Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts [1 ed.] 9783428453832, 9783428053834

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RITA ZIMMERMANN

Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts

Schriften zur

Rechtstheo

Heft 106

Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts

Von

Rita Zimmermann

D U N C K E R

&

H U M B L O T /

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Zimmermann, Rita: Die Relevanz einer herrschenden Meinung f ü r Anwendung, F o r t b i l d u n g u n d wissenschaftliche Erforschung des Rechts / von Rita Zimmermann. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1983. (Schriften zur Rechtstheorie; H. 106) I S B N 3-428-05383-4 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1983 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1983 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 05383 4

Für Horst

„ I m übrigen ist es ein radikales Vorurteil, traditionslos leben zu können. Traditionen müssen jedoch stets diskutierbar bleiben, was u m den Preis der Unsicherheit Fortschritt allein ermöglicht." Peter Schwerdtner, Rechtswissenschaft u n d kritischer Rationalismus I, Rechtstheorie 1971, S. 67 ff., S. 91

Vorwort D i e v o r l i e g e n d e A r b e i t ist i m W i n t e r s e m e s t e r 1982/83 a n d e r J u r i s t i schen F a k u l t ä t der U n i v e r s i t ä t K o n s t a n z als D i s s e r t a t i o n eingereicht worden. H e r z l i c h d a n k e ich m e i n e m D o k t o r v a t e r , Professor D r . E k k e h a r t Stein, d u r c h dessen s t ä n d i g e Diskussionsbereitschaft die A r b e i t sehr s t a r k g e f ö r d e r t w u r d e . Ebenso d a n k e ich d e m Z w e i t g u t a c h t e r , Professor D r . H a n s - W o l f g a n g A r n d t , f ü r k r i t i s c h e , aber stets a u f m u n t e r n d e Gespräche. M e i n besonderer D a n k g i l t Professor D r . D r . h. c. J. B r o e r m a n n , der die A u f n a h m e der A r b e i t i n die S c h r i f t e n r e i h e f ü r Rechtstheorie ermöglicht hat.

R. Z.

Inhaltsverzeichnis

1.

Einleitung

17

2.

Der Begriff der herrschenden Meinung

22

2.1

Die Interpretation

22

2.2

Der Anwendungsbereich

des Begriffs

2.3

Der Gegenstandsbereich

in der Jurisprudenz

2.3.1

Abgrenzung v o n der herrschenden Lehre

25

2.3.2

Abgrenzung v o n der herrschenden Rechtsprechung

25

2.4

Abgrenzung von anderen Begriffen, genstand beziehen

des Wortlauts in der Wissenschaft

23 24

die sich auf denselben

Ge-

26

2.4.1

Die allgemeine Meinung

26

2.4.2

Die überwiegende Meinung

26

2.4.3

Die andere Meinung oder Mindermeinung, die abweichende M e i nung

26

2.4.4

Die noch herrschende Meinung

27

2.5

Die Gestalt der herrschenden

Meinung

27

2.6

Der Inhalt

Meinungen

28

2.7

Historische sind

2.7.1

Die Zitiergesetze

29

2.7.2

Die Glossen

30

2.7.3

Die communis opinio

31

2.7.3.1

Die Bedeutung der communis opinio für die Rechtspraxis

32

2.7.3.2

Die Bedeutung der communis opinio für die Rechtswissenschaft

33

2.7.4

Das Pandektenrecht

35

2.7.5

E n t w i c k l u n g der heutigen herrschenden Meinung

36

2.8

Die Einordnung Literatur

2.8.1

Das Richterrecht

39

2.8.2

Die herrschende Lehre

40

der herrschenden Phänomene,

die der herrschenden

des Begriffs

der herrschenden

Meinung

Meinung

ähnlich

in der

29

37

nsverzeichnis 2.9

Zusammenfassung zum Begriff der herrschenden Erstellung einer Arbeitsdefinition

3.

Die Entstehung einer herrschenden Meinung

43

3.0

Einleitung

43

3.1

Die Entstehung zeß

von herrschender

Meinung

als

Meinung

und

Interaktionspro-

41

43

3.2

Die ideale Diskussion

3.3

Faktoren und Strukturen, idealen Diskussion führen

46

3.3.1

Einflußnahme v o n außen

48

3.3.1.1

Die Vergabe von Gutachtenauf trägen

49

3.3.1.2

Politische Einflußnahme u n d politischer Druck auf die Entscheidenden

51

3.3.1.3

Einflußnahme der Medien auf die juristische Diskussion

55

3.3.1.4

Bei welchen Rechtsfragen ist eine Einflußnahme von außen zu erwarten?

57

3.3.2

Strukturen u n d Faktoren auf Seiten der Juristen, die Meinungen produzieren 59

3.3.2.1

Spezialisten u n d A u t o r i t ä t e n

59

3.3.2.2

Schulenbildung

61

die zu einer können

Abweichung

von

der

47

3.3.2.3

Die A r t des Zitierens

63

3.3.2.4

Einflußmöglichkeiten der Herausgeber wichtiger Fachzeitschriften

64

3.3.2.5

Die Veröffentlichungspraxis bei gerichtlichen Entscheidungen . .

65

3.3.3

Strukturen u n d Faktoren auf Seiten der Juristen, die sich über den Meinungsstand informieren u n d Meinungen annehmen

65

3.3.3.0

Vorbemerkung

65

3.3.3.1

Die soziale H e r k u n f t des Juristen

67

3.3.3.2

Die Ausbildung des Juristen

68

3.3.3.2.1 Die Schulausbildung

68

3.3.3.2.2 Das Jurastudium

68

3.3.3.2.3 Der Referendardienst

69

3.3.3.2.4 Zusammenfassung zur Ausbildung der Juristen

70

3.3.3.3

70

Die Richtersozialisation

3.3.3.3.1 Die Richterauswahl

70

3.3.3.3.2 Richter-„Laufbahn", Beförderungswesen

71

3.3.3.3.3 Die Dienstaufsicht

72

3.3.3.4

Schlußfolgerungen aus den dargestellten tatsächlichen Umständen

73

11

nsverzeichnis 3.4

Schlußfolgerungen aus der Untersuchung der Faktoren und Strukturen, die zu einer Abweichung von der idealen Diskussion führen können

74

4.

