, verbunden mit einem Gebot vollständiger Geltung.“ Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 72. 118 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 39. 119 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 39. Beispielsweise ist die Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG „zu achten und zu schützen“. Dieser Schutz sei zu optimieren, nicht aber die – vorstaatliche – Menschenwürde selbst. Zu diesem Beispiel vgl. Reimer, Franz, Ver­ fassungsprinzipien, Duncker & Humblot, Berlin, 2001, S. 330. Zur Diskussion über die Men­ schenwürdenorm siehe auch unten § 8 A. I. 120 Sieckmann definiert Abwägung folgendermaßen: „Abwägungen sind Begründungs­ verfahren, in denen aufgrund kollidierender Argumente eine Entscheidung getroffen wird.“ Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 130. Außerdem erklärt er, dass es allerdings verschiedene Konzeptionen von Abwägungen gibt. In einem weiteren Sinn versteht er darunter die Deli­ beration, die Erwägen von Argumenten für und gegen eine Entscheidung sei. Demgegenüber handelt es sich bei der Abwägung in engerem Sinn um die Begründung der definitiven Gel­ tung einer Norm aufgrund kollidierender normativer Argumente. Demnach werden Elemente der Abwägung als die abzuwägenden normativen Argumente beschrieben: die Kollision zwischen diesen, die Bestimmung einer Vorrangrelation zwischen ihnen bezüglich der Um­ stände des konkreten Falls und das festgesetzte Abwägungsergebnis. Ders., Rechtsphilosophie, S. 130. 121 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 100; auch vgl. Ders., On Balancing and Subsumption: A Structural Comparison, in: RJ 16 (2003), S. 433 (436). 122 Dazu siehe § 2 D. I.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Kollisionsgesetz)123 und einem System von Prima-facie-Vorrängen (die formellen Prinzipien124).125 In diesem Teil wird zuerst das Abwägungsmodell der Prinzipientheorie erläu­ tert. Danach werden die Haupteinwände gegen seine Rationalität, die für die hier vorliegende Arbeit wichtig sind, kurz erörtert. I. Das Abwägungsgesetz Als Optimierungsgebote verlangen Prinzipien eine – relativ zu den tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten weitgehende – Realisierung. Diese Annahme der Prinzipientheorie setzt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz voraus.126 Auf diese Weise wird der Streit um die Prinzipientheorie daher auf dem Streit um den Ver­ hältnismäßigkeitsgrundsatz127 abgebildet.128 Unter dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz werden drei Teilgrundsätze ver­ standen, nämlich die Grundsätze der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.129 Während sich der erste Teilgrundsatz, das sogenannte Gebot der Geeignetheit, auf eine Mittel-Zweck-Analyse der Maß­ nahme bezieht, die ein Prinzip beschränkt, impliziert der zweite Teilgrundsatz, das sogenannte Gebot der Erforderlichkeit, einen Mittel-Mittel-Vergleich bzw. eine Auswahl aus gleichermaßen geeigneten Maßnahmen. Dabei ist es nicht genügend für die Maßnahme, das gewollte Ziel zu erreichen, sondern es muss zudem das Gebot des mildesten Mittels darstellen. Bei den Teilgrundsätzen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit kommt das Gebot der Optimierung relativ zu den tatsäch­ lichen Möglichkeiten zum Ausdruck. Dabei handelt es sich nicht um eine Abwä­ gung, sondern um „die Vermeidung solcher Grundrechtseingriffe, die ohne Kosten für andere Prinzipien vermeidbar sind, also um Pareto-Optimalität“130. Der dritte Teilgrundsatz der Verhältnismäßigkeit macht eine wechselwirkende Beziehung zwischen der Intensität der Beeinträchtigung des einen Prinzips und dem Grad der Wichtigkeit des mit ihm kollidierenden Prinzips aus. Dies ist als Verhältnismäßig­ keit im engeren Sinn bzw. als Abwägungsgebot bekannt.131 123

Dazu siehe § 2 D. III. Dazu siehe § 2 F. 125 Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, S. 225. 126 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 100 ff.; auch ders., Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 35. 127 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und seine drei Elemente werden von Alexy als Regeln eingestuft. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 100, Fn. 84. 128 „Die Prinzipientheorie versucht, auf dieser Basis eine Theorie der Verhältnismäßigkeit zu entwickeln, die eine Theorie der Abwägung wesentlich einschließt.“ Alexy, Doppelnatur des Rechts, S. 404. 129 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 100 f. 130 Alexy, Gewichtsformel, S. 772. 131 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 100. 124

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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Die Schlussfolgerung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entspricht der Prin­ zipiendefinition Alexys. Die Realisierung der Prinzipien vor diesem Hintergrund der tatsächlichen Möglichkeiten tritt in den Grundsätzen der Geeignetheit und Er­ forderlichkeit hervor. Sie beruhen auf der Idee der Pareto-Optimalität132. Dagegen folgt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne aus „dem Gebot der möglichst weitgehenden Realisierung relativ auf die rechtlichen Möglichkeiten, also vor allem relativ auf gegenläufige Prinzipien“133. Hier handelt es sich um die Abwägung im engeren und eigentlichen Sinne.134 Alexy zufolge ist es erforderlich, wenn die Erfüllung des einen Prinzips die Nichterfüllung des anderen bedeute, dass das eine Prinzip nur auf Kosten des anderen realisiert werden könne.135 Für diese Fälle formuliert er das folgende Abwägungsgesetz: „Je höher der Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips ist, desto größer muss die Wichtigkeit der Erfüllung des anderen sein.“136

Das Abwägungsgesetz besagt, dass die Abwägung in drei Teilschritte zerlegt werden sollte.137 In dem ersten Schritt solle der Grad der Nichterfüllung oder Be­ einträchtigung des ersten Prinzips festgestellt werden. Dem folgt der zweite Schritt, in dem die Wichtigkeit der Erfüllung des gegenläufigen Prinzips festzustellen sei. Letztlich sei als der dritte Schritt festzustellen, ob die Wichtigkeit der Erfüllung des gegenläufigen Prinzips die Beeinträchtigung oder Nichterfüllung des ersten rechtfertige. Weiterhin versucht Alexy durch das Abwägungsgesetz nachzuweisen, dass das Gewicht von Prinzipien nicht an sich oder absolut bestimmbar sei, sondern dass stets lediglich von relativen Gewichten zu sprechen sei.138 Die Ideen, die hinter dem Abwägungsgesetz stehen, verdeutlicht Alexy durch Indifferenzkurven.139 Indifferenzkurven dienen dabei als ein Mittel zur Beschrei­ bung des Substitutionsverhältnisses von Gütern.140 Das Abwägungsgesetz konst­ ruiert nach Alexy den dem Abwägungsverfahren zugrunde liegenden Rationali­ tätsmaßstab. Von diesem Gesetz leitet er eine Gewichtsformel ab, deren Ergebnis das sogenannte Kollisionsgesetz darstellt.141

132

Sieckmann definiert Pareto-Optimalität wie folgt: „Pareto-optimal ist ein Zustand, wenn es nicht möglich ist, diesen in einer relevanten Hinsicht (z. B. hinsichtlich der Position eines der Beteiligten) zu verbessern, ohne ihn in einer anderen Hinsicht (der Position eines anderen Beteiligten) zu verschlechtern.“ Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 137. 133 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 36. 134 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 36. 135 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 145 ff. 136 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 146; ebenso ders., Die Gewichtsformel, S. 772; ders., Repräsentation, S. 203; ders., Menschenwürde und Verhältnismäßigkeit, in: AöR 140 (2015), S. 497 (501); ders., Konstruktion, S. 15. 137 Vgl. Alexy, Repräsentation, S. 203, auch Alexy, Konstruktion, S. 15. 138 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 146. 139 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 147 f. 140 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 146 f. 141 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 81.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

II. Die Gewichtsformel Die Gewichtsformel ist die Formulierung des Abwägungsgesetzes als mathe­ matische Quotientenformel. Nach Alexy stellt sie die interne Rechtfertigung der Abwägung dar, und daraus ergebe sich die Rationalität der Abwägungsprozedur. In der Gewichtsformel werden die in eine triadische Skala142 eingeführten Werte in eine gegenseitige Beziehung gestellt. Die Gewichtsformel wurde von Alexy mehrmals revidiert. Die verfeinerte vollständige Gewichtsformel143 lässt sich fol­ gendermaßen formulieren: Ii . Gi . Sie . Sin Gi,j =        Ij . Gj . Sje . Sjn Hierbei symbolisiert Gi, j das konkrete Gewicht der Kollision zwischen den mate­ riellen Prinzipien (Pi) und (Pj); Ii stellt die Intensität der Nichterfüllung oder Beein­ trächtigung des Pi dar; Ij steht für die Wichtigkeit der Erfüllung der kollidierenden Pj. Gi repräsentiert das abstrakte Gewicht des Pi; Gj stellt das abstrakte Gewicht des Pj dar; Si drückt den Gewissheitsgrad der Beeinträchtigung des Pi aus und Sj steht für den Gewissheitsgrad der Beeinträchtigung des Pj.144 Variable S145 symbolisiert schließlich den Grad der Sicherheit der Erkenntnis der Prämissen (empirische [Se] oder normative Sicherheit [Sn])146 einer Abwägungsentscheidung. Alexy zufolge werden Werte aus der triadischen Skalierung den Variablen in dieser Quotientenformel zugeschrieben. Diese Werte könnten durch die Werte der geometrischen Folge ersetzt werden,147 also leicht: 20; mittel: 21; schwer: 22. Die Gewichtsformel wird von Alexy wie folgt verwendet: Wenn die Werte, die Gi,j in den verschiedenen Konstellationen erhalte, größer als 1 seien, sei die Beeinträch­ tigung unverhältnismäßig. Wenn die Werte von Gi, j hingegen kleiner als 1 seien, sei die Beeinträchtigung verhältnismäßig.

142

Diesbezüglich Alexy, Die Gewichtsformel, S. 777 ff. Alexy, Robert, Formal principles, Some Replies to Critics, in: Icon 12 (2014), Nr. 3, S. 511 (514); ebenso ders., The Absolute and the Relative Dimensions of Constitutional Rights, in: Oxford Journal of Legal Studies 37 (2017), No. 1, S. 31 (38), Fn. 26. Diese Formel ist die letzte Version der Gewichtsformel. Deswegen enthält sie eine epistemische Skalierung. Zur Entwick­ lung dieser Formel und zur bisherigen Version der Gewichtformel siehe ders., Die Gewicht­ formel, S. 771–792; auch ders., Menschenwürde, S. 502; ders., On Balancing, S. 446. 144 Alexy, Gewichtsformel, S. 778 f.; auch ders., Hauptelemente, S. 165. 145 Vgl. Die Bedeutung der Variable S bei Borowski, Martin, Formelle Prinzipien und Ge­ wichtsformel, in: Klatt, Matthias (Hrsg.), Prinzipientheorie und Theorie der Abwägung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2013, S. 151 (175 ff.). 146 Zu den epistemischen Sicherheiten siehe § 2 F. II. 147 Zur epistemischen Skala bei S, siehe § 2 F. IV. 143

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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III. Das Kollisionsgesetz Das Kollisionsgesetz stellt in der Alexyschen Theorie die Struktur eines Ab­ wägungsergebnisses formalisiert dar. Insoweit schafft das Kollisionsgesetz die auf den Fall angewandte Regel, nämlich eine Fallnorm. Mithilfe dieser von jeder Abwägung geschaffenen Regel lasse sich der Sachverhalt des Falles subsumieren. Alexy nennt diese Regel das Kollisionsgesetz: „Wenn das Prinzip Pi dem Prinzip Pj unter den Umständen C vorgeht: (Pi P Pj)Ci und wenn sich aus Pi unter den Umständen C die Rechtsfolge R ergibt, dann gilt eine Regel, die C als Tatbestand und R als Rechtsfolge enthält C→R.“148

Diese Vorrangrelation lässt sich verkürzt folgendermaßen abbilden: (Pi P Pj) C→R. IV. Prinzipien als Abwägungsgründe In der Prinzipientheorie Alexys manifestieren sich Prinzipien dadurch, dass sie abwägungsfähig und abwägungsbedürftig149 sind.150 Mit dem Abwägungsver­ fahren könnten relative Vorrangrelationen zwischen widerstreitenden Prinzipien abgebildet werden.151 Im Rahmen der Abwägung von Prinzipien führe das Abwä­ gungsziel152 dazu, dass die Erfüllung der jeweiligen Prinzipien optimiert werden solle. Es sei somit diejenige Lösung zu wählen, die die bestmögliche Erfüllung der einschlägigen Prinzipienmenge ausdrücke. Die Optimierung der Erfüllung von Prinzipien erfolge auf diese Weise mit Bezug auf die tatsächlichen und rechtli­ chen Möglichkeiten.153 Relevanter für die hier vorliegende Arbeit ist jedoch die Frage, inwiefern sich das Abwägungsziel der Optimierung auf die normtheoretische Ebene und damit auf den Prinzipienbegriff auswirkt. Wie oben darauf hingewiesen, erklärt Sieck­ mann,154 dass Prinzipien „nicht nur Gegenstände von Abwägungen, sondern zu­

148

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 83. In Bezug auf Grundrechte als Prinzipien macht Alexy geltend: „[…] that is important here is the abstract character of human rights. They refer simpliciter to objects like freedom and equality, life and property, and free speech and protection of personality. As abstract rights, human rights inevitably collide with other human rights and with collective goods like protection of the environment and public safety. Human rights, therefore, stand in need of ba­ lancing.“ Alexy, Robert, Constitutional Rights and Proportionality, in: Revus 22 (2014), S. 51 (61). 150 Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, S. 216. 151 Zum Kollisionsgesetz siehe oben § 2 D. III. 152 Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 168 ff. 153 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 101. Siehe auch § 2 C. 154 Siehe oben § 2 C. II. 149

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

gleich Gründe für bestimmte Abwägungsergebnisse darstellen“155. Sieckmann zufolge ist die Konzeption des Prinzips als Abwägungsgrund notwendig, um die Abwägung als ein Verfahren der Normbegründung rechtfertigen zu können.156 Wie oben dargestellt, ist eine Regel im Wege der Abwägung zu schaffen. Zur Kons­ truktion einer solchen Regel als Abwägungsergebnis müssten die kollidierenden Prinzipien selbst als Gründe bzw. Gegengründe eingeordnet werden.157 So auch bei Alexy: „Prinzipien stellen Gründe dar, die durch gegenläufige Gründe ausgeräumt werden können.“158 Es ist aber gleich zu bemerken, dass diese Einordnung als Ab­ wägungsgrund nach einer Sicht keine spezifische Eigenschaft von Prinzipien sei, auch Regeln könnten Abwägungsgründe implizieren.159 Wie Sieckmann erwähnt, können Prinzipien im Einzelfall eine bestimmte Rechtsfolge vorgeben bzw. „eine Antwort auf die zu entscheidende Frage geben“160. Diese Rechtsfolge bestimme jedoch nicht zugleich die endgültige Lösung des Ein­ zelfalls.161 Eine endgültige Lösung des Falls komme erst in Betracht, „wenn dem Prinzip in der Abwägung mit anderen widersprechenden Prinzipien der Vorrang zukommt oder es keine solchen anderen Prinzipien als Gegengründe gibt“162. Wenn Letzteres der Fall sei, determiniere das einzige Prinzip beim Fehlen von Gegen­ gründen automatisch die Lösung des Falls. Dies wird von Sieckmann als „pro tanto conclusiveness“163 bezeichnet.164

E. Rationalitätsanspruch I. Die interne und externe Rechtfertigung Die Rationalität der Abwägung sowie die Rationalität anderer Rechtsanwen­ dungsmethoden wie der Subsumtion sind eng mit der Rationalität der in sie einge­ fügten Prämissen verbunden. In der Alexyschen Theorie steht die Begründung der

155

Sieckmann, Jan-Reinard, Recht als normatives System, Nomos, Baden-Baden, 2009, S. 41. Sieckmann, Jan-Reinard, Begriff und Struktur von Regeln, Prinzipien und Elementen im Recht, in: Schilcher, Bernd / Koller, Peter / Funk, Bernd-Christian (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Österreich, Wien, 2000, S. 69 (69 f.). 157 Sieckmann, Jan-Reinard, Prinzipien, ideales Sollen und normative Argumente, in: ARSP 97 (2011), H. 2, S. 178 (182 f.). 158 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 88. „Es geht auf der Ebene des idealen Sollens noch nicht direkt um definitive Handlungsgebote, sondern um Gründe für solche definitiven Ge­ bote.“ Ders., Ideales Sollen, S. 28. 159 Darauf wird aber hier nicht eingegangen werden. Dazu vgl. Jansen, Nils, Die Struktur der Gerechtigkeit, Nomos, Baden-Baden 1998, S. 93 ff. 160 Sieckmann, normatives System, S. 53. 161 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 88. 162 Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 207. 163 Sieckmann, Jan-Reinard, The Logic of Autonomy, Hart, Oxford [u. a.], 2012, S. 50. 164 Zur Diskussion der Abwägungsbedürftigkeit von Prinzipien siehe unten § 3 C. 156

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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Prämissen bzw. Argumente mit dem Begriff der externen Rechtfertigung und die Form ihrer Anwendung mit dem der internen Rechtfertigung im Einklang. Wäh­ rend es bei der internen Rechtfertigung darum geht, ob das Urteil aus den zur Be­ gründung angeführten Prämissen logisch folge,165 ist der Gegenstand der externen Rechtfertigung die Richtigkeit der in Subsumtion bzw. Abwägung einzufügenden Prämissen166.167 Der Ausdruck der internen und externen Rechtfertigung bezieht sich auf die Grundzüge der juristischen Argumentation. Beide Rechtfertigungsme­ thoden juristischer Entscheidungen implizieren Rationalität als Gegenstand, also Rationalität bei der Anwendung von Regeln durch Subsumtion und Rationalität bei der Anwendung von Prinzipien durch Abwägung. Während die interne Rechtfertigung der Subsumtion auf die Struktur des juris­ tischen Syllogismus verweist,168 referenziert die externe Rechtfertigung der Sub­ sumtion die Auslegungscanones169.170 Die Subsumtion lässt sich grob als Ablei­ tung des Schlusssatzes aus dem Obersatz und dem Untersatz darstellen.171 Bei der Rechtsanwendung stellt der Richter bzw. die Richterin eine Beziehung zwischen Rechtssatz und Tatsachengeschehnis her. Genauer gesagt: „[S]chrittweise zwischen einem bestimmten Tatbestandsmerkmal und einem bestimmten Ausschnitt aus dem Tatsachengeschehen. Hat er Obersatz und Untersatz ermittelt, dann bleibt zu 165

Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, 7. Aufl., Suhrkamp, Frankfurt / M., 2015, S. 273 ff. „‚internal justification‘, which is constructed with the help of propositional, predicate, and deontic logic“. Ders., Discourse Theory and Fundamental Rights, in: Menén­ dez, Agustín José / Eriksen, Erik Oddvar (Hrsg.), Arguing Fundamental Rights, Springer, Dor­ drecht, 2009, S. 15 (26). 166 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 283 ff. „The second stage or level con­ cerns the justification of the premises used in the internal or first-order justification. This is the external or second-order justification. Here all kinds of arguments admissible in legal dis­ course may be adduced.“ Ders., On Balancing, S. 435. 167 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 273. 168 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 273; Rüthers, Bernd / Fischer, Chris­ tian / Birk, Axel, Rechtstheorie, 10. Aufl., C. H. Beck, München, 2018, § 21. 169 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 288 ff.; Hassemer / Neumann / Saliger, Rechtsphilosophie, S. 257: „Die klassische heutige Auslegungslehre geht ebenfalls von vier Auslegungselementen aus. Sie unterscheidet die grammatikalische Auslegung von der systema­ tischen Auslegung. Als weitere Auslegungselemente führt die heutige klassische Auslegungs­ lehre die historische Auslegung an. Innerhalb der historischen Auslegung soll der Wille des historischen Gesetzgebers ermittelt und in seiner Auslegungsrelevanz zur Geltung gebracht werden. Weiteres Auslegungselement ist die objektiv-teleologische Auslegung. Nach ihr ist das Gesetz vom heutigen Zweck her auszulegen“. Eingehend zum Ganzen dies., Rechtsphi­ losophie, S. 257 ff.; auch Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 22; Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 613 ff. 170 Bei Alexy findet man sechs Arten von Auslegungscanones: nämlich die semantische, die genetische, die historische, die komparative, die systematische und die teleologische Ausle­ gung. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 288 ff. Da die hier vorliegende Arbeit sich auf die Prinzipien bzw. Strukturprinzipien fokussiert, wird der Rationalitätsanspruch in Bezug auf Regeln hierzu nicht vertieft werden. Dazu vgl. Alexy, Theorie der juristischen Ar­ gumentation, S. 273–348. 171 Vgl. Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 152 f.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

fragen, wie die Beziehung zwischen Tatbestandsmerkmal und Tatsachengescheh­ nis hergestellt wird.“172 Ihre einfache Form173 hat folgende Struktur: (1) Ɐ(x)[Tx ⟶ ORx] (2) Ta

(3) ORa (1), (2) Dies heißt: (1) Für alle x gilt: Wenn x den Tatbestand (T) erfüllt, dann ist geboten (O), dass auf x die Rechtsfolge (R) angewandt wird. (2) a erfüllt den Tatbestand T, (3) Es ist geboten, dass auf die Rechtsfolge R angewandt wird. Gemäß der Auffassung Alexys garantiert die Rationalität der Prinzipienanwen­ dung durch Abwägung.174 Somit sind die in die Gewichtsformel einzufügenden Prämissen für die Rationalität der Abwägung maßgeblich. Wenn die Prämissen nicht rational begründet werden können, wird die Abwägung als ein irrationales Verfahren bewertet und infolgedessen wird die auf der Abwägung basierende Prin­ zipientheorie als falsch eingeschätzt. Das ist der Grund, weshalb mehrere Kriti­ ken zur Prinzipientheorie sich gegen die von Alexy beanspruchte Rationalität der Abwägung richten.175 Im Vergleich zur herrschenden Meinung176 in der Methodenlehre wird die Ab­ wägung von der Prinzipientheorie als grundlegende Normenanwendungsmethode qualifiziert.177 Während die Subsumtion als die Anwendungsmethode für Regeln betrachtet wird, wird nach den Prinzipientheoretikern die Abwägung als die An­ wendungsmethode für Prinzipien angesehen.178 Die Rationalität der Abwägung bedeute nicht ihre absolute Richtigkeit, vielmehr sei sie an den Begriff der Überprüfbarkeit gekoppelt. Wie Sieckmann gesagt hat, bedeute sie dabei die Überprüfbarkeit an Maßstäben, mit denen jeder Beteiligte 172

Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 21, Rn. 683. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 274; auch Hassemer / Neumann / Saliger, Rechtsphilosophie, S. 276. 174 Alexy, Gewichtsformel, S. 777. 175 Dazu unten § 2 E. II. 176 Nach der herrschenden Lehre kann der höchste Rationalitätsgrad in der juristischen Ent­ scheidungsfindung nur mittels einer Subsumtion erreicht werden. Dazu vgl. Engisch, Karl, Einführung in das juristische Denken, 11. Aufl., Urban, Stuttgart, 2010, S. 83 ff.; Koch, HansJoachim / Rüssmann, Helmut, Juristische Begründungslehre, C. H. Beck, München, 1982, S. 6, 21 ff. und 67 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 260 ff.; Zippelius, Reinhold, Juristische Methodenlehre, 9. Aufl., C. H. Beck, München, 2005, S. 87 ff. 177 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 143 ff.; ders., On Balancing, S. 433 ff. 178 Vor allem, Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77 ff.; ders., Gewichtsformel, S. 771; Azevedo Palu, Spielräume, S. 138. 173

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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vernünftigerweise einverstanden sei.179 Ferner behauptet Alexy, dass die Abwä­ gung keine bloße Einstufung, Klassifikation oder Graduierung sei, sondern im Wesentlichen eine Sache der Argumentation.180 Rationalität impliziere Begründ­ barkeit, d. h., dass sie nur ein aus einer rationalen Prozedur heraus entstandenes Ergebnis zulassen könne. Das Abwägungsgesetz ist nach der Konstruktion Alexys eine Aussage, die zwei Prinzipien in eine gegenseitige Implikationsbeziehung setze. Demnach seien drei grundlegende Hinweise zu berücksichtigen: nämlich der Hinweis des Grades der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips (1), der Hinweis des Gra­ des der Wichtigkeit der Erfüllung des kollidierenden Prinzips (2) und der Hinweis, ob die Wichtigkeit der Erfüllung eines Prinzips den Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des kollidierenden Prinzips rechtfertige (3).181 Mit dem Abwä­ gungsgesetz beansprucht Alexy, dass die Leistung des Abwägungsverfahrens von der Begründung dieser Hinweise im konkreten Fall abhänge und das Abwägungs­ verfahren gerade dadurch seine Rationalität gewinne. Die Rationalität der Abwägung182 sei eng mit der Möglichkeit verbunden, das fallbezogene Gewicht ihrer Abwägungsgegenstände zu erfassen und eine Verbin­ dung herzustellen. Bei Auswertung des Beeinträchtigungs- bzw. Erfüllungsgrades der kollidierenden Prinzipien würde eine materielle Skalierung vorgenommen. Damit wird auf das fallgezogene Gewicht für kollidierende Prinzipien Bezug ge­ nommen.183 Durch diese als Beeinträchtigungsskalierung bezeichnete Methode werde die Intensität des Eingriffs bzw. die Wichtigkeit der Erfüllung der abgewo­ genen Prinzipien dargestellt. Die herkömmliche Form dieser Beeinträchtigungs­ skalierung, die sogenannte triadische Skalierung184 setzt sich aus drei Stufen zu­ sammen, nämlich leicht (l), mittel (m) und schwer (s). Die Idee der triadischen Skalierung wird dadurch von der Prinzipientheorie als Kern der Rationalität der Abwägung betrachtet. 179

Sieckmann, Jan-Reinhard, Probleme der Prinzipientheorie der Grundrechte, in: Clérico, Laura / ders. (Hrsg.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, Nomos, Baden-Baden, 2009, S. 39 (50). 180 Alexy, Repräsentation, S. 205. 181 Alexy, Gewichtsformel, S. 773. 182 Die Rationalität der Abwägung sei allerdings nicht allein davon abhängig, dass die ab­ gegebenen Gewichte durch Werte impliziert und in der Form der Gewichtsformel in eine relativierte Relation gestellt würden, sondern auch von ihrer externen Rechtfertigung. Die Abwägung sei lediglich eine Argumentform, deren interne Rationalität in der Gewichtsfor­ mel und der triadischen Skalierung zu finden sei, während die Rationalität ihrer Prämissen ihrerseits vom Diskurs abhänge. Alexy, Robert, Abwägung, Verfassungsgerichtsbarkeit und Repräsentation, in: Becker, Michael / Zimmermann, Ruth (Hrsg), Politik und Recht PVS 36 (2006), S. 250 (254 f.). 183 Alexy, Gewichtsformel, S. 777. 184 Die von Alexy neu formulierte Form der Beeinträchtigungsgrade enthält neun Stufen (ll, lm, ls, ml, mm, ms, sl, sm, ss) dazu näher vgl. Alexy, Gewichtsformel, S. 786 ff. Die triadi­ sche Skalierung ermöglicht auch noch weitere Beeinträchtigungsgrade, vgl. Alexy, Gewichts­ formel, S. 783.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

II. Kritik Im Hinblick auf die Abwägung gibt es drei nicht lösbare Probleme, nämlich das Problem ihrer Struktur, das Problem ihrer Rationalität und das Problem ihrer Le­ gitimität. Wenn die innere Struktur der Abwägung diese Probleme auf rationale Weise nicht lösen kann, kann man die Abwägung einfach als ein willkürliches rhetorisches Verfahren bewerten und keine juristische Entscheidung im Wege eines Abwägungsverfahrens legitimieren. Angesichts dieser großen Bedeutung der Abwägung besteht die Aufgabe der Prinzipientheorie vor allem darin, die Rationalität der Abwägung zu beweisen und die im Folgenden dargestellten Ein­ wände zu entkräften. Gegen die Abwägung wurden zahlreiche Einwände erhoben. Nach den Ab­ wägungsskeptikern ist die Abwägung einerseits ein irrationaler, subjektiver und rhetorischer Vorgang, und andererseits stelle sie eine Bedrohung für den demokra­ tischen Rechtsstaat dar.185 Der Irrationalitätseinwand macht die stärkste Kritik an der Abwägung und folglich an der Prinzipientheorie aus. Dieser Einwand gegen die Abwägung spielt auch eine unentbehrliche Rolle bei der Begründung der wei­ teren Einwände gegen die Abwägung, also bei dem Subjektivismuseinwand und dem rhetorischen Einwand. Aus diesem Grund wird der Irrationalitätseinwand als der erste Schritt zur Widerlegung der weiteren Einwände von Prinzipientheoreti­ kern angesehen.186 Im Rahmen dieser Arbeit ist es selbstverständlich unmöglich, sich mit jedem einzelnen Einwand gegen die Rationalität der Abwägung auseinanderzusetzen. Aus diesem Grund werden die wichtigsten abwägungsskeptischen Auffassungen behandelt, nämlich die von Jürgen Habermas und die von Bernhard Schlink. Dem folgen die Einwände von Matthias Jestaedt. 1. Einwände von Habermas Jürgen Habermas’ erster Einwand beruht auf der Unterscheidung von Normen und Werten. Er versteht die Grundrechte (Prinzipien) als Werte. Anhand ihrer Definition als Werte begründeten sie die Wertentscheidungen, die auf eine Güter­ abwägung hinausliefen.187 Das bedeutet, dass Grundrechtsnormen als Wertprinzi­ pien ihren deontologischen Charakter verlören. Die Werte setzten Vorzugsrelatio­ nen voraus, die besagten, dass bestimmte Güter attraktiver als andere seien.188 Sie wiesen somit einen teleologischen Charakter auf. Die Werte und der Grad ihrer Wichtigkeit seien darum von den sozialen Umständen abhängig, unter denen sie 185

Siehe unten § 2 E. II. Vgl. Alexy, Konstruktion, S. 14. 187 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 309 ff. 188 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 311. 186

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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sich anerkennen ließen. Anders als Werte seien Normen nicht nach Präferenz zu relativieren, d. h., sie würden nur als binäre Geltungssätze verstanden. Unterschied­ liche Normen eines Rechtssystems müssten daher in Einklang miteinander stehen und dürften einander nicht widersprechen. Nach der Vorstellung Habermas’ gelten Normen universell und forderten, dass die jeweils dadurch verlangte Handlung gleichermaßen gut für alle sei.189 Diese Herangehensweise weist darauf hin, dass Normen stets strikten Regelcharakter haben, was Alexy als ein reines Regelmodell des Rechtssystems190 betrachtet.191 Wenn man die Grundrechte als Wertprinzipien rekonstruiert, muss man Haber­ mas zufolge die Präferenz eines der kollidierenden Prinzipien in einem konkreten Fall im Zuge eines irrationalen und subjektiven Vorgangs begründen. Die den de­ ontologischen Charakter besitzenden Grundprinzipien können daher nicht mithilfe der Abwägung angewendet werden. Die Abwägung wird laut Habermas entweder willkürlich oder unreflektiert nach gewohnten Standards und Rangordnungen durchgeführt, da ihr rationale Maßstäbe fehlen.192 Alexy ist eigentlich der Auffassung, dass zwischen Prinzipien und Werten eine strukturelle Übereinstimmung bestehe. Sie differenzierten sich nur in einem Punkt: „Prinzipien sagen, was prima facie gesollt, Werte, was prima facie gut ist.“193 Somit stellt er fest, dass der Unterschied nur im deontologischen Charakter des Prinzips und im axiologischen Charakter des Wertes liege.194 Aus diesem Grund ist der Kri­ tik von Habermas im Hinblick auf die Gleichsetzung von Prinzipien mit Werten nicht vollkommen zuzustimmen. Ferner argumentiert Habermas, dass die begriffliche Umwandlung der Grund­ rechte in Werte mit zielorientierter Eigenschaft dazu führe, dass sie sich den kollektiven Gütern anglichen und mit diesen kollidieren könnten. Dadurch wür­ den individuelle Rechte und kollektive Güter dann auf der gleichen Ebene be­ trachtet und seien in Kollisionsfällen mithilfe eines irrationalen Verfahrens abzu­ wägen. Sie verlören ihren Charakter als Dworkinsche „Trümpfe“ und folglich ihre „größere Rechtfertigungskraft“.195 Dies verursacht nach Habermas, dass Grund­ rechte durch subjektive und einzelfallbezogene Abwägungen aufgeopfert werden könnten.196

189

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 311 f. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 106 f. 191 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 46. 192 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 315. 193 Alexy, Robert, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: Recht, Vernunft und Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt / M., 1995, S. 262 (270). Auch bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 133 f. 194 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 133 f. 195 Dworkin, Ronald, Rights as Trumps, in: Waldron, Jeremy (Hrsg.), Theory of Rights, Ox­ ford University Press, Oxford, 1984, S. 153–167. 196 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 315 ff. 190

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Die Kritik von Habermas steht mit dem Nichtvorhandensein von Abwägungs­ maßstäben im Zusammenhang. Dabei wird erklärt, dass es ausgeschlossen sei, ra­ tional Erfüllungsgrade von Prinzipien zu determinieren. Diesem Einwand könnte nach der Prinzipientheorie die Idee der oben genannten triadischen Skalierung197 in der Prinzipientheorie entgegenstehen. Der Rationalitätsanspruch Alexys für die Abwägung mündet genau in der Behauptung, Intensitäts- und Wichtigkeitsgrade eines Prinzips rational zu begründen.198 Es ist jedoch fraglich, ob die formale Struktur der Gewichtsformel ausreichend ist, um dadurch die logischen Ergeb­ nisse zu erzielen.199 Habermas’ Kritik an der Gleichstellung von individuellen Rechten und kollek­ tiven Gütern ist gleichwohl nicht zu bejahen. Alexy veranschaulicht, dass es kei­ nen strikten Vorrang der Grundrechte gegenüber kollektiven Interessen gibt. Es ist hierbei zu notieren, dass unterschiedliche Vorstellungen hinsichtlich der Ge­ wichtung individueller Rechte und kollektiver Güter nach der Alexyschen Kons­ tellation möglich sind.200 2. Einwände von Schlink Der Subjektivitätseinwand Bernhard Schlinks lässt sich aus dem Irrationali­ tätseinwand herleiten. Schlink vertritt, wie auch Habermas, die These, dass keine rationalen Maßstäbe vorliegen, um in einem Kollisionsfall eine Abwägung zwi­ schen Grundrechten durchzuführen. Er hält die Abwägung nicht nur für irrational, sondern betrachtet sie auch als ein gefährliches Mittel, das eine dezisionistische Leistung in der Verhältnismäßigkeitsprüfung ermöglicht, da es dem Verfassungs­ richter einen hohen Grad an Subjektivität eröffnet.201 Schlink stellt die Behauptung auf, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im engeren Sinne, trotz der wichtigen Rolle auf theoretischer Ebene, in der Rechtspre­ chung des Bundesverfassungsgerichts auf praktischer Ebene unerheblich ist.202 Er unterscheidet Prognosen und Bewertungen. Für ihn setzt sich der Verhältnismäßig­ keitsgrundsatz aus Prognoseentscheidungen203 zusammen, die sich auf Aussagen bezögen, die eine zukünftige Realität erklärten. Hingegen erwiesen sich Bewertun­ 197

Siehe oben § 2 D. II. Vgl. Alexy, Konstruktion, S. 19. 199 Siehe auch § 2  E. II. 4. 200 Dazu Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 50 ff. 201 Schlink, Bernhard, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, in: FS 50 Jahre BVerfG, Bd. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, S. 445 (460 ff.). 202 Schlink, Verhältnismäßigkeit, S. 458. 203 Hier unterscheidet Schlink Prognoseentscheidungen von Wertentscheidungen. Wertent­ scheidungen bzw. Bewertungen bezögen sich dagegen auf „Bevorzugen“, das weder richtig oder falsch sein könne. Anders als Prognoseentscheidungen beruhen sie auf Zustimmung oder Ablehnung. Vgl. Schlink, Verhältnismäßigkeit, S. 455. 198

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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gen als Entscheidungen, die einen von mehreren Gegenständen bevorzugten.204 Im Gegensatz zu Prognoseaussagen seien Wertentscheidungen ferner nicht auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Bewertungen zeigten sich zwar je nachdem, ob sie Zu­ stimmung oder Ablehnung fänden.205 Wertentscheidungen implizierten, anders als Prognoseaussagen, keine Rationalität der Wissenschaft, sondern die der Politik.206 Man kann somit gemäß Schlink schlussfolgern, dass Bewertungen subjektive und willkürliche Entscheidungen seien und im Vergleich zu Prognoseaussagen keine objektive Wahrheit aufwiesen.207 Da Bewertungen als politische Entscheidungen eine Ermächtigung zur Rechtsetzung ausmachten, sollten sie aus gerichtlichen Tätigkeiten ausgenommen werden.208 Vor diesem Hintergrund sollte der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im weiteren Sinne Schlink zufolge auf die Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit be­ schränkt werden, da nur die beiden als Prognoseentscheidungen ohne Bewertungen im konkreten Fall bewiesen werden könnten.209 Der Verhältnismäßigkeitsgrund­ satz im engeren Sinne bzw. die Abwägung besitzt demgegenüber eine bewertende Natur und ist darum zwingend subjektiv. Als eine weitere Gefahr der Abwägung erwähnt er, dass der Abwägungsvorgang der Verfassungsgerichtsbarkeit die Übernahme der gesetzgeberischen Funktionen und Aufgaben erlaube. Zur Klärung seiner Äußerung stellt er fest, dass das Bun­ desverfassungsgericht als integraler Bestandteil der Politik handelt.210 Schlinks Betrachtung der Abwägung als Wertentscheidung ist bejahend. Es fehlt bei den Aussagen Alexys über die Abwägung der Hinweis darauf, nach welchem Maßstab das Gewicht eines Grundrechts bzw. inwiefern ein Gewicht als leicht, mittel oder schwer bewertet werden kann, und diese Maßstablosigkeit der Kategorien bringt folglich eine subjektive Bewertung des Entscheidungsträgers mit sich, die keine prüfbaren Ergebnisse liefert. Es ist aus diesem Grund nachvollziehbar, dass eine mathematische Darstellung nicht ausreicht, um eine Theorie zu rationalisieren. Schlink ist zudem der Meinung, dass eine Mindestposition der Grundrechte hinsichtlich der „hard cases“ garantiert werden solle.211 Seine These beruht auf der Idee, dass die Festsetzung der minimalen Position bei jedem kollidierenden Grundrecht verwirklicht werden könne, ohne an der Abwägung anzusetzen. Die Auffassung Schlinks zur Mindestposition der Grundrechte ist eng mit der Diskus­ sion über den Wesensgehalt der Grundrechte verbunden. Darauf wird später im Rahmen dieser Arbeit eingegangen.212 204

Schlink, Verhältnismäßigkeit, S. 455. Schlink, Verhältnismäßigkeit, S. 455 f. 206 Schlink, Verhältnismäßigkeit, S. 455 f. 207 Schlink, Verhältnismäßigkeit, S. 455 f. 208 Schlink, Verhältnismäßigkeit, S. 458 ff. 209 Schlink, Verhältnismäßigkeit, S. 456 ff. 210 Schlink, Verhältnismäßigkeit, S. 462. 211 Schlink, Verhältnismäßigkeit, S, 462 ff. 212 Siehe § 8  B. IV. 205

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

3. Einwände von Jestaedt Matthias Jestaedt vertritt die These, dass die Abwägung ein fallbezogener Recht­ setzungsakt sei, der sich als eine Vermischung von Grundrechtserkenntnis und Grundrechtsanwendung darstelle.213 Die Gewichtsformel werfe einige Fragen zur Bedeutung und zum Erklärungswert der Gewichtsformel214 auf. Er drückt seine Gedanken dazu wie folgt aus: „Bedeutung und Erklärungswert der Gewichtsformel stehen und fallen damit, ob und in welcher Form auf die gestellten Fragen überzeugende Antworten gefunden können. Denn ohne diese im Wesentlichen methodologische Fundierung – Welches sind die Maßstäbe, Maßeinheiten und Messmethoden? Nach welchem Schlüssel lassen sie sich untereinander vergleichen und verrechnen? – hängt die Gewichtsformel gewissermaßen in der Luft.“215

Dementsprechend betrachtet Jestaedt das Verständnis der Prinzipienanwendung als die „Rechtsgewinnung qua Abwägung“216, während die Prinzipientheorie be­ hauptet, dass sich die Prinzipienabwägung nicht als Normsetzung, sondern als Erkenntnisverfahren217 charakterisieren lasse. Somit stellt er den feststellenden Charakter der Abwägung infrage.218 Die Aussagen Jestaedts über die Rechts­ erzeugungsnatur des Abwägungsverfahrens sind annehmbar. Wie bei dem Ein­ wand Schlinks argumentiert er, dass die Abwägung eine bewertende Eigenschaft in Bezug auf die Prämissen enthält. Dies spricht für die Existenz der Rechtsge­ winnung durch den Abwägungsvorgang. Des Weiteren stellt Jestaedt klar, dass ein Modell wie die Prinzipientheorie ­ lexys keine eigenständige grundrechtsdogmatische Theorie, sondern eine Theo­ A rie der Rechtsfindung darstelle, da die Abwägungslehre einzelfallgerechte und passgenauere Lösungen bzw. das rechtsdogmatische Problem sogenannter „situa­ tiver Standards“ verursache.219 Somit wendet er sich gegen die Prinzipientheorie, die sich in ihrer Gestalt mit Alexys „Theorie der juristischen Argumentation“ als „Nullpunkt juristischer Dogmatik“220 markieren lasse.221 Mit der Abwägungslehre zeigt sich die Prinzipientheorie Alexys nach der Auffassung Jestaedts als eine ba­ nale wie abstrakte Forderung, dass die Rechtsanwender unter Berücksichtigung aller fallrelevanten Umstände eine rational begründete Entscheidung im Einzel­ fall treffen sollen.222 213

Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 265 ff. Zu diesen Fragen vgl. Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 266. 215 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 266. 216 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 273. 217 „[…] Rechtserkenntnisverfahren, die auf Feststellung des definitiven normativen Gehalts kollidierender Prinzipien gerichtet sind“. Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 147. 218 Auch Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 229 ff. 219 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 267 f. 220 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 81 f. 221 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 268 f.; vgl. auch Poscher, Grundrechte als Abwehr­ rechte, S. 81 f. 222 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 268 f. 214

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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Jestaedt setzt ferner den Rahmencharakter dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte entgegen.223 Ihm zufolge drückten die Grundrechte sich als Prinzi­ pien eines verbotenen Sektors aus, außerhalb – und nur außerhalb – dessen der Gesetzgeber die freie Wahl bei der Umsetzung seiner Vorstellung habe.224 Eine Gegenkritik daran wird von Afonso da Silva geübt, es sei auch fraglich, wie man den objektiv-rechtlichen Gehalt als Rahmen und die Abwehrrechte als verbotenen Sektor verstehen solle. Damit seien die Begriffe „Rahmen“ und „verbotener Sek­ tor“ nach Afonso da Silva an sich leer.225 Mit dem Einwand Jestaedts, der die Abwägungsdogmatik als eine gefährdende Dogmatik mit Blick auf die unterschiedlichen Stufen des Rechtssystems dar­ stellt,226 setzt Alexy sich in einer jüngeren Schrift auseinander. Alexy stimmt zu, dass die Abwägungsdogmatik grundsätzlich besage, dass sich jeder Rechtsver­ kehr als eine Kollision der Grundrechte miteinander oder mit einem Kollektivgut konstruieren lasse.227 Jedoch stimmt Alexy in seiner Schlussfolgerung nicht damit überein, dass alles von der Verfassung geboten oder garantiert werde: „It is one of the main points of the weight formula that considerable discretion lies with the legislature. One important reason for this is the great number of stalemate cases. Jestaedt’s apprehension that principles theory leads to an overconstitutionalization, which, in turn, will cause a ‚collapse of constitutionalization‘ is, for the reason, unjustified.“228

Somit verbindet Alexy seine Gewichtsformel mit seiner Spielraumdogmatik, die später in dieser Arbeit untersucht wird. Dieser Rettungsversuch Alexys bringt, wie sogleich zu sehen sein wird, weitere Unschärfen in seiner Prinzipientheorie hinein.229 4. Stellungnahme Der Rationalitätsanspruch der Prinzipientheorie bezüglich der Abwägung ergibt sich aus der Idee des Abwägungsgesetzes, der Gewichtsformel und des Kollisions­ gesetzes bzw. aus dem Kalkulierbarkeitsanspruch der Prinzipientheorie hinsicht­ lich der Rechtskollisionen. Eine ausführliche Kritik am Rationalitätsanspruch soll hier nicht geführt werden, da eine solche Kritik einer umfassenden Auseinander­ setzung mit diesen Elementen bedürfte. Dies ist jedoch im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich. 223

Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 77. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 76. 225 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 75. 226 Jestaedt, The Doctrine of Balancing, S. 166. 227 Jestaedt, The Doctrine of Balancing, S. 167. 228 Alexy, Robert, Comments and Responses, in: Klatt, Matthias (Hrsg.), Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy, Oxford University Press, Oxford, 2012, S. 319 (335). 229 Siehe unten § 2 F. V. 224

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Es ist jedoch notwendig, hierzu die folgende Bemerkung zur Rationalität der Ab­ wägungsidee Alexys anzuführen. Der Kalkulierbarkeitsanspruch der Prinzipien­ theorie reicht nicht aus, den Irrationalitätseinwand zu entkräften, da er eine Lücke hinterlässt, die die erhebliche Frage aufwirft, was das Gewicht eines Grundrechts bzw. eines Prinzips und wie eigentlich ein Grundrecht bzw. Prinzip zu gewichten ist. An dieser Stelle ist es auch fraglich, was eigentlich vor einer Abwägung vom einschlägigen Grundrecht bekannt ist. Wenn man die oben gestellten Fragen einfach so beantwortet, dass die Grund­ rechte vor der Abwägung kein Gewicht aufweisen, kann man eine weitere Frage stellen: Wie kann ein Grundrecht dann plötzlich sein Gewicht bei einer Abwägung besitzen? Anders formuliert, wie kann ein Grundrecht ohne vorhandenes Gewicht an einer Abwägung gegenüber einem anderen Grundrecht teilnehmen? Darüber hinaus setzen der Kalkulierbarkeitsanspruch der Prinzipientheorie so­ wie das Abwägungsgesetz, das Kollisionsgesetz und die Gewichtsformel die Mög­ lichkeit der Gewichtung der Prinzipien voraus. Bei der Verteidigung der Abwägung beansprucht die Prinzipientheorie, dass zwei Prinzipien miteinander kollidieren könnten und eine solche Prinzipienkollision messbar sei. Obwohl die Prinzipien­ theorie viel mit der Frage, wie man eine Kollision lösen könnte, beschäftigt ist, sagt sie nichts dazu, aus welchem Grund man den Grad der Wichtigkeit bzw. Erfüllung oder Nichterfüllung bzw. Beeinträchtigung eines Grundrechts (eines Prinzips) als leicht, mittel oder schwer bewerten sollte, bevor dieses Grundrecht an einer Abwä­ gung teilnimmt. Wenn einmal die Graduierbarkeit eines Gewichts vorkäme, wäre dieses Gewicht theoretisch unabhängig von der Beteiligung an einer Abwägung graduierbar. An dieser Stelle lautet die wichtigste Frage, die einer ausführlichen Antwort bedarf: Nach welchem Maßstab soll ein Gewicht eines Grundrechts bzw. ein Gewicht für sich als leicht, mittel oder schwer bewertet werden? Demzufolge bringt diese Maßstablosigkeit der Kategorien sich mit einer subjektiven Bewer­ tung des Entscheidungsträgers. Es ist zusammenfassend festzustellen, dass eine mathematische Darstellung nicht ausreicht, um die Prinzipientheorie als Theorie zu rationalisieren. Wichtig ist auch zu wissen, was hinter diesen Zahlen steht. Deswegen soll der Rationalitätsanspruch der Abwägung verneint werden. Die Nachweise über diese Kalkulierbarkeit der Prinzipien bzw. der Grundrechte in der Prinzipientheorie sagen nichts darüber, was eigentlich vor der Abwägung passiert. Es ist daher anzunehmen, dass jede Abwägung auf ein Werturteil hinausläuft.230

230

Zum Ansatz Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 654.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

63

F. Spielraumdogmatik I. Verfassung als die qualitative Grundordnung Die Spielraumdogmatik ist eng mit der Rahmenordnungsidee verbunden. Die Vorstellung der Verfassung als Rahmenordnung wird häufig der Vorstellung der „Verfassung als Grundordnung“ als eine fundamentale Alternative entgegen­ stellt.231 Der Begriff der Rahmenordnung besagt, dass die Verfassung manches ge­ biete, manches verbiete und manches freistelle. Was sie freistelle, liege innerhalb des Rahmens und entspreche dem Spielraum des Gesetzgebers. Demnach bildeten das Gebotene und das Verbotene den Rahmen.232 Alexy zufolge kann der Begriff der Rahmenordnung die Vielfalt der gesetzge­ berischen Spielräume nicht ausreichend wiedergeben.233 Er ist nach Alexy nicht in der Lage, eine wichtige Ausdifferenzierung vorzunehmen, die sich zwischen dem Freigestellten und dem Gebotenen als Grund für Spielräume darstelle.234 Hinzu komme, dass der Begriff der Verfassung als Rahmenordnung nicht geeig­ net sei, die Beziehung des gesetzgeberischen Spielraums zu den Grundrechten widerzuspiegeln. Alexy stellt daher einen Begriff der Verfassung als Grundordnung im quali­ tativen Sinne vor. Nach ihm ist eine Verfassung eine qualitative Grundordnung, „wenn sie diejenigen fundamentalen Fragen der Gemeinschaft entscheidet, die der Entscheidung durch eine Verfassung fähig und bedürftig sind“235. Nach dem Ansatz Alexys ist dieser Begriff der Grundordnung mit dem der Rahmenordnung kompatibel: „A constitution can decide basic questions, and in that sense be a foundational order, but leave a lot of matters open and in that sense be a framework. According to the theory of principles, a good constitution will do both.“236

In Bezug darauf stellt Alexy fest, dass formelle Prinzipien nach der Prinzipien­ theorie bei einem derartigen Modell die Aufgabe ausführten, einen Prima-facieVorrang der autoritativen Entscheidungen zu verlangen. Sie seien insofern Gründe für die Einräumung gesetzgeberischer Spielräume.237 Aufgrund dieser entscheiden­ den Rolle von formellen Prinzipien in der Prinzipientheorie wird im folgenden Ab­ schnitt die Alexysche Konzeption der formellen Prinzipien näher erläutert werden. 231

Alexy, Robert, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, in: VVDStRL 61 (2002), S. 7 (14); auch Hain, Karl-E., Die Grundsätze des Grundgesetzes, Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG, Nomos, Baden-Baden, 1999, S. 32. 232 Dazu mehr Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 67 ff.; auch unten § 2 F. V. 233 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 14 ff. 234 Vgl. Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 67. 235 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 14; ders., Postscript, S. 394. 236 Alexy, Postscript, S. 394. 237 Vgl. Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 144 ff.; Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 243 ff.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

II. Epistemische Grenze der Abwägung Die epistemischen Grenzen der Abwägung gehen nach der Prinzipientheorie mit einer Unsicherheit bezüglich der Prämissen einher, die der Abwägung zu­ grunde liegen. Die epistemische Unsicherheit tauche in der Divergenz zwischen den tatsächlichen Eigenschaften eines Gegenstandes und dem auf, was man über denselben Gegenstand wissen könne. Daraus folge das Problem der Divergenz in der fehlenden Übereinstimmung zwischen dem, was „ist“ (das Ontologische), und dem, was man „vernünftig ableiten kann“ (das Epistemische). In Bezug auf die Grundrechtsdogmatik wird dies wie folgt dargestellt: „[t]he divergence between what is actually commanded, prohibited, and left free by constitu­ tional rights, and what can be proved to be commanded, prohibited, and left free by them.“238

Um dieses Divergenzproblem zu lösen,239 hat Alexy sein Abwägungsgesetz in späteren Arbeiten weiter verfeinert und mit einer Spielraumdogmatik verknüpft.240 Demnach erfordere die Divergenz zwischen den empirischen bzw. normativen Annahmen und der empirischen bzw. normativen Realität einen Ermessensraum zugunsten des Entscheidungsorgans.241 Dabei bezieht Alexy sich auf die Recht­ sprechung des Bundesverfassungsgerichts, die im Rahmen der Abwägung häufig mit der Notwendigkeit von Spielräumen im Zusammenhang stehe.242 Der erste Aspekt der epistemischen Grenzen der Abwägung folge aus der Un­ sicherheit über die empirischen Prämissen, die der Abwägung in einem konkreten Fall zugrunde lägen.243 Diese Unsicherheit über die empirischen Prämissen beziehe sich auf die Begründung der tatsächlichen Möglichkeiten der Beeinträchtigung eines Prinzips. Als Folge stehe der Grad der Sicherheit über dem Grad der Be­ einträchtigung eines Prinzips. Diese epistemischen Grenzen der Abwägung seien gleichbedeutend mit den Grenzen der menschlichen Erkenntnis.244 Der zweite Aspekt der epistemischen Grenze der Abwägung ergebe sich dem­ gegenüber aus der Unsicherheit über die normativen Prämissen. Die normative Unsicherheit bestehe, wenn die normativen Argumente mehr als ein Ergebnis als

238

Alexy, Postscript, S. 422; vgl. auch ders., Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 27. Zur Divergenzlösung vgl. Raabe, Marius, Grundrechte und Erkenntnis – Der Einschät­ zungsspielraum des Gesetzgebers, Nomos, Baden-Baden, 1998, S. 147 ff.; Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume S. 113 ff. 240 Alexy, Postscript, S. 388 ff.; ders., Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 16 ff. Siehe auch Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 137 ff. 241 In diese Richtung Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 140. 242 Dazu mehr § 2 F. III. 243 Alexy führt eine Entscheidung des BVerfG (Cannabis-Beschluss) als Beispiel zu diesem Aspekt ein: BVerfGE 90, 145 (182 ff.); Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 27; vgl. auch Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 139 f. 244 Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 141. 239

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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möglich erscheinen ließen. Bei den normativen epistemischen Unsicherheiten han­ dele es sich direkt um den materiellen Inhalt der Verfassung.245 III. Die Spielraumdogmatik Die auf die Prinzipientheorie gegründete Theorie der Abwägung wird als eine intrinsisch mit einer Theorie der Spielräume verbundene Theorie angesehen.246 Die Prinzipientheorie hat eine Spielraumdogmatik entwickelt,247 bei der zwei Arten von gesetzgeberischen Spielräumen voneinander zu unterscheiden seien: nämlich der strukturelle und der epistemische Spielraum. Ein struktureller Spielraum liege vor, wenn die Verfassung weder etwas gebiete noch verbiete.248 Strukturelle Spiel­ räume gliedern sich Alexy zufolge in drei Arten von Spielräumen: der Zweckset­ zungsspielraum, den Mittelwahlspielraum und den Abwägungsspielraum, die sich innerhalb des Rahmens der Verfassung bewegten.249 Ein struktureller Spielraum wird von Alexy als Abwesenheit von definitiven Geboten und Verboten betrachtet: „Was die Verfassung weder gebietet noch verbietet, stellt sie frei. In den strukturellen Spielraum fällt somit alles, was die Verfassung definitiv freistellt oder freilässt. Struktu­ relle Spielräume beginnen also genau dort, wo die definitive materielle Normativität der Verfassung endet.“250

245

Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 28; Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 141 f.; Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 142 ff. 246 Alexy, Repräsentation, S. 206 f.; ders., Hauptelemente, S. 166. 247 Weder Rechtsprechung noch deutsche Verfassungslehre einigen sich darauf, welche Arten von gesetzgeberischen Spielräumen es gebe und welche Termini geeignet sein könnten. Vgl. Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 121. 248 Auch vgl. Klatt, Matthias / Schmidt, Johannes, Spielräume im Öffentlichen Recht, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010, S. 5. 249 Der Zwecksetzungsspielraum liege in der Freiheit des Gesetzgebers vor, die Gründe oder Zwecke für einen Eingriff in ein Grundrecht selbst zu bestimmen. [Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 17; vgl. auch Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 123; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 175 f.; Azevedo Palu, Spielräume, S. 204 ff.] Mittel­ wahlspielraum beruhe auf dem Umfang, in dem durch positive Pflichten vorgeschriebene Zwecke mit alternativen Mitteln genügend erfüllt werden könnten. [Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 17; auch vgl. Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 126. Auch Azevedo Palu, Spielräume, S. 206 f.] Dies liege bei den sogenannten Leistungsgrund­ rechten (im formellen Sinn) vor, wenn der Staat also zur Erreichung eines bestimmten Ziels verpflichtet sei, das durch verschiedene positive staatliche Handlungen (Mittel) durchgesetzt werden könnte. [Vgl. Alexy, Postscript, S. 396; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 177; Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 124 ff.] Der Abwägungsspielraum des Ge­ setzgebers ergebe sich aus den Pattsituationen bei der gerichtlichen Abwägung. Als Folge müsse dem Gesetzgeber ein struktureller Abwägungsspielraum eingeräumt werden, wenn die Prüfung des Gerichts eine Pattsituation verursache. [Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 18 ff.; auch vgl. Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 123 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 176; Azevedo Palu, Spielräume, S. 209 ff.] 250 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 16.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Es ist hierbei insbesondere zu verdeutlichen, dass der Abwägungsspielraum als ein struktureller Spielraum im Rahmen der Prinzipienabwägung der meistver­ wendete ist. Mit den Worten Alexys handelt es sich hier um „das Kernstück der Rahmendogmatik“251. Dabei steht, wie bereits erörtert, eine triadische Skalierung zur Verfügung, in der die abzuwägenden Faktoren als entweder leicht, mittel oder schwer gewichtet werden:252 „Je feiner die Skala wird, desto weniger Patts ent­ stehen.“253 Diese Arten struktureller Spielräume drückten nach der Alexyschen Vorstellung die drei Stufen der richterlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung aus.254 Die strukturellen gesetzgeberischen Spielräume seien demgemäß die Ergänzung der Teilgrundsätze richterlicher Verhältnismäßigkeitsprüfung255. Durch die Dar­ stellung struktureller Spielräume versucht Alexy aufzuklären, dass sich die Ab­ wägung und die Rahmenordnung als kompatibel erweisen.256 Spielräume entstehen gemäß der Prinzipientheorie aus einem Paritätsverhält­ nis zwischen zwei oder mehreren Entscheidungsmöglichkeiten im Rahmen einer Prinzipienabwägung. Dies bedeutet, dass diese Entscheidungsmöglichkeiten, die entweder auf strukturellen oder auf Erkenntnisgründen beruhen, in etwa gleich auftreten.257 Demnach seien zwei oder mehrere Entscheidungsmöglichkeiten der Verfassung adäquat und räumten dadurch einen Spielraum ein, innerhalb dessen alle Alternativen verfassungsmäßig seien. Unter anderem solle sich der Gesetzge­ ber vor allem aufgrund des Demokratieprinzips frei entscheiden können.258 Epistemische Spielräume bezögen sich hingegen auf die Unsicherheit, was die Verfassung gebiete, verbiete oder freistelle:259 „[…] der epistemische Spielraum [entsteht] aus den Grenzen der Fähigkeit […], die Grenzen der Verfassung zu erkennen. Beim strukturellen Spielraum spielen funktionell-rechtliche Erwägungen oder formelle Prinzipien keine Rolle. Die Probleme epistemischer Spielräume können demgegenüber ohne sie nicht gelöst werden […].“260

251

Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 18. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 128 f.; Alexy, Postscript, S. 396 ff. 253 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 25. 254 „In einem ersten Schritt ist der Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips festzustellen. Das ist, wenn es um die Abwehrdimension geht, die Intensität des Ein­ griffs. Dem hat in einem zweiten Schritt die Feststellung der Wichtigkeit der Erfüllung des gegenläufigen Prinzips zu folgen. In einem dritten Schritt ist schließlich festzustellen, ob die Wichtigkeit der Erfüllung des gegenläufigen Prinzips die Beeinträchtigung oder Nicht­ erfüllung des anderen rechtfertigt.“ Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 119 f. 255 Die Grundsätze der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne. Dazu Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 18 f. 256 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 26. 257 Vgl. Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 184 ff. 258 Vgl. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, S. 210. 259 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 27 ff.; ebenso Klatt / Schmidt, Spielräume, S. 5. 260 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 16 f. 252

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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Eine solche Unsicherheit ergebe sich sowohl aus empirischen261 als auch aus normativen262 Gründen.263 Alexy stellt zwei Arten epistemischer Spielräume vor: epistemische Spielräume empirischer Art und epistemische Spielräume normativer Art.264 Das Merkmal beider Arten der epistemischen Spielräume sei, die Existenz der Erkenntnisunsicherheiten zu bestätigen. Bei empirischen epistemischen Spiel­ räumen bestehe die Unsicherheit entweder hinsichtlich der Prämissen, auf denen eine gesetzgeberische Entscheidung beruhe, oder bezüglich der Konsequenzen der Entscheidung des Gesetzgebers.265 In solchen Fällen übe der Gesetzgeber seitens des Verfassungsrichters die Entscheidungskompetenz über den zu lösenden Fall aus. Anders formuliert: „Jeder epistemische Spielraum eröffnet die Möglichkeit von nicht durch das Bundesverfassungsgericht feststellbaren Grundrechtsver­ letzungen.“266 Bei den normativen epistemischen Spielräumen bezieht sich die Unsicherheit demgegenüber nicht auf die Erkenntnis dessen, was empirisch sei, sondern was nor­ mativ sein solle.267 Eine normative Unsicherheit komme vor, wenn die normativen Argumente mehr als ein Ergebnis ermöglichten. Somit entstehe die Unsicherheit über die normativen Prämissen innerhalb des Bereichs der diskursiv möglichen Antworten. Das könne heißen, dass mehr als eine mögliche Antwort bei der Ab­ wägung für die Gewichtung der kollidierenden Prinzipien zur Verfügung stünde.268 Epistemische Spielräume normativer Art werden dem Gesetzgeber eingeräumt, wenn dem Kontrollorgan mehr als eine argumentativ vertretbare Lösung für die von ihm unternommene Abwägung vorliege. Sowohl empirische als auch normative epistemische Spielräume müssten nach der Ansicht Alexys in der gerichtlichen Abwägung beachtet werden. Demnach 261

Empirische Unsicherheiten bei der Prinzipienabwägung seien entweder von den fakti­ schen Voraussetzungen (z. B. wegen fehlender wissenschaftlicher Untersuchungen), die die Entscheidung stützen könnten, oder von ihren zukünftigen Auswirkungen herzuleiten. vgl. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, S. 208 ff.; Alexy, Postscript, S. 414 ff. 262 Ein normativer Erkenntnisspielraum bzw. normative Unsicherheit liege vor, wenn die Ge­ wichtung der einander entgegenstehenden Prinzipien unsicher sei. vgl. Klatt / Schmidt, Spiel­ räume, S. 6. 263 Vgl. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, S. 114 f. 264 Auch Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 177. 265 Dies war der Fall bei der berühmten Cannabis-Entscheidung: BVerfGE 90, 145; Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 27; ähnlich bei Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 141 f. 266 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 32. 267 Das liege daran, dass es bei den empirischen Erkenntnisspielräumen nicht direkt, son­ dern nur indirekt darum gehe, was die Verfassung gebiete, verbiete und freistelle. Bei den normativen Erkenntnisspielräumen gehe es demgegenüber direkt um den materiellen Inhalt der Verfassung. Näher dazu Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 28 f. 268 „Normative epistemic discretion, or normative knowledge related discretion, arises when it is not clear what the best weighting of the relevant constitutional rights is, and the legisla­ ture is given certain limits within which it can take decisions according to is own evaluation“ Alexy, Postscript, S. 415.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

solle die Berücksichtigung der gesetzgeberischen Spielräume vonseiten der for­ mellen Prinzipien gefordert werden.269 Die Funktion der formellen Prinzipien sei auf diese Weise, die Beachtung der gesetzgeberischen Entscheidungsbefugnis in der richterlichen Abwägung zu rechtfertigen.270 Im Alexyschen Sinne ermögliche das formelle Prinzip, die Entscheidungsbefugnis des Gesetzgebers in Bezug auf Grundrechtseingriffe auch auf Grundlage unsicherer Prämissen zu erlauben.271 Dies hat das Bundesverfassungsgericht wie folgt beschrieben: „Ungewissheit über die Auswirkungen eines Gesetzes in einer ungewissen Zukunft kann nicht die Befugnis des Gesetzgebers ausschließen, ein Gesetz zu erlassen, auch wenn dieses von großer Tragweite ist. Umgekehrt kann Ungewissheit nicht schon als solche ausreichen, einen verfassungsrechtlicher Kontrolle nicht zugänglichen Prognosespielraum des Gesetz­ gebers zu begründen.“272

Gemäß Alexy liegt also in diesem Fall eine Prinzipienkollision vor, die durch Abwägung zu lösen sei. Dabei begrenzten sich das materielle Prinzip und das formelle Prinzip gegenseitig. Die jeweils im Einzelfall geforderte epistemische Sicherheit der Prämissen sei von der Eingriffsschwere abhängig und werde durch das sog. zweite Abwägungsgesetz273 gesteuert. Somit ermöglichten formelle Prinzipien dem Bundesverfassungsgericht bis zu einem gewissen Grad, die normativen und empirischen Prämissen auch dann zu akzeptieren, wenn sie unsicher seien.274 IV. Das epistemische Abwägungsgesetz Anders als das bisher dargestellte Abwägungsgesetz,275 das auch als das erste – materielle – Abwägungsgesetz276 bezeichnet wird, trägt das sogenannte zweite Ab­ wägungsgesetz das Adjektiv „epistemisch“, da es nicht auf die materielle Wichtig­ keit der den Eingriff tragenden Gründe abstelle, sondern auf deren epistemische Qualität.277 Dieses Abwägungsgesetz lautet nach der Auffassung Alexys wie folgt:

269

In diese Richtung vgl. Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 151. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 28 ff.; ders., Formal principles, S. 519. Zum Begriff des formellen Prinzips siehe auch unten § 2 G. 271 Alexy, Postscript, S. 416 f. 272 BVerfGE 50, 290 (332). 273 Siehe unten § 2 F. IV. 274 Alexy, Postscript, S. 415. 275 Siehe oben § 2 D. I. 276 Das erste Abwägungsgesetz, das, wie schon betrachtet, den dritten Teilgrundsatz des Ver­ hältnismäßigkeitsgrundsatzes definiert, könne als „materielles Abwägungsgesetz“ begriffen werden, wenn der Unterschied zu seinem epistemischen Gegenstück zum Ausdruck gebracht würde. 277 Es ist umstritten, wie das erste und das zweite Abwägungsgesetz in Gestalt der Gewichts­ formel zu strukturieren sind. Siehe unten § 2 F. V. 270

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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„Je schwerer ein Eingriff in ein Grundrecht wiegt, desto größer muss die Gewissheit der den Eingriff tragenden Prämissen sein.“278

Aus dem epistemischen Abwägungsgesetz ergebe sich, dass das Maß an Sicher­ heit der Erkenntnis der den Eingriff stützenden relevanten (empirischen und nor­ mativen) Prämissen im Rahmen des Verfahrens der Abwägung beachtet werden müsse. Dies wird von Alexy in die Gewichtsformel als die Variable S eingefügt.279 Während Si auf die Gewissheit epistemischer Annahmen über die Bedeutung der betrachteten staatlichen Handlung / Unterlassung für die Eingriffsintensität in Pi verweise, wendet Sj sich an die Sicherheit epistemischer Prämissen über die Be­ deutung dieser staatlichen Handlung / Unterlassung für die Realisierung von Pj. Daraus folgt die vollständige Form der Gewichtsformel280: Ii . Gi . Sie . Sin Gi,j =        Ij . Gj . Sje . Sjn Das epistemische Abwägungsgesetz impliziere auf diese Weise die Qualität der Intensität des Eingriffs in Pi und der Wichtigkeit der Erfüllung von Pj jeweils zugrunde liegenden Prämissen. Auch beim epistemischen Abwägungsgesetz ist nach Alexy eine triadische Skalierung festzustellen: Ihr entsprechen die drei epis­ temischen Stufen, nämlich gewiss oder sicher (g), vertretbar oder plausibel (p) und nicht evident falsch (e)281. Dabei sei g mit 20, p mit 2–1 und e mit 2–2 zu be­ werten.282 Wenn die epistemischen Werte 1 seien, blieben die materiellen Werte unberührt. Wenn die epistemischen Bewertungen unter 1 seien, ließen sich die materiellen Werte entsprechend reduzieren.283 Die Bewertung mit sicher, plausibel, nicht evident falsch bei dem epistemischen Abwägungsgesetz ist als problematisch anzusehen. Wo ist die Grenze zwischen sicher und plausibel im Falle einer epistemischen Unsicherheit zu ziehen? Kon­ kreter gefragt, woher kommt eigentlich ein abstraktes und / oder konkretes Gewicht eines Prinzips? Darauf gibt die Prinzipientheorie keine Antwort. Die genannten Maßstäbe (leicht, mittel oder schwer 284) geben der Prinzipientheorie auch an kei­ ner Stelle Aufschluss darüber, was etwa sicher, plausibel, nicht evident falsch bei der epistemischen Unsicherheit sein soll. Dieses Abwägungsgesetz formuliert Alexy als Antwort auf die Frage, wie sich das formelle Prinzip der Entscheidungskompetenz des Gesetzgebers und das ma­ terielle Verfassungsprinzip gegenüberstehen.285 Bei der ersten Betrachtung fällt 278

Alexy, Gewichtsformel, S. 789; ebenso ders., Postscript, S. 418; ders., Menschenwürde, S. 503. 279 Alexy, Gewichtsformel, S. 789; ders., Postscript, S. 418. 280 Alexy, Gewichtsformel, S. 790; ders., Konstruktion, S. 17. Siehe auch oben § 2 D. II. 281 Alexy, Gewichtsformel, S. 789. 282 Alexy, Gewichtsformel, S. 790. 283 Alexy, Formal principles, S. 515. 284 Vgl. auch § 2  E. II. 4. 285 Alexy, Postscript, S. 417.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

auf, dass das formelle Prinzip der Entscheidungskompetenz des Gesetzgebers in diesem Abwägungsgesetz überhaupt nicht enthalten ist.286 Die Fragestellung und die Lösung dazu bei Alexy stimmen daher nicht überein.287. Damit ist zu konsta­ tieren, dass formelle Prinzipien für die Konstruktion von Spielräumen nicht er­ forderlich sind.288 V. Kritik Wie bereits erwähnt, ist die Rahmenkonzeption der Verfassung mit dem Be­ griff der Entscheidungsspielräume verknüpft. Deshalb ist davon auszugehen, dass die gesamte Rechtsordnung nicht als bloße Konkretisierung der Verfassung zu verstehen ist. Die Rechtsordnung impliziert demnach nicht nur definitive Gebote und Verbote, sondern stellt manches endgültig frei. Daraus ergibt sich ein Raum möglicher Alternativentscheidungen, innerhalb derer die zuständigen Organe bzw. Personen nicht rechtlich gebunden sind.289 Auf diese Weise werden die Grenzen dieses Raums durch das verfassungsrechtlich Gebotene und Verbotene bestimmt, und sie machen folglich einen Rahmen aus, der die materielle Normativität der Verfassung formt.290 Karl-E. Hain legt die Rahmenordnung dar und deutet damit die angebliche Di­ chotomie zwischen ihr und dem Optimierungsgebot an.291 Er sieht das Optimie­ rungsgebot als dem Rahmenverständnis der Verfassung zuwiderlaufend an.292 Nach ihm gefährden die funktionell-rechtlichen Folgewirkungen der Optimierungsthese den Rahmencharakter der Verfassung, da diese zur Verrechtlichung und Justizia­ bilität aller politischen Fragen führen.293 Hain hebt zudem hervor, dass die Kritik an Prinzipien mit Optimierungscha­ rakter sich nicht gegen die Verrechtlichung politischer Fragen als solche richte, sondern nur gegen die maßlose Ausdehnung dieser Verrechtlichung.294 Dies führt zu einem ersten Schlüsselbegriff im Hain’schen Modell, nämlich dem Begriff des gesetzgeberischen Spielraums, der bei ihm eine wesentliche Rolle beim Aufbau seiner Rahmenkonzeption der Verfassung spielt. Demgemäß soll der Gesetzgeber lediglich eine prinzipienkonforme Entscheidung fällen, und das Gericht soll nur 286 So das Argument bei Klatt, Praktische Konkordanz, S. 172; Ebenso Rivers, Julian, Pro­ portionality, Discretion and the Second Law of Balancing, in: Pavlakos, George (Hrsg.) Law, Rights and Discourse, The Legal Philosophy of Robert Alexy, Hart, Oxford, 2007, S. 167 (170). 287 In diese Richtung vgl. Klatt, Praktische Konkordanz, S. 172; vgl. auch ders. / Schmidt, Spielräume, S. 62 f. 288 Klatt, Praktische Konkordanz, S. 177. 289 Azevedo Palu, Spielräume, S. 199. 290 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 14. 291 Hain, Die Grundsätze, S. 32. 292 Hain, Die Grundsätze, S. 32. 293 Hain, Die Grundsätze, S. 131 f. 294 Hain, Die Grundsätze, S. 133.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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prüfen, ob diese Entscheidung des Gesetzgebers prinzipienkonform oder nichtprinzipienkonform sei.295 Bei einer solchen Justiziabilität sei nur die Frage relevant, ob der Gesetzgeber ein Prinzip beachtet hat oder nicht.296 Darüber hinaus basiert Jestaedts Kritik auch auf der Konzeption der Verfassung als Rahmenordnung. Demnach stehe dem Gesetzgeber kein Spielraum in Fällen zu, in denen es epistemische oder normative Unsicherheiten gebe.297 Ähnlich er­ wähnt Jestaedt, dass es keinen Anhaltspunkt im Grundgesetz gebe, der auf die Existenz formeller Prinzipien hindeutete. Er ist im Gegenteil der Meinung, dass das Grundgesetz nur die Bindung an die Verfassung und den Vorrang des Gesetz­ gebers vorsehe. Nach ihm sei die Bindung an das Gesetz gem. Art. 20 Abs. 3 GG nicht als zu optimierendes Ideal, sondern als definitive Festsetzung, mithin als Regel statuiert.298 Formelle Prinzipien relativierten daher die Gesetzesbindung. Diese Bindung weise jedoch keine Prinzipiennatur auf, sondern eine Regelnatur, da sie keine Prima-facie-Bindungen darstelle, sondern definitive Regeln, die den Gesetzgeber zu Gesetzesbeschlüssen berechtigten.299 Gegen die Kritik an der gesetzgeberischen Spielraumdogmatik Alexys haben sich einige Vertreter der Prinzipientheorie gewendet. Eine häufige Reaktion ist, dass die Kritik an den formellen Prinzipien nicht überzeugend sei, da sie sich nicht gegen die formellen Prinzipien als solche richte, sondern gegen die Einräumung von Spielräumen des Gesetzgebers überhaupt.300 Demnach gebe es ein Missver­ ständnis bei der Konzeption der formellen Prinzipien, namentlich der Auffassung, dass sich der gesetzgeberische Spielraum aus den formellen Prinzipien ergebe oder sogar selbst ein formelles Prinzip sei. Portocarreto Quispe behauptet, dass es die Verfassung sei, die dem Gesetzgeber Spielräume erlaube, nicht aber das formelle Prinzip: Auch die Entscheidungskompetenz kommt dem Gesetzgeber nach ihm nicht durch formelle Prinzipien zu, sondern durch Kompetenznormen. Die formel­ len Prinzipien forderten Kompetenzen, erschüfen sie aber nicht.301 Demgegenüber hat Portocarreto Quispe gegen den Einwand Hains geltend ge­ macht, dass Hain in seiner Auffassung gegen die Prinzipienkonzeption der Grund­ rechte behaupte, dass die Prinzipientheorie der Konzeption der Verfassung als Rahmenordnung widerspreche.302 Portocarreto Quispe wendet sich so gegen Hains 295

Hain, Die Grundsätze, S. 184. Sie könne nur eine Frage des „ob“ und keine Frage des „wie“ sein. Hain, Die Grundsätze, S. 187. 297 Ähnlich bedeutet dies für Hain „eine Zerstörung der Rechtshierarchie“ Hain, Die Grund­ sätze, S. 137 f.; auch Hwang wendet sich gegen die Konstruktion gesetzgeberischer Spielräume mithilfe der formellen Prinzipien. Hwang, Verfassungsgerichtliche Abwägung, S. 621. 298 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 223 f. 299 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 233 ff.; auch vgl. Ders., Die Abwägungslehre, S. 274. 300 Vgl. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 179 und 186 ff.; ebenso Klatt, Praktische Konkordanz, S. 171; Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 205 f. 301 Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 205 f. 302 Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 214. 296

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Überlegung, dass sich die Prinzipientheorie nicht als eine Gefährdung des Rah­ mencharakters der Verfassung ausdrücke, sie setze vielmehr die Kompatibilität der Verfassung als Rahmenordnung und der Verfassung als quantitativer Grund­ ordnung voraus. Er versucht wie folgt, die Ansicht Hains durch die Annahme der quantitativen Grundordnung von Alexy303 zu widerlegen: „Wenn sich […] ein Konfliktfall ergibt, betrifft dies das fundamentale Interesse der Ge­ meinschaft und unterliegt damit der Kontrolle der Verfassungsgerichtsbarkeit. Eine Ent­ scheidung ist für den Gesetzgeber freigestellt bzw. notwendig, wenn sie sich innerhalb des Verfassungsrahmens bewegt, möglich, wenn sie die Schwelle der untragbaren Ungerechtig­ keit nicht überschreitet und möglich, wenn sie diese Schwelle überschreitet.“304

Allerdings ist an dieser Stelle festzustellen, dass Alexys Modell der quantitati­ ven Grundordnung nur die Hoffnung impliziert, dass der Gesetzgeber die Schwelle der untragbaren Ungerechtigkeit nicht überschreiten wird.305 Sein Modell bietet jedoch keinen Maßstab dazu an. Mit Blick auf die Kritik von Jestaedt ergänzt Portocarreto Quispe wie auch andere, es sei kaum vorstellbar, dass keine der vom Gesetzgeber erlassenen An­ ordnungen nicht zu einem gewissen Grad ein Grundrecht einschränken könne: „Die durch das formelle Prinzip der Demokratie geforderte Entscheidungskompetenz setzt die Möglichkeit zur Begrenzung grundrechtlicher Positionen voraus, solange dabei der Ver­ hältnismäßigkeitgrundsatz gewahrt bleibt. Es ist also nicht der Fall, dass Gesetze aufgrund ihrer Verfassungsmäßigkeit bindend für den Rechtsanwender sind, sondern dass darüber hinaus der Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts verhältnismäßig sein muss.“306

Nach ihm sei ein Eingriff dann verhältnismäßig, wenn der Eingriff die drei Unterprinzipien der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn erfülle. Folglich ließen sich die Grenzen der Entscheidungskompetenz des Gesetzgebers in der Abwä­ gung finden. In Bezug auf die Kritik an der Funktion der formellen Prinzipien hat auch Afonso da Silva geltend gemacht, dass der Einwand die Existenz von Erkenntnisfragen ausblende. Insbesondere Jestaedt307 und Hain308 ignorierten nach ihm in ihrer Ar­ gumentation alle epistemischen Fragen, indem sie ein simples, quasi ontologisch orientiertes Modell vertreten, das allein zwischen Verfassungsmäßigkeit und Ver­ fassungswidrigkeit unterscheide. Die in der Verfassungspraxis häufige Situation der Unklarheit darüber, was die Verfassung gebiete, verbiete oder freistelle, kann nach ihm aber nur mit formellen Prinzipien eingefangen werden.309 303

Alexy, Postscript, S. 390 ff. Dazu auch oben, § 2 F. I. Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 214. 305 Zur Radbruchschen Formel siehe unten § 2, G, I. 2. 306 Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 207 f. 307 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 226. 308 Hain, Die Grundsätze, S. 137. 309 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 168. Vgl. auch Klatt, Praktische Kon­ kordanz, S. 172. 304

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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Ferner hat Klatt dazu ergänzt, dass es unrealistisch sei, Spielräume insgesamt abzulehnen. Sie seien ein unverzichtbares Element des demokratischen Verfas­ sungsstaats. Die Zuweisung der Entscheidungskompetenz gerade an den Gesetzge­ ber lasse sich im Verhältnis zu den anderen Gewalten mit dem Demokratieprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG rechtfertigen.310 Von einer Aufhebung der grundrechtli­ chen Bindung des Gesetzgebers durch die formellen Prinzipien könne aus diesem Grund keine Rede sein.311 Es ist hierbei auch zu ergänzen, dass die Kritikpunkte an der Spielraumdog­ matik, die Funktionsweise der formellen Prinzipien betreffen. Eine häufig vorge­ brachte Kritik, wie sie bei Scherzberg zu finden ist, lautet, dass die formellen Prin­ zipien mit der Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte gem. Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG nicht vereinbar seien. Die Verpflichtungskraft der Grundrechte kann nicht adressatenorientiert abgestuft werden; vielmehr muss die Grundrechts­ bindung für alle Staatsgewalten in gleichem Maße gelten.312 Im nächsten Abschnitt wird die Alexysche Konzeption des formellen Prinzips näher beleuchtet, da sie mit der Spielraumdogmatik Alexys und insbesondere mit der Abwägungslehre ganz eng verbunden ist.313 Dabei wird untersucht, ob der Be­ griff des formellen Prinzips in der Alexyschen Konstruktion des Prinzipienbegriffs eine Rolle spielt.

G. Der Begriff des formellen Prinzips Formelle Prinzipien314 werden als eine wichtige und theoriekonsistente Erwei­ terung der Prinzipientheorie angesehen. Alexy hat sie als „Grundbausteine einer Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit“315 bezeichnet. Die formellen Prinzipien werden somit von Alexy als ein wesentliches Element eines Abwägungsmodells bei der Lösung von Jurisdiktionskonflikten316 betrachtet. Diese Bedeutung der for­ mellen Prinzipien in der Prinzipientheorie ist bei Sieckmann so zu finden: 310 Vgl. auch Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, S. 217; Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 385. 311 Klatt, Praktische Konkordanz, S. 172. 312 Scherzberg, Arno, Grundrechtsschutz und „Eingriffsintensität“, Duncker & Humblot, Berlin, 1989, S. 176. auch Hwang, Verfassungsgerichtliche Abwägung, S. 621. 313 Aufgrund der engen Verbindung der Spielraumdogmatik und der formellen Prinzipien bei Alexy wird eine kritische Würdigung zur Spielraumdogmatik Alexys in Zusammenhang mit dem Begriff des formellen Prinzips ergänzt. 314 Es sind verschiedene Definitionen von formellen Prinzipien vorhanden. Z. B. Sieckmann stellt fest: Formelle Prinzipien können dadurch charakterisiert werden, dass sie die Ergebnisse früherer Normerzeugungs- oder Normerkenntnisverfahren verbindlich machen. Zugleich hebt er hervor, dass formelle Prinzipien Kompetenzen für normative Entscheidungen zuordneten. Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 196. 315 Alexy, Robert, Kollision und Abwägung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik, in: World Constitutional Law Review 6 (2001), S. 181 (207). 316 Klatt, Die praktische Konkordanz, S. 156 f. Erwähnenswert ist hier auch Alexys Bemer­ kung, dass die formellen Prinzipien in dem Moment keine Funktion mehr hätten, in dem die

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy „[Ein] Prinzipienmodell, das keine formellen Prinzipien enthält, [ist] nicht erst wegen des besonderen Maßes an Rechtsunsicherheit, sondern bereits wegen seiner Unfähigkeit, die institutionellen Strukturen eines Rechtssystems wiederzugeben, als Theorie des Rechts­ systems in deskriptiver und normativer Hinsicht inadäquat.“317

Wegen dieser prinzipientheoretischen Relevanz formeller Prinzipien ist die Dis­ kussion über die formellen Prinzipien seit den letzten Jahren zunehmend leben­ dig.318 Jedoch lässt ein elaboriertes Modell formeller Prinzipien sich in der Prin­ zipientheorie nicht finden.319 Besonders die Details der Funktion der formellen Prinzipien in der Abwägung sind immer noch strittig.320 Alexy hat seine Konzeption des formellen Prinzips schon in seinem Werk Theorie der Grundrechte aus dem Jahr 1985 skizziert. Demnach hält seine Prin­ zipientheorie des Rechts die Unterscheidung zweier Arten von Prinzipien für ent­ epistemischen Unsicherheiten beseitigt seien: „[…] [F]ormal principles have the sole function of participating in the division of decision-taking competences in the case of uncertainties ­located in the relationship between substantive principles. The moment uncertainty disappears they go out of action again.“ Alexy, Postscript, S. 424. 317 Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 241. 318 Als prominente Schriften zum Begriff des formellen Prinzips in der Prinzipientheorie des Rechts sind im Folgen aufzuzählen: Alexy, Robert, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, in: VVDStRL 61 (2002), S. 7–33; ders., Postscript, in: ders., A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, Oxford, 2002, S. 388–425; ders., Formal principles: Some Replies to Critics, in: Int. J Constitutional Law 12 (2014), Nr. 3, S. 511–521; Afonso da Silva, Virgilio, Grundrechte und gesetzgeberische Spielräume, Nomos, Baden-Baden, 2003, S. 144–185; Badenhop, Johannes, Normtheoreti­ sche Grundlagen der Europäischen Menschenrechtskonvention, Nomos, Baden-Baden, 2010, S. 376–391; Borowski, Martin, The Structure of Formal Principles – Robert Alexy’s ‚Law of Combination‘, in: ARSP 119 (2010), S. 19–36; ders., Formelle Prinzipien und Gewichtsformel, in: Klatt, Matthias (Hrsg.), Prinzipientheorie und Theorie der Abwägung, Mohr Siebeck, Tü­ bingen, 2013, S. 151–199; ders., Alexys drittes Modell formeller Prinzipien, in: ders. / Paul­ son, Stanley L. / Sieckmann, Jan-Reinard (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Grundrechtstheorie Robert Alexys System, Mohr Siebeck, Tübingen, 2017, S. 449–476; Klatt, Matthias / Schmidt, Johannes, Spielräume im öffentlichen Recht, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010, S. 57–70; Klatt, Matthias, Die praktische Konkordanz von Kompetenzen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2014, S. 156–272; Portocarreto Quispe, Jorge A., Zu Begriff und Struktur der formellen Prinzipien, in: Klatt, Matthias (Hrsg.), Prinzipientheorie und Theorie der Abwägung, Mohr Siebeck, Tü­ bingen 2013, S. 200–235; ders., Der autoritative Charakter der Grundrechtsabwägung, Nomos, Baden-Baden, 2014, S. 165–260; Azevedo Palu, Guilherme Augusto, Grundrechte, Demokratie und formelle Prinzipien, in: Ius Gentium. Curitiba 8 (2017), H. 2, S. 362–407; ders., Grund­ rechte, Spielräume und Kompetenzen, Nomos, Baden-Baden, 2019, S. 265 ff.; Sieckmann, Jan-Reinard, Rechtsphilosophie, Mohr Siebeck, Tübingen, 2018, S. 196 ff. 319 Matthias Klatt hat dazu erwähnt, dass die Funktion der formellen Prinzipien bei der Konstruktion von Spielräumen allerdings in der Prinzipientheorie bisher falsch eingeschätzt werde. Sein Einwand begründet er mit der Analyse des Alexyschen zweiten Abwägungsge­ setzes, in dem Alexy epistemische Spielräume an den formellen Prinzipien verknüpft. Klatt, Die praktische Konkordanz, S. 172 f. 320 Alexy stellt in seinem Postscript die Frage nach dem Verhältnis der materiellen und der formellen Prinzipien als eine der strittigsten Fragen der Prinzipientheorie dar. Alexy, Post­ script, S. 414.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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scheidend,321 nämlich die Unterscheidung von materiellen und formellen Prinzipi­ en:322 „Es gibt nicht nur materielle (inhaltlich) Prinzipien, sondern auch formelle (prozedurale) Prinzipien.“323 Nach der Prinzipientheorie lassen sich diese zwei Arten von Prinzipien trotz ihrer strukturellen Gemeinsamkeit hinsichtlich ihrer Optimierungsgegenstände und Funktion streng voneinander unterscheiden. Die materiellen Prinzipien, die sogenannten Grundrechte, besäßen einen konkreten oder materiellen Inhalt. Bei der Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen den materiellen Prinzipien werde eine Abwägung durchgeführt.324 Demgegenüber definiert Alexy ein formelles Prinzip folgendermaßen: „This principle is a formal principle because it has no content, but rather states how the content is to be established. Thus one could also call it a procedural principle.“325 Wie in der hier vorliegenden Arbeit oft betont, spielen die formellen Prinzipien in der Prinzipientheorie eine nicht zu unterschätzende Rolle. Für eine Analyse des Prinzipienbegriffs auf der Grundlage der Prinzipientheorie sind die formellen Prinzipien relevant. Daher soll in diesem Abschnitt eine begriffliche Darstellung der formellen Prinzipien vorgelegt werden. Anschließend wird auf einige Beson­ derheiten der formellen Prinzipien eingegangen werden. Schließlich sollen die ent­ scheidenden, gegen die formellen Prinzipien erhobenen Einwände kurz erwähnt werden. I. Konzeption des formellen Prinzips Die Kernidee formeller Prinzipien besteht darin, die rechtliche Autorität frü­ herer Entscheidungen mit Abwägungen zu begründen.326 Wie bereits dargestellt, existieren in der Alexyschen Theorie zwei Arten von Prinzipien, nämlich ein materielles Prinzip und ein formelles Prinzip. Alexy weist dabei auf folgenden Unterschied hin: „Ein Prinzip ist überspielt, wenn dem gegenläufigen Prinzip im zu entscheidenden Fall ein größeres Gewicht zukommt. Demgegenüber ist eine Regel nicht schon dann überspielt, 321 Formelle Prinzipien waren von vornherein Bestandteil der Prinzipientheorie und wurden erstmals von Dworkin konzipiert und später von Alexy auf seine Prinzipientheorie angewen­ det. Vgl. Borowski, Formelle Prinzipien, S. 161 ff. Nach Dworkin bestünden außer materiellen Prinzipien auch conservative principles, die dazu dienen, den Status quo zu gewähren; z. B. die Lehren der Oberhoheit der Legislative und des Präferenzfalls. Vgl. Dworkin, Bürgerrechte, S. 78 f. 322 Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, S. 223 f. 323 Alexy, Rechtsystem und praktische Vernunft, S. 223 f.; vgl. auch ders., Theorie der Grund­ rechte, S. 89 und 120; ders., Postscript, S. 414 ff. 324 Alexy, Formal principles, S. 513 f. 325 Alexy, Postscript, S. 416 f.; auch ders., Theorie der Grundrechte, S. 89 und 120. 326 Borowski, Formellen Prinzipien, S. 151 (152).

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy wenn das gegenläufige Prinzip im konkreten Fall ein größeres Gewicht hat als das die Re­ gel stützende Prinzip. Überspielt werden müssen darüber hinaus Prinzipien wie die, dass Regeln, die durch eine dazu legitimierte Autorität gesetzt sind, befolgt werden müssen und dass von einer tradierten Praxis nicht ohne Grund abzuweichen ist. Derartige Prinzipien sollen formelle Prinzipien genannt werden.“327

Dies heißt, dass sich die formellen Prinzipien als eine notwendige Voraussetzung für die Geltung der autoritativen Entscheidungen und als eine Voraussetzung für die Autorität des Rechts ausdrücken.328 Sie dienen dazu, die Kompetenz des für den Erlass einer bestimmten Entscheidung zuständigen Organs prima facie zu ga­ rantieren, indem sie seine Autorität bei der Prinzipienabwägung rekonstruierten.329 1. Begrifflichkeit Alexy beschreibt ein formelles Prinzip in folgender Weise: „Ein formelles oder prozedurales Prinzip ist das Prinzip, das sagt, dass der demokratische Gesetzgeber die für die Gemeinschaft wichtigen Entscheidungen treffen soll.“330 Zudem stellt er fest: „Jenes formelle Prinzip ist ferner der Grund für die zahlreichen Spielräume, die das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber einräumt.“331 Wie bei der oben dargelegten Definition gesehen, sind die formellen Prinzipien nach Alexy die Optimierungsgebote. Von daher seien sie Normen, die „etwas“ so­ weit wie möglich tatsächlich und rechtlich realisiert werden sollten.332 Der Unter­ schied zu den materiellen Prinzipien bestehe bei formellen Prinzipien als Optimie­ rungsgeboten nach Alexy definitionsgemäß in dem Wort „etwas“, das sich auf das Objekt der Optimierung beziehe.333 Während die Objekte der Optimierung bei den materiellen Prinzipien bestimmte Inhalte – etwa das Leben, die Meinungsfreiheit, den Umweltschutz – aufwiesen, stellten die Objekte der Optimierung bei den for­

327

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 89. Allerdings ist Dworkin der Meinung, dass hinter jeder Regel sowohl ein materielles bzw. substantielles Prinzip als auch ein für die Gültigkeit der Regeln sprechendes konservatives bzw. formelles Prinzip stehe: „Wörter wie ‚begründet‘, ‚fahrlässig‘, ‚ungerecht‘ und ‚signifikant‘ haben oft gerade diese Funktion. Jeder dieser Termini läßt die Anwendung der Regel, in der er vorkommt, in bestimmtem Maß von Prinzipien oder Zielsetzungen abhängen, die über die Regel hinausgehen, und läßt dadurch die Regel selbst einem Prinzip ähnlicher werden. Sie verwandeln jedoch die Regel nicht ganz in ein Prinzip, weil selbst derjenige dieser Termini, der am wenigsten einschränkt, die Art anderer Prinzipien und Strategien beschränkt, von denen die Regel abhängt.“ Dworkin, Bürgerrechte, S. 64. 328 Diese These wird auch von Sieckmann vertreten vgl. Sieckmann, normatives System, S. 137; ebenso Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 222. 329 Vgl. Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 147 ff.; ders., normatives System, S. 138 f.; Borowski, Formal Principles, S. 25 ff. 330 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 120. 331 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 120. 332 Siehe oben § 2 C. II. 333 Alexy, Formal principles, S. 515 f.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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mellen Prinzipien die autoritativen Entscheidungen dar. Demnach seien die for­ mellen Prinzipien als etwas Prozedurales zu verstehen, also als „Bindungsgebote ohne einen vorab festgestellten Inhalt, welche die bestmögliche Optimierung einer von einer legitimierten Autorität getroffenen Entscheidung unabhängig von ihrer inhaltlichen Richtigkeit fordert“334. Dass der Optimierungsgegenstand der formel­ len Prinzipien eine aus einer Prozedur entstandene Entscheidung sei, impliziere, dass die den formellen Prinzipien zugrunde liegende Rationalität prozeduraler Art sei.335 Diese prozedurale Rationalität setze zweierlei voraus: zum einen eine auf Diskursregeln und Diskursprinzipien orientierte Argumentation und zum anderen eine Entscheidungsprozedur.336 Zu dieser Aussage stellt die folgende Problemstellung das Zentrum dar: Es geht um die Frage danach, ob die formellen Prinzipien nur eine Rolle bei der Kompe­ tenzzuweisung zwischen Rechtsetzungs- und Kontrollorganen spielten oder ob sie auch eine Rolle bei der allein sich aus der materiellen (inhaltlichen) Prinzipi­ enabwägung ergebenden richterlichen Entscheidung übernähmen.337 Eindeutiger ausgedrückt: Gewährleisten formelle Prinzipien nur die gesetzgeberischen Spiel­ räume oder sind sie bezüglich der Grundrechte auch leistungsfähig, die richter­ lichen Entscheidungsfindungen zu bestimmen? Hinsichtlich dieser Problemstellung vertritt Alexy die These, dass die formellen Prinzipien dann von Bedeutung für die Kompetenzabgrenzung zwischen Rechts­ setzungs- und Kontrollorganen seien, wann immer epistemische Unsicherheiten in der Prinzipienabwägung vorhanden sind.338 Die Anwesenheit epistemischer Un­ sicherheiten erfordere von dem Gesetzgeber, einen epistemischen Spielraum ein­ zuräumen. Als prozedurale Optimierungsgebote bildeten die formellen Prinzipien die Allokation dieses Spielraums.339 Wie oben erwähnt, sind die formellen Prinzipien nach der Prinzipientheorie Prinzipien prozeduraler Art. Es handele sich bei ihnen nicht um Verhaltensnormen, sondern um Geltungsnormen.340 Charakteristisch für die formellen Prinzipien sei daher, dass sie Gründe für die Befolgung einer Norm statuierten, und zwar un­ abhängig von ihrem Inhalt. Ein einfaches Beispiel dafür seien Präjudizien, die Gründe für den Rechtsanwender böten, eine Norm als gültig zu beachten und sie

334

Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 170. Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 222. 336 Alexy, Doppelnatur des Rechts, S. 394 f.; ders., Hauptelemente, S. 155–158. Nach Alexys Auffassung verwirklicht die auf prozeduraler Rationalität beruhende Entscheidung ihre Gel­ tung unter bestimmten institutionellen Rahmenbedingungen, die in modernen Gesellschaften als Demokratie bezeichnet werden. Ders., Doppelnatur des Rechts, S. 401; ders., Hauptele­ mente, S. 162. 337 In die gleiche Richtung, vgl. Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 170. 338 Alexy, Postscript, S. 414. 339 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 113 ff. 340 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 144. 335

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

anzuwenden.341 Diese Gründe bezögen sich lediglich auf formelle Erwägungen und nicht auf den Inhalt der Norm selbst. Das hinter ihnen stehende formelle Prin­ zip besage nur, dass eine Norm aufgrund früherer Rechtsanwendungsprozeduren prinzipiell gelten solle.342 Die allgemeine Funktion der formellen Prinzipien in einem Rechtssystem ist Alexy zufolge,343 so viel wie möglich die Geltung autoritativer Entscheidungen zu verlangen.344 Definitionsgemäß spielen formelle Prinzipien nach der Alexyschen Theorie, wie bereits erörtert, in der Abwägung nur dann eine Rolle, wenn eine epis­ temische Unsicherheit vorliege345. Das formelle Prinzip spielt bei der Entscheidung durch den demokratischen legitimierten Gesetzgeber eine Rolle: „Dies auf die Entscheidungskompetenz des Gesetzgebers bezogene und damit formelle Prinzip ist der Grund für eine, wenn auch durch inhaltliche Prinzipien begrenzte, kon­ stitutive Schrankensetzungskompetenz des Gesetzgebers. Soweit die Theorie der echten Einschränkung hierauf abzielt, ist sie im Recht.“346

Daraus lässt sich die Funktion der formellen Prinzipien bzw. ihre Funktion bei der Begründung der gesetzgeberischen epistemischen Spielräume herleiten. Demgemäß werden die formellen Prinzipien als Gründe für die Berücksichtigung der gesetzgeberischen Erkenntnisspielräume in der gerichtlichen Abwägung von Grundrechten angesehen. Das formelle Prinzip der Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetz­ gebers wird von einigen Vertretern der Prinzipientheorie verwendet, um zu begrün­ den, warum und in welchem Ausmaß dem Gesetzgeber Entscheidungsspielräume zukommen. Zugleich verhindere das Konzept des formelle Prinzips aber eine über­ mäßige Erweiterung der Kompetenzen des den Gesetzgeber kontrollierenden Ver­ fassungsgerichts und somit das Zustandekommen einer Entscheidung durch einen Jurisdiktionsstaat.347 Alexy geht davon aus, dass die Spielräume und die Kontrolle zwei Seiten einer Medaille seien – ihr Verhältnis werde durch formelle Prinzipien gesteuert: Wenn ein Spielraum vorliege, dann liege keine Kontrollkompetenz vor 341

Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 144 f. Die Definition Sieckmanns entspricht diesem Gedanken, dass die formellen Prinzipien eine Bindung an das Ergebnis früherer Prozeduren statuierten. Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 147. 343 Nach Badenhop haben formelle Prinzipien grundsätzlich zwei Funktionen: Erstens be­ gründeten formelle Prinzipien Spielräume. Zweitens seien sie das wesentliche Element bei der Lösung von Regel- / Prinzipienkollisionen. Auf beide Funktionen sei getrennt voneinander einzugehen, denn die Bedeutung der formellen Prinzipien sei in diesen Fällen völlig unter­ schiedlich. Während die formellen Prinzipien im Rahmen der Begründung von Spielräumen der externen Rechtsfertigung dienten, böten sie im Rahmen der Regel- / Prinzipienkollision die interne Rechtsfertigung an. Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 378. 344 In diese Richtung vgl. auch Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 244. 345 Siehe oben § 2 F. II. und III. 346 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 267. 347 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 146. 342

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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und umgekehrt.348 Darauf folgt die Annahme, dass eine Funktion der formellen Prinzipien die Begrenzung der richterlichen Kontrollkompetenz sei.349 2. Die Radbruchsche Formel Der erste mögliche Fall, in dem das Gewicht der formellen Prinzipien, wie von der Prinzipientheorie vorgestellt, eine Skalierung erfordere, liege dann vor, wenn ein formelles Prinzip unmittelbar mit einem materiellen Prinzip kollidiere. Dies besage, dass die formellen Prinzipien mit materiellen Prinzipien abgewogen wer­ den könnten und dass sie ein voneinander unabhängiges Gewicht hätten.350 Aller­ dings sei diese Möglichkeit nur gegeben, wenn eine unerträgliche Ungerechtigkeit vorkomme, die die Gültigkeit einer Norm in Zweifel ziehe. Das Beispiel ist die sogenannte Radbruchsche Formel. Alexy zufolge könnten die formellen Prinzipien in unterschiedlichen Graden realisiert werden. Bei der Radbruchschen Formel kollidierten das formelle Prin­ zip der Rechtssicherheit 351 und das materielle Prinzip der Gerechtigkeit miteinan­ der.352 Anders als bei der Kollision der materiellen Prinzipien, bei der das formelle Prinzip selbst keinen Kollisionspartner habe, könne das formelle Prinzip in diesem Fall notwendigerweise nur graduell erfüllt werden, denn es kollidiere dabei mit einem materiellen Prinzip. Die Darstellung der Kollision des materiellen und des formellen Prinzips in der Radbruchschen Formel wurde bereits von Alexy ausgearbeitet.353 Alexy hat die 348

Vgl. auch Klatt, Praktische Konkordanz, S.169; vgl. auch ders. / Schmidt, Spielräume, S. 57 f. Sieckmann, Prinzipienmodelle, S, 160 f. 350 Alexy, Formal principles, S. 516 f. 351 Alexy, Robert, Grundgesetz und Diskurstheorie, in: Brugger, Winfried (Hrsg.), Legiti­ mation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, Nomos, Baden-Baden, 1996, S. 341 (352). 352 Radbruch, Gustav, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: SJZ 5 (1946), S. 105 (107). Radbruchs Vorschlag zur Lösung dieses Konflikts ist der folgende: „Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, dass das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat. Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen. Eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewusst verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges Recht‘, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur.“ Ders., Gesetz­ liches Unrecht, S. 107. Zur Bezeichnung der Rechtssicherheit als ein formelles Prinzip und die Gerechtigkeit als ein materielles Prinzip von Alexy vgl. Alexy, Formal principles, S. 517; auch ders., On the Concept, S. 281–299. 353 Ferner führt Sieckmann zwei Subformeln in Bezug auf Radbruchsche Formel an, nämlich die Unerträglichkeitsformel und die Verleugnungsformel: „Die Unerträglichkeitsformel stellt 349

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Radbruchsche Formel folgendermaßen ausgedrückt: „Die Radbruchsche Formel trifft eine Gewichtung, die grundsätzlich der Rechtssicherheit den Vorrang gibt und erst in extremen Fällen das Rangverhältnis umkehrt.“354 Demnach fordere die Rechtssicherheit als formelles Prinzip die Prima-facie-Geltung der Normen, unab­ hängig von ihrer inneren Richtigkeit. Nach der Radbruchschen Formel dränge die Rechtssicherheit von Gerechtigkeitsargumenten zurück, wenn das Gewicht dieser Argumente schwerer als das Gewicht der Rechtssicherheit wiege. Die in der Formel zugrundeliegende Abwägung wird von Portocarreto Quispe durch das folgende Abwägungsgesetz formuliert: „Je höher der Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des formellen Prinzips der Rechtssicherheit ist, umso größer muss die Wichtigkeit der Erfüllung des kollidierenden materiellen Prinzips der Gerechtigkeit sein.“355

Anhand dieses Abwägungsgesetzes lässt sich die folgende Gewichtsformel356 formulieren: I1 . G1 . S1 G1,2 =       I2 . G 2 . S2 Daraus folgten die folgenden Kollisionsergebnisse357, auf denen die Radbruchsche Formel basiere:

auf den Konflikt zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit ab und gibt der Gerechtigkeit ausnahmsweise Vorrang vor der durch das positive Recht bewirkten Rechtssicherheit […]. Die Verleugnungsformel betrifft den noch krasseren Fall, dass das positive Recht Gerechtigkeit nicht einmal erstrebe. In diesem Fall soll bereits begrifflich kein Recht vorliegen. Beide Fälle lassen sich in der Alexyschen Formulierung erfassen, dass extrem ungerechtes Recht kein Recht ist.“ Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 33 f. 354 Alexy, Robert, Begriff und Geltung des Rechts, Alber, München, 1992, S. 92. 355 Portocarreto Quispe, Struktur der formellen Prinzipien, S. 232. 356 Hierbei symbolisiert G1,2 das konkrete Gewicht der Kollision zwischen dem formellen Prinzip der Rechtssicherheit (P1) und dem materiellen Prinzip der Gerechtigkeit (P2), I1 stellt die Intensität der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung der Rechtssicherheit dar; I2 ist die Wichtigkeit der Erfüllung der kollidierenden Gerechtigkeit. G1 repräsentiert das abstrakte Gewicht der Rechtssicherheit; G 2 stellt das abstrakte Gewicht der Gerechtigkeit dar; S1 drückt den Gewissheitsgrad der Beeinträchtigung der Rechtssicherheit aus und S2 steht für den Ge­ wissheitsgrad der Beeinträchtigung der Gerechtigkeit. 357 Hierbei steht P1 für das formelle Prinzip der Rechtssicherheit, das die Erfüllung der autoritativen Entscheidung verlange: P ist der Präferenzoperator; P2 steht für das materielle Prinzip der Gerechtigkeit, das fordert, dass die autoritativen Entscheidungen nicht ungerecht seien; C steht für den Grad der Ungerechtigkeit in einem konkreten Fall und R ist die auf den Fall anzuwendende Rechtsfolge. In (1) hat das formelle Prinzip P1 Vorrang vor dem materiel­ len Prinzip P2, da unter den fallbezogenen Umständen C1 keine extreme bzw. unerträgliche Ungerechtigkeit vorliege. In (2) habe das materielle Prinzip P2 Vorrang und dränge das for­ melle Prinzip P1 zurück, da die fallbezogenen Umstände C2 eine extreme bzw. unerträgliche Ungerechtigkeit beinhalteten. Vgl. Alexy, Doppelnatur des Rechts, S. 400 f., Fn. 52; vgl. auch Bäcker, Carsten, Begründen und Entscheiden, Nomos, Baden-Baden, 2008, S. 248 ff.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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(P1 P P2) C1→ R1

(P2 P P1) C2→ R 2

Diese zwei möglichen Kollisionsergebnisse lauten verkürzt: „Extremes Unrecht ist kein Recht.“358 Demnach sei geltend zu machen, dass die Gewichtung der In­ tensität der Beeinträchtigung bei dem formellen Prinzip der Rechtssicherheit er­ forderlich sei. Trotzdem sei der Grad der Ungerechtigkeit das wichtige Kriterium, um das Gewicht der formellen Prinzipien in der Radbruchschen Formel festzustel­ len.359 Es könnten drei verschiedene Ungerechtigkeitsgrade vorkommen, nämlich leichte Ungerechtigkeit, schwere Ungerechtigkeit und extreme bzw. unerträgliche Ungerechtigkeit. Jeder dieser Grade stelle seinerseits eine unterschiedliche Beein­ trächtigung der Rechtssicherheit dar: „Je höher der Grad der Ungerechtigkeit, desto geringer der Grad der Beeinträchtigung der Rechtssicherheit.“360 Dies drückt sich als Abwägungsrelation in der Radbruchschen Formel aus. Die Besonderheit der Radbruchschen Formel bestehe darin, dass sie auf ein Kriterium hindeute, das verschiedene Ansichten über den Zusammenhang zwi­ schen Recht und Moral impliziere.361 Die Radbruchsche Formel entspreche den Ansichten des inklusiven Nichtpositivismus. Demnach erkläre sie weder, dass jede Ungerechtigkeit die Gültigkeit einer Norm beseitige, noch, dass die Geltung einer Norm unanfechtbar sei. Sie ermögliche vielmehr einen gewissen Grad von Unge­ rechtigkeit, bevor eine gewisse Schwelle zum Grad der extremen Ungerechtigkeit überschritten werde.362 Zugleich kann man jedoch den Einwand erheben, dass keine Kollision zwischen einem formellen Prinzip und einem materiellen Prinzip bei der Radbruchschen Formel in „einem“ Rechtssystem vorliege, vielmehr lege sie eigentlich eine Ab­ wägung zwischen einem formellen Prinzip im bisherigen Rechtssystem und einem materiellen Prinzip im heutigen Rechtssystem dar. Eine solche Behauptung kann sich auf die Tatsache berufen, dass „aus der internen Sicht der Teilnehmer eines Rechtssystems Rechtsgeltung notwendig mit der Pflicht der Rechtsanwendungs­ 358

Vgl. Alexy, Robert, A Defence of Radbruch’s Formula, in: Dyzenhaus, David (Hrsg.), Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order, Hart, Oxford [u. a.], 1999, S. 15 (17). 359 Vgl. Alexy, Doppelnatur des Rechts, S. 400 f., Fn. 52; Der Grad der äußerst extremen Un­ gerechtigkeit werde je nach Fall entweder anhand der Verleugnungsformel oder der Unerträg­ lichkeitsformel bestimmt. Dreier, Ralf / Paulson, Stanley, Einführung in die Rechtsphiloso­ phie Radbruchs, in: dies. (Hrsg.), Rechtsphilosophie: Studienausgabe, 2. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2011, S. 237 (248). 360 Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 234. 361 Die verschiedenen Möglichkeiten, die den Zusammenhang zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit auffassen, wurden von Alexy wie folgt differenziert: der exklusive Positivis­ mus, der inklusive Positivismus, der exklusive Nichtpositivismus, der inklusive Nichtpositi­ vismus und der superinklusive Nichtpositivismus. Dazu vgl. Alexy, Doppelnatur des Rechts, S. 398 ff. 362 Alexy, Formal principles, S. 517; vgl. auch Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 235.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

organe, insbesondere der Gerichte, verbunden [ist], das geltende Recht anzuwen­ den“363. Die Geltung eines Rechts kann praktisch nur infrage gestellt werden, so­ bald der Rechtsanwender nicht mehr vom Rechtssystem bedroht ist. Daraus lässt sich schlussfolgern, dass die Radbruchsche Formel dann nur ausnahmsweise zu beachten ist, wie bei der Bewertung im Fall der Mauerschützen364, wenn es um den Untergang eines Rechtssystems (z. B. des Rechtssystems der ehemaligen DDR) geht. Da die Bestimmung der Frage, was extremes Unrecht ist, nachträglich (nach dem Untergang eines Rechtssystems) außerhalb desjenigen Rechtssystems bewer­ tet werden kann, kann der Rechtsanwender eine „zwischenrechtliche“ Kollision zwischen der Rechtssicherheit und der Gerechtigkeit herstellen. Da keine anderen Beispiele für die Radbruchsche Formel ersichtlich sind, bei denen es sich um eine Kollision zwischen einem formellen und einem materiellen Prinzip „innerhalb“ eines Rechtssystems handelt, ist zu behaupten, dass die Radbruchsche Formel eigentlich einen Nachweis für die Unmöglichkeit einer Kollision zwischen einem formellen und einem materiellen Prinzip darstellt. II. Modelle formeller Prinzipien 1. „The Law of Combination“ Zur Diskussion über die formellen Prinzipien im Sinne der Prinzipientheorie schlägt Dworkin zunächst das Kombinationsmodell365 vor.366 Demgemäß sei ein formelles Prinzip als drittes Prinzip in eine Abwägung zweier gegenläufiger mate­ rieller Prinzipien einzustellen.367 Alexy bezeichnet dieses Kombinationsmodell in 363

Sieckmann, Jan-Reinard, Die „Radbruch’sche Formel“ und die Mauerschützen, in: ARSP 87 (2001), S. 496 (504). Ähnliches bei Alexy, A Defence of Radbruch’s Formula, S. 23 f. 364 Alexy, Robert, Mauerschützen: Zum Verhältnis vom Recht, Moral und Strafbarkeit, Joa­ chim Jungius-Ges. der Wiss., Hamburg, 1993. 365 Borowski stellt dies als die einfachste Konstellation oder Grundkonstellation der for­ mellen Prinzipien dar: „Das Charakteristikum dieses Modells, welches eine kontrollierende Abwägung rekonstruiert, besteht darin, dass ein Organ (beispielsweise der Gesetzgeber) eine Abwägung kollidierender Prinzipien P1… Pn entscheidet und ein Kontrollorgan (beispiels­ weise das Verfassungsgericht) diese Abwägung kontrolliert und in der dabei erforderlichen Abwägung zugunsten der Entscheidung des Organs ein zusätzliches Prinzip berücksichtigt, das formelle Prinzip Pf. In der kontrollierenden Abwägung wird damit im Kombinationsmo­ dell immer ein Prinzip mehr berücksichtigt als in der Ausgansabwägung, die Gegenstand der kontrollierenden Abwägung ist.“ Ders., drittes Modell, S. 452, Fn. 20. 366 Zu dieser Interpretation bei Borowski, drittes Modell, S. 452, mit dem Hinweis auf Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Harvard University, Cambridge [u. a.], 1977, S. 37–38. 367 Die Einbeziehung der formellen Prinzipien in das Abwägungsverfahren ist aber nicht un­ umstritten. Die Viabilität ihrer Abwägung mit materiellen Prinzipien wurde einigermaßen von Dworkin und Alexy konzipiert. Diese These wurde nachträglich von verschiedenen Rechtswis­ senschaftlern weiterentwickelt, die verschiedene Modelle zur Struktur der formellen Prinzi­ pien und deren Einbeziehung in die Abwägung konstruiert haben. Zu einer Zusammenfassung

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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seinem jüngsten Aufsatz als „gemischt substantiell-formelles Modell“368. Weiterhin sind bei Sieckmann einige Hinweise zu diesem Modell im Rahmen der „Aggrega­ tionskonzeption“369 zu finden. Alexys Auffassung zufolge würden die formellen Prinzipien nur geachtet, sofern es sich um die Existenz von epistemischen Spielräumen handele: „The only point of importance in the present context is that, while not directly participating in the balancing of substantive principles, formal principles are nevertheless present in that they establish epistemic discretion.“370

Nach Alexy seien die formellen Prinzipien daher nicht in der Lage, unmittelbar mit den materiellen Prinzipien zu kollidieren, stattdessen spielten sie nur in Ver­ bindung mit einem der kollidierenden materiellen Prinzipien in der Prinzipien­ abwägung eine Rolle. Diese Verknüpfung wird von Alexy als „Law of Combina­ tion“371 bezeichnet: „Procedural formal principles can override substantive constitutional rights principles only in connection with other substantive principles. The Law of Combination makes it clear how easy it is to reduce formal principles ad absurdum when one opposes them to substantive principles in isolation.“372

dieser Modelle vgl. Azevedo Palu, formelle Prinzipien, S. 379 ff. Es gibt im Wesentlichen zwei mögliche Modelle zur Konstruktion der Funktion von formellen Prinzipien in der Abwägung, nämlich das Kombinationsmodell und das Zweiebenenmodell. Während das Kombinations­ modell von Dworkin entwickelt und von Alexy weiterarbeitet wurde, wurde das Zweiebenen­ modell von Klatt und Schmidt vorgeschlagen. Da sich die vorliegende Arbeit allgemein auf die Prinzipientheorie von Alexy beschränkt, soll hier nur Alexys Kombinationsmodell behandelt werden. Das Zweiebenenmodell richtet sich gegen die Alexys Spielraumdogmatik zugehörige These, dass der gesetzgeberische Spielraum als Entscheidungskompetenz und die verfassungs­ rechtliche Kontrolle aneinander gekoppelt werden und sich gegenseitig begrenzen würden. Die von ihnen vertretene These besagt, dass Spielraum und Kontrolle strikt voneinander abzu­ grenzen seien und sie als die kompetenzrechtlichen Fragen und die materielle Rechtsfindung auf zwei unterschiedliche Ebenen verteilt werden müssten. Dazu mehr Klatt / Schmidt, Spiel­ räume, S. 61; ebenso zur revidierten Fassung siehe Klatt, Praktische Konkordanz, S. 191 ff. und 206 ff. „Das Zweiebenenmodell unterscheidet eine Ebene materieller Prinzipien und eine Ebene formeller Prinzipien. Die Ebene materieller Prinzipien besteht allein aus den materiel­ len Prinzipien. Dort gilt die bekannte Gewichtsformel, die nunmehr als die materielle Ge­ wichtsformel bezeichnet werden soll. Formelle Prinzipien spielen auf der Ebene materieller Prinzipien keine Rolle. Epistemische Unsicherheiten werden wie nach dem zweiten Abwä­ gungsgesetz bekannt behandelt. Interne und externe Rechtfertigung der Abwägung nimmt jedes Staatsorgan nach der materiellen Gewichtsformel in eigener Verantwortung vor.“ Ders., Praktische Konkordanz, S. 194. 368 „mixed substantive-formal model“ bei Alexy, Formal principles, S. 518. 369 Sieckmann, Probleme, S. 58. 370 Alexy, Comments and Responses, S. 331. 371 Diese Weiterentwicklung wurde im Rahmen der Rekonstruktion der Gewichtsformel von Alexy gebildet. Zur verfeinerten Gewichtsformel siehe oben § 2 F. IV. 372 Alexy, Postscript, S. 423; auch ders., Theorie der Grundrechte, S. 120.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Alexy ergänzt, dass die formellen Prinzipien aus dem Spiel seien, sobald die Unsicherheit verschwände.373 Das heißt, dass die Funktion, welche die formellen Prinzipien in der Alexyschen Theorie bei der Kompetenzzuweisung und bei der Abwägung zwischen materiellen Prinzipien erfüllten, ständig von dem Vorhan­ densein einer epistemischen Unsicherheit abhängt. Hierbei ist fraglich, ob die epistemische Unsicherheit einen notwendigen Bau­ stein des Begriffs der formellen Prinzipien oder eher ein zufälliges Kennzeichen für die Berücksichtigung der formellen Prinzipien in der materiellen Prinzipien­ abwägung abbildet.374 Anders gefragt: Könnten die formellen Prinzipien eine Funk­ tion in der richterlichen Entscheidungsfindung übernehmen, selbst wenn keine epistemischen Unsicherheiten gegeben wären? Die formellen Prinzipien werden von Alexy und seinen Schülern, wie oben dargelegt, zur Konstruktion gesetzgeberischer Spielräume verwendet. Alexy geht dabei von seiner eigenen Einschätzung von einem Kombinationsmodell aus und hat dieses so beschrieben: „Ein formelles oder prozedurales Prinzip ist das Prinzip, das sagt, dass der demokratische Gesetzgeber die für die Gemeinschaft wichtigen Entscheidungen treffen soll. Dies formelle Prinzip kann zusammen mit einem nur relativen Gemeinschaftsinteressen dienenden in­ haltlichen Prinzip gegen ein individuelles Recht gewährendes grundrechtliches Prinzip abwogen werden.“375

Nach dieser Auffassung tritt das formelle Prinzip in der Abwägung nicht allein auf, sondern soll stets notwendig mit einem materiellen Prinzip kombiniert werden. Alexy nennt dies das Kombinationsgesetz (Law of Combination). Ihm zufolge er­ möglicht dieses Kombinationsgesetz, dass „[e]in formelles Prinzip für sich allein nie genügen könne, um Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen. Ansonsten könne die Optimierung der Entscheidungskompetenz des Gesetzgebers möglicherweise auch dann schwere Eingriffe rechtfertigen, wenn es für die Rechtfertigung keine substantiellen Gründe gebe“376. 2. Das rein materiell-formelle Modell Trotz der anfänglichen Darstellung formeller Prinzipien als Law of Combination in seiner Grundrechtstheorie formuliert Alexy eine zweite Konzeption der formellen Prinzipien vor allem in seinem Postscript377 zur englischsprachigen Aus­ gabe der Theorie der Grundrechte, wobei er darauf hinweist, dass das Problem 373

Alexy, Postscript, S. 424. Auch die gleiche Fragestellung bei Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 171. 375 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 120. 376 Klatt, Praktische Konkordanz, S. 180. 377 Alexy hat seine Konzeption der formellen Prinzipien in den Jahren 2002 und 2003 wei­ terentwickelt, indem er sowohl die Struktur der Prinzipienabwägung als auch die Spielraum­ 374

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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der Erkenntnisspielräume durch eine Abwägung der formellen und der materiellen Prinzipien zu lösen sei.378 Gemäß dem rein materiell-formellen Modell könne ein formelles Prinzip allein gegen ein materielles Prinzip abgewogen werden. Die Besonderheit dieses rein materiell-formellen Modells ist, dass ein formelles Prinzip von seiner Struktur her allein oder selbständig anderen Prinzipien auf der Gegenseite einer Abwägung gegenüberstehen könne.379 Alexy beschreibt dieses Modell in seinem Aufsatz als eines der drei möglichen Modelle in Bezug auf die Rekonstruktion der formellen Prinzipien und nennt als Beispiel die Radbruchsche Formel 380, die ein Ergebnis der Abwägung von Gerechtigkeit und Rechtssicherheit sei. Nach dem rein mate­ riell-formellen Modell spielten die selbstständigen formellen Prinzipien im Sinne des Kombinationsmodells keine Rolle.381 Alexys Rekonstruktion der formellen Prinzipien führt zur Änderung seiner Gewichtsformel, in der das Gewicht eines Prinzips nicht nur mit dem abstrakten Gewicht eines Prinzips und dem Grad seiner Nichterfüllung verbunden sei, son­ dern auch mit der Sicherheit der Erkenntnis der für die Bestimmung des Gewichts des jeweiligen Prinzips relevanten Prämissen. Dies formuliert er mit der Variable „S“382, die er unter Hinweis auf die formellen Prinzipien begründet. Borowski hebt zu Recht in Bezug auf diese Ergänzung der Variable „S“ in der Gewichtsformel hervor, dass es in dieser Rekonstruktion formeller Prinzipien un­ klar sei, worin das formelle Prinzip bestehen solle.383 Als weiteres Problem fügt er hinzu, dass die Variable „S“ als bloßer Faktor des Gewichts der materiellen Prinzi­ pien gar keinen epistemischen Spielraum erzeugen könne.384 Dabei legt Borowski dar, dass auch nicht erkennbar sei, wie die Kontrollstufen, die das Bundesverfas­ sungsgericht im Mitbestimmungsurteil385 herangezogen habe, aus den Werten der Variable „S“ folgen müssten.386 Dazu bemerkt Borowski auch, dass Alexy in der

dogmatik verfeinert hat. Vgl. dazu Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht, S. 7–33; ders., Postscript, S. 388–425. 378 Alexy, Postscript, S. 414. Nach der Klärung der Unterscheidung von empirisch-epistemi­ schen und normativ-epistemischen Spielräumen führt er aus, dass das grundrechtliche Prinzip prima facie fordere, dem Gesetzgeber keinerlei epistemischen Spielraum einzuräumen. Als Gegenargument setzt er dann das Demokratieprinzip als formelles Prinzip ein, das prima facie fordere, dem demokratisch unmittelbar legitimierten Gesetzgeber bei der Erkenntnisunsicher­ heit bezüglich empirischer Prämissen das letzte Wort zu geben. Ders., Postscript, S. 416 f. 379 Borowski, drittes Modell, S. 453, Fn. 26. 380 Siehe oben § 2  G. I. 2. 381 Eine solche Selbständigkeit entspricht der Borowskischen Konstruktion der „nicht ak­ zessorischen formellen Prinzipien“. Dazu vgl. Borowski, Formelle Prinzipien, S. 188 ff. 382 Zur Gewichtsformel siehe oben § 2 D. II. 383 Borowski, drittes Modell, S. 459. 384 Borowski, drittes Modell, S. 459. 385 BVerfGE 50, 290. 386 Borowski, drittes Modell, S. 459 f.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Entwicklung seiner zweiten Konzeption formeller Prinzipien zwei verschiedene Fragen vermengt oder verwechselt: „Bei der Variablen ‚S‘ geht es um die Frage nach dem Gewicht von (materiellen) Prinzipien in Relation zueinander. […] Diese Frage ist jedoch grundsätzlich auf die Abwägung der materiellen Prinzipien aus einer bestimmten Perspektive heraus, beispielsweise des Gesetz­ gebers, bezogen. Aus ihr folgt nicht ohne Weiteres etwas für die Frage, ob und inwieweit aus einer Kontrollperspektive ein anderes Organ (beispielsweise das Bundesverfassungs­ gericht), welches die Abwägung des Gesetzgebers am Maßstab der Verfassung misst, dem Gesetzgeber einen epistemischen Spielraum einräumen muss.“387

Es ist anhand der Auffassung Borowskis festzustellen, dass es bei der Darstel­ lung der Problematik dieses Modells um zwei unterschiedliche Fragen geht: zum einen um die Frage nach der Gewichtung der materiellen Prinzipien in einer Ab­ wägung, worin die Variable „S“ für das relative Gewicht der materiellen Prinzipien entscheidend sei; zum anderen um die Frage nach der Existenz und dem Gewicht eines formellen Prinzips, das vom Verfassungsgericht in einer kontrollierenden Abwägung zusätzlich zu den materiellen Prinzipien berücksichtigt werden müsse und somit zu einem epistemischen Spielraum für den Gesetzgeber führe, der die „zu kontrollierende Entscheidung“ getroffen habe.388 Dieses formelle Prinzip spielt jedoch in der Entscheidung des Gesetzgebers keine Rolle, sondern nur in der kon­ trollierenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. 3. Das dritte Modell Alexy hat allerdings selbst seine Auffassung zum Kombinationsmodell über­ raschend jüngst in seiner Antwort auf die Einwände von Allan389 maßgeblich mo­ difiziert.390 Allan hatte geltend gemacht, dass eine Abwägung zwischen einem substanziellen Prinzip und einem formellen Prinzip nicht möglich sei, da das De­ mokratieprinzip substanziell ungerechtfertigte Grundrechtseingriffe nicht recht­ fertigen könne.391 Alexy stimmt Allan zu und bestätigt, dass die Eingriffe in die materiellen Prin­ zipien nur durch die materiellen Prinzipien gerechtfertigt werden könnten und auch die Hinzufügung eines formellen Prinzips daran nichts ändern könne: „[it] is the point and purpose of constitutional rights that they restrict the competences of the legislature. This does not only apply in cases in which a constitutional right, that is, a substantive principle, is in conflict with a formal principle: it is also true when two substantive 387

Borowski, drittes Modell, S. 460 f. Borowski, drittes Modell, S. 461. 389 Allan, T. R. S., Constitutional Rights and the Rule of Law, in: Klatt, Matthias (Hrsg.), In­ stitutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy, Oxford University Press, Oxford, 2012, S. 132–151. 390 Alexy, Comments and Responses, S. 330 f. 391 Siehe oben § 2 F. 5.  388

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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principles collide, and a formal principle is added to one of them. If the substantive principle P1 is not able to justify an interference with the substantive principle P2, then the addition of the formal principle P3, say, the principle of the democratically legitimated decision-taking competence of the legislature, cannot serve to justify the interference. If it were otherwise, the priority of the constitution over ordinary parliamentary legislation would vanish.“392

Um diese Unklarheit hinsichtlich der formellen Prinzipien aufzulösen, hat Alexy schließlich 2014 einen Aufsatz verfasst. Darin hat er die Funktion der formellen Prinzipien verdeutlicht, und zwar dahin gehend, dass die formellen Prinzipien „nicht direkt“ an der Abwägung von den materiellen Prinzipien beteiligt seien.393: „Incorporating substantive as well as epistemic variables into the weight formula is nothing other than connecting the first.“394 Es ist bis hierher festzustellen, dass Alexy in diesem Zusammenhang an der Funktion der formellen Prinzipien zur Be­ gründung der epistemischen Spielräume festhält.395 Demnach steht das Alexysche Modell zu formellen Prinzipien sowohl dem Modell396 Sieckmanns als auch dem Modell397 Klatts, das die formelle Abwägung von der materiellen Abwägung unter­ scheidet, entgegen.398 An dieser Stelle ist es jedoch unklar, wie eine solche indirekte Beteiligung formeller Prinzipien an der Abwägung aussehen könnte. Eine Antwort auf diese konstruktive Frage lässt sich bei Alexy nicht ausdrücklich finden. Im Zusammenhang mit der Antwort auf den Einwand von T. R. S.  Allan399 führt Alexy sein drittes Modell an.400 Dabei relativiert er die Berücksichtigung formeller Prinzipien in der Abwägung der materiellen Prinzipien und stellt for­ melle Prinzipien wie folgt dar: „[W]hile not directly participating in the balancing of substantive principles, formal principles are nevertheless present in that they establish epistemic discretion“401. Ferner erklärt er, dass formelle Prinzipien ma­ terielle Grundrechtsprinzipien nur in Verbindung mit anderen materiellen Prin­ zipien überspielen können.402 Demnach weist er dabei auf das bereits erwähnte Kombinationsmodell403 hin. Im Aufsatz „Formal principles“ aus dem Jahre 2014 verdeutlicht Alexy sein drittes Modell als ein epistemisches Modell,404 dem zufolge zum einen die in die 392

Alexy, Comments and Responses, S. 331. Alexy, Formal principles, S. 521, Fn. 41; vgl. auch ders., Comments and Responses, S. 331. 394 Alexy, Formal principles, S. 522. 395 Dagegen vgl. Klatt, Praktische Konkordanz, S. 172 ff. 396 Sieckmann, normatives System, S. 200–204. 397 Klatt, Praktische Konkordanz, S. 172 ff. 398 Alexy, Formal principles, S. 522. 399 Allan, T. R. S., Constitutional Rights and the Rule of Law, in: Klatt, Matthias (Hrsg.), In­ stitutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy, Oxford University Press, Oxford, 2012, S. 132–151. 400 Alexy, Comments and Responses, S. 329 ff. 401 Alexy, Comments and Responses, S. 331. 402 Alexy, Comments and Responses, S. 331. 403 Zum Begriff „The Law of Combination“ siehe oben § 2 G. II. 1. 404 Alexy, Formal principles, S. 520. 393

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Gewichtsformel eingefügte Variable „S“405 kein formelles Prinzip sei und nach dem zum anderen die formellen Prinzipien sich auch in seiner Konzeption der Charak­ teristika von Prinzipien im Sinne der Prinzipientheorie zeigten.406 Ferner erörtert Alexy die Abwägungsfähigkeit der formellen Prinzipien zu­ nächst mit der Rekonstruktion der Radbruchschen Formel. Demgemäß müsse im Falle extremen Unrechts in Gesetzesform das materielle Prinzip der Gerechtigkeit gegen die Rechtssicherheit als formelles Prinzip abgewogen werden.407 Alexy zeigt etwas auf, was er in seinem Aufsatz kurz unter Hinweis auf die Gewichts­ formel rekonstruiert: „[…] that formal principles cannot only be balanced on their own against colliding substantive principles, as with the grounding of the Radbruch formula. They can also be balanced in combination with substantive principles against colliding substantive principles.“408

Als ein weiteres Beispiel dienen nach Alexy Contra-legem-Entscheidungen: „A contra legem decision, such as the incorporation of an exemption into the statute in deciding a particular case, requires that the competing substantive principle have a greater weight than the substantive principle undergirding the statute together with formal principles of certainty, democracy, and the separation of powers, which all require that what is author­ itatively issued be respected.“409

III. Exkurs: Demokratieprinzip Die Wichtigkeit der Grundrechte zeigt sich vor allem darin, dass alle staatli­ chen Teilgewalten an diese gebunden sind und sie nicht vorbehaltlos beseitigen können.410 Sie operieren also wie negative Kompetenznormen, die die Ausübung der Gesetzgebungsfunktion des Parlaments begrenzen, da sie voraussetzen, was nicht entschieden werden darf bzw. entschieden werden muss.411 Daraus ist herzu­ leiten, dass die Grundrechte und das Demokratieprinzip nicht nur in einer inneren Verbindung (Implikationsverhältnis), sondern auch in einem Spannungsverhältnis stehen.412 Dies kommt zunächst bei Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des gesetzgeberischen Handelns in Betracht. In diesem Zusammenhang ist die folgende Frage zu stellen: Wie lässt sich eine Kollision zwischen dem Demokratieprinzip und den Grundrechten am besten lösen? Bei der Antwort auf diese Frage spielen nach der Prinzipientheorie die formellen Prinzipien eine entscheidende Rolle, de­ ren Zweck es sei, Entscheidungskompetenzen eines demokratisch legitimierten 405

Siehe oben § 2 D. II. Alexy, Formal principles, S. 515 f. 407 Alexy, Formal principles, S. 517. 408 Alexy, Formal principles, S. 518. 409 Alexy, Formal principles, S. 517 f.. 410 Azevedo Palu, formelle Prinzipien, S. 365. 411 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 407. 412 Vgl Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 454. 406

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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Gesetzgebers im Rahmen der Prinzipienabwägung prima facie zu garantieren und dadurch eine legitime Verfassungsgerichtsbarkeit möglich zu machen. Wie schon von Alexy öfter erwähnt, sei das Demokratieprinzip in diesem Zu­ sammenhang als ein formelles Prinzip zu betrachten.413 Wegen seiner Bedeutung in der Prinzipientheorie verdient es hier näherer Aufmerksamkeit. Alexy bezeich­ net das Demokratieprinzip als „das wichtigste Element der prozeduralen Seite der Institutionalisierung der Vernunft“414. Er versteht unter der Demokratie sowohl eine Entscheidungsprozedur als auch eine Argumentationsprozedur. Die reale Seite der Demokratie beziehe sich auf das Entscheiden nach den Linien des Majoritäts­ prinzips. Die ideale Seite der Demokratie stelle hingegen das Argumentieren als öffentlichen Diskurs dar.415 Die Alexysche Vorstellung von der Demokratie drückt sich dadurch als kein staatsformneutrales Prinzip aus.416 Die Frage, wie die Kompetenz eines Verfassungsgerichts, die Entscheidun­ gen des Parlaments zu revidieren, gerechtfertigt werden kann, ist nach Alexy das theoretische Hauptproblem der Verfassungsgerichtsbarkeit. Bei diesem Problem handelt es sich um die ewige Frage nach dem Verhältnis zwischen der Verfassungs­ gerichtsbarkeit und der Demokratie.417 Die institutionelle Frage dazu lautet, ob es mit der Demokratie vereinbar sei, dass ein Verfassungsgericht dazu legitimiert ist, eine bessere Antwort zu finden.418 Alexy zufolge zeige die Existenz der zwei Arten von Spielräumen, dass die Argumentation und das Entscheiden eines Verfassungsgerichts anders seien als das, was im Parlament geschehe: „Ein Parlament kann kein Gesetz beschließen, das nicht mehr sagt, als dass es sowohl möglich ist, dass das Parlament sich für bestimmte Regelung entscheidet, als auch möglich, dass es sich dagegen entschei­ det.“419 Ein Verfassungsgericht sei in der Lage, eine solche Entscheidung zu fällen, und das ist es auch für Alexy, worum es in allen Spielraumfällen gehe. Demnach sagt er aus, dass die Verfassungsgerichtsbarkeit auf die Kontrolle der Grenzen der Kompetenzen der Legislative beschränkt sei. Alexy geht davon aus, dass die Legitimität der Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber dem Prinzip der Demokratie einen negativen und einen positiven As­ pekt habe.420 Bei dem negativen Aspekt geht es darum, wie intensiv die Verfas­ sungsgerichtsbarkeit in die demokratisch legitimierte Kompetenz des Parlaments intervenieren könne. Dazu formuliert Alexy Folgendes: „Je geringer die Intensität 413

Alexy, Doppelnatur des Rechts, S. 401 ff.; ders., Repräsentation, S. 207 ff.; ders., Formal principles, S. 516. 414 Alexy, Doppelnatur des Rechts, S. 401. 415 Alexy, Doppelnatur des Rechts, S. 401; ders., Formal principles, S. 516. 416 In diese Richtung vgl. Bäcker, Recht als institutionalisierte Vernunft, S. 351 f. 417 Alexy, Repräsentation, S. 201. 418 Alexy, Repräsentation, S. 201. 419 Alexy, Repräsentation, S. 207. 420 Alexy, Repräsentation, S. 209 ff.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

des Eingriffs ist, desto größer ist seine Legitimität.“421 Alexy zufolge sei es etwas, was die Spielraumdogmatik betreffe. Demnach werde ein Eingriff in das Demo­ kratieprinzip durch die Verfassung ausgeschlossen.422 Demgegenüber impliziere der positive Aspekt „die Verstärkung des Gewichts des Schutzprinzips durch seine Verbindung mit dem Demokratieprinzip“423. Dieser Aspekt ergebe sich aus der argumentativen Repräsentation. Demgemäß werde die Verfassungsgerichtsbar­ keit als Ausübung von Staatsgewalt angesehen.424 Jedoch reiche der Anspruch des Verfassungsgerichts nicht, an Stelle des Volkes zu sprechen. Daher sollten zwei fundamentale Bedingungen wahrer argumentativer Repräsentation sichergestellt werden: erstens die Existenz guter oder richtiger Argumente und zweitens die Existenz einer hinreichenden Zahl rationaler Personen.425 Wie oben gesehen, betrachtet Alexy das Demokratieprinzip als notwendiges Element nicht nur für die Begründung der Spielräume, sondern auch für die pro­ zedurale Rechtfertigung der Verfassungsgerichtsbarkeit. Alexy zufolge verlangt die Erforderlichkeit des Demokratieprinzips einen weiteren Bereich, der nicht nur die parlamentarische Kompetenz bedeute.426 Diese überschätzte Bedeutung des Demokratieprinzips soll später behandelt werden. IV. Kritik Gegen den Begriff des formellen Prinzips sind bisher zahlreiche Einwände erhoben worden. Die Vielzahl und die Varietät der Gegenpositionen machen es unmöglich, diese hier vollständig und umfassend zu behandeln. Daher wird die Untersuchung auf die Erläuterung einiger Einwände beschränkt, die sich im We­ sentlichen auf die Existenz der formellen Prinzipien beziehen. In diesem Abschnitt sollen zwei Haupteinwände behandelt werden. Einer von ihnen, der gegen die formellen Prinzipien vorgebracht wurde, bezieht sich auf die durch diese unvermeidlich verursachte Verstärkung der Entscheidungskompetenz des Gesetzgebers. Demgegenüber richtet sich der zweite Haupteinwand gegen die Abwägungsfähigkeit der formellen Prinzipien, in dem die unterschiedlichen Aus­ gangspunkte zu finden sind.

421

Alexy, Repräsentation, S. 209. Diese Fälle werden von Alexy als „Nichteingriffsfälle“ bezeichnet. Alexy, Repräsentation, S. 209. Zur Spielraumdogmatik siehe oben § 2 F. 423 Alexy, Repräsentation, S. 210. 424 Alexy, Repräsentation, S. 210 f. 425 Alexy, Repräsentation, S. 212. 426 Alexy, Formal principles, S. 516. 422

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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1. Formelle Prinzipien als Mehrwert der Volksvertretung Die Legitimation des Entscheidungsorgans lässt sich nach der Prinzipientheo­ rie aus dem demokratischen Prozess oder allgemein aus der Verfassung ablei­ ten. Daher verlangen die formellen Prinzipien, dass die von dem legitimierten Entscheidungsorgan getroffene Entscheidung prima facie gelten solle. Formelle Prinzipien sind damit gemäß der Prinzipientheorie nicht nur formell, da sie über keinen im Voraus bestimmten Inhalt verfügten oder da ihre Forderung nach der Prima-facie-Geltung der von ihnen gestützten autoritativen Entscheidung unab­ hängig von deren inhaltlicher Richtigkeit bestünden, sondern da sie zusätzlich die institutionelle Geltung dieser sich auf die prozedurale Rationalität stützenden Ent­ scheidung forderten.427 Das bedeutet, dass diese Rationalität insoweit formal ist, als die Vernünftigkeit des Inhalts der formellen Prinzipien von der Vernünftigkeit der Prozedur abhängig sei.428 In diesem Abschnitt sollen die Einschätzungen gegen diese aus dem Demokra­ tieprinzip abgeleitete Stellung der formellen Prinzipien in der Prinzipientheorie behandelt werden, indem die Kritiken von Jestaedt und Allan analysiert werden. a) Einwände Jestaedts Gegen diese prozedurale Rationalität der formellen Prinzipien wendet Jestaedt ein, dass die These falsch sei, dass aus dem Demokratieprinzip die Freiheit des Gesetzgebers folge. Für seine Auffassung hat Jestaedt drei Argumente vorgetra­ gen: Zuerst sei die Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung nicht prinzipiell, sondern definitiv429. Als Nächstes sei es nur eine Behauptung, dass dem Gesetz­ geber ein Einschätzungsspielraum als Festsetzungsspielraum zustehe430 und drit­ tens überzeuge die Begründung des Vorrangs einer Entscheidungskompetenz des mittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgebers aus dem Demokratieprinzip nicht, da auch die anderen staatlichen Institutionen wie etwa das BVerfG in gleicher Weise demokratisch legitimiert seien. Schließlich geht es Jestaedt zufolge nur um „einen Versuch, sich den assoziationsträchtigen demokratisch-legitimatorischen Nimbus und Mehrwert der Volksvertretung zunutze zu machen“431. Es ist hier bemerkenswert, wie Badenhop auf diesen Einwand Jestaedts reagiert, da dort einige für die vorliegende Arbeit entscheidende Punkte deutlich benannt sind. In seinem ersten Argument erwähnt Jestaedt, dass durch die Annahme eines Spielraums des Gesetzgebers die Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung verloren gehe. Dagegen wendet Badenhop ein, dass es gerade in diesen Fällen an 427

Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 223. Portocarreto Quispe, Grundrechtsabwägung, S. 223. 429 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 223 f. 430 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 224 f. 431 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 225. 428

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

einer definitiven Entscheidung der Verfassung fehle.432 Dem zweiten Argument hält Badenhop entgegen, dass Jestaedt seine Ausführungen selbst entkräfte, indem Jestaedt annehme, dass der Verfassungsgeber den Gesetzgeber als – den nach ihm selbst bedeutsamsten – Rechtssetzer installiert habe. Badenhop zufolge könne diese Annahme Jestaedts entnommen werden, da der Gesetzgeber ın solchen Fällen zur Ausfüllung von Rechtssetzungsfreiräumen berufen sei.433 Letztlich hat Badenhop bezüglich des dritten Arguments zugegeben, dass es des Verweises auf den demo­ kratisch legitimierten Gesetzgeber nicht notwendigerweise bedürfe. Auch für einen nicht demokratisch legitimierten Gesetzgeber würde der Rechtssetzungsspielraum gelten, da er nach dem Gewaltenteilungsprinzip zur Rechtssetzung und damit zur Gestaltung des Rechts berufen sein könnte.434 Allerdings interpretiert Badenhop diese Bemerkung als Verstärkung des Demokratieprinzips. An dieser Stelle reicht es zu betonen, dass der Einwand Jestaedts und die Gegen­ kritik Badenhops verdeutlichen, dass es sehr wichtig ist, im Zusammenhang mit der Kritik an dem Begriff der formellen Prinzipien den Gesetzgeber vom Verfas­ sungsgeber abzugrenzen. Die Argumentation zu der Frage, was ein Gesetzgeber in einem demokratisch legitimierten Staat ausüben darf, kann ohne präzise Rede sei­ tens des Verfassungsgebers nicht abgeschlossen werden. Bei einer solchen Diskus­ sion ist der entscheidende Punkt die Feststellung, von welchem Staat man spricht. In diesem Punkt ist es notwendig, einen Unterschied zwischen der Existenz eines demokratisch legitimierten Gesetzgebers und der Existenz einer demokratisch legitimierten Entscheidung eines Gesetzgebers zu machen. Das Entscheidende in Bezug auf den Rechtssetzungsspielraum des Gesetzgebers ist Letzteres. Der Ver­ weis auf einen demokratisch legitimierten Gesetzgeber führt nicht zwingend zu einer demokratisch legitimierten Entscheidung dieses Gesetzgebers, da die Kons­ truktion der Spielraumdogmatik Alexys in Anlehnung an den Einwand Jestaedts als problematisch zu betrachten ist. b) Einwände Allans T. R. S. Allan wendet gegen das von Alexys Grundrechtstheorie illustrierte Span­ nungsverhältnis zwischen dem Demokratieprinzip und der Verfassungsgerichtsbar­ keit ein: „It is doubtful, however, whether we should accept that there is an inevi­ table and enduring conflict between democracy and constitutional rights […].“435 Er geht davon aus, dass sich die beiden gemäß eines dem Mehrheitsprinzip zu­ grunde liegenden Rechtsstaatsprinzips komplementär verhalten könnten. 432 Badenhop ignoriert jedoch, dass das Demokratieprinzip und das Prinzip der Gesetzes­ bindung in der Verfassung auch für diese Fälle immer noch gelten. Dazu Badenhop, Norm­ theoretische Grundlagen, S. 385. 433 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 225. 434 Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 385. 435 Allan, Constitutional Rights, S. 133.

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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Allan ist daher der Meinung, dass die formellen Prinzipien bei der Kollision zwischen der Gesetzgebung und der Verfassungsgerichtsbarkeit keine Funktionen hätten. Dazu äußert er sich wie folgt: „[R]eflections must cast some doubts on Alexy’s view that, in constitutional adjudication, a substantive rights principle might be weighed against a purely formal principle of democracy. It must, of course, be weighed against competing substantive principles, whether these are conceived as protecting individual rights or collective interests; but the formal principle lacks any independent weight.“436

Er lehnt die direkte Abwägung zwischen materiellen und formellen Prinzipien ab, denn die formellen Prinzipien besäßen kein unabhängiges Gewicht. Für Allan kann das Demokratieprinzip437 substanziell ungerechtfertigte Grundrechtseingriffe nicht rechtfertigen: „These is no virtue in allowing the clear convictions of the majority, or its representatives, to produce an unjustified infringement of constitutional rights; the principle of democracy, properly understood, does not argue otherwise.“438

Hinsichtlich des auf die formellen Prinzipien gestützten gesetzgeberischen Spielraums behauptet er: „Alexy’s theory of constitutional rights as a complex body of principles, which leaves ample scope for democracy lawmaking within the boundaries of protected rights, nonetheless provides a striking account of the idea of government according to law. We do not have to choose between the stark alternatives of the ‚adjudicative state‘ and the ‚legislative state‘ – in which the legislature is confined to declaring what the constitution already requires, on one hand, or is subject to no substantive limitations, on the other.“439

2. Inkommensurabilitätseinwand Hain und Jestaedt greifen die Möglichkeit der Abwägung zwischen den mate­ riellen und den formellen Prinzipien an. Dieser Einwand wird als der Inkommensurabilitätseinwand betrachtet, der gewissermaßen darauf hinausläuft, dass die formellen und die materiellen Prinzipien nicht vergleichbar sind: „Man kann nicht Äpfel mit Birnen vergleichen.“440

436

Allan, Constitutional Rights, S. 135 f. Allan interpretiert das Demokratieprinzip folgendermaßen: „If the idea of democracy does not require absolute legislative supremacy, it exerts no force in cases where, on correct analysis, that (lesser) supremacy is duly qualified. Everything depends on our view of the nature and scope of constitutional right (or rights) in question; the extent of majority rule is what remains when the necessary guarantee of individual freedom is thus secured.“ Allan, Constitutional Rights, S. 136. 438 Allan, Constitutional Rights, S. 136. 439 Allan, Constitutional Rights, S. 151. 440 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 170 f.. 437

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Bei dem Inkommensurabilitätseinwand handelt es sich um Folgendes: „Auch solche [formellen] Prinzipien sind zu optimieren, werden dabei aber durch gegen­ läufige materielle Prinzipien relativiert und können überspielt werden, wenn einem gegen­ läufigen materiellen Prinzip größeres Gewicht beigemessen wird als dem formellen Prinzip und den eine gesetzgeberische Regel stützenden materiellen Prinzipien. Angesichts dieses Modells stellt sich schon die Frage, ob eine Abwägung zwischen materiellen und formel­ len Prinzipien überhaupt möglich ist, oder ob sie inkommensurable Gehalte aufweisen.“441

Ähnlich äußert sich auch Jestaedt, nämlich in dem Sinne, dass in der Abwägung der formellen und der materiellen Prinzipien der Vergleich von etwas Unvergleich­ baren gefordert werde. Es handele sich daher um eine „nahezu determinationsfreie […] Dezision“442. Infolgedessen findet nach ihm keine Abwägung statt, da die Ab­ wägung die Vergleichbarkeit voraussetzt. Im folgenden Abschnitt ist zuerst auf die Kritiken Jestaedts und Hains einzu­ gehen. Anschließend sollen anhand dessen die Gegenkritiken der Prinzipientheo­ retiker erörtert werden. a) Einwände Jestaedts Der Rechtsetzungsspielraum des Gesetzgebers kann Jestaedt zufolge nicht an­ hand der formellen Prinzipien begründet werden, da es keinen Anhaltspunkt im Grundgesetz gebe, der auf die Existenz der formellen Prinzipien hindeute.443 Er wendet gegen die Meinung ein, dass das Grundgesetz nur die Bindung an die Ver­ fassung und den Vorrang des Gesetzes als Gründe für die Rechtssetzungskom­ petenz des Gesetzgebers ansieht. Diese Bindungen setzten jedoch keine Prinzi­ piennatur voraus, sondern eine Regelnatur, da sie keine Prima-facie-Bindungen darstellen, sondern definitive Regeln, die den Gesetzgeber zu den Gesetzes­ beschlüssen berechtigen.444 Hieraus ist abzuleiten, dass Jestaedts Einwand auf einer Konzeption der Verfassung als Rahmenordnung445 beruht, und demgemäß gibt es keinen Spielraum für den Gesetzgeber in Fällen, in denen empirische oder normative Unsicherheiten vorliegen. Jestaedt nimmt an, dass der gesetzgeberische Entscheidungsspielraum nach der Prinzipientheorie aus einer Abwägung zwischen dem formellen Prinzip der de­ mokratisch legitimierten gesetzgeberischen Entscheidungskompetenz und einem gegenläufigen grundrechtlichen materiellen Prinzip entsteht.446 Nach ihm steht eine solche Annahme mit zwei fundamentalen Fakten in Konflikt: Einerseits ist 441

Hain, Die Grundsätze, S. 136 f. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 226, Fn. 84. 443 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 274 f. 444 Dazu mehr Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 221–241. 445 Siehe auch oben § 2 F. V. 446 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 226; ders., Die Abwägungslehre, S. 274. 442

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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eine Kollision zwischen einem formellen und einem materiellen Prinzip undurch­ führbar. Die formellen und materiellen Prinzipien können nie im Widerstreit mit­ einander sein,447 da ein formelles Prinzip nur gebieten könne, dass verfassungs­ mäßigen Entscheidungen des Gesetzgebers zu folgen sei. Eine Bindungswirkung für verfassungswidrige Gesetze kann es nicht geben. Daher können aber auch nach dem formellen und dem materiellen Prinzip keine unterschiedlichen Anordnungen getroffen werden. Andererseits liegen keine Gewichtungskriterien vor, um die for­ mellen Prinzipien gegen die materiellen Prinzipien abwägen zu können. b) Einwände Hains Hains Kritik richtet sich zunächst gegen die Möglichkeit einer Abwägung der formellen Prinzipien gegen die materiellen Prinzipien, da es nach ihm keine Kri­ terien für die Festsetzung eines prima-facie-Vorrangs von formellen Prinzipien gibt.448 Die Prinzipiennormen sind Hain zufolge Bestandteil der Verfassung, und der Gesetzgeber und das Bundesverfassungsgericht seien daher in gleichem Um­ fang an diese Normen gebunden.449 Demnach ist es für Hain nicht möglich, eine Differenzierung zwischen den gesetzgeberischen Handlungsmaßstäben und den richterlichen Kompetenzmaßstäben durch das Grundgesetz zu begründen. Aber selbst wenn solche Kriterien zur Verfügung stünden, müsste die Annahme der Kollision zwischen den formellen und den materiellen Prinzipien Hain zufolge aus funktionell-rechtlichen Gründen abgelehnt werden. Die Sicherung des gesetz­ geberischen Spielraums hängt nach wie vor von einer hochgradig offenen Kon­ kretisierung der gegenläufigen materiellen und formellen Prinzipien ab, die vom Bundesverfassungsgericht von Fall zu Fall durchgeführt werden muss.450 Auf diese Weise kann ein Prima-facie-Vorrang des formellen Prinzips der ge­ setzgeberischen Entscheidungskompetenz gar nichts dazu beitragen, diese Kom­ petenz zu sichern, denn dieser Vorrang scheitert daran, sich gegen die Kontroll­ kompetenz des Bundesverfassungsgerichts durchzusetzen, wenn dieses „nur ein entscheidungserhebliches materielles Prinzip […] für wichtiger und weitergehend zu erfüllen hält, als es der Gesetzgeber getan hat“451. Wenn es der Fall ist, stellt sich folgende Frage: Inwieweit müsste das Gericht das formelle Prinzip der Ent­ scheidungsfreiheit des Gesetzgebers und / oder das formelle Prinzip der Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung berücksichtigen? Anhand dessen stellt Hain fest, dass mit der Einführung der formellen Prinzipien in die Abwägung die funk­ tionell-rechtlichen Bedenken gegen die Optimierungskonzeption nicht ausgeräumt 447

Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 226. Hain, Die Grundsätze, S. 136 f. 449 Hain, Die Grundsätze, S. 134. 450 Hain, Die Grundsätze, S. 137. 451 Hain, Die Grundsätze, S. 137. 448

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

werden. Somit hebt Hain hervor, dass die Einbeziehung der formellen Prinzipien in die Abwägung oder – ausdrücklich gesagt – das Verständnis der Bindungsklau­ seln im Sinne abwägungsfähiger formeller Prinzipien die Zerstörung der Rechts­ hierarchie bedeute.452 c) Gegenkritik Sowohl Hain als auch Jestaedt sprechen von der Unvergleichbarkeit bzw. Inkom­ mensurabilität453, um ihre Ablehnung einer Abwägung zwischen den formellen und den materiellen Prinzipien zu begründen, und sie bestreiten die Zweckmäßigkeit der Einfügung von formellen Prinzipien als Gründe für gesetzgeberische Spiel­ räume. Beide argumentieren in eine sehr ähnliche Richtung. Das formelle Prinzip ist entweder trivial, da es lediglich die Entscheidungskompetenz zum Erlass eines verfassungsmäßigen Gesetzes stütze, oder es ist nutzlos, da es den Erlass eines verfassungswidrigen Gesetzes niemals stützen könne.454 Alfonso da Silva attackiert die Einwände von Hain und Jestaedt, indem er ex­ pliziert, dass sie die Existenz von Erkenntnisfragen ignoriert hätten: „Nur eine Welt, in der es weder empirische noch normative Unsicherheiten gibt, kann man in eine so simple Schablone pressen, wie es Jestaedt und Hain mit diesem Argument tun.“455 Afonso da Silva ergänzt, dass ein Gesetz nach ihnen entweder verfassungs­ mäßig oder verfassungswidrig sei. Verfassungsmäßigkeit bzw. Verfassungswidrig­ keit erschiene bei Jestaedt und Hain als immanente Eigenschaften von Gesetzen. Was Jestaedt und Hain nach Afonso da Silva übersähen, sei die Tatsache, dass die formellen Prinzipien niemals als Garantie für den Erlass verfassungskonformer Gesetze funktionierten.456 Die formellen Prinzipien garantierten vielmehr allge­ mein die Kompetenz des Gesetzgebers, Entscheidungen zu fällen, auch wenn ihre Verfassungsmäßigkeit aus empirischen oder normativen Gründen unsicher sei. Demgemäß sei die Annahme einer Kollision zwischen den formellen und den ma­ teriellen Prinzipien Afonso da Silva zufolge weder trivial noch nutzlos. Ferner wendet sich auch Badenhop gegen die Einwände von Hain und Jestaedt, indem er die formellen Prinzipien als einen Grund für Metaregeln vorstellt. Er pointiert, dass die formellen Prinzipien für die Prinzipienabwägung eine wesent­ liche Rolle spielten. Ihnen komme aber keine Bedeutung im Rahmen der internen Rechtfertigung, sondern nur in jener der externen Rechtfertigung der Abwägung

452

Hain, Die Grundsätze, S. 137 f. Zur Unterscheidung von Unvergleichbarkeit und Inkommensurabilität vgl. Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 173 ff. 454 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 226; Hain, Die Grundsätze, S. 137. 455 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S.168. 456 Afonso da Silva, gesetzgeberische Spielräume, S. 168. 453

§ 2 Grundannahmen der Prinzipientheorie von Robert Alexy

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zu.457 Die formellen Prinzipien seien der Grund für Materegeln, die entschieden, welche Prämisse im Falle von Erkenntnisunsicherheiten zu wählen sei.458 Aus diesem Grund seien sie auch der Grund für Metaregeln, mit denen sich das Ab­ wägungsergebnis bewerten lasse. Auf der anderen Seite hebt er hervor, dass eine direkte Abwägung der formellen und der materiellen Gehalte nicht möglich sei.459 In Bezug auf die Kritik Hains notiert Badenhop, dass die Möglichkeit, Eingriffs­ intensitäten im Hinblick auf die formellen Gehalte zu bestimmen, verdeutliche, dass es möglich sei, die formellen und die materiellen Prinzipien miteinander zu vergleichen, da sich die Vergleichbarkeit immer dann herstellen lasse, wenn eine gemeinsame Vergleichbarkeit festzustellen sei.460 3. Stellungnahme Alexy entwickelt, aufbauend auf der Spielraumdogmatik, sein Konzept der epis­ temischen Unsicherheit. Demnach wird das epistemische Modell so beschrieben, dass es sich auf die Begründung der erkenntnistheoretischen Gewissheit oder Si­ cherheit (S), der einem Grundrechtseingriff zugrundeliegenden Prämissen, bezieht. Sie kommt in Fällen der empirischen und normativen Erkenntnisunsicherheiten ins Spiel.461 „In solchen Fällen kann das formelle Prinzip der Entscheidungskom­ petenz des demokratisch legitimierten Gesetzgebers die Annahme eines episte­ mischen Spielraums rechtfertigen, in dem das Parlament frei ist zu entscheiden, wie es will.“462 Damit versucht Alexy zu beantworten, warum in der Abwägung die Einstufungen des Gesetzgebers Vorrang vor denen des Verfassungsgerichts haben sollen. Seiner Ansicht nach wird die Verfassungsgerichtsbarkeit dem Demo­ kratieprinzip entsprechend in solchen Fällen durch die Legislative beschränkt.463 Der dem Gesetzgeber zukommende Rechtssetzungsspielraum wird von der Prinzipientheorie weder durch eine Rechtsanwendungsmethode noch durch eine Rechtsfindungsmethode, sondern durch ein formelles Prinzip begründet. Dem­ nach bleiben die epistemischen Prämissen, auf die sich der Gesetzgeber bei der Entscheidungsfindung stützt und aus denen keine verfassungswidrige oder unver­ hältnismäßige Beeinträchtigung für ein Grundrecht resultiert, vom Verfassungs­ 457

Zur Bedeutung der internen und externen Rechtfertigung siehe oben § 2 E. I. Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 391. 459 Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 392. 460 Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 384. 461 Alexy unterscheidet sie weiter in epistemisch-empirische (Se) und epistemisch-normative (Sn) Sicherheit. Das Maß an Gewissheit wird dabei auf einer Skala abgebildet, die von gewiss oder sicher (g), vertretbar oder plausibel (p) und nicht evident falsch (e) reiche. Demnach ist g mit 20, p mit 2 –1 und e mit 2 –2 bewertet. Siehe auch oben, § 2 F. IV. 462 Alexy, Repräsentation, S. 206 f.; ebenso ders., Postscript, S. 422–425; ders., Comments and Responses, S. 330–331; ders., Formal principles, 519 ff. 463 Alexy, Repräsentation, S. 207. 458

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

gericht unangetastet, und die auf ihnen beruhende autoritative Entscheidung wäre nach der Prinzipientheorie durch ein formelles Prinzip gesichert.464 Wie bereits dargelegt, ist der Ausgangpunkt der Spielraumdogmatik Alexys die epistemische Unsicherheit. Nach der Definition ist die normative Erkennt­ nisunsicherheit eine Unsicherheit bezüglich der Erkenntnis dessen, was aufgrund der Verfassung geboten, verboten und freigestellt ist.465 Bei dieser Definition ist jedoch undeutlich, warum ein direkt aus der Verfassung entnommenes episte­ misches Problem nicht durch den verfassungsändernden Gesetzgeber, sondern durch den einfachen Gesetzgeber aufgelöst werden soll. Es ist nicht ersichtlich, warum ein Entscheidungsorgan, das für einen bestimmten Zeitraum tätig ist, über das verfassungs- bzw. grundrechtlich Gebotene, das Verbotene oder das Erlaubte Entscheidungen treffen soll. Wie Borowski zu Recht betont, würde der Vorrang der Verfassung durch die Alexysche Rekonstruktion der formellen Prinzipien vor dem einfachen Recht ausgehöhlt, indem willkürliche Entscheidungen des Gesetz­ gebers zugelassen würden.466 Das Entscheidende in Bezug auf die hier vorliegende Untersuchung ist vielmehr die Prinzipieneigenschaft der formellen Prinzipien. Anhand der obigen Darle­ gung der Alexyschen Konstruktion ist festzustellen, dass die formellen Prinzipien keine Ausnahme im Rahmen der Bestimmung des Alexyschen Prinzipienbegriffs darstellen. Er stellt dazu fest, dass die formellen Prinzipien wie die materiellen Prinzipien Optimierungsgebote seien.467 Dies bedeutet auch, dass die Einwände, die sich gegen den Alexyschen Prinzipienbegriff richten, auch für die formellen Prinzipien gelten.468 Es ist jedoch an dieser Stelle zu bemerken, dass in keiner Weise eine klare Aus­ einandersetzung mit Verfassungsprinzipien als formelle Prinzipien in den Schrif­ ten von Alexy zu finden ist.469 Zur Erörterung der traditionellen Unterscheidung von Staatsziel- und Staatsstrukturbestimmungen seien die Verfassungsprinzipien in verfassungsethische und verfassungstechnische Regelungsgehalte, in Ordnungs­ prinzipien und Werte, in materiale und formelle Prinzipien aufzugliedern. Wäh­ rend sich formale Prinzipien als bestimmte Verfahren, Zuständigkeiten, Formen, Strukturen, Organisationsfragen etc. darstellen, weisen materiale Prinzipien Ent­ scheidungsinhalte auf.470 Daher könnte z. B. das Sozialstaatsprinzip als materiales 464 Dazu sagt Azevedo Palu: „Erkenntnisspielräume werden in der Forschung zu Recht als sehr problematisch eingestuft, da dabei der Gesetzgeber eine vermeintliche Kompetenz hat, selbst zu entscheiden, inwieweit er an die Verfassung gebunden ist.“ Azevedo Palu, formelle Prinzipien, S. 378. 465 Alexy, Postscript, S. 420. 466 Borowski, drittes Modell, S. 464. 467 Siehe auch § 2 G. 1. 468 Zur Auseinandersetzung mit dem Alexyschen Prinzipienbegriff siehe unten § 3. 469 Als Beispiel für die formellen Prinzipien nennt Alexy das Demokratieprinzip und das Gewaltenteilungsprinzip. Alexy, Formal principles, S. 516; ebenso Sieckmann, Probleme, S. 56. 470 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 189.

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

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Prinzip und das Bundesstaatsprinzip als formelles Prinzip bezeichnet werden. So wie von Reimer angemerkt, ist diese Unterscheidung wenig hilfreich: „Hinter je­ der, auch der formalsten Verfassungsbestimmung, steckt ein Wert und damit etwas ‚Materiales‘.“ 471 Gleichwohl führen auch materiale Ziele zu Verfahren. Demnach ist es nicht falsch zu behaupten, dass Staatszielbestimmungen mindestens potenziell einen materiellen und einen institutionell-organisatorischen Gegenstand erhalten. Es sei daher nicht klar, wie ein Prinzip als ein formelles oder ein materielles zu bestimmen ist, wenn z. B. das Demokratieprinzip gleichzeitig sowohl als ein for­ melles Prinzip als auch als ein materielles Prinzip betrachtet werden könne.472 Dazu bietet das Alexysche Konzept formeller Prinzipien bzw. seine Prinzipientheorie keinen Maßstab an. Diese unsichere Darstellung von formellen Prinzipien ermög­ licht somit keine klare Antwort auf die Frage, wie oder wo die Grenze zwischen einem materiellen und einem formellen Prinzip zum Zweck einer Konstruktion der Strukturprinzipien zu ziehen ist.

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys Bevor eine Auseinandersetzung mit den Strukturprinzipien der türkischen Ver­ fassung erfolgt, sind einige weitere Analysen in Bezug auf die prinzipientheoreti­ sche Konstruktion des Prinzipienbegriffs hier erforderlich. Die Prinzipientheorie stellt sich als eine beschreibende Theorie dar, die ver­ sucht, den Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien und darüber hinaus die Besonderheit der Prinzipien offenzulegen, und zwar so, als wäre sie eine natur­ wissenschaftliche Theorie. Die prinzipientheoretische Suche nach einem Unter­ scheidungskriterium zur Differenzierung von Regeln und Prinzipien ergibt sich aus dem Kollisionsverhalten der Normen. Dadurch drückt sie sich wie eine Natur­ wissenschaft aus. Als ob es keinen Verfasser der Verfassung gäbe, wird die von diesem Unterschied abgeleitete prinzipientheoretische Definition des Prinzips so­ mit wie ein Befund präsentiert. Die im Rahmen dieser Arbeit hervorgebrachte Kritik an der Prinzipientheorie richtet sich hauptsächlich gegen die prinzipientheoretische Unterscheidung von Regeln und Prinzipien, die für die Stellung der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 von Bedeutung ist. Deswegen muss hierbei anhand der obigen 471

Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 190. Diesen Punkt pointiert Reimer wie folgt: „Nicht selten lassen sich nicht einmal Schwer­ punkte einzelner Prinzipien feststellen. Die Demokratie betrifft die Staatswillensbildung; ihr Gegenstand mag daher wesentlich ein Verfahren und also ‚formal‘ sein. Sie beruht aber auf der Annahme der Gleichheit der Bürger, sie setzt Meinungsfreiheit, gar ein bestimmtes Ethos etc. voraus – Elemente, die man mit Fug und Recht ‚material‘ nennen kann. Kurzum: Eine Einleitung nach Formalität bzw. Materialität ist wenig aussagekräftig.“ Reimer, Verfassungs­ prinzipien, S. 190. 472

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Grundannahmen der Alexyschen Prinzipientheorie näher auf diese normtheoreti­ sche Unterscheidung von Regeln und Prinzipien eingegangen werden. Im Hinblick auf den Zweck einer solchen Untersuchung wird zudem auf die dagegen erhobenen Einwände eingegangen werden.

A. Regel / Prinzipien-Dichotomie Die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien steht im Zentrum der Prinzipi­ entheorie Alexys. Die Prinzipientheorie lässt sich in dem Zusammenhang als das System der Implikationen dieser Unterscheidung begreifen, da diese Implikationen sich auf alle Bereiche des Rechts beziehen.473 Wie bereits erwähnt, liegt nach der Konzeption Alexys ein qualitativer Unter­ schied von Regeln und Prinzipien im Sinne zweier Arten von Normen vor.474 Danach sei ein Prinzip im Gegensatz zu einer Regel etwas, das „in einem relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten möglichst hohen Maße rea­ lisiert“475 werden soll. Bemerkenswert für die hierbei diskutierte Problematik ist vor allem die Bezugnahme auf die rechtlichen Möglichkeiten. Eine rechtliche Möglichkeit bedeutet, dass es gegenläufige Normen geben kann, die ein Prinzip zwar nicht ungültig machen, aber seine Wirkung für eine konkrete Falllösung zu­ rücktreten lassen kann.476 Prinzipien seien in unterschiedlich großem Maße zu er­ füllen, da dieses Maß ganz generell ein möglichst hohes sein solle. Dies wird von Alexy als Optimierungsgebot bezeichnet.477 Eine eingehendere Erläuterung die­ ses Optimierungsgebots versucht Alexy zu erreichen, indem er Regeln als reales Sollen und Prinzipien als ideales Sollen478 beschreibt. In Bezug darauf ist die Frage aufzuwerfen, welche genauere Struktur diesen sehr abstrakten Konzeptionen des realen bzw. idealen Sollens zugeordnet wird und ob diese Strukturen sich so unter­ scheiden lassen, dass sich der geforderte qualitative Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien abbilden lässt. Diese jeweilige Struktur des realen bzw. idealen Sollens erklärt Alexy durch verschiedene Definitionen sowie in der deontischen Logik durch die Indexierung des O-Operators. Hierbei soll ausführlicher behandelt werden, inwiefern diese prinzipientheoretischen Unterschiede in der Normstruktur bzw. Geltungsweise von Regeln und Prinzipien gelten und ob dieser Ausgangs­ punkt Alexys in seiner Prinzipientheorie überzeugend ist. 473

Alexy, Konstruktion, S. 10. Siehe auch oben § 2 A. II. 475 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75. 476 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 76. Dagegen muss eine Regel in einem Konfliktfall für ungültig erklärt und damit aus der Rechtsordnung verabschiedet werden. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77 f. 477 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f. Siehe auch oben § 2 C. II. 478 „Jedes Prinzip fordert als ideales Sollen eine ihm entsprechende Lösung des Falles, also ein ihm entsprechendes konkretes (ideales) Sollen.“ Alexy, Ideales Sollen, S. 26; auch ders., Doppelnatur des Rechts, S. 404. 474

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

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Im Rahmen Alexyschen Konstruktion wird das ideale Sollen durch den O-Ope­ rator mit einem „i“479 und das reale Sollen dagegen durch den O-Operator mit einem „r“480 indexiert. Mithilfe dieser Indexierungen wird eine Qualifikation der Modalität des Gebots selbst und nicht des Gebotsgegenstands481 modelliert. Hin­ sichtlich des idealen Sollens macht diese Qualifikation insofern eine Idealisierung aus, als sie „von entgegenstehenden Rechten und Pflichten abstrahiert“482, denn das ideale Sollen sei noch nicht auf die begrenzten Möglichkeiten der empirischen und normativen Welt bezogen.483 Der Index „r“ begründe eine solche Abstraktion von entgegenstehenden Normen nicht, da das reale Sollen bereits in Bezug auf die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten eine Festsetzung verlange.484 Durch diese Indexierung stellt Alexy fest, dass in der Normstruktur nicht nur ein quantitativer, sondern auch ein qualitativer Unterschied zwischen Prinzipien als dem idealen Sollen und Regeln als dem realen Sollen bestehe, da die deontische Modalität des idealen Sollens insofern qualifiziert sei, als vom jeweiligen Gebot der entgegenstehenden Normen abstrahiert werde und bei dem realen Sollen eine solche Abstraktion nicht gelte. Im Rahmen dieser Regel / Prinzipien-Dichotomie werden Prinzipien im Alexyschen Sinne als die ideal gesollten Gebote abstufbarer Ideale definiert. Damit ermöglichten sie erst durch Abwägung ein Urteil darüber, welches Verhalten oder welches Urteil konkret-definitiv rechtlich zu sollen sei.485 Wenn der relative Vorrang eines Prinzips Pi in einer Abwägung gegenüber einem anderen Prinzip Pj festgesetzt werde, verursache dies nicht unmittelbar die Verletzung des Prinzips Pj. Das Prinzip Pj als ideales Sollen verlange im Fall der Abstraktion von entgegenstehenden Normen auch die volle Befolgung des Prin­ zips Pi. Dies bedeutet, dass die graduelle Erfüllung eines Prinzips im Rahmen von Alexys Konzeption beim Auftreten entgegenstehender Normen nicht unmittelbar zu dessen Verletzung führt, da die verschiedenen Prinzipien im Rahmen seiner Konzeption gleichzeitig gelten könnten.486 Des Weiteren weist Alexys Konzeption des Prinzips als ideales Sollen eine Struktur auf, mit der die Vorrangrelationen für Prinzipien festgesetzt werden kön­ 479

Die Formel lautet: OOpt Op↔Oi p. Alexy, Ideales Sollen, S. 25 und auch 29. Diese Inde­ xierung als Qualifikation der Modalität des Gebots wird von Poscher und Sieckmann kritisiert. Ihre Kritik richtet sich gegen das von Alexy formalisierte gegenseitige Implikationsverhältnis von Optimierungsgebot und idealem Sollen. Dazu siehe unten § 3 B. II. 480 Alexy, Ideales Sollen, S. 28. 481 Alexy, Ideales Sollen, S. 25. 482 Alexy, Ideales Sollen, S. 25. 483 Alexy, Ideales Sollen, S. 23. 484 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 204; ebenso ders., Zur Struktur der Rechts­ prinzipien, S. 32. 485 Siehe oben § 2 B. und C. 486 Kallmeyer merkt dazu an, dass die verschiedenen Prinzipien im Rahmen der Alexy­ schen Konzeption des idealen Sollens gleichzeitig gelten könnten. Auf der anderen Seite aber ist mangels der Möglichkeit einer Kollision mit Alexys Konzeption die gegenseitige Geltung miteinander kollidierender Prinzipien nicht darzustellen. Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 220.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

nen. Bei diesen Vorrangrelationen handelt es sich um Aussagen über Prinzipien, die also auf einer Metaebene verortet sind. Solche Metaaussagen über die ideal gesollten Inhalte ließen sich nach der Konstruktion Alexys bereits durch die jewei­ ligen relativen Vorrangrelationen im Kollisionsgesetz formulieren. Darüber hinaus lieferten Prinzipien als Abwägungsgründe487 im Alexyschen Sinne eine bestimmte Rechtsfolge als Lösung des Falls, wenn es keine Gegen­ gründe gebe oder das jeweilige Prinzip in einer Abwägung den Vorrang erhalte. Zum anderen müsse diese Rechtsfolge eines einzelnen Prinzips gerade beim Auf­ einandertreffen mit anderen Prinzipien gefordert werden. Nach der Anwendung eines Prinzips auf den Einzelfall werde ein konkretes ideales Sollen gebildet, womit eine bestimmte Rechtsfolge als Lösung des Falls gefordert werde.488 Diese Rechtsfolge gilt im Alexyschen Sinne als ideales Sollen, und zwar zunächst nur unter der Abstraktion von entgegenstehenden Normen, also nicht  – wie ein reales Sollen  – definitiv.489 Enthalte das jeweilige Prinzip den Vorrang im Rahmen einer Abwägung oder gebe es keine entgegenstehenden Prinzipien, so entwickele sich nach dem Kollisionsgesetz die durch ein Prinzip geforderte Rechtsfolge erst dann als ein reales Sollen und somit als die endgültige Lösung des Einzelfalls.490

B. Kritik an den normstrukturellen Thesen Die Alexysche Prinzipientheorie setzt also eine abstrakte Variante der Unter­ scheidung von Regeln und Prinzipien voraus. Dies ergibt sich aus der Annahme, dass jede Norm entweder eine Regel oder ein Prinzip sei491 und dass zwischen Regeln und Prinzipien ein logischer Unterschied in der Normstruktur existiere492. Dabei handelt es sich nicht nur um eine explizit normstrukturelle Unterscheidung von zwei Normarten, sondern auch um eine abstrakte. Diese Annahmen werden dadurch postuliert, dass die genannten Unterschiede nicht erst aus dem jeweiligen Rechtsanwendungsprozess folgen und von diesem abhängig sind, sondern dass sich diese Unterscheidung bereits in der Norm selbst begründen lässt und den Rechts­ anwendungsprozess beeinflusse.

487 „Es geht auf der Ebene des idealen Sollens noch nicht direkt um definitive Handlungs­ gebote, sondern um Gründe für solche definitiven Gebote.“ Alexy, Ideales Sollen, S. 28. 488 Alexy, Ideales Sollen, S. 26: „Jedes Prinzip fordert als ideales Sollen eine ihm entspre­ chende Lösung des Falles, also ein ihm entsprechendes konkretes (ideales) Sollen.“ 489 Dazu auch Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 225. 490 “[Es] kann vor einer Abwägung nur eine ideale Erlaubnis begründen. Eine definitive oder reale Erlaubnis vermag [ein] Prinzip erst dann zu begründen, wenn es in der Abwägung obsiegt.“ Alexy, Ideales Sollen, S. 31. 491 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77. 492 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 136.

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

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Gegen die Regel / Prinzipien-Dichotomie Alexys sind verschiedene Einwände erhoben worden, die in unterschiedliche Richtungen zielen. Zunächst wird vor allem die besondere Normstruktur von Optimierungsgeboten in der Alexyschen Prinzipientheorie anhand der Kritik von Sieckmann bestritten. Anschließend wird die Abwägungsbedürftigkeit der Prinzipien dahin gehend infrage gestellt, ob die Abwägungsbedürftigkeit ein entscheidendes Abgrenzungskriterium von Regeln und Prinzipien liefert. Diese auf die Regel / Prinzipien-Dichotomie bezogenen Ein­ wände sollen im Folgenden näher betrachtet werden. I. Kritik an der Kollisionsthese Karl-E. Hain hat sich im Rahmen einer ausführlichen Analyse zu den in Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Grundsätzen des Grundgesetzes in differenzierter Weise mit der Prinzipientheorie auseinandergesetzt.493 Er hält das graduierbare Kriterium der Allgemeinheit auch für ungeeignet, um qualitative Unterschiede zwischen Re­ geln und Prinzipien darzustellen.494 Stattdessen nimmt er an, dass ein qualitativer Unterschied zwischen den beiden anhand des Kriteriums des Festsetzungsgehalts im Raum der tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten vorgenommen werden könne.495 Wenn eine solche Festsetzung vollständig fehle, liege ein Prinzip vor, so Hain. Prinzipien seien auf einer der Ebenen der Festsetzungen im Raum der tat­ sächlichen und rechtlichen Möglichkeiten vorgelagerten Meta-Ebene angesiedelt und beinhalteten Leitgedanken, die ein unrelativiertes Sollen aufwiesen.496 Nach der Vorstellung Hains enthalten Prinzipien unbedingte, absolute Leitgedanken, die in der Anwendung auf Relativierung hin anzulegen seien. Demgegenüber seien Re­ geln relative, bedingte Normen, deren definite Anteile in der Anwendung weiterer Relativierungen unzugänglich seien.497 Mit seinen Annahmen kritisiert Hain die Kollisionsthese von Alexy und ar­ gumentiert, dass es keine Kollisionen von geltenden Prinzipien innerhalb einer Rechtsordnung geben könne.498 Es könne eine Kollision nur auftreten, wenn die Prinzipien über diese Leitgedanken hinaus Festsetzungen im Raum des tatsäch­ lich und rechtlich Möglichen trügen. Dazu ergänzt er auch, dass sich aus jedem Prinzip im konkreten Einzelfall ein bestimmter Regelvorschlag herleiten lasse und nur diese Regelvorschläge – nicht aber schon die Leitgedanken selbst – stünden in Konflikt zueinander.499 Was also in der Folge einer Verbindung von Leitgedanken innerhalb der Rechtsordnung angesichts bestimmter Fälle oder Fallgruppen zu 493

Hain, Die Grundsätze, S. 95 ff. Hain, Die Grundsätze, S. 98, 158. 495 Hain, Die Grundsätze, S. 105. 496 Hain, Die Grundsätze, S. 105. 497 Hain, Die Grundsätze, S. 161. 498 Hain, Die Grundsätze, S. 113. 499 Hain, Die Grundsätze, S. 112. 494

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

beobachten sei, sei keine Prinzipienkollision, sondern lediglich ein Konflikt zwi­ schen gebildeten Regelvorschlägen, die sich auf bestimmte Argumente stützen.500 Hain versucht diese Überlegungen anhand eines auch von Alexy herangezoge­ nen Beispiels501 zu illustrieren. In seinem Beispiel (Verhandlungsunfähigkeitsbeschluss)502 geht es um die Zulässigkeit der Durchführung einer Hauptverhandlung gegen einen Beschuldigten, dem aufgrund der Belastung eines solchen Verfahrens die Gefahr eines Schlaganfalls oder Herzinfarktes drohte. Dabei stehen einan­ der das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (P1) und die Funktions­ fähigkeit der Strafrechtspflege (P2) gegenüber. Er sagt dazu, dass diese Prinzipien lediglich Leitgedanken beinhalteten, die auf prinzipieller Ebene vereinbar seien und deswegen nicht miteinander kollidierten, da sie gleichermaßen Bestandteile der Rechtsordnung sein könnten.503 Mit dieser Behauptung stellt er fest, dass nicht schon aus den unbedingten prinzipiellen Leitgedanken selbst, sondern erst aus einer Verbindung dieser Leitgedanken mit bestimmten tatsächlichen Umständen Argumente bzw. Gründe gebildet werden könnten, die im Hinblick auf die regel­ haften Festsetzungen und die daraus resultierenden Einzelfallentscheidungen in bestimmte – gegebenenfalls unterschiedliche – Richtungen wiesen. An dieser Stelle ist zu bemerken, dass ein Konflikt „zwischen auf bestimmten prinzipiengestützten Argumenten aufgebauten Regelvorschlägen“504 nach Hain et­ was anders sei als eine Kollision von Prinzipien. Er verwirft daher die Alexysche These, dass Prinzipien miteinander kollidieren könnten. Der eingeschränkten Kol­ lisionsthese sei daher im Hainschen Sinne nicht zu folgen, da sie kein Kriterium biete, durch das Regeln und Prinzipien qualitativ unterschieden werden könnten.505 Hains Prinzipienkonzeption und seine Kritik an der Prinzipientheorie sind je­ doch zurückzuweisen, da sie von einem verfehlten Prinzipienbegriff ausgehen. Er bezeichnet Prinzipien als bloße Leitgedanken, verneint aber somit ihren Charak­ ter als geltende Rechtssätze. Obwohl er das Begriffspaar „Prinzip / Regel“ (kein Begriffspaar „Grundsatz / Norm“) im prinzipientheoretischen Sinne als positiv geltende Norm verwendet, bezeichnet er Prinzipien als bloße Leitgedanken. Die normtheoretische Position Hains lässt sich insofern nicht klar erfassen, und es er­ scheint unmöglich, einen adäquaten Prinzipienbegriff daraus abzuleiten.

500

Hain, Die Grundsätze, S. 112 f. Vgl. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 205. 502 BVerfGE 51, 324. 503 Hain, Die Grundsätze, S. 111. 504 Hain, Die Grundsätze, S. 113. 505 Hain, Die Grundsätze, S. 113. 501

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

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II. Kritik am idealen Sollen Ein weiterer problematischer Punkt der Prinzipientheorie Alexys ist seine Kons­ truktion des idealen Sollens. Hierzu sind die Einwände, die für die vorliegende Arbeit relevant sind, kurz zu erwähnen. 1. Einwände Sieckmanns Wie bereits notiert, ist eine Regel nach Alexy nur dann eine Norm, wenn sie definitiv erfüllt oder nicht erfüllt werden könne.506 Auf der anderen Seite stelle ein Prinzip eine graduelle Erfüllbarkeit dar. Alexy geht dabei davon aus, dass ein Gebot zu optimieren und dass zu optimierende Gebot voneinander zu unterschei­ den seien. Demnach befinde sich das Gebot zu optimieren auf einer Metaebene, der Gegenstand der Optimierung dagegen, das zu optimierende Gebot, auf der Objektebene.507 Mit Bezug auf diese Differenzierung bezweifelt Sieckmann, dass eine solche Kombination von Optimierungsgeboten mit zu optimierenden Geboten hilft, den Charakter eines idealen Sollens zu verdeutlichen.508 Nach Sieckmann stellt sich bezüglich der Alexyschen Konzeption der Prinzipien die Frage, wie seine Ausgestaltung des idealen Sollens als eine Abstraktion von entgegenstehenden Rechten und Pflichten die Kollisionen von Prinzipien im Ein­ zelfall bedingen soll.509 Bei einem möglichen Kollisionsfall müssten nach Sieck­ mann beide Prinzipien miteinander zu unvereinbaren Ergebnissen führen:510 Zum einen werde die Erlaubnis einer Handlung gefordert (also Pi Ra), zum anderen das Verbot bzw. die Nichterlaubnis derselben (¬Pi Ra).511 Sieckmann verdeutlicht, dass Alexys Ausgestaltung des idealen Sollens als Abstraktion von entgegenstehenden Rechten und Pflichten jedoch zur Darstellung von Prinzipienkonstruktionen nicht geeignet sei: „Das Problem ist nicht die Indexierung als solche, sondern die Alexysche Definition des idealen Sollens im Sinne der Abstraktion von Gegengründen.“512 Wie ferner von Kallmeyer festgelegt wird, gilt Alexys Definition des idealen Sollens als „die Abstraktion von entgegenstehenden Rechten und Pflichten“ – so­ wohl für das abstrakte ideale Sollen als auch für das konkrete ideale Sollen. Alexy zeichnet den Index „i“ des O-Operators aus und verwendet ihn auch bei der For­

506

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 76. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 38. 508 Sieckmann, ideales Sollen, S. 185 f. 509 Sieckmann, ideales Sollen, S. 184 f. 510 Sieckmann, ideales Sollen, S. 184. 511 Alexy, Ideales Sollen, S. 30 f. Zu einer weiteren Formalisierung der Titanic-Entscheidung von BVerfG [BVerfGE 86, 1] bei Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 38 ff. 512 Sieckmann, ideales Sollen, S. 184, Fn. 29; auch ders., Rechtsphilosophie, S. 207, Fn. 27. 507

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

malisierung der beiden idealen Arten des Sollens.513 Das heißt, dass sich das abs­ trakte und das konkrete ideale Sollen bei dieser Auszeichnung nicht voneinander unterscheiden lassen. Somit scheitert Alexy durch seine Bezeichnung bei der Dar­ stellung der Kollisionsfähigkeit von Prinzipien.514 Alexys Berufung auf die mit dem idealen Sollen verbundenen Optimierungs­ gebote als Metaregeln515 behebt dieses Problem auch nicht, da das jeweilige Op­ timierungsgebot auf der Metaebene nichts daran ändert, dass seine Konstruktion des idealen Sollens auf der Ebene der Prinzipien bzw. des idealen Sollens keine Kollisionen ermöglichen kann.516 Eine Kollision verschiedener ideal gesollter In­ halte wäre im Alexyschen Sinne allenfalls durch die Bejahung eines Metagebots, das die gleichzeitige Befolgung aller ideal gesollter Inhalte strukturiert, möglich. Auch in diesem Fall wären jedoch allein auf der Ebene des idealen Sollens keine Kollisionen möglich.517 Obwohl Alexy Prinzipien – als ideales Sollen – selbst als Abwägungsgründe aus­ zeichnet,518 wie Sieckmann argumentiert, bleibe es nebelhaft, was ein Prinzip als ideales Sollen im Kollisionsfall, also beim Aufeinandertreffen mit einem anderen Prinzip, verlangt. Im Kollisionsfall muss ein Prinzip jedoch eine Rechtsfolge ver­ langen, um als Abwägungsgrund zu dienen.519 Das Alexysche Prinzip des idealen Sollens als „die Abstraktion von entgegenstehenden Normen“ ermöglicht Sieck­ mann zufolge auch nicht, dies zu gewinnen.520 Zusammenfassend beschreibt Alexy den Begriff des Prinzips als ideales Sollen, das sich aus der Abstraktion von entgegenstehenden Normen ergebe. Durch diese Bearbeitung vermag Alexy nur, den quantitativen Unterschied in der Normstruktur von Regeln und Prinzipien, die gleichzeitige Geltung mehrerer Prinzipien in einem Normensystem und das Merkmal der graduellen Erfüllbarkeit zu begründen. Dem­ gegenüber bleiben Kollisionsverhältnisse der Prinzipien unklar.

513 Zum Hinweis auf das abstrakte ideale Sollen und das konkrete ideale Sollen vgl. Alexy, Ideales Sollen, S. 26. 514 Zu diesbezüglichen Einwänden vgl. Sieckmann, ideales Sollen, S. 184; auch Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 217 ff. 515 Dabei verbindet Alexy auf normtheoretischer Ebene Optimierungsgebote als Metaregeln und Prinzipien miteinander. 516 Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 109; auch Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 220. 517 Diesbezüglich äußert Kallmeyer wie folgt seine Kritik: „Obwohl Alexy in seiner gesam­ ten Konzeption die Möglichkeit von Prinzipienkollisionen zugrundelegt, kann dies mit seiner konkreten Ausgestaltung des idealen Sollens, der Abstraktion von entgegenstehenden Rechten und Pflichten, gerade nicht dargestellt werden. Würde diese Definition des idealen Sollens in Alexys Konzeption hingegen außer Acht gelassen, verbliebe bloß eine ‚inhaltsleere‘ In­ dexierung, die die eigentliche Struktur des idealen Sollens offen lässt.“ Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 220. 518 Alexy, Ideales Sollen, S. 28. 519 Sieckmann, ideales Sollen, S. 184 f. 520 So Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 109, Fn. 36.

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

107

Ein weiterer Einwand Sieckmanns richtet sich gegen die Abwägungsthese von Alexy, die lautet, dass die Anwendung von Grundrechten die Abwägung recht­ licher Prinzipien erfordere, da Grundrechte kein wohlgeordnetes, konfliktfreies System bildeten.521 Sie kollidierten untereinander sowie mit anderen Belangen. Ihre Anwendung mache demnach Abwägungen notwendig. Sieckmann stellt dazu aber zu Recht fest: „Die Idee der Abwägung ist allerdings nicht spezifisch für die Prinzipientheorie. Abwägun­ gen könnten durchgeführt werden, ohne den abzuwägenden Normen besondere strukturelle Eigenschaften zuzuschreiben.“522

Er versucht zudem zu klären, welche logische Relation zwischen den Abwä­ gungsgründen und den Abwägungsergebnissen besteht. Zur Antwort auf diese Frage beschreibt er Prinzipien als Gründe für Abwägungsurteile und stellt fest, dass Prinzipien eine andere logische Eigenschaft als diejenigen Normen hätten, die als Abwägungsergebnis festgesetzt werden könnten. Sie bezeichnet er gewöhn­ lich als Regeln. Aus dieser Betrachtungsweise Sieckmanns folgt eigentlich seine Trennungs­these523, die lautet: „Prinzipien als Gründe für Abwägungsurteile einer­ seits, Regeln als Ergebnisse von Abwägungen andererseits haben unterschiedliche logische Eigenschaften.“524 Gemäß seiner Idee bedeutet dies, dass in Abwägungs­ prozeduren Normen mit unterschiedlichen logischen Eigenschaften zu finden seien: zum einen Prinzipien als Gründe für Abwägungen, zum anderen Regeln oder definitive Normen als Feststellungen von Abwägungsergebnissen.525 Sieckmann geht weiterhin davon aus, dass sich ein Prinzip durch eine unendli­ che Wiederholung eines Geltungsgebots darstellen lasse. Er versucht, zwei Stufen der Anwendung zu unterscheiden: die Handlungsstufe und die Abwägungsstufe.526 Auf der Handlungsstufe träten die Normen auf, die unmittelbar handlungsleitend seien. Die hier verorteten Normen gölten definitiv und bei ihnen gehe es um Re­ geln. Hingegen kämen die Normen auf der Abwägungsstufe vor und stellten die Gründe im Rahmen einer Abwägung dar. Dadurch sei das auf der Handlungsstufe geltende definitive Recht zu bestimmen. Wenn man Sieckmanns Modell auf die von Alexy eingeführte Unterscheidung des Optimierungsgebots und des zu optimierenden Gebots anwendete, wäre Ers­ teres auf der Handlungsstufe, Letzteres dagegen auf der Abwägungsstufe zu be­ stimmen. Alexy zufolge verlangt die obige Darstellung Sieckmanns danach, dass die Geltung auf der Abwägungsstufe und die Geltung auf der Handlungsstufe zu

521

Sieckmann, Probleme, S. 40. Sieckmann, Probleme, S. 40. 523 Nach der strengen Trennungsthese sei jede Norm entweder eine Regel oder ein Prinzip. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77 ff. Näher dazu siehe oben § 2. A. 524 Sieckmann, Probleme, S. 41. 525 Sieckmann, Probleme, S. 45. 526 Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 83. 522

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

unterscheiden seien, da zwei Arten der Geltung bei Sieckmann vorausgesetzt wür­ den.527 Alexy hält den Vorschlag Sieckmanns für ungeeignet, da er nach ihm zu dem Nachteil führe, dass nach der Konstruktion Sieckmanns das Normsystem in zwei Untersysteme aufzuteilen sei, deren Beziehungen zueinander nicht deutlich seien.528 Zudem stellt Alexy dazu die Frage, was Prinzipien eigentlich bedeuten, wenn sie in einem speziellen Geltungsprädikat eingekapselt seien.529 Schließlich argumentiert Sieckmann, dass Prinzipien als normative Argu­ mente mit der Struktur reiterierter Geltungsgebote charakterisiert werden könnten. Auf diese Weise enthielten sie Meta-Normen, die die Anerkennung bestimmter Normen erster Stufe als definitiv gültig forderten, aber gleichzeitig offenließen, in welcher Form sie anzuwenden seien. Sieckmann versucht damit festzulegen, dass Prinzipien nicht begrifflich als Optimierungsgebote verstanden werden sollen.530 Obwohl der Prinzipientheorie Sieckmanns die normstrukturelle Trennung zu­ grunde liegt, erscheinen die Einwände von Sieckmann in Bezug auf die Inad­ äquatheit des Alexyschen Prinzipienbegriffs bzw. die Alexysche Konstruktion des idealen Sollens als überzeugend. Insbesondere ist seiner Kritik an der Alexyschen Annahme der Abwägungsbedürftigkeit der Prinzipien zuzustimmen, da, wie spä­ ter zu sehen sein wird, bei Alexy kein klarer Hinweis darauf zu finden ist, warum eigentlich Prinzipien abwägungsbedürftig sein sollen. 2. Einwände Klements Jan Henrik Klement diskutiert die Normqualität der Prinzipien. Er legt seiner Kritik den Normbegriff Kelsens531 zugrunde532 und stellt davon ausgehend fest, dass auf der Ebene des Normbegriffs kein Raum für eine Unterscheidung von „definitivem“ Sollen und „Prima-facie-Sollen“ sei.533 Er beansprucht, dass sich die normativen Formen nicht gemäß der Zweiteilung von Regeln und Prinzipien aufteilen ließen, da „[d]as Sollen einer Norm stets definitiv“534 sei. Prinzipien sind nach der Auffassung Klements daher selbst keine Normen, sondern prima facie

527

Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 83. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 41. 529 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 41. 530 Sieckmann, Probleme, S. 44. 531 Er stellt folgenderweise den Normbegriff Kelsens dar: „[E]ine Norm [ist] die Verknüp­ fung eines Norminhalts mit einem Sollen.“ Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 760. 532 In seinem Einwand behauptet Klement, dass die Prinzipientheorie den von Kelsen vo­ rausgesetzten Normbegriff verwendet. Das ist aber nicht der Fall. Wie später erörtert wird, beruht die Prinzipientheorie eigentlich auf einen semantischen Normbegriff und diskutiert nicht verschiedene Geltungsweisen der Normen. Siehe unten § 8 A. I. 533 Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 760. 534 Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 760. 528

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

109

maßgebliche Gründe für Normen, also nur „Vorstufen auf dem Weg vom Roh­ material des Verfassungstexts zur Norm“535. Wenn von einer Prinzipienkollision gesprochen werde, könne also eigentlich nur von einer Normvorstufen-Kollision die Rede sein. Auf diese Weise verteidigt er die folgende These: „Wer Prinzipien als Normen einstufe, breche daher mit dem ‚einheitlichen Normbegriff‘.“536 Die­ ses Argument Klements kann als „Vorstufenargument“ bezeichnet werden.537 Sein Vorstufenargument besagt, dass nur definitives oder reales Sollen Normcharakter haben könne, nicht aber ideales oder Prima-facie-Sollen. Alexy reagiert darauf, dass das essenzielle Merkmal des Begriffs der Norm eine Eigenschaft sein müsse, die den verschiedenen Arten von Normen gemeinsam sei, und ergänzt damit, dass dies nur unter dem Begriff des Sollens der Fall sein könne.538 Demnach gäbe es zwar keine Norm ohne Sollen, wohl aber Sollen ohne Norm.539 Ferner betont Alexy, dass – obwohl es Gründe geben könne, den Begriff der Norm an das Definitivum zu knüpfen – es nach ihm auch Gründe gebe, seine Verknüpfung mit dem Begriff des Sollens in seinen beiden Varianten nicht auf­ zulösen. Alexy geht mit dem Beispiel des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG voran, dessen Ergebnis ihm zufolge kein definitives, sondern nur ein Prima-facie-Sollen sei:540 „Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit“. Dabei zitiert Alexy auch die Schrankenklausel des Art. 2. Abs. 2. S. 3 GG: „In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden“, und er stellt folgende Frage: Hat Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG keinen Normcharakter, weil die genannte Schranken­ klausel kein definitives Sollen darstellt?541 Für Alexy besteht eine Konsequenz der Verknüpfung des Definitivums mit dem Normbegriff darin, dass das Rechtssystem ausschließlich aus solchen Ergebnis­ sen von Entscheidungsprozeduren besteht, denen definitiver Charakter zukommt. Somit aber wird seiner Ansicht nach die Natur des Rechts aus dem Blick verloren. Sie ist Alexy zufolge wesentlich dadurch charakterisiert, dass das Recht notwendig nicht nur eine reale, sondern auch eine ideale Dimension besitzt.542 Die Wortwahl543 Klements bei seiner Kritik an der Normqualität des Prinzips bringt jedoch allein nicht etwas Neues mit sich.544 Sein Verzicht auf die Termino­ logie der Prima-facie-Normen ändert nichts daran, dass Prinzipien als Gründe in Form der Normvorstufen für oder gegen eine grundrechtliche Entscheidung

535

Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 760. Alexy, Ideales Sollen, S. 32. 537 Zu dieser Bezeichnung bei Alexy, Ideales Sollen, S. 32. 538 Alexy, Comments and Responses, S. 335 f. 539 Alexy, Ideales Sollen, S. 33; auch ders., Comments and Responses, S. 335. 540 Alexy, Ideales Sollen, S. 33. 541 Alexy, Ideales Sollen, S. 33; ähnliches ders., Comments and Responses, S. 336 f. 542 Vgl. Alexy, On the Concept, S. 292 ff. 543 Nach seinem Vorstufenargument seien Prinzipien keine Normen, sondern Normvorstufen. 544 Ähnliches bei Hong, Abwägungsfeste Rechte, S. 85 f. 536

110

1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

anzuführen sind. Aus diesem Grund ist seine Kritik an der Prinzipientheorie im Rahmen der hier vorliegenden Untersuchung nicht haltbar. Neben der obigen Kritik an der Normativität des Prinzips richtet Klement Kritik gegen die Alexysche Regel / Prinzipien-Dichotomie. Dazu stellt er in Bezug auf das Optimierungsgebot dar, dass dieses selbst kein Prinzip, sondern eine Norm (im prinzipientheoretischen Sinne eine Regel) sei.545 Damit ergänzt er: „Inhalt dieser Norm ıst das Gebot der nach den tatsächlichen Umständen bestmöglichen Ver­ wirklichung jedes einzelnen erfassten Prinzips, wobei im Kollisionsfall das ge­ wichtigere Prinzip zu befolgen ist.“546 Prinzipien könnten, dem Ansatz Klements zufolge, zudem nicht Optimierungsgebote, sondern nur Gegenstände von Optimie­ rungsgeboten sein. Dies belegt er folgendermaßen mit einem Beispiel: „Niemand käme wohl auf den Gedanken, das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB ein Prinzip zu nennen, nur weil es die Abwägung gegenläufiger Interessen zu seinem Inhalt hat.“547 Die Aussage Klements zur Ablehnung der Prinzipien als Optimie­ rungsgebote ist, wie auch von Alexy bestätigt, zu bejahen. Entsprechend hat Alexy in den neuen Schriften seine Formulierung des Optimierungsgebots verfeinert.548 3. Einwände Poschers Ralf Poscher geht davon aus, dass es keinen kategorialen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien gibt, da Prinzipien dieselbe formale Struktur wie Regeln haben.549 Daraus ergebe sich daher auch kein Unterschied zwischen Prinzipien­ kollision und Regelkollision.550 Weiterhin bemerkt er, dass sich Prinzipien als Optimierungsgebote in ihrer Normstruktur nicht von Normen unterscheiden, die gemäß der Prinzipientheorie als Regeln zu qualifizieren seien.551 Damit meint er, dass eine Rechtsordnung Kollisionsregeln mit ganz unterschiedlichen Inhalten dar­ stellen könne.552 In Bezug auf die Vermeidung einer Normenkollision tritt seiner Ansicht nach entweder eine der kollidierenden Normen außer Kraft oder eine der Normen oder beide Ausnahmetatbestände werden herangezogen. Poscher versucht, seine normtheoretischen Ideen anhand der folgenden zwei Normen553 zu erörtern: 545

Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 763. Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 763. 547 Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 763. 548 Zum Unterschied zwischen dem Gebot zu optimieren und dem zu optimierenden Ge­ bot siehe oben § 2 C. Zur ähnlichen Kritik Sieckmanns vgl. § 3 B. II. 1. Zur weiteren Kritik ­Poschers siehe § 3  B. III. 4. 549 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 78. 550 Poscher, Einsichten, S. 65. 551 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 79, mit dem Verweis auf Sieckmanns Kritik bei Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 65. Ferner Poscher, Einsichten, S. 68 f. 552 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 78. 553 Er referenziert das Beispiel in der Ausführung Alexys bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 147. 546

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

111

„Wenn eine Handlung die auswärtigen Belange des Staates gefährdet, dann soll sie ver­ boten werden. Wenn eine Handlung der Presse dient, dann soll der Staat Verbote unterlassen.“554

Poscher zufolge kann der oben darlegte Normkonflikt durch eine Kollisionsre­ gel wie den Lex-posterior-Grundsatz gelöst werden, wonach die zweite Norm der ersten vorausgehe. In die erste Norm sei dann eine Ausnahmeklausel einzufügen. Sie wird wie folgt formuliert: „Wenn eine Handlung die auswärtigen Belange des Staates gefährdet und diese Handlung nicht der Presse dient, dann soll sie verboten werden.“555

Anschließend versucht Poscher zu verdeutlichen, wie eine Kollisionsregel auch Elemente des Gewichts aufweisen könne, ohne dass sie schon ein Prinzip im Sinne der Prinzipientheorie sei. Dies wird von ihm wie folgt formuliert: „Wenn eine Handlung erhebliche auswärtige Belange des Staates gefährdet, dann soll sie verboten werden. Wenn eine Handlung der Presse dient und erhebliche ausgewärtige Belange des Staates nicht gefährdet, dann soll der Staat Verbote unterlassen.“556

Gemäß der Auffassung von Poscher geht es in beiden Fällen um einen Norm­ konflikt, der ohne Abwägung zu lösen sei. Vom letztgenannten Fall sei es dann aber „nur noch kleiner Schritt zu einer Kollisionsregel und einem entsprechen­ den Ausnahmetatbestand, der den Normen eigen ist, die die Prinzipientheorie als Prinzipien auszeichnet“557. Dies lässt sich auch so ausdrücken, dass die relevante Kollisionsregel statt auf „erhebliche“ auf „überwiegende“ auswärtige Belange ab­ stelle. Diese zwei Normen werden nach ihm dann folgendermaßen formuliert: „Wenn eine Handlung überwiegende auswärtige Belange des Staates gefährdet, dann soll sie verboten werden. Wenn eine Handlung der Presse dient und überwiegende auswärtige Belange des Staates nicht gefährdet, dann soll sie nicht verboten werden.“558

Nach der Ansicht Poschers bleibt bei der obigen semantischen Verschiebung von „erheblich“ zu „überwiegend“ die Struktur der Norm unangetastet. Daraus folgernd stellt er fest, dass zwischen den oben dargestellten Normenkonflikten „kein struktureller Unterschied, sondern nur ein kontingent inhaltlicher“559 bestehe. Somit kommt er zum Ergebnis, dass angesichts seines Konstruktionsvorschlags die

554

Poscher, Einsichten, S. 66; ebenso ders., Theorie eines Phantoms, S. 364. Poscher, Einsichten, S. 66. 556 Poscher, Einsichten, S. 67; ebenso ders., Theorie eines Phantoms, S. 365. 557 Poscher, Einsichten, S. 67. 558 Poscher, Einsichten, S. 67 [Hervorh. im Orig.]; ebenso ders., Theorie eines Phantoms, S. 366 [Hervorh. im Orig.]. 559 Poscher, Einsichten, S. 67; ähnlich ders., Grundrechte als Abwehrrechte, S. 78. 555

112

1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

normstrukturelle Trennungsthese Alexys zurückzuweisen sei, da es nur Normen mit einer einheitlichen Struktur gebe. Gegen Poschers Einschätzung hat Badenhop den Einwand erhoben, dass Poscher hier den Begriff des Gewichts in einer völlig anderen Bedeutung verwende, als dies in der Prinzipientheorie üblich ist. Mit den Worten von Badenhop ausgedrückt: „Poscher […] verwendet den Begriff des Gewichts hier zur Bezeichnung der Tatbestands­ voraussetzung des Verbots. Nach seiner Terminologie ist anscheinend das Gewicht einer Norm umso höher, je enger die Tatbestandsvoraussetzungen des Verbots formuliert sind. Es geht bei Poscher nicht um das Gewicht der Norm, sondern um die Bedeutung der Tat­ bestandsvoraussetzungen der jeweiligen Norm. Diese sagt aber nichts darüber aus, welche Bedeutung ihr in einem Konfliktfall zukommt.“560

Badenhops Einwand trifft zu, wenn er behauptet, dass Poscher den Begriff des Gewichts anders verwendet. Badenhop sieht jedoch davon ab, dass zumindest die Bedeutung einer anderen Norm anfassbar ist, um die Bedeutung einer Norm im Verhältnis zu einer anderen Norm zu charakterisieren bzw. um festzustellen, ob ein Konfliktfall vorliegt oder nicht. Der Einwand von Poscher im Rahmen seiner Modifizierung wäre allerdings nur dann überzeugend, wenn es bei den von ihm durch Abwägungsausnahmeklauseln konstituierten Normen nur um eine Regel gehen würde. Im prinzipientheoretischen Sinne lassen sich diese Normen eigentlich als „unvollständige Regeln“, die einen Rückgriff auf eine Prinzipienebene mit allen damit verbundenen Unsicherheiten voraussetzt,561 bezeichnen. Poschers Regelkonstruktion weist nur auf die eigent­ liche Abwägung der kollidierenden Prinzipien hin – z. B. ist, um die Ausnahme­ klausel „erhebliche“ oder „überwiegende“ auf die genannten Regeln anwenden zu können, eine Abwägung mit dem darin enthaltenen Gewichtungsvorgang erforder­ lich. Für diese normtheoretische Darstellung einer solchen Abwägung muss aber die Normkategorie der Prinzipien vorhanden sein: „It is impossible to grasp the nature of this limiting clause and, with it, the structure of the rule that contains it, without having recourse to principles as a type of norm fundamentally distinct from rules.“562

Wie bereits erwähnt,563 weisen nach der Prinzipientheorie die Optimierungs­ gebote gemäß „Gebote zu optimieren“ (Metaebene) ein definitives und in diesem Sinne reales Sollen auf, während die Prinzipien gemäß „zu optimierende Gebote“ (Objektebene) nur über ein ideales Sollen oder ein Prima-facie-Sollen verfügten.564

560

Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 346. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121. 562 Alexy, Comments and Responses, S. 343 f.. 563 Siehe oben § 2 C. 564 Vgl. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 202 ff.; auch ders., Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 38 f. Ebenso oben § 2 C. 561

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

113

Poscher lehnt im Rahmen seiner Kritik auch diese Rekonstruktion Alexys ab, da Alexys Vorstellung eines idealen Sollens in Bezug auf seine Regel / Prinzipien-­ Dichotomie überflüssig sei.565 Er stellt fest, dass die zu optimierenden Gebote die Abwägungsgegenstände seien.566 Nach der Ansicht Poschers sind bei seiner Rekonstruktion von Optimierungsgeboten nicht „zu optimierende Gebote“, son­ dern nur „zu optimierende Gegenstände“ erforderlich.567 Dazu ergänzt er, dass ein Optimierungsgebot gebiete, dass etwas optimiert werde, es gebiete jedoch nicht, dass das Gebot optimiert werde.568 Poscher konkretisiert mit einigen Beispielen seine Gedanken.569 Dabei erwähnt er Art. 2 Abs. 2 GG und kritisiert an dem prin­ zipientheoretischen Verständnis, dass die genannte Norm als ein Gebot zur Opti­ mierung der körperlichen Unversehrtheit und Gesundheit oder auch des mensch­ lichen Lebens interpretiert wird. Dagegen wendet er ein, dass Gesundheit und Leben nicht Gebote – etwas Normatives –, sondern empirische Gegenstände dar­ stellten.570 Somit nimmt Poscher an, dass sich die Optimierungsgebote an jedem Gegenstand erweisen, aber nicht auf normative Gegenstände abstellen müssten.571 „Doch zum einen sind Gegenstand der Grundrechte, auch wenn sie als Optimierungsge­ bote verstanden werden, regelmäßig nicht entsprechende Regelungen, sondern empirische Zustände oder Freiheiten; zum anderen finden sich die Regelungen, auf die sich Optimie­ rungsgebote theoretisch beziehen können, nicht in einer geheimnisvollen Sphäre des ‚ide­ alen Sollens‘ und sind auch nicht mit unendlich reiterierten Geltungsgeboten verknüpft, sondern sind schlichte reale Gebote.“572

Er hält somit den neuerlichen Versuch Alexys, den normativen Dualismus der Prinzipientheorie durch Modifikationen und Erläuterungen des ihr eigenen Prin­ zipienbegriffs zu stützen, nicht für überzeugend: „Die Argumentation verstrickt sich in deutlich hervortretenden Fehler oder bestenfalls in Trivialitäten, die zur Erklärung der die Prinzipientheorie beschäftigenden normativen Phänomene nicht beitragen.“573 Mit diesen Aussagen verneint Poscher nicht nur den Alexyschen Optimierungsgebotsgedanken, sondern auch die Rekonstruktion Sieckmanns. Er hebt dabei hervor, dass die Prinzipientheorie mit ihren eigenen ontologisierenden Maßstäben „eine Theorie ohne Gegenstand“574 darstelle.575

565

Ausführlich Poscher, Theorie eines Phantoms, S. 354 ff.; auch ders., Einsichten, S. 68 ff. Poscher, Einsichten, S. 68. 567 Poscher, Einsichten, S. 69. 568 Poscher, Einsichten, S. 69. 569 „Optimieren lässt sich alles, auch Krankheit und Tod, Länge, Breite, Höhe, Temperatur, Zeit etc.“ Poscher, Einsichten, S. 69, für weitere Beispiele vgl. auch ders., Theorie eines Phan­ toms, S. 356. 570 Poscher, Einsichten, S. 69. 571 Poscher, Einsichten, S. 69; ebenso ders., Theorie eines Phantoms, S. 355 f. 572 Poscher, Einsichten, S. 69 f. 573 Poscher, Theorie eines Phantoms, S. 371. 574 Poscher, Einsichten, S. 70. 575 Poscher, Theorie eines Phantoms, S. 371 f. 566

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Das Entscheidende gegen diesen Einwand Poschers ist die Frage, ob das ideale Sollen hinsichtlich der Prinzipienkonstruktion eigentlich so überflüssig ist, wie von Poscher behauptet wird. Darauf antwortet Alexy wie folgt: „Das ideale Sollen ist damit ein abstraktes, noch nicht auf die begrenzten Möglichkeiten der empirischen und der normativen Welt bezogenes Sollen. Etwas nicht auf die Wider­ stände der Welt zu beziehen heißt, es so zu behandeln, als ob es für das Ganze oder für alles, was zählt, stünde. Das ideale Sollen kann damit auch als ‚Pro-tanto-Sollen‘ bezeich­ net werden.“576

Nach Alexy kann der ontologische Einwand Poschers damit zurückgewiesen werden, dass der Begriff des idealen Sollens nach prinzipientheoretischer Kon­ struktion weder geheimnisvoll oder dunkel noch leer sei. Es gebe Prinzipien in Gestalt von Normen, die ein ideales Sollen ausdrückten. Somit beansprucht er, dass die Prinzipientheorie einen Gegenstand habe. Dieser Gegenstand ist Alexy zufolge nicht irgendein Gegenstand, sondern ein Gegenstand, der im Recht der Normen von erheblicher Bedeutung sei.577 In diesem Zusammenhang ist es notwendig, eine Besonderheit des Alexyschen Prinzipienbegriffs darzulegen. Im Alexyschen Sinne unterscheiden sich Prinzipien nicht nur in ihrer Normstruktur von Regeln, sondern auch in ihrem inhaltlichen Gehalt. Prinzipien sind nach der Prinzipientheorie Alexys definitionsgemäß Nor­ men einer eigenen Art: also fallbezogene Normen. Demgegenüber können die obi­ gen, als Ersatz für die Prinzipien formulierten Regelformulierungen von Poscher nicht als Gegenstand einer Abwägung fungieren. Gemäß der Prinzipientheorie werden die bedingten Vorrangregeln im Wege einer Abwägung gewonnen. Diese bedingten Vorrangregeln, die die Prinzipienkollisionen auflösen, stellen keine weitergehenden definitiven Festlegungen dar,578 „weil sie stets durch einen Ein­ zelfallvorbehalt an genau die konkreten Umstände gebunden bleiben, unter denen sie aufgestellt wurden“579. Darüber hinaus lautet, wie bereits dargelegt, einer der prinzipientheoretischen Kerngedanken, dass bei einer Prinzipienkollision nicht eine der beiden Normen für ungültig erklärt wird, sondern eine der Normen im 576 Alexy, Ideales Sollen, S. 23. Alexy stellt ein pro-tanto-Sollen folgenderweise dar: „Der Satz, dass grundsätzlich oder pro tanto jede Meinungsäußerung erlaubt ist, kann richtig oder wahr sein. Er drückt deshalb eine normative Aussage aus, der, wenn sie richtig oder wahr ist, eine normative Tatsache entspricht. Der Satz ‚X ist in einem idealen Sinne gesollt‘ ist wahr genau dann, wenn X in einem idealen Sinne gesollt ist. Idealität ist also mit Propositionalität vereinbar.“ Alexy, Ideales Sollen, S. 28. Diesbezüglich vgl. Ders., Probleme der Diskurstheo­ rie, in: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt / M., 1995, S. 118: „Ist der Satz ‚X ist in einem idealen Sinne gesollt‘ wahr, so kann man sagen, daß er definitiv sagt, daß etwas prima facie gesollt ist.“ 577 „The concept of ideal or prima facie ‚ought‘ makes it possible to distinguish between the constitutional right in itself, which is not limited, on the one hand, and what is left over once the limit has been set into place, that is, the right as limited, on the other.“ Alexy, Comments and Responses, S. 345; vgl. auch ders., A Theory of Constitutional Rights, S. 178 f. 578 Siehe oben § 2 B. II. 579 Hong, Abwägungsfeste Rechte, S. 102.

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

115

konkreten Fall ohne Verlust ihrer Geltung zurücktritt.580 Von dieser Bemerkung her ist es nachvollziehbar, dass die Rekonstruktion von Poscher, die mittels der obigen Regelformulierungen für die Überflüssigkeit einer Prinzipienkonstruktion spricht, nicht ausreichend begründet ist. Seine Rekonstruktion ermöglicht nämlich nicht, die Vorrangfragen unter anderen Bedingungen zu lösen.581 Dies ändert aber nichts daran, dass Poschers Kritik an der normstrukturellen Unterscheidung von Regeln und Prinzipien zutreffend ist, da die Normen strukturell neutral sind. Der Einwand Poschers gegen die Regel / Prinzipien-Dichotomie bleibt daher bedeutend. III. Kritik an der Regel / Prinzipien-Dichotomie 1. Einwände Jestaedts Jestaedt beginnt seine Kritik damit, dass er unterstreicht, dass die Abwägungs­ lehre als ein zentraler Baustein der Prinzipientheorie an die unterschiedlichen Kollisionsverhältnisse von Regeln und Prinzipien anknüpft.582 Dabei behauptet er, dass sich die Abwägungslehre dazu ausschweigt, ob bzw. wann überhaupt eine Prinzipienkollision vorliegt. Sie richte ihr Augenmerk vielmehr darauf, wie die Prinzipienkollision gelöst werden könne, ohne „eine akzeptable Antwort auf die logisch vorrangige erste Frage bereitzuhalten“583. In Bezug auf das Vorliegen einer Zirkelstruktur in Alexys Begründung von Prin­ zipien hebt Jestaedt die folgende Auffassung Alexys hervor: „Ein Prinzip gehöre danach bereits dann zur Rechtsordnung, wenn es mindestens einen Fall in seinem Bereich gibt, in dem es zu Recht ein Grund für die Entscheidung ist.“584 Gegen diese Bemerkung wendet Jestaedt ein, dass Alexys Argument nichts weiter als eine petitio principii sei. Da die tatsächliche Verwendung eines solchen Arguments in einem rechtlichen Begründungskontext als solche nichts begründet, ist Alexys Ar­ gument selbst begründungsbedürftig.585 Ferner fasst Jestaedt seinen Gedanken zur Begründung von Prinzipien in der Prinzipientheorie wie folgt zusammen: „Indem die Prinzipientheorie den Unterschied und die Eigenart von Regeln und Prinzipien nach dem je eigentümlichen Kollisionsverhalten bestimmt und sie zugleich den Existenz­ nachweis für Regeln und Prinzipien just nach dem Kollisionsverhalten in concreto zu führen versucht, schließt sie den logischen Zirkel, ist sie also zirkelschlüssig: Denn eine Norm ist ein Prinzip genau dann, wenn und weil es dem Abwägungsgesetz unterliegt; und dem Ab­ wägungsgesetz unterliegt die Norm genau dann, wenn und weil sie ein Prinzip markiert.“586 580

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 79. Siehe auch oben § 2 B. II. In diese Richtung auch Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 352 f. 582 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 261. 583 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 261. 584 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 197 f. 585 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 262. 586 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 263. Nach Jestaedt stellen die Grundrechte nicht etwa kraft ihrer Natur oder Eigenart Prinzipien dar. Ders., Die Abwägungslehre, S. 263. 581

116

1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

Jestaedts Kritik an der Alexyschen Begründung von Prinzipien trifft insoweit zu, als eine adäquate Begründung von Prinzipien in der Prinzipientheorie nicht ersichtlich ist. Da die Prinzipienbegründung von Alexy für das Interesse der vor­ liegenden Arbeit grundlegend ist, ist diese Feststellung später zu vertiefen.587 Der zweite Einwand von Jestaedt588 betrifft die prinzipientheoretische Annahme der strikten Binärcodierung von Normen, der zufolge Normen also entweder Re­ geln oder aber Prinzipien seien.589 Nach seiner Kritik ist einerseits zu bestreiten, dass das Kollisionsverhältnis von Regeln und Prinzipien phänomenologisch immer einwandfrei abgegrenzt und ausdrücklich zugeordnet werden kann, und anderer­ seits, dass diese unterschiedlichen Kollisionsverhältnisse für das gesamte recht­ liche Gepräge die systemleitende Unterscheidung zwischen Regeln und Prinzipien kennzeichnet.590 Jestaedt versucht mit dem Beispiel der Funktionsfähigkeit 591 zu begründen, dass die Unterscheidung von Regelkonflikten und Prinzipienkollisionen nicht so einfach und so eindeutig sei, wie die Prinzipientheorie behauptet. Im Rahmen des Beispiels der Funktionsfähigkeit erwähnt er die folgenden Fälle: „die Funktions­ fähigkeit des Parlaments“, „die Funktionsfähigkeit des Strafvollzuges“ und „die Funktionsfähigkeit an staatlichen Schulen“. In Bezug auf diese Fälle erklärt er, dass gar keine Abwägung in diesen Fällen stattfinde, da kein Kollisionspartner zur Verfügung stehe: „Vielmehr endet der Grundrechtsschutz dort, wo [das ein­ schlägige Grundrecht] die Funktionsfähigkeit der konkreten staatlichen Institution erheischt.“592 Mit seinem Beispiel macht Jestaedt deutlich, dass das zur Funktions­ fähigkeit erforderliche Minimum keiner Abwägung mehr zugänglich ist, da es seine Aufgabe, die Wahrnehmung der konkreten von der Verfassung vorausge­ setzten staatlichen Aufgabe zu ermöglichen, noch erfüllen soll.593 Er bezeichnet anhand seines Beispiels die Funktionsfähigkeit als eine Regel, weil zu bestimmen ist, was zur Funktionsfähigkeit einer staatlichen Institution in concreto erforder­ lich ist. Mit seinem Beispiel der Funktionsfähigkeit weist Jestaedt somit auf das Auftauchen eines Abgrenzungsproblems im Hinblick auf die Unterscheidung von Regelkonflikt und Prinzipienkollision hin, da es manche Fälle – wie in seinem Beispiel – gibt, in denen eine wechselseitige Einschränkung von Optimierungs­ geboten nicht vorhanden ist. Jestaedts Einwand gegen die Regel / Prinzipien-Dichotomie ist in diesem Zusam­ menhang überzeugend, da, wie später auch in weiteren Kritiken zu sehen, die 587

Siehe unten § 8 B. I. Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 263. 589 Siehe oben § 3 A. 590 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 264. In diese Richtung auch Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 77 ff. Zur Kritik Poschers siehe unten § 3 B. III. 4. 591 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 264 f. 592 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 264 f. 593 Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 265. 588

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

117

abstrakte Trennung von Alexy für manche Fälle keine widerspruchsfreie Antwort liefert. Diese normstrukturelle Unterscheidbarkeitsthese zu Regeln und Prinzipien ist daher abzulehnen. Wie später näher erörtert wird,594 sollten Prinzipien nicht als abwägungsbedürftige, sondern als abwägungsfähige Normen bewertet werden. 2. Einwände Steiffs Jakob Steiff begreift Alexys Unterscheidung von Regeln und Prinzipien als „abstrakte“ strenge Trennungsthese, da Alexy die Regel- oder Prinzipieneigen­ schaft einer Norm unabhängig vom Fall zuordnet.595 Steiff stellt zudem fest, dass Normen grundsätzlich eine strukturelle Neutralität implizieren596 – die Eigenschaft ihrer Anwendungsformen muss folglich von Fall zu Fall untersucht werden. Somit soll die anwendungstheoretische Betrachtung einer Norm auf ihren Anwendungs­ bedingungen beruhen und nicht auf ihrer Normstruktur basieren.597 Dies erlaubt, dass sich dieselbe Norm in manchen Fällen als ein Prinzip, in anderen Fällen als eine Regel erweisen kann.598 Nach der Auffassung Steiffs bestimmt sich die Inkorrektheit der abstrakten Trennungsthese deswegen schon dann, wenn nur eine Norm im Rechtssystem vor­ liegt, die teils als Regel, teils als Prinzip fungiert. Das Auffinden eines solchen Gegenbeispiels kann nach ihm die abstrakte Trennungsthese der Alexyschen Prin­ zipientheorie infrage stellen. Im Rahmen seiner Kritik versucht Steiff somit, Normen mit einer normstruktu­ rellen Doppelnatur  – oder genauer gesagt, die normstrukturelle Neutralität der Normen  – zu exemplifizieren, wobei zweierlei Kategorien zu veranschaulichen sind: nämlich zum einen die im Alexyschen Sinne als Prinzipien qualifizierten Normen, die Regeln, und zum anderem die im Alexyschen Sinne als Regeln be­ trachteten Normen, die Prinzipien. a) Prinzipien als Regeln Wie bereits gesagt, betrachtet Alexy Grundrechte als Prinzipien.599 Darauf Bezug nehmend, führt Steiff einige Gegenbeispiele aus der Grundrechtsdogma­ tik an, in denen Grundrechtsnormen als Regeln auftreten. Dabei lässt sich auf 594

Siehe unten § 3 C. Steiff, Rechtsfindung, S. 139. 596 Steiff, Rechtsfindung, S. 196. 597 Steiff, Rechtsfindung, S. 204. 598 Steiff, Rechtsfindung, S. 140 ff. 599 Alexy, Robert, Grundrechte und Verhältnismäßigkeit, in: Schliesky, Utz / Ernst, Chris­ tian / Schultz, Sönke (Hrsg.), FS Edzard Schmidt-Jortzig, C. F. Müller, Heidelberg, 2011, S. 3 (9–15), auch ders., Repräsentation, S. 209. 595

118

1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

einige von Steiff 600 angeführte – einfache – Fälle zurückgreifen, die zum einen die dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfenen Grundrechte in Form des Prinzipienpotenzials, zum anderen die unbedingten Geltungsansprüche in Form des Regelpotenzials implizieren. Diese verdeutlicht Steiff mit Beispielen aus den Freiheitsgrundrechten wie der Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) und der Meinungs- und Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 1 und 3 GG). In diesen Beispielen weisen die Grundrechtsnormen in einfachen Fällen eine Regelnatur auf. Seine funktionsorientierte Herangehensweise an die Normen illustriert Steiff mit dem folgenden Beispiel, das typischerweise als Prinzip die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG betrifft:601 Christian ist gläubiger Christ. Wie jeden Abend betet er auf seiner Bettkante. Zu diesem Fall stellt er in Bezug auf die Fallebene die erste Frage: Ist Christians Verhalten erlaubt? Seine zweite Frage, die die Meta­ ebene betrifft, lautet: Ist die fallentscheidende Norm eine Regel oder ein Prinzip?602 Die erste Frage, ob dieses Beten nach Art. 4 Abs. 1 GG erlaubt ist, ist nach Steiff zu bejahen. Diese Antwort ergebe sich aus der Subsumtion unter Art. 4 Abs. 1 GG, da dabei keine weitere kollidierende Norm zur Abwägung oder Optimierung vorliege. Dazu stellt er fest, dass das Beten in den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 GG falle. Der genannte Fall sei also unter Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu subsumieren: Christians Verhalten ist erlaubt, und zwar, weil Art. 4 Abs. 1 und 2 GG das so bestimmt.603 Steiff erwähnt auch, dass die genannte Norm das in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgte Grundrecht der Freiheit der Religion und ihrer Ausübung ist. Mit Blick auf die Frage nach der Normstruktur konstruiert er eine Erlaubnisnorm mit der folgenden Anwendungsstruktur. (1) (x) RHx ⟶ Px Für alle x gilt: falls x die Eigenschaft einer religiösen­ Handlung hat, ist x erlaubt. (2) RHb

Das Beten stellt eine religiöse Handlung dar.

(3) Pb

Das Beten ist erlaubt.604

(1), (2)

Wie bei dem Beispiel Steiffs gesehen, setzt die genannte Norm im konkreten Fall die Anwendung der Subsumtion voraus, eine Abwägung kommt daher nicht in Betracht. Es kann auch nichts optimiert werden, da eine Optimierung eine Re­ lation zwischen mindestens zwei Normen erfordert. Wie von Steiff erklärt, löst die in Art. 4 GG verankerte Norm den oben genannten Fall aber solistisch. Insofern kann nach Steiff mit Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 GG im Fall Christian von einer Regel gesprochen werden.605 600

Steiff, Rechtsfindung, S. 141 ff. Steiff, Rechtsfindung, S. 141 ff. 602 Steiff, Rechtsfindung, S. 142. 603 Steiff, Rechtsfindung, S. 142. 604 Steiff, Rechtsfindung, S. 143. 605 Steiff, Rechtsfindung, S. 143. 601

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

119

Weiterhin äußert Steiff, dass der Regelcharakter von Grundrechtsnormen, ins­ besondere die Grundrechtsausübung im Raum der Privat- und Intimsphäre des Bürgers, im Rahmen der Drei-Sphären-Theorie des BVerfG liege.606 Um dies zu konkretisieren, führt er ein weiteres Beispiel an: „Heute ist aber das Wetter schön!“607. Dazu legt er dar, dass die betrachtete Aussage in den Schutzbereich der durch Art. 5 Abs. 1 GG gewährleisteten Meinungsfreiheit fällt. In diesem Fall folgt die Erlaubtheit des Verhaltens nach Steiff auch nicht erst als das Ergebnis einer Abwägung, sondern allein schon aus einem Subsumtionsverfahren unter die ein­ schlägige grundrechtliche Erlaubnisnorm. Als drittes Beispiel nennt er die Übung der Hinterglasmalerei in einem Volkshochschulkurs, die im Sinne der Kunstfrei­ heit aus Art. 5 Abs. 3 GG anzusehen ist.608 Darauf wendet er dieselbe Methode an. Mit den obigen Beispielen zu einem einfachen Fall versucht Steiff zu zeigen, dass Grundrechtsnormen im Gegensatz zum Alexyschen Modell nicht auf jeden Fall abwägungsbedürftig sind. Daraus folgernd begründet er, dass Grundrechts­ normen nicht als Prinzip, sondern als Regel zu qualifizieren seien.609 Steiff stellt auf diese Weise auch fest, dass Prinzipien zwar abwägungsfähig, aber nicht not­ wendig abwägungsbedürftig seien. Steiffs Kritik an der Alexyschen Idee der Prinzipien als abwägungsbedürftiger Normen ist zuzustimmen. Das Grundrecht der Religionsfreiheit erlaubt Christian sein Verhalten ohne Abwägung der Religionsfreiheit mit anderen Grundrechten. Dabei ist eine Abwägung nicht erforderlich, weil keine Kollision mit anderen Rechten stattfindet. Sofern im Grundrecht der Religionsfreiheit nach Alexyscher Theorie ein Prinzip gesehen wird, soll, davon ausgehend, feststellbar sein, dass es sich um eine abwägungsbedürftige Norm handelt.610 Jedoch ist es, wie bei Steiff gesehen, fraglich, ob allein die Abwägungsbedürftigkeit als Abgrenzungskriterium von Normen ausreicht.611

606

Steiff, Rechtsfindung, S. 143. Steiff, Rechtsfindung, S. 144. 608 Steiff, Rechtsfindung, S. 144. 609 Steiff, Rechtsfindung, S. 143. 610 Hierbei ist die folgende Aussage von Alexy noch mal in Erinnerung zu bringen: „[…] Prinzipien [sind] abwägungsfähig und -bedürftig […]“. Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, S. 216. 611 Diesbezüglich weist Christoph Kallmeyer darauf hin, dass die Abwägungsbedürftigkeit in Bezug auf den Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien keine notwendige Eigenschaft eines Prinzips sein solle. [Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 206 f. und insb. 333 ff.] Kallmeyers Idee von Prinzipien beruht jedoch auf der Charakterisierung der Prinzipien als Abwägungsgründe (unter Berücksichtigung des Ausdrucks Sieckmanns „pro tanto conclusiveness“). [Dazu auch oben § 2 D. IV.] So etwa in Beispielen von Steiff, wenn es keine widersprechenden Prinzipien gebe, werde die Lösung des Falls nach Kallmeyer allein durch das in Betracht kommende Prinzip determiniert. Anders gesagt, die fehlende Abwägungsbedürftigkeit eines Prinzips, deutet bei Kallmeyer nicht auf einen Regelcharakter hin, da bei der Unterscheidung von Regeln und Prinzipien nicht die Abwägungsbedürftigkeit, sondern die Abwägungsfähigkeit entschei­ dend sei. 607

120

1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

b) Regeln als Prinzipien Neben dem Regelpotenzial von Prinzipien spricht Steiff auch von einem Prin­ zipienpotenzial der Regeln. Um seine Gedanken dazu zu veranschaulichen, greift er das von Borowski verwendete Beispiel auf. Bevor Steiffs Kritik dargelegt wird, ist zunächst das Beispiel Borowskis kurz zu erklären. Dabei geht es um das Gebot gem. § 5 Abs. 1 StVO612 „Es ist links zu überholen“613, das nach Borowski eine sub­ sumtionsfähige Regeleigenschaft und ein definitives Sollen impliziert.614 Entgegen dem klaren Wortlaut im § 5 Abs. 1 StVO erwähnt Borowski, dass nicht zu bestreiten sei, dass etwa im Falle dringender Lebensgefahr auch einmal rechts überholt werden dürfe.615 Denn zwar sehe das geschriebene Recht diesen Ausnahmefall nicht vor, nach ihm sei aber daher auf andere Weise die Geltung der genannten Norm unter Berücksichtigung des Prinzips des Lebensschutzes gem. Art. 2 Abs. 1 S. 2 GG zu relativieren.616 Borowski geht dabei vom Regelcharakter von § 5 Abs. 1 StVO aus und stellt zur Gewinnung einer solchen Ausnahmeklausel ein zweistufiges Verfahren vor:617 Auf der ersten Ebene sei die definitiv geltende Regel R: „Es ist links zu überholen“ anzuwenden. Dazu stellt Borowski fest, dass gemäß dieser Norm durch Subsumtion der Schluss gezogen werden könne: „Es ist verboten, rechts zu überholen.“ Auf der zweiten Ebene sei zudem zu prüfen, ob das durch Subsumtion erzielte Ergebnis im Einzelfall eine zutreffende Festsetzung in Anbetracht der im Rechtssystem geltenden Prinzipien bestimme. Bei einer solchen Prüfung sei, ohne Berücksichtigung der Regel R eine Abwägung der kollidieren­ den Prinzipien in Bezug auf die Lebensgefahr begründenden Umstände vorzu­ nehmen.618 Dazu erklärt Borowski, dass die Regel R „Es ist links zu überholen“ demnach ihre Geltung zugunsten der Regel Rn: „Es ist links zu überholen, außer wenn dringende Lebensgefahr gebietet, dass rechts überholt wird.“, verliere. Die Regel R verliere nach ihm ihre Geltung, aber nicht wegen einer normstrukturellen Eigenschaft, sondern wegen einer außerhalb ihrer Normstruktur liegenden Eigen­ schaft. Dabei werde die zutreffende Festsetzung durch eine Prinzipienabwägung

612 Zur Auseinandersetzung mit diesem Beispiel vgl. auch Schilcher, Prinzipien und Regeln, S. 162 f.; Enderlein, Wolfgang: Abwägung in Recht und Moral, Karl Alber, Freiburg [u. a.], 1992, S. 88. 613 Alexy bezeichnet auch dieses Gebot als Regel. „Man kann nur entweder links oder rechts überholen. Die Eigenschaft, nur entweder befolgt oder nicht befolgt zu können, beschränkt sich nur auf Regeln dieser einfachen Art.“ Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 76, Fn. 25. 614 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 139. 615 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 139 f. 616 Alexy bemerkt diesbezüglich, dass auch Regeln, die Handlungen vorschreiben, die in verschiedenen Graden ausgeführt werden könnten, möglicherweise jene Eigenschaft besitzen. „Sie haben jene Eigenschaft, wenn ein bestimmter Grad der Handlung oder Verhaltensweise geboten (verboten, erlaubt) ist. Ein Beispiel bilden die Vorschriften, die sich auf fahrlässiges Verhalten beziehen.“ Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 76, Fn. 25. 617 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 140. 618 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 140.

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

121

begründet. In dem Beispiel Borowskis lautet Rn: „R, wenn Prinzipien nichts an­ deres verlangen“619. Auf diese Weise verweist Borowski auf den strikt geltenden Charakter der Regel R auf der ersten Ebene. Regel R bezieht sich damit auf eine Regel im engen Sinne, Rn hingegen auf eine „eine komplexere Norm“ im weiten Sinne.620 Rn gelte nach ihm insofern nur prima facie, dennoch gewinne sie diese Eigenschaft nicht aus der Normstruktur, sondern aus einer „Öffnungsklausel zu Prinzipien“621. Wie sich anhand dieses Beispiels auch die strikte normstrukturelle Trennung von Regeln und Prinzipien, die sich nach der Prinzipientheorie Alexys aus der Normstruktur ergibt, rechtfertigen lässt, bleibt rätselhaft. Zur obigen Herangehensweise von Borowski merkt Steiff an: „Wer die normstrukturelle Trennungsthese vertritt, sagt damit nicht nur, dass § 5 Abs. 1 StVO in einem bestimmten in Betracht gezogenen Fall eine Regel sei, sondern auch, dass es sich stets um eine (allenfalls ausnahmefähige) Regel, niemals aber um ein Prinzip handele. Die normstrukturelle Trennungsthese kann also auf folgende Kurzformel gebracht werden: ‚Einmal Regel, immer Regel; einmal Prinzip, immer Prinzip‘.“622

Steiff stimmt im Ergebnis Borowski eigentlich dahin gehend zu, dass § 5 Abs. 1 StVO in dem von Borowski betrachteten Fall als Regel einzuschätzen ist, und zwar auch dann, wenn angesichts einer Abwägung höherrangiger Prinzipien eine Aus­ nahme in diese Norm aufgenommen werden muss.623 Dazu schlägt Steiff vor, „dass Anwendungsfälle beliebig modifiziert werden dürfen, ohne dass sich jemals etwas an der einmal zugewiesenen Struktur der betrachteten Norm, hier dem Regelcha­ rakter von § 5 Abs. 1 StVO, ändern dürfte“624. Auf diese Weise kritisiert er die auf Normstruktur hinweisende Begründung von Borowski (die sogenannte Öffnungsklausel hin zu Prinzipien). Steiff versucht, seinen Gedanken mit dem folgenden Beispiel zu verdeutlichen. Dabei geht es darum, dass nach einem Verkehrsunfall der Unfallbeteiligte U im Rahmen seiner Hilfspflicht den Verletzten V ins Krankenhaus zu bringen habe und deshalb rechts überhole.625 Diesbezüglich erwähnt er, dass die in dem Fall in Betracht kommende Hilfspflicht nicht aus allgemeinen Rechtsprinzipien, sondern konkret aus § 34 Abs. 1 Nr. 4 StVO entstehe. Die Hilfsmaßnahme erfordere die Fahrt ins Krankenhaus und demnach wiederum das Rechtsüberholen, das gem. § 34 Abs. 1 Nr. 4 StVO geboten, gem. § 5 StVO demgegenüber verboten sei. Dabei handele es sich um einen offenen Normkonflikt. Zu diesem Punkt merkt Steiff an, dass ein solcher Normkonflikt im Rahmen des Regelmodells durch den Hin­

619

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 140. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 140 f. 621 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 141. 622 Steiff, Rechtsfindung, S. 151. 623 Steiff, Rechtsfindung, S. 151. 624 Steiff, Rechtsfindung, S. 151. 625 Steiff, Rechtsfindung, S. 151. 620

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

weis auf eine passende Vorrangregel oder durch eine in eine der Regeln einzu­ bauenden Ausnahme zu lösen sei.626 Wegen des Mangels an einem Lex-superior-, Lex-specialis- oder Lex-posterior-Grundsatzes könne der Normkonflikt durch ein Regel-Ausnahme-Schema nicht gelöst werden.627 In diesem Zusammenhang hebt Steiff auch hervor, dass die Konstruktion eines abstrakten Vorrangverhältnisses eben nicht ausreichend sei, den konkreten Fall zu lösen, da angesichts der Gleich­ gewichtigkeit beider Normen der Vorrang „beider“ Normen vertretbar sei. Daher sagt er, dass im konkreten Fall die näheren Umstände des Einzelfalles – die Frage danach, ob sich es um eine lebensgefährliche Verletzung handele oder ob eine leichte Schürfwunde vorliege – zu berücksichtigen seien.628 Außerdem bezeichnet er die beiden genannten Normen als Unterprinzipien des Prinzips „Lebens- und Gesundheitsschutz“ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GG, und er betrachtet damit den Fall als einen ganz gewöhnlichen Abwägungsfall.629 § 5 Abs. 1 StVO und § 34 Abs. 1 Nr. 4 StVO sind nach seiner Ansicht daher als die bei dieser Abwägung be­ teiligten Normen zu kennzeichnen. Schließlich stellt Steiff fest, dass im von Borowski gegebenen Beispiel eigentlich eine als Prinzip zu betrachtende Regel vorliege. Nach seiner Konklusion werde § 5 Abs. 1 StVO in der Rechtswirklichkeit ganz übergreifend als Regel angewandt, also empirisch betrachtet, diese Vorschrift habe eine Regeltendenz.630 Steiff unter­ stützt mit dem Beispiel Borowskis also eigentlich seine konkrete Normthese. Dabei versucht er zu veranschaulichen, wie inflexibel und unzureichend die abstrakte normstrukturelle Trennungsthese der Prinzipientheorie bei der Klärung einiger Fälle ist.631 Die Stellungnahme Steiffs, dass Borowskis zweistufiges Modell von einer unbe­ gründeten Prämisse ausgeht, die einen abstrakten normstrukturellen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien ausmacht, ist hier zu bejahen. Die obige zweistu­ fige Lösung von Borowski bietet eigentlich einen Nachweis für den Verzicht auf die abstrakte normstrukturelle Trennung von Normen.

626

Steiff, Rechtsfindung, S. 151. Steiff, Rechtsfindung, S. 152. 628 Steiff, Rechtsfindung, S. 152. 629 Steiff, Rechtsfindung, S. 152. 630 Steiff, Rechtsfindung, S. 154. 631 Etwas Ähnliches hebt auch Schilcher hervor: „Denn zweifellos können Autofahrer die­ ses Regel-Gebot mehr oder weniger erfüllen. Nämlich immer links überholen, oder meistens, möglicherweise aber auch nur ab und zu oder gar nicht“ Schilcher, Prinzipien und Regeln, S. 162 f. Ebenso hält Enderlein das Merkmal der „graduellen Erfüllung“ für „wenig aussage­ kräftig“. Enderlein, Abwägung, S. 88. 627

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

123

3. Einwände Klements Als einen weiteren Kritikpunkt nennt Klement die Abwägungsmöglichkeit der Regeln. Um seine Kritik zu veranschaulichen, verweist er auf eine der von Alexy als Regel genannten Normen: „das Verbot, vor dem Klingelzeichen das Klassen­ zimmer zu verlassen“632.633 Klement bemerkt hierzu, dass eine Kollision dieser Verbotsnorm und des Gebots etwa, „die kranke Großmutter zu besuchen“, mög­ lich sei. Eine solche Kollision kann nach ihm durch eine Abwägung gelöst werden. Anhand seines Beispiels stellt er fest, dass Regeln auch Prima-facie-Charakter haben können. Dementsprechend nimmt Klement die Möglichkeit der Abwägungsfestigkeit von Prinzipien an. Dazu führt er Art. 13 Abs. 1 GG als Beispiel an. Er bezieht sich auf den in Art. 13 Abs. 1 GG verwendeten Ausdruck „Wohnung“. In Anlehnung an das Wort „Wohnung“ in der genannten Vorschrift stellt er die Abwägungsbedürftigkeit der Grundrechte bzw. der Prinzipien infrage.634 In dieser Hinsicht führt er an: Ist ein Geschäftsraum nicht im Wege der Interpretation als „Wohnung“ im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG zu qualifizieren, dann ist dieses Ergebnis endgültig und darf nicht mithilfe normexterner Gründe überspielt werden.635 Auf diese Weise lehnt er die Alexysche Regel / Prinzipien-Dichotomie ab. Unter Berücksichtigung der von Klement gegebenen Beispiele ist erneut klar geworden, dass die Alexysche Art der Entweder-oder-Konstruktion von Normen – entweder Regeln als abwägungsfeste Normen oder Prinzipien als abwägungsbe­ dürftige Normen – in manchen Fällen nicht anwendbar ist. Auf diesen Punkt wird später zurückzukommen sein. 4. Einwände Poschers Im Rahmen eines Einwands zur Methodik stellt Poscher fest, dass Prinzipien als Optimierungsgebote636 verstanden würden, wenn alle Normen rechtstheoretisch in unmittelbar anwendbaren Regeln und Prinzipien eingeteilt werden könnten.637 Auf­ grund dieser normstrukturellen Trennungsthese seien Prinzipien, wie von Poscher 632

Zu diesem Beispiel bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77. Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 763. 634 Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 762. 635 Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 762. 636 Poscher, Theorie eines Phantoms, S. 367. Poscher hebt dazu hervor, dass doch auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht als Optimierungsgebot verstanden werden solle. Außer­ dem führt er an, dass Verfassungsprinzipien allgemein von einer ganzen Reihe von Autoren nicht als Optimierungsgebote, sondern als Mindest- (wie bei Hain) oder Rahmengarantien (wie bei Reimer) interpretiert werden. Näher dazu vgl. Hain, Die Grundsätze, S. 157; Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 329–333 und 338–348. 637 Poscher, Theorie eines Phantoms, S. 351. 633

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

zu Recht betont, nur mittels Abwägung anzuwenden. Entsprechend gehe mit der Qualifikation einer Norm als Prinzip immer auch schon eine bestimmte Anwen­ dungsdogmatik bzw. eine Abwägung einher.638 In Hinblick auf die Widerlegung der Abwägungsbedürftigkeit von Prinzipien verweist Poscher auf die Diversität der Rechtsgrundsätze. Dazu erklärt er, dass die Rechtsordnung eine ganze Reihe von Prinzipien kennt, die keine Optimierungs­ struktur aufweisen. Dies exemplifiziert er mit Beispielen wie dem Grundsatz von Treu und Glauben, dem Vertrauensschutz, der ungerechtfertigten Bereicherung, der Gleichbehandlung etc.639 Hierzu erwähnt er, dass eine Abwägung nicht in Betracht komme, wenn etwas z. B. gegen den Grundsatz von „Treu und Glauben“640 ver­ stoße. Als ein weiteres Beispiel nennt Poscher den Gleichheitsgrundsatz. Er erklärt, dass der Gleichheitsgrundsatz aufgrund seiner Komparabilität nicht als Optimie­ rungsgebot zu konzipieren sei.641 Schließlich nennt er den Verhältnismäßigkeits­ grundsatz, der nicht als Optimierungsgebot interpretiert werden könne.642 Die Bemerkung Poschers hinsichtlich der Diversität von Prinzipien ist wichtig, da sie empirisch deutlich macht, dass eigentlich keine begriffliche Verbindung zwischen optimierender Abwägung und Prinzipien besteht.643 Des Weiteren erklärt Poscher in Bezug auf die abstrakte Trennungsthese und die damit verknüpften methodischen Folgerungen der Prinzipientheorie, dass sich die Rechtsanwendung anhand des normstrukturellen Unterschieds von Regeln und Prinzipien nicht auf zwei Alternativen (entweder Subsumtion oder Abwägung) reduzieren lasse.644 Zur Verdeutlichung seiner Kritik an der rechtsmethodischen Position der Prinzipientheorie greift er Alexys Musterbeispiel für den Regelbe­ griff auf, nämlich die dort exemplarisch angeführte Regel bei „Klingelzeichen den Raum zu verlassen“645. Mit diesem Beispiel versucht Alexy einen Regelkonflikt zwischen dem „Verbot, vor dem Klingelzeichen den Raum zu verlassen“ und dem „Gebot, ihn bei Feueralarm zu verlassen“ durch Einfügung einer Ausnahmeklausel zu lösen. Auf diese Weise wird für den Fall des Feueralarms eine Ausnahmeklau­ sel in die erste Regel eingefügt.646 Hinsichtlich dieses Beispiels sagt Poscher, dass auch die Anwendung der Regel „Klingelzeichen“ eine Fülle von Überlegungen voraussetze, bei denen auch die Abwägung von Argumenten eine Rolle spiele, die

638

Poscher, Theorie eines Phantoms, S. 369. Poscher, Theorie eines Phantoms, S. 351. 640 Poscher, Einsichten, S. 74. 641 Poscher, Einsichten, S. 74. 642 Poscher, Einsichten, S. 74. 643 „Für eine Theorie der Grundrechte etwa, die alle Grundrechtskonflikte durch optimie­ rende Abwägung zu lösen vorschlägt, reichte eine Rekonstruktion der Grundrechte als Op­ timierungsgebote vollständig aus. Der Annahme von Prinzipien, die nicht mit den Optimie­ rungsgeboten identisch sind, bedarf es nicht.“ Poscher, Theorie eines Phantoms, S. 366. 644 Poscher, Einsichten, S. 70 ff. 645 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77. 646 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77. 639

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

125

auf jeden Fall manchmal im Sinne einer Optimierung stattfinde.647 Diesbezüglich deutet er auf die Existenz der Abwägungsmöglichkeiten bei Regeln hin. Um dies zu begründen, stellt Poscher folgende Fragen: „Muss der Raum bei Klingelzeichen auch verlassen werden, wenn sich damit Gesundheitsgefahren für die Schulkinder wegen exzeptioneller Temperaturen, Smog-Alarm etc. verbinden sollten? Welches Gewicht hätte der Wille des Gesetzgebers, Feueralarmbestimmungen formal zu handhaben etc.?“648 Poschers Fragen machen klar, dass eine Abwägung auch bei Regeln erfolgen kann. Es ist in Anlehnung an diese Kritik zu bejahen, dass die beiden von der Prinzipientheorie ins Auge gefassten Techniken in der Regel bei jeder Norm Anwendung finden.649 Wie Poscher zu Recht hervorhebt, erscheint die Welt der juristischen Rechtsan­ wendungsmethoden nicht kategorial in Regeln und Prinzipien geteilt, sondern die Abwägung im Einzelfall erscheine als ein Instrument neben vielen anderen bei der Anwendung von Normen.650 Damit ergänzt er zu Recht Folgendes: „Methodisch betrachtet gibt es nicht Regeln und Prinzipien, sondern unterschiedliche Ar­ gumentationsformen bei der Anwendung von Normen, von denen eine die Abwägung im Einzelfall sein kann, die sich für einzelne Rechtsnormen vielleicht auch einmal als Opti­ mierungsgebot rekonstruieren läßt.“651

C. Abwägung als additiver Anwendungsmodus Wie bereits erörtert, behauptet die normstrukturelle Trennungsthese Alexys, dass alle Normen des Rechtssystems in abstracto als Regeln oder Prinzipien cha­ rakterisiert werden müssen (Regel / Prinzipien-Dichotomie). Anhand der obigen Kritik Sieckmanns ist jedoch festzustellen, dass bei der Alexyschen Konstruktion von Prinzipien unklar ist, welche logischen Eigenschaften das ideale Sollen und der damit verknüpfte Prinzipienbegriff aufweisen:652 „Charakterisiert man [das ideale Sollen] durch Optimierungsgebote, geht wiederum die Eigenschaft, Gründe für Abwägungsurteile darzustellen, verloren“653.654 In Anlehnung an die gegen die Alexysche Begründung des Optimierungsgebots gerichtete Kritik ist vor allem festzustellen, dass die normstrukturelle Trennungsthese von Alexy nicht überzeu­ gend ist, um, in Abgrenzung zu Regeln, normstrukturell Prinzipien als Optimie­ rungsgebote aufzunehmen. Aus diesem Grund erscheint es schwierig, von einem 647

Poscher, Einsichten, S. 71 f. Poscher, Einsichten, S. 71. 649 Mehr dazu § 8 B. 650 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 78. 651 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 78 [Fußnoten ausgelassen]. 652 Siehe oben § 3 B. II. 653 Sieckmann, Probleme S. 44. 654 Es ist somit zu bemerken, dass eine Prinzipienkonstruktion mit einer adäquaten norm­ strukturellen Begründung bei Alexy nicht zu finden ist. Siehe auch § 8 A. 648

126

1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

normstrukturellen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien auszugehen. Nach Poscher655 und Steiff656 sollte von einer normstrukturellen Neutralität der Normen gesprochen werden. Daher sei, wie Steiff anführt, die Eigenschaft einer Norm, Regel oder Prinzip zu sein, keine Eigenschaft, die immer auf ihre Struktur zurück­ geführt werden könne.657 Vielmehr sei anzunehmen, dass Normen grundsätzlich strukturell neutral seien. Infolgedessen kann hinsichtlich des Regel- oder Prinzi­ piencharakters von Normen von keiner originär normstrukturellen, sondern eher von einer systematischen Fragestellung die Rede sein. Die normstrukturelle These Alexys macht nicht nur einen strukturellen Unter­ schied zwischen Regeln und Prinzipien, sondern auch binäre Anwendungsformen in Bezug auf diese Normen aus: Die Subsumtion ist nach der Alexyschen Prinzi­ pientheorie die Rechtsanwendungsform der Regeln und die Abwägung demgegen­ über die Rechtsanwendungsform der Prinzipien. Wie vorstehend erwähnt, sagt Alexy, dass „Prinzipien abwägungsfähig und -bedürftig sind“658. Der Alexysche Unterschied von Regeln und Prinzipien wird somit angesichts ihres Anwendungs­ modus dargelegt: Subsumtion bei Regeln, Abwägung bei Prinzipien.659 Eine solche Herangehensweise zur Lösung der Normenkollisionen ist auch bei Sieckmann zu finden: „Die Anwendung von Regeln erfolgt durch die Subsumtion eines Sachver­ haltes unter ihren Tatbestand und Deduktion der Rechtsfolge.[…] Die Anwendung von Prinzipien erfordert demgegenüber in der Regel eine Abwägung kollidieren­ der Prinzipien.“660 Diese Gegenüberstellung von Normen kann bedeuten, dass Prinzipien anstatt einer Subsumtion ausschließlich einer Abwägung unterworfen sind.661 Dass diese Ansicht nicht zutrifft, wird bereits anhand der einfachen Anwen­ dungsfälle von Prinzipien bzw. Grundrechten deutlich, in denen eine Abwägung nicht stattfindet. So in dem Beispiel „Christian“662 bei Steiff oder dem Beispiel „Wohnung“663 bei Klement, in denen zu sehen ist, dass Prinzipien nicht immer als abwägungsbedürftig oder als Optimierungsgebote zu betrachten sind. Im Zusam­ menhang mit dem Beispiel „Funktionsfähigkeit“664 bei Jestaedt und dem Beispiel „Gesundheitsfragen in Bezug auf Feueralarmfall“665 bei Poscher ist ein ähnliches Ergebnis zu sehen, und zwar dahin gehend, dass entgegen der abstrakten Trennungs­ 655

Siehe oben § 3  B. III. 4. Steiff, Rechtsfindung, S. 196. Siehe oben § 3 B. III. 2. 657 Steiff, Rechtsfindung, S. 196. 658 Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, S. 216. Zum Hinweis auf die Abwägungs­ bedürftigkeit der Prinzipien vgl. auch ders., Ideales Sollen, S. 29. 659 Alexy, On Balancing, S. 433. 660 Sieckmann, Prinzipienmodelle, S. 18. 661 So das Argument bei Poscher, Einsichten, S. 70 ff.; vgl. Raabe, Grundrechte und Erkennt­ nis, S. 202 ff.; Rauber, Jochen, Strukturwandel als Prinzipienwandel, Springer, Berlin [u. a.], 2017, S. 160. 662 Siehe oben § 3  B. III. 2. 663 Siehe oben § 3  B. III. 3. 664 Siehe oben § 3  B. III. 1. 665 Siehe oben § 3  B. III. 4. 656

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

127

these Alexys nicht jede Norm normstrukturell dichotomisch als Regel oder Prinzip zu begreifen ist. Somit ist als Kritik zum Prinzipienbegriff Alexys vor allem fest­ zustellen, dass es einige Normenfälle gibt, bei denen die Regel / Prinzipien-Dicho­ tomie scheitert.666 Daraus ist abzuleiten, dass nicht alle Prinzipien als abwägungsbedürftig auf­ zufassen sind.667 Demnach ist der nächste Kritikpunkt, dass nicht jedes Prinzip abgewogen werden sollte. Das heißt nicht, dass die Prinzipien nicht abwägungs­ fähig sind: Kollidieren zwei oder mehrere Prinzipien miteinander, ist, wie oben angeführt, eine bedingte Vorrangrelation festzusetzen. An dieser Stelle ist somit hervorzuheben, dass die Anwendungsform der Prinzipien nicht auf die Abwägung begrenzt werden kann. Wie Poscher betont, ist die Welt der Prinzipien viel reicher und bunter668 als das, was die Prinzipientheorie Alexys mit ihrer Beschränkung des Prinzipienbegriffs auf Optimierungsgebote postuliert. Wie aus den obigen Einwänden gegen die normstrukturellen Annahmen der Prinzipientheorie hergeleitet wird, lässt Alexys Prinzipientheorie sich als induktive Theorie der Grundrechtskollision bezeichnen.669 Da Grundrechte in den Kollisions­ fällen abgewogen und optimiert werden können, deklariere Alexy sie als Prinzipien und Optimierungsgebote.670 Die starke Trennungsthese Alexys fußt somit auf einen Induktionsschluss.671 Mit den Worten Steiffs schließt sie von einem bestimmten Fall der Normenkollision auf gemeingültige strukturelle Eigenschaften dieser Nor­ men.672 Diese Schlussziehung sei jedoch nicht nur als unzulässige Verallgemeine­ rung, sondern auch als unzulässige Vermischung kritisch zu beurteilen. Dies ist als eine unzulässige Verallgemeinerung zu bezeichnen, denn die Prinzipientheo­ rie Alexys ignoriert das Vorliegen der einfachen Fälle sowie der kollisionsfreien Anwendungsfälle von Grundrechtsnormen. Ein Modell mit einem rechtstheore­ tischen Geltungsanspruch sollte aber in der Lage sein, nicht nur die schwierigen, sondern erst recht die einfachen Fälle adäquat zu erklären. Diese Vorgehensweise ist als eine unzulässige Vermischung von Norm und Anwendung anzusehen, da die Normenkollision nicht als etwas Normexternes, sondern als etwas Norm­ strukturelles verstanden wird.673 In Anlehnung an den obigen Einwand von Steiff ist nicht anzunehmen, dass die Normen im konfliktfreien Normalfall nicht gelten

666 Kritisch auch Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 231 f.; ders., Die Abwägungslehre, S. 272 ff.; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 77 f.; ders., Einsichten, S. 70 ff. 667 Wie etwa Steiff anführt, dass sich die Abwägungsfähigkeit eine additive Eigenschaft von Prinzipien erweist. vgl. Steiff, Rechtsfindung, S. 164. 668 In diese Richtung, Poscher, Theorie eines Phantoms, S. 371; Camilo de Oliveira, Zur Kritik der Abwägung, S. 169 ff. 669 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 220 ff.; ebenso Steiff, Rechtsfindung, S. 147. 670 „Grundrechte fordern als Prinzipien Optimierung.“ Alexy, Repräsentation, S. 209. 671 Auch in diese Richtung Poscher, Einsichten, S. 70 ff. 672 So das Argument bei Steiff, Rechtsfindung. S. 147. 673 Steiff, Rechtsfindung, S. 147.

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1. Teil: Die Prinzipientheorie von Robert Alexy

würden, da die Normgeltung im konfliktfreien Fall kaum wahrgenommen wird. Die Möglichkeit der konfliktfreien Anwendung von Grundrechtsnormen soll von der Anwendungsweise der Normen nicht ausgeschlossen werden, da beispielsweise die Verfassungsgerichte verständlicherweise über die streitigen Fälle entscheiden. Nach der Alexyschen Darstellung, der zufolge durch eine Grundrechtsbestim­ mung irgendeine Festsetzung relativ zu den Anforderungen gegenläufiger Prin­ zipien getroffen werde, werde durch die Grundrechtsbestimmung nicht nur ein Prinzip, sondern auch eine Regel festgelegt.674 In diesem Fall sei die Regel nicht abwägungsfrei anwendbar, da sie als Regel unvollständig sei. Unvollständigkeit in diesem Sinne bedeute, dass das grundrechtliche Entscheiden auf der Prinzipien­ ebene beruhe, deren Gegenstand von einer Abwägung abhänge.675 Die Subsumtion solle daher, abgesehen davon, ob es sich um Regeln oder Prinzipien handele, als eine allgemeine Anwendungsform von Normen angesehen werden. Bei Prinzipien werde die Abwägung als ein weiterer Schritt verlangt. Die Abwägungsbedürftig­ keit sei demnach als eine additive Eigenschaft von Prinzipien zu bezeichnen.676 Der praktische Unterschied zwischen einer bloßen Einzelfallabwägung und einer regelbewussten Entscheidung liegt nach der allgemeinen Rechtslehre darin, dass Letztere den konkreten Fall aus größerer Distanz betrachtet, da sie zugleich viele andere Fälle bedenkt, auf welche die Regel angewandt werden könnte.677 Eine Regel stelle mithin immer eine Abstraktion dar. Anwendungsdiskurse setzen schon eine Regel voraus. Bei Abwägungen handele es sich dagegen um Argumente, die verallgemeinerungsunfähig seien.678 Zusammenfassend lässt sich annehmen, dass all das, was die Regelanwendung kennzeichnet, für die Anwendung von Prinzipien ebenfalls gilt, nicht aber um­ gekehrt. Prinzipien differenzieren sich gegenüber Regeln nicht aufgrund streng alternativer, sondern durch additive Eigenschaften. Somit ist festzustellen, dass die (prinzipientheoretische) Regeleigenschaft als die bloße Subsumtionsfähigkeit einer allgemeinen Eigenschaft der Normen darzustellen ist, während die (prin­ zipientheoretische)  Prinzipieneigenschaft als die Abwägungsbedürftigkeit einer kontingenten Eigenschaft von Normen zu bezeichnen ist. Wie bereits erörtert, ist die prinzipientheoretische Differenzierung von Regeln und Prinzipien inadäquat, um die Vielfältigkeit der Rechtsprinzipien zu erklären. Dies ist insbesondere entscheidend, wenn versucht wird, sich anhand der Prinzipi­ entheorie mit Strukturprinzipien auseinanderzusetzen. Die Prinzipientheorie leidet am Mangel vielfältiger Beispiele für Rechtsprinzipien und einer detaillierten Be­

674

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121. 676 In diese Richtung Steiff, Rechtsfindung, S. 160; Badenhop, Normtheoretische Grund­ lagen, S. 375 f. 677 So das Argument von Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 665. 678 Dazu Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 665 f. 675

§ 3 Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff Alexys

129

mühung um Strukturprinzipien, und folglich fällt es schwer, sie als eine norm­ theoretische Theorie zu qualifizieren.679 Die Bedeutung der prinzipientheoretischen Diskussion für die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien liegt in der Beantwortung der Frage, welche mögliche Lösung zu den Normkollisionen sich daraus entwickeln lässt. Eine Widerlegung oder Schwächung der obigen Unterscheidungsthese (die sogenannte Regel / Prinzipien-Dichotomie) steht somit der Prinzipientheorie entgegen. Eine Debatte über die Kollisionsverhältnisse der Strukturprinzipien der türki­ schen Verfassung ist deswegen unzweifelhaft mit einer Analyse der Strukturprin­ zipien im türkischen Rechtssystem verknüpft. Nachfolgend wird daher angesichts der türkischen Verfassungslehre und der Rechtsprechung des türkischen Verfas­ sungsgerichts eine Auseinandersetzung mit den Strukturprinzipien der türkischen Verfassung erfolgen.

679 Eine detaillierte Auseinandersetzung damit ist im dritten Teil der vorliegenden Arbeit zu finden.

2. Teil

Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 Der Fokus des Kapitels liegt auf den Strukturprinzipien der türkischen Verfas­ sung von 1982. Diese Untersuchung wird in drei Abschnitte gegliedert. Als rechts­ theoretische Basis erfolgt zunächst eine Auseinandersetzung mit dem Verständnis von Begriffen wie dem des Prinzips und des Strukturprinzips im grundgesetzli­ chen Sinne. Nach der Klarstellung der verfassungsrechtlichen Abgrenzung von Strukturprinzipien wird dann auf die heutige Konstitution der türkischen Republik einschließlich ihrer zeitlichen Veränderung eingegangen. Diese allgemeine Aus­ führung bietet den Lesern, die mangelnde Kenntnisse von der türkischen Verfas­ sung haben, nicht nur eine Grundlage für das Verstehen des türkischen Verfas­ sungsrechts, sondern auch eine Einführung in die hinter den Strukturprinzipien stehende verfassungsrechtliche Kultur. Im nächsten Schritt wird die Abgrenzung der Strukturprinzipien mithilfe der türkischen Verfassung festgelegt, obwohl der Ausdruck „Strukturprinzip“ in der türkischen Verfassungslehre nicht weit verbreitet ist. Anstatt des Ausdrucks „Strukturprinzip“ wird oft der Ausdruck „kemalistische Prinzipien“1 verwendet. In Bezug darauf kommt in der Verfassungstheorie öfter etwa die Aussage vor, dass die kemalistischen Prinzipien in der türkischen Rechtsordnung eine entscheidende Rolle spielen. Auf diese Weise wird ihre „überhöhte-vorverfassungsrechtliche“2 Stellung betont. Demnach werden sie so nicht nur als Merkmale des Staates an­ gesehen, die eine staatsideologische Funktion übernehmen, sondern auch als ein Mittel bei der Herstellung eines Bürgertypus betrachtet, sodass der angepasste Bürgertypus in diesem Sinne als „türkisch, sunnitisch, laizistisch und […] den Werten der Republik Türkei und der von Atatürk bestimmten Ideologie [unterlie­ gend]“3 bezeichnet wird. In diesem Zusammenhang wird geltend gemacht, dass unter allen Strukturprinzipien insbesondere zwei, nämlich das Laizitätsprinzip und das Nationalitätsprinzip, mehr Gewicht im Vergleich zu den anderen haben.4 „Diejenigen, die sich diesem Typus nicht anpassten, allen voran die Kurden, die 1

Näher unten § 4. Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 354. 3 Yokuş, Förderung des Friedens, S. 104. 4 Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 354, Fn. 3. Vgl. auch Rumpf, Das türki­ sche Verfassungssystem, S. 105; ebenso ders., Das Laizismus-Prinzip, S. 179 ff.; ders., Funda­ mentalismus, S. 164; Öztürk, Das Kopftuch, S. 253; Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 193; vgl. auch Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, S. 104 f. 2

2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982

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religiösen Minderheiten, die sich an religiösen Werten orientierenden und nicht laizistischen Bürger wurden als Gefahr für das Regime betrachtet.“5 Wie in dem nächsten Kapitel mit einigen Entscheidungen des türkischen Verfassungsgerichts vertieft aufgezeigt wird, führt diese Herangehensweise zu einer autoritär gehal­ tenen ursprünglichen und teilweise auch heute noch geltenden Fassung der tür­ kischen Verfassung. Infolgedessen wird der Vorrang der staatlichen Interessen deutlich zum Nachteil der Individualinteressen der Bürger festgelegt.6 Dies wird in der Verfassungsliteratur als eine exzessive Ausübung des streitbaren Demokratiemodells7 und als sogenannter juristischer Aktivismus8 betrachtet. Da in den von der Literatur heftig kritisierten Entscheidungen des türkischen Verfassungsgerichts sehr oft auf das Laizitätsprinzip und das Nationalitätsprinzip als verfassungsrecht­ liche Instrumente hingewiesen wurde, ist es daher naheliegend, sich vertiefend mit diesen beiden Prinzipien auseinanderzusetzen, um einen adäquaten Begriff des Strukturprinzips im Rahmen der türkischen Verfassungsordnung zu gewinnen. Trotz der Wichtigkeit der zahlreichen türkischen Strukturprinzipien können nicht alle Gegenstand der hier vorliegenden Untersuchung sein. Eine umfassende Darstellung der türkischen Strukturprinzipien entspricht weder den Möglichkei­ ten noch dem Rahmen vorliegender Arbeit. Als letzter Teil dieses Kapitels sollen daher nur das Laizitätsprinzip und das Nationalitätsprinzip als Charakteristika der türkischen Strukturprinzipienidee dargelegt werden. Bei dieser Erläuterung wird ein Überblick zur Begrifflichkeit der beiden Prinzipien geboten. In diesem Zusammenhang werden nicht nur die Einordnungen der beiden Prinzipien in die türkische Verfassung berücksichtigt, sondern auch die Interpretationen dieser Prinzipien im verfassungsrechtlichen Schrifttum. Anschließend werden die Un­ 5

Yokuş, Förderung des Friedens, S. 104. Yazıcı, Serap, Demokratikleşme Sürecinde Türkiye (Türkei beim Demokratisierungprozess), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2009, S. 4. 7 Der Begriff der streitbaren Demokratie geht auf Karl Loewenstein zurück. Dazu mehr Loewenstein, Karl, Militant Democracy and Fundamental Rights I, in: American Political Science Association 31 (1937), S. 417–432; ders., Militant Democracy and Fundamental Rights II, American Political Science Association 31 (1937), S. 638–658. Vgl. auch Cliteur, Paul / Rijpkema, Bastiaan, The Foundations of Militant Democracy, in: Ellian, Afshin / Molier, Gelijn (Hrsg.), The State of Exception and Militant Democracy in a Time of Terror, Repu­ blic of Letters, Dordrecht, 2012, S. 227–272; Capoccia, Giovanni, Militant Democracy: The Institutional Bases of Democratic Self-Preservation, in: Annu. Rev. Law Soc. Sci 9 (2013), S. 207–226. Zur Diskussion über die Türkei: Cavanaugh, Kathleen / Hughes, Edel, Rethinking What is Necessary in a Democratic Society: Militant Democracy and the Turkish State, in: Human Rights Quarterly 38 (2016), Nr. 3, S. 623–654; Eiffler, Sven, Die „wehrhafte Demo­ kratie“ in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: Zugleich Besprechung von EGMR, Refah Partisi./.Türkei, Urteile vom 31.Juli 2001 und 13. Februar 2003 (Große Kammer), in: KJ 36 (2003), No. 2, S. 218–225; Oder, Bertil Emrah: Turkey, in: Thiel, Markus (Hrsg.), The Militant Democracy Principle in Modern Democracies, Asgate, 2009, S. 263–310. Kritisch zum türkischen Fall: vgl. Invernizzi Accetti, Carlo / Z uckerman, Ian, What’s Wrong with Militant Democracy?, in: Political Studies 65 (2016), Vol. 1, S. 1–18. Dazu siehe auch unten § 6 C. 8 Siehe unten § 6 D. 6

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

abänderlichkeit dieser beiden Prinzipien und ihre Bedeutung in der türkischen Verfassungsordnung diskutiert.

§ 4 Der Begriff des Strukturprinzips A. Begrifflichkeit Der Begriff des Prinzips geht auf das lateinische Wort „Principium“9 zurück. Es bedeutet „allgemeine oder allgemein gültige Regel“10. Aus der Allgemeinheit oder Allgemeingültigkeit ergibt sich (hauptsächlich) die Anwendbarkeit in einer Vielzahl von Fällen. Obwohl der Begriff des Prinzips dem Begriff des Grund­ satzes nahekommt, bezieht sich der Begriff des Prinzips etymologisch auf einen Anfangs- und Ausgangspunkt, während der Begriff des Grundsatzes auf ein Fun­ dament verweist.11 Im Rahmen der hier vorliegenden Untersuchung wird die von Reimer übernom­ mene Definition vom Prinzip benutzt. Unter Prinzip ist demnach „eine allgemeine, konkretisierungsbedürftige Aussage mit einer Mehrzahl von Anwendungsfällen“12 zu verstehen. Auf diese Weise ist etwas Abstraktes, also etwas von der Einzelfall­ aussage Abgegrenztes gemeint und von daher ist nicht nur die Abwägungsfähigkeit, sondern auch die Abwägungsfestigkeit zu begreifen. Von diesem Blinkwinkel her können also zwei unterschiedliche Arten von Prinzipien konzipiert werden: ein abwägungsfestes Prinzip und ein abwägungsfähiges Prinzip. Das Erstere verfügt über einen kategorischen Geltungsanspruch, während das Letztere mit anderen Prinzipien zusammenspielt.13 I. Der hier zugrunde gelegte Prinzipienbegriff Wie von den obigen Ausführungen zum Prinzipienbegriff abgeleitet, lehnt der hier zugrundeliegende Prinzipienbegriff ab, die Qualifikation einer Norm als Prin­ zip mit ihrer Abwägungsfähigkeit automatisch zu verbinden. Wird, wie in der deut­ 9

Damit werden Anfang, Ursprung und / oder Grundlage gemeint. Vgl. „Prinzip“, auf Duden online, abrufbar im Internet: https://www.duden.de/rechtschreibung/Prinzip#herkunft, (Stand: 12. 11. 2019). 10 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 156. 11 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 156. Mit Ausdrücken wie „im Prinzip“ und „prinzi­ piell“ kann man ferner „immer und in jedem Fall“ meinen und dadurch den Gegensatz zu „den Graduellen“ aufweisen. Jedoch kann man sie auch im Sinne von „im Regelfall meist“ auffas­ sen. In diesem Fall verwendet man sie im Sinne von „grundsätzlich“. Vgl. „grundsätzlich“, auf Duden online, abrufbar im Internet: https://www.duden.de/rechtschreibung/grundsaetzlich, (Stand: 12. 11. 2019); ebenso Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 158 f. 12 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 160. 13 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 160.

§ 4 Der Begriff des Strukturprinzips

133

schen Verfassungsdogmatik, die prinzipielle Natur einiger Verfassungsprinzipien betrachtet, werden große Zweifel an der Abwägungsfähigkeit als sinnvolles Prin­ zipienkriterium gehegt,14 beispielsweise bei der Betrachtung des Menschenwürde­ satzes15 in einigen Fällen und des sogenannten Republikprinzips als Verfassungs­ prinzip16 im Grundgesetz. Wie Reimer bereits erklärt hat, soll der verfassungsrechtliche Begriff des Ver­ fassungsprinzips nicht vom rechtstheoretischen Prinzipienbegriff abhängig ge­ macht werden, da ein und derselbe Normsatz in der Tat gleichzeitig Regel und Prinzip enthalten könne.17 Werden innerhalb der Normsätze aber bestimmte Gehalte optimiert und als Prinzip oder Regel bestimmt, so kommen die theore­ tisch beseitigten Abgrenzungs- und Identifikationsschwierigkeiten wieder vor.18 Es spricht viel dafür, dass die Bestimmung einer Norm als abwägungsfähig oder abwägungsfest vom konkreten Inhalt der Norm abhängt. Aus diesem Grund geht eine normstrukturelle Unterscheidung bzw. eine qualitative Unterscheidung von Regeln und Prinzipien ins Leere. Wie später vertieft wird, kann die Qualifikation eines Teilgehalts einer Norm als Prinzip oder Regel eine Zirkularität bilden und somit überflüssig sein.19 Zum Beispiel kann, wie in der deutschen Literatur vorausgesetzt, der unaufhebbare und abwägungsfeste Bestandteil des Demokratieprinzips, d. h. „die Möglichkeit der Bürger zu institutionalisierter Partizipation an der Staatswillensbildung“20, als Regel genannt werden. Dies kann aber auch zu Begriffsirritationen führen und damit gefährlich sein,21 wie es bei der Bestimmung der Menschenwürdenorm im deutschen Verfassungsrecht ersichtlich ist, insofern die gleiche Norm als Men­ schenwürderegel und als Menschenwürdeprinzip betrachtet werden kann.22 Dies könnte zu willkürlichen oder untunlichen Ergebnissen führen. Um allgemeine und konkrete Normen – wenigstens grob – zu unterscheiden, werden im Rahmen der hier vorliegenden Untersuchung daher Rechtsprinzipien als „inhaltlich allgemeine und nichtkonditional formulierte, daher rechtsfolgenof­

14 In diese Richtung siehe Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 180; Hain, Die Grundsätze, S. 110 ff. 15 So bei Teifke, Nils, Das Prinzip Menschenwürde: Zur Abwägungsfähigkeit des Höchst­ rangigen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2011, S. 101 ff.; auch ders., Menschenwürde als Prinzip: Eine konzeptionelle Verbindung von Menschenwürde und Abwägung, in: ARSP 135 (2012), S. 159–170. 16 Nowrot, Karsten, Das Republikprinzip in der Rechtsordnungengemeinschaft: Methodi­ sche Annäherungen an die Normalität eines Verfassungsprinzips, Mohr Siebeck, Tübingen, 2014, S. 506 ff. 17 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 180 f. 18 Siehe unten § 8 A. 19 Siehe unten § 8 B. 20 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 180. 21 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 180. 22 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 94 ff.; insbesondere ders., Menschenwürde, S. ­497–513.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

fene“23 Normen betrachtet. Die nichtkonditionale Gestalt eines Prinzips ermöglicht es, dieses als eine allgemeine Norm zu bezeichnen. Die Generalität eines Prinzips entspricht somit seiner Rechtsfolgenoffenheit. II. Der Begriff des Strukturprinzips im Lichte des Grundgesetzes Von besonderem Interesse für die vorliegende Untersuchung ist die Erörterung der Frage nach dem Regel- und / oder Prinzipiencharakter der Strukturprinzipien im Lichte des deutschen Schrifttums.24 Hierauf Bezug nehmend ist auf einige Feststellungen in der verfassungsrechtlichen Literatur zu den in Art. 20 und 28 GG verankerten Verfassungsprinzipien einzugehen. Vor allem ist Utz Schliesky einzubeziehen, der in seiner Auffassung zum Demo­ kratieprinzip auf eine verfassungsrechtliche Systematik verweist. Er führt diesbe­ züglich an: „Bedeutsamer ist in diesem Zusammenhang die verfassungsrechtliche Systematik, die das Demokratieprinzip, soweit es in Art. 20, 28 GG verankert ist, in den Kanon der anderen grundlegenden, die Staatstruktur formenden Staats­ zielbestimmungen (Verfassungsprinzipien) wie das Rechtsstaats-, Sozialstaats-, Republik- und Bundesstaatsprinzip einordnet, denen ebenfalls keine unmittelbar subsumtionsfähigen Aussagen im Sinne einer Regel entnommen werden können.“25 Aus diesem Zitat ist herzuleiten, dass Strukturprinzipien im Sinne von Art. 20 und 28 GG gemäß seiner Auffassung eine rechtsprinzipielle Eigenschaft aufweisen. Auf gleiche Weise spricht Horst Dreier darüber, dass die verfassungsrechtli­ chen Grundentscheidungen in Art. 20 GG regelmäßig als Verfassungsprinzip an­ gesprochen würden.26 Er kennzeichnet die in Art. 20 GG fixierten Elemente (also das Republikprinzip, das Demokratieprinzip, das Sozialstaatsprinzip, das Bundesstaatsprinzip und das Rechtsstaatsprinzip) als Strukturprinzipien oder – noch treffender – als Verfassungsprinzipien,27 da zum einen ein ihnen immanentes Span­ nungsverhältnis sowie eines im Verhältnis zu anderen Verfassungsbestimmungen existiere und zum anderen ihre Unabgeschlossenheit darzustellen sei.28 Er hebt Bezug nehmend auf „eine ganze Reihe höchst konkreter, unmittelbar anwendba­ rer und folgereicher Gehalte“29, die Unmöglichkeit der einheitlichen Bezeichnung des Rechtsstaats-, Bundesstaats- und Demokratieprinzips als Staatsziele hervor,

23

Diese Definition des Prinzips befindet sich bei Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 180 f. Zu einer solchen Erörterung siehe auch Nowrot, Das Republikprinzip, S. 521. 25 Schliesky, Utz, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, Mohr Siebeck, Tü­ bingen, 2004, S. 617. 26 Dreier, Horst, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, 3. Aufl., Mohr S ­ iebeck, Tübingen, 2015, Art.  20 (Einführung), Rn. 12; Ebenso Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 249 ff. 27 Dreier, in: ders., GG-II, Art. 20 (Einführung), Rn. 12. 28 Dreier, in: ders., GG-II, Art. 20 (Einführung), Rn. 12. 29 Dreier, in: ders., GG-II, Art. 20 (Einführung), Rn. 10. 24

§ 4 Der Begriff des Strukturprinzips

135

da eine solche einheitliche Bezeichnung zur Auslöschung der wichtigen Unter­ schiede zwischen den einzelnen Elementen führe. Darüber hinaus weist er auf die Sonderstellung des Republikprinzips hin.30 In ähnlicher Weise vertritt Reimer die These, dass sich das „klassische Republikprinzip“ als ein abwägungsfestes und somit „absolutes“, „binäres“ oder „striktes“ Prinzip ausdrückt.31 Die Behauptung einer einheitlichen Dogmatik der Verfassungsprinzipien stellt sich Reimer32 und Unger33 zufolge somit als Zerrbild dar. Auch das von Nowrot gegebene Beispiel des Monarchieverbots ist im Sinne der normstrukturellen Gestalt des Republik­ prinzips als Regel zu qualifizieren.34 Wegen dieses Sonderstatus des Republik­ prinzips ist nachvollzuziehen, dass jedenfalls nicht alle Verfassungsprinzipien als Optimierungsgebote angesehen werden können. Entsprechend erwähnt Christian Möllers ähnliche dogmatische Differenzierun­ gen innerhalb der Klasse der Verfassungsprinzipien.35 Er nennt den Grundsatz der Gewaltenteilung bzw. Gewaltengliederung als Beispiel, um geltend zu machen, dass eine im GG verankerte verfassungstheoretische Fundierung der Bedeutung von Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG im Gegensatz zur prinzipientheoretischen Annahme nicht dem Optimierungsgebot entspricht.36 Letztendlich schlägt Philip Kunig im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ein summatives Rechtsstaatsverständnis vor, wonach sich der Gehalt des Rechtsstaats­ prinzips in den rechtsstaatsspezifischen verfassungsgesetzlichen Einzelregelungen erschöpft.37 Anhand der verfassungsrechtlichen Bemühungen zu den in Art. 20 GG fixierten Bestimmungen ist festzustellen, dass es schwierig erscheint, von einem einheit­ lichen Terminus zu sprechen. Mit anderen Worten ist vor diesem Hintergrund in der deutschen Verfassungsdogmatik nicht von einem einzigen Ausdruck, der für alle Verfassungsprinzipien steht, auszugehen.38

30

Dreier, in: ders., GG-II, Art. 20 (Einführung), Rn. 12. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 215 f. 32 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 507 f. 33 Unger, Sebastian, Das Verfassungsprinzip der Demokratie, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, S. 154 f. 34 Nowrot, Das Republikprinzip, S. 472 ff. und 526. 35 Möllers, Christian, Dogmatik der grundgesetzlichen Gewaltengliederung, in: AöR 132 (2007), H. 4, S. 493 (507). 36 Möllers, Dogmatik der grundgesetzlichen Gewaltengliederung, S. 507. 37 Kunig, Philip, Das Rechtsstaatsprinzip, Mohr Siebeck, Tübingen, 1986, S. 457 ff. 38 Ein ähnliches Argument auch bei Unger, Demokratie, S. 152. 31

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

III. Abgrenzung zu anderen Etikettierungen Die bisherigen Bemühungen im deutschsprachigen Schrifttum zur Qualifizie­ rung der Verfassungsprinzipien zeigen im Einzelnen nicht nur bezüglich ihrer Ter­ minologie, sondern auch hinsichtlich der Anzahl ihrer Kategorien eine wesent­liche Variationsbreite.39 Die Betonung des Erfordernisses eines einheitlichen Oberbe­ griffs für eine Kategorie von Verfassungsnormen ist auch bei Reimer zu finden.40 Aus der Problematik dieser begrifflichen Mannigfaltigkeit ergibt sich auch Un­ einigkeit darüber, welche Verfassungsprinzipien im Einzelnen unter diese Kate­ gorie fallen können.41 Ungeachtet dieser begrifflichen Vielfältigkeit und Verschiedenartigkeit inhalt­ licher Zuordnungen der Verfassungsnormen im Einzelnen besteht in Rechtspre­ chung und Schrifttum grundsätzlich weitgehende Einigkeit über die Eigenschaften dieses Normtyps. Dabei geht es im Grunde um „Zentralnormen der Verfassung“42,

39

Beispielhaft „Strukturprinzipien“ bei Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl., C. H. Beck, München, 1984, S. 551 ff.; „Verfassungsprinzipien“ bei Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 58 ff.; bei Unger, Demokratie, S. 154 f. und auch bei Dreier, in: ders., GG-II, Art. 20 (Einführung), Rn. 12; „Staatsstrukturprinzipien“ bei BVerfGE 123, 267 (343); auch bei Pieroth, Bodo, Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes, in: JuS 6 (2010), S. 473 (474); „Staatsstrukturbestimmungen“ bei Volkmann, Uwe, Leitbildorientierte Verfas­ sungsanwendung, in: AöR 134 (2009), H. 2, S. 157 (160); „Verfassungsstrukturbestimmun­gen“ bei Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 617; „Verfassungsstrukturprinzipien“ bei Sachs, Michael, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz: GG Kommentar, 8. Aufl., C. H. Beck, München, 2018, Vorb., Rn. 130; „Verfassungsgrundsätze“ bei BVerfGE 1 299 (315); auch bei Badura, Peter, Arten der Verfassungsrechtssätze, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), HdbStR, Bd. 7, C. F. Müller, Heidelberg, 1992, Rn. 9, 35 ff.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 20, Rn. 1 ff.; „Struktur- und Leitprinzipien“ bei Schuppert, Gunnar Folke / Bumke, Christian, Die Konstitu­ tionalisierung der Rechtsordnung, Nomos, Baden-Baden, 2000, S. 39 f. Zu weiteren Beispielen siehe vgl. Nowrot, Das Republikprinzip, S. 69 ff. 40 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 36. 41 Nowrot, Das Republikprinzip, S. 72. „Unstrittig gehören hierzu […] das Demokratieprin­ zip sowie […] die Garantie der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Selbst dem im Grundsatz mit der ganz herrschenden Lehre ebenfalls zum engsten Kreis der potentiellen Kandidaten zu zählenden rechtsstaatlichen Prinzip sowie […] Bundesstaatsprinzip wird im Schrifttum bereits seit einiger Zeit nicht mehr ganz unwidersprochen die Qualifizierung als normativ eigenständiges Verfassungsprinzip zu Teil. Gleiches gilt für den Grundsatz der Ge­ waltenteilung sowie bereits seit längerem – jedenfalls soweit man Verfassungsprinzipien auch als Obergriff für Staatsstrukturprinzipien und Staatszielbestimmungen verwendet und damit, […], neben zunächst einmal strukturierenden auch primär zukunftsgerichtete, dynamische Verfassungsvorgaben einbezieht  – für das Sozialstaatsprinzip. Auch dem Sozialstaatsprin­ zip – dessen Einordnung als Strukturprinzip und / oder Staatszielbestimmung umstritten ist und vor diesem Hintergrund als ein weiteres Indiz dafür angesehen werden kann, dass diese Differenzierung im Lichte des multidimensionalen normativen Charakters vieler der erfassten Verfassungsgrundsätze als zunehmend inadäquat angesehen werden muss – ist bekannterma­ ßen vereinzelt schon der Charakter als normatives Verfassungsprinzip abgesprochen worden.“ Nowrot, Das Republikprinzip, S. 72 ff. 42 Nowrot, Das Republikprinzip, S. 75.

§ 4 Der Begriff des Strukturprinzips

137

die die Staatsordnung bestimmen und somit legitimieren. Sie bauen eine wesent­ liche Verfassungsordnung auf und konstituieren auf diese Weise Art und Form der konkreten staatlichen Identität.43 Eine der wichtigsten Fragen in der hier vorliegenden Arbeit ist, warum die in Art. 2 TVerf verankerten und als „die Zentralnormen der türkischen Verfassung“ zu begreifenden Prinzipien „Strukturprinzipien“ heißen sollen. Zur Beantwortung dieser Frage hat eine Auseinandersetzung mit den Alternativen des Ausdrucks „Strukturprinzip“ zu erfolgen. Als Alternativen lassen sich insbesondere die häufig gebrauchten verfassungsrechtlichen Ausdrücke der deutschen Sprache wie „Leit­ grundsätze“ oder „Leitprinzipien“, „Staatszielbestimmung“ oder „Staatszweck­ bestimmung“ und „Grundentscheidungen“ anführen. Nachfolgend lassen sich die Unterschiede dieser Ausdrücke von der Etikettierung als Strukturprinzip erörtern. 1. Leitgrundsatz und Leitprinzip Ein Bedeutungsunterschied zwischen einem Prinzip und einem Grundsatz44 ist nicht offensichtlich, und beide Begriffe werden in der Tat oft synonym verwendet. Der verfassungsrechtliche Sprachgebrauch zeigt sich bei der Kennzeichnung der Einzelgehalte, so beim Republikprinzip, Demokratieprinzip, Rechtsstaatsprinzip, in der synchronen Bezeichnung des Oberbegriffs, also in der Verwendung des Wortbestandteils „-prinzip“.45 Auf die Frage danach, welcher der beiden Begriffe sich als verfassungsrechtli­ cher terminus technicus besser eignet, antwortet Reimer, dass es keine strikt ter­ minologische Ausdrucksweise dazu gibt, daher sind die Begriffe „Prinzip“ und „Grundsatz“ nebeneinander zu gebrauchen.46

43

Nowrot, Das Republikprinzip, S. 75 f. Hain definiert einen Grundsatz wie folgt: „Ein Grundsatz ist ein Satz, dessen Inhalt von elementarer Bedeutung ist, und der gleichzeitig das Wesen als das Eigentliche, das identitäts­ stiftende Moment der vom Grundsatz geprägten Materie bezeichnet. Diese Bedeutung kann ein Grundsatz sowohl im Hinblick auf die Erkenntnis eines bestimmten Gegenstandes und dessen systematische Erfassung und Darstellung als auch in Gestalt einer Maxime für das Verhalten eines Subjekts aufweisen. Ein Grundsatz verkörpert dementsprechend einen gedanklichen Gehalt, der erkenntnis- oder verhaltensleitenden Charakter hat. Er bildet die Basis für auf ihn aufbauende oder aus ihm ableitende einzelne Erkenntnisakte bezüglich des betrachteten Objekts oder Entscheidungen über einzelne Verhaltensweisen im Rahmen des von ihm sach­ lich erfassten Verhaltensbereichs.“ Hain, Die Grundsätze, S. 82. Anders als der Begriff des Grundsatzes steht der Begriff des Rechtsgrundsatzes oder des allgemeinen Rechtsgrundsat­ zes für eine Rechtsquelle. Er bezieht sich nicht nur auf Verallgemeinerungen von Wertungen in verschiedenen Rechtssätzen, sondern auch auf naturrechtliche, rechtsethische, kulturelle Rechtsgrundsätze o. Ä. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 268. 45 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 61. 46 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 62. 44

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Der Begriff „Leitgrundsatz“47 erscheint darüber hinaus häufig als ein nichtnormativ deklaratorisches Prinzip, etwa als Grundsatz, der dem Verfassungsgeber den Weg zur Verfassungsgebung gewiesen hat.48 Außerdem sind „Leitgrundsätze“ aber auch als Staatszielbestimmungen oder Verfassungsdirektiven auszulegen. In der deutschen Verfassungslehre wird der Begriff „Leitprinzip“ letztlich verwen­ det, um die Rechtsgüter in der Präambel und in den Artikeln 1, 20 und 28 GG zu bezeichnen.49 Ein Bedeutungsunterschied zum Begriff „Leitprinzip“ ist, wie oben im Hinblick auf den Bedeutungsunterschied zwischen einem Grundsatz und einem Prinzip festgestellt, nicht erkennbar. 2. Staatsstruktur-, Staatsziel- und Staatszweckbestimmung Der Ausdruck „Staatszielbestimmung“ geht auf Hans Peter Ipsen zurück.50 Staatszielbestimmungen51 sind dabei rechtlich verbindliche Grundsätze und nor­ mative Leitlinien für das Handeln des Staates.52 Sie liegen nicht nur gegenwärti­ gem staatlichen Handeln zugrunde, sondern stellen auch Leit- und Richtlinien für das in die Zukunft gerichtete bzw. zukunftsorientierte staatliche Handeln dar.53 Demnach zeigen sie sich insbesondere durch die mit ihnen verbundene Dynamik. Sie sind als Direktiven für das staatliche Handeln zwar häufig sehr allgemein bzw. offen formuliert. Als solche bestimmen sie weder konkrete Handlungsauf­ träge für den Staat noch begründen sie konkrete Handlungspflichten. Dies berührt aber nicht ihre rechtliche Verbindlichkeit.54 Staatszielbestimmungen als verfas­ sungsrechtliche Wertentscheidungen werden ferner primär an die Legislative als 47 In diesem Sinne ist ein Leitgedanke oder Grundgedanke einer Verfassung die Basis der Verfassungsnormen zu bilden, ohne selbst eine Verfassungsnorm zu sein. vgl. Reimer, Ver­ fassungsprinzipien, S. 277. 48 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 269. 49 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 270. 50 Sommermann erwähnt, dass die Bezeichnung der Staatszielbestimmung auf Hans Pe­ ter Ipsen zurückgehe und dass er seine These mit dem Werk von Hans Peter Ipsen Über das Grundgesetz: gesammelte Beiträge seit 1949 verbindet: Ipsen, Hans Peter, Über das Grund­ gesetz: gesammelte Beiträge seit 1949, Mohr Siebeck, Tübingen, 1988, S. 8 ff. Sommermann, Karl P., Staatsziele und Staatszielbestimmungen, Mohr Siebeck, Tübingen, 1997, S. 5, Fn. 21. 51 Staatszielbestimmungen werden auch als „Verfassungsnormen mit rechtlich bindender Wirkung, die der Staatstätigkeit die fortdauernde Beachtung oder Erfüllung bestimmter sach­ lich umschriebener Aufgaben vorschreiben“, verstanden. Hahn, Daniel, Staatszielbestimmun­ gen im integrierten Bundesstaat, Duncker & Humblot, Berlin, 2010, S. 63. 52 Auch Badura, Arten der Verfassungsrechtssätze, Rn. 15 ff. 53 Hahn, Staatszielbestimmungen, S. 63; Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 195. Entspre­ chend stellt Unger Rechtsstaatlichkeit, Demokratie, Föderalismus, Republikanismus und Freiheitlichkeit als Staatsstrukturbestimmungen vor und beschreibt den entscheidenden Unter­ schied zwischen einer Staatsziel- und einer Staatsstrukturbestimmung. Demnach sei die erstere dynamisch und determinierend, während die letztere als Baugesetze des Verfassungsstaates statisch und strukturierend sei. Unger, Demokratie, S. 154, Fn. 294. 54 Hahn, Staatszielbestimmungen, S. 65.

§ 4 Der Begriff des Strukturprinzips

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Handlungs- und Gestaltungsauftrag, sekundär auch an die Exekutive und Judika­ tive adressiert.55 Insbesondere lässt sich der Begriff der Staatszielbestimmung von Nachbar­ begriffen wie Staatszweck- und Staatsaufgabenbestimmung kaum randscharf ab­ grenzen.56 Staatszielbestimmungen setzen auch wie Staatszweckbestimmungen dem Staat Aufgaben.57 Mit Staatszwecken werden jedoch meist die klassischen, bestimmten und dem Begriff der im Staat vorkommenden Aufgaben gemeint, namentlich zumindest die Förderung des Allgemeinwohls und die Sorge für die Sicherheit der Bürger.58 Entgegen dem Namen legen sie keineswegs immer das Erreichen eines fixen Endzustands bzw. eines fixen Ziels fest: Es gibt perfektible und permanente Staatszielbestimmungen.59 Staatszielbestimmungen sind dem­ gegenüber im Gegensatz zu Staatszweckbestimmungen Zielsetzungen, die sich als unmittelbar geltendes Verfassungsrecht darstellen.60 Die Unterscheidung der Staatsziel- und Staatsstrukturbestimmungen ist in Bezug auf unser Thema erwähnenswert: Staatszielbestimmungen schreiben dem Staate Ziele zu, während Staatsstrukturbestimmungen bestimmte Strukturen anordnen.61 Anders als Staatsstrukturbestimmungen erscheinen Staatszielbestimmungen dy­ namisch. Sie bereiten künftigen Staatsaktivitäten den Weg, die determinierend, nicht strukturierend sind.62 Die Staatsstrukturbestimmungen63 beinhalten einen über die bloße Struktur­ anordnung hinausreichenden normativen Gehalt. Wie Reimer hinzugefügt hat, bedingt beispielsweise das Demokratieprinzip nicht nur bloß eine Staatsstruktur, die auf eine Staatswillensbildung durch Mehrheitsentscheidung abzielt, sondern räumt auch Funktionsbedingungen wie Minderheitenschutz, Oppositionsrechte, Meinungsfreiheit, Öffentlichkeit etc. ein.64 Außerdem lassen sich den Staatsziel­ bestimmungen und den Staatsstrukturbestimmungen jeweils bestimmte Charak­ teristika zuschreiben, z. B., dass eine geringere Regelungsdichte der Staatsziel­

55

Hahn, Staatszielbestimmungen, S. 65; ebenso Unger, Demokratie, S. 154, Fn. 294. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 193. Maurer erwähnt ferner Folgendes in Bezug auf die Bezeichnung der Staatsaufgaben: „Die Frage nach den Staatsaufgaben steht im Schnitt­ punkt von Staatslehre und Staatsrecht. Ihre Beantwortung hängt von den Vorstellungen über die Staatszwecke und von den konkreten Anforderungen der Gegenwart ab.“ Maurer, Hartmut, Staatsrecht I, 6. Aufl., C. H. Beck, München, 2010, § 6, Rn. 24. 57 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 264. 58 Sommermann, Staatsziele, S. 3. 59 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 195. 60 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 264. 61 So Maurer, Staatsrecht I, § 6, Rn. 9 f. 62 In diese Richtung vgl. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 192. 63 Siehe auch unten § 4 A. IV. 64 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 192. Auch Maurer betrachtet das Sozialstaatsprinzip sowohl als ein Staatsstrukturprinzip als auch als eine Staatszielbestimmung. Maurer, Staats­ recht I, § 6, Rn. 10. 56

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

bestimmungen den Charakter unwiderlegbarer Vermutungen aufweist.65 Von der Qualifikation als Staatsziel- oder Staatsstrukturbestimmung kann hingegen kein Rangunterschied hergeleitet werden. Schließlich ist die Besonderheit von Staatszwecken zu erwähnen. Dazu erklärt Maurer, dass der Begriff „Staatszweck“ kein Begriff des positiven Staatsrechts, sondern der Staatslehre (Staatstheorie, Staatsphilosophie) sei.66 Die Staats­zwecke seien dem Recht vorgelagert und dienten der Legitimierung der Existenz von Staaten,67 während Staatszielbestimmungen als Verfassungsnormen gerade Be­ standteile des Rechts seien. Daraus ergebe sich die Differenz, dass die Staats­ zielbestimmungen konkreter und handhabbarer als die Staatszwecke seien. Die Staatszwecke lägen auf dem denkbar höchsten Abstraktionsniveau und bildeten gewissermaßen Endziele des staatlichen Handelns ab. Im Gegensatz zu den Staats­ zielbestimmungen machten die Staatszwecke also keine verfassungsrechtliche Normtypisierung aus.68 3. Grund-, Wert-, Verfassungs- und Leitentscheidung Im deutschen verfassungsrechtlichen Schrifttum und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommen häufig die Begriffe „Grundentschei­ dung“, „Wertentscheidung“, „Verfassungsentscheidung“, „verfassungsgestandene Grundrechtentscheidung“ und „Leitentscheidung“ sowie „Grundwertentschei­ dung“ vor.69 Diese Termini beziehen sich oft auf Fundamentalentscheidungen des Verfassungsgebers oder verfassungsändernden Gesetzgebers, die hauptsächlich festgelegte Vorannahmenormen sind.70 Dabei sind meist die in Art. 20 Abs. 1 GG 65

Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 193. Diese Differenz erklärt Reimer zudem folgen­ derweise: „Es liegt in der Natur der Staatszielbestimmungen – im Gegensatz zu den Staats­ strukturbestimmungen  –, dass sie verfassungsrechtlich weniger prädeterminiert sind: Sie betreffen im Schwerpunkt das Staatshandeln, d. h. das Agieren und Reagieren des Staates in einer Vielzahl von im einzelnen unvorhersehbaren und daher kaum normierbaren Situationen, während sich die Staatsstrukturbestimmungen vor allem auf den Staatsaufbau richten, d. h. auf die leicht normierbare strukturelle und institutionelle Verfestigung. Es liegt im Begriff der Staatszielbestimmung, dass sie ein Ziel, aber nicht die Mittel zur Erreichung dieses Ziels positiv vorgibt. Nur ersichtlich untaugliche Mittel sind von Verfassungs wegen ausgeschlos­ sen.“ Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 349. 66 Maurer, Staatsrecht I, § 6, Rn. 23. 67 Hahn, Staatszielbestimmungen, S. 80 f. 68 Hahn, Staatszielbestimmungen, S. 80 f. 69 Z. B. „Grundentscheidungen des Grundgesetzgebers“ bei BVerfG, Urt. v. 15. 12. 1970 – 2 BvF 1/69, 2 BvR 308/69, 2 BvR 629/68, Rn. 138. Im Schrifttum: etwa „die verfassungsgestal­ tenden Grundentscheidungen“ bei Degenhart, Christoph, Staatsrecht I, 35. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2019, § 1, Rn. 13 und auch bei Badura, Peter, Staatsrecht, 7. Aufl., C. H. Beck, Mün­ chen 2018, S. 371; „verfassungsrechtliche Grundentscheidungen“ bei Maurer, Staatsrecht I, § 6, Rn. 3. Zu weiteren Bestimmungen vgl. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 63. 70 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 63.