Die Handhabung von herrschender Meinung in unserem Rechtssystem 76

4.0

Einleitung

76

4.1

Die Geltung

4.1.1

Verschiedene Geltungsbegriffe

von Rechtsnormen

76

4.1.1.1

Die normative Geltung

78

4.1.1.2

Die faktische (soziale) Geltung

80

4.1.2

Die Geltung v o n Gesetzen — Praktische A n w e n d u n g der Begriffe „normative u n d faktische Geltung" auf Gesetze

82

4.1.2.1

Die normative Geltung v o n Gesetzen

82

4.1.2.2

Die faktische Geltung v o n Gesetzen

83

4.2

Die Geltung

4.2.1

Der Konsenswert v o n herrschender Meinung

84

4.2.2

Die faktische Geltung v o n herrschender Meinung

85

4.2.3

Die normative Geltung v o n herrschender Meinung

86

4.2.4

Zusammenfassung

89

4.3

Konsequenzen

4.3.1

Konsequenzen für die Rechtsanwendung

90

4.3.2

Konsequenzen für die Rechtsfortbildung

91

4.3.3

Konsequenzen für die wissenschaftliche Erforschung des Rechts

93

4.4

Zusammenfassung

94

5.

Beurteilung der dargestellten Praxis des Umgangs mit herrschender Meinung unter wissenschaftlichen und methodischen Gesichtspunkten 95

5.0

Einleitung

5.1

Wo ist Raum für die Bildung

von herrschender

76

Meinung

in unserem Rechtssystem

aus den in 4.2 gewonnenen

Ergebnissen

83

90

95 von herrschender

Meinung?

95

5.1.1

A n k n ü p f u n g an die A r t des Rechtsproblems

5.1.2

Unterschiedliche Rechtspraxis

5.2

Wo besteht ein Bedürfnis nung?

5.2.1

Die Bedeutung der Gesichtspunkte der Rechtssicherheit Gleichbehandlung i n Rechtspraxis u n d Rechtswissenschaft

5.2.2

Die K o m m u n i k a t i o n s s t r u k t u r der Rechtswissenschaft

5.2.3

Die „ H i l f s f u n k t i o n " der Rechtswissenschaft für die Rechtspraxis 101

Anforderungen

an

nach Bildung

Rechtswissenschaft einer herrschenden

95 und Meiund

96 98 98 99

nsverzeichnis 5.3

Das Problem der Begründung von Entscheidungen Meinung als Argumentationsfigur

— herrschende

5.3.1

Das Problem der Begründung i n der Rechtspraxis

102

5.3.2

Das Problem der Begründung i n der Rechtswissenschaft

104

5.4

Zusammenfassung

105

6.

Beurteilung der Handhabung von herrschender Meinung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten 106

6.0

Einleitung

6.1

Das Gebot der Rechtssicherheit behandlung

6.1.1

I n h a l t des Rechtssicherheitsprinzips u n d des Gleichbehandlungsgrundsatzes 106

102

106 und der Grundsatz

der

Gleich-

106

6.1.2

Immanente Grenzen des Rechtssicherheitsprinzips

6.1.3

Immanente Grenzen des Gleichbehandlungsgrundsatzes — Das Gebot der Einzelfallgerechtigkeit 112

109

6.2

Das Demokratieprinzip

6.2.1

Herrschende Meinung i n der Entstehungsform des Richterrechts 116

6.2.1.1

Das Verhältnis v o n herrschender Meinung i n der F o r m des Richterrechts zum bestehenden Gesetz 119

6.2.1.2

Herrschende Meinung i n der F o r m des Richterrechts i m gesetzlich nicht geregelten Bereich 120

6.2.2

Herrschende Meinung i n der Entstehungsform des Juristenrechts 121

6.2.3

Zusammenfassung

125

6.3

Das Gewalten-

bzw. Funktionenteilungsprinzip

126

6.3.1

Darstellung des Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzips

127

6.3.2

Die freiheitssichernde F u n k t i o n des Gewaltenteilungsprinzips . . 128

6.3.3

Das Gewaltenteilungsprinzip gabenbewältigung

6.3.4

Herrschende Meinung i n der F o r m des Richterrechts u n d das Gewaltenteilungsprinzip 130

6.3.5

Herrschende Meinung i n der F o r m des Juristenrechts u n d das Gewaltenteilungsprinzip 133

6.4

Die richterliche

6.4.1

Die rechtliche B i n d u n g an herrschende Meinung

6.4.1.1

Herrschende Meinung als selbständig bindende Norm?

141

6.4.1.2

Herrschende Meinung als Gewohnheitsrecht?

142

6.4.2

Die präsumtive Verbindlichkeit v o n Präjudizien

145

6.4.2.1

Darstellung der K o n s t r u k t i o n der präsumtiven Verbindlichkeit 146

115

als Gewähr

sachgerechter

Unabhängigkeit

Auf-

129

136 138

nsverzeichnis

13

6.4.2.2

Beurteilung der präsumtiven Verbindlichkeit i m H i n b l i c k auf die Unabhängigkeit des Richters (Art. 97 I GG) 148

6.5

Verfassungsrechtliche

6.5.1

Die Ausgangssituation

6.5.2

Bereiche, i n denen die B i l d u n g u n d insbesondere die Verwertung v o n herrschender Meinung i m Rechts anwendungsprozeß verbot e n sind 152

6.5.3

Bereiche, i n denen die B i l d u n g u n d Verwertung v o n herrschender Meinung i m Rechts an wendungsprozeß erlaubt sind 154

6.5.4

Bereiche, i n denen die B i l d u n g u n d insbesondere die V e r w e r t u n g v o n herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß geboten sind 155

7.

Zusammenfassende Thesen

Literaturverzeichnis

Gesamtschau

151 151

157 160

Abkürzungsverzeichnis Abs. AcP a. F. AGB Anm. AöR AP ArbGG Art. AT

Absatz Archiv für zivilistische Praxis alter Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgerichtsgesetz Artikel Allgemeiner T e i l

BAG BB Bd. BGB BGBl. BGH BGHSt Β GHZ BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BVerwGG bzw.

Bundesarbeitsgericht Betriebsberater Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Bundesverfassungsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverwaltungsgerichtsgesetz beziehungsweise

DB d.h. ders. DRiG DRiZ DVB1. DÖV

Der Betrieb das heißt derselbe Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Verwaltungsblatt Die öffentliche V e r w a l t u n g

FAZ FGG FGO f. ff.