§ 4 Der Begriff des Strukturprinzips

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festgelegten Grundprinzipien für den Aufbau und die Tätigkeit des Staates, näm­ lich die Entscheidungen für die Republik, für die Demokratie, für den Sozialstaat und für den Bundesstaat gemeint.71 Im Hinblick auf den Begriff der Wertentscheidung ist hier mit die von Alexy dargelegte Differenz von Werten und Prinzipien72 einzubeziehen. Wie Alexy ver­ deutlicht, seien Werte als Kriterien für Bewertungen, die Maßstäbe für Urteile da­ rüber, ob etwas als gut oder schlecht zu klassifizieren oder in Verhältnis zu einem anderen als besser oder schlechter zu beurteilen sei.73 Dabei träten Werte oftmals miteinander in Konkurrenz, sobald es eines konkreten Werturteils bedürfe.74 Auf diese Weise kann ein Gegenstand aus Sicht des einen Wertes als gut, aus Sicht eines anderen Wertes als schlecht bewertet werden. Ein definitives Urteil über die Vorzugswürdigkeit oder Güte des Bewertungsgegenstands erfordert in solchen Fällen eine Abwägung der Werte.75 Insofern komme hier eine erste strukturelle Verwandtschaft von Werten und Prinzipien zum Ausdruck. Die entscheidende Differenz zwischen Werten und Rechtsprinzipien bestehe allerdings in der kate­ gorialen Verschiedenheit prinzipienbasierter Entscheidungen zum einen und wert­ geschützter Urteile zum anderen. Werte griffen auf den Grundbegriff des Guten zurück, ihre Kategorien machten den Gegensatz „gut“ oder „schlecht“ bzw. – in komparativer Form – „besser“ oder „schlechter“ aus. Wertbasierte Urteile sind da­ her nach der Auffassung Alexys notwendig axiologisch, d. h. Urteile über die Güte eines Gegenstands, während Prinzipien dem Bereich des Rechts angehörten und Sollensurteile bestimmten.76 Prinzipien stehen nur für Entscheidungen über das, was rechtlich gesollt ist, sie sind demnach Kriterien deontologischer Urteile.77 An­ hand dieser Klärung sei festzustellen, dass auf den Ausdruck „Wertentscheidung“ im Rahmen dieser Untersuchung zu verzichten sei.78 Ebenso sei zu bemerken, dass der Ausdruck „Entscheidung“ in „Grundent­ scheidungen“, „Wertentscheidungen“, „Verfassungsentscheidungen“ und „Leitent­ scheidungen“ den Normcharakter unerkennbar mache, da eine Entscheidung definitionsgemäß ein Grund für Normierung und für Norm sei, nicht aber diese

71

Maurer, Staatsrecht I, § 6, Rn. 5. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 125 ff. 73 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 130 ff. 74 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 125. 75 Rauber, Strukturwandel, S. 192. 76 Alexy Theorie der Grundrechte, S. 130 ff.; vgl. auch Unger, Demokratie, S. 120 f.; Rauber, Prinzipienwandel, S. 193. 77 Alexy Theorie der Grundrechte, S. 126 f. 78 Dagegen wird die folgende These in der Literatur vertreten: „Typisch liegt es so, dass als Werte eher die großen und abstrakten Endzwecke bezeichnet werden, die nicht ihrerseits wieder Mittel zum Zweck bilden […]. Die meisten Rechtsprinzipien sind dagegen nicht Selbst­ zweck, sondern nur Mittel zu ferneren Zwecken, z. B. Vertrauensschutz, Abstraktionsprinzip, Mündlichkeitsgrundsatz, Amtsermittlungsmaxime usw. Die Verfassungsprinzipien entspre­ chen in dieser Dimension eher den Werten.“ Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 289. 72

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

selbst.79 „Entscheidungen manifestieren sich […] sehr konkret, etwa im Urteil.“80 Die Verwendung des Begriffs „Entscheidung“ stößt auf heftige Methodenkritik, da die Grenzen zwischen Positivierung und Nicht-Positivierung, folglich zwischen der Verfassungsgebung und der Rechtsfortbildung durch das Verfassungsrichter­ recht verwischten.81 Die Verfassungsgebung und auch die Verfassungsänderung zeigten sich als Entscheidungen, weswegen sich jedes Verfassungsprinzip auch als Ausdruck einer Entscheidung betrachten lasse, aber nicht als eine Entscheidung selbst.82 All die oben angeführten den Wortbestandteil „-Entscheidung“ implizie­ renden Begriffe weisen das auf, was auch dem Begriff des Strukturprinzips zu­ kommt. Trotzdem werden sie in der vorliegenden Untersuchung wegen ihrer An­ lehnung an eine „Entscheidung“ aufgegeben. IV. Etikettierung als Strukturprinzip Der Begriff des Strukturprinzips geht bezüglich des Grundgesetzes auf Klaus Stern zurück.83 Er versteht unter den Strukturprinzipien eines Staates „die für diesen maßgeblichen Leitgrundsätze seines Aufbaus, die gestaltgebenden Festle­ gungen seiner Staatlichkeit, kurz: die leitenden verfassungsrechtlichen Prinzipien, die der Staatsorganisation das Gepräge geben, the constitutional framework of government“84. Als Struktur- oder Staatsstrukturprinzipien in der deutschen Ver­ fassungsordnung gelten demgemäß das Rechtsstaatsprinzip, das Föderalismusprin­ zip, das Republikprinzip, das Demokratieprinzip sowie das Sozialstaatsprinzip. Der Ausdruck der Struktur entspricht herkömmlich einem „Baustein“85. Ein Strukturprinzip weist also einem Staat (vornehmlich) eine Statik, eine Staatsorga­ nisation zu.86 Ebenso gäben Staatsstrukturbestimmungen87 allgemein einem Staat eine bestimmte Struktur, d. h. eine Bauform. Sie normierten auf diese Weise „seine

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Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 63. Als Beispiel für die Bezeichnung als Grundent­ scheidung durch das Bundesverfassungsgericht kann man Abhör-Entscheidung nennen, in der das BVerfG das Prinzip der streitbaren Demokratie als Grundentscheidung des Grundgesetzes angesehen hat. BVerfGE, 30, 1 (20). 80 Hassemer / Neumann / Saliger, Rechtsphilosophie, S. 318. 81 Ähnlich Dreier, in: ders., GG-II, Art. 20 (Einführung), Rn. 9. 82 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 276. 83 Zu diesem Hinweis: Dreier, in: ders., GG-II, Art. 20 (Einführung), Rn. 8. 84 Stern, Staatsrecht I, S. 552. 85 Schnapp, Friedrich E., in: Von Münch, Ingo / Kunig, Philip / Von Arnauld, Andreas, Grund­ gesetz Kommentar, Bd. 1, 6. Aufl., C. H. Beck, München, 2012, Art. 20, Rn. 4. 86 Wie oben dargelegt, betreffen Staatsziele hingegen nicht primär die Bauform des Staates, sondern sein Handeln. Demnach werden Staatsziele als dynamisch betrachtet. Siehe auch oben § 4  A. III. 2. 87 Vorzugswürdig sind Staatsstrukturprinzipien und Staatsstrukturbestimmungen synonym zu gebrauchen. Jedoch ist zu notieren, dass sich Staatsstrukturbestimmungen nicht nur auf Staatsstrukturprinzipien, sondern auch auf Staatsstrukturregeln, beziehen.

§ 4 Der Begriff des Strukturprinzips

143

organisatorischen und institutionellen Züge und betreffen insofern vor allem die Staatsorganisation“88. Staatsstrukturprinzipien böten dem Staat seine spezifische organisatorische Form.89 Während die Staatszielbestimmungen die Handlungsziele formulierten, führten die Staatsstrukturprinzipien also gewissermaßen die Zielverwirklichungs­ modi an.90 Allerdings lasse sich hinzufügen, dass Subprinzipien von Staatsstruk­ turbestimmungen den Charakter von Zielbestimmungen und umgekehrt Subprin­ zipien von Staatszielbestimmungen den Charakter von Strukturbestimmungen bilden können.91 Beispielhaft ergebe sich das Subprinzip der Bundestreue aus dem deutschen Bundesstaatsprinzip, das nicht als ein Struktur-, sondern als ein Handlungserfordernis anzusehen sei.92 Demnach sei eine „fortdauernde Beach­ tung oder Erfüllung“93 dieser Staatstätigkeit vorzuschreiben. Dieses Subprinzip könne daher als eine Staatszielbestimmung betrachtet werden.94 Schließlich könnten Staatsstrukturprinzipien oder kurz Strukturprinzipien weit­ gehend gleichbedeutend mit Aufbauprinzipien benutzt werden. Ein Bedeutungs­ unterschied zu Strukturprinzipien sei also nicht feststellbar. Nach der Ansicht von Reimer sollen „Strukturprinzipien oder Staatsstrukturbestimmungen […] daher den Normen vorbehalten sein, die sich vornehmlich auf die Bauform des Staates richten, also institutionell-organisatorischen Gehalt haben“95. Neben der Anleh­ nung an die obige Darstellung wird der Begriff des Strukturprinzips auch in der hier vorliegenden Arbeit in diesem Sinne verwendet.

B. Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung Der Begriff des Prinzips lässt sich ins Türkische als „ilke“ übersetzen.96 Im türkischen Sprachgebrauch gibt es, anders als im Deutschen, keinen klaren Unter­ schied zwischen dem Begriff „Grundsatz“97 und dem Begriff „Prinzip“, da das türkische Wort „ilke“ für beide Begriffe steht.

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Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 196. Stern, Staatsrecht I, S. 551 ff. 90 Sommermann, Staatsziele, S. 373; Hahn, Staatszielbestimmungen, S. 80. 91 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 197. 92 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 197. 93 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 197. 94 Wie gesehen, müssen Subprinzipien nicht den Charakter des Hauptprinzips teilen. 95 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 271. 96 Prinzip, in: Kıygı, Osman Nazım, Kompaktwörterbuch Türkisch, Pons, Stuttgart, 2009, S. 1105; auch Prinzip, in: ders., Wörterbuch Recht und Wirtschaft Deutsch-Türkisch, Bd. 2, 2. Aufl., C. H. Beck, München, 2013, S. 729. 97 Grundsatz, in: Kıygı, Wörterbuch Recht, S.461 und vgl. auch Prinzip, in: ders., Wörter­ buch Recht, S. 729. 89

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Es kommen die Ausdrücke „Grundsätze (bzw. Grundprinzipien)“98 oder – im Einklang mit der Überschrift des Art. 2 TVerf – die Ausdrücke „Merkmale der Republik“99, „die fundamentalen Merkmale des Staates“100 häufig sowohl in der türkischen Literatur als auch in der Rechtsprechung des türkischen Verfassungsge­ richts anstatt des Ausdrucks „Strukturprinzip“ vor. In einigen Schriften ist jedoch der Ausdruck „yapısal ilke“ als Übersetzung des Begriffs „Strukturprinzip“101 zu finden. Mit all diesen Bezeichnungen sind die in Art. 2 TVerf niedergelegten Ver­ fassungsprinzipien102 gemeint.

§ 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982 Um ein allgemeines Bild von der türkischen Verfassung vermitteln zu können, sollen im Folgenden vor allem die Entstehungsgeschichte und der Aufbau der türkischen Verfassung dargestellt werden. Anschließend ist auf die wesentlichen Verfassungsreformen im Verlauf der Entwicklung der türkischen Verfassung von 1982 einzugehen, um einen Überblick über die aktuelle Lage der türkischen Ver­ fassung zu verschaffen. Schließlich werden die verfassungsrechtlichen Prinzipien der türkischen Verfassungstheorie aufgezeigt, da die Abgrenzung des Ausdrucks des Strukturprinzips im Rahmen der türkischen Verfassung wegen des besonderen Interesses der hier vorliegenden Untersuchung erforderlich ist.

A. Die türkische Verfassung Der Entstehungsgeschichte der türkischen Verfassung von 1982 ging der Militär­ putsch vom 12. 09. 1982 voraus.103 Im Zuge des Militärputschs wurden das Parla­ ment und die Regierung aufgelöst, die Regierenden ihrer Ämter enthoben, jegliche 98 Z. B. bei Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku (Das türkische Verfassungsrecht), 3. Aufl., Ekin, Bursa, 2019, S. 132 ff. 99 Z. B. bei Tanör, Bülent / Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku (Das türkische Verfassungsrecht nach der Verfassung von 1982), 18. Aufl., Beta, İstanbul, 2018, S. 85 ff. [eigene Übersetzung]; auch bei TVerfG, Urt. v. 07. 07. 2010, E. 2010/49, K. 2010/87 [eigene Übersetzung]. 100 Z. B. bei Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku (Das türkische Verfassungsrecht), 19. Aufl., Yetkin, Ankara, 2019, S. 71 ff. [eigene Übersetzung]; auch bei TVerfG, Urt. v. 25. 06. 2014, Rs. 2014/256 [eigene Übersetzung]. 101 So bei Sancar, Mithat, Hukuk Devleti: Cumhuriyetin Temel Niteliklerinden Biri (mi) (Rechtsstaat: (Ist) eines der Grundmerkmale der Republik?), in: Birikim 115 (1998), S. 40–47 [eigene Übersetzung]. 102 Siehe unten § 5 B. II. 103 Eingehend Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 87 ff.; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 49 ff.; Sabuncu, Yavuz, Anayasaya Giriş (Einführung in die Verfassung), 16. Aufl., İmaj, Ankara, 2014, S. 6 ff. Der Kommentar von Osman Can hierzu ist bemerkenswert: „Die Verfassung von 1982 war die Krönung der bürokratischen Herrschaft. Wegen der Implemen­

§ 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982

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parteipolitischen und gewerkschaftlichen Betätigungen wurden verboten. Schließ­ lich riefen die Putschisten den Ausnahmezustand aus.104 Nach der Übergangszeit übernahm der Nationale Sicherheitsrat (Milli Güvenlik Konseyi) zusammen mit einer „Beratenden Versammlung“ (Dayanışma Meclisi) die Gesetzgebung und die Ausarbeitung der neuen Verfassung. Die neue Verfassung wurde am 20. 10. 1982 im Amtsblatt bekannt gegeben. Die mit 91,37 % der Stimmen vom Volk angenom­ mene Verfassung trat letztlich am 9. 11. 1982 in Kraft. Die türkische Verfassung von 1982 ist im Vergleich zur türkischen Verfassung von 1961 kasuistischer105 und starrer106. Sie beinhaltet 177 Artikel und 21 Über­ gangsartikel. Seit dem Inkrafttreten ist sie bis heute insgesamt 19-mal107 geändert worden. I. Die Struktur der türkischen Verfassung Die türkische Verfassung von 1982 hat folgenden Aufbau: Nach der Präambel werden in einigen Vorschriften zunächst einmal die Strukturprinzipien und die tragenden Grundsätze der türkischen Verfassungsordnung niedergelegt (Art. 1–5 TVerf). Mit Art. 4 TVerf werden die Artikel 1, 2, 3 und 4 TVerf für unabänder­ lich erklärt.108 tierung der militärischen Interventionswege in die Verfassung, wurde ein System geschaffen, das man als ‚Putsch in Permanenz‘ bezeichnen darf.“ Can, Osman, Parteiverbote in der Türkei: Instrument einer wehrhaften Demokratie, in: JöR 59 (2011), S. 635 (662). 104 Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 89 ff.; im Vergleich zum Vorbereitungs­ prozess zur Verfassung von 1961 siehe Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 52 ff.; auch so Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 8 ff. 105 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 57 f. 106 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 58. 107 Die Verfassungsänderungsgesetze lassen sich chronologisch wie folgt anführen: Das Gesetz Nr. 3361 v. 17. 05. 1987, verkündet in: RG v. 18. 05. 1987, Nr. 19464; Das Ge­ setz Nr. 3913 v. 8. 07. 1993, verkündet in: RG v. 10. 7. 1993, Nr. 21633; Das Gesetz Nr. 4121 v. 23. 07. 1995, verkündet in: RG v. 26. 07. 1995, Nr. 22355; Das Gesetz Nr. 4388 v. 18. 06. 1999, verkündet in: RG v. 18. 06. 1999, Nr. 23729; Das Gesetz Nr. 4446 v. 13. 08. 1999, verkündet in: RG v. 14. 08. 1999, Nr. 23786; Das Gesetz Nr. 4709 v. 3. 10. 2001, verkündet in: RG v. 17. 10. 2001, Nr. 24556; Das Gesetz Nr. 4720 v. 21. 11. 2001, verkündet in: RG v. 1. 12. 2001, Nr. 24600; Das Gesetz Nr. 4777 v. 27. 12. 2002, verkündet in: RG v. 31. 12. 2002, Nr. 24980; Das Gesetz Nr. 5170 v. 7. 05. 2004, verkündet in: RG v. 22. 05. 2004, Nr. 25469; Das Gesetz Nr. 5370 v. 21/6/2005, verkündet in: RG v. 23/6/2005, Nr. 25854; Das Gesetz Nr. 5428 v. 29. 10. 2005, verkündet in: RG v. 9. 11. 2005, Nr. 25988; Das Gesetz Nr. 5551 v. 13. 10. 2006, verkündet in: RG v. 17. 10. 2006, Nr. 26322; Das Gesetz Nr. 5659 v. 10. 05. 2007, verkündet in: RG v. 18. 05. 2007, Nr. 26526; Das Gesetz Nr. 5678 v. 31. 05. 2007, verkündet in: RG v. 16. 06. 2007, Nr. 26554; Das Gesetz Nr. 5735 v. 9. 02. 2008, verkündet in: RG v. 23. 02. 2008, Nr. 26796; Das Gesetz Nr. 5982 v. 7. 05. 2010, verkündet in: RG v. 13. 05. 2010, Nr. 27580; Das Gesetz Nr. 6214 v. 17. 03. 2011, verkündet in: RG v. 29. 03. 2011, Nr. 27889; Das Gesetz Nr. 6718 v. 20/05/2016, verkündet in: RG v. 08. 06. 2016, Nr. 29736; Das Gesetz Nr. 6771 v. 21. 01. 2017, verkündet in: RG v. 11. 02. 2017, Nr. 29976. 108 Dazu mehr siehe unten § 6 D.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Der Gewaltenteilungsgrundsatz stellt sich in den Grundzügen einer strengen Kompetenzordnung dar (Art. 6–9 TVerf). Der Gleichheitssatz befindet sich in Art. 10 TVerf, und die Normenhierarchie wird als eine eigenständige Vorschrift konkretisiert (Art. 11 TVerf). Dem folgt der Grundrechtsteil, in dem die funda­ mentalen Bestimmungen (Art. 12–16 TVerf), die Freiheits-, Persönlichkeits- und Prozessgrundrechte (Art. 17–40 TVerf), die sozialen und wirtschaftlichen Rechte (Art. 41–65 TVerf) und letztendlich die politischen und Teilhaberrechte (Art. 66– 74 TVerf) geregelt werden. Der Staatsorganisationsteil kommt durch den Gewal­ tenteilungsgrundsatz zum Ausdruck, der die Gesetzgebung (Art. 75–100 TVerf), die vollziehende Gewalt (Art. 101–137 TVerf) und die Rechtsprechung (Art. 138– 160 TVerf) umfasst. Anschließend sind in der Verfassung die Bestimmungen für den Fall des Notstandes (Art. 119 TVerf) und die Bestimmungen zu den autonomen Körperschaften (Universitäten, Rundfunkt und Fernsehen) zu finden. Schließlich enthält sie noch eigenständige Vorschriften zur Wirtschaft und zu den Finanzen (Art. 161–173 TVerf). Die ursprünglichen Übergangsvorschriften haben heute keine Bedeutung mehr. II. Historische Einordnung der Verfassungsreformen Die Ausarbeitung einer neuen, zeitgemäßen und an demokratischen Maß­stäben ausgerichteten Verfassung wird bis heute verlangt. Bevor auf die letzte Verfas­ sungsreform der türkischen Verfassung von 1982 eingegangen wird, sollen die vor­ herigen Verfassungsreformen der TVerf von 1982 nachfolgend zusammengefasst werden, um die Tendenz der sich ändernden Rechtsprechung des türkischen Verfas­ sungsgerichts und der türkischen Verfassungsdogmatik nachvollziehen zu können. 1. Die bisherigen Verfassungsreformen Mit Beginn der 1990er Jahre wurden die Forderungen nach einer demokratischen Verfassung stärker. Ab Mitte der 1990er Jahre befasste sich die türkische Staats­ rechtslehre insbesondere mit der Forderung nach Anpassung der Bestimmungen zum Parteiverbotsverfahren an die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK).109 Im Zuge der Verfassungsreform von 1995 wurde zunächst eine Änderung der die Rechtsverhältnisse der politischen Parteien regelnden Verfassungsartikel durchgeführt.110 Dadurch wurden viele der Mitgliedschafts-, Organisations- und 109 Dazu genauer Yokuş, Sevtap, Türk Anayasa Mahkemesi’nin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Siyasi Partilere Yaklaşımı (Die Herangehensweise des türkischen Verfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte an politische Parteien), in: AÜHFD 50 (2001), H. 4, S. 107–129. 110 Emek, Şeyda Dilek, Parteiverbote und Europäische Menschenrechtskonvention: Die Ent­ wicklung europäischer Parteiverbotsstandards nach Art. 11 Abs. 2 EMRK unter besonderer

§ 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982

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Kooperationsverbote bezüglich der politischen Parteien und ihrer Mitglieder ge­ lockert oder aufgehoben.111 Art. 68 Abs. 4 TVerf wurde dahin gehend ausgebaut, dass sich die Feststellung der Verfassungswidrigkeit nicht nur wie bisher auf das Programm einer Partei und ihre Satzung, sondern auch auf ihre Betätigung beziehen sollte.112 Eine Ent­ scheidung zum Verbot einer Partei, die gegen die Betätigungsbestimmungen des Art. 68 Abs. 4 TVerf verstößt, erfolgt nur, wenn das türkische Verfassungsgericht feststellt, dass diese Art von Betätigung zu einem „Brennpunkt“ von Aktivitäten wird. Auch bezüglich der Rechtsfolgen traten einige Änderungen ein, so z. B., dass das bisher lediglich für die Parteiführung und Gründungsmitglieder gültige politi­ sche Betätigungsverbot auf einfache Mitglieder ausgeweitet wurde. Heute gibt es sowohl eine zeitliche Begrenzung von fünf Jahren als auch eine Einzelfallprüfung. Die verfassungsrechtliche Debatte Anfang der neunziger Jahre führte auch im Jahre 2001 zu einer neuen Verfassungsreform. Diese Verfassungsreform diente der Anpassung der türkischen Gesetzeslage an die sogenannten „Kopenhagener Kriterien“, die als Voraussetzung für einen möglichen Beitritt der Türkei zur Euro­ päischen Union gelten.113 In diesem Rahmen wurde Art. 13 TVerf geändert, der die Beschränkung der Grundrechte regelte. Laut der neuen Regelung können die fundamentalen Rechte nicht mehr durch allgemeine und kaum definierbare Gründe, sondern nur aufgrund der in den einzelnen betreffenden Grundrechtsnormen festgelegten Gründe durch ein Gesetz beschränkt werden. Dabei dürfen die Grundrechtseinschränkungen weder den Wesenskern der Grundrechte antasten noch gegen den Wortlaut und den Geist der Verfassung, die Notwendigkeiten der demokratischen Gesellschafts­ ordnung und der laizistischen Republik sowie den Grundsatz der Verhältnismäßig­ keit verstoßen. Demnach ist ein Eingriff in ein Grundrecht nur aufgrund der spe­ zifischen Einschränkungsgründe, d. h. nur aufgrund der Einschränkungen in dem Artikel, wo das einschlägige Grundrecht niedergelegt ist, möglich. Im Rahmen dieser Verfassungsänderung gewinnen zwei grundrechtliche Prüfungsmethoden durch die ausdrückliche Erwähnung der beiden Grundsätze „Wesensgehaltsgaran­ tie“ und „Verhältnismäßigkeit“ eine positivrechtliche Geltung in der türkischen Verfassung.114 Jedoch belässt Art. 13 TVerf die Eingriffsschranken nicht nur bei den angeführten Prinzipien, sondern erwähnt auch noch zwei weitere SchrankenBerücksichtigung des deutschen und türkischen Parteienrechts, Herbert Utz, München, 2007, S. 292; auch Can, Parteiverbote, S. 653 ff.; eingehend Yazıcı, Demokratikleşme, S. 12 ff. 111 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 54 ff. 112 Sevinç, Murat, 1995 Anayasa Değişikliklerinin Siyasal Partiler Tüzesine Etkileri (Die Auswirkungen der Verfassungsänderungen v. 1995 auf das Parteiengesetz), in: A. Ü. SBF Dergisi 52 (1997), H. 1–4, S. 633 (639). 113 Vgl. Aras, Nilay, Die Bedeutung der EMRK für den Grundrechtsschutz in der Türkei, in: ZEuS 2 (2007), S. 219–246. 114 Hierzu Nas, Ersin, Die Rezeption des Verhältnismäßigkeitsprinzips in der türkischen Rechts­ ordnung, Wissenschaftlicher, Berlin, 2015, S. 65 ff. und insbesondere S. 104 ff. und S. 115 ff.

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Schranken: nämlich keinen Verstoß gegen die Notwendigkeiten „einer demokrati­ schen Gesellschaftsordnung“ und keinen Verstoß gegen die Notwendigkeiten „der laizistischen Republik“. Zum einen sollen die Grundrechtseingriffe den Erforder­ nissen einer demokratischen Gesellschaftsordnung entsprechen. Dies kann als eine positive Entwicklung zum effizienten Grundrechtsschutz und demnach als Anpas­ sungsbemühung der Türkei an die Rechtsvorschriften der EU angesehen werden.115 Zum anderen müssen die Notwendigkeiten der laizistischen Republik hinsichtlich der Grundrechtseinschränkungen beachtet werden. Es ist dabei aber unklar, was neben den erwähnten Eingriffsschranken die „Notwendigkeiten der laizistischen Republik“ bedeuten sollen.116 Nach einigen Verfassungsrechtlern erfüllen die drei genannten Schranken-Schrankenbestimmungen (die Wesensgehaltsgarantie, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Notwendigkeiten einer demokratischen Gesellschaftsordnung) die Kriterien der europäischen Menschenrechtskonvention, und sie reichten somit aus, um die Grundrechte und -freiheiten vor verfassungs­ widrigen Grundrechtseingriffen zu bewahren.117 Wie unten genauer expliziert werden wird,118 dient das Laizitätsprinzip im Wesentlichen nicht dem Schutz der Grundrechte der Bürger vor staatlichen Eingriffen, sondern der Bewahrung der „laizistisch-republikanischen Herrschaftsordnung des Zentrums vor den periphe­ ren Einflüssen des Volkes“119. Die in Art. 13 TVerf genannten „Notwendigkeiten der laizistischen Republik“120 begründen, eine im Namen der laizistischen Repub­ lik durchgeführte Grundrechtsbeschränkung nicht als verfassungswidrig, sondern als verfassungsgemäß auszulegen. Diese Auslegung des Laizitätsprinzips im Sinne einer Begründung von „verfassungsgemäßen“ Grundrechtseingriffen hat auch das türkische Verfassungsgericht in seinen früheren Entscheidungen vertreten. Dem­ gemäß hat das Verfassungsgericht klar festgestellt,121 dass die Laizität eine Lebens­ form der türkischen Gesellschaft sei und Grundrechtseinschränkungen zugunsten des türkisch-republikanischen Laizismus nicht im Widerspruch zu den Erforder­ nissen einer demokratischen Gesellschaftsordnung stehen können.122

115

Vgl. Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 362. In diese Richtung; vgl. Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 362; Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 65. 117 So zum Beispiel bei Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 361 f.; Gözler, ­Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri (Die türkische Verfassungsrechtslehre), 24. Aufl., Ekin, Bursa 2019, S. 131; Arslan, Zühtü, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler (Beschränkung der Grundrechte und -freiheiten: Einige Gedanken zum Art. 13 TVerf), in: Anayasa Yargısı, 2002, S. 139 (152). 118 Siehe unten § 6 C. und § 7. 119 Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 362. 120 Ferner unten § 6  A. II. 3. a) cc). 121 Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip in der Rechtsprechung des TVerfG: Nas, Die Rezeption des Verhältnismäßigkeitsprinzips, S. 135 ff. 122 Siehe unten § 7  A. I. 1. 116

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2. Die Verfassungsreform von 2007 Am 21. Oktober 2007 wurde eine weitere Verfassungsreform mit 68,95 % JaStimmen angenommen. Mit dem Gesetz Nr. 5678123 wurden einige Bestimmungen der türkischen Verfassung124 hinsichtlich des Staatspräsidiums geändert. Demge­ mäß muss der Staatspräsident der Republik nicht mehr von der Großen National­ versammlung, sondern vom Volk gewählt werden (Art. 102 TVerf). Seine Amts­ zeit wurde zudem von sieben auf fünf Jahre reduziert. Laut der neuen Fassung des Art. 101 Abs. 2 TVerf ist eine Wiederwahl nun möglich, sodass sich eine maximale Amtsdauer von zehn Jahren ergeben kann. Ferner tritt die Große Nationalversammlung der Türkei in allen Angelegen­ heiten einschließlich Wahlen mit mindestens einem Drittel der Gesamtzahl ihrer Mitglieder zusammen (n. F. Art. 96 TVerf). Mit der neuen Fassung des Art. 77 Abs. 1 TVerf erfolgen schließlich alle fünf Jahre die Wahlen zur Großen Natio­ nalversammlung der Türkei. In Bezug auf die Frage nach der Bedeutung des Verfahrens, dass der Staats­ präsident mit der Verfassungsreform von 2007 durch das Volk gewählt wird, hebt der Verfassungsrechtler Ergun Özbudun hervor, dass sich die einschlägige Ver­ fassungsänderung nur auf die Wählbarkeit des Staatspräsidenten und seine Amts­ dauer bezieht.125 Deswegen kann diesbezüglich nicht von einer Regierungssystem­ änderung gesprochen werden. 3. Die Verfassungsreform von 2010 Am 12. 09. 2010 erfolgte eine Volksabstimmung über ein Verfassungsänderungs­ gesetz. Die Verfassungsänderung wurde mit 57,88 % Ja-Stimmen angenommen. Mehrere Stiftungen, Berufsverbände, Universitätsmitglieder126 und einzelne Intellektuelle nahmen an einer regen und kontroversen Verfassungsdiskussion teil. Auch nach dem Referendum waren die verfassungsrechtlichen Diskussionen 123

Das Gesetz Nr. 5678 v. 31. 5. 2007, verkündet in: RG v. 16. 6. 2007, Nr. 26554. Insgesamt 5 Artikel der türkischen Verfassung. Jedoch werden nur die für heute geltenden Änderungen dieser Verfassungsreform in vorliegender Arbeit erwähnt. 125 Özbudun, Ergun, Soru 50: Cumhurbaşkanın halk tarafından seçilmesi, sistemi dönüşüme uğratmış mıdır? (Frage 50: Ändert die Wählbarkeit des Staatspräsidenten durch das Volk das Regierungssystem?), in: Kaboğlu, İbrahim (Hrsg.), Türkiye’nin Anayasa Gündemi (Die Verfassungsagenda der Türkei), 3. Aufl., İletişim, İstanbul, 2016, S. 222 (228); vgl. auch Sevinç, Murat, Türkiye’nin Anayasa İmtihanı (Die Verfassungsklausur der Türkei), İletişim, İstanbul, 2017, S. 77. 126 Zur Liste dieser Institutionen vgl. Göztepe, Ece, Anayasa Kavramı ve Türkiye’de Anayasa Tartışmaları (Der Begriff der Verfassung und die Verfassungsdiskussionen in der Türkei), in: ders. / Çelebi, Aykut (Hrsg.), Demokratik Anayasa (Demokratische Verfassung), Metis, İstanbul, 2012, S. 9 (18 f.). 124

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

über die Änderungen bezüglich der Ernennungen der Richter des türkischen Ver­ fassungsgerichts und bezüglich der Wahlen für den Hohen Rat der Richter und Staatsanwälte nicht beendet. Demgegenüber wurden die Änderungen im Bereich der Grundrechte und -freiheiten per se positiv bewertet.127 Die Verfassungsreform von 2010 bezieht sich auf ursprünglich 27128 Artikel der türkischen Verfassung.129 Die Themenfelder dieser Verfassungsreform lassen sich wie folgt skizzieren: Verfassungsänderungen zu Grundrechten und Grund­ freiheiten (Art. 10, 20, 23, 41, 51, 53, 54, 74 TVerf), Verfassungsänderungen zu Gesetzgebung und Exekutive (Art. 84, 94, 125, 128, 129 TVerf), Verfassungs­ änderungen zur rechtsprechenden Gewalt (Art. 144, 145, 146, 147, 148, 149, 156, 157, 159 TVerf), Verfassungsänderungen zu den wirtschaftlichen Bestimmungen (Art. 166 TVerf), Aufhebung des Übergangsartikels 15 TVerf,130 der die Rechen­ schaftspflicht aller Putschisten vom 12. 09. 1980 verhinderte, und schließlich zwei neue Übergangsartikel131. Die Verfassungsänderungen zur rechtsprechenden Gewalt, insbesondere zum türkischen Verfassungsgericht und dem Hohen Rat der Richter und Staatsanwälte (HRRS), bestimmten hauptsächlich den gesamten Prozess der Verfassungsände­ rung von 2010. Im Folgenden werden nur diese tiefgehenden beiden Inhalte der Verfassungsreform von 2010 erwähnt, da sie für die vorliegende Arbeit relevant sind. Der HRRS ist ein verfassungsrechtliches Organ, das nach Art. 159 TVerf ge­ mäß den Grundsätzen der Unabhängigkeit der Gerichte und der Richtergarantie eingerichtet wird und entsprechend diesen Grundsätzen seine Aufgaben erfüllt. Seine Struktur, also die Wahl und Eigenschaften seiner Mitglieder und die Un­ anfechtbarkeit seiner Entscheidungen, sah sich seit Inkrafttreten der türkischen Verfassung der Kritik ausgesetzt.132 127 Göztepe, Ece, Eine Analyse der Verfassungsänderung in der Türkei vom 7. Mai 2010: Ein Schritt in Richtung mehr Demokratie?, in: EuGRZ 2010, S. 685 (685). 128 Ein Artikel zu den politischen Parteien, der bei der zweiten Lesung im Parlament nicht die erforderliche Mehrheit erreichte, wurde deswegen zurückgezogen. 129 Zur Kritik an einer pauschalen Verfassungsänderung vgl. Sevinç, Murat, Kronik: 2010 Anayasa Değişiklikleri: Yöntem ve İçerik Eleştirisi (Chronik: Verfassungsänderung von 2010: Eine methodische und inhaltliche Kritik), in: A. Ü. SBF Dergisi 65 (2010), H. 2, S. 271 (278 ff.). 130 Gemäß der aufgehobenen Regelung konnte von einer strafrechtlichen, finanziellen oder rechtlichen Verantwortlichkeit der Putschisten vom 12. 09. 1980 nicht gesprochen werden. Allerdings scheint angesichts der rechtstaatlichen Garantien der türkischen Verfassung eine Forderung vom 12. 09. 1980 nach der Eröffnung eines Rechtsweges, um die Putschisten zur Verantwortung zu ziehen, jedoch nicht realisierbar zu sein. Dazu mehr Sevinç, 2010 Anayasa Değişiklikleri, S. 292; auch Göztepe, Verfassungsänderung, S. 697 f. 131 Die Übergangsartikel betreffen die Bestimmungen zu den unmittelbar durchgeführten Wahlen sowie das Wahlverfahren zum Verfassungsgericht und zum Hohen Rat der Richter und Staatsanwälte. 132 Die kritische Beurteilung wurde bereits mehrmals in den beratenden Besuchsberichten der EU-Kommission über die Türkei ausführlich begründet. Der Schwerpunkt des Berichts

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Nach der alten Fassung hatte der Justizminister die Kompetenz, nach Einholung ihrer Zustimmung diejenigen Richter und Staatsanwälte zu ernennen, die in der Zentralbehörde des Justizministeriums tätig werden sollten. Der Hohe Rat besaß weiterhin kein eigenes Sekretariat. Diese Arbeit wurde von der Generaldirektion für Personalangelegenheiten des Justizministeriums übernommen. Hinsichtlich der Aufnahme, Ernennung, Beförderung und Ausbildung hatte das Justizminis­ terium eine gewichtige Funktion inne, und der HRRS stand potenziell unter dem Einfluss des Justizministeriums. In der Praxis spielten der Justizminister und der Staatssekretär infolgedessen im Hinblick auf die Tätigkeiten des HRRS eine ent­ scheidende Rolle.133 Gemäß der neuen Fassung des Art. 144 TVerf wurde die Kontrolle von Richtern und Staatsanwälten im Rahmen seiner judikativen Aufgaben dem Hohen Rat der Richter und Staatsanwälte übertragen (Art. 159 TVerf). Dafür war das Justizminis­ terium nicht mehr zuständig. Ferner wurde die Anzahl der Mitglieder des Rates mit der neuen Regelung vom sieben auf zweiundzwanzig ordentliche Mitglieder und zwölf Ersatzmitglieder erhöht. Der Hohe Rat wurde in drei Kammern unterteilt. Der Justizminister bleibt zwar der Vorsitzende des Hohen Rates und der Staatsse­ kretär im Justizministerium arbeitet als ein gesetzliches Mitglied. Der Staatspräsident ist am Ernennungsverfahren beteiligt, sogar mit eigenem Ermessensspielraum für vier ordentliche Mitglieder. Die Verwaltung und Reprä­ sentation des HRRS obliegt gem. Art. 159 Abs. 7 TVerf dem Justizminister, der jedoch an der konkreten Arbeit der Kammern nicht beteiligt sein kann. Trotz der oben genannten Kritik ist der Rechtsweg allerdings im Rahmen der Verfassungsreform nicht für alle Entscheidungen des HRRS geöffnet. Nur Ent­ scheidungen hinsichtlich der Enthebung vom Berufsstand können der gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Entgegen der Forderung der akademischen Literatur nach demokratischer Legi­ timation des türkischen Verfassungsgerichts134 wurde die Anzahl der Verfassungs­ gerichtsrichter mit der Verfassungsreform von 2010 auf 17 erhöht. Aber ledig­ lich 3 von ihnen können vom Parlament gewählt werden. Die restlichen vierzehn Mitglieder werden wie zuvor vom Staatspräsidenten ernannt.135 Es ist aus diesem von 2005 manifestierte die Diskrepanz zwischen der theoretisch garantierten Unabhängigkeit der Justiz und der Praxis des Justizministeriums. Zum Hinweis vgl. Göztepe, Verfassungs­ änderung, S. 694. 133 Göztepe, Verfassungsänderung, S. 694 f. 134 Sevinç, 2010 Anayasa Değişiklikleri, S. 273 f.; Dursun, Deniz / Vardar, Çiğdem, Die Ver­ fassungsdebatte in der Türkei, in: Elliesie, Hatem / Gramsch, Alexander / Scholz, Peter (Hrsg.), Gair 2011, S. 13 (19 f.). 135 Zehn von ihnen werden gemäß Art. 146 TVerf aus der von den jeweiligen Institutionen aufgestellten Kandidatenliste (mit jeweils drei Kandidatenvorschlägen) und vier nach eigenem Ermessen des Staatspräsidenten aus den Reihen der leitenden Beamten, der Rechtsanwälte, der Richter und Staatsanwälte der ersten Klasse sowie der Berichterstatter am Verfassungs­ gericht, die seit mindestens fünf Jahren am Gericht tätig sind, ausgewählt.

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Grund nicht falsch zu sagen, dass nicht viel zur Erfüllung der Forderung nach mehr demokratischer Legitimation der türkischen Verfassungsgerichtsbarkeit ge­ tan wurde, da der Staatspräsident laut der neuen Regelung bei der Bestimmung der Mitglieder des türkischen Verfassungsgerichts entscheidender Akteur bleibt.136 Die Legitimität der Richterwahl für das türkische Verfassungsgericht ist als zweifel­ haft zu bewerten, da die qualifizierte Mehrheit im Parlament für die Richterwahl nicht zwingend erforderlich ist. Es reicht im dritten Wahlgang die einfache Mehr­ heit aus, wenn ein Konsens im Parlament nicht zustande kommt.137 Dies entspricht der Tatsache, dass das oberste Organ der Judikative durch die Exekutive dominiert wird und folglich die Gewaltenteilung faktisch abgeschafft ist. Schließlich ist zu bemerken, dass mit der Verfassungsreform von 2010 dem Ver­ fassungsgericht eine neue Kompetenz zugeordnet wurde.138 Demnach kann jeder nach der Ausschöpfung ordentlicher Rechtswege das türkische Verfassungsgericht anrufen, um die Verletzung seiner in der Verfassung gewährleisteten und Grund­ rechte und -freiheiten zu rügen, die zugleich in der EMRK garantiert sind.139 Das 136 In diese Richtung siehe auch Göztepe, Verfassungsänderung, S. 694 f.; ebenso Sevinç, 2010 Anayasa Değişiklikleri, S. 289 f.; Dursun / Vardar, Verfassungsdebatte, S. 18. 137 Dursun / Vardar, Verfassungsdebatte, S. 18. Das türkischen Parlamentswahlsystem mit einer 10 %-Hürde bringt die Vermischung der Legislative mit der Exekutive bereits in Ge­ fahr. Ein solche Struktur des türkischen Verfassungsgerichts lässt sich somit als Verletzung des Demokratieprinzips bezeichnen. 138 Ausführliche Hinweise zum Individualbeschwerdeverfahren vor dem türkischen Verfas­ sungsgericht: Ekinci, Hüseyin / Sağlam, Mustafa, Individual Application to the Turkish Cons­ titutional Court, Publications of the Constitutional Court of Turkey, Ankara, 2015; Yokuş, Sevtap, Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru: Anayasa Şikayeti (Die Individualbeschwerde vor dem Verfassungsgericht in der Türkei: Verfassungsbeschwerde), 2. Aufl., Seçkin, Ankara, 2015. Im Vergleich zum deutschen Verfassungsbeschwerdeverfahren: Şirin, Tolga, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti (Verfassungsbeschwerde in der Türkei), On İki Levha, İstanbul, 2013; ders., Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Bireysel Başvuru Hakkı (Das Recht auf Individualbeschwerde im Lichte der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts), On İki Levha, İstanbul, 2015. Zu einer Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des türkischen Verfassungsgerichts: Bilgin, Ahmet Burak, Bireysel Başvuruda 3 Yıl: Bir İnsan Hakları Karnesi (3 Jahre der Individualbeschwerde: Ein Menschenrechtezeugnis), Legal, İstanbul, 2016. Zu einer Analyse in Verbindung mit der europäischen Menschrechtskonvention: İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa (Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Verfassung), 2. Aufl., Beta, İstanbul, 2013. 139 Art. 90 Abs. 5 S. 3 TVerf gelangt durch die Einführung der Verfassungsbeschwerde zu praktischer Bedeutung. Dazu stellt Göztepe klar: „Die EMRK wurde in Art. 148 Abs. 3 TV zwar als ein Kriterium für die Feststellung der vom Verfassungsgericht zu prüfenden Grund­ rechte und -freiheiten festgelegt, aber angesichts der Regelung von Art. 90 Abs. 5 TV hat die EMRK immer noch den Rang eines einfachen Gesetzes. Wenn also die türkische Verfassung und die EMRK einem Grundrecht ein unterschiedliches Schutzniveau gewähren, hat die Ver­ fassung Anwendungsvorrang. Auch im Falle eines unterschiedlichen Schutzniveaus zwischen einem einfachen Gesetz und der EMRK müsste aufgrund Art. 90 Abs. 5 S. 3 TV die günsti­ gere Regelung für den Grundrechtsträger angewandt werden.“ Göztepe, Ece, Die Anwen­ dung von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK in Bezug auf die Berechnung der maximalen Dauer der Untersuchungshaft im türkischen Recht, in: EuGRZ 7–10 (2017), S. 221 (222).

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Verfahren und die Grundzüge der Individualbeschwerde werden durch Gesetz geregelt.140 Das Individualbeschwerdeverfahren wird als außerordentlicher Rechtsweg auf­ gebaut, der erst nach Erschöpfung aller ordentlichen Rechtswege im innerstaat­ lichen Bereich möglich sein soll. In der Begründung des verfassungsändernden Gesetzes wurde die Vielzahl der Beschwerden gegen die Türkei beim EGMR hervorgehoben,141 und es wurde mit der Annahme vom Individualbeschwerde­ verfahren beabsichtigt, gegen die Verletzungen von Grundrechten und -freiheiten innerhalb des nationalen Rechtssystems vorzugehen.142 Obwohl die Einfügung dieser neuen Kompetenz in die türkische Verfassungs­ gerichtsbarkeit als positiv zu bewerten ist,143 sind hierzu einige kritische Punkte zu nennen. Der erste kritische Punkt bezüglich dieser neuen Kompetenz des türkischen Verfassungsgerichts besteht darin, dass nicht alle in der Verfassung verankerten Grundrechte und -freiheiten Gegenstand einer Individualbeschwerde sein können, da sich der Schutzbereich nach Wortlaut des einschlägigen Artikels (Art. 148 TVerf) nur auf die in der EMRK verankerten Grundrechte und -freiheiten beschränkt.144 Demnach fallen die zwischen Art. 41 bis Art. 65 TVerf niederlegten sozialen Grund­ rechte und -freiheiten nicht in den Anwendungsbereich dieser neuen Regelung. Aufgrund dieser neuen Kompetenzen wurden auch die Struktur und Arbeits­ weise des türkischen Verfassungsgerichts geändert (Art. 149 TVerf).145 Das tür­ kische Verfassungsgericht wurde mit zwei Kammern und einem Plenum neu strukturiert. Die Individualbeschwerden werden in den Kammern entschieden, während die abstrakten und konkreten Normenkontrollverfahren, die Parteiver­ botsverfahren sowie die Verfahren als Staatsgerichtshof im Plenum durchgeführt werden. Die Entscheidungen des türkischen Verfassungsgerichts werden in der Regel mit absoluter Mehrheit getroffen. Die Entscheidungen auf Nichtigkeit von Verfassungsänderungen, die Schließung einer politischen Partei sowie die Versa­ gung staatlicher Unterstützung an politischen Parteien erfordern demgegenüber eine Zweidrittelmehrheit. 140 Nach dem Übergangsartikel 18 TVerf soll das Gesetz spätestens in zwei Jahren erlassen werden, und die Individualbeschwerde wird nach Inkrafttreten des Gesetzes zugelassen. 141 Die Anzahl der auf die Türkei bezogenen Entscheidungen des EGMR beläuft sich z. B. bis 2016 auf 3.270. Zu diesem Hinweis siehe Göztepe, Untersuchungshaft im türkischen Recht, S. 221. 142 Göztepe, Verfassungsänderung, S. 693; Ekinci / Sağlam, Individual Application, S. 2 ff. 143 So beispielhaft bei Özbudun, Ergun, Turkey’s Judiciary and the Drift Toward Competitive Authoritarianism, in: The International Spectator 50 (2015), Vol. 2, S. 42 (53 f.). 144 Ekinci / Sağlam, Individual Application, S. 5 f.; kritisch vgl. Göztepe, Verfassungsände­ rung, S. 693. Dagegen sieht Sevinç diese Regelung positiv, da sie einen möglichen Rechtsstreit hinsichtlich der Zuständigkeit des EGMR und des türkischen Verfassungsgerichts unmöglich macht. Sevinç, 2010 Anayasa Değişiklikleri, S. 289 f.; auch Nas, Die Rezeption des Verhält­ nismäßigkeitsprinzips, S. 83 ff. 145 Diese neue Struktur des türkischen Verfassungsgerichts wurde von Özbudun positiv be­ wertet. Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, S. 157 ff.

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Gemäß einer zweiten Kritik von Ece Göztepe bleibt im Rahmen der Verfas­ sungsänderung von 2010 die in Art. 148 TVerf geregelte Kompetenz des türkischen Verfassungsgerichts als sogenannter Staatsgerichtshof unberührt. Art. 148 TVerf zufolge übt das türkische Verfassungsgericht auch die Aufgabe aus, gegen be­ stimmte Amtsträger im Falle von im Zusammenhang mit dem Amt begangenen Straftaten juristisch vorzugehen. Mit der neuen Kompetenz des türkischen Ver­ fassungsgerichts lässt sich eine Individualbeschwerde gegen eine entsprechende Entscheidung des TVerfG als Staatsgerichtshof einlegen. Jedoch entscheidet das gleiche Gremium des TVerfG über diese Beschwerde, es ist kein weiterer Rechts­ weg ersichtlich.146 4. Die Verfassungsreform von 2017 Am 16. 4. 2017 bestätigten 51.4 % der türkischen Wähler in einem Verfassungs­ referendum während eines Ausnahmezustandes147 eine Verfassungsänderung, welche die größte Systemänderung seit der Gründung der türkischen Republik verursachte.148 Beim Verfassungsreferendum in der Türkei entschieden die Wähler über das 18 Punkte umfassende verfassungsändernde Gesetz Nr. 6771149, das im Wesentlichen im November 2019 in Kraft trat.150 Bevor auf die Verfassungsänderung von 2017 inhaltlich eingegangen wird, sind einige formelle Fragen bezüglich dieser Verfassungsreform zu beantworten. Im Vergleich zu einigen Ländern wie Frankreich (1958), Spanien (1978) oder Brasilien (1988) verbietet das türkische Verfassungssystem nicht direkt, eine Verfassungs­ änderung während eines Ausnahmezustandes durchzuführen. Jedoch kritisierten manche VerfassungsrechtlerInnen in der Türkei sehr, dass die Existenz eines Aus­ 146

Göztepe, Verfassungsänderung, S. 693. Zur damaligen Lage, vgl. Rumpf, Christian, Die Situation in der Türkei, abrufbar im Inter­ net: http://tuerkei-recht.de/downloads/Tuerkei-aktuelle_Situation.pdf, (Stand: 13. 01. 2018). Zur rechtlichen Auseinandersetzung mit dem Ausnahmezustand im Lichte der EMRK: Yokuş, Sevtap, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’de Olağanüstü Hal Rejimi Pratiği ve Anayasa Şikâyetine Etkisi (Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf die ausnahmezuständliche Praxis und auf die Verfassungsbeschwerde in der Türkei), Seçkin, Ankara, 2017. 148 Rumpf, Christian, Die Verfassungsänderung 2017, S. 2, abrufbar im Internet: http://www. tuerkei-recht.de/downloads/Verfassungsaenderung.pdf, (Stand: 05. 09. 2017). Der Hohe Wahl­ rat erklärte in seinem Beschluss Nr. 560 trotz des klaren Wortlautes von § 101 des Wahlgeset­ zes ungültige Stimmzettel für gültig. Vertreter der „Nein-Sager“ machten geltend, dass die Wahlfälschungen entscheidend für den Ausgang des Referendums waren. Dagegen beschloss das türkische Verfassungsgericht in seiner Entscheidung von 7. 6. 2017, dass die einschlägige Verfassungsbeschwerde unzulässig war. Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 2. Zum Be­ schluss des Hohen Wahlrates kritisch: Gözler, Kemal, Referandumdan Önce, Referandumdan Sonra (Vor dem Referendum, nach dem Referendum), Ekin, Bursa, 2017, S. 64–92. 149 Das Gesetz Nr. 6771 v. 21. 01. 2017, verkündet in: RG v. 11. 02. 2017, Nr. 29976. 150 Im Lichte dieses Verfassungsänderungsgesetz wurden insgesamt 69 Artikel der türki­ schen Verfassung von 1982 geändert. 147

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nahmezustandes die formelle Zulässigkeit einer Verfassungsreform entkräftet.151 Die Grundprinzipien der Demokratie begrenzen ein Verfassungsreferendum nicht nur hinsichtlich der materiellen, sondern auch der formalen Voraussetzungen zu einem Verfassungsreferendum. In einem Ausnahmezustand wird zeitweilig eine Verfassung oder werden zum Teil einige Bestimmungen einer Verfassung außer Kraft gesetzt. Demnach könnten gewisse Grundrechte während eines Ausnahme­ zustandes eingeschränkt oder vorübergehend außer Kraft gesetzt werden.152 Eine Verfassungsreform in einem Ausnahmezustand ist vor allem aus diesem Grund verfassungstheoretisch als problematisch zu bewerten.153 Wegen ihrer Wichtigkeit lässt die Darstellung der Verfassungsreform von 2017 sich in zwei Abschnitte skizzieren. Erstens werden die Verfassungsänderungen zum türkischen Präsidialsystem dargelegt, zweitens werden die daraus resultier­ ten Änderungen bezüglich der Judikative erwähnt. Anschließend wird als eine allgemeine Beurteilung dieser Verfassungsreform ein Vergleich mit einem zeit­ genössischen Beispiel eines Präsidialsystems, nämlich des USA-Präsidialsystems, beigefügt. a) Das türkische Präsidialsystem aa) Die wesentlichen Bestimmungen Die Verfassungsreform von 2017, deren Ziel eine Restrukturierung der Exeku­ tive ist,154 sieht grundsätzlich eine monistische Struktur vor.155 Hiernach wird der Präsident gemäß Art. 8 und Art. 104 TVerf der Staats- und Regierungschef. In diesem Rahmen werden die auf Präsidenten, Ministerpräsidenten und Ministerrat verteilten Befugnisse allein in der Person des Präsidenten vereint.156 Der Präsi­ 151 Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği (Anayasa-Der), Türkiye Cumhuriyeti Anaya­ sasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Üzerine Teknik – Bilimsel Rapor (Technischwissenschaftliches Gutachten über das Verfassungsänderungsgesetz der Republik Türkei), S. 9, abrufbar im Internet: http://anayasader.org/turkiye-cumhuriyeti-anayasasinda-degisiklikyapilmasina-dair-kanun-teklifi/, (Stand: 20. 03. 2017); auch Türk, Hikmet Sami, Anayasa’ya Aykırı Anayasa Değişiklikleri (Verfassungswidrige Verfassungsänderungen), Yetkin, Ankara, 2018, S. 320 f. 152 Anayasa-Der, Teknik – Bilimsel Rapor, S. 12 f. 153 Bejahend Kaboğlu, İbrahim Ö., 15 Temmuz Anayasası (Die Verfassung vom 15. Juli), 2. Aufl., Tekin, İstanbul, 2017, S. 45 ff. und 115 ff. 154 Coşkun, Enis, Anayasa Değişikliğinin İçeriği ve Anlamı: 2017 Referandumu (Der Inhalt und die Bedeutung der Verfassungsänderung: Das Referendum von 2017), Belge, İstanbul, 2017, S. 83 ff. 155 Anayasa-Der, Teknik – Bilimsel Rapor, S. 16; Kaboğlu, 15 Temmuz Anayasası, S. 175 ff.; vgl. auch Gören, Zafer, 2017 Anayasa Değişikliği ile Getirilen Sistemde Cumhurbaşkanı (President of The Republic With The Constitutional Amendment of 2017), in: İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi 36 (2019), H. 2, S. 1 (2 f.). 156 Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 3; Anayasa-Der, Teknik – Bilimsel Rapor, S. 16.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

dent darf zugleich ein Parteimitglied sein. Auf diese Weise darf er ein Parteiamt übernehmen.157 Der Verwaltungsunterbau des Präsidenten der Republik wird der Verfassungs­ reform von 2017 zufolge mit dem des bisherigen Premierministeriums überein­ stimmen, weiterhin sind einige besondere Verwaltungseinheiten, die dem Premier­ ministerium zugewiesen waren, nun dem Präsidenten zugeordnet. Anders als vorher wird somit der Präsident sowohl rechtlich als auch faktisch zum „Chef der türkischen Bürokratie“158. Anhand dieser Verfassungsreform sieht die Restrukturierung der Exekutive vor, dass der Präsident zwar immer noch als das Oberhaupt des Staates eine Repräsen­ tationsfigur bleibt, gleichzeitig aber in eigener Person die Funktion des Minister­ rates trägt und der Kontrolle durch das Parlament entzogen ist. Der Ministerrat wird als eigenständiges Organ abgeschafft. Es entscheidet nicht mehr das Kabi­ nett als Rat, sondern eben der Präsident. Der Präsident kann zudem nach Art. 104 TVerf seine Präsidialverordnungen159 zu Gegenständen der Ausübung seiner Ex­ ekutivgewalt ohne Ermächtigung durch das Parlament erlassen. Der Umfang der Präsidialverordnungen wird dabei weit formuliert und seine Grenzen bleiben auf diese Weise unbestimmt.160

157 Dabei sind der eigentliche Zuwachs politischer Macht für nur eine Person und die dazu gehörigen Probleme zu beachten. Dies stellt eine große Gefahr für ein demokratisches System dar, da „ihm die Apparate einer starken Partei und des Staates direkt und persönlich, ohne Kontrolle durch Minister oder Parlament, zu Gebote stehen“. Rumpf, Die Verfassungsände­ rung 2017, S. 7. 158 Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 8. 159 Das türkische Verfassungssystem sah bisher neben dem durch das Parlament in einem bestimmten Verfahren (Vorlage, Ausschussdiskussionen, Plenum, Abstimmung, Zustimmung oder Veto des Präsidenten) verabschiedeten Gesetz noch die Rechtsverordnung mit Gesetzes­ kraft (RVOmG) vor. Nach dem bisherigen System konnte der Ministerrat solche RVOmG oder Gesetzesdekrete nur aufgrund einer Ermächtigung des Parlaments erlassen. Die Ermächtigung musste präzise bestimmen, auf welchem Gebiet und für wie lange die RVOmG erlassen werden sollte. Diese Präsidialverordnungen stehen an Stelle der bisherigen Rechtsverordnungen mit Gesetzeskraft (RVOmG), gleichzeitig aber auch an Stelle der Ministerratsbeschlüsse. Nicht ein aus mehreren Personen bestehendes Entscheidungsgremium entscheidet, sondern der Präsident alleine. Allerdings muss auch festgehalten werden, dass die Präsidialverordnung, anders als bisher die RVOmG, keine Gesetze ändern darf. Die Präsidialverordnung kann nicht gegen ein bestehendes Gesetz verstoßen oder nicht in einem Bereich erlassen werden, der dem Gesetz vorbehalten oder bereits durch ein Gesetz besetzt ist. Jedenfalls ist gegen die Präsidialverord­ nung der Weg zum Verfassungsgericht eröffnet. Dagegen siehe TVerfG, Urt v. 12. 10. 2016, E. 2016/166, K. 2016/159; TVerfG, Urt v. 12. 10. 2016, E. 2016/167, K. 2016/160. Kritisch zu den Präsidialverordnungen: Akartürk, Ekrem Ali, Sınırlı Denetimden Mutlak Denetimsizliğe: OHAL KHK’lerinin Hukukla İmtihanı (!) (From Partial Examination to Absolute Lack of Inspection: Testing the State of Emergency Laws by Law), in: YUHFD 13 (2016), H. 1, S. 197– 212; auch Göztepe, Ece, The permanency of the state of emergency in Turkey: The rise of a constituent power or only a new quality of the state?, in: ZPol 28 (2018), S. 521–534. 160 Gören, Cumhurbaşkanı, S. 16.

§ 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982

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In der neuen Fassung des Art. 87 TVerf werden die Aufgaben des Parlaments eingegrenzt. Es ist nicht falsch zu sagen, dass die Verfassungsänderung von 2017 die Macht und die Kontrollbefugnisse des Parlaments unwirksam macht.161 Im Notstand kommt es also zudem noch zu einer Steigerung der Machtfülle des Prä­ sidenten.162 Ferner ersetzt der Präsident auch in Bezug auf den Staatshaushalt die Funktionen des Ministerrats.163 . Dementsprechend hat der Präsident gemäß Art. 116 TVerf gegenüber dem Parla­ ment weiterhin ein „Vetorecht“164. Das Parlament kann das Veto mit der Mehrheit der Gesamtzahl der Mitglieder überstimmen. Demgegenüber kann das Parlament die Exekutive nicht entlassen, es kann keine Vertrauensfrage mehr gestellt und kein Misstrauensvotum abgegeben werden.165 Nach der Verfassungsreform von 2017 soll sich das Parlament aus 600 Abge­ ordneten zusammensetzen.166 Das passive Wahlrecht ist des Weiteren auf 18 Jahre herabgesetzt worden. Es wird geregelt, dass das Parlament nur noch alle fünf Jahre gewählt wird. So wird die Amtsdauer des Parlaments derjenigen des Präsidenten der Republik angepasst. Infolgedessen finden nunmehr auch die Wahlen zum Par­ lament und des Präsidenten der Republik am gleichen Tage statt. Der Präsident bestimmt also durch diese Verfassungsänderung als Parteichef ebenso die Mehr­ heit im Parlament. Dies kann dazu führen, dass der Präsident im Einklang mit der politischen Mehrheit im Parlament steht. Nach einer Ansicht ist kritisch zu bewer­ ten, dass das Parlament und der Präsident in einem Präsidialsystem voneinander hinsichtlich des Amtseids und des Endes der Amtszeit nicht abhängig sein sollen.167 bb) Die Änderungen zur Judikative Im Rahmen der Verfassungsreform von 2017 wurde die Militärgerichtsbarkeit abgeschafft, ihre eigene Funktion wird auf die interne Verfolgung disziplinari­ scher Vergehen von Angehörigen des Militärs reduziert. Ferner wurde der Hohe 161 In diesem Sinne Anayasa-Der, Teknik – Bilimsel Rapor, S. 20; auch Özbudun, Türk Ana­ yasa Hukuku, S. 322 f. 162 Hierzu Anayasa-Der, Teknik  – Bilimsel Rapor, S. 27 f.; Coşkun, 2017 Referandumu, S. 94 ff. 163 Eingehend Anayasa-Der, Teknik – Bilimsel Rapor, S. 29 ff. 164 Nach dem Wortlaut der neuen Fassung von Art. 116 Abs.  2 TVerf ist die Anberaumung von Wahlen zur Großen Nationalversammlung der Türkei durch den Präsidenten der Republik möglich. In der Literatur wird die „Ansetzung der Neuwahlen durch den Präsidenten“ mit der „Auflösung des Parlaments durch den Präsidenten“ gleichgesetzt. Dazu bei Gözler, Referan­ dumdan Önce, Referandumdan Sonra, S. 4–34. 165 Kritisch bei Anayasa-Der, Teknik – Bilimsel Rapor, S. 19 ff. 166 Die Begründung hierfür ist offiziell das Bevölkerungswachstum. Es ist aber logisch nicht vertretbar, dass die Parlamentsarbeit nicht erleichtert wird. Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 9; auch Anayasa-Der, Teknik – Bilimsel Rapor, S. 18. 167 In diese Richtung vgl. Anayasa-Der, Teknik – Bilimsel Rapor, S. 19.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Militärrat, der vor allem auch für Personalentscheidungen in der Militärführung zuständig war, der richterlichen Kontrolle unterworfen. Das türkische Verfassungsgericht bleibt auf diese Weise grundlegend unbe­ rührt. Nur die Mitgliederzahl der Richter in Art. 146 TVerf wird von siebzehn auf fünfzehn verringert. Eine qualitative Änderung folgt jetzt aber daraus, dass die Befugnis des Präsidenten zur Ernennung der Richter nicht mehr von einem neu­ tralen Präsidenten erfüllt wird, sondern von einem Präsidenten, der gleichzeitig Parteivorsitzender ist. Die Nutzung dieser Kompetenz hat demnach einen deutlich politischeren Charakter, und folglich entfällt das Neutralitätsgebot.168 Des Weiteren kann bei der durch das Parlament durchgeführten Wahl der drei RichterInnen des türkischen Verfassungsgerichts wieder der Einfluss des Präsidenten als Parteivor­ sitzender erkennbar werden.169 Insofern bleibt die Hoffnung, dass wenigstens das türkische Verfassungsgericht seine Kontrollfunktion unabhängig ausübt. Der Hohe Rat der Richter und Staatsanwälte verliert mit der neuen Fassung des Art. 159 Abs. 1 TVerf das Attribut „hoch“. Einige Kritiker sehen dies als Signal für die Respektlosigkeit des aktuellen Regimes gegenüber der Justiz an.170 Der Rat der Richter und Staatsanwälte besteht mit der Verfassungsänderung aus dreizehn Mitgliedern. Der Justizminister und sein Staatssekretär werden als weitere Mit­ glieder des Rates ergänzt. Der Präsident bestimmt insgesamt sechs Mitglieder, während das Parlament sieben Mitglieder bestimmt. Dadurch können das Parla­ ment und der Präsident den Rat unter die Kontrolle bringen. Es ist hierbei zu be­ merken, dass der Präsident über seine politische Partei entsprechenden Einfluss auf das Parlament gewinnen kann.171 Dies kann so interpretiert werden, dass das entscheidendste Organ zur Gewährleistung der Unabhängigkeit der Justiz damit unter die Kontrolle eines starken Präsidenten stehen könnte.172 Wie bereits oben erklärt,173 wurde eine gewisse Verfassungsänderung der Jus­ tiz schon im Jahre 2010 vorgenommen. Das häufige Anstreben einer Justizreform könnte die organisatorische Stabilität der Justiz gefährden.174

168 Ähnliches vgl. Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 12; Anayasa-Der, Teknik – Bi­ limsel Rapor, S. 17 und 33. 169 Vgl. Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 12. 170 Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 13. 171 Rumpf hat diese Gefahr so beschrieben: „Eine Justiz mit einer solchen Struktur wird nicht in der Lage sein, Korruption und sonstige Kriminalität an den politischen Schaltstellen wirksam zu bekämpfen. Da dürfte auch wenig helfen, dass in Art. 9 – entsprechend Art. 6 EMRK – für die Justiz noch das Attribut ‚unparteiisch‘ eingeführt wurde.“ Rumpf, Die Ver­ fassungsänderung 2017, S. 13. 172 Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 13. 173 So oben § 5  A. II. 3. 174 Vgl. Anayasa-Der, Teknik – Bilimsel Rapor, S. 17.

§ 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982

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b) Die Typisierung des Präsidialsystems Um einen Überblick über die gesamte Verfassungsreform von 2017 zu bekom­ men, ist es hilfreich, das neu konstituierte Regierungssystem mit dem USA-Re­ gierungssystem zu vergleichen. Wie mit einem Blick leicht festzustellen ist, ist das Regierungssystem der USA ganz anders strukturiert als das in der Türkei. Zuerst wird der Präsident in den USA für vier Jahre gewählt, er ist nur gegenüber dem Volk verantwortlich.175 Da­ gegen kann das Parlament in der Türkei mit einer Mehrheit von drei Fünfteln der Gesamtzahl ihrer Mitglieder Neuwahlen ansetzen. In diesem Fall werden die all­ gemeinen Wahlen zum Parlament zusammen mit der Wahl des Präsidenten der Republik abgehalten. Parallel dazu kann der Präsident in den USA das Parlament nicht auflösen, während der Präsident in der Türkei eine Neuwahl ansetzen kann.176 Ein weiterer Unterschied zwischen beiden Systemen liegt in den Kompetenzen der Präsidenten. In der Türkei ist der Präsident zuständig für die Ernennung und Entlassung von Stellvertretern, Ministern sowie obersten Beamten. Demgegenüber ist in den USA die Zustimmung des Senates dafür erforderlich.177 Weiterhin werden die Bundesrichter in den USA durch den Chief Justice auf Lebenszeit ernannt, der zugleich Präsident des Supreme Court ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es in den USA nicht nur die Bundesgerichte gibt, sondern eine regionale Justiz, die ihrerseits vom Bund unabhängig funktioniert. Die amerikanische Innenpolitik wird vor allem auf der Ebene der Bundesstaaten durchgeführt, wo der Präsident keinen Einfluss ausüben kann. Das föderale Sys­ tem der USA hat einen ganz anderen und vor allem demokratischeren Charakter als das streng zentralistische System der Türkei.178 Wie von Rumpf zutreffend angemerkt wird: „[D]ie Macht des amerikanischen Präsidenten, einmal abgesehen von der traditionell scharfen Kontrolle durch die beiden Häuser des Parlaments, versickert auf Bundesebene, während die Musik zu einem großen Teil auf Landesebene […] spielt.“179 Im Vergleich zu dem Präsidenten der USA erhält der türkische Präsident in der Türkei deutlich mehr Macht. Unter Berücksichtigung der obigen Darstellung lässt sich schlussfolgern, dass das neue türkische Präsidialsystem eine atypische Natur180 175

Gözler, Kemal, Elveda Anayasa (Der Abschied von der Verfassung), 3. Aufl., Ekin, Bursa, 2017, S. 56 f. 176 Gözler, Elveda Anayasa, S. 57. 177 Gözler, Elveda Anayasa, S. 58 f. 178 Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 13 f. 179 Rumpf, Die Verfassungsänderung 2017, S. 8. 180 Diese Art vom Präsidiumssystem wird in der Literatur als „türkeitypisch“ bezeichnet. Zum Hinweis: Candaş, Ayşen, Soru: 58: „Türk tipi başkanlık ne anlama gelmektedir?“ (Frage 58: Was bedeutet das türkeitypische Präsidium?), in: Kaboğlu, İbrahim (Hrsg.), Türkiye’nin ­Anayasa Gündemi (Die Verfassungsagenda der Türkei), 3. Aufl., İletişim, İstanbul, 2016, S. 250 f.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

aufweist. Zu diesem neuen türkischen Regierungssystem spricht Kemal Gözler auch in seiner rechtsvergleichenden Betrachtung von einem „Regierungssystem des Nimmerlandes“181.

B. Die verfassungsrechtlichen Prinzipien der TVerf Auf die Auseinandersetzung mit dem Strukturprinzip im Sprachgebrauch und seiner Abgrenzung von anderen verfassungstheoretischen Ausdrücken wurde, wie oben dargestellt, im Lichte der deutschen Verfassungstheorie eingegangen.182 An dieser Stelle wird daher lediglich eine verfassungsdogmatische Klärung der verfassungsrechtlichen Prinzipien anhand der türkischen Verfassungstheorie er­ örtert. In diesem Rahmen können Verfassungsprinzipien, die in der türkischen verfassungsrechtlichen Literatur am häufigsten vorkommen, kurz in folgender Weise skizziert werden.

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Gözler, Elveda Anayasa, S. 72 f. In Bezug auf die Verfassungsreform von 2017 verwendet Gözler ferner den Begriff des missbräuchlichen Konstitutionalismus, den er aus dem Aufsatz Landaus Abusive Constitutionalism ausgeliehen hat. Landau definiert, wie bei Gözler gesehen wird, den missbräuchlichen Konstitutionalismus folgendermaßen: „Abusive constitutionalism involves the use of the mechanisms of constitutional change – constitutional amendment and constitutional replacement – to undermine democracy. While traditional methods of demo­ cratic overthrow such as the military coup have been on the decline for decades, the use of constitutional tools to create authoritarian and semi-authoritarian regimes is increasingly prevalent. Powerful incumbent presidents and parties can engineer constitutional change so as to make themselves very difficult to dislodge and so as to defuse institutions such as courts that are intended to check their exercises as power. The resulting constitutions still look demo­ cratic from a distance and contain many elements that are no different from those found in liberal democratic constitutions. But from close up they have been substantially reworked to undermine the democratic order.“ Landau, David, Abusive Constitutionalism, in: University of California Davis Law Review 47 (2013), S. 189 (191). Gözler betont in seinem Aufsatz die „subtile“ Eigenschaft solcher Verfassungsänderungen. Bei einem missbräuchlichen Konstitutionalismus baue ein Machthaber dadurch ein System auf, in dem er lange Zeit herrschen könne [Gözler, Elveda Anayasa, S. 83]. Gözler zufolge scheinen solche Verfassungsänderungen demokratisch zu sein, obwohl die Verfassung in der Tat durch sie abgeschafft ist. Die Verfassungsänderungen von 2010 und 2017 bezeichnet Gözler als Beispiele für einen missbräuchlicheren Konstitutionalismus, da die Verfassungsänderungsmechanismen zu dem o. g. Zwecke missbraucht wurden. Für Gözler stehen Verfassungen dafür, den Grund­ bau des Staates und die Bürgerrechte und -freiheiten gegenüber den Staat zu regeln, damit kann der Staat nach Treu und gutem Glauben besser funktionieren, und die Rechte und Freiheiten der Bürger werden besser geschützt. Damit stellt nach ihm jede Verfassungsänderung, welche die Macht der Machthaber verstärken und ihre Amtszeit verlängern kann, einen Missbrauch des Konstitutionalismus dar. Gözler, Elveda Anayasa, S. 99. 182 Zur Auseinandersetzung mit dem Begriff des Strukturprinzips siehe oben § 4 A. I.

§ 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982

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I. Die Prinzipien in der Präambel Trotz des Streits über die rechtliche Bedeutung der Präambel183 der türkischen Verfassung ist hier vor allem darzustellen,184 wie die in der Präambel vorgeschrie­ benen Prinzipien in der türkischen Verfassungsrechtsdogmatik bewertet werden. Die Präambel ist zunächst, entgegen den zwei Verfassungsänderungen,185 immer noch als „ein Manifest des ideologisch und obrigkeitlich tendierten Herrschafts­ systems“186 anzusehen. Gemäß Art. 176 TVerf ist die Präambel ein Bestandteil der türkischen Verfassung. Mit Bezug auf Art. 176 TVerf wird angeführt, dass der Präambel eine verfassungsrechtlich normative Kraft zukomme und die in der Präambel vorkommenden Prinzipien als primärer Maßstab bei der Verfassungs­ mäßigkeitsprüfung (der sogenannte Verfassungsblock187) bzw. bei der Auslegung von Sinn und Zweck der grundrechtlichen Vorschriften dienten. Nach dieser An­ sicht könnte anzunehmen sein, dass die Meinungen oder Äußerungen, die sich z. B. gegen die kemalistischen Prinzipien und die moderne Zivilisation richteten, keinen grundrechtlichen Schutz genießen könnten.188 Nach den früheren Entscheidungen des türkischen Verfassungsgerichts189 ist die Präambel gemäß Art. 176 TVerf als ein integraler Bestandteil des Verfassungstex­ tes zu begreifen und daher auch zur Auslegung anderer Verfassungsvorschriften heranzuziehen. Sie strahle mit ihrem Inhalt auch stärker auf die übrige Verfassung und ihre Interpretation aus, obwohl die Präambel kaum als eine selbstständige Norm zur Auslegungshilfe tauge.190 Diese Betrachtungsweise des TVerfG stößt auch auf einige Kritik aus der Ver­ fassungslehre, und zwar deswegen, weil die Präambel lediglich als ein die allge­ meinen Grundsätze beinhaltender Text unverbindlich sein soll.191 Demnach besitze

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Zur Präambel der TVerf siehe unten Rechtsquellenverzeichnis. Eingehend Uran, Peri, Anayasaların Başlangıç Kısımları (Präambeln der Verfassungen), in: İÜHFM 73 (2015), H. 1, S. 223 (228 ff.). 185 Die Passage zur Legitimation des Putsches von 1980 wurde im Jahre 1995 und 2001 ge­ strichen. Dazu: Das Gesetz Nr. 4121 v. 23/7/1995, verkündet in: RG v. 26. 7. 1995, Nr. 22355 und das Gesetz Nr. 4709 v. 3. 10. 2001, verkündet, in: RG v. 17/10/2001, Nr. 24556. 186 Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 357. 187 Zum Verfassungsblock vgl. Gözler, Kemal, Anayasa Hukukunun Genel Esasları (Die Grundzüge des Verfassungsrechts), 8. Aufl., Ekin, Bursa, 2016, S. 471 f.; Yüzbaşıoğlu, Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku (Der Verfassungsblock in der türkischen Verfassungsgerichtbarkeit), İÜHF, İstanbul, 1993, S. 18 ff. und 81 ff. 188 Öztürk, Das Kopftuch, S. 253. 189 Etwa bei TVerfG, Urt. v. 13. 06. 1985, E. 1984/14, K. 1985/7; TVerfG, Urt. v. 09. 10. 1986, E. 1986/18, K. 1986/24; und auch bei TVerfG, Urt. v. 07. 03. 1989, E. 1989/1, K. 1989/12. 190 Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 99. 191 Sevinç, Murat, Anayasanın Başlangıç İlkeleri (Prinzipien der Präambel), in: Göztepe, Ece / ​Çelebi, Aykut (Hrsg.), Demokratik Anayasa (Demokratische Verfassung), Metis, İstanbul, 2012, 62 (80 f.); Gözler, Genel Esaslar, S. 64 und 472; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 73 f.; 184

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

die Präambel keine positivrechtliche Eigenschaft. Sie verfüge, als ein Hilfsmittel bei der Auslegung des positiven Rechts, über einen eher ideellen bzw. „platonischen Charakter“192. Die Präambel als ein primärer Maßstab bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung habe den folgenden Nachteil: In der Präambel der türkischen Verfassung würden Ausdrücke verwendet, denen ein weiter und kaum eingrenzbarer Anwendungsbe­ reich innewohne. Dies gelte beispielsweise für Bestimmungen wie „die nationale Kultur“, „die türkische Geschichte und ihre hervorgebrachten Werte“, „die Prinzi­ pien Atatürks“ und „das nationale Wohlergehen des türkischen Volkes“.193 Wie Ta­ nör und Yüzbaşıoğlu zu Recht erwähnen, können solche Ausdrücke konservative, autoritäre und willkürliche Entscheidungen verursachen.194 Darüber hinaus fügt Bertil Emrah Oder hinzu, dass eine zulässige verfassungsrechtliche Interpretation der Präambel nur durch die Berufung auf die „rechtlichen“ Prinzipien zu gewinnen sei. Die rechtlichen Prinzipien der Präambel seien nach Emrah Oder Prinzipien, die weder politisch seien noch außerhalb des Rechts stünden.195 Emrah Oder zufolge könnten die in der Präambel niedergelegten Prinzipien nur als Auslegungsmittel für die in den nachfolgenden Artikeln der Verfassung zum Ausdruck kommenden Prinzipien verwendet werden.196 Emrah Oder erwähnt den Ausdruck „Prinzipien Atatürks“ in der Präambel, der sich z. B. als das Prinzip „Frieden im Lande und Frieden in der Welt“ in Art. 92 TVerf darstellt.197 Mit anderen Worten würde es nach Emrah Oder rechtlich nichts bedeuten, wenn die Prinzipien, z. B. das Laizitätsprinzip oder das Prinzip der unteilbaren Einheit des Staatsgebietes und des Staatsvolkes, nur in der Präambel niedergelegt würden.198 Die Prinzipien, die nur in der Präambel stünden, hätten als unselbstständiges Prinzip somit nach Ansicht Em­ rah Oders keine rechtliche Bedeutung oder Funktion. Der Verweis Emrah Oders auf die Unbestimmtheit der Präambel und die Differenzierung eines rechtlichen und eines politischen bzw. außerrechtlichen Prinzips, um die in der Präambel fest­ gelegten Prinzipien als Maßstab zur Verfassungsmäßigkeitsprüfung zu verneinen, erscheint jedoch nicht überzeugend, da es in ihren Worten unklar bleibt, was unter „rechtlich“ verstanden werden soll. Ob ein Prinzip in einem Verfassungsartikel oder in einer Präambel geregelt ist, macht eigentlich keinen Unterschied bei der Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 91 ff.; Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 20 f.; Göl, Mevlüt, Karşılaştırmalı Hukukta Anayasa Başlangıçlarının Sembolik ve Hukuki Değeri (Der symbolische und rechtliche Wert der Präambeln im vergleichbaren Recht), On İki Levha, İstanbul, 2017, S. 253 ff. 192 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 78. 193 So auch bei Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 92 f. 194 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 92 f. 195 Oder, Bertil Emrah, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri: Hukuksal Yöntembilime Dayalı Karşılaştırmalı Bir Araştırma (Auslegung in der Verfassungsgerichtsbarkeit: Eine auf der juristischen Methodenlehre basierende vergleichbare Studie), Beta, İstanbul, 2010, S. 28. 196 Oder, Yorum Yöntemleri, S. 29. 197 Vgl. Oder, Yorum Yöntemleri, S. 29 f. 198 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 91 f.

§ 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982

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Bestimmung eines Prinzips als „rechtlich“ oder „politisch“.199 Ein Prinzip, das in einer Verfassungsvorschrift positiviert ist, kann immer noch einen politischen Charakter aufweisen, z. B. das Demokratieprinzip im Sinne von Art. 2 TVerf. In den jüngeren Entscheidungen des türkischen Verfassungsgerichts200 ist er­ sichtlich, dass das türkische Verfassungsgericht seine obige Herangehensweise hinsichtlich der in der Präambel auftauchenden Prinzipien geändert hat. In seinen Entscheidungen stellt es fest, dass die Ausdrücke bzw. Prinzipien in der Präambel nicht geeignet seien, sie selbst als eine selbstständige Norm anzuwenden. Dazu ergänzt das TVerfG, dass sie jedoch bei der Auslegung anderer verfassungsrecht­ licher Vorschriften nicht außer Acht gelassen werden darf.201 Schließlich sind die in der Präambel genannten Prinzipien zu erwähnen. Özbu­ dun zählt sie folgendermaßen auf.202 – Die Verbindlichkeit der Prinzipien und Reformen Atatürks (Abs. 1 und Abs. 2 Präambel) – Der Nationalismus Atatürks (Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5, Abs. 7 Präambel) – Der Zivilisationismus Atatürks (Abs. 5 Präambel) – Die Entschlossenheit, die Türkei auf das Niveau moderner Zivilisation zu heben (Abs. 2 Präambel) – Die nationale Souveränität (Abs. 3 Präambel) – Der Primat der Verfassung und der Gesetze (Abs. 3 und Abs. 4 Präambel) – Die freiheitliche Demokratie (Abs. 3 Präambel) – Die Gewaltenteilung (Abs. 4 Präambel) – Die unteilbare Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk (Abs. 5 Präambel) – Die Laizität (Abs. 5 Präambel) – „dass jeder türkische Staatsbürger gemäß den Erfordernissen der Gleichheit und der sozialen Gerechtigkeit die Grundrechte und -freiheiten dieser Verfassung genießt und von seiner Geburt an das Recht und die Möglichkeit hat, innerhalb der nationalen Kultur-, Zivilisations- und Rechtsordnung ein würdiges Leben zu führen und seine materielle und ideelle Existenz in diesem Sinne zu entfalten“ (Abs. 6 Präambel). 199

Diese Differenzierung zwischen einem rechtlichen und einem politischen Prinzip ist nicht so einfach, wie es Emrah Oder dargestellt hat. Dazu deutet sie weder auf einen Maßstab noch auf einen Hinweis. 200 Beispielsweise bei TVerfG, Urt. v. 10. 07. 2013, E. 2012/75, K. 2013/88. 201 So Uran, Başlangıç Kısımları, S. 235. 202 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 73; ähnlich bei Eroğul, Cem, Anatüzeye Giriş (Einführung in das Verfassungsrecht), 14. Aufl., İmaj, Ankara, 2014, S. 304 f.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

II. Die Strukturprinzipien Anhand der oben festgestellten Definition des Strukturprinzips können jetzt die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung skizziert werden. Art. 1 TVerf legt die Staatsform der Türkei als eine Republik fest, während Art. 2 TVerf203 die Merkmale der Republik festsetzt. Die Merkmale der Republik werden dabei wie folgt geregelt: „Die Republik Türkei ist ein im Geiste des Friedens der Gemeinschaft, der nationalen Solidarität und der Gerechtigkeit die Menschenrechte achtender, dem Nationalismus Ata­ türks verbundener und auf den in der Präambel verkündeten Grundprinzipien beruhender demokratischer, laizistischer und sozialer Rechtsstaat.“

Aufgrund dessen sind die folgenden Merkmale des Staates zu nennen: der Frie­ den der Gesellschaft (1), die nationale Solidarität (2), die Gerechtigkeit (3), die Achtung der Menschenrechte (4), dem Nationalismus Atatürks verbundener (5), auf den in der Präambel verkündeten Grundprinzipien beruhender (6), demokra­ tischer (7), laizistischer (8), sozialer (9) Rechtsstaat (10). In Art. 3 TVerf befasst sich der Verfassungsgeber mit der Einheit, Amtssprache, Flagge, Nationalhymne und Hauptstadt des Staates. Unmittelbar stellen Art. 2 und 3 TVerf vor allem das Nationalitätsprinzip (zugleich in der Formel der nationalen Solidarität) und das Laizitätsprinzip als normative Grundlagen der türkischen Ver­ fassungsordnung dar. Art. 2 TVerf ist die „Heimat“204 des Rechtsstaatsprinzips, des Sozialstaatsprinzips und des Demokratieprinzips, die sich in den Grundrechtsbe­ stimmungen durch die Garantie individueller Freiheiten und Rechte näher bestim­ men lassen. Diese bilden die Grundlagen sowohl für eine moderne demokratische Gesellschaftsordnung als auch für die verfassungsgestaltenden Prinzipien wie das Laizitätsprinzip205 und das Nationalitätsprinzip206. In Art. 2 TVerf werden die Strukturprinzipien der Republik207 beschrieben. Die türkische Republik ist demgemäß ein demokratischer, laizistischer und sozialer Rechtsstaat, der im Wohlstand der Gesellschaft, der nationalen Solidarität und dem Gerechtigkeitssinn zum Ausdruck kommt. Neben dem Demokratie- und So­ zialstaatsprinzip nennt Art. 2 TVerf das Prinzip der Laizität als Bestandteil des türkischen Staatsmodells. Ferner verweist Art. 2 TVerf auch auf die in der Präam­ bel genannten Prinzipien. Dadurch wird das Laizitätsprinzip gleich zweimal her­ vorgehoben. Dies macht die außerordentliche Wichtigkeit dieses Laizitätsprinzips deutlich.

203 Die wichtigsten Strukturprinzipien des Art. 2 TVerf wurden schon in den Verfassungen von 1924 und 1961 vorgelegt. 204 Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 98. 205 Siehe unten § 6 A. 206 Siehe unten § 6 B. 207 Zum Begriff des Strukturprinzips, siehe oben § 4 A. II.

§ 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982

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III. Die Prinzipien Atatürks Die Prinzipien Atatürks (oder kemalistische Prinzipien) stehen eng mit dem Begriff des Kemalismus in Verbindung. Der Begriff „Kemalismus“208 wird in der Literatur auf unterschiedliche Weise209 beschrieben – einerseits als eine Ideologie mit autoritärem Charakter, andererseits als eine Staatsideologie,210 die auf den Vi­ sionen des türkischen Staatsgründers Mustafa Kemal Atatürk basiert.211 Mit der Gründung der Republik wurden die säkulare Rechtsordnung und die festgeschriebenen Merkmale des Staates mit Modernismus und Fortschrittlichkeit gleichgesetzt. Dies beruht auf der Idee, dass die frühere Einheit von Staat und Re­ ligion in Form eines theokratischen Staates antimodern und rückschrittlich war.212 Dies wurde auch in Abs. 5 Präambel der TVerf wie folgt festgelegt: „dass keinerlei Aktivität gegenüber […] den Prinzipien und Reformen sowie dem Zivili­ sationismus Atatürks geschützt wird und heilige religiöse Gefühle, wie es das Prinzip des Laizismus erfordert, auf keine Weise mit den Angelegenheiten und der Politik des Staates werden vermischt werden“.

Dieser Gedanke lässt sich deutlich im Rahmen der sogenannten sechs grund­ legenden Prinzipien des kemalistischen Staates213 in der türkischen Verfassungsge­ schichte finden: nämlich als „Nationalismus“214, „Laizismus“215, „Reformismus“216, 208

Kemalismus ist in der Literatur ferner mit Kennzeichnungen wie „radikale Säkularität“, „ethnischer Nationalismus“ und weitgefasstem autoritären Zentralismus verknüpft. So z. B. Yeğen, Mesut, Kemalizm ve Hegemonya (Kemalismus und Hegemonie), in: İnsel, Ahmet (Hrsg.), Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce: Kemalizm (Die politische Meinung in der moder­nen Türkei: Kemalismus), 8. Aufl., İletişim, İstanbul, 2015, S. 56 (68). Die kemalisti­ sche Periode der türkischen Republik, in der der Kemalismus als eine hegemonische Doktrin angewandt wurde, wird eigentlich als der Zeitraum von 1923 bis 1950er definiert. Der Kemalismus wurde im Sinne der türkischen Verfassung von 1982 durch den Atatürkismus, der einer symbolischen Version des Kemalismus entspricht, ersetzt. Ders., Kemalizm, S. 67 ff. Dazu unten § 6 B. I. 209 Z. B. erklärt Özcan das Verhältnis des Kemalismus zur Neutralität des Staates wie folgt: „Es bedeutet für die Kemalisten nicht nur die Trennung der religiösen und politischen Autori­ tät, sondern beinhaltet auch, dass die religiösen Angelegenheiten dem persönlichen Gewissen des Individuums überlassen werden, so dass der Staat gegenüber den Religionen unabhängig bleibt und somit Religionsfreiheit gewährleitet. Im engeren Sinne bedeutet der Kemalismus Neutralität.“ Özcan, Der Kemalismus, S. 64. 210 Das TVerfG stellt auch fest, dass die Prinzipien und Reformen Atatürks die Grundlage und die Philosophie der türkischen Verfassung von 1982 darstellt. So bei TVerfG, HZP-Ver­ bot, Urt. v. 25. 10. 1983, E. 1983/2, K. 1983/2. 211 Özcan, Der Kemalismus, S. 62 ff. 212 Göztepe, Ece, Die Kopftuchdebatte in der Türkei, in: APuZ 33–34 (2004), S. 32 (33). 213 So Korteweg, Anna C. / Yurdakul, Gökçe, Kopftuchdebatten in Europa, Transcript, Bie­ lefeld, 2016, S. 100. Zu den Grundzügen des Kemalismus näher bei Rumpf, Christian, Das Nationalismusprinzip in der türkischen Verfassung, in: VRÜ 25 (1992), H. 4, S. 407 (409 ff.). 214 Näher unten § 6 B. 215 Näher unten § 6 A. 216 Die neuen Reformen führten in gewisser Hinsicht zu einer neuen normativen Wert- und politischen Ordnungsvorstellung für das Volk, namentlich die Hinwendung zu Europa und

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

„Volkismus“217, „Etatismus“218 und „Republikanismus“219.220 Auch von Rumpf wurde festgestellt,221 dass manche dieser Prinzipien (der Reformismus, der Volkismus und der Etatismus) in der heutigen türkischen Verfassung an Bedeutung ver­ loren haben.222

die Abkehr vom Islam. Mit dem Zweck musste ein ständiger Reform- sowie Revolutionspro­ zess vonstattengehen. Somit wurde keine Toleranz gegen antikemalistische Tendenzen geübt, da ansonsten das westlich-säkulare Projekt des Kemalismus ins Leere gelaufen wäre. Yildiz, Hüseyin, Ein Staatsverständnisvergleich zwischen Deutschland, Großbritannien, dem Osma­ nischen Reich und der Türkei, Lit, Berlin, 2007, S. 170. So kann in diesem Sinne der Reformismus als die Treue gegenüber den kemalistischen Reformen definiert werden. 217 Hier liegt ein Problem in der Übersetzung des Wortes „Halkçılık“ vor. Halkçılık wird meist in der deutschsprachigen Literatur als „Populismus“ übersetzt. Der Begriff des Populismus hat jedoch eine völlig andere Bedeutung als das, was im kemalistischen Sinne gemeint ist. Aus diesem Grund wird das Wort in dieser Arbeit als Volkismus übersetzt. Zu einem ähnlichen Argument siehe auch Dumanlı, Çiğdem, Das Verständnis von Volk, Staat und Re­ ligion der Türken, Tectum, Marburg, 2008, S. 12 f. Der kemalistische Volkismus ist eng mit dem Nationalismus verbunden: „Das Ziel dieses Prinzips war in erster Linie, den kommunis­ tischen Einfluss einzudämmen und eine klassenlose Gemeinschaft zu etablieren. Daneben wollte man [damit] ein säkulares Herrschaftssystem errichten. Nicht mehr die herkömmlichen Werte und Institutionen sollten die Legitimität der neuen politischen Ordnung begründen, sondern die Volkssouveränität.“ Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 170 [ohne Hervorh. des Orig.]. 218 Dem Etatismus spiegelt die dominierende Rolle des Staates in der Wirtschaft und im soziokulturellen bzw. soziopolitischen Leben der Gesellschaft wider. „Der politische Herr­ schaftsverband als ein omnipotenter Präzeptor soll die Menschen lenken und leiten“. Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 170. 219 Nach offizieller Interpretation ist mit Republikanimus gemeint, dass die türkische Repu­ blik auf dem Prinzip der Volkssouveränität beruht und nicht mehr auf dem elitären PadischahSystem, das kennzeichnend für die osmanische Monarchie war. Karakas, Cemal, Demokratie und Islam in der Türkei: Die ‚Kemalistische Trinität‘ aus Republikanismus, Nationalismus, Laizismus sowie Politik und Wirken der AKP, in: Cavuldak, Ahmet / Hidalgo, Oliver / Hild­ mann, Philipp W. / Zapf, Holger (Hrsg.), Demokratie und Islam, Springer, Wiesbaden, 2014, S. 355 (358). „[B]eim kemalistischen Verständnis von Republikanismus [wird] nicht etwa die Relevanz der res publica, des Gemeinwesens, betont, sondern die übergeordnete Stellung der Staatssouveränität und ihrer Organe (state power) gegenüber der Volkssouveränität (people power). Sie begründet den omnipotenten Charakter des Staates in der Türkei, des ‚devlet baba‘ (übersetzt in etwa ‚Vater Staat‘).“ Ders., Demokratie und Islam, S. 358 f. [ohne Hervorh. des Orig.]. 220 In der Literatur wird die Besonderheit dieser Prinzipien so formuliert: „Diese Prinzipien spiegelten die Werte einer intellektuellen urbanen Elite wider, aber nicht unbedingt die der breiteren Öffentlichkeit. Die der türkischen Gesellschaft von oben auferlegten neuen sozialen Regeln verschärften die Klassenunterschiede und die Dichotomie zwischen Stadt und Land. Sie unterstützten die Etablierung der Herrschaft der Elite über jene, die als arme, religiöse BäuerInnen aus Anatolien wahrgenommen wurden (taşralı).“ Korteweg / Yurdakul, Kopftuch­ debatten, S. 100. 221 Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 113. 222 Diesbezüglich hat Emrah Oder zu Recht betont, dass eine dynamische Auslegung bezüg­ lich der Prinzipien und Reformen Atatürks erforderlich sei. Oder, Yorum Yöntemleri, S. 258. Ähnlich etwa Göl, Anayasa Başlangıçları, S. 257.

§ 5 Allgemeines zur türkischen Verfassung von 1982

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Die Prinzipien bzw. die Reformen Atatürks kommen außer in der Präambel auch in den nachstehenden Vorschriften der türkischen Verfassung zum Ausdruck, etwa im Rahmen der Vorschriften zu Rechten und Pflichten bei Erziehung und Bildung in Art. 42 TVerf, ebenso bei dem Schutz der Jugend in Art. 58 TVerf, dem Eid bei Antritt der Mitglieder der Großen Nationalversammlung der Türkei in Art. 81 TVerf und dem Eid bei Antritt des Präsidenten der Republik in Art. 103 TVerf, dem Zweck des Instituts „Hohe Atatürk-Gesellschaft für Kultur, Sprache und Ge­ schichte“ in Art. 134 TVerf. Schließlich betrifft Art. 174 TVerf223 den Schutz der Reformgesetze, die als Merkmal des Reformismus Atatürks gelten. Entsprechend der Präambel der TVerf können also die Reformgesetze in Verbindung mit dem Zivilisationismus als Bemühung angesehen werden, die türkische Gesellschaft auf das Niveau einer modernen zivilisierten Gesellschaft zu heben. IV. Allgemeine und völkerrechtliche Rechtsprinzipien Der Ansicht Gözlers nach stehen keine klaren Definitionen zu allgemeinen Rechtsprinzipien in der türkischen Verfassungsrechtsdoktrin sowie in der allge­ meinen Rechtslehre zur Verfügung.224 Er versucht trotzdem, eine Erklärung hier­ für zu liefern, und stellt dar, dass die allgemeinen Rechtsprinzipien grundsätzlich die in der Rechtsprechung vorkommenden wichtigen Prinzipien seien, für die es eigentlich keine textliche Grundlage gibt.225 Dazu zählt er Folgendes: „Rechts­ missbrauch (abus du droit)“, „res Judicata“, „Rechtsverweigerungsverbot (déni de justice)“, „Vertragstreue (pacta sunt servanda)“, „Gleichheitsgrundsatz“, „Diskri­ minierungsverbot“, „Niemand sei Richter in seiner eigenen Sache (nemo iudex in sua causa)“ etc.226 Darüber hinaus wendet sich Gözler gegen die Idee, dass die allgemeinen Rechts­ prinzipien höherrangiger als Konstitutionen sein könnten.227 Für ihn sind die allge­ meinen Rechtsprinzipien rechtlich gültig, solange sie in einem Normtext stehen.228 Die allgemeinen Rechtsprinzipien können Gözler zufolge nur innerhalb einer be­ stimmten Gesellschaft allgemein gelten.229 Dadurch verneint er die Existenz der universal geltenden Rechtsprinzipien.

223

Siehe unten § 6  A. II. 5. Gözler, Kemal, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu (Das Geltungsproblem der Verfassungsnormen), 2. Aufl., Ekin, Bursa, 2016, S. 128. 225 Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği, S. 128. 226 Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği, S. 128; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 137; ferner bei Uslu, Ferhat, Anayasa Yargısının Sınırları Sorunu (Die Grenzen-Problematik der Verfassungsgerichtsbarkeit), 2. Aufl., Adalet, Ankara, 2015, S. 195 f. 227 Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği, S. 143. 228 Gözler, Genel Esaslar, S. 472. 229 Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği, S. 143. 224

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Özbudun verweist auf den in Art. 138 TVerf festgelegten Ausdruck „Bindung an Recht“ und leitet davon das Prinzip der Bindung an allgemeine Rechtsprinzipien ab.230 Dazu ergänzt er, dass auch ohne den Verweis auf Art. 138 TVerf durch das in Art. 2 TVerf niedergelegte Rechtsstaatsprinzip zum gleichen Ergebnis gelangt werden könne.231 Entsprechend verbindet das türkische Verfassungsgericht in seiner jüngeren Ent­ scheidung die allgemeinen Rechtsprinzipien mit dem Rechtsstaatsprinzip: „Der in Art. 2 TVerf niedergelegte Rechtstaat ist ein Staat, […] der sich der Vorrangigkeit des Rechts und der nicht durch den Verfassungsgeber widerlegbaren allgemeinen Prinzi­ pien bewusst ist.“232

Von dieser Entscheidung ist auch abzuleiten, dass das TVerfG die allgemeinen Rechtsprinzipien als außerrechtlich betrachtet. Nach der Ansicht des Verfassungs­ gerichts können nur die allgemeinen Rechtsprinzipien, die vom Verfassungsgeber anerkannt sind, in Betracht kommen. Bertil Emrah Oder bemerkt entsprechend in Bezug auf die Funktion der allgemeinen Rechtsprinzipien bei der teleologischen Interpretation, dass die allgemeinen Prinzipien zur Ermittlung des Zwecks einer Verfassungsnorm dienen könnten. Der / Die RichterIn solle demnach zunächst ein­ mal vor der Anwendung das allgemeine Rechtsprinzip bestimmen.233 Es versteht sich, dass ein allgemeines Rechtsprinzip insbesondere innerstaatlich als eine subsidiäre Verfassungsrechtsquelle betrachtet wird, während ein völker­ rechtliches Prinzip als eine zwischenstaatliche Verfassungsrechtsquelle angesehen wird. In diesem Zusammenhang ist Art. 90 Abs. 5 TVerf, der den Rang völker­ rechtlicher Verträge in der türkischen Verfassungsordnung vorschreibt, nennens­ wert. Verfassungsgemäß zustande gekommene völkerrechtliche Verträge gewinnen laut Art. 90 Abs. 5 S. 1 TVerf „Gesetzeskraft“. Wenn die Grundrechte und -frei­ heiten regelnden Vorschriften der verfahrensgemäß in Kraft gesetzten völkerrecht­ lichen Verträge mit gesetzlichen Bestimmungen mit gleichem Regelungsgehalt nicht übereinstimmen, finden die Bestimmungen der völkerrechtlichen Verträge nach Art. 90 Abs. 5 S. 2 TVerf vorrangig Anwendung.234 Wenn jedoch eine völker­ rechtliche Bestimmung mit einer Verfassungsnorm kollidiert, soll das türkische Verfassungsgericht die einschlägige Verfassungsnorm anwenden.235 In der türkischen Verfassung wird auf die völkerrechtlichen Verträge hinsicht­ lich der bestimmten Fälle ausdrücklich hingewiesen. Beispielsweise kommen in 230

Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 135. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 135. 232 TVerfG, Urt. v. 11. 06. 2009, E. 2006/42, K. 2009/73; TVerfG, Urt. v. 7. 05. 2009, E. 2009/25, K. 2009/57 [eigene Übersetzung]. 233 Oder, Yorum Yöntemleri, S. 106 f. Zur Möglichkeit einer dynamischen Auslegung bei den allgemeinen Rechtsprinzipien, vgl. auch ders., Yorum Yöntemleri, S. 242 f. 234 Die Hierarchie der nationalen Normen in der türkischen Rechtsordnung ist in Art.  138 Abs.  1 TVerf zu finden: Die Bindung der Richter an, „Verfassung, Gesetz und Recht“. 235 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 75. 231

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Art. 15 Abs. 1 TVerf (Aussetzung des Gebrauchs der Grundrechte und -freiheiten in den Fällen des Krieges, der Mobilmachung oder des Notstandes), in Art. 16 TVerf (Die Grundrechte und -freiheiten für Ausländer) und in Art. 42 Abs. 9 TVerf in Bezug auf Erziehungs- und Lehranstalten und in Art. 92 TVerf im Hinblick auf die Ausrufung des Kriegsfalles und Erlaubnis zum Einsatz bewaffneter Gewalt die Vorschriften internationaler Verträge in Betracht. Schließlich ist nach der türkischen verfassungsrechtlichen Rechtsprechung auch der Vorrang der allgemeinen völkerrechtlichen Prinzipien anerkannt.236 Eine sol­ che Bewertung der allgemeinen Rechtsprinzipien ist in der türkischen Verfassung explizit nicht verordnet.237

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien Im Jahre 1937 wurden die kemalistischen Grundpfeiler238 in Art. 2 TVerf v. 1924 aufgenommen, die damals folgendermaßen lauteten: „Das Türkische Reich ist republikanisch, nationalistisch, volkistisch, etatistisch, laizis­ tisch und reformistisch. Seine Amtssprache ist türkisch. Seine Hauptstadt ist die Stadt Ankara.“239

Auch in den Verfassungen von 1961 und 1982 spielt der Kemalismus240 als Grundlage der Republik eine entscheidende Rolle. Der Kemalismus dient bis heute – vornehmlich mit den zwei Grundpfeilern „Nationalismus“ und „Laizis­ mus“241 als Ausgangpunkt der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung, die durch Art. 4 TVerf242 mittelbar geschützt werden.243 236 Özbudun führt an, dass das Völkerrecht nicht als allgemeiner und primärer Maßstab dienen könne. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 383 ff. 237 Zur Bewertung als einen Mangel bei Gözler, Genel Esaslar, S. 470 f. 238 Dazu mehr, siehe oben § 5 B. III. 239 Eigene Übersetzung. 240 Dazu mehr Çelik, Nur Betül: Kemalizm: Hegemonik Bir Söylem (Kemalismus: Ein hegemonischer Diskurs), in: İnsel, Ahmet (Hrsg.), Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce: Kemalizm (Die politische Meinung in der modernen Türkei: Kemalismus), 8. Aufl., İletişim, İstanbul 2015, S. 75–91; Köker, Levent, Kemalizm, Atatürkçülük: Modernleşme, Devlet ve Demokrasi (Kemalismus, Atatürkismus: Modernisierung, Staat und Demokratie), in: İnsel, Ahmet (Hrsg.), Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce: Kemalizm (Die politische Meinung in der modernen Türkei: Kemalismus), 8. Aufl., İletişim, İstanbul, 2015, S. 97–112; Yeğen, Kemalizm, S. 56–74; Ferner in deutscher Sprache: Rumpf, Das Nationalismusprinzip S. 408 ff. 241 Im kemalistischen Sinne kann vom Nationalismus bzw. Laizismus gesprochen werden. Zur Abgrenzung von der kemalistischen Denkweise wird dagegen im Rahmen dieser Arbeit der Ausdruck „Nationalität“ bzw. „Laizität“ verwendet. 242 Siehe unten § 6 D. 243 Wie im Laufe dieser Untersuchung verdeutlicht, ist jedoch das, was durch Art. 4 TVerf geschützt wird, nicht der kemalistische Nationalismus bzw. Laizismus, sondern das in Art. 2 TVerf niedergelegte Nationalitäts- und das Laizitätsprinzip.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Wie im diesem und dritten Teil der vorliegenden Arbeit gesehen wird, werden das Laizitätsprinzip und das Nationalitätsprinzip sowohl vom türkischen Verfas­ sungsgericht als auch vom Schrifttum als die wichtigsten Strukturprinzipien der türkischen Verfassungsordnung betrachtet.244 In diesem Sinne sind sie wie „ein roter Faden“ der gesamten Verfassung anzusehen.245 Aufgrund der Unmöglichkeit einer ausführlichen Untersuchung in Bezug auf jedes Strukturprinzip der türkischen Verfassung ist eine Auswahl für die vor­ liegende Untersuchung erforderlich. Unter Berücksichtigung der Ähnlichkeiten der verfassungsrechtlichen Bearbeitung von türkischen Strukturprinzipien – wie Rechtsstaatlichkeit, Republikprinzip oder Sozialstaatsprinzip – mit der deutschen Sichtweise lässt sich eine relevante Auswahl an Strukturprinzipien der TVerf mit einem Berührungspunkt zum Laizitätsprinzip und dem Nationalitätsprinzip fest­ stellen. Eine solche Auswahl ermöglicht es auch, einen Überblick über die wich­ tigsten verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien der türkischen Verfassungs­ ordnung, die ganz fremd für das deutsche Verfassungsrecht sind, zu gewinnen.

A. Das Laizitätsprinzip Wie schon mehrmals betont, ist das Laizitätsprinzip (laiklik ilkesi) – neben dem Nationalitätsprinzip – das wichtigste Verfassungsprinzip der türkischen Verfas­ sungsordnung.246 Der Begriff der Laizität ist aber sowohl in der Verfassungstheorie als auch in der verfassungspolitischen Praxis weit strittig. Im Folgenden wird zuerst die Begrifflichkeit der Laizität verdeutlicht. Dann wird im Rahmen der Auseinandersetzung mit der türkischen Verfassung von 1982 die verfassungsrechtliche Verortung des Laizitätsprinzips allgemein dargestellt. Anschließend wird eine rechtsvergleichende Betrachtung zum türkischen Ver­ ständnis des Laizitätsprinzips durchgeführt. Schließlich sollen die Grundlinien des Laizitätsprinzips anhand der türkischen Verfassungstheorie kurz dargelegt werden.

244 Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 354, Fn. 3; ders., Staatsverständnis­ vergleich, S. 168; vgl. auch Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 105; ebenso ders., Das Laizismus-Prinzip, S. 179 ff.; ders., Fundamentalismus, S. 164; Öztürk, Das Kopftuch, S. 253; Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 193; vgl. auch Özbudun, Türki­ ye’de Demokratikleşme Süreci, S. 104 f.; Göztepe, Kopftuchdebatte, S. 33; Özcan, Der Kema­ lismus, S. 64. 245 Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 222. 246 Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 354, Fn. 3. Vgl. auch Rumpf, Das türki­ sche Verfassungssystem, S. 105; ebenso ders., Das Laizismus-Prinzip, S. 179 ff.; ders., Funda­ mentalismus, S. 164; Öztürk, Das Kopftuch, S. 253; Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 193; vgl. auch Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, S. 104 f.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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I. Begrifflichkeit Der Begriff der „Laizität“ geht zurück auf das lateinische Wort „laicus“.247 In der Tat ist die türkische Laizität auf das französische Adjektiv „laïc“ oder „laïque“ zu­ rückzuführen.248 Hirsch leitet den türkischen Begriff „laik“ aus dem französischen „laïque“ ab,249 während Rumpf auf das französische „laïcité“ verweist.250 Beide be­ nutzen in Bezug auf die türkische Art der Laizität in deutschen Übersetzungen den Begriff „Laizismus“.251 Jedoch erscheint diesbezüglich die Verwendung des Be­ griffs „Laizismus“ als unzutreffend. Von daher bedarf es hier der Begriffsklärung. Drei Begriffe stehen für die Wiedergabe der türkischen Laizität (laiklik) in der deutschen Sprache zur Verfügung: Säkularität (sekülerlik), Laizität (laiklik) und Laizismus (laikçilik). Der Begriff secularism wird manchmal in der englisch­ sprachigen Literatur für die türkische Laizität verwendet.252 Die Säkularisation bedeutet „Verweltlichung“253, die die „zwangsweise Überführung geistlicher Ein­ richtungen und Besitzungen auf weltliche Hoheitsträger“254 bezeichnet. Bei der Säkularisierung handelt es sich um „die Loslösung des Einzelnen, des Staates so­

247 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 133; Uslu, Ferhat, Anayasa Hukukunun 99 Konusu (99 Themen des Verfassungsrechts), Adalet, Ankara, 2019, S. 232. 248 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 133. 249 Hirsch, Laizismus, S. 106. 250 Rumpf, Das Laizismus-Prinzip, S. 182. 251 Dazu vgl. Hirsch, Ernst E., Laizismus (Layiklik) als verfassungsrechtlicher Begriff in der Türkischen Republik, in: Orient 3 (1974), S. 106 (106); Rumpf, Das Laizismus-Prinzip, S. 182; ders., Fundamentalismus, S. 164–190. 252 Beispielhaft, Özbudun, Ergun, The Constitutional System of Turkey: 1876 to the Present, Palgrave MacMillan, Basingstoke, 2011, S. 27 ff. Für Yavuz Sabuncu liegt der Unterschied zwischen Laizität und Säkularität an der Sprache. Sabuncu zufolge gibt es keine Bedeu­ tungsunterschiede zwischen den beiden Termini. Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 135, auch bei Kanadoğlu, Korkut, Laiklik ve Din Özgürlüğü (Laizität und Religionsfreiheit), in: TBB Der­ gisi 109 (2013), S. 353 (354): „Laizität ist die institutionalisierte Form der Säkularität“ [eigene Übersetzung]. Dagegen argumentieren Tanör und Yüzbaşıoğlu, dass diese zwei Begriffe nicht gleichgesetzt werden können. Ihre Unterscheidung ist nicht nur für die methodische, sondern auch für die institutionelle Bearbeitung erforderlich. Vgl. Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 98 f. 253 Özbudun bezeichnet ferner sie als passive Laizität. Vgl. Özbudun, Ergun, Laiklik ve Din Hürriyeti (Laizität und Religionsfreiheit), in: Göztepe, Ece / Çelebi, Aykut (Hrsg.), Demo­ kratik Anayasa (Demokratische Verfassung), Metis, İstanbul, 2012, S. 169 (169). Siehe auch § 6  A. IV. 2. 254 Säkularisation, in: Creifelds, Carl, Rechtswörterbuch, 24. Aufl., C. H. Beck, München, 2019, S. 1233. Der Begriff des Säkularismus wird für Özcan mehrheitlich im angelsächsischen Sprachraum verwendet und meint eher Verweltlichung, d. h. eine Politik, die sich nicht von der Religion beeinflussen lässt: „Beim Säkularismus wird der Religion in der öffentlichen Politik kein Raum gegeben. Dagegen bedeutet der Laizismus nicht Ablehnung der Religion an sich, sondern der Religion im Staat, also dass die Religion eine politische und juristische Macht wird. Andererseits werden in der Literatur der säkulare und der laizistische Staat als zwei verschiedene Begriffe wahrgenommen.“ Özcan, Der Kemalismus, S. 65.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

wie der Wirtschaft aus dem Sinnkontext der Religion, um die Verweltlichung der Legitimität der öffentlichen Gewalt“255. Demgegenüber komme der Ausdruck „laïc“ zur Bezeichnung der Trennung von Staat und Religion in der Türkei in Betracht, nicht aber der Begriff „secularism“, denn Letzteres bestimme nur die Trennung von Staat und Religion,256 in der Türkei gebe es aber eine staatliche Kontrolle der Religion.257 „Laizismus“ sei als Gegen­ stück zum Klerikalismus zu verstehen258. Der Klerikalismus bezwecke, „[…] der Kirche entscheidenden Einfluss auf das gesamte öffentliche Leben, insbesondere des Staates, zu verschaffen“259. Aus diesem Grund lässt sich „Laizismus“ als Anti­ klerikalismus verstehen.260 Der Laizismus bestimmt hingegen seit der Französischen Revolution eine ge­ wisse rechtliche Strömung, die alles Religiöse außerhalb des Staates, der Kultur und der Erziehung absondert. Deutschsprachige Türkeiforscher wie Hirsch261 und Rumpf262 haben sich bezüglich der deutschen Übersetzung von „laiklik“ bzw. „laiklik ilkesi“ auf den Begriff „Laizismus“ bzw. „Laizismusprinzip“ verständigt. Wie Tanör und Yüzbaşıoğlu zu Recht unterstreichen, ist aber klarzustellen, dass „Laizismus“ eine pejorative Bedeutung zukommen kann.263 Ebenso hebt Gözler hervor, dass die türkische Verfassung mit dem Hinweis auf Bestimmungen wie „Laizität“ in Abs. 5 Präambel, Art. 136 und „laizistische Republik“ in Art. 68, md. 81 und 103 TVerf nicht den Begriff „Laizismus“, sondern den Ausdruck der „Laizität“ verwendet.264 Wird die begriffliche Unterscheidung genau genommen, so muss dann zwischen „Laizität“ und „Laizismus“ unterschieden werden: „Der ‚-ismus‘ – Laizismus – begegnet uns wiederum als Kampfbegriff, ist allerdings weni­ ger trennscharf von der Laizität abzusetzen als der Säkularismus von der Säkularität. Auch bestehen in der positiven / negativen Konnotation keine gravierenden Unterschiede. Der Ter­ minus Laizität etablierte sich mit der heute bekannten Bedeutung in Frankreich während der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Die Neuschöpfung ‚laicité‘ entstand im Kontext des Antiklerikalismus der Dritten Republik, der zunächst die Schulpolitik und die Neuord­ nung des öffentlichen Schulwesens bestimmte, dann aber für die Verdrängung der Kirche aus dem öffentlichen Raum und die Eliminierung kirchlichen Einflusses auf den Staat ins­ 255

Göztepe, Kopftuchdebatte, S. 32. Ähnlich Gözaydın, Istar / Öztürk, Ahmet Erdi: The Management of Religion in Turkey, Turkey Institute, London 2014, abrufbar im Internet: https://www.turkeyinstitute.org.uk/assets/ docs/The-Management-of-Religion-in-Turkey.pdf, (Stand: 10. 11. 2019); auch Perçin, Die Kom­ patibilität des säkularen Staates, S. 193. 257 Siehe auch § 6  A. II. 4. 258 Laizismus, in: Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 899. 259 Klerikalismus, in: Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 838. 260 Kokott, Juliane, Laizismus und Religionsfreiheit im öffentlichen Raum, in: Der Staat 44 (2005), H. 3, S. 343 (344). 261 Hirsch, Laizismus, S. 106. 262 Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 105; ders., Fundamentalismus, S. 166. 263 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 98; vgl. auch Özbudun, Laiklik ve Din Hürriyeti, S. 170. 264 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 64. 256

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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gesamt stand. Das Programm trägt stark ideologische Züge und beruht auf einem im Grunde ‚säkularistischen‘ Welt- und Menschenbild. Um den weltanschaulichen Charakter hervor­ zuheben, führten die Gegner der Laizitätskonzeption die Bezeichnung ‚Laizismus‘ ein.“265

Daraus folgt die Annahme, dass im Sinne des Kemalismus von Laizismus ge­ sprochen werden kann, während die Laizität im Sinne der türkischen Verfassung in Betracht komme. Ausgehend von diesem begrifflichen Unterschied und unter Berücksichtigung der französischen Begriffsherkunft, wird in der vorliegenden Arbeit der Ausdruck Laizitätsprinzip verwendet. Die Verwendung dieses Aus­ drucks kann es auch ermöglichen, in diesem Zusammenhang eine grundrechts­ freundliche Konzeption des genannten Prinzips zu gewinnen und es gleichzeitig von den Sichtweisen abzugrenzen, die die ideologische Funktion dieses Prinzips zulasten der Individuen überbetonen.266 II. Positivierung des Laizitätsprinzips Die Abschaffung des Kalifats267 im Jahre 1924268 und sodann die Schließung der islamischen Klöster und Orden im Jahre 1925 waren die entscheidenden Schritte zur Anpassung des Verfassungssystems an die modernistische Politik der türki­ 265 Heinig, Hans Michael, „Säkularismus“ und „Laizismus“ als Anfragen an das säkulare Religionsrecht in Deutschland, in: Häberle, Lothar / Hattler, Johannes (Hrsg.), Islam – Säku­ larismus – Religionsrecht, Springer, Berlin [u. a.], 2012, S. 79 (85). 266 Eine solche Sichtweise lässt sich in den früheren Entscheidungen des türkischen Ver­ fassungsgerichts finden: „Der Laizismus ist eine zivilisierte Lebensform, die die Grundlage für ein Freiheits- und Demokratieverständnis, für das Heranwachsen zur Nation, für die Un­ abhängigkeit, die nationale Souveränität und das humanistische Ideal bildet, die sich mit der Überwindung des mittelalterlichen Dogmatismus’ zugunsten des Primats der Vernunft und einer aufgeklärten Wissenschaft entwickelt haben. Die moderne Wissenschaft ist aus dem Zu­ sammenbruch scholastischer Denkformen hervorgegangen. Auch wenn man den Laizismus in einem engen Sinne als Trennung von Staats- und Religionsangelegenheiten begreift und es darüber hinaus verschiedene Interpretationen und Definitionen geben mag, so wird doch im Allgemeinen in der Lehre die Auffassung geteilt, dass es sich hierbei um die letzte Stufe von geistigen und strukturellen Entwicklungen der Gesellschaften handelt. Der Laizismus ist ein progressiver gesellschaftlicher Schritt, der auf dem Souveränitäts-, Demokratie- und Frei­ heitsgedanken und auf der Ansammlung von Wissen beruht. Er ist die moderne Kraft, die das politische, soziale und kulturelle Leben ordnet. Er ist der Grundsatz, der dem Individuum, in­ dem er dessen Würde den höchsten Platz einräumt, Persönlichkeit und die Möglichkeit freien Denkens vermittelt […] In der laizistischen Ordnung wird die Religion von der Politisierung befreift, als Führungsinstrument verdrängt und ihr der richtige und ehrenvolle Platz im Gewis­ sen der Bürger zugewissen“. TVerfG, Urt. v. 7. 3. 1989, E.1989/1, K. 1989/12, in: AMKD (25), S. 133–165. Zur deutschen Übersetzung dieser Entscheidung siehe Rumpf, Christian, Gesetzli­ che Erlaubnis zum Tragen „islamischer Kopftücher“ an staatlichen Hochschulen verfassungs­ widrig, in: EuGRZ (1990), S. 146 (148 f.). Zu dieser Entscheidung, siehe oben § 7 A. I. 1. a). 267 Der Begriff „Kalifat“ bedeutet „Gottes Vertreter“ oder „an dessen Stelle Stehender“. Aus historischer Perspektive wird der Kalif als höchster Führer der islamischen Welt bezeichnet. Dazu Özcan, Der Kemalismus, S. 70. 268 Zur Aufhebung des Sultanats, der Abschaffung des Kalifats, der Entfernung der Religion aus der Verfassung, der Aufhebung des Scheriats- und des Stiftungsministeriums, der Verein­

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

schen Republik. Um die Stellung des Islam im neuen Staat zu organisieren, wur­ den die folgenden drei Gesetze erlassen: das Gesetz zur Aufhebung des Kalifats (Tevhidi Tedrisat Kanunu), das Gesetz zur Aufhebung der Ministerien für Religion und Stiftungen sowie Streitmächte (Şer’iye ve Evkaf ve Erkan-i Harbiye-i Um­ umiye Vekaletlerinin İlgasına Dair Kanun) und das Gesetz zur Vereinheitlichung des Bildungswesens (Tevhidi Tedrisat Kanunu). Diese Periode wird in der Litera­ tur als „Verwestlichung“ bzw. Modernisierung der Türkei bezeichnet.269 In dieser Periode erfüllte der Laizismus als Ausgangpunkt die Aufgabe der Entfernung der religiösen Komponenten aus dem Staat bei der Gründung der Republik – also die Modernisierung und Entislamisierung des neuen Staatswesens.270 Das Laizitäts­ prinzip wurde dennoch erstmals mit der Übernahme der kemalistischen Prinzipien in Art. 2 TVerf von 1924 im Jahre 1937 in den Verfassungstext geschrieben.271 In der türkischen Verfassung von 1982 wird das Laizitätsprinzip, ebenso wie in Art. 2 TVerf von 1961, als das Merkmal der türkischen Republik dargestellt, es genießt aber, anders als in der Verfassung von 1961, durch Art. 4 TVerf den Schutz der Unabänderlichkeit.272 1. In der Präambel Im Gegensatz zur türkischen Verfassung von 1961 impliziert bereits die Prä­ ambel der türkischen Verfassung von 1982 eine explizite Bezugnahme auf das Laizitätsprinzip. Ein wichtiger Hinweis auf das Laizitätsprinzip in der türkischen Verfassung ist schon in Abs. 5 Präambel TVerf zu finden: „[E]ntsprechend dem Prinzip des Laizismus [dürfen] heilige religiöse Gefühle nicht mit staatlichen An­

heitlichung der Erziehung, zum Verbot der Derwischorden, Derwischklöster und Grabmäler und der Verankerung des Laizitätsprinzips in der Verfassung, vgl. Özcan, Der Kemalismus, S. 68–76. 269 Diesbezüglich erwähnt Özcan, dass Atatürk unter Verwestlichung den Anschluss an die fortschrittlichen Nationen im Westen verstand. Nach diesem Verständnis bildet die kulturelle und technische Seite der Zivilisation den Ausgangspunkt der Verwestlichung. Özcan, Der Kemalismus, 64. Vgl. auch Solmaz, Kahraman, Die türkische Verfassung unter dem Einfluss des EU-Reformprozesses, in: Der Staat 54 (2015), S. 159 (180), Fn. 122; auch Jacob, David, Minderheitenrechte in der Türkei, Mohr Siebeck, Tübingen, 2017, S. 138; Zum Unterschied von der osmanischen und kemalistischen Verwestlichungsidee bei Yildiz, Staatsverständnis­ vergleich, S. 171. 270 Nach einer Sicht differenziert sich der Laizismus der türkischen Verfassung von 1982 vom Laizismus als Grundpfeiler des Kemalismus. Demnach soll die Ideologie der türkischen Verfassung nicht als rein kemalistisch geprägt, sondern vielmehr als eine Mischung aus Ke­ malismus und Türkisch-Islamischer-Synthese betrachtet werden. Solmaz, Die türkische Ver­ fassung, S. 180. 271 Vgl. Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 108; Özbudun, Laiklik ve Din Hürriyeti, S. 180 f. 272 Näher unten § 6 D.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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gelegenheiten und mit der Politik verknüpft werden […].“273 Daraus ergibt sich ein wichtiges Element des Laizitätsprinzips, und zwar, dass „heilige religiöse Gefühle“ von den „Angelegenheiten der Politik und des Staates“ zu trennen sind. Dieses Ele­ ment ist somit als Trennung von Staat und Religion zu kennzeichnen. Das Laizitätsprinzip wird ferner in der Präambel mit dem Ausdruck „Prinzipien und Reformen sowie dem Zivilisationismus (medeniyetçilik) Atatürks“ erwähnt. Somit ist hervorzuheben, dass das Laizitätsprinzip ohne die Prinzipien und Re­ formen Atatürks274 (vor allem das Nationalitätsprinzip) nicht zu denken ist. Daher wird seine Funktion in der Verfassungsordnung als ein zivilisatorisches Prinzip bestimmt. 2. Das Laizitätsprinzip als Strukturprinzip Art. 2 TVerf nennt mit der Überschrift „Die Merkmale der Republik“ die Struk­ turprinzipien der türkischen Verfassung von 1982. Normativ dient diese Verfas­ sungsvorschrift als verfassungsrechtliche Grundlage des Laizitätsprinzips, ebenso wird die Gleichwertigkeit mit der demokratischen und sozialen Komponente des Rechtsstaats dargestellt: „Die Republik Türkei ist ein im Geiste des Friedens der Gemeinschaft, der nationalen Solidarität und der Gerechtigkeit die Menschenrechte achtender, dem Nationalismus Ata­ türks verbundener und auf den in der Präambel verkündeten Grundprinzipien beruhender demokratischer, laizistischer und sozialer Rechtsstaat.“

3. Die Religions- und Gewissensfreiheit Die Religions- und Gewissensfreiheit (din ve vicdan hürriyeti) hat angesichts der hitzigen Diskussion über ihr Verhältnis zum Laizitätsprinzip außergewöhnli­ che Bedeutung gewonnen. Die entsprechende Vorschrift des Art. 24 TVerf bringt in besonderer Weise die Kollision der Religions- und Gewissensfreiheit mit dem Laizitätsprinzip zum Ausdruck. Wegen ihrer großen Relevanz wird die Religionsund Gewissensfreiheit in zwei Schritten dargelegt. Als Erstes wird die verfassungs­ rechtliche Konstruktion der Religions- und Gewissensfreiheit gemäß Art. 24 TVerf erörtert. Als Zweites werden die diesbezüglichen Annäherungen in der türkischen Verfassungsdogmatik erläutert.

273 274

Ohne Hervorh. des Orig. Näher oben § 5 B. III.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

a) Gemäß Art. 24 TVerf Bei der Darstellung des Art. 24 TVerf wird das grundrechtliche Prüfungsschema beachtet. Demnach wird zuerst der Schutzbereich des Art. 24 TVerf dargelegt. Dem folgen die Schrankenbestimmungen des Art. 24 TVerf. Letztlich werden die sogenannten Schranken-Schrankenbestimmungen der türkischen Verfassungsord­ nung ergänzt. aa) Schutz Art. 24 TVerf275 umfasst Grundrechte und -freiheiten, nämlich die Gewissens(vicdan) und Glaubensfreiheit (inanç özgürlüğü) bzw. die Freiheit der religiösen Anschauungen und Überzeugungen (dini inanış ve kanaat özgürlüğü), die Reli­ gionsausübungsfreiheit (ibadet özgürlüğü) und letztlich die religiöse Erziehungs­ freiheit (dini eğitim özgürlüğü),276 die meistens in der Literatur277 als Religions­ freiheit kurzgefasst werden. Gem. Art. 24 TVerf hat jedermann das Recht auf Gewissensfreiheit und religiöse Anschauung und Überzeugung.278 Der Wortlaut verdeutlicht, dass die Grundrechts­ berechtigung der Religionsfreiheit als ein für jeden geltendes Recht geregelt ist.279 In Bezug auf die Grundrechtsträgerschaft der juristischen Personen lässt sich in der türkischen Verfassungsordnung keine ausdrückliche Regelung finden.280 Je­

275 Art. 24 TVerf hat die Überschrift „Religions- und Gewissensfreiheit“, während Art. 25 TVerf die Überschrift „Meinungs- und Überzeugungsfreiheit“ enthält. Daraus folgt die An­ nahme, dass Art. 25 TVerf für die Nichtreligiösen stehe. Auch bei Şirin, Tolga / Duymaz, Er­ kan / Yıldız, Deniz, Türkiye’de Din ve Vicdan Özgürlüğü (Religions- und Gewissensfreiheit in der Türkei), TBB, Ankara, 2016, S. 15; Vural, Hasan Sayim, Türkiye’de Din Özgürlüğüne İlişkin Anayasal Güvence (Verfassungsrechtliche Garantie zur Religionsfreiheit in der Türkei), Seçkin, Ankara, 2013, S. 214 f.; Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 147. 276 Kanadoğlu, Laiklik, S. 357. 277 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 77; Vural, Din Özgürlüğü, S. 357; Erdoğan, Mustafa, 1982 Anayasası’nda Din Özgürlüğü (Religionsfreiheit in der türkischen Verfassung von 1982), in: Yılmaz, Murat (Hrsg.), Türkiye’de Din ve Vicdan Hürriyeti: Çeşitlilik, Çoğulculuk ve Barış (Religionsfreiheit in der Türkei: Diversität, Pluralismus und Frieden), Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara, 2005, S. 226–237. 278 So bei TVerfG, Urt. v. 04. 11. 1986, E. 1986/11, K. 1986/26. In seiner Entscheidung erklärt das TVerfG auch, dass die Religions- und Gewissensfreiheit nicht nur für die abrahamitischen Religionen, sondern auch für die nicht-abrahamitischen Religionen garantiert sei. 279 „Jeder, der auf dem Staatsgebiet lebt, hat Recht auf Gewissen und religiöse Anschau­ ung und Überzeugung.“ TVerfG, Urt. v. 04. 11. 1986, E. 1986/11, K. 1986/26 [eigene Über­ setzung]. 280 Die kollektive Seite der Religions- und Gewissenfreiheit bzw. die Religions- und Ge­ wissensfreiheit der religiösen Minderheiten ist eng mit der Konstruktionsidee des Präsidiums für religiöse Religionsangelegenheiten verknüpft. Dies wird näher an anderer Stelle in dieser Untersuchung erörtert. Siehe § 6 A. II. 4.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

177

doch sind sowohl in der Rechtsprechung des TVerfG281 als auch in der türkischen Doktrin282 die juristischen Personen als Grundrechtsträger anerkannt. Entspre­ chend regelt § 38 Lausanner Vertrag, dass öffentlich oder privat, die Freiheit des Gewissens, der religiösen Anschauung oder Überzeugung aller Bewohner in der Türkei gesichert ist.283 Der Gewährleistungsbereich der Religionsfreiheit ist in folgender Weise zu beschrei­ben. Art. 24 TVerf regelt die Unterscheidung von forum internum und forum externum.284 Gemäß Art. 24 Abs. 1 TVerf hat jedermann das Recht auf Gewissenfreiheit und religiöse Anschauung und Überzeugung. Dies bedeutet, dass jeder entsprechend seinen Wünschen nicht nur eine religiöse Anschauung und / ​oder Überzeugung haben, sondern ebenso auch keine religiöse Anschauung oder Überzeugung haben darf.285 Ebenso stellt das türkische Verfassungsgericht fest: „Die Gewissensfreiheit ist von geistigen Werten umgeben, die auch die Erfordernisse re­ ligiösen Lebens umfassen. Der Laizismus macht es notwendig, dass jeder die Gewissens-, religiöse Überzeugungs- und Meinungsfreiheit respektiert. […] Die Gewissensfreiheit ist das Recht zu glauben, was man wünscht.“286

Die Religions- und Gewissensfreiheit implizieren zudem im Sinne von Art. 24 TVerf auch einen negativen Aspekt, nämlich das Recht jedes Individuums, nicht zur Offenlegung seines Glaubens oder seiner Überzeugungen gezwungen und zu Handlungen angehalten zu werden.287 Die Religions- und Gewissensfreiheit i. S. v. Art. 24 Abs. 1 TVerf steht unter keinem Verfassungsvorbehalt. So darf niemand entsprechend Art. 15 Abs. 2 TVerf auch in den Fällen des Krieges, der Mobilma­ chung oder des Notstandes zur Offenbarung seiner Religion, seines Gewissens gezwungen oder ihm daraus ein Schuldvorwurf gemacht werden.

281

Dazu: TVerfG, Urt. v. 17. 06. 2010, E. 2008/22, K. 2010/82, mit Verweis auf die Entschei­ dung des EGMR im Fall Ökumenisches Patriarchat./.Türkei: EGMR, Ökumenisches Patriar­ chat./.Türkei, Urt. v. 08. 07. 2008, Rs. 14340/05. Ferner vgl. TVerfG, Urt. v. 13. 06. 2013, Rs. 2013/757 (Mardin Assyrische Kirche Stiftung-Entscheidung). 282 Tokuzlu, Lami Bertan, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü (Meinungs-, Gewissens- und Religionsfreiheit), in: İnceoğlu, Sibel (Hrsg.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa (Europäische Menschenrechtskonvention und Verfassung), 2. Aufl., Beta, İstanbul, 2013, S. 333 (343). 283 Es ist zudem hier zu bemerken, dass jedenfalls aufgrund des Verweises auf die völker­ rechtlichen Verträge in Art. 2 und 90 Abs. 5 TVerf von kollektiven Rechten der religiösen Minderheiten im Rahmen der türkischen Rechtsordnung gesprochen werden kann. 284 Şirin / Duymaz / Yıldız, Din ve Vicdan Özgürlüğü, S. 15 und 25. 285 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 77; Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 65. 286 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, in: EuGRZ (1990), S. 153. Zu dieser Entscheidung, siehe unten § 7  A. I. 1. a). 287 In der Sache Sinan Işık./.Türkei hat der EGMR festgestellt, dass die obligatorische bzw. fakultative Erwähnung des Religionsbekenntnisses in Identitätspapieren ist mit dem negativen Aspekt der Religionsfreiheit unvereinbar ist. EGMR, Sinan Işık./.Türkei, Urt. v. 2. 02. 2010, Rs. 21925/05, Rn. 41.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Laut Art. 24 Abs. 3 TVerf darf ferner niemand gezwungen werden, an Got­ tesdiensten, religiösen Zeremonien und Feiern teilzunehmen und seine religiöse Anschauung bzw. religiösen Überzeugungen zu offenbaren. Niemand darf wegen seiner religiösen Anschauungen und Überzeugungen gerügt oder einem Schuld­ vorwurf ausgesetzt werden. Auf diese Weise schützt Art. 24 TVerf nicht nur die positive, sondern auch die negative Religionsfreiheit. In diesem Sinne soll auch das Recht der Kriegsdienstverweigerung in Anbetracht der Entscheidungen des EGMR288 als ein im Rahmen von Art. 24 TVerf zu gewährleistendes Grundrecht beachtet werden.289 Dementsprechend übt Art. 24 Abs. 4 TVerf eine Kontrollfunktion des Staates durch die Aufnahme der „religiösen Kultur und Sittenlehre“ als Unterrichtsfächer in den Primar- und Sekundarschulanstalten aus. Obwohl die einschlägige Vor­ schrift dabei zwar nicht ausdrücklich von einem bestimmten Glauben oder einer bestimmten Religion (z. B. Islam) spricht, „[hat sich] in der Praxis […] dieses Fach zu einer dogmatischen Islamerziehung im Einklang mit der sunnitischen Konfes­ sion entwickelt.“290 Die Anwendung dieser Verfassungsbestimmung ist stark kri­ tisiert worden,291 da eine Befreiung von diesem Unterrichtsfach für muslimische Schüler sowie für Schüler einer anderen als der christlichen oder jüdischen Religion oder Weltanschauung nicht vorgesehen war.292 Die Bestimmung in Art. 24 Abs. 4 TVerf zum Unterrichtsfach der religiösen Kultur- und Sittenlehre in den Primär- und Sekundarschulanstalten wurde seit Langem im Sinne eines Pflichtfachs missverstanden. Der Konstruktion des Art. 24 Abs. 4 TVerf nach besteht eigentlich ein Leistungsrecht. Wie Kerem Altıparmak zu Recht betont, ist der Staat gemäß Art. 24 Abs. 4 TVerf verpflichtet, anhand des Erziehungsministeriumsgesetzes ein Unterrichtfach der religiösen Kultur- und Sittenlehre anzubieten.293 Das heißt aber nicht, dass jede Schülerin und jeder Schüler

288

Beispielhaft: EGMR, Enver Aydemir./.Türkei, Urt. v. 0 7. 06. 2016, Rs. 26012/11. Demgegenüber, anders als in Deutschland, steht keine gesetzliche Regelung in Bezug auf Ersatzdienste in der türkischen Rechtsordnung zur Verfügung. 290 Göztepe, Kopftuchdebatte, S. 33. 291 Vgl. zu den Forderungen von nicht-sunnitischen Gruppen in der Türkei auch: EGMR, Cem Vakfı./.Türkei, Urt. v. 2. 12. 2014, Rs. 32093/10, in deutscher Sprache in: NVwZ 19 (2016), S. 1392–1394. Siehe unten § 7 A. III. 1. 292 In seiner Entscheidung von 2007 beschäftigte sich der EGMR mit der Frage, ob die obligatorische Teilnahme eines Schülers mit alevitischem Glauben am Unterrichtsfach „Re­ ligiöse Kultur und Sittenlehre“ gegen das Vertragsrecht verstößt. Der EGMR bejahte einen Verstoß gegen Art. 2 Zusatzprotokoll zur EMRK und nahm die Klage an. EGMR, Hasan u. Eylem Zengin./.Türkei, Urt. v. 09. 10. 2007, Rs. 1448/04, in deutscher Sprache in: NVwZ 12 (2008), S. 1327–1329. Zur Diskussion dieser Entscheidung vgl. Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 252 ff. Zu einer ähnlichen Problematik vgl. auch EGMR, Mansur Yalçın u. a./.Türkei, Urt. v. 16. 09. 2014, Rs. 2116/11, in deutscher Sprache in: NVwZ 22 (2015), S. 1585–1588. Siehe unten § 7 A. II. 293 Altıparmak, Kerem, Zorunlu Din Dersi Gerçekten Zorunlu mu? (Ist das obligatorisch religiöse Unterrichtfach wirklich obligatorisch?), in: Radikal 2 v. 13. 02. 2005, abrufbar im Inter­ 289

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

179

dazu verpflichtet sei, dieses Unterrichtsfach zu besuchen. Es kann also nicht von einer Besuchspflicht eines Unterrichtsfaches der religiösen Kultur- und Sittenlehre die Rede sein. Das Ziel des Art. 24 Abs. 4 TVerf ist vielmehr die Gewähr­ leistung der Existenz des Unterrichtsfaches der religiösen Kultur- und Sittenlehre. Altıparmak zufolge würde ein obligatorisches Unterrichtfach für religiöse Kultur- und Sittenlehre dem Sinn des Art. 24 TVerf widersprechen. Ebenso erwähnt Sabuncu, dass sich Art. 24 Abs. 4 TVerf gegen den Missbrauch der staatlichen Kontrolle über dieses Unterrichtsfach durch private Schulen richtet.294 Jedoch hat das türkische Verfassungsgericht in seiner Entscheidung aus dem Jahre 2012295 festgestellt, dass ein Unterrichtsfach „Der Koran und unser Prophet“ gesetzlich als ein fakultatives Unterrichtsfach zugelassen werden konnte, obwohl der Gesetzgeber ausdrücklich kein anderes fakultatives Unterrichtsfach vorge­ schrieben hatte und die Bestimmung der anderen fakultativen Unterrichtsfächer somit im Ermessen des Erziehungsministeriums lag. Bemerkenswert ist, dass das TVerfG in seiner Entscheidung den Titel des genannten fakultativen Unterrichts­ faches „Der Koran und unser Prophet“ mit dem Possessivpronomen nicht als Ver­ stoß gegen das Laizitätsprinzip ansah.296 Schließlich ist hier die Kopftuchfrage zu erwähnen, die seit jeher als Kenn­ zeichnen des Verhältnisses zwischen dem türkischen Laizitätsprinzip und der Religionsfreiheit erachtet wird. Das türkische Verfassungsgericht vermied bis zur Anerkennung des Individualbeschwerdeverfahrens in dem türkischen Ver­ fassungssystem eine positive Umformulierung der Kopftuchfrage im Sinne einer Grundrechtsproblematik. Anstatt sich mit der Religions- und Gewissensfreiheit zu befassen, beschäftigte es sich hauptsächlich mit dem Laizitätsprinzip und dis­ kutierte vordergründig den Laizitätsgedanken in der Türkei im Sinne der Durch­ führung einer Grundrechtsprüfung.297 Wie später näher erörtert wird, folgte das Verfassungsgericht in seinen früheren Individualbeschwerdeentscheidungen298 auch teilweise dieser Vorgehensweise. bb) Schranken Es ist zunächst festzustellen, dass eine Einschränkung im persönlichen Schutz­ bereich der Religionsfreiheit durch ein Gesetz unzulässig wäre, da die Religions­ freiheit nach Art. 24 TVerf als Jedermannsrecht ausgestaltet ist.299 net: http://www.radikal.com.tr/radikal2/zorunlu-din-dersi-gercekten-zorunlu-mu-872303/, (Stand: 11. 01. 2018). 294 Sabuncu, Anayasa Giriş, S. 141. 295 Dazu TVerfG, Urt. v. 20. 09. 2012, E. 2012/65, K. 2012/128. 296 Zur Kritik daran vgl. Şirin / Duymaz / Yıldız, Din ve Vicdan Özgürlüğü, S. 46 ff. 297 Siehe unten § 6  A. II. 3. b) aa). 298 Siehe unten § 7  A. I. 2. 299 Tokuzlu, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü, S. 340.

180

2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Der sachliche Schutzbereich der Religionsfreiheit kann folgendermaßen umris­ sen werden. Art. 24 Abs. 2 TVerf garantiert die Freiheit von Gottesdiensten, reli­ giösen Zeremonien und Festen. Demnach sind Gottesdienste, religiöse Zeremonien und Feiern frei, soweit sie nicht gegen die Bestimmungen des Art. 14 TVerf300 ver­ stoßen. Anders als bei den Freiheiten des Art. 24 Abs. 1 TVerf steht sie unter dem Vorbehalt des Art. 14 TVerf. Nach dieser Vorschrift dürfen Grundrechtsausübun­ gen nicht gegen die nationale Einheit, den Bestand der türkischen Republik, gegen die Gleichbehandlung von Sprache, Herkunft, Religion oder Weltanschauung bzw. nicht auf die Errichtung eines Gottesstaates gerichtet sein. Hasan S. Vural erwähnt zu Recht, dass die in Art. 24 Abs. 2 TVerf vorgeschriebene Berufung auf Art. 14 TVerf als eine Wiederholung des Art. 14 TVerf auszulegen ist, da jedes Grund­ recht bereits unter dem Vorbehalt des Art. 14 TVerf steht.301 Die in Art. 24 Abs. 2 TVerf niedergelegten Schranken sind als verfassungsun­ mittelbare Schranken zu begreifen.302 Das heißt, dass die Konkretisierung dieser Schranken durch ein Gesetz nicht als konstruktiv, sondern als deskriptiv zu be­ werten ist, da der Eingriff direkt auf die Verfassungsnorm gestützt wird. Ferner darf niemand nach Art. 24 Abs. 3 TVerf gezwungen werden, an Got­ tesdiensten, religiösen Zeremonien und Feiern teilzunehmen, seine religiöse An­ schauung und seine religiösen Überzeugungen zu offenbaren. Niemand darf wegen seiner religiösen Anschauungen und Überzeugungen gerügt oder einem Schuld­ vorwurf ausgesetzt werden. Die weiteren verfassungsunmittelbaren Schranken sind in Art. 24 Abs. 5 TVerf zu finden. Demgemäß darf niemand – um die soziale, wirtschaftliche, politische oder rechtliche Ordnung des Staates auch nur zum Teil auf religiöse Regeln zu stützen oder, in welcher Weise auch immer, politischen oder persönlichen Gewinn oder Nutzen zu erzielen – Religion oder religiöse Gefühle oder einer Religion als heilig geltende Gegenstände ausnutzen oder missbrauchen. Schließlich ist anerkannt, dass alle Grundrechte sogenannten verfassungsim­ manenten Schranken unterliegen und zum Schutz wichtiger Verfassungsgüter oder zum Schutz der Grundrechte Dritter einzuschränken sind. Für solche Eingriffe ist eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich. In diesem Zusammenhang ist anzuführen, dass das in Art. 2 TVerf niedergelegte Laizitätsprinzip nicht nur eine Garantie für die Religions- und Gewissensfreiheit bildet, sondern sich auch als ihre Schranke darstellen kann.303

300

Dazu siehe unten Rechtsquellenverzeıchnis, Art. 14 TVerf. Vural, Hasan Sayim, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru ve Din Özgürlüğü (Die Individualbeschwerde vor dem Verfassungsgericht und die Religionsfreiheit), in: Anayasa Yargısı 32 (2015), S. 343 (351). 302 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 112 f.; Tokuzlu, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü, S. 349. 303 Tokuzlu, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü, S. 350. Siehe auch § 7 A. I. 301

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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cc) Schranken-Schranken Art. 13 TVerf schreibt vor, dass die Grundrechte und -freiheiten mit der Maß­ gabe, dass ihr Wesenskern unberührt bleibt, nur aus den in den betreffenden Be­ stimmungen aufgeführten Gründen und nur durch Gesetz beschränkt werden können. Die Beschränkungen dürfen nicht gegen Wortlaut und Geist der Ver­ fassung, die Notwendigkeiten einer demokratischen Gesellschaftsordnung und der laizistischen Republik sowie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Beachtenswert ist hierbei, wie anhand der obigen Regelung des Art. 13 TVerf die Schranken-Schrankenbestimmungen hinsichtlich der Religionsfreiheit fest­ gelegt und interpretiert werden können. Diesbezüglich lautet die entscheidende Frage, ob die in Art. 13 TVerf vorgeschriebenen Schranken-Schrankenbestimmun­ gen für die in Art. 24 TVerf geregelten Schranken erforderlich sind. Wie bereits festgestellt, setzt Art. 24 TVerf nur verfassungsunmittelbare Schranken voraus.304 Eine Schrankenregelung als Gesetzesvorbehalt ist somit im Rahmen von Art. 24 TVerf nicht ersichtlich. Diese Frage, ob die in Art. 13 TVerf geregelten Bestim­ mungen auf Art. 24 TVerf anwendbar sind, ist somit hierbei zu verneinen.305 Da die in Art. 24 Abs. 2 TVerf genannten Schranken unmittelbar durch die Verfassung bestimmt sind, ist keine gesetzliche Grundlage für die Schranken erforderlich. In diesem Sinne kann nicht von Beschränkung, sondern nur von Beschränkbarkeit der Religionsfreiheit gesprochen werden, da der Gesetzesvorbehalt mit Hinblick auf Art. 24 TVerf als Voraussetzung für die Anwendung des Art. 13 TVerf nicht in Betracht kommt. Demgegenüber lässt das Verfassungsgericht, wie anhand der bisherigen Individualbeschwerdeentscheidungen des TVerfG306 in Bezug auf Art. 24 TVerf gesehen, diesen Punkt außer Acht und hält gleichwohl, beruhend auf der Betrachtungsweise des EGMR307 ohne Berücksichtigung der verfassungs­ unmittelbaren Schranken, eine gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der Religions- und Gewissensfreiheit direkt für notwendig.308 Aus diesem Grund werden die in Art. 13 TVerf bestimmten Schranken-Schran­ kenbestimmungen kurz erläutert. Als erste Schranken-Schranke schreibt Art. 13

304

Kritisch auch Vural, Bireysel Başvuru, S. 351. Auch Tokuzlu, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü, S. 349. 306 Zu den Entscheidungen, siehe unten § 7 A. I. 2. 307 In Art. 9 Abs. 2 EMRK darf die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu be­ kennen, nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die öffentliche Sicherheit, zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. 308 Wie Gören feststellt, schließt die Systematik der türkischen Verfassung die verfassungs­ unmittelbaren Schranken eigentlich nicht aus. Gören, Sınırlandırmanın Sınırı, S. 48 f. Im Falle der Existenz einer verfassungsunmittelbaren Schranke soll daher kein Gesetzesvorbehalt vorliegen. 305

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TVerf vor, dass die Grundrechte und -freiheiten nur durch Gesetz309 beschränkt werden können. Dies bedeutet, dass ein Grundrecht oder eine Grundfreiheit nicht durch eine Präsidialverordnung, eine Verwaltungsverordnung oder durch irgend­ einen Verwaltungsakt beschränkt werden kann.310 Demnach muss sich das hoheit­ liche Handeln der Exekutive auf ein Gesetz stützen. Daraus folgt auch die Pflicht des Gesetzgebers, alle erheblichen Fragen und somit insbesondere den Tatbestand und die Befugnis der Exekutive im Gesetz mit ausreichender Klarheit und Schärfe selbst zu regeln.311 Es muss hierzu festgestellt werden, ob die Religions- und Gewissensfreiheiten in den in Art. 119 TVerf genannten Fällen durch eine Präsidialverordnung beschränkt werden können. Dazu macht Art. 104 TVerf deutlich, dass in den Fällen, in denen der Präsident gemäß Art. 119 TVerf einen Notstand ausrufen kann, die Präsidial­ verordnungen laut Art. 104 TVerf keine Gegenstände regeln dürfen, welche die in der türkischen Verfassung Teil 2, Abschn. 1 und 2 enthaltenen Grundrechte, persönlichen Rechte und Pflichten sowie die in Abschn. 4 geregelten politischen Rechte und Pflichten betreffen. Das heißt, der Präsident darf keine Präsidialverord­ nung erlassen, die Religions- und Gewissensfreiheiten betrifft. Dies bedeutet aller­ dings nicht, dass die Exekutive keine Verordnung, Vorschrift oder Satzung zu den Grundrechten und -freiheiten erlassen kann. Soweit sich die Exekutive bezüglich ihrer Regelung auf ein Gesetz beruft, kann ein Verwaltungsorgan hinsichtlich der Grundrechte und -freiheiten eine Verordnung, Vorschrift oder Satzung erlassen. Als zweite Schranken-Schranke für die Grundrechte und -freiheiten nach Art. 13 TVerf kommen nur noch die in den betreffenden Bestimmungen ausdrücklich auf­ geführten Gründe in Betracht. Wie in oben in Bezug auf die Verfassungsreform von 2001312 erwähnt, können Grundrechte und -freiheiten nicht mehr wegen der in Art. 14 TVerf [a. F.] genannten allgemeinen Gründe beschränkt werden. Aus dem Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 TVerf ist demnach zu folgern, dass die Einschränkun­ gen im Sinne der Religions- und Gewissensfreiheit, welche Art. 24 Abs. 1 TVerfG betreffen, unzulässig sind, da Art. 24 Abs. 1 TVerf keine spezifischen Einschrän­ kungsgründe voraussetzt. Ferner liegt die dritte Schranken-Schranke im „Wortlaut und Geist der Verfas­ sung“. Mit dem Ausdruck „Wortlaut der Verfassung“ sind die Bestimmungen der einzelnen Artikel bzw. des Verfassungstextes gemeint.313 Demnach dürfen Ein­ 309 Dabei wird ein Gesetz im formellen Sinne verstanden. İnceoğlu, Sibel, Hak ve Özgür­ lükleri Sınırlama ve Güvence Rejimi (Das Einschränkung- und Garantieregime der Rechte und Freiheiten), in: ders. (Hrsg.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa (Europäische Menschenrechtskonvention und Verfassung), 2. Aufl., Beta, İstanbul, 2013, S. 23 (29). 310 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 124. 311 Gören, Zafer, Temel Hakların Sınırlanması: Sınırlandırmanın Sınırı (Beschränkung der Grundrechte: Schranken-Schranken), in: İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi 12 (2007), S. 39 (53 f.). 312 Siehe oben § 5  A. II. 1. 313 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 127.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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schränkungen den im jeweiligen Grundrechtstext normierten zusätzlichen oder essenziellen Garantien314 nicht widersprechen.315 Sie beinhalten somit den in­ neren Kern der jeweils betroffenen Artikel.316 Wenn ein Eingriff in ein Grund­ recht vorgenommen wird, ist neben dem Wortlaut auch der Sinn bzw. der Geist der Verfassung zu beachten. Der Begriff des Geistes der Verfassung ist – als ein außerverfassungsrechtlicher Begriff – jedoch nicht objektiv zu bestimmen.317 Jede staatliche Maßnahme, die zulasten des Bürgers geht, muss im Lichte der Gesamt­ heit der Verfassung erfolgen und damit zugleich den Grundprinzipien der in der Präambel festgesetzten Maßstäbe, (gem. Art. 176 TVerf) dem fiedlichen Zusam­ menleben entsprechen, da sie die tragende Säule der türkischen Verfassung bilden. In diesem Zusammenhang beruht die Verfassung nach der Verfassungsdoktrin auf elementaren Richtsätzen, die die Einheit und Unantastbarkeit der Verfassung wie ein Netz schützen: Entsprechend weist das TVerfG darauf hin, dass auch die Grundprinzipien und Reformen Atatürks, die allgemeingültigen Rechtssätze und völkerrechtliche Prinzipien dazugehören.318 Als vierte Schranken-Schranke sind die Notwendigkeiten der demokratischen Grundordnung zu nennen. Diesbezüglich ist es entscheidend, klarzustellen, von welchem Demokratieverständnis dabei die Rede ist.319 Gözler erwähnt dazu, dass diesem Rahmen eine moderne westliche Demokratie zugrunde zu legen ist.320 Kor­ respondierend erklärt das TVerfG in seinen späteren Entscheidungen, dass nicht nur eine der türkischen Verfassung immanente Interpretation der demokratischen Grundordnung vorzunehmen ist, sondern auch eine in Anlehnung an die Vorgaben der modernen Demokratien bzw. der völkerrechtlichen Verträge.321 Eine weitere Schranken-Schranke ist gem. Art. 13 TVerf die Unantastbarkeit des Wesenskerns322 der Grundrechte und -freiheiten. Ein „Wesenskern“ als Substanz ist danach in jedem Grundrecht zu finden, der nicht angetastet werden darf, da sonst die Verwirklichung des Grundrechts völlig unmöglich und daher der in der Verfassung vorgesehene Auftrag ausgehebelt würde.323 Daraus lässt sich herleiten, dass der Wesensgehalt eines Grundrechts eine uneingeschränkte Grenzlinie in Be­ zug auf die von der öffentlichen Gewalt bei der Beschränkung von Grundrechten 314

Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 113 f. Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 127. 316 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 127. 317 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 128. 318 Siehe oben § 5 B. IV. 319 Zur Befürwortung einer freiheitlichen Demokratie durch das TVerfG, vgl. TVerfG, Urt. v. 06. 10. 1986, E. 1985/21, K. 1986/23. 320 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 129, ähnlich Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 117 ff.; Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 105. 321 So bei TVerfG, Urt. v. 29. 01. 2014, E. 2013/108, K. 2014/15. 322 Zu einer Kritik an der Unbestimmtheit des Ausdrucks „Wesenskern“ vgl. Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 130 f. 323 So etwa bei TVerfG, Urt. v. 18. 06. 2009, E. 2006/121, K. 2009/90; auch Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 115. 315

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vorgenommenen staatlichen Maßnahmen bildet, die keinesfalls überschritten wer­ den darf.324 Bezüglich des Art. 24 TVerf ist jedoch festzustellen, dass eine solche Wesensgehaltsgarantie im Sinne von Art. 24 TVerf nicht in Betracht kommt, da Art. 24 TVerf, wie bereits angemerkt, nur die verfassungsunmittelbaren Schran­ ken beinhaltet.325 Daneben lässt sich ein Wesenskern der Religionsfreiheit in Ver­ bindung mit Art. 15 Abs. 2 TVerf326 bestimmen. Demnach darf niemand zur Of­ fenbarung seiner Religion oder seines Gewissens gezwungen oder ihm aus diesen ein Schuldvorwurf gemacht werden. Daraus folgt in der Literatur die Annahme, dass die Religionsausübungsfreiheit nicht zum Wesenskern der Religions- und Ge­ wissensfreiheit gehöre. Entsprechend knüpfe das TVerfG den nicht einschränk­ baren Gehalt der Religionsfreiheit an das geistige Leben der Individuen, also forum internum.327 Dieser Gehalt der Religionsfreiheit wird auch in der Literatur als Wesenskern der Religionsfreiheit betrachtet.328 Hinsichtlich der Verbindung des Wesensgehalts der Religionsfreiheit mit forum internum stellt sich jedoch die Frage, warum nur der bereits für uneinschränkbar erklärte Schutzgehalt der Reli­ gionsfreiheit der Wesensgehalt der Religionsfreiheit sein soll. Der Wesensgehalt eines Grundrechts entspricht im Fall des Vorliegens eines Gesetzesvorbehalts grundsätzlich dem inneren Bereich eines Abwehrrechts.329 Demgegenüber sol­ len die negativen Religionsfreiheiten in Bezug auf forum externum auch mit dem Wesensgehalt der Religionsfreiheit verbunden sein. Beispielsweise soll die (Ent­ scheidungs-)Freiheit eines Menschen bezüglich der Teilnahme an kultischen Hand­ lungen, Feierlichkeiten oder sonstigen religiösen Praktiken auch zum Wesensge­ halt der Religionsfreiheit gehören. Ausgehend von Art. 15 Abs. 2 TVerf kommen schließlich auch etwa das Diskriminierungsverbot, das Schuldvorwurfsverbot und das Rügeverbot als positive Religionsfreiheiten im Rahmen des forum externum in Betracht.330 Eine weitere Schranken-Schranke stellen gemäß Art. 13 TVerf die Notwendigkeiten einer laizistischen Republik dar. Danach dürfen grundrechtliche Beschrän­ kungen nicht gegen die Prinzipien der laizistischen Staatsordnung verstoßen, bspw. gegen das Neutralitätsprinzip, das Gleichheitsgebot oder das Prinzip der institu­ tionellen Trennung von Religion und Staat.331 Es ist aber hierbei zu notieren, dass die Einfügung der Notwendigkeiten einer laizistischen Republik als SchrankenSchranke in Art. 13 TVerf in der türkischen Verfassungslehre kritisch bewertet

324

Gören, Sınırlandırmanın Sınırı, S. 52. Vural, Din Özgürlüğü, S. 346. 326 Es ist hier zu notieren, dass die Voraussetzungen des Art. 13 TVerf, auch im Fall eines Notfalls, in Anbetracht des Art. 18 Abs. 3 IPbpR, bezüglich der Religionsfreiheiten, die als außerhalb des Wesensgehalts der Religionsfreiheit betrachtet sind, gelten sollen. 327 So bei TVerfG, Urt. v. 21. 10. 1971, E. 1970/53, K.1971/76. 328 So bei Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 136. 329 So das Argument bei Vural, Din Özgürlüğü, S. 346 ff. 330 Vural, Din Özgürlüğü, S. 348 f. 331 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 131. 325

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wird.332 Nach dieser Meinung drückten die Notwendigkeiten einer laizistischen Republik sich nicht als eine Schranken-Schranke, sondern vielmehr als eine Schranke aus, z. B als Einschränkung der Religionsausübungsfreiheit wegen der Notwendigkeiten eines laizistischen Staates. Aus diesem Grund ist die diesbezüg­ liche Interpretation des TVerfG in der Praxis von Bedeutung, denn die Auslegung der Notwendigkeiten einer laizistischen Republik als ein allgemeiner Schranken­ grund kann zu wichtigen Problemen in der Grundrechtsdogmatik führen. Des Weiteren ist als die letzte Schranken-Schranke der Verhältnismäßigkeits­ grundsatz zu erwähnen. Das türkische Verfassungsgericht achtet demnach in seiner Rechtsprechung auf die Prüfungspunkte „Geeignetheit“ (elverişlilik), „Er­ forderlichkeit“ (gereklilik) und „Angemessenheit“ (orantılılık).333 Vor diesem Hintergrund ist das in Betracht kommende Mittel dann geeignet, wenn der damit verfolgte Zweck überhaupt erreicht oder zumindest gefördert werden kann.334 Die Wahl dieses Mittels ist zudem dann erforderlich, wenn es keine mildere Maß­ nahme gibt, die denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit erzielt. Schließlich ist die Maßnahme angemessen, wenn der beabsichtigte Zweck nicht außer dem Ver­ hältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Entsprechend hat das türkische Ver­ fassungsgericht festgestellt, dass der Wesenskern der Grundrechte und -freiheiten, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Notwendigkeiten einer demokratischen Gesellschaftsordnung als Bestandteile eines demokratischen Rechtsstaates bei der Beschränkung der Grundrechte und -freiheiten als die grundlegenden Maßstäbe dienen sollen.335 Man müsse jedoch diese drei Elemente nicht miteinander gleich­ setzen.336 Yüksel Metin erklärt dazu, dass der Prüfungspunkt der Unantastbarkeit eines Wesenskerns zuerst geprüft werden solle, da die Verletzung der Wesens­ gehaltsgarantie sowieso schon die Verletzung der anderen bedeute.337 Letztendlich ist zu bemerken, dass die Voraussetzungen in Bezug auf die Be­ schränkung der Grundrechte und -freiheiten von Ausländern in Art. 16 TVerf als spezielle Verfassungsnorm geregelt sind. Demgemäß können die Grundrechte und -freiheiten für Ausländer in Einklang mit dem Völkerrecht durch Gesetz be­ schränkt werden. Dies gilt auch für die Religions- und Gewissensfreiheit.