Frankfurter Allgemeine Zeitung Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung folgende fortfolgende

GBO GG GVG

Grundbuchordnung Grundgesetz Gerichtsverfassungsgesetz

hM Hrsg.

herrschende Meinung Herausgeber

Abkürzungsverzeichnis

15

LS. i. V. m.

i m Sinne i n Verbindimg m i t

JR JuS JW JZ

Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Kap. KJ

Kapitel Kritische Justiz

Maunz / Dürig / Herzog MDR m.E. m. w . N.

Theodor Maunz, Günter Dürig, Roman Herzog, Grundgesetz. Kommentar, Loseblatt, München B e r l i n 1958 ff. (Stand: September 1981) Monatsschrift für deutsches Recht meines Erachtens m i t weiteren Nachweisen

NJW NVwZ

Neue juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

OLG OVG

Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht

PVS

Politische Vierteljahresschrift

RdA Rdnr. RG RGZ Rspr.

Recht der A r b e i t Randnummer Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen Rechtsprechung

s. S. sog. SozGG StGB StPO

siehe Seite sogenannte Sozialgerichtsgesetz Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung

vgl. VerwArch. VG VGH VwGO VwVfG VVDStRL

vergleiche Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehre

ZBR ZRP ZPO z.B.

Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilprozeßordnung zum Beispiel

1. Einleitung Wenn ein Jurist gefragt wird, warum ein Verteidiger bei einer polizeilichen Vernehmung seines Mandanten keinen Anspruch auf Anwesenheit habe oder, wenn man ihn u m Auskunft bittet, warum ein DKP-Mitglied allein wegen seiner Parteizugehörigkeit aus dem öffentlichen Dienst entfernt werden könne oder, wenn man i h m schließlich die Frage vorlegt, weshalb prominente Personen für Persönlichkeitsverletzungen Schadenersatz i n Geld bekommen könnten, obwohl § 253 BGB dies ausdrücklich ausschließe, dann w i r d er möglicherweise antworten, daß sich die Lösungen zwar nicht oder nicht eindeutig aus dem Gesetz ergäben, daß sie aber herrschende Meinung seien1. Dies reicht als Begründung insoweit aus, als es einen relativ sicheren Hinweis darauf gibt, wie die Gerichte entscheiden werden und wie auch die Mehrzahl der Rechtswissenschaftler diese Fälle lösen wird. Die Bezeichnung einer Meinung als herrschende signalisiert auch, daß eine Änderung dieser Auslegung jedenfalls i n naher Zukunft nicht zu erwarten ist. Herrschende Meinung kann immer dann entstehen, wenn es zu einer juristischen Kontroverse kommt. Dies ist dann der Fall, wenn der Gesetzgeber eine Rechtsfrage bewußt oder unbewußt offen gelassen hat, aber auch bei jeder Normkonkretisierung. Wegen ihrer notwendigen Abstraktheit können Gesetze nicht alle konkreten Rechtsfälle völlig eindeutig erfassen und lösen. Dadurch entsteht für den Rechtsanwender ein Auslegungsspielraum. Besonders deutlich w i r d dies bei der Anwendung von Generalklauseln wie etwa Treu und Glauben oder bei dem unbestimmten Rechtsbegriff des wichtigen Grundes. Es gilt aber auch für konkretere Begriffe. Außerdem ist hier die Erkenntnis zu berücksichtigen, daß das Subsumtionsideal nicht mehr aufrecht erhalten werden kann 2 ; daß also der Rechtsanwender 1 Vgl. zur Frage der Anwesenheit des Verteidigers Kleinknecht, Kommentar zur StPO, 35. Aufl., München 1981, § 163 Rdnr. 16 m. w. N. Vgl. dazu k r i tisch Christian Richter, Grenzen anwaltlicher Interessenvertretung i m E r mittlungsverfahren, N J W 1981, S. 1820 ff., 1822. Z u r Frage der Entfernung eines DKP-Mitgliedes aus dem öffentlichen Dienst vgl. B V e r w G E 10, 213; 47, 330; 47, 365. Z u r Frage der Geldentschädigung f ü r Persönlichkeitsverletzungen vgl. Β GHZ 35, 367; 26, 349; 39, 131; bestätigend BVerfGE 34, 269. 2 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Aufl., B e r l i n 1979, S. 154 gibt einen Hinweis darauf, w e n n er ausführt: „Daß die A n w e n d u n g v o n Gesetzesregeln nichts anderes sei, als die logische Subsumtion unter begrifflich geformte Oberbegriffe, k a n n . . . i m Ernst niemand mehr behaupten." Vgl. auch Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, B e r l i n 1975, S. 24;

2

Zimmermann

18

1. Einleitung

auch bei der Anwendung von relativ konkreten Rechtsbegriffen keinen rein logischen (syllogistischen) Schluß vollzieht, sondern daß sein Entscheidungshandeln wertende Elemente enthält 3 , was wiederum Spielräume eröffnet. I n vielen Fällen werden die von gesetzeswegen bestehenden Auslegungsspielräume von herrschenden Meinungen ausgefüllt; die herrschenden Meinungen können sich ihrerseits so verfestigen, daß die zunächst gesetzlich vorgegebenen Alternativen kaum mehr erkennbar sind bzw. nur noch geringe praktische Bedeutung haben. I n Einzelfällen kann sich eine herrschende Meinung sogar entgegen dem zunächst eindeutigen Gesetzeswortlaut bilden 4 . Auch i n den drei aufgeführten Beispielsfällen ist die von der herrschenden Meinung vorgezogene Lösung nicht allein aus dem Gesetz zu finden. I m ersten Fall ist zum Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei polizeilichen Vernehmungen i n der StPO nichts ausgesagt. Die meisten Stimmen i n der Literatur haben aus der Regelung des § 163 a i. V. m. § 168 c I StPO zur Vernehmung vor dem Staatsanwalt einen Gegenschluß gezogen und deshalb ein Anwesenheitsrecht bei der polizeilichen Vernehmung verneint 5 . I m zweiten Fall besteht eine Kollision zwischen A r t . 21 I I 2 GG (dem Parteienprivileg) und A r t . 33 V GG. Die Frage, welche Vorschrift Vorrang haben soll, ist offen; aus dem Grundgesetz ergibt sich hierfür kein direkter Hinweis. Die Rechtsprechung 6 und große Teile der Rechtswissenschaft 7 haben i m Ergebnis A r t . 33 V GG den Vorrang eingeräumt, indem sie feststellten, daß das Verbots ver fahr en nach A r t . 21 I I GG und die Beurteilung der beamtenrechtlichen Verfassungstreue (Art. 33 I I GG) nach Gegenstand und Voraussetzungen verschieden seien. vgl. auch Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, F r a n k f u r t a. M. 1978, S. 17; vgl. etwa auch Fridel Eckhold-Schmidt, Legitimation durch Begründung, B e r l i n 1974, S. 15 m. w. N. Fußnote 1 u n d 2. 3 So etwa Franz Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, Z u m Problem der außergesetzlichen Rechtsordnung, Karlsruhe 1958, S. 24; vgl. zur Problemat i k des Subsumtionsideals auch Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. Aufl., B e r l i n 1976, S. 47 ff. 4 Dafür bieten die Entscheidungen des B G H zum Schadenersatz für Persönlichkeitsverletzungen ein eindrucksvolles Beispiel. Vgl. Β GHZ 26, 349; 35, 367; 39, 131. 5 Vgl. Kleinknecht, Kommentar zur StPO, § 163 Rdnr. 16 m. w. N. Kritisch jedoch dazu Hans-Christoph Schäfer, Z u m Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei polizeilichen Vernehmungen des Beschuldigten, M D R 1977, S. 980 ff., S. 981. 6 Vgl. B V e r w G E 10, 213 (216); 47, 330 (348 f.); 47, 365 (373); anders dagegen noch BVerfGE 12, 296 Seitsatz 2. 7 Vgl. Gottfried Arndt, Z u r Vereinbarkeit der Mitgliedschaft i n nicht verfassungsfreundlichen Parteien u n d Vereinigungen m i t einer Beschäftigung i m öffentlichen Dienst, ZBR 1974, S. 121 ff., S. 125 f.; anders Josef Isensee, Der Beamte zwischen Parteifreiheit u n d Verfassungstreue, JuS 1973, S. 265 ff., S. 270.

1. Einleitung

19

I m dritten Fall wurde durch eine Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 8 , die auch vom BVerfG gebilligt wurde 9 , die gesetzliche Regelung des §253 BGB teilweise außer Kraft gesetzt. I n der Literatur wurde dies überwiegend positiv aufgenommen 10 . Wenn heute ähnliche Fälle auftauchen, werden sie mit großer Wahrscheinlichkeit entsprechend der herrschenden Meinung entschieden. Herrschende Meinung hat also eine erhebliche Orientierungswirkung für die Juristen und erscheint deshalb als bedeutende Größe i n der Jurisprudenz. U m so mehr erstaunt es, daß i n der juristischen Literatur kaum eine Veröffentlichung zu diesem Thema zu finden ist 11 , und daß auch i n Urteilen nie explizit eine Auseinandersetzung m i t diesem Phänomen stattfindet. Es ist das Bestreben der vorliegenden Arbeit, diese i n der Rechtswissenschaft wie auch i n der Rechtspraxis wenig diskutierte und reflektierte, wohl aber ständig angewandte „Figur" der herrschenden Meinung etwas zu erhellen. Das Interesse der Arbeit richtet sich insbesondere auf folgende Fragen: — Wie erfolgt der Festlegungsprozeß, der eine herrschende Meinung hervorbringt; welche Faktoren und Strukturen werden dabei relevant? — Wie w i r d herrschende Meinung i n unserem Rechtssystem gehandhabt, konkreter gefragt, welche A r t von Geltung hat herrschende Meinung bzw. welche w i r d ihr zugeschrieben? — Wie w i r k t sich dies auf die Rechtsanwendung, die Rechtsfortbildung und die wissenschaftliche Erforschung des Rechts aus? — Wo besteht Raum für die Bildung von herrschender Meinung und wo besteht ein Bedürfnis nach Bildung und Verwertung von herrschender Meinung? — Kann herrschende Meinung als Begründungsersatz dienen? — Welche Verfassungsprinzipien gebieten die Bildung von herrschender Meinung und ihre Verwertung durch den Rechtsanwender (im öffentlichen Dienst)? 8

Β GHZ 26, 349; 35, 367; 39, 131. BVerfGE 34, 269. 10 Soergel / Siebert, Kommentar zum BGB, Bd. 2, 10. Aufl., Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1967, §§ 249—253, Rdnr. 90 m i t weiteren Literaturnachweisen. 11 Eine Ausnahme bilden folgende Aufsätze: Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung" i n der Rechtsdogmatik, in: Festschrift für Ernst Forsthoff, München 1967, S. 43 ff. Uwe Wesel, h M , in: Kursbuch Unser Rechtsstaat, Nr. 56, B e r l i n 1979, S. 88 ff. Josef Esser, Herrschende Lehre u n d ständige Rechtsprechung, in: Dogma u n d K r i t i k i n den Wissenschaften, Mainzer Universitätsgespräche, Mainz 1961, S. 26 ff.; Eine Monographie zu diesem Themenkreis existiert meines Wissens nicht. 9