332 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 131; Arslan, Anayasa’nın 13. Maddesi, S. 152; Gören, Sınırlandırmanın Sınırı, S. 56. 333 Z. B. bei TVerfG, Urt. v. 31. 05. 2016, E. 2016/16, K. 2016/37. Auch siehe unten § 7 A. I. 2. 334 Gören, Sınırlandırmanın Sınırı, S. 50 ff. 335 Vgl. TVerfG, Urt. v. 15. 03. 2017, E. 2016/165, K. 2017/76. 336 Metin, Yüksel, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Ölçülülük: Ölçülülük İlkesi Evrensel Bir Anayasal İlke Midir? (Beschränkung der Grundrechte und Verhältnismäßigkeit: Ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein universelles Verfassungsprinzip?), in: SDÜHFD 7 (2017), S. 1 (3 ff.); auch Arslan, Anayasa’nın 13. Maddesi, S. 150 f. 337 Metin, Ölçülülük, S. 5.

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b) Gemäß der verfassungsrechtlichen Literatur In Bezug auf die Religions- und Gewissensfreiheit lassen sich in der türkischen Verfassungsdogmatik unterschiedliche Auffassungen befinden. Diese verfassungs­ rechtlichen Diskussionen sind hierbei anhand von drei unterschiedlichen Entwick­ lungsstufen zusammenzufassen.338 Die erste dieser Diskussionen beginnt etwa mit dem Ende der 1940er Jahre, während die zweite ungefähr in den 1990er Jahren startet. Diese zwei Perioden entsprechen den bestimmenden Impulsen in der tür­ kischen Demokratisierung. Demnach beziehe sich das Jahr 1944 auf das Ende der Einzelpartei-Periode339, während die 1990er Jahre auf den Beginn der EU-Refor­ men340 in der Türkei verwiesen.341 Schließlich trete ab 2010342 mit der Anerkennung des Individualbeschwerdeverfahrens in der türkischen Verfassungsgerichtsbarkeit die heutige Herangehensweise im Rahmen der verfassungsrechtlichen Diskussio­ nen über die Religions- und Gewissensfreiheit als die dritte Generation zutage. Die sogenannte erste Generation fokussiert sich in Verbindung mit dem tür­ kischen Nationalismus auf die Zukunft laizistischer Reformen. Auf diese Weise diskutiert sie den Islam in Zusammenhang mit der Idee einer laizistischen Repu­ blik und betrachtet islamische Werte im Rahmen eines nationalen Staates. Dem­ gegenüber konstituiert die zweite Generation der Diskussion, neben der Interpre­ tation des Islams als Mehrheitsreligion, die unterschiedlichen Interpretationen der Forderung nach der Religions- und Gewissensfreiheit – dadurch verbreitet sie sich jenseits der nationalen Ebene.343 Also thematisiert die erste Generation der Diskussion der Deutung der Laizität und der Nationalität, während die zweite und dritte Generation sich mehr auf die Achtung der Grund- und Menschenrechte und rechtstaatlicher Prinzipien konzentriert, einschließlich der internationalen Refe­ renzen und ihrer normativen Gehalte.344

338

Zur Unterteilung der verfassungsrechtlichen Diskussionen über die Religions- und Ge­ wissensfreiheit in zwei Generationen vgl. Vural, Din Özgürlüğü, S. 40 ff.; ebenso in englischer Sprache ders., Two Generations of Debate on Freedom of Religion in Turkey, in: Religion & Human Rights 8 (2013), No. 3, S. 243–262. Hierbei wurde eine weitere Generation als die Dritte ergänzt, die dem heutigen Verständnis der grundrechtlichen Diskussionen mehr ent­ spricht. 339 Can erklärt diese Periode folgendermaßen: „Das System ist mit der Ausnahme der Na­ tionalversammlung im figurativen Sinne in all seinen Einzelheiten ein Produkt der bürokra­ tischen Elite.“ Can, Parteiverbote, S. 661. Ferner bei ders., Parteiverbote, 639 ff.; auch bei ders., Das türkische Verfassungsgericht als Wächter der Raison d’État, in: Rg 18 (2011), S. 162 (165 f.). 340 Siehe oben § 5  A. II. 1. 341 Vural, Din Özgürlüğü, S. 40 ff. 342 Vgl. oben § 5  A. II. 3. 343 Vural, Din Özgürlüğü, S. 41 f. 344 Zum Hinweis auf die erste und zweite Generation findet man bei Vural, Din Özgürlüğü, S. 43 ff.

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aa) I. Generation der verfassungsrechtlichen Diskussionen zur Religionsfreiheit Vural stellt die Besonderheit der ersten Generation mit zahlreichen Hinweisen dar. Die erste Generation der religionsfreiheitsrechtlichen Diskussionen kommt laut Vural in zweierlei Herangehensweisen vor: nämlich „Freiheit aus der Religion“ und „Die Freiheit der Religion“.345 Bei der Variante „Die Freiheit der Religion“ geht es um zwei Punkte: Es werde nicht nur festgestellt, dass Religion für das Indivi­ duum und die Gesellschaft nötig und für diese nützlich sei, sondern auch, dass sie ein Naturrecht aufweise, das mit dem freien Willen zu tun habe.346 Die Schriften dieser Strömung, z. B. die Werke von Ali Fuat Başgil347 prägten insbesondere die islamisch-konservative Tendenz der 1980er Jahre.348 Die zweite Strömung der ersten Generation, „Freiheit aus der Religion“ zeigt sich als Schutz der laizistischen Reformen vor den reaktionären Bewegungen.349 Das Merkmal dieser Strömung ist, dass sie die Sekundarität der Religionsfreiheit gegen­ über dem Laizitätsprinzip herausstellt.350 Die Religionsfreiheit ergebe sich dieser Ansicht zufolge aus dem Laizitätsprinzip, und auch ihre Grenzen seien durch das Laizitätsprinzip bestimmt. Aus diesem Grund wird behauptet, dass die Religions­ freiheit eng ausgelegt werden solle. Diese Auffassung wird in der Literatur als die sogenannte derivative Doktrin351 bezeichnet, die etwa bis zu den 2000er Jahren bezüglich der Religionsfreiheit in der Rechtsprechung des türkischen Verfassungs­ gerichts und in den akademischen Bestrebungen offensichtlich vertreten wurde.352 Diese Doktrin werde als derivativ bezeichnet, da sie hinsichtlich des einschlägigen Grundrechts nicht als etwas Selbständiges bzw. als ein konkreter Sachverhalt be­ trachtet werde. Stattdessen beschäftige sie sich mit dem abstrakten Laizitätsprin­ zip und leite die Religionsfreiheit davon ab.353 Diese Denkweise lässt sich z. B. in der Kopftuchentscheidung-I354 des türkischen Verfassungsgerichtes finden, in der das TVerfG das Laizitätsprinzip gegenüber der Religions- und Gewissensfreiheit verteidigt. So stellt es fest, dass die Verfassung beabsichtige, das Laizitätsprinzip

345

Vural, Din Özgürlüğü, S. 50. Vural, Din Özgürlüğü, S. 50 f. 347 Etwa Başgil, Ali Fuat, Din ve Laiklik: Din Hürriyeti ve Laiklik ne demektir? Hürriyeti ne demektir? (Religion und Laizität: Was bedeuten Religionsfreiheit und Laizität?), Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1955. 348 So das Argument bei Vural, Din Özgürlüğü, S. 51 f. 349 Vural, Din Özgürlüğü, S. 55. 350 Vural, Din Özgürlüğü, S. 57. 351 Vural, Din Özgürlüğü, S. 57 f. 352 Vural, Din Özgürlüğü, S. 57 ff. 353 Vural, Din Özgürlüğü, S. 59. Eine ähnliche Richtung zur Darstellung dieser Periode findet sich bei Vatansever, Aslı, Säkularisierung trotz Laizismus, in: Lekon, Christian / ders. (Hrsg.), in: ZWG 1 (2015), S. 51–61. 354 Dazu mehr § 7  A. I. 1. a). 346

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vor den Freiheiten sorgfältig zu schützen und sie die Possibilität verhindere, wobei dieses Prinzip durch die Freiheiten eingeschränkt werden könne.355 bb) II. Generation der verfassungsrechtlichen Diskussionen zur Religionsfreiheit Diesbezüglich sind nur einige türkische Verfassungsrechtler zu finden, die spe­ zifisch die Religions- und Gewissensfreiheit als eine grundrechtliche Frage be­ trachtet haben. Die Charakteristik dieser Verfassungsrechtler liegt darin, dass sie die Religions- und Gewissensfreiheit als ein Grundrecht unter der Annahme des Unterschieds von forum internum und forum externum angesehen haben.356 Beispielsweise betrachten Tanör und Yüzbaşıoğlu in ihren Ausführungen die religiösen Freiheiten als das wichtigste Element des Laizitätsprinzips. Die Reli­ gions- und Gewissensfreiheit haben ihnen zufolge folgende Grundlagen: [1] Jeder kann eine Religion haben (bzw. jeder kann keine Religion haben); [2] niemand kann gezwungen werden, seine religiöse Anschauungen zu offenbaren; [3] niemand kann wegen seiner religiösen Anschauungen gerügt werden sowie [4] jeder kann seine Religion im Rahmen der öffentlichen Ordnung ausüben.357 Ferner betrachtet İbrahim Kaboğlu in seinem Buch aus dem Jahre 2002 „Özgür­ lükler Hukuku (Freiheitrechte)“ die Religions- und Gewissensfreiheit einerseits als Entscheidungsfreiheit und andererseits als Ausübungsfreiheit. Seiner Auffas­ sung nach besagt die Entscheidungsfreiheit, dass die freie Entscheidung darüber besteht, ob eine Religion abgelehnt oder angenommen werden kann. Neben der Entscheidungsfreiheit ist auch die Ausübungsfreiheit hinsichtlich einer Religion einzubeziehen, welche bestimmt, dass eine Religion individuell oder mit anderen ausgeübt werden kann.358 Die Bemühung von Kaboğlu, die Religions- und Gewis­ sensfreiheit aus einer grundrechtlichen Perspektive zu betrachten, ist bedeutend. Mustafa Erdoğan kritisiert, dass die Religions- und Gewissensfreiheit nicht als ein selbstständiges Grundrecht, sondern nur in Verbindung mit dem Laizitätsprin­ zip behandelt wird.359 In seiner Kritik beschäftigt er sich mehr mit der ideologi­ schen Seite der verfassungsrechtlichen Diskussion, spricht aber nicht viel über die technischen Seiten dieser Diskussion bzw. der Fallbearbeitungen, die zur Lösung eines möglichen grundrechtlichen Falles beitragen können. 355

TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 153. Da ihre Bestrebungen mehr auf veraltete verfassungsrechtliche Fragen wie das Kopftuch­ verbot an Hochschulen, das nicht mehr eine aktuelle verfassungsrechtliche Frage ist, Bezug genommen haben, wird die Darstellung nur auf die aktuellen Fragen begrenzt. 357 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 108. 358 Kaboğlu, İbrahim, Özgürlükler Hukuku (Freiheitsrechte), 6. Aufl., İmge, Ankara, 2002, S. 364. 359 Erdoğan, Din Özgürlüğü, S. 226. 356

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Die Sichtweise der zweiten Generation erscheint als Vorbereitung auf das heutige auf den Grundrechten beruhende Verständnis. Ihre Herangehensweise leidet jedoch am Mangel an Fallbearbeitungen sowie am Kollisions- und Abwägungsgedanken. cc) III. Generation der verfassungsrechtlichen Diskussionen zur Religionsfreiheit Mit der Anerkennung des Individualbeschwerdeverfahrens in der türkischen Verfassungsordnung durch die Verfassungsreform von 2010 verändert sich die Richtung der verfassungsrechtlichen Diskussionen über die Religions- und Gewis­ sensfreiheit. Das Interesse der verfassungsrechtlichen Untersuchungen in der Tür­ kei orientiert sich seit Kurzem an den internationalen Diskussionen zu Grund- und Menschenrechten. Es ist nicht falsch zu behaupten, dass die rechtsvergleichenden Bestrebungen und grundrechtlichen Debatten zur Religions- und Gewissensfreiheit in der türkischen Verfassungstheorie infolgedessen deutlicher sichtbar geworden sind.360 Hierbei sind einige Argumente zu erwähnen, die die Religionsfreiheit im Sinne des Abwägungsgedankens zum Ausdruck gebracht haben. Korkurt Kanadoğlu legt in seinem Aufsatz „Laizität und Religionsfreiheit“ dar, dass Art. 24 TVerf fünf Grundrechte aufweist, nämlich die Gewissensfreiheit, Re­ ligionsfreiheit, religiöse Überzeugungs- und Meinungsfreiheit, religiöse Bekun­ dungsfreiheit und Religionsausübungsfreiheit.361 Nachdem er von der fundamen­ talen Notwendigkeit der Religionsfreiheit für die Demokratie gesprochen hat,362 hebt er den kollektiven Gebrauch der Religionsfreiheit und folglich das Verhältnis zwischen der Religionsfreiheit und den anderen Grundrechten hervor.363 Vural hat in seiner Dissertationsarbeit aus dem Jahre 2013 die Religionsfrei­ heit aus der Alexyschen Perspektive als Prinzip ausgearbeitet.364 Ihm zufolge sind die verfassungsrechtlichen Garantien des Religionsfreiheitsprinzips nicht nur als subjektive, sondern auch als objektive Rechtsnormen anzusehen. Als objektive 360

Beispielhaft sind die folgenden Werke zu nennen: Özenç, Berke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İnanç Özgürlüğü (Europäische Menschrechtskonvention und Glaubensfreiheit), Kitap, İstanbul, 2006; Vural, Hasan Sayim, Türkiye’de Din Özgürlüğüne İlişkin Anayasal Güvence (Individualbeschwerde vor dem Verfassungsgericht und Religionsfreiheit), Seçkin, Ankara, 2013; Tokuzlu, Lami Bertan, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü (Meinungs-, Gewissens- und Religionsfreiheit), in: İnceoğlu, Sibel (Hrsg.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa (Europäische Menschenrechtskonvention und Verfassung), 2. Aufl., Beta, İstanbul 2013, S. 333–354; Yüksel, Saadet, Anayasa Yargısında İbadet Özgürlüğü (Die Religionsausübungsfreiheit in der Verfassungsgerichtsbarkeit), Alfa, İstanbul, 2015; Şirin, Tolga / Duymaz, Erkan / Yıldız, Deniz: Türkiye’de Din ve Vicdan Özgürlüğü (Religions- und Gewissensfreiheit in der Türkei), TBB, Ankara, 2016. 361 Kanadoğlu, Laiklik, S. 357. 362 Kanadoğlu, Laiklik, S. 356 f. 363 Kanadoğlu, Laiklik, S. 358 f. 364 Vural, Din Özgürlüğü, S. 193 ff.

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Rechtsnormen lassen sich demnach die Prinzipien des auf die Menschenrechte achtenden laizistischen Rechtsstaates im Sinne des Art. 2 TVerf und des Gleich­ heitsgrundsatzes gem. Art. 10 TVerf konzipieren.365 Letztlich ist ein weiterer Name zu erwähnen. Eine rechtsvergleichende Unter­ suchung zur Religionsausübungsfreiheit ist in der Analyse von Saadet Yüksel zu finden. In ihrem Werk diskutiert sie die entscheidende Rolle der Verhältnismäßig­ keitsprüfung bei Forderungen zur Religionsausübungsfreiheit vor dem türkischen Verfassungsgericht.366 4. Das Präsidium für Religionsangelegenheiten Ein Merkmal der türkischen Art von Laizität wird in der Literatur immer wieder mit der Konstruktionsidee des Präsidiums für Religionsangelegenheiten (Diyanet) als institutionelle Garantie des Laizitätsprinzips im staatlichen Konstrukt aufge­ fasst.367 Aus diesem Grund wird im Folgenden auf das Präsidium für Religions­ angelegenheiten eingegangen. Wie bereits erwähnt, wurde der Islam als Staatsreligion 1928 aus der ersten türkischen Verfassung von 1921 gestrichen, und das Laizitätsprinzip wurde als Strukturmerkmal in der türkischen Verfassung im Jahre 1937 verankert. Das Prä­ sidium für religiöse Angelegenheiten wurde dennoch mit Art. 154 TVerf v. 1961 in die Verfassungsordnung integriert. Das Präsidium für religiöse Angelegenheiten nimmt als eine religiöse Behörde mit Verfassungsrang eine überragende Stellung in der türkischen Rechtsordnung ein. Das Ziel ihrer Konstruktion wird mithilfe von Art. 136 TVerf in dem Sinne bestimmt, dass diese Behörde der nationalen Solidarität und Integration dienen soll. Demnach erfüllt das Präsidium für Religionsangelegenheiten als Baustein der allgemeinen Verwaltung die Forderungen einer laizistischen Republik außer­ halb aller politischen Ansichten und Auffassungen sowie die in einem besonderen Gesetz vorgesehenen Aufgaben, die auf die nationale Solidarität und Integration gerichtet sind.368 Die Stellung des Präsidiums für Religionsangelegenheiten wird im Schrifttum als eine Ausnahme zur Trennung von Staat und Religion bewertet.369 Entgegen der neutralen Formulierung des Art. 136 TVerf v. 1982 wie auch des Art. 154 TVerf v. 365

Vural, Din Özgürlüğü, S. 114. Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 223 ff. 367 Siehe unten § 6 A. III. 368 Zu seiner Entstehungsgeschichte und Rechtsgrundlage siehe Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 234 ff. 369 Zur Begründung der Existenz des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten: Tanör / ​ Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 105 ff.; ebenso Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 142 ff.; Göztepe, Kopftuchdebatte, S. 33. Kritik an den religiösen Angelegenheiten als öffentliche 366

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1961, dient das Präsidium jedoch als eine Institution für islamische Religionsan­ gelegenheiten. In Verbindung mit Art. 10 TVerf kann das Wort „islamisch“ nicht aus der Auslegung bzw. der Normenkonkretisierung in Art. 136 TVerf heraus­ gelesen werden.370 Die Aufgaben des Präsidiums werden durch das „Gesetz über die Gründung und die Aufgaben des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten“371 konkretisiert. In § 1 dieses Gesetzes wird die Zuständigkeit des Präsidiums aus­ drücklich auf den Islam beschränkt. Das heißt, von einem hinsichtlich aller Re­ ligionen durch den Staat geförderten Präsidium für Religionsangelegenheiten ist dabei nicht die Rede. Die Zuständigkeit des Präsidiums im Sinne des öffentlichen Dienstes ist somit in Bezug auf religiöse Minderheiten und nicht-sunnitische reli­ giöse Gruppierungen fraglich.372 Das Präsidium für Religionsangelegenheiten ist primär für die Verwaltung und Kontrolle der Moscheen sowie die Ernennung von Vorbetern (imam), Predigern (vaiz) und Gebetsrufern (müezzin) tätig. Es arbeitet außerdem die bedeutsame Freitagspredigt (hutbe) aus, die an alle Moscheen des Landes übermittelt wird, und ist für die Erteilung religiöser Handlungsanleitungen für den Alltag ( fetwa), die Ausrichtung der offiziellen Korankurse, die Organisation und Kontrolle der Pilgerfahrt nach Mekka sowie die religiöse Betreuung türkischer Muslime im Aus­ land verantwortlich. Letztlich beschäftigt es sich mit der inhaltlichen Gestaltung von Sendungen über den Islam und Koranrezitationen in den staatlichen Medien sowie der Publikation religiösen Schrifttums. An dieser Stelle ist kurz auf den rechtlichen Status der religiösen Minderheiten in der Türkei einzugehen. Im Vergleich zur Bundesrepublik Deutschland, in der Glaubensgemeinschaften nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV selbständig Trä­ ger von Rechten und Pflichten werden können, wurde bei der Gründung der tür­ kischen Republik die Rechtspersönlichkeit sowohl der muslimischen als auch der nicht-muslimischen Religionsgemeinschaften aufgehoben.373 Die Grundlage der Dienste vgl. Mertcan, Hakan, Karşılaştırmalı Olarak Türkiye’de Laiklik (Laizität in der Türkei im Vergleich), in: ICANAS 38 (2008), H. 1, S. 305 (320). 370 Rumpf, Das Laizismus-Prinzip, S. 188. 371 Das Gesetz über die Gründung und die Aufgaben des Präsidiums für religiöse Ange­ legenheiten (Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun), Nr. 633 v. 22. 06. 1965, verkündet in: RG v. 02. 07. 1965, Nr. 12038 (letzte Änderung durch das Gesetz Nr. 7180 v. 27. 6. 2019, verkündet in: RG v. 05. 07. 2019, Nr. 30822). Gegenüber der früheren Vorschrift unter der Verfassung v. 1961 bietet Art. 136 TVerf v. 1982 als Besonderheit an, dass das Präsidium für Religionsangelegenheiten gem. Art. 136 TVerf v. 1982 seine Aufgaben im Sinne der „nationalen Solidarität und Integration“ erfüllen soll. Das Präsidium für religiöse Angelegenheiten wurde im Zuge der Verfassungsreform von 2017 dem Amt des Präsidenten angegliedert. Dazu vgl. § 141 Die Rechtsverordnung mit Gesetzeskraft, Nr. 703 v. 2. 07. 2018, verkündet in: RG v. 09. 07. 2018, Nr. 30473. 372 Jacob kritisiert daran, dass die Existenz und die Funktion des heutigen Präsidiums einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot von unterschiedlichen Religionen, Weltanschau­ ungen oder Bekenntnissen nach § 39 Abs. 3 des Lausanner Vertrags darstellt. Jacob, Minder­ heitenrechte, S. 210 f. 373 Art. 174 TVerf. Zu den Reformen Atatürks, siehe unten § 6 A. II. 5.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Rechtsstellung der Nichtmuslime in der Republik Türkei bilden die sogenannten Minderheitenschutzartikel 37–44 im 3. Abschnitt des ersten Teils des Lausanner Vertrages (1923)374. Demnach werden nur bestimmte Glaubensgemeinschaften als Minderheiten im Sinne des Vertrages anerkannt375 und gelangen dadurch in den Genuss entsprechender Privilegien. Die nicht-muslimischen Minderheiten können als zivilrechtliche Gemeindestiftungen (cemaat vakifları) organisiert werden. Da­ her sehen sich die Gemeindestiftungen in der Praxis mit zahlreichen Problemen und Behinderungen von staatlicher Seite konfrontiert.376 Anhand dessen ist zu bemerken, dass das landläufige Verständnis der Staatsna­ tion stillschweigend auf der Zugehörigkeit zum sunnitischen Islam hanafitischer Schule und weniger auf Volksgruppenzugehörigkeiten aufbaut.377 Obwohl die Republik Türkei offiziell keine Staatsreligion hat,378 lässt sich die Nichtneutralität des Staates durch die Existenz des heutigen Präsidiums für religiöse Angelegen­ heiten daher als ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot im Rahmen des Art. 10 TVerf bestimmen. Es ist aber hervorzuheben, dass sich die organisatorischen Regelungsunter­ schiede zwischen der Mehrheitsreligion und den Minderheitsreligionen eigentlich nicht aus der türkischen Verfassung ergeben. Die verfassungsrechtliche Vorschrift zum Präsidium für Religionsangelegenheiten, also Art. 136 TVerf,379 ist neutral formuliert und ordnet dem Gesetzgeber mit Berufung auf besondere Gesetze einen weiten Spielraum zu. Der Gesetzgeber soll diesen Spielraum unter Berücksichti­

374 Gesetz Nr. 340 zur Ratifizierung des Lausanner Friedensvertrags v. 22. 08. 1923, ver­ kündet in: RG v. 10. 09. 1923, Nr. 22. Der Friedensvertrag von Lausanne, der am 24. Juli 1923 zwischen Großbritannien, Frankreich, Italien, Japan, Griechenland, Rumänien und dem ser­ bischkroatisch-slowenischen Staat einerseits und der Türkei andererseits geschlossen wurde, sieht in Sektion III den „Schutz der Minderheiten“ in den Artikeln 37 bis 45 und Regelungen bezüglich der „nicht-muslimischen Minderheiten“ vor. 375 Z. B. Aleviten, Yeziden, Assyrer, Nestorianer und Chaldäer wurden im Rahmen des Lausanner Vertrags nicht erwähnt. Vgl. Bayır, Derya, Minorities and Nationalism in Turkish Law, Ashgate, Farnham, 2013, S. 76. 376 Vgl. TVerfG, Urt. v. 17. 06. 2010, E. 2008/22, K. 2010/82. Mit dieser Entscheidung be­ schloss das TVerfG, dass die im Lausanner Vertrag anerkannten Minderheiten Immobilien erwerben dürften. Zu Problemen und Behinderungen der religiösen Minderheiten in der Tür­ kei, vgl. Hoffman, Tessa, Religiöse Minderheiten in der Republik Türkei, in: AMZ 86 (2013), S. 89 (94 f.); auch Şirin / Duymaz / Yıldız, Din ve Vicdan Özgürlüğü, S. 71. Siehe auch unten § 7  A. III. 377 Zu den Forderungen von nicht-sunnitischen Gruppen in der Türkei: EGMR, Cem Vakfı./.Türkei, Urt. v. 2. 12. 2014, Rs. 32093/10, in deutscher Sprache in: NVwZ 19 (2016), S. 1392–1394. Siehe auch unten § 7 A. III. 1. 378 Die Angehörigen des Alevitentums bilden nach den Sunniten die größte muslimische Glaubensgemeinschaft in der Türkei. Zur Lage der Aleviten in der Türkei, Gümüş, Burak, Zur gegenwärtigen Lage der Aleviten in der Türkei, in: Leiße, Olaf (Hrsg.), Die Türkei im Wandel, Nomos, Baden-Baden, 2013, S. 257–298. Siehe auch unten § 7 A. II. und III. 1. 379 Zur Kritik an der Ausweitung des unabänderlichen Laizitätsprinzips auf das Präsidium für Religionsangelegenheiten: Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 106 ff.

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gung der in Art. 2 TVerf niedergelegten Prinzipien, z. B. des Prinzips des „die Menschenrechte achtenden Staates“, nutzen. 5. Die sonstigen Verfassungsvorschriften Die Auseinandersetzung mit dem Laizitätsprinzip erfordert noch die Nennung einiger Vorschriften der türkischen Verfassung. Zunächst ist der in Art. 10 TVerf380 verankerte Gleichheitssatz zu nennen, der unter anderem die Diskriminierung an­ hand von religiösen Unterscheidungsmerkmalen untersagt. Zweites ist Art. 68 Abs. 4 TVerf381 als eine wichtige Vorschrift des Laizitäts­ prinzips zu erwähnen.382 Demgemäß sind die politischen Parteien ebenfalls an die Prinzipien der demokratischen und laizistischen Republik gebunden: „Die Satzungen und Programme der Parteien dürfen der Unabhängigkeit des Staates, der unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk, den Menschenrechten, den Prinzipien der Gleichheit und des Rechtsstaats, der nationalen Souveränität und den Prinzipien der de­ mokratischen und laizistischen Republik nicht entgegenstehen; sie dürfen nicht die Diktatur einer Klasse oder Gruppe oder irgendeine andere Form der Diktatur verteidigen oder das Ziel ihrer Errichtung verfolgen; sie dürfen nicht zu Straftaten auffordern.“

Schließlich enthält die türkische Verfassung sogenannte Reformgesetze383, die als wesentlich für die Säkularisierung der türkischen Gesellschaft aufgenommen wurden. Art. 174 TVerf stellt acht Gesetze unter besonderen Schutz, die als Re­ formgesetze der kemalistischen Revolution (inkılap kanunları, devrim kanunları), die mittelbar das Laizitätsprinzip betreffen, bezeichnet werden. Wie in der Prä­

380 Art.  10 Abs. 1 TVerf: „Jedermann ist ohne Rücksicht auf Unterschiede aufgrund von Sprache, Rasse, Farbe, Geschlecht, politischer Ansicht, Weltanschauung, Religion, Bekennt­ nis und ähnlichem vor dem Gesetz gleich.“. Dazu Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 154 ff. 381 Darauf wird im Rahmen dieser Untersuchung noch näher eingegangen. Siehe unten, § 6 C. 382 Zu einigen Fallbearbeitungen bezüglich dieser Vorschrift siehe unten § 7 B. 383 Sie sind gem. Art. 174 TVerf folgendermaßen aufzulisten: 1. Das Gesetz über die Vereinheitlichung des Unterrichts, Nr. 430 v. 3. 03. 1340 (1924) 2. Das Gesetz über das Tragen westlicher Kopfbedeckungen, Nr. 671 v. 25. 11. 1341 (1925) 3. Das Gesetz über Verbot und Schließung der Derwischorden, der Klöster und Mausoleen, über das Verbot des Berufs der Mausoleenwächter und der Führung und Verleihung einiger Ti­ tel, Nr. 677 v. 30. 11. 1341 (1925) 4. Der durch das Türkische Zivilgesetzbuch Nr. 743 v. 17. 02. 1926 angenommene Grund­ satz der Eheschließung vor dem Standesbeamten und die Bestimmung des § 110 des gleichen Gesetzes 5. Das Gesetz über die Annahme der international üblichen Ziffern, Nr. 1288 v. 20. 05. 1928 6. Das Gesetz über die Annahme und Anwendung des türkischen Alphabets, Nr. 1353 v. 1. 11. 1928 7. Das Gesetz über die Aufhebung der Anreden und Titel „Efendi“, „Bey“, „Pascha“ und der­ gleichen, Nr. 2590 v. 26. 11. 1934 8. Das Gesetz über das Verbot, bestimmte Trachten zu tragen, Nr. 2596 v. 3. 12. 1934.

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ambel verankert, sind die Reformgesetze eng mit dem Zivilisationismusgedanken verbunden. Sie werden auf diese Weise als Zeichen des Bestrebens verstanden, die Gesellschaft der Republik Türkei auf das Niveau einer modernen zivilisierten Gesellschaft zu heben.384 Aus dem Wortlaut des Art. 174 TVerf385 wird abgeleitet, dass die Behauptung der Verfassungswidrigkeit von den in Art. 174 TVerf niedergelegten Reform­ gesetze unzulässig ist. Das türkische Verfassungsgericht interpretiert diese Ver­ fassungsnorm so, dass die Reformgesetze zum unabänderlichen Teil der türkischen Verfassung gehören sollten.386 Diese Betrachtungsweise des TVerfG ist jedoch fragwürdig, da sie zwei unterschiedliche Sachen vermischt: zum einen die Ver­ fassungsmäßigkeit eines Gesetzes und zum anderen die Ewigkeit eines Gesetzes. Verfassungsrechtlich besagt die „Nicht-Verfassungswidrigkeit“ eines Gesetzes nicht, dass dasjenige Gesetz eine unabänderliche Verfassungsnorm ist. Durch die Bestimmung des Art. 174 TVerf gewinnen die Reformgesetze keine verfassungs­ rechtliche Eigenschaft. Es ist somit festzustellen, dass sie immer noch eine einfach gesetzliche Eigenschaft aufweisen.387 Nach einer Meinung in der Literatur ist auch die Abschaffung dieser Reformgesetze möglich.388 Ein Problem, das in der Anwendung der Reformgesetze auftreten kann, wurde bereits vom EGMR bemerkt. Die Vereinbarkeit einiger Reformgesetze mit der Religionsfreiheit gem. Art. 9 EMRK ist fraglich, z. B., dass die Verurteilung unter Heranziehung des Gesetzes Nr. 671 einen Verstoß gegen Art. 9 EMRK darstellen kann. Der EGMR hat in der Sache „Ahmet Arslan u. a./.Türkei“389 entschieden, dass eine klassische Religionsausübungshandlung wegen Missachtung des Reform­ gesetzes Nr. 671390, dessen einschlägige Bestimmungen in Verbindung mit dem Ge­ 384

Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 112; ebenso Göztepe, Kopftuchdebatte, S. 33. Art. 174 TVerf: „[darf keine Vorschrift der Verfassung […] in der Weise verstanden und ausgelegt werden, dass die am Tage der Annahme der Verfassung durch Volksabstimmung in Kraft befindlichen Vorschriften der […] Reformgesetze, welche das Ziel haben, die türkische Gesellschaft über den modernen Zivilisationsstandard hinauszuheben und den laizistischen Charakter der Republik zu schützen, verfassungswidrig seien.“ 386 So bei TVerfG, Urt. v. 16. 09. 1998, E. 1997/62, K. 1998/52. 387 Tokuzlu, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü, S. 351; auch bei Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 149 f. 388 Gözler stellt fest, dass die Reformgesetze Nr. 2 und Nr. 8 (die von den in Art. 174 TVerf festgeschriebenen Gesetzen) eigentlich unvereinbar mit einigen Vorschriften der TVerf sind. Trotzdem kann das TVerfG wegen des klaren Wortlauts des Art. 174 TVerf diese Reform­ gesetze nicht für verfassungswidrig erklären. In diesem Zusammenhang weist er auf den ge­ setzlichen Charakter dieser Reformgesetze und folglich die Aufhebungsmöglichkeit dieser Gesetze durch das Parlament hin. Dazu bemerkt er, dass selbst dann, wenn das Verfassungs­ gericht dasjenige Gesetz, das diese Reformgesetze abrogiert, für verfassungswidrig erklären würde, dies nicht dazu führen könnte, dass diese Reformgesetze wieder in Kraft treten würden (Abrogata lege abrogante non revivicit lex abrogata). Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, S. 72; auch bei Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 149 f. 389 EGMR, Ahmet Aslan u. a./.Türkei, Urt. v. 23. 02. 2010, Rs. 41135/98. 390 Das Gesetz über das Tragen westlicher Kopfbedeckungen, Nr. 671 v. 25. 11. 1341 (1925). 385

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setz Nr. 2596391 das Tragen bestimmter Kleidungsstücke auf öffentlichen Plätzen unter Strafe stellen, nicht untersagt werden kann. III. Rechtsvergleichende Betrachtung In den abendländischen Demokratien sind drei Grundmodelle in Bezug auf das Verhältnis von Staat und Religionsgemeinschaften zu konstatieren: nämlich das Staatskirchenmodell (in Großbritannien), das Trennungsmodell (in Frankreich) und das Kooperationsmodell (in Deutschland).392 Das Staatskirchenmodell wird dabei als das Bestehen einer Staatskirche, also als das System des Staatskirchen­ tums, verstanden.393 Demgegenüber verfolgt das Trennungsmodell394 wie auch das Kooperationsmodell das Ziel, die Religionsfreiheit zu fördern.395 Im Vergleich zum Kooperationsmodell findet sich in dem Trennungsmodell396 eine stärkere Ten­

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Das Gesetz Nr. 2596 v.3. 12. 1934, verkündet in: RG v. 13. 12. 1934, Nr. 2879. Kokott, Laizismus und Religionsfreiheit, S. 346; Steinberg, Rudolf, Religiöse Symbole im säkularen Staat, in: Der Staat 56 (2017), S. 157 (158). 393 Staatskirche, in: Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 1336. 394 In Frankreich gilt das Modell eines strikten Trennungssystems. In dem als laizistische Republik konstituierten Frankreich geht das Trennungssystem auf die Vorschriften des Tren­ nungsgesetzes (loi de séparation) vom 9. 12. 1905 zurück. Gem. § 2 dieses Gesetzes bietet der Staat keine Religionsgemeinschaft an und die staatliche Finanzierung von Religionsgemein­ schaften ist dem Staat nicht erlaubt. Zudem ist ein Hinweis auf die Trennung von Staat und Kirche auch in Art. 1 S. 1 der französischen Verfassung von 1958 zu finden. 395 Kokott, Laizismus und Religionsfreiheit, S. 349. Kokott erklärt diesen Unterschied so, dass das Trennungsmodell die negative Religionsfreiheit garantiere, während das Kooperations­ modell die positive Religionsfreiheit gewähre. Ders., Laizismus und Religionsfreiheit, S. 352. 396 Die Laizität in Frankreich als Staatsstrukturbestimmung ist in der Verfassung festge­ schrieben und stammt nach der Französischen Revolution historisch aus dem Konflikt zwi­ schen der Katholischen Kirche und den Republikanern. So bestimmt Art. 1 S. 1 der französi­ schen Verfassung von 1958, dass Frankreich eine laizistische Republik ist. In Bezug auf das, was genau unter dem Laizitätsprinzip verstanden werden soll, insbeson­ dere, welche weiteren Schlussfolgerungen sich aus dem Gesetz von 1905 ergeben sollen und welche Rolle die ebenfalls in Art. 1 des Gesetzes von 1905 geschützte Glaubensfreiheit (liberté de conscience) zur Definition des Laizitätsprinzips spielt, weist Sarah Ganz auf zwei Hauptrichtungen hin. Aus dem „strikten“ Laizitätsgedanken resultiert eine absolute Trennung von Staat und Religion unter Ausschluss alles Religiösen aus dem staatlichen Bereich, also aus dem Trennungsgesetz als Konkretisierung des Laizitätsgrundsatzes. Demgemäß soll der Staat alles Religiöse ignorieren, während die Religionsausübung sich allein auf den privaten Bereich beschränken solle. Gemäß der wohl überwiegenden Auffassung (der sogenannten toleranten Laizität) folgt dagegen aus dem Trennungsgesetz keine verneinende Haltung des Staates gegenüber der Religion und auch keine indifferente. Weiterhin darf der Staat dem­ nach die Existenz der Religionen nicht abweisen, sondern muss religiösen Bedürfnissen offen entgegenkommen. Das Laizitätsprinzip spreche sich damit nicht grundsätzlich gegen eine Religionsausübung im staatlichen Raum aus. Ganz, Sarah, Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule in Deutschland, Frankreich und England, Duncker & Humblot, Berlin, 2009, S. 38 ff. 392

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denz zur Schaffung neutraler, religionsfreier öffentlicher Räume,397 was gleichwohl keine Religionsfeindlichkeit bedeutet, sondern zur friedlichen Koexistenz unter­ schiedlicher Religionen beitragen soll.398 Das Kooperationsmodell sieht implizit die Existenz von Kooperationspartnern vor, als die in Deutschland vor allem die christlichen Kirchen angesehen werden.399 Im folgenden Abschnitt wird die Besonderheit der türkischen Laizitätskonzep­ tion dargestellt. Die in Deutschland stattfindende Diskussion zur Religionsfreiheit dient in diesem Zusammenhang der Klärung des Unterschieds zwischen beiden Systemen. Aus diesem Grund werden nur die relevanten Punkte der Religionsfrei­ heit in Deutschland im Vergleich mit der entsprechenden türkischen Diskussion betrachtet. Trotz der weiteren Entwicklung in beiden Ländern ist eine vergleichende Unter­ suchung notwendig, um einen Überblick über das türkische Laizitätsverständnis zu gewinnen. Dafür wird das institutionelle Verhältnis von Staat und Kirche in Deutschland dargelegt. Anschließend wird auf die Existenz und die inhaltliche Be­ deutung der Religionsfreiheit in Deutschland eingegangen. In dem Rahmen wird schließlich die diesbezügliche deutsche Praxis expliziert.

397 Aus dem Grundsatz der Nichtanerkennung ergibt sich der Bestandteil des französischen Trennungssystems, dass keine Religion über einen öffentlichen Status verfügt. Die Religions­ gemeinschaften in Frankreich stellen sich hauptsächlich als drei rein privatrechtliche Organi­ sationsformen dar: der Kulturverein, der Kultverein und der Diözesanverein. Auch das Verbot der Finanzierung der Religionsgemeinschaften kann als typische Ausprägung des französi­ schen Trennungsprinzips aufgefasst werden. Zudem ist besonders im Schulbereich eine strikte Trennung im französischen System deutlich. Dies kommt dadurcht zum Ausdruck, dass es in der Schule keinen Religionsunterricht gibt. Die Gründung von konfessionellen Privatschulen ist dennoch in Frankreich möglich, und sie können auch vom Staat finanziell unterschützt werden. Ganz, Symbole und Kleidung, S. 29 ff. 398 Kokott, Laizismus und Religionsfreiheit, S. 347 ff. 399 Das Verhältnis von Staat und Kirche in Deutschland ist in vielem anders gestaltet als in Frankreich. [Steinberg, Rudolf, Kopftuch und Burka, Nomos, Baden-Baden, 2015, S. 182 ff.] Es gibt jedoch durchaus Parallelen zu dem französischen Trennungsgesetz von 1905: Auch in Deutschland existiert nach Art. 140 GG keine Staatskirche, und die individuelle und kollek­ tive Religionsfreiheit ist nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu garantieren. Es ist hierbei zu betonen, dass sich das Trennungsprinzip in Deutschland nicht als Äußerung einer Auseinandersetzung zwischen Staat und Kirche in der Tendenz freundschaftlicher Trennung darstellt, sondern als wechselseitige Zugewandtheit und Kooperation. Die heutige französische Laizität entspricht hingegen wenig der idée de laïcité des 19. Jahrhunderts. Wie Steinberg treffend gesagt hat, steht das staatskirchenrechtliche System Frankreichs heute nicht „in direktem Widerspruch zu dem, was die Väter dieses Trennungssystems beabsichtigt haben“. Ders., Kopftuch und Burka, S. 196.

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1. Deutschland a) Allgemeines Das Religionsrecht des Grundgesetzes ist in den durch Art. 140 GG inkorporier­ ten Art. 136, 137, 138, 139 und 141 der WRV zu finden. Freilich liegt der Schwer­ punkt auf der Garantie der Glaubensfreiheit durch Art. 4 GG.400 Deutschland nimmt weder das Trennungs- noch das Staatskirchenmodell401 an, sondern nimmt mit dem „System der hinkenden Trennung“402 eine Mittelstellung ein.403 In dem deutschen religionsverfassungsrechtlichen System wird das Verhältnis von Staat und Kirchen vom Bundesverfassungsgericht „als wechselseitige Selbstständig­ keit innerhalb eines Koordinationssystems oder als Partnerschaft zwischen Staat und Kirche charakterisiert“404. Somit wird das Trennungsprinzip in Deutschland nicht „in der Tendenz feindschaftlicher Trennung, sondern wechselseitiger Zuge­ wandtheit und Kooperation“405 ausgelegt. Das heißt, die religiös-weltanschauliche Neutralität ist nicht als eine strikte Trennung von Staat und Kirche, sondern als eine offene und übergreifende, die Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse gleicher­ maßen fördernde Haltung zu begreifen.406 Das deutsche staatskirchenrechtliche System407 setzt zum einen nämlich eine Ablehnung einer Staatskirche nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1 WRV408 voraus. Dadurch existiert ein Gebot der organisatorischen Trennung von Staat und Kirche. Die Durchführung staatlicher Aufgaben durch religiöse Amtsträger ist 400

Morlok, Martin, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2013, Art. 4, Rn. 55; Jarass, Hans, in: Pieroth, Bodo / ders. (Hrsg.), Grund­ gesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 15. Aufl., C. H. Beck, München, 2018, Art. 4, Rn. 2. 401 Staatskirche, in: Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 1336. 402 So bei BVerfGE 42, 312 (320). 403 Zur Entwicklungsgeschichte vgl. Starck, Christian, in: Von Mangoldt, Hermann / K lein, Friedrich / ders. (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1, 7. Aufl., C. H. Beck, München, 2018, Art. 4, Rn. 1–6; Kokott, Juliane, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 1 f.; Morlok, in: Dreier, GG-I, Art. 4, Rn. 1–22. 404 BVerfGE 42, 312 (330). 405 BVerfGE 42, 312 (229). 406 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 6. 407 Martin Morlok weist zu Recht auf den Bedeutungsunterschied des Begriffs „Staatskir­ chenrecht“ und des Terminus „Religionsverfassungsrecht“ hin. Hinsichtlich der Befürwortung des Religionsverfassungsrechts führt er aus, dass das „Religionsverfassungsrecht“ im Gegen­ satz zum „Staatskirchenrecht“ auch das Verständnis des Staates zu nicht kirchlich verfassten Religionen umfasst. Morlok, Martin, Religionsverfassungsrecht und Schule, in: Adolf-ArndtKreis (Hrsg.), Nun sag, wie hast du’s mit der Religion?, BWV, Berlin, 2006, S. 37 (38). Ferner vgl. „Staatskirchenrecht“, in: Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 1337. 408 Bei der Auslegung des Art. 4 Abs. 1, 2 GG sind die ins Grundgesetz inkorporierten Wei­ marer Kirchenartikel, die vollgültiges Verfassungsrecht mit Verfassungsrang darstellen und als Spezialvorschriften dem Art. 4 GG vorausgehen, zu beachten. Starck, in: v. Mangoldt / ​ Klein / ​ders., GG-I, Art. 4, Rn. 7 f.

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daher ausgeschlossen. Zum anderen weist dieses System aber auch verschiedene Merkmale der Verbindung von Staat und Kirche auf. Art. 140 GG weist der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaft unter be­ stimmten Voraussetzungen den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zu. Dies spiegelt eine deutsche Besonderheit wider, die in besonderem Maße die Verbindung zwischen Staat und Kirche darstellt.409 Im Gegensatz zu anderen Kör­ perschaften des öffentlichen Rechts sind die Religionsgemeinschaften aber nicht in den Staatsaufbau einzugliedern. Ihnen liegt trotz der Bedeutung von Kirchen für das öffentliche Leben daher keine Identifikation des Staates mit einer Kirche zugrunde.410 Die in Art. 140 GG i. V. m Art. 137 Abs. 2 und 3 WRV gewährleistete kollektive Glaubensfreiheit ist zudem als eine Konkretisierung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG anzusehen.411 Im Unterschied zum französischen Laizitätsprinzip ist das Gebot der religiösweltanschaulichen Neutralität412 nicht explizit im Grundgesetz vorgeschrieben. Vielmehr lässt sich die Diskussion in der Rechtsprechung des Bundesverfassungs­ gerichts finden, in der die in Art. 4 GG geschützte individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit, Art. 140 GG, sowie das religiöse Gleichbehandlungsge­ bot gem. Art. 3 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 3 GG einander gegenüberstehen. Daraus folgt, „dass das Neutralitätsprinzip im Gegensatz zu Frankreich kein Verfassungs­ prinzip mit einem selbständigen Inhalt ist, sondern seine Bedeutung nur aus seinen normativen Grundlagen gewonnen werden kann“413. Was unter der religiös-weltan­ schaulichen Neutralität des Staates verstanden werden soll, ist inhaltlich vieldeutig und strittig.414 Unbestritten bleibt aber, dass sich der Staat nach der staatlichen Neu­ tralität gem. Art. 140 GG i. V. m Art. 137 WRV nicht mit einer Religion verknüp­ fen darf, und auch eine inhaltliche Gleichsetzung mit einer Religion, Kirche oder

409 Die Kirchenfinanzierung stellt im Sinne von Art. 140 GG ein starkes Element der Ver­ bindung zwischen Staat und Kirche dar. 410 Ganz, Symbole und Kleidung, S. 35. Anders als in Deutschland, wo durch die Regelungen des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV festgelegt ist, dass Religionsgesellschaften die Rechts­ fähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts erwerben, weist die türki­ sche Verfassungsordnung keine vergleichbaren Regelungen auf. Oehring, Otmar, Zur Lage der Menschenrechte in der Türkei – Laizismus = Religionsfreiheit?, Missio, Aachen, 2002, S. 12. 411 „Zur Religionsfreiheit im Sinne des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gehört auch die religiöse Ver­ einigungsfreiheit, wie sie sich aus dieser Bestimmung in Verbindung mit den einschlägigen, durch Art. 140 GG einbezogenen Weimarer Kirchenartikeln ergibt.“ vgl. BVerfGE 83, 341 (341). 412 Es bestehen zwei Neutralitätszusammenhänge: nämlich ein organisationsrechtlicher Neutralitätsbegriff und ein grundrechtlicher Neutralitätsbegriff. Demnach wird einerseits der Neutralitätsbegriff als Strukturbeschreibung staatlicher Organisation bezeichnet. Ande­ rerseits wird er als Beschreibung des Verhältnisses von Staat und Individuum genutzt. Einge­ hend, Busse, Elmar Wolfgang Walter, Das Prinzip staatlicher Neutralität und die Freiheit der Religionsausübung, Peter Lang, Frankfurt / M., 2013, S. 47 ff. 413 Ganz, Symbole und Kleidung, S. 40 f. 414 Ganz, Symbole und Kleidung, S. 41.

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Religionsgemeinschaft ist daher nicht zulässig.415 Demnach darf der Staat sich in keine religiösen oder weltanschaulichen Inhalte einmischen. Darüber hinaus darf der Staat den Glaubensinhalt einer Religion nicht festsetzen oder einstufen416 und muss allen Bürgern ohne Ansehen der Person „Heimstatt“417 sein. In Deutschland gibt es eine einzelne zentrale Norm zur Religionsfreiheit, näm­ lich Art. 4 GG. Das Grundgesetz erkennt dabei den hohen Rang der Glaubensund Gewissensfreiheit an, indem es Art. 4 GG als vorbehaltloses Grundrecht formuliert. Dem Wortlaut des Art. 4 GG sind fünf Grundrechte zu entnehmen: die Glaubensfreiheit, die Gewissensfreiheit, die Bekenntnisfreiheit, die Religions­ ausübungsfreiheit und das Recht auf Kriegsdienstverweigerung.418 Gemäß der herrschenden Meinung ist aber festzuhalten, dass Art. 4 GG drei Grundrechte verbürgt: die Religions- und Weltanschauungsfreiheit, die Gewissensfreiheit und das Recht auf Kriegsdienstverweigerung.419 Gestalt, Inhalt und gegenständliche Erstreckung der Religion, der Weltanschauung oder der Gewissensentscheidung sind demnach nicht objektiv zu determinieren. Der Schutzbereich ist immer an­ hand der subjektiven Kriterien, bzw. nach dem Selbstverständnis der Grundrechts­ träger darzulegen.420 Art. 4 Abs. 1 und 2 GG räumen im positiven Sinne Raum für die aktive Betä­ tigung der Glaubensüberzeugung und die Verwirklichung der autonomen Persön­ lichkeit auf weltanschaulich-religiösem Gebiet ein. Der Schutzbereich der Glau­ bens- und Weltanschauungsfreiheit garantiert nicht nur, einen Glauben421 oder eine Weltanschauung422 anzunehmen und zu vertreten (sogenanntes Forum internum)423, sondern auch die negative Religionsfreiheit.424 Dies beinhaltet das Recht 415

So BVerfGE 93, 1 (17). BVerfGE 12, 1 (4); BVerfGE 33, 23 (29); BVerfGE 41, 65 (84). 417 BVerfGE 19, 206 (216); BVerfGE 108, 282 (299). 418 Mager, Ute, in: Von Münch, Ingo / Kunig, Philip (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar: GG, Bd. 1, 6. Aufl., C. H. Beck, München, 2012, Art. 4, Rn. 9; Morlok, in: Dreier, GG-I, Art. 4, Rn. 56; Poscher, Ralf / Kingreen, Thorsten, Grundrechte: Staatsrechte II, 34. Aufl., C. F. Mül­ ler, Heidelberg, 2018, Rn. 607. 419 Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 11; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 16; Morlok, in: Dreier, GG-I, Art. 4, Rn. 58. 420 Morlok, in: Dreier, GG-I, Art. 4, Rn. 60. 421 Der Begriff des Glaubens als Rechtsbegriff soll inhaltlich neutral sein. Im Sinne von Art. 4 Abs. 1 GG ist der Begriff des Glaubens die subjektive Überzeugung und Gewissheit bezüglich einer Religion oder einer Weltanschauung. vgl. Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 12; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 20; Jarass, in: Pieroth / ders., GG, Art. 4, Rn. 7. 422 Weltanschauung wie Religion beziehen sich auf die Fragen nach dem Sinn der Welt, insb. dem Sinn menschlichen Lebens und Sterbens, und somit nach dem richtigen Leben. Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 13; Jarass, in: Pieroth / ders., GG, Art. 4, Rn. 8. Weltan­ schauung ist im Unterschied zum Glauben auch als „Glaube ohne Gott“ zu bezeichnen. Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 10. 423 Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 16; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 34. 424 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 23; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 20 und 29 f.; vgl. auch Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 18. 416

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszu­ richten und gemäß seiner inneren Überzeugung zu handeln (sogenanntes Forum externum)425.426 Die negative Religionsfreiheit, die das Recht gewährleistet, keiner Religion anzuhängen, ist zugleich die positive Weltanschauungsfreiheit, denn eine areligiöse oder antireligiöse Haltung ist eine Weltanschauung.427 Ein Teil dieser negativen Religionsfreiheit ist durch Art. 140 i. V. m. Art. 136 Abs. 3 WRV kon­ kretisiert. Danach ist niemand verpflichtet, seine religiöse Überzeugung zu offen­ baren.428 Mögliche Konflikte zwischen der positiven Religionsfreiheit der Mehrheit und der negativen Religionsfreiheit der Minderheit sind weder einseitig zugunsten der positiven noch einseitig zugunsten der negativen Religionsfreiheit zu entschei­ den.429 Zudem schützt die Religionsausübungsfreiheit430 nach dem herrschenden Verständnis nicht nur kultische Handlungen und religiöse Gebräuche, sondern jedwede Äußerung des religiösen oder weltanschaulichen Lebens.431 Außerdem soll die Gewissensfreiheit432 nicht auf das forum internum beschränkt werden.433 Natürliche Personen, Deutsche und Nichtdeutsche, sind Träger der Grundrechte des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG.434 Soweit Rechte des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ihrem Wesen nach auch von juristischen Personen wahrzunehmen sind, sind sie nach Art. 19 Abs. 3 GG ebenfalls Grundrechtsträger.435 Die Gewissensfreiheit kommt demgegenüber nur Individuen zu.436 Die Vorbehaltlosigkeit von Art. 4 GG kann 425

Morlok, in: Dreier, GG-I, Art. 4, Rn. 66. Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 37. 427 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 23; Morlok, in: Dreier, GG-I, Art. 4, Rn. 69 und 76. Teilbereiche der negativen Religions- und Weltanschauungsfreiheit sind in Art. 7 Abs. 2, Abs. 3 S. 3, Art. 140 i. V .m. Art. 136 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 und Art. 141 WRV ge­ regelt. Poscher / Kingreen, Grundrechte, Rn. 617. 428 Jarass, in: Pieroth / ders., GG, Art. 4, Rn. 13. 429 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 30; ähnlich Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 31. 430 Im Unterschied zur Bekenntnisfreiheit gehört zur Religionsausübung jede spezifische religiöse Handlung, die sich nicht im kommunikativen Sinne an andere Menschen richtet, sondern an einen oder verschiedene Götter oder Heilige. Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 55. 431 Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 40; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 57; Morlok, in: Dreier, GG-I, Art. 4, Rn. 68. 432 „Das Gewissen ist eine moralische Haltung, die personale Identität eines Menschen mit­ konstituiert und ihm subjektiv bindend vorschreibt, in einer konkreten Situation bestimmte Handlungen als ‚gut‘ oder ‚gerecht‘ zu tun bzw. als ‚böse‘ oder ‚ungerecht‘ zu lassen.“ Poscher  / ​ Kingreen, Grundrechte, Rn. 623. 433 Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 52; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 101; Poscher / Kingreen, Grundrechte, Rn. 625. 434 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 71; Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 17; Jarass, in: Pieroth / ders., GG, Art. 4, Rn. 18. 435 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 7 und 10; Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 21; Jarass, in: Pieroth / ders., GG, Art. 4, Rn. 19. Neben den öffentlich- und privatrecht­ lich organisierten Kirchen sind Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften grundrechts­ berechtigt. So bei BVerfGE 105, 279 (293). 436 Morlok, in: Dreier, GG-I, Art. 4, Rn. 105. 426

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

201

jedoch nicht als uneingeschränkter Vorrang von inhaltlichen Überzeugungen Ein­ zelner gegenüber den Schutzgütern und positiven Rechtsnormen des freiheitlichen Rechtsstaates interpretiert werden. Die Religions- und Gewissensfreiheit ist somit bereits von ihrem Tatbestand her begrenzt.437 Entsprechend betont das BVerfG in seiner ständigen Rechtsprechung zu Art. 4 GG, dass Eingriffe in vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte durch kollidierende Grundrechte und andere Verfas­ sungsgüter verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden können.438 Darüber hinaus sieht Art. 3 Abs. 3 GG ein Diskriminierungsverbot hinsichtlich des Glaubens oder religiöser Anschauungen und Überzeugungen vor. Auch im Schulbereich kommt in Deutschland die Verbindung von Staat und Kirche zum Ausdruck. Art. 7 Abs. 3 GG regelt den Religionsunterricht als ein ordentliches Lehrfach an den öffentlichen Schulen, mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schu­ len. Der Religionsunterricht ist dabei konfessionell gebunden.439 Art. 6 Abs. 2 GG beinhaltet ferner das Recht der Eltern auf religiöse Erziehung ihrer Kinder.440 Schließlich ist das Neutralitätsprinzip bzw. der Grundsatz religiös-weltanschau­ licher Neutralität des Staates in Deutschland zu betrachten. Die ideelle Dimension des Staat-Religionsverhältnisses zu regeln, bildet den Kern und das Spezifikum des deutschen Neutralitätsprinzips.441 Die Neutralitätsverpflichtung ist hingegen in diesem Zusammenhang nicht mit staatlicher Laizität zu verwechseln: Im Sinne der Verbannung alles Religiösen aus „staatlich beherrschten oder organisierten Lebensverhältnissen“ beschränkt das Neutralitätsgebot den Staat allerdings dar­ auf, der Verwirklichung bestehender religiöser Forderungen innerhalb der staatlich organisierten Verhältnisse Raum zu geben.442 Das Neutralitätsprinzip untersage demnach hauptsächlich dem Staat Urteile über Religion und Parteinahmen für eine bestimmte Religion.443 Die Regelungsgehalte des Neutralitätsgebots umfassen jedoch noch mehr, nämlich das Verbot religiöser Maßstäbe, das Verbot der Glaubensbewertung und das Identifikationsverbot.444 437 Horn, Nikolai, Das normative Gewissensverständnis im Grundrecht der Gewissensfrei­ heit, Duncker & Humblot, Berlin, 2012, S. 149 f.; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 84. 438 BVerfGE 28, 243 (261). 439 Die öffentliche Schule in Deutschland ist verpflichtet, ab einer Mindestschülerzahl von ungefähr sechs bis acht Schülern derselben Konfession einen entsprechenden Religionsunter­ richt zur Verfügung zu stellen. Es gibt gem. Art. 7 Abs. 2 GG die Möglichkeit einer Abmeldung des Religionsunterrichtes. 440 Auch die Landesverfassungen enthalten teilweise ausdrückliche Garantien der Religions­ freiheit, die grundsätzlich dem Schutz des Art. 4 GG entsprechen. 441 Magen, Stefan, Neutralität und negative Religionsfreiheit im staatlich verantworteten öffentlichen Raum, in: Häberle, Lothar / Hattler, Johannes (Hrsg.), Islam  – Säkularismus  – Religionsrecht, Springer, Berlin [u. a.], 2012, S. 95 (102). 442 Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 3; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 8. 443 Magen, Neutralität, S. 101 ff. 444 Magen, Neutralität, S. 100–109; auch Mager, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 4, Rn. 3.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Sie schließen religiöse Symbole im öffentlichen Raum allerdings kategorisch aus, wenn deren Verwendung aus Sicht der Bürger dem Staat zugerechnet oder als staatliche Parteinahme verstanden werden muss.445 Staatliche Maßnahmen oder Äußerungen, die deutlich auf eine parteiergreifende Intention schließen lassen, sind unzulässig, und zwar auch dann, wenn sie nicht an religiöse Phänomene als solche, sondern an Religion als Kulturphänomen gebunden sein können. b) Beispielshafte Konfliktfälle Anders als in Frankreich und der Türkei bezieht sich eine umfangreiche umstrit­ tene Rechtsprechung in der deutschen Diskussion auf die Frage, ob Lehrerinnen religiöse Symbole und Kleidung im Unterricht tragen dürfen. Die Rechtsprechung setzt sich zunächst mit dem Tragen eines Kopftuchs einer Lehrerin auseinander, so in der Rechtssache Ludin.446 In dieser Entscheidung wollte die Beschwerdeführe­ rin, Ludin, als Lehrerin in einer öffentlichen Schule während des Unterrichts aus plausibel dargelegten religiösen Gründen ein Kopftuch tragen. Aus diesem Grund hat sie sich auf ihre Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG und auf den Gleich­ heitssatz des Art. 33 Abs. 3 GG berufen. Diese Grundrechte gelten entgegen dem Sondervotum auch im Beamtenverhältnis und könnten nur zum Schutz kollidie­ render Verfassungsgüter eingeschränkt werden. In diesem Zusammenhang wurden unterschiedliche Normen des Grundgesetzes beachtet: nämlich der staatliche Er­ ziehungsauftrag (Art. 7 Abs. 1 GG) in weltanschaulich-religiöser Neutralität, das Erziehungsrecht der Eltern (Art. 6 Abs. 2 GG) und die negative Glaubensfreiheit der Schülerinnen und Schüler (Art. 4 Abs. 1, 2 GG). Das Bundesverfassungsgericht hielt die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Jedoch wies es dabei auf die Tatsache hin, dass gegenwärtig keine konkrete Gefahr vorlag und daher die not­ wendige, ausreichend bestimmte gesetzliche Grundlage fehle.447 Der Gesetzgeber müsse die Regelungen anpassen, um die staatliche Neutralitätspflicht in der Schule zu verstärken.448 Angesichts dieser Entscheidung wurden zahlreiche Landespar­ lamentsgesetze verabschiedet, die in Schulen das Tragen bestimmter religiöser Symbole oder Kleidungsstücke verbieten.449

445

Magen, Neutralität, S. 109. Im Fall Ludin handelte es sich um eine deutsche Beamtenanwärterin mit afghanischer Herkunft, die sich um eine Einstellung in den Schuldienst an den Grund- und Hauptschulen des Landes Baden-Württemberg bewarb. Das Oberschulamt versagte eine Einstellung, da Frau Ludin erklärt hatte, dass sie in der Schule und im Unterricht ein Kopftuch tragen wollte. Die gegen die Entscheidung der Behörde gerichtete Klage und nachfolgend und auch die Revision waren erfolglos. BVerfGE 108, 282 (340). 447 BVerfGE 108, 282 (313). 448 BVerfGE 108, 282 (309 f.). 449 Aufgrund der inhaltlichen Unterschiede zwischen den verschiedenen Landesgesetzen ist es hier nicht möglich, die Rechtslage in allen Bundesländern aufzuzeigen. Dazu Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 30 ff. 446

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

203

Im Vergleich zur türkischen Diskussion gestaltet sich die Frage der Rechtfer­ tigung eines Eingriffs in die Religionsfreiheit der Lehrer in Deutschland weitaus komplexer. Die Religionsfreiheit der Lehrerin wird unter Berücksichtigung von verfassungsimmanenten Schranken nicht nur der weltanschaulich-religiösen Neu­ tralität, sondern auch der negativen Religionsfreiheit der Schulkinder im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, dem elterlichen Erziehungsrecht im Sinne von Art. 6 Abs. 2 GG sowie im Sinne von Art. 7 Abs. 1 GG gegenübergestellt. Dieses Schran­ kenbild stellt sich vielschichtig dar, da es zum einen Grundrechtspositionen von Schülern und Eltern, zum anderen aber auch den staatlichen Erziehungsauftrag berührt. Somit wird das Neutralitätsprinzip mit der negativen Religionsfreiheit der Schüler sowie mit dem staatlichen Erziehungsauftrag verbunden. In der oben genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2003 ließ sich keine Gefährdung der staatlichen Neutralität oder der nega­ tiven Grundrechte der Eltern und Schüler aufgrund des Verhaltens der Lehrerin feststellen. Es ging lediglich um eine abstrakte Gefahr. Wenn bereits eine derartige Möglichkeit einer Gefährdung oder eines Konfliktes aufgrund des Auftretens der Lehrkraft und nicht ein konkretes Verhalten vorliegen müsse, fordere dies eine gesetzliche Grundlage.450 Im Jahre 2015451 bestimmte das Bundesverfassungsgericht, dass ein pauschales Kopftuchverbot für Lehrkräfte an öffentlichen Schulen die Glaubens- und Be­ kenntnisfreiheit verletze. Demgemäß setze ein Verbot religiöser Bekundungen eine konkrete Gefahr für den Schulfrieden bzw. für die staatliche Neutralität voraus.452 Die abstrakte Gefahr für den Schulfrieden reiche für eine pauschale Verbots­regelung des Gesetzgebers nicht aus. Erforderlich sei dabei eine konkrete, entsprechend belegbare Gefahr: „Wird in bestimmten Schulen oder Schulbezirken aufgrund substantieller Konfliktlagen über das richtige religiöse Verhalten bereichsspezifisch die Schwelle zu einer hinreichend konkreten Gefährdung oder Störung des Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität in einer beachtlichen Zahl von Fällen erreicht, kann ein verfassungsrechtlich anzuerkennen­ des Bedürfnis bestehen, äußere religiöse Bekundungen nicht erst im konkreten Einzelfall, sondern etwa für bestimmte Schulen oder Schulbezirke über eine gewisse Zeit auch allge­ meiner zu unterbinden.“453

450

BVerfGE 108, 282 (303). In dem Fall stellte der Erste Senat einen „schwerwiegenden“ Eingriff in die Religions­ freiheit in der fachgerichtlichen Auslegung der gesetzlichen Regelung des § 57 Abs. 4 S. 1 SchulGNRW fest, wonach religiöse Bekundungen wie das Kopftuch im Schuldienst per se ausgeschlossen sein mussten. BVerfGE 138, 296 (331). Das Tragen der Kopfbedeckung ist nach ihrer religiösen Überzeugung zwingend, somit komme das strikte Verbot einem Berufs­ zugangsverbot nahe. 452 BVerfGE 138, 296 (326). 453 BVerfGE 138, 296 (341 f.). Kritisch Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 69. 451

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

In dem Fall muss also vielmehr das äußere Erscheinungsbild von Lehrkräften zu einer hinreichend konkreten Gefährdung oder Störung der staatlichen Neutra­ lität führen oder erheblich daran mitwirken.454 Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht in einer jüngeren Entschei­ dung in Bezug auf das Tragen eines Kopftuches im öffentlichen Dienst entschieden, dass der Staat lediglich keine gezielte Beeinflussung im Dienste einer bestimmten politischen, ideologischen oder weltanschaulichen Richtungen betreiben oder sich durch ihm zuzurechnende Maßnahmen ausdrücklich oder konkludent mit einem gewissen Glauben oder einer gewissen Weltanschauung identifizieren dürfe, in­ sofern er dadurch den religiösen Frieden in einer Gesellschaft gefährde.455 In diesem Zusammenhang betonte das Bundesverfassungsgericht, dass Rechtsrefe­ rendare, die als Repräsentanten staatlicher Gewalt auftreten und als solche wahr­ genommen werden, das staatliche Neutralitätsgebot zu beachten hätten.456 Nach dieser Rechtsprechung erscheine es klar, dass dann, wenn sich Prozessbeteiligte hinsichtlich ihres Grundrechts, das ihnen gemäß Art. 4 Abs. 1 GG zusteht, verletzt fühlen, die negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Prozessbeteiligten zu berücksichtigen sei.457 Es ist hierbei zu bemerken, dass das BVerfG in dieser Entscheidung die Staats­ neutralität mit dem „Körper“458 der RichterInnen verknüpft bzw. die Unabhängig­ keit und Unparteilichkeit RichterInnen nicht nur mit ihrer / seiner Tätigkeit, sondern auch mit ihrem / seinem „Aussehen“ verbindet. Es ist jedoch kritisch zu sehen, dass die Begründung des BVerfG bezüglich der „verletzten Gefühle“ der Prozessbe­ teiligten eigentlich keine objektive Begründung liefert.459 Dagegen bestätigte das BVerfG mit seiner Entscheidung von 2020460, dass aufgrund der durchgeführten Verhältnismäßigkeitsprüfung das gegen die Rechtsreferendarinnen gerichtete „Kopftuchverbot“ verfassungsrechtlich nicht haltbar ist. Dabei hebt es hervor, dass im Unterschied zu RichterInnen oder StaatsanwältInnen Rechtsreferendare und

454

Eingehend Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 34 ff. BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Zweiten Senats v. 27. 06. 2017, 2 BvR 1333/17, Rn. 47. 456 BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Zweiten Senats v. 27. 06. 2017, 2 BvR 1333/17, Rn. 50. 457 „In Bezug auf den justiziellen Bereich kann von einer solchen unausweichlichen Situa­ tion gesprochen werden. Es erscheint nachvollziehbar, wenn sich Prozessbeteiligte in ihrem Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 GG verletzt fühlen, wenn sie dem für sie unausweichlichen Zwang ausgesetzt werden, einen Rechtsstreit unter der Beteiligung von Repräsentanten des Staates zu führen, die ihre religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen erkennbar nach außen tragen.“ BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Zweiten Senats v. 27. 06. 2017, 2 BvR 1333/17, Rn. 53. Bejahend Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4, Rn. 71. Zu den strengen Maßstäben im Bereich der Justiz, vgl. Morlok, in: Dreier, GG-I, Art. 4, Rn. 78. 458 Dies erinnert jedoch an den Staatsapparat-Gedanken in den totalitären Regimen. 459 Die Berufung auf Gefühle erscheint nicht plausibel. Dies würde zu willkürlichen und un­ demokratischen Entscheidungen führen: z. B. ein Sich-verletzt-Fühlen wegen der „Haar- oder Hautfarbe“ von RichterInnen. 460 BVerfG, Beschl. des Zweiten Senats v. 14. 01. 2020, 2 BvR 1333/17. 455

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Rechtsreferendarinnen nicht freiwillig in den Justizdienst einträten, sondern dort eine für sie unverzichtbare Ausbildung durchlaufen müssten. Die verschiedenen kontrovers diskutierten religiösen Symbole  – Kopftuch, Burka, Burkini, aber auch das Kruzifix – sind für die rechtliche Behandlung ganz wesentlich von der inhaltlichen Deutung, der Zuschreibung einer Bedeutung im sozialen Leben abhängig.461 Dazu ist die Kruzifix-Entscheidung462 des Bundesver­ fassungsgerichts vom 16. Mai 1995 zu erwähnen. In der Kruzifix-Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht die Religions­ freiheit so erklärt, dass der Staat, in dem Anhänger unterschiedlicher oder gar gegensätzlicher religiöser und weltanschaulicher Überzeugungen zusammenleben, nur anhand des Neutralitätsgebots die friedliche Koexistenz gewährleisten kann:463 „Sie [die einschlägigen Art. des GG] verwehren die Einführung staatskirchlicher Rechtsfor­ men und untersagen die Privilegierung bestimmter Bekenntnisse ebenso wie die Ausgren­ zung Andersgläubiger. Auf die zahlenmäßige Stärke oder die soziale Relevanz kommt es dabei nicht an. Der Staat hat vielmehr auf eine am Gleichheitssatz orientierte Behandlung der verschiedenen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften zu achten. Auch dort, wo er mit ihnen zusammenarbeitet oder sie fördert, darf dies nicht zu einer Identifikation mit bestimmten Religionsgemeinschaften führen.“464

Das BVerfG bestätigte ferner einen Eingriff in die negative Religionsfreiheit, dass „die Schüler während des Unterrichts ohne Ausweichmöglichkeit mit diesem Symbol konfrontiert sind und gezwungen werden, ‚unter dem Kreuz‘ zu lernen“465. In Bezug auf die negative Religionsfreiheit hat das BVerfG dabei auch festgestellt, dass das Anbringen eines derart zentralen religiösen Symbols durch den Staat als Bekenntnis zum christlichen Glauben aufgefasst werden könnte und somit die negative Religionsfreiheit eines nicht-christlichen Schülers verletzt worden ist. Der Vergleich zwischen dem Kruzifix an der Wand und dem Kopftuch einer Lehrerin soll aufzeigen, dass ein religiöses Symbol als Teil der Schulausstattung die Neutralität des Staates infrage stellt: „In der Person der Lehrerin hingegen treffen staatlicher Dienst und individuelle Grundrechtsstellung nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich zusammen, und dieser Faktor einer eigenen Grundrechtsbe­ troffenheit ist bei der Auflösung eventueller Konfliktlagen mit heranzuziehen.“466 Zum Fall eines Kruzifixes in einem Gerichtssaal 467 entschied das BVerfG, dass der Zwang, entgegen der eigenen religiösen oder weltanschaulichen Überzeugung in einem mit einem Kreuz ausgestatteten Gerichtssaal verhandeln zu müssen, das 461

Steinberg, Religiöse Symbole im säkularen Staat, S. 176. BVerfGE 93, 1. 463 BVerfGE 93, 1 (15 f.). 464 BVerfGE 93, 1 (16). 465 BVerfGE 93, 1 (18). 466 Wißmann, Hinnerk, Religiose Symbole im öffentlichen Dienst, in: ZevKR 52 (2007), S. 51 (59). 467 BVerfGE 35, 366 (375 f.). 462

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Grundrecht eines Prozessbeteiligten aus Art. 4 Abs. 1 GG verletzen kann. In der Literatur wird interessanterweise auf einen Unterschied zwischen Schulen und Gerichtssälen verwiesen.468 Nach einer Meinung fordert ein Kruzifix in einem Gerichtssaal keine Identifikation mit dem christlichen Glauben, solange niemand gezwungen werde, auf das Kreuz zu schwören oder das Kruzifix in anderer Weise in den Prozess eingeführt werde.469 2. Vergleich Der religionsfreiheitliche Unterschied zwischen Deutschland und der Türkei hängt nicht von der Eigenschaft der Mehrheitsreligion eines Staates – also dem Christentum in Deutschland und dem Islam in der Türkei – ab, sondern beruht auf der Tatsache, dass Deutschland und die Türkei voneinander differenzierte StaatReligion-Modelle aufweisen.470 Daher ist vor allem hervorzuheben, dass die An­ sicht hierbei zu verneinen ist, die mit Verweis auf die Natur des Islams bzw. auf den Unterschied zwischen dem Islam und dem Christentum die Eigenart der tür­ kischen Laizität begründet.471 Obwohl es sowohl in der Türkei als auch in Deutschland ein staatliches Neu­ tralitätsgebot gibt, sind unterschiedliche Aspekte der inhaltlichen Konstruktion dieses Gebotes in beiden Ländern festzustellen. Das Laizitätsprinzip in der Tür­ kei ist – auch aufgrund seiner historisch-politischen Verbindung mit der republi­ kanischen Tradition  – eine Staatsstrukturbestimmung, der eine fundamentale Rolle im türkischen Staatsdenken zukommt, während dies auf das Neutralitäts­ prinzip in Deutschland nicht zutrifft. So ist zu ergänzen, dass sich, anders als in der Türkei, in Deutschland aus der Verfassung kein festgelegtes Verständnis des Neutrali­tätsgebots herleiten lässt und zugleich die Regelungen über die Trennung von Staat und Kirche bzw. Kooperationsfelder keine klare Antwort geben, inwie­ weit religiöse Bezüge auf bestimmte Weise in staatlichen Institutionen möglich sein können.472 468

„Insoweit unterscheidet sich Schule vom Gerichtssaal, der räumlicher Ausdruck ur­ sprünglicher staatlicher Hoheitsfunktion ist.“ Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 28. 469 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 25. 470 In diese Richtung auch Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 184. 471 Eine solche Begründung der türkischen Laizität findet sich in der Rechtsprechung des TVerfG. Etwa in TVerfG, Urt. v. 21. 10. 1971, E.1970/53, K. 1971/76, in: AMKD 10, S. 52 (61). So stellt Jacob auch fest, dass die Säkularisierung eine Reorganisation von zwei grundsätzlich getrennten Institutionen bzw. von Kirche und Staat sei, die um die Vormacht im Staat kon­ kurrierten, während man unter der Trennung von Staat und Religion im muslimischen Staat die Loslösung eines – untergeordneten – Teils des Staatsapparates von diesem selbst verstehe. Jacob, Minderheitenrechte, S. 191. Auch bei Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 142 f. 472 Man findet eine ähnliche Interpretation in Bezug auf den Unterschied zwischen Frank­ reich und Deutschland bei Ganz, Symbole und Kleidung, S. 89 ff.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Obwohl in der türkischen Literatur Frankreich ein vorbildliches Beispiel der assertiven Laizität473 bzw. der türkischen Laizität ist, hilft eine Auseinander­ setzung mit der französischen Laizität bei der Verdeutlichung des Unterschieds zwischen dem türkischen und dem deutschen Staat-Religion-Modell nicht weiter, da ein grundsätzlicher Unterschied zwischen der französischen und der türkischen Laizität besteht. Özbudun erklärt, dass die Türkei in größeren Maßen vom Säku­ larismus abweiche.474 Während die Kirche in Frankreich von dem Staat streng ge­ trennt ist, seien die Religionsangelegenheiten in der Türkei durch eine staatliche Institution bestimmt.475 In Bezug auf die Betonnung der Verschiedenartigkeit der französischen und der türkischen Laizität hat auch das türkische Verfassungsge­ richt erwähnt, dass die Realisierung des Laizitätsprinzips in der Türkei von der in manchen westlichen Staaten durchaus verschieden sei,476 und zudem zeige sich eine intensivere ideologische Komponente.477 Das Laizitätsverständnis wird in der Türkei insbesondere bezüglich der früheren Zeiten der türkischen Republik als wehrhafte Laizität478 betrachtet.479 Mit dieser Begründung vertritt die herr­ schende verfassungsrechtliche Literatur in der Türkei die These, dass die türkische Laizität auf dem französischen Laizitätsmodell beruhe und gleichwohl einige ab­ weichende Elemente aufweise. Demnach wird das französische Laizitätsmodell als strikte Trennung von Staat und Religion, die auf das Trennungsgesetz (loi de séparation) vom 9. 12. 1905 zurückgehe, gekennzeichnet. Allerdings wider­ spricht dieser allgemeine Verweis auf das französische Trennungsmodell der tat­ sächlichen Realisierung dieses Modells in der Türkei. Aus diesem Grund wird das türkische Laizitätsmodell meistens als eine abweichende Form der französischen Laizität gekennzeichnet. Die späteren Untersuchungen in der Türkei zur Ge­ schichtlichkeit der französischen Laizität zeigen jedoch, dass das Laizitäts­modell der Türkei mehr Gemeinsamkeiten mit der Konkordatsperiode der französischen Laizität (von 1801 bis 1905) hat als mit der Trennungsperiode (ab 1905), die der Ursprung der heutigen französischen Laizität ist.480 Aus diesem Grund kann hierzu 473

Zum Begriff, siehe unten § 6 A. IV. 2. Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, S. 106 f.; ders., Laiklik ve Din Hürriyeti, S. 177 ff. 475 Siehe oben § 6  A. II. 4. 476 So das Argument bei Jacob, Minderheitenrechte, S. 191. 477 So auch bei TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 149. 478 Zur Definition, siehe unten § 6 C. I. 479 Hakyemez, Yusuf Şevki, Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı (Juristischer Aktivismus und das grundrechtliche Verständnis des türkischen Verfassungsgerichts im juristischen und politischen Kontext), Yet­ kin, Ankara, 2009, S. 256; Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 174 ff.; Uslu, Anayasa Yargısının Sınırları, S. 312; ders., 99 Konu, S. 236 f.; Arslan, Zühtü, Jüristokratik Demokrasi ve Laiklik: Türk Laikliğinin Siyasal İşlevi Üzerine (Juristokratische Demokratie und Laizität: über die politische Funktion der türkischen Laizität), in: Liberal Düşünce 38–39 (2005), S. 45 (47 ff.). 480 Am 15. Juli 1801 wurde das Konkordat unterzeichnet. Dadurch wurde von Napoleon die römisch-katholische Religion als die „Religion der großen Mehrheit des französischen Volkes“ – aber nicht als Staatsreligion – anerkannt. Der Staat übernahm die Entlohnung der 474

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

festgestellt werden, dass der Unterschied zwischen dem französischen und dem deutschen Staat-Religionsmodell von hier aus nicht erklärt oder interpretiert wer­ den kann. Im Gegensatz zum Neutralitätsgebot in Deutschland dient das Laizitätsprinzip in der Türkei dem Zweck der Monopolisierung und der Zentralisierung der Re­ ligion. Dabei wird der „Islam als Institution“ entgegen der Tradition des Islams, die keine hierarchische Ordnung zulässt, ausschließlich durch das Präsidium für Religionsangelegenheiten organisierend verwaltet. Demnach ermöglicht der Staat das Interpretationsmonopol des Islam.481 Als ein Teil des Staatsapparats stellt sich konsequent das Präsidium für Religionsangelegenheiten als Träger dieses Reli­ gionsmonopols dar.482 In Bezug auf die Funktion der Laizität erklärt das türkische Verfassungsgericht den Zweck der Trennung der Religion vom Staat aus der historischen Erfahrung im Osmanischen Reich als Prävention des „Missbrauches und der Ausbeutung der Religion“.483 So lautet der Sinn des Laizitätsprinzip, „dass die Religion sich nicht in die Angelegenheiten des Staates einmischen darf.“484 Ferner hat sich das tür­ kische Verfassungsgericht gegen eine wechselseitige Einmischung bei Religionsund Staatsangelegenheiten und gegen die Unabhängigkeit der Religion ausgespro­ chen und stellte die Laizität nicht als Trennung von Staat und Religion, sondern als „Nichtbeherrschung und Nichtbeeinflussung der staatlichen Angelegenheiten durch die Religion“485 dar. Diese Herangehensweise ist entsprechend in Abs. 6 der Präambel der türkischen Verfassung zu finden. Auch dabei ist es eindeutig, dass die Trennung von Staat und Religion in der Türkei einseitig verstanden wird.486 Demzufolge ist die Ver­ mischung religiöser Gefühle mit staatlichen Angelegenheiten und Politik verboten. Anders als in Deutschland ist vom Neutralitätsgebot des Staates in der Türkei in diesem Sinne nicht die Rede.487

Priester und Bischöfe. Sie mussten der Regierung Treue schwören, Napoleon ernannte die Bischöfe, denen der Papst dann die kirchenrechtliche Investitur verlieh. Die Kirchen wurden gewissermaßen als staatliche Einrichtung geregelt. Karahanoğulları, Onur, III. Cumhuriyette Din Kamu Hizmetinin Kaldırılması (Aufhebung des religiös-öffentlichen Dienstes in der dritten Republik), in: A. Ü. SBF Dergisi 27 (2017), H. 4, S. 849 (865 ff.). 481 Vgl. Jacob, Minderheitenrechte, S. 197. 482 Siehe oben § 6  A. II. 4.  483 TVerfG, Urt. v. 21. 10. 1971, E.1970/53, K. 1971/76, in: AMKD 10, S. 52 (65) [eigene Übersetzung]. 484 TVerfG, Urt. v. 21. 10. 1971, E.1970/53, K. 1971/76, in: AMKD 10, S. 66 [eigene Über­ setzung]. 485 TVerfG, Urt. v. 21. 10. 1971, E.1970/53, K. 1971/76, in: AMKD 10, S. 66 [eigene Über­ setzung]. 486 Siehe oben § 6  A. II. 4. 487 Siehe oben § 6  A. II. 1.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Die Laizität stellt sich im Rahmen der türkischen Verfassung organisationsrecht­ lich gerade nicht als eine Trennung des Staates von der Religion dar. Die Religion darf nicht in staatliche Angelegenheiten intervenieren, dagegen darf der Staat dies bei religiösen Angelegenheiten. Somit lässt sich dies nicht nur als ein Trennungs­ modell betrachten, sondern auch als ein Kooperationsmodell, ohne einen Koope­ rationspartner anzuerkennen.488 Hinsichtlich des organisatorischen Aspekts ist das Präsidium für religiöse Angelegenheiten keine außerstaatliche Religionsgemein­ schaft, sondern der Staat selbst. Wenn es um das „Präsidium für religiöse Ange­ legenheiten“ geht, weist der dahinterstehende Gedanke somit, trotz der neutralen Formulierung des Verfassungstextes, keine staatliche Neutralität auf. Zusammenfassend besagt das türkische Laizitätsverständnis keineswegs eine strikte Trennung von staatlichen und religiösen Angelegenheiten,489 sondern eine einseitige Trennung der Religion vom Staat. Das heißt, dass zum einen die Nicht­ einmischung islamischer Institutionen in staatliche Angelegenheiten, zum anderen keine Neutralität des Staates, sondern im Gegenteil eine Kontrolle des Islam durch Zentralisierung und Monopolisierung innerhalb des Staates vorliegt. IV. Das Laizitätsprinzip anhand des verfassungsrechtlichen Schrifttums Um im Einzelnen auf das Laizitätsprinzip in der Türkei einzugehen, soll im Folgenden schließlich das türkische Laizitätsverständnis im Lichte der türkischen verfassungsrechtlichen Literatur behandelt werden. In der türkischen Verfassungs­ rechtsliteratur gibt es keine einheitliche Definition der Laizität bzw. des Laizitäts­ prinzips. Der Begriff der Laizität lässt sich sowohl aus philosophischer als auch aus politischer sowie juristischer Perspektive betrachten. Eine solche ausführliche Diskussion um diesen Begriff soll aber hier nicht geführt werden. Daher muss eine verfassungsrechtliche Herangehensweise an diesen Begriff als ein Verfassungs­ prinzip im Rahmen der hier vorliegenden Arbeit ausreichen. Folglich werden einige Auffassungen des türkischen Verfassungsrechts zum Laizitätsprinzip dargelegt, die die unterschiedlichen Aspekte der Diskussionen über das Laizitätsprinzip abgeben. Das ausgewählte Schrifttum berücksichtigt prominente Figuren der türkischen Verfassungstheorie.

488

In diese Richtung vgl. auch Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 233. Laut der Ansicht Rumpfs mache die kemalistische Laizismus-Konzeption die institu­ tionelle Trennung von religiösen und staatlichen Einrichtungen aus. Rumpf, Das LaizismusPrinzip, S. 184. Er geht davon aus, dass im Kemalismus „die strikte Trennung von religiösen und weltlichen Angelegenheiten, von Religionsgemeinschaft und Staat, durchgesetzt werden“ solle. Rumpf, Das Laizismus-Prinzip, S. 185. Wie oben dargelegt, zielt das Laizitätsprinzip von Anfang an jedoch auf die Kontrolle über den Islam. Zu dieser Kritik vgl. auch Jacob, Minder­ heitenrechte, S. 204 f. 489

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

1. Yavuz Sabuncu Nach Yavuz Sabuncu kann die Laizität als die Trennung von Staat und Religion und daraus folgend als Verwirklichung der Religions- und Gewissensfreiheit inter­ pretiert werden.490 Der Begriffsinhalt der Laizität besteht Sabuncu zufolge aus den folgenden Elementen: Garantie der Religions- und Gewissensfreiheit, Verbot der Staatsreligion, Trennung von religiösen und staatlichen Institutionen und Befreiung gesellschaftlicher Regeln von religiösen.491 Sabuncu sagt vor allem, dass es unmöglich sei, eine präzise Definition des Lai­ zitätsprinzips zu formulieren, da die Konkretisierung des Laizitätsprinzips in je­ dem Staat unterschiedlich sei.492 Er fügt hinzu, dass der einzige Unterschied zwi­ schen den Begriffen „Säkularität“ und „Laizität“ in der Begriffsherkunft liege.493 Der Begriff der Säkularität stamme aus dem Englischen, während der Begriff der Laizität aus dem Französischen stamme. Wie jedes Strukturprinzip kann nach der Auffassung Sabuncus die Anwendung des Laizitätsprinzips somit anders sein. Daraus folge aber keine Annahme, dass diesbezüglich von zwei unterschiedlichen Verfassungsbegriffen gesprochen werden müsse.494 Die Religionsfreiheit impliziert nach Sabuncu ferner die Freiheit der Aneignung religiöser Anschauungen, die Glaubensfreiheit und letztlich, entsprechend diesem Glauben, das Recht auf Religionsausübung.495 Dabei führt er zudem an, dass die Glaubens- bzw. Nicht-Glaubensfreiheit vollständig nur in einem laizistischen System garantiert werden könne.496 In Anlehnung an die Bemerkung von Tanör und Yüzbaşıoğlu stellt er fest, dass selbst dann, wenn religiöse, theokratische oder semi-theokratische Systeme unterschiedliche Religionen und Glaubensvorstellun­ gen tolerieren, dies bedeute, dass sie diese Rechte und Freiheiten garantierten.497 2. Ahmet Kuru und Ergun Özbudun Eine vergleichende Perspektive zum Laizitätsprinzip nimmt der Politikwissen­ schaftler, Ahmet T. Kuru, an, indem er in seinem Buch Pasif ve Dışlayıcı Laiklik (Passive und assertive Laizität)498 die Besonderheiten der US-amerikanischen, 490

Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 134. Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 136 ff. 492 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 135. 493 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 134 f. 494 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 135 f. 495 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 136. 496 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 137. 497 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 137 f. 498 Kuru, Ahmet T., Pasif ve Dışlayıcı Laiklik (Passive und assertive Laizität), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2011. In englischer Sprache: ders., Secularism and state policies toward religion: The United States, France, and Turkey, Cambridge Univ. Press, ­Cambridge [u. a.], 2009. 491

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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französischen und türkischen Laizität diskutiert und eine präzise Klärung zweier unterschiedlicher Arten der Laizität, nämlich passiver Laizität und assertiver Laizität, vorschlägt. Der Unterschied dieser zwei Typen der Laizität basiere darauf, dass in den Staaten, in denen das assertive Laizitätsmodell angenommen werde, so in Frankreich und der Türkei, die Religion aus dem öffentlichen Bereich total exkludiert und der Staat sie somit auf das private Leben beschränkt, während in den Staaten, die das passive Laizitätsmodell anwendeten, so in den USA, die öf­ fentliche Seite der Religion geduldet werde und der Staat dadurch gegenüber der Religion eine passivische Position einnehme.499 Kuru zufolge ist die türkische Laizität keine einfache Kopie der französischen. In Frankreich ergebe sich die assertive Laizität aus der Trennung von Staat und Religion, dagegen sei der Staat in der Türkei nicht nur von der Religion getrennt, sondern beherrsche sie auch.500 Mit einigen Beispielen hebt er hervor, dass die türkische Praxis der assertiven Laizität radikaler als die französische sei.501 Der Bezugspunkt Kurus zur türkischen assertiven Laizität ist die Rechtspre­ chung des türkischen Verfassungsgerichts in den letzten zwanzig Jahren.502 In Be­ zug auf die Rechtsprechung des TVerfG aus den neunziger Jahren erwähnt er, dass sich die Laizität nach dem türkischen Verfassungsgericht nicht nur auf die staatli­ che Trennung von religiösen Bestrebungen und weltlichen Bestrebungen, sondern auch auf die soziale, gesellschaftliche, ökonomische, rechtliche usw. Trennung be­ zieht. Dazu ergänzt er, dass bei der aktuellen Lage in der Türkei eine Veränderung in dem Laizitätsverständnis zu beobachten ist, sodass ab 2007 in der Türkei von einer milderen assertiven Laizität zu sprechen ist.503 Beruhend auf Kurus Unterscheidung von passiver und assertiver Laizität ver­ weist Ergun Özbudun auf den assertiven Charakter der türkischen Laizität504 und definiert ihn folgendermaßen: „Die assertive Laizität ist die komplette Ausschlie­ ßung der Religion von der Öffentlichkeit und somit verhält sich der Staat assertiv, um die Religion auf den privaten Raum zu beschränken.“505 Er vertritt die An­ sicht, dass die assertive Laizität eine exklusive Ideologie bzw. eine zivile Religion ist, die darauf abzielt, die öffentliche Sichtbarkeit der Religion auf das individuelle Gewissen und Gotteshäuser einzuschränken.506

499

Kuru, Pasif ve Dışlayıcı Laiklik, S. 14. Kuru, Pasif ve Dışlayıcı Laiklik, S. 32 f. 501 Die Türkei adoptiert eigentlich nicht das heutige französische Modell, sondern das in der Konkordatsperiode angewandte französische Modell. Vgl. Karahanoğulları, III. Cumhuriyet, S. 865 ff. 502 Kuru, Pasif ve Dışlayıcı Laiklik, S. 174 f. 503 Kuru, Pasif ve Dışlayıcı Laiklik, S. 183 ff. 504 Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, S. 105 ff.; auch ders., Laiklik ve Din Hür­ riyeti, S. 170 ff. 505 Özbudun, Laiklik ve Din Hürriyeti, S. 170 [eigene Übersetzung]. 506 Özbudun, Laiklik ve Din Hürriyeti, S. 172. 500

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Entsprechend erklärt Özbudun, dass in der Türkei eine mit dem Staat verbun­ dene Laizität auftrete.507 Er bezeichnet das türkische Verfassungsgericht als den Hauptvertreter der assertiven Laizität in der Türkei508 und versucht, seine These mit der Rechtsprechung des türkischen Verfassungsgerichts, etwa mit der Kopftuch-Entscheidung-I509 und der Entscheidung510 aus dem Jahre 2008 zur Verän­ derung des Art. 10 und des Art. 42 TVerf, nachzuweisen.511 Hinsichtlich der Son­ derstellung der türkischen Laizität erwähnt Özbudun zudem, dass das türkische Verfassungsgericht in den jüngeren Entscheidungen512 sein assertives Laizitätsver­ ständnis aufgegeben habe.513 Bei Özbudun wird der Streit um das Laizitätsprinzip in der Türkei somit als ein Konflikt zwischen passivem und assertivem Laizitäts­ verständnis dargestellt.514 Nach der Erörterung Özbuduns sind zwei Seiten der Laizität zu unterscheiden, nämlich die Religionsfreiheit und die Trennung von Religion und Staat.515 Gemäß seiner Fassung beinhaltet die Trennung von Staat und Religion die folgenden Ele­ mente: [1] Die Trennung der religiösen und der staatlichen Bestrebungen, [2] Ver­ bot der Staatsreligion, [3] Gleichbehandlung der Gläubigen jeder Religion durch den Staat, [4] Nichtbeeinflussung der Exekutive durch die religiösen Regeln und schließlich [5] Trennung von religiösen und staatlichen Institutionen.516 Er betrach­ tet die Stellung des Präsidiums für Religionsangelegenheiten in der türkischen Rechtsordnung als die Besonderheit der türkischen Laizität. 3. Kemal Gözler Kemal Gözler beginnt seine Darstellung zum Laizitätsprinzip mit dem Verweis auf den Unterschied zwischen dem Begriff der Laizität und dem Begriff des Laizismus. Dazu erklärt er, dass der Laizismus eine Doktrin darstelle, die beabsichtige, den staatlichen Institutionen eine nichtreligiöse Eigenschaft zuzuordnen, während die Laizität die Trennung von zivilistischer und religiöser Gesellschaft thematisie­ re.517 Damit ergänzt er, dass nicht von einem Laizismus im Sinne der türkischen Verfassung die Rede sein könne, sondern nur von der Laizität.518 507

Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 82 ff. Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, S. 107 ff. 509 Siehe unten § 7  A. I. 1. a). 510 Siehe unten § 6 D. 511 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 82 ff.; vgl. auch ders., Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, S. 111 f. 512 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 82 ff. 513 Siehe unten § 7  A. I. 2. 514 Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, S. 109. 515 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 77 ff. 516 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 78 ff. 517 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 64. 518 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 64. Siehe auch oben § 6 A. I. 508

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

213

Mit der Berufung auf die Denkweise von Özbudun unterteilt Gözler die Forderun­ gen aufgrund des Prinzips eines laizistischen Staates hauptsächlich in zwei Grup­ pen ein: nämlich die Garantie der Religionsfreiheiten einerseits, die Trennung von religiösen und staatlichen Angelegenheiten andererseits.519 Zur Religionsfreiheit zählt er die Glaubensfreiheit und die Religionsausübungsfreiheit. Darüber hinaus verbindet er mit der Trennung von religiösen und staatlichen Angelegenheiten fünf Elemente: [1] das Verbot einer Staatsreligion, [2] die Neutralität des Staates gegen­ über allen religiösen Richtungen, [3] die staatliche Gleichbehandlung von Ange­ hörigen aller Religionen, [4] Trennung von religiösen Institutionen und staatlichen Institutionen und [5] Trennung von religiösen Regeln und rechtlichen Regeln.520 Ein laizistischer Staat muss nach Auffassung Gözlers gegenüber jeder Religion neutral sein. Er darf keine der Religionen befürworten oder unterdrücken. Dass eine Religion in einer Gesellschaft größere Anerkennung finden mag, könne dem­ nach kein Grund für eine Benachteiligung der anderen darstellen. Mit Hinweis auf zwei Entscheidungen des EGMR521 stellt Gözler fest, dass der Staat für die Er­ ziehung im Sinne einer bestimmten Religion nicht tätig sein oder ein bestimmtes Religionsunterrichtsfach nicht aufzwingen dürfe.522 Ferner bemerkt Gözler, dass die Türkei die laizistische Forderung nach der in­ stitutionellen Trennung von religiösen und staatlichen Angelegenheiten nicht er­ fülle.523 Dazu hebt er hervor, dass die institutionelle Existenz des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten nicht den Notwendigkeiten eines laizistischen Staates entspreche, wenn ein laizistischer Staat nicht nur als die Ablehnung eines von der Religion abhängigen Staates, sondern auch als Verneinung einer vom Staat abhän­ gigen Religion verstanden werde.524 4. Cem Eroğul Aus rechtsdogmatischer Perspektive sucht Cem Eroğul in seinem Aufsatz von 1991 Bir Hak Olarak Laiklik (Laizität als ein subjektives Recht)525 nach dem Norm­ bereich des Laizitätsprinzips im Sinne eines subjektiven Rechts. Er legt dar, dass sich aus der Präambel, Art. 2 und sowie Art. 4 TVerf ergebe, dass die Bürger bezüg­ lich der staatlichen, rechtlichen bzw. allgemeinen gesellschaftlichen Beziehungen das Recht darauf hätten, in einer laizistischen Umgebung zu leben.526 519

Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 64. Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 64. 521 EGMR, Hasan u. Eylem Zengin./.Türkei, Urt. v. 09. 10. 2007, Rs. 1448/04 und EGMR, Mansur Yalçın u. a./.Türkei, Urt. v. 16. 09. 2014, Rs. 21163/11. Siehe auch unten § 7 A. II. 522 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 68. 523 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 70. 524 Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 70. 525 Eroğul, Cem, Öznel Bir Hak Olarak Laiklik (Laizität als ein subjektives Recht), in: A. Ü. SBF Dergisi 46 (1991), H. 1–2, S. 183–190. 526 Eroğul, Öznel Bir Hak, S. 184. 520

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Das wichtigste „Laizitätsrecht“ der Bürger gegenüber dem Staat folge gemäß Eroğul aus dem Gleichheitssatz (Art. 10 TVerf). Es sei die fundamentale Garantie des Laizitätsrechts, sodass alle Bürger, abgesehen von ihrer Religion, vor dem Gesetz gleichbehandelt werden müssten.527 Eine weitere Spur im Hinblick auf den konkreten Normbereich des individuellen Laizitätsrechts sei Eroğul zufolge im Rahmen von Art. 136 TVerf ersichtlich, wo die Zuständigkeiten des Präsidiums für Religionsangelegenheiten geregelt sind. Der Bürger dulde es gemäß dem Laizitätsprinzip, dieses für die religiösen Ange­ legenheiten tätige Institut durch Steuern zu finanzieren.528 Schließlich bezieht Eroğul sich auf das „obligatorische“ Unterrichtsfach „Reli­ giöse Kultur und Sittenlehre“ hinsichtlich des konkreten Normbereichs des Lai­ zitätsrechts.529 Dazu ergänzt er, dass die Notwendigkeiten einer demokratischen Gesellschaftsordnung und der laizistischen Republik sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Förderung eines solchen Unterrichtsfaches beachtet werden müssten.530 Rumpf lehnt die These Eroğuls ab, da sich der von ihm vorgeschlagene konkre­ tisierungsbedürftige Normsatz „Recht auf Leben in einem laizistischen Umfeld“ mit dem Inhalt weder vom positiven Verfassungsrecht noch von den Auffassungen des Verfassungsgebers ableiten lasse.531 Rumpf weist zu Recht auf Art. 24 TVerf hin, wo die Funktion des genannten Normsatzes vielmehr im Sinne der Religions­ freiheit beschrieben werde.532 5. İbrahim Kaboğlu İbrahim Kaboğlu diskutiert in seinem Buch Özgürlükler Hukuku (Freiheits­ rechte)533 das Verhältnis der Laizität zum Rechtsstaat und der Demokratie. Er de­ finiert die laizistische Ordnung als eine Ordnung, in der Menschen aus allen Reli­ gionen und jeden Glaubens gleichbehandelt werden müssten und niemand wegen seiner Religion oder seines Glaubens diskriminiert werden dürfe.534

527

Eroğul, Öznel Bir Hak, S. 185. Eroğul, Öznel Bir Hak, S. 185. 529 Eroğul, Öznel Bir Hak, S. 185 f. 530 Eroğul, Öznel Bir Hak, S. 189. 531 Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 109, Fn. 1. 532 Es ist hierbei bemerkenswert, dass im deutschen Verfassungsrecht ein klarer Unterschied zwischen den Strukturprinzipien und den Grundrechten besteht. Dazu notiert beispielsweise Maurer, dass Grundrechte nicht nur objektive Verpflichtungen des Staates, sondern entspre­ chende subjektive Rechte des Bürgers gegenüber dem Staat, die erforderlichenfalls gerichtlich durchgesetzt werden könnten, enthielten. Maurer, Staatsrecht I, § 6, Rn. 18. 533 Kaboğlu, İbrahim, Özgürlükler Hukuku (Freiheitsrechte), 6. Aufl., İmge, Ankara, 2002. 534 Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, S. 379. 528

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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In seiner Darstellung nimmt Kaboğlu einen Unterschied zwischen privatem und öffentlichem Leben an. In diesem Zusammenhang deutet er auf eine laizistische Ethik, die die Religion in den gesellschaftlichen Bereich, aber nicht in den politi­ schen Bereich entlässt.535 Eine solche dem Rechtsstaatsprinzip entsprechende Ethik bilde ihm zufolge in einem Rechtsstaat eine rationale Grundlage für die Trennung von Staat und Gesellschaft. Gemäß Kaboğlu impliziert die Laizität eine positive und eine negative Seite, und beide zusammen gewährleisten die Religionsfreiheit.536 Die negative Seite der Laizität bedeutet, dass der Staat weder eine Religion als Staatsreligion anerkennen und noch finanziell religiöse Institutionen oder Religionsgemeinschaften fördern darf. Demgegenüber lautet die positive Seite der Laizität, dass der Staat sowohl Religions- und Gewissensfreiheit als auch die Erfüllung der Religionsausübung gewährleisten soll. Auf diese Weise entspricht die negative Seite der Laizität der Garantie der Gleichbehandlung von Bürgern aus allen Religionsrichtungen und auch der rechtlichen und organisatorischen Trennung von Religion und Staat. Da­ nach umfasse der Gleichheitssatz, dass der Staat die Bürger nicht nur unparteiisch behandeln, sondern auch das Anderssein der Bürger garantieren soll.537 In einer laizistischen Ordnung müssen nach Kaboğlu zudem die Zurückhaltung von Reli­ gion, die Gottesleugnung sowie die Religionsänderung der Bürger etc. durch den Staat geschützt werden.538 6. Mustafa Erdoğan Die Laizität stellt nach Mustafa Erdoğan eine fundamentale Notwendigkeit der liberalen Demokratie dar.539 In seinem Werk definiert er den liberal-demokrati­ schen Staat als einen Staat, der seinen Bürgern in Hinblick auf Religionen, Sek­ ten, Weltanschauungen und Ideologien Unparteilichkeit garantiert. Somit ist die Laizität im Sinne von Erdoğan als ein liberales Prinzip gekennzeichnet. Der Staat darf also weder eine bestimmte Werteordnung im Staat anordnen noch an­ hand einer bestimmten Weltanschauung oder Lebensweise die Gesellschaft gestal­ ten. Ein laizistischer Staat erkennt die Unterschiedlichkeiten in der Gesellschaft an, respektiert sie und bietet folglich eine angemessene institutionelle Basis, auf der alle unterschiedlichen Lebensarten friedlich miteinander in Kontakt treten können.540 535

Kaboğlu, İbrahim, Devlet, Hukuk ve Toplum (Staat, Recht und Gesellschaft), in: ders. (Hrsg.), Laiklik ve Demokrasi (Laizität und Demokratie), İmge, Ankara, 2002, S. 237 (240 ff.). 536 Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, S. 378. 537 Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, S. 378. 538 Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, S. 379. 539 Erdoğan, Mustafa, Anayasal Demokrasi (Verfassungsrechtliche Demokratie), 12. Aufl., Siyasal, Ankara, 2015, S. 261 f. 540 Erdoğan, Anayasal Demokrasi, S. 263.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Ferner erklärt Erdoğan einige Merkmale der Laizität. Ihm zufolge ergibt sich die Laizität zunächst aus dem Unparteilichkeitsprinzip des Staates. Gemäß seiner Fassung liegt Parteilichkeit des Staates dann vor, wenn der Staat eine bestimmte Religion oder Ideologie übernimmt und institutionalisiert und damit einen be­ stimmten Teil der Gesellschaft privilegiert. Parteilichkeit wird somit als ein Ver­ stoß gegen die fundamentalen liberalen Werte sowie gegen Gleichheit und Freiheit angesehen.541 Des Weiteren weist die Laizität laut Erdoğan ein Prinzip auf, das sich grundsätz­ lich nicht auf Menschen oder Gruppen bezieht, sondern auf den Staat. Das heißt, die Laizität stelle nicht dar, wie die Bürger glauben oder denken, sich verhalten oder ihre Rechte oder Freiheiten genießen sollen, sondern bestimmt sie und wie der Staat organisiert werden soll.542 Für Erdoğan stellt die Laizität keinen selbstständigen, sondern einen instrumen­ tellen Wert dar. Sie sei auf diese Weise ein Mittel zur Verwirklichung der Freiheit und des Friedens im Staat. Deswegen solle sie in Verbindung mit anderen poli­ tisch-rechtlichen Staatsstrukturbestimmungen wie Rechtsstaat, Grund- und Men­ schenrechten sowie Demokratie gedacht werden.543 Vor diesem Hintergrund stellt er fest, dass dann, wenn die Grund- und Menschenrechte und die Demokratie in einem Staat ausreichend garantiert würden, wäre die Betonung des Laizitätsprin­ zips speziell nicht notwendig.544 7. Stellungnahme Trotz der unterschiedlichen Blickwinkel auf das Laizitätsprinzip in der türki­ schen verfassungsrechtlichen Literatur in der Türkei lassen sich einige gemeinsame Standpunkte nennen. Aufgrund der obigen Darstellung ist festzuhalten, dass das Laizitätsprinzip als Strukturprinzip ohne zwei wesentliche Komponenten nicht denkbar ist: Gemeint ist zum einen eine objektive Komponente, die die Trennung von Staat und Religion berücksichtigt, und zum anderen eine subjektive Kompo­ nente, die die Religions- und Gewissensfreiheit pointiert. Aus diesen abgeleitet, sind ferner weitere Elemente des Laizitätsprinzips zu ergänzen: nämlich das Verbot der Staatsreligion, der Gleichheitsgrundsatz, die Neutralität und Unparteilichkeit des Staates, die staatliche Absicherung der religiösen Angelegenheiten sowie das Verbot religiöser Maßstäbe und Glaubensbewertungen.

541

Erdoğan, Anayasal Demokrasi, S. 266 f. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, S. 267. 543 Erdoğan, Anayasal Demokrasi, S. 267. 544 Erdoğan, Anayasal Demokrasi, S. 267. 542

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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B. Das Nationalitätsprinzip Bevor auf die Diskussion um das Nationalitätsprinzip eingegangen wird, ist es vor allem in der hier vorliegenden Untersuchung erforderlich, sich mit dem Na­ tionalismus Atatürks bzw. der kemalistischen Nationalität auseinanderzusetzen, da das Nationalitätsprinzip in der deutschsprachigen Literatur (auch manchmal in der türkischen) zum türkischen Verfassungsrecht immer mit dem Kemalismus in Verbindung gesetzt und manchmal nur ausschließlich in diesem Zusammenhang dargestellt wird. I. Abgrenzung vom Nationalismus Atatürks Die kemalistische Ideologie hat dem Nationalismus einen ganz anderen In­ halt gegeben als die osmanische.545 Die bis zur Gründung der Republik im Jahre 1923 vorherrschende Auffassung eines gesellschaftlich-politischen Modells, das durch eine Mischung des Türkismus, Modernismus und Islamismus konstituiert wurde, wurde danach nicht mehr verfolgt. Anstatt der herkömmlichen kulturellen Vorstellung tauchte eine laizistische Sichtweise immer mehr auf. Der Nationalis­ musgedanke gewann dabei eine neue Funktion, sodass die Nationalität statt der Religion zum „Schmelztiegel“546 der neuen laizistischen Republik wurde, und die Gesellschaft bekam dadurch eine neue Identität. Diese neue säkular-ideologische Nationalität sollte mithilfe der Laizität den Islam ersetzen. Auf diese Weise ließ die kollektive Identität des Volkes sich nicht mehr durch den Islam determinieren, sondern durch die Nationalitätsidee. Özcan definiert vor diesem Hintergrund den kemalistischen Nationalismus wie folgt: „[Er] bedeutet den außerhalb der Grenzen der Türkei lebenden Türken mit brüderlicher Zu­ eignung zu begegnen, sich gegen alle Strömungen ohne Nationalcharakter zu wenden und alle zu vereinigen, die sich innerhalb der Grenzen der Türkei der Familie der Menschheit zugehörig fühlen, Türkisch sprechen und mit der türkischen Kultur aufgewachsen sind. Atatürk grenzte sich jedoch vom Turanismus ab, der in seinen Augen Rassismus bedeutete; seine Partei verspreche nicht, alles zu tun und hinter irrealen Zielen herzulaufen, obwohl sie nicht zu ihrer Realisierung im Stande sei; sie verfolge weder einen Panislamismus noch einen Panturanismus.“547

Der Zusammenbruch des Osmanischen Reiches hatte den Grundstein eines Na­ tionalstaates in der türkischen Republik gelegt.548 Die Idee der nationalen Souve­ ränität bildete demnach die Gegenideologie zu der dem Sultan zugeschriebenen 545

Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 176. Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 176. 547 Özcan, Der Kemalismus, S. 63. 548 Sabuncu, Yavuz, Der Gedanke der nationalen Souveränität in der Türkei, in: Depenheuer, Otto (Hrsg.), Deutsch-Türkisches Forum für Staatsrechtslehre, Bd. 3, Lit, Berlin, 2006, S. 101 (103 ff.). 546

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

absolutistischen Souveränität.549 In diesem Sinne wurde die ideologische Bestim­ mung der Republik als das türkische Nationalitätsverständnis bestimmt und die Nationalität als Staatsprinzip im Jahre 1937 erstmals in die türkische Verfassung von 1924 aufgenommen. Dabei wurde in Art. 2 die Republik als nationalistisch manifestiert.550 Die Verfassungen von 1961 und 1982 behalten dieses Merkmal im gleichen Artikel mit anderem Wortlaut bei. Die Verfassung von 1961 verwendet in Art. 2 TVerf das Attribut national und in ihrer Präambel den Begriff türkische Nationalität.551 Demgegenüber spricht die heutige Verfassung von „Atatürkschem Nationalismus“552. Wegen des Gegensatzes zu den bisherigen Verfassungen wird die Betonung des Atatürkismus der türkischen Verfassung von 1982553 in einigen politikwissenschaftlichen Werken als Bedeutungswandel im Nationalitätsgedan­ ken bewertet, obwohl sowohl dem Kemalismus als auch dem Atatürkismus die Gedanken von Mustafa Kemal Atatürk zugrunde liegen. Von daher ist die politik­ wissenschaftliche Differenz zwischen dem Kemalismus und dem Atatürkismus in diesem Zusammenhang erwähnen. Die Ausdrücke Kemalismus und Atatürkismus haben unterschiedliche Konnotationen: Während sich der Ausdruck des Kemalismus auf den Zeitraum von der Gründung der türkischen Republik bis zum Ende der Einheitsparteiperiode (1923–1950er) bezieht, wird der Ausdruck des Atatürkismus mit der Periode in der türkischen Republik, die mit dem Militärputsch von 1980 beginnt, verknüpft.554 Im inhaltlichen Sinne wird Atatürkismus zudem als rechts-konservative Interpretation vom Kemalismus eingestuft.555 Es ist ferner zu bemerken, dass der Nationalismus in der deutschsprachigen Literatur zum türkischen Verfassungsrecht meistens in Verbindung mit dem Kemalismus dargestellt wird.556 Wie bereits erwähnt, handelt es sich, wenn es um 549

Sabuncu, Der Gedanke der nationalen Souveränität, S. 105 ff. Die Fassung vom 5. 02. 1937 lautet: „Der türkische Staat ist republikanisch, nationalis­ tisch, völkisch, etatistisch, laizistisch und reformistisch“ [eigene Übersetzung]. 551 Art. 2 TVerf v. 1961: „Die türkische Republik ist eine auf den Menschenrechten und den in der Präambel festgesetzten Grundprinzipien begründeter nationaler, demokratischer, lai­ zistischer und sozialer Rechtsstaat“ [eigene Übersetzung]. 552 Diesem Verweis des Art. 2 TVerf v. 1982 auf Atatürkismus kommt nach dem Verfassungs­ rechtler Gözübüyük keine differenzierte Bedeutung zu. Gözübüyük, Şeref, Anayasa Hukuku (Verfassungsrecht), 19. Aufl., Turhan, Ankara, 2013, S. 154. Ebenso vgl. Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 88. 553 So etwa als „Auffassung vom Nationalismus, wie sie Atatürk, […], verkündet hat“ in der Präambel, als „Nationalismus Atatürks“ in Art. 2 TVerf, als „Prinzipien und Reformen Ata­ türks“ in Art. 42 TVerf und als „das [Atatürksche] Denken und die Prinzipien und Reformen Atatürks“ in Art. 134 TVerf wird der Nationalismus Atatürks im Rahmen der türkischen Ver­ fassung von 1982 stark betont. 554 Köker, Kemalizm, S. 107; in diese Richtung auch Yeğen, Kemalizm, S. 63; und Taşkın, Yüksel, 12 Eylül Atatürkçülüğü ya da Bir Kemalist Restorasyon Teşebbüsü Olarak 12 Eylül (Atatürkismus vom 12 September oder 12 September als eine kemalistische Restaurierungsbestrebung), İnsel, Ahmet (Hrsg.), Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce: Kemalizm (Die politische Meinung in der modernen Türkei: Kemalismus), 8. Aufl., İletişim, İstanbul, 2015, S. 570 (570). 555 Taşkın, 12 Eylül Atatürkçülüğü, S. 571. 556 So etwa bei Rumpf, Das Nationalismusprinzip, S. 408 ff. 550

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Nationalismus in Bezug auf die Verfassung von 1982 geht, eigentlich nicht um Kemalismus, sondern um Atatürkismus. Diesbezüglich lassen sich die Elemente des Nationalismus Atatürks nach der Auflistung von Tanör und Yüzbaşıoğlu wie folgt darlegen:557 – Die unteilbare Einheit des türkischen Staates und der türkischen Nation (Art. 3 TVerf). – Die türkischen nationalen Interessen, die türkische Existenz, das Prinzip „der unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk“, die geschichtlichen und ideellen Werte des Türkentums und sowie des Nationalismus, die Prinzipien und Reformen sowie der Zivilisationismus Atatürks (Abs. 5 Präambel TVerf). – Zusammensein in nationalem Stolz und nationalem Leid, in nationaler Freude und nationalem Schicksal (Abs. 7 Präambel TVerf). – Das Prinzip „Frieden im Lande und Frieden in der Welt“ (Abs. 7 TVerf). – Türkische Sprache als die Staats- und Erziehungssprache (Art. 3 und 42 TVerf). – Türkische Nation als Staatsangehörigkeit (Art. 66 Abs. 1 TVerf). Wie bereits erwähnt, spielt das Nationalitätsprinzip (milliyetçilik ilkesi) eine bedeutende Rolle in der türkischen Verfassungsordnung. Obwohl der Nationalis­ mus Atatürks wörtlich in der Präambel der türkischen Verfassung zum Ausdruck kommt, wird im Rahmen der hier vorliegenden Untersuchung dennoch auf die Verwendung des Begriffs „Nationalismus“ verzichtet. Um ein freiheitsorientier­ tes bzw. demokratiefreundliches Strukturprinzip zu gewinnen, ist es erforderlich einige Elemente des Atatürkschen Nationalismus infrage zu stellen und zu diesem Zweck folglich sich von diesen zu distanzieren. Aus diesem Grund soll die Ver­ ortung des Nationalitätsprinzips in der türkischen Verfassung anhand der verfas­ sungsrechtlichen Diskussionen folgendermaßen erörtert werden. II. Positivierung des Nationalitätsprinzips 1. In der Präambel Abs. 2 Präambel der Verfassung von 1961 enthält folgende Definition der Na­ tionalität, die die türkische Staatsrechtsliteratur nach wie vor für die Auslegung des Nationalitätsprinzips anwendet: „[…] der [der Nationalismus] [eint] alle Individuen sowohl in Glück als auch in Stolz und Verderben durch ein gemeinsames Band zu einem unteilbaren Ganzen in nationalem Bewusstsein und nationalen Bestrebungen […], und der [der Nationalismus] [verfolgt] stetig das Ziel […], unsere Nation im Geiste nationaler Einheit zu einem geachteten Mit­ 557

Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 88.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

glied der Gemeinschaft der Nationen der Welt mit gleichen Rechten und Privilegien zu erhöhen.“558

Diese Definition dient allerdings nicht viel mehr als dem ideologischen Gehalt dieses Strukturprinzips. So ähnlich ist in der heutigen Verfassung die türkische Republik in der Präambel mit stark umstrittenen, auf die ethnische Herkunft hin­ weisenden Ausdrücken verknüpft. Beispielsweise werden die Nationalität und das Türkentum an verschiedenen Stellen miteinander in Verbindung gebracht. Etwa in Abs. 1 Präambel TVerf wird sowohl Vaterland als auch Nation als türkisch verstanden. Die türkische Verfassung sieht zudem die Nationalität als einen Teil der Atatürkschen Ideologie: So macht Abs. 3 der Präambel der TVerf deutlich: „[…] in Übereinstimmung mit dem Geist des Nationalismus […] und in Richtung seiner [Atatürks] Reformen und Prinzipien […].“ Ebenso wird in Abs. 6 Präambel TVerf der Türkismus und die Nationalität zusammen genannt. Als ein wichtiges Merkmal des Nationalitätsprinzips befindet sich in der Präambel auch das Prinzip „der Unteilbarkeit von Staatsgebiet und Staatsvolk“. Die obige Ausdrucksweise der Präambel macht es allerdings unmöglich, im Rahmen der Präambel selbst einen rechtlichen Begriff der Nationalität zu konzipie­ ren. Entsprechend betrachtet Eroğul die Betonung der türkischen Geschichte und der türkischen Werte in der Präambel als Lockerung des Nationalitätsgedankens und weist auf die Unschärfe der Bestimmung des Türkentums als Staatsangehörig­ keit hin.559 Unter Berücksichtigung der Diskussionen über die verfassungsrecht­ liche Bedeutung der Präambel560 ist festzustellen, dass diese an eine autoritäre Herrschaftsausübung erinnernden Ausdrücke in Bezug auf die Begriffsherkunft als darstellende, rechtlich unverbindliche Bestimmungen zu begreifen sind. 2. Das Nationalitätsprinzip als Strukturprinzip Das Verfassungsprinzip des Nationalitätsprinzips ergibt sich zunächst einmal aus Art. 2 TVerf. Demnach ist die Republik als ein „im Geiste der nationalen Soli­ darität […] dem Nationalismus Atatürks verbundener und auf den in der Präambel verkündeten Grundprinzipien beruhender […] [S]taat“ vorgeschrieben. In dieser Verfassungsnorm wird das Nationalitätsprinzip mehrfach zum einen als „Natio­ nalismus Atatürks“561, zum anderen als das Prinzip „der nationalen Solidarität“

558 In der türkischen Sprache: Gözübüyük, Anayasa Hukuku, S. 154, und in der deutschen Sprache: Jacob, Minderheitenrechte, S. 139. 559 Eroğul, Anatüzeye Giriş, S. 305. 560 Siehe oben § 5 B. I. 561 In der Literatur wird der Nationalismus Atatürks vom türkischen Nationalismus abge­ grenzt. Der türkische Nationalismus wird als Nationalismus in weiterem Sinne verstanden. Demnach umfasst er auch den Atatürkschen Nationalismus. Taşkın, 12 Eylül Atatürkçülüğü, S. 580 f.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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erwähnt. Der Hinweis auf die in der Präambel verankerten Grundprinzipien soll dabei eine zusätzliche Verstärkung bedeuten. Der Atatürksche Nationalismus taucht in Art. 2 TVerf als ein Strukturprinzip der türkischen Verfassungsordnung auf. Im Gegensatz zum Verweis der Prä­ ambel gewinnt dieser Ausdruck allerdings im Rahmen von Art. 2 TVerf eine normative Kraft. Somit adressiert er die Anwender, Interpreten und Organe der türkischen Verfassung und bezieht sich dadurch auf ihre Bindung daran.562 Im Schrift­tum wird der Nationalismus Atatürks unabhängig von seinem historischen Kontext verstanden. In diesem Sinne erklärt Sabuncu den Nationalismus Atatürks „als rational, zeitgemäß, zivil, zukunftweisend, demokratisch, akkumulativ, kon­ solidativ, humanitär und friedlich“563 und in dem Sinne, dass dieser auch so inter­ pretiert werden soll. Anhand der Klarstellung Sabuncus lässt sich feststellen, dass die Berufung auf den Nationalismus Atatürks in Art. 2 TVerf den dynami­ schen Charakter des Nationalitätsprinzips nicht ändert und der Entstehungszu­ sammenhang des Nationalismus Atatürks daher in manchen Fällen nicht geachtet werden kann. Dementsprechend findet die nationale Solidarität ihre Bedeutung im Rahmen des Nationalismus Atatürks. Nach der Auffassung des türkischen Verfassungsge­ richts garantiert der Atatürksche Nationalismus mit seinem egalitären und kopu­ lativen Gehalt die Garantie der nationalen Solidarität.564 Das Nationalitätsprinzip ist, ebenso wie die Strukturprinzipien des Art. 2 TVerf, von der Ewigkeitsgarantie des Art. 4 TVerf eingerahmt, somit genießt es die Unabänderlichkeit. 3. Souveränitätsprinzip In Art. 6 TVerf wird das Nationalitätsprinzip mit dem Souveränitätsprinzip verbunden. Demnach wird angeordnet, dass die Souveränität uneingeschränkt und unbedingt dem Volk gehört und das türkische Volk seine Souveränität gemäß der von der Verfassung bestimmten Grundsätze durch die zuständigen Organe gebraucht. Zudem wird festgestellt, dass der Gebrauch der Souveränität auf keine Weise irgendeiner Person, einer Gruppe oder einer Klasse überlassen werden darf – niemand, auch kein Organ, darf eine Kompetenz des Staates ausüben, die nicht aus der Verfassung hervorgeht. Das türkische Verfassungsgericht stellt korrespondierend die „enge Verbindung“ des Prinzips der unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und -volk mit dem Grund­

562

Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 103. Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 38 [eigene Übersetzung]. 564 So bei TVerfG, HEP-Verbot, Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1. 563

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satz der Volkssouveränität her.565 Das Volk übt laut dem Verfassungsgericht seine Souveränität im Sinne des gemeinsamen Nationalbewusstseins aus. Somit werde in der Verfassungsordnung die Volkssouveränität als unteilbar erklärt. 4. Das Prinzip der Unteilbarkeit des Staates Eines der wichtigsten Elemente566 des Nationalitätsprinzips ist das in Art. 3 Abs. 1 TVerf geregelte Prinzip der „unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk (devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezliği)“567, kurz: das Prinzip der Unteilbarkeit des Staates. Das Prinzip der Unteilbarkeit des Staates ergibt sich ursprünglich aus Art. 1 des Nationalpaktes (Misak-ı Millî) von 1920.568 Demnach stellten alle islamischen „Bevölkerungselemente“ sich in der Türkei als „wahre Brüder“ dar.569 In der tür­ kischen Verfassungsordnung erscheint das Unteilbarkeitsprinzip erstmals in der Präambel der Verfassung von 1961, und demgemäß schließt die Nationalität alle Individuen „durch ein gemeinsames Band zu einem unteilbaren Ganzen“570 zusam­ men. Art. 3 Abs. 1 S. 1 TVerf v. 1961 deutet genauso wie Art. 3 Abs. 1 S. 1 TVerf v. 1982 zudem auf den türkischen Staat als „mit seinem Gebiet und seinem Volk unteilbares Ganzes“ hin. Das Prinzip der Unteilbarkeit des Staates verweist dem Wortlaut zufolge haupt­ sächlich auf zweierlei: zum einen auf die unteilbare Einheit des Staatsgebiets und zum anderen auf die unteilbare Einheit des Staatsvolkes. Ersteres bezieht sich nach der Auffassung von Tanör und Yüzbaşıoğlu auf die Verneinung des Föderal­ systems, der Autonomien sowie auf die Selbstverwaltungen.571 Das Zweite wird demgegenüber in der türkischen Literatur als „Einheit aller Bürger“ formuliert, die nicht nach Religion, Sprache oder ethnischer Abstammung unterschieden wer­ den dürfen.572 Aufgrund der Vielfältigkeit der Komponenten wird die Darstellung des Prinzips der unteilbaren Einheit im Folgenden auf zwei Abschnitte aufgeteilt.