2*

20

1. Einleitung

— Welche Verfassungsprinzipien stehen der Bildung und insbesondere der Verwertung von herrschender Meinung entgegen? Dabei stellt sich spieziell die Frage, ob einerseits eine rechtliche Bindung des Richters an herrschende Meinung zulässig ist und andererseits, ob eine präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien mit dem Grundgesetz vereinbar ist. — Erlaubt eine Gesamtschau der Verfassungsprinzipien mit gegenläufiger Tendenz allgemeine Aussagen über die Frage, wann die B i l dung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung verfassungsrechtlich geboten, erlaubt oder verboten ist? Die vorgenannten Fragestellungen stehen allerdings nicht so isoliert nebeneinander, wie es nach der schlichten Aufzählung den Anschein haben könnte; vielmehr stehen sie i n einem inneren Zusammenhang, der durch eine Darstellung des Gangs der Untersuchung i m folgenden deutlich gemacht werden soll 12 . Der Gang der Untersuchung Zuerst muß geklärt werden, was hier unter dem Begriff der herrschenden Meinung verstanden werden soll. I n einem deskriptiven Verfahren w i r d dann einerseits geprüft, welche Faktoren und Strukturen bei der Entstehung von herrschender Meinung zu berücksichtigen sind; andererseits w i r d untersucht, wie herrschende Meinung i n unserem Rechtssystem gehandhabt w i r d und welche Auswirkungen dies auf die Rechtsanwendung, die Rechtsfortbildung und die wissenschaftliche Erforschung des Rechts hat. Damit sind i n tatsächlicher Hinsicht die Grundlagen für eine normative Beurteilung der Handhabung von herrschender Meinung gelegt. Die normative Überprüfung erfolgt zunächst unter wissenschaftlichen und rechtsmethodischen Gesichtspunkten, dann unter verfassungsrechtlichen Aspekten. Die Untersuchung unter wissenschaftlichen und rechtsmethodischen Gesichtspunkten w i l l klären, wo Raum für die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung gegeben ist und wo ein Bedürfnis nach Bildung und Verwertung von herrschender Meinung besteht; auch stellt sich hier die Frage, ob die Verwendung von herrschender Meinung als Begründungsersatz wissenschaftlichen und rechtsmethodischen Anforderungen genügt. Die verfassungsrechtliche Überprüfung beschäftigt sich mit der Frage, welche Verfassungsprinzipien die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung gebieten und welche Prinzipien der Bildung und insbesondere der Verwertung von herrschender Meinung entgegenste12 Die dabei entstehenden Wiederholung nehme ich bewußt i n Kauf, da ich m i r eine stärkere Verdeutlichung davon erhoffe.

1. Einleitung

hen. Dabei w i r d der Versuch unternommen, i n einer verfassungsrechtlichen Gesamtschau Fallgruppen herauszuarbeiten, bei denen die B i l dung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung geboten, erlaubt oder verboten sein kann.

2. Der Begriff der herrschenden Meinung U m verständliche Aussagen über herrschende Meinung machen zu können, muß zunächst geklärt werden, was hier unter herrschender Meinung verstanden werden soll. 2.1 Die Interpretation des Wortlauts Wenn man untersucht, welche Bedeutung der Begriff „herrschende Meinung" hat, kann man i n einem ersten Schritt eine wörtliche Interpretation vornehmen. Meinung steht i m allgemeinen Sprachgebrauch als Synonym für Anschauung, Ansicht, Standpunkt, Urteil 1 . Meinung ist „ i m Unterschied zu (begründetem) Wissen ein Behauptungszusammenhang, der keinem strengen Überprüfbarkeitspostulat unterliegt, bzw. von dem erwartet wird, daß er plausibel und nicht vollständig begründet (begründbar) ist" 2 . Wesentlich ist hier, daß eine Meinung eine Wertung beinhaltet und insoweit einer logischen Überprüfung nicht voll zugänglich ist. Grundsätzlich ist eine Meinung einem Individuum zugeordnet; so w i r d etwa bei der Meinungsfreiheit i n A r t . 5 1 1 GG nicht abstrakt eine Meinung geschützt, sondern vielmehr der einzelne Mensch m i t seiner Meinung 3 . Von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen wie etwa beim Begriff der „öffentlichen Meinung". Es t r i t t eine Verselbständigung ein, so daß die Meinung auch unabhängig von dem einzelnen Menschen Relevanz bekommt 4 . Dasselbe Phänomen ist auch bei der herrschenden Meinung festzustellen. Sie w i r d zwar notwendig von einzelnen bestimmten Menschen formuliert, erlebt dann aber i n der Diskussion einen Ablösungsprozeß und erhält dadurch eine eigenständige Bedeutung. Teilweise w i r d von einer Anonymität der herrschenden Meinung gesprochen 5. 1 Vgl. Der große Brockhaus, 18. Aufl., Wiesbaden 1979, S. 478 zum Begriff der Meinung; vgl. auch Gerhard Köhler, Juristisches Wörterbuch, 2. Aufl., München 1981, S. 185 zum Begriff der Meinung. 2 Vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 9. Aufl., Mannheim, Wien, Zürich 1976, S. 11 zum Begriff „Meinung". 3 Dies ergibt sich eindeutig aus dem W o r t l a u t des A r t . 5 1 1 GG. 4 Vgl. Jürgen Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, 4. Aufl., B e r l i n u n d Neuwied 1969, S. 260 f.; vgl. dazu auch Niklas Luhmann, öffentlich-rechtliche Entschädigung, S. 196. 5 Uwe Wesel, h M , i n Kursbach Nr. 56, S. 88 ff., S. 92, spricht von einer A n o n y m i t ä t der herrschenden Meinung.

2.2 Der Anwendungsbereich des Begriffs i n der Wissenschaft

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Was bedeutet herrschende Meinung? Herrschaft wurde von Max Weber definiert als institutionalisierte Machtausübung 6 . Er bezeichnet sie auch als die Chance, für einen Befehl bestimmten Inhalts bei angebbaren Personen Gehorsam zu finden 7 . Dabei unterscheidet er drei Typen legitimer Herrschaft: Die rationale, die traditionale und die charismatische8. Charakteristisch für Herrschaft ist nach Max Weber auch ihr Bestreben, den Glauben an ihre Legitimität zu wecken und zu pflegen 9 . Dadurch soll eine weitere Stabilisierung erreicht werden. Das von Max Weber entwickelte Modell der Herrschaft von Menschen läßt sich m. E. i n vorsichtigen Ansätzen auch auf die „Herrschaft der herrschenden Meinung" übertragen. Herrschende Meinung wäre danach als eine Meinung zu verstehen, die gegenüber anderen Meinungen einen Herrschaftsanspruch, d.h. den Anspruch befolgt zu werden, entfaltet und dabei die Legitimität dieser Herrschaft zu begründen versucht. Die Bestimmung des Wortsinns von herrschender Meinung kann jedoch nur eine erste Orientierung geben. Wie bei dem Begriff der öffentlichen Meinung müssen die Grenzen dieser Interpretationsmethode klar erkannt werden 10 . 2.2 Der Anwendungsbereich des Begriffs in der Wissenschaft Eine weitere Klärung kann die Frage bringen, wo dieser Begriff verwendet wird. Hierzu ist zu sagen, daß der Begriff wohl i n allen Wissenschaften vorkommt 1 1 . Seine vornehmliche Bedeutung hat er jedoch i n den dogmatischen Disziplinen, der Jurisprudenz und der Theologie 12 . Das deutet auf einen Zusammenhang von Dogmatik und herrschender Meinung hin. Während die nicht-dogmatischen Disziplinen mehrere sich widersprechende Meinungen nebeneinander dulden können, arbeiten die dogmatisch orientierten Disziplinen auf eine verbindliche Meinung hin. Dies kann einerseits mit ihrem Bezug zu einem Normengefüge, 6

Max Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, 5. Aufl., Tübingen 1972, S. 122; vgl. auch Hermann Kunst, Roman Herzog, Wilhelm Schneemelcher, Hrsg. Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., Stuttgart u n d B e r l i n 1975, zum Begriff „Herrschaft", S. 966 ff., S. 967. 7 Max Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 122. 8 Max Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, ausführlich S. 124 f. 9 Max Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 122. 10 Vgl. dazu Ulla Otto, Die Problematik des Begriffs der öffentlichen Meinung, i n Publizistik 1966, S. 99 ff., S. 100. 11 Vgl. für den Bereich der Soziologie etwa Arbeitsgruppe Bielefelder Soziologen, Hrsg., Alltagswissen, I n t e r a k t i o n u n d gesellschaftliche W i r k l i c h k e i t , Band I, Hamburg 1973, S. 195; vgl. zur Bedeutung der herrschenden Meinung i n der Stoa, Julius Robert Oppenheimer, Wissenschaft u n d allgemeines Denken, Hamburg 1953, S. 113 f. 12 Vgl. auch Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung" i n der Rechtsdogmatik, i n Festschrift für Ernst Forsthoff, München 1967, S. 43 ff., S. 44; u n d Emst Forsthoff, Recht u n d Sprache, Halle 1940, S. 3.

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andererseits aber auch mit ihrem Verhältnis zur Autorität zusammenhängen 13 . Interessant ist i n diesem Zusammenhang die von Theodor Viehweg eingeführte Unterscheidung von Forschungsdenken 14 und Meinungsdenken. Er führt dazu aus: „ W i r nennen das dogmatische Denken Meinungsdenken, weil es sich zum Ziel setzt, eine wie auch immer mit Autorität ausgestattete Meinung auszudenken." Dagegen sei das Forschungsdenken nur an Richtigkeit und nie an Verbindlichkeit oder Autorität orientiert. Jedes Ergebnis müsse jederzeit wieder i n Frage gestellt werden 15 . Wer i n der Jurisprudenz oder i n der Theologie arbeitet, muß sich an normsetzenden Autoritäten ausrichten; es liegt nahe, daß er sich zur Bestärkung seines eigenen Standpunktes ebenfalls auf Autoritäten berufen wird. Herrschende Meinung läßt eine hinter ihr stehende Autorität vermuten. I m Fall der Jurisprudenz kommt hinzu, daß umstrittene Rechtsfragen von den Gerichten i m Einzelfall verbindlich entschieden werden müssen, und — wenn sie entscheidungserheblich sind — von den Gerichten niemals offengelassen werden dürfen 16 . Dies bewirkt, daß sich die Richter zu einer Meinung durchringen müssen und nicht mehrere Meinungen gleichberechtigt nebeneinanderstellen dürfen. Nachdem nun geklärt wurde, in welchen Fachrichtungen der Begriff der herrschenden Meinung vornehmlich zu finden ist, sollen sich die folgenden Ausführungen nur noch auf den Begriff der herrschenden Meinung i n der Jurisprudenz beziehen. 2.3 Der Gegenstandsbereich in der Jurisprudenz Eine wichtige Begriffsklärung ergibt sich durch die Bestimmung des Gegenstandsbereichs, für den der Begriff i m juristischen Sprachgebrauch gilt.

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Vgl. dazu Roman Schnur, ebenda, S. 45; ebenso Paul Koschaker, Europa u n d das römische Recht, 4. Aufl., München u n d B e r l i n 1966, S. 91. 14 Theodor Viehweg, Z u r Geisteswissenschaftlichkeit der Rechtsdisziplin, Studium Generale 11, 1958, S. 334 ff., S. 334. 15 Theodor Viehweg, S. 335. 16 Dies ergibt sich aus dem Justizgewährleistungsanspruch, der nicht n u r formalen Zugang zu den Gerichten, sondern auch einen Anspruch auf i n h a l t liche Entscheidung garantiert, soweit das Verfahren zulässig ist (vgl. A r t . 19 I V G G für den Rechtsschutz gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt). Vgl. dazu Franz-Jürgen Säcker, Grundprobleme der k o l l e k t i v e n Koalitionsfreiheit, Düsseldorf 1969, S. 116, Fußnote 272; auch er versteht das Rechtsverweigerungsverbot inhaltlich. A u f den Entscheidungszwang weist auch HansMartin Pawlowski, Methodenlehre f ü r Juristen, Heidelberg u n d Karlsruhe 1981, S. 222, Rdnr. 420; hin. Z u den Konsequenzen des Entscheidungszwangs i m Hinblick auf die wissenschaftliche K o r r e k t h e i t des Ergebnisses, vgl. Roman Schnur, Die normative K r a f t der Verfassung, DVB1.1960, S. 123 ff., S. 125.

2.3 Der Gegenstandsbereich i n der Jurisprudenz

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2.3.1 Abgrenzung von der herrschenden Lehre Der Begriff der herrschenden Meinung bezieht sich auf eine Meinung i n Literatur und Rechtsprechung. Er ist insoweit abzugrenzen vom Begriff der herrschenden Lehre (früher communis opinio) 17 , der sich allein auf eine Meinung i n der Lehre, d. h. i n der Literatur bezieht und häufig dann Anwendung findet, wenn die wesentlichen Meinungen i n Literatur und Rechtsprechung auseinandergehen 18 . Die Begriffsbestimmung von Roman Schnur 19 , der die Begriffe herrschende Meinung, herrschende Lehre und communis opinio gleichsetzt, ist unscharf und verkennt, daß bei der Bildung von herrschender Meinung Gerichtsentscheidungen eine wesentliche Rolle spielen, wogegen sie i n der herrschenden Lehre und communis opinio gar nicht enthalten sind. 2.3.2 Abgrenzung von der herrschenden Rechtsprechung Genauso ist herrschende Meinung zu unterscheiden vom Begriff der herrschenden Rechtsprechung, der den Meinungsstand i n der Rechtsprechung kennzeichnet. Hier sind allerdings die Begriffe „gefestigte Rechtsprechung" und „ständige Rechtsprechung" geläufiger. Eine „gefestigte Rechtsprechung" hat das Reichsgericht angenommen, wenn ein höchstes Gericht i n mindestens drei Fällen dieselbe Rechtsauffassung vertreten hatte. Die „ständige Rechtsprechung" setzt eine längere Reihe von übereinstimmenden Urteilen voraus, außerdem ist darauf abzustellen, daß die Bevölkerung auf eine bestimmte Rechtsprechung vertraut 2 0 . Bei der herrschenden Meinung w i r d dagegen vertreten, daß von ihr zu sprechen sei, wenn die wichtigsten Stimmen i n der Literatur mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung übereinstimmen 21 .