565

TVerfG, DEP-Verbot, Urt. v. 16. 06. 1994, E.1993/3, K. 1994/2. Işık, Hüseyin Murat, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Devletin Resmi İdeolojisi (Staatliche Ideologie in der Rechtsprechung des türkischen Verfassungsgerichts), Adalet, Ankara, 2012, S. 223 ff. 567 Grundlegend zum Verständnis dieses Grundsatzes in deutscher Sprache Rumpf, Das tür­ kische Verfassungssystem, S. 100 ff. 568 Siehe unten § 6  B. II. 4. b) aa). 569 So etwa TVerfG, DEP-Verbot, Urt. v. 16. 06. 1994, E. 1993/3, K. 1994/2. 570 Abs. 2 der Präambel TVerf v. 1961. 571 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 120 ff. 572 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 122 f. 566

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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a) Die unteilbare Einheit des Staatsvolkes In Verbindung mit dem in Art. 2 TVerf verankerten Nationalismus Atatürks weist das Prinzip der unteilbaren Einheit des Staatsvolkes die folgenden Kom­ ponenten auf: die Bestimmung der türkischen Nation als Staatsangehörigkeit, die Bestimmung des Türkischen als nationale Kultur und Staatssprache, die Ver­hütung der Schaffung von Minderheiten, das Verbot des Rassismus und der Schutz des Gleichheitssatzes.573 aa) Türkische Nation als Staatsangehörigkeit Mit der Auffassung des kemalistischen Nationalismus wurde der herkömmliche Status des osmanischen „Vielvölkerstaatsverständnisses“ aufgegeben und dem Os­ manischen Reich eine Struktur des „Nationalitätenstaates“ gegeben.574 In diesem Rahmen wurde die Bestimmung „türkische Nation (Türk Milleti)“ in die Verfas­ sung von 1924 als staatsrechtliche Bezeichnung des Souveräns aufgenommen.575 Somit wurde die türkische Nation aufgrund des kemalistischen Nationalismus als Staatsnation in der türkischen Rechtsordnung deklariert. Sabuncu bezeichnet die­ sen Ausdruck als Organisationsprinzip der Verfassung von 1924.576 Übereinstimmend wird die türkische Nation in der türkischen Verfassung von 1982 neben der Laizität als nicht zu vernachlässigendes Merkmal der Republik577 dargelegt. Der Atatürksche Nationalismus ergebe sich auch aus dem Begriff der „Staatsnation“578 und bezwecke das rechtliche Band der Staatsangehörigkeit,579 so­ mit könne die Nation nicht über Religion, Sprache oder Ethnie, sondern auch über den Rechtsbegriff der Staatsangehörigkeit definiert werden.580 Diese Denkweise ist in Art. 66 Abs. 1 TVerf v. 1982 zu finden, in dem die türkische Staats­bürgerschaft 573

Vgl. auch Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 94 f.; Heper, Yunus, Beka Kaygısı: ­Devletin Ülkesi ve Milletiyle Bölünmez Bütünlüğü (Die Fortbestandsangst: Die unteilbare Einheit des Staatsgebietes und des Staatsvolkes), On İki Levha, İstanbul, 2015, S. 225 ff. 574 Künnecke, Arndt, Der türkische Minderheitenbegriff als unüberwindbares Hindernis auf dem Weg zur EU-Mitgliedschaft?, in: Jurisprudence 20 (2013), H. 2, S. 527 (533). 575 Sabuncu, Der Gedanke der nationalen Souveränität, S. 107 ff. 576 Sabuncu, Der Gedanke der nationalen Souveränität, S. 107 ff. 577 So bei TVerfG, HEP-Verbot, Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1; ebenso TVerfG, STP-Verbot, Urt. v. 30. 11. 1993, E.1993/2, K. 1993/3. 578 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 88; Rumpf, Das Nationalismusprinzip, S. 417; Heper, Beka Kaygısı, S. 323. 579 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 88. Yildiz bemerkt dazu: „Ethnisch orien­ tierte nationalistische Töne wurden bewusst vermieden, um Einigkeit der Gesellschaft in der kritischen Lage des Landes nicht zu beeinträchtigen. Das Nationalismusverständnis des Un­ abhängigkeitskrieges hatte eher einen kulturellen sowie religiös-islamischen Inhalt. Dieser Kurs änderte sich im Laufe der Zeit und ein laizistische-ethnischer Weg des Nationalismus wurde eingeschlagen.“ Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 177. 580 Heper, Beka Kaygısı, S. 333 f.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

folgendermaßen verstanden wird: „Jeder, den mit dem türkischen Staat das Band der Staatsangehörigkeit verbindet, ist Türke.“ Demnach ist von einem subjektiven Nationalitätsbegriff auszugehen, der nicht auf der Verknüpfung von objektiven Ele­ menten wie Rasse, Religion oder Ethnie, sondern auf subjektiven Elementen wie Einigkeit des Schicksals, Besorgtheit und Sprache beruht. In diesem Sinne haben ethnische, religiöse oder rassische Merkmale keine Bedeutung.581 Auch die Idee der Einheit des Staatsvolkes erklärt das türkische Verfassungs­ gericht mit dem Nationalismus Atatürks und dem damit verknüpften Begriff der Staatsnation. Der Grund dafür ist die Klarstellung, dass nur die Atatürksche Inter­ pretation der Nationalität und des Nationalismus der türkischen Verfassung zu­ grunde gelegt werden solle, weil es unterschiedliche Interpretationen der Begriffe der Nationalität und des Nationalismus gebe.582 Entgegen dem ethnisch orientierten Wortlaut dieser Verfassungsvorschrift wird der Begriff des „Türken“ sowohl im Schrifttum als auch in der verfassungsgericht­ lichen Rechtsprechung als etwas ethnisch Neutrales interpretiert583, mit dem eine als ethnisch neutral zu verstehende Staatsnation konzeptionell verknüpft sei.584 Ebenso wird der türkische Nationalismus als „nicht rassistisch“ betrachtet.585 Aus dem Kemalismus wird ferner hergeleitet, dass der türkische Nationalismus Tür­ kismus, Islamismus und Turanismus verneine.586 Mit seiner Herangehensweise stellt das TVerf somit das Türkischsein als supra-ethnisch dar, dass keine der eth­ nischen Gruppen, die an der türkischen Nation teilhaben, als eine beherrschende verstanden werden kann. Zur praktischen Bedeutung des Unteilbarkeitsprinzips in den Parteiverbot-Ent­ scheidungen des türkischen Verfassungsgerichts587 lässt sich das folgende Zitat des türkischen Verfassungsgerichts heranziehen: „Der Nationalismus Atatürks hebt die ethnischen Unterschiede auf, macht entgegenste­ hende Praktiken unmöglich, vereint und integriert; er ist das grundsätzlichste Prinzip, auf das die Republik Türkei nicht verzichten kann, repräsentiert die Verbundenheit mit Vaterland und Staat und steht für den Frieden in der Heimat und in der Welt. Es besteht überhaupt kein Zweifel, dass eine gegen dieses Prinzip gerichtete Anschauung gegen die Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk verstößt.“588 581

So TVerfG, Urt. v. 25. 02. 1975, E. 1973/38, K. 1975/23. TVerfG, HEP-Verbot, Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1. Siehe auch § 7 C. I. 583 Dagegen Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 177; Heper, Beka Kaygısı, S. 333 ff.; Çelik N. B., Kemalizm, S. 75 ff. 584 So bei TVerfG, TEP-Verbot, Urt. v. 08. 05. 1980, E. 1979/1, K. 1980/1. 585 Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 102; z. B. bei TVerfG, SBP-Verbot, Urt. v. 19. 07. 1995, E.1993/4, K. 1995/1. 586 Heper, Beka Kaygısı, S. 328 f. 587 Siehe unten § 7 C. I. 588 TVerfG, SP-Verbot, Urt. v. 10. 07. 1992, E. 1991/2, K. 1992/1 [Übersetzung von Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 104]. Zu den weiteren Entscheidungen in diese Rich­ tung: TVerfG, TBKP-Verbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1; TVerfG, HEP-Verbot, 582

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Eine weitere praktische Bedeutung der türkischen Nation ist mit der folgenden gesetzlichen Vorschrift zu verdeutlichen. Die türkische Rechtsordnung macht nicht nur die Staatsangehörigkeit zur türkischen Nation aus, sondern erklärt sie auch für heilig. Eine solche Darstellung der türkischen Nation findet sich etwa in § 301 TStGB [n. F.]589. Gemäß dieser in der Praxis heftig kritisierten Vorschrift wird derjenige mit sechs Monaten bis zu zwei Jahren Gefängnis bestraft, der die türkische Nation öffentlich herabsetzt.590 bb) Nationale Kultur Gemäß Abs. 6 Präambel TVerf hat jeder türkische Staatsbürger von Geburt an das Recht und die Möglichkeit, innerhalb der nationalen Kulturordnung ein wür­ diges Leben zu führen und seine materielle und ideelle Existenz in diesem Sinne zu entfalten. Im Hinblick auf das Existenzrecht nichttürkischer Gemeinschaften und auf das Verständnis des Atatürkschen Nationalismus ist es wesentlich, diese Bestimmung zu erörtern. Dazu ist vor allem fraglich, ob der Ausdruck der nationalen Kultur eine ethnisch-türkische Kultur oder eine Kultur im staatsnationalen Sinne, die die Exis­ tenz verschiedener ethnischer Kulturen ermöglicht, bedeutet. Eine Antwort dazu findet sich in der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung über die Verknüpfung von Nationalismus und Türkentum. Diesbezüglich vertritt das TVerfG, dass das Nationalitätsprinzip die türkische Nation sichert und innerhalb des Staates somit keine anderen Gemeinschaften existieren dürfen, da die türkische Nation allein die Souveränität innehabe.591 In diesem Sinne wird die türkische Nation als Grenze der kulturellen Pluralität begriffen.592 Allerdings erwähnt das Verfassungsgericht auch, dass mit der nationalen Kultur keine dominante ethnisch-türkische Kultur gemeint sei und der Begriff auch andersartige kulturelle Elemente billige.593 Es Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1; TVerfG, DEP-Verbot, Urt. v. 16. 06. 1994, E. 1993/3, K. 1994/2. 589 Das türkische Strafgesetzbuch, Nr. 5237 v. 26. 09. 2004, verkündet in: RG v. 12. 10. 2004, Nr. 25611. Im Jahre 2008 wurde die einschlägige Regelung neuformuliert. Dazu vgl. Das Ge­ setz Nr. 5759 v. 30. 04. 2008, verkündet in: RG v. 08. 05. 2008, Nr. 26870. 590 Diesbezüglich siehe auch unten, § 7 C. II. 591 Es ist hier notieren: „Jedoch fühlten sich die anderen Ethnien von der neuen staatspoli­ tischen Vorstellung ausgeschlossen. Insbesondere traf der neue völkische Nationalismus der Republik Türkei unter den Kurden, welche die größte außertürkische Bevölkerungsgruppe im Land ausmachen, auf Widerstand. Obwohl dies nicht zu einem gesellschaftlichen Konflikt zwischen Türken und Kurden führte, verursachte das neue nationale Staatsverständnis doch eine Spannung zwischen dem Herrschaftssystem und der kurdischen Bevölkerung.“ Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 177. Siehe auch unten § 7 C. I. 592 Nalbant, Atilla, Üniter Devlet: Bölgeselleşmeden Küreselleşmeye (Der unitarische Staat: Von der Regionalisierung zur Globalisierung), 2. Aufl., On İki Levha, İstanbul, 2012, S. 205 ff. 593 Dazu erwähnt Rumpf: „Der pragmatische kemalistische Nationalismus allein hat also durchaus Raum für kulturnationale Identifizierungen als Teile einer gesamttürkischen Iden­

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ist zu erwähnen, dass das TVerfG die Existenz nichttürkischer Kulturen auf tür­ kischem Staatsgebiet nicht verneint. Gleichwohl macht die nationale Kultur aber auch laut der Auffassung des türkischen Verfassungsgerichts nicht die Existenz mehrerer unterschiedlicher Kulturen möglich, da die einzige nationale Kultur auf dem Staatsgebiet die türkische sei.594 Diese Sichtweise des TVerfG stößt in der Literatur in einigen Punkten auf Kritik. Nach dieser Kritik geht das TVerfG ent­ sprechend der türkischen Geschichtsthese (Türk Tarih Tezi)595 von der Annahme aus, dass neben der nationalen Kultur nicht von minderheitlichen Kulturen ge­ sprochen werden könne, da die als zu ihnen gehörend erscheinenden kulturellen Motive und Symbole eigentlich zur türkischen Nation bzw. zur mittelasiatischen Kultur gehörten.596 Hierzu sind einige Verfassungsvorschriften zu nennen, die manche Institutionen im Rahmen der Durchführung des Atatürkismus zum Zweck der Restauration einer nationalen Kultur597 berücksichtigen. Als Erstes bestimmt Art. 166 Abs. 1 TVerf die kulturelle Entwicklung als Aufgabe des Staates. Diese werde an erster Stelle durch den Wirtschafts- und Sozialrat (Art. 166 TVerf), aber auch durch die Rundfunk- und Fernsehverwaltung (Art. 133 TVerf), die Hohe Atatürk-Gesellschaft für Kultur, Sprache und Geschichte (Art. 134 TVerf)598 sowie durch das Nationale Bildungsministerium (Art. 42 TVerf) erfüllt. Die Realisierung dieser Aufgaben hängt mit dem Verständnis der nationalen Kultur als ethnisch-türkische eng zusammen. Beispielhaft macht Art. 134 TVerf deutlich, dass es sich dabei nicht um nationale, sondern um die türkische Kultur handelt: „Zu dem Zweck, das [Atatürksche] Denken, die Prinzipien und Reformen Atatürks, die türkische Kultur, die türkische Geschichte und die türkische Sprache auf wissenschaftli­ tität“ Rumpf, Das Nationalismusprinzip, S. 422. Ebenso ders., Das türkische Verfassungssys­ tem, S. 101 f.; auch TVerfG, TBKP-Verbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1; Jacob, Minderheitenrechte, S. 146. 594 So bei TVerfG, DEP-Verbot, Urt. v. 16. 06. 1994, E. 1993/3, K. 1994/2. Dabei hebt das türkische Verfassungsgericht Art. 3 Abs. 1 S. 2 TVerf hervor, der die türkische Sprache als Sprache des Staates manifestiert. Demnach müssten nicht nur die amtlichen Dokumente in türkischer Sprache formuliert sein; vielmehr müsste die nationale Erziehung und Kultur aus­ schließlich in türkischer Sprache erfolgen. Mit dem Worten des Verfassungsgerichts müsse „die einzige nationale Kultur auf dem Staatsgebiet die türkische sein“. 595 Die türkische Geschichtsthese ergibt sich aus der von Afet Inan im Jahre 1932 zu einer Tagung in Ankara formulierten pseudowissenschaftlichen Geschichtsauffassung, die eine frühe Einwanderung türkstämmiger Völker nach Anatolien postuliert. Dabei behauptet sie, dass die Hochkulturen der Hethiter und Sumerer von Turkvölkern geschaffen worden bzw. die genannten antiken Völker türkischer Abstammung gewesen seien. Afet İnan, Ayşe, Türk Ta­ rihinin Ana Hatları (Die Grundlinien der türkischen Geschichte), Devlet Matbaası, İstanbul, 1930, S. 26–30. 596 So das Argument bei TVerfG, TBKP-Verbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1; TVerfG, SP-Verbot, Urt. v. 10. 07. 1992, E. 1991/2, K. 1992/1. 597 Zu dieser Interpretation vgl. Çelik, N. B., Kemalizm, S. 89; Taşkın, 12 Eylül Atatürkçülüğü, S. 577 f. 598 „Hohe Atatürk Gesellschaft für Kultur, Sprache und Geschichte“ bezeichnet Rumpf als die Institutionalisierung der Ideologie Atatürks. Rumpf, Das Nationalismusprinzip, S. 412 ff.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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chem Wege zu erforschen, bekannt zu machen und zu verbreiten sowie Veröffentlichungen herauszugeben, wird unter der geistigen Schutzherrschaft Atatürks unter Aufsicht und mit Unterstützung des Präsidenten der Republik sowie in Anbindung an das durch den Präsiden­ ten der Republik zu bestimmende Ministerium die aus dem Atatürk-Forschungszentrum, der Türkischen Sprachgesellschaft, der Türkischen Historischen Gesellschaft und dem Atatürk-Kulturzentrum mit juristischer Persönlichkeit des öffentlichen Rechts bestehende ‚Hohe Atatürk-Gesellschaft für Kultur, Sprache und Geschichte‘ errichtet.“

cc) Staatssprache Nach der offiziellen Staatsdoktrin ist die türkische Sprache neben der Religion das zweite wesentliche Element der Nationszugehörigkeit.599 Nach der Grün­ dung des Nationalstaates wurde das arabische Alphabet 1928 durch Gesetz (Türk ­Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanun)600 zugunsten des lateinischen auf­ gegeben. In diesem Rahmen wurde zudem 1932 das „Institut für Türkische Sprache (Türk Dil Kurumu)“ mit dem Ziel aufgebaut, das Türkische von fremden Elemen­ ten zu befreien und eine reine türkische Sprache601 für die neue türkische Nation zu realisieren. Nachfolgend wurde das Familiennamensgesetz602 1934 eingeführt, das auch dazu genutzt wurde, Stammesstrukturen aufzubrechen.603 Entsprechend lassen sich einige Bestimmungen zur türkischen Sprache im Rah­ men der türkischen Verfassung von 1982 finden. Art. 3 Abs. 1 S. 2 TVerf legt das Türkische ebenso wie ihre Vorgängerfassung (Art. 3 TVerf v. 1961) als Staatssprache (devlet dili)604 fest. Darüber hinaus ist gemäß Art. 42 Abs. 9 TVerf das Leh­ 599

Vgl. Jacob, Minderheitenrechte, S. 219. Das Gesetz über die Annahme und Anwendung des türkischen Alphabets, Nr. 1353 v. 1. 11. 1928, verkündet in: RG v. 3. 11. 1928, Nr. 1030. 601 Die Idee einer reinen türkische Sprache ist eng mit der sogenannten Sonnensprachtheorie (Güneş Dil Teorisi) verbunden. Die Sonnensprachtheorie geht auf den serbischen Gelehrten Hermann Feodor Kvergić zurück, der in einer unveröffentlichten Schrift Die Psychologie einiger Elemente der türkischen Sprache die Behauptung aufgestellt hatte, dass Türkisch die Mutter aller Sprachen sei. Die Sonnensprachtheorie wurde 1935 von Atatürk und seinen Sprachwissenschaftler bearbeitet. Neben der türkischen Geschichtsthese wurde die Theorie daher auch dazu genutzt, um europäische Wörter im Türkischen zu erklären und zu rechtfer­ tigen, da sie dadurch originär türkisch blieben. Heper, Beka Kaygısı, S. 298 ff. 602 Das Familiennamensgesetz (Soyadı Kanunu), Nr. 2525 v. 21. 6. 1934, verkündet in: RG v. 2. 07. 1934, Nr. 2741. 603 In seiner Entscheidung von 2011 über die Aufhebung des § 3 das Familiennamensgesetz erklärte das TVerfG, dass das in § 3 im Rahmen des Familiennamensgesetzes festgelegte Verbot der aus den ausländischen Nationen oder Ethnien stammenden Namen dem Unteilbar­ keitsprinzip entspreche. Dazu bei TVerfG, Urt. v. 17. 03. 2011, E. 2009/47, K. 2011/51. 604 Rumpf klärte wie folgt den Unterschied zwischen Amtssprache und Staatssprache: „Her­ vorzuheben ist hier jedoch die Rolle der Sprache in der türkischen Verfassung. Zunächst wird die türkische Sprache als ‚Sprache des Staates‘ (devletin dili) bestimmt. Obwohl der Begriff ‚Amtssprache‘ (resmi dil) in der Überschrift zu dieser Vorschrift steht, hat man diesen Be­ griff offenbar bewusst vermieden, um deutlich zu machen, dass man mehr als nur die reine Behördensprache damit meint. Tatsächlich tauchen Vorschriften, die das Türkische – über den 600

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

ren einer anderen Sprache außer Türkisch als Muttersprache in Erziehungs- und Lehranstalten nicht erlaubt: „Den türkischen Staatsbürgern darf in den Erziehungs- und Lehranstalten als Mutterspra­ che keine andere Sprache beigebracht und gelehrt werden als Türkisch. Die Grundsätze, an welche die in den Erziehungs- und Lehranstalten zu lehrenden Fremdsprachen und die Schulen, welche die Erziehung und Lehre in einer Fremdsprache durchführen, gebunden sind, werden durch Gesetz geregelt. Die Vorschriften internationaler Verträge sind vorbe halten.“

Hierzu sind einige gesetzliche Bestimmungen zur Sprache in der Türkei zu erwähnen. Die Gerichtssprache ist in allen Gerichtsverfahren in der Türkei als Türkisch bestimmt. Dies entspricht dem Gerichtsverfassungsgesetz von 2004605. Ferner wird als Sendungssprache gemäß § 5 S. 1 des Gesetzes über den Aufbau und die Sendungen von Rundfunk und Fernsehen von 2011606 grundsätzlich Tür­ kisch vorausgesetzt. Sendungen sind neben der türkischen Sprache auch in anderen Sprachen oder Sprachzweigen möglich.607 Die Exklusivität der türkischen Sprache in der Politik war lange problematisch. Mit der Gesetzesänderung von 2014608 dür­ fen politische Parteien heute neben der türkischen Sprache auch in einer / m ande­ ren Sprache / Sprachzweig Wahlpropaganda machen.609 Mit der Änderung des § 2 des Provinzverwaltungsgesetzes610 wurde die Änderungsnotwendigkeit der nicht­

Behördenbereich hinaus – zur ausschließlich zu verwendenden Sprache im öffentlichen Leben erheben, im Parteirecht, Vereinsrecht und anderswo auf.“ Rumpf, Das türkische Verfassungs­ system, S. 105; ebenso Kaboğlu, İbrahim, Hangi İnsan Hakları? (Welche Menschenrechte?), in: Özcan, Perihan (Hrsg.), İmge, Ankara, 2013, S. 48 f. und 139 f.; Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 39. 605 Das Gesetz über den Aufbau, örtliche und sachliche Zuständigkeit von erstinstanzli­ chen Regionalgerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit (Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun), Nr. 5235 v. 26. 09. 2004, verkündet in: RG v. 07. 10. 2004, Nr. 25606. 606 Das Gesetz über den Aufbau und den Sendungsdienst von Rundfunk und Fernse­ hen ­(Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun), Nr. 6112 v. 15. 2. 2011, verkündet in: RG v. 3. 3. 2011, Nr. 27863. 607 Eine ähnliche Regelung wurde 2002 durch ein Änderungsgesetz in dem bisherigen „Gesetz über den Aufbau und die Sendungen der Rundfunk und Fernsehen“ ergänzt. Vgl. dazu Das Gesetz über den Aufbau und Sendungen der Rundfunk und Fernsehen (Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun), Nr. 3984 v. 13. 4. 1994, verkündet in: RG v. 20. 4. 1994, Nr. 21911. Zur Änderung vgl. § 8 Das Gesetz Nr. 4771 v. 03. 08. 2002, ver­ kündet in: RG v. 9. 08. 2002, Nr. 24841. Im Jahre 2008 wurde die Exklusivität der türkischen Sprache in den Sendungen im staatlichen Rundfunk und Fernsehen abgeschafft. Vgl. § 6 Än­ derungsgesetz Nr. 5767 v. 11. 06. 2008, verkündet in: RG v. 26. 06. 2008, Nr. 26918. 608 §§ 1 und 16 Das Gesetz Nr. 6529 v. 2/3/2014, verkündet in: RG v. 13. 03. 2014, Nr. 28940. 609 § 43 Das türkische Parteiengesetzbuch (TPartG), Nr. 2820 v. 22. 04. 1983, verkündet in: RG v. 24. 04. 1983, Nr. 18027 und § 58 Das Gesetz über die Grundlinien der Wahlen und die Wählerverzeichnisse (Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun), Nr. 298 v. 26. 4. 1961, verkündet in: RG v. 2. 5. 1961, Nr. 10796. 610 Das Provinzverwaltungsgesetz (İl İdaresi Kanunu), Nr. 5442 v. 10. 6. 1949, verkündet in: RG v. 18. 06. 1949, Nr. 7236.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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türkischen Ortsnamen abgeschafft.611 Einige Änderungen zugunsten der Sichtbar­ keit der anderen Sprachen im öffentlichen Leben wurden angestrebt. Im Zuge des EU-Harmonisierungsprozesses612 wurde das Fremdsprachenunterrichtsgesetz613 im Jahre 2003614 neu formuliert. Dabei wurden auch Minderheitensprachen in das Gesetz eingefügt. Jedoch ist das Unterrichten in einer Minderheitensprache an einer öffentlichen Schule nicht erlaubt, sondern lediglich an privaten Einrich­ tungen.615 In diesem Zusammenhang wurde das Institut für lebendige Sprachen (Yaşayan Diller Enstitüsü), in dem die Forschungen über die kurdische, arabische und aramäische Sprache und Kultur betrieben werden können, an der Artuklu Universität Mardin im Jahre 2009 eingerichtet.616 Anhand dieser Änderungen in der türkischen Rechtsordnung ist festzustellen, dass das Monopol der türkischen Sprache im rechtlichen Leben ab den 2000er Jahren abgeschwächt worden ist. dd) Das Verbot der „Schaffung“ von Minderheiten? Der Begriff der Minderheit617 dient bei der Begründung der „türkischen Nation“ als „gründender Gegner“618. Die türkische Verfassung von 1982 spricht an keiner Stelle von Minderheiten. Lediglich in einigen einfachgesetzlichen Vorschriften wird der Begriff „Minderheit“ genannt, wobei er dennoch nie definiert oder nä­ her umschrieben wird. Die Bestimmungen über Minderheiten in der Türkei und deren Rechte lassen sich in den Artikeln 37–44 des Lausanner Vertrags619 vom 24. 7. 1923 unter der Überschrift „Schutz der Minderheiten“ finden. Diese Rege­ lungen sind unter Berücksichtigung des Art. 90 Abs. 5 TVerf in der Türkei als das unmittelbar geltende Recht zu beachten. Gemäß des Lausanner Vertrags, der von einer ethnisch-türkisch definierten Nation als Mehrheit ausgeht, sind die Minder­ heiten in der Türkei als nichtmuslimisch vorausgesetzt. Durch diese im ­L ausanner Vertrag festgestellte Definition des Minderheitsbegriffs, der die Minderheiten 611

§ 16 Das Gesetz Nr. 6529 v. 2. 03. 2014, verkündet in: RG v. 13. 03. 2014, Nr. 28940. Dazu mehr bei Jacob, Minderheitenrechte, S. 249 f. 613 Das Fremdsprachenunterrichtsgesetz (Yabancı Dil Eğitimi ve Öğretimi ile Türk Vatan­ daşlarının Farklı Dil ve Lehçelerinin Öğrenilmesi Hakkında Kanun), Nr. 2923 v. 14. 10. 1983, verkündet in: RG v. 19. 10. 1983, Nr. 18196. 614 § 23 Das Gesetz Nr. 4963 v. 30. 07. 2003, verkündet in: RG v. 7. 08. 2003, Nr. 25192. 615 Mit § 11 Das Gesetz Nr. 6529 v. 2/3/2014, verkündet in: RG v. 13. 03. 2014, Nr. 28940. 616 Die Entscheidung des Ministerrats Nr. 2009/15597 v. 12. 10. 2009, verkündet in: RG v. 01. 12. 2009, Nr. 27419. 617 Der Begriff der Minderheit wird völkerrechtlich nicht eindeutig definiert. Nach Künnecke gebe es in der EU keine allgemein anerkannte und verbindliche Minderheitendefinition, und man könne aus völkerrechtlichen Dokumenten keine Definition des Begriffs „Minderheit“ entnehmen. Künnecke, Der türkische Minderheitenbegriff, S. 528. 618 Heper, Beka Kaygısı, S. 341. Ähnlich bei Jacob, Minderheitenrechte, S. 5. 619 Gemäß dem Vertrag von Lausanne verpflichtet sich die Türkei zur Anerkennung der in den Artikeln 38 bis 44 festgelegten Bedingungen als Grundgesetze, wonach kein Gesetz, keine Verordnung oder offizielle Handlung im Widerspruch zu diesen Bedingungen stehen oder sie verletzen darf. Zum Hinweis des Friedensvertrags von Lausanne siehe auch oben § 6  A. II. 4. 612

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

allein auf nicht-muslimische Minderheiten beschränkt, werden ethnische und sprachliche sowie religiöse Minderheiten innerhalb des Islams – die sogenann­ ten muslimischen Minderheiten  – vom Minderheitsbegriff und somit auch von Minderheitenrechten ausgeschlossen.620 Aus diesem Grund fallen ethnische und sprachliche Minderheiten wie z. B. die Kurden621 sowie muslimische religiöse Min­ derheiten wie z. B. die Aleviten622 demgemäß nicht unter den Minderheitenbegriff des Lausanner Vertrags. Der Ausdruck „Schaffung von Minderheiten“ ergibt sich aus § 81 TPartG und besagt in verfassungswidriger Weise, dass politische Parteien die Existenz natio­ naler, religiöser oder ethnisch-kultureller Minderheiten auf dem türkischen Staats­ gebiet nicht behaupten bzw. keine Minderheiten durch Beschützung, Entfaltung oder Verbreitung einer anderen Sprache oder Kultur außer der türkischen mit dem Zweck der Sezession schaffen oder zu diesem Zweck handeln dürfen. Das türkische Verfassungsgericht hatte eine bestimmte Sichtweise darauf, inso­ fern es durch seine Interpretation die verfassungsrechtlichen Grenzen des Partei­ verbotes dieser einfachgesetzlichen Regelung erweiterte. Somit konnte eine Partei, die die Existenz einer minderheitlichen Sprache oder Kultur befürwortete, gemäß § 81 TPartG i. v. m. § 101 TPartG durch das TVerfG verboten werden, obwohl dies so in der türkischen Verfassung nicht explizit formuliert ist.623 Diese Herangehensweise des TVerfG in seinen Parteiverbotsentscheidungen wurde in der Literatur als Erweiterung des in Art. 3 TVerf verankerten und in Art. 4 TVerf für unabänderlich erklärten Unteilbarkeitsprinzips bewertet,624 da ein Verbot von politischen Parteien aus den verfassungsrechtlichen Bestimmun­ gen selbst lediglich aufgrund ihrer Sezessionsbestrebungen herzuleiten ist. Wie ­Özbudun zu Recht sagt, reicht bei einer Parteiverbotsentscheidung die Existenz einer ethnisch-kulturell ausgerichteten Partei nicht aus, ungeachtet dessen, ob die­ jenige Partei für eine Sezession eintritt oder nicht.625

620

Künnücke, Der türkische Minderheitenbegriff, S. 531 f. In einigen Parteiverbot-Entscheidungen wendete das türkische Verfassungsgericht, anleh­ nend an den Lausanner Vertrag, diesen Minderheitenbegriff an. Vgl. TVerfG, TBKP-Verbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1; TVerfG, SP-Verbot, Urt. v. 10. 07. 1992, E. 1991/2, K. 1992/1; TVerfG, ÖZDEP-Verbot, Urt. v. 23. 11. 1993, E. 1993/1, K. 1993/2; TVerfG, HEPVerbot, Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1; TVerfG, DEP-Verbot, Urt. v. 16. 06. 1994, E.1993/3, K. 1994/2; TVerfG, STP-Verbot, Urt. v. 30. 11. 1993, E.1993/2, K. 1993/3; TVerfG, EP-Verbot, Urt. v. 14. 02. 1997, E. 1996/1, K. 1997/1. Diese Parteiverbotsentscheidungen wur­ den durch den EGMR für konventionswidrig erklärt. Siehe unten § 7 C. I. 622 Zur verfassungsrechtlichen Rechtsprechung darüber siehe unten § 7 A. III. 1. 623 Siehe unten § 7 C. I. 624 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 94; auch Heper, Beka Kaygısı, S. 341 ff. 625 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 94 f. 621

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Es ist hierbei zu bemerken, dass das TVerfG entgegen § 81 TPartG in seiner Entscheidung zur Partei der demokratischen Friedensbewegung626 die verfas­ sungsrechtliche Existenz des Parteiverbotsgrunds „Schaffung der Minderheiten“ verneinte. In seiner Entscheidung stellte das Verfassungsgericht fest, dass die Her­ stellung eines neuen Parteiverbotsgrunds durch eine gesetzliche Regelung nicht möglich ist und eine politische Partei nur aufgrund der in Art. 68 Abs. 4 TVerf geregelten Parteiverbotsgründe verboten werden könne. Aus den oben dargeleg­ ten Hinweisen kann abgeleitet werden, dass von einem Verbot der „Schaffung von Minderheiten“ zumindest im Hinblick auf den Parteiverbotsgrund nicht gespro­ chen werden kann. b) Die unteilbare Einheit des Staatsgebietes Das Prinzip der unteilbaren Einheit des Staatsgebiets (ülkenin bölünmezliği) be­ ruht auf den folgenden Elementen: Prinzip der Unabhängigkeit des Staates, Prinzip der zentralen und lokalen Verwaltung und Verbot des Föderalismus.627 aa) Das Prinzip der Unabhängigkeit des Staates Der Nationalpakt (Misak-ı Milli / Ahdi Milli)628 war das politische Manifest der türkischen Unabhängigkeitsbewegung nach dem Ersten Weltkrieg und beinhaltete sechs wichtige Entscheidungen, die im Rahmen von Kongressen in Erzurum und Sivas entwickelt und beschlossen worden waren. Er wurde am 12. Januar 1920 durch das Parlament auf die Tagesordnung gesetzt. Der Nationalpakt zeichnete im Grunde die Grenzen des neuen türkischen Staates und ist daher als eine entscheide Urkunde zur Unabhängigkeit des Staates anzusehen.629 Des Weiteren ist das Besiedlungsgesetz von 1934630 zu nennen. Im Rahmen des Türkisierungsprozesses der Bevölkerung kam das Besiedlungsgesetz von 1934 zur Anwendung.631 Aufgrund dieses Gesetzes wurden nicht-türkische Noma­ denstämme in Gebieten der türkischen Kultur angesiedelt. Hingegen wurden 626 TVerfG, Partei der demokratischen Friedensbewegung-Verbot, Urt. v. 22. 05. 1997, E. 1996/3, K. 1997/3, in: AMKD 2 (36), S. 978–1033. 627 Özbudun legt diesbezüglich zwei Elemente dar, nämlich die Unabhängigkeit des Staates und den Schutz der Einheit des Staatsgebietes. Dabei ist jedoch nicht ganz klar, was man unter den Schutz der Einheit des Staatsgebiets verstehen soll. Vgl. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 94. 628 Der Nationalpakt (Ahd-i Millî), verkündet in: Das Osmanischen Parlament Tagesordnung (Meclis-i Mebusan zabit ceridesi) v. 24. 04. 1336 (17. 02. 1920), Periode 4, H. 1, S. 143–146. 629 Heper, Beka Kaygısı, S. 397. 630 Das Besiedlungsgesetz (İskan Kanunu), Nr. 2510 v. 14. 06. 1934, verkündet in: RG v. 21. 06. 1934, Nr. 2733. 631 Heper, Beka Kaygısı, S. 413.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

diejenigen, die nicht der türkischen Kultur angehörten oder ihr zwar angehörten, jedoch eine andere Sprache sprachen, umgesiedelt oder ausgebürgert. Der Aus­ druck „Treue zur nationalen Kultur“ in den ersten drei Artikeln dieses Gesetzes verdeutlicht das Ziel der Besiedlungspolitik632 in der türkischen Republik. Obwohl ein neues Siedlungsgesetz im Jahre 2006 erlassen wurde, blieb dieser Türkisie­ rungsgedanke unberührt, der die Türkischstämmigkeit und die türkische Kultur betont. Beispielsweise dürfen die Nichttürkischstämmigen oder die Ausländer, die der türkischen Kultur nicht treu bleiben, gemäß § 4 des Siedlungsgesetzes von 2006 nicht als Ansiedler bezeichnet werden. In seinen Entscheidungen erklärt das türkische Verfassungsgericht, dass sich das Staatsgebiet nicht nur in Form der territorialen Grenzen – das im Unabhän­ gigkeitskrieg gewonnene Gelände –, sondern auch durch das historische Erbe von Urahnen, also durch die Verknüpfung von Vergangenheit und Zukunft zeige.633 Somit versteht das TVerfG unter dem Staatsgebiet im Sinne von „Heimatland“ ein Land, in dem die türkische Nation lebt.634 bb) Das Prinzip der zentralen und lokalen Verwaltung Unter dem Prinzip der unteilbaren Einheit des Staatsgebietes sei auch zu verste­ hen, dass die türkische Verwaltung in Aufbau und Aufgaben eine Einheit sei.635 Demnach beruhen Aufbau und Aufgaben der Verwaltung auf den Grundsätzen der zentralen Verwaltung und der Selbstverwaltung (Art. 123 TVerf). Wie aus dem Art. 126 Abs. 1 TVerf hervorgeht, wird die Türkei bezüglich des zentralen Verwaltungsaufbaus entsprechend der geografischen Lage, den wirt­ schaftlichen Bedingungen und den Erfordernissen der öffentlichen Aufgaben in Provinzen und diese wiederum in weiter abgestufte Einheiten unterteilt. Die Verwaltung der Provinzen beruht auf dem Grundsatz der „weiten Zuständigkei­ ten“ (Art. 126 Abs. 2 TVerf). Zum Zwecke der Gewährleistung von Effizienz und Harmonie bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben kann auch eine zentrale Verwaltungsorganisation gegründet werden, die mehr als eine Provinz umfasst. Ferner sind die lokalen Verwaltungen gemäß Art. 127 Abs. 1 TVerf juristische Personen des öffentlichen Rechts, die zur Befriedigung der gemeinschaftlichen Bedürfnisse der Provinz-, Stadt- oder Dorfbevölkerung gebildet, in ihren Organi­ sationsgrundsätzen durch Gesetz bestimmt und hinsichtlich ihrer Entscheidungs­ 632 Heper bezeichnet dieses Gesetz als ein „Assimilationsgesetz“. Heper, Beka Kaygısı, S. 416 f. 633 So etwa TVerfG, TBKP-Verbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1; TVerfG, ­SP-Verbot, Urt. v. 10. 07. 1992, E. 1991/2, K. 1992/1; TVerfG, HEP-Verbot, Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1. 634 So TVerfG, DTP-Verbot, Urt. v. 11. 12. 2009, E. 2007/1, K. 2009/4. 635 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 31.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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organe, die von wahlberechtigten Bürgern gewählt werden, im Gesetz aufgeführt werden. Aufbau, Aufgaben und Kompetenzen der lokalen Verwaltungen werden dem Prinzip der Selbstverwaltung gemäß durch Gesetz geregelt. Die Wahlen zu den lokalen Verwaltungen werden gemäß den Grundsätzen in Art. 67 TVerf alle fünf Jahre durchgeführt. Die zentrale Verwaltung hat weiterhin über die lokalen Verwaltungen zum Zwecke der Erfüllung der lokalen Aufgaben die Kompetenz der Verwaltungsaufsicht. cc) Das Verbot des Föderalismus Schließlich wird angenommen, dass das Unteilbarkeitsprinzip die Existenz von föderativen und autonomen Strukturen im Staat verneint.636 Das türkische Ver­ fassungsgericht stellte diesbezüglich häufig in seinen Entscheidungen fest, dass die türkische Verfassung sowohl für bundesstaatliche als auch für regionale oder autonome Staatsmodelle den Weg versperrt.637 Das Prinzip der Einheit des Staats­ gebietes stehe nach der Ansicht des TVerfG in jedem Falle einer föderalen Struktur der Republik entgegen. Es besage damit gewissermaßen eine normative Kopula zwischen dem ideologisch begründeten Nationalitätsprinzip und der zentralisti­ schen Staatsstruktur.638 Attila Nalbant verweist darauf, dass diese Geschlossenheit der türkischen Verfassung aber einige dezentralisierte Modelle, die keine politi­ sche Autonomie vorsehen, nicht ausschließt.639 In diesem Zusammenhang werden in der Literatur die aus einer rechtsvergleichenden Betrachtung sich ergebenden Beispiele angeführt: so Frankreich, Spanien und Italien, die kein föderatives Modell aufweisen, obwohl sie eine dezentralisierte Struktur implizieren.640 Da­ mit wird herausgestellt, dass manche regionale Modelle entgegen der Auffassung des TVerfG auch im Rahmen der türkischen Verfassungsordnung möglich sein können.

636

Nalbant, Üniter Devlet, S. 209. So bei TVerfG, TEP-Verbot, Urt. v. 08. 05. 1980, E. 1979/1, K. 1980/1; TVerfG, TBKPVerbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1. Auch bei Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 30 f. 638 Rumpf, Das türkische Verfassungssystem, S. 102 ff.; ders., Das Nationalismusprinzip, S. 429 ff. 639 Nalbant, Üniter Devlet, S. 210 f.; ebenso bei auch so Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 31; auch bei Sevinç, Murat, Soru 56: Anayasa katı üniter yapının gevşetilmesine izin veriyor mu? (Frage 56: Bewilligt die Verfassung, die rigide unitarische Struktur aufzulockern?) in: Kaboğlu, İbrahim (Hrsg.), Türkiye’nin Anayasa Gündemi (Die Verfassungsagenda der ­Türkei), 3. Aufl., İletişim, İstanbul, 2016, S. 247 (247 f.). 640 Heper, Beka Kaygısı, S. 477 ff.; Nalbant, Üniter Devlet, S. 344 ff.; Kaboğlu, İbrahim Ö, Türkiye Ülkesi, Türkiye Halkı ve Türkiye Devleti (Das Land, das Volk und der Staat der Türkei), in: Durakbaşa, Ayşe / Şirin Öner, N. Aslı u. a. [Hrsg.], Yurttaşlığı Yeniden Düşünmek (Neudenken der Bürgerschaft), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, S. 321 (323). 637

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5. Die sonstigen Verfassungsvorschriften Wie Art. 2 TVerf ist auch Art. 3 TVerf, der das Unteilbarkeitsprinzip in der tür­ kischen Verfassung ausdrücklich nennt, mit der Ewigkeitsgarantie des Art. 4 TVerf gewährleistet. Demnach ist vor allem zu bemerken, dass das Unteilbarkeitsprinzip Unabänderlichkeit genießt. Zudem erklärt Art. 5 TVerf unter anderem den Schutz der Unabhängigkeit und Einheit des türkischen Volkes sowie die Unteilbarkeit des Landes zu Grundzielen und -aufgaben des Staates. Des Weiteren ist das Prinzip der „unteilbaren Einheit des Staatsgebiets und -volkes“ in der Verfassungsvorschrift über den Grundrechtsmissbrauch (Art. 14 TVerf) ersichtlich. Es dient auch als Schrankenbestimmungen verschiedener an­ derer Grundrechtsvorschriften, z. B. in Art. 26 Abs. 2 TVerf. Eine weitere Vorschrift zum Unteilbarkeitsprinzip ist Art. 58 TVerf, der den Schutz der Jugend gewährleistet. Demgemäß soll der Staat die Maßnahmen zur Gewährleistung der Entwicklung und Erziehung der Jugend, welche der Unabhän­ gigkeit und der Republik der Türkei anvertraut ist, im Lichte der Naturwissen­ schaft treffen sowie im Sinne der Prinzipien und Reformen Atatürks und gegen Anschauungen, welche die Aufhebung der unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk zum Ziel haben. Ferner dient das Urteilbarkeitsprinzip, wie in der Verfassung von 1961,641 vor allem als Parteiverbotsgrund.642 Dies ist im Art. 68 Abs. 4 TVerf v. 1982 zu fin­ den. Demnach dürfen: „die Satzungen und Programme der Parteien […] der Unabhängigkeit des Staates, der un­ teilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk, den Menschenrechten, den Prinzipien der Gleichheit und des Rechtsstaats der nationalen Souveränität und den Prinzipien der demo­ kratischen und laizistischen Republik nicht entgegenstehen; sie dürfen nicht die Diktatur einer Klasse oder Gruppe oder irgendeine andere Form der Diktatur verteidigen oder das Ziel ihrer Errichtung verfolgen; sie dürfen nicht zu Straftaten auffordern.“

Begriffe wie Nationalismus, Nationalstaat, nationale Souveränität und Einheitsstaat als Staatsform werden in zahlreichen Parteiverbotsentscheidungen643 des türkischen Verfassungsgerichts oft als zusammengehörig verstanden. Der in Art. 2 TVerf verankerte Nationalstaat dürfe nur über eine einzelne Souveränität, die zur türkischen Nation gehöre, verfügen. Dabei geht das TVerfG davon aus, dass neben den ethnischen und religiösen Ansprüchen auch der Dezentralisierungs­anspruch nicht der Idee des Nationalstaates entspreche.644

641 Nach Art. 57 Abs. 1 S. 1 TVerf v. 1961 mussten Satzungen, Programme und Tätigkeiten der Parteien unter anderem „dem grundlegenden Ziel der territorialen und nationalen Einheit“ entsprechen. 642 Zur Darstellung des Parteiverbotsverfahrens in der Türkei siehe unten § 6 C. II. 1. 643 Zu einigen Parteiverbotsentscheidungen des TVerfG, siehe unten § 7 C. I. 644 Auch bei Sabuncu, Der Gedanke der nationalen Souveränität, S. 113.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Auch ist Art. 130 TVerf zu nennen. Gemäß Art. 130 Abs. 4 TVerf können die Universitäten sowie die Mitglieder des Lehrkörpers und ihre Hilfskräfte beliebig wissenschaftlich forschen und veröffentlichen. Jedoch garantiert diese Berechti­ gung nicht die Freiheit der Betätigung gegen die Existenz und Unabhängigkeit des Staates sowie gegen die unteilbare Einheit von Volk und Land. Schließlich folgt aus der obigen Darstellung, dass das Prinzip der nationalen Solidarität, die in den verschiedenen Artikeln der türkischen Verfassung zum Ausdruck kommt, als eine Komponente des Nationalitätsprinzips erscheint. Die Betonung der nationalen Solidarität wird in dem durch Art. 81 TVerf geregelten Eid der Mitglieder der Großen Nationalversammlung der Türkei, in dem durch Art. 103 TVerf vorgeschriebenen Eid des Präsidenten der Republik sowie in den durch Art. 136 TVerf angeordneten Aufgaben des Präsidiums für Religionsange­ legenheiten ersichtlich.

C. Das wehrhafte Demokratiekonzept der türkischen Rechtsordnung Seit der Mitte der neunziger Jahre leiteten Erfahrungen aus der Weimarer Repu­ blik ein Interesse an der Demokratie eine neue Ära ein.645 Dieses neue Verständ­ nis von Demokratie führte in der Literatur zum Konzept einer wehrhaften Demo­ kratie. Obwohl dieses Demokratieverständnis in den nachfolgenden Jahren als „vergangenheitsverhaftete historische Überreaktion“646 betrachtet wurde, kann auch heute mindestens zum Teil noch von Konzept der wehrhaften Demokratie ausgegangen werden.647 In diesem Abschnitt wird die Wehrhaftigkeit des türkischen Demokratiever­ ständnisses dargestellt. Um dies verständlich zu machen, soll zunächst auf die Konzeption der wehrhaften Demokratie kurz eingegangen werden. Danach wird das Parteiverbotsverfahren der türkischen Rechtsordnung als häufig verwendetes Mittel der türkischen wehrhaften Demokratie erörtert. Letztendlich wird zur Klä­ rung des türkischen Demokratieverständnisses auch auf die Herangehensweise in Deutschland Bezug genommen.

645 Thiel, Markus, Zur Einführung: Die „wehrhafte Demokratie“ als verfassungsrechtliche Grundentscheidung, in: ders. (Hrsg.), Wehrhafte Demokratie, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, S. 1 (3). 646 Papier, Hans-Jürgen / Durner, Wolfgang, Streitbare Demokratie, in: AöR 128 (2003) S. 340 (345 f.); auch Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 4. 647 Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 2.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

I. Konzeption der wehrhaften Demokratie Ist vom Schutz der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 die Rede, erfolgt öfters eine Auseinandersetzung mit der Konzeption der wehrhaften Demokratie.648 Angesichts der verfassungsrechtlichen Kritik an ihrer verfassungs­ rechtlichen Begründung ist es vor allem relevant, einen kurzen Überblick über die Begrifflichkeit zu geben. Die Erfahrung mit Massenideologien und totalitären Regimen in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts formte auch eine Veränderung des Verfassungsverständnis­ ses. Das demokratische System war unmittelbar von der Abschaffung der demo­ kratischen Grundfreiheiten bedroht. Politische Parteien strebten die Übernahme der alleinigen politischen Herrschaft und die vollständige Aufhebung der Exis­ tenz- und Wirkungsmöglichkeiten anderer Parteien an. Demokratischen Grund­ prinzipien wie dem Prinzip des Parlamentarismus oder demjenigen des Mehr­ parteiensystems standen diese Parteien feindlich gegenüber.649 Nach dem Zweiten Weltkrieg kam es dann zu einer verfassungsrechtlichen Neuentwicklung, die die bisher vorherrschende Vorstellung von freiheitlicher Demokratie infrage stellte.650 Aufgrund der konkreten Bedrohung demokratischer Institutionen entstand in der theoretischen Auseinandersetzung ein neues Verständnis der Demokratie. In den neuen verfassungsrechtlichen Regelungen wurde der präventive Schutz einer spezifischen Substanz der Verfassung angestrebt.651 Bestimmte Freiheiten, Werte und Mechanismen sollten als der unantastbare Kern der Verfassung deklariert wer­ den. Dadurch war also eine präventive Verteidigung zu konstituieren bzw. sollte sie durch die Verfassung vorgegeben werden. In Bezug auf die Beschränkung politischer Freiheiten zum Schutze der Demo­ kratie kommen Begriffe wie „streitbare“, „wehrhafte“, „militante“, „wertgebun­ dene“, „abwehrbereite“ oder „gebundene“ Demokratie zur Anwendung.652. Die wohl am häufigsten verwendeten Begriffe sind im Wesentlichen „wehrhafte“653 und 648

Insbesondere im Zusammenhang mit der Parteiverbotsentscheidungen und den Meinungs­ freiheiten. Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 95. 649 Die ideengeschichtliche Grundlegung der streitbaren Demokratie, vgl. Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 345 ff. 650 Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 3. 651 Dreier, Horst, Grenzen demokratischer Freiheiten im Verfassungsstaat, in: JZ 15/16 (1994), S. 741 (742). 652 Hinter diesen Verschiedenheiten stehen hauptsächlich bestimmte Ansichten und Intentionen der Vertreter dieser Konzeptionen. Zu einigen Nachweisen Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 5. 653 Beispielhaft, Sichert, Markus, Das Parteiverbot in der wehrhaften Demokratie, in: DÖV 54 (2001), S. 671–681; Thiel, Markus (Hrsg.), Wehrhafte Demokratie, Mohr Siebeck, Tübin­ gen 2003; Eiffler, Sven, Die „wehrhafte Demokratie“ in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: Zugleich Besprechung von EGMR, Refah Partisi./.Türkei, Urteile vom 31. Juli 2001 und 13. Februar 2003 (Große Kammer), in: KJ 36 (2003), H. 2, S. 218–225; Michael, Lothar, Die wehrhafte Demokratie als verfassungsimmanente Schranke der Meinungsfreiheit, in: ZJS 2 (2010), S. 155–166.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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„streitbare“654 Demokratie.655 Diese beiden Konzepte gelten als die Verteidigungs­ formen der Demokratie, die ein eher defensives Verständnis aufweisen.656 Der Begriff der wehrhaften Demokratie geht auf Karl Loewenstein657 zurück, an dem Begriff hatte aber auch der Soziologe Karl Mannheim658 maßgeblichen An­ teil.659 In der Literatur wurde vor allem von Loewenstein ein Recht bzw. eine Pflicht des demokratischen Staates zur Verteidigung seiner demokratischen Ordnung und der demokratischen Freiheiten verlangt. Mit dem Beispiel der antifaschistischen Gesetzgebung verschiedener europäischer Länder macht Loewenstein das mög­ liche Verteidigungsarsenal dieser „militanten Demokratie“ deutlich. „Democracy becomes militant […] More and more, it has been realized that a political tech­ nique can be defeated only on its own plane and by its own devices, that mere acquiescence and optimistic belief in the ultimate victory of the spirit over force only encourages fascism without stabilizing democracy. […] It took years to break through the democratic miscon­ ception that the principal obstacle to defense against fascism is democratic fundamentalism itself. […] If democracy believes in the superiority of its absolute values over the opportunistic platitudes of fascism, it must live up to the demands of the hour, and every possible effort must be made to rescue it, even at the risk and cost of violating fundamental principles.“660

Loewenstein befürwortet eine Einschränkung der Freiheiten von der Demokra­ tie gegenüber feindlich gesinnten Personen und Gruppen, insbesondere die Ein­ schränkung der Freiheiten antidemokratischer politischer Parteien in Form des 654

Beispielsweise, Lameyer, Johannes, Streitbare Demokratie, Duncker & Humblot, Ber­ lin, 1978; Kugelmann, Dieter, Die streitbare Demokratie nach der EMRK / Politische Parteien und Gottesstaat: Das Urteil des EGMR zur Auflösung der Wohlfahrtspartei in der Türkei, in: EuGRZ 17–20 (2003), S. 533–544; Jesse, Eckhard, Extremismus und Demokratieschutz, in: ZSE 10 (2012), S. 78 (88 ff.); ders., Die Diskussion um ein neuerliches NPD-Verbotsverfahren – Verbot: kein Gebot, Gebot: kein Verbot, in: ZfP 59 (2012), H. 3, S. 296 (297 f.); Klamt, Martin, Die Europäische Union als streitbare Demokratie, Herbert Utz, München, 2012; Georg, Mat­ thias, Politik durch Recht – Recht durch Politik: Das Parteiverbot als Instrument der streitbaren Demokratie in seiner praktischen Bewährung, Dr. Kovac, Hamburg, 2013; Papier, Hans-Jür­ gen / Durner, Wolfgang, Streitbare Demokratie, in: AöR 128 (2003) S. 340–371; Weckenbrock, Christoph, Streitbare Demokratie auf dem Prüfungstand, Bouvier, Bonn, 2009; Hufen, Fried­ helm, Staatsrecht II: Grundrechte, 5. Aufl., C. H. Beck, München 2016, § 9, Rn. 38. 655 Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 347. Jesse stellt diesbezüglich für alle Varian­ ten der streitbaren Demokratie drei geltende Charakteristika dar: (1) die Wertgebundenheit, (2) die Abwehrbereitschaft und (3) Vorverlagerung des Demokratieschutzes. Jesse, Extremis­ mus, S. 88. 656 Wegen der Betonung ihres defensiven Charakters sollen im Rahmen der hier vorliegenden Untersuchung die Ausdrücke „streitbare Demokratie“ und „wehrhafte Demokratie“ verwendet werden. 657 Loewenstein, Karl, Militant Democracy and Fundamental Rights I, in: APSA 31 (1937), S. 417–432; ders., Militant Democracy and Fundamental Rights II, in: APSA 31 (1937), S. 638–658. 658 Mannheim, Karl, Diagnose unserer Zeit: Gedanken eines Soziologen, Europa, Zürich, 1951, S. 4 ff. und 13. 659 Klamt, streitbare Demokratie, S. 32; auch Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 7. 660 Loewenstein, Militant Democracy-I, S. 430 ff.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Parteiverbots.661 Ihm zufolge reiche eine Abwehr der Angriffe auf die demokra­ tische Ordnung mit klassischen strafrechtlichen Mitteln des Staatsschutzes nicht aus. Er unterstrich die Methoden der Demokratiegegner, die in der Anwendung und Ausschöpfung demokratischer Freiheiten und Verfahren bestehen.662 Die Ein­ schränkung der Meinungs- und Pressefreiheit müsse anstreben, den ungesetzlichen Missbrauch dieser Rechte durch revolutionäre Gruppen und deren subversive Pro­ paganda zu unterbinden.663 Zudem verweist er auf die unbedingte Notwendigkeit der Verfassungstreue von Beamten und Soldaten und auf die Einrichtung einer Spezialbehörde zur Überwachung verfassungsfeindlicher und antidemokratischer Bestrebungen.664 Des Weiteren richtet sich Mannheim gegen den Relativismus des Laissez-faireLiberalismus und verteidigt die Konzeption der streitbaren Demokratie: „Um zu überleben, muss unsere Demokratie eine streitbare Demokratie werden.“665 Sowohl bei Loewenstein als auch bei Mannheim ist eine starke Reaktion auf die totalitären Bewegungen zu sehen. Zudem wird von ihnen die Wertbetonung der Demokratie666 als Voraussetzung für ihre Streitbarkeit dargestellt.667 Das von den Ansichten Loe­ wensteins und Mannheims ausgehende Verständnis der wehrhaften Demokratie vertritt ein demokratisches Schicksal.668 Die demokratischen Freiheiten würden nicht gewährleistet, um der jeweils aktuellen Präferenz des Volkes Geltung zu ver­ schaffen. Vielmehr sollte den späteren Generationen die gleiche Chance der Wahl zwischen mehreren politischen Alternativen zugestanden werden. Entsprechend stehen – neben den obigen Hinweisen zur wehrhaften Demokra­ tie – häufig Diskussionen um die Laizität in der türkischen Verfassungslehre im Mittelpunkt. Dabei lässt sich spezifisch der Begriff der wehrhaften Laizität finden. Mit diesem Ausdruck ist prinzipiell eine laizistische Ordnung gemeint, in der nicht nur der Staat dem Laizitätsprinzip folgen solle, sondern auch seine Bürger.669 Das wehrhafte Laizitätsverständnis gibt im Rahmen der Religions- und Gewissens­ 661

Loewenstein, Militant Democracy-II, S. 645 f. Loewenstein, Militant Democracy-I, S. 423 f. Kritisch bei Cliteur, Paul / Riipkema, Bas­ tiaan, The Foundations of Militant Democracy, in: Ellian, Afshin / Molier, Gelijn (Hrsg.), The State of Exception and Militant Democracy in a Time of Terror, Republic of Letters, Dord­ recht, 2012, S. 227 (240). 663 Loewenstein, Militant Democracy-II, S. 652. 664 Loewenstein, Militant Democracy-II, S. 655 f. 665 Mannheim, Diagnose unserer Zeit, S. 17. 666 „Mit Wertgebundenheit ist gemeint, dass der Verfassungsstaat eine Wertordnung zur Grundlage hat, die er nicht zur Disposition gestellt wissen.“ Jesse, Extremismus, S. 88. 667 Weckenbrock, Streitbare Demokratie, S. 28. 668 Dagegen könnte in Anbetracht der generationenbezogenen Herangehensweise auch argu­ mentiert werden: Es stellt sich die Frage, ob eine Entscheidung für Demokratie „naturgemäß“ eine „undemokratische“ Entscheidung sein soll, wenn daran auch die nächste Generation ge­ bunden sein muss. 669 Hakyemez, Yargısal Aktivizm, S. 256; Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 174 ff.; Uslu, 99 Konu, S. 236. 662

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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freiheit dem Staat als Garanten der Grundrechte und öffentlichen Ordnung eine Kontrollbefugnis.670 II. Das Parteiverbot als Instrument der wehrhaften Demokratie Im Zuge der Debatte zur Anwendung der wehrhaften Demokratie wird häufig auf das Parteiverbotsverfahren als das verfassungsrechtliche Instrument Bezug genommen. Dabei wird grundsätzlich ausgesagt, dass die politischen Parteien, die die – insbesondere durch die Strukturprinzipien zum Ausdruck kommende – Existenz des Staates in Gefahr zu bringen in der Lage seien, durch Parteiverbots­ entscheidungen dem politischen Leben entzogen werden können. Von der oben erwähnten Bedeutung der Parteiverbote her ist es von erheblicher Relevanz, zuerst allgemein auf das Parteiverbotsverfahren des türkischen verfas­ sungsrechtlichen Systems kurz einzugehen. Um einen umfassenderen Überblick darüber zu gewinnen, sind dann grundlegende Hinweise zu den konventionsrecht­ lichen Bestimmungen zum politischen Parteiverbot gemäß der EMRK hinzuzufü­ gen. Danach soll die deutsche Praxis der streitbaren Demokratie erläutert werden. 1. Das Parteiverbot gemäß der türkischen Rechtsordnung Das Parteiverbot wurde erstmals in der Verfassung von 1961 geregelt. In der Zwischenzeit sind insgesamt 25 Parteien671 durch das türkische Verfassungsgericht verboten worden. Als Grund für die hohe Anzahl der Parteiverbote wird in der Literatur die Anwendung eines Modells der wehrhaften Demokratie angeführt.672 670

Uslu, 99 Konu, S. 236. Die Parteiverbote im Zeitraum der TVerf v. 1982 lassen sich grundsätzlich in zwei Gruppen aufteilen: nämlich (1) Parteiverbote wegen Verstoßes des Nationalitätsprinzips und (2) Parteiverbote wegen Verstoßes des Laizitätsprinzips. Die erste Gruppe chronologisch: TVerfG, TBKP-Verbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1; TVerfG, SP-Verbot, Urt. v. 10. 07. 1992, E. 1991/2, K. 1992/1; TVerfG, HEP-Verbot, Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1; TVerfG, ÖZDEP-Verbot, Urt. v. 23. 11. 1993, E. 1993/1, K. 1993/2; TVerfG, STPVerbot, Urt. v. 30. 11. 1993, E.1993/2, K. 1993/3; TVerfG, DEP-Verbot, Urt. v. 16. 06. 1994, E.1993/3, K. 1994/2; TVerfG, SBP-Verbot, Urt. v. 19. 07. 1995, E.1993/4, K. 1995/1; TVerfG, DDP-Verbot, Urt. v. 19. 03. 1996, E. 1995/1, K. 1996/1; TVerfG, EP-Verbot, Urt. v. 14. 02. 1997, E. 1996/1, K. 1997/1; TVerfG, DKP-Verbot, Urt. v. 26. 02. 1999, E. 1997/2, K. 1999/1; TVerfG, HADEP-Verbot, Urt. v. 13. 03. 2003, E. 1991/1, K. 2003/1; TVerfG, HAKPAR-Verbot, Urt. v. 29. 01. 2008, E. 2002/1, K. 2008/1; TVerfG, DTP-Verbot, Urt. v. 11. 12. 2009, E. 2007/1, K. 2009/4. Die zweite Gruppe chronologisch: TVerfG, HZP-Verbot, Urt. v. 25. 10. 1983, E. 1983/2, K. 1983/2; TVerfG, RP-Verbot, Urt. v. 16. 01. 1998, E. 1997/1, K. 1998/1; TVerfG, FP-Verbot, Urt. v. 22. 06. 2001, E. 1999/2, K. 2001/2. TVerfG, AKP-Verbot, Urt. v. 30. 07. 2008, E. 2008/1, K. 2008/2 (Versagung staatlicher Unterstützung). 672 Emek, Parteiverbote, S. 28 und 275; Can, Parteiverbote, S. 635–663; Koçak, Mustafa  / ​ Örücü, Esin, Dissolution of Political Parties in the Name of Democracy: Cases from Turkey and the European Court of Human Rights, in: European Public Law 9 (2003), H. 3, S. 399–423; 671

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Es ist eindeutig festzustellen, dass politische Parteien das in Art. 2 TVerf ver­ ankerte Prinzip des demokratischen Staates realisieren und demnach eine demo­ kratische Politik im Staat entwickeln.673 Das türkische Parteienrecht ist in der tür­ kischen Verfassung von 1982 und im türkischen Parteiengesetz von 1983674 (kurz: TPartG) reguliert675 und es ist demgemäß vorauszusetzen, wie sogleich dargelegt wird, dass sich die politischen Parteien in diesem Rahmen bewegen sollen.676 Die Gründung von politischen Parteien bedarf nach der türkischen Rechts­ ordnung keiner Erlaubnis. Politische Parteien dürfen einer freiheitlich demokrati­ schen Grundordnung nicht widersprechen, sodass separatistische, antilaizistische und antidemokratische Bestrebungen einer politischen Partei ihre Schließung be­ dingen. Das türkische Parteiengesetz ist stark durch die Strukturprinzipien geformt. Neben dem Laizitätsprinzip bestimmt das Nationalitätsprinzip in großem Maße die politische Atmosphäre in der Türkei, sodass es im Wesentlichen als Grundlage für zahlreiche Parteiverbotsentscheidungen des türkischen Verfassungs­gerichts diente. In fast allen Anträgen der Generalstaatsanwaltschaft zu Parteiverbotsverfah­ ren und in allen Parteiverbotsentscheidungen wurde entweder unmittelbar auf die Präambel, insb. den 5. Abschnitt677, Bezug genommen oder die aus der Präambel TVerf abgeleitete Auslegung zugelassen.678 Dabei wurden die Strukturprinzipi­ enbestimmungen der Republik, die eine Republik konstituieren, die zwar Men­ schenrechte achtet, aber dem Nationalismus Atatürks verbunden ist, und die ihre Grundstruktur in den in der Präambel verankerten Grundprinzipien findet, zu­ grunde gelegt. Auf diese Weise kommt der absolute Vorrang der Strukturprinzipien zulasten der Parteienrechte und -freiheiten wiederholt deutlich zum Vorschein.679 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 428 ff.; Uslu, Anayasa Yargısının Sınırları, S. 3 ff.; Ergül, Ozan, Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi (Das türkische Verfassungsgericht und Demo­ kratie), Adalet, Ankara, 2007, S. 317 ff. 673 So bei TVerfG, DTP-Verbot, Urt. v. 11. 12. 2009, E. 2007/1, K. 2009/4, verkündet in: RG v. 14. 12. 2009, Nr. 27432, in: AMKD 4 (46), S. 1801 (2271). 674 Das Parteiengesetz, Nr. 2820 v. 22. 4. 1983, verkündet in: RG v. 24. 4. 1983, Nr. 18027. Zur Übersetzung in deutscher Sprache vgl. Ernst, E. Hirsch, Gesetz über die politischen Parteien, in: JöR 32 (1983), S. 595–624. Die Grundlagen zum türkischen Parteiverbot ergibt sich haupt­ sächlich aus dem Putsch vom 12. September 1980. 675 Die Vorschriften zum Parteiverbot wurden seither mehrfach geändert (zuletzt 2018). 676 Das TPartG als ein Produkt des Militärputsches von 1980 verfügte über einige Partei­ verbotsbestimmungen, die weit über die verfassungsunmittelbaren Schranken hinausgehen. Mit der Verfassungsreform von 1995 durfte das türkische Verfassungsgericht bei den Verbots­ entscheidungen nicht mehr mit den im TPartG vorgesehenen zahlreichen Verbotsgründen be­ gründen, da die Verfassungsänderungen von 1995 und die Parteiverbotsgründe nur auf die in Art. 68 Abs. 4 TVerf aufgezählten beschränkten. Zu den Grundlinien der Verfassungsänderung von 1995, die erheblichen Änderungen zum TPartG vorausgesetzt hatte, siehe oben § 5 A. II. 677 Z. B. in der Verbotsentscheidung zur Wohlfahrtpartei wurde das Laizitätsprinzip auch aus der Präambel TVerf abgeleitet wurde. Siehe auch unten § 7 B. I. 678 Vgl. Can, Parteiverbote, S. 649. 679 Siehe unten § 7 C.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Die türkische Verfassung selbst bestimmt mit Art. 68 und 69 TVerf den Rahmen für die parteirechtlichen Regelungen. Das Verbot einer politischen Partei erfolgt nach Art. 69 Abs. 4 TVerf durch eine Entscheidung des Verfassungsgerichts auf­ grund einer Klage, die von der Generalstaatsanwaltschaft der Republik zu erhe­ ben ist. Die Voraussetzungen für ein Parteiverbot werden in Art. 68 Abs. 4 TVerf genannt.680 Obwohl Art. 69 Abs. 5 ff. TVerf die Schließung als eine Sanktion vor­ aussetzt, ist zugleich ersichtlich, dass die oben dargelegten Verstöße nicht unmit­ telbar zu einer Parteischließung führen müssen. Wird nach Art. 69 Abs. 5 TVerf ein Verstoß der Satzung und des Programms einer Partei gegen die Bestimmun­ gen des Art. 68 Abs. 4 festgestellt, ergeht die Entscheidung auf endgültige Schlie­ ßung. Ein Parteiverbot erfolgt daher auf jeden Fall, wenn das Parteiprogramm und die Satzung bereits Verstöße gegen die Grundsätze des Art. 64 Abs. 4 TVerf implizieren.681 Ein Parteiverbot kommt zudem notwendigerweise dann in Betracht, wenn die gegen die Bestimmungen des Art. 68 Abs. 4 TVerf verstoßenden Aktivitäten einer politischen Partei im Ganzen in verfassungswidrige Handlungen übergehen bzw. sich brennpunktartig (odak) konzentrieren. Art. 69 Abs. 6 TVerf bestimmt wie folgt den Ausdruck „zum Brennpunkt werden“: „Eine politische Partei wird zum Brennpunkt solcher Aktivitäten, wenn entsprechende Taten von Parteimitgliedern in großem Umfang begangen werden und dies vom Großen Kongress oder dem Vorsitzenden oder von Entscheidungs- und Verwaltungsorganen der Parteizentrale oder der Hauptversammlung oder der Führung der Parlamentsfraktion still­ schweigend oder ausdrücklich gebilligt oder solche Taten von den genannten Parteiorganen selbst bewusst und gewollt begangen werden.“

Solche verfassungswidrigen Handlungen sollen demgemäß auch den Organen und damit auch der in Betracht kommenden Partei zugerechnet werden.682 Ent­ sprechend setzt § 90 Abs. 1 TPartG683 voraus, dass die Satzungen, Programme und Aktivitäten der politischen Parteien der türkischen Rechtsordnung nicht widerspre­ chen dürfen. Die in Art. 68 Abs. 4 TVerf genannten Verbotsgründe sind abschlie­ ßend. Das heißt, dass der Gesetzgeber keine über die expliziten Bestimmungen in

680

Dazu siehe auch oben § 6 A. II. 5. Dies ist allerdings häufig nicht der Fall, da die Satzungen und Programme meistens ein verfassungskonformes Erscheinungsbild hatten. 682 Bei der Zurechenbarkeit muss eine verfassungswidrige Handlung nicht nur von Parteien­ mitgliedern durchgeführt, sondern auch zumindest von einem Parteiorgan stillschweigend oder ausdrücklich bestätigt werden. Zur kumulativen Natur dieser Voraussetzungen eines Partei­ verbotes siehe Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku (Verfassungsrecht), 22. Aufl., Beta, İstanbul, 2019, S. 398. Demgegenüber betrachtet Gözler diese Bestimmung als „Entweder-oder-Weise“, womit sie zwei unterschiedliche Situationen einbeziehe: entweder kann ein Fall verfassungs­ widriger Handlungen von Parteienmitgliedern oder ein Fall verfassungswidriger Handlungen von Parteiorganen ein Parteiverbot bedingen. Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 164 f. 683 § 90 Abs. 1 TPartG (Das Gesetz Nr. 2820 v. 22. 04. 1983, verkündet, in: RG v. 24. 04. 1983, Nr. 18027.). 681

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

der Verfassung hinausgehenden Verbotstatbestände normieren darf.684 Die ein­ fachgesetzlichen Bestimmungen685 können somit die oben erwähnten verfassungs­ rechtlichen Vorschriften lediglich konkretisieren. Die Parteiverbotsfrist beginnt gem. Art. 84 Abs. 5 TVerf mit der Bekanntmachung des Urteils im Amtsblatt. Als alternative Sanktion kommt insbesondere der Ausschluss einer politischen Partei aus dem staatlichen Parteifinanzierungssystem vor. Anstatt der Schließung kann nach den genannten verfassungsrechtlichen Vorschriften das Verfassungs­ gericht gem. Art. 69 Abs. 7 TVerf je nach Schwere der Verstöße auch die teilweise oder vollständige Versagung staatlicher Unterstützung anordnen. Gleichwohl ist hierbei zu bemerken, dass die Versagung staatlicher Unterstützung nicht als eine echte Alternative anzusehen ist, da nicht jede politische Partei nach der türkischen Rechtsordnung eine staatliche Unterstützung genießt.686 Als weitere Sanktionsform ist in § 104 TPartG die „Verwarnung“ (ihtar) vorgesehen. 2. Das Parteiverbot gemäß der EMRK Ab Ende der 1990er Jahre beschäftigte der EGMR sich mehrfach mit der Ver­ einbarkeit von türkischen Parteiverbotsentscheidungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)687, wobei besonders auf das Prinzip „der unteilbaren Einheit des Staatsgebiets und -volkes“ hingewiesen wurde. Bei diesen Verfahren ging es im Einzelnen um: die Vereinigte Kommunistische Partei der 684

So bei TVerfG, Partei der demokratischen Friedensbewegung-Verbot, Urt. v. 22. 05. 1997, E. 1996/3, K. 1997/3, in: AMKD 2 (36), S. 978–1013. 685 Z. B. § 81 TPartG. Demnach dürfen politische Parteien nicht für ethnisch-kulturelle In­ halte eintreten oder sich für andere als die bereits rechtlich anerkannten Minderheiten ein­ setzen. „Verfassungsrechtlich kann sich diese Regelung nur auf das in Art. 3 TVerf nieder­ gelegte und in Art. 4 TVerf (1982) für unabänderlich erklärte Prinzip der, unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk‘ stützen. Damit ließe sich allerdings lediglich das Verbot von Parteien mit Teilungsbestrebungen rechtfertigen. Das Verbot jeglicher ethnisch-kultu­ reller Ausrichtung ist davon nicht umfasst. Art. 81 TParteiG wird deshalb für verfassungs­ widrig gehalten.“ Ağırbaşlı, Şennur / Scherzberg, Arno, Die Grundrechtsentwicklung in der Türkei: Eine Untersuchung zur Verwirklichung der Versammlungs-, Vereinigungs- und Ko­ alitionsfreiheit sowie des Rechts auf Gründung und Betätigung politischer Parteien vor dem Hintergrund der EU-Grundrechtsstandards, Lit, Münster [u. a.], 2013, S. 117. Siehe auch oben § 6  B. II. 4. a) dd). 686 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 131. 687 Gemäß Art. 90 Abs. 5 TVerf haben die verfahrensgemäß in Kraft getretenen völkerrecht­ lichen Verträge Gesetzeskraft. Gegen sie kann das Verfassungsgericht mit der Behauptung der Verfassungswidrigkeit nicht angerufen werden. Soweit Grundrechte und -freiheiten regelnde Vorschriften verfahrensgemäß in Kraft getretener völkerrechtlicher Verträge mit gesetzlichen Bestimmungen mit gleichem Regelungsgehalt nicht übereinstimmen, finden die Bestimmun­ gen der völkerrechtlichen Verträge vorrangig Anwendung. Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, kurz konventionsrechtliche Vorstellungen zum Parteiverbotsverfahren zu über­ blicken. Zur Bedeutung der EMRK in türkischem Verfassungsrecht vgl. Aras, Die Bedeutung der EMRK, S. 219–246.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Türkei (TBKP) u. a./.Türkei688; die Sozialistische Partei (SP) u. a./.Türkei689; die Partei der Freiheit und der Demokratie (ÖZDEP)./.Türkei690; die Arbeitspartei des Volkes (HEP) u. a./.Türkei691, die Partei der Demokratie (DEP)./.Türkei692; die Partei der Sozialistischen Türkei (STP) u. a./.Türkei693; die Partei der Demokratie und der Veränderung (DDP) u. a./.Türkei694, die Arbeitspartei (EP)./.Türkei695, die Demokratische Massenpartei (DKP) u. a./.Türkei696, die Partei der Demokratie des Volkes (HADEP)./.Türkei697 und letztlich die Partei der Demokratischen Gesellschaft (DTP)./.Türkei698.699 Bevor auf die Herangehensweise des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in diesen Parteiverbotsfällen eingegan­ gen wird, ist das Demokratieverständnis im Rahmen der EMRK kurz zu erörtern. Die Rechtsprechung des EGMR ist hinsichtlich der Herauskristallisierung der Definitionsmerkmale des Demokratieprinzips erhellend. Der Gerichtshof hat le­ diglich Teilaspekte eines einheitlichen Demokratiebegriffs im Lichte der Konven­ tion festgelegt. Dabei handelt es sich um grundlegende Elemente einer demokrati­ schen Gesellschaft etwa den Minderheitenschutz, Toleranz, die Pluralität, vor allem die Meinungsfreiheit der Medien, aber auch die Religionsfreiheit, die staatliche Neutralität in Religionsangelegenheiten, Moral und Philosophie, die Berücksich­ tigung sozialer Belange, die Rechte des Angeklagten, das Recht auf rechtliches Gehör sowie die Kontrolle staatlicher Herrschaft beim Eingriff in fundamentale Individualrechte.700 Diese Aufzählung des Gerichtshofs ergibt jedoch kein ge­ schlossenes Begriffssystem. Die Ausübung der aus Artikel 11 Abs. 1 EMRK abgeleiteten politischen Par­ teienfreiheit steht häufig der Gewährleistung und der Aufrechterhaltung der demo­ kratischen Ordnung bei der Abwägung gegenüber. Es ist hierbei zu beachten, was 688

EGMR, TBKP u. a./.Türkei, Urt. v. 30. 01. 1998, (Große Kammer) Rs. 133/1996/752/951 (zit. als: EGMR, TBKP-Entscheidung). 689 EGMR, SP u. a./.Türkei, Urt. v. 25. 05. 1998, Rs. 20/1997/804/1007 (zit. als: EGMR, SPEntscheidung). 690 EGMR, ÖZDEP./.Türkei, Urt. v. 08. 12. 1999, Rs. 23885/94 (zit. als: EGMR, ÖZDEPEntscheidung). 691 EGMR, Yazar u. a. (HEP)./.Türkei, Urt. 09. 04. 2002, Rs. 22723/93, 22724/93 und 22725/​ 93 (zit. als: EGMR, HEP-Entscheidung). 692 EGMR, Dicle für DEP./.Türkei, Urt. v. 10. 12. 2002, Rs. 25141/94 (zit. als: EGMR, DEPEntscheidung). 693 EGMR, STP u. a./.Türkei, Urt. v. 12. 11. 2003, Rs. 26482/95. 694 EGMR, DDP u. a./.Türkei, Urt. v. 26. 04. 2005, Rs. 39210/98 und 39974/98. 695 EGMR, EP u. a./.Türkei, Urt. v. 31. 05. 2005, Rs. 39434/98. 696 EGMR, DKP u. a. / Türkei, Urt. v. 03. 05. 2007, Rs. 51290/99. 697 EGMR, HADEP./.Türkei, Urt. v. 14. 12. 2010, Rs. 28003/03 (zit. als: EGMR, HADEPEntscheidung). 698 EGMR, DTP u. a./.Türkei, Urt. v. 12. 01. 2016, Rs. 3840/10, 3870/10, 3878/10, 15616/10, 21919/10, 39118/10, 3727210 (zit. als: EGMR, DTP-Entscheidung). 699 In diesem Teil kann man sich jedoch nicht mit all diesen Entscheidungen beschäftigen. Stattdessen wird eine Gesamtschau zur Herangehensweise des EGMR ergänzt. 700 Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 220.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

der EGMR unter demokratischer Gesellschaft sowie notwendigen Bestandteilen für eine funktionierende Demokratie versteht. Dafür werden einige schlüssige Be­ merkungen des EGMR zur Demokratie skizziert. Vom allerersten Augenblick an hebt der EGMR hervor, dass Demokratie im Sinne der Meinungsfreiheit ohne Pluralismus nicht vorstellbar sei.701 Gem. Art. 10 Abs. 2 EMRK umfasse die Meinungsfreiheit nicht nur „Informationen“ oder „Ideen“, die als systemkonform oder unbedenklich erachtet würden, sondern auch Meinungen, die als „aufrüttelnd, schockierend oder beunruhigend“ anzuse­ hen seien.702 Diese Herangehensweise betrifft auch die in Art. 11 Abs. 1 EMRK niedergelegten politischen Parteienfreiheiten.703 Als zweitwichtigstes Element in einer funktionierenden Demokratie kann die politische Parteienfreiheit angesehen werden, da ihr im Rahmen der Abwägung nicht nur als Individualbelang Bedeutung zukommt, sondern auch als ein objek­ tiv-rechtlicher Bestandteil der Demokratie zur Gewährleistung der Meinungsplu­ ralität.704 Nach der Auffassung des Gerichtshofs ist Pluralität ohne die Teilnahme einer Mehrzahl von Parteien, welche die innerhalb der Bevölkerung herrschen­ den vielfältigen Ansichten repräsentieren, undenkbar. Aus diesem Grund ist auszusprechen, dass die politischen Parteien und das Mehrparteiensystem einen Kernbestandteil der demokratischen Gesellschaft ausmachen.705 Infolgedessen behauptet der EGMR, dass jede gegen die politischen Parteien gerichtete Maß­ nahme nicht nur zu einem Eingriff in die politische Parteienfreiheit, sondern auch in den Wesensgehalt einer funktionierenden Demokratie führt.706 Ein Eingriff in politische Parteienfreiheiten bedeutet auf diese Weise gleichzeitig einen Eingriff in das Mehrparteiensystem und damit in das Pluralitäts- und Demokratieprinzip. Trotz dieses hohen Stellenwerts der politischen Parteien im Rahmen der Abwä­ gung bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung weist der EGMR auf das der Konven­ tion zugrunde liegende Konzept der wehrhaften Demokratie und die sich daraus ergebende Beschränkungsmöglichkeit der politischen Parteienfreiheit hin.707 Da­ bei bezieht sich der Gerichtshof auf die Wahrscheinlichkeit, dass eine sich auf die 701

EGMR, TKBP-Entscheidung, Rn. 43; EGMR, ÖZDEP- Entscheidung, Rn. 37; EGMR, HADEP-Entscheidung, S. 57. 702 EGMR, TKBP- Entscheidung, Rn. 43; EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 37; EGMR, HADEP-Entscheidung, S. 57. 703 EGMR, TKBP- Entscheidung, Rn. 43; EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 37; EGMR, HADEP-Entscheidung, S. 57. 704 EGMR HADEP-Entscheidung, S. 56 f.; EGMR, TKBP- Entscheidung, Rn. 42 f. 705 EGMR HADEP-Entscheidung, S. 56 f.; EGMR, TKBP- Entscheidung, Rn. 42 f. 706 EGMR HADEP-Entscheidung, S. 56 f.; EGMR, TKBP- Entscheidung, Rn. 42 f. 707 Der EGMR stellt gleichwohl fest, dass eine Begrenzung der politischen Parteienfreiheiten nur in äußerst engen Grenzen erlaubt ist. Die in Art. 11 Abs. 2 EMRK vorgesehenen Ausnah­ men lassen sich daher stets dann eng auslegen, wenn es politische Parteien betrifft. So etwa bei der EGMR, TKBP-Entscheidung, Rn. 46; EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 45; EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 100; EGMR, HADEP-Entscheidung, S. 59.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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in der Konvention verankerten Freiheiten berufende Partei diese Freiheiten miss­ brauchten könnte. Dadurch sollte die Abschaffungsmöglichkeit der Demokratie als Ganze gemäß des EGMR nicht ausgeschlossen werden.708 Zum Schutz der Demo­ kratie könnte daher eine Beschränkung dieser Freiheit notwendig erscheinen.709 a) Prüfungsmaßstäbe des EGMR Die Europäische Menschenrechtskonvention kann auch als „Menschenrechts­ instrument streitbarer Demokratien“ angesehen werden,710 da die politische Par­ teienfreiheit im Rahmen der Konvention nicht schrankenlos gewährleistet ist. Al­ lerdings handelt es sich beim Parteiverbot um ein besonderes politisches Verfahren, bei dem der Gerichtshof dem Grundsatz des „political self restraint“ zufolge nur ungerne eingreift und sich in der Praxis auch zurückhalten sollte. Die Konventionsstaaten können gemäß der EMRK die politische Parteienfrei­ heit711 einer Partei zum Schutze der Demokratie beschränken. Dies kommt in Art. 11 Abs. 2 EMRK zum Ausdruck. Um einen staatlichen Eingriff in die poli­ tische Parteienfreiheit zum Zweck des Demokratieschutzes rechtfertigen zu kön­ nen, sollen demnach die folgenden Voraussetzungen des Art. 11 Abs. 2 S. 1 EMRK erfüllt werden: Ein Eingriff solle „gesetzlich vorgesehen“ sein (1), einem „legi­ timen Zweck“ dienen (2) und „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ sein (3).712 Um den wehrhaften Demokratieschutz, wie ihn die Konvention vor­ 708

EGMR, RP- Entscheidung, Rn. 99. EGMR, HADEP-Entscheidung, S. 60 f. 710 Emek, Parteiverbote, S. 176. Zurückhaltend Kugelmann, Die streitbare Demokratie S. 535. Der EGMR hat bereits sehr früh festgestellt, dass der Staat auch als Garant demokratischer Strukturprinzipien angesehen wird und damit Eingriffe zum Schutz einzelner Bestandteile des Demokratieprinzips begründet werden könnten. Es ist auch in der Literatur anerkannt, dass die demokratische Gesellschaft als Schutzgut betrachtet wird, welche bei der Rechtsgüterabwä­ gung ein Gemeinschaftsinteresse ausdrückt. Dazu vgl. Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 219. Das heißt jedoch nicht, dass die EMRK einer „streitbaren Demokratie“ oder einer „streitba­ ren Rechtsordnung“ entspricht, da der EMRK ein staatsorganisationsrechtlicher Teil fehlt. Struth, Anna Katarina, Hassrede und Freiheit der Meinungsäußerung, Springer, Berlin, 2019, S. 61, Fn. 172. 711 Die Bestimmungen zu Art. 9 EMRK (Religions- und Gewissensfreiheit) sowie Art. 10 EMRK (Meinungsfreiheit) werden vom EGMR in Parteiverbotsverfahren nicht angewendet. Stattdessen befindet sich regelmäßig Art. 11 EMRK (Vereinigungsfreiheit) im Mittelpunkt der Entscheidungen. In der türkischen Verfassungsordnung werden hingegen die politischen Parteirechte ausdrücklich von Vereinsrechten abgegrenzt. Näher oben § 6 C. II. 1.  712 Bis zur Entscheidung über das Verbot der Wohlfahrtspartei führte der EGMR eine knappe Abwägung im Sinne einer Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne durch. Dabei wurde eine Überprüfung der Angemessenheit der Maßnahme bzw. des Parteiverbots im Verhältnis zum verfolgten legitimen Ziel dargestellt. Der EGMR nahm die Angemessenheit an, sofern die Schwere des Eingriffs in das Individualrechtsgut in angemessenem Verhältnis zu dem geschützten öffentlichen Belang stand. Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 224. Seit der Ent­ scheidung zum Verbot der Wohlfahrtspartei stellte der Gerichtshof eine Betrachtung über die 709

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

sieht, zu verdeutlichen, soll auf die Voraussetzungen eines Parteiverbotes gemäß der Konvention kurz eingegangen werden. Nach Art. 11 Abs. 2 EMRK muss ein Eingriff in die politische Parteienfreiheit gesetzlich vorgesehen sein. In Bezug auf Parteiverbote bedeutet dies, dass jedes Parteiverbot auf einer gesetzlichen Grundlage basieren soll. Die gesetzliche Grund­ lage lässt sich nach dem nationalen Recht bestimmen, und der Ausdruck „Gesetz“ wird im materiellen Sinne verstanden. Abgesehen von einem konkreten Fall soll die gesetzliche Grundlage eines Parteiverbots folgende Voraussetzungen erfüllen: Ein Parteiverbot muss auf einem generell-abstrakten Parlamentsgesetz beruhen, und dies muss für die Adressaten zugänglich und mit hinreichender Bestimmtheit vorhersehbar sein.713 Des Weiteren soll ein Eingriff ein legitimes Ziel verfolgen. In Bezug auf ein legitimes Ziel stellt Art. 11 Abs. 2 S. 1 EMRK dar, dass ein Eingriff zum Schutze der folgenden Rechtsgüter möglich sein könne: die nationale oder öffentliche Si­ cherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung, die Verhütung von Straftaten, der Schutz der Gesundheit oder der Moral und der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Als Letztes muss ein Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein, damit er entsprechend Art. 11 Abs. 2 S. 1 EMRK gerechtfertigt ist. Bei der Überprüfung der Rechtfertigung eines Eingriffs ist eine umfassende Verhältnis­ mäßigkeitsprüfung erforderlich. Ein Eingriff in die politische Parteienfreiheit wird als notwendig und damit als gerechtfertigt betrachtet, wenn er eine demokratische Gesellschaft aufrechterhalten soll.714 Ein Eingriff in die Parteienfreiheit im Sinne der Notwendigkeit eines Eingriffs wird für die demokratische Gesellschaft als eine geeignete Maßnahme betrachtet, wenn der Nutzen der jeweiligen Eingriffsmaßnahme zum Schutze der demokrati­ schen Gesellschaft bei der Abwägung gegenüber dem Stellenwert der betroffenen politischen Partei in dieser Gesellschaft überwiegt. Im Rahmen dieser Abwägung befindet sich auf der einen Seite das öffentliche Interesse bzw. Gemeinschafts­ interesse an der Gewährleistung der demokratischen Ordnung715 und auf der an­ deren Seite das Individualinteresse an der ungestörten Ausübung der politischen Parteienfreiheit.716 Bei solchen Parteiverbotsentscheidungen sorgt der EGMR so­ mit für die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Demnach formuliert der Gerichtshof ge­ wissermaßen einen europäischen Parteiverbotsstandard bzw. einen europäischen

dringenden sozialen Bedürfnisse für Parteiverbotsentscheidungen an. Zu dieser Entscheidung, siehe § 7  B. I. 2. 713 Dazu siehe Pabel, Katherina, Parteiverbote auf dem europäischen Prüfstand, in: ZaöRV 63 (2003), S. 921 (937 f.). 714 EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 42 ff. 715 Pabel, Partieverbote, S. 929. 716 Pabel, Partieverbote, S. 929.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Prüfungsmaßstab,717 indem er abstrakte Kriterien zur Zulässigkeit eines Parteiver­ bots aufstellt, die auf einen konkreten Fall angewendet werden können.718 Seit dem Urteil zum Verbot der Wohlfahrtspartei719 hat der Gerichtshof die vorstehend dargestellten Prüfungskriterien und das Merkmal des „dringenden so­ zialen Bedürfnisses (pressing social need)“ näher konkretisiert. Dabei führt der EGMR ausdrücklich aus: Nach der Feststellung des Vorliegens eines „dringenden sozialen Bedürfnisses“ lässt sich eine Abwägung – in der deutschen Terminologie eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne – durchführen.720 Das heißt, dass dann, wenn ein „dringendes soziales Bedürfnis“ für ein Parteiverbot verneint wird, auch keine Verhältnismäßigkeitsprüfung in Betracht kommt. Daher ist die Eingriffsmaßnahme dann nicht als „notwendig in einer demokratischen Gesell­ schaft“ gem. Art. 11 Abs. 2 EMRK zu erachten. Das Vorliegen eines dringenden sozialen Bedürfnisses ist zu bejahen, wenn (1) eine unmittelbar nahekommende Gefahr für das demokratische Regierungssystem besteht, wenn (2)  undemokratische Handlungen und Äußerungen von Parteivorsitzenden und / oder Parteimitgliedern der betroffenen Partei in ihrer Gesamtheit zugerechnet werden können sowie (3)  von einer Partei ein Gesellschaftsmodell nach außen vertreten wird, das dem Konzept der demokratischen Gesellschaft widerspricht.721 Die Bewertung des Vorhandenseins dieser Merkmale wird im Rahmen einer Gesamtwürdigung des EGMR durchgeführt. Dabei ist auch die historisch-politische Entwicklung des betroffenen Staates zu beachten.722 In diesem Zusammenhang sind zwei Entscheidungen des EGMR zu erwäh­ nen, in der der Gerichtshof die Notwendigkeit eines Parteiverbots im Sinne eines dringenden sozialen Bedürfnisses bejaht hat, nämlich Wohlfahrtspartei (RP)./.Türkei723 und die Partei der Demokratie (DEP)./.Türkei724. Im Gegensatz zur RP-Parteiverbotsentscheidung betrachtete der Gerichtshof jedoch in der DEPParteiverbotsentscheidung das Parteiverbot als unangemessen.725

717

Pabel, Partieverbote, S. 929 f. Pabel, Partieverbote, S. 933. 719 EGMR, RP-Entscheidung, Rn.106 ff. Näher unten § 7 B. I. 2. 720 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 106. 721 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 104. 722 Vgl. EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 105. 723 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 133 ff. Näher unten § 7 B. I. 2. 724 EGMR, DEP-Entscheidung, Rn. 64 ff. 725 EGMR, DEP-Entscheidung, Rn. 63. In der DEP-Entscheidung bestätigte der EGMR, dass die Aussagen der ehemaligen Vorsitzenden der Partei eine Befürwortung der Gewaltanwen­ dung im Sinne vom „Befreiungskampf“ gegen das staatliche Regime darstellten. Dies wurde vom EGMR als ein dringendes soziales Bedürfnis angesehen. Demgegenüber ging es um eine Rede eines ehemaligen Parteiführers, die im Ausland in einer Fremdsprache und vor einem ausländischen Publikum gehalten wurde. Die in Betracht kommende Rede könne nach der Auffassung des EGMR keinen rechtfertigenden Grund bestimmen. EGMR, DEP-Entschei­ dung, Rn. 64–66. 718

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b) Exkurs: Demokratie als Schutzgut Die demokratische Gesellschaft wird im Rahmen der Konvention als ein zu berücksichtigender Belang von Gemeinschaftsinteresse verstanden. Dagegen wer­ den die Notwendigkeiten einer demokratischen Gesellschaft in Art. 8 Abs. 2 bis 11 EMRK nicht ausdrücklich beschrieben. Ein solches Prinzip befindet sich viel­ mehr in nationalen Verfassungen. Dies ist aber in der Konvention anders, da die Konvention völkerrechtlich ausgerichtet ist. Deswegen lasse sich auf Grundlage der Konvention bei Parteiverboten nicht einfach auf derartige Bestimmungen als Schutzgut hinweisen.726 Die politische Struktur der Konvention, die als ihr Schutzgut eine demokratische Gesellschaft erklärt, wird vielmehr aus der Aus­ legung der Rechtsprechung des EGMR abgeleitet. Der Gerichtshof hat dazu eine abschließende Definition des Demokratiebegriffs der Konvention formuliert,727 die aus der Perspektive des zu schützenden Individualrechts zu betrachten sei und deshalb nur „punktuelle Aussagen“728 unterbreite. In der Präambel der EMRK wird konstatiert, dass „die Wahrung und Fortent­ wicklung der Menschenrechte und Grundfreiheiten am besten durch eine wahrhaft demokratische politische Ordnung sowie durch ein gemeinsames Verständnis und eine gemeinsame Achtung der diesen Grundfreiheiten zugrunde liegenden Men­ schenrechte gesichert“ wird. Aus dem Wortlaut ist herzuleiten, dass sich die Kon­ vention ausdrücklich mit der Demokratie in Zusammenhang bringt. Der EGMR bemerkt, dass die Demokratie ein „konstitutives Merkmal der Europäischen Öf­ fentlichen Ordnung (fundamental feature of the European public order)“729 ist. Zudem fügt er hinzu, dass „die Demokratie das einzige mit der Konvention ver­ einbare politische Modell“730 ist. Ähnlich wie die nationalen Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten vertritt die EMRK das Modell der „wehrhaften Demokratie ([self-] defending democratic society)“,731 das in den Artikeln 8 bis 11 EMRK zum Schutz der „demokratischen Gesellschaft“ zu verorten ist. Daraus folgt, dass es unmöglich ist, unter Berufung auf die Konvention eine Schwächung der Werte und Ideale der demokratischen Gesellschaftsordnung zu veranlassen.732 Gemäß der Rechtsprechung des EGMR werden das Pluralitäts- und das Demokratieprinzip im Lichte der Konvention viel­ mehr als eine Grenze sowohl der individuellen als auch der kollektiven Freiheiten verstanden.733 Der EGMR räumt den Mitgliedstaaten dadurch eine Position des 726

Pabel, Parteiverbote, S. 934. Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 219. 728 Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 219 f. 729 EGMR, TKBP-Entscheidung, Rn. 45 [Hervorh. im Orig.]. Vgl. auch Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S.  220. 730 EGMR, TKBP-Entscheidung, Rn. 45. 731 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 96–99. 732 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 99. 733 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 99. 727

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

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Garanten für demokratische Strukturprinzipien ein.734 Zur Rechtfertigung dieser Beschränkung demokratischer Freiheiten zum Schutze der Demokratie bezieht der EGMR sich auf die historisch-politische Erfahrung der jüngeren europäischen Vergangenheit.735 Es ist hier zu erwähnen, wie der EGMR die Vereinbarkeit einer Partei mit einer demokratischen Gesellschaft bewertet. Dies kommt in Betracht, wenn die der Par­ tei zurechenbaren Handlungen und Äußerungen in der Gesamtschau ein von der Partei konzipiertes und verfochtenes eindeutiges Gesellschaftsbild wiedergeben, das mit dem der Konvention zugrunde liegenden Konzept der „demokratischen Gesellschaft“ unvereinbar ist.736 In diesem Sinne ist es schlüssig, dass „eines der Hauptmerkmale der Demokratie die Möglichkeit der Lösung von Konflikten durch Dialog ohne Rückgriff auf Gewalt“737 ist. In der Entscheidung zum Verbot der Wohlfahrtspartei hat der EGMR sich noch konkreter geäußert. So sei z. B. ein mit der Konvention unvereinbares politisches Gesellschaftsmodell ein Modell, das eine auf die religiöse Zugehörigkeit bezogene Differenzierung zwischen Bürgern und die Einfügung einer Pluralität von Rechtsordnungen beansprucht.738 III. Rechtsvergleichende Betrachtung Die deutsche und die türkische Verfassungsordnung stellen Verfassungsmodelle dar, in denen der Schutz der demokratischen Ordnung in der Verfassung selbst festgelegt wird. In diesem Zusammenhang sind die Besonderheiten des deutschen Verfassungsrechts im Folgenden überblicksartig darzustellen. 1. Das streitbare Demokratieverständnis gemäß dem Grundgesetz Im Kontext der deutschen Verfassung ist der Begriff der streitbaren Demokratie vornehmlich ein Sammelbegriff für die grundgesetzlichen Schutzmechanismen zur Verteidigung der in Art. 79 Abs. 3 GG garantierten Bestandteile der Verfassung gegen Bedrohungen nicht nur „von oben“ bzw. aus dem Staat selbst heraus, sondern auch „von unten“.739 Unter einer „Entscheidung“ des Grundgesetzes über ein streitbares Demokratieverständnis versteht das Bundesverfassungsgericht vor allem die

734

Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 219. EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 99. 736 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 98. 737 EGMR, TKBP-Entscheidung, Rn. 57; ebenso bei EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 97; ­H ADEP-Entscheidung, S.  60. 738 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 119. Dazu mehr siehe unten § 7 B. I. 739 Zacharias, Diana, Die sog. Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG, in: Thiel, Markus (Hrsg.), Wehrhafte Demokratie, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, S. 57 (60); Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 348; Weckenbrock, Streitbare Demokratie, S. 32 ff. 735

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Vorschriften in Art. 9 Abs. 2 GG740 über die Möglichkeit des Vereinigungsverbots, des Weiteren die in Art. 18 GG741 zur Möglichkeit der Grundrechtsverwirkung so­ wie diejenigen zur Möglichkeit des Parteiverbots nach Art. 21 Abs. 2 GG.742 Mau­ rer bezeichnet diese drei Vorschriften des Grundgesetzes als den Kernbereich des Verfassungsschutzes.743 Demgegenüber ist klarzustellen, dass weder das Konzept der streitbaren Demokratie noch seine einzelnen Ausprägungen im Rahmen von Art. 79 Abs. 3 GG geschützt sind.744 Das Bundesverfassungsgericht beschreibt das rechtliche Mittel zur Sicherung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung als „wehrhafte“745, „abwehrberei­ te“746, „streitbare“747 Demokratie und leitet daraus einige konkrete rechtliche Folge­ rungen ab. Dies führt zu einer wissenschaftlichen Auseinandersetzung sowohl mit den einzelnen „Wehrhaftigkeit“ ermöglichenden Vorschriften des Grundgesetzes als auch mit den zugrunde liegenden rechtspolitischen Erwägungen.748 In seinen Entscheidungen erachtet das BVerfG das Prinzip der streitbaren Demokratie als Auslegungs-, Abwägungs- bzw. Rechtfertigungskriterium und gibt dieser auf diese Weise ganz offensichtlich eine eigenständige rechtliche Bedeutung.749 Zur Herlei­ tung des Streitbarkeitsprinzips bezieht sich das BVerfG somit auf einige Regelun­ gen des Grundgesetzes, so auf Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3, Art. 9 Abs. 2, Art. 18, Art. 20 Abs. 4, Art. 21 Abs. 2, Art. 73 Nr. 10, Art. 79 Abs. 3, Art. 87 Abs. 1, Art. 87a Abs. 4, Art. 91, Art. 98 Abs. 2 und 5 GG.750 Ausgehend davon lässt sich annehmen, dass das Streitbarkeitsprinzip im deut­ schen Verfassungsrecht als eine Erkenntnis der Verfassungsgerichtsbarkeit erscheint, 740

Dazu näher Maurer, Staatrecht I, § 23, Rn. 17 ff. Krebs, Walter, in: Von Münch, Ingo / Kunig, Philip (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar: GG, Bd. 1, 6. Aufl., C. H. Beck, München, 2012, Art. 18, Rn. 3. 742 Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 348; Weckenbrock, Streitbare Demokratie, S. 32 f. 743 Maurer, Staatrecht I, § 23, Rn. 9. 744 Dreier, Horst, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, 3. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2015, Art. 79 III, Rn. 44. 745 BVerfGE 39, 334 (349). Auch bei Brenner, Michael, in: Von Mangoldt, Hermann / K lein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1, 7. Aufl., C. H. Beck, München, 2018, Art. 18, Rn. 7; Wittreck, Fabian, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz Kom­ mentar, Bd. 1, 3. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2013, Art. 18, Rn. 26; Morlok, Martin, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, 3. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2015, Art. 21, Rn. 144. 746 Maurer hält den Ausdruck „abwehrbereite Demokratie“ für geeignet, da dieser Ausdruck die Intention des Verfassungsschutzes besser zum Ausdruck bringe. Maurer, Staatsrecht I, § 23, Rn. 4. 747 BVerfGE 5 85 (139); BVerfGE 28, 36 (48); BVerfGE 30, 1 (19); BVerfGE 80, 244 (253). Auch bei Ipsen, Jörn, in: Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz: GG Kommentar, 8. Aufl., C. H. Beck, München, 2018, Art. 21, Rn. 146; Badura, Peter, Staatsrecht, 7. Aufl., C. H. Beck, Mün­ chen 2018, S. 371. 748 Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 7. 749 Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 8; Maurer, Staatsrecht I, § 23, Rn. 4. 750 Vgl. Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 13; Weckenbrock, Streitbare Demokratie, S. 37; Brenner, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG-I, Art. 18, Rn. 8. 741

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

251

wobei dieses Prinzip als ein wesensimmanenter und gleichzeitig vorrechtlicher Grundsatz des Grundgesetzes dargestellt wird.751 In diesem Teil wird zunächst auf drei Punkte des Verständnisses der streitbaren Demokratie des Grundgesetzes mit eingegangen, die für die vorliegende Untersu­ chung themenrelevant sind: die Bindungsklausel des Grundgesetzes gem. Art. 79 Abs. 3 GG, das Verständnis der freiheitlichen demokratischen Grundordnung so­ wie das Parteiverbotsverfahren im Sinne des Art. 21 GG. 2. Die Bindungsklausel gemäß Art. 79 Abs. 3 GG Die wertgebundene Demokratie des Grundgesetzes kommt vor allem in Art. 79 Abs. 3 GG zum Ausdruck, der jede Änderung des Grundgesetzes untersagt ist, welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grund­ sätze betrifft. Dabei schützt sich das Grundgesetz vor jeder politischen Disposi­ tion und stellt somit den Bestandschutz der Verfassung selbst und deren Identität dar.752 Die in den Art. 1 und 20 GG verankerten Grundsätze sollen aber wegen der Entstehungsgeschichte nicht auf die freiheitliche demokratische Grundordnung reduziert werden.753 Es ist vor allem festzustellen, dass die sogenannte Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG seine rechtliche Wirkung nur im Rahmen der geltenden Verfassungs­ ordnung zeigt.754 Das heißt, dass die Errichtung der Sperre des Art. 79 Abs. 3 GG nur gegenüber dem verfassungsändernden Gesetzgeber statuiert ist. Aufgrund dessen schützt sie das Grundgesetz „– anders als etwa Art. 9 Abs. 2, Art. 18 und 21 Abs. 2 GG – nicht ‚nach unten‘, d. h. vor Angriffen aus der Gesellschaft, son­ dern ‚nach oben‘, also vor Übergriffen seitens der Staatsorgane“755. Die Ewigkeits­ garantie des Art. 79 Abs. 3 GG stellt somit eine wichtige Ergänzung zu den staats­ schützenden Bestimmungen im Sinne der wehrhaften Demokratie dar.

751

Vgl. auch Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günter (Hrsg.), Grundgesetz: Kommentar, Bd. 5, C. H. Beck, München [Stand: 11/2006], Art. 20 II, Rn. 31. 752 Dreier, in: ders., GG-II, Art. 79 III, Rn. 5. Auch nach Sachs bezieht sich Art. 79 Abs. 3 nicht auf die Art. 1 und 20 GG, sondern auf die in ihnen verankerten und in Art. 79 Abs. 3 GG angesprochenen Grundsätze, die als „Identität der Verfassung“ bezeichnet werden sollen. Sachs, in: ders., GG, Art. 79, Rn. 38; Dreier, in: ders., GG-II, Art. 79 III, Rn. 16; Herdegen, Matthias, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günter (Hrsg.), Grundgesetz: Kommentar, Bd. 5, C. H. Beck, München [Stand: 7/2014], Art. 79, Rn. 60; Grzeszick, Brend: in: Dies (Hrsg.), Grund­ gesetz: Kommentar, Bd. 3, C. H. Beck, München [Stand: 12/2014], Art. 20, Rn. 3. 753 Sachs, in: ders., GG, Art. 79, Rn. 48; Dreier, in: ders., GG-II, Art. 79 III, Rn. 18 und 61. 754 Hain, K.-E. in: Von Mangoldt, Hermann / K lein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 2, 7. Aufl., C. H. Beck, München, 2018, Art. 79, Rn. 34; Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG-V, Art. 79, Rn. 61. 755 Zacharias, Die sog. Ewigkeitsgarantie, S. 60.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Art. 79 Abs. 3 GG bindet nur den pouvoir constitue, die verfassten Staatsorgane, nicht jedoch den pouvoir constituant.756 Die Kompetenz des Verfassungsgebers, als pouvoir constituant originaire tätig zu werden, wird demnach nicht erfasst.757 Die Ewigkeitsklausel ist nach ihrem Sinn und Zweck eine Verfassungsschutzbe­ stimmung, die die bestimmten Grundentscheidungen des historischen Verfassungs­ gebers als besonders wichtig vorstellt und dauerhaft vor dem Zugriff des verfas­ sungsändernden Gesetzgebers schützt.758 Somit verhindert Art. 79 Abs. 3 GG, dass Verfassungsänderungen, die die genannten Grundsätze beeinträchtigen, wirksam werden, wobei die Motivationslage des verfassungsändernden Gesetzgebers keine Rolle spielt. Die Bindungsgarantie soll daher einen Bestandschutz für die identi­ tätsprägenden Bestimmungen des Grundgesetzes garantieren.759 Nach der herrschenden Lehre soll die in Art. 79 Abs. 3 GG niedergelegte Bin­ dungsklausel jedoch restriktiv ausgelegt werden.760 Dies bedeutet, dass Art. 79 Abs. 3 GG als Ausnahmevorschrift angewandt werden soll.761 Es wird auch in der Literatur festgestellt, dass die in Art. 79 Abs. 3 GG vorgeschriebene „Unberühr­ barkeit“ nicht mit der in Art. 19 Abs. 2 GG geregelten „Unantastbarkeit“ gleich­ gesetzt werden kann.762 Nach einer Meinung763 hat der Ausdruck des Berührens in Art. 79 Abs. 3 GG keine striktere Bedeutung als die ihr verwandte Formel in Art. 19 Abs. 2 GG, wonach in keinem Fall ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden dürfe.764 „Berühren“ ist demnach ein rechtlich relevantes Ver­ halten, das die Eingriffsschwelle nicht erreicht. Art. 79 Abs. 3 GG greift deswegen bereits bei Beeinträchtigungen ein, „die in ihrer Intensität und Reichweite einer prinzipiellen Preisgabe der Grundsätze weit vorgelagert sind“765.

756 Hain, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG-II, Art. 79, Rn. 33 ff.; Degenhart, Staatsrecht I, § 1, Rn. 18 f.; Bryde, Brun-Otto, in: Von Münch, Ilgo / Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz-Kom­ mentar: GG, Bd. 2, 6. Aufl., C. H. Beck, München, 2012, Art. 79, Rn. 28. 757 Dreier, in: ders., GG-II, Art. 79 III, Rn. 14 f. Das wird durch den im Zuge der deutschen Wiedervereinigung neu gefassten Art. 146 GG nunmehr ausdrücklich in der Verfassung selbst anerkannt. Dreier, in: ders., GG-II, Art. 79 III, Rn. 60. 758 Dreier, in: ders., GG-II, Art. 79 III, Rn. 14; Hain, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG-II, Art. 79, Rn. 34. 759 Auch Zacharias, Die sog. Ewigkeitsgarantie, S. 68. 760 Pieroth, in: ders. / Jarass, GG, Art. 79, Rn. 9; Sachs, in: ders., GG, Art. 79, Rn. 26; Dreier, in: ders., GG-II, Art. 79 III, Rn. 19; Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG-V, Art. 79, Rn. 62; Bryde, in: v. Münch / Kunig, GG-II, Art. 79, Rn. 29. 761 Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG-V, Art. 79, Rn. 80. Kritisch bei Hain, in: v. Mangoldt / ​ Klein / Starck, GG, Art. 79, Rn. 32. 762 Sachs, in: ders., GG, Art. 79, Rn. 33; Dreier, in: ders., GG-II, Art. 79 III, Rn. 62; Her­ degen, in: Maunz / Dürig, GG-V, Art. 79, Rn. 68. 763 Zacharias, Die sog. Ewigkeitsgarantie, S. 65. Art. 19 Abs. 2 GG verbietet, den Wesens­ gehalt eines Grundrechts anzutasten, während Art. 79 Abs. 3 GG u. a. es als unzulässig dar­ stellen, die in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze zu berühren. 764 Zacharias, Die sog. Ewigkeitsgarantie, S. 64; auch Sachs, in: ders., GG, Art. 79, Rn. 36. 765 Zacharias, Die sog. Ewigkeitsgarantie, S. 65. Auch Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG-V, Art. 79, Rn. 63; Pieroth, in: ders. / Jarass, GG, Art. 79, Rn. 10.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

253

Es ist hier noch zu erwähnen, dass die Verbotsregelung des Art. 79 Abs. 3 GG nach dem Schrifttum die prinzipiellen Eigenschaften der in Art. 79 Abs. 3 GG ge­ nannten Grundsätze nicht ausschließt.766 Demnach könnten diese Grundsätze als Prinzipien bzw. Optimierungsgebote bezeichnet werden. Dennoch ist dieses Be­ griffsverständnis nach einer Ansicht wegen des Grundsatzcharakters zu kritisieren: „Die Grundsätze besagen nicht lediglich, dass den durch sie verkörperten Werten unter Einbeziehung der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten in möglichst hohem Maße Rechnung getragen werden muss.“767 Dieser Position zufolge seien die Grundsätze in Art. 1 und 20 GG keine bloßen Abwägungspositionen. Sie böten vielmehr Mindeststandards768, die durch Konkretisierung erreicht werden müss­ ten.769 Dies bedeute dagegen nicht, dass die Unberührbarkeit der Grundsätze des Art. 20 GG ihnen keinen höheren Rang als anderen Bestimmungen des Grund­ gesetzes verleihe.770 3. Das Parteiverbot gemäß Art. 21 Abs. 2 GG Das Verbot verfassungswidriger Parteien weist eine verfassungsunmittelbare Schranke bezüglich der Parteienfreiheit auf.771 Das Parteiverbot wird in Deutsch­ land in diesem Sinne als schärfste Waffe der streitbaren Demokratie betrachtet.772 Der dahinter stehende Gedanke ist wie folgt zu formulieren: „Wenn das Grund­ gesetz eine freiheitliche Ordnung auf Dauer etablieren will, darf es nicht auch die Freiheit gewährleisten, die Voraussetzungen der Freiheitlichkeit zu beseitigen.“773 In der Geschichte der Bundesrepublik wurden bislang nur fünf Parteiverbotsver­ fahren durchgeführt, wobei lediglich zwei Parteien verboten wurden,774 im Jahr 1952 die rechtsextreme Sozialistische Reichspartei (SRP)775 und 1956 die Kommunistische Partei Deutschlands (KPD)776.777 Nach Art. 21 Abs. 2 GG hat das BVerfG in Bezug auf die Parteiverbote ein Entscheidungsmonopol. Das stellt ein „Parteienprivileg“ dar, da ein Parteiverbot

766

So bei Sachs, in: ders., GG, Art. 79, Rn. 36. Zacharias, Die sog. Ewigkeitsgarantie, S. 69. 768 Hain, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 79, Rn. 50 ff. 769 Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG-V, Art. 79, Rn. 111. 770 Sachs, Michael, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz: GG Kommentar, 8. Aufl., C. H. Beck, München, 2018, Art. 20, Rn. 5. 771 Morlok, in: Dreier, GG-II, Art. 21, Rn. 143. 772 Weckenbrock, Streitbare Demokratie, S. 37. 773 Morlok, in: Dreier, GG-II, Art. 21, Rn. 144. 774 Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 350. 775 BVerfGE 2, 1.  776 BVerfGE 5, 85. 777 Zum Parteiverbotsverfahren vor dem BVerfG bei Thiel, Markus: Das Verbot verfassungs­ widriger Parteien (Art. 21 Abs. 2 GG), in: ders. (Hrsg.), Wehrhafte Demokratie, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, S. 173 (188 ff.). 767

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

anders als ein Vereinsverbot778 nicht von der Exekutive zu entscheiden ist.779 Nach Morlok rechtfertigen zwei Rechtsgüter ein Parteiverbot: zum einen die „freiheit­ liche demokratische Grundordnung“, zum anderen der „Bestand der Bundesre­ publik Deutschland“.780 Im Lichte der Anzahl von Parteiverbotsentscheidungen in Deutschland ist allerdings zu konstatieren, dass das Bundesverfassungsgericht hohe Anforderungen stellt, um ein Parteiverbot im konkreten Fall zu bejahen.781 Ein Parteiverbot kommt dann infrage, wenn die politische Partei „darauf ausgeht“, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseiti­ gen.782 Das BVerfG verlangt dabei eine über die bloße Ablehnung hinausgehende „aktiv kämpferische, aggressive Haltung“783 gegenüber der freiheitlichen demo­ kratischen Grundordnung, mit der die politische Partei „planvoll das Funktionieren dieser Ordnung“ zu beeinträchtigen und zu beseitigen sucht.784 Das Bundesverfassungsgericht beschreibt das Grundgesetz als eine Wertord­ nung. Es spricht schon 1952 in der SRP-Verbotsentscheidung von den „oberste[n] Grundwerte[n] des freiheitlichen demokratischen Verfassungsstaates“ und cha­ rakterisiert sie als „wertgebundene Ordnung“ mit der „freiheitliche[n] demokra­ tische[n] Grundordnung, die das Grundgesetz innerhalb der staatlichen Gesamt­ ordnung – der verfassungsmäßigen Ordnung – als fundamental ansieht“785. Und vier Jahre später in der KPD-Verbotsentscheidung erklärt das BVerfG: Das Grund­ gesetz geht „nicht mehr so weit, aus bloßer Unparteilichkeit [gegenüber den Par­ teien] auf die Aufstellung und den Schutz eines eigenen Wertsystems überhaupt zu verzichten. Es nimmt aus dem Pluralismus und Zielen und Wertungen […] ge­ wisse Grundprinzipien der Staatsgestaltung heraus, die […] als absolute Werte an­ erkannt und deshalb entschlossen gegen alle Angriffe verteidigt werden sollen“786. Auf diese Weise wird festgestellt, dass das Grundgesetz versucht, eine „Synthese zwischen dem Prinzip der Toleranz gegenüber allen politischen Auffassungen und dem Bekenntnis zu gewissen unantastbaren Grundwerten der Staatsordnung“787 zu bilden. In dieser Weise wird erwähnt, dass „die freiheitliche demokratische Grund­ ordnung“ im Sinne des Art. 21 Abs. 2 GG eine Ordnung ist, „[…] die unter Aus­ 778

§ 3 VereinsG. Morlok, in: Dreier, GG-II, Art. 21, Rn. 157; Ipsen, in: Sachs, GG, Art. 21, S. 149. 780 Morlok, in: Dreier, GG-II, Art. 21, Rn. 148. 781 Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 350; Weckenbrock, Streitbare Demokratie, S. 38 ff. 782 Maurer, Staatrecht I, § 23, Rn. 21. 783 Auch in diesem Sinne zum Kampf gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gem. Art. 18 GG, vgl. Krebs, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 18, Rn. 9; Wittreck, in: Dreier, GG-I, Art. 18, Rn. 46; Ipsen, in: Sachs, GG, Art. 21, Rn. 170. 784 BVerfGE 5, 85 (141). Nach einer Meinung muss Art. 21 GG noch restriktiver interpretiert werden und sich zusätzlich auf ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, etwa auf eine ob­ jektive Gefährlichkeit, eine konkrete Gefährdung oder eine konkrete Vorbereitungshandlung, berufen. Morlok, in: Dreier, GG-II, Art. 21, Rn. 143 ff. 785 BVerfGE 2, 1 (12). 786 BVerfGE 5, 85 (138 f.). 787 BVerfGE 5, 85 (139). 779

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schluss jeglicher Gewalt und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschafts­ ordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt.“788 Art. 21 Abs. 3 GG zufolge sind politische Parteien, die darauf ausgerichtet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu besei­ tigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, auch von staatlicher Finanzierung auszuschließen. Schließlich verliert eine gemäß § 46 Abs. 1 BVerfGG für verfassungswidrig erklärte Partei ihren Parteistatus und fällt dadurch aus dem Schutzbereich des Art. 21 GG heraus. Die Abgeordneten einer für verfassungswidrig erklärten Partei verlieren infolgedessen nach § 46 Abs. 1 Nr. 5 BwahlG, § 22 Abs. 2 Nr. 5 EuWG und den Landeswahlgesetzen ihre Mandate.789 4. Die freiheitliche demokratische Grundordnung Die freiheitliche demokratische Grundordnung macht das Schutzgut aller Ver­ fassungsschutzbestimmungen und damit einen verfassungsrechtlichen Kernbegriff aus, was ausdrücklich in den Art. 10 Abs. 2 Satz 2, Art. 11 Abs. 2 Satz 2, Art. 18,790 Art. 21 Abs. 2 Satz 1, Art. 73 Nr. 10 Buchst. B, Art. 87a Abs. 4 Satz 1 und Art. 91 Abs. 1 GG erwähnt, aber an keiner Stelle definiert wird. In der „SRP-Verbotsentscheidung“791 beschreibt das Bundesverfassungsgericht den Inhalt der „freiheitlichen demokratischen Grundordnung“ mit Bezug auf Art. 21 Abs. 2 GG und stellt sie anhand der entstehungsgeschichtlichen Abkehr des Grundgesetzes vom Nationalsozialismus und des Modells der kommunistischen Diktatur als „Gegenteil des totalen Staates“792 heraus. Es erklärt zudem im Folgen­ den die Konzeption der freiheitlichen demokratischen Grundordnung: „[…] die unter Ausschluss jeglicher Gewalt und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grund­ gesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf 788

BVerfGE 2, 1 (Leitsatz 2, 12 f.). Ipsen, in: Sachs, GG, Art. 21, Rn. 196. Das BVerfG hat jedoch in der SRP-Entscheidung beschlossen, dass „der Mandatsverlust sich unmittelbar aus Art. 21 ergibt“. BVerfGE 2, 1 (75). Kritisch bei Ipsen, in: Sachs, GG, Art. 21, Rn. 197 ff. 790 Die unmittelbare praktische Bedeutung des Art. 18 GG ist zumindest bisher denkbar gering. Krebs, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 18, Rn. 1; Maurer, Staatrecht I, § 23, Rn. 16; Brenner, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG-I, Art. 18, Rn. 12 f.; Wittreck, in: Dreier, GG-I, Art. 18, Rn. 28. 791 BVerfGE 2, 1. 792 Zu dieser Interpretation vgl. Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 356; auch Maurer, Staatsrecht I, § 23, Rn. 6. 789

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Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwort­ lichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Ge­ richte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition.“793

Diese Auslegung des BVerfG hat im Wesentlichen breite Zustimmung im Schrift­ tum gefunden.794 In der „KPD-Verbotsentscheidung“ bezieht sich das BVerfG ferner auf den die Idee menschlicher Freiheit und Eigenverantwortlichkeit aufbau­ enden Katalog der wichtigsten materiellen und formalen Bestandteile jeder frei­ heitlichen Demokratie.795 Diese Definition entspricht nicht nur der „freiheitlichen demokratischen Grundordnung“ in den zitierten Vorschriften des Grundgesetzes, sondern auch den anderen Bestimmungen des Grundgesetzes, die den Begriff der streitbaren Demokratie aufweisen. Es ist hier zu bemerken, dass die Idee der Verteidigung freiheitlicher Demokra­ tie durch Einschränkung politischer Freiheiten in der Literatur auch als Paradox, als demokratisches Dilemma oder gar als unauflösbarer Widerspruch thematisiert wird.796 Nach dem Verbot der KPD wurde die Konzeption der streitbaren Demo­ kratie viel kritisiert, da die streitbare Demokratie so als ein repressives Konzept zur Abschaffung ideologischer Gegner fungieren könne.797 Das Bundesverfassungsgericht hat die freiheitliche demokratische Grundord­ nung schon früh als ein „Prinzip der streitbaren Demokratie“ bezeichnet.798 Die freiheitliche demokratische Grundordnung sei zum einen bloße Sammelbezeich­ nung für die Grundgesetzartikel, die sich auf die streitbare Demokratie berufen.799 Zum anderen sei sie über die Summe der Einzelbestimmungen hinaus als Ver­ fassungsprinzip zu betrachten, das eine eigenständige rechtliche Funktion inne­ hat.800 Ipsen stellt dazu fest, dass die freiheitliche demokratische Grundordnung die Kernsubstanz der Verfassung ausmache und mit den in den „Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätzen“ identisch sei, die aufgrund von Art. 79 Abs. 3 GG der Verfassungsänderung entzogen würden.801 Es ist dennoch für problematisch zu halten, ohne das Vorliegen einer interpretationsfähigen Verfassungsnorm un­ 793

BVerfGE 2, 1 (12 f.); auch BVerfGE 5, 85 (112, 140 ff.). Krebs, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 18, Rn. 8. 795 BVerfGE 5, 85 (198) vgl. auch Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 357. 796 Z. B. bei Henkel, Michael / L embeck, Oliver: Die Dilemmata des Parteiverbotes. Prob­ leme der wehrhaften Demokratie im Umgang mit dem Rechtsextremismus, in: Zeitschrift für Parlamentsfragen 32 (2001), H. 3, S. 572–587. Zu einer Zusammenfassung der Diskussion: Weckenbrock, Streitbare Demokratie, S. 69 ff. 797 Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 362. 798 In dem sogenannten Soldatenbeschluss: BVerfGE 28, 36, (49). Zu diesem Hinweis vgl. Weckenbrock, Streitbare Demokratie, S. 60. 799 Krebs, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 18, Rn. 3. 800 Der rechtsdogmatische Standort eines solchen Prinzips der streitbaren Demokratie wird von Reimer, als „Prinzip kraft Interpretation“ eingeordnet. Reimer, Verfassungsprinzipien, 2001, S. 203 ff. 801 Ipsen, in: Sachs, GG, Art. 21, Rn. 160. 794

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mittelbar aus einem allgemeinen „Prinzip der streitbaren Demokratie“ konkrete grundrechtsverkürzende Rechtsfolgen herzuleiten. Dieses ideologieanfällige und freiheitsgefährdende eigenständige Prinzip wird häufig kritisch betrachtet.802 Die jüngere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beruht jedoch kaum noch auf einem ungeschriebenen Prinzip der streitbaren Demokratie.803 IV. Kritik Wenn die Verfassungsgerichte das Demokratieprinzip über den Sammelbegriff der wehrhaften bzw. streitbaren Demokratie als Wert ansprechen, steht dabei etwas Axiologisches im Gegensatz zur deontologischen Rede vom Prinzipiencharakter des Demokratieprinzips. Somit besteht die Gefahr, das Unterscheidungskriterium zwischen Werten und Rechtsprinzipien außer Acht zu lassen. In diesem Zusammenhang lässt sich auf die von Alexy dargelegte Differenzie­ rung von Werten und Prinzipien Bezug nehmen. Alexy stellt klar, dass zwischen Prinzipien und Werten nur insofern ein Unterschied bestehe, als Prinzipien aus­ sagen, was (prima facie) gesollt sei, Werte hingegen, was (prima facie) besser sei. Während Prinzipien mithin (als auf den deontischen Grundbegriff des Sollens rückführbare) deontologische Begriffe seien, seien Werte (als auf den axiologi­ schen Grundbegriff des Guten rückführbare Begriffe) axiologische Begriffe.804 Wie Markus Thiel zu Recht kritisiert, führt die Identifizierung der Verfassungs­ ordnung als „wertgebundene“, „wachsame“, „streitbare“ oder „wehrhafte“, mitunter auch als „abwehrbereite“, „verteidigungsbereite“ oder gar „militante“ Demokratie, zu zahlreichen wichtigen Fragen.805 Zunächst ist zu fragen, ob das Prinzip der „streitbaren Demokratie“ ein allge­ meines Verfassungsprinzip mit eigenem rechtlichen Gehalt ist oder ob es sich nur um einen programmatischen bzw. thematischen Sammelbegriff handelt, der dem Staat Möglichkeiten zur Abwehr seiner Existenz und seiner Grundwerte gibt.806 Außerdem erweist es sich als problematisch, wie die verschiedenen „Stufen“ der Streitbarkeit aufeinander abzustimmen sind und auf sie Bezug genommen wer­ 802

Zu diesem Ansatz vgl. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 414 f. Papier / Durner, Streitbare Demokratie, S. 366. Ein prominentes Beispiel für diese Ent­ wicklung liefert die Argumentation des Oberverwaltungsgerichts für das Land NordrheinWestfalen, welches das Verbot von Demonstrationen der NPD sowie anderer rechtsradikaler Organisationen und Personen mit der Erwägung begründete, die durch Rassismus, Antisemi­ tismus und Ausländerfeindlichkeit geprägten Anschauungen der NPD seien „mit den grund­ gesetzlichen Wertvorstellungen schlechterdings unvereinbar“ und ließen sich nicht als „poli­ tisch unerwünscht“ oder missliebig „bagatellisieren“ oder als Ausübung eines demokratischen Freiheitsrechts einstufen. OVG NRW, Urt. v. 30. 04. 2001, 5 B 585/01. 804 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 126 f. 805 Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 5 f. 806 Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 6. 803

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den kann. Es soll festgestellt werden, ob nur graduelle Unterschiede zwischen der „wachsamen“, „abwehrbereiten“, „wehrhaften“, „streitbaren“ und „militanten“ De­ mokratie auftauchen oder ob diese Begrifflichkeiten verschiedene Emanationen des Staatsabwehrrechts mit unterschiedlicher Funktion und unterschiedlichem Regelungsgehalt bestimmen. Letzteres führt zu der Frage, ob das Prinzip der „streitbaren Demokratie“ in erster Linie einen Eingriffscharakter bezüglich der Grundrechte besitzt oder ob ihm auch ein gewährleistendes Element innewohnt.807 Anhand dieser Fragestellungen ist festzustellen, dass die Begründung des Partei­ verbots808 im Rechtssystem mit dem einfachen Verweis auf das Prinzip der wehr­ haften Demokratie nicht ausreicht. In diesem Rahmen ist zu bemerken, dass das Dilemma, das aufgrund der Verbür­ gung von Rechten und Freiheiten für den Bürger einerseits und ihrer Limitierung zur Sicherung der Demokratie andererseits besteht, sicherlich in einigen Fällen nur schwer aufzulösen ist.809 Die Überbetonung des Staates könnte in solchen Fällen zum autoritären oder gar totalitären Staatsverständnis führen.810 Im Hinblick auf das türkische Verfassungsrecht entspricht dies der Kritik am juristischen Aktivismus811 des türkischen Verfassungsgerichts und der „Juristokratie“812 in der Türkei.

D. Die Ewigkeitsgarantie der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung Zum Schluss ist die Ewigkeitsgarantie der Strukturprinzipienbestimmungen der türkischen Verfassung darzustellen. Art. 4 TVerf v. 1982813 regelt wie folgt die un­ abänderlichen Vorschriften der türkischen Verfassung: 807

Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 6. Eine solche Begründung findet sich bei Teziç, Anayasa Hukuku, S. 397. 809 Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 14 f. 810 Thiel, wehrhafte Demokratie, S. 15. 811 Zum Begriff des juristischen Aktivismus, ausführlich Ergül, Ozan, Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi (Das türkische Verfassungsgericht und Demokratie), Adalet, Ankara, 2007; Hakyemez, Yusuf Şevki, Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin Yargısal Akti­ vizmi ve İnsan Hakları Anlayışı (Juristischer Aktivismus und das grundrechtliche Verständnis des türkischen Verfassungsgerichts im juristischen und politischen Kontext), Yetkin, Ankara, 2009; Gülener, Serdar, Türkiye’de Anayasa Yargısının Demokratik Meşruluğu (Demokratische Legitimität der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Türkei), On İki Levha, İstanbul, 2012; Yüksel, Ismail, Anayasa Yargısında Yorumlu Ret Kararı (Die verfassungskonforme Auslegung in der Verfassungsgerichtsbarkeit), Adalet, Ankara, 2013; Korucu, Serdar, Yargısal Aktivizm (Der juristische Aktivismus), Seçkin, Ankara, 2014; Öztürk, Fatih, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini (Die politische Frage und die Doktrin des juristischen Aktivismus in der vergleichbaren Verfassungsgerichtsbarkeit), 2. Aufl., Beta, İstanbul, 2014, S. 117 ff.; Uslu, Anayasa Yargısının Sınırları, S. 221 ff.; Can, Das türki­ sche Verfassungsgericht, S. 162–184; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 428 ff. 812 Arslan, Jüristokratik Demokrasi, S. 45–54. 813 Im Unterschied zur türkischen Verfassung von 1982 wies die Unabänderlichkeitsklausel der türkischen Verfassung von 1961 nur die Staatsform der Republik zu. 808

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

259

„Die Vorschrift des Artikels 1 der Verfassung über die Republik als Staatsform sowie die Vorschriften über die Prinzipien der Republik in Artikel 2 und diejenigen des Artikels 3 sind unabänderlich, das Einbringen eines Änderungsvorschlages ist unzulässig.“

Daraus folgt fraglos, dass das Laizität- und das Nationalitätsprinzip unter dem Schutz der Ewigkeitsgarantie von Art. 4 TVerf stehen. In der türkischen Literatur wird von einigen Verfassungsrechtlern vertreten, dass die Ewigkeitsklausel nicht Art. 4 TVerf selbst umfasst. So sagt Osman Can, dass die Unabänderlichkeit der ersten drei Artikel der türkischen Verfassung bis zur Änderung oder Aufhebung des Art. 4 TVerf gelte, da Art. 4 TVerf keine selbst­ referenzielle Norm sei.814 Nach ihm sehe Art. 4 TVerf seine Unabänderlichkeit nicht vor und solle daher als eine restriktive Norm eng interpretiert werden.815 Ferner bejaht auch Mümtaz Soysal die Abänderlichkeit des Art. 4 TVerf. Jedoch sieht er die Änderung des Art. 4 TVerf nicht als einen Weg zur Verfassungsände­ rung, sondern als einen Weg der Verfassungsgebung an.816 Demgegenüber beruft Gözler sich auf den klassischen Unterschied der verfassungsgebenden Gewalt und der verfassungsändernden Gewalt.817 Laut ihm bestimmt Art. 4 TVerf die Gren­ zen der verfassungsändernden Gewalt. Er vertritt somit die These, dass sich die Abschaffung der Ewigkeitsgarantie durch die Änderung des Art. 4 TVerf als eine Gesetzesumgehung darstellen könnte.818 Weiterhin verneint Sevinç die Frage, ob die einzige Möglichkeit der Änderung der ersten drei Artikel der türkischen Verfassung ein außerrechtlicher Weg bzw. ein Putsch oder eine Revolution sein könne.819 Wie Soysal hält er aber nicht eine Verfassungsänderung, sondern nur eine neue Verfassung für möglich. Zur Klarstellung ist Art. 4 TVerf letztendlich mit Art. 79 Abs. 3 GG (die soge­ nannte „Ewigkeitsklausel“)820 zu vergleichen. Beide Artikel verbieten es, bestimmte Teile der Verfassung zu ändern. Wie bei Yildiz ersichtlich, unterscheiden sich diese zwei Vorschriften dennoch folgendermaßen voneinander. In der türkischen Ver­ fassung ist eine Verfassungsänderung bezüglich der ersten drei Artikel unzulässig. 814

Can, Osman, Kurucu İktidar, Anayasa ve Bekçi (Die verfassungsgebende Gewalt, Verfassung und der Hüter), Alfa, Istanbul, 2013, S. 191 f. 815 Can, Kurucu İktidar, S. 191 f. 816 Soysal, Mümtaz, 100 Soruda Anayasanın Anlamı (Die Bedeutung der Verfassung bei 100 Fragen), 10. Aufl., Gerçek, İstanbul, 1993, S. 254. 817 Dazu mehr Gözler, Kurucu İktidar, S.122 ff. 818 Gözler, Kemal, Kurucu İktidar (Die verfassungsgebende Gewalt), 2. Aufl., Ekin, Bursa, 2016, S. 142. Dabei weist er spezifisch auf den Ausdruck „fraude à la constituon“ hin, vgl. Ders., Genel Esaslar, S. 79. Vgl. auch Batum, Süheyl, 99 Soruda Neden ve Nasıl Çağdaş Bir Anayasa (Bei 99 Fragen: Wofür und Wie ist eine moderne Verfassung?), On İki Levha, İstanbul, 2009, S. 165 f. 819 Sevinç, Murat, Soru 55: İlk üç maddenin değiştirilemezliği aşılamaz bir „sorun“ mudur? (Frage 55: Ist die Unabänderlichkeit der ersten drei Artikel ein unüberwindbares „Problem“?), in: Kaboğlu, İbrahim (Hrsg.), Türkiye’nin Anayasa Gündemi (Die Verfassungsagenda der Türkei), 3. Aufl., İletişim, İstanbul, 2016, S. 245 f. 820 Siehe auch oben § 6 C. III. 2.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

Demgemäß sind die Republik als Staatsform sowie die Vorschriften über die Prin­ zipien der Republik und diejenigen des Art. 3 TVerf unabänderlich. Mit der Be­ rücksichtigung der verfassungsrechtlichen Praxis von Art. 4 TVerf ist festzulegen, dass Art. 4 TVerf eindeutig zugunsten des Staates und zum Nachteil der Bürger ist.821 Das Grundgesetz manifestiert demgegenüber nicht bestimmte Vorschriften, sondern bestimmte Grundsätze wie den Föderalismus, die demokratische Staats­ form, die Rechtsstaatlichkeit und die Unantastbarkeit der Menschenwürde als un­ abänderlich. Die Bindungsklausel des Grundgesetzes stellt somit, wie auch Yildiz hervorhebt, „die Prädominanz des Bürgers und seine freiheitliche Autonomie vor dem Staat und Schutz“822 dar.823 Neben der obigen Bemerkung ist die praktische Bedeutung der Ewigkeitsklau­ sel im Rahmen der türkischen Verfassungsordnung noch zu vertiefen. Diesbezüg­ lich ist Art. 148 TVerf zu erwähnen, der primär die Aufgaben und Kompetenzen des türkischen Verfassungsgerichts regelt. Die Verfassungsmäßigkeit der Verfas­ sungsänderungen darf demgemäß durch das TVerfG nur im Hinblick auf die Form untersucht und überprüft werden. Art. 148 TVerf definiert dabei auch die formale Überprüfung der Verfassungsänderungen. Was unter der Form hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit von Verfassungsänderungen verstanden werden soll, ist demnach auf die Frage begrenzt, ob der Mehrheit für den Verfassungsänderungs­ vorschlag und die Verfassungsänderungsabstimmung sowie der Bedingung, dass nicht im Eilverfahren verhandelt wird, entsprochen wurde. Eine solche Überprü­ fung kann vom Präsidenten der Republik oder einem Fünftel der Mitglieder des Parlaments der Türkei verlangt werden. Das türkische Verfassungsgericht führt allerdings häufig eine Überprüfung in Bezug auf die Verhältnismäßigkeit der Verfassungsänderung in zwei Schritten durch. Dabei betrachtet es die formalen Überprüfungskriterien von Art. 148 TVerf und „das Verbot des Einbringens eines ungültigen Änderungsvorschlages“ in Art. 4 TVerf, der die unabänderlichen Vorschriften als Teil eines Ganzen regelt. Auf diese Weise stellt das TVerfG fest, dass die Ewigkeitsgarantie gem. Art. 4 TVerf bei allen Änderungsvorschlägen des verfassungsändernden Gesetzgebers beachtet

821 Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 360. Ebenso Can, Kurucu İktidar, S. 271 ff.; ders., Parteiverbote, S. 638. Hinsichtlich der Begründung der bisherigen Partei­ verbote vor dem türkischen Verfassungsgericht sind drei Fallgruppen ersichtlich: Verstoß gegen formal-rechtliche Voraussetzungen, Verstoß gegen das Laizitätsprinzip und schließ­ lich Verstoß gegen das Unteilbarkeitsprinzip. Işık, Devletin Resmi İdeolojisi, S. 19 f. Seit dem Inkrafttreten der Verfassung von 1982 wurden durch die Entscheidung des türkischen Verfas­ sungsgerichts bis dato 25 politische Parteien verboten. Zur Fallbearbeitung, siehe unten § 7 B. und C. I. 822 Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 360. 823 Ferner erwähnt Yildiz, dass die ersten neuen Artikel der türkischen Verfassung auf die Staatsorganisation verweisen und diese so interpretiert werden, dass die Grundrechte gegen­ über dem türkischen Staat und seiner offiziellen Ideologie zweitrangig sein könnten. Yildiz, Der neue türkische Verfassungsentwurf, S. 360.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

261

werden solle.824 Wenn ein Änderungsvorschlag mittelbar dagegen verstößt, kann nicht von einem gültigen Änderungsvorschlag gesprochen werden, so die Auffas­ sung des TVerfG. Wenngleich ein solcher Antrag sowohl bei der Antragstellung als auch bei der Letztabstimmung die erforderliche Mehrheit im Parlament errei­ chen soll, ist der einschlägige Änderungsvorschlag laut dem TVerfG nicht als in der Kompetenz des verfassungsändernden Gesetzgebers liegend anzusehen und muss daher für verfassungswidrig erklärt werden. Dadurch gewinnt das türkische Verfassungsgericht mittelbar die materielle Überprüfungskompetenz zu Verfas­ sungsänderungsgesetzen, denn eine solche Zulässigkeitsfrage des Antrages fordert gleichzeitig eine materielle Bewertung des Verfassungsänderungsgesetzes.825 Seit der Geltungsperiode der Verfassung von 1961 entschied das türkische Ver­ fassungsgericht in einigen Fällen, dass es berechtigt war, zu überprüfen, ob eine Verfassungsänderung vorgeschlagen werden durfte.826 Allerdings erreichte die Kri­ tik an der materiellen Überprüfungskompetenz des türkischen Verfassungsgerichts zu verfassungsändernden Gesetzen mit seiner Entscheidung vom 5. 06. 2008827 einen Höhepunkt, und dies wurde in der ständigen Rechtsprechung des Verfas­ sungsgerichts als „ein bedeutender Wendepunkt“828 bewertet. Zwei Jahre später hatte das TVerfG in einer anderen Entscheidung829 seine obige Herangehensweise wiederholt. Die Besonderheit dieser Entscheidungen liegt darin, dass sie in der Li­ teratur als Fall des juristischen Aktivismus des türkischen Verfassungsgerichts be­ zeichnet wurde.830. Die wichtigste Kritik lautet: Die türkische Verfassung von 1982 schreibt unzweifelhaft vor, wie ein abstraktes Normenkontrollverfahren zu Ver­ fassungsänderungsgesetzen durchgeführt werden solle. Die Durchführung einer materiellen Überprüfung bei den Verfassungsänderungsgesetzen sei demnach ein

824

Zur materiellen Überprüfbarkeit bei einem verfassungsändernden Gesetz in deutschem Verfassungsrecht, vgl. BVerfGE, 30, 1 (Abhörurteil). Trotz der formellen Ähnlichkeit des tür­ kischen und des deutschen Beispiels pointiert Osman Can wie folgt den Unterschied beider: Nach Can beruht die Existenz eines Verfassungsgerichts in beiden Systemen auf dem Miss­ trauen gegenüber der politischen Macht. Can, Kurucu İktidar, S. 140 f. Jedoch ergebe sich dieses Mistrauen in Deutschland nach ihm aus der Geschichte, während es sich in der Türkei gegen die politischen Akteure richtet. Ders., Kurucu İktidar, S. 141. 825 In diese Richtung, Göztepe, Verfassungsänderung, S. 697 f. 826 Zum Beispiel TVerfG, Urt. v. 16. 06. 1970, E. 1970/1, K. 1970/31, verkündet in: RG v. 07. 06. 1971, Nr. 13858. 827 TVerfG, Urt. v. 05. 06. 2008, E. 2008/16, K. 2008/116, in: AMKD 2 (45), S. 1195–1253. Ein Kommentar dazu siehe Rumpf, Christian, Kopftuch, abrufbar im Internet: http://www. tuerkei-recht.de/downloads/kopftuch-urteil.pdf, (Stand: 06. 06. 2008). 828 Göztepe, Verfassungsänderung, S. 698; ebenso Can, Kurucu İktidar, S. 271 ff.; ders., Par­ teiverbote, S. 637. 829 TVerfG, Urt. v. 07. 07. 2010, E. 2010/49, K. 2010/87, in: AMKD 2 (47), S. 1069–1237. 830 Weiterhin wird es so interpretiert, dass das türkische Verfassungsgericht dadurch das kri­ tische Verhältnis zwischen der Exekutive und der Judikative zuspitze. Die Diskussionen über die Politisierung der Justiz würden somit als der Grund der Verfassungsänderung vom 2010 zur Rekonstruktion des Aufbaus der höchsten Organe der Judikative ausgelegt. Dursun / Vardar, Verfassungsdebatte, S. 17.

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2. Teil: Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 

klarer Verstoß gegen die Verfassung von 1982.831 Gemäß der Ansicht von Özbu­ dun hat jedenfalls diese Lesart des türkischen Verfassungsgerichts zur Folge, dass jede Verfassungsänderung auch materiell geprüft werden dürfe, obwohl Art. 148 TVerf nur die Prüfung von Formfehlern erwähne.832 Auf diese Weise überschreite das türkische Verfassungsgericht seine Kompetenz, und jede Verfassungsänderung hänge vom positiven Votum des türkischen Verfassungsgerichts ab, dies jedoch greife in die Souveränität des Volkes und in die Demokratie ein.833 Eroğul deutet, Bezug nehmend auf die Unbestimmtheit der in Art. 4 TVerf genannten Vorschrif­ ten, auf das Risiko ihrer einseitigen Auslegung durch das türkische Verfassungs­ gericht hin.834 Nach einer weiteren Kritik sieht das TVerfG Art. 4 TVerf, das die Ewigkeitsga­ rantie zuordnet, als die Grenze des Verfassungsgebungsspielraums an, somit räumt es den ersten drei Artikeln der türkischen Verfassung einen absoluten Vorrang ein. Gegen diese Sichtweise wendet Özbudun ein, dass es keinen Vorrang zwischen zwei Verfassungsnormen gebe, die auf gleicher Stufe stehen.835 Dabei hebt er her­ vor, dass die materielle Verfassungsmäßigkeitsprüfung einer Verfassungsänderung in diesem Sinne einen logischen Widerspruch darstelle, da eine nach den verfas­ sungsrechtlichen Voraussetzungen zustande kommende Verfassungsänderung wie die anderen Verfassungsnormen gelte.836 Bertil Emrah Oder weist auf die Begründung des TVerfG bei der Herstellung eines „Verbots des Einbringens eines ungültigen Änderungsvorschlages“ hin. Nach ihr liegt in dem Fall keine Wortlautfrage vor. Sie wendet ein, dass die Verfassungs­ frage „eines gültigen Vorschlages“ nicht auf Art. 148 TVerf beruhen könne, da der Wortlaut des Art. 148 TVerf klar sei.837 Jedoch kann das TVerfG sich nach Emrah Oder auf eine systematische Auslegung berufen, denn eine formale Untersuchung zum Verfassungsänderungsvorschlag beinhalte eben auch die Überprüfung, ob der betreffende Vorschlag überhaupt gültig wäre. Eine solche Überprüfung erfordert nach Oder den Hinweis auf Art. 2 TVerf, und eine solche systematische Auslegung kann auch von einer teleologischen Auslegung unterstützt werden. Damit hält sie eine materielle Überprüfung bei den Verfassungsänderungen für gerechtfertigt.838 Trotz der obigen kritischen Abhandlungen ist die Bemerkung von Göztepe hierzu erwähnenswert:

831 Beispielhaft vgl. Korucu, Yargısal Aktivizm, S. 109 ff.; Uslu, Anayasa Yargısının Sınır­ ları, S. 243 ff.; Hakyemez, Yargısal Aktivizm, S. 78 ff. 832 Siehe oben § 6 D. 833 Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 288. 834 Eroğul, Anatüzeye Giriş, S. 308 f. 835 Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, S. 93 f. So etwa sagt Gözler, dass es keine Hierarchie zweier Verfassungsnormen gebe. Gözler, Genel Esaslar, S. 76. 836 In diese Richtung auch Uslu, Anayasa Yargısının Sınırları, S. 246. 837 Oder, Yorum Yöntemleri, S. 54. 838 Oder, Yorum Yöntemleri, S. 54.

§ 6 Charakteristika der türkischen Strukturprinzipien

263

„In Demokratien, die durch parlamentarische Mehrheiten regiert werden, kann natürlich nicht erwartet werden, dass die Entscheidung des Verfassungsgerichts, das die Gesetze der parlamentarischen Mehrheit für verfassungswidrig erklärt, mit Jubel aufgenommen wird. Doch in der türkischen Politik liegt das Hauptproblem darin, dass Kritik an den Entschei­ dungen des Gerichts stets unmittelbar in der Infragestellung der Existenzberechtigung des Gerichts mündet. Die parlamentarische Mehrheit sieht sich als der uneingeschränkte Repräsentant des türkischen Volkes, wohingegen das Gericht ein verfassungsrechtlich vorgesehenes Organ der verfassten demokratischen Ordnung ist. Daher ist es vonnöten, die Funktion des Verfassungsgerichts in einer parlamentarischen Demokratie richtig zu verorten, um zu verhindern, dass auf falsche Fragen falsche Antworten gegeben werden.“839

Es ist hierzu als letzter Punkt zu bemerken, dass im Gegensatz zu den oben er­ wähnten Entscheidungen das TVerfG es in einer jüngeren Entscheidung seine Mei­ nung geändert hat. Im Jahre 2012840 entschied es, dass die Verfassungsmäßigkeit der Verfassungsänderungen entsprechend dem Wortlaut von Art. 148 TVerf nur formell geprüft werden dürfe. Aufgrund dieser Entscheidung lässt sich anführen, dass das TVerfG von seiner Überzeugung Abstand nimmt, falls es seine Meinung nicht doch wieder ändern wird.

839 840

Göztepe, Verfassungsänderung, S. 699. TVerfG, Urt. v. 01. 03. 2012, E. 2011/59, K. 2012/34.

3. Teil

Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption des Prinzips anhand der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 Wie im vorherigen Kapitel verdeutlicht wurde, spielen zwei Strukturprinzipien der türkischen Verfassung, nämlich das Laizitäts- und das Nationalitätsprinzip, in der türkischen Verfassungsordnung eine entscheidende Rolle. Für eine umfas­ sende Untersuchung der Deutung von Strukturprinzipien in der türkischen Ver­ fassungsordnung reicht es freilich nicht aus, diese Strukturprinzipien nur aus der verfassungsrechtstheoretischen und der geschichtlichen Perspektive zu behandeln. Aus diesem Grund, bevor sie im normstrukturellen Sinne mithilfe der Prinzipi­ entheorie Alexys analysiert werden, soll daher die einschlägige Rechtsprechung des türkischen Verfassungsgerichts bzw. des Europäischen Gerichtshofs für Men­ schenrechte dargelegt werden. Im Rahmen einer solchen Analyse kann jedoch keine Darstellung jeder einzel­ nen verfassungsrechtlichen Frage zu den türkischen Strukturprinzipien erfolgen. Daher soll sich die nachfolgende Darstellung der verfassungsgerichtlichen Her­ angehensweise an die Strukturprinzipien nur auf die Fragen beschränken, was wesentlich unter dem Laizitäts- und dem Nationalitätsprinzip in der Verfassungs­ rechtspraxis verstanden wurde und wie diese Strukturprinzipien anhand der eini­ gen wohl bekannten Kollisionsfällen durch das TVerfG bzw. den EGMR bisher angewendet worden sind. Die Auswahl dieser Kollisionsfälle beruht vor allem auf den stark diskutierten Schwerpunkten im verfassungsrechtlichen Schrifttum, etwa auf dem Kopftuchstreit, dem Status des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten und dem nationalistisch-kemalistischen Verständnis unitarischer Staatlichkeit usw. Der nächste Punkt umfasst die Parteiverbotspraxis in der Türkei in Anlehnung an die in den bisherigen Kapiteln geführte Diskussion zur wehrhaften Demokratie. Die Auseinandersetzung mit der Parteiverbotspraxis wird angesichts der in den bisherigen Parteiverbotsentscheidungen des TVerfG in Betracht kommenden zwei Parteiverbotsgründe in zwei Schritten durchgeführt: zum einen in Bezug auf das Laizitätsprinzip, zum anderen mit Hinblick auf das Prinzip der unteilbaren Einheit des Staatsgebiets und -volkes.1 In diesem Rahmen wird nicht nur die einschlägige Rechtsprechung des TVerfG bzw. des EGMR wiedergegeben, sondern auch die

1

Ähnlich vgl. Can, Parteiverbote, S. 645.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

265

Aktualität und die Überzeugungskraft ihrer Argumentationen und insbesondere ihrer Schussfolgerungen kritisch begutachtet. Des Weiteren sollen die prinzipientheoretischen Thesen von Alexy, die zur Deu­ tung der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung relevant sind, analysiert werden. In diesem Zusammenhang wird spezifisch der im ersten Kapitel dieser Arbeit dargelegte Prinzipienbegriff von Alexy fokussiert. Daneben werden auch auf die Kernfragen des Alexyschen Prinzipienbegriffs und die dagegen richtenden Einwände einbezogen. In dem Rahmen sollen also normstrukturelle Folgerungen der Alexyschen Prinzipientheorie und die damit verbundenen Herausforderungen bestritten werden. Schließlich sollen die Strukturprinzipien der türkischen Ver­ fassung im Lichte des Ansatzes Alexys diskutiert werden.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien Wenn es um das Laizitätsprinzip in verfassungsrechtlichen Kollisionsfällen geht, sind die Streitfragen meistens mit der Religions- und Gewissensfreiheit ver­ knüpft.2 Es ist ersichtlich, dass bis heute der meistdiskutierte Kollisionsfall vor dem türkischen Verfassungsgericht die Kopftuchfrage ist. Deshalb soll das Kol­ lisionsverhältnis des Laizitätsprinzips und der Religions- und Gewissensfreiheit als Erstes mit dem Schwerpunkt „äußere Symbole und Kleidungsstücke“, die eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung ausdrücken, dargelegt werden. Als Zweites sollen weitere Themen, die sich auf den Fall des Unterrichtsfaches „Reli­ giöse Kultur und Sittenlehre“ an den öffentlichen Schulen und auf die Religionsund Gewissensfreiheit der religiösen Minderheiten beziehen, einbezogen werden. Neben dem Kollisionsfall des Laizitätsprinzips und der Religions- und Gewissens­ freiheit tritt ein weiterer Kollisionsfall auf, nämlich der Parteiverbotsfall wegen des Verstoßes gegen das Laizitätsprinzip. In diesem Rahmen lässt sich auf zwei Parteiverbotsentscheidungen, die deutlich den wehrhaften Laizitätsgedanken des türkischen Verfassungsgerichts und ihre Modifikation mit der Zeit heranziehen, Bezug nehmen. Letztendlich sind hauptsächlich zwei Kollisionslagen mit Hinblick auf das Na­ tionalitätsprinzip zu erwähnen: nämlich „das Prinzip der unteilbaren Einheit des Staats und Volkes“ als Parteiverbotsgrund und die Spannung zwischen dem Na­ tionalitätsprinzip und der Meinungsfreiheit, die im Schrifttum immer wieder zur Diskussion gebracht wird.

2 Zu einer allgemeinen Auseinandersetzung siehe: Sağlam, Fazıl, Religionsfreiheit und Laizismus nach den Entscheidungen des türkischen Verfassungsgerichts im Vergleich mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, in: Depenheuer, Otto / Doğan, İlyas / Can, Osman (Hrsg.), Zwischen Säkularität und Laizismus, Lit, Münster, 2005, S. 95–101.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

A. Laizitätsprinzip vs. Religionsfreiheit I. Die Rechtsprechung des TVerfG zur religiösen Bekleidung Die sogenannte Kopftuchfrage3 gehörte zu den wichtigsten Diskussionen tür­ kischer Politik und Rechtspolitik. Mit den Worten von Rumpf ist sie „der Brenn­ punkt, wo Religionsfreiheit und Laizismusprinzip aufeinanderstoßen“4. Zu die­ sem Streit lassen sich die wichtigen Fragen so zusammenfassen: Ist das Tragen eines Kopftuchs durch die Religionsfreiheit geschützt? Wenn ja, inwieweit? Sollte diese Freiheit in bestimmten Fällen, insbesondere im Fall des öffentlichen Inter­ esses, eingeschränkt werden? Das Kopftuch5 wurde besonders in den achtziger und neunziger Jahren in der türkischen Öffentlichkeit stark zur Debatte gestellt und hat zur Spaltung geführt. Die Frage des Umgangs des türkischen Staates mit dem islamischen Kopftuch6 im öffentlichen Raum war damals gesamtgesellschaftlich und politisch ein strit­ tiges Thema.7 Es ist hierbei anzumerken, dass die aus diesem Zeitraum sich er­ gebenden Entscheidungen des TVerfG aber geringere Bedeutung für die heutige rechtliche Lage haben, da sich die rechtliche Herangehensweise, auf der die Ent­ scheidungen beruhten, veränderte. Trotzdem spielen diese Entscheidungen zum Verständnis der nachfolgenden Entscheidungen des TVerfG bei der Kopftuchfrage immer noch eine Rolle. Im Hinblick auf das heutige Verständnis des Laizitätsprin­ 3 Zum Umfang der Kopftuchfrage in der Türkei ist das Folgende zu zitieren: „Die Be­ deutung des Kopftuchs in der türkischen Politik und Gesellschaft wurde in vielen Bereichen diskutiert, in denen der säkulare Staat präsent ist, einschließlich des öffentlichen Dienstes, den Militäreinrichtungen und dem Parlament. Die vehementesten und hartnäckigsten Debat­ ten über das Kopftuch fanden jedoch an türkischen Universitäten statt.“ Korteweg / Yurdakul, Kopftuchdebatten, S. 91. 4 Rumpf, Kopftuch, S. 1. 5 Korteweg und Yurdakul notiert den folgenden Hinweis auf den Begriff Kopftuch: „An dieser Stelle markiert in der Türkei die Verwendung der Begriffe başörtüsü und türban (bei­ des auf Deutsch Kopftuch) eine wichtige Unterscheidung in der Debatte. Viele SäkularistIn­ nen betrachten Ersteres als eine harmlose Kopfbedeckung, wie schon bei der Putzkraft, und Letzteres als politische Stellungnahme. Viele Religiöse hingegen verwenden nur den Begriff başörtüsü und nicht türban, um zu betonen, dass ihre Bedeckung religiöser und nicht politi­ scher Natur ist. So lässt sich häufig anhand der verwendeten Begriffe schlussfolgern, welche Position jemand vertritt: Türban steht für die Frau, die Klassengrenzen gefährdet, die im sä­ kularen nationalen Narrativ eine Rolle spielen, während başörtüsü nicht als Bedrohung gilt.“ Korteweg / Yurdakul, Kopftuchdebatten, S. 91. 6 Die damalige zunehmende Sichtbarkeit des Kopftuchs in öffentlichem Bereich ist folgen­ dermaßen zu klären: „[…] das neue und religiös begründete Kopftuch, […] unterschied sich von dem althergebrachten Kopftuch in Größe, Stil und Art des Tragens. Das religiös begründete Kopftuch bedeckte nicht nur ganz streng Haar, Nacken und Hals, sondern reichte über die Brust und wurde in Kombination mit einem langen Mantel, der bis zu den Knöcheln reichte und die Züge des Körpers komplett unsichtbar machte, getragen. In der türkischen Öffentlichkeit wird dieses religiös motivierte Kopftuch als türban bezeichnet.“ Göztepe, Kopftuchdebatte, S. 34. 7 Göztepe, Kopftuchdebatte, S. 34; Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 266.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

267

zips in der Rechtsprechung des türkischen Verfassungsgerichts ist somit der zweite Teil dieses Abschnitts noch relevanter, da mit der Anerkennung des Individual­ beschwerdeverfahrens in der türkischen Verfassungsordnung die Auseinander­ setzung des türkischen Verfassungsgerichts mit dem Laizitätsprinzip ihren Kurs gewechselt hat und folglich seine heutige Vorgehensweise dadurch gewonnen hat. Im Folgenden soll daher gezeigt werden, wie die Religions- und Gewissensfrei­ heit des Art. 24 TVerf in Verbindung mit dem Laizitätsprinzip des Art. 2 TVerf in der türkischen verfassungsrechtlichen Praxis zum Ausdruck kommt. Eine ausführ­ liche Erörterung jeder Entscheidung des TVerfG, die die Kopftuchfrage betrifft, ist aber hier nicht möglich. Deswegen beschränkt die vorliegende Arbeit sich nur auf die Frage, wie das TVerfG (zum Teil auch der EGMR) bisher mit der Kopf­ tuchfrage umgegangen ist. Anhand der Beispielfälle wird darzustellen versucht, in welchem Verhältnis die Religions- und Gewissensfreiheit zum Laizitätsprinzip in der verfassungsrechtlichen Praxis steht. Mit diesem Zweck wird zuerst eine Entscheidung des türkischen Verfassungs­ gerichts (Kopftuchentscheidung-I) als Präzedenzfall8 wiedergegeben, in der sich das TVerfG im Normenkontrollverfahren mit dem Kopftuchstreit beschäftigt hatte. Nachfolgend werden drei Individualbeschwerden zum Thema dargestellt werden. 1. Das Kopftuch an Hochschulen a) Vor dem TVerfG aa) Sachverhalt In der Entscheidung vom 7. März 19899 geht es um die Verfassungsmäßigkeit einer im Hochschulgesetz10 niedergelegten Vorschrift11, mit der das Bedecken der Haare und des Nackens mit einem Kopftuch aus Glaubensgründen an den Hoch­ schulen erlaubt werden konnte. Der damalige Staatspräsident Kenan Evren stellte 8 Es stehen noch weitere Entscheidungen des TVerfG zur Verfügung. Jedoch ist es weder möglich noch notwendig, im Rahmen der vorliegenden Arbeit all diese Entscheidungen zu behandeln. Aus diesem Grund soll die bisher meist zitierte Entscheidung, die lange als Prä­ zedenzfall vom TVerfG angesehen wurde, erklärt werden. Als eine weitere Entscheidung des TVerfG in gleiche Richtung ist die folgende zu nennen: TVerfG, Urt. v. 5. 06. 2008, E. 2008/16, K. 2008/116. 9 TVerfG, Urt. v. 7. 3. 1989, E.1989/1, K. 1989/12, in: AMKD (25), S. 133–165. Zur deut­ schen Übersetzung dieser Entscheidung siehe Rumpf, Christian, Gesetzliche Erlaubnis zum Tragen „islamischer Kopftücher“ an staatlichen Hochschulen verfassungswidrig, in: EuGRZ (1990), S. 146–155 (zit. als: TVerfG, Kopftuchentscheidung-I). Zu einem Kommentar bezüg­ lich dieser Entscheidung siehe auch Rumpf, Christian, Das türkische Verfassungsgericht und die Grundzüge seiner Rechtsprechung, in: EuGRZ (1990), S. 129 (144 f.). 10 Das Hochschulgesetz Nr. 2547 v. 04. 11. 1981, verkündet in: RG v. 06. 11. 1981, Nr. 17506. 11 Änderung durch Das Gesetz Nr. 3511 v. 10. 12. 1988, verkündet in: RG v. 27. 12. 1988, Nr. 2232.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

gem. Art. 150 TVerf mit Berufung auf die Verfassungswidrigkeit der genannten gesetzlichen Regelung einen Antrag auf Durchführung einer abstrakten Normen­ kontrolle. In seinem Antrag verwies er auf die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung, die Staatsform der Republik, den Gleichheitsgrundsatz, die Religionsund Gewissensfreiheit sowie die Reformgesetze. bb) Entscheidung In seiner Entscheidung beschäftigte das TVerfG sich zuerst mit der Frage, ob das Kopftuch als Teil der Bekleidung in staatlichen Einrichtungen wie den Hoch­ schulen getragen werden dürfe. Das TVerfG prüfte folgerichtig, ob ein Verstoß gegen die Präambel, Art. 2, 10, 24 und 174 TVerf vorlag.12 Zuerst bestimmte das TVerfG das Laizitätsprinzip als den wichtigsten kemalistischen Grundsatz,13 der für den Bestand der Religions- und Gewissensfreiheit und ihre Sicherheit not­ wendig sei.14 Nach dem Verfassungsgericht handelte es sich beim Laizismus um einen progressiven gesellschaftlichen Schritt, „der auf dem Souveränitäts-, Demo­ kratie- und Freiheitsgedanken und auf der Ansammlung von Wissen beruht. Er ist die moderne Kraft, die das politische, soziale und kulturelle Leben ordnet“15. Dementsprechend wurde festgestellt, dass „in der laizistischen Ordnung […] die Religion von der Politisierung befreit, als Führungsinstrument verdrängt und ihr der richtige und ehrenvolle Platz im Gewissen der Bürger zugewiesen“16 sei. In seiner Entscheidung betonte das TVerfG auch, dass die gesetzliche Zulas­ sung des religiösen Kopftuches an Hochschulen weder mit dem Laizitätsprinzip noch mit den Reformgesetzen vereinbar sei, denn die in Betracht kommende ein­ fachgesetzliche Regelung basiere auf religiösen Grundsätzen.17 Auf diese Weise erklärt das TVerfG, dass die Religion keine Quelle rechtlicher Regelungen sei.18 Dem türkischen Verfassungsgericht zufolge müssen alle religiösen Zeichen an den Hochschulen aufgeräumt werden, weil religiöse Symbole und Kleidungsstücke der laizistisch-wissenschaftlichen Ordnung der Hochschulen widersprächen.19 12

TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 146 f. Bei der Darlegung dieser Entscheidung werden nur die relevanten Punkte zur vorliegenden Arbeit bzw. zum Laizitätsprinzip als Struktur­ prinzip pointiert. 13 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 148. 14 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 148. 15 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, in: EuGRZ (1990), S. 148. 16 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, in: EuGRZ (1990), S. 149. 17 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 149. 18 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 151. 19 „Da es notwendig ist, aus den Hörsälen und den damit zusammenhängenden Räum­ lichkeiten alle Anzeichen fernzuhalten, die religiöse Glaubensvorstellungen demonstrieren, können auch die Kopftücher, die aus Glaubensgründen getragen werden, mit der laizistischwissen­schaftlichen Atmosphäre in den Hochschulanstalten nicht in Einklang gebracht wer­ den.“ TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, in: EuGRZ (1990), S. 151.

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Weiterhin ergänzt das TVerfG, dass solche Zeichen der religiösen Spaltung und religiös motivierten Handlungen an Hochschulen dienten.20 Somit weist es auf die Vereinbarkeit einer solchen Einschränkung der Religionsfreiheit mit dem Demo­ kratieprinzip hin: „Die Freiheiten finden ihre Grenzen in der Verfassung. Es wäre verfehlt zu behaupten, gegen das Laizismus-Prinzip der Verfassung und gegen den Grundsatz der laizistischen Erziehung gerichtete Verhaltensweisen stellten ein demokratisches Recht dar. Das Laizis­ mus-Prinzip mit seiner von Verfassungs wegen hervorgehobenen Stellung verstößt selbst nicht gegen das Demokratie-Prinzip, vielmehr sind alle Rechte und Freiheiten im Lichte des Laizismus-Prinzips zu bewerten.“21

Nach der Ansicht des Verfassungsgerichts passte die Formulierung „aus Glau­ bensgründen“ in der infrage stehenden Gesetzesvorschrift ebenfalls nicht mit dem Demokratieprinzip zusammen: „Der Begriff der nationalen Souveränität ist die Grundlage demokratischer Struktur. Die demokratische Ordnung wiederum ist das Gegenteil einer Şeriatsordnung, die religiösen Erfordernissen die Vorherrschaft einräumen will. Eine Regelung, die einem auf religiösen Bedingungen beruhenden Regime Gewicht verleiht, kann nicht demokratisch sein. Demo­ kratischer Staat kann nur ein laizistischer Staat sein.“22

Somit stellt das TVerfG einen Verstoß gegen das in der Präambel und Art. 2 TVerf verankerte Laizitätsprinzip fest.23 Das Verfassungsgericht sah ferner die einschlägige Regelung formell als einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz gem. Art. 10 TVerf an,24 da die Zu­ lassung des Kopftuchtragens ein Privileg spezifisch für den Islam voraussetze. Außerdem betrachtete das TVerfG schließlich das Kopftuch als ein Abgrenzungs­ merkmal zwischen den bedeckten und nicht bedeckten Frauen an den Hochschu­ len. Eine solche Zulassung des Kopftuches an Hochschulen sei als Zwang, sich zu bedecken, anzusehen, denn sie unterscheide zwischen Angehörigen derselben Religion und bestätige diese damit. Daher störe eine solche Erlaubnis gemäß der Ansicht des TVerfG die friedliche Atmosphäre an den Hochschulen, und die ver­ fassungsmäßigen Grenzen der Religionsfreiheit würden damit überschritten.25 In Bezug auf die Religionsfreiheit gem. Art. 24 TVerf verweist das türkische Verfassungsgericht zudem auf Folgendes:

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Vgl. auch TVerfG, Kopftuchentscheidung-I., S. 153 und 155. TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, in: EuGRZ (1990), S. 151. 22 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, in: EuGRZ (1990), S. 152. 23 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 151 f. 24 Nach dem TVerfG sei das Ziel des Art. 10 TVerf, Menschen in gleicher Lage gesetzlich gleich zu behandeln. Eine solche Regelung würde demgemäß zu Unterscheidungen zwischen den Bürgern gegenüber dem Gesetz u. a. bezüglich der Weltanschauung, Religion und Kon­ fession führen. TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 152 f. 25 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 153. 21

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

„Die Freiheit, sich in bestimmter Weise zu kleiden, schafft Unterschiede zwischen denje­ nigen, die verschiedene Glaubensvorstellungen haben oder nicht. Die Gewissensfreiheit ist das Recht, zu glauben, was man wünscht. Eine religiöse Bekleidungsfreiheit, die Laizismus und Gewissensfreiheit in einen Konflikt versetzt, ist nicht zu vertreten.“26

Nach der Auffassung des TVerfG ist weder eine religiöse Bekleidungsfreiheit von der in Art. 24 TVerf garantierten Religionsfreiheit noch ein Konflikt zwischen dem Laizitätsprinzip und der Gewissensfreiheit abzuleiten. Die zur Prüfung vor­ gelegte Regelung bestimmt gemäß dem TVerfG auch einen Zugriff auf die von der Religion befreite Staatsordnung und hat damit die Religion in den Bereich der Politik gezogen und zum politischen Instrument gemacht.27 Dies würde überdies die Neutralität des Staates im Sinne einer grundsätzlich politischen und rechtlichen Institution beeinträchtigen.28 Aus den oben genannten Gründen stellt das Verfas­ sungsgericht in seiner Entscheidung auch einen Verstoß gegen Art. 24 TVerf fest. Schließlich versteht das TVerfG unter dem Kopftuch und einer mit ihm zugleich verwendeten gewissen Bekleidung ein unzeitmäßiges Aussehen.29 In diesem Zu­ sammenhang bemerkt das türkische Verfassungsgericht, dass die Frage der Be­ kleidung auch durch die türkische Revolution bzw. Reformgesetze30 begrenzt wer­ de.31 Ausgehend davon beschloss es, dass die untersuchte Vorschrift gem. Art. 174 TVerf auch gegen die Reformgesetze verstoße. cc) Bewertung Die Kopftuchentscheidung-I des türkischen Verfassungsgerichts wird als rechts­ politisch wichtigste Entscheidung nach dem Militärputsch vom 12. September 1980 angesehen, da sich das türkische Verfassungsgericht dabei intensiv mit dem Laizitätsprinzip auseinandergesetzt hatte.32 Das TVerfG charakterisiert die Laizität in seiner Entscheidung vor allem als „Lebensform einer zivilisierten Gesellschaft“ und stellt es als etwas Ideologisches dar, was auf dem Kemalismus, der Staatsstruktur basiere.33 Dabei baut das Ver­ fassungsgericht seine gesamte Entscheidung auf Werten und Begriffen wie „zeit­ 26

TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, in: EuGRZ (1990), S. 153. TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 153. 28 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 153. 29 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 153 und 155. 30 In Bezug auf Art. 174 TVerf (Schutz der Reformgesetze)  stellt das Gericht dar, dass Kleidungsvorschriften, die gegen die Reformgesetze verstoßen, nicht akzeptabel seien, ins­ besondere dann, wenn die Kleidungsvorschrift gegen das Laizitätsprinzip verstoße. TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 154. Siehe auch oben § 6 A. II. 5. 31 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 153. 32 Das war ein Zeitraum, in dem die Re-Islamisierung weitgehend diskutiert wurde und die Anzahl der Kopftuchträgerinnen an türkischen Hochschulen deutlich zugenommen hatte. Zu dieser Bemerkung siehe Rumpf, Fundamentalismus, S. 178. 33 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 148. 27

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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gemäß“34, „Zivilisationismus“35, „Modernisierung“36 auf. Die Verwendung solcher auslegungsbedürftigen (unbestimmten) Begriffe in seiner Argumentation macht die rechtliche Kraft seiner Entscheidung problematisch. Auch die Präambel der TVerf verdient als Entscheidungsgrundlage im Rahmen der Darstellung des Laizitäts­ prinzips eine größere Bedeutung. In diesem Sinne stellt das Verfassungsgericht die Laizität also mit den „Errungenschaften einer zeitgemäßen Zivilisation“37 gleich und verknüpft dabei auch das Demokratieprinzip und das Rechtsstaatsprinzip.38 Wie man auf den ersten Blick sehen kann, überliest das TVerfG bei der Frage des Tragens eines Kopftuches an Hochschulen eine subjektbezogene Differen­ zierung des Streitgegenstandes.39 Es stellt also alle Kopftuchträgerinnen, egal, ob sie nun Empfängerinnen öffentlicher Dienstleistungen oder selbst Dienstleis­ tende in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen sind, gleich. Unabhängig vom konkreten Sachverhalt betrachtet das Verfassungsgericht das Laizitätsprinzip als Staatsprinzip, und ausgehend davon erklärt es die Religionsfreiheiten der Bürger. Dieser Mangel erschwert die Behauptung, dass das TVerfG eine „echte“ Kollision zwischen dem Laizitätsprinzip und der Religions- und Gewissensfreiheit sieht. In dieser Weise beschäftigt es sich nicht mit der Kopftuchfrage als einem Abwägungs­ gegenstand, sondern nimmt den absoluten Vorrang des Laizitätsprinzips gegen­ über den Religionsfreiheiten als gegeben hin. Somit sieht es sich in Bezug auf das Tragen eines Kopftuches in der Öffentlichkeit in der Pflicht, den Kampf gegen den politischen Islam auf judikativer Ebene zu führen. Das TVerfG verzichtet auf jeden Versuch, den Schutzbereich der Religionsfreiheit darzulegen. Stattdessen interpretiert es, wie Rumpf treffend erklärt, „die ausdrückliche Erlaubnis des re­ ligiös begründeten Kopftuchtragens wie ein ausdrückliches Verbot, für das es eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung zu finden gilt“40. Das Laizitätsprinzip dient in diesem Sinne also als Schranke der Religionsfreiheiten, „ohne dass überhaupt herausgearbeitet wurde, welche Tragweite das Grundrecht selbst hat und wer es beanspruchen darf“41. Der Mangel einer grundrechtlichen Diskussion über die Religions- und Ge­ wissensfreiheit in der dargelegten Entscheidung des TVerfG führt zu einigen Schwächen in seiner Begründung. Erstens ist es erwähnenswert, dass das TVerfG zwischen der Regelung eines religiösen Gegenstandes und der religiösen Legiti­ mierung einer Regelung keinen Unterschied macht. Es lässt sich dazu bemerken: Solange die Legitimation der einschlägigen Vorschrift auf säkularen Gründen be­ 34

TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 153 und 155. TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 147, 148 und 154. 36 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, S. 149. 37 Rumpf, Fundamentalismus, S. 179. 38 Bertil Emrah Oder deutet dazu auf die wehrhafte Natur dieser Entscheidung. Vgl. Oder, Turkey, S. 289. 39 Vgl. auch Rumpf, Das türkische Verfassungsgericht, S. 144 f. 40 Rumpf, Fundamentalismus, S. 179. 41 Rumpf, Fundamentalismus, S. 180. 35

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

ruht, soll kein Verstoß gegen die Trennung von Religion und Staat vorliegen. Die Legitimationsgrundlage der sogenannten Regelung im konkreten Fall ist eigentlich als die Gewährleistung der positiven Religionsfreiheit zu interpretieren.42 Zweitens erscheint die Herstellung eines absoluten Vorrangs der negativen Religions­freiheit von Nichtreligiösen an Hochschulen gegenüber der positiven Religionsfreiheit der Kopftuchträgerinnen durch das TVerfG auch problematisch, da die negative Religionsfreiheit eigentlich kein Obergrundrecht darstellt, das die positiven Äu­ ßerungen der Religionsfreiheit im Fall des Zusammentreffens verdrängt.43 Der notwendige Ausgleich zwischen beiden Erscheinungsformen der Religionsfreiheit muss aus diesem Grund im Wege der Toleranz der Gläubigen und Nichtgläubigen ausgeführt werden. In einem laizistischen Staat sollte auch die Sicherung der To­ leranz erforderlich sein. In der Entscheidung des TVerfG wurde also in Bezug auf die Kopftuchfrage völlig auf die Definition der Religionsfreiheit und des Schutzbereichs des Art. 24 TVerf verzichtet,44 sodass eine echte Abwägung überhaupt erst gar nicht zum Ausdruck kommen konnte. Das Laizitätsprinzip gewann durch die Definition des TVerfG in der verfassungsrechtlichen Prüfung einen absoluten Vorrang vor der Religionsfreiheit. b) Vor dem EGMR In der Rechtssache Leyla Şahin./.Türkei 45 beschäftigte sich der EGMR mit der Frage, ob das Kopftuchverbot für Studentinnen an türkischen Universitäten mit 42 In diese Richtung vgl. Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 277; Rumpf, Das Laizismus- Prinzip, S. 201; vgl. auch Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 197 f. 43 Ein solche Darstellung des Verhältnisses zwischen der negativen und positiven Religions­ freiheit findet sich bei Starck, in: v. Mangoldt / K lein / ders., GG-I, Art. 4, Rn. 31. 44 Trotz der insgesamt methodischen und dogmatischen Schwächen der Entscheidungsbe­ gründung stimmt Rumpf der Entscheidung des TVerfG zu. Das Laizitätsprinzip lasse sich nach Rumpf als eine Neutralitätspflicht des Staates für die Gewährleistung subjektiver Rechte verstehen. Eine Erlaubnis, ein religiöses Kopftuch zu tragen schütze diejenigen Religionen, die ein Kopftuchgebot bestimme. Demnach lasse sich diese Erlaubnis als eine Privilegierung für diejenigen Religionen ohne Zweifel ansehen, die ein Gebot zum Tragen eines Kopftuches kennen. Dies wäre gemäß der Auffassung Rumpfs eine Benachteiligung gegenüber den übrigen Religionen oder den Nichtreligiösen. Folglich stellt er fest, dass das Tragen eines religiösen Kopftuches in diesem Fall wegen der Neutralitätspflicht des Staates gegen das Laizitätsprinzip verstoße und durch die Religionsfreiheit nicht geschützt werden könne. Vgl. auch Rumpf, Die Grundzüge seiner Rechtsprechung, S. 144. Die Herangehensweise Rumpfs ist wegen seiner Betrachtung der negativen Religionsfreiheit als Obergrundrecht auch kritisierbar. 45 EGMR, Leyla Şahin./.Türkei, Urt. v. 10. 11. 2005, Rs. 44774/98. Zur deutschen Überset­ zung dieser Entscheidung siehe Pabel, Katharina, EGMR, Leyla Şahin./.Türkei, Urteil vom 29. 05. 2004, in französischer Sprache ausgefertigt (4. Sektion) – Beschwerde Nr. 44774/98, eingelegt am 21. 7. 1998  – Leyla Şahin gegen Türkei, in: EuGRZ, 2005, S. 31–40 (zit. als: EGMR, Şahin-Entscheidung-I) und ders., EGMR, Urteil vom 10. 11. 2005, in englischer und französischer Sprache ausgefertigt (Große Kammer) – Beschwerde Nr. 44774/98, eingelegt am

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der Konvention vereinbar war.46 Im Folgenden soll die Entscheidung nur in Bezug auf Religionsfreiheit gem. Art. 9 EMRK dargestellt werden.47 aa) Sachverhalt Die Beschwerdeführerin konnte bis Februar 1998 an der Universität Istanbul während ihres Medizinstudiums das Kopftuch problemlos tragen. Am 23. Februar 1998 wurde ein Runderlass, der den Studierenden den Zutritt zum Universitätscam­ pus vorschrieb, erlassen. Aufgrund dieses Runderlasses wurde der Beschwerde­ führerin in der Zeit zwischen März und Juni 1998 die Teilnahme an schriftlichen Prüfungen, eine Kursanmeldung sowie der Zutritt zu einer Vorlesung verweigert, da sie ein Kopftuch trug. Am 29. Juli 1998 reichte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Aufhebung des Runderlasses vom 23. 02. 1998 beim Verwaltungsge­ richt ein.48 Dabei behauptete sie, durch den Runderlass und dessen Anwendung in ihren Rechten gem. Art. 8, 9 und 14 sowie Art. 2 ZP 1 EMRK verletzt worden zu sein. Das Verwaltungsgericht lehnte diesen Antrag mit dem Urteil vom 19. 03. 1999 ab.49 Im April 2001 wurde die beim Oberverwaltungsgericht eingebrachte Revi­ sion ebenfalls abgelehnt.50 bb) Entscheidung Der EGMR prüft in seiner Entscheidung im Rahmen des Art. 9 EMRK, ob ein Eingriff vorliege und wenn dies der Fall sei, ob dieser Eingriff „gesetzlich vor­ gesehen“ sei, ein legitimes Ziel verfolge und „notwendig in einer demokratischen Gesellschaft“ nach Art. 9 Abs. 2 EMRK sei.51 Der Schwerpunkt der Prüfung des Gerichtshofs liegt auf der dritten und letzten Prüfungsfrage, nämlich der, ob der gesetzliche Eingriff auch notwendig sei.52 Zur Bestimmung eines Eingriffs beschäftigte sich der Gerichtshof mit der Frage, ob dieser Eingriff „gesetzlich vorgesehen“ ist. Ein gesetzlich vorgesehener Eingriff 21. 7. 1998 – Leyla Şahin gegen Türkei, in: EuGRZ, 2006, S. 28–32 (zit. als: EGMR, ŞahinEntscheidung-II). Als Kommentar siehe ders., Islamisches Kopftuch und Prinzip des Laizis­ mus, in: EuGRZ, 2005, S. 12–17; Altiparmak, Kerem / Karahanğullari, Onur, After Şahin: The debate on headscarves is not over, Leyla Şahin v. Turkey, Grand Chamber Judgment of 10 November 2005, Application No. 44774/98, in: European Constitutional Law Review 2 (2006), S. 268–292. 46 Ausführlich bei EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 10–25. 47 Zu weiteren Punkten bei EGMR, Şahin-Entscheidung-II. 48 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 14. 49 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 15. 50 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 16. 51 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 68 ff. 52 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 85 ff.

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liegt nach Rechtsprechung des EGMR vor, wenn die staatliche Maßnahme nicht nur irgendeine Grundlage im nationalen Recht habe, sondern auch eine Qualität aufweise, durch die sie für die betroffene Personen zugänglich und bezüglich der Rechtsfolgen vorhersehbar sei.53 Der Gerichtshof merkt an, dass der Begriff „gesetzlich vorgesehen“ nicht zwin­ gend formales Recht, sondern gegebenenfalls auch materiales Recht meine.54 Zu­ dem muss die Frage der gesetzlichen Vorhersehbarkeit nicht nur auf der Grundlage des Wortlauts des in Betracht kommenden Gesetzes, sondern auch auf Grundlage der Rechtsprechung geprüft werden. In diesem Zusammenhang weist der EGMR auf die Kopftuchentscheidung-I55 des türkischen Verfassungsgerichts hin. Das TVerfG und das türkische Oberverwaltungsgericht hätten mehrfach festgestellt, dass das islamische Kopftuch an Hochschulen nicht vereinbar mit den Staatsprin­ zipien sei.56 Demnach sei es nach dem EGMR ohne Zweifel, dass das Kopftuch­ verbot an der Universität Istanbul existierte.57 Somit bestimme der Gerichtshof, dass ein rechtlich vorgesehener Eingriff gem. Art. 9 EMRK vorliege.58 Nach der Annahme eines rechtlich vorgesehenen Eingriffs geht der EGMR auf die Frage ein, ob der einschlägige Eingriff ein nach Art. 9 EMRK zulässiges Ziel verfolgt. Der Gerichtshof bestätigt, dass das Kopftuchverbot zum Schutze der ne­ gativen Religionsfreiheit und der öffentlichen Ordnung ein legitimes Ziel sei.59 Als Grundlage zur Rechtfertigung des Kopftuchverbots betrachtet der EGMR zwei Prinzipien: nämlich das Laizitätsprinzip und das Prinzip der Gleichheit der Bürger vor dem Gesetz.60 Das Laizitätsprinzip diene nach den Entscheidungen des EGMR (mit dem Hin­ weis auf die Wohlfahrtspartei (RP) u. a./.Türkei61) als Garantie für die Demokratie, für die Gewährleistung der Religionsfreiheit und des Prinzips der Gleichheit der Bürger und die Notwendigkeit seiner Verteidigung für den Schutz des demokrati­ schen Systems in der Türkei.62 Der Gerichtshof verweist auf den aus dem Kopftuchtragen als politisches Sym­ bol sich ergebenden Druck in der Gesellschaft, den es auf solche ausüben könne, die kein Kopftuch tragen, und betont den signifikant aktiven politischen Islam in der Türkei.63 Ferner erklärt der EGMR, dass die Einschränkung der Religions­ 53

EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 72 ff. EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 77. 55 Siehe oben § 7  A. I. 1. a). 56 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 76 ff. 57 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 76 ff. 58 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 81. 59 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 82 ff. 60 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 104. 61 Siehe unten § 7  B. I. 2. 62 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 97 ff. 63 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 108. 54

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freiheit im Rahmen der Konvention gerechtfertigt sei, wenn ein angemessener Ausgleich zur Erreichung des legitimen Ziels bzw. zum Schutze der „Rechte und Freiheiten anderer“ und der „öffentlichen Ordnung“ vorliege.64 Dabei berück­ sichtigte der Gerichtshof insbesondere die Regelungen in der türkischen Rechts­ ordnung zum Schutz der Rechte von Frauen65 und die islamisch-extremistischen Bestrebungen in der Türkei.66 Aus oben genannten Gründen räumt der EGMR dem Vertragsstaat einen Be­ urteilungsspielraum ein und schlussfolgert, dass der Eingriff gerechtfertigt und ver­ hältnismäßig sei,67 und stellt folglich fest, dass ein Verstoß gegen Art. 9. EMRK demnach nicht vorliege.68 cc) Bewertung Der EGMR sichert den Mitgliedsstaaten einen weiten Beurteilungsspielraum für die Regelung des Tragens von Kopftüchern in staatlichen Bildungseinrichtun­ gen wie Schulen oder Universitäten zu. In der Sache Leyla Şahin./.Türkei schließt sich der Gerichtshof zu großen Teilen den Auffassungen der nationalen Gerichte an. Besonders in der genannten Entscheidung ist deutlich, wie hoch der nationale Gestaltungsspielraum ist, und dass der Gerichtshof sich auf eine Evidenzkontrolle beschränkt. Ein weiterer Punkt ist, dass der EGMR im Rahmen der Verhältnismäßigkeits­ prüfung die besondere Situation in der Türkei als maßgebliches Kriterium für eine Rechtfertigung beachtet hat. Jedoch fehlt jegliche Abwägung der Rechte jener Stu­ dentinnen, die das Kopftuch tragen, mit den Rechten solcher Studentinnen, die es nicht tragen, bei der Beurteilung des Rechtfertigungsgrundes für den Eingriff in die Religionsausübungsfreiheit der Beschwerdeführerin. Gleichermaßen fehlen auch Angaben zu konkreten Bedrohungen von Rechten und Freiheiten anderer an der Universität Istanbul.69 Auch die unbestimmten Ansichten der Kammer zu poten­ ziellen von Kopftuchträgerinnen ausgehenden Bedrohungen, zum einen als religiö­ ser zum anderen als politischer Druck, wurden von der Großen Kammer übernom­ men. Da der EGMR zum Nachweis des „dringenden sozialen Bedürfnisses“ auf 64

EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 101 f. EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 107. 66 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 109. 67 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 114. 68 EGMR, Şahin-Entscheidung-I, Rn. 115. Die Große Kammer bestätigt die Ansichten der Kammer zum türkischen Verständnis der Laizität und im Ergebnis das Urteil der Kam­ mer und sieht durch die belangte universitäre Maßnahme das Recht der Beschwerdeführerin auf Religionsfreiheit gem. Art. 9 EMRK nicht verletzt. Dazu mehr, EGMR, Şahin-Entschei­ dung-II, Rn. 127. 69 So auch bei Von Bülow, Evelyn, Das Kopftuchurteil des EGMR, Trauner, Linz, 2008, S. 84. 65

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die Beurteilung des Vertragsstaates vertraut, wonach das Kopftuch in der Türkei ein Zeichen des religiösen Zwanges und der Geschlechterunterdrückung und ein politisches Symbol darstelle, ist es aber weiterhin fraglich, ob die Beschwerdefüh­ rerin selbst ihr Kopftuch unfreiwillig trägt und darin eine Unterdrückung oder ein politisches Symbol sieht.70 Deswegen bleibt immer noch unklar, ob der EGMR eine Rechtfertigung des Eingriffs in die Religionsausübungsfreiheit im Sinne einer Notwendigkeit in der demokratischen Gesellschaft ausreichend geklärt hat.71 Schließlich ist es bemerkenswert, dass der Gerichtshof den Schutz der Freiheit anderer im konkreten Fall somit bedingungslos über das Recht auf Bildung der Kopftuchträgerinnen gestellt hat. Dieser Interessenausgleich überzeugt nicht, da das Kopftuchverbot ausnahmslos an allen türkischen Universitäten galt, also den Kopftuch tragenden Studentinnen keine Ausweichmöglichkeiten an andere inlän­ dische Universitäten zur Verfügung standen.72 2. Umdenken durch das Individualbeschwerdeverfahren Mit der Aufnahme des Individualbeschwerdeverfahrens in die türkische Ver­ fassungsordnung gewinnt die Kopftuchdebatte eine neue Perspektive, die konkrete bzw. subjektbezogene Überlegungen anbietet. Dazu lassen sich drei Entscheidun­ gen über religiöse Bekleidung in öffentlichen Räumen, die in einem Individual­ beschwerdeverfahren zum Ausdruck kommen, diskutieren. a) Rechtsanwältin mit dem Kopftuch aa) Sachverhalt In der Individualbeschwerdeentscheidung aus dem Jahr 201473 handelt es sich um eine Beschwerdeführerin, die im Bezirk der Anwaltskammer Ankara als Rechtsanwältin arbeitete. In einer Gerichtsverhandlung, in der sie als Rechtsan­ wältin tätig war, wurde beschlossen, dass die Gerichtsverhandlung nicht stattfin­ den konnte, da die Beschwerdeführerin als Rechtsanwältin an dieser Gerichtsver­ handlung mit einem Kopftuch teilnahm. Die Gerichtsverhandlung musste daher vertagt werden, damit sich ihr Mandant eine / n andere / n Rechtsanwältin / Rechts­ anwalt besorgen konnte.

70

Auch bei Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 284. Auch kritisch bei Pabel, Islamisches Kopftuch, S. 14. 72 In diese Richtung vgl. auch v. Bülow, Das Kopftuchurteil, S. 91. 73 TVerfG, Urt. v. 25. 06. 2014, Rs. 2014/256, in: BBSK (2014), S. 329–370 (zit. als: TVerfG, Kopftuchentscheidung-II). 71

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Mit ihrer Individualbeschwerde macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Rechte auf Religions- und Gewissensfreiheit gem. Art. 24 TVerf, auf Zugang zum Gericht gem. Art. 36 TVerf, auf Arbeit Art. 49 TVerf und sowie eine Verlet­ zung des Diskriminierungsverbots gem. Art. 10 TVerf geltend. bb) Entscheidung In seiner Entscheidungsbegründung befasst das türkische Verfassungsgericht sich hauptsächlich mit zwei Punkten: nämlich der Religions- und Gewissenfreiheit gem. Art. 24 TVerf und dem Diskriminierungsverbot gem. Art. 10 TVerf. In Bezug auf die Religions- und Gewissensfreiheit prüfte das TVerfG zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführerin in dem von der Beschwerdeführerin ange­ tragenen Fall im Sinne von Art. 24 TVerf bzw. Art. 9 EMRK ein Recht hat und wenn es so ist, ob ein Eingriff in dieses Recht dabei vorliegt. Dazu stellte das Verfassungsgericht allgemein fest, dass wenn ein Recht auf Religions- und Gewis­ sensfreiheit vorliegt, ein Eingriff auf dieses Recht die in Art. 13 TVerf geregelten Voraussetzungen erfüllen soll.74 Hinsichtlich der Frage, ob ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 24 TVerf vorliegt, prüfte das TVerfG, ob die einschlägige Maßnahme die Religionsaus­ übungsfreiheit der Beschwerdeführerin betrifft. Dabei beschreibt das TVerfG, dass es sich um eine religiöse Bekleidung der Beschwerdeführerin bzw. das Tragen eines Kopftuchs aus islamischen Gründen handelt.75 Dazu erwähnt das TVerfG, dass das Tragen eines Kopftuchs nach der Rechtsprechung der EGMR und auch der Anwendung des IPbpR im Rahmen der Religionsfreiheit zu gewährleisten ist.76 Zum vorliegenden Fall bestätigt das Verfassungsgericht das Vorliegen eines Ein­ griffs im Sinne von Art. 24 TVerf. Danach untersucht das TVerfG, ob dieser Eingriff in das durch Art 24 TVerf garantierte Grundrecht verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Dabei nennt das Verfassungsgericht Art. 13 TVerf, der die Voraussetzungen zur Beschränkung der Grundrechte und -freiheiten im türkischen Verfassungsrechtssystem zuordnet.77 Nach dem Art. 13 TVerf können die Grundrechte und -freiheiten nur aus den in den betreffenden Bestimmungen aufgeführten Gründen und nur durch Gesetz be­ schränkt werden. Anhand des Art. 13 TVerf fragt das TVerfG danach, ob ein sol­ ches einschränkendes Gesetz besteht, aufgrund dessen sich der genannte Eingriff rechtfertigen lassen würde.78

74

TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 61. TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 73. 76 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 75. 77 Zu Art. 13 TVerf, siehe oben § 6 A. II. 3. a) cc). 78 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 77 ff. 75

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Mit Hinblick auf das Vorliegen eines Gesetzes weist das TVerfG auf eine Ent­ scheidung des Oberverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2012 zum Art. 20 Berufsordnung der Rechtsanwälte hin.79 Dazu stellt das TVerfG fest, dass es keine ge­ setzliche Rechtsgrundlage zum Verbot eines Kopftuchs in Gerichtssälen gebe, da die einschlägige Vorschrift der Berufsordnung, die voraussetzt, dass die Rechts­ anwälte / Rechtsanwältinnen an den Gerichtsverhandlungen ohne Kopfbedeckung teilzunehmen haben, mit dieser Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts außer Kraft gesetzt wurde. Ferner verweist das Verfassungsgericht auch auf die oben dargelegte Entschei­ dung des EGMR Leyla Şahin./.Türkei80, die keine formale gesetzliche Rechts­ grundlage zur Kopftuchfrage fordert.81 Es fügt hinzu, dass der EGMR in dieser Entscheidung das Verbot eines Kopftuchs an den Universitäten für konventions­ konform erklärte. Dabei weist das TVerfG darauf hin, dass diese Entscheidung des EGMR als Richterrecht nicht als ein Gesetz im materiellen Sinne anzusehen ist,82 da ein formales Gesetz nach der türkischen Verfassungsordnung zur Beschränkung eines Grund- und Menschenrecht erforderlich ist.83 Aufgrund des Nichtvorliegens eines Gesetzesvorbehalts zur Einschränkung der in Art. 24 TVerfG gewährleis­ teten Religionsausübungsfreiheit kommt nach Art. 13 TVerf das TVerfG zu dem Schluss, dass die Beschränkung des in Betracht kommenden Grundrechts verfas­ sungsrechtlich unbegründet sei.84 Als Nächstes beschäftigt das TVerfG sich mit der Frage, ob im konkreten Fall ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot im Sinne von Art. 10 TVerf vor­ liegt.85 Das TVerfG verweist in diesem Zusammenhang auf seine Entscheidung aus dem Jahre 200986 und die Feststellungen des EGMR87 in Bezug auf Art. 14 EMRK. Zu diesem Punkt führt das TVerfG aus, dass die Beschwerdeführerin im konkreten Fall wegen ihrer Religion durch eine Forderung nach der Teilnahme an den Gerichtsverhandlungen ohne Kopftuch beeinträchtigt wurde.88 An dieser Stelle stellt das Verfassungsgericht auch die Frage, ob es sich hierbei um eine solche dis­ kriminierende Behandlung handelt, und ob eine solche Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 10 TVerf zu begründen ist.89 Bei seiner Antwort auf diese Fragen

79 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 90 mit dem Hinweis auf TOVerwG, Urt. v. 05. 11. 2012, E. 2012/5257. 80 Siehe oben § 7  A. I. 1. b). 81 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 93. 82 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 98. 83 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 96. 84 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 100. 85 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 102 ff. 86 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 112, mit dem Hinweis auf TVerfG, Urt. v. 17. 03. 2011, E. 2009/47, K. 2011/51. 87 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 113, 115 und 120. 88 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 116. 89 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 117.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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deutet das TVerfG auf den durch EGMR dargestellten Prüfungsmaßstab, der aus zwei Prüfungspunkten besteht. Zur Rechtfertigung der zur Ungleichbehandlung führenden Maßnahmen soll demnach zunächst geprüft werden, ob eine Ungleich­ behandlung ein legitimes Ziel verfolgt, und wenn dem so ist, ob zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten rechtmäßigen Ziel ein angemessenes Verhältnis besteht.90 Danach stellt das TVerfG fest, dass eine solche Ungleichbe­ handlung auf Belege gestützt werden muss. Bezüglich des konkreten Falls macht das TVerfG klar, dass die Entscheidung des Familiengerichts aus Ankara auf der Annahme beruhe, dass das Kopftuch ein der Laizität entgegenstehendes, religiöses und politisches Symbol sei.91 Dagegen erklärte das Familiengericht nicht, inwie­ fern das Tragen eines Kopftuchs durch eine Rechtsanwältin die Beeinträchtigung der Rechte von Anderen und der öffentlichen Ordnung darstelle. In der Entschei­ dung des Familiengerichts bleibt es dem TVerfG zufolge somit unpräzise, wieso das Tragen eines religiösen Symbols durch eine Rechtsanwältin wegen notwendi­ ger gesellschaftlicher Bedürfnisse verhindert werden musste.92 Somit verneint das TVerfG nicht nur die Idee, dass das Kopftuchverbot notwendig sei, um die Neu­ tralität und die Pluralität in der Gesellschaft herzustellen,93 sondern auch die Idee, dass der Staat eine Aufgabe habe, zu bestimmen, was im Bereich der religiösen Angelegenheiten „normal“ und „richtig“ sei.94 Nach der Auffassung des TVerfG ist zudem die Entscheidung über die Frage, ob das Tragen eines Kopftuches nicht Ausdruck einer Religion, sondern der einer politischen Meinung sei, keine Auf­ gabe des Verfassungsgerichts.95 Dementsprechend legt das Verfassungsgericht zwei unterschiedliche Interpreta­ tionen und Anwendungen der Laizität dar.96 Nach dem strikten Laizitätsverständ­ nis sei die Religion ein Phänomen, das Gegenstand des Gewissens von Individuen sei, darüber hinausgehend solle sie im öffentlichen Raum nicht in Erscheinung treten. Demgegenüber geht das liberale Laizitätsverständnis davon aus, dass die Religion neben ihrer individualen Seite auch ein gesellschaftliches Phänomen sei. Gemäß dieser liberalen Version der Laizität soll die Religion nicht nur zur indi­ viduellen, sondern auch zur kollektiven Identität gehören, was folglich die Sicht­ barkeit der Religion in der Öffentlichkeit ermögliche.97 Weiterhin erwähnt das TVerfG, dass ein Grundziel eines demokratischen und laizistischen Staats sei, die gesellschaftliche Pluralität zu gewährleisten und eine politische Ordnung zu schaf­

90

TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 121. TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 125. 92 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 126. 93 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 131. 94 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 131. 95 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 131. 96 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 134. Diese zwei Interpretationen der Laizität gehen auf die Entscheidung des TVerfG von 2012 zurück: TVerfG, Urt. v. 20. 09. 2012, E. 2012/65, K. 2012/128. 97 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 134. 91

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

fen, in der Bürger aus unterschiedlichen religiösen und weltlichen Anschauungen miteinander in Frieden leben können.98 Schließlich hebt das Verfassungsgericht hinsichtlich einer möglichen Kollision zwischen der Religions- und Gewissensfreiheit und dem Laizitätsprinzip hervor, dass die Behauptung eines Verstoßes gegen das Laizitätsprinzip durch Vorstel­ lungen, Haltungen oder Handlungen der Beschwerdeführerin im konkreten Fall bewiesen werden solle. Bei der Annahme eines Verstoßes gegen das Laizitätsprin­ zip reiche eine bloße Behauptung nicht aus, vielmehr müsse diese Behauptung auf Belege gestützt werden. Für die Berufung auf das Laizitätsprinzip müsse somit nachgewiesen werden, dass die Beschwerdeführerin sich mit ihrer Religionsauf­ fassung gegenüber anderen beeinflussend, unterdrückend, aufzwingend oder gar aggressiv verhalten habe, sodass die gesellschaftliche Ordnung gestört und Un­ ruhe und Unregelmäßigkeiten verursacht worden wären.99 Anhand dieser Hin­ weise bestimmte das TVerfG, dass nichts von alledem im konkreten Fall beab­ sichtigt war. Die Interpretation irgendwelcher religiöser Ausdrücke nur im Sinne religiöser Provokation des laizistischen Staates könne eine Vernachlässigung der Selbstbestimmungsfähigkeit der Angehörigen dieser Religion bedeuten.100 Aus diesen Gründen kommt das Verfassungsgericht zum Schluss, dass in dem darge­ legten Fall ein Verstoß gegen Art. 24 TVerf in Verbindung mit dem Art. 10 TVerf vorgelegen habe.101 cc) Bewertung Anders als in der Kopftuchentscheidung-I behandelte das TVerfG erstmals die Kopftuchfrage in einem Individualbeschwerdeverfahren. Es ist ersichtlich, dass das Verfassungsgericht, anders als in seinen bisherigen Entscheidungen, die internationalen und regionalen völkerrechtlichen Bestimmungen bei seiner Her­ angehensweise an die Religions- und Gewissensfreiheit berücksichtigt und seine Begründung entsprechend den Entscheidungen des EGMR formuliert hat. Jedoch beschäftigte sich das Verfassungsgericht mit dieser Frage noch immer im Rahmen des Staat-Religion-Verhältnisses und prüfte den Sachverhalt eng im Sinne einer Freiheitsfrage.102 Das TVerfG konzentrierte sich hierbei auf die Frage, ob eine formell gesetzliche Grundlage zur Beschränkung der Religionsfreiheit vorhanden war. Nach der Verneinung dieser Frage prüfte das Verfassungsgericht nicht weiter. Daher kann aus dieser Entscheidung nicht klar abgeleitet werden, ob die Religionsfreiheit in Bezug auf die Kopftuchfrage im Rahmen einer möglichen Verhältnismäßigkeitsprüfung dem Laizitätsprinzip vorgehen würde. 98

TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 140. TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 142. 100 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 143. 101 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 154. 102 Auf diese Richtung vgl. auch Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 213 ff. und 293 ff. 99

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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Ein interessanter Punkt in dieser Entscheidung ist, dass das TVerfG direkt eine gesetzliche Grundlage zur Rechtfertigung des genannten Eingriffs suchte, obwohl Art. 24 TVerf eigentlich nur verfassungsunmittelbare Schranken voraussetzt. Vom Wortlaut des Art. 24 TVerf her lassen sich jedoch im Gegensatz zum Art. 9 Abs. 2 EMRK, der eine gesetzlich vorgesehene Grundlage ausdrücklich nennt, keine Be­ stimmungen zum Gesetzesvorbehalt erkennen. Ohne Diskussion dieses Punktes wendet das TVerfG die Voraussetzungen des Art. 13 TVerf direkt auf die durch Art. 24 TVerf geschützte Religionsfreiheiten an.103 b) Mantelentscheidung Im Folgenden wird eine Individualbeschwerdeentscheidung des TVerfG aus dem Jahr 2015104 in Bezug auf religiöse Bekleidung in öffentlichen Räumen dargestellt. Anschließend wird dazu Stellung genommen. aa) Sachverhalt In der Individualbeschwerdeentscheidung vom 20. 05. 2015 des türkischen Ver­ fassungsgerichts geht es um folgenden Sachverhalt:105 Am 22. 01. 2013 wurde die Beschwerdeführerin bei der elektronischen Sicherheitskontrolle am Eingang des Gerichtsgebäudes Bakırköy dazu aufgefordert, ihren Mantel106 auszuziehen. Die Beschwerdeführerin lehnte dies aus religiösen Gründen ab und bat darum, von weiblichem Personal durchsucht zu werden. Das Sicherheitspersonal reagierte da­ rauf, indem es der Beschwerdeführerin erklärte, dass sie nach den vorgegebenen Regeln zum Betreten ihren Mantel auszuziehen habe. Daher musste sie abgewie­ sen werden. Nach einem Streit betrat die Beschwerdeführerin jedoch durch einen anderen Eingang das Gerichtsgebäude. Am gleichen Tag suchte die Beschwerdeführerin zur Erhebung einer öffentli­ chen Klage die Staatsanwaltschaft auf. Dabei machte sie geltend, dass sie Schwie­ rigkeiten bei der Zutrittskontrolle gehabt hätte und anschließend vom Zutritt ab­ gehalten und beleidigt worden wäre. Die Staatsanwaltschaft stellte am 28. 01. 2013 das Verfahren ein. Die Beschwerdeführerin stellte einen Antrag auf Anfechtung. Demnach behauptete sie, dass das Ermittlungsverfahren ohne Einsichtnahme in 103

Ähnlich auch Vural, Bireysel Başvuru, S. 351. TVerfG, Urt. v. 20. 05. 2015, Rs. 2013/7443, in: BBSK (2015), S. 797–826 (zit. als: TVerfG, Mantelentscheidung). 105 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 1. 106 Ein Mantel soll in diesem Sinne als Abaya / Abajeh – ein traditionelles islamisches Über­ kleid – verstanden werden: „[A] long piece of clothing that reaches to the ground, covering the whole of the body except the head, feet, and hands, worn by some Muslim women“. siehe „Abaya“, in: Cambridge Dictionary, abrufbar im Internet: https://dictionary.cambridge.org/ de/worterbuch/englisch/abaya, (Stand: 13. 11. 2019). 104

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

die Videomaterialien zu ihrem Zutrittsversuch und nicht gegenüber richtigem Si­ cherheitspersonal durchgeführt wurde und dadurch ihre Religions- und Gewissens­ freiheit nicht beachtet worden sei. Während des zweiten Ermittlungsverfahrens wurde festgestellt, dass kein Videomaterial vorlag. Am 02. 05. 2013 erging der Einstellungsbescheid, und die Anfechtungsklage der Beschwerdeführerin wurde am 22. 07. 2013 abgelehnt. Die Beschwerdeführerin rügte, dass die Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft ihre verfassungsrechtlichen Rechte nach Art. 24 TVerf verletzt hätten. bb) Entscheidung In seiner Entscheidung setzt sich das türkische Verfassungsgericht mit der Frage auseinander, ob die Beschwerdeführerin in dem oben skizzierten Sachverhalt in ihrer Religions- und Gewissensfreiheit gem. Art. 24 TVerf verletzt worden sei. In diesem Zusammenhang zitiert das TVerfG seine bisherige Rechtsprechung und einige Entscheidungen des EGMR.107 Dabei hebt es allgemein hervor, dass dann, wenn ein Recht auf Religions- und Gewissensfreiheit im Sinne des Art. 24 TVerf betroffen wäre, ein Eingriff in den Schutzbereich dieses Rechts durch die in Art. 13 TVerf geregelten Voraussetzungen erfüllt wäre.108 Zur Frage des Vorliegens eines Eingriffs in den Schutzbereich der Religions­ freiheiten beruft sich das türkische Verfassungsgericht auf die Kopftuchentscheidung-II109 und erklärte, dass sich die Beschwerdeführerin aus islamischen Gründen gezwungen fühlte, sich zu bedecken, und ihre Rechte durch die Handlungen des Sicherheitspersonals beeinträchtigt worden wären.110 In Bezug auf die Voraussetzungen der Beschränkung der Religions- und Gewis­ sensfreiheit verweist das Verfassungsgericht auf Art. 24 Abs. 2, Abs. 5 und Art. 13 TVerf und wiederholt, dass die Grundrechte und -freiheiten demgemäß nur aus den in den betreffenden Bestimmungen aufgeführten Gründen und nur durch Gesetz beschränkt werden könnten. Zur Frage der Gesetzlichkeit des in Betracht kommenden Eingriffs weist das TVerfG auf § 25, § 27 und § 28 der Verordnung zur gerichtlichen und präventiven Durchsuchung111 hin, die auf den Regelungen von § 116 bis § 121 TStGB112 beru­

107

EGMR, Kokkinakis./.Griechenland, Urt. v. 25. 05. 1993, Rs. 14307/88, Rn. 31 und 33. TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 53. 109 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 64, 66 f., 68 ff., 71 ff. und 76. 110 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 63. 111 Verordnung zur gerichtlichen und präventiven Durchsuchung (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği), durch das Innenministerium und das Ministerium für Justiz, verkündet in: RG v. 01. 06. 2005, Nr. 25832 (Die letzte Änderung, verkündet in: RG v. 29. 04. 2016, Nr. 29698). 112 Das TStGB, Nr. 5271 v. 04. 12. 2004, verkündet in: RG v. 17. 12. 2004, Nr. 25673 (letzte Än­ derung durch das Gesetz Nr. 6545 v. 18. 06. 2014, verkündet in: RG v. 28. 06. 2014, Nr. 29044). 108

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hen.113 Dabei bestätigt es, dass die Voraussetzungen der Gesetzlichkeit eines Ein­ griffs im konkreten Fall erfüllt waren. Hinsichtlich der Frage der Rechtfertigung des Eingriffs prüfte das Verfassungs­ gericht, ob bei den einschlägigen Vorschriften ein legitimes Ziel verfolgt werde. Zu diesem Punkt stellt das TVerfG fest, dass die in Betracht kommenden Vor­ schriften den Schutz der öffentlichen Sicherheit und die Prävention gegen Bege­ hung der Straftaten bezweckten.114 In diesem Zusammenhang stellt das TVerfG fest: Dass Art. 24 TVerf nur die Beschränkungsgründe der Religionsfreiheit in Abs. 5 regelt, bedeutet nicht, dass die Grenzen der Religionsfreiheit nur durch die in Art. 24 Abs. 5 TVerf genannten Beschränkungen gezogen würden. Dazu führt es den Verweis des Art. 24 Abs. 2 TVerf auf Art. 14 TVerf an und stellt auf die Formulierung „keine Vorschrift der Verfassung“ in Art. 14 Abs. 2 TVerf ab. Dabei hebt das TVerfG die sogenannten verfassungsimmanenten Schranken115 hervor und erklärt, dass ein Grundrecht durch die in den anderen Vorschriften der Ver­ fassung vorausgesetzten Schrankengründe beschränkt werden könne, obwohl die auf dem Recht beruhende Vorschrift keine weiteren Schrankengründe enthalte.116 Auf diese Weise erachtet das TVerfG das durch Art. 17 TVerf gewährleistete Recht auf Schutz und Entfaltung des Lebens und der materiellen und ideellen Existenz als verfassungsimmanente Schranke der Religions- und Gewissensfreiheit.117 Somit ging das Verfassungsgericht davon aus, dass die Beschränkung der Reli­ gionsfreiheit der Beschwerdeführerin im konkreten Fall aufgrund des Schutzes des Lebens sowie der materiellen und ideellen Existenz der Dritten gerechtfertigt gewesen sei.118 Schließlich behandelt das TVerfG die Frage, ob der in Betracht kommende Ein­ griff gem. Art. 13 TVerf in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sei.119 Dazu untersucht es die Vereinbarkeit des konkreten Falles mit dem Verhältnis­ mäßigkeitsgrundsatz. Nach der Auffassung des TVerfG erfordert der Verhältnis­ mäßigkeitsgrundsatz, dass ein Grundrechtseingriff einem legitimen Zweck dient und als Mittel zu diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist.120 Hinsichtlich des konkreten Falles deutet das TVerfG die Kollisionslage zwi­ schen der Religions- und Gewissensfreiheit der Beschwerdeführerin und dem Schutz von Rechten und Freiheiten der Dritten sowie der Sicherstellung der öffent­ lichen Ordnung an.121 Dabei bestätigt das TVerfG die Notwendigkeit einer Ver­ 113

TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 67. TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 68. 115 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 71. 116 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 71, mit dem Hinweis auf die Entscheidung des TVerfG: TVerfG, Urt. v. 1. 11. 2012, E. 2010/83, K. 2012/169. 117 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 73. 118 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 75. 119 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 76 ff. 120 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 77 ff. 121 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 88. 114

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

hältnismäßigkeitsprüfung zwischen der Gewichte des Grundrechtseingriffs und des verfolgten Zwecks.122 Dazu bemerkt das Verfassungsgericht, dass die oben genannten Vorschriften der Verordnung diesbezüglich einige Maßnahmen vor­ schrieben. Eine Sicherheitskontrolle beinhalte drei Schritte: nämlich Überwa­ chung, Durchsuchung und Ablegen von Bekleidung.123 Eine körperliche Durch­ suchung darf gemäß § 18 der genannten Verordnung vom gleichgeschlechtlichen Sicherheitspersonal ohne Ablegen von Bekleidung durchgeführt werden. Wenn das Ablegen von Bekleidung aber notwendig sei, solle es demgemäß, ohne dass Dritte zusehen könnten, stattfinden.124 Ferner weist das TVerfG darauf hin, dass ein ge­ schützter Raum nach § 19 und § 18 der genannten Verordnung zur Durchsuchung genutzt werden kann, wenn ein angemessener Grund vorliegt.125 Zum konkreten Fall stellt das TVerfG fest, dass die Sicherheitskontrolle durch das Sicherheitsper­ sonal nicht nach der einschlägigen Vorschrift durchgeführt wurde. Entgegen der Klarstellung der Regelung wurde die Durchsuchung in konkretem Fall weder von gleichgeschlechtlichem Personal noch an einem Platz durchgeführt, an dem man von niemand anderem gesehen werden konnte. Vielmehr wurde die Beschwerde­ führerin ohne Klärung unter Druck gesetzt, ihren Mantel auszuziehen. Nach diesen Ausführungen kommt das TVerfG zur Schlussfolgerung, dass die Religions- und Gewissensfreiheit der Beschwerdeführerin im Fall verletzt worden sei, da keine ausreichende Begründung der Notwendigkeit des Eingriffs in einer demokratischen Gesellschaft vorgelegen habe.126 cc) Bewertung Anders als in der Kopftuchentscheidung-II stellt das TVerfG eine echte Kolli­ sionslage zwischen zwei Rechtsgütern fest und führt in Bezug auf die Kopftuch­ frage im konkreten Fall eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch. Es ist dabei ersichtlich, dass das TVerfG mit seiner Annahme von verfassungsimmanenten Schranken im Rahmen des Art. 24 TVerf (i. V. m. Art. 14 Abs. 2 TVerf) die Kol­ lision der Religionsfreiheit mit anderen Grundrechten der türkischen Verfassung für möglich hält. Dies entspricht der Bezeichnung der Grundechte als Prinzipien im Alexyschen Sinne.

122

TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 88. TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 93. 124 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 90. 125 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 90 f. 126 TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 99. 123

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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c) Das Kopftuch im öffentlichen Dienst Im Folgenden wird eine Individualbeschwerdeentscheidung des türkischen Ver­ fassungsgerichts aus dem Jahr 2018127 in Bezug auf die Kopftuchfrage im öffent­ lichen Dienst dargelegt. Um diese Entscheidung nachvollziehbar zu machen, wird vor der Darstellung dieser Entscheidung ein Überblick über die jüngere Geschichte der Entscheidungen zur Kopftuchfrage im türkischen öffentlichen Dienst gegeben. Nach der Darstellung der Entscheidung wird eine Stellungnahme erfolgen. aa) Vorbemerkungen Die rechtliche Grundlage zum Kopftuchverbot im öffentlichen Dienst bis zur jüngeren Zeit bildeten der Zusatzartikel (kurz: Zu.) § 19 des Beamtengesetzes128 und § 5 Bekleidungsordnung für das Personal in Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Dienstes.129 Nach dem Zu. § 19 des Beamtengesetzes müssen sich Staatsbedienstete gemäß den Vorgaben von Gesetzen, Satzungen oder Verwal­ tungsvorschriften kleiden. Diese Regelung diente in Verbindung mit den Gesetzen und Verordnungen als Ermächtigungsgrundlage für das Kopftuchverbot, da das weibliche Personal nach § 5 Bekleidungsordnung seine Haare im Raum des öffentli­ chen Dienstes nicht bedecken durfte. Ein Verstoß gegen § 5 (a) Bekleidungsordnung führte im Rahmen des Beamtengesetzes je nach der Lage zu einer Disziplinarstrafe. Mit der Zeit wurde das Kopftuchverbot im öffentlichen Dienst durch richter­ liche Interpretationen erweitert, somit kam das Kopftuchverbot im öffentlichen Dienst nicht nur im Raum des öffentlichen Dienstes, sondern auch außerhalb des Raums und der Zeit vom öffentlichen Dienst zur Anwendung. Z. B. wurde in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts aus dem Jahre 2005130 beschlossen, dass Lehrerinnen nicht nur in Schulen, sondern auch während der An- und Abfahrt zur Schule keine Kopftücher tragen durften. Im Jahre 2013131 hingegen wurde § 5 (a) Bekleidungsordnung für das Personal in Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Dienstes außer Kraft gesetzt. 127 TVerfG, Urt. v. 18. 07. 2018, Rs. 2015/8491, in: BBSK 2 (2018), S. 855–888 (zit. als: TVerfG, Kopftuchentscheidung-III). 128 Das Beamtengesetz (Devlet Memurları Kanunu), Nr. 657 v. 14. 07. 1965, verkündet in: RG v. 23. 07. 1965, Nr. 12056. 129 Die Bekleidungsordnung für das Personal in Ämtern und Körperschaften des öffent­ lichen Dienstes (Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönet­melik), Ministerratsbeschluss, Nr. 8/5105 v. 16. 07. 1982, verkündet in: RG v. 25. 10. 1982, Nr. 17849. 130 Vgl. TOVerwG, Urt. v. 26. 10. 2005, E. 2004/4051, K. 2005/3366. 131 Die Verordnung zur Änderung der Bekleidungsordnung für das Personal in Ämtern und Körperschaften des öffentlichen Dienstes (Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik), Mi­ nisterratsbeschluss v. 04. 10. 2013, Nr. 2013/5443, verkündet in: RG v. 08. 10. 2013, Nr. 28789.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Eine rechtliche Grundlage für das Kopftuchverbot im öffentlichen Dienst lässt sich daher seit 2013 nicht mehr finden.132 bb) Sachverhalt In der Individualbeschwerdeentscheidung vom 18. 07. 2018 setzt sich das TVerfG mit der Frage auseinander, ob eine Entlassung aus dem Finanzministerium wegen des Tragens eines Kopftuches eine Verletzung der Religions- und Gewissensfrei­ heit darstellte.133 In der Zeit zwischen 1993 und 2002 wurden drei einfache Ver­ weise und zwei strenge Verweise wegen des Tragens eines Kopftuches gegenüber der Beschwerdeführerin erteilt, danach wurde sie im Jahre 2002 aufgrund des Wei­ tertragens des Kopftuchs aus dem öffentlichen Dienst entlassen.134 Gegen diese Disziplinarmaßnahme erhob die Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgericht Ankara eine Klage. Das Verwaltungsgericht erklärte die Entlassung für recht­ mäßig und wies die Klage der Beschwerdeführerin zurück.135 Dagegen legte die Beschwerdeführerin im Jahre 2003 Berufung beim Oberverwaltungsgericht ein, und das Oberverwaltungsgericht bestätigte im Jahre 2006 die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts.136 Die Forderung der Beschwerdeführerin nach einem Wiederaufnahmeverfahren wurde vom Oberverwaltungsgericht am 28. 05. 2008 ebenfalls abgelehnt.137 Während des Wiederaufnahmeverfahrens wurde die vom Oberverwaltungsgericht angewandte Vorschrift des Beamtengesetzes zur Diszi­ plinarmaßnahme138 jedoch geändert.139 Im Rahmen dieser Gesetzesänderung wurde eine Amnestie zur einschlägigen Disziplinarmaßnahme gewährt. Beruhend auf dieser Gesetzesänderung, beantragte die Beschwerdeführerin am 31. 07. 2006, neben ihren Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens, beim Oberverwal­ tungsgericht ihre Wiederernennung.140 Ihre Wiederernennungsanforderung wurde am 8. 09. 2006 ebenfalls zurückgewiesen.141 Die Beschwerdeführerin wendete sich gegen alle verhängten Disziplinarmaß­ nahmen und die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, da sie während der 132

TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 34. TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 1. 134 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 12. 135 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 13. 136 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 14, mit dem Hinweis auf TOVerwG, Urt. v. 11. 04. 2006, E. 2003/5513, K. 2006/1348. 137 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 15. 138 Die Gesetzesänderung durch das Gesetz über die Amnestie bei manchen Disziplinarmaß­ nahmen gegen Beamte und anderes Personal in Ämtern (Memurlar ile Diğer Kamu Görevlile­ rinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun), Nr. 5525 v. 22. 06. 2006, verkündet in: RG v. 4. 07. 2006, Nr. 26218. 139 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 16. 140 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 18. 141 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 19 f., mit dem Hinweis auf TOVerwG, Urt. v. 21. 04. 2010, E. 2007/5348, K. 2010/2207. 133

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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Dienstzeit aus religiösen Gründen ein Kopftuch trage und ihre verfassungsrecht­ lichen Rechte dadurch verletzt würden.142 cc) Entscheidung Das TVerfG überprüfte den Sachverhalt im Rahmen des in der Präambel und in Art. 2, 13, 14, 68, 81, 136 und 174 TVerf verankerten Laizitätsprinzips sowie auf­ grund der durch Art. 5 TVerf geregelten Grundziele und -aufgaben des Staates,143 da es sich um eine Kopftuch tragende Staatsbeamtin handelte. In seiner Entscheidungsbegründung beschäftigt sich das türkische Verfassungs­ gericht insbesondere mit dem Verhältnis von Religionsfreiheit und Laizitätsprin­ zip.144 Dabei stellt das TVerf fest, dass nicht nur die Laizität, sondern auch die Religions- und Gewissensfreiheit für eine demokratische Grundordnung unver­ zichtbar sei. Nach einem pluralistischen Laizitätsverständnis soll gemäß der Auf­ fassung des TVerfG die Religion in der Gesellschaft sichtbar sein, zudem gehört die Bewertung der individuellen Bevorzugungen religiöser Angelegenheiten und der daraus resultierenden Lebensweisen nicht zu den Aufgaben des Staates. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Religionsfreiheit völlig außerhalb der staatlichen Kon­ trolle stehen soll.145 Das TVerfG fügt gleich hinzu, dass zur Rechtfertigung eines staatlichen Eingriffs in die Religions- und Gewissensfreiheit die Verhältnismä­ ßigkeit der Rechtsgrundlage des Eingriffs zwingend beachtet werden solle. Dazu müsse ausreichend nachgewiesen werden, dass die Handlungen, Haltungen oder Taten der Betroffenen gegen das Laizitätsprinzip verstießen bzw. sich die Recht­ fertigung des Laizitätsprinzips auf Beweise stütze.146 In Bezug auf den öffentlichen Dienst hebt das Verfassungsgericht hervor, dass eine kategorische Verneinung des Tragens der Kopftücher im öffentlichen Dienst wegen des Verstoßes gegen das Laizitätsprinzip nicht unzumutbar sei. Um das Vorliegen eines Eingriffs in die religiöse Äußerungsfreiheit staatlichen Perso­ nals durch Tragen eines Kopftuches zu begründen, müssen zwingende Beweise vorhan­den sein.147 Nach diesen allgemeinen Ausführungen erwähnt das TVerfG, dass auf die im Art. 13 TVerf festgelegten Voraussetzungen der Beschränkung eines Grund- und Menschenrechts im Zusammenhang mit der Frage nach einer Verletzung der Re­ 142

TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 41. TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 43. 144 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 56–65. 145 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 60, mit dem Hinweis TVerfG, Kopftuchentschei­ dung-II, Rn. 139. 146 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 62, mit dem Hinweis TVerfG, Kopftuchentschei­ dung-II, Rn. 141. 147 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 67. 143

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

ligions- und Gewissensfreiheit der Beschwerdeführerin im konkreten Fall einzu­ gehen sei.148 Gemäß Art. 13 TVerf können die Grundrechte und -freiheiten mit der Maßgabe, dass ihr Wesenskern unberührt bleibe, nur aus den in den betreffenden Bestimmungen aufgeführten Gründen und nur durch Gesetz beschränkt werden.149 Die Beschränkungen dürften nicht gegen Wortlaut und Geist der Verfassung, die Notwendigkeiten einer demokratischen Gesellschaftsordnung und der laizistischen Republik sowie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Wie in seinen bisherigen Entscheidungen150 nimmt das TVerfG an, dass das Tra­ gen eines Kopftuches aus religiösen Gründen als ein Recht im Sinne vom Art. 24 TVerf anzusehen sei. Auf diese Weise lässt sich die Entlassung der Beschwerde­ führerin aus dem öffentlichen Dienst wegen des Tragens eines Kopftuches als ein Eingriff in ihre Religionsfreiheit bewerten.151 Des Weiteren befasst sich das TVerfG mit der Gesetzlichkeit des Kopftuch­ verbots im öffentlichen Dienst. In diesem Zusammenhang bezieht es sich auf Basis von Art. 8 TVerf auf das Prinzip des Gesetzesvorbehalts, dem zufolge für bestimmte Handlungen der Verwaltung, die in die Freiheitsrechte des Bürgers eingreifen, eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich sei.152 Hinsichtlich des konkreten Falls stellt das TVerfG den damals geltenden § 5 Bekleidungsordnung für das Personal in Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Dienstes153 als Rechtsgrundlage des Kopftuchverbots dar. Darüber hinaus beruft sich das TVerfG auf § 19 Beamtengesetz154, welcher der Verwaltung einen weiten Ermächtigungs­ spielraum in Bezug auf die Bestimmung der Bekleidung im öffentlichen Dienst einräumt.155 Auf diese Weise hält das TVerfG die gesetzliche Grundlage des ge­ nannten Eingriffs für fraglich.156 Trotzdem prüft es weiter und geht auf die Recht­ mäßigkeit des Ziels ein. Es bejaht dessen Rechtmäßigkeit und benennt als Ziel des Eingriffs den Schutz der öffentlichen Ordnung. Schließlich prüft das Verfassungsgericht die Notwendigkeit des Eingriffs in die Religionsfreiheit der Beschwerdeführerin in einer demokratischen Gesellschaft. Dazu weist es auf zwei Voraussetzungen hin: nämlich „dringende soziale Bedürf­ nisse“ und „Proportionalität des Eingriffs“.157 Zum konkreten Fall erklärt das TVerfG: Weder in der Entscheidung der Verwaltung noch in der Entscheidung des erstinstanzlichen Verwaltungsgerichts ist ersichtlich, dass die Beschwerde­ führerin ein Ziel verfolgte, ihre Religion aggressiv, beeinflussend, unterdrückend 148

TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 69. Siehe oben § 6  A. II. 3. a) cc). 150 Siehe oben TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, und -III. 151 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 72. 152 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 80 ff. 153 Dazu siehe oben Kopftuchentscheidung-III, Vorb. 154 Dazu siehe oben Kopftuchentscheidung-III, Vorb. 155 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 87. 156 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 87. 157 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 91 und 95. 149

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oder aufzwingend gegenüber anderen zu vertreten, die gesellschaftliche Ordnung zu stören oder Unruhe und Unregelmäßigkeit in der Gesellschaft zu verursachen. Nach der Ansicht des TVerfG ist somit unverständlich, inwiefern der in Betracht kommende Eingriff in die Ausdruckfreiheit der Religion von der Beschwerdefüh­ rerin zum Schutz der öffentlichen Ordnung einem dringenden sozialen Bedürfnis entspreche.158 Darüber hinaus stellt das Verfassungsgericht fest, dass sich die Ent­ lassung der Beschwerdeführerin aus dem öffentlichen Dienst im konkreten Fall die schwerste Disziplinarmaßnahme darstelle und die Verhängung einer solchen Disziplinarmaßnahme aufgrund des Tragens eines Kopftuchs unverhältnismäßig sei.159 In der Folge kommt das TVerfG zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin in ihrer von Art. 24 TVerf gewährleisteten Religionsfreiheit unter den konkreten Umständen verletzt worden sei.160 dd) Bewertung Anders als in der Kopftuchentscheidung-II hat das TVerfG in Bezug auf die Kopftuchfrage im konkreten Fall eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt. Es ist dabei ersichtlich, dass eine einfache Anlehnung an das Laizitätsprinzip zur Beschränkung der Religions- und Gewissensfreiheit nach der Auffassung des TVerfG nicht ausreichend ist. Daraus ist abzuleiten, dass das Laizitätsprinzip im Sinne von Art. 2. TVerf keinen absoluten Vorrang gegenüber der Religions- und Gewissensfreiheit genießt. Entsprechend verneint das TVerfG die Annahme, dass das Laizitätsprinzip in Bezug auf den öffentlichen Dienst absolut gelten solle. In diesem Rahmen muss nachgewiesen werden, ob die Beschwerdeführerin das Ziel verfolgte, ihre Religion aggressiv, beeinflussend, unterdrückend oder aufzwingend gegenüber anderen zu vertreten, die gesellschaftliche Ordnung zu stören oder Un­ ruhe und Unregelmäßigkeit in der Gesellschaft zu verursachen. Demgemäß be­ stätigt das Verfassungsgericht, dass das Vorliegen einer konkreten Gefahr in einer demokratischen Gesellschaft notwendig nachgewiesen werden muss. Eine solche Abwägungsprüfung entspricht auch der Betrachtungsweise des EGMR. Der Be­ urteilung des TVerfG zum Sachverhalt ist daher zuzustimmen. In diesem Zusammenhang ist ferner zu erwähnen, dass sich das TVerfG im Gegensatz zur deutschen Herangehensweise161 an keiner Stelle in seiner Entschei­ dung mit dem Neutralitätsprinzip auseinandergesetzt hat. Die Entscheidung des TVerfG liefert keinen Hinweis zum Verhältnis zwischen der Religionsfreiheit im Sinne von Art. 24 TVerf und dem Neutralitätsgebot im Sinne von Art. 10 TVerf bzw. zur Neutralität des öffentlichen Dienstes oder des Beamten. Dies lässt sich als eine Begründungslücke seiner Entscheidung bewerten. 158

TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 102. TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 103. 160 TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 105. 161 Siehe oben § 6 A. III. 159

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

II. Die Rechtsprechung des EGMR zum Unterrichtsfach „Religiöse Kultur und Sittenlehre“ Ein weiterer Kollisionsfall zwischen dem Laizitätsprinzip und der Religionsund Gewissensfreiheit ist im Fall eines obligatorischen Religionsunterrichts zu finden. Diesbezüglich sind zwei Entscheidungen des EGMR darzustellen. 1. Sachverhalt In der Entscheidung von 2007162 beschäftigte sich der EGMR mit der Frage, ob die obligatorische Teilnahme eines Schülers mit alevitischem Glauben am Unter­ richtsfach „Religiöse Kultur und Sittenlehre“ gegen die EMRK verstößt. Der Ge­ richtshof bejahte dabei einen Verstoß gegen Art. 2 Zusatzprotokoll (kurz: ZP) zur EMRK.163 2. Entscheidung In dieser Entscheidung prüft der EGMR die Verletzung des Art. 2 ZP zur EMRK und deutet auf einige allgemeine Grundsätze hin, die sich in ständiger Rechtspre­ chung zu Art. 2 ZP zur EMRK finden lassen: „Art. 2 S. 2 ZP zur EMRK hindert den Staat nicht daran, in Unterricht oder Erziehung Informationen oder Kenntnisse zu vermitteln, die direkt oder indirekt religiöser oder welt­ anschaulicher Art sind.“164

Danach erklärt der Gerichtshof: Art. 2 S. 2 ZP zur EMRK fordert auf der ande­ ren Seite, dass der Staat bei der Erfüllung der von ihm in Erziehung und Unterricht übernommenen Aufgaben beachten soll, dass Informationen oder Kenntnisse nach dem Lehrplan auf objektive, kritische und pluralistische Weise vermittelt werden, damit die Schüler ein kritisches Verständnis von Religionen gewinnen können.165 Im Hinblick auf die konventionskonformen Eigenschaften eines solchen Unter­ richts stellt der EGMR fest, dass dabei geprüft werden muss, ob die Schüler im Rahmen dieses Unterrichts an einer Form religiösen Kults teilnehmen müssen oder 162

EGMR, Hasan u. Eylem Zengin./.Türkei, Urt. v. 09. 10. 2007, Rs. 1448/04. Zur deutschen Übersetzung siehe Meyer-Ladewig, Jens / Petzold, Herbert, EGMR, Hasan u. Eylem Zengin./.​ Türkei, in: NVwZ 12 (2008), S. 1327–1329 (zit. als: EGMR, Zengin-Entscheidung). 163 Zu einer weiteren Entscheidung des EGMR von 2014 in diese Richtung siehe EGMR, Mansur Yalçın u. a./.Türkei, Urt. v. 16. 09. 2014, Rs. 21163/11. Zur deutschen Übersetzung siehe Meyer-Ladewig, Jens / Petzold, Herbert, EGMR, Mansur Yalçın u. a./.Türkei, Urt. v. 16. 09. 2014, in: NVwZ 22 (2015), S. 1585–1588 (zit. als: EGMR, Yalçın-Entscheidung). 164 EGMR, Zengin-Entscheidung, in: NVwZ 12 (2008), Rn. 51. Vgl auch EGMR, YalçınEntscheidung, Rn. 63. 165 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 52.

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irgendeiner religiösen Indoktrinierung ausgesetzt werden.166 Somit wird die Exis­ tenz der Möglichkeit einer Befreiung von einem solchen Unterricht nach dem EGMR als ein wichtiges Element angesehen. Ferner hebt der EGMR hervor, dass die Pflicht der Konventionsstaaten zur Unparteilichkeit und Neutralität gegen­ über verschiedenen Religionen, Kulturen und Glaubensrichtungen die Befugnis ausschließt, über die Berechtigung religiöser Glaubensüberzeugungen oder ihre Bekenntnisformen zu urteilen.167 In Bezug auf den Fall des türkischen Unterrichtsfaches „Religiöse Kultur und Sittenlehre“ prüft der EGMR anhand der genannten Grundsätze zunächst, ob der Inhalt im Unterrichtsfach „Religiöse Kultur und Sittenlehre“ objektiv, kritisch und pluralistisch ist. Danach untersucht er, ob das türkische Unterrichtssystem über an­ gemessene Mittel verfügt, die in diesem Bezug die Achtung der elterlichen Über­ zeugung ausreichend gewährleisten.168 Hinsichtlich des objektiven, kritischen und pluralistischen Inhalts des genann­ ten Unterricht beschließt der Gerichtshof, dass der Lehrplan des Unterrichts­faches „Religiöse Kultur und Sittenlehre“ das Ziel hat, die Schüler damit vertraut zu machen, dass „Kulthandlungen nicht nur die Bezeugung von Liebe, Achtung und Dankbarkeit gegenüber Allah seien, sondern auch Einzelpersonen ermögliche, sich in Liebe und Achtung zusammenzuschließen, sich zu helfen und solidarisch füreinander einzustehen“ und „durch verschiedene Beispiele zu erklären, dass der Islam eine rationale und universelle Religion ist und durchaus kein Mythos“169. Weiterhin impliziert das Unterrichtsfach nach der Bemerkung des EGMR auch das Studium der Handlungen des Propheten Mohammed und des Korans,170 und die Schüler müssen auch im Rahmen dieses Unterrichtsfaches „mehrere Suren des Korans auswendig lernen, mit Hilfe von bildlichen Beschreibungen die täglichen Gebete studieren […] und nach Abschluss der Studien schriftliche Prüfungen ab­ legen“171. Anhand dieser Feststellungen kommt der EGMR zu dem Ergebnis, dass der Lehrplan des einschlägigen Unterrichtsfachs für die Grund- und Oberschulen und die Schulbücher der Kenntnis des Islams größeren Raum einräumen als der Kenntnis anderer Religionen und Weltanschauungen.172 Dazu erwähnt der EGMR, dass dies allerdings allein unter Berücksichtigung der Mehrheit der muslimischen Bevölkerung, ungeachtet des Laizitätsprinzips, keinen Verstoß gegen die Grund­ sätze des Pluralismus und der Objektivität, was sich als Indoktrinierung betrachten lasse, rechtfertigen könnte.173 Nach dieser Bemerkung prüft der EGMR, ob dieser

166

EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 53; ebenso EGMR, Yalçın-Entscheidung, Rn. 64. EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 54. 168 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 56 f. 169 EGMR, Zengin-Entscheidung, in: NVwZ 12 (2008), Rn. 60. 170 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 60. 171 EGMR, Zengin-Entscheidung, in: NVwZ 12 (2008), Rn. 62. 172 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 63. 173 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 64. 167

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Vorrang des Islams in Lehrplan und Lehrstoff des Unterrichtsfaches „Religiöse Kultur und Sittenlehre“ in den nach Art. 2 ZP zur EMRK zulässigen Grenzen bleibt. Dagegen spricht nach dem EGMR, dass die Schüler insbesondere keinen Unterricht über die Besonderheiten des Bekenntnisses und der Riten der Alevi­ ten erhalten, obwohl Aleviten einen bedeutenden Teil der türkischen Gesellschaft ausmachen.174 Aus diesem Grund entscheidet der EGMR, dass der Inhalt des ge­ nannten Unterrichtsfachs nicht den Anforderungen an Objektivität und Pluralis­ mus entspricht und nicht die religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen des Beschwerdeführers berücksichtigt.175 Des Weiteren führt der EGMR im Hinblick auf die Prüfung eines angemessenen Mittels zur Sicherstellung der elterlichen Überzeugung aus, dass gemäß Art. 24 TVerf das Unterrichtsfach „Religiöse Kultur und Sittenlehre“ zu den Pflichtfä­ chern gehöre. Damit ergänzt der Gerichtshof, dass eine Befreiungsmöglichkeit nach der rechtlichen Lage in der Türkei lediglich christlichen und jüdischen Schü­ lern eingeräumt werden könne.176 Dies erweckt dem EGMR zufolge den Eindruck, „dass der im Fach ‚Religion und Moral‘ erteilte Unterricht diese Schüler in Kon­ flikt bringen kann zwischen der religiösen Erziehung in der Schule und den reli­ giösen und weltanschaulichen Überzeugungen ihrer Eltern“177. Zudem merkt der EGMR an, dass eine Befreiung vom genannten Unterricht nur möglich sei, solange die Eltern den Schulbehörden ihre religiöse oder weltanschauliche Überzeugung offenbaren. Dies betrachtet der Gerichtshof als ein ungeeignetes Mittel, um die Achtung ihrer Überzeugungen zu gewähren.178 Aus diesen Gründen kommt der EGMR zu dem Schluss, dass das türkische Befreiungsverfahren kein angemessenes Mittel sei und den Eltern keinen ausreichenden Schutz ermögliche.179 3. Bewertung Der Gerichtshof entschied im Rahmen seiner Entscheidungsbegründungen nicht im Sinne des Verhältnisses von Staat und Religion in der Türkei schlechthin, son­ dern ging vielmehr auf die Frage ein, ob das in Betracht kommende Unterrichts­ fach eine Verletzung des Konventionsrechts darstellt. In diesem Zusammenhang beschloss der Gerichtshof, dass es sich bei der Umsetzung des sogenannten Unter­ richtsfachs an den staatlichen Schulen in der Türkei nicht um einen Religions­ kundeunterricht, sondern um Bekenntnisunterricht des hanafitisch-sunnitischen 174 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 66. 15–25 Prozent der Bevölkerung in der Türkei sind Aleviten. Zum Hinweis vgl. EGMR, İzzettin Doğan u. a./.Türkei, Urt. v. 26. 04. 2016, Rs. 62649/10, Rn. 36. 175 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 70. 176 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 72; auch EGMR, Yalçın-Entscheidung, Rn. 65. 177 EGMR, Zengin-Entscheidung, in: NVwZ 12 (2008), Rn. 74. 178 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 75. 179 EGMR, Zengin-Entscheidung, Rn. 75 f.

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I­ slams handelt.180 Der EGMR kam zu dem Schluss, dass die Pflicht zur Teilnahme am Unterrichtsfach gegen die negative Religionsfreiheit der Schüler und der El­ tern anderer religiöser Überzeugungen verstoße.181 Aus den oben dargelegten Ent­ scheidungen des Gerichtshofs zum Religionsunterricht lässt sich ableiten, dass das Neutralitätsprinzip ein unverzichtbares Element des Laizitätsprinzips darstellt. Der EGMR hebt mit Bezug auf die EMRK die Schutzpflicht der Türkei zur Gewähr­ leistung der negativen Religionsfreiheit hervor. III. Die Rechtsprechung zu religiösen Minderheiten Eine weitere Frage in Bezug auf das Verhältnis von Laizitätsprinzip und Reli­ gions- und Gewissensfreiheit ist hinsichtlich der Religionsfreiheiten der religiösen Minderheiten zu beantworten. Auf dieses Thema soll nachfolgend anhand zweier religiöser Minderheitsgruppen eingegangen werden. Erstens werden zwei Ent­ scheidungen des EGMR zu den Forderungen von Aleviten als muslimischer Min­ derheitsgruppe dargelegt. Zweitens wird eine Entscheidung des TVerfG bezüglich einer nichtmuslimischen Minderheitsgruppe erörtert. 1. Die Entscheidungen des EGMR zum Alevitentum Die Angehörigen des Alevitentums bilden nach den Sunniten die größte musli­ mische Glaubensgemeinschaft in der Türkei.182 In der rechtlichen Diskussion zu Aleviten spielen ihre Anerkennung als eine religiöse Minderheitsgruppe und die daraus resultierenden rechtlichen Folgen eine bedeutende Rolle. a) Die Entscheidung zum Status der Cemhäuser Die folgende Entscheidung des EGMR beinhaltet die Forderung der Alevitischen Gemeinschaft183 nach finanzieller Förderung durch den Staat.

180

Zur Bewertung dieser Entscheidung in türkischer Sprache vgl. Şirin / Duymaz / Yıldız, Tür­ kiye’de Din ve Vicdan Özgürlüğü, S. 40 ff. 181 Obwohl die Regierung dazu hauptsächlich darauf verweist, dass nach der Entscheidung Hasan u. Eylem Zengin./.Türkei der Unterrichtsstoff erheblich geändert worden sei, lässt das türkische Unterrichtssystem eine Befreiung immer noch nur sehr begrenzt zu. Es gibt keine angemessene Wahlmöglichkeit für Kinder, deren Eltern eine andere religiöse oder weltan­ schauliche Überzeugung haben als den sunnitischen Islam. EGMR, Yalçın-Entscheidung, Rn. 77. 182 Gümüş, Zur gegenwärtigen Lage der Aleviten, S. 257. 183 Bei den Aleviten handelt es sich um eine heterodox-islamische Sondergruppe, der je nach Schätzung zufolge 15–30 % der Bevölkerung angehören. Sie sind die größte religiöse Minder­ heit des Landes. Ağırbaşlı / Scherzberg, Die Grundrechtsentwicklung, S. 72.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

aa) Sachverhalt Cemhäuser (cemevi [Sg.])184 sind, wie die in der Türkei anerkannten Kultstätten, Orte, an denen ein religiöser Kult ausgeübt wird. In der Entscheidung von 2014185 befasste sich der EGMR mit der Frage, ob die Verweigerung der Übernahme der Stromkosten für Gotteshäuser der Aleviten durch die öffentliche Hand einen Ver­ stoß gegen Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 9 EMRK darstellt. bb) Entscheidung In der Entscheidung erklärt der EGMR zuerst die Bedeutung von Art. 14 EMRK und stellt dazu fest, dass Art. 14 EMRK keine eigenständige Bedeutung hat, son­ dern die materiellen Vorschriften der Konvention ergänzt.186 Auf diese Weise findet er Anwendung, wenn der vorgetragene Sachverhalt in den Anwendungsbe­ reich wenigstens einer dieser Vorschriften fällt.187 In Bezug auf den vorliegenden Fall bemerkt der Gerichtshof, dass sich Fragen der Nutzung von Gotteshäusern einschließlich Besteuerungen oder, wie im konkreten Fall, der Berechnung von Stromkosten auf die Ausübung des Rechts der Gläubigen auswirken können, ihren Glauben zu bekennen.188 Somit macht der EGMR klar, dass Art. 9 EMRK ange­ sichts dessen auf den konkreten Fall anwendbar ist. Der Gerichtshof klärt zunächst den Status der Cemhäuser. Nach ihren recht­ lichen Status sind sie nicht als Kultstätte, sondern als Stiftungen anerkannt.189 Damit ergänzt der Gerichtshof aber, dass Cemhäuser einen Raum für den Cem hat, der wesentlich der Ausübung des Bekenntnisses der Aleviten dient und auch einen Bestattungsdienst bietet.190 Anhand dieser Hinweise erwähnt der Gerichts­ hof, dass die Cemhäuser unter Berücksichtigung ihrer tatsächlichen Funktion als Kultstätte anzusehen sind.191 Zur rechtlichen Darstellung der Religionsgemeinschaften in der Türkei weist der EGMR darauf hin, dass die Kultstätten nach dem türkischen Recht einen be­ 184

Hierzu ist zu bemerken, dass der Begriff „Cem“ den Gottesdienst der Aleviten bezeichnet. Cemhäuser sind die Orte dieses Gottesdiensts. Der Begriff „Cem“ soll daher mit der Abkür­ zung „CEM“ von „Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı“, die als Zentrale Stiftung für republikanische Erziehung und republikanische Kultur ins Deutsche übersetzt werden kann, nicht verwechselt werden. Die Abkürzung „CEM“ steht hierbei für die genannte Stiftung. 185 EGMR, Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı (CEM-Stiftung)./.Türkei, Urt. v. 02. 12. 2014, Rs. 32093/10. Zur deutschen Übersetzung siehe Jens Meyer-Ladewig / Herbert Petzold, EGMR, Cumhuriyetçi Egitim ve Kültür Merkezi Vakfı (CEM Vakfı)./.Türkei, Urt. v. 02. 12. 2014, in: NVwZ 19 (2016), S. 1392–1394. (zit. als: EGMR, CEM-Entscheidung). 186 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 39. 187 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 39. 188 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 40 f. 189 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 43. 190 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 44. 191 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 44.

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sonderen Status genießen, der mehrere wichtige Folgen impliziere. Sie sind z. B. von zahlreichen Steuern und Abgaben befreit, da ihre Stromkosten von einem Fond des Präsidiums für Religionsangelegenheiten übernommen werden.192 Cemhäuser genießen jedoch diesen Vorteil nicht, da sie rechtlich nicht als Kultstätte, sondern als Stiftungen anerkannt werden. Dazu stellt der EGMR fest, dass es sich im kon­ kreten Fall um eine auf Religion beruhende unterschiedliche Behandlung handelt, obwohl sich der genannte Anspruch auf einen bestimmten rechtlichen Status nicht aus der Religionsfreiheit ergibt.193 In diesem Zusammenhang erklärt der Gerichts­ hof, dass die Begründung eines solchen Sonderstatus für eine Gemeinschaft grund­ sätzlich nicht den Anforderungen der Art. 9 und 14 EMRK widerspricht, wenn eine solche unterschiedliche Behandlung sachlich und vernünftig gerechtfertigt ist und die Möglichkeit besteht, ähnliche Verträge mit anderen Religionsgemeinschaften abzuschließen, die das wünschen.194 Bei seiner Prüfung stellt der Gerichtshof fest, dass der Antrag der Beschwer­ deführer wegen einer richterlichen Beurteilung abgelehnt wurde, die auf einem Gutachten des Präsidiums für Religionsangelegenheiten beruht, wonach die Kon­ fession der Aleviten keine völlig selbstständige Religion sei.195 Diese Beurteilung ist aber nach der Ansicht des Gerichtshofes nicht gerechtfertigt, da die Cemhäuser, wie die anderen anerkannten Kultstätten, Orte für die Ausübung einer religiösen Überzeugung sind.196 Dazu hebt der EGMR hervor, dass ein Staat andere berech­ tigte Gründe haben könne, die Vorteile eines besonderen Status nur einigen, be­ stimmten Kultstätten einzuräumen.197 Aus diesen Gründen kommt der EGMR zu dem Ergebnis, dass die genannte unterschiedliche Behandlung nicht sachlich und vernünftig gerechtfertigt sei und folglich die fehlende Freistellung der Cemhäuser von der Bezahlung ihrer Strom­ kosten eine Diskriminierung der Religion im Sinne Art. 14 i. v. m Art. 9 EMRK darstelle.198 cc) Nachbemerkung Ebenso beschäftigte der türkische Kassationshof sich in seiner Entscheidung von 2015199 mit dem Status der Cemhäuser. Mit der Berücksichtigung der Entscheidung CEM Vakfı./.Türkei betrachtete er sie als Kultstätte und entschied, dass die Strom­ kosten der Cemhäuser durch die öffentliche Hand übernommen werden mussten. 192

EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 45. EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 45. 194 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 47. 195 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 50. 196 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 50. 197 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 50. 198 EGMR, CEM-Entscheidung, Rn. 52. 199 Der Kassationshof, Urt. v. 28. 05. 2015, E. 2014/11238, K. 2015/9711. 193

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b) Die Entscheidung zum alevitischen Glauben Im Folgenden wird eine Entscheidung des EGMR aus dem Jahre 2016200 bezüg­ lich der Gewährleistung der Religionsfreiheiten für Aleviten kurz skizziert. aa) Sachverhalt Der Beschwerdeführer beanspruchte, dass seine Rechte gem. Art. 9 EMRK durch die Abweisung seiner Anträge verletzt wurden, Aleviten die gleichen religiö­ sen öffentlichen Dienste zu bewilligen wie der Mehrheit der Bürger in der Türkei, die zum sunnitischen Zweig des Islams gehören. Diese Weigerung der nationalen Behörden würde einen Verstoß gegen die staatliche Pflicht zur Neutralität und Unparteilichkeit im Hinblick auf religiösen Glauben bedeuten. bb) Entscheidung Im vorliegenden Fall stellt der EGMR fest, dass die Beurteilung des aleviti­ schen Glaubens durch die innerstaatlichen Behörden zahlreiche Konsequenzen hat, die u. a. die Organisation und Wahrnehmung der religiösen Aktivitäten des alevitischen Glaubens und ihre Finanzierung nachteilig beeinflussen könnten. Die Anerkennung der religiösen Natur der mit diesem Glauben verknüpften Praktiken und des Status ihrer religiösen Führer (dedes) und Kultstätten (Cemhäuser) wird von der alevitischen Gemeinschaft als wesentlich für ihr Überleben und ihre Ent­ wicklung als religiöser Glaube angesehen.201 Daher erklärt der Gerichtshof, dass die Abweisung der Anträge des Beschwerdeführers, welche die Ablehnung der religiösen Natur des alevitischen Glaubens bedeute, einen Eingriff in das dem Beschwerdeführer durch Art. 9 Abs. 1 EMRK garantierte Recht auf Religions­ freiheit ausmache. Der EGMR bemerkte, dass die Diskussion in der Türkei innerhalb der aleviti­ schen Gemeinschaft, welche die grundlegenden Regeln des alevitischen Glaubens und die Ansprüche der alevitischen Gemeinschaft betreffe, nichts an der Tatsache ändere, dass es sich um eine religiöse Gemeinschaft handele, deren Rechte durch Art. 9 EMRK zu gewähren seien.202 Der Gerichtshof hebt dementsprechend die Existenz einer alevitischen Gemein­ schaft mit tiefen Wurzeln in der türkischen Gesellschaft und Geschichte und die

200

EGMR, İzzettin Doğan u. a./.Türkei, Urt. v. 26. 04. 2016, Rs. 62649/10. In deutscher Spra­ che siehe in: NLMR 2 (2016), S. 145–152 (zit. als: EGMR, Doğan-Entscheidung). 201 EGMR, Doğan-Entscheidung, Rn. 95. 202 EGMR, Doğan-Entscheidung, Rn. 134.

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Relevanz für diese Gemeinschaft, rechtlich anerkannt zu werden, hervor.203 Da­ bei verweist der EGMR auf das Unvermögen der Regierung, das eklatante Un­ gleichgewicht zwischen dem Status, der dem hauptsächlichen Verständnis des Is­ lam in der Form einer religiösen öffentlichen Dienstleistung zuerkannt wird, und dem beinahe umfassenden Ausschluss der alevitischen Gemeinschaft von dieser Dienstleistung zu begründen.204 Aufgrund dieser Ausführungen stellt der EGMR fest, dass die vom belangten Staat getroffene Wahl als unverhältnismäßig zum verfolgten Ziel erscheine.205 Der Gerichtshof kommt zu dem Schluss, dass die unterschiedliche Behandlung, welcher der Beschwerdeführer als Alevit unterworfen worden sei, keine objektive und angemessene Rechtfertigung gehabt habe, sodass aus diesem Grund eine Ver­ letzung von Art. 14 i. V. m. Art. 9 EMRK vorliege. c) Bewertung Aus den oben dargelegten Entscheidungen zum Alevitentum folgt, dass der EGMR die Neutralitätspflicht des Staates und die staatliche Unparteilichkeit als unverzichtbare Elemente der Religionsfreiheit ansieht. Demnach bestimmt der Gerichtshof, dass der Staat verpflichtet ist, nicht nur die Rechte der Bürger der Mehrheitsreligion, sondern auch die der Minderheitsreligionen und der Nichtreli­ giösen zu gewährleisten. 2. Die Entscheidung des TVerfG zu nichtmuslimischen Gemeinschaften Im Folgenden wird die Entscheidung des türkischen Verfassungsgerichts von 2019206 zur Patriarchalwahl der armenischen Religionsgemeinschaft erläutert. a) Sachverhalt Der letzte Patriarch, S. S. Mesrop Mutafyan, war vor seinem Tod im März 2019 jahrelang aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, sein Amt auszu­ üben. Die zwei Gruppierungen (die Geistlichen und die Zivilisten) der ArmenienGemeinschaft207 einigten sich nicht über die Führung des armenischen Patriarchen, 203

EGMR, Doğan-Entscheidung, Rn. 184. EGMR, Doğan-Entscheidung, Rn. 184. 205 EGMR, Doğan-Entscheidung, Rn. 184. 206 TVerfG, Urt. v. 22. 05. 2019, Rs. 2014/17354, verkündet in: RG v. 10. 4. 2019, Nr. 30827. 207 Das seit dem 15. Jahrhundert bestehende armenisch-apostolische Patriarchat von Kon­ stantinopel verfügt über etwa 70.000 Gläubige, davon leben 60.000 in der Türkei. Die arme­ nisch-apostolische Kirche ist die heute größte christliche Gemeinschaft in der Türkei. Von 204

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

da die rechtliche Lage nicht klar war, ob entweder ein neuer Patriarch gewählt oder ein gleichberechtigter Patriarch (Co-Patriarch) ernannt werden müsste. Während die geistliche Seite einen Co-Patriarchen beantragte,208 forderte die zivile Seite mit einem anderen Antrag eine neue Patriarchalwahl209. Der Gouverneur in Istanbul antwortete am 29. 06. 2010 auf beide Anträge, indem er den Antrag der zivilen Seite stillschweigend ablehnte und eine gleichberechtigte ähnliche Lösung zur Vertretung des Patriarchats vorschlug.210 Die zivile Seite erhob in Bezug auf die Zurückweisung der Forderung zur Patriarchalwahl beim Verwaltungsgericht in Istanbul eine Anfechtungsklage.211 In seiner Entscheidung vom 27. 03. 2012 wies das Verwaltungsgericht in Istanbul das Begehren der zivilen Seite zurück.212 An­ schließend lehnte das Oberverwaltungsgericht am 23. 11. 2015 die Berufung ab.213 In seiner Entscheidung setze sich das TVerfG mit der Frage auseinander, ob die Ablehnung der Forderung nach der neuen Patriarchalwahl eines armenischen Pat­ riarchen von Konstantinopel eine Verletzung im Sinne von Art. 24 TVerf darstellt. b) Entscheidung In seiner Entscheidung erklärt das TVerfG zunächst allgemein die rechtliche Grundlage des armenischen Patriarchen von Konstantinopel. Es wies auf die Verordnung von 1863 (Nizamname)214 hin, die die Patriarchalwahl, die Patriarchal­ organe, ihre Funktionen und die dazugehörenden gemeinnützlichen und sozialen Einheiten regelt.215 Die §§ 1 bis 7 dieser Verordnung setzen die Patriarchalwahl voraus.216 Nach § 2 der Verordnung von 1863 sollen das zivile und das geistliche Parlament in dem Fall, dass das Patriarchalamt wegen des Todes des Patriarchen, seines Rücktritts oder eines anderen Grundes nicht besetzt sei, sich zusammen für einen Stellvertreter entscheiden und danach der Hohen Pforte ihre Entscheidung mitteilen.217 den Kirchenmitgliedern leben wohl 45.000 in Istanbul und Umland, sie besitzt ca. 35 Kirchen. Zum Hinweis: Kuckhoff, Abouna Efrem, Armenischer Patriarch entschlafen, in: Orthodo­ xia-News v. 8. 03. 2019, abrufbar im Internet: https://www.orthodoxia-news.de/2019/03/08/ armenischener-patriarch-entschlafen/, (Stand: 19. 12. 2019). 208 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 15. 209 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 16. 210 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 17. 211 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 19. 212 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 20. 213 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 22. 214 Die Verordnung von 1863 (Nizamname-i Millet-i Ermeniyan), in englischer Sprache: in: Lynch, H. F. B., Armenia, Travels and Studies, Longmans Green & Company, London [u. a.], 1901, S. 471–496. Die Verordnung von 1863 wurde am 24. 05. 1860 vom Patriachat bestätigt und am 29. 03. 1862 beim Sultan eingereicht. Als Inkrafttretensdatum dieser Verordnung wurde der 17. 03. 1863 bestimmt. Sie besteht aus 99 Artikeln. 215 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 34. 216 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 37. 217 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 38.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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In der Republik fanden vier Patriarchalwahlen (1950, 1961, 1990 und 1998) statt.218 Die im Jahre 1961 ausnahmsweise einmal erlassene Vorschrift zur Pat­ riarchalwahl219 wurde in der Patriarchalwahl von 1990 und von 1998 angewendet. Im vorliegenden Fall führt der Beschwerdeführer aus, dass die Entscheidung über die Patriarchalwahl weder nach § 28 der Verordnung von 1863 noch nach der armenischen Gewohnheit als Aufgabe des geistlichen Ausschusses angeordnet sei.220 Dazu ergänzt er, dass das Abhalten einer Patriarchalwahl durch das Innen­ ministerium seine Rechte gemäß Art. 24 TVerf verletze.221 In Bezug auf den konkreten Fall prüfte das Verfassungsgericht, ob ein Eingriff im Sinne von Art. 24 TVerf vorliegt. Dabei verwies das TVerfG auf die Bedeu­ tung des Patriarchen für die armenischen Minderheiten in der Türkei. Aufgrund der genannten Verfassungsnorm und der völkerrechtlichen Verträge bestätigte das Verfassungsgericht, dass die Patriarchalwahl fraglos unter den Schutz der Reli­ gionsausübungsfreiheit im Sinne von Art. 24 TVerf fiel.222 Demgemäß ergab sich die Entscheidung über die Notwendigkeit einer Patriarchalwahl unmittelbar aus der Religionsfreiheit der armenischen Religionsgemeinschaft. Ferner stellte das TVerfG fest, dass die Verhinderung einer Patriarchalwahl durch den Staat eine Einmischung in innere Beziehungen der armenischen Gesellschaft und folglich einen Eingriff in die von Art. 24 TVerf garantierte Religionsfreiheit des Beschwer­ deführers bedeutete.223 Hinsichtlich der Rechtfertigung des Eingriffs betonte das TVerfG die Rolle der Vereinigungsfreiheit religiöser Gemeinschaften in einer demokratischen Ge­ sellschaft.224 Dabei hebt es die Unparteilichkeit des Staates zur Herstellung einer pluralistischen Gesellschaft hervor.225 Das TVerfG verweist schließlich darauf, dass über die Bedürfnisse von Ange­ hörigen einer Religion am besten von ihnen entschieden werden könne.226 Im kon­ kreten Fall entschied der Staat, unter welchen Umständen eine neue Patriarchal­ wahl in der armenischen Gesellschaft stattfinden musste.227 Aus diesen Gründen betrachtete das Verfassungsgericht die Zurückweisung einer Patriarchalwahl durch den Staat als ungeeignet in einer demokratischen Gesellschaft.

218

TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 44. Die Vorschrift zur Patriarchalwahl (Patrik Seçimine İlişkin Talimatname), Ministerrats­ beschluss v. 18. 9. 1961, Nr. 511654. 220 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 54. Zur genannten Regelung vgl. TVerfG, PatriarchEntscheidung, Rn. 42. 221 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 52. 222 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 67. 223 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 69. 224 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 94. 225 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 96–100. 226 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 124. 227 TVerfG, Patriarch-Entscheidung, Rn. 124. 219

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

c) Bewertung Aus dieser Entscheidung kann hergeleitet werden, dass die klassische Betrach­ tung der Laizität als Forderung nach einer staatlichen Kontrolle über religiöse Angelegenheiten nicht mehr vom türkischen Verfassungsgericht vertreten wird, insbesondere, wenn es sich um Religions- und Gewissensfreiheit religiöser Minder­ heiten handelt. In Bezug auf das Staat-Religion-Verständnis kann aufgrund dieser Entscheidung behauptet werden, dass die Autonomie228 der religiösen Gemein­ schaften nicht dem Laizitätsprinzip widerspricht, sondern eben im Rahmen des Laizitätsprinzips geschützt ist. IV. Zusammenfassung Im Hinblick auf die Religions- und Gewissensfreiheit unter Berücksichtigung der oben dargelegten Kopftuchentscheidung-I ist zu bemerken, dass das türkische Verfassungssystem bis zur Anerkennung des Individualbeschwerdeverfahrens die negative Religionsfreiheit im Vergleich zur positiven Religionsfreiheit bewilligt und die positive Religionsausübungsfreiheit nur gewährt, solange diese dem Laizitätsprinzip nicht entgegensteht. Entsprechend wurde festgestellt, dass der öffent­liche Raum von religiösen Symbolen befreit werden musste. Dieses starke Verständnis der Trennung von Staat und Religion entspricht aber nicht seiner Rechtfertigung der Einordnung des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten in die allgemeine Verwaltung, das dem sunnitischen Islam einen öffentlichen Raum anbietet. Bis zur Kopftuchentscheidung-II 229 vertrat das TVerfG die Auffassung, dass das Tragen eines religiösen Kopftuches mit dem Laizitätsprinzip unverein­ bar ist. Obwohl es kein ausdrückliches, einfachgesetzliches Kopftuchverbot in der türkischen Rechtsordnung gab, diente die Kopftuchentscheidung-I 230 in der Türkei als „Verbot des Kopftuchtragens“. Die erste Phase der Rechtsprechung des türkischen Verfassungsgerichts zur Kopftuchfrage, welche bis zum Zeitpunkt der Anerkennung des Individualbeschwerdeverfahrens in der türkischen Verfassungs­ ordnung andauert, lässt sich somit als die kemalistisch-laizistische Phase bzw. als wehrhafte Laizität bezeichnen.231 In dem Fall ist die Laizität nicht nur als Befrei­ung des Staates von der Religion (Freedom from religion), sondern auch als Kontrolle des Staates über die Religion bzw. die Religions- und Gewissensfreiheit zu verste­ 228

„Whenever a State decides to interfere with these ‚internal‘ aspects of organisation of a religious group it interferes also with its ‚autonomy‘ and therefore with the rights under Ar­ ticle 9 of the Convention.“ European Commission for Democracy Through Law (Venice Com­ mission) Comments on the Legal Status of Non-Muslim Religious Communities in Turkey, in: CDL 014 (2010), No. 535/2009 v. 23. 02. 2010, S. 8. 229 Siehe oben § 7  A. I. 2. a). 230 Siehe oben § 7  A. I. 1. a). 231 Hakyemez, Yargısal Aktivizm, S. 256; Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 174 ff.; Uslu, Anayasa Yargısının Sınırları, S. 312; ders., 99 Konu, S. 236 f.; Arslan, Jüristokratik Demokrasi, S. 47 ff.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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hen. Das Kopftuchtragen in dieser Phase wurde insbesondere mit dem Zweck der Befreiung des Einzelnen von der traditionellen islamischen Vorstellung verneint. Dieses strenge Laizitätsverständnis diente als ein ideologisches Projekt und ein politisches Ideal, und für den Schutz der Laizität wurden sogar Grundprinzipien der Demokratie geopfert.232 Im Rahmen der Kopftuchdebatte trägt die Kopftuchentscheidung-I233 wenig zu einer von der Politik distanzierten Diskussion über das Laizitätsprinzip bei, sie ist vielmehr von einem ideologisierten Laizitätsver­ ständnis geprägt.234 Mit der Wende in der türkischen Verfassungsordnung durch das Individual­ beschwerdeverfahren werden die verfassungsrechtlichen Kollisionen bei der Bestimmung des Verhältnisses des Laizitätsprinzips und der Religions- und Gewissensfreiheit im Rahmen des Abwägungsvorgangs geprüft. In diesen Abwä­ gungsprüfungen wird vom TVerfG ein liberales Laizitätsmodell angenommen. Ge­ mäß diesem liberalen Laizitätsmodell wird eine Neuordnung des Verhältnisses von Staat und Religion im Sinne einer Trennung beider Sphären voneinander gefordert. Demnach soll sich der Staat, worauf das TVerfG in der Patriarch-Entscheidung235 hinweist, aus den Angelegenheiten der Religion heraushalten. Aus den oben dargelegten Entscheidungen ist herzuleiten, dass das TVerfG ab 2010 ein schwaches Laizitätsprinzip befürwortet. Wie in der Kopftuchentscheidung-II, der Mantelentscheidung und der Kopftuchentscheidung-III nachzulesen, wird das Laizitätsprinzip in einem liberalen Sinne verstanden. Das TVerfG führt dabei die Diskussion insbesondere über die Religionsausübungsfreiheit immer noch in Bezug auf den Begriff der Laizität236 und sieht das Laizitätsprinzip in Verbindung mit den positiven und den negativen Aspekten der Religions- und Ge­ wissensfreiheit. Auf den ersten Blick scheint es so, dass diese neue Interpretation des Laizitätsprinzips in liberaler Weise der Religionsfreiheit einen weiteren Raum gäbe. Allerdings lässt sich mit dem Blick auf die Rechtsprechung des EGMR zum Unterrichtsfach „Religiöse Kultur und Sittenlehre“ und zum Alevitentum anneh­ men, dass die türkische Laizität zur Realisierung eines pluralistischen und unpar­ teiischen Laizitätsverständnisses noch einen weiten Weg vor sich hat, da der Staat nach einem liberalen Laizitätsverständnis nicht nur die Mehrheitsreligion, sondern auch die Minderheitsreligionen begünstigen soll. Schließlich ist zur Herangehensweise des TVerfG an religionsrechtliche Fragen zu bemerken, dass sich der türkische Laizitätsgedanke mit einer ständigen Praxis der Verhältnismäßigkeitsprüfung der deutschen verfassungsrechtlichen Praxis an­ nähern wird.

232

Vatansever, Säkularisierung trotz Laizismus, S. 61. Siehe oben § 7  A. I. 1. a). 234 In diese Richtung auch Göztepe, Kopftuchdebatte, S. 38. 235 Siehe oben § 7  A. III. 2. 236 Auf diese Richtung vgl. Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 220. 233

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

B. Das Parteiverbot wegen des Verstoßes gegen das Laizitätsprinzip Während der Geltung der türkischen Verfassung von 1982 wurde wegen des Verstoßes gegen das Laizitätsprinzip im Sinne von Art. 68 Abs. 4 TVerf ein Partei­ verbotsverfahren gegen bisher insgesamt vier politische Parteien237 durchgeführt: nämlich die Friedenspartei (HZP), die Wohlfahrtspartei (RP), die Tugendpartei (FP) und die Partei für Gerechtigkeit und Entwicklung (AKP). In der türkischen Verfassungsgeschichte werden neben den früheren Kopftuch­ entscheidungen diese Parteiverbotsentscheidungen als Merkmale einer wehrhaften Laizität bezeichnet.238 Das Konzept der wehrhaften Laizität lässt sich als ein türki­ scher Weg des Konzepts der wehrhaften Demokratie239 ansehen. Bei der Auseinan­ dersetzung mit dem Konzept der wehrhaften Laizität erfahren Parteiverbotsent­ scheidungen in der verfassungsrechtlichen Literatur der Türkei großes Interesse. Eine der wichtigsten Parteiverbotsentscheidungen ist die gegen die Wohlfahrts­ partei (Refah Partisi / R P) gerichtete Entscheidung des türkischen Verfassungs­ gerichts, die nicht nur für die türkische verfassungsrechtliche Literatur, sondern auch für die kontinentale verfassungsrechtliche Literatur von Bedeutung ist. In diesem Zusammenhang werden zwei Parteiverbotsentscheidungen des tür­ kischen Verfassungsgerichts wiedergegeben. Erstens wird die Entscheidung des TVerfG gegen die Wohlfahrtspartei (Refah Partisi / RP) mit der Ergänzung der ein­ schlägigen Entscheidung vom EGMR dargelegt. Zweitens wird die Entscheidung des TVerfG gegen die Gerechtigkeits- und Entwicklungspartei (AKP) erörtert.

237

Eine von denen wurde im Zeitraum der türkischen Verfassung von 1961 verboten: TVerfG, MNP-Verbot, Urt. v. 20. 05. 1971, E. 1971/1, K. 1971/1. Drei von denen wurden im Zeitraum der türkischen Verfassung von 1982 TVerfG verboten: TVerfG, HZP-Verbot, Urt. v. 25. 10. 1983, E. 1983/2, K. 1983/2; TVerfG, RP-Verbot, Urt. v. 16. 01. 1998, E. 1997/1, K. 1998/1; TVerfG, FP-Verbot, Urt. v. 22. 06. 2001, E. 1999/2, K. 2001/2. Durch das TVerfG wurde die Versagung staatlicher Unterstützung einer Partei angeordnet: TVerfG, AKP-Verbot, Urt. v. 30. 07. 2008, E. 2008/1, K. 2008/2. 238 Diese These wird von zahlreichen Autoren vertreten. Einige davon sind: Hakyemez, Yargısal Aktivizm, S. 256; Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 174 ff.; Özbudun, Türk Anayasa ­Hukuku, S.  100  ff.; Rumpf, Christian / Akartürk, Ekrem, Die rechtlichen Auswirkungen des Ver­ botsverfahrens der Ak Partei in Anbetracht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichts­ hofs für Menschenrechte, September 2008, S. 8, abrufbar im Internet: http://www.europarl. europa.eu/activities/committees/studies.do?language=DE, (Stand: 20. 04. 2018). 239 Siehe oben § 6 C.

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I. Wohlfahrtspartei (RP) 1. Vor dem TVerfG a) Sachverhalt Die Wohlfahrtspartei (Refah Partisi / R P)240 wurde 1983 gegründet. Im Jahre 1997 beantragte der Generalstaatsanwalt der türkischen Republik beim TVerfG das Verbot der RP.241 In seinem Antrag behauptete er, dass ein Verstoß gegen Art. 68 Abs. 2 TVerf vorliege, da die Wohlfahrtspartei ein Herd antilaizistischer Bestre­ bungen gewesen wäre.242 Das TVerfG bejahte den Antrag und ordnete das Verbot der Wohlfahrtspartei an. b) Entscheidung Das Laizitätsprinzip steht in der Entscheidungsbegründung des türkischen Verfassungsgerichts im Mittelpunkt. Das TVerfG hebt, wie auch in seinen frü­ heren Entscheidungen, die Besonderheit und den Wert des Laizitätsprinzips in der türkischen Rechtsordnung hervor und betrachtet es als ein Prinzip, das be­ sonders geschützt werden solle. Das Laizitätsprinzip setze zugunsten der türki­ schen Nation einige verfassungsrechtliche Beschränkungen voraus, wobei das Verfassungs­gericht auf die in Art. 14 TVerf (a. F.) und in Art. 24 TVerf niederge­ legten Schrankengründe verweist. Ferner stellt das TVerfG das Laizitätsprinzip als ein beherrschendes Prinzip der Verfassungsordnung dar.243 In Bezug auf die Religionsfreiheit erklärt das Verfassungsgericht, dass in einem demokratisch-laizistischen Staat Menschen nicht nach ihrer Religion differenziert werden können. Jeder ist im Sinne der Religions- und Gewissensfreiheit frei. Damit ergänzt das TVerfG, dass in einer laizistischen Gesellschaft die Wahl des Glau­ bens des Einzelnen nicht unter dem Einfluss des Gesetzgebers steht. Die Präferenz einer Religion durch den Staat führe zu einer Ungleichheit vor dem Gesetz.244 Dazu 240 Die Wohlfahrtspartei hatte zwei Vorgänger, die beide ebenfalls von Necmettin Erbakan gegründet wurden: Die Partei der Nationalen Ordnung (Milli Nizam Partisi / MNP) 1971 wurde vom TVerfG verboten: TVerfG, MNP-Verbot, Urt. v. 20. 5. 1971, E. 1971/1, K. 1971/1. Die Partei des Nationalen Heils (Milli Selamet Partisi / MSP) wurde hingegen wie die anderen seinerzeit bestehenden politischen Parteien wegen des Militärputschs vom 12. 9. 1980 aufgelöst. 241 TVerfG, RP-Verbot, Urt. v. 16. 01. 1998, E. 1997/1, K. 1998/1, verkündet in: RG v. 22. 02. 1998, Nr. 23266, auch in: AMKD 3 (34), S. 762–1145 (zit. als: TVerfG, RP-Verbot); we­ gen eines Kommentars zu dieser Entscheidung siehe Rumpf, Christian, Das Verbot der Wohl­ fahrtspartei: Verteidigung des Laizismusprinzips durch das türkische Verfassungsgericht, in: ZfTS, 1998, S. 285–293. 242 TVerfG, RP-Verbot, S. 762. 243 TVerfG, RP-Verbot, S. 1026 ff. 244 TVerfG, RP-Verbot, S. 1028.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

merkt das TVerfG an, dass der Zweck des Laizitätsprinzips die Weiterentwicklung der Modernisierung und Institutionalisierung des Staates nach Verstand und Wis­ senschaft sei.245 Die Laizität sei im Staat das Fundament der nationalen Einheit, indem sie gegenseitigen Respekt, Toleranz und Verständnis unterstütze. Als Sym­ bol der Moderne diene die Laizität, nach der Ansicht des TVerfG, in der Türkei dazu, den Dogmatismus durch Verstand und Wissenschaft abzulösen. Dadurch hätten die religiösen Gefühle ihren unantastbaren Platz im Gewissen gefunden. Zudem erwähnt das TVerfG als Aufgabe der Laizität, den inneren Frieden mit Nationalbewusstsein sicherzutellen. Dies führe dazu, dass die Bürger Individuen der türkischen Nation geworden seien. Das türkische Verfassungsgericht stellt entsprechend fest, dass das Laizitäts­ prinzip nicht bloß auf die Trennung von Staat und Religion zu reduzieren sei. Seine Funktion sei umfassender, insofern es auch Zivilisation, Freiheit und Mo­ derne integriere.246 Das Kontroll- und Aufsichtsrecht des Staates in Bezug auf die religiösen Angelegenheiten lasse sich dem TVerfG zufolge werder als eine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit noch als Widerspruch zur demokratischen Ordnung ansehen. In einem laizistischen Staat sollten insbesondere heilige reli­ giöse Gefühle nicht mit Politik, weltlichen Angelegenheiten und der rechtlichen Ordnung vermischt werden. Auf Grundlage der obigen allgemeinen Ausführungen zum Laizitätsprinzip be­ schäftigt sich das TVerfG mit den einzelnen Handlungen der Parteimitglieder der RP, insbesondere mit den Handlungen und Äußerungen des damaligen Minister­ präsidenten und Parteivorsitzenden der RP Necmettin Erbakan. Die Prüfung des TVerfG betraf im Wesentlichen seine Äußerungen zur Aufhebung des Kopftuch­ verbotes, zur Einführung eines plural-religiösen Rechtssystems und zur Einfüh­ rung der „gerechten“ Ordnung (adil düzen) sowie ein vom Premierministerium der Republik Türkei organisiertes Abendessen in der Fastenzeit Ramadan mit Anfüh­ rern der religiösen Sekten.247 Dabei legte das TVerfG fest, dass eine Unterscheidung nach Religionszuge­ hörigkeit in einem laizistischen Erziehungssystem unzulässig sei. Die Zulassung des religiösen Kopftuches an Hochschulen könne eine Konfliktlage schaffen. Die Freiheit zum Tragen eines Kopftuchs sei dementsprechend als Einräumung einer Druck- und Zwangssituationen in der Gesellschaft aufzufassen. Dies könne aber in einem laizistischen Staat nicht akzeptiert werden. Eine Kopftucherlaubnis in öffentlichen Einrichtungen könne nach den Überzeugungen des TVerfG durch die Privilegierung einer Kopftuchträgerin als Differenzierungsmittel dienen.248 245

TVerfG, RP-Verbot, S. 1028. TVerfG, RP-Verbot, S. 1028 f. 247 TVerfG, RP-Verbot, S. 1029–1037. Hier können nur Ansichten des Verfassungsgerichts zu Handlungen und Äußerungen von Erbakan als Schwerpunkte der Entscheidung kurz skizziert werden, da Weitergehendes im Rahmen dieser Untersuchung nicht einbezogen werden kann. 248 TVerfG, RP-Verbot, S. 1029 f. 246

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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Dabei erwähnt das TVerfG erneut, dass die den religiösen Quellen entnommenen Regelungen unvereinbar mit dem Laizitätsprinzip seien. Aus den oben genannten Gründen erklärt das TVerfG, dass die Äußerungen zur Kopftucherlaubnis einen Verstoß gegen das Laizitätsprinzip darstellten.249 Ausgehend davon verweist das TVerfG darauf, dass gem. Art. 68 Abs. 4 TVerf die Satzungen, Programme und Aktivitäten der Parteien der Unabhängigkeit des Staates, der unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk, den Menschen­ rechten, den Prinzipien der Gleichheit und des Rechtsstaats, der nationalen Sou­ veränität und sowie den Prinzipien der demokratischen und laizistischen Republik nicht entgegenstehen dürfen. In diesem Zusammenhang stellt das TVerfG heraus, dass ein plurales Rechtssystem250 nach Religionen innerhalb eines Staates die Ver­ bindung der Menschen miteinander unterbreche und folglich die nationale Einheit im Staat zerstöre.251 Das TVerfG konstatiert, dass ein plurales Rechtssystem zur Diskriminierung und somit zur Infragestellung der laizistischen Ordnung führe und entsprechende Äußerungen daher auch einen Verstoß gegen das Laizitäts­ prinzip darstellten.252 Des Weiteren weist das TVerfG auf die Äußerungen zur Einführung einer „gerech­ten Ordnung“ hin, die Forderungen nach der Schaffung einer religiösen Ordnung darstellten.253 Dabei merkt das TVerfG an, dass die Idee der Herstellung einer gerechten Ordnung in diesem Sinne dem Laizitätsprinzip widerspreche. Als letzten Punkt bezieht sich das Verfassungsgericht auf ein Abendessen im Rama­ dan im Amtssitz von Erbakan als Ministerpräsident mit den Anführern religiöser Sekten, die gem. den Reformgesetzen verbotene Bekleidungen trugen.254 Dazu hebt das TVerfG hervor, dass ein Parteivorsitzender einer regierenden Partei vor­ sichtiger als andere zu sein habe und beachten solle, antilaizistische Aktivitäten und Äußerungen zu vermeiden. Auf diese Weise legt es auch diese Einladung als „Erzielung von politischem oder persönlichem Gewinn oder Nutzen“ aus. Im Lichte der obigen Äußerungen und Handlungen der RP schlussfolgert das TVerfG, dass die genannte politische Partei mit dem Laizitätsprinzip nicht verein­ bar ist.255 Schließlich kommt das TVerfG zum Ergebnis, dass die RP anhand der

249

TVerfG, RP-Verbot, S. 1030. Die Idee eines pluralen Rechtssystems beruht auf der Urkunde „Gemeinordnung von Me­ dina“ bzw. Verfassung von Medina, die voraussetzt, dass Juden und andere nichtmuslimische Sippen nicht nach den islamischen Regeln, sondern nach ihren eigenen Rechten leben durften. Die davon ausgehenden Befürworter eines pluralen Rechtssystems vertreten die These, dass jeder das Recht darauf habe, nach seiner Religion leben zu dürfen. Siehe hierzu TVerfG, RPVerbot, S. 1033 f. 251 TVerfG, RP-Verbot, S. 1032 f. 252 TVerfG, RP-Verbot, S. 1035. 253 TVerfG, RP-Verbot, S. 1035 f. 254 TVerfG, RP-Verbot, S. 1036 f. 255 TVerfG, RP-Verbot, S. 1036 f. 250

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Aktivitäten und Äußerungen von Parteimitgliedern gem. Art. 68, 69 TVerf und § 103 TpartG verboten werden muss.256 c) Bewertung Die in der Begründungsentscheidung dargelegten Auffassungen zum Laizitäts­ prinzip des TVerfG entsprechen derjenigen in der Kopftuchentscheidung-I 257. Die Instrumentalisierung der Kopftuchfrage und insbesondere die Einführung eines pluralen Rechtssystems sowie die Herstellung einer „gerechten Ordnung“ stellen Verstöße gegen das Laizitätsprinzip dar. Es ist zuzustimmen, dass die Forderung nach der Einführung eines pluralen Rechtssystems einen klaren Verstoß gegen das Laizitätsprinzip bildet, da diese Forderung nicht mit dem Gedanken vereinbar ist, der voraussetzt, dass staatliche Regelungen nicht von religiösen Vorgaben abhängig sein dürfen. Da die säkulare Rechtsordnung in einem laizistischen Staat als fun­ damental anzusehen ist, lässt sich die Einführung des pluralen Rechtssystems in einer laizistischen Ordnung nicht legitimieren. Ein plural-religiöses Rechtssystem bedeutet auch eine staatliche Einteilung der Bürger in der Gesellschaft nach der Religionszugehörigkeit.258 Dies wäre im Hinblick auf die Schutzpflicht des Staats bezüglich der negativen Religionsfreiheit nicht vorstellbar. 2. Vor dem EGMR Die Entscheidung des Gerichtshofs zum Parteiverbot der Wohlfahrtspartei (RP) 259 ist seine erste Entscheidung, in der er im Rahmen des Abwägungsvorgan­ ges die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit eines Parteiverbots bejahte und somit das Entscheidungsergebnis des nationalen Verfassungsgerichts bestätigte.

256

TVerfG, RP-Verbot, S. 1053. Siehe oben § 7  A. I. 1. a). 258 In diese Richtung vgl. auch Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 303. 259 EGMR, RP u. a./.Türkei, Urt. v. 13. 02. 2003, Rs. 41340/98, 41342/98 und 41344/98; zur deutschen Übersetzung siehe Meyer-Ladewig, Jens / Petzold, Herbert, in: NVwZ 12 (2003), S. 1489–1496; auch Kugelmann, Dieter, in: EuGRZ (2003), S. 206–222 (zit. als: EGMR, RPEntscheidung). Zu einem Kommentar dazu siehe Eiffler, Sven, Die „wehrhafte Demokratie“ in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, in: KJ 36 (2003), No. 2, S. 218–225; auch Kugelmann, Dieter, Die streitbare Demokratie nach der EMRK / Poli­ tische Parteien und Gottesstaat: Das Urteil des EGMR zur Auflösung der Wohlfahrtspartei in der Türkei, in: EuGRZ 17–20 (2003), S. 533–544. 257

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a) Sachverhalt In seiner Entscheidung von 2003 beschäftigte die Große Kammer sich mit der Entscheidung der Kammer vom 31. 07. 2001 und befasste sich dabei mit der Frage, ob die Auflösung der RP durch das TVerfG im Sinne der Art. 9, 10, 11, 14, 17 und 18 EMRK rechtmäßig gewesen sei. b) Entscheidung In der Entscheidung des EGMR geht es hauptsächlich um die Frage nach der Verletzung des Rechts auf Versammlung- und Vereinigungsfreiheit im Rahmen des Art. 11 EMRK und dabei insbesondere um die Frage, ob der gesetzlich vorgese­ hene Eingriff ein berechtigtes Ziel verfolgt, das in einer demokratischen Gesell­ schaft notwendig sei. Im konkreten Fall war problematisch, dass eine einschlägige gesetzliche Norm durch das türkische Verfassungsgericht eine Woche vor der Verkündung der Ver­ botsentscheidung gegen die RP für nichtig erklärt wurde.260 Die Nichtigkeitserklä­ rung der parteiengesetzlichen Vorschrift führte dazu, dass eine Verbotsnorm aus der türkischen Verfassung unmittelbar hergeleitet wurde. Der EGMR betrachtete diese Verfassungsbestimmung, die der Verbotsentscheidung des TVerfG zugrunde lag, als ausreichende gesetzliche Grundlage für das Parteiverbot.261 Dazu erklärte der EGMR, dass nach dem nationalen Recht bekannt war, dass bei Abweichun­ gen und Differenzen die verfassungsrechtlichen Bestimmungen Vorrang vor den nationalen einfachen Gesetzen genössen.262 Im konkreten Fall stellte EGMR fest, dass dies auch die betroffene Wohlfahrtspartei erkennen konnte und wissen müsste, da es sich bei der betroffenen Partei um eine sehr große Partei handelte, die über Rechtsberater verfügte, zumal Mitglieder der Partei als Abgeordnete an den Änderungen der die politischen Parteien und das Parteiverbot betreffenden Verfassungsartikel und an der diese Reformen vorbereitenden parlamentarischen Kommission selbst beteiligt waren.263 Darüber hinaus bestimmte der Gerichtshof, dass das gegen die RP gerichtete Parteiverbot ein gem. Art. 11 EMRK zulässiges Ziel verfolgte, nämlich die Auf­ rechterhaltung der nationalen und öffentlichen Sicherheit sowie der öffentlichen Ordnung, die Verhütung von Straftaten und den Schutz der Rechte anderer.264 In seiner Entscheidung betonte der EGMR, dass die demokratische Gesellschaft von der Pluralität abhänge – es könne in einer pluralistischen Demokratie notwendig 260 Zu dieser Entscheidung vgl. TVerfG, Urt. v. 16. 01. 1998, E. 1997/1, K. 1998/1. Siehe auch oben § 7  B. I. 1. 261 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 58 ff. 262 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 61. 263 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 59, 62. 264 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 67.

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sein, die Religionsfreiheit zu beschränken, um einen Interessenausgleich zu si­ chern und die Überzeugungen eines jeden zu beachten.265 Gemäß dem Gerichts­ hof sei das Laizitätsprinzip ein Pfeiler, auf dem die türkische Republik aufgebaut sei. Das Laizitätsverständnis im türkischen Sinne stehe somit mit dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, der Achtung der Menschenrechte und der Demokratie in Einklang. Nach diesen Feststellungen untersuchte der EGMR, ob der Eingriff im Sinne einer demokratischen Gesellschaft notwendig war. Dazu weist der EGMR außer auf die beiden bereits erwähnten Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines na­ tionalen Parteiverbots aufgrund von Art. 11 Abs. 2 EMRK – die Demokratiewid­ rigkeit der Partei und das Abstellen auf ein Gewaltmoment – auf eine fundamen­ tale Neuerung hin, nämlich auf das Vorliegen einer aus der politischen Partei sich ergebenden konkreten Gefahr für die demokratische Ordnung. Dabei fordert der EGMR für die Bejahung eines „dringenden sozialen Bedürfnisses“ einen plau­ siblen Nachweis darüber, dass eine unmittelbare Gefahr für die Demokratie be­ steht.266 Diese Voraussetzung ist insofern als eine fundamentale Neuerung an­ zusehen, da eine real existierende, gegenwärtige oder unmittelbare Gefahr bis zu dieser Parteiverbotsentscheidung bei der Rechtsfertigung eines solchen Eingriffs nicht verlangt wurde.267 Dazu bemerkt der EGMR aber, dass eine politische Par­ tei in diesem Sinne nicht allein deshalb verboten werden könne, weil sie öffentlich nur über das Schicksal eines Teils der Bevölkerung debattiere, sich politisch darin engagiere und im Rahmen der demokratischen Spielregeln bzw. gewaltlos nach einer politischen Lösung suche.268 Zu diesem Punkt hebt der Gerichtshof hervor, dass sich politische Parteien auf den Schutz durch die Konvention nur dann bezie­ hen können, solange Gesetzes- oder Verfassungsänderungen durch rechtmäßige und demokratische Mittel durchgesetzt werden bzw. wenn die Änderung ihrerseits mit den demokratischen Prinzipien vereinbar ist.269 Dem Gerichtshof zufolge kann somit niemand auf die Konvention Bezug nehmen, um die demokratische Gesell­ schaft zu ruinieren270: „Eine politische Partei, die sich auf die moralischen von einer Religion geforderten Wert­ vorstellungen stützt, vorausgesetzt sie erfüllt die genannten Voraussetzungen (Friedlichkeit und keine Zerstörung), kann nicht von vornherein als eine Gruppierung verstanden werden, die gegen die fundamentalen Grundsätze der Demokratie verstößt, wie sie sich aus der Konvention ergeben.“271

265

EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 90 f. EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 104 ff. 267 Vgl. EGMR, TBKP u. a./.Türkei, Urt. v. 30. 01. 1998, in: RJD 1998-I, S. 23 f., Rn. 49; EGMR, SP u. a./.Türkei, Urt. v. 25. 05. 1998, in: RJD 1998-III, S. 1255, Rn. 39. Siehe auch unten § 7  C. I. 268 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 97. 269 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 98. 270 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 98 f. 271 EGMR, RP-Entscheidung, in: NVwZ 12 (2003), Rn. 100. 266

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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Nach diesen allgemeinen Ausführungen geht der EGMR darauf ein, ob die Ziele der RP bzw. die Einführung eines plural-religiösen Rechtssystems272 und die Ein­ führung der Scharia 273 mit der Konvention in Einklang stünden. Dabei stellt der EGMR vor allem fest, dass eine Pluralität von Rechtsordnun­ gen als politisches Projekt Teil des Parteiprogramms war.274 Eine religiös-plurale Rechtsordnung richtete demnach bezüglich der Rechtsbeziehungen eine Unter­ scheidung der Bürger nach ihrer Religionszugehörigkeit ein. Damit ließen Bür­ ger sich nach ihrer Religion in Gruppen aufteilen, und ihre Rechte und Freihei­ ten würden nicht als die eines Individuums, sondern nach ihrer Zugehörigkeit zu einer religiösen Bewegung bestimmt werden.275 Dies macht dem EGMR zufolge die Unparteilichkeit des Staates im Sinne der Gewährleistung von Rechten und Freiheiten des Einzelnen fraglich, da in einer demokratischen Gesellschaft ver­ schiedene Weltanschauungen und Religionen vorhanden seien.276 Zudem verstoße die Einführung einer religiös-pluralen Rechtsordnung auch gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung, da eine unterschiedliche Behandlung der Bürger nach ihrer Religion keinen legitimen Ausgleich zwischen den Forderungen der religiö­ sen Gruppen und dem Interesse der Gesellschaft ermöglichen könne.277 Auf diese Weise ist das Gesellschaftsmodell der RP gemäß Art. 14 EMRK mit dem Gleich­ behandlungsgrundsatz bzw. mit dem „Diskriminierungsverbot“ nicht vereinbar.278 In Bezug auf die Einführung der Scharia 279 erklärt der EGMR, dass die Ein­ führung eines auf der Scharia basierenden Herrschaftssystems in einem Konven­ tionsstaat ebenfalls unzulässig sei.280 Dabei definiert der EGMR die Scharia als unmittelbare Formulierung der von der Religion bestimmten göttlichen Dogmen und Regelungen.281 Zur Unvereinbarkeit der Scharia mit den grundlegenden Prin­ zipien der Demokratie verweist der Gerichtshof insbesondere auf das unter der Scharia geltende Straf- und Strafverfahrensrecht, die Stellung der Frauen innerhalb dieser Rechtsordnung sowie auf die Regelungen, die im Einklang mit religiösen Vorschriften sämtliche Bereiche des privaten und öffentlichen Lebens einschlie­ ßen.282 Demokratische Prinzipien wie die Pluralität der politischen Teilhabe und die dynamische Fortentwicklung der öffentlichen Freiheiten können laut der Auf­

272

EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 117 ff. EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 120 ff. 274 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 118. 275 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 119. 276 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 119. 277 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 119. 278 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 119. 279 Scharia bedeutet „Quellen und Überlieferungen der islamischen Rechtsgrundsätze, auf denen Ge- und Verbote für alle Lebensbereiche basieren“. vgl. Scharia, in: Duden Online, abrufbar im Internet: https://www.duden.de/rechtschreibung/Scharia, (Stand: 14. 11. 2019). 280 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 120 ff. 281 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 120–125. 282 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 123. 273

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fassung des Gerichtshofs in einem solchen Herrschaftssystem nicht überleben.283 Daher könnten politische Parteien, deren Aktivitäten auf die Einführung der Scharia in einem Konventionsstaat abzielen, mit den in der Konvention verankerten demokratischen Idealen nicht im Einklang stehen.284 Nach dem Gerichtshof kann die Einführung eines pluralen Rechtssystems zu­ gleich die Einführung der Scharia bedeuten.285 Der Gerichtshof stimmt somit dem türkischen Verfassungsgericht zu, dass die Scharia die Pluralität von Rechtssys­ temen nutze, um diese in nichtislamischen Gemeinschaften aufzubauen, um eine von der Scharia beherrschte Gesellschaft zu ermöglichen.286 Dabei geht der EGMR von den Erörterungen des TVerfG aus, „[…] dass die Scharia eine Rechtsordnung darstellt, die auf die Beziehungen zwischen Mos­ lems unter sich ebenso Anwendung findet wie auf die Beziehungen zwischen Moslems und Angehörigen anderer Glaubensrichtungen. Um den anderen Glaubensgemeinschaften zu erlauben, in einer von der Scharia beherrschten Gesellschaft zu leben, war das System der Pluralität von Rechtsordnungen bereits durch das islamisch-theokratische Regime während des Ottomanischen Reiches eingerichtet worden, bevor die Republik gegründet wurde.“287

Schließlich bestätigte der EGMR die Gewaltbereitschaft der RP mit ihrer Be­ rufung auf einige Ausdrücke wie Dschihad, der primär „der Heilige Krieg und der Kampf bis zur totalen Herrschaft des Islams in der Gesellschaft“ bedeutet.288 Der EGMR brachte somit ein historisch-politisches Argument vor und erklärte, dass „politische Bewegungen, die auf religiösem Fundamentalismus basierten, in der Vergangenheit in der Lage waren, sich der politischen Macht in bestimmten Staaten zu bemächtigen, und die Möglichkeit hatten, das von ihnen angestrebte Gesellschaftsmodell zu errichten“289 Im Lichte der obigen Erwägungen kam der Gerichtshof im Wesentlichen mit den Argumentationen des türkischen Verfassungsgerichtshofs zur Übereinstimmung. Daher verneinte er eine Verletzung des Art. 11 EMRK und wies die Beschwerde der RP als unbegründet zurück.

283

EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 125. „Die Politik der Refah überstreitet die private Sphäre, auf welche das türkische Recht die Religion beschränkt, und widerspricht ebenso dem System der Konvention wie die Einführung der Scharia […].“ EGMR, RP-Entscheidung, in: EuGRZ (2003), Rn. 127. 284 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 120–128. 285 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 126 f. 286 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 126. 287 EGMR, RP-Entscheidung, in: EuGRZ (2003), Rn. 126. 288 EGMR, RP-Entscheidung, in: NVwZ 12 (2003), Rn. 130. 289 EGMR, RP-Entscheidung, in: EuGRZ (2003), Rn. 124.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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c) Bewertung Ein Parteiverbotsverfahren als solches wurde bis zu dieser Entscheidung des EGMR noch nicht für konventionswidrig erklärt.290 Der EGMR beschließt zu­ nächst, dass in jedem Fall das Vorliegen eines dringenden sozialen Bedürfnisses für das Parteiverbot zu bejahen war.291 Der Gerichtshof führte weiter aus, dass für die Angemessenheit des Parteiverbots von Gewicht war, dass durch das Parteiverbot lediglich fünf von insgesamt 158 Parlamentsmandaten aufgehoben und temporäre politische Betätigungsverbote für die Abgeordneten ausgesprochen wurden.292 Der Gerichtshof nahm an, dass eine politische Partei, die auf Gewalt zurück­ greift oder eine Politik verfolgt, die mit einer oder mehreren Voraussetzungen der Demokratie nicht vereinbar ist oder gar auf ihre Abschaffung und Verletzung der für sie erforderlichen Individualrechte abzielt, sich nicht auf den Schutz der Konvention gegen staatliche Gegenmaßnahmen berufen kann.293 Dies war der Schwerpunkt dieser Entscheidung.294 Dieses Verständnis des Gerichtshofs ent­ spricht seiner Entscheidung zum Verbot des Tragens eines islamischen Kopftuchs beim Unterrichten in einer öffentlichen Schule.295 In Bezug auf die Parteiverbotsbegründung des EGMR zur RP erwähnt Sven Eiffler zu Recht, dass das einschlägige Parteiverbot nach dem Gerichtshof nicht aufgrund der Konkurrenz der RP mit anderen Organisationen und den sich dar­ 290

Der Gerichtshof stellt bis zur Verbotsentscheidung gegen die Wohlfahrtspartei (RP) allein auf folgende zwei Kriterien ab: Erstens müsste die durch die Partei benutzten Mittel zur Erreichung ihrer politischen Ziele regelmäßig und demokratisch sein. Zweitens müssten die durch die Partei verfolgten politischen Ziele mit fundamentalen Grundsätzen der Demo­ kratie vereinbar sein. Vgl. EGMR, TBKP u. a./.Türkei, in: RJD 1998-I, S. 27, Rn. 57; EGMR, SP u. a./.Türkei, Urt. v. 25. 05. 1998, in: RJD 1998-III, S. 1256, Rn. 45; EGMR, ÖZDEP./.Tür­ kei, Urt. v. 08. 12. 1999, in: RJD 1999-VIII, S. 315, Rn. 41 ff.; EGMR, HEP./.Türkei, Urt. v. 09. 04. 2002, in: RJD 2002-II, S. 412, Rn. 49; EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 98; dazu vgl. auch Emek, Parteiverbote, S. 195 ff. 291 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 133. 292 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 133. 293 EGMR, RP-Entscheidung, Rn. 98; vgl auch EGMR, STP u. a./.Türkei, Urt. v. 2. 1. 1998, in: RJD 1998 III, Rn. 46, 47; EGMR, TBKP u. a./.Türkei, Urt. v. 30.1 1998, in: RJD 1998-I, Rn. 42, 45. 294 Dazu bemerkt Eiffler: „Aus den Erklärungen der Parteiführung werde deutlich, dass die Partei beabsichtige, eine theokratische Rechts- und Gesellschaftsordnung zu errichten, die der Konvention, insbesondere ihrem demokratischen Selbstverständnis widerspreche. So ziele die Partei darauf ab, verschiedene Rechtsordnungen parallel zu errichten und damit Ungleichbe­ handlungen aufgrund religiöser Zugehörigkeit zu legalisieren. Die Absicht der Einführung der Scharia sei ebenfalls nicht mit demokratischen Grundsätzen der Konvention zu vereinbaren.“ Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 222. 295 Siehe oben § 7 A. I. 1. b). Dazu ist bemerkenswert: Dass der EGMR die staatliche Neutra­ litätspflicht in religiösen und weltanschaulichen Fragen nicht als ein striktes passives Nicht­ einmischungsgebot versteht, „sondern auch als Aufgabe, gegenseitige Toleranz unter den ver­ schiedenen, womöglich verfeindeten Gruppierungen zu schaffen, überrascht folglich nicht“. Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 222.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

aus ergebenden Gefahren für den religiösen Frieden Bestand hat, „sondern weil ihre politischen Ziele erkennbar gegen demokratische Grundprinzipien gerichtet sind“296. Nicht nur seine Ausführungen in Bezug auf die Unvereinbarkeit der Scharia mit der Konvention, sondern auch seine Bewertung zur Gewalt als Mittel der politischen Auseinandersetzung sind somit für zukünftige Verfahren als wegwei­ send zu betrachten,297 da der Gerichtshof an verschiedenen Stellen deutlich dar­ stellt, dass Erklärungen von Parteimitgliedern, die sich nicht eindeutig von Gewalt gegen politische Gegner distanzieren oder Gewalt als Mittel nicht eindeutig ver­ weigern, als undemokratisch und unvereinbar mit der Konvention anzusehen sind. In seiner Entscheidungsbegründung versteht der Gerichtshof das Laizitätsprin­ zip weiterhin im türkischen Sinne, also als einen Rechtfertigungsgrund von Grund­ rechtseingriffen. Auf diese Weise spricht er gegen die Politisierung von Religion.298 Daraus folgt jedoch nicht, dass der Schutz des Laizitätsprinzips um jeden Preis den Vorrang hätte, sondern dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dabei beachtet werden solle.299 Wie oben erwähnt, betrachtete der Gerichtshof das Gefährdungs­ potenzial der RP dabei als für die durch die EMRK geschützte Grundordnung so schwerwiegend, dass die RP aus diesem Grund verboten werden durfte. Ein vergleichbares Gefährdungspotenzial wird hingegen bei wegen ihrer separatisti­ schen Tendenzen verbotenen Parteien durch den EGMR allerdings nicht anerkannt.300 Der oben skizzierten Entscheidung des EGMR ist aufgrund seiner Einschätzun­ gen zuzustimmen, da der EGMR zu Recht festlegte, dass die Einführung eines plural-religiösen Rechtssystems mit der Konvention unvereinbar ist und dieses Sys­ tem keine notwendige staatliche Neutralität gegenüber allen Bürgern ermöglicht und folglich mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Widerspruch steht. Demgegenüber ist zu erwähnen, dass die Überlegungen des EGMR zur „Scha­ ria“ sich von einer formalen Perspektive entfernen.301 Der EGMR fokussiert sich auf etwas Materiales bzw. auf die Scharia als eine Wertordnung, welche nicht mit der Konvention zu vereinbaren sei.302 Der Gerichtshof beruft sich dabei auf die Werte und Glaubensinhalte einer Religion und prüft ihre Vereinbarkeit mit den Werten der Konvention. Dieser Wertvergleich zwischen einer Religion und der Konvention macht die Kraft seiner Begründung schwach,303 da sich seine Ausfüh­ rungen zum Teil als abstrakte Äußerungen über Vor- und Nachteile eines pluralen 296

Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 222. Dies ist anders als bei der Sache TKBP u. a./.Türkei: EGMR, TBKP u. a./.Türkei, Urt. v. 30. 1. 1998, in: RJD 1998-I, Rn. 42, 45. Dazu auch § 7  C. I. 1. a). 297 Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 222. 298 In diese Richtung, siehe auch oben § 7 A. I. 1. b). 299 Rumpf / Akartürk, Ak Partei, S. 21. 300 Ähnliches bei Rumpf / Akartürk, Ak Partei, S. 21. 301 In diese Richtung auch Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 225; Emek, Parteiverbote, S. 235. 302 In diese Richtung siehe auch Emek, Parteiverbote, S. 235. 303 Vgl auch Koçak / Örücü, Dissolution, S. 423; Perçin, Die Kompatibilität des säkularen Staates, S. 309.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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Rechtssystems darstellen. Außerdem minimiert seine Berufung auf historische Erfahrungen des Vertragsstaats im Sinne eines Rechtfertigungsgrundes diese Ge­ fahr nicht. II. Partei für Gerechtigkeit und Entwicklung (AKP) Die derzeit regierende islamisch-konservative Gerechtigkeits- und Entwicklungspartei (AKP)304 ist als eine reformierte Version der vorgängigen islamisti­ schen politischen Parteien305 anzusehen.306 Die diesbezügliche Parteiverbotsent­ scheidung des türkischen Verfassungsgerichts307 ist hierbei erwähnenswert. 1. Sachverhalt Der Generalstaatsanwalt beantragte im Jahre 2008 bei dem türkischen Ver­ fassungsgericht das Verbot der regierenden Partei AKP und behauptete in seiner Antragsbegründung den Verstoß gegen das Laizitätsprinzip gemäß Art. 68 Abs. 4 304 Die AKP ist als eine der Nachfolgeparteien der zuvor verbotenen religiösen Tugendpartei (Fazilet Partisi / FP) bezeichnet. Die Tugendpartei hatte sich wieder aus der verbotenen Wohlfahrtspartei (Refah Partisi / R P), die aus der unter der türkischen Verfassung von 1961 verbo­ tenen Partei der nationalen Ordnung (Milli Nizam Partisi / MNP) entstanden war, entwickelt. Dazu Ağırbaşlı / Scherzberg, Die Grundrechtsentwicklung, S. 119 f. 305 Die AKP stammt aus der religiös-politischen Bewegung namens Nationale Vision (Millî Görüş), die seit der Gründung der Nationalen Ordnungspartei im Jahr 1970 für die Ideologie religiöser Politik in der Türkei steht. Nachdem die Tugendpartei durch das TVerfG im Jahr 2001 verboten worden war, spaltete sich die Gemeinschaft der Nationalen Vision in zwei Rich­ tungen – nämlich Konservative und Reformisten (yenilikçiler). Die Konservativen unterstütz­ ten Necmettin Erbakan, den geistigen Führer der Nationalen Vision. Im Jahre 2001 gründeten sie die Partei der Glückseligkeit (Saadet Partisi / SP). Die Reformisten waren Befürworter von Recep Tayyip Erdoğan, der zur neuen Generation der Nationalen Vision-Bewegung gehörte. Zum Hinweis vgl. Korteweg / Yurdakul, Kopftuchdebatten, S. 103. Dazu auch Karakas, Demo­ kratie und Islam, S. 362 ff. 306 Die Ideologie der AKP ist wie folgt zu beschreiben: „Die ideologische Abgrenzung der AKP zur RP zeigte sich im Parteiprogramm von 2002: Die Grundsätze des Kemalismus wur­ den respektiert, allerdings wurde Laizismus nicht als Kontrolle, sondern als Neutralität des Staates gegenüber allen Religionen aufgefasst. Die Stärkung von Demokratie und Menschen­ rechten wurde als ein prioritäres Ziel ausgegeben. Zudem gab es – anders bei der RP – keine Forderung mehr nach der Einführung einer ‚Gerechten Ordnung‘ oder Scharia, was ein ge­ wichtiger Grund für das Verbot der Wohlfahrtspartei gewesen war.“ Karakas, Demokratie und Islam, S. 362. 307 TVerfG, Urt. v. 30. 07. 2008, E. 2008/1, K. 2008/2, verkündet in: RG v. 24. 10. 2008, Nr. 27034, auch in: AMKD 4 (45), S. 2159–2685 und in: AMKD 5 (45), S. 2689–3194 (zit. als: TVerfG, AKP-Verbot). Zu einem Kommentar siehe Rumpf, Christian / Akartürk, Ekrem, Die rechtlichen Auswirkungen des Verbotsverfahrens der Ak-Partei in Anbetracht der Recht­ sprechung des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, September 2008, abrufbar im Internet: http://www.europarl.europa.eu/activities/committees/studies.do?language=DE, (Stand: 20. 04. 2018).

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i. V. m. Art. 69 Abs. 6 TVerf und §§ 101 Abs. 1b und 103 Abs. 2 TpartG.308 Mit dem Verbotsantrag, der auch die gegen 71 Parteimitglieder gerichteten Politikverbote enthielt, machte er geltend, dass die Partei zum Brennpunkt antilaizistischer Ak­ tivitäten geworden sei. 2. Entscheidung In seiner Entscheidung beschäftigte sich das türkische Verfassungsgericht mit der Frage, ob die AKP zu einem Herd antilaizistischer Bestrebungen geworden sei und wegen des Verstoßes gegen die türkische Verfassung und das türkische Par­ teiengesetz verboten werden solle. In seiner Entscheidungsbegründung wiederholte das TVerfG vor allem seine ständige Rechtsprechung zum Laizitätsprinzip und erklärte es als ein Prinzip, welches die nationale Souveränität, Demokratie, Freiheit und Wissenschaft sowie das soziale und kulturelle Leben schütze. Demnach bedeute das Laizitätsprinzip im Sinne von Art. 2 TVerf, dass die Souveränität der Nation gehöre und dass außer der Souveränität des Volkes kein Dogma die Richtung der politischen Ordnung geben könne.309 Rechtsregeln werden nach der Auffassung des TVerfG nicht durch die Religion, sondern auf Basis der demokratisch nationalen Forderungen und nach Maßgabe von Verstand und Wissenschaft angenommen.310 Dabei merkt das Verfassungsgericht auch an, dass das Laizitätsprinzip, ohne Ansehen der Zuge­ hörigkeit zu einer Religion, einem Bekenntnis oder einer Weltanschauung, nicht diskriminierend und unbedingt allen Religionsfreiheit gewähre, soweit die Ver­ fassung nichts anderes regele.311 Das Laizitätsprinzip verhindert zudem den Missbrauch der Religion und ge­ währleistet, dass der Staat bei seinen Handlungen alle Religionen gleichbehandelt und gegenüber allen Religionen neutral sein soll.312 Damit ergänzte das TVerfG, dass das Laizitätsprinzip dem Einzelnen Persönlichkeit und Gedankenfreiheit einräume und durch die Trennung von Politik und Religion die Religionsfreiheit sicherstelle. In einer laizistischen Ordnung lässt sich die Religion laut der Ansicht des TVerfG von der Politisierung befreien, sodass sie nicht als Mittel des Regierens diene.313 Ferner führte das TVerfG aus, dass weltliche Angelegenheiten moderner Demokratien nach den Voraussetzungen eines laizistischen Staates reguliert wer­ den sollten, da eine laizistische Ordnung in diesem Sinne gesellschaftlichen und politischen Frieden im Land garantieren könne.314 Dazu erwähnte das TVerfG 308

TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 4 (45), S. 2159. TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3175. 310 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3175. 311 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3175 f. 312 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3175 f. 313 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3176. 314 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3176. 309

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auch: Wenn religiöse Dogmen der politischen Ordnung innewohnten, würden Rechte und Freiheiten im Land entfallen.315 Dabei zitierte es auch die Entscheidung des EGMR zum Fall der Wohlfahrtspartei (RP) u. a./.Türkei316, worin der EGMR klargestellt hatte, dass Regelungen, die das Laizitätsprinzip missbilligten, nicht mit der Demokratie vereinbar sein können.317 Dementsprechend erklärte das TVerfG, dass die nationale Souveränität in einem laizistischen Staat notwendig sei und politische Systeme, die der Laizität wider­ sprächen, Religionen und Weltanschauungen diskriminierten und / oder zugunsten einiger Privilegien in der Gesellschaft hervorbringen würden.318 Da ein solches System die gleichberechtigte Teilnahme aller an der Herrschaft impliziere, könne von einer Demokratie keine Rede sein.319 Auf diese Weise verknüpfte das TVerfG das Laizitätsprinzip mit dem Demokratieprinzip und bezog sich in diesem Zusam­ menhang auf Art. 4 TVerf, der einen Nachweis dafür liefere, dass die türkische Verfassung beide Prinzipien als unabänderlich vorschreibe.320 Des Weiteren wies das TVerfG auf Art. 24 Abs. 5 TVerf hin, der den politischen Missbrauch der Religion vor dem Hintergrund der Umstände des Landes und zum Schutze des Laizitätsprinzips verbiete. Vor diesem Hintergrund hob es hervor, dass der politische Missbrauch der Religion im Sinne der politischen Meinungs- und Handlungsfreiheit nicht geschützt werde.321 Die politischen Parteien dürften dem­ gemäß die Religion oder religiöse Gefühle und religiöse geheiligte Dinge nicht zum politischen Machtkampf instrumentalisieren und damit die Gesellschaft nicht polarisieren. Mit seiner Berufung auf Art. 24 Abs. 5 TVerf stellte das Verfassungs­ gericht somit fest, dass der Missbrauch der Religion und religiöser Gefühle durch die politischen Parteien auch einen Verstoß gegen das Laizitätsprinzip darstelle.322 Zum konkreten Fall entschied das TVerfG, dass die AKP in ihrem politischen Kampf die Religion in Bezug auf den Kopftuchstreit, auf die Altersbeschränkung für Korankurse und auf die Stellung der Imam-Hatip-Schulen missbraucht habe,323 obwohl ihre Satzung und ihr Programm keine antilaizistischen Inhalte aufwie­ sen.324 Dabei hielt das TVerfG fest, dass ihre auf der Religion basierende Politik zu Spaltungen und Spannungen in der Gesellschaft führe und dass sie dadurch die religiöse Sensibilität der Gesellschaft zur Erzielung eines politischen Vorteils aus­ nutze.325 Dabei ging das Verfassungsgericht davon aus, dass die Ausnutzung der 315

TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3176. Siehe oben § 7  B. I. 2. 317 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3176 f. 318 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3175 f. 319 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3176 f. 320 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3176 f. 321 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3177. 322 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3177 f. 323 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3178. 324 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3179. 325 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3178. 316

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Religion und der religiösen Gefühle den demokratischen Prozess behinderte und die Legitimation der Verfassungsordnung folglich infrage stellen könnte.326 In dem Verfassungsänderungsvorschlag zur Aufhebung des Kopftuchverbotes könne eine solche Handlung der AKP gesehen werden, meinte das TVerfG.327 Trotz dieser Feststellungen fügte das türkische Verfassungsgericht hinzu, dass die Gesamtwürdigung zur Annahme antilaizistischer und gewalttätiger Handlun­ gen der AKP ausreichend sein soll, um eine Partei als einen Herd antilaizistischer Bestrebungen betrachten zu können.328 Im Ergebnis wurde die für die Schließung der AKP nach Art. 149 TVerf erforderliche Mehrheit von 3⁄5 der Richter um eine Stimme verfehlt. Daher lehnte das TVerfG das Parteiverbot zur AKP ab.329 3. Bewertung Wie zuvor bereits gesagt, bleibt das Verfassungsgericht in dieser Entscheidung seinen bereits entwickelten Ausführungen zum Laizitätsprinzip treu, entsprechend seiner früheren Rechtsprechung zur Kopftuchfrage.330 Obwohl das Verfassungs­ gericht zum Ergebnis kam, dass die AKP die Religion in ihrem politischen Geba­ ren instrumentalisierte und in diesem Sinne gegen das Laizitätsprinzip verstoßen hatte, wurde die AKP aufgrund des in Art. 24 Abs. 5 TVerf verankerten Miss­ brauchs religiöser Gefühle lediglich mit einer Geldstrafe belegt. Von der Gesamt­ würdigung her ist es allerdings nicht genau fassbar, warum entgegen den klaren Feststellungen des TVerfG eine Versagung staatlicher Unterstützung der AKP anstatt ihrer Schließung beschlossen werden sollte. Wie bereits erwähnt, sind Be­ weise im Laufe eines Parteiverbotsverfahrens dann als ausreichend anzusehen, wenn die Partei sich nicht nur in Worten, sondern auch in Taten als gewaltbereit, verfassungswidrig und umstürzlerisch darstellt. Der Grund dafür, wieso die in der Verbotsentscheidung zur AKP genannten Anzeichen als auseichend oder nicht ausreichend für eine Parteiverbotsentscheidung anzusehen seien, steht zwar nicht ausdrücklich in der Entscheidung des TVerfG, sondern wäre hinter den einzelnen Stimmen der Richter zu finden. Eine überzeugende Auseinandersetzung zur Be­ wertung der Handlungen der AKP lässt sich also in diesem Sinne im Rahmen der Beurteilung des TVerfG nicht finden. 326

TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3178. TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3178. 328 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3179 ff. 329 TVerfG, AKP-Verbot, in: AMKD 5 (45), S. 3179 ff. 330 Das türkische Verfassungsgericht annullierte die Verfassungsänderung von 2008 und urteilte dabei, dass diese genannte Verfassungsänderung einen Verstoß gegen die Ewigkeits­ garantien der türkischen Verfassung, insbesondere gegen das Laizitätsprinzip darstellte. Dazu stellte es ferner fest, dass die einschlägigen Verfassungsänderungen den Charakter hätten, die Kopftuchfrage im Rahmen einer einen definitiven Verfassungsbruch darstellenden Verfas­ sungsgebung zu lösen, wodurch eine religiöse Frage zu politischen Zwecken instrumentalisiert wurde. Dazu bei TVerfG, Urt. v. 5. 06. 2008, E. 2008/16, K. 2008/116. 327

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III. Zusammenfassung Wie in der Entscheidung des EGMR RP./.Türkei331 zu sehen ist, soll der Schutz der Demokratie im wehrhaften Sinne ernst genommen werden. Aus dieser Ent­ scheidung sind wichtige Anhaltspunkte für ein zulässiges Parteiverbot im Rahmen der Konvention herzuleiten. Es werden Kernbestandteile einer demokratischen Ordnung in diese Entscheidung einbezogen. Dazu zählt in jedem Fall die eindeutige Ablehnung von Gewalt als Mittel der politischen Auseinandersetzung.332 Dies ist auch aus dem Gutachten der Venedig-Kommission des Europarates aus dem Jahr 2008333 abzuleiten. In ihrer Bewertung zur Verbotsentscheidung des TVerfG zur AKP stellte die Venedig-Kommission fest, dass in der Entscheidung des TVerfG nicht klar sei, ob die AKP zur Abschaffung einer laizistischen Ordnung neige.334 Dabei wies die Kommission auf die Unvereinbarkeit der vom TVerfG zugrunde gelegten Maßstäbe mit ihrer Systematik zu Parteiverboten hin. Demgegenüber ist unter Berücksichtigung der Verbotsentscheidung zur AKP zu vermuten, dass das TVerfG in seinen späteren Parteiverbotsentscheidungen in Bezug auf den Verstoß gegen das Laizitätsprinzip seine wehrhafte Herangehens­ weise abgemildert hat. Das Bedürfnis nach nachvollziehbaren Vorgaben bei der Abwägung zwischen dem Schutz der politischen Freiheiten und dem Interesse an einem stabilen demokratischen System bleibt bestehen.

C. Das Nationalitätsprinzip Im Folgenden werden zwei Beispielsfälle in Bezug auf das Nationalitätsprinzip als Beispiele dargelegt: nämlich das Parteiverbot wegen des Verstoßes gegen das Unteilbarkeitsprinzip und die Kollision zwischen dem Nationalitätsprinzip und der Meinungsfreiheit.