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Vgl. dazu Paul Koschaker, Europa u n d das römische Recht, 4. Aufl., M ü n chen u n d B e r l i n 1966, S. 92; vgl. zur communis opinio ausführlich unten 2.7.3. 18 So auch Uwe Wesel, h M , i n Kursbuch Nr. 56, S. 88 ff., S. 91; Gerhard Köhler, Juristisches Wörterbuch, 2. Aufl., München 1981, erklärt den Begriff der herrschenden Lehre als die Ansicht, die v o n der Mehrzahl der wissenschaftlichen A u t o r e n vertreten w i r d . Vgl. zum Begriff der herrschenden Lehre auch Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann, Hrsg., Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Band 2, B e r l i n 1978, S. 113 ff. 19 Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung" i n der Rechtsdogmatik, i n Festschrift für Ernst Forsthoff, München 1967, S. 43 ff., S. 43; vgl. zum Begriff der herrschenden Lehre Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, Heidelberg u n d Karlsruhe 1981, S. 1, Rdnr. 1. 20 Vgl. zur ständigen Rechtsprechung Ludwig Enneccerus, Hans Carl Nipperdey, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Tübingen 1959, § 39 b I I 3 a. 21 So Uwe Wesel, S. 91.

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2.4 Abgrenzung von anderen Begriffen, die sich auf denselben Gegenstand beziehen 2.4.1 Die allgemeine Meinung Der Begriff der allgemeinen Meinung ist i m Gegensatz zum Begriff der herrschenden Meinung i m juristischen Sprachgebrauch selten. Er t r i t t häufiger i n nicht dogmatisch geprägten Wissenschaften auf und kennzeichnet eine allgemein verbreitete Auffassung. Er gibt keinen Hinweis auf eine Diskussion oder das Bestehen von Mindermeinungen, die „beherrscht" werden müßten. Der Begriff der herrschenden Meinung signalisiert dagegen schon von seinem Wortlaut her 2 2 einen Machtanspruch gegenüber anderen Meinungen. Ähnlich wie der Begriff der allgemeinen Meinung kennzeichnet auch der Begriff der einhelligen Meinung, daß andere Meinungen zu diesem Problem nicht artikuliert werden. 2.4.2 Die überwiegende Meinung Gemeinsam ist den Begriffen überwiegende und herrschende Meinung die Aussage, daß eine Mehrzahl von Juristen i n einer bestimmten Rechtsfrage einer Auffassung folgt. Sie geben auch beide Hinweise darauf, daß andere Meinungen vorhanden sind. Genauso wie der Begriff allgemeine Meinung hat der Begriff überwiegende Meinung deskriptiv quantitativen Charakter und impliziert keinen Machtanspruch. Daraus erklärt sich auch, daß er i m Gegensatz zum Begriff der herrschenden Meinung nur ganz selten als Argumentationshilfe gebraucht wird 2 3 . 2.4.3 Die andere Meinung oder Mindermeinung, die abweichende Meinung Die andere Meinung oder Mindermeinung ist diejenige, gegen die sich die herrschende Meinung richtet, die sie beherrscht. Der Begriff der Mindermeinung sagt zunächst aus, daß hier nicht die Mehrheitsmeinung wiedergegeben wird 2 4 . Damit verbindet sich der Eindruck, daß es sich u m eine Außenseiterposition handelt, die nicht die Autorität der Mehrheit hinter sich hat. Auch der i n diesem Zusammenhang oft verwendete Begriff der „abweichenden Meinung" gibt schon von seinem Wortlaut 22 Siehe oben 2.1 bei der Wortinterpretation; anders dagegen Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, F r a n k f u r t a. M. 1978, S. 320, der ann i m m t , daß ein dogmatischer Satz dann Gegenstand der herrschenden M e i nung sei, w e n n er allgemein nicht bezweifelt werde. 23 Z u m Charakter der herrschenden Meinung als Argumentationshilfe, vgl. Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 45; vgl. auch Heinrich Lausberg, Handbuch der literarischen Rhetorik, München 1960, S. 190 f., S. 234; vgl. ausführlich zur Problematik von herrschender Meinung als Argumentationsfigur, unten 5.3. 24 Z u r „anderen Meinung" vgl. Uwe Wesel, S. 97.