331

Der Gerichtshof stellte bis zur Verbotsentscheidung gegen die Wohlfahrtspartei / R P allein auf folgende zwei Kriterien ab: Erstens müssen die durch die Partei benutzten Mittel zur Erreichung ihrer politischen Ziele regelmäßig und demokratisch sein. Zweitens müssen die durch die Partei verfolgten politischen Ziele mit fundamentalen Grundsätzen der Demo­ kratie vereinbar sein. Vgl. EGMR, TKBP u. a. / Türkei, in: RJD 1998-I, S. 27, Rn. 57; EGMR, SP u. a./.Türkei, Urt. v. 25. 05. 1998, in: RJD 1998-III, S. 1256, Rn. 45; EGMR, ÖZDEP./.Tür­ kei, Urt. v. 08. 12. 1999, in: RJD 1999-VIII, S. 315, Rn. 41 ff.; EGMR, HEP./.Türkei, Urt. v. 09. 04. 2002, in: RJD 2002-II, S. 412, Rn. 49; EGMR RP-Entscheidung, Rn. 98. Dazu vgl. auch Emek, Parteiverbote, S. 195 ff. 332 Eiffler, Wehrhafte Demokratie, S. 225. 333 European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission), Comments on The Constitutional and Legal Provisions Relevant for the Prohibition of Political Parties in Turkey, in: CDL 138 (2008), No. 489/2008 v. 4. 12. 2008, S. 18 ff. 334 Venice Commission, Comments, S. 19.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

I. Das Prinzip „der unteilbaren Einheit des Staates und Volkes“ Wie im zweiten Teil dieser Arbeit eruiert,335 ist das wichtigste Subprinzip des Nationalitätsprinzips das in Art. 3 TVerf verankerte Prinzip „der unteilbaren Ein­ heit des Staatsgebiets und Staatsvolkes“. Es wird auf die diesbezügliche verfas­ sungsrechtliche Rechtsprechung nachfolgend eingegangen. 1. Die Rechtsprechung des TVerfG In Anlehnung an das Prinzip „der unteilbaren Einheit des Staatsgebiets und Staatsvolkes“ hat das TVerfG in dem Zeitraum der Gültigkeit der türkischen Ver­ fassung von 1982 bisher insgesamt zwölf politische Parteien336 verboten. Es ist jedoch anzumerken, dass davon viele337 seit 1990 von fast denselben politischen Figuren gegründet wurden und ein gemeinsames Schicksal teilten, was daher also keine Überraschung ist. Die diesbezüglichen Parteiverbotsentscheidungen lassen sich in zwei Gruppen einteilen. Die erste Gruppe beruht auf den bis zu den 2000er Jahren getroffenen Parteiverbotsentscheidungen. Sie sind mit einer in der Verbotsentscheidung zur Vereinigten Kommunistischen Partei der Türkei (TBKP) angewandten Schab­ lone,338 in der dieselben Argumentationen und Schlussfolgerungen des türkischen Verfassungsgerichts vorkamen, zusammenzufassen. Hingegen umfasst die zweite Gruppe die seit den 2000er Jahren ausgesprochenen Parteiverbotsentscheidungen. Der Umbruch zwischen diesen zwei Gruppen der Parteiverbotsentscheidungen beruht auf Änderungen in der Begründung der Rechtsprechung. Dabei spielt die HADEP-Entscheidung339 des TVerfG, in der sich das TVerfG mit seiner Vorge­ hensweise den Parteiverboten der europäischen Tradition annähert, eine entschei­ dende Rolle.340 335

Siehe oben § 6 B. Chronologisch TVerfG, TBKP-Verbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1; TVerfG, SP-Verbot, Urt. v. 10. 07. 1992, E. 1991/2, K. 1992/1; TVerfG, HEP-Verbot, Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1; TVerfG, ÖZDEP-Verbot, Urt. v. 23. 11. 1993, E. 1993/1, K. 1993/2; TVerfG, STP-Verbot, Urt. v. 30. 11. 1993, E.1993/2, K. 1993/3; TVerfG, DEP-Verbot, Urt. v. 16. 06. 1994, E.1993/3, K. 1994/2; TVerfG, SBP-Verbot, Urt. v. 19. 07. 1995, E.1993/4, K. 1995/1; TVerfG, DDP-Verbot, Urt. v. 19. 03. 1996, E. 1995/1, K. 1996/1; TVerfG, EP-Verbot, Urt. v. 14. 02. 1997, E. 1996/1, K. 1997/1; TVerfG, DKP-Verbot, Urt. v. 26. 02. 1999, E. 1997/2, K. 1999/1; TVerfG, HADEP-Verbot, Urt. v. 13. 03. 2003, E. 1991/1, K. 2003/1; TVerfG, HAKPARVerbot, Urt. v. 29. 01. 2008, E. 2002/1, K. 2008/1; TVerfG, DTP-Verbot, Urt. v. 11. 12. 2009, E. 2007/1, K. 2009/4. 337 HEP, ÖZDEP, DEP, HADEP, DEHAP und DTP. 338 Zur Darstellung dieser Schablone bei Işık, Devletin Resmi İdeolojisi, S. 435 ff. 339 Diesbezüglich sind HADEP, HAKPAR und DTP zu nennen. 340 Eine solche Bemerkung findet sich auch bei Hakyemez, Yargısal Aktivizm, S. 319; auch Can, Osman, Siyasi Partilerin Kapatılmasında Anayasal Ölçütler (Verfassungsrechtliche Maßstäbe bei Parteiverboten), in: Anayasa Yargısı İncelemeleri 1, AYM, Ankara, 2006, S. 451 (488). 336

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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Im Folgenden wird zunächst auf die TBKP-Entscheidung des türkischen Ver­ fassungsgerichts wegen ihrer Wichtigkeit als Schablone-Entscheidung eingegan­ gen. Anschließend wird auf die ÖZDEP-Entscheidung des Verfassungsgerichts aufgrund der zusätzlichen Bezugnahme auf das Laizitätsprinzip eingegangen. Letztlich wird anstatt der HADEP-Entscheidung die DTP-Entscheidung, als die jüngste Entscheidung des TVerfG hinsichtlich des Unteilbarkeitsprinzips, erläutert. a) TBKP Die Vereinigte Kommunistische Partei der Türkei (TBKP) wurde im Juni 1990 gegründet. Sie wurde durch den Beschluss des türkischen Verfassungsgerichts im Juli 1991341 aufgelöst, denn die TBKP wurde als Befürworter des Separatismus und der Teilung der türkischen Nation beurteilt. Diese Entscheidung des Verfassungs­ gerichts wird im Folgenden kurz skizziert. aa) Sachverhalt Der Antragsteller begehrte gemäß Art. 6, 10, 14 und 68 TVerf und § 78 TpartG die Feststellung, dass die TBKP verfassungswidrig sei, da sie nach ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgelegt sei, zugunsten einer sozialen Klasse ein Herrschaftsverhältnis gegenüber den anderen sozialen Klassen herzu­ stellen. Außerdem wurde dabei auch behauptet, dass die genannte Partei nach den einschlägigen Vorschriften verboten werden müsse, da sie die Beseitigung oder Beeinträchtigung der Unabhängigkeit des Staates und der unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk anstrebe.342 bb) Entscheidung In der Entscheidungsbegründung erwähnte das TVerfG, dass die politischen Parteien gemäß Art. 68 Abs. 4 S. 2 TVerf die Diktatur einer Klasse oder Gruppe oder irgendeine andere Form der Diktatur nicht verteidigen oder das Ziel ihrer Er­ richtung nicht verfolgen dürften. Entsprechend verwies das Verfassungsgericht auf § 78 (a) TpartG, der vorschreibt, dass die politischen Parteien nicht beabsichtigen oder unterstützen dürften, die in der Präambel, in Art. 2 und Art. 3 TVerf nieder­ gelegten Prinzipien zu ändern. Das TVerfG begründete seine Parteiverbotsentscheidung jedoch nicht mit den kommunistischen Elementen im Parteiprogramm der TBKP. Dazu bemerkte es, 341

TVerfG, TBKP-Verbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1, verkündet in: RG v. 28. 01. 1992, Nr. 21125, auch in: AMKD 2 (27), S. 885–969 (zit. als: TVerfG, TBKP-Verbot). 342 TVerfG, TBKP-Verbot, S. 885.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

dass die in Betracht kommende Partei angesichts der „zeitgeschichtlichen Entwicklungen in den ‚Eurokommunismus‘ nicht mehr auf die Merkmale des klassischen Kommunismus im Sinne des orthodoxen Marxismus-Leninismus hinweise.343 Viel­ mehr bezog sich das Verfassungsgericht auf ihre programmatische Unterstützung des Schutzes des kurdischen Volkstums als Parteiverbotsgrund. Das TVerfG berief sich auf § 81(a) und (b) TpartG, wonach politische Parteien nicht behaupten dürfen, dass es auf unterschiedliche Sprachen oder Rassen beru­ hende Minderheiten im Staat gebe und dass sie neben der türkischen Kultur und Sprache keine andere Kultur oder Sprache fordern oder vertreten dürfen. Zur Be­ gründung der Ablehnung der Existenz der durch die TBKP angesprochenen Min­ derheiten berief sich das TVerfG zudem auf das Unteilbarkeitsprinzip, die verfas­ sungsrechtlichen Regelungen zur Sprache sowie den Lausanner Vertrag344. Seine Widerlegung eines Rechtsbegriffs der Minderheit begründet das TVerfG mit der Definition der türkischen Nation345 als Staatsnation. Demnach stellte das TVerfG fest, dass die Nation als die höchste soziale Gemeinschaft der Menschen angesehen werde, die keine Abstammungsgemeinschaft oder Rasse ermögliche.346 Im Lichte des Atatürkschen Nationalismus verband das TVerfG weiterhin die Nation mit der Staatsangehörigkeit. Somit suchte es zu klären, dass es sich beim Begriff „türkisch“ nicht um einen ethnologischen, sondern um einen reinen Rechts­ begriff handele.347 Unter Hinweis auf den Atatürkschen Nationalismusgedanken führte das Verfassungsgericht aus: Auch wenn verschiedene Ethnien auf dem Bo­ den des Landes unterschiedliche kulturelle Merkmale aufweisen, so vereinigten sie sich nach der Auffassung des Verfassungsgerichts doch in einer Gesamtkultur als türkische Nation.348 Aus welchen Wurzeln sich auch die einzelnen Gruppen erge­ ben, spielt dabei keine Rolle, da eine Differenzierung nach ethnischen, religiösen und ähnlichen Eigenschaften rechtlich nicht in Betracht käme. Aus dem Begriff der türkischen Nation leitete das TVerfG ab, dass die Behaup­ tung einer kurdischen Existenz im Land bzw. die Forderungen nach verfassungs­ rechtlicher Anerkennung der Kurden, der kurdischen Sprache und der kurdischen Kultur im Parteiprogramm der TBKP einen Verstoß gegen das Unteilbarkeitsprin­ zip dargestellt habe. Auf diese Weise kam es zu dem Schluss, dass das Parteipro­ gramm der TBKP auf die „Schaffung einer ethnischen Gruppe“349 gerichtet sei. Aus den oben skizzierten Gründen beschloss das türkische Verfassungsgericht, dass die TBKP gemäß Art. 68, 69 TVerf und § 101 (a) TpartG verboten werden müsse.350 343

TVerfG, TBKP-Verbot, S. 885. Siehe oben § 6  B. II. 4. a) dd). 345 Siehe oben § 6  B. II. 4. a) aa). 346 Vgl. auch Rumpf, Nationalismus, S. 440. 347 TVerfG, TBKP-Verbot, S. 960 ff. 348 TVerfG, TBKP-Verbot, S. 961. 349 TVerfG, TBKP-Verbot, S. 962 ff. 350 TVerfG, TBKP-Verbot, S. 968 f. 344

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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cc) Hinweis zur Entscheidung des EGMR Der EGMR stellte in seiner diesbezüglichen Entscheidung351 vor allem fest, dass die Auswahl eines Parteinamens grundsätzlich keine so drastische Maßnahme wie die Schließung einer Partei begründen kann.352 Ohne einen konkreten Beweis kann die Namenswahl „kommunistisch“ demnach nicht bedeuten, dass die Partei­ politik der TBKP eine tatsächliche Gefahr für die türkische Gesellschaft oder den türkischen Staat darstelle.353 Der EGMR nahm ferner an, dass die genannte Partei sich in ihrem Programm auf das kurdische „Volk“, die „Nation“ und „Bürger“ bezogen habe.354 Die TBKP bezeichnete sie nicht als „Minderheit“ und forderte lediglich die Anerkennung ihrer Existenz.355 In diesem Zusammenhang merkte der EGMR an, dass die kennzeichnende Rolle einer Demokratie die Möglichkeit in der Gesellschaft sei, politische Probleme eines Landes durch Dialog zu beheben, was also auf der Meinungsfreiheit356 beruhe.357 Somit liege keine Rechtfertigung dafür vor, eine politische Partei zu verbieten, nur weil sie anstrebt, öffentlich den Zustand eines Teils der Bevölkerung zu diskutieren und an politischen Debatten teilzunehmen, um mithilfe der demokratischen Prinzipien eine angemessene Lösung zu finden, die alle Betroffenen zufriedenstelle.358 Aus diesen Gründen bewertete der EGMR nach Art. 11 EMRK die Auflösung der TBKP als in einer demokratischen Gesell­ schaft nicht erforderlich.359 dd) Bewertung Wie vorstehend erwähnt, konnte nur die Infragestellung des Nationalitätsprin­ zips durch eine politische Partei ihr Verbot durch das TVerfG bewirken. Während das TVerfG sich verpflichtet fühlte, das Nationalitätsprinzip gegenüber der Demo­ kratie sicherzustellen, fokussierte der EGMR auf die Gewährleistung der Demo­ kratie im Staat. In seiner Entscheidung wies der EGMR auf den Pluralismus und die Vielfältigkeit als den Kern einer demokratischen Gesellschaft hin und sah den 351

Zu dieser Entscheidung in englischer Sprache siehe: EGMR, TBKP u. a./.Türkei, Urt. v. 30. 01. 1998, Rs. 19392/92, in: RJD 1998-I, S. 2–43 (zit. als: EGMR, TBKP-Entscheidung). 352 EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 54. 353 EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 54. 354 EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 56. 355 EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 56. 356 „[…] freedom of expression […] is applicable not only to ‚information‘ or ‚ideas‘ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population.“ EGMR, TBKP-Ent­ scheidung, in: RJD 1998–I, S. 20 f., Rn. 43. 357 EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 57. 358 EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 57. 359 EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 61.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Staat als endgültigen Garanten dieser Prinzipien an. Der Herangehensweise des EGMR ist daher zuzustimmen. b) ÖZDEP Die Partei der Freiheit und Demokratie (ÖZDEP) wurde im Oktober 1992 ge­ gründet. Im Jahre 1993360 ordnete das TVerfG ihre Auflösung an, denn das Pro­ gramm der ÖZDEP legte das Ziel fest, die territoriale Integrität und laizistische Ordnung der türkischen Republik sowie die Einheit der Nation zu untergraben. Im Folgenden wird diese Entscheidung des Verfassungsgerichts kurz veranschaulicht. aa) Sachverhalt Der Generalstaatsanwalt begehrte die Feststellung der Verfassungswidrigkeit, da das Parteiprogramm der Partei ÖZDEP zum Teil gegen die Präambel und Art. 2, 3, 14, 24, 42, 68, 69 und 136 TVerf und §§ 78 (a) und 81 (a), (b) TPartG verstoße. Daher behauptete er, dass die ÖZDEP gemäß § 101 (a) TPartG verboten werden müsse.361 bb) Entscheidung In seiner Entscheidung beschäftigte sich das TVerfG hauptsächlich mit zwei Punkten. Zunächst prüfte es, ob das Parteiprogramm der ÖZDEP ein Ziel formu­ lierte, das dem Unteilbarkeitsprinzip entgegenstand.362 Zu dieser Frage erklärte das TVerfG erstens, dass die ÖZDEP in ihrem Parteiprogramm die türkische Na­ tion als türkische und kurdische in zwei Nationen aufteile und dass sie zweitens dabei Kurden als ein verächtlich gemachtes Volk betrachte und ihnen den Status eines eigenständigen Volkes und damit ein Selbstbestimmungsrecht einräume.363 Drittens erhebe sie den Anspruch für Kurden auf ein Erziehungsrecht in ihrer Muttersprache.364 Vor diesem Hintergrund verdeutlichte das Verfassungsgericht, dass das Parteiprogramm der ÖZDEP wegen des separatistischen Inhalts das Un­ teilbarkeitsprinzip verletzt habe.365 Danach prüfte das TVerfG, ob das Parteiprogramm der ÖZDEP mit § 89 TPartG vereinbar sei,366 wonach die politischen Parteien gemäß der Maßgabe des Laizitäts­ 360

TVerfG, ÖZDEP-Verbot, Urt. v. 23. 11. 1993, E. 1993/1, K. 1993/2, verkündet in RG v. 14. 02. 1994, Nr. 21849, auch in: AMKD 2 (30), S. 841–935 (zit. als: TVerfG, ÖZDEP-Verbot). 361 TVerfG, ÖZDEP-Verbot, S. 841. 362 TVerfG, ÖZDEP-Verbot, S. 865 ff. 363 TVerfG, ÖZDEP-Verbot, S. 865 ff. 364 TVerfG, ÖZDEP-Verbot, S. 868 f. 365 TVerfG, ÖZDEP-Verbot, S. 869. 366 TVerfG, ÖZDEP-Verbot, S. 869.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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prinzips keine dem Art. 136 TVerf zuwiderlaufenden Ziele verfolgen dürften. Wie bereits dargelegt, schreibt Art. 136 TVerf vor, dass das Präsidium für religiöse An­ gelegenheiten367 zur allgemeinen Verwaltung gehört. In Anlehnung an § 89 TPartG stellte das Verfassungsgericht fest, dass das Parteiprogramm der ÖZDEP gegen das Laizitätsprinzip verstoße, da es die Stellung des Präsidiums für religiöse An­ gelegenheiten in der allgemeinen Verwaltung infrage stelle. Dabei entschied das TVerfG, dass politische Parteien, die nach der Abschaffung des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten verlangen, als antilaizistisch im Sinne des Art. 68 Abs. 4 TVerf gölten und somit gemäß Art. 69 Abs. 6 TVerf in Verbindung mit §§ 89 und 101 TPartG verboten werden müssten. Aus den oben genannten Gründen beschloss das TVerfG, dass die ÖZDEP gegen die Präambel und Art. 2, 3, 14, 24, 42, 68, 69 und 136 TVerf und sowie §§ 78 (a) und 81 (a) und (b) TPartG verstoßen habe und daher gemäß § 101 (a) TPartG verboten werden müsse.368 cc) Hinweis zur Entscheidung des EGMR Der EGMR stellte in seiner einschlägigen Entscheidung fest, dass im Parteipro­ gramm der ÖZDEP369 keine Begriffe vorhanden waren, die auf einen Aufruf zur Gewalt, zum Aufstand oder einer anderen Form der Ablehnung demokratischer Grundsätze hinweisen könnten,370 vielmehr verwies es auf das Selbstbestimmungs­ recht der „nationalen oder religiösen Minderheiten“.371 Dem EGMR zufolge fordere das Parteiprogramm der ÖZDEP, demokratische Prinzipien einzuhalten, und sei demnach nicht als Sezessionsbestrebung anzusehen. Dass ein solches politisches Projekt der Partei mit den Strukturprinzipien der türkischen Verfassung nicht zu vereinbaren sei, stellte daher nach Auffassung des EGMR keinen Verstoß gegen das Demokratieprinzip dar.372 Dazu hob der EGMR hervor, dass der Wesensgehalt der Demokratie die Sicherstellung von Parteiprogrammen mit unterschiedlichen Pers­ pektiven sei, selbst wenn sie die Konstruktion des Staates zur Diskussion stellten. Solange sie nicht der Demokratie an sich schadeten, seien solche Überzeugungen im Rahmen der Konvention geschützt.373 In Bezug auf die Beurteilung der Verletzung des Laizitätsprinzips durch die ­ÖZDEP durch das TVerfG erklärte der EGMR, dass nach der EMRK ein Parteiver­ 367

Siehe oben § 6  A. II. 4. TVerfG, ÖZDEP-Verbot, S. 870. 369 Zu dieser Entscheidung in englischer Sprache siehe EGMR, ÖZDEP./.Türkei, Urt. v. 08. 12. 1999, Rs. 23885/94, in: RJD 1999-VIII, S. 295–329 (zit. als: EGMR, ÖZDEP-Ent­ scheidung). 370 EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 40. 371 EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 41. 372 EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 41. 373 EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 41. 368

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

bot aufgrund der politischen Forderung zur Auflösung des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten nicht zu rechtfertigen sei, da auch eine solche Forderung durch die Meinungsfreiheit garantiert sei.374 Gleichwohl heiße das nicht, dass das Bestehen des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten gegen das Konventionsrecht versto­ ße.375 Aus den genannten Gründen entschied der EGMR, dass eine Verletzung von Art. 11 der EMRK vorlag, da die Schließung der ÖZDEP als unverhältnismäßig und folglich als unnötig für eine demokratische Gesellschaft zu betrachten sei.376 dd) Bewertung Die Besonderheit der ÖZDEP-Entscheidung des TVerfG besteht darin, dass sie nicht nur für das Verständnis des Nationalitätsprinzips, sondern auch für das des Laizitätsprinzips relevant ist. Die verfassungsgerichtliche Herangehensweise an das Nationalitätsprinzip in der ÖZDEP-Entscheidung ist keine Abweichung von derjenigen in der TBKP-Entscheidung. Demgegenüber ist die verfassungsgericht­ liche Interpretation des Laizitätsprinzips in der ÖZDEP-Entscheidung hier kurz zu diskutieren. Aus der oben genannten Entscheidung des türkischen Verfassungsgerichts lässt sich herleiten, dass das TVerfG nicht nur die Existenz des Präsidiums für reli­ giöse Angelegenheiten377 in einer laizistischen Gesellschaft zum Schutz des Lai­ zitätsprinzips mit Berufung auf § 89 TPartG für notwendig hält, sondern auch die Schließung einer politischen Partei, die die verwaltungsrechtliche Konstruktion dieses Präsidiums infrage stellt. Seine Denkweise ist im Sinne der wehrhaften Laizität378 zu verstehen, da die Laizität nicht nur als eine Eigenschaft des Staates, sondern auch als eine der Individuen bzw. der politischen Parteien konzipiert ist. Es ist aber an dieser Stelle zu notieren, dass das TVerfG kurz nach der oben er­ wähnten Entscheidung des EGMR zur ÖZDEP in der Parteiverbotsentscheidung zur Partei der demokratischen Friedensbewegung (Demokratik Barış Hareketi Partisi)379 seine Vorgehensweise geändert hat. In seiner Entscheidung stellte das TVerfG übereinstimmend mit der Entscheidung des EGMR fest, dass der Gesetz­ geber keine über die expliziten Bestimmungen in der Verfassung hinausgehenden Verbotstatbestände normieren dürfe.380 Eine Kritik an der verfassungsrechtlichen Konstruktion des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten dürfe in diesem Sinne nicht im Rahmen der verfassungsrechtlichen Parteiverbotsgründe betrachtet wer­ 374

EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 42. Pabel, Islamisches Kopftuch, S. 15. 376 EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 48. 377 Siehe oben § 6  A. II. 4. 378 Siehe auch oben § 7 B. 379 TVerfG, Partei der demokratischen Friedensbewegung-Verbot, Urt. v. 22. 05. 1997, E. 1996/3, K. 1997/3, in: AMKD 2 (36), S. 978–1033. 380 TVerfG, Partei der demokratischen Friedensbewegung-Verbot, S. 1025 ff. 375

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

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den. Auf diese Weise hob das TVerfG hervor, dass solche Aussagen einer politi­ schen Partei ohne Gewaltausübung im Rahmen der Meinungsfreiheit gewährleistet seien.381 Die Bewertung des Nationalitätsprinzips bzw. des Unteilbarkeitsprinzips durch das TVerfG lässt sich entsprechend auch als unzutreffend ansehen. Die oben er­ wähnten Aussagen und die Forderung der ÖZDEP müssen als im Rahmen der Meinungsfreiheit garantierte Äußerungen beurteilt werden. Allein die Berufung auf die Sezessionsthese ist nicht ausreichend, die Gewaltausübung einer politischen Partei nachzuweisen. c) DTP Die Partei der demokratischen Gesellschaft (DTP) wurde im Oktober 2005 gegründet. Im Jahre 2009382 wurde sie durch die Anordnung des türkischen Ver­ fassungsgerichts wegen der Beziehungen und der Nähe zu der Terrororganisation PKK aufgelöst. Nachfolgend wird ein kurzer Überblick über diese Entscheidung gegeben. aa) Sachverhalt Der Antragsteller begehrte gemäß Art. 68 Abs. 4 TVerf und §§ 78, 80, 81, 82 und 90 TPartG die Feststellung Verfassungswidrigkeit der DTP, da die Art ihrer Betätigung gegen das Prinzip „der unteilbaren Einheit des Staatsgebiets und Staats­ volkes“ zu einem Brennpunkt der Aktivitäten geworden sei.383 Mit einem Politik­ verbotsantrag gegenüber 221 Parteimitgliedern (darunter acht Abgeordneten)384 be­ hauptete er, dass die genannte Partei gem. Art. 69 Abs. 6 TVerf und §§ 101 Abs. 1-b und 103 TPartG verboten werden müsse.385 bb) Entscheidung In seiner Entscheidung prüfte das Verfassungsgericht, ob die genannten Akti­ vitäten der DTP zu einem Brennpunkt geworden seien. Zu dieser Frage bestätigte das TVerfG, dass die DTP sich nie eindeutig von der terroristischen Organisation PKK und von ihren Aktivitäten distanziert und somit die Organisation unterstützt 381

TVerfG, Partei der demokratischen Friedensbewegung-Verbot, S. 1027. TVerfG, DTP-Verbot, Urt. v. 11. 12. 2009, E. 2007/1, K. 2009/4, verkündet in: RG v. 14. 12. 2009, Nr. 27432, auch in: AMKD 4 (46), S. 1801–2294 (zit. als: TVerfG, DTP-Verbot). 383 TVerfG, DTP-Verbot, S. 1801 ff. 384 TVerfG, DTP-Verbot, S. 1801 f. 385 TVerfG, DTP-Verbot, S. 2289. 382

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

habe.386 Als Nachweis bezog es sich auf die Verwendung der kurdischen Sprache in der Parteikorrespondenz, den Presseerklärungen und Reden und einigen Aus­ sagen zur PKK und zu ihrem Vorsitzenden Abdullah Öcalan.387 In einem weiteren Punkt beschäftigte sich das TVerfG mit der Frage, ob Äu­ ßerungen zur PKK im Sinne des Art. 10 EMRK als Äußerungen im Rahmen der Meinungsfreiheit (sowie der Versammlungsfreiheit gem. Art. 11 EMRK) erachtet werden können. Mit der Berufung auf den diesbezüglichen Beurteilungsspiel­ raum von Staaten, wie ihn die EMRK388 erlaube, stellte das TVerfG fest, dass die in Betracht kommenden Äußerungen der DTP in Anbetracht der nationalen und öffentlichen Sicherheit nicht geschützt werden könnten. Mit diesen Argumenten begründete das TVerfG die Notwendigkeit des Verbots der DTP. Entsprechend stellte es eine Verletzung von Art. 68 und 69 TVerf und von § 101 sowie § 103 TPartG durch die beklagte Partei fest und erließ sowohl ein Parteiverbot als auch ein Verbot der politischen Betätigung gegen 37 Parteigründer und -mitglieder.389 cc) Hinweis zur Entscheidung des EGMR Der Gerichtshof erklärte in seiner einschlägigen Entscheidung aus dem Jahre 2016390, dass das politische Konzept der DTP mit den Grundsätzen und Strukturen der türkischen Republik unvereinbar sei, was nicht heiße, dass es den demokrati­ schen Prinzipien widerspreche.391 Damit ergänzte er, dass es für eine Demokratie wesentlich sei, unterschiedliche politische Vorhaben und Diskussionen darüber zuzulassen, selbst wenn sie die jetzige Organisation des Staates infrage stellen, solange sie die Demokratie selbst nicht angreifen wollen. Ferner entschied der EGMR, dass die von der DTP propagierten Grundsätze, so die politische Lösung des Kurdenproblems und die Anerkennung der kurdischen Identität, für sich genommen nicht gegen grundlegende Prinzipien der Demokratie verstießen.392 Dabei hob er auch hervor: „Selbst wenn man mit dem türkVerfG an­

386

TVerfG, DTP-Verbot, S. 2285 ff. TVerfG, DTP-Verbot, S. 2285–2289. 388 TVerfG, DTP-Verbot, S. 2271 ff. 389 TVerfG, DTP-Verbot, S. 2289 ff. 390 EGMR, DTP u. a./.Türkei, Urt. v. 12. 01. 2016, Rs. 3840/10, 3870/10, 3878/10, 15616/10, 21919/10, 39118/10, 3727210, in deutscher Sprache: Meyer-Ladewig, J. / Petzold, H., in: NvWZ 12 (2017), S. 473–478 (zit. als: EGMR, DTP-Entscheidung). Zu einem Kommentar in türkischer Sprache: Çelik, Demirhan Burak, İHAM’ın DTP ve Diğerleri / Türkiye Kararı Üzerine (Über die Entscheidung des EGMR, DTP u. a. / Türkei), in: Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 61 (2016), S. 23–66. 391 EGMR, DTP-Entscheidung, Rn. 78. 392 EGMR, DTP-Entscheidung, Rn. 78. 387

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

327

nimmt, dass es zwischen den von der DTP und der PKK vertretenen Grundsätzen Parallelen gibt, rechtfertigt eine solche Festsetzung nicht den Schluss, dass die DTP einen Rückgriff auf Gewalt zur Erreichung ihrer Ziele billigt.“393 Anders als das TVerfG sah der EGMR in den Reden der DTP keine Hinweise auf eine Verbin­ dung der Partei mit einer terroristischen Vereinigung und ihrem Chef oder deren Unterstützung.394 Bezüglich des Arguments, die DTP habe sich nicht öffentlich von den Aktivitäten der PKK distanziert, beschließt der EGMR, „dass die Weige­ rung, Gewalt im Zusammenhang mit Terrorismus zu verurteilen, stillschweigende Unterstützung des Terrorismus sein kann“395. Des Weiteren bemerkte der Gerichtshof, dass die Verbotsmaßnahme gegen eine Partei mit der Begründung, sie habe sich nicht offen von einer terroristischen Organisation distanziert und dies könne als indirekte Unterstützung von Terroris­ mus verstanden werden, einem dringenden Bedürfnis entsprochen habe.396 Der EGMR analysiert anhand dieser Annahme die Begründung des TVerfG und stellte fest, dass die Weigerung der beiden Präsidenten der DTP, die PKK als terroris­ tisch zu qualifizieren, nicht zwingend eine Unterstützung von Gewalt bedeutete.397 Unter diesen Umständen beschloss der Gerichtshof, dass kein Grund vorliege, der eine so schwere Sanktion wie die gänzliche Auflösung der DTP rechtfertigen könne. Er hielt angesichts des verfolgten berechtigten Zwecks398 die Entscheidung des TVerfG für unverhältnismäßig und stellte fest, dass Art. 11 EMRK verletzt wurde. dd) Bewertung Es ist hier zu erwähnen, dass im Fall der DTP die Anordnung der teilweisen oder vollständigen Versagung staatlicher Unterstützung anstatt der Parteiverbots­ entscheidung nicht möglich war, da die DTP ohnehin keine staatliche Unterstüt­ zung erhielt.399 Das heißt, die einzige Maßnahme gegen die DTP, die das TVerfG verhängen konnte, war also das Parteiverbot. Dies wurde jedoch vom EGMR außer Acht gelassen. Wie in den oben zitierten Entscheidungen des TVerfG gezeigt, betrachtete das TVerfG die Infragestellung einiger verfassungsrechtlicher Prinzipien als Unter­ stützung des Terrorismus. Diese Schlussfolgerung des TVerfG verhindert die Her­

393

EGMR, DTP-Entscheidung, in: NvWZ 12 (2017), Rn. 79. EGMR, DTP-Entscheidung, Rn. 87–91. 395 EGMR, DTP-Entscheidung, in: NvWZ 12 (2017), Rn. 99. Mit dem Hinweis auf EGMR, Herri Batasuna u. Batasuna./.Spanien, Urt. v. 30. 06. 2009, Rs. 25803/04 und 25817/04. 396 EGMR, DTP-Entscheidung, Rn. 100. 397 EGMR, DTP-Entscheidung, Rn. 106–108. 398 EGMR, DTP-Entscheidung, Rn. 109. 399 In diese Richtung auch Çelik, D. B., DTP ve Diğerleri / Türkiye, S. 48 f. 394

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

stellung einer demokratieorientierten politischen Atmosphäre zur Diskussion über einschlägige Themen und sollte daher verneint werden. Es ist zudem zu bemerken, dass der EGMR im Gegensatz zum TVerfG zwi­ schen der Nichtdistanzierung von einer terroristischen Organisation und der Be­ fürwortung der Gewalt dieser terroristischen Organisation unterscheidet. Damit wird deutlich, dass die Interpretation einer abstrakten Nicht-Missbilligung terro­ ristischer Gewalt im Sinne der Befürwortung der terroristischen Gewalt zur Be­ gründung eines Parteiverbots nicht ausreicht. Eine solche Nicht-Missbilligung muss daher durch Beweise konkretisiert werden. 2. Zusammenfassung Das türkische Parteienrecht wies, wie bereits dargelegt,400 noch vor einiger Zeit erhebliche demokratische Defizite auf, die die politische Parteienfreiheit in der Türkei beeinträchtigten. Aus diesem Grund ist es kein Zufall, dass sich der EGMR401 so häufig mit den Parteiverbotsentscheidungen des TVerfG beschäftigte.402

400

Siehe oben § 6  C. II. 1. Die bislang meisten Parteiverbotsfälle, die vor den EGMR gekommen sind, wurden auf­ grund des Art. 11 EMRK angenommen. Die Vereinigungsfreiheit – vor allem das Demokra­ tieprinzip und die ihm immanente Meinungsäußerungsfreiheit – haben dabei Vorrang gegen­ über der Absicherung bestimmter staatlicher Interessen. Dies betrifft häufig das Prinzip der „unteilbaren Einheit des Staatsgebiets und -volkes“ oder die Abwehr von kommunistischer Tendenzen zur Garantie der freiheitlich-demokratischen Grundordnung. Zur Theorie siehe oben § 6  C. II. 2.  402 Nach einer Meinung liege eigentlich nicht in all diesen Parteiverbotsfällen eine Verlet­zung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor, sondern eine unterschiedliche Betrachtungsweise des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Demnach sei hervorzuheben: „Der Gerichtshof gibt somit der Vereinigungsfreiheit (und immanent der Meinungsäußerungsfreiheit) den Vorrang gegenüber dem Schutz bestimmter staatlicher Interessen wie – so in den bei weitem meisten Fällen – der ‚unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk‘ oder der Abwehr kommu­ nistischer Tendenzen zum Schutze der freiheitlich-demokratischen Grundordnung. Dies ist allerdings nicht falsch dahin zu verstehen, dass die genannten, durch die türkische Verfassung geschützten Interessen nicht grundsätzlich als schutzwürdig anzusehen wären, sondern dass im Hinblick auf die im türkischen Parteiverbotsverfahren erhobenen Vorwürfe der Test der Ver­ hältnismäßigkeit beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte einen anderen Ausgang genommen hat als beim türkischen Verfassungsgericht.“ Rumpf / Akartürk, Ak Partei, S. 20 f.. In diese Richtung auch Aydın, Mesut, „­Bölünmez Bütünlük İlkesine“ Aykırılık Nedeniyle Yasaklanan Siyasi Partilerin Yasaklanma Kararlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uygunluğu (Die Vereinbarkeit der Parteiverbotsentscheidungen wegen des Verstoßes gegen das Prinzip „der unteilbaren Einheit“ mit der Europäischen Menschenrechtskonvention), in: A. Ü. SBF Dergisi 60 (2005), H. 2, S. 1 (19 ff.); Uygun, Oktay, Siyasi Partilerin Kapatılması Rejiminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi (Bewertung des Parteiverbotsregimes im Rahmen der europäischen Menschenrechtskonvention), in: Anayasa Yargısı 17 (2000), S. 256 (266 ff.). 401

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

329

Die politischen Parteien sind zur Verwirklichung der Demokratie unentbehrlich. Jedoch bedeutet diese Funktion der politischen Parteien nicht, dass ihre politischen Freiheiten niemals beschränkt werden könnten. Wenn sie den Strukturprinzipien der türkischen Verfassung nicht entsprechen, stehen sie vor einem Verbotsverfah­ ren beim TVerfG.403 Wie bei der Auseinandersetzung mit der wehrhaften Demokratie404 erwähnt, schützt ein Staat sich vor jeder Bedrohung, die sich gegen ihn richtet. In diesem Sinne stellte das türkische Verfassungsgericht die unabänderlichen Verfassungs­ prinzipien, die Prinzipien der nationalen Einheit, die Einheit des Staates bzw. die unteilbare Einheit und den Atatürkschen Nationalismus als grundlegende Prin­ zipien der türkischen Verfassung dar. Demnach verknüpfte es insbesondere das Prinzip der unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk mit dem Grund­ satz der Volkssouveränität und betrachtete mit der Berufung auf die einschlägi­ gen Verfassungsvorschriften den Schutz dieser zwei fundamentalen Verfassungs­ prinzipien an mehreren Stellen seiner Entscheidungen vor allem als Grundziele und -aufgaben des Staates. Angesichts dieser Überzeugungen nahm das TVerfG an, dass eine Idee, die dem Nationalismus Atatürks entgegensteht, fraglos als die Abschaffung der unteilbaren Einheit des Staatsgebiets und -volkes zu bezeichnen sei. Dabei wurde häufig auf den nationalen Pakt405 als Basis der Unteilbarkeit des Staatsgebiets abgestellt. In Anlehnung an den Begriff der türkischen Nation wurde zudem die Forderung nach einer zweiten offiziellen Sprache neben der türkischen Sprache406 als unmöglich erklärt. Auf diese Weise wurde auf die Besonderheit, also die eigenartige Geschichtlichkeit der türkischen Republik als unverzichtbarer Bestandteil der Republik, Bezug genommen. Entsprechend wurde auch das Staats­ gebiet mit dem Staatsvolk zur türkischen Nation verbunden, und beides wurde in diesem Zusammenhang als unteilbar dargestellt.407 Aufgrund dieser Bemerkungen ist von einem territorialen Nationalitätsverständnis auszugehen.408 Zudem ist die verfassungsgerichtliche Betrachtungsweise der Minderheiten­ rechte zu erwähnen. Auf den Lausanner Vertrag gestützt, stellt das TVerfG nur Nichtmuslime als Minderheit dar. Aufgrund der Annahme einer nationalen Kultur bzw. einer ethnisch-türkischen Kultur wurden somit die Möglichkeit politischer Abgrenzung zwischen verschiedenen ethnischen Gruppen und das Postulat der Existenz von Minderheiten im rechtlichen Sinne versagt,409 da die postulierte Exis­ 403

Koçak / Örücü, Dissolution, S. 407 f. Siehe oben § 6 C. I. 405 Siehe oben § 6  B. II. 4. b) aa). 406 Siehe oben § 6  B. II. 4. a) cc). 407 So etwa EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 21; EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 35; EGMR, STP-Entscheidung, Rn. 35. 408 In diese Richtung vgl. Heper, Beka Kaygısı, S. 335. 409 So etwa EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 21; EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 35; EGMR, DEP-Entscheidung, Rn. 39; EGMR, STP-Entscheidung, Rn. 35; EGMR, DDP-Ent­ scheidung, Rn. 13. 404

330

3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

tenz der über die rechtlich anerkannten Minderheiten hinausgehenden Minderhei­ ten als Gefahr einer Abspaltung und folglich eine Gefahr für die Einheit der Nation und der territorialen Einheit des Staates angesehen wurde.410 Das Nationalitätsprinzip wurde in diesem Zusammenhang als Verbot des Föde­ ralismus verstanden. Die regionalisierungs- oder föderalismusähnlichen Forde­ rungen wurden dabei im Sinne des Föderalismusverbots verstanden.411 Die Be­ fürwortung politischer Autonomie in bestimmten Regionen durch eine politische Partei wurde vom TVerfG entsprechend als Verstoß gegen das Nationalitätsprinzip verstanden.412 Von den obigen zusammengefassten Ausführungen des TVerfG her lassen sich die folgenden Einschätzungen ableiten. Erstens: Obwohl das TVerfG die politi­ schen Parteien als einen unverzichtbaren Bestandteil der Demokratie deklariert, ist die Berufung auf das Parteiverbot als die einzige Lösung in seinen Entschei­ dungen bis zu den 2000er Jahren so zu interpretieren, dass das Parteiverbot eine Regel, die politische Freiheit dagegen eine Ausnahme darstellte [1]. Zweitens begründet das türkische Verfassungsgericht seine Parteiverbotsent­ scheidungen häufig mit dem Selbstschutz des Staates und erklärte dabei den Staat für heilig. In diesem Sinne ist von einer maßstabgerechten Entscheidung nicht zu sprechen. Eine solche Herangehensweise an die Rechtfertigung von Parteiverboten impliziert die Gefahr, totalitären Gedanken offenzustehen [2]. Drittens ist zu notieren, dass die Behauptung des TVerfG, dass eine Idee, die dem Nationalismus Atatürks widerspreche, bezwecke, die unteilbare Einheit des Staatsgebiets und -volkes abzuschaffen, bringt die eigene staatliche Intoleranz gegenüber weiteren politischen Strömungen, die von der offiziellen Ideologie ab­ weichen, zum Ausdruck. Diese Tendenz des TVerfG bis zu den 2000er Jahren kann als ein klarer Ausdruck der wehrhaften Demokratie im türkischen Sinne, die nicht dem Schutz der Rechte und der Freiheit, sondern dem Schutz des Staates dient,413 interpretiert werden und ist folglich als Herstellung einer rechtsprechenden Hege­ monie über das politische Leben zu betrachten [3]. Als vierte Folgerung ist festzuhalten, dass das Verfassungsgericht die Tür zu jedem föderalistischen Vorschlag im politischen Leben schließt,414 indem es das Unteilbarkeitsprinzip mit dem Souveränitätsgedanken verbindet. Hinsichtlich der Frage, warum beispielsweise eine regionale Repräsentation oder Selbstregionalisie­ rung im Staat nicht möglich sein könnte, lässt das TVerfG keine Diskussionen zu. 410

So EGMR, HEP-Entscheidung, Rn. 42 ff. So EGMR, TBKP-Entscheidung, Rn. 55; EGMR, STP-Entscheidung, Rn. 42. 412 EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 35; EGMR, HEP-Entscheidung, Rn. 44; EGMR, DEP-Entscheidung, Rn. 40. 413 In diese Richtung vgl. Işık, Devletin Resmi İdeolojisi, S. 341; Yildiz, Staatsverständnis­ vergleich, S. 187 ff.; Uslu, Anayasa Yargısının Sınırları, S. 360 f. 414 Emek, Parteiverbote, S. 204. 411

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

331

Dies beschränkt auch jede politische Forderung nach einer Verfassungsänderung in friedlicher und demokratischer Weise [4].415 Als fünfte Feststellung ist zu nennen, dass das TVerfG in seinen früheren Entschei­dungen jedwede Forderung nach der kurdischen Sprache und der kurdi­ schen Kultur als einen Angriff auf die türkische Sprache oder die türkische Kul­ tur auslegte. Dabei stellte es allerdings zwei unterschiedliche Sachverhalte wie einen dar. Seine damalige Gleichsetzung der Forderung kultureller Rechte416 mit dem Separatismus ist daher verfassungsrechtlich als unhaltbar zu bewerten [5].417 Hierzu ist auch auf die Entscheidung von 2002,418 in der das TVerfG die Existenz der privaten Sprachschulen für möglich hielt, hinzuweisen. In dieser Entscheidung hob das TVerfG, anders als in seinen oben erwähnten Parteiverbotsentscheidungen, die Erweiterungsmöglichkeiten des kulturellen Lebens im Staat hervor und erklärte dabei die einfachgesetzliche Regelung zum Lernen und Lehren der Minderheits­ sprachen für verfassungskonform. Es ist hierbei fragwürdig, wie der Perspektiven­ wechsel des TVerfG zu interpretieren ist. Eine Antwort darauf gibt Hakyemez, der sagt: Wenn die politische Kraft einer Partei in Bezug auf solche Forderungen für einen Gesetzeserlass nicht ausreicht, können die Äußerungen dieser politischen Partei zu diesen Forderungen oder die Einfügung solcher Forderungen ins Partei­ programm als Parteiverbotsgrund bewertet werden.419 Als Letztes ist anzunehmen, dass bis zur HADEP-Entscheidung420 die Parteiver­ botsentscheidungen, insbesondere bezüglich des Prinzips „der unteilbaren Einheit des Staatsgebiets und Staatsvolkes“, die türkische Staatsstruktur reflektieren.421 Es ist schwierig zu schlussfolgern, dass das TVerfG sich zum Hüter der Freiheiten und Grundrechte entwickelt hatte. Es hatte vielmehr häufig zu einer Homoge­ nisierung des politischen Lebens beigetragen.422 Die frühere Rechtsprechung des türkischen Verfassungsgerichts zu den Parteiverboten stellt sich in dieser Hinsicht als Hindernis für demokratische Partizipationsbestrebungen der türkischen Ge­ sellschaft dar [6]. 415

So Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 101. Was in den Entscheidungen des TVerfG als „rassistisch“ betrachtet wird, ist beispiels­ weise die Aussage, dass es in der Türkei von der Mehrheit differenzierte Ethnien gibt, denen Kultur und Rechte zu gewähren seien. Solche als rassistisch bezeichnete Propaganda wird je­ doch vom EGMR als Äußerung angesehen, die unter der Garantie der Meinungsfreiheit steht. So etwa EGMR, ÖZDEP-Entscheidung, Rn. 35; EGMR, DEP-Entscheidung, Rn. 39; EGMR, STP-Entscheidung, Rn. 35. 417 Ähnlich Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 102. 418 In dieser Entscheidung prüfte das TVerfG die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes, Nr. 4771 [Das Gesetz Nr. 4771 v. 03. 08. 2002, verkündet in: RG v. 9. 08. 2002, Nr. 24841] und erklärte es für verfassungsmäßig. TVerfG, Urt. v. 27. 12. 2002, E. 2002/146, K. 2002/201. Siehe auch oben § 6  B. II. 4. a) cc). 419 Hakyemez, Yargısal Aktivizm, S. 332. 420 Eine weitere Entscheidung, die diesen Perspektivenwechsel des TVerfG klarmacht, ist die HAKPAR-Entscheidung. TVerfG, HAKPAR-Verbot, Urt. v. 29. 01. 2008, E. 2002/1, K. 2008/1. 421 In diese Richtung siehe auch Can, Parteiverbote, S. 663. 422 Ebenso Can, Parteiverbote, S. 663. 416

332

3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Wie bereits dargelegt, berief sich das türkische Verfassungsgericht bis zur ­ ADEP-Entscheidung in seinen Entscheidungsbegründungen eher auf die Partei­ H programme und die Aussagen der in Betracht kommenden politischen Parteien. Seither neigt das TVerfG in seinen Parteiverbotsentscheidungen dazu, sich auf konkrete Beweise bzw. die Haltungen und Aktivitäten einer Partei, die die Schlie­ ßung einer Partei stützen, zu konzentrieren. Anders als in seinen bisherigen Ent­ scheidungen verknüpfte das TVerfG entsprechend der europäischen Tradition in der HADEP-Entscheidung die politische Partei mit den gewalttätigen423 und ter­ roristischen Aktivitäten und legte dabei einen klaren Maßstab für ein Partei­verbot fest. Auf diese Weise verlies es seine ideologische, auf kategorischer Neigung basierende Argumentation. Stattdessen stellte es seine Intention der Verwendung eines rational-systematischen Prüfungsmaßstabes in seiner Begründung des Vor­ liegens eines Aufrufs zur Anwendung von Gewalt oder des gewaltsamen Aufrufs dar. Eine solche Prüfungsweise ist auch in den nachfolgenden Parteiverbotsent­ scheidungen des TVerfG wie der DTP-Entscheidung424 zu finden. II. Nationalitätsprinzip vs. Meinungsfreiheit Ein weiterer Kollisionsfall beruht auf der Spannung zwischen der Meinungs­ freiheit und dem Nationalitätsprinzip. In diesem Zusammenhang wird die Sache Altuğ Taner Akçam./.Türkei erörtert. 1. Sachverhalt In dieser Entscheidung geht es um eine Beschwerde425 eines Historikers. Er beschäftigte sich in seinen Arbeiten mit den „historischen Ereignissen von 1915 betreffend die armenische Bevölkerung im Osmanischen Reich“. Wegen seiner Forschungen und Publikationen wurden mehrere Anzeigen gegen ihn gemäß § 301 des TStGB (a. F.)426 erstattet, und zwar wegen der „Herabsetzung des Türken­ 423

In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die gewaltfreien Äußerungen, die kei­ nen Aufruf zu Gewalt oder zum bewaffneten Widerstand oder einen gewaltverherrlichenden Inhalt aufwiesen, im Rahmen der Meinungsfreiheit nach Art. 26 TVerf geschützt sind. Dies wurde auch in § 7 Antiterrorgesetz mit einer Gesetzesänderung von 2019 festgelegt. Dazu siehe § 13 Das Gesetz Nr. 7188 v. 17. 10. 2019, verkündet in: RG v. 24. 10. 2019, Nr. 30928. Zu einer diesbezüglichen Entscheidung: TVerfG, Urt. v. 26. 7. 2019, Rs. 2018/17635, verkündet in: RG v. 19. 9. 2019, Nr. 30893. 424 Siehe oben § 7  C. I. 1. c). 425 EGMR, Altuğ Taner Akçam./.Türkei, Urt. v. 25. 10. 2011, Rs. 27520/07. In englischer Spra­ che, abrufbar im Internet: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-107206, (Stand: 07. 12. 2019) (zit. als: EGMR, Akçam-Entscheidung). 426 Das türkische Strafgesetzbuch, Nr. 5237 v. 26. 09. 2004, verkündet in: RG v. 12. 10. 2004, Nr. 25611. § 301 TStGB wurde im Jahre 2008 verändert. Dazu vgl. Das Gesetz Nr. 5759 v. 30. 04. 2008, verkündet in: RG v. 08. 05. 2008, Nr. 26870.

§ 7 Verfassungsgerichtliche Praxis zu Strukturprinzipien

333

tums“427.  Die Staatsanwaltschaft gab jedoch in allen Fällen die strafrechtliche Verfolgung auf, denn die mündlich und schriftlich getätigten Äußerungen des Beschwerdeführers waren im Rahmen von Art. 10 EMRK geschützt. Gleichwohl wandte der Beschwerdeführer sich gegen die Existenz des § 301 des TStGB, weil er sein Recht auf freie Meinungsäußerung verletze,428 und rügte daher wegen der Existenz dieses Meinungsdelikts eine Verletzung von Art. 10 EMRK. 2. Entscheidung In seiner Entscheidung beschäftigte sich der Gerichtshof vor allem mit dem Opferstatus des Beschwerdeführers. Dazu stellte er fest: Solange die genannte Vorschrift existiere, können Ermittlungsverfahren gegen ihn wegen seiner wissen­ schaftlichen Tätigkeiten eingeleitet werden. Dabei erklärte der EGMR auch, dass dies zu ständiger „Sorge und Angst vor Verfolgung“429 führe und dies folglich „andauernde Verletzung“430 seines Rechts auf freie Meinungsäußerung bedeuten könne. Zudem verwies der EGMR ausdrücklich auch auf die Sache Dink. / Türkei 431: „In the eyes of the public, particularly ultranationalist groups, Mr Dink’s prosecution and conviction was evidence that he was an individual who insulted all persons of Turkish origin. As a result of this perception or stigma attached to him Mr Dink was later murdered by an extreme nationalist.“432

Des Weiteren prüfte der EGMR, ob der bejahte Eingriff in die Meinungsfreiheit gesetzlich vorgesehen sei.433 Dazu erwähnte der Gerichtshof, dass § 301 des TStGB trotz seiner neuen Fassung nicht die Anforderungen an Klarheit und Bestimmtheit erfüllt, um einen Eingriff in die Meinungsfreiheit begründen zu können.434 Zudem 427 Mit der Änderung von 2008 wurde die Formulierung „Herabwürdigung des Türkentums“ bei § 301 TStGB wurde durch „Beleidigung der türkischen Nation“ ersetzt und der Strafrah­ men auf höchstens zwei Jahre reduziert. 428 „[…] the mere fact that an investigation could potentially be brought against him under this provision for his scholarly work on the Armenian issue caused him great stress, appre­ hension and fear of prosecution and thus constituted a continuous and direct violation of his rights under Article 10 of the Convention.“ EGMR, Akçam-Entscheidung, Rn. 53. 429 „risk being prosecuted“. EGMR, Akçam-Entscheidung, Rn. 68. 430 „ongoing risk“. EGMR, Akçam-Entscheidung, Rn. 68 f. 431 EGMR, Dink./.Türkei, Urt. v. 14. 9. 2010, Rs. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 und 7124/09. 432 EGMR, Akçam-Entscheidung, Rn. 73. 433 EGMR, Akçam-Entscheidung, Rn. 85 ff. 434 Die alte Fassung des § 301 Abs. 1 TStGB lautete wie folgt: „Wer das Türkentum, die Re­ publik und die Große Nationalversammlung der Türkei öffentlich herabsetzt, wird mit sechs Monaten bis zu drei Jahren Gefängnis bestraft.“ Die neue Fassung des § 301 Abs. 1 TStGB ist dagegen in folgender Weise formuliert: „Wer die türkische Nation, den Staat der Türkischen Republik, die Große Nationalversammlung der Türkei, die Regierung der Türkischen Repub­ lik und die staatlichen Justizorgane öffentlich herabsetzt, wird mit sechs Monaten bis zu zwei Jahren Gefängnis bestraft.“ [zit. nach Tellenbach, Silvia (Hrsg.), Das neue türkische Straf- und Strafprozessrecht. BWV, Berlin, 2008, S. 105.]

334

3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

hob der EGMR hervor, dass der Beschwerdeführer tatsächlich hinsichtlich der Meinungsäußerung zu einem öffentlichen Thema direkt betroffen sei,435 denn § 301 TStGB ziele inhaltlich auf die Verfolgung der Bildung und Äußerung eben solcher Meinungsinhalte ab. Diesbezüglich stellte der Gerichtshof klar, dass die erfolgten Änderungen des Gesetzeswortlauts das Ziel verfolgten, willkürliche Verfolgungen unter dieser Vorschrift zu eliminieren. Zur Veränderung der einschlägigen straf­ rechtlichen Vorschrift legte der EGMR fest, dass keine wesentliche Änderung existiere, die dazu geeignet sei, die Erweiterung des Schutzes des Rechts auf freie Meinungsäußerung zu ermöglichen.436 Auf diese Weise bemerkt er, dass die ge­ nannte neugefasste Regelung mithin eine anhaltende Bedrohung für das Recht aus Art. 10 EMRK bedeute, denn sie sei immer noch nicht klar und bestimmt genug gefasst, um eine missbräuchliche Strafverfolgung durch die Justiz abzuwenden. Aus diesen Gründen kommt der Gerichtshof zum Schluss, dass eine Verletzung des Art. 10 EMRK vorliege, da § 301 TStGB die Voraussetzung eines „gesetzlich vorgesehenen“ Eingriffs nicht biete. 3. Bewertung Die in der Sache Altuğ Taner Akçam./.Türkei einschlägige Regelung des § 301 TStGB437 steht eng mit dem Nationalitätsprinzip in Verbindung. Wie oben gese­ hen, erklärte der EGMR, dass § 301 TStGB keinen vorhersehbaren Eingriff in die Meinungsfreiheit garantiere. Diese Feststellung des EGMR stellt somit die Ver­ hältnismäßigkeit von § 301 TStGB infrage. Anhand dieser Entscheidung lässt sich annehmen, dass das Nationalitätsprinzip als Strukturprinzip nicht nur die Struktur des Staats bestimmt, sondern sich auch als strafrechtlicher Schutz des Prinzips im Sinne der wehrhaften Demokratie di­ rekt auf das Leben der Individuen auswirkt.

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys Im Verlauf dieser Arbeit ist deutlich geworden, dass die durch Art. 4 TVerf ge­ schützten Normen, insbesondere Art. 2 und 3 TVerf, sowohl im Schrifttum als auch in der Rechtsprechung als die obersten Werte, die Fundamentalnormen, die 435

In seiner bisherigen Entscheidung stellte der EGMR fest, dass § 301 TStGB [a. F.] bei poli­ tischen Diskursen oder Angelegenheiten im öffentlichen Interesse kaum Platz für Beschrän­ kungen der Meinungsfreiheit erlaube. Dazu vgl. EGMR, Dink./.Türkei, Urt. v. 14. 9. 2010, Rs. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 und 7124/09. 436 EGMR, Akçam-Entscheidung, Rn. 92. 437 Im Schrifttum wurde sowohl § 159 TStGB v. 1926 und als auch § 301 TStGB v. 2004 [a. F.] bisher heftig kritisiert. Z. B. bei Özbudun, Ergun, Impact of the ECtHR Rulings on Turkey’s Democratization: An Evaluation, in: Human Rights Quarterly 35 (2013), H. 4, S. 985 (989 f.).

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

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Leitgedanken oder die Grundentscheidungen der türkischen Verfassung angese­ hen werden und sie damit häufig als Strukturprinzipien bzw. Kernbereiche oder Essentialia der türkischen Verfassungsordnung gemeint sind.438 Die entscheidende Frage der hier vorliegenden Untersuchung ist, wie die Struk­ turprinzipien der türkischen Verfassung im Sinne der Prinzipientheorie von Alexy zu beurteilen sind. Um eine adäquate Antwort auf diese Frage zu formulieren, sol­ len diese Strukturprinzipien angesichts der prinzipientheoretischen Konzeption eines Prinzips untersucht werden. Zu diesem Zweck erfolgt vor allem eine spezi­ fische Auseinandersetzung mit den normtheoretischen Folgerungen der im ersten Kapitel dargelegten Alexyschen Prinzipientheorie. Auf die Behandlung der norm­ theoretischen Folgerungen der Alexyschen Prinzipientheorie folgt die Auseinan­ dersetzung mit ihren methodischen Herausforderungen. Letztlich wird die Deutung der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung angesichts des im ersten Kapitel behandelten Prinzipienbegriffs von Alexy diskutiert. In diesem Zusammenhang soll auf die unterschiedlichen Komponenten des Laizitätsprinzips und des Nationa­ litätsprinzips im Lichte der Alexyschen Regel / Prinzipien-Dichotomie eingegangen werden. Außerdem werden Kollisionsverhältnisse und die Abwägungsfähigkeit des Laizitätsprinzips und des Nationalitätsprinzips mit Rücksicht auf die Alexy­ sche Prinzipien-Konstruktion besprochen. Anhand der vorgelegten Kritik an der Alexyschen Konzeption werden letztendlich die Strukturprinzipien enthaltenden Verfassungsvorschriften der türkischen Verfassung rechtstheoretisch bewertet.

A. Normstrukturelle Folgerungen Aus dem oben genannten Blinkwinkel soll zur näheren konzeptionellen Darstel­ lung der Strukturprinzipien zuerst auf die normstrukturellen Folgerungen der Prinzipientheorie eingegangen werden. Dieser spezifische Blickwinkel erscheint plausibel, da sich die mit den Strukturprinzipien verbundenen Fragestellungen aus normrechtstheoretischer Perspektive – in Bezug auf die Unterscheidung von Rechtsregeln und Rechtsprinzipien  – diskutieren lassen. Dabei ist erstens eine Verbindung mit dem semantischen Normbegriff von Alexy notwendig. Auf diese Weise wird die Unterscheidung von Norm und Normsatz verdeutlicht. Zweitens wird eine Auseinandersetzung mit dem prinzipientheoretischen Phänomen des Doppelcharakters von Normen erfolgen. Dabei wird auch auf die Alexysche Grundrechtstheorie Bezug genommen. Unter Berücksichtigung der Kritik an der Alexyschen Regel / Prinzipien-Dichotomie439 sind drittens Möglichkeiten des Um­ gangs mit Kollisionsverhältnissen von Prinzipien zu diskutieren.

438 439

Zur Begrifflichkeit, siehe oben § 4 und § 5 B. II. Siehe oben § 3 A.

336

3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

I. Semantischer Normbegriff Die Trennung von Norminhalt und Geltungsbehauptung fußt auf der Trennung von Sprache und Metasprache und begründet damit eine semantische Konzeption des Normbegriffs.440 Der Ausgangspunkt der Alexyschen Grundrechtstheorie ist die Unterscheidung von Norm und Normsatz.441 Alexy zufolge ist eine Norm „die Bedeutung eines Normsatzes“442. Demnach exemplifiziert er die Differenzierung von Norm und Normsatz443 folgendermaßen: Kein Deutscher darf an das Ausland ausgeliefert werden (Art. 16 Abs. 2 S. 1 GG). Nach der Auffassung Alexys drückt dieser Normsatz die Norm aus, dass „es verboten ist, einen Deutschen an das Ausland auszuliefern“444. Er fügt hinzu, dass sich dieselbe Norm durch verschiedene Normsätze ausdrücken lässt wie z. B. „Deutsche werden nicht an das Ausland ausgeliefert“445. Auf diese Weise versucht Alexy zu veranschaulichen, dass der Begriff der Norm gegenüber dem Begriff des Normsatzes ein primärer Begriff ist.446 Er sagt somit aus, dass Kriterien für die Identifikation von Normen nicht auf der Ebene des Normsatzes, sondern auf der Ebene der Norm zu suchen seien. Ein solches Kri­ terium kann nach seiner Vorstellung mithilfe deontischen Modalitäten formuliert werden, nämlich den deontischen Grundmodalitäten des Gebots, des Verbots und der Erlaubnis.447 Die deontische Logik definiert Alexy als Logik der deontischen Begriffe und Sätze.448 Deontische Sätze sind demnach mithilfe dieser Begriffe formulierte Sätze. Beispiele für solche deontische Sätze seien: „Es ist geboten, dass a seine Meinung äußert; Es ist verboten, dass a seine Meinung äußert; Es ist erlaubt, dass a seine Meinung äußert“449.

440

Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 196. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 40 ff. Zum Ausdruck „Rechtsnorm und Rechtssatz“ vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 4, Rn. 92 f. 442 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 43. 443 „Rechtsnorm und Rechtssatz sind […] zu unterscheiden. […] Die Rechtsnorm prägt den Inhalt des Rechtssatzes.“ Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 4, Rn. 92 f. 444 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 42 f.. 445 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 43. 446 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 43 ff. Ein semantischer Normbegriff ist so zu definie­ ren: „Der Sprecher kann sich damit begründen, den propositionalen Gehalt eines Normsatzes vorzustellen oder erwähnen, ohne dazu Stellung zu nehmen […]“. Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 92. 447 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 43 ff.; auch Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 4, Rn. 124. 448 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 182. Auch Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 191. 449 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 182. 441

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

337

In diesem Zusammenhang ist die Analyse der Menschenwürde-Norm bei Alexy sehr relevant. Alexy analysiert die Menschenwürde-Norm450 im Zusammenhang mit den zentralen Kategorien seiner Theorie der Grundrechte und verknüpft dabei diese Menschenwürde-Norm mit einem Unterscheidungskriterium zu Regeln und Prinzipien. Darauf Bezug nehmend erklärt er: „Wenn die Garantie der Menschen­ würde absolut sein sollte, müsste sie als ein definitives Gebot angesehen werden, also als eine Regel. Als relative Garantie hätte sie demgegenüber den Charakter eines Prinzips, also einer Norm, die Abwägung verlangt.“451 Aus der exemplarischen Untersuchung der Argumentationsstruktur des BVerfG zu Art. 1 GG versucht Alexy die Menschenwürde-Norm herzuleiten, die – nicht an­ ders als die Grundrechte – einen Doppelcharakter aufweise: Sie sei nämlich Regel und Prinzip zugleich. In Anlehnung an seine Trennungsthese bemerkt er: Während Prinzipien als Optimierungsgebote zu definieren seien, die in mehr oder weniger hohem Maße eingelöst werden können, seien Regeln definitive Gründe, die ent­ weder erfüllt oder nicht erfüllt werden. Gemäß der Überzeugung Alexys ist auch der sogenannte Doppelcharakter der Menschenwürde-Norm452 mit dem Eindruck der Absolutheit verknüpft, den Art. 1 Abs. 1 GG erwecke. Der Inhalt der Men­ schenwürde-Regel entstehe demgemäß erst aus dem Abwägungsvorgang des Men­ schenwürde-Prinzips mit anderen Prinzipien. Absolut könne nach Einschätzung von Alexy nicht das Menschenwürde-Prinzip, sondern nur die MenschenwürdeRegel sein. Der kritische Punkt des Modells der Menschenwürde-Norm453 Alexys liegt da­ rin, dass sie sich eigentlich auf die Definition des Begriffs der Menschenwürde verlagert.454 Auf diese Weise wird das Problem der Definition des Begriffs der Menschenwürde durch das Prinzipienmodell folgendermaßen gelöst: „Das Prinzip der Menschenwürde ist so unbestimmt wie der Begriff der Menschenrechte.“455 450

Eine prinzipientheoretische Deutung im Anschluss an Alexy bei Teifke, Zur Abwägungs­ fähigkeit, S. 101 ff. 451 Alexy, Menschenwürde, S. 501. 452 Der Doppelcharakter der Menschenwürde-Norm wird von Alexy so dargelegt: „Der Inhalt auf der Ebene der Regel hängt vollständig vom Inhalt auf der Ebene des Prinzips ab. Man kann dies als ‚Theorem der Dominanz‘ bezeichnen. Doch das Dominanztheorem ist der Punkt der Doppelkonstruktion. Es zeigt, dass die Regelkonstruktion der Menschenwürdenorm möglich ist, aber leer. Die Regelkonstruktion impliziert die absolute Theorie der Menschenwürde, die Prinzipienkonstruktion die relative Theorie. Das Dominanztheorem zeigt, dass die wesent­ liche Eigenschaft der normativen Struktur der Menschenwürdegarantie ihr Status als Prinzip ist. Aus diesem Grund kann nur die relative Konstruktion richtig sein.“ Alexy, Menschen­ würde, S. 509. 453 Gegen diese doppelte Konstruktion hat Teifke eingewandt, dass die Menschenwürderegel „keine eigenständige Bedeutung“ habe. Teifke, Zur Abwägungsfähigkeit, S. 119. 454 Geddert-Steinacher, Tatjana, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, Duncker & Hum­ blot, Berlin, 1990, S. 129. 455 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 322; auch ähnlich „Diese Konstruktion ist wegen der semantischen Offenheit des Begriffs der Menschenwürde möglich. Diese semantische Offen­ heit erlaubt es, die Abwägung als Mittel der Interpretation dieses Begriffs zu verwenden.“ vgl. Ders., Menschenwürde, S. 508 f..

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Somit beruht Alexys Definition der Menschenwürde auf der Konsensustheorie456. Demnach zeigt sich der Begriff der Menschenwürde als „kompliziertes Netz von Ähnlichkeiten“457. Ferner stellt Alexy den Begriff der Menschenwürde als „Brü­ ckenbegriff“ dar und meint damit „ein[en] Begriff, der einen empirischen oder deskriptiven Begriff mit einem normativen oder evaluativen Begriff verknüpft“458. Alexy führt weiterhin beispielhaft einige Fälle an, in denen es gänzlich klar sei, dass die Menschenwürde verletzt werde, wie z. B. bei der Verfolgung aus rassisti­ schen oder religiösen Gründen, erniedrigenden Gefängnisbedingungen, der Ver­ sagung von Schutz vor sexuellen Übergriffen, dem Ausschluss von allen Bildungs­ möglichkeiten und einem Leben unter dem Existenzminimum.459 Laut Alexyscher Konstruktion seien sie „Bedingungen, unter denen ein hohes Maß an normativer Sicherheit darüber besteht, dass die Menschenwürde Vorrang vor kollidierenden Prinzipien hat“ 460. Dabei verweist er auch auf sein Kollisionsgesetz 461. Hinsichtlich der Darstellung der Menschenwürde-Norm bei Alexy ist folgende wesentliche Frage zu stellen: Wie ist eigentlich diese Doppel-Konstruktion der Menschenwürde möglich? Dies ist im Folgenden zu verdeutlichen. Wie bereits er­ wähnt, basiert die Prinzipientheorie Alexys auf einem semantischen Normbegriff und unterscheidet dabei den Begriff der Norm vom Begriff des Normsatzes.462 Eine Norm sei demnach etwas, was gesollt sei, also ein Sollensinhalt.463 Der Norm­ satz sei demgegenüber ein sprachliches Mittel, mit dessen Hilfe der Norminhalt ar­ tikuliert werde. Dazu bemerkt Alexy, dass diese Unterscheidung von Normsatz und Norminhalt dem deontischen Spezialfall der allgemeineren Unterscheidung zwi­ schen Aussage und Aussagesatz entspreche.464 Normen seien auf diese Weise als Sollensaussagen, Normsätze hingegen als Sollensaussagesätze zu kennzeichnen. Die Unterscheidung der beiden Ebenen als Norm und Normsatz führe dazu, dass ein und dieselbe Norm von verschiedenen Normensätzen bzw. von nichtsprachlichen Zeichen wie der Geste des Polizeibeamten ausgedrückt werden könne.465

456

Ganz grob gesagt, geht es bei der Konsensustheorie um die auf die Wittgensteins Formu­ lierung von der „Familienähnlichkeit“ basierenden unterschiedlichen Konzepte. Alexy, Theo­ rie der Grundrechte, S. 322 f. 457 Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 129. 458 Alexy, Menschenwürde, S. 507. Der deskriptive Begriff sei in diesem Sinne der Begriff der Person. Die normativen Begriffe seien wie das Recht, als Person ernst genommen zu wer­ den (E), und, das Haben der Menschenrechte (R). Diese beiden Formu­lierungen bezeichnet er als „operative Menschenwürdenormen“. Ders., Menschenwürde, S. 507. 459 Alexy, Menschenwürde, S. 510. 460 Alexy, Menschenwürde, S. 510. 461 Siehe oben § 2 D. III. 462 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 39 ff. 463 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 42 ff. 464 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 46 f. 465 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 43. Umgekehrt kann auch ein und derselbe Normsatz unterschiedliche Normen zum Ausdruck bringen. Steiff, Rechtsfindung, S. 176.

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

339

Diese letztgenannte Eigenschaft des Normsatzes, unterschiedliche Normen auf­ weisen zu können, macht die Alexysche Prinzipientheorie nutzbar. Ausgehend da­ von konstruiert Alexy mit Blick auf die Frage, ob es sich bei der MenschenwürdeNorm Art. 1 Abs. 1 GG um eine nicht einschränkbare Regel oder aber um ein abwägungsfähiges Prinzip handele, sowohl einen Prinzipien- als auch einen Regel­ charakter, nämlich eine Menschenwürderegel und ein Menschenwürdeprinzip.466 II. Der Doppelcharakter der Grundrechtsnormen Alexy stellt Grundrechtsnormen so vor, dass sie unabhängig von ihrer Zuge­ hörigkeit zu einer bestimmten Rechtsordnung oder Verfassung als Grundrechts­ norm identifiziert werden könnten.467 Demnach definiert er die Grundrechtsnor­ men als „die Normen, die durch Grundrechtsbestimmungen ausgedrückt werden, und Grundrechtsbestimmungen sind im Text des Grundgesetzes enthaltene Sätze und nur solche Sätze“468. Damit übereinstimmend unterscheidet Alexy die Grund­ rechtsnormen von den Grundrechtssätzen. Ihm zufolge seien Grundrechtsbestim­ mungen die in Art. 1 bis 19 GG formulierten Sätze sowie die in Art. 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 GG enthaltenen individuelle Rechte gewährenden Sätze.469 Demgegenüber seien die Grundrechtsnormen die durch diese Sätze unmittelbar beschriebenen Normen.470 Durch diese Differenzierung von Grundrechtsnorm und Grundrechtsbestimmung versucht Alexy, seine Grundrechtstheorie von den inhaltlichen und strukturellen Thesen zur Betrachtungsweise grundrechtlicher Positivierung zu distanzieren.471 Dementsprechend geht Alexy in Bezug auf die Grundrechtsnormen von einem Regel / Prinzipienmodell aus, das auf einer Verbindung einer Prinzipien- und einer Regelebene beruht.472 Für Grundrechtsnormen ist nach seiner Idee charakteris­ tisch, dass sie formal die Regelstruktur und materiell die Prinzipienstruktur ent­ hielten. Demgemäß gehören alle für das grundrechtliche Entscheiden unter dem Grundgesetz relevanten Prinzipien zur Prinzipienebene,473 während die Festset­ zungen angesichts der Anforderungen gegenläufiger Prinzipien zur Regelebene gehören.474 Auf diese Weise gewinnen Grundrechtsbestimmungen laut der Grund­ rechtstheorie Alexys einen Doppelcharakter.475 Auf der einen Seite positivieren sie 466 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 95 ff.; auch Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 356 ff. 467 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 53. 468 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 54. 469 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 54. 470 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 56. 471 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 54 ff. 472 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 117 ff. 473 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 117. 474 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121. 475 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121.

340

3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Prinzipien, auf der anderen Seite erhalten sie aber, „soweit sie differenzierte Ge­ währleistungstatbestände und Schrankenklauseln aufweisen, Festsetzungen relativ auf Anforderungen gegenläufiger Prinzipien“476. Alexy beschreibt anhand der obigen Bemerkungen die Grundrechtsnormen als eine spezifische Klasse von Normen. Dazu macht er geltend, dass sich dies deut­ lich zeige, wenn eine prinzipien- und abwägungsbezogene Schrankenklausel in die Formulierung der Norm einbezogen werde. Eine Grundrechtsnorm habe demnach folgende Struktur: „Wenn der Tatbestand T vorliegt und keine Schranke S eingreift, dann tritt die Rechtsfolge R ein.“477 Dies lautet: T∧¬ S⟶ R.478 Wenn irgendeine Festsetzung relativ zu den Anforderungen gegenläufiger Prin­ zipien durch eine Grundrechtsbestimmung betroffen sei, werde durch sie nicht nur ein Prinzip, sondern auch eine Regel statuiert. Wenn also eine Regel somit nicht abwägungsfrei anzuwenden ist, stellt Alexy sie als eine unvollständige Regel dar:479 „Soweit sie in diesem Sinne unvollständig ist, setzt das grundrechtliche Entscheiden einen Rückgriff auf die Prinzipienebene mit allen damit verbundenen Unsicherheiten voraus.“480 Entgegen der obigen Erörterung des Doppelcharakters von Grundrechtsbestim­ mungen führt Alexy aus, dass eine Grundrechtsnorm den Doppelcharakter auf­ weise, wenn in ihr die beiden Ebenen zusammengefügt seien.481 Dies illustriert Alexy mit dem folgenden Beispiel: „Kunst ist frei.“482 Dies erklärt er folgenderma­ ßen: „Eingriffe des Staates in Betätigungen, die zum Kunstbereich gehören, sind verboten, wenn sie nicht zur Erfüllung solcher gegenläufigen Prinzipien von Verfassungsrang […] erforderlich sind, die unter den Umständen des Falles dem Prinzip der Kunstfreiheit vorgehen.“483 Dabei habe eine solche Norm „in zwei

476

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121. Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 327. 478 „T und nicht S ⟶ R“. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 124. T steht für den Tatbestand des Rechts, S für die Schranke des Rechts, R für die Rechtsfolge. 479 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121. Die Grundstruktur einer vollständigen Rechts­ norm besteht aus den folgenden Elementen: (1) Der Rechtssatz ist eine generell adressierte Norm; (2) Der Rechtssatz ist ein bedingter Normsatz, der in seinem Tatbestand die Bedin­ gungen beschreibt, bei deren Vorliegen er anzuwenden ist. (3) Der Rechtssatz enthält eine Sollensanordnung. (4) Der Rechtssatz schreibt ein bestimmtes menschliches Verhalten vor (Rechtsfolge). Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 4, Rn. 120. „Eine vollständige Rechts­ norm besteht aus der Kombination einer Verhaltensnorm mit einer Sanktionsnorm.“ Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 190. Ein vollständiger Rechtsatz enthält die obigen Grundelemente einer Rechtsnorm, während ein unvollständiger Rechtssatz lediglich Teile der Rechtsnorm in­ nehat. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 4, Rn. 129. 480 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121. 481 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 122 f. 482 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 123 f.. 483 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 124. 477

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

341

Hinsichten ganz und gar den Charakter einer Regel“484. Danach sei sie anwend­ bar, ohne dass sie gegen eine andere Norm abgewogen werden müsse und unter sie subsumiert werden könne. „Was den Tatbestand, aber nicht die Schranken-klausel erfüllt, ist verboten.“485 Sie habe aber „insofern ganz und gar nicht den Charakter einer Regel“486, als sie in der Schrankenklausel „ausdrücklich auf Prinzipien und deren Abwägung“487 verweise. Alexy zufolge ist diese Norm eine Grundrechtsnorm mit Doppelcharakter, da das, was durch die Grundrechtsbestimmung unmittelbar statuiert wird, sich mithilfe einer abwägungsbezogenen Klausel zu einer subsum­ tionsfähigen Norm vervollständige.488 Das kombinierte Regel / Prinzipienmodell hat seine Schwächen.489 Es bleibt in diesem Beispiel unklar, wo Alexy eigentlich die Grenze zwischen einer Regel und einem Prinzip zieht. Klaus Günther führt zu Recht aus, dass es in einigen Fällen nicht einfach zu entscheiden ist, ob eine Norm als Regel oder als ein Prinzip zu behandeln sei.490 Alexy wendet hiergegen ein, dass dies eine Frage der Interpre­ tation sei.491 Dazu erwähnt er, dass Schwierigkeiten in dem Kontext ein übliches Phänomen seien, was aber nicht gegen seine Theorie spreche. Diesbezüglich ist der folgenden Kritik von Klement zuzustimmen: „Der Rechtsanwender fühlt sich von solchen Aussagen allerdings etwas allein gelassen, zumal er dem Verfassungs­ text in den Fällen, in denen Alexy ohne Weiteres vom Vorliegen eines Prinzips ausgeht, oft nichts ‚Prinzipienhaftes‘ entnehmen kann, und er folglich vermuten muss, dass die Prinzipientheorie unausgesprochen eben doch auch die Interpre­ tation beeinflusst.“492 Die Bestimmung der Grundrechtsnormen im Sinne des er­ wähnten Doppelcharakters führe somit zu einer unscharfen Trennung zwischen Regeln und Prinzipien.493 Es sei zudem fraglich, wie diese Bemerkungen Alexys mit seiner normstrukturellen Trennungsthese, welche eine strikte und qualitative Unterscheidung von Regeln und Prinzipien vornehme, vereinbar sein könnten. Wie bereits erklärt, spielt die Regel / Prinzipien-Dichotomie eine entscheidende Rolle in der Prinzipientheorie Alexys. Das Regel / Prinzipienmodell ist allerdings insofern ein inkonsequentes Modell in der Grundrechtstheorie Alexys. Des Weiteren bleibt in der Darstellung Alexys nebelhaft, warum unter Berück­ sichtigung seines Regel / Prinzipienmodells nicht von einer Grundrechtsbestim­ 484

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 124. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 124. 486 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 124. 487 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 124. 488 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 124. 489 Kritisch auch Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S.760 f.; ebenso bei Jestaedt, Grund­ rechtsentfaltung, S. 214 und ders., Abwägungslehre, S. 261; auch Günther, Der Sinn für Ange­ messenheit, S. 272; auch Schilcher, Prinzipien und Regeln, S. 171 f.; Rauber, Prinzipienwandel, S. 159 ff. 490 Günther, Der Sinn für Angemessenheit, S. 272. 491 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, S. 38. 492 Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 760 f. 493 In diese Richtung vgl. auch Hong, Abwägungsfeste Rechte, S. 49 ff. 485

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

mung mit einem Doppelcharakter, sondern von einer Grundrechtsnorm mit einem Doppelcharakter auszugehen ist. Mit diesem Hinweis auf die Regelebene der Grundrechtsbestimmungen ist der Regelcharakter von Prinzipien nicht genügend geklärt.494 Darunter versteht Alexy unvollständige Regeln. Soweit sie in diesem Sinne unvollständig seien, setze das grundrechtliche Entscheiden einen Rückgriff auf die Prinzipienebene mit allen damit verbundenen Unsicherheiten voraus.495 Vor diesem Hintergrund ist seine folgende Aussage merkwürdig: „Wenn durch eine Grundrechtsbestimmung irgendeine Festsetzung relativ auf die Anfor­ derungen gegenläufiger Prinzipien getroffen worden ist, ist durch sie nicht nur ein Prinzip, sondern auch eine Regel statuiert worden. Ist die Regel nicht abwägungsfrei anwendbar, so ist sie als Regel unvollständig.“496

Mit den obigen Worten drückt Alexy aus, dass ein und dieselbe Grundrechts­ bestimmung sowohl eine Regel- als auch eine Prinzipieneigenschaft charakteri­ sieren könne. Es ist aber fraglich, wie sich dies mit der Alexyschen Regel / Prinzi­ pien-Dichotomie vereinbaren lässt. Wie gesagt, jede Norm ist stets entweder eine Regel oder ein Prinzip. Auf diese Weise stellt Alexy Prinzipien als Optimierungs­ gebote und Regeln hingegen als Festsetzungen dar. Seine obige Aussage „Ist die Regel nicht abwägungsfrei anwendbar“ entspricht eigentlich der Annahme, dass Grundrechtsnormen nach Alexy in bestimmten Fällen abwägungsfrei anzuwenden sind. Wie bereits dargelegt, unterscheidet Alexy auch zwischen Grundrechtsbe­ stimmung und Grundrechtsnorm.497 Diese anwendungsbezogene Qualifizierung einer Norm würde aber auch seiner abstrakten Trennungsthese widersprechen.498 Der Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien muss daher, anders als bei Alexy, allein in der Anwendungssituation und nicht in der Struktur der Norm begründet werden. Unstrittig ist, dass die Unterscheidung zwischen Norm und Normsatz wichtig ist. Wie oben diskutiert,499 sind Normsätze strukturell offen und implizieren somit die erforderliche Flexibilität. Nebenher kann die normtheoretische Regel / PrinzipienDichotomie gerettet werden, weil grundrechtsdogmatische Probleme, bei denen der partielle Regelcharakter von Grundrechtsprinzipien vorkommt, durch den Ansatz der Norm-Normsatz-Dichotomie gewissermaßen gelöst werden können. In Bezug auf die Menschenwürde-Norm ist von einer partiellen Regelstruktur der Menschenwürdenorm, der Rekonstruktion der regelartigen Kernbereichsgarantie sowie von den Funktionen der Abwehr- und Leistungsgrundrechte zu sprechen. Demnach ist festzustellen, dass der zugrunde liegende Normsatz neutral ist und 494

So Steiff, Rechtsfindung, S. 174 f. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121. 496 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 121. 497 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 54 ff. 498 Auch bei Steiff, Rechtsfindung, S. 174 f.; Buchwald, Delf, Prinzipien des Rechtsstaates, Shaker, Aachen, 1996, S. 69 f. 499 Siehe oben § 8 A. I. 495

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

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Normen mithilfe dieses neutralen Normsatzes unterschiedliche Strukturen auf­ weisen können. Demgegenüber bietet die Norm-Normsatz-Unterscheidung von Alexy keine klare Antwort auf die Frage nach der Grenzziehung zwischen Regeln und Prinzi­ pien im Sinne der prinzipientheoretischen Trennungsthese500, da sich die Norm­ sätze sowohl auf Regeln als auch auf Prinzipien beziehen können, weil sich be­ züglich des Problems der Strukturerkenntnis von Normen überhaupt keine Lösung abzeichnet. Die entscheidende Frage, ob die Norm eine Abwägung erfordert oder nicht, wird nicht beantwortet, vielmehr wird vom Problem abgelenkt. Die Pointie­ rung der Normsatzebene führt nicht zur Antwort auf die eigentliche Frage, wann und warum es sich um ein Prinzip oder um eine Regel handelt.501 Dies manifestiert eine tiefliegende Schwäche der Prinzipientheorie: Zum einen fordert die Prinzipi­ entheorie die normstrukturelle Unterscheidung von Regeln und Prinzipien, zum anderen ignoriert sie aber die Fragen, wie, wann, womit und durch wen sich diese Strukturklassifizierung erfüllen lässt.502 Ein Rechtsanwender kann nicht nur auf das Regel- und Prinzipienpotenzial eines Normsatzes verweisen, sondern muss auf eine Regel oder ein Prinzip hinweisen. Anhand dessen ist festzustellen, dass der Hinweis von Alexy auf den semantischen Normbegriff die normstrukturelle Identifikation der Regel / Prinzipien-Dichotomie nicht ausreichend klärt. III. Relative Vorrangrelation bei Prinzipien Wie vorstehend erwähnt, stellt Alexy unterschiedliche Kollisionsverhältnisse für Regeln und Prinzipien (Prinzipienkollision und Regelkonflikt) vor503 und lei­ tet daraus einen qualitativen Unterschied ab.504 Wenn also ein Konflikt zwischen Regeln vorliegt, wird entweder eine Ausnahmeklausel in die Regel eingebaut oder der Konflikt wird durch Vorrangregeln wie „lex specialis“, „lex posterior“ oder „lex superior“ gelöst. Dazu erwähnt Alexy, dass solche Vorrangregeln nicht im Sinne relativer, sondern absoluter Vorrangrelationen zwischen den beteiligten Nor­ men zu verstehen seien.505 Wenn z. B. eine Verfassungsnorm NV höherrangig als 500

Siehe oben § 2 A. Vgl. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 180. Buchwald, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 69 f.; auch Steiff, Rechtsfindung, S. 178 f. Hierbei ist die Kritik von Buchwald zu erwäh­ nen: „Ein erster Nachteil der Prinzipientheorie liegt darin, dass sie kein Kriterium enthält, mit dessen Hilfe von einer Normformulierung entschieden werden könnte, ob sie eine Regel oder ein Prinzip statuiert und entsprechend anzuwenden ist. Hinzu kommt, dass ein und der­ selben Normformulierung mehrere Normen zugeordnet werden können und dass unklar ist, in welchen Fällen welche der zugeordneten Normen, d. h. Regeln oder Prinzipien angewendet werden sollen.“ Buchwald, Prinzipien des Rechtsstaats, S. 69. 502 Auch Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 263 ff.; Steiff, Rechtsfindung, S. 179. 503 Siehe oben § 2 B. Zur Kritik daran vgl. § 3. 504 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77 ff. Siehe auch oben, § 2 B. I. 505 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 78. 501

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

eine widersprechende Gesetzesnorm NG sei, so genieße NV schlechthin den Vor­ rang gegenüber NG. Bei einem Regelkonflikt gehe es, wie Alexy bemerkt, tatsäch­ lich um die Frage der Normgeltung.506 Wie bereits erklärt, wird im Unterschied dazu eine relative auf die Gegebenhei­ ten des Einzelfalls bezogene Vorrangrelation gewählt, wenn ein Prinzip mit einem anderen kollidiert. Dabei ist dann ein Prinzip dem anderen unter den Umständen des Falles vorzuziehen. Diese bedingte Vorrangrelation schließe nicht aus, dass in anderen Fällen das Letztere gegenüber dem ersteren Vorrang genießen könne.507 Angesichts dessen stellt Alexy fest, dass Regeln und Prinzipien auf ganz unter­ schiedlichen Kollisionsverhältnissen beruhen. In diesem Zusammenhang ist im Gegensatz zu der obigen Differenzierung von Alexy dennoch klarzustellen, dass alle Vorrangregeln doch eine wichtige Gemein­ samkeit haben. Wie Steiff zu Recht andeutet, kann bei einer Kollision z. B. von Art. 13 GG heutiger Fassung und Art. 13 GG i. d. F. von 1978 keine Abwägung in Betracht kommen.508 Diese Spannung ist vielmehr durch den Lex-posterior-Grund­ satz zu lösen. Dabei wird Art. 13 GG a. F. endgültig aus der Rechtsordnung ver­ abschiedet. Als weiteres Beispiel lässt sich das Tragen eines Kopftuchs im Unter­ richt anführen, das sowohl im Sinne der Religionsfreiheit als auch im Sinne der allgemeinen Handlungsfreiheit zu betrachten ist. Die Spannung zwischen diesen beiden Grundrechten ist nicht mithilfe der Abwägung, sondern mithilfe des Lexspecialis-Grundsatzes zu beseitigen.509 Wenn schließlich ein Grundrecht einer Landesverfassung einen geringeren Schutz als das des Grundgesetzes voraussetzt, sei diese Spannung zwischen diesen Grundrechten nicht mithilfe der Abwägung, sondern mithilfe des Lex-superior-Grundsatzes abzuschaffen.510 Aufgrund dieser Beispiele lässt sich annehmen, dass die erwähnten Vorrangregeln nicht nur für Regeln, sondern auch für Prinzipien gelten. Es hierzu hervorzuheben, dass es sich bei derartigen Normkonflikten um etwas ganz Anderes als bei den eigentlichen Grundrechtskollisionen handelt. Bei einer Grundrechtskonkurrenz ist entschei­ dend, welches Grundrecht desselben Grundrechtsträgers einschlägig ist.511 Bei der 506

Zum Unterschied zwischen Geltung im existenziellen Sinne und Geltung im applikativen Sinne vgl. Steiff, Rechtsfindung, S. 160. 507 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 78 f. Siehe auch oben § 2 B. II. 508 Steiff, Rechtsfindung, S. 161. 509 „Eine Spezialität liegt vor, wenn der Schutzbereich eines Grundrechts einen Teil des Schutzbereichs eines anderen Grundrechts bildet […], wie das regelmäßig zwischen der allge­ meinen Handlungsfreiheit bzw. dem allgemeinen Gleichheitssatz und speziellen Freiheits- und Gleichheitsrechten der Fall ist […].“ Jarass, Hans, in: Pieroth, Bodo / ders. (Hrsg.), Grundge­ setz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 15. Aufl., C. H. Beck, München, 2018, Vorb. vor Art. 1, Rn. 17. 510 Z. B. In Bezug auf die Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen hält das BVerfG Art. 4 Abs. 3 für eine lex specialis gegenüber Abs. 1, die die Wirkungen der Gewissensfreiheit im Bereich der Wehrpflicht abschließend geregelt. BVerfGE 19, 135 (138). 511 Zur Definition einer Grundrechtskonkurrenz: Jarass, in: Pieroth / ders., GG, Vorb., Rn. 16 f.; Von Münch, Ingo, in: ders. / Kunig, Philip (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar: GG,

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eigentlichen Grundrechtskollision ist hingegen darüber zu entscheiden, welche von zwei oder mehreren unvereinbaren Grundrechtspositionen aktuell oder potenziell unterschiedlicher Grundrechtsträger vorzuziehen ist.512 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die absoluten Vorrangrelationen (etwa durch den Lex-posterior-Grundsatz, Lex-specialis-Grundsatz oder Lex-superiorGrundsatz gelöste Vorrangrelationen) keine regelspezifische Anwendungsform aufweisen. Im Gegensatz zur Alexyschen Auffassung kommen sie nicht nur bei Regeln, sondern auch bei Prinzipien in Betracht. Ferner ist festzustellen, dass die bedingten Vorrangrelationen, in denen eine Abwägung erforderlich ist, als Additiv mit Prinzipien zu verbinden sind.513

B. Rechtsmethodische Herausforderungen Es wird im Folgenden aufgezeigt werden, welche Konsequenzen sich im Alexy­ schen Sinne aus der Einstufung der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung als Regeln oder als Prinzipien ergeben. Dennoch ist hierbei eine zu erwartende Konsequenz kurz darzustellen: Eine mögliche Qualifizierung dieser Struktur­ prinzipien als Regeln im Alexyschen Sinne würde bedeuten, dass ein Abweichen von der in dieser Regel vorgesehenen Rechtsfolge nur dann möglich wäre, wenn eine Ausnahmevorschrift in der türkischen Verfassung nachzuweisen wäre, also eine Norm, die die Rechtsfolge beim Vorliegen bestimmter Umstände ausschlösse. Bei einer möglichen Qualifizierung dieser Strukturprinzipien als Prinzipien im Alexyschen Sinne hingegen müsste eine konkrete Vorrangsituation in jedem Ein­ zelfall herausgearbeitet und folglich eine klare Entscheidung darüber getroffen werden, welches Prinzip in einem Kollisionsfall zurücktreten würde. In einem solchen Fall würde eine „bedingte Vorrangrelation“514 in Betracht kommen, die bezüglich der Prinzipien festzusetzen wäre. Dies würde der Alexyschen Transfor­ mation von Prinzipien zu Regeln entsprechen, da die Bedingungen der Vorrang­ relation den Tatbestand einer Regel bildeten, der die Rechtsfolge des vorgehenden Prinzips ausspräche.515 Bevor wir auf die Anwendung des Alexyschen Prinzipienbegriffs auf die Struk­ turprinzipien der türkischen Verfassung eingehen, ist es allerdings im Rahmen der hier vorliegenden Untersuchung angemessen, die methodischen Herausforderun­ gen der Prinzipientheorie Alexys darzulegen. In diesem Zusammenhang kann zu­ nächst die Alexysche Begründung zu seiner abstrakten Trennungsthese diskutiert Bd. 1, 6. Aufl., C. H. Beck, München, 2012, Vorb. zu den Art. 1–19, Rn. 47 f.; Poscher / Kingreen, Grundrechte, Rn. 388 ff. 512 Jarass, in: Pieroth / ders., GG, Vorb., Rn. 18; v. Münch, in: ders. / Kunig, GG-I, Vorb., Rn. 49 f.; Poscher / Kingreen, Grundrechte, Rn. 385 ff. 513 Zum Schaubild dieser Erklärungen vgl. Steiff, Rechtsfindung, S. 162 f. 514 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 81. 515 Dazu Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 84.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

werden. Sodann ist seine dualistische Anwendungsthese infrage zu stellen. Zu einer umfassenden Kritik daran kann danach mit der Kernpositionsthese Alexys über­ gegangen werden. Schließlich sind bei der Suche nach einer adäquaten Lösung zur Überwindung der sogleich darzulegenden methodischen Herausforderungen die unterschiedlichen Positionen in der Wesensgehaltsdebatte zu bewerten. I. Zirkularität der abstrakten Trennungsthese Wie oben dargelegt,516 beruht die Alexysche Prinzipientheorie auf dem Unter­ schied von Regeln und Prinzipien. Dies ist, wie behandelt, die Trennungsthese ­Alexys, die eine „Regel / Prinzipien-Dichotomie“517 voraussetzt. Diese Trennungs­ these ist auch als „abstrakt“ zu kennzeichnen, da sich die unterschiedlichen Norm­ strukturen von Regeln und Prinzipien in ihren unterschiedlichen Kollisionsverhält­ nissen zeigen.518 Demnach sei ein Prinzip wie folgt zu formulieren: „Da die Norm N abgewogen werden muss, ist N ein Prinzip“. Auf diese Weise ist der Rechtsan­ wendungsmodus (Subsumtion oder Abwägung) also nicht nur als Folge der Norm­ struktur, sondern auch als Ursache charakterisiert. Aus dieser Bestimmung ergibt sich eigentlich überdies, dass es die Normstruktur ist, welche a priori feststehe und die Rechtsanwendung allein beeinflusse. Diese prinzipientheoretische Denkweise ist wie folgt zu veranschaulichen: (1) Da es um ein Prinzip geht, ist es abgewogen, und (2) da abgewogen werden muss, geht es um ein Prinzip.519 Dieser zirkuläre Gedanke zur Identifikation der Regeln und Prinzipien bringt „das Münchhausen-Trilemma“520 in Erinnerung.521 Dieses prinzipientheoretische Dilemma im Sinne der abstrakten Trennungsthese wird auch von Jestaedt folgen­ dermaßen formuliert: „Ist die Entscheidung, welches Rechtserkenntnisverfahren zur Anwendung gelangt – das Subsumtions- oder das Abwägungsmodell –, abhängig von der Normstruktur der auszule­ genden Norm, so tut sich das Dilemma auf, dass, da die Normstruktur sich nach dem Kolli­ 516

Siehe oben § 2 A. II. Siehe oben § 3 A. 518 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77 ff. 519 So das Argument bei Steiff, Rechtsfindung, S. 187. 520 Bei dem Münchhausen-Trilemma handelt es sich um ein von Hans Albert formuliertes philosophisches Problem. Wenn man für alles eine Begründung fordert, muss man auch für Erkenntnisse, auf die man jeweils die zu begründende Auffassung zurückgeführt hat, wieder eine Begründung fordern. Daraus folgt eine Situation mit drei unakzeptablen Alternativen: nämlich ein infiniter Regress, ein logischer Zirkel und ein Abbruch des Verfahrens durch Rekurs auf ein Dogma. Dazu Albert, Hans, Traktat über kritische Vernunft, 5. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, S. 13 ff. 521 In diese Richtung Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 263; auch Steiff, Rechtsfindung, S. 187. 517

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

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sionsverfahren bestimmt, dieses aber seinerseits nur durch die Auslegung der betreffenden Norm ermittelt werden kann, die Wahl des Erkenntnisverfahrens von Voraussetzungen ab­ hängt, die erst nach Anwendung des Erkenntnisverfahrens als gegeben oder nicht gegeben erkannt werden können.“522

Zur Vermeidung dieses Zirkelschlusses lässt sich eine der oben genannten Sätze, (1) oder (2), als a priori feststehend aufgeben. Wie oben dargelegt,523 spricht vie­ les dagegen, Satz (1) als a priori anzunehmen. Wie im ersten Teil dieser Arbeit erarbeitet, sind sowohl einige prinzipienhafte Normen als Regel im prinzipien­ theoretischen Sinne und als auch einige regelhafte Normen als Prinzipien im prinzipientheoretischen Sinne anzuwenden.524 Wie bereits im Rahmen der Kritik an der Regel / Prinzipien-Dichotomie bestätigt, wenn eine Norm in bestimmten verfassungsrechtlichen Kollisionslagen in eine Abwägung eingestellt wird, ist es nach der Alexyschen Prinzipientheorie ausreichend, ihr schlechthin einen Prin­ zipiencharakter zuzuordnen und folglich allgemein von einer normstrukturellen Prinzipieneigenschaft zu sprechen. Wie von unterschiedlichen Autoren festgestellt wird, schließt die Notwendigkeit einer Prinzipienabwägung in mehreren Fällen die Tatsache nicht aus, dass ein Prinzip in einigen Fällen auch ohne Durchführung einer Abwägung angewendet werden kann.525 Wie von Poscher 526 und Steiff 527 vertreten, sollte von einer normstrukturellen Neutralität der Normen gesprochen werden. Daher ist, wie Steiff ausführt, die Eigenschaft einer Norm, Regel oder Prinzip zu sein, keine Eigenschaft, die immer auf ihre Struktur zurückgeführt werden könne.528 Vielmehr ist anzunehmen, dass Normen grundsätzlich strukturell neutral sind. Infolgedessen kann hinsichtlich des Regel- oder Prinzipiencharak­ ters von Normen somit von keiner originär normstrukturellen, sondern von einer systematischen Fragestellung die Rede sein. Folglich ist es notwendig, die Begründung der Abwägungsbedürftigkeit von der Normstruktur abzugrenzen. Steiff erklärt zu Recht, dass die Abwägungs­ bedürftigkeit aus Umständen abzuleiten ist,529 die sich außerhalb der Norm, also im Rechtssystem530 befinden. Die Frage der Abwägungsbedürftigkeit der Normen ist eine hochkomplexe, hochgradig bedingungsabhängige und demzufolge eine anwendungsbezogene Frage. Die These der abstrakten Regel / Prinzipien-Dichotomie basiert jedoch auf dem Grundgedanken, dass Unterschiede in der Rechtsanwendung stets mit den normstrukturellen Ursachen verbunden seien. Wie bereits bemerkt, ist dies grund­ 522

Jestaedt, Die Abwägungslehre, S. 273. Siehe oben § 3 B. III. 524 Siehe oben § 3 B. III. 525 Siehe oben § 3 C. 526 Siehe oben § 3  B. III. 4. 527 Siehe oben § 3  B. III. 2. 528 Steiff, Rechtsfindung, S. 196. 529 Steiff, Rechtsfindung, S. 187 f. 530 Näher unten § 8 B. II. 523

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

sätzlich unhaltbar, da es sich nicht um eine originäre Normstruktur handelt, son­ dern vielmehr um einen Reflex des Rechtssystems. Mithilfe der fundamentalen Kategorien der Methodenlehre wie den Canones der Auslegung sowie der Kon­ fliktlösungsregeln lässt sich daraus folgern, dass die Regel- oder Prinzipieneigen­ schaft nicht als Ausprägung einer Normstruktur, sondern als Konsequenz einer systemischen Notwendigkeit zu begreifen ist. Wie Steiff zu Recht dazu hervorhebt: „Es ist nicht die Norm, welche ihre Struktur dem System aufdrängt, vielmehr es ist das System, welches auf die Norm einwirkt und gegebenenfalls, nämlich im Falle der Relevanz gegenläufiger Normen, die Norm auf die Stufe eine Abwä­ gungsdeterminante reduziert.“531 Wie oben nachgewiesen, führt die Betrachtung der normstrukturellen Unterscheidung von Regeln und Prinzipien als Ursache für unterschiedliche Rechtsanwendungen zum Zirkelschluss. Angesichts dessen ist es vertretbar, dass die Einordnung konkret existenter Normen als Regel oder Prin­ zip als Ergebnis einer fallbezogenen Analyse der betrachteten Norm dargestellt werden sollte. Diesbezüglich ist auf die strukturelle Neutralität532 auf der Ebene des Normsat­ zes zu verweisen. Demgemäß ist zu sagen, dass von einem allgemeinen struktu­ rellen Unterschied weder auf der Ebene des Normsatzes noch auf der Ebene der Norm die Rede sein kann. Bezüglich des Normsatzes besteht keine strukturelle Differenzierung zwischen Regeln und Prinzipien. Hinsichtlich der Normebene ist demgegenüber anzunehmen, dass die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien möglich und notwendig ist. Dabei ist aber die Differenz zwischen beiden nicht als etwas Strukturelles, sondern als etwas Fallabhängiges darzulegen. Die Diffe­ renzierung der Regel- und Prinzipieneigenschaft lässt sich auf diese Weise nicht aufgrund der Normstruktur, sondern vielmehr aufgrund der Rechtswirklichkeit bestimmen.533 Dem semantischen Normbegriff zufolge erkennt Alexy Normen unabhängig von ihrer juristischen Geltung als Normen an.534 Im Rahmen dessen lässt sich eine Vielzahl an normtheoretischen bzw. mit der logischen Struktur oder den Normkon­ flikten verbundenen Fragen bearbeiten. Deswegen ist die Nützlichkeit des seman­ tischen Normbegriffes nicht zu unterschätzen. Gleichwohl ist die Statuierung der Abwägungsbedürftigkeit von Prinzipien bei Alexy als ein Normgeltungsproblem infrage zu stellen.535 Alexys Behauptung, die besagt, dass Normen gewisserma­ ßen von vornherein nur entweder als Regeln oder als Prinzipien im ontologischen Sinne existieren und somit spezifische Geltungsformen daraus folgen könnten, ist zu hinterfragen. 531

Steiff, Rechtsfindung, S. 190. Siehe oben § 8 A. I. 533 Aus diesem Grund mag es von einer retrostrukturellen Eigenschaft gesprochen werden, wenn die konkreten Nachweise eventuell eine Stabilität gewinnen. Dies ist aber für das vor­ liegende Thema nicht relevant. 534 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 42 ff. 535 Siehe oben § 3. 532

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

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Wie aus der Kritik an der Regel / Prinzipien-Dichotomie hergeleitet, kann ein und derselbe Normsatz eine Regel oder ein Prinzip sein. Normen sind also strukturell neutral. Die strukturklassifizierende Norminterpretation der Prinzipientheorie ist aber auf die Zuweisung der Regel- bzw. Prinzipieneigenschaft zu Normen gerichtet. Dabei wird festgelegt, ob die einschlägige Norm abgewogen oder lediglich subsu­ miert werden solle. Die strukturklassifizierende Norminterpretation ist in diesem Sinne allerdings nicht unabhängig von der inhaltsqualifizierenden Interpretation denkbar, da ihre Interpretationsmittel auch Auslegungscanones wie semantische, genetische, systematische und teleologische Argumente sind.536 Deswegen gibt es, neben dem oben genannten Zirkularitätsproblem, methodische und inhaltliche Probleme der Norminterpretation auch im Rahmen der strukturklassifizierenden Norminterpretation. Die sich aus der Normstruktur ergebende Betrachtung bzw. strukturklassifizierende Interpretation der Prinzipientheorie bringt aus diesen Gründen eigentlich nicht etwas Neues mit. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass in vielen Fällen im Rahmen der struk­ turklassifizierenden Norminterpretation kein eindeutiges Ergebnis erzielt werden kann. Wie bereits erörtert, verursacht die strukturklassifizierende Norminterpreta­ tion in diesem Sinne auch einen Zirkelschluss. Zur Vermeidung dieser Phänomene sollte etwas, was außer der Normstruktur steht, mit einbezogen werden. Wie bereits festgestellt, ist dies nur mit einer konkreten, fallbezogenen Betrachtung möglich. Diesbezüglich schlägt Kallmeyer die Berufung auf eine autoritäre Entschei­ dung als Lösung des Zirkularitätsproblems vor. In den meisten Rechtssystemen entspricht dies der Entscheidung eines obersten Gerichts.537 Eine solche Herange­ hensweise bei der Einordnung der Normen ermöglicht, das Zirkularitätsproblem zu vermeiden, da die Qualifizierung der Normen nicht mit der Normstruktur, son­ dern unter Hinweis auf das Präjudiz begründet wird. Zudem bietet die juristische Dogmatik in dieser Hinsicht eine weitere Quelle. So ist es möglich, sich auf die Meinung der herrschenden Lehre hinsichtlich der Qualifizierung der einschlägi­ gen Norm zu berufen. Es lässt sich anhand der obigen Feststellungen zusammenfassen, dass die Ab­ wägungsdogmatik Alexys, die die Anwendung der Prinzipien nur auf Abwägung beschränkt, nicht als vollständige Dogmatik zu begreifen ist. Wie Poscher zu Recht argumentiert, entsteht eine Dogmatik „durch die Ausbildung normativer Struk­ turen im Wege juristischer Argumentation, in die neben Präjudizien, Traditionen, Geschichte, Genese, Sachgesetzlichkeiten, systematischen und analytischen Über­ legungen etc. auch die optimierende Abwägung eingehen kann“538. Dieser Ge­ danke ist als Nächstes zu konkretisieren.

536

Zu diesem Einwand gegen die strukturklassifizierende Interpretation vgl. Steiff, Rechts­ findung, S. 184. 537 Kallmeyer, Ideales Sollen, S. 342. 538 Poscher, Einsichten, S. 78.

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

II. Ablehnung der dualistischen Rechtsanwendungstheorie Wie bereits dargelegt, verfolgt die Prinzipientheorie ein methodologisches An­ liegen. Regeln und Prinzipien differenzieren sich ihr zufolge auch methodologisch. Während die Subsumtion mit dem Regelbegriff verknüpft ist, steht die Abwägung methodisch mit dem Prinzipienbegriff in Verbindung. Methodologisch existie­ ren daher für die Prinzipientheorie zwei Verfahren der Rechtsanwendung: „die hermeneutisch gesteuerte Subsumtion unter eine eindeutige Regel“ zum einen und „die Abwägung von Prinzipien, die in alle den Fällen die Rechtsanwendung steuert, die dem Subsumtionsideal nicht entsprechen“ zum anderen.539 Von diesem methodischen Ausgangspunkt her geht die Prinzipientheorie davon aus, dass Prin­ zipien in der Rechtsordnung jeweils daran zu erkennen seien, dass die Subsum­ tion eines Sachverhalts unter eine Norm in Schwierigkeiten – so im Fall „Kunst ist frei“ 540 – komme.541 Laut Poscher basiert diese Behauptung der Prinzipientheorie auf ihrem begriffs­ juristischen Ideal.542 Wie bei den von der Prinzipientheorie gegebenen Beispielen für Regeln543 gesehen, werden Regeln als so konkret dargestellt, dass sie einem Subsumtionsideal entsprechen.544 „Sie [Anhänger der Prinzipientheorie] machen die Regel als eine Norm zu einem unmittelbar der Subsumtion zugänglich, das heißt nur aus bestimmten Rechtsbegriffen gebildeten Ausdruck, von dem sich das Prinzip mit komplexeren Begriffen abhebt“545. Diese Eigenschaften sind allerdings etwas, was eine Norm zwar haben kann, aber nicht haben muss. Die Prinzipien­ theorie setzt die Anwendung durch bloßes Regelbefolgen für die einfachen Fälle einerseits und die Abwägung für die Optimierung der Prinzipien andererseits vor­ aus. Dabei konzeptualisiert sie unterschiedliche Normtypen mit unterschiedlichen Anwendungstechniken. Demgegenüber erweist sich die Anwendung einer Norm auf die Fülle der in Be­ tracht kommenden Sachverhalte als „ein komplexeres Bündel von Rechtsanwen­ 539

Poscher, Einsichten, S. 70. Siehe oben § 8 A. II. 541 Dies wird beispielhaft von Sieckmann folgendermaßen formuliert: „Im Zentrum der tra­ ditionellen juristischen Methodik stehen Subsumtion und Deduktion. Das Subsumtionsmodell der Rechtsanwendung geht davon aus, dass Rechtsanwendung in der Subsumtion eines Sach­ verhalts unter den Tatbestand einer Norm besteht und damit die anzuwendende Rechtsfolge deduktiv abgeleitet werden kann. Es ist allerdings anerkannt, dass dieses deduktive Modell die Struktur juristischer Entscheidungsbegründung nicht vollständig erfasst. Über die Unvoll­ ständigkeit des Subsumtionsmodells hinaus stellen sich aber besondere Probleme, wenn nicht nur eine entscheidungsleitende Norm anwendbar ist, sondern mehrere, und diese auch noch in Konflikt miteinander stehen.“ Sieckmann, Rechtsphilosophie, S. 123. 542 Poscher, Einsichten, S. 70 f. 543 Etwa bei Klingelzeichen zum Verlassen des Raums oder bei Ladenöffnungszeiten von 7 bis 19 Uhr, bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77 f. 544 Dieser Ansatz etwa bei Poscher, Einsichten, S. 70 f. 545 Klement, Vom Nutzen einer Theorie, S. 761. 540

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

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dungstechniken“546. Somit stehen nicht nur die Subsumtion und Prinzipienabwä­ gung als Alternativen, sondern auch eine Reihe weiterer Verfahren und die verschiedenen Kombinationen all dieser Techniken zur Verfügung. In welcher Art und Weise die Rechtsanwendung stattfindet, ist keine Frage der zur Anwendung kommenden Norm – wie von der Prinzipientheorie postuliert wird –, sondern des nach der Norm bewerteten Sachverhalts. Wie von Poscher zu Recht bemerkt, kommen die beiden Techniken (Subsumtion und Prinzipienabwägung) in der Regel bei jeder Norm zur Anwendung.547 Aus diesem Grund ist jede Norm im Sinne der Prinzipientheorie sowohl Regel als auch Prinzip, was dann jedoch nicht erlaubt, Normen in unterschiedliche Klassen nach der Regel / Prinzipien-Dichotomie einzuteilen. Dies verdeutlicht auch, warum die Prinzipientheoretiker von einem „Doppelcharakter der Grundrechtsnormen“548 sprechen müssen. Es lässt sich daher hierzu hervorheben, dass sich die Rechtsan­ wendungstechniken nicht auf den Dualismus des bloßen Regelbefolgens und der optimierenden Güterabwägung beschränken, sondern noch eine Reihe anderer intellektueller Verfahren existieren.549 Zusammenfassend sind die Kategorienfehler der Prinzipientheorie zu betonen. Die Prinzipientheorie ontologisiert unterschiedliche Techniken bei der Anwen­ dung einer Norm und fasst sie als unterschiedliche Normtypen auf. Es soll jedoch festgehalten werden, dass von Normen wegen ihrer geringeren unmittelbaren Sub­ sumtionsfähigkeiten nicht auf einen rechtslogischen Prinzipiencharakter geschlos­ sen werden darf. Die dualistische Rechtsanwendungsidee der Prinzipientheorie ist daher zu verneinen, vielmehr sollte das ganze Instrumentarium der Rechtsanwen­ dungstechniken und der juristischen Argumentation zur Anwendung kommen. III. Epistemische Kernpositionsthese Alexys Eine weitere entscheidende Frage im Rahmen der hier vorliegenden Analyse lautet: Inwiefern ist die Abwägung in der Alexyschen Konstruktion zugelassen? Zur Beantwortung dieser Frage ist auf Alexys Auffassung der Menschenwürde, die als „der oberste Verfassungswert“550 des Grundgesetzes und entsprechend im Sinne von Art. 1 Abs. 1 GG als „tragendes Konstitutionsprinzip“551 betrachtet wird, zurückzukommen. Im Zuge seiner Diskussion der Menschenwürde-Norm vertritt Alexy nicht nur die Kombinationsthese552, die die Menschenwürde-Regel und das Menschenwürde 546

Poscher, Einsichten, S. 71. Poscher, Einsichten, S. 72. 548 Siehe oben § 8 A. II. 549 So das Argument von Poscher, Einsichten, S. 72. 550 BVerfGE 109, 279 (311). 551 BVerfGE 87, 209 (228). 552 Siehe oben § 8 A. I. 547

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Prinzip miteinander kombiniert, sondern auch eine epistemische Kernpositionsthese,553 wobei er seine Ausführungen zur Wesensgehaltsgarantie bzw. zum Kern­ bereich des Persönlichkeitsschutzes verdeutlicht. Entgegen der Ablehnung von Beschränkungsmöglichkeiten in Bezug auf die Menschenwürdegarantie im verfassungsrechtlichen Schrifttum554 verneint Alexy im Sinne von Art. 1 GG die Absolutheit der Menschenwürdebestimmung. Als Grund für die behauptete Absolutheit identifiziert Alexy Folgendes: Es bestehe für das Menschenwürde-Prinzip ein hohes Maß an Sicherheit darüber, dass unter umfangreichen Gruppen von Vorrangbedingungen das Menschenwürde-Prinzip den gegenläufigen Prinzipien vorgehe.555 Entsprechend führt er aus, dass das, was z. B. das BVerfG als „absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestal­ tung“556 bezeichnet, der durch diese Bedingungen bestimmte geschützte Bereich sei, d. h., dass er durch die mit ihnen korrespondierenden Regeln geschützt sei.557 Eine solche hohe Sicherheit hinsichtlich des Vorrangs des Menschenwürde-Prinzips begründet gemäß der Einschätzung Alexys keine absoluten Prinzipien, sondern bedeute nur, „dass kaum umstoßbare verfassungsrechtliche Gründe für eine Vor­ rangrelation zugrunde der Menschenwürde bei bestimmten Bedingungen existie­ ren“558. Dabei erwähnt Alexy auch, dass eine derartige Kernpositionsthese auch für andere Grundrechtsnormen gelte. Sie berühre den Prinzipiencharakter nicht.559 An dieser Stelle ist zu bemerken, dass Alexy seine Kernpositionsthese mit seiner Kombinationsthese verknüpft. Somit erklärt er: „Abwägungsfreie Klauseln kön­ nen […] ein Stück weit als Faustregeln dienen, ihre Berechtigung bleibt aber von den zugrundeliegenden Abwägungen abhängig.“560 Auf diese Weise verweist er auf das Vorliegen einer Verallgemeinerung,561 dennoch bleiben Prinzipien ihm zufolge auch dort in Geltung, wo der Vorrang eindeutig erscheint. Übereinstimmend wiederholt Alexy seine These auch im Rahmen seiner Erörte­ rung der relativen Wesensgehaltsgarantie562 nach Art. 19 Abs. 2 GG. Diesbezüg­lich sagt er, dass die Absolutheit des Kernbereichsschutzes eine Sache der Prinzipien­ 553

Die Bezeichnung der obigen Gedanken Alexys als „die epistemische Kernpositionsthese“ wird von Hong übernommen: Hong, Abwägungsfeste Rechte, S. 118 ff. 554 Kritisch zur Relativierung der Menschenwürdegarantie vgl. Höfling, Wolfram, in: Sachs, GG, Art. 1, Rn. 10 ff.; Kunig, Philip, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 1, Rn. 4, 25 f.; Krebs, Walter, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 19, Rn. 26; Dreier, Horst, in: ders., GG-I, Art. 1 I, Rn. 46, 124, 128 ff.; Jarass, in: Pieroth / ders., GG, Art. 1, Rn. 15; Hufen, Staatsrecht II, § 10, Rn. 34 ff.; Michael, Lothar / Morlok, Martin, Grundrechte, 7. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2019, § 8, Rn. 146 f. 555 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 95. 556 BVerfGE 34, 238 (245). 557 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 95. 558 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 97. 559 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 97. 560 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 111. 561 So auch bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 95 ff. 562 In diese Richtung auch Huber, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG-I, Art. 19 Abs. 2, Rn. 146 f.

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

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relationen bleibe:563 „Eine Konstellation, in der gegenläufige Prinzipien doch vor­ gehen, kann nicht ausgeschlossen werden.“564 Der Umfang des absoluten Schutzes hängt nach der Ansicht Alexys von Prinzipienrelationen ab. Dazu hebt er her­ vor: „Aus der Sicherheit der Prinzipienrelationen“ ergebe sich „der Eindruck, er könne unabhängig von Abwägungen unmittelbar oder intuitiv erkannt werden.“565 An dieser Stelle unterscheidet Alexy normale und extreme Umstände. Demnach könne nur unter Bezug auf normale Umstände von einem absoluten Schutz ge­ sprochen werden. Vom obigen Ansatz Alexys lässt sich ableiten, dass die Alexysche Betrachtungs­ weise der Idee eines abwägungsfesten Norminhaltes entgegensteht. Das heißt, dass eine Abwägung im Alexyschen Sinne auch für den Kernbereich möglich sei, da sich Zweifelsfälle eigentlich auch bei noch so hoher Sicherheit nie völlig ausschließen ließen und, wie oben dargelegt, eine Abwägung Alexy zufolge unausweichlich sei, wenn Zweifel aufkämen.566 So stellt er dar: „Abwägungsfreie Kriterien sind daher stets Ergebnisbegriffe, die auf Abwägungen beru­ hen und deren Resultate bestenfalls ein Stück weit treffend zusammenfassen können. Ein unmittelbar, ‚intuitiv‘ zu nennender Zugang zu ihnen erfüllt nicht die Anforderungen an eine rationale Begründung und scheitert in Zweifelsfällen. Der intuitive Eindruck ihrer Richtigkeit oder Selbstverständlichkeit, der in zahleichen Fällen besteht, hat seinen Grund in der Offensichtlichkeit der Gewichtsverteilung der gegenläufigen Prinzipien.“567

In Bezug auf seine Auseinandersetzung mit der Sphärentheorie verweist Alexy eben auf die innerste Sphäre, die als ein Anwendungsfall des Abwägungsgesetzes zu betrachten sei.568 Dabei hebt Alexy hervor, dass die Konzeption der inneren Sphäre bestimmte Zustände und Verhaltensweisen des Einzelnen in jedem Fall, also auch dann, wenn Rechte anderer oder Belange der Allgemeinheit gegen einen Schutz angeführt werden könnten, als geschützt ansieht.569 Die Berufung auf solche Ergebnisse der Abwägung als Regeln570 (also nicht als Prinzipien) ändert aber laut Alexy nichts daran, dass diese Regeln das Ergebnis von Abwägungen seien und „dass die Abwägung in allen Zweifelsfällen, sei es im Rahmen einer Präzisierung, sei es im Rahmen einer Reduktion oder einer Extension, wieder zum Tragen kommt“571.

563

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 272. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 272. 565 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 272. 566 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 111. 567 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 111. 568 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 328. 569 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 328. 570 Ein solcher unantastbare Bereich wird von Alexy als Bündel konkreter definitiver Schutz­ positionen, die relativ gesicherte Ergebnisse von Abwägungen seien, bezeichnet. Alexy, Theo­ rie der Grundrechte, S. 334. 571 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 329. 564

354

3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Dieser Ansatz Alexys gilt eigentlich nicht nur für die Interpretation von Grund­ rechten, sondern auch für die Interpretation aller Rechtsnormen. Nach der Alexy­ schen Prinzipientheorie soll jede Rechtsanwendung zwingend auf Prinzipienabwä­ gungen beruhen, da Alexy, wie von Hong zu Recht festgestellt wird,572 von einer unwiderleglichen Vermutung für die Existenz von Ausnahmen ausgeht. Auf diese Weise bleibt Alexys Argumentation undeutlich, insofern zu klären ist, warum eine solche hohe oder sogar sehr hohe Sicherheit hinsichtlich der Ausnahmslosigkeit nicht auseichend ist.573 Es ist daher bei der obigen epistemischen Herangehensweise Alexys unklar, warum die Ausnahmekonstellationen im Sinne des unantastbaren Kernbereiches zu verneinen sind. Zur Zurückweisung der Alexyschen epistemi­ schen Kernposition weist Hong auf den Grundsatz „in dubio pro exceptionem“ hin und erklärt ihn wie folgt: „Solange auch nur der leiseste Zweifel an der Aus­ nahmslosigkeit eines Rechts möglich ist, solange Zweifel daran also nicht mit ab­ soluter Gewissheit auszuschließen sind, soll von Ausnahmen auszugehen sein.“574 Es lässt sich somit feststellen, dass diese epistemische Herangehensweise von Alexy begründungsbedürftig ist. Alexys Erweiterung der Abwägung575 durch diese epistemischen Annahmen ist ferner in Anbetracht der Kritik an juristischem Ak­ tivismus als unzumutbar zu bewerten. In diesem Sinne verweist Poscher auf die Probleme der Prinzipientheorie mit den Stichwörtern „Verfassungsgerichtsbar­ keit als Superrevisionsinstanz und Justiz- bzw. Jurisdiktionsstaat“576 und hebt zu Recht hervor: „Wenn alle Fragen letztlich Grundrechtsfragen sind und auf alle grundrechtliche Antwort gegeben werden kann, dann wird die Stellung derjeni­ gen Instanz problematisch, die letztlich über Grundrechtsfragen entscheidet. Die Verfassungsgerichtsbarkeit erhält mit der Prinzipientheorie grundsätzlich Zugriff auf alle Rechtsfragen und jede politische Entscheidung eines Konflikts.“577 Aus diesen Gründen ist die epistemische Kernpositionsthese Alexys zurückzuweisen. IV. Wesensgehaltsgarantie Anhand der oben dargelegten Alexyschen Kernpositionsthese ist ein weiterer Punkt im Rahmen dieser Untersuchung zu klären: Fraglich ist, ob die Wesensge­ haltsgarantie tatsächlich mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz identisch ist und insofern nur eine deklaratorische Bedeutung hat578 oder sie sich ihm gegenüber als eigenständige Größe darstellt. Dreier merkt hierbei an, dass die Wesensgehalts­ 572

Hong, Abwägungsfeste Rechte, S. 132 f. Hong, Abwägungsfeste Rechte, S. 132. 574 Hong, Abwägungsfeste Rechte, S. 133. 575 In diese Richtung auch Sachs, Michael, in: ders., GG, Vorb. Rn. 120 und 126. 576 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 83. 577 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 83. 578 Zum Gedanken, dass Art. 19 Abs. 2 GG eine deklaratorische Bedeutung habe, grundle­ gend Häberle, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 1983, S. 234 ff. 573

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

355

garantie nicht identisch mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei, da sie nur dem dritten Element der Verhältnismäßigkeitsprüfung entspreche.579 Die Grenze des Wesensgehalts sichere einen bestimmten Kern des Grundrechts, während die Verhältnismäßigkeit relativ durch das Verhältnis von Eingriffsgrund und Belas­ tungswirkung repräsentiert werde.580 Demnach sei jeder geringfügige Eingriff als unverhältnismäßig zu betrachten, obwohl er nicht in die Nähe des Wesensgehaltes gelange.581 Anders gesagt, wenn das Verhältnismäßigkeitsprinzip etwas gewähr­ leistet, heißt das nicht, dass kein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 2 GG vorliegt. An dieser Stelle ist es notwendig, sich vertieft mit der Wesensgehaltsgarantie ausein­ anderzusetzen. Die Wesensgehaltsgarantie der Grundrechte ist in Art. 19 Abs. 2 GG geregelt. Über den Inhalt dieser Verfassungsvorschrift besteht in vielerlei Hinsicht kein Kon­ sens. Die Wesensgehaltsgarantie ist in einem subjektiven oder in einem objektiven Sinne zu verstehen. Umstritten ist auch, ob sich der Wesensgehalt individuell für den einzelnen Grundrechtsinhaber oder generell für ein Grundrecht bestimmen lässt.582 Wenn sich diese Garantie auf individuelle Positionen bezieht, ist sie in einem relativen Sinne auszulegen. Eine objektive Deutung liegt hingegen vor, wenn die Schutzgarantie nicht von konkreten Situationen abhängig ist. Demgemäß soll jedes Grundrecht ein minimales Schutzniveau innerhalb der Gesellschaft genie­ ßen, selbst wenn dieses Niveau in bestimmten konkreten Fällen unbeachtet bleibt. Zur Frage, welche der beiden Positionen zu bevorzugen ist, sind in der Rechtspre­ chung keine eindeutigen Aussagen zu finden.583 Anhand der deutschen Fachliteratur lässt sich feststellen, dass in Bezug auf die Interpretation des Art. 19 Abs. 2 GG hauptsächlich zwei Positionen vertreten wer­ den: die von der Prinzipientheorie vertretene relative Wesensgehaltstheorie einer­ seits und die absolute Wesensgehaltstheorie andererseits.584 Grob gesagt wird der Wesensgehalt eines Grundrechts entsprechend der Prinzipientheorie und der rela­ tiven Wesensgehaltstheorie durch die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprin­ zips im engeren Sinne ermittelt. Dem gegenüber steht nach der absoluten Wesens­ gehaltstheorie ein fall- und abwägungsunabhängiger Kern- oder Mindestgehalt.585 579

Dreier, in: ders., GG-I, Art. 19 II, Rn. 18; auch Sachs, in: ders., GG, Art. 19, Rn. 42. Jarass, Hans, in: Bodo / ders., GG, Art. 19, Rn. 9. 581 Dreier, in: ders., GG-I, Art. 19 II, Rn. 18. 582 Eindeutige Befürwortung des Wesensgehalts für den Einzelnen: Jarass, in: Bodo / ders., GG, Art. 19, Rn. 9; Sachs, in: ders., GG, Art. 19, Rn. 43 f.; Poscher / Kingreen, Grundrechte, Rn. 359. Eindeutige Befürwortung des Wesensgehalts für Allgemeinheit: Huber, Peter Michael, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG-I, Art. 19 Abs. 2, Rn. 123 ff.; keine eindeutige Positionie­ rung: Krebs, Walter, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 19, Rn. 23. 583 Zum Hinweis Huber, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG-I, Art. 19 Abs. 2, Rn. 162. 584 Sachs, in: ders., GG, Art. 19, Rn. 41 ff.; Krebs, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 19, Rn. 26; Dreier, in: ders., GG-I, Art. 19 II, Rn. 15 ff.; Huber, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG-I, Art. 19 Abs. 2, Rn. 137 ff. 585 Mit der Unterscheidung von relativer und absoluter Wesensgehaltstheorie wird grund­ sätzlich eine weitere Unterscheidung verknüpft, nämlich die zwischen der subjektiven Theorie 580

356

3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

Die Auseinandersetzung mit der absoluten Wesensgehaltstheorie als eine Gegen­ strömung zur obigen Alexyschen Herangehensweise586 ist noch zu vertiefen. Der absolute Wesensgehalt eines Grundrechts kommt im Schrifttum587 in gewichtigen Stimmen zum Ausdruck. Übereinstimmend spricht sich das BVerfG für den abso­ luten Schutz des Wesensgehalts eines Grundrechts aus: „Der Wesensgehalt eines Grundrechts darf nach dem klaren Wortlaut des Art. 19 Abs. 2 GG ‚in keinem Fall‘ angetastet werden; die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Eingriff ausnahmsweise trotzdem zulässig sei, ist gegenstandslos.“588 Teilweise prüft das BVerfG Art. 19 Abs. 2 GG auch die relative Sichtweise entsprechend. In dem Fall betrachtet es die Einschränkung des Grundrechts mithilfe der Rechtfertigung aus einer verfolgten Zielsetzung589 oder identifiziert nahezu die Wesensgehaltsgaran­ tie mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.590 Zutreffend betont Sachs dazu, dass Art. 19 II GG allerdings selbst theoretisch ohne substantielle Bedeutung wäre, wenn die Wesensgehaltsgarantie neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz so verstanden würde.591 Zur Begründung beruft sich die absolute Theorie auf die Formulierung in Art. 19 Abs. 2 GG „in keinem Fall antasten“.592 Der Kernbereich593 ist gemäß der abso­ luten Wesensgehaltsgarantie innerhalb des Schutzbereichs eines Grundrechts zu finden, somit sind in einem Tatbestand außerhalb dieses Kerns verhältnismäßige Grundrechtseinschränkungen zulässig.594 Eingriffe in den abwägungsresistenten Kern bedeuten somit Verletzungen. Mit seiner „Alles-oder-Nichts-Anwendungs­ weise“ entspricht der Kern also einer Norm mit Regelcharakter. Im Gegensatz dazu und objektiven Theorie. Eingehend bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 267 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 362 ff.; Poscher / Kingreen, Grundrechte, Rn. 352 ff.; Sachs, in: ders., GG, Art. 19, Rn. 45 f.; Krebs, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 19, Rn. 26; Dreier, Horst, in: ders., GG-I, Art. 19 II, Rn. 12 ff.; Huber, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG-I, Art. 19 Abs. 2, Rn. 169 ff. 586 Siehe oben § 8 B. III. 587 Zu diesem Hinweis vgl. Dreier, in: ders., GG-I, Art. 19 II, Rn. 16; auch Sachs, in: ders., GG, Art. 19, Rn. 41. 588 BVerfGE 7, 377 (411). 589 So bei BVerfGE 22, 180 (219 f.). 590 So bei BVerfGE 27, 344 (352). Solche Identifizierung findet sich auch bei Alexy: „Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG formuliert gegenüber dem Verhältnismäßig­ keitsgrundsatz keine zusätzliche Schranke der Einschränkbarkeit von Grundrechten. Da sie mit einem Teil des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes äquivalent ist, ist sie aber ein weiterer Grund dafür, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt.“ Alexy, Theorie der Grund­ rechte, S. 272. 591 Sachs, in: ders., GG, Art. 19, Rn. 42. 592 So bei BVerfGE 7, 377, (411). Kritisch an dieser Annahme vgl. Krebs, in: v. Münch / Kunig, GG-I, Art. 19, Rn. 23; ebenso Dreier, in: ders., GG-I, Art. 19 II, Rn. 16; und Hufen, Staatsrecht II, § 8, Rn. 17. 593 Kritisch bezüglich des Ausdrucks „Kern“ ist folgende Aussage zu erwähnen: „Schon ganz grundsätzlich ist die Metapher von Kern und Schale, unverrückbarem Zentrum und variabler Peripherie dogmatisch verfehlt.“ Dreier, in: ders., GG-I, Art. 1 I, Rn. 16. 594 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 364.

§ 8 Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie Alexys

357

können Eingriffe in den Schutzbereich außerhalb dieses Kerns durch Anwendung einer Abwägung gerechtfertigt werden. Mit der Dimension des Gewichts wird der Schutzbereich außerhalb des Kerns durch Normierung mit Prinzipiencharakter ge­ währleistet. Daraus folgt die Kombination zweier Normen.595 In dem Fall besteht der Kern aus einem innentheoretischen, absoluten Recht, der rechtliche Tatbestand hingegen macht ein außentheoretisches Recht aus. In diesem Zusammenhang ist der prinzipientheoretische Einwand gegen die absolute Wesensgehaltstheorie zu erwähnen. In Bezug auf die Begründung einer solchen Wesensgehalts-Regel verweist Borowski auf zwei Strategien und sucht dabei nach einer autoritativen Setzung.596 Im Fall der ersten Strategie erklärt er, dass eine autoritative Setzung als Entscheidung des Verfassungsgebers in Art. 19 Abs. 2 GG betrachtet werden kann.597 Gleichwohl fügt er hinzu, dass eine inhalt­ liche Festsetzung, welchen Wesensgehalt ein Grundrecht haben solle, dabei fehle. Angesichts dessen führt er weiter aus, dass die autoritative Setzung in Art. 19 Abs. 2 GG ohne eine inhaltliche Festsetzung des Kernbereichs zur Begründung eines absoluten Kerns nicht ausreiche. Stattdessen führt Borowski eine Begrün­ dung aus der Prinzipienkollision als zweite Strategie an.598 Dabei expliziert er, dass die Wesensgehalts-Regel durch eine Abwägung im Rahmen der Prüfung des dritten Teilgrundsatzes der Verhältnismäßigkeit gemäß dem Kollisionsgesetz als notwendig begründet werden könne.599 Entsprechend der oben angeführten Ale­ xyschen Auffassung schlussfolgert Borowski, dass die relative Wesensgehaltstheo­ rie mangels autoritativer Festsetzung eines absoluten Wesensgehalts im Sinne von Art. 19 Abs. 2 GG zu vertreten sei.600 Mit seiner obigen Annahme behauptet Borowski, dass eine Kombination zweier Normen – also eine Kombination einer Regel (abwägungsfeste innere Sphäre) und eines Prinzips (abwägungsfähige äußere Sphäre) – der absoluten Wesensgehalts­ theorie entsprechend nicht möglich sei, da eine Norm nach der Trennungsthese entweder eine Regel oder ein Prinzip sein solle. Damit wendet er sich gegen die Aussage, dass es unmöglich sei, dass ein und dieselbe Norm als ein außertheore­ tisches Recht mit einem innertheoretischen Kern geschützt werden könne.601 Dazu bemerkt er, dass dies im Fall der relativen Wesensgehaltstheorie anders sei, da der Begriff des Wesensgehalts nur eine deklaratorische Bedeutung habe.602 Borowskis Verneinung der Kombination einer absoluten und einer relativen Sphäre ist jedoch wegen der Anlehnung an den Unterschied von Norm und Norm­ 595

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 364. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 364 f. 597 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 364. 598 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 365. 599 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 365. 600 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 365. 601 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 364. 602 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 364, Fn. 320. 596

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3. Teil: Auseinandersetzung mit Alexys Konzeption 

satz abzulehnen. Was von Borowski als Kombination zweier Normen angeführt wird, kann eigentlich durch eine Normsatz-Konstruktion vereint werden. Wie be­ reits erwähnt, ist ein Normsatz von seiner Eigenschaft her neutral.603 Aus diesem Grund ist es nicht notwendig, im Gegensatz zur Aussage Borowskis, die Kombi­ nation von absoluten und relativen Sphären zurückzuweisen, da es mithilfe der Normsatz-Konstruktion möglich ist, solche Kombinationen zu begründen. Auf diese Weise lässt sich die der Anschein der Absolutheit bzw. der Ausdruck „Ein­ druck des Absoluten“ der Prinzipientheorie widerlegen. Schließlich ist festzustellen, dass es Rangunterschiede zwischen den Grundrech­ ten bzw. den kollektiven Gütern und anderen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtswerten geben soll. Für die Einschränkung von Grundrechten können Gren­ zen, die der Gesetzgeber beachten muss, die sogenannten Schranken-Schranken der Grundrechte, bestehen. Dieser Rangunterschied verliert aber seine Bedeutung, wenn Grundrechte und kollektive Rechtsgüter in gleicher Weise als Prinzipien bezeichnet und ihre Wesensgehaltsgarantie mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung gleichgesetzt werden. Unter Berücksichtigung der herkömmlichen Prinzipientheo­ rie lässt sich auch annehmen, dass ein solcher Rangunterschied der Prinzipientheo­ rie entspricht. So stellt Dworkin diesen Rangunterschied dadurch dar, dass er im Unterschied zur deutschen Tradition der Prinzipientheorie604 den Prinzipienbegriff in einem engeren Sinne benutzt. Seine Prinzipienargumente dienen eigentlich zur Stützung individueller Rechte. Die Argumente, die auf die Verfolgung kollektiver Güter hinweisen, bezeichnet er hingegen als „policies“.605

603

Siehe oben § 8 A. II. Dazu ist die folgende Warnung zu merken: „Wer dagegen einen weiteren Prinzipienbegriff verwendet, der individuelle Rechte ebenso wie kollektive Güter deckt, muss den Unterschied nachträglich wiederherstellen.“ Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 665. 605 Dworkin, Bürgerrechte, S. 145 ff. Siehe auch oben § 2 A. I. 604

§ 9 Deutung der Strukturprinzipien Als Letztes ist es im Rahmen der vorliegenden Untersuchung erforderlich, sich mit den Strukturprinzipien der türkischen Verfassung im Lichte der prinzipien­ theoretischen Ansätze näher auseinanderzusetzen. Sofern die Prinzipientheorie, wie am Beispiel Alexys illustriert, die Abwägung als Normenanwendung – also durch die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien  – vorstellen und zudem unter Verweis auf deren normstrukturellen Differenzen erklären will, soll sie als eine adäquate rechtstheoretische Theorie folgende zwei Punkte begründen: Die Prinzipientheorie Alexys soll vor allem erklären, worin der Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien besteht und welche Funktion dieser Unterschied erfüllen muss. Die diesbezüglichen Aussagen der Prinzipientheorie1 und die Einwände da­ gegen2 wurden bereits im ersten Teil dieser Arbeit behandelt. Der zweite Punkt ist hingegen etwas Indirektes: Die Prinzipientheorie Alexys soll auch im rechts­ praktischen Sinne hinreichende Unterschiede der Normen nennen, sodass damit gleichartige Normen sowohl klassifikatorisch als auch begrifflich als einheitlich erkannt, sie aber auch von andersartigen Normen abgegrenzt werden können.3 An dieser Stelle sind die rechtstheoretisch hergeleiteten Begriffsdefinitionen der Prin­ zipientheorie Alexys infrage zu stellen.4 Anhand der oben vorgelegten diesbezüg­ lichen Auseinandersetzungen mit der Prinzipientheorie lässt sich feststellen, dass die prinzipientheoretischen Begriffe wie z. B Regel und Prinzip, wie Rauber zu Recht sagt, „bloße Beschreibungen für Normklassen, die sich phänomenologisch in einem Aspekt wesensbedingt unterscheiden“5 sind. Wie im Zuge dieser Unter­ suchung nachgewiesen, ordnet die Alexysche Prinzipientheorie Normen nicht nur in das binäre begrifflich-beschreibende Schema im Sinne von „Regel-Prinzip“ ein, sondern verbindet diese differenzierten Normstrukturen auch mit den unterschied­ lichen Anwendungsformen der Subsumtion und Abwägung.6 Prinzipientheoreti­ sche Überlegungen bilden demnach eine zweistufige Argumentationsstruktur aus. Ihre beiden Ebenen sind dabei eng miteinander verbunden.

1

Siehe oben § 2 A. und B. Siehe oben § 3. 3 Rauber, Prinzipienwandel, S. 159. 4 Eine solche Fragestellung ist bezüglich verschiedener Verfassungsprinzipien in einigen verfassungsrechtlichen Werken im deutschen Raum zu finden. Einige davon z. B.: Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 179 ff.; Unger, Demokratie, S. 170 ff.; Nowrot, Das Republikprinzip, S. 506 ff. 5 Rauber, Strukturwandel, S. 160. 6 Siehe oben § 3 C. 2

360

§ 9 Deutung der Strukturprinzipien

Nachdem die grundsätzlichen Fragen zu den Definitionen von Regeln und Prin­ zipien im Rahmen der prinzipientheoretischen Regel / Prinzipien-Dichotomie ge­ klärt worden sind, ist nachfolgend zu erarbeiten, wie diese Regel / Prinzipien-Di­ chotomie in Bezug auf die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung realisiert werden könnte. In diesem Zusammenhang soll außerdem im Folgenden in Angriff genommen werden, anhand der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung klar­ zustellen, wie vor dem Hintergrund der Einwände gegen die Regel / PrinzipienDichotomie die diesbezüglichen methodischen Herausforderungen überwunden werden können. Hierzu ist zu bemerken, dass eine ausführliche Bearbeitung zur Qualifizierung der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung und ihrer normativen Bedeu­ tungsgehalte als Regel und / oder Prinzip weder in der türkischen Rechtstheorie noch in der türkischen Staatsrechtslehre zu finden ist. Im Hinblick auf die Struk­ turprinzipien der türkischen Verfassung ist vielmehr auf die Untersuchungen zu ihrer Unabänderlichkeit und die daraus resultierenden Konsequenzen abzustel­ len.7 Aus diesem Grund stellt die hierauf aufbauende Auseinandersetzung mit den Strukturprinzipien auch für die türkische Verfassungslehre etwas Neues dar. Zu diesem Zweck soll nachfolgend versucht werden, zunächst eine Antwort auf die Frage zu geben, worum es sich bei den die Strukturprinzipien enthaltenden Vor­ schriften im Alexyschen Sinne handelt: um eine Regel oder ein Prinzip?

A. Normtheoretische Auseinandersetzung Von der Regel / Prinzipien-Dichotomie kann nicht gänzlich Abstand genommen werden. Es ist ein passendes Modell, um die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung im Lichte der Prinzipientheorie zu interpretieren. Mithilfe der obigen Analyse der Strukturprinzipien sowie ihrer Rolle in der türkischen Verfassungs­ ordnung und ihrer Bedeutung für die türkische Verfassungsordnung lässt sich daher untersuchen, inwiefern die Strukturprinzipien als Normen in die Regel / PrinzipienDichotomie eingeordnet werden können. Sollen die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung als Prinzip in prinzipi­ entheoretischem Sinne verstanden werden, so reicht sicher nicht der bloße Hinweis 7

Zur türkischen Diskussion darüber vgl. Yüzbaşıoğlu, Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku (Der Verfassungsblock in der türkischen Verfassungsgerichtsbarkeit), İÜHF Yayınları, İstanbul, 1993, S. 131–187; Gözler, Kemal, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloğuna İhtiyaç Var mı? (Ist der Verfassungsblock in der türkischen Verfassungsgerichtsbarkeit nötig?), in: A. Ü. SBF Dergisi 55 (2000), H. 3, S. 81–101; Köybaşı, Serkan, Anayasalarda Değişmezlik İlkesinin Teorik Temeli ve Anayasa Mahkemesinin Değişmez Maddeleri Koruma Sorumluluğunun Dayanağı (Das theoretische Fundament der Ewigkeitsklausel in Verfassungen und die Grundlage der Ewigkeitsgarantie durch das Verfassungsgericht), in: Oder, Bertil Emrah (Hrsg.), Anayasa Hukuku Araştırmalarında Genç Yaklaşımlar (Die jüngeren Ansätze in verfassungsrechtlichen Studien), On İki Levha, İstanbul, 2013, S. 3–24.

§ 9 Deutung der Strukturprinzipien

361

auf ihre Bezeichnung. Vielmehr sollte der „Prima-facie-Beweis“ zu einer vorlie­ genden oder nicht vorliegenden Alternative bzw. einer Regel oder zur Falsifizie­ rung dieser Behauptung erbracht werden. Neben der Alexyschen Unterscheidung von Regeln und Prinzipien sind in der hier vorliegenden Arbeit in Bezug auf die Deutung der Strukturprinzipien die mit dieser Unterscheidung verknüpften Folgen zu berücksichtigen. Aus diesem Grund soll in der nachfolgenden Untersuchung auf die Denkweise, die die Strukturprinzipien (bzw. Verfassungsprinzipien) als Ganzes nach dem „Entweder-oder-Schema“ (entweder als Regel oder als Prinzip) bewertet, verzichtet werden.8 Dennoch wird versucht, die unterschiedlichen Komponenten der Strukturprinzipien im Einzelnen zu beurteilen. Für die vorliegende Untersuchung müssen allerdings einige Einschränkungen vorgenommen werden. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich des­ wegen auf das Laizitäts- und das Nationalitätsprinzip und ihre normativen Aus­ sagegehalte.9 Auf diese Weise werden sowohl die in dem zweiten Kapitel dieser Arbeit dargelegten verfassungstheoretischen Ansätze als auch die bereits in diesem Kapitel erwähnte Verfassungspraxis berücksichtigt. I. Das Laizitätsprinzip In rechtsvergleichender Weise wird die türkische Laizität in der Literatur häufig als eigenartig10 verstanden, insofern der Ausdruck der Laizität im Vergleich zum Konzept der Säkularität für das Phänomen der Überwachung der Religion durch den Staat stehe und eher staatspolitische und verfassungsrechtliche Konnotationen indiziere.11 Auf diese Weise wird davon ausgegangen, dass die Laizität als ein poli­ tisches und verfassungsrechtlich verankertes Projekt zu bezeichnen sei, wohinge­ gen die Säkularität als eine gesellschaftlich-moralische Gesinnung außerhalb des staatlich-ideologischen Bereichs zum Ausdruck komme.12 Die Differenz zwischen Laizität und Säkularität lasse sich manchmal auch im Wege des Begriffspaars 8

Es ist hierbei notwendig anzumerken, dass diese differenzierende Betrachtungsweise der Verfassungsprinzipien im deutschen verfassungsrechtlichen Raum keineswegs neu ist. Beispielsweise findet man bei Sebastian Unger eine entsprechende Auseinandersetzung über den Charakter des demokratischen Prinzips im Rahmen des Grundgesetzes im Sinne einer komplexen Strukturgestalt dieses Verfassungsprinzips. [Unger, Demokratie, S. 157 ff., 286 ff. und 299 f.] Gleichermaßen wurde auf eine differenzierende normstrukturelle Darstellung hinsichtlich des Republikprinzips bei Karsten Nowrot hingewiesen. [Nowrot, Das Republik­ prinzip, S. 531 ff.]. Der Unterschied der hier vorliegenden Betrachtungsweise gegenüber jenen liegt darin, dass, wie bereits festgestellt, die hier vorliegende Untersuchung im Gegensatz zu Ungers und Nowrots Arbeiten die Normstruktur nicht als selbstverständlich voraussetzt. 9 Es kann jedoch im Rahmen der vorliegenden Untersuchung offenbleiben, ob die hier an­ geführten Ansätze für die Qualifizierung der anderen Strukturprinzipien der türkischen Ver­ fassung gelten könnte. 10 So etwa bei Vatansever, Säkularisierung trotz Laizismus, S. 52. 11 Siehe oben § 6 A. III. 12 Vatansever, Säkularisierung trotz Laizismus, S. 52.

362

§ 9 Deutung der Strukturprinzipien

„Passive und assertive Laizität“ verstehen.13 Grob gesagt handelt es sich bei der aktiven Laizität um eine vom Staat aktiv geförderte (bzw. erzwungene) Antireli­ giösität, bei der passiven Laizität hingegen geht es um die Neutralität des Staates gegenüber religiösen Maßstäben und Glaubensbewertungen. Diesbezüglich wird häufig auf das Präsidium für Religionsangelegenheiten14 hingewiesen, das die Religion in der Türkei auf vertikale Weise kontrolliert, was für die europäische Tradition nicht vorstellbar ist. Angesichts dessen wird die Laizität in türkischem Sinne nicht als eine vom Staat getrennte Religion, sondern als ein von der Religion getrennter Staat konzipiert.15 Die oben dargelegte verfassungsrechtstheoretische Diskussion über das Laizi­ tätsprinzip zeigt,16 dass sich das Laizitätsprinzip nicht nur als eine strikte Tren­ nung von Staat und Religion begreift, sondern auch als eine „die Religions- und Gewissensfreiheit für alle Bekenntnisse gleichermaßen fördernde Garantie“17.18 Seine entsprechenden Gehalte verdienen deshalb auch eine angemessene genau­ ere Betrachtung. Wie die obige verfasssunggerichtliche Auseinandersetzung mit dem Laizitätsprinzip aufweist,19 wird eine unbegrenzte Freiheit bezüglich des in­ neren (geistigen) Lebens des Individuums als Teil des religiösen Glaubens ( forum internum) gewährleistet. Die Begrenzungsmöglichkeiten werden bezüglich der religiösen Handlungen, die über die individuelle innere Religionsfreiheit hinaus­ gehen und das gesellschaftliche Leben beeinflussen, zum Schutze im öffentlichen Interesse, der Ordnung und der Sicherheit sowie in Anerkennung des Missbrauchs­ verbotes vorgesehen. Schließlich ist festzustellen, dass die Religion in der laizistischen Ordnung die staatlichen Angelegenheiten nicht beherrscht und beeinflusst. Die Kontrolle über die religiösen Rechte und Freiheiten wird somit durch den Staat als Beschützer der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Rechte durchgesetzt. Anhand dieser Bemerkungen können die normativen Bedeutungsgehalte des Laizitätsprinzips nach der türkischen Verfassung im Lichte der prinzipientheoreti­ schen Regel / Prinzipien-Dichotomie hauptsächlich so aufgelistet werden: das Ver­ bot der Staatsreligion, die staatliche Absicherung der religiösen Angelegenheiten, das Verbot religiöser Maßstäbe und Glaubensbewertungen, das Neutralitätsprinzip und das Prinzip der Garantie von Religions- und Gewissensfreiheit.

13

Siehe oben § 6  A. IV. 2. Siehe oben § 6  A. II. 4. 15 So etwa Özcan, Der Kemalismus, S. 76. 16 Siehe oben § 6 A. IV. 17 Siehe oben § 6  A. II. 3. 18 Neben den obigen Nachweisen vgl. auch Uslu, 99 Konu, S. 233; Özkul, Fatih, Anayasa­ larımızda Laiklik İlkesi (The Principle of Laicism in our Constitutions), in: Ankara Barosu Dergisi 4 (2014), S. 272 (278 ff.); Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 134; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 77. 19 Siehe oben § 7 A. IV. 14

§ 9 Deutung der Strukturprinzipien

363

1. Das Verbot der Staatsreligion „Der laizistische Staat kennt keine Staatsreligion.“20 Die Trennung von Staat und Religion und das daraus hervorgehende Verhältnis bilden daher den Kern und das Spezifikum des Laizitätsprinzips der Türkei. Dies kommt durch das Verbot einer Staatsreligion zum Ausdruck, das dem Staat untersagt, sich selbst eine Religion zu eigen zu machen.21 Die strikte Trennung von Staat und Religion ergibt sich bereits aus der Präambel der TVerf, wonach aufgrund der Erfordernisse „des Prinzips des Laizismus […] heilige religiöse Gefühle […] auf keine Weise mit den Angelegen­ heiten der Politik und des Staates vermischt werden“. Die laizistische Voraussetzung, die besagt, „dass die Religion die staatlichen Angelegenheiten nicht beherrschen und beeinflussen darf“22 lässt sich als das Hauptelement des Laizitätsprinzips verstehen. Ebenso bemerkt Sağlam, dass be­ züglich dieser Voraussetzung zwischen der Türkei und den Ländern der EU kein Unterschied bestehe.23 Allerdings ist zu ergänzen, dass ein indirekter Einfluss der Religion auf die staatlichen Angelegenheiten prinzipiell unvermeidlich ist. Als Beispiel sind die Regelungen zu religiösen Feiertagen24 zu nennen. Entsprechend versteht das türkische Verfassungsgericht auch das Staatsreligionsverbot im Sinne des direkten Einflusses der Religion. Als Verbot der Staatsreligion ist das Laizitätsprinzip ferner hinsichtlich des Ausschlusses der Religion von der Politik, der Trennung des staatlichen Handels vom religiösen Handeln zu verstehen. Die Religion darf demnach niemals als Ins­ trument der Politik angewendet werden.25 Ebenso wird das Ausnutzen oder der Missbrauch einer Religion oder die Nutzung religiöser Gefühle durch eine politi­ sche Partei nicht toleriert. Dies ist in der RP-Verbotsentscheidung 26 und der AKPVerbotsentscheidung27 des türkischen Verfassungsgerichts deutlich zu erkennen. Vom Gleichheitsgrundsatz nach Art. 10 TVerf abgeleitet ist es ein unabdingbares Element des modernen demokratischen und laizistischen Staates, dass der Staat jeden, unabhängig von seiner Religion, gleichbehandeln soll. 20

Özcan, Der Kemalismus, S. 67; ebenso bei Uslu, 99 Konu, S. 234; Özkul, Laiklik İlkesi, S. 279 ff.; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 78 f.; Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 67 f.; Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 138. 21 Dazu, Kaboğlu, İbrahim Ö., Din Özgürlüğü (Sınırı ve Güvencesi) (Religionsfreiheit [Grenze und Garantie]), in: A. Ü. SBF Dergisi 46 (1991), H. 1, S. 265 (270 f.); Kanadoğlu, Laik­ lik ve Din Özgürlüğü, S. 364 f.; Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 138 f.; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 78 f.; Uslu, 99 Konu, S. 235 ff. 22 Sağlam, Religionsfreiheit, S. 96. 23 Sağlam, Religionsfreiheit, S. 96. 24 Dazu vgl. § 2 Das Gesetz über die Nationalfeste und -feiertage (Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun), Nr. 2429 v. 17. 03. 1981, verkündet in: RG v. 19. 03. 1981, Nr. 17284. 25 Özcan, Der Kemalismus, S. 76. 26 Siehe oben § 7 B. I. 27 Siehe oben § 7 B. II.

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§ 9 Deutung der Strukturprinzipien

Obwohl das Staatsreligionsverbot in der türkischen Verfassung nicht aus­ drücklich erwähnt wird, ist dennoch von einem Verbot der Staatsreligion in der türkischen Verfassungsordnung auszugehen. Dazu ist nicht nur auf den Wortsinn des Begriffs der Laizität, sondern auch auf die Zustimmung in der Literatur zur Nachvollziehbarkeit eines Staatsreligionsverbots hinzuweisen. Das Verbot der Staatsreligion ist also im Alexyschen Sinne als Regel einzustufen, da dabei eine klassische Verbotsnorm vorliegt. Daher kann nicht von einer abwägungsfähigen Norm gesprochen werden. 2. Die staatliche Absicherung der religiösen Angelegenheiten Das Laizitätsprinzip wird nicht nur als Trennung der Religion vom Staat ver­ standen, sondern auch als die staatliche Kontrolle über die Religionen zusammen­ gefasst. Anders als die organisatorische Selbständigkeit von Staat und Kirche in Deutschland28 besagt das Laizitätsprinzip eine institutionelle Absicherung der reli­ giösen Angelegenheiten durch das Präsidium für Religionsangelegenheiten29. Laut Art. 136 TVerf erfüllt das Präsidium für Religionsangelegenheiten „als Bestandteil der allgemeinen Verwaltung im Sinne des laizistischen Prinzips außerhalb aller politischen Ansichten und Auffassungen sowie gerichtet auf die nationale Soli­ darität und Integration die in einem besonderen Gesetz vorgesehenen Aufgaben“. Das Präsidium für Religionsangelegenheiten zeigt sich demnach als eine verfas­ sungsrechtlich anerkannte Institution. Unter dem Amt der Präsidentschaft ist das Präsidium vom Präsidenten durchaus kontrolliert, da es weder autonom noch vom Staat getrennt ist. Özcan bemerkt zu Recht, dass das Präsidium für Religions­ angelegenheiten Teil des staatlichen Verwaltungsapparates, aber keinesfalls eine religiöse Organisation ist.30 Das heißt, dass der Staat auf diese Weise die Religion in der Türkei verwaltet. Wie oben detailliert beschrieben, ist das Präsidium für religiöse Angelegen­ heiten entgegen dem neutralen Wortlaut des Art. 136 TVerf in der Tat nur für den sunnitischen Islam zuständig, der heute eine entscheidende Grundlage der natio­ nalen Identität der Türkei ausmacht.31 Es ist für die Besoldung der muslimischen Geistlichen, die Verwaltung der Moscheen, die Auslegung des Korans sowie die Ausrichtung der Koran-Kurse und die Freitagspredigen zuständig. In diesem Zu­ sammenhang ist Art. 13 TVerf zu erwähnen. Die Beschränkungen der Grundrechte und -freiheiten dürfen, wie in Art. 13 TVerf bestimmt, nicht gegen die „Notwendig­ keit einer laizistischen Republik“ gerichtet sein. Wie Sabuncu zu Recht hervorhebt, ist Art. 13 TVerf insbesondere in den Fällen, die die Zuständigkeit und die Auf­ 28

Siehe oben § 6 A. III. Siehe oben § 6  A. II. 4. 30 Özcan, Der Kemalismus, S. 78. 31 Ağırbaşlı / Scherzberg, Die Grundrechtsentwicklung, S. 72, Fn. 271; Özkul, Laiklik İlkesi, S. 300 f. 29

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gaben des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten betreffen, von Bedeutung.32 Wie in der Entscheidung Hasan u. Eylem Zengin. / .Türkei33 ersichtlich ist, soll der Staat die Religionsausübungsfreiheit der Minderheitsweltanschauungen und -re­ ligionen gewährleisten, darf aber zugleich keine diskriminierenden Handlungen oder Unterlassungen ihnen gegenüber durchführen. Die in Art. 13 TVerf veran­ kerten Garantien (die sogenannten Schranken-Schranken) sollen somit gegen Be­ einträchtigungen durch die tatsächlichen Aufgabenbereiche und die Konstruktion des Präsidiums für Religionsangelegenheiten gelten. Es lässt sich ferner feststellen, dass es im Schrifttum umstritten ist, ob das Prinzip der staatlichen Absicherung der religiösen Angelegenheit zum Kern des Laizitätsprinzips gehört.34 Die Entscheidungen des TVerfG sprechen zwar dafür, dass die Existenz des Präsidiums für religiöse Angelegenheiten eine entscheidende Rolle in einem laizistischen Staat spiele.35 Demgegenüber weist aber der überwie­ gende Anteil der verfassungsrechtlichen Literatur auf die Unvereinbarkeit der tür­ kischen Laizität mit dem „herkömmlichen“ Laizitätsgedanken hin, der nicht nur die Trennung der Religion vom Staat, sondern auch die Trennung des Staats von der Religion impliziere.36 In der Literatur wird häufig festgestellt, dass die heutigen rechtlichen Bestim­ mungen zum Präsidium für Religionsfreiheiten als Organisation der Mehrheits­ religion im Rahmen des öffentlichen Dienstes dem Neutralitätsprinzip widersprä­ chen.37 Entsprechend Art. 10 TVerf bedeutet das Laizitätsprinzip eben auch die Gleichbehandlung aller Religionen und religiösen Richtungen. Folglich kann das Prinzip der staatlichen Absicherung der religiösen Angelegenheiten mit dem Neu­ tralitätsprinzip in Kollision stehen. Das Präsidium fördert im Rahmen des öffent­ lichen Dienstes nur den sunnitischen Islam, zu dem die Mehrheit der türki­schen Bevölkerung gehört, wie in der CEM-Entscheidung38 und der Doğan-Entscheidung39 des EGMR dargelegt wurde. Wegen der Kontrolle über den Islam gibt der laizis­ tische Staat somit die nichtsunnitischen und nichtmuslimischen Gruppen preis. Das Prinzip der staatlichen Absicherung der religiösen Angelegenheit ist im Alexy­schen Sinne als Prinzip zu qualifizieren. In Anlehnung an die Kritik von Ta­ nör und Yüzbaşıoğlu40 zur Ausweitung des unabänderlichen Laizitätsprinzips auf das Präsidium für Religionsangelegenheiten lässt sich annehmen, dass das Prinzip 32

Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 65 ff. Siehe oben § 7 A. II. 34 Dagegen wird auch in der Literatur vertreten, dass die Absicherung der religiösen An­ gelegenheiten durch den Staat keinesfalls das Laizitätsprinzip verletze, sondern es sogar ver­ stärke. Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 143. 35 Zur Kritik an der Ausweiterung des unabänderlichen Laizitätsprinzips auf das Präsidium für Religionsangelegenheiten: Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 106 ff. 36 So etwa Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 70; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 80. 37 Şirin / Duymaz / Yıldız, Din ve Vicdan Özgürlüğü, S. 60 ff. 38 Siehe oben § 7  A. III. 1. a). 39 Siehe oben § 7  A. III. 1. b). 40 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 106 ff. 33

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der staatlichen Absicherung der religiösen Angelegenheiten nicht zum Wesenskern des Laizitätsprinzips gehört. Anhand der oben erwähnten verfassungstheoretischen Einwände gegen das Präsidium für Religionsangelegenheiten und der diesbezüg­ lichen Rechtsprechung ist es auch als abwägungsfähig zu bezeichnen. 3. Das Verbot religiöser Maßstäbe und Glaubensbewertungen Ein laizistischer Staat garantiert eine Ordnung, in der die Religions- und Ge­ wissensfreiheit gewährleistet ist und die religiösen Regeln in der politischen und gesellschaftlichen Struktur keine grundlegende Rolle spielen.41 In dieser Hinsicht wird in der Literatur weitgehend angenommen, dass die Regelungen des Staates nicht nach der Religion, sondern nach den Prinzipien ausgerichtet sind, die auf der Wissenschaft der modernen Zivilisation beruhen und nach den Bedürfnissen der Welt konzipiert und durchgeführt werden müssen.42. Unter Berücksichtigung der verfassungstheoretischen Überlegungen bedeutet das Verbot religiöser Maßstäbe, dass der religiös neutrale Staat selbst keine religiö­ sen Urteile treffen darf.43 Jedoch hindert dieses Verbot den Staat nicht daran, seine eigenen Werte zu verfolgen, insbesondere die in der Verfassung niedergelegten Werte und Prinzipien wie Demokratie und Rechtsstaatlichkeit. Demgemäß soll der Staat nicht wertneutral, sondern nur religiös neutral sein. Darüber hinaus darf der Staat religiöse Glaubenslehren nicht als solche beurteilen, selbst wenn er eine solche Bewertung nach laizistischen, etwa verfassungsrechtlichen Maßstäben, durchführen würde. Das Laizitätsverständnis beruht somit auf dem Grundsatz, dass die Herrscher des Staates sich nicht durch religiöse Prinzipien leiten lassen, sondern sich bei der Bewertung der gesellschaftlichen Erfordernisse auf rationale Maßstäbe stützen sollen.44 Beispielsweise können bestimmte Vorstellungen aus dem Islam oder aus theolo­ gischen Schriften mit der Werteordnung der türkischen Verfassung in Konflikt ge­ raten. Die Vornahme solcher Bewertungen durch den Staat ist aufgrund des Verbots der Glaubensbewertung in einem laizistischen Staat unmöglich. Ausgehend von den obigen Erwägungen ist zu schlussfolgern, dass das Verbot religiöser Maßstäbe und Glaubensbewertungen unter der Berücksichtigung Alexyscher Ansätze als Rechtsregel zu qualifizieren ist. Basierend auf den verfassungsrechtlichen Ausein­ andersetzungen mit dem Laizitätsbegriff und der diesbezüglichen Rechtsprechung ist dieses Verbot angesichts des Kernbestands des Laizitätsprinzips zu bewerten. 41

Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 144 ff.; Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 108 ff.; Gözübüyük, Anayasa Hukuku, S. 160 f.; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 81 f.; Uslu, 99 Konu, S. 234. 42 Özcan, Der Kemalismus, S. 76; ebenso Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 70. 43 Gözübüyük, Anayasa Hukuku, S. 160 f.; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 81 f. 44 Özcan, Der Kemalismus, S. 68; Özkul, Laiklik İlkesi, S. 284 f.; Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 70 f.

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4. Das Neutralitätsprinzip Die Betonung der Neutralität ist Teil der Forderung nach einer bestimmten Hal­ tungsweise des Staates gegenüber den unterschiedlichen Religionsrichtungen und religiösen Institutionen. Wie bereits erwähnt,45 kann das Verhältnis zwischen den staatlichen Institutionen und den religiösen Institutionen in verschiedenen Ländern unterschiedlich reguliert werden: z. B. mit dem Staatskirchenmodell, dem Tren­ nungsmodell, dem Kooperationsmodell usw. Abgesehen von der Modellpräferenz in Bezug auf das Staat-Religion-Verhältnis besagt jedoch die staatliche Neutralität in jedem Land, dass der Staat nicht für oder gegen eine bestimmte Religion oder die Angehörigen einer bestimmten Religion Partei ergreifen dürfe.46 Neben dem Verbot religiöser Maßstäbe oder Glaubensbewertungen verlange das Laizitätsprinzip vom Staat, nicht für oder gegen eine bestimmte Religion Partei zu ergreifen.47 Dieses Gebot der Nichtidentifikation als wichtiger Gehalt des Laizitätsprinzips wird vor allem dann deutlich, wenn von der Gleichbehand­ lung im Sinne von Art. 10 TVerf die Rede ist. Wie schon erwähnt, macht Art. 10 TVerf aus, dass jedermann ohne Rücksicht auf Unterschiede aufgrund seiner Re­ ligion oder seinem Bekenntnis vor dem Gesetz gleich ist. Auf diese Weise unter­ sagt Art. 10 TVerf dem Staat, über Religion zu urteilen und für eine bestimmte Religion Partei zu ergreifen. Wie beispielsweise auch in den oben angeführten Entscheidungen des EGMR zum Ausdruck kommt,48 soll der Staat in Bezug auf den Religionsunterricht an den öffentlichen Schulen Wahlmöglichkeiten für nichtreligiöse SchülerInnen oder SchülerInnen bzw. für solche aus Minderheits­ religionen gewährleisten. Dies entspricht auch der aus Art. 24 TVerf abgeleiteten Unparteilichkeitspflicht des Staates. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass der in Art. 10 TVerf geregelte Gleichheitsgrundsatz mit dem Laizitätsprinzip in enger Verbindung steht. Aus der Rechtsprechung des TVerfG49 lässt sich herauslesen, dass das Gleichheitsgebot entgegen dem Wortlaut des Art. 10 TVerf, der kein ausdrückliches Diskriminie­ rungsverbot vorschreibt, aufgrund seiner Deutung als ein im verfassungsrecht­ lichen Raum stets zu beachtender normativer Wert Anwendung findet.50 Daher ist festzustellen: Das Verfassungsgericht erkennt auf diese Weise an, dass das Gleich­ heitsprinzip als ein normativer Maßstab das Diskriminierungsverbot impliziert. Das Diskriminierungsverbot bietet in diesem Sinne Schutz vor Diskriminierungen aufgrund der Religion, religiöser Präferenzen oder religiöser Meinungen und Welt­

45

Siehe oben § 6 A. III. Vural, Bireysel Başvuru, S. 346. 47 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 79 f.; Uslu, 99 Konu, S. 234; Özkul, Laiklik İlkesi, S. 282; Gözler, Anayasa Hukuku Dersleri, S. 68 f. 48 Siehe oben § 7 A. II. 49 Wie etwa bei TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 108. 50 TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 108. 46

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anschauungen.51 Dazu erklärt das TVerfG auch, dass der Staat die Schutzmaßnah­ men in Bezug auf die Rechte der religiösen Minderheiten und auf die Herstellung einer pluralen Gesellschaft treffen solle.52 In Bezug auf die Rolle des Staates gegenüber den Minderheitsreligionen gilt, dass es seine Aufgabe ist, sich neutral und unparteiisch hinsichtlich der Religions­ ausübung der im Staat existierenden verschiedenen Religionen zu verhalten.53 Aus­ gehend von den Entscheidungen des EGMR zur Religionsfreiheit von der aleviti­ schen Minderheitsgruppe in der Türkei lässt sich annehmen,54 dass der Staat dabei auch die aus der Religionsfreiheit folgende Gewährleistungspflicht, die Pluralität der Religionen sowie ihre gegenseitige Toleranz, garantieren soll.55 Diese Denk­ weise ist auch in der Patriarch-Entscheidung des türkischen Verfassungsgerichts zu finden,56 in der es die Autonomie der religiösen Gemeinschaften in einem lai­ zistischen Staat betonte. Zusammenfassend ist anzunehmen, dass das Neutralitätsprinzip die positiven und negativen Aspekte der Religionsfreiheit miteinander verbindet und insofern unterschiedliche Komponenten aufweist. Aus diesem Grund ist es nicht einfach, eine klare Antwort auf die Frage nach seiner prinzipientheoretischen Qualifizie­ rung zu geben. Im Lichte der prinzipientheoretischen Aussagen ist das Neutrali­ tätsprinzip tendenziell als Prinzip zu begreifen. Dabei sollen seine regelhaften Bestimmungen wie etwa das Diskriminierungsverbot, das zum Kernbestand des Laizitätsprinzips gehört, im Gedächtnis behalten werden. 5. Das Prinzip der Garantie von Religions- und Gewissensfreiheit Wie Sabuncu zu Recht behauptet, kommen den Grundrechten zwei Dimensionen zu. Zum einen gewährleisten sie die subjektiven Rechte der Individuen, zum an­ deren stellen sie die objektiven grundlegenden Elemente der demokratischen Ord­ nung sicher.57 In diesem Sinne ist die Religions- und Gewissensfreiheit als wich­ tigster Bestandteil des Laizitätsprinzips zu nennen.58 Bevor auf die Religions- und Gewissensfreiheit im Sinne eines subjektiven Rechts eingegangen wird, sind die institutionellen Garantien der Religions- und Gewissensfreiheit kurz zu erwähnen. 51

Bilgin, 3 Yıl, S. 66 f. TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 127 f. 53 In diese Richtung auch Kaboğlu, Din Özgürlüğü, S. 270 f.; Kanadoğlu, Laiklik ve Din Özgürlüğü, S. 364 f. 54 Siehe oben § 7  A. III. 1. 55 So auch Pabel, Islamisches Kopftuch, S. 15; Özkul, Laiklik İlkesi, S. 283; Erdoğan, Ana­ yasal Demokrasi, S. 266 f. 56 Siehe oben § 7  A. III. 2. 57 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 45 ff. 58 In diese Richtung Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 136 ff.; ebenso vgl. Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 108; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, S. 77 f.; Özkul, Laiklik İlkesi, S. 278. 52

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a) Institutionelle Garantien Art. 2 TVerf schreibt vor, dass die Republik Türkei ein die Menschenrechte achtender Staat ist. In Bezug auf die Grundziele und -aufgaben des Staates besagt Art. 5 TVerf ebenso, dass der Staat die Grundrechte und -freiheiten der Bürger in einer mit den Prinzipien des sozialen Rechtsstaates und der Gerechtigkeit verein­ baren Weise beschränken darf. Entsprechend ist jedermann nach Art. 10 TVerfG ohne Rücksicht auf Unter­ schiede aufgrund von Weltanschauung, Religion, Bekenntnis und Ähnlichem vor dem Gesetz gleich, und die Staatsorgane und Verwaltungsbehörden59 haben somit bei all ihren Akten und im Hinblick auf die Inanspruchnahme öffentlicher Leis­ tungen aller Art gemäß dem Prinzip der Gleichheit vor dem Gesetz zu handeln. Dazu gehört auch das Präsidium für Religionsangelegenheiten, das nach Art. 136 TVerf als Bestandteil der allgemeinen Verwaltung im Sinne des laizistischen Prinzips außerhalb aller politischen Ansichten und Auffassungen sowie gerichtet auf die nationale Solidarität und Integration die in einem besonderen Gesetz vor­ gesehenen Aufgaben erfüllt. b) Subjektive Rechte Die verfassungsrechtliche Grundlage der Religions- und Gewissensfreiheit ist, wie bereits erklärt,60 Art. 24 TVerf.61 Jedermann genießt nach Art. 24 Abs. 1 TVerf die Freiheit des Gewissens, der religiösen Anschauung und Überzeugung. Darunter versteht man als forum internum, einen religiösen Glauben oder eine Weltanschauung haben oder nicht haben zu können, eine Religion oder Weltan­ schauung zu wechseln, ein religiöses Bekenntnis nicht abgeben zu müssen, nicht gezwungen werden, eine religiöse Anschauung oder religiöse Überzeugungen zu offenbaren oder wegen seiner religiösen Anschauungen und Überzeugungen nicht gerügt oder einem Schuldvorwurf ausgesetzt zu werden.62 Diese Freiheiten werden demnach unbegrenzt geschützt. Mit dem Schutz der negativen Religions­ freiheit werden zugleich der Gleichheitsgrundsatz und die Verbote des religiö­

59 Dazu gehört auch das Präsidium für Religionsangelegenheiten, das als Bestandteil der allgemeinen Verwaltung im Sinne des laizistischen Prinzips außerhalb aller politischen An­ sichten und Auffassungen sowie gerichtet auf die nationale Solidarität und Integration die in einem besonderen Gesetz vorgesehenen Aufgaben erfüllt. 60 Siehe oben § 6  A. II. 3. a). 61 Hierzu ist Art. 90 Abs. 5 TVerf zu nennen: Soweit Grundrechte und -freiheiten regelnde Vorschriften verfahrensgemäß in Kraft gesetzter völkerrechtlicher Verträge mit gesetzlichen Bestimmungen mit gleichem Regelungsgehalt nicht übereinstimmen, finden die Bestimmun­ gen der völkerrechtlichen Verträge vorrangig Anwendung. 62 So etwa TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 57; ebenso TVerfG, Mantelentscheidung, Rn. 48; TVerfG, Kopftuchentscheidung-III, Rn. 55.

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sen Zwangs und der Diskriminierung aus religiösen Motiven sichergestellt.63 Als ­forum externum garantiert Art. 24 TVerf zudem individuell oder gesellschaftlich Teilnahme an Gottesdiensten, religiösen Zeremonien und Feiern, die Religions­ ausübung, die Religions- und Sittenerziehung und -lehre und die Offenbarung religiöser Anschauungen und Überzeugungen. Somit sind kultische Handlungen, Gottesdienste, Tragen bestimmter religiös motivierter Kleidung oder Symbole, freireligiöse oder atheistische Feiern, rituelles Verhalten, religiöse Erziehung und Lernen etc. sowohl individuell als auch kollektiv geschützt. Als kollektives Recht stellt die Religionsfreiheit auch ein Recht dar, das darauf angelegt ist, zusammen mit anderen Gläubigen in einer Gruppe wahrgenommen zu werden. Wie in den Entscheidungen des TVerfG gesehen,64 können sich auch juristische Personen oder sonstige Vereinigungen auf die Religionsfreiheit berufen, deren Zweck die Pflege oder die Förderung des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses oder die Verkündung des Glaubens bzw. der Überzeugungen ihrer Angehörigen ist. In diesem Zusammenhang sind die Einschränkungen zur Religionsfreiheit er­ wähnenswert. Das Laizitätsprinzip beschränkt vor allem Taten und Handlungen, die die Religion oder religiöse Gefühle oder für eine Religion als heilig geltende Gegenstände ausnutzen oder missbrauchen, um die soziale, wirtschaftliche, poli­ tische oder rechtliche Ordnung des Staates auch nur zum Teil auf religiöse Regeln zu stützen oder politischen oder persönlichen Gewinn oder Nutzen zu erzielen. Darüber hinaus gilt Art. 14 TVerf als Missbrauchsverbot auch im Rahmen der Religions- und Gewissensfreiheit. Daraus ergibt sich die Andersartigkeit der tür­ kischen Laizität. Diese Bestimmung legt einerseits den Mindestgehalt der Laizität fest und beschreibt zugleich den verfassungsrechtlichen Schutz- und Normbereich der Religionsfreiheit.65 Insofern stellt dies die verfassungsrechtlichen Grenzen der Ausübung der Religionsfreiheit dar. Entsprechend stellt das TVerfG in den Individualbeschwerdeentscheidungen fest, dass die Religions- und Gewissensfreiheit als ein im Art. 2 TVerf zum Aus­ druck gebrachtes und für eine demokratische Ordnung unverzichtbares Element anzusehen ist.66 Die Garantie der Religions- und Gewissensfreiheit lässt sich zu­ sammenfassend im Alexyschen Sinne tendenziell als Prinzip bezeichnen. Das heißt, Kollisionen im Hinblick auf die Religions- und Gewissensfreiheit sind im Wege der Abwägung zu lösen. Somit ist eine kategorische Ablehnung von religiö­ sen Forderungen und Religionsausübungsfreiheiten in Anlehnung an das Laizitäts­

63 Diese verfassungsrechtliche Konstruktion der Religionsfreiheit entspricht der im Art. 9 Abs. 1 der EMRK festgelegten. Beispielsweise stellte der EGMR in seiner Entscheidung von 2010 fest, dass sich der Zwang der Offenlegung eines Glaubens im Ausweis als Verstoß gegen den negativen Aspekt der Religionsfreiheit darstellt. Dazu vgl. EGMR, Sinan Işık./.Türkei, Urt. v. 2. 02. 2010, Rs. 21924/05, Rn. 45. 64 Siehe oben § 7  A. III. 2. 65 Sağlam, Religionsfreiheit, S. 97. 66 Vgl. TVerfG, Kopftuchentscheidung-II, Rn. 52.

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prinzip zu verhindern.67 Demgegenüber ist zu ergänzen, dass das forum internum und die negativen Aspekte (etwa Zwangsverbot, Rügensverbot, Schuldvorwurfs­ verbot und sowie Diskriminierungsverbot) der Religionsfreiheit einen Wesensge­ halt aufweisen, der als abwägungsunfähig zu kennzeichnen ist. II. Das Nationalitätsprinzip Wie bereits erörtert, beruht das türkische politische Modell auf einem Natio­ nalstaat, der das Ziel verfolgt, eine ethnisch-homogene Gesellschaftsstruktur und eine unteilbare Einheit des Staatsgebiets zu errichten. Angesichts des Atatürkschen Nationalismus ist beabsichtigt, dass jeder Bürger ungehindert an dem politischen Willensbildungsprozess teilnehmen kann, ohne dass seine Rechte in Anbetracht der Zugehörigkeit zu einer ethnischen Gruppierung eingeschränkt werden.68 Demnach wird proklamiert, dass keine Volksgruppe diskriminiert oder bevorzugt werden darf. Demgegenüber wird diese mit dem türkischen Nationalitätsgedanken verbundene offizielle Auffassung häufig, wie sich anhand des Schwerpunktes der diesbezüglichen Rechtsprechung des türkischen Verfassungsgerichts zeigt,69 von nichttürkischen Bevölkerungsgruppen wie den Kurden infrage gestellt. Ebenso wird die Betrachtungsweise des türkischen Verfassungsgerichts in seinen dies­ bezüglichen Entscheidungen sowohl von einem erheblichen Teil des verfassungs­ rechtlichen Schrifttums70 als auch vom EGMR71 beanstandet. Die normativen Komponenten des Nationalitätsprinzips lassen sich folgender­ weise zusammenfassen. 1. Das Souveränitätsprinzip und das Legitimitätsprinzip Wie bereits erwähnt, stellt der Nationalismus neben der Laizität mit der säkula­ risierten Nationalitätsidee sowie den abendländischen Werten die Legitimations­ quelle der türkischen Republik dar.72 Die volkstümliche Nationalität und die Lai­ zität spielen auf diese Weise bei der Rechtfertigung des politischen Systems eine bedeutende Rolle, da ihnen auch die anderen kemalistischen Prinzipien folgen. 67

Yüksel, İbadet Özgürlüğü, S. 289 ff. Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 177 f. 69 Siehe oben § 7 C. I. 70 In diesem Zusammenhang lassen sich die folgenden Namen nennen: Heper, Beka Kaygısı, S. 140 ff., 218 ff., 319 ff., 427 ff. und 480 ff.; Nalbant, Üniter Devlet, S. 199 ff.; Kaboğlu, Tür­ kiye Ülkesi, S. 321–327; Işık, Devletin Resmi İdeolojisi, 312; Can, Parteiverbote, 635–663; Hakyemez, Yargısal Aktivizm, S. 315 ff.; Yeğen, Kemalizm, 56–74; Çelik, N. B., Kemalizm, S. 75–91; Köker, Kemalizm, S. 97–112; Taşkın, 12 Eylül Atatürkçülüğü, S. 570–583; Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 160 ff.; Emek, Parteiverbote, S. 204 ff. 71 Siehe oben § 6  C. II. 2. 72 Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 176. Siehe auch § 5 B. III. und § 6 B. I. 68

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In dieser Hinsicht wird der türkische Staat auch als Garant des Gemeinwohls und des sozialen Daseins der Bürger verstanden, der somit zum unantastbaren Souverän erklärt wird. Wie zuvor erwähnt, gehört nach Art. 6 TVerf die Souveränität unein­ geschränkt und unbedingt dem Volk. Somit besagt das Souveränitätsprinzip, dass das türkische Volk seine Souveränität gemäß den von der Verfassung bestimmten Grundsätzen durch die zuständigen Organe gebaucht – dies darf auf keine Weise irgendeiner Person, einer Gruppe oder einer Klasse überlassen werden. Demgemäß darf niemand und kein Organ eine Kompetenz des Staates ausüben, die nicht aus der Verfassung hervorgeht. Diesbezüglich ist auf das Verbot der Monarchie, der Oligarchie und der Klassensouveränität hinzuweisen.73 Ausgehend von den obigen Feststellungen sind unter Berücksichtigung der Prin­ zipientheorie Alexys das Souveränitäts- und das Legitimitätsprinzip tendenziell jeweils als Prinzip zu bezeichnen. In diesem Zusammenhang dürfen einige regel­ hafte normative Gehalte wie das Verbot der Monarchie, der Oligarchie und der Klassensouveränität jedoch nicht vernachlässigt werden. 2. Das Unteilbarkeitsprinzip Wie oben bereits näher erläutert, weist das Unteilbarkeitsprinzip unterschied­ liche normative Komponenten auf. Es lässt sich vor allem in zweierlei Hinsicht darlegen: nämlich als Prinzip der unteilbaren Einheit des Staatsvolkes und als Prinzip der unteilbaren Einheit des Staatsgebietes.74 Um eine Wiederholung zu vermeiden, sind im Folgenden zwei wesentliche Elemente des Unteilbarkeitsprin­ zips beispielhaft75 zu erläutern. a) Das Prinzip der türkischen Nationalität Der Nationalismus Atatürks kommt insbesondere in Art. 66 TVerf zum Aus­ druck. Dort wird jeder, den mit dem türkischen Staat das Band der Staatsangehö­ rigkeit verbindet, als Türke definiert.76 Dies führt zur Annahme, dass nur eine einzelne Nation als türkische Nation existiert, die alle Staatsbürger umfassen soll. Wie bereits expliziert,77 spielte das Prinzip der türkischen Nationalität insbe­ sondere in den Parteiverbotsfällen lange eine entscheidende Rolle. Diesbezüg­ 73 Vgl. TVerfG, HEP-Verbot, Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1; TVerfG, DKP-Ver­ bot, Urt. v. 26. 02. 1999, E. 1997/2, K. 1999/1. 74 Siehe oben § 6  B. II. 4. 75 In diesem Zusammenhang lassen sich noch weitere Elemente anführen: das Prinzip der nationalen Kultur, das Prinzip der nationalen Solidarität, das Prinzip der Unabhängigkeit des Staates sowie das Prinzip der zentralen und lokalen Verwaltung usw. 76 Siehe oben § 6  B. II. 4. a). 77 Siehe oben § 7  C. I. 1.

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lich sind Art. 37 bis 45 des Lausanner Vertrages zu nennen, auf die häufig vom TVerfG als rechtliche Grundlage zur Minderheitsdefinition verwiesen wurde. In diesen Bestimmungen des Lausanner Vertrages wird von einer ethisch-türkisch definierten Nation als Mehrheitsgesellschaft ausgegangen, und nur die Minderhei­ ten, die nichtmuslimisch sind, werden als Minderheit anerkannt.78 Mit Verweis auf diese bestimmenden Vorschriften des Lausanner Vertrags hatte das TVerfG den Atatürkschen Nationalismus indoktriniert. Diese Indoktrination durch das TVerfG wird in der Literatur stark kritisiert.79 Ausgehend von den diesbezüglichen Entscheidungen des EGMR80 und den späteren Entscheidungen des TVerfG81 ist auch festzustellen, dass die aus dem Demokratieprinzip abgeleiteten auf Meinungsfreiheit bezogenen gewaltfreien For­ derungen nicht als Parteiverbotsgrund betrachtet werden dürfen. Entsprechend den Auffassungen des EGMR zu § 301 des TStGB82 ist das Prinzip der türkischen Nationalität im Alexyschen Sinne als Prinzip zu qualifizieren. b) Das Verbot des Föderalismus Das zweite wichtige Element des Nationalitätsprinzips stellt das Verbot des föde­ ralistischen Staates dar, das insbesondere in Bezug auf das Prinzip der unteilbaren Einheit des Staatsgebiets in Betracht kommt.83 Dem Territorialstaatsprinzip ent­ sprechend sollen alle Staatsorgane einer Staatszentrale direkt untergeordnet sein und deren Anordnungen und Weisungen unterliegen.84 Demnach darf die Staats­ gewalt im Gegensatz zum Föderalismus zwischen Gesamt- und Gliedstaaten nicht aufgeteilt werden.85 Wie in der Rechtsprechung des türkischen Verfassungsge­ richts86 und im Schrifttum87 ständig herausgestellt wird, komme ein Bundes­ staat wie in Deutschland mit lokalen Organisationsformen für die Türkei nicht infrage. Der zentralistische Einheitsstaat88 ist insofern eine einheitlich-homogen-mo­ derne Gesellschaft. Das Prinzip des Nationalstaats fordert in Verbindung mit dem Laizitätsprinzip demgemäß für die Angehörigen des Staates eine objektiv-formell 78

Siehe oben § 6  B. II. 4. a) aa) und dd). Etwa bei Heper, Beka Kaygısı, S. 324. 80 Siehe oben § 7  C. I. 1. 81 Siehe oben § 7  C. I. 2. 82 Siehe oben § 7 C. II. 83 Siehe oben § 6  B. II. 4. b) cc). 84 Yildiz, Staatsverständnisvergleich, S. 180. 85 „Ein Bundesstaat ist ohne die Gliederung des Bundes in Länder nicht denkbar.“ Hain, Grundsätze, S. 393. 86 Siehe oben § 7 C. I. 87 Sabuncu, Anayasaya Giriş, S. 31; Heper, Beka Kaygısı, S. 465 ff.; Nalbant, Üniter Devlet, S. 199 ff. 88 Rumpf, Nationalismus, S. 439. 79

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rechtliche Beziehung zur Staatsnation. Darauf Bezug nehmend wird hervorgeho­ ben, dass jedes Gruppenmitglied in der Gesellschaft ungeachtet seiner Religion und ethnischen Herkunft – mindestens theoretisch – die gleichen Rechte und Pflichten besitzen soll. Das Zusammengehörigkeitsgefühl der Nation bildet mit einer neuen säkularen, kollektiven Identität somit eine einheitliche Gesellschaftsordnung. Fer­ ner stellt die zentralistische Staatsorganisation eine einheitsstaatliche Strukturie­ rung des Herrschaftsverbandes dar.89 Hierzu ist wieder anzumerken, dass es strittig ist, ob das Verbot des Föderalis­ mus föderalismusähnliche Strukturen wie Regionalisierung oder Selbstverwaltung ausschließt. Während das türkische Verfassungsgericht föderalistische Strukturen ausschließt,90 halten manche VerfassungsrechtlerInnen die Forderungen nach solchen Strukturen für vereinbar mit dem Verbot des Föderalismus.91 Die rechts­ vergleichenden Analysen unterstützen zutreffend auch die Vereinbarkeit der föde­ ralismusähnlichen Konstruktionen mit dem Föderalismusverbot.92 Insgesamt lässt sich annehmen, dass das Prinzip des zentralistischen Staates im Alexyschen Sinne als Prinzip zu qualifizieren ist. Seinen Kernbestand bildet das Verbot des Föderalismus ab, das einen regelhaften Normgehalt aufweist. III. Zusammenfassung Anhand des Beispiels des Laizitäts- bzw. des Nationalitätsprinzips zeigen die bisherigen Ausführungen, dass sich jedenfalls eine Reihe der normativen Bedeu­ tungsgehalte des Laizitätsprinzips und des Nationalitätsprinzips auf der Basis der Alexyschen Regel / Prinzipien-Dichotomie tendenziell als Prinzip qualifizieren lassen. Damit stellt sich die Frage, wie z. B. das Verbot der Staatsreligion als Be­ standteil des Laizitätsprinzips oder z. B. das Verbot des Föderalismus als Bestand­ teil des Nationalitätsprinzips in diesem Sinne verstanden werden kann. Dazu ist zunächst hervorzuheben, dass eine Verbotsnorm, im Unterschied zu Prinzipien nach der Prinzipientheorie Alexys, selbst keine graduelle Verwirklichung ermög­ licht. Im Rahmen der Gesamtschau bildet ein Verbot auf diese Weise eine Norm, die stets nur entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden kann. Das Vorhandensein solcher Verbotsnormen, die sich aus den Strukturprinzipien ergeben, sprechen dagegen, ein Strukturprinzip zunächst als ein einfaches Prinzip im Sinne der Re­ gel / Prinzipien-Dichotomie zu begreifen. Ein weiterer Grund für die Ablehnung einer auf der Regel / Prinzipien-Dichoto­ mie beruhenden Klassifizierung von Strukturprinzipien der türkischen Verfassung 89

Siehe auch Art. 126 und 127 TVerf. Siehe oben § 7  C. I. 1. 91 Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, S. 120 f.; Heper, Beka Kaygısı, S. 477 ff.; Nalbant, Üniter Devlet, S. 344 ff.; Kaboğlu, Türkiye Ülkesi, S. 323. 92 Siehe oben § 6  B. II. 4. b) cc). 90

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375

besteht darin, dass sich die hier vorliegende Normenqualifizierung im Gegensatz zur Alexyschen Prinzipientheorie93 nicht auf die Normstruktur der in Betracht kommenden Normen, sondern auf die außerhalb der Normstruktur stehenden Ausgangspunkte – wie etwa die Rechtsprechung, verfassungstheoretische Über­ legungen in der Literatur, rechtsvergleichende und / oder internationalrechtliche Hinweise und rechtstheoretische und / oder rechtssystematische Auseinanderset­ zungen etc. – bezieht. Weiterhin wird im Unterschied zur dualistischen Rechtsan­ wendungsidee Alexys94 die Abwägungsfähigkeit bzw. -unfähigkeit einer Norm in der hier vorliegenden Arbeit nicht von der Normstruktur dieser Norm abgeleitet, sondern von der Rechtswirklichkeit der Norm hergeleitet. In Anlehnung an den hier zugrunde gelegten Prinzipienbegriff 95 können die normativen Bedeutungsgehalte der in Betracht kommenden Strukturprinzipien auf der einen Seite mit Verweis auf Subprinzipien96 als Prinzipien, auf der ande­ ren Seite mit Verweis auf Verbotsnormen normtheoretisch als Regeln klassifiziert werden.

B. Die Anwendung der Strukturprinzipien Wie bereits erklärt, sind Normen gemäß dem semantischen Normbegriff 97 als Bedeutung der Normsätze zu verstehen, d. h. im Sinne von Sätzen, die deontische Modalitäten (geboten, verboten, erlaubt) enthalten oder mittels solcher Modalitäten wiedergegeben werden können. „Normen im semantischen Sinne enthalten keine Aussage über ihre Geltung und können mit verschiedenen Geltungsweisen ver­ bunden werden.“98 Nachdem der hier zugrunde liegende Normenqualifizierungs­ gedanke und seine Abweichung von der Alexyschen Prinzipientheorie dargestellt wurden, ist es an dieser Stelle noch erforderlich, diesbezüglich auf die Normen­ anwendung einzugehen. In diesem Zusammenhang sind zunächst zwei Behaup­ tungen, die sich als eine mögliche Antwort auf die Frage nach der Anwendung von Strukturprinzipien darstellen könnten, zu beleuchten. Die erste betrifft die Absolutheitsthese. Die Absolutheitsthese besagt, dass eine Norm in allen Fällen einen Vorrang vor allen anderen Normen habe. Den Vorrang vor allen anderen Normen in allen Fällen zu haben, bedeute in diesem Sinne, dass die Abwägung

93

Siehe oben § 3 A. Siehe oben § 8 B. II. 95 Siehe oben § 4 A. I. 96 Der Begriff „Hauptprinzip“ repräsentiert ein jeweils höchstes – fundamentalstes – sach­ bereichsbezogenes Prinzip, dem gegenüber steht der Begriff „Subprinzip“ für ein unmittelbar oder mittelbar aus einem oder mehreren Hauptprinzipien abgeleitetes Prinzip. Hauptprinzipien und Subprinzipien unterscheiden sich je nach ihrer relativen Abstraktionshöhe. Reimer, Ver­ fassungsprinzipien, S. 184. 97 Siehe oben § 8 A. I. 98 Sieckmann, Probleme, S. 45. 94

376

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ausgeschlossen sei.99 Laut dieser Absolutheitsthese100 wären Strukturprinzipien der türkischen Verfassung als abwägungsunfähig zu betrachten. Dies würde voll­ kommen zur Kernthese des türkischen Verfassungsgerichts in seiner Kopftuch­ entscheidung-I 101 passen: „Eine religiöse Bekleidungsfreiheit, die Laizismus und Gewissensfreiheit in einen Konflikt versetzt, ist nicht zu vertreten.“102 Wie hin­ sichtlich der Kopftuchentscheidung-I dargestellt, stellte das TVerfG fest, dass das Laizitätsprinzip, als eines der in Art. 2 TVerf verankerten Prinzipien nach Art. 4 TVerf für unabänderlich erklärt wird, und aus diesem Grund solle es absolut gelten. Demnach habe die Unabänderlichkeit von Art. 2 TVerf zur Folge, dass ein Eingriff in die Laizität zugleich ihre Verletzung bedeute. Mit dieser Begründung schluss­ folgerte das TVerfG, dass ein Eingriff in Art. 2 TVerf niemals gerechtfertigt sein könne. Auf diese Weise beschloss es, dass die in der Verhältnismäßigkeitsprüfung gebräuchliche Abwägung dabei keine Anwendung finde und in solchen Fällen das Laizitätsprinzip immer einen Vorrang genießen solle. Das Laizitätsprinzip solle wegen seines absoluten Schutzes von der Abwägung ausgeschlossen werden. Anhand der obigen Absolutheitsthese des TVerfG bedeutet dies konkret, dass das Laizitätsprinzip unter allen Umständen gegenüber jedem anderen Verfas­ sungsprinzip bzw. jedem Grundrecht vorgehen solle. Wenn jeder Eingriff in das Laizitäts­prinzip zugleich seine Verletzung bedeute, sei bereits jeder Eingriff in seinen Wirkungsbereich verfassungswidrig. Aus der Absolutheitsthese ergibt sich also, dass sich das Laizitätsprinzip unter gar keinen Umständen beschränken lasse. Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass zwischen der Absolutheit und der Abwägung ein Exklusivitätsverhältnis in Betracht kommt.103 Gegen die Absolutheitsthese des TVerfG ist jedoch einzuwenden, dass, wie in seinen späteren Entscheidungen TVerfG bestätigt, die Unabänderlichkeit von Art. 2 TVerf nicht zur Abwägungsunfähigkeit des Laizitätsprinzips führen kann. Dies wird, wie oben expliziert, in der Kopftuchentscheidung-II104 bzw. der Mantel­ entscheidung105 und der Kopftuchentscheidung-III106 so gesehen. In diesen Ent­ scheidungen wies das TVerfG nicht auf eine Geltungsfrage, sondern auf eine Kol­ lisionsfrage hin und stellte dabei fest, dass das kollidierende Verfassungsrechtsgut nicht als Schutzbereichsbegrenzung, sondern als Eingriffsrechtfertigung anzu­

99

Zu dieser Definition vgl. Alexy, Menschenwürde, S. 497. Im Einklang mit der Kopftuchentscheidung-I des TVerfG ist in der verfassungsrecht­ lichen Literatur die Absolutheitsthese weitverbreitet. Hierzu ist die erste Generation der ver­ fassungsrechtlichen Diskussion zur Religionsfreiheit zu nennen. Siehe oben § 6 A. II. 3. b) aa). 101 Siehe oben § 7  A. I. 1. a). 102 TVerfG, Kopftuchentscheidung-I, in: EuGRZ 1990, S. 153. 103 Zu einer solchen Schlussfolgerung bezüglich der Menschenwürdegarantie im Rahmen des Grundgesetzes vgl. Teifke, Nils, Menschenwürde als Prinzip: Eine konzeptionelle Verbindung von Menschenwürde und Abwägung, in: ARSP 135 (2012), S. 159 (162). 104 Siehe oben § 7  A. I. 2. a). 105 Siehe oben § 7  A. I. 2. b). 106 Siehe oben § 7  A. I. 2. c). 100

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377

sehen war. Die Lösung des Kollisionsproblems wurde daher mit der Frage, ob das kollidierende Verhalten überhaupt in den Schutzbereich fällt, bzw. mit einer präzisen Bestimmung der Reichweite des Schutzbereichs dargelegt. Somit wurde die Absolutheit des Laizitätsprinzips unter Beachtung von Verhältnismäßigkeits­ erwägungen abgelehnt. Also ist zunächst festzustellen, dass von der Absolutheit des Laizitätsprinzips mit dem Hinweis auf diese abwägungsbezogene Betrachtung nicht mehr die Rede ist. Es ist allerdings hierzu hervorzuheben, dass die abwä­ gungsfähigen Elemente des Laizitätsprinzips (z. B. das Prinzip der Religions- und Gewissensfreiheit) die abwägungsunfähigen Elemente des Laizitätsprinzips nicht aufheben. In dieser Hinsicht lässt sich beispielsweise das Verbot der Staatsreligion, das im Alexyschen Sinne entweder nur erfüllt oder nicht erfüllt ist, als eine der abwägungsfesten Komponenten des Laizitätsprinzips nennen. Die zweite Behauptung bezieht sich hingegen auf die Alexysche Konstruktion von „unvollständigen“ Regeln107. Hier wird geltend gemacht, dass die in den Struk­ turprinzipien enthaltenen Verfassungsvorschriften, etwa Art. 1, 2 und 3 TVerf, im Alexyschen Sinne als „unvollständige“ Regeln betrachtet werden könnten. Dies würde bedeuten, dass die genannten Verfassungsnormen der Prinzipien- und Regelebene entsprächen und damit einen Doppelcharakter aufwiesen. Wie oben erklärt,108 verweist der Ausdruck des Doppelcharakters in der Alexyschen Dar­ stellung eigentlich nicht auf den Normsatz, sondern auf die Norm selbst. Anhand dieser Bemerkung lässt sich feststellen, dass diese Regel / Prinzipien-Kombination Alexys im Hinblick auf die Anwendung der Strukturprinzipien zu keiner schlüs­ sigen Antwort führt.109 Um eine adäquate Antwort zu erhalten, soll auf den Begriff des Normsatzes als Verortungsgegenstand für abwägungsfeste und abwägungsfähige Normen und die Kombination der beiden hingewiesen werden. Auf diese Weise lässt sich nicht nur für Prinzipien im Alexyschen Sinne (etwas Abwägungsbedürftiges), sondern auch für Normen mit im Ganzen oder zum Teil abwägungsfesten Inhalten eine Erklärung finden. Unter Berücksichtigung des hierbei zugrunde liegenden Prin­ zipienbegriffs110 sind Strukturprinzipien so zu beschreiben, dass sie auf einer ab­ wägungsfesten Norm im Kernbereich und den abwägungsfähigen Normgehalten in einem über den Kernbereich hinausgehenden Bereich beruhen.

107

Siehe oben § 8 A. II. Siehe oben § 8 A. II. 109 Die weiteren Einwände gegen die Doppelcharakterthese werden bereits oben dargelegt. Siehe oben § 8 A. II. 110 Siehe oben § 4 A. I. 108

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§ 9 Deutung der Strukturprinzipien

C. Wirkungsweise der Strukturprinzipien Schließlich ist es notwendig, die Wirkungsweise der Strukturprinzipien zu er­ klären. Dabei wird die Herangehensweise von Reimer111 bei seiner Darstellung der inneren Gliederung von Verfassungsprinzipien übernommen. Zunächst lässt sich feststellen, dass in Bezug auf die Strukturprinzipien nicht von einem „Schutzbereich“ gesprochen werden kann. Ein solcher Sprachgebrauch würde unzutreffend sein, da die Strukturprinzipien jedenfalls nicht unmittelbar und zuvörderst Rechte sind. „Sie wirken nicht vorrangig prohibitiv (Eingriffe ab­ wehrend), sondern adhortativ.“112 Es kann dabei von „eine[m] staatsfrei vorgefun­ denen sicherungsbedürftigen Refugium […]“113 nicht die Rede sein. Anstatt des Ausdrucks „Schutzbereich“ schlägt Reimer den Ausdruck „Wirkungsbereich“ für Strukturprinzipien vor und stellt ihn in zweierlei Hinsicht dar, nämlich als Kern­ bereich und als Mittelbereich bzw. freien Bereich.114 Entscheidend ist hierbei frag­ los, was unter den Kernbereichen eines Strukturprinzips zu verstehen sein soll. Reimer weist bezüglich der Verfassungsprinzipien auf drei Kernbereiche hin: nämlich auf einen verfassungsänderungsfesten, einen abwägungsfesten und einen gesetzgebungsfesten Kernbereich.115 Dazu bemerkt er, dass dabei aus methodi­schen Gründen der Begriff „Wesensgehalt“, der sich im Sinne von Art. 19 Abs. 2 GG auf Grundrechte bezieht,116 vermieden werden soll. Eine solche Abgrenzung er­ scheint auch im Sinne von Art. 13 TVerf, der vom Wesensgehalt der Grundrechte spricht, als erforderlich. I. Der (verfassungs-)änderungsfeste Bereich Reimer erklärt, dass ein verfassungsänderungsfester Gehalt unter Berücksichti­ gung des Art. 79 Abs. 3 GG in Betracht kommt. Er stellt fest, dass die Verfassungs­ prinzipien, die von Art. 79 Abs. 3 GG gedeckt sind, sowie die „Grundsätze“ der Art. 1 und 20 GG einen von Verfassungsänderungen befreiten Kern haben können. Zur Frage nach der Bestimmung des verfassungsänderungsfesten Bereichs er­ wähnt Reimer, dass Verfassungsprinzipien nicht nur kraft der ausdrücklichen Anordnung in Art. 79 III GG einen unabänderlichen Kernbereich haben können: „Soweit implizite Verfassungsprinzipien Legitimitätsgrundlagen des Staates bilden, bedeu­ tet die Abänderung ihres Kerns eine Staatsumwälzung. Insofern kann man auch sie inner­ halb der bestehenden Verfassungsordnung als änderungsfest beachten.“117 111

Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 220 ff. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 220. 113 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 220. 114 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 220 ff. 115 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 220 ff. 116 So im oben § 8 B. IV. 117 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 220. 112

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379

Aufgrund der Darstellung von Reimer ist anzunehmen, dass hinsichtlich der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung definitionsgemäß118 von einem ände­ rungsfesten Gehalt gesprochen werden kann, da sie schon durch die Ewigkeitsklau­ sel gemäß Art. 4 TVerf geschützt sind. Als Beispiel ist das Staatsreligionsverbot, das den änderungsfesten Kern des Laizitätsprinzips aufweist, zu nennen. II. Der abwägungsfeste Bereich Den abwägungsfesten Bereich eines Verfassungsprinzips definiert Reimer als einen Gehalt, der nicht transformierbar und kompensierbar ist, sondern als solcher geschützt werden muss.119 Dabei bezeichnet er diesen Kern als „absoluten oder binären Bereich eines Verfassungsprinzips“120, der abwägungsunfähig ist. In Bezug auf die Frage, ob der abwägungsfeste Bereich bei den von der Ewig­ keitsgarantie geschützten Prinzipien mit dem änderungsfesten Bereich von gleicher Relevanz ist, bemerkt Reimer, dass die änderungsresistenten Gehalte der Ewig­ keitsgarantie zufolge in Einzelfällen durch Abwägungen relativierbar sein dürf­ ten.121 Auf diese Weise stellt er fest, dass der abwägungsfeste Kernbereich kleiner als der änderungsfeste Kernbereich ist:122 „Bei den expliziten Verfassungsprinzi­ pien ergibt sich der abwägungsfeste Kernbereich durch Auslegung unter dem Ge­ sichtspunkt, welche Einzelbestandteile als condicio sine qua non für die Verwirk­ lichung des vom jeweiligen Prinzip gesetzten Verfassungswerts gelten müssen.“123 Angesichts der Erklärung Reimers lässt sich das Gleichheitsgebot gemäß Art. 10 TVerf, das den abwägungsfesten Gehalt des Laizitätsprinzips darstellt, als Bei­ spiel anführen. An dieser Stelle ist in Anlehnung an die Feststellung von Reimer anzumerken, dass ein abwägungsfester Bereich aus den Verfassungseinzelnor­ men entstehen kann, auf die das Prinzip gestützt ist. Gerade in einem solchen Fall wird jedoch nicht das Prinzip, sondern die einschlägige Verfassungseinzelnorm angewandt.124 III. Der gesetzesfeste Bereich Freilich können Strukturprinzipien einfachgesetzlich konkretisiert werden. Wie bereits dargelegt, hat der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers dennoch gemäß Art. 13 TVerf Grenzen. Dies ist jedoch nicht das Einzige. Ausgehend von Art. 4 118

Siehe oben § 4, IV. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 222. 120 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 222. 121 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 222. 122 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 222. 123 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 222. 124 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 222. 119

380

§ 9 Deutung der Strukturprinzipien

TVerf, der die von der Verfassungsänderung ausgeschlossenen Verfassungsnormen vorschreibt, stellt sich heraus, dass der vom Verfassungsgeber ausgeschlossene Kernbereich nicht für den Gesetzgeber offen sein kann. In diesem Sinne ist auch von einem gesetzesfesten Kernbereich hinsichtlich der Strukturprinzipien zu sprechen.

D. Zusammenfassung Bevor das Thema der türkischen Strukturprinzipien beendet wird, sind die normtheoretischen Feststellungen in Bezug auf Strukturprinzipien der türkischen Verfassung zusammenzufassen. Die Identifikation einer Norm als Regel oder Prinzip verspricht nach der Prin­ zipientheorie Alexys eine Antwort in Bezug auf ihre Anwendung: Die Qualifizie­ rung einer Norm als Regel würde im Alexyschen Sinne bedeuten, dass diese Norm der Regel subsumiert werden solle, während die Klassifizierung einer Norm als Prinzip bedeute, dass diese Norm mit einem anderen Prinzip abgewogen werden solle.125 Wie im Verlauf dieser Arbeit deutlich geworden ist, führt eine solche von der Normstruktur ausgehende Normenanwendungsfixierung im Sinne der abstrakten Trennungsthese zur Zirkularität und soll daher abgelehnt werden. Zur Vermeidung eines Zirkelschlusses ist die Identifikation einer Norm mit etwas, was außerhalb der Normstruktur steht, erforderlich, was hier die Verfassungswirk­ lichkeit ist: etwa eine autoritäre Entscheidung, ein verfassungsgerichtlicher oder literarischer Hinweis. Die obige Untersuchung der Strukturprinzipien der türkischen Verfassung stellt heraus, dass die Strukturprinzipien eine Komplexität aufweisen, die auf den unter­ schiedlichen Komponenten beruht. Diese unterschiedlichen Komponenten ergeben sich allerdings nicht aus der Normstruktur, sondern entstehen durch „ein komplexe­ res Bündel von Rechtsanwendungstechniken“126 aus der Verfassungswirklichkeit. Beispielsweise beziehen sich sowohl das Verbot des Föderalismus127 als auch das Gebot der nationalen Solidarität128 auf das Nationalitätsprinzip im Sinne des Art. 2 TVerf. Im Gegensatz zur prinzipientheoretischen Annahme, die besagt, dass Prin­ zipien Abwägungen forderten und ihre Rechtsanwendungsform daher Abwägung sei, während das Verbot des Föderalismus als eine Regel im Alexyschen Sinne zu qualifizieren sei, ist das Gebot der nationalen Solidarität im Alexyschen Sinne als ein Prinzip zu identifizieren. Obwohl angesichts der Alexyschen Annahme die Rechtsanwendungsform des Nationalitätsprinzips im Sinne eines Prinzips als Abwägung dargestellt werden müsste, verbleibt gemäß Art. 2 TVerf ein einziges Nationalitätsprinzip mit unterschiedlichen Anwendungsweisen. 125

Siehe oben § 3 A. Poscher, Einsichten, S. 71. 127 Siehe oben § 9  A. II. 2. b). 128 Siehe oben § 6 B. II. 2. 126

§ 9 Deutung der Strukturprinzipien

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Die Strukturprinzipien werden grundsätzlich mit Einzelbegriffen129 bezeichnet. Demnach weisen sie erstens einen sehr unterschiedlichen Regelungsgrad auf. So impliziert die Laizität unter Umständen eine inhaltlich sehr komplexe Anordnung. In welcher Art und Weise die Rechtsanwendung der Strukturprinzipien stattfindet, ist keine Frage der Normstruktur – wie von der Prinzipientheorie postuliert wird –, sondern des nach der Norm zu bewertenden Sachverhalts. Zweitens können Strukturprinzipien auch verfassungsinterne Gehalte als ein Bündel von Verfassungsnormen bzw. „summative Begriffe“130 oder verfassungs­ externe Gehalte als „normative Begriffe“131 zum Ausdruck bringen. Im Sinne von normativen Begriffen gehen sie über die bloße Zusammenfassung anderer Ver­ fassungsbestimmungen oder -gehalte hinaus. Dieser überschießende Gehalt eines Strukturprinzips muss somit nicht ausgehend von ihrer Normstruktur, sondern mit Berufung auf die Verfassungswirklichkeit bestimmt werden. Wie durch den Ver­ weis auf verfassungsgerichtliche Überlegungen und die herrschende Verfassungs­ lehre etc. verdeutlicht, sind bei der Klassifizierung der Strukturprinzipien nicht nur zwei Alternativen als Subsumtion und Prinzipienabwägung erforderlich, sondern auch „ein komplexeres Bündel von Rechtsanwendungstechniken“. Es ist somit zu unterstreichen, dass bei Strukturprinzipien, wie bei jedem Prinzip,132 die Ab­ wägung im Sinne einer Rechtsanwendungsmethode als additiv zu bezeichnen ist.

129

Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 206 f. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 208. 131 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 208 f. 132 Zum hier zugrunde gelegten Prinzipienbegriff, siehe oben § 4 A. I. 130

§ 10 Ausblick Wie im Verlauf dieser Arbeit dargelegt, handelt es sich bei Strukturprinzipien um die Identifikation eines unaufhebbaren objektivrechtlichen Bestands der tür­ kischen Verfassung und somit um die türkische Rechtsordnung überhaupt. Das Arbeiten an den Strukturprinzipien der türkischen Verfassung bedeutet daher gleichzeitig einen Verweis auf die zentralen Normen der türkischen Rechtsordnung bzw. auf die „Legitimationsquellen“ der türkischen Verfassung. Das türkische Laizitätsmodell stellt vor allem unter Berücksichtigung der Stel­ lung des Präsidiums für Religionsangelegenheiten in der allgemeinen Verwaltung weder ein Kooperationsmodell noch ein Trennungsmodell dar. Staat und Reli­ gion sind demnach organisationsrechtlich miteinander verknüpft, ohne eine Ko­ operation aufzuweisen. Es handelt sich dabei in der Praxis um ein Modell einer sunni-islamischen Staatsreligion, ohne dass der Islam als Legitimationsgrundlage für die Herrschaft herangezogen wird. Im Gegensatz zur Ansicht des TVerfG ist diese Privilegierung des sunnitischen Islams im Sinne eines öffentlichen Dienstes jedoch mit Berufung auf die Eigenschaft des Islams als Mehrheitsreligion und die historischen Erfahrungen nicht zu rechtfertigen, da die tatsächliche Existenz des Präsidiums für Religionsangelegenheit eine klare „Verletzung“1 des Laizitäts­ prinzips darstellt. Angesichts des zeitgenössischen französischen Laizitätsmo­ dells2  – des Trennungsmodells, das historische der Konkordatsperiode folgt, in der die Religionsangelegenheiten im Rahmen des öffentlichen Dienstes, so ähnlich wie im türkischen Laizitätsmodell, aufgenommen wurden – lässt sich annehmen, dass die heutige Arbeitsweise des Präsidiums für Religionsangelegenheiten als kein Schicksal der türkischen Laizität anzusehen ist. Ausgehend von der französischen Erfahrung kann eine ähnliche laizistische Umwandlung in der Türkei daher für die Zukunft erhofft werden. Ein weiterer Kritikpunkt bezüglich des Laizitätsprinzips ergibt sich ferner aus den in Art. 174 TVerf geschützten Reformgesetzen.3 Da einige dieser Gesetze dem Gleichheitsgrundsatz4 entgegenstehende Inhalte enthalten, entsprechen sie nicht den Voraussetzungen der religionsfreiheitsfreundlichen Laizität. Diesbezüg­ lich ist die Notwendigkeit des Umdenkens hinsichtlich ihrer verfassungsrechtlichen Bewertung, zumindest ihrer dynamischen Auslegung, zu notieren. 1 In diesem Sinne kann das Laizitätsprinzip im Sinne vom Diskriminierungsverbot ver­ standen werden. 2 Dazu § 6  A. III. 3 Dazu § 6  A. II. 5. 4 Dazu § 6  A. II. 5.

§ 10 Ausblick

383

Ebenso scheint der rechtliche Status der nichtmuslimischen bzw. nichtsunniti­ schen Religionsgemeinschaften in der Türkei problematisch, weil ihr privatrechtli­ cher Status ihnen keine vollständige Religionsfreiheitsgarantie zulässt. Dabei bleibt immer noch der Bedarf an der Erfüllung der verfassungsrechtlichen Erfordernisse eines laizistischen Staates zugunsten der Minderheitsreligionen. Im Hinblick auf das Nationalitätsprinzip ist auf den Bedarf einer dynamischen Auslegung des Atatürkschen Nationalismus5 zu verweisen. Wie expliziert, weist die Interpretation des Nationalismus Atatürks durch das TVerfG manche Defizite in Bezug auf die Durchführung humanitärer Prinzipien, etwa der demokratischen Freiheiten, der Minderheitenrechte etc., auf. Es besteht immer noch Bedarf dahin gehend, dass der Atatürksche Nationalismus nach der Garantie einer freiheitlichen demokratischen Ordnung im Menschenrechte gewährleistenden Sinne verstanden werden muss. In Bezug auf die grundrechtliche Entwicklung in der Türkei lässt sich sagen, dass im Vergleich zur Vergangenheit, in der sich die Verfassungsgerichtsbarkeit lediglich mit einer Normenkontrolle begnügte, die türkische Verfassungsrechts­ ordnung mit der Einführung eines Individualbeschwerdeverfahrens6 die echten Grund- und Menschenrechteschutzmechanismen – z. B. Beachtung des Verhält­ nismäßigkeitsgrundsatzes, der Notwendigkeiten eines demokratischen Staates und der Wesensgehaltsgarantie bei der Beschränkung der Grundrechte und -freihei­ ten – gewinnt. Die effektiven Grund- und Menschenrechtsschutzmaßstäbe kön­ nen nunmehr im Rahmen der Individualbeschwerdeverfahren zur Anwendung kommen. Hierzu ist auch zu ergänzen, dass es heute immer noch zu früh ist, von einer türkischen Grundrechtsdogmatik zu sprechen, da es noch keine zehn Jahre her ist, dass die erste Individualbeschwerdeentscheidung getroffen wurde. Die im Rahmen dieser Arbeit dargelegten Individualbeschwerdeentscheidungen des TVerfG machen gleichwohl deutlich, dass das TVerfG, anstatt seines bisherigen pauschalen Hinweises auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, in seinen jünge­ ren Entscheidungen im Zuge der Grundrechtsprüfung eine Interessenabwägung vornimmt. Ausgehend davon ist zu vermuten, dass sich die türkische Grund- und Menschenrechtspraxis mit der Zeit der europäischen Menschenrechtstradition bzw. der deutschen Grundrechtsdogmatik immer mehr annähert. Entsprechend ist festzustellen, dass im Gegensatz zur früheren Parteiverbots­ praxis in der Türkei die jüngeren Parteiverbotsentscheidungen des türkischen Ver­ fassungsgerichts Hoffnung geben, dass die dabei angewandten Prüfungspunkte die europäischen, freiheitlichen Standards erfüllen können. Die Verfassungsreform von 20177 wirft allerdings demgegenüber die Frage auf, inwiefern die hierbei durchgeführten Verfassungsänderungen zu dem Erfordernis eines Menschenrechte achtenden und demokratischen Rechtsstaats beitragen. 5

Dazu § 6  B. I. Dazu § 5  A. II. 3. 7 Dazu § 5  A. II. 4. 6

Rechtsprechungsverzeichnis TVerfG TVerfG, Urt. v. 16. 06. 1970, E. 1970/1, K. 1970/31 TVerfG, MNP-Verbot, Urt. v. 20. 05. 1971, E. 1971/1, K. 1971/1 TVerfG, Urt. v. 21. 10. 1971, E.1970/53, K. 1971/76 TVerfG, Urt. v. 25. 02. 1975, E. 1973/38, K. 1975/23 TVerfG, TEP-Verbot, Urt. v. 08. 05. 1980, E. 1979/1, K. 1980/1 TVerfG, HZP-Verbot, Urt. v. 25. 10. 1983, E. 1983/2, K. 1983/2 TVerfG, Urt. v. 13. 06. 1985, E. 1984/14, K. 1985/7 TVerfG, Urt. v. 06. 10. 1986, E. 1985/21, K. 1986/23 TVerfG, Urt. v. 09. 10. 1986, E. 1986/18, K. 1986/24 TVerfG, Urt. v. 07. 03. 1989, E. 1989/1, K. 1989/12 (zit. als: TVerfG, Kopftuchentscheidung-I) TVerfG, TBKP-Verbot, Urt. v. 16. 07. 1991, E. 1990/1, K. 1991/1 TVerfG, SP-Verbot, Urt. v. 10. 07. 1992, E. 1991/2, K. 1992/1 TVerfG, HEP-Verbot, Urt. v. 14. 07. 1993, E. 1992/1, K. 1993/1 TVerfG, ÖZDEP-Verbot, Urt. v. 23. 11. 1993, E. 1993/1, K. 1993/2 TVerfG, STP-Verbot, Urt. v. 30. 11. 1993, E. 1993/2, K. 1993/3 TVerfG, DEP-Verbot, Urt. v. 16. 06. 1994, E. 1993/3, K. 1994/2 TVerfG, SBP-Verbot, Urt. v. 19. 07. 1995, E. 1993/4, K. 1995/1 TVerfG, DDP-Verbot, Urt. v. 19. 03. 1996, E. 1995/1, K. 1996/1 TVerfG, EP-Verbot, Urt. v. 14. 02. 1997, E. 1996/1, K. 1997/1 TVerfG, Partei der demokratischen Friedensbewegung-Verbot, Urt. v. 22. 05. 1997, E. 1996/3, K. 1997/3 TVerfG, RP-Verbot, Urt. v. 16. 01. 1998, E. 1997/1, K. 1998/1 (zit. als: TVerfG, RP-Verbot) TVerfG, DKP-Verbot, Urt. v. 26. 02. 1999, E. 1997/2, K. 1999/1 TVerfG, FP-Verbot, Urt. v. 22. 06. 2001, E. 1999/2, K. 2001/2 TVerfG, Urt. v. 27. 12. 2002, E. 2002/146, K. 2002/201 TVerfG, HADEP-Verbot, Urt. v. 13. 03. 2003, E. 1991/1, K. 2003/1 TVerfG, HAKPAR-Verbot, Urt. v. 29. 01. 2008, E. 2002/1, K. 2008/1

Rechtsprechungsverzeichnis

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TVerfG, Urt. v. 5. 06. 2008, E. 2008/16, K. 2008/116 TVerfG, AKP-Verbot, Urt. v. 30. 07. 2008, E. 2008/1, K. 2008/2 (zit. als: TVerfG, AKP-Verbot) TVerfG, Urt. v. 7. 05. 2009, E. 2009/25, K. 2009/57 TVerfG, Urt. v. 11. 06. 2009, E. 2006/42, K. 2009/73 TVerfG, Urt. v. 18. 06. 2009, E. 2006/121, K. 2009/90 TVerfG, DTP-Verbot, Urt. v. 11. 12. 2009, E. 2007/1, K. 2009/4 TVerfG, Urt. v. 17. 06. 2010, E. 2008/22, K. 2010/82 TVerfG, Urt. v. 07. 07. 2010, E. 2010/49, K. 2010/87 TVerfG, Urt. v .17. 03. 2011, E. 2009/47, K. 2011/51 TVerfG, Urt. v. 20. 09. 2012, E. 2012/65, K. 2012/128 TVerfG, Urt. v. 1. 11. 2012, E. 2010/83, K. 2012/169 TVerfG, Urt. v. 13. 06. 2013, Rs. 2013/757 TVerfG, Urt. v. 10. 07. 2013, E. 2012/75, K. 2013/88 TVerfG, Urt. v. 29. 01. 2014, E. 2013/108, K. 2014/15 TVerfG, Urt. v. 25. 06. 2014, Rs. 2014/256 (zit. als: TVerfG, Kopftuchentscheidung-II) TVerfG, Urt. v. 20. 05. 2015, Rs. 2013/7443 (zit. als: TVerfG, Mantelentscheidung) TVerfG, Urt v. 12. 10. 2016, E. 2016/166, K. 2016/159 TVerfG, Urt v. 12. 10. 2016, E. 2016/167, K. 2016/160 TVerfG, Urt. v. 15. 03. 2017, E. 2016/165, K. 2017/76 TVerfG, Urt. v. 18. 07. 2018, Rs. 2015/8491 (zit. als: TVerfG, Kopftuchentscheidung-III) TVerfG, Urt. v. 22. 05. 2019, Rs. 2014/17354

TOVerwG TOVerwG, Urt. v. 13. 12. 1984, E.1984/636, K.1984/1574 TOVerwG, Urt. v. 7. 07. 1989, E. 1988/1173, K. 1991/8 TOVerwG, Urt. v. 26. 10. 2005, E. 2004/4051, K. 2005/3366 TOVerwG, Urt. v. 11. 04. 2006, E. 2003/5513, K. 2006/1348 TOVerwG, Urt. v. 21. 04. 2010, E. 2007/5348, K. 2010/2207 TOVerwG, Urt. v. 05. 11. 2012, E. 2012/5257

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Rechtsprechungsverzeichnis Der türkische Kassationshof

Der Kassationshof, Urt. v. 28. 05. 2015, E. 2014/11238, K. 2015/9711

EGMR EGMR, Kokkinakis./.Griechenland, Urt. v. 25. 05. 1993, Rs. 14307/88 EGMR, TBKP u. a./.Türkei, Urt. v. 30. 01. 1998, Rs. 133/1996/752/951 (zit. als: EGMR, TBKPEntscheidung) EGMR, SP u. a./.Türkei, Urt. v. 25. 05. 1998, Rs. 20/1997/804/1007 EGMR, ÖZDEP./.Türkei, Urt. v. 08. 12. 1999, Rs. 23885/94 (zit. als: EGMR, ÖZDEP-Entschei­ dung) EGMR, Dahlab./.Schweiz, Urt. v. 15. 02. 2001, Rs. 42393/98 EGMR, Yazar u. a. (HEP)./.Türkei, Urt. 09. 04. 2002, Rs. 22723/93, 22724/93 und 22725/93 EGMR, Dicle für DEP./.Türkei, Urt. v. 10. 12. 2002, Rs. 25141/94 EGMR, Refah Partisi u. a./.Türkei, Urt. v. 13. 02. 2003, Rs. 41340/98, 41342/98 und 41344/98 (zit. als: RP-Entscheidung) EGMR, STP u. a./.Türkei, Urt. v. 12. 11. 2003, Rs. 26482/95 EGMR, DDP u. a./.Türkei, Urt. v. 26. 04. 2005, Rs. 39210/98 EGMR, EP u. a./.Türkei, Urt. v. 31. 05. 2005, Rs. 39434/98 EGMR, Leyla Şahin./.Türkei, Urt. v. 10. 11. 2005, Rs. 44774/98 (zit. als: EGMR, ŞahinEntscheidung) EGMR, DKP u. a./.Türkei, Urt. v. 03. 05. 2007, Rs. 51290/99 EGMR, Hasan u. Eylem Zengin./.Türkei, Urt. v. 09. 10. 2007, Rs. 1448/04 (zit. als: EGMR, Zengin-Entscheidung) EGMR, Ökumenisches Patriarchat./.Türkei, Urt. v. 08. 07. 2008, Rs. 14340/05 EGMR, Herri Batasuna u. Batasuna./.Spanien, Urt. v. 30. 06. 2009, Rs. 25803/04 und 25817/04 EGMR, Sinan Işık./.Türkei, Urt. v. 2. 02. 2010, Rs. 21924/05 EGMR, Ahmet Aslan u. a./.Türkei, Urt. v. 23. 02. 2010, Rs. 41135/98 EGMR, Dink./.Türkei, Urt. v. 14. 9. 2010, Rs. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 und 7124/09 (zit. als: EGMR, Dink-Entscheidung) EGMR, HADEP./.Türkei, Urt. v. 14. 12. 2010, Rs. 28003/03 EGMR, Altuğ Taner Akçam./.Türkei, Urt. v. 25. 10. 2011, Rs. 27520/07 (zit. als: EGMR, Ak­ çam-Entscheidung) EGMR, Mansur Yalçın u. a./.Türkei, Urt. v. 16. 09. 2014, Rs. 2116/11 (zit. als: EGMR, YalçınEntscheidung)

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EGMR, Cem Vakfı./.Türkei, Urt. v. 2. 12. 2014, Rs. 32093/10 (zit. als: EGMR, Cem-Entschei­ dung) EGMR, DTP./.Türkei, Urt. v. 12. 01. 2016, Rs. 3840/10, 3870/10, 3878/10, 15616/10, 21919/10, 39118/10, 3727210 (zit. als: EGMR, DTP-Entscheidung) EGMR, İzzettin Doğan u. a./.Türkei, Urt. v. 26. 04. 2016, Rs. 62649/10 (zit. als: EGMR, DoğanEntscheidung) EGMR, Enver Aydemir./.Türkei, Urt. v. 07. 06. 2016, Rs. 26012/11

BVerfG BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Zweiten BVerfGE 41, 65 Senats v. 27. 06. 2017, 2 BvR 1333/17 BVerfGE 42, 312 BVerfG, Beschl. des Zweiten Senats v. 14. 01. 2020, 2 BvR 1333/17 BVerfGE 2, 1 BVerfGE 50, 290 BVerfGE 5, 85

BVerfGE 51, 324

BVerfGE 7, 377

BVerfGE 73, 339

BVerfGE 12, 1

BVerfGE 80, 244

BVerfGE 19, 206

BVerfGE 83, 341

BVerfGE 22, 180

BVerfGE 86, 1

BVerfGE 27, 344

BVerfGE 90, 145

BVerfGE 28, 36

BVerfGE 93, 1

BVerfGE 28, 243

BVerfGE 105, 279

BVerfGE, 30, 1

BVerfGE 108, 282

BVerfGE 33, 23

BVerfGE 123, 267

BVerfGE 35, 366

BVerfGE 126, 286

BVerfGE 37, 271

BVerfGE 138, 296

BVerfGE 39, 334

Rechtsquellenverzeichnis Türkische Verfassung von 19821 Präambel Abs. 1: Diese Verfassung, die die ewige Existenz des türkischen Vaterlandes und der türkischen Nation sowie die unteilbare Einheit des Großen Türkischen Staates zum Ausdruck bringt, wird, um entsprechend der Auffassung vom Nationalismus, wie sie Atatürk, der Gründer der Republik Türkei, der unsterbliche Führer und einzigartige Held, verkündet hat; Abs. 2: mit dem Ziel, die ewige Existenz, die Wohlfahrt, das materielle und geistige Glück der Republik Türkei als ehrenvolles und gleichberechtigtes Mitglied der Völkerfamilie der Welt entschlossen auf das Niveau moderner Zivilisation zu heben; Abs. 3: [in dem Gedanken, dem Glauben und der Entschlossenheit,] dass der absolute Vorrang des Volkswillens, die Souveränität uneingeschränkt und unbe­ dingt der Türkischen Nation zustehe und keine Person oder Institution, welche diese im Namen des Volkes auszuüben zuständig ist, von der in dieser Verfassung bestimmten freiheitlichen Demokratie und der von ihren Erfordernissen bestimmten Rechtsordnung abweichen werde, […] Abs. 5: dass keinerlei Aktivität gegenüber den türkischen nationalen Interessen, der türkischen Exi­ stenz, dem Grundsatz der Unteilbarkeit von Staatsgebiet und Staatsvolk, den geschichtlichen und ideellen Werten des Türkentums und dem Nationalismus, den Prinzipien und Reformen sowie dem Zivilisationismus Atatürks geschützt wird und heilige religiöse Gefühle, wie es das Prinzip [der Laizität] erfordert, auf keine Weise mit den Angelegenheiten und der Politik des Staates werden vermischt werden, Abs. 6: dass jeder türkische Staatsbürger gemäß den Erfordernissen der Gleichheit und der sozi­ alen Gerechtigkeit die Grundrechte und -freiheiten dieser Verfassung genieße und von seiner 1 Rumpf, Christian, Verfassungstext in deutscher Sprache, abrufbar im Internet: http:// www.tuerkei-recht.de/downloads/verfassung.pdf, (Stand: Juni, 2018).

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Geburt an das Recht und die Möglichkeit habe, innerhalb der nationalen Kultur-, Zivilisationsund Rechtsordnung ein würdiges Leben zu führen und seine materielle und ideelle Existenz in diesem Sinne zu entfalten, Abs. 7: dass die türkischen Staatsbürger insgesamt in nationalem Stolz und nationalem Leid, in nationaler Freude und nationalem Schicksal, in ihren Rechten und Pflichten gegenüber der nationalen Existenz, in Segen und Mühsal sowie in jeglicher Manifestation des Nationalle­ bens geeint seien, in den Gefühlen der entschiedenen Achtung der Rechte und der Freiheiten des anderen und der gegenseitigen herzlichen Liebe und Brüderlichkeit sowie im Verlangen und Glauben an „Frieden im Lande – Frieden in der Welt“ ein Leben voll Heil zu führen das Recht haben, Abs. 8: verstanden und in diesem Sinne in Ehrfurcht und absoluter Treue gegenüber ihrem Wort und Geist ausgelegt und gebraucht zu werden, Abs. 9: von der Türkischen Nation der Liebe der der Demokratie innig verbundenen türkischen Kinder zu Vaterland und Volk übergeben und anvertraut. Art. 1: Staatsform Der Staat Türkei ist eine Republik. Art. 2: Merkmale der Republik Die Republik Türkei ist ein im Geiste des Friedens der Gemeinschaft, der nationalen So­ lidarität und der Gerechtigkeit die Menschenrechte achtender, dem Nationalismus Atatürks verbundener und auf den in der Präambel verkündeten Grundprinzipien beruhender demokra­ tischer, laizistischer und sozialer Rechtsstaat. Art. 3: Einheit, Amtssprache, Flagge, Nationalhymne und Hauptstadt des Staates Der Staat Türkei ist ein in seinem Staatsgebiet und Staatsvolk unteilbares Ganzes. Seine Sprache ist Türkisch. Seine Flagge, deren Form durch Gesetz bestimmt wird, ist die rote Flagge mit weißem Halbmond und Stern. Seine Nationalhymne ist der „Unabhängigkeitsmarsch“. Seine Hauptstadt ist Ankara. Art. 4: Unabänderliche Vorschriften Die Vorschrift des Artikels 1 der Verfassung über die Republik als Staatsform sowie die Vorschriften über die Prinzipien der Republik in Artikel 2 und diejenigen des Artikels 3 sind unabänderlich, das Einbringen eines Änderungsvorschlages ist unzulässig.

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Art. 5: Grundziele und -aufgaben des Staates Die Grundziele und -aufgaben des Staates sind es, die Unabhängigkeit und Einheit des Tür­ kischen Volkes, die Unteilbarkeit des Landes, die Republik und die Demokratie zu schützen, Wohlstand, Wohlergehen und Glück der Bürger und der Gemeinschaft zu gewährleisten, die politischen, wirtschaftlichen und sozialen Hindernisse zu beseitigen, welche die Grundrechte und -freiheiten der Person in einer mit den Prinzipien des sozialen Rechtsstaates und der Gerechtigkeit nicht vereinbaren Weise beschränken, sowie sich um die Schaffung der für die Entwicklung der materiellen und ideellen Existenz des Menschen notwendigen Bedingungen zu bemühen. Art. 6: Souveränität Die Souveränität gehört uneingeschränkt und unbedingt dem Volk. Das Türkische Volk gebraucht seine Souveränität gemäß den von der Verfassung bestimm­ ten Grundsätzen durch die zuständigen Organe. Der Gebrauch der Souveränität darf auf keine Weise irgendeiner Person, einer Gruppe oder einer Klasse überlassen werden. Niemand und kein Organ darf eine Kompetenz des Staates ausüben, die nicht aus der Verfassung hervorgeht. Art. 7: Zuständigkeit der Gesetzgebung Die Zuständigkeit der Gesetzgebung steht im Namen des Türkischen Volkes der Großen Nationalversammlung der Türkei zu. Diese Zuständigkeit ist unübertragbar. […] Art. 10: Gleichheit vor dem Gesetz Jedermann ist ohne Rücksicht auf Unterschiede aufgrund von Sprache, Rasse, Farbe, Ge­ schlecht, politischer Ansicht, Weltanschauung, Religion, Bekenntnis und ähnlichem vor dem Gesetz gleich. Frauen und Männer sind gleichberechtigt. Der Staat ist verpflichtet, die Gleichheit zu verwirklichen. Maßnahmen, die zu diesem Zweck ergriffen werden, dürfen nicht als Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz ausgelegt werden. Maßnahmen zum Schutz von Kindern, Alten, Behinderten, Witwen und Waisen von Gefal­ lenen oder im Dienst Verstorbenen sowie von Invaliden und Veteranen gelten nicht als Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz. Weder einer Person noch einer Familie, Gruppe oder Klasse darf ein Vorrecht eingeräumt werden. Die Staatsorgane und Verwaltungsbehörden haben bei all ihren Akten und im Hinblick auf die Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen aller Art gemäß dem Prinzip der Gleichheit vor dem Gesetz zu handeln. […]

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Art. 13: Beschränkung der Grundrechte und -freiheiten Die Grundrechte und -freiheiten können mit der Maßgabe, dass ihr Wesenskern unberührt bleibt, nur aus den in den betreffenden Bestimmungen aufgeführten Gründen und nur durch Gesetz beschränkt werden. Die Beschränkungen dürfen nicht gegen Wortlaut und Geist der Verfassung, die Notwen­ digkeiten einer demokratischen Gesellschaftsordnung und der laizistischen Republik sowie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Art. 14: Missbrauch der Grundrechte und -freiheiten Von den Grundrechten und -freiheiten dieser Verfassung darf keines gebraucht werden, um Aktivitäten mit dem Ziel zu entfalten, die unteilbare Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk zu zerstören und die auf den Menschenrechten beruhende demokratische und laizistische Republik zu beseitigen. Keine Vorschrift der Verfassung darf so ausgelegt werden, als erlaube sie dem Staat oder den Personen Tätigkeiten zu entfalten zu dem Zweck, die durch die Verfassung gewährten Grundrechte und -freiheiten zu beseitigen oder über das in der Verfassung vorgesehene Maß hinaus zu beschränken. Die Sanktionen, die gegen diejenigen anzuwenden sind, welche gegen diese Verbote han­ deln, werden durch Gesetz geregelt. Art. 15: Aussetzung des Gebrauchs der Grundrechte und -freiheiten In den Fällen des Krieges, der Mobilmachung oder des Notstandes kann unter der Voraus­ setzung, dass die sich aus dem Völkerrecht ergebenden Verpflichtungen nicht verletzt werden, in dem der Lage entsprechend erforderlichen Maße der Gebrauch der Grundrechte und -frei­ heiten teilweise oder vollständig ausgesetzt oder können Maßnahmen getroffen werden, die den für jene in der Verfassung vorgesehenen Garantien entgegenstehen. Auch in den in Absatz 1 aufgeführten Situationen darf, abgesehen von den aus Folgen kriegsrechtsgemäßer Handlungen auftretenden Todesfällen, das Recht der Person auf Leben und die Einheit ihrer materiellen und ideellen Existenz nicht angetastet, niemand zur Offen­ barung seiner Religion, seines Gewissens, seiner Meinung und seiner Ansichten gezwungen oder ihm aus diesen ein Schuldvorwurf gemacht werden, dürfen Straftaten und Strafen keine Rückwirkung entfalten, darf niemand bis zur Feststellung seiner Schuld durch Gerichtsurteil als schuldig gelten. Art 16: Lage der Ausländer Die Grundrechte und -freiheiten können für Ausländer in Einklang mit dem Völkerrecht durch Gesetz beschränkt werden. […] Art. 24: Religions- und Gewissensfreiheit Jedermann genießt die Freiheit des Gewissens, der religiösen Anschauung und Überzeugung.

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Soweit nicht gegen die Vorschriften des Artikels 14 verstoßen wird, sind Gottesdienste, religiöse Zeremonien und Feiern frei. Niemand darf gezwungen werden, an Gottesdiensten, religiösen Zeremonien und Feiern teilzunehmen, seine religiöse Anschauung und seine religiösen Überzeugungen zu offenbaren; niemand darf wegen seiner religiösen Anschauungen und Überzeugungen gerügt oder einem Schuldvorwurf ausgesetzt werden. Die Religions- und Sittenerziehung und -lehre wird unter der Aufsicht und Kontrolle des Staates durchgeführt. Religiöse Kultur und Sittenlehre gehören in den Primar- und Sekundarschulanstalten zu den Pflichtfächern. Darüber hinaus ist religiöse Erziehung und Lehre vom eigenen Wunsch der Bürger, bei Minderjährigen vom Verlangen der gesetzlichen Vertreter abhängig. Niemand darf, um die soziale, wirtschaftliche, politische oder rechtliche Ordnung des Staa­ tes auch nur zum Teil auf religiöse Regeln zu stützen oder politischen oder persönlichen Ge­ winn oder Nutzen zu erzielen, in welcher Weise auch immer, Religion oder religiöse Gefühle oder einer Religion als heilig geltende Gegenstände ausnutzen oder missbrauchen. Art. 25: Meinungs- und Überzeugungsfreiheit Jedermann genießt Meinungs- und Überzeugungsfreiheit. Niemand darf, aus welchem Grund und zu welchem Zweck auch immer, zur Äußerung seiner Meinungen und Überzeugungen gezwungen werden; er darf wegen seiner Meinungen und Überzeugungen nicht gerügt oder einem Schuldvorwurf ausgesetzt werden. Art. 26: Freiheit der Äußerung und Verbreitung der Meinung Jedermann hat das Recht, seine Meinungen und Überzeugungen in Wort, Schrift, Bild oder auf anderem Wege allein oder gemeinschaftlich zu äußern und zu verbreiten. Diese Freiheit umfasst auch die Freiheit des Empfangs oder der Abgabe von Nachrichten und Ideen ohne Eingriff öffentlicher Behörden. Der Vorschrift dieses Absatzes steht nicht entgegen, Veröf­ fentlichungen durch Radio, Fernsehen, Kino oder auf ähnlichem Wege einem Genehmigungs­ system zu unterwerfen. Der Gebrauch dieser Freiheiten kann zum Schutz der nationalen Sicherheit, öffentlichen Ordnung, öffentlichen Sicherheit, der Grundlagen der Republik und der unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk, zu den Zwecken der Verhinderung von Straftaten, der Be­ strafung von Straftätern, der Nichtaufdeckung von ordnungsgemäß als Staatsgeheimnisse be­ stimmten Informationen, des Schutzes des guten Rufs oder der Rechte sowie des Privat- oder Familienlebens anderer oder von durch das Gesetz vorgesehenen Berufsgeheimnissen oder der den Erfordernissen gemäßen Ausübung der Gerichtsbarkeit beschränkt werden. Vorschriften, welche den Gebrauch der Mittel zur Verbreitung von Nachrichten und Mei­ nungen regeln, gelten, wenn sie ihre Verbreitung nicht behindern, nicht als Beschränkung der Freiheit zur Meinungsäußerung und -verbreitung. Form, Bedingungen und Verfahren der Ausübung der Meinungsäußerungs- und -verbrei­ tungsfreiheit werden durch Gesetz geregelt. […]

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Art. 42: Recht und Pflicht zu Erziehung und Bildung Niemandem darf sein Recht auf Erziehung und Bildung verweigert werden. Der Umfang des Rechts auf Bildung wird durch Gesetz bestimmt und geregelt. Erziehung und Unterricht erfolgen im Sinne der Prinzipien und Reformen Atatürks gemäß den Grundsätzen zeitgemäßer Wissenschaft und Erziehung unter der Aufsicht und Kontrolle des Staates. Erziehungs- und Lehranstalten, welche diesen Grundsätzen entgegenstehen, dür­ fen nicht eröffnet werden. Die Freiheit von Erziehung und Unterricht entbindet nicht von der Treuepflicht gegenüber der Verfassung. Die Grundschulausbildung ist für alle weiblichen und männlichen Staatsbürger Pflicht und in den staatlichen Schulen kostenlos. Die Grundsätze, an welche die privaten Primar- und Sekundarschulanstalten gebunden sind, werden gemäß dem Standard, der durch die staatlichen Schulen erreicht werden soll, durch Gesetz geregelt. Der Staat lässt den mittellosen erfolgreichen Schülern, um die Fortsetzung ihrer Ausbildung zu ermöglichen, durch Stipendien oder auf anderen Wegen die notwendige Unterstützung zu­ teil werden. Der Staat trifft die Maßnahmen, um diejenigen, deren Lage eine Sondererziehung erfordert, für die Gemeinschaft nützlich werden zu lassen. In den Erziehungs- und Lehranstalten werden nur Tätigkeiten im Zusammenhang mit Er­ ziehung, Unterricht und Forschung ausgeübt. Diese Tätigkeiten dürfen, auf welche Weise auch immer, nicht behindert werden. Den türkischen Staatsbürgern darf in den Erziehungs- und Lehranstalten als Muttersprache keine andere Sprache beigebracht und gelehrt werden als Türkisch. Die Grundsätze, an wel­ che die in den Erziehungs- und Lehranstalten zu lehrenden Fremdsprachen und die Schulen, welche die Erziehung und Lehre in einer Fremdsprache durchführen, gebunden sind, werden durch Gesetz geregelt. Die Vorschriften internationaler Verträge sind vorbehalten. […] Art. 66: Türkische Staatsangehörigkeit Jeder, den mit dem Türkischen Staat das Band der Staatsangehörigkeit verbindet, ist Türke. Das Kind des türkischen Vaters oder der türkischen Mutter ist Türke. Die Staatsangehörigkeit wird aufgrund der durch Gesetz bestimmten Voraussetzungen erworben und nur in den im Gesetz aufgeführten Fällen verloren. Keinem Türken, welcher nicht in einer mit der Bindung an das Vaterland unvereinbaren Weise tätig geworden ist, darf die Staatsangehörigkeit entzogen werden. Der Rechtsweg gegen Entscheidungen und Akte im Zusammenhang mit dem Entzug der Staatsangehörigkeit darf nicht verschlossen werden. […]

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Art. 68: Parteigründung, Eintritt und Ausscheiden aus der Partei Die Staatsbürger haben das Recht, politische Parteien zu gründen und verfahrensgemäß in die Parteien einzutreten und aus den Parteien auszuscheiden. Für die Mitgliedschaft in einer Partei ist die Vollendung des achtzehnten Lebensjahres Voraussetzung. Die politischen Parteien sind unverzichtbare Bestandteile des demokratischen politischen Lebens. Die politischen Parteien werden ohne vorherige Erlaubnis gegründet und betätigen sich im Rahmen der Vorschriften der Verfassung und der Gesetze. Die Satzungen und Programme der Parteien dürfen der Unabhängigkeit des Staates, der unteilbaren Einheit von Staatsgebiet und Staatsvolk, den Menschenrechten, den Prinzipien der Gleichheit und des Rechtsstaats, der nationalen Souveränität und den Prinzipien der de­ mokratischen und laizistischen Republik nicht entgegenstehen; sie dürfen nicht die Diktatur einer Klasse oder Gruppe oder irgendeine andere Form der Diktatur verteidigen oder das Ziel ihrer Errichtung verfolgen; sie dürfen nicht zu Straftaten auffordern. Richter und Staatsanwälte, Angehörige der Organe der hohen Gerichtsbarkeit einschließ­ lich des Rechnungshofs, Angehörige der Körperschaften und Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Beamtenstatus und die übrigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes, welche ih­ rer ausgeübten Funktion nach keine Arbeiter sind, Schüler in voruniversitären Einrichtungen sowie die Angehörigen der Streitkräfte dürfen politischen Parteien nicht beitreten. Der Beitritt zu Parteien von Personen, die in der Hochschullehre tätig sind, wird durch Ge­ setz geregelt. Das Gesetz darf diesen Personen die Übernahme von Parteiämtern außerhalb der Zentralorgane nicht erlauben und regelt die Grundsätze, an die sich die in der Hochschullehre tätigen Personen an den Hochschuleinrichtungen zu halten haben. Die Grundsätze, wonach Studenten Mitglieder in politischen Parteien werden können, werden durch Gesetz bestimmt. Der Staat unterstützt die politischen Parteien in ausreichendem und gerechtem Maße finan­ ziell. Die Grundsätze der den Parteien zu gewährenden Unterstützung, der Mitgliedsbeiträge und der Spenden werden durch Gesetz geregelt. Art. 69: Für die Parteien geltende Grundsätze Die Betätigung der politischen Parteien, ihre internen Regelungen und Arbeiten entspre­ chen demokratischen Grundsätzen. Die Anwendung dieser Grundsätze wird durch Gesetz geregelt. Politische Parteien dürfen keine wirtschaftliche Tätigkeit entfalten. Die Einkünfte und Ausgaben der Parteien müssen ihren Zwecken entsprechen. Die An­ wendung dieser Regel wird durch Gesetz bestimmt. Die Feststellung der Gesetzmäßigkeit des Vermögenserwerbs, der Einkünfte und Ausgaben der Parteien durch das Verfassungsge­ richt, die diesbezüglichen Kontrollverfahren und die im Falle von Verstößen zu verhängenden Sanktionen werden durch das Gesetz angeordnet. Das Verfassungsgericht stellt bei Erfüllung dieser Aufgabe die Unterstützung durch den Rechnungshof sicher. Die im Anschluss an diese Kontrolle durch das Verfassungsgericht erlassenen Entscheidungen sind unanfechtbar.

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Die Schließung der politischen Parteien erfolgt durch Entscheidung des Verfassungsgerichts aufgrund einer Klage, die von der Generalstaatsanwaltschaft der Republik zu erheben ist. Wird ein Verstoß der Satzung und des Programms einer Partei gegen die Bestimmungen des Art. 68 Abs. 4 festgestellt, ergeht die Entscheidung auf endgültige Schließung. Eine Entscheidung auf endgültige Schließung einer Partei, die wegen gegen die Bestim­ mungen des Art. 68 Abs. 4 verstoßender Betätigung ausgesprochen wird, erfolgt nur, wenn das Verfassungsgericht feststellt, dass diese Art von Betätigung zu einem Brennpunkt der Aktivitäten wird. Eine politische Partei wird zum Brennpunkt solcher Aktivitäten, wenn ent­ sprechende Taten von Parteimitgliedern in großem Umfang begangen werden und dies vom Großen Kongress oder dem Vorsitzenden oder von Entscheidungs- und Verwaltungsorganen der Parteizentrale oder der Hauptversammlung oder der Führung der Parlamentsfraktion still­ schweigend oder ausdrücklich gebilligt oder solche Taten von den genannten Parteiorganen selbst bewusst und gewollt begangen werden. Das Verfassungsgericht kann anstelle der Schließung nach vorstehenden Vorschriften je nach Schwere der Verstöße auch die teilweise oder vollständige Versagung staatlicher Unter­ stützung anordnen. Mitglieder einschließlich von Gründungsmitgliedern, deren Erklärungen oder Aktivitäten die Ursache für die endgültige Schließung waren, dürfen fünf Jahre nach Bekanntgabe des begründeten Urteils des Verfassungsgerichts auf endgültige Schließung im Amtsblatt weder Gründer, noch Mitglied, noch Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsorgans einer Partei werden. Politische Parteien, die aus dem Ausland, von internationalen Organisationen und natürli­ chen oder juristischen Personen, die nicht die türkische Staatsangehörigkeit besitzen, materi­ elle Hilfe erhalten, werden endgültig geschlossen. Die Gründung und Arbeitsweise der Parteien, ihre Kontrolle, ihre Schließung oder Anord­ nung der teilweisen oder vollständigen Versagung staatlicher Unterstützung und die Wahlko­ sten der Parteien und ihrer Kandidaten sowie das entsprechende Verfahren werden im Rahmen der vorstehenden Grundsätze durch Gesetz geregelt. […] Art. 81: Eid Bei Antritt ihres Amtes schwören die Mitglieder der Großen Nationalversammlung der Türkei in nachfolgender Weise: „Ich schwöre vor der großen Türkischen Nation bei meiner Ehre und Würde, dass ich die Existenz und Unabhängigkeit des Staates, die unteilbare Einheit von Vaterland und Nation, die uneingeschränkte und bedingungslose Souveränität der Nation schützen werde; dass ich dem Primat des Rechts, der demokratischen und laizistischen Republik und den Prinzipien und Reformen Atatürks verbunden bleiben werde; dass ich von dem Ideal, wonach innerhalb des Geistes von Frieden und Heil der Gemeinschaft, nationaler Solidarität und Gerechtigkeit jedermann die Menschenrechte und Grundfreiheiten genieße, und von der Treue zur Verfas­ sung nicht abweichen werde.“ […]

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Art. 90: Zustimmung zu völkerrechtlichen Verträgen Abs. 5: Die verfahrensgemäß in Kraft gesetzten völkerrechtlichen Verträge haben Gesetzeskraft. Gegen sie kann das Verfassungsgericht mit der Behauptung der Verfassungswidrigkeit nicht angerufen werden. Soweit Grundrechte und -freiheiten regelnde Vorschriften verfahrensge­ mäß in Kraft gesetzter völkerrechtlicher Verträge mit gesetzlichen Bestimmungen mit glei­ chem Regelungsgehalt nicht übereinstimmen, finden die Bestimmungen der völkerrechtlichen Verträge vorrangig Anwendung. […] Art. 101: Eigenschaften und Unparteilichkeit Der Präsident der Republik wird aus den Reihen der türkischen Staatsbürger, welche das vierzigste Lebensjahr vollendet, eine abgeschlossene Hochschulausbildung haben und die Voraussetzungen für die Wählbarkeit zum Parlamentsabgeordneten erfüllen, gewählt. Die Amtszeit des Präsidenten der Republik beträgt fünf Jahre. Eine Person darf höchstens zwei Mal zum Präsidenten der Republik gewählt werden. Das Recht, einen Kandidaten für das Amt des Präsidenten der Republik aufzustellen, ha­ ben die Parteifraktionen, politische Parteien, die einzeln oder gemeinsam mindestens 5 % der Stimmen in den letzten Wahlen erhalten haben, und mindestens 100.000 Wähler. Wer als Abgeordneter zum Präsidenten der Republik gewählt wird, scheidet aus dem Par­ lamentsmandat aus. Wer als Kandidat in der allgemeinen Abstimmung von den gültigen Stimmen die einfache Mehrheit erhalten hat, ist zum Präsidenten der Republik gewählt. Wird im ersten Wahlgang diese Mehrheit nicht erreicht, wird an dieser Abstimmung folgenden zweiten Sonntag eine zweite Abstimmung durchgeführt. An dieser Abstimmung nehmen die beiden Kandidaten mit den höchsten Stimmen im ersten Wahlgang teil, wer als Kandidat die einfache Mehrheit der Stimmen erhält, ist zum Präsidenten der Republik gewählt. Kann einer der beiden Kandidaten, die zur Teilnahme am zweiten Wahlgang berechtigt sind, aus irgendeinem Grund nicht teilnehmen, rückt jeweils der Kandidat mit den nächst meisten Stimmen im ersten Wahlgang nach. Verbleibt in der zweiten Abstimmung nur ein Kandidat, wird die Abstimmung in der Form des Referendums durchgeführt. Erhält der Kandidat nicht die Mehrheit der gültigen Stimmen, wird nur die Wahl zum Präsidenten der Republik wiederholt. Solange die Wahlen nicht abge­ schlossen sind und ein neuer Präsident der Republik sein Amt antritt, verbleibt der bisherige Präsident der Republik im Amt. Die sonstigen Verfahren und Grundsätze der Wahl zum Amt des Präsidenten der Republik werden durch Gesetz geregelt. […]

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Art. 103: Eid Mit Antritt seines Amtes leistet der Präsident der Republik vor der Großen Nationalver­ sammlung der Türkei folgenden Eid: „Ich schwöre vor der Großen Türkischen Nation und vor der Geschichte bei meiner Ehre und Würde, dass ich in meiner Eigenschaft als Präsident der Republik die Existenz und Unab­ hängigkeit des Staates, die unteilbare Einheit von Vaterland und Nation, die uneingeschränkte und bedingungslose Souveränität der Nation schützen werde, der Verfassung, dem Primat des Rechts, der Demokratie, den Prinzipien und Reformen Atatürks sowie dem Prinzip der laizistischen Republik verbunden bleiben werde, von dem Ideal, wonach im Geiste des Wohls und Heils der Nation, der nationalen Solidarität und der Gerechtigkeit jedermann die Men­ schenrechte und Grundfreiheiten genieße, nicht abweichen werde, mit all meiner Kraft mich um den Schutz und die Mehrung des Ruhmes und der Ehre der Republik Türkei sowie um die unparteiliche Erfüllung des Amtes, welches ich auf mich genommen habe, bemühen werde.“ Art. 104: Aufgaben und Kompetenzen Der Präsident der Republik ist das Oberhaupt des Staates. Die Exekutivgewalt obliegt dem Präsidenten der Republik. In der Eigenschaft als Oberhaupt des Staates vertritt er die Republik Türkei und die Einheit der türkischen Nation; er gewährleistet die Anwendung der Verfassung und die ordentliche und harmonische Tätigkeit der Staatsorgane. Soweit er dies für erforderlich erachtet, hält er zu Beginn des Gesetzgebungsjahres in der Großen Nationalversammlung der Türkei die Eröffnungsrede. Er erteilt der Nationalversammlung Hinweise zur Innen- und Außenpolitik des Landes. Er verkündet die Gesetze. Er verweist Gesetze zur erneuten Verhandlung an die Große Nationalversammlung der Türkei zurück. Er erhebt Anfechtungsklage beim Verfassungsgericht gegen Gesetze oder die Geschäfts­ ordnung der Großen Nationalversammlung der Türkei oder gegen Teile hieraus wegen ihrer formellen oder materiellen Verfassungswidrigkeit. Der Präsident der Republik ernennt und entlässt seine Stellvertreter und die Minister. Er ernennt und entlässt die obersten Beamten. Er ernennt und entlässt die leitenden Beamten und regelt in einer Präsidialverordnung Ver­ fahren und Grundsätze ihrer Ernennung. Er entsendet die Vertreter der Republik Türkei ins Ausland und akkreditiert die Vertreter ausländischer Staaten in der Türkei. Er genehmigt und verkündet die völkerrechtlichen Verträge. Er unterbreitet, wenn er es für erforderlich hält, verfassungsändernde Gesetze der Volks­ abstimmung. Er bestimmt die Sicherheitspolitik und trifft die erforderlichen Maßnahmen. Er vertritt die Streitkräfte im Namen der Großen Nationalversammlung der Türkei als Oberbefehlshaber. Er entscheidet über den Einsatz der Streitkräfte.

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Er erlässt oder mindert die Strafen von Personen aus Gründen dauernder Krankheit, der Behinderung und des Alters. Der Präsident der Republik kann zu Gegenständen der Ausübung seiner Exekutivgewalt Präsidialverordnungen erlassen. Die Präsidialverordnungen dürfen keine Gegenstände regeln, welche die in der Verfassung Teil Zwei, Abschnitt Eins und Zwei enthaltenen Grundrechte, persönlichen Rechte und Pflichten sowie die in Abschnitt Vier geregelten politischen Rechte und Pflichten betreffen. Zu Gegenständen, die in der Verfassung ausdrücklich einem Gesetz vorbehalten sind, darf keine Präsidialverordnung erlassen werden. Soweit Regelungen einer Präsidialverordnung einer gesetzlichen Regelung widersprechen, gilt das Gesetz. Erlässt die Große Nationalversammlung ein Gesetz auf einem Gebiet, für das bereits eine Präsidialver­ ordnung erlassen wurde, verliert die Präsidialverordnung ihre Gültigkeit. Der Präsident der Republik kann zur Gewährleistung der Umsetzung von Gesetzen und unter der Bedingung der Einhaltung dieser Gesetze Verwaltungsverordnungen erlassen. Die Präsidialverordnungen und Verwaltungsverordnungen treten, falls nicht ein späterer Zeitpunkt bestimmt ist, am Tage ihrer Bekanntmachung im Amtsblatt in Kraft. Art. 105: Verantwortlichkeit Gegen den Präsidenten der Republik kann mit Antrag der einfachen Mehrheit der Ge­ samtzahl der Mitglieder der Großen Nationalversammlung der Türkei wegen des Vorwurfs der Begehung einer Straftat die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens verlangt werden. Die Nationalversammlung verhandelt das Verlangen innerhalb eines Monats und kann in geheimer Abstimmung mit drei Fünfteln der Stimmen der Gesamtzahl der Mitglieder die Einleitung des Ermittlungsverfahrens beschließen. Wird die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens beschlossen, benennen die Fraktionen entsprechend der Anzahl der Sitze, die sie im Ausschuss zur Besetzung erhalten, die dreifache Anzahl an Kandidaten, aus denen im für jede Partei gesondert durchzuführenden Losverfah­ ren die Mitglieder des fünfzehnköpfigen Ausschusses gezogen werden, der die Ermittlungen durchführt. Der Ausschuss legt seinen Bericht innerhalb von zwei Monaten dem Präsidium der Nationalversammlung vor. Können die Ermittlungen nicht innerhalb dieser Frist abgeschlos­ sen werden, wird dem Ausschuss eine letzte Frist von einem Monat gewährt. Der Bericht wird innerhalb von zehn Tagen nach Eingang beim Präsidium verteilt und innerhalb von zehn Tagen nach der Verteilung im Plenum verhandelt. Mit zwei Dritteln der Gesamtzahl ihrer Mitglieder kann die Große Nationalversammlung der Türkei in geheimer Abstimmung die Überstellung das Verfassungsgericht als Strafgerichtshof beschließen. Das Verfassungsgericht als Strafgerichtshof hat das Strafverfahren innerhalb von drei Mo­ naten abzuschließen, kann das Verfahren innerhalb dieser Frist nicht abgeschlossen werden, kann die Frist um einmalig drei weitere Monate verlängert werden, das Verfahren ist dann endgültig abzuschließen. Ist gegen den Präsidenten der Republik ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden, darf er keine Neuwahlen anordnen. Wird der Präsident der Republik durch das Verfassungsgericht als Strafgerichtshof wegen einer Straftat verurteilt, die ein Hindernis für das Amt des Präsidenten der Republik darstellt, endet sein Amt. Diese Vorschrift ist auf während der Amtszeit begangene Straftaten auch nach Beendigung der Amtszeit des Präsidenten der Republik anwendbar.

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Art. 106: Vertretung des Präsidenten der Republik Der Präsident der Republik kann nach seiner Wahl einen oder mehrere Stellvertreter er­ nennen. Wird das Amt des Präsidenten der Republik aus irgendeinem Grund frei, wird innerhalb von 45 Tagen eine Neuwahl angesetzt. Bis zur Wahl des neuen Präsidenten der Republik vertritt der Stellvertreter das Amt des Präsidenten und übt die Befugnisse des Präsidenten der Republik aus. Ist bis zu den nächsten allgemeinen Wahlen lediglich ein Jahr oder weniger verblieben, werden mit der Neuwahl des Präsidenten der Republik auch Neuwahlen zur Großen Natio­ nalversammlung der Türkei angesetzt. Ist ein längerer Zeitraum als ein Jahr bis zum Tag der Wahl der Großen Nationalversammlung der Türkei, bleibt der gewählte Präsident der Republik bis zu diesem Tag im Amt. Dieser Zeitraum gilt nicht als Amtszeit. Am Wahltag zur Großen Nationalversammlung der Türkei werden beide Wahlen zusammen abgehalten. Kann der Präsident der Republik aus Gründen der Krankheit oder wegen einer Auslands­ reise sein Amt vorübergehend nicht ausüben, wird er vom Stellvertreter des Präsidenten der Republik vertreten, der die Befugnisse des Präsidenten der Republik ausübt. Die Stellvertreter des Präsidenten der Republik und die Minister werden durch den Prä­ sidenten der Republik aus den Reihen der Personen mit der Wählbarkeit zum Parlamentsab­ geordneten ernannt und entlassen. Die Stellvertreter des Präsidenten der Republik und die Minister legen vor der Großen Nationalversammlung der Türkei gemäß Artikel 81 den Eid ab. Das Mandat von Mitgliedern der Großen Nationalversammlung der Türkei endet mit ihrer Ernennung zum Stellvertreter des Präsidenten der Republik oder zum Minister. Die Stellvertreter des Präsidenten der Republik und die Minister sind gegenüber dem Präsidenten der Republik verantwortlich. Gegen Stellvertreter des Präsidenten der Republik und die Minister kann mit Antrag der einfachen Mehrheit der Gesamtzahl der Mitglieder der Großen Nationalversammlung der Türkei wegen des Vorwurfs der Begehung einer Straftat in Ausübung ihres Amtes die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens verlangt werden. Die Nationalversammlung verhandelt den Antrag innerhalb spätestens eines Monats und kann in geheimer Abstimmung mit der drei Fünfteln der Gesamtzahl der Mitglieder die Eröffnung des Ermittlungsverfahrens beschließen. Wird die Eröffnung des Ermittlungsverfahrens beschlossen, benennen die Parteien ent­ sprechend der Anzahl der Sitze, die sie im Ausschuss zur Besetzung erhalten, die dreifache Anzahl an Kandidaten, aus denen im für jede Partei gesondert durchzuführenden Losverfah­ ren die Mitglieder des fünfzehnköpfigen Ausschusses gezogen werden, der die Ermittlungen durchführt. Der Ausschuss legt seinen Bericht innerhalb von zwei Monaten dem Präsidium der Nationalversammlung vor. Können die Ermittlungen nicht innerhalb dieser Frist abgeschlos­ sen werden, wird dem Ausschuss eine letzte Frist von einem Monat gewährt. Der Bericht wird innerhalb von zehn Tagen nach Eingang beim Präsidium verteilt und im Plenum innerhalb von zehn Tagen nach der Verteilung verhandelt. Mit zwei Dritteln der Gesamtzahl ihrer Mitglieder kann die Große Nationalversammlung der Türkei in geheimer Abstimmung die Überstel­ lung an das Verfassungsgericht als Strafgerichtshof beschließen. Das Verfassungsgericht als Strafgerichtshof hat das Strafverfahren innerhalb von drei Monaten abzuschließen, kann das Verfahren innerhalb dieser Frist nicht abgeschlossen werden, kann die Frist um einmalig drei weitere Monate verlängert werden, das Verfahren ist dann endgültig abzuschließen. Auf während der Amtszeit in Ausübung ihrer Ämter begangene Straftaten sind nach Be­ endigung des Amtes die Absätze 5, 6 und 7 anzuwenden.

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Mit der Verurteilung eines Stellvertreters des Präsidenten der Republik oder Ministers durch das Verfassungsgericht als Strafgerichtshof wegen einer Straftat, die der Wählbarkeit entgegensteht, endet sein Amt. Auf die Stellvertreter des Präsidenten der Republik und die Minister sind wegen Straftaten, die nicht im Zusammenhang mit der Amtsführung stehen, die Vorschriften über die Immunität der Gesetzgebung anzuwenden. Die Schaffung und Abschaffung von Ministerien, ihre Aufgaben und Befugnisse sowie ihre Organisation und Zentral- und Provinzorganisation werden durch Präsidialverordnung geregelt. […] Art. 123: Einheit und juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechts der Verwaltung Die Verwaltung ist in Aufbau und Aufgaben eine Einheit und wird durch Gesetz geregelt. Aufbau und Aufgaben der Verwaltung beruhen auf den Grundsätzen der zentralen Verwal­ tung und der Selbstverwaltung. Ihre juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechts wird nur durch Gesetz oder aufgrund einer durch das Gesetz ausdrücklich zugewiesenen Kompetenz begründet. […] Art. 125: Rechtsweg Gegen jede Art von Verwaltungshandeln und Verwaltungsakten steht der Rechtsweg offen. In Konzessionsverträgen und Verträgen, die öffentliche Dienstleistungen betreffen, kann für aus diesen entstehende Streitigkeiten die Streitbeilegung durch nationale oder internationale Schiedsgerichtsbarkeit vorgesehen werden. Der Weg zur internationalen Schiedsgerichtsbar­ keit ist nur eröffnet, sofern die Streitigkeiten ein ausländisches Element enthalten. Gegen sämtliche Beschlüsse des Hohen Militärrates, welche die Beförderung von Personal und, abgesehen von der Suspendierung vom Dienst und die Pensionierung wegen fehlender Planstellen, die Beendigung des Dienstes betreffen, ist der Rechtsweg eröffnet. Gegen sämtliche Beschlüsse des Hohen Militärrates, welche die Beförderung von Personal und, abgesehen von der Suspendierung vom Dienst und die Pensionierung wegen fehlender Planstellen, die Beendigung des Dienstes betreffen, ist der Rechtsweg eröffnet. Die Frist zur Erhebung von Klagen gegen Verwaltungsakte beginnt mit dem Datum der schriftlichen Mitteilung. Die Kompetenz der Rechtsprechung ist auf die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns und der Verwaltungsakte beschränkt und darf nicht zur Überprüfung der Opportunität genutzt werden. Es darf keine gerichtliche Entscheidung getroffen werden, welche die Erfüllung der Aufgabe der vollziehenden Gewalt gemäß Form und Verfahren, wie sie im Gesetz bestimmt sind, beschränkt, den Charakter von Verwaltungshandeln oder eines Verwaltungsaktes hat oder das Ermessen aufhebt. Eine mit einer Begründung zu versehende Entscheidung auf Aussetzung der Vollziehung kann erfolgen, wenn die Voraussetzungen sowohl der Entstehung eines schwierig oder unmög­

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lich wiedergutzumachenden Schadens für den Fall der Anwendung des Verwaltungsaktes als auch der offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes erfüllt sind. Das Gesetz kann in den Fällen des Notstandes, der Mobilmachung und des Krieges sowie wegen der nationalen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und der allgemeinen Gesundheit die Entscheidungen auf Aussetzung der Vollziehung beschränken. Die Verwaltung ist verpflichtet, den aus ihrem Handeln und ihren Akten entstehenden Schaden zu ersetzen. Art. 126: Zentrale Verwaltung Die Türkei wird hinsichtlich des zentralen Verwaltungsaufbaus der geographischen Lage, den wirtschaftlichen Bedingungen und den Erfordernissen der öffentlichen Aufgaben entspre­ chend in Provinzen, die Provinzen in weiter abgestufte Einheiten unterteilt. Die Verwaltung der Provinzen beruht auf dem Grundsatz der weiten Zuständigkeiten. Zum Zwecke der Gewährleistung von Effizienz und Harmonie bei der Erfüllung der öf­ fentlichen Aufgaben kann eine zentrale Verwaltungsorganisation errichtet werden, die mehr als eine Provinz umfasst. Aufgaben und Kompetenzen dieser Organisation werden durch Gesetz geregelt. Art. 127: Lokale Verwaltung Die lokalen Verwaltungen sind juristische Personen des öffentlichen Rechts, die zur Be­ friedigung der gemeinschaftlichen Bedürfnisse der Provinz-, Stadt- oder Dorfbevölkerung gebildet, deren Organisationsgrundsätze durch Gesetz bestimmt und deren Entscheidungsor­ gane, welche von wahlberechtigten Bürgern gewählt werden, im Gesetz aufgeführt werden. Aufbau, Aufgaben und Kompetenzen der lokalen Verwaltungen werden dem Prinzip der Selbstverwaltung gemäß durch Gesetz geregelt. Die Wahlen zu den lokalen Verwaltungen werden gemäß den Grundsätzen in Artikel 67 der Verfassung alle fünf Jahre durchgeführt. Durch Gesetz können für große Siedlungszentren eigene Verwaltungsformen eingeführt werden. Das Gesetz kann für die großen Siedlungszen­ tren besondere Verwaltungsformen einführen. Die Wahlen zu den lokalen Verwaltungen werden gemäß den Grundsätzen in Artikel 67 der Verfassung alle fünf Jahre durchgeführt. Durch Gesetz können für große Siedlungszentren eigene Verwaltungsformen eingeführt werden. Das Gesetz kann für die großen Siedlungszen­ tren besondere Verwaltungsformen einführen. Die Abhilfe von Beschwerden im Zusammenhang mit der Erlangung und die Nachprüfung bei Verlust der Organeigenschaft von gewählten Organen lokaler Verwaltungen erfolgt im Rechtswege. Der Innenminister kann jedoch die Organe oder Mitglieder der Organe lokaler Verwaltungen, gegen die wegen einer im Zusammenhang mit ihrem Amt stehenden Straftat ein Ermittlungs- oder Strafverfolgungsverfahren eingeleitet worden ist, als vorübergehende Maßnahme bis zum rechtskräftigen Urteil suspendieren. Die zentrale Verwaltung hat über die lokalen Verwaltungen zum Zwecke der Erfüllung der lokalen Aufgaben gemäß dem Prinzip der Einheit der Verwaltung, der Gewährleistung der Einheitlichkeit der öffentlichen Aufgaben, des Schutzes des Gemeinwohls und der den

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Erfordernissen gemäßen Befriedigung der lokalen Bedürfnisse im Rahmen der durch Gesetz bestimmten Grundsätze und Verfahren die Kompetenz der Verwaltungsaufsicht. […] Art: 134: Hohe Atatürk-Gesellschaft für Kultur, Sprache und Geschichte Zu dem Zweck, das [Atatürksche] Denken, die Prinzipien und Reformen Atatürks, die türki­ sche Kultur, die türkische Geschichte und die türkische Sprache auf wissenschaftlichem Wege zu erforschen, bekannt zu machen und zu verbreiten sowie Veröffentlichungen herauszugeben, wird unter der geistigen Schutzherrschaft Atatürks unter Aufsicht und mit Unterstützung des Präsidenten der Republik sowie in Anbindung an das durch den Präsidenten der Republik zu bestimmende Ministerium die aus dem Atatürk-Forschungszentrum, der Türkischen Sprach­ gesellschaft, der Türkischen Historischen Gesellschaft und dem Atatürk-Kulturzentrum mit juristischer Persönlichkeit des öffentlichen Rechts bestehende „Hohe Atatürk-Gesellschaft für Kultur, Sprache und Geschichte„ errichtet. Die zugunsten der Türkischen Sprachgesellschaft und der Türkischen Historischen Ge­ sellschaft im Testament Atatürks bestimmten Vorteile bleiben ihnen vorbehalten und werden ihnen zugeteilt. Aufbau, Organe, Arbeitsverfahren und Personalangelegenheiten sowie die gegenüber den in ihre Organisation eingefügten Gesellschaften bestehenden Kompetenzen der Hohen AtatürkGesellschaft für Kultur, Sprache und Geschichte werden durch Gesetz geregelt. […] Art. 136: Präsidium für Religionsangelegenheiten Das Präsidium für Religionsangelegenheiten erfüllt als Bestandteil der allgemeinen Ver­ waltung im Sinne des laizistischen Prinzips außerhalb aller politischen Ansichten und Auffas­ sungen sowie gerichtet auf die nationale Solidarität und Integration die in einem besonderen Gesetz vorgesehenen Aufgaben. […] Art. 146: Organisation Das Verfassungsgericht besteht aus fünfzehn Mitgliedern. Die Große Nationalversammlung der Türkei wählt in geheimer Abstimmung zwei Mit­ glieder aus der Reihe von drei Kandidaten, die durch das Plenum des Rechnungshofes aus der Mitte seines Präsidenten und seiner Mitglieder gewählt werden, sowie ein Mitglied aus der Reihe von drei Kandidaten, welche die Präsidenten der Anwaltskammern aus der freibe­ ruflichen Anwaltschaft bestimmen. In dieser durch die Große Nationalversammlung durch­ zuführenden Wahl ist für jedes freie Amt in der ersten Abstimmung eine Mehrheit von zwei Dritteln der Gesamtzahl der Mitglieder und in der zweiten Abstimmung die absolute Mehrheit der Gesamtzahl der Mitglieder erforderlich. Wird in der zweiten Abstimmung keine absolute Mehrheit erzielt, wird für die zwei Kandidaten mit den meisten Stimmen eine dritte Abstim­ mung durchgeführt; gewählt ist, wer in der dritten Abstimmung die meisten Stimmen erhält. Der Präsident der Republik ernennt aus der Reihe von je drei Kandidaten, welche die Plenen der betreffenden Gerichtshöfe mit der absoluten Mehrheit der Gesamtzahl ihrer Mitglieder aus

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der Reihe ihrer Präsidenten und Mitglieder für jede freie Stelle aufstellen, drei Mitglieder aus dem Kassationshof, zwei Mitglieder aus dem Staatsrat, je drei Mitglieder, davon mindestens zwei Juristen, aus der Reihe von drei Kandidaten, welche der Hochschulrat aus Mitgliedern der Lehrkörper der Hochschulanstalten, die nicht Mitglieder des Hochschulrats sind und in den Fachbereichen der Rechts-, Wirtschaft- und Politikwissenschaften tätig sind, aufstellt; vier Mitglieder aus den Reihen der leitenden Beamten, freiberuflich tätige Rechtsanwälte, Richter Erster Klasse und Staatsanwälte sowie Wissenschaftliche Mitarbeitern des Verfassungsge­ richts, die mindestens fünf Jahre diese Tätigkeit ausgeübt haben. Bei den Wahlen, die zur Bestimmung von Kandidaten durch die Plenen beim Kassationshof, Staatsrat und Rechnungshof sowie durch den Hochschulrat durchzuführen sind, darf jedes Mitglied für jedes freie Amt nur eine Stimme für einen Kandidaten abgeben. Die drei Perso­ nen mit den meisten Stimmen gelten als Kandidaten für die Wahl in das Verfassungsgericht. Soweit die Präsidenten der Anwaltskammern aus der freien Anwaltschaft drei Kandidaten zu benennen haben, kann jeder Kammerpräsident nur eine Stimme für einen Kandidaten abgeben, die drei Personen mit den meisten Stimmen gelten als Kandidaten für die Wahl in das Verfassungsgericht. In das Verfassungsgericht kann gewählt werden, wer mindestens das fünfundvierzigste Jahr vollendet hat, als Mitglied einer Hochschulanstalt den Titel eines Professors oder Dozenten erlangt hat, als Rechtsanwalt mindestens zwanzig Jahre lang den Anwaltsberuf, als leitender Beamter eine Hochschulausbildung absolviert und mindestens zwanzig Jahre tatsächlich eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst ausgeübt hat oder als Richter Erster Klasse oder Staatsanwalt einschließlich seiner Assessorzeit mindestens zwanzig Jahre als solcher tätig gewesen ist. Das Verfassungsgericht wählt aus der Reihe seiner Mitglieder in geheimer Abstimmung und mit einfacher Mehrheit der Gesamtzahl der Mitglieder auf vier Jahre einen Präsidenten und zwei stellvertretende Präsidenten. Die Wiederwahl ist zulässig. Die Mitglieder des Verfassungsgerichts dürfen außer ihrer hauptamtlichen Aufgabe keiner­ lei anderes öffentliches oder privates Amt übernehmen. […] Art. 148: Aufgaben und Kompetenzen2 Das Verfassungsgericht überprüft die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit der Gesetze, der Präsidialverordnungen und der Geschäftsordnung der Großen Nationalversamm­ lung der Türkei und entscheidet über Verfassungsbeschwerden. Die Verfassungsänderungen untersucht und überprüft es nur im Hinblick auf die Form. Mit der Behauptung der formellen und materiellen Verfassungswidrigkeit von in Fällen des Notstandes und des Krieges erlas­ senen Präsidialverordnungen kann vor dem Verfassungsgericht keine Klage erhoben werden. Die Überprüfung der Gesetze hinsichtlich der Form ist auf die Frage, ob die letzte Ab­ stimmung mit der vorgesehenen Mehrheit erfolgte, und bei den Verfassungsänderungen auf 2 Die Reihenfolge der Absätze von Art. 148 TVerf in der Übersetzung stimmt nicht mit der originalen türkischen Fassung überein. Aus diesem Grund wird Art. 148 TVerf hier ent­ sprechend der Reihenfolge des türkischen Textes übernommen.

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die Frage begrenzt, ob der Mehrheit für Vorschlag und Abstimmung sowie der Bedingung, dass nicht im Eilverfahren verhandelt wird, entsprochen wurde. Die Überprüfung hinsichtlich der Form kann vom Präsidenten der Republik oder einem Fünftel der Mitglieder der Großen Nationalversammlung der Türkei verlangt werden. Eine Anfechtungsklage wegen Formfehler­ haftigkeit kann nach Ablauf von zehn Tagen nach dem Datum der Verkündung des Gesetzes nicht erhoben und auch nicht im Vorlagewege vorgebracht werden. Jeder kann mit der Behauptung das Verfassungsgericht anrufen, dass eines der durch die Verfassung geschützten Grundrechte und -freiheiten, das auch in den Rahmen der Europä­ ischen Menschenrechtskonvention fällt, durch die öffentliche Gewalt verletzt worden sei. Voraussetzung für den Antrag ist die Ausschöpfung der ordentlichen Rechtswege. Die Prüfung der Verfassungsbeschwerde umfasst nicht die Gegenstände, die im ordentli­ chen Rechtswege zu prüfen wären. Verfahren und Grundsätze der Verfassungsbeschwerde werden durch Gesetz geregelt. Das Verfassungsgericht führt gegen den Präsidenten der Republik, den Präsidenten der Großen Nationalversammlung der Türkei, die Stellvertreter des Präsidenten der Republik, die Präsidenten und Mitglieder des Verfassungsgerichts, des Kassationshofs, des Staatsrats, deren Generalstaatsanwälte und Stellvertreter, gegen Präsidenten und Mitglieder des Richterund Staatsanwälterats und des Rechnungshofs wegen derer im Amt begangenen Straftaten in seiner Eigenschaft als Strafgerichtshof Strafverfahren durch. Strafverfahren gegen den Generalstabschef und die Kommandeure der Land-, See- und Luftstreitkräfte wegen Straftaten im Dienst werden vor dem Strafgerichtshof durchgeführt. Die Aufgabe des Staatsanwalts vor dem Strafgerichtshof nimmt der Generalstaatsanwalt der Republik oder der stellvertretende Generalstaatsanwalt der Republik wahr. Gegen Entscheidungen des Strafgerichtshofs kann Antrag auf erneute Prüfung gestellt werden. Die Entscheidungen, die das Plenum nach erneuter Prüfung trifft, sind unanfechtbar. Das Verfassungsgericht erfüllt auch die übrigen ihm durch die Verfassung zugewiesenen Aufgaben. Art: 149: Arbeits- und Prozessverfahren Das Verfassungsgericht arbeitet in zwei Abteilungen und im Plenum. Die Abteilungen tre­ ten mit vier Mitgliedern unter dem Vorsitz eines stellvertretenden Präsidenten zusammen. Das Plenum tritt unter dem Vorsitz des Präsidenten oder eines durch den Präsidenten bestimmten stellvertretenden Präsidenten mit mindestens zwölf Mitgliedern zusammen. Die Abteilungen und das Plenum beschließen mit absoluter Mehrheit. Zur Prüfung der Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden können Ausschüsse gebildet werden. Das Plenum ist für Verfahren und Anträge im Zusammenhang mit den politischen Parteien, Anfechtungsklage und Beschwerdeverfahren, Normenkontrollverfahren sowie für Verfahren als Strafgerichtshof zuständig; die Verfassungsbeschwerdeverfahren werden durch die Abtei­ lungen entschieden. Für die Nichtigerklärung einer Verfassungsänderung, das Verbot einer Partei oder die Ver­ lustigerklärung auf staatliche Hilfe bedarf die Entscheidung der Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder.

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Anfechtungsklagen wegen Formmängeln werden durch das Verfassungsgericht vorrangig behandelt und entschieden. Der Aufbau des Verfassungsgerichts, das Verfahren des Plenums und der Abteilungen sowie die Disziplinarangelegenheiten des Präsidenten, der stellvertretenden Präsidenten und der Mitglieder werden durch Gesetz geregelt; die Arbeitsgrundsätze des Gerichts, die Zusam­ mensetzung der Abteilungen und Ausschüsse sowie die Geschäftsverteilung werden durch eine Geschäftsordnung geregelt, die sich das Gericht selbst gibt. Die Verfahren, welche das Verfassungsgericht nicht als Strafgerichtshof durchführt, wer­ den aufgrund der Aktenlage geführt. In Verfassungsbeschwerdeverfahren kann durch Be­ schluss die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verfügt werden. Das Gericht kann außerdem, wenn es dies für erforderlich hält, die Betroffenen oder Sachverständigen anhö­ ren und hört in Parteiverbotsverfahren nach dem Generalstaatsanwalt der Republik beim Kassationshof das Präsidium der Partei oder eine durch dieses bevollmächtigte Person zur Verteidigung an. […] Art. 159: [Der Rat]3 Richter- und Staatsanwälterat Der Richter- und Staatsanwälterat wird gemäß den Grundsätzen der Unabhängigkeit der Gerichte und der Richtergarantie errichtet und erfüllt diesen Grundsätzen entsprechend seine Aufgaben. Der Richter- und Staatsanwälterat besteht aus dreizehn Mitgliedern. Er arbeitet in zwei Senaten. Der Vorsitzende des Rates ist der Justizminister. Der Staatssekretär im Justizministerium ist von Amts wegen Mitglied des Rates. Drei Mitglieder werden aus Richtern und Staatsan­ wälten Erster Klasse der ordentlichen Gerichtsbarkeit, die die Befähigung zur Beförderung in die Erste Klasse nicht verloren haben, ein Mitglied aus den Richtern und Staatsanwälten der Ersten Klasse der Verwaltungsgerichtsbarkeit, welches die Befähigung zur Beförderung in die Erste Klasse nicht verloren hat, durch den Staatspräsidenten; drei Mitglieder aus den Reihen der Mitglieder des Kassationshofs, ein Mitglied aus den Reihen der Mitglieder des Staatsrats, drei Mitglieder aus den Reihen der Lehrkörper in den rechtswissenschaftlichen Fachbereichen der Hochschulen und der Anwaltschaft durch die Große Nationalversammlung der Türkei gewählt. Mindestens je in Mitglied muss aus den Lehrkörpern und der Anwalt­ schaft stammen. Anträge wegen der durch die Große Nationalversammlung der Türkei zu wählenden Mitglieder sind an deren Präsidium zu richten. Das Präsidium leitet die Anträge an den Gemischten Ausschuss weiter, der aus Mitgliedern des Verfassungsausschusses und des Ausschusses für Justizangelegenheiten zusammengesetzt ist. Der Ausschuss benennt mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der Gesamtzahl seiner Mitglieder für jede Mitgliedschaft drei Kandidaten. Gelingt im ersten Wahlgang die Wahl eines Kandidaten nicht, erfolgt die Wahl im zweiten Wahlgang mit drei Fünfteln der Gesamtzahl der Mitglieder. Gelingt auch in diesem Wahlgang die Wahl nicht, so entscheidet zwischen den zwei Kandidaten mit den mei­ sten Stimmen das Los. Die Große Nationalversammlung der Türkei trifft aus den durch den Ausschuss vorgeschlagenen Kandidaten für jede Mitgliedschaft in geheimer Abstimmung die 3

Bis zu der Verfassungsänderung von 2017 wurde er „der Hoher Rat der Richter und Staats­ anwälte“ genannt. In der originalen Fassung der Übersetzung bleibt dieser Punkt unverändert.

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Auswahl. In der ersten Abstimmung ist eine Mehrheit von zwei Dritteln der Gesamtzahl der Mitglieder, in der zweiten Abstimmung eine Mehrheit von drei Fünfteln der Gesamtzahl der Mitglieder erforderlich. Bleibt auch der zweite Wahlgang ohne Erfolg, so entscheidet zwischen den zwei Kandidaten mit den meisten Stimmen das Los. Die Mitglieder werden auf vier Jahre gewählt. Die Wiederwahl von Mitgliedern nach Ab­ lauf ihrer Amtszeit ist zulässig. Die Wahl der Mitglieder erfolgt dreißig Tage vor Ablauf der Amtszeit. Wird ein Amt vor Ablauf der Amtszeit frei, wird innerhalb von dreißig Tagen nach Freiwerden des Amtes die Neuwahl der Mitglieder durchgeführt. Die ordentlichen Ratsmitglieder, abgesehen vom Justizminister und dem Staatssekretär, dürfen während ihrer Amtszeit keinerlei Aufgaben übernehmen, die nicht im Gesetz vorge­ sehen sind, und durch den Rat weder mit einer anderen Aufgabe betraut und noch in anderes Amt gewählt werden. Die Leitung und Vertretung des Rates obliegt seinem Präsidenten. Der Präsident des Rates darf nicht an den Sitzungen der Senate teilnehmen. Der Rat wählt aus den eigenen Mitgliedern die Senatspräsidenten und aus den Senatspräsidenten einen stellvertretenden Präsidenten. Der Präsident kann einen Teil seiner Befugnisse an den stellvertretenden Präsidenten übertragen. [Der Rat] Richter- und Staatsanwälte trifft die Verfügungen zur Aufnahme der Richter und Staatsanwälte der ordentlichen und Verwaltungsgerichtsbarkeit in den Beruf, zu ihrer Ernen­ nung und Versetzung, zur Erteilung vorübergehender Zuständigkeiten, zur Beförderung und Einordnung in die Erste Klasse, zur Verteilung der Planstellen, zur Entscheidung über diejenigen, deren Verbleib im Beruf als nicht vertretbar angesehen wird, zur Erteilung von Disziplinarstrafen und zur Suspendierung vom Dienst. Er entscheidet über die Vorschläge des Justizministeriums zur Auflösung eines Gerichts oder zur Änderung eines Gerichtssprengels; er erfüllt außerdem die ihm durch die Verfassung und die Gesetze zugewiesenen Aufgaben. Untersuchungen und Ermittlungen dahin gehend, ob die Richter und Staatsanwälte ihre Aufgaben den Gesetzen, Verwaltungsverordnungen und Runderlassen (bei den Richtern nur die Runderlasse der Verwaltung) entsprechend erfüllen oder in Ausübung ihres Dienstes Straftaten begangen haben oder ihr Verhalten und ihre persönlichen Umstände mit den Erfor­ dernissen ihrer Funktion und ihres Amtes übereinstimmen werden auf Vorschlag des betref­ fenden Senats und mit Genehmigung des Präsidenten des Richter- und Staatsanwälterats den Prüfern des Rates übertragen. Die Untersuchungen und Ermittlungen können auch Richtern oder Staatsanwälten übertragen werden, welche gegenüber dem Betroffenen dienstälter sind. Gegen die Entscheidungen des Rates, soweit sie nicht die Entfernung aus dem Dienst be­ treffen, können Rechtsprechungsorgane nicht angerufen werden. Dem Rat wird ein Generalsekretariat beigeordnet. Der Generalsekretär wird durch den Prä­ sidenten des Rates aus drei Kandidaten bestimmt, die der Rat aus der Reihe der Richter Erster Klasse und Staatsanwälte vorgeschlagen hat. Die Befugnis, mit deren Zustimmung Prüfer des Rates und die im Rat vorübergehend oder dauerhaft beschäftigten Richter und Staatsanwälte zu ernennen, steht dem Rat zu. Der Justizminister hat die Kompetenz, nach Einholung ihrer Zustimmung diejenigen Rich­ ter und Staatsanwälte sowie Justizinspektoren sowie Inneren Prüfer aus dem Berufsstand der

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Richter und Staatsanwälte zu ernennen, welche in der Zentralbehörde des Justizministeriums sowie den verbundenen und entsprechenden Institutionen vorübergehend oder auf Dauer be­ schäftigt werden sollen. Die Wahl der Ratsmitglieder, die Einrichtung der Senate und die Geschäftsverteilung, die Aufgaben des Rates und der Senate, die Quoren und Beschlussmehrheiten, die Arbeitsver­ fahren und -grundsätze, die Beschwerden gegen Entscheidungen der Senate und Grundsätze und das dazugehörige Verfahren sowie Aufbau und Aufgaben des Generalsekretariats werden durch Gesetz geregelt. […] Art. 174: Schutz der Reformgesetze Keine Vorschrift der Verfassung darf in der Weise verstanden und ausgelegt werden, dass die am Tage der Annahme der Verfassung durch Volksabstimmung in Kraft befindlichen Vor­ schriften der nachstehenden Reformgesetze, welche das Ziel haben, die türkische Gesellschaft über den modernen Zivilisationsstandard hinauszuheben und den laizistischen Charakter der Republik zu schützen, verfassungswidrig seien: 1. Gesetz Nr. 430 vom 3. März 1340 [1924]4 über die Vereinheitlichung des Unterrichts; 2. Gesetz Nr. 671 vom 25. November 1341 [1925]5 über das Tragen westlicher Kopfbe­ deckungen; 3. Gesetz Nr. 677 vom 30. November 1341 [1925]6 über Verbot und Schließung der Der­ wischorden, der Klöster und Mausoleen, über das Verbot des Berufs der Mausoleenwächter und der Führung und Verleihung einiger Titel; 4. Der durch das Türkische Zivilgesetzbuch Nr. 743 vom 17. Februar 1926 angenommene Grundsatz der Eheschließung vor dem Standesbeamten und die Bestimmung des Artikels 110 des gleichen Gesetzes; 5. Gesetz Nr. 1288 vom 20. Mai 1928 über die Annahme der international üblichen Ziffern; 6. Gesetz Nr. 1353 vom 1. November 1928 über die Annahme und Anwendung des türki­ schen Alphabets; 7. Gesetz Nr. 2590 vom 26. November 1934 über die Aufhebung der Anreden und Titel „Efendi“, „Bey“, „Pascha“ und dergleichen; 8. Gesetz Nr. 2596 vom 3. Dezember 1934 über das Verbot, bestimmte Trachten zu tragen. […] 4

Die Jahreszahl 1340 (nach dem Rumi Kalender) des Gesetzes Nr. 430 in der originalen Fassung von Art. 174 TVerf soll nach dem gregorianischen Kalender als 1924 verstanden werden. Dazu siehe das Gesetz über die Umstellung auf den internationalen Kalender (Takvimde Tarih Mebdeinin Tebdili Hakkinda Kanun), Nr. 698 v. 26. 12. 1925, verkündet in: RG v. 02. 01. 1926, Nr. 260. 5 Die Jahreszahl 1341 (nach dem Rumi Kalender) des Gesetzes Nr. 671 als 1925 (nach dem gregorianischen Kalender) verstanden werden. Zu den Details siehe oben Fn. 4. 6 Die Jahreszahl 1341 (nach dem Rumi Kalender) des Gesetzes Nr. 677 soll als 1925 (nach dem gregorianischen Kalender) verstanden werden. Zu den Details siehe oben Fn. 4.

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Rechtsquellenverzeichnis

Art. 176: Präambel und Überschriften Die Präambel, welche die Grundansichten und -prinzipien bestimmt, auf denen die Verfas­ sung beruht, ist Bestandteil des Verfassungstextes. Die Überschriften der Artikel bezeichnen lediglich den Gegenstand der betreffenden Arti­ kel und die Reihenfolge und Verbindung zwischen ihnen. Diese Überschriften gelten als nicht zum Verfassungstext gehörig. […]

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Sachverzeichnis Absolutheitsthese  375 ff. Abwägung – abwägungsbedürftig  108, 117, 119, 126 f. – Abwägungsbedürftigkeit  103, 108, 119, 123 f., 128, 347 f. – Abwägungsgesetz  24, 48 ff., 55, 61 f., 64, 80 f., 115 – epistemisches Abwägungsgesetz  68 ff., 74, 83 – Abwägungsgrund / -gründe  51 f., 102, 106 f. 119 – abwägungsfähig  36, 51, 96, 117, 119, 126 f., 132 f., 339, 357 366, 377 – Abwägungsfähigkeit  43, 88, 90, 119, 127, 132 ff., 135, 137, 375 – abwägungsfest  123, 132 f., 135 – Abwägungsfestigkeit  123, 132 – abwägungsunfähig  371, 375 f., 379 – Abwägungsunfähigkeit  375 f. Atatürkismus 165, 218 f., 226

freiheitliche demokratische Grundordnung ​ 251, 254 ff., Föderalismus – Föderalismusprinzip 142 – Föderalismusverbot  330, 374 Frankreich  154, 172, 192, 195 f., 198, 202, 206 f., 211, 233

Demokratie – streitbare Demokratie  131, 238, 256 – wehrhafte Demokratie  237 Demokratisierung 186 Deutschland  25, 31, 41, 191, 195 ff. 206 ff., 235, 253 ff., 364, 373 Doppelcharakter  335, 337, 339 ff., 351, 377

Geltungs– Geltungsbereich 36 – Geltungskonflikt  41 f. Gesetz – gesetzesfester Bereich  379 ff. – Gesetzesvorbehalt  181, 184, 278, 281, 288 – Gesetzmäßigkeit 256 Gewichtsformel  24, 49 ff., 60 ff., 68 f., 80, 83, 85, 88 Gleichheitsgrundsatz  124, 167, 190, 216, 268 f., 363, 367, 369, 382 Grundentscheidung / en  134, 137, 140 f., 252, 335 Grundrecht – Grundrechtsdogmatik  25, 27, 31, 64, 117, 185, 383 – Grundrechtskonkurrenz 344 – Grundrechtsnorm / en  339 ff., 351 f. – Grundrechtssatz / Grundrechtssätze  339 – Grundrechtsschutz  116, 148 – Grundrechtstheorie  24 f., 31 f., 84, 92, 335 f., 339, 341

Entscheidung – Grundentscheidung / en  134, 137, 140 ff., 252, 335 – Wertentscheidung / en  56, 58 f., 138, 140 f. – Leitentscheidung / en  140 f. Ewigkeits– Ewigkeitsgarantie  221, 234, 251, 258 ff., 316, 379 – Ewigkeitsklausel  252, 259 f., 379

Kemalismus  165 f., 169, 173 f., 209, 217, 218 f., 224, 270, 313 Kernbereich / e  250, 335, 352 f., 354, 356, 377 ff. Klerikalismus 172 Kooperationsmodell  195 f., 209, 367, 382 Kopftuch  202 ff., 266–289 – Kopftuchverbot  188, 203 f., 272, 274, 276, 279, 285 f., 300, 304

Besiedlungsgesetz 231 Bundesstaatsprinzip  99, 134, 136, 143

Sachverzeichnis Kollision – Kollisionsfall / Kollisionsfälle  42, 57 f., 105 f., 110, 127, 264 f., 290, 332, 345 – Kollisionsgesetz  36, 40, 43, 48 f., 51, 61 f., 102, 338, 357 – Kollisionsthese  103 ff. Konflikt / e  28, 35, 37 ff., 42, 79 f., 94, 103 f., 111, 121 f., 343, 350, 366, 376 juristischer Aktivismus  131, 258, 261, 354 Juristokratie 258 Laizität  148, 163, 169–173, 186, 189 f., 195 f., 201, 206–217, 223, 238, 270 f., 275, 279, 287, 300–304, 315, 324, 361 f., 364 f., 370 f., 376, 381 f. Laizismus  148, 165, 169, 171–174, 177, 209, 212, 268 ff., 313, 363, 376 Lausanner Vertrag  177, 192, 229 f., 329, 373 Leitentscheidung / en  140 f. Meinungsfreiheit  243 f., 265, 317, 324 ff., 331 ff., 373 Menschenrecht / e  164, 175, 186, 189 f., 193, 216, 218, 234, 240, 243, 248, 255, 278, 305, 308, 313, 337 f., 369, 383 Menschenwürde  47, 136, 260, 337 ff., 351 f. – Menschenwürde-Norm  133, 337 ff., 342, 351 – Menschenwürde-Prinzip  337, 352 – Menschenwürde-Regel  337, 351 – Menschenwürdesatz 133 Militärputsch  144, 218, 270 Minderheit / en  176 f., 191 f., 200, 223, 229 ff., 242, 265, 293, 299 f., 320 ff., 329 f., 373 – Minderheitenrechte  329 f., 383 Modernisierung  174, 271, 304 nationale – nationale Kultur  162, 223, 225 f. – nationale Solidarität  164, 190, 221, 364, 369 – nationale Souveränität  163, 173, 234, 314 f. – Nationalismus Atatürks  163 f., 175, 217– 221, 223 f., 240, 329 f., 372, 383

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Nationalität  169, 186, 217–220, 222, 224, 371 ff. – Nationalitätsgedanken  218, 371 – Nationalitätsidee  217, 371 – Nationalstaat  227, 234, 371 Neutralität  117, 126, 165, 197 f., 201–205, 209, 213, 216, 243, 270, 279, 289, 291, 296, 312 f., 347, 362, 367 – Neutralitätsgebot  158, 201, 204–206, 208, 289 nichtmuslimisch  229, 293, 297 ff., 305, 365, 373, 383 Normsatz  133, 214, 335, 336, 338, 340, 342 f., 349, 358, 377 Normstruktur  24, 33, 37, 100–103, 106, 110, 114, 117 f., 120 f., 346–349, 375, 380 f. – normstrukturelle These  102 ff., 108, 112, 115, 123, 126 f., 341 Optimierung – Optimierungsgebot / e  25, 35 f., 40, 45– 48, 70, 76 f., 98, 100 f., 105 f., 108, 110, 112 f., 116, 123–127, 135, 253, 337, 342 – Optimierungsthese  26, 45 ff., 70 öffentlicher Dienst  191, 204, 285 ff. Parteiverbot / e  230, 238–259, 302 ff., 317– 332 Pluralität  225, 243, 244, 368 Präambel  138, 145, 161–165, 167, 174 f., 183, 208, 213, 218–221, 222, 225, 240, 248, 268, 269, 271, 287, 319, 322, 323, 363 Präsidium für Religionsangelegenheiten ​ 190–193, 208, 212, 214, 235, 295, 364 ff., 382 prima facie-Geltung  45, 80, 90 f. Prinzipiencharakter  24, 30, 47, 126, 134, 257, 347, 351, 352, 357 Prinzip – absolutes Prinzip  352 – Demokratieprinzip  73, 85 f., 88 ff., 91 f., 97 ff., 134, 136 f., 139, 142, 163, 244, 248, 257, 269, 271, 315, 323, 373 – formelles Prinzip  63, 66, 68, 70 f., 73– 93, 95, 97 ff.

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Sachverzeichnis

– Laizitätsprinzip  29, 130 f., 148, 162, 164, 170–217, 238, 240, 260, 264–317, 323 f., 335, 361–371, 373 f., 376 f., 379, 382 – Legitimitätsprinzip  371 f., – Leitprinzip / ein  32, 137 f. – materielles Prinzip  50, 75 f., 79, 82–87, 93–99 – Nationalitätsprinzip  23, 29, 130 f., 164, 170, 175, 217–235, 239 f., 259, 264 f., 318, 321, 324 f., 335, 361, 371–374, 380, 383 – Neutralitätsprinzip  184, 198, 201, 203, 206, 289, 293, 362, 365, 367 f. – Rechtsstaatsprinzip  92, 134, 135, 137, 142, 164, 168, 215, 271 – Republikprinzip  133, 134, 135, 137, 142, 170, 361 – Souveränitätsprinzip  221 f., 371 f. – Sozialstaatsprinzip  98, 134, 136, 139, 142, 164, 170 – Strukturprinzip  23, 31, 130 f., 132–144, 160, 170, 175, 210, 216, 219–221, 268, 334, 374, 378, 381 – Staatsstrukturprinzip / ein  136, 139, 142 f. – Unteilbarkeitsprinzip  222, 224, 227, 230, 233, 234, 260, 317, 319 f., 322, 325, 330, 372 ff. Prinzipien– Prinzipienabwägung / en  36, 60, 66 f., 76 f., 83 ff., 89, 96, 120 f., 347, 351, 354, 381 – Prinzipienbegriff  24, 25, 28, 29, 45, 51, 73, 75, 98, 99–129, 132 ff., 265, 335, 345, 350, 358 – Prinzipienkollision / en  35, 38, 39 f., 41, 44, 46, 62, 68, 104, 106, 109, 110, 114 ff., 343, 357 Rechtsanwendung  53, 124, 346, 347, 350 ff., 354, 381 Rechtsvergleich  195 ff. Reformgesetze  167, 193 ff., 268, 270, 305, 382 Regelkonflikt  39 ff., 42, 46, 116, 124 f., 343 f. Regel / Prinzipien– Regel / Prinzipien-Dichotomie  42, 44, 100 ff., 110, 113, 115–125, 127, 129, 335, 341 ff., 346–362, 374 f. – Regel / Prinzipienkollision / en  42–45, 78

– Regel / Prinzipien-Modell  44 Regionalisierung  330, 374 Säkularität  165, 171 f., 210, 361 Sollen – ideales Sollen  35, 45, 47, 52, 100 ff., 105 f., 108, 112 ff., 125 – reales Sollen  100 f., 102, 109, 112 Spielraumdogmatik  61, 63–73, 83, 90, 92, 97 f. Staats– Staatsangehörigkeit  219 f., 223 ff., 320, 372 – Staatsgebiet  162, 163, 176, 193, 219 ff., 230, 231–234, 242, 264, 305, 318 f., 325, 328–331, 371 ff. – Staatskirchenmodell  195 ff., 367 – Staatspräsident  28, 149–152, 267 – Staatssouveränität 166 – Staatsstruktur  23, 233, 270, 331 – Staatsstrukturbestimmung / en  98, 136 ff., 195, 206, 216 – Staatsvolk  162, 163, 193, 219 f., 222 ff., 234, 242, 305, 318 f., 325, 328 f., 331, 372 – Staatsziel / e  134, 142 – Staatszielbestimmung / en  98 f., 134, 136, 138 ff., 143, – Staatszweck / e  139 f. – Staatszweckbestimmung / en  137, 139 Trennungsmodell  195 f., 207, 209, 367, 382 Trennungsthese  107, 112, 121 f., 125, 337, 341, 343, 346, 357 – schwäche Trennungsthese  32, 36 – strenge / starke Trennungsthese  31 f., 34 f., 37, 107, 117, 127 – abstrakte Trennungsthese  117, 122, 124, 342, 345, 346 ff., 380 Türkentum  219, 220, 225, 333 türkische – türkische Kultur  225 ff., 232, 331 – türkische Nation  219, 223 ff., 227, 232, 320, 322, 333, 372 – türkische Sprache  219, 226 ff., 331 Unabhängigkeit des Staates  193, 231 f., 234 f., 305, 319, 372 Unantastbarkeit  183, 185, 252, 260

Sachverzeichnis Unteilbarkeitsprinzip  222–235, 260, 317, 319–322, 325, 330, 372 ff. Verfassung– Verfassungsänderung / en  142, 146–160, 161, 240, 252, 256, 259–263, 308, 316, 331, 378, 380, 383 – verfassungsänderungsfest  378 f. – Verfassungsgeber  44, 92, 138, 140, 164, 168, 214, 252, 357, 380 – Verfassungsmäßigkeit  72, 88, 96, 194, 260, 263, 267, 331 – Verfassungsreform / en  29, 144, 146–160, 182, 189, 191, 240, 383 Verhältnismäßig– Verhältnismäßigkeit  47, 48 f., 66, 72, 147, 181, 214, 245, 260, 287 f., 306, 328, 334, 355 ff. – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz  24, 47, 48 f., 58 f., 68, 118, 123, 124, 148, 185, 283, 312, 328, 354 ff., 383

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Verwestlichung 174 Völkerrecht  168 f., 177, 183, 229, 242, 185, 280, 299, 369 wehrhafte – wehrhafte Demokratie  235–257, 302, 317, 324, 329 f., 334 – wehrhafte Laizität  207, 238 f., 265, 300 f., 302 Wertentscheidung / en  56, 58 f., 138 f., 140 ff. Wesens– Wesensgehalt / e  59, 183 f., 244, 252, 323, 355 ff., 371, 378 – Wesensgehaltsgarantie  147 f., 184, 185, 352, 354–358, 383 – Wesensgehaltstheorie  355 ff. – Wesenskern  147, 181, 183 ff., 288, 366 Zirkularität  133, 346–349, 380 Zivilisationismus 163, 165, 167, 175, 219, 271