2.5 Die Gestalt der herrschenden Meinung

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her einen Hinweis auf die Außenseiterrolle dieser Meinung. Die Bezeichnung einer Meinung als herrschende oder als Mindermeinung bzw. abweichende Meinung ist auch eine Frage ihrer Autorität 2 5 . A u f die Beziehung von herrschender Meinung zur Autorität hat etwa Gerhard Struck aufmerksam gemacht 26 . 2.4.4 Die noch herrschende Meinung Deutlich w i r d das Element der Autorität auch an dem Begriff der „noch herrschenden Meinung". Er weist darauf hin, daß sich das Kräfteverhältnis von herrschender Meinung und Mindermeinung verändert; daß die Mindermeinung erstarkt, daß aber die herrschende Meinung sich noch behaupten kann. Hier gerät die Autorität der herrschenden Meinung ins Wanken. Die Autorität, die hinter der herrschenden Meinung zu vermuten ist, verleiht ihr Autorität. Dadurch erhält die herrschende Meinung eine normative Komponente 27 . Dies rechtfertigt die Annahme, daß herrschende Meinung eine Legitimation für denjenigen schafft, der ihr gemäß entscheidet 28 . Vorläufig läßt sich also zusammenfassen, daß herrschende Meinung eine i n Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretene Auffassung zu einer bestimmten Rechtsfrage ist, die sich verselbständigt hat (also nicht mehr nur konkreten Personen zuzuordnen ist), und die anderen Meinungen gegenüber m i t einem Herrschaftsanspruch, d. h. dem Anspruch befolgt zu werden, auftritt. 2.5 Die Gestalt der herrschenden Meinung Ohne das Problem der Entstehung von herrschender Meinung vorwegnehmen zu wollen, möchte ich kurz auf die Frage eingehen, i n welcher Gestalt herrschende Meinung erzeugt wird. Wie die öffentliche Meinung bildet sich auch die herrschende Meinung durch Veröffentlichungen 29 . Das bedeutet, daß grundsätzlich nur veröffentlichte Ansich25 Über das Berufen auf A u t o r i t ä t e n i n der Rhetorik, Heinrich Lausberg, S. 234 f. 26 Vgl. Gerhard Struck, Topische Jurisprudenz, F r a n k f u r t a. M. 1971, S. 89 ff. 27 Die A u t o r i t ä t wurde schon i m römischen Recht als wesentliche normative K r a f t begriffen, vgl. dazu Fritz Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, München u n d Leipzig 1934, Nachdruck B e r l i n 1954, S. 112 f. 28 Der Gesichtspunkt der A u t o r i t ä t ist für die Gesamtargumentation v o n erheblicher Bedeutung. Er hat Legitimationsfunktion. Vgl. dazu Chaim Pereiman, Lude Olbrechts-Tyteca, Traité de l'Argumentation, 2. Aufl., Brüssel 1970, S. 412. I m Ergebnis kritisch zum Argument der A u t o r i t ä t als legitimierendem Faktor, Gerhard Struck, Topische Jurisprudenz, S. 93. 29 Vgl. zum Begriff öffentliche Meinung u n d veröffentlichte Meinung, Elisabeth Noelle-Neumann, Winfried Schulz, Hrsg., Fischer L e x i k o n P u b l i zistik, F r a n k f u r t 1971, zum Begriff öffentliche Meinung, S. 210 ff., S. 216.

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ten an der juristischen Diskussion teilhaben können. Eine — wohl nicht allzu bedeutende — Ausnahme dürfte für mündliche Äußerungen von Universitätslehrern i m Rahmen von Lehrveranstaltungen oder von Vorträgen gelten. Grundsätzlich w i r d jedoch eine herrschende Meinung aus schriftlichen, veröffentlichten Ansichten hervorgehen 30 . Diese finden sich insbesondere i n Urteilen, Urteilsanmerkungen und -besprechungen, Aufsätzen, Rechtsgutachten, Monographien und i n Kommentaren 31 . Nur wer zu diesem Forum Zugang hat, kann sich an der Diskussion, die zur Bildung einer herrschenden Meinung führt, beteiligen. Zur Gestalt von herrschender Meinung sei am Rande noch erwähnt, daß häufig das nur für Eingeweihte verständliche, „vielsagende" Kürzel h M verwendet wird. 2.6 Der Inhalt der herrschendein Meinungen Wenn man die äußere Erscheinungsform von herrschender Meinung und den bestehenden Umgang mit herrschender Meinung erörtert hat, stellt man sich die Frage, ob herrschende Meinungen sich auch inhaltlich signifikant von Mindermeinungen unterscheiden. Diese Frage w i r d man, jedenfalls auf allgemeiner Ebene, verneinen müssen. Zwar kann es Tendenzen bei der Entstehung von herrschenden Meinungen geben, die sich auch auf deren Inhalt auswirken (vgl. dazu unten 3.3), auch w i r d man — jedenfalls bei bestimmten Rechtsfragen — den politischen Charakter der Bildung von herrschender Meinung nicht leugnen können 32 , dennoch scheinen m i r die einzelnen Rechtsgebiete und Rechtsfragen zu unterschiedlich und die Entstehungsbedingungen von herrschender Meinung (vgl. unten 3) zu komplex zu sein, als daß man allgemeingültige Aussagen über den Inhalt von herrschenden Meinungen machen könnte 33 . I m folgenden soll nun der Versuch unternommen werden, einige historische Erscheinungen darzustellen, die Ähnlichkeiten m i t der herrschenden Meinung aufweisen, wie w i r sie heute kennen; dabei soll auch ein Vergleich mit diesen Erscheinungen erfolgen. 30 Vgl. dazu Uwe Wesel, S. 90; Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 49 f.; vgl. zum Gewicht der Standardkommentare bei der Entstehung v o n herrschender Meinung, Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre, S. 298, Rdnr. 534. 31 Eine Beurteilung der Bedeutung v o n einzelnen Veröffentlichungsformen soll an dieser Stelle noch nicht erfolgen. 32 Dies erscheint etwa bei der „Mitbestimmungsfrage" (dem Streit u m die Verfassungsmäßigkeit des Mitbestimmungsgesetzes) sehr plausibel, dürfte aber auch für weniger brisante Rechtsfragen gelten, soweit sie v o n p o l i t i scher Relevanz sind. 33 Ideologisch orientierte Stellungnahmen, die herrschende Meinung immer als die „Meinung der Herrschenden" betrachten, werden diese Frage freilich anders beantworten.

2.7 Historische Phänomene, die der herrschenden Meinung ähnlich sind 29

2.7 Historische Phänomene, die der herrschenden Meinung ähnlich sind Das Phänomen der herrschenden Meinung ist keine Besonderheit unserer Zeit; i n der Geschichte gab es ähnliche Erscheinungen, deren Darstellung vielleicht unsere heutige herrschende Meinung etwas plastischer machen kann. Dabei verfolge ich nicht das Ziel, einzelne Entwicklungen lückenlos wiederzugeben; auch muß ich wegen der stark vereinfachenden Darstellung gewisse historische Ungenauigkeiten i n Kauf nehmen. Das Hauptanliegen besteht darin, die Strukturen herauszuarbeiten, die einen Vergleich von herrschender Meinung mit den historischen Phänomenen zulassen. Es gibt mehrere historische Phänomene, die unter methodischen Gesichtspunkten Gemeinsamkeiten mit unserer herrschenden Meinung aufweisen. Dazu gehören die Zitiergesetze, die Glossen, die communis opinio und das Pandektenrecht. Die Reihe könnte fortgesetzt werden, jedoch w i l l ich mich auf diese m i r wesentlich erscheinenden Phänomene beschränken 34 . 2.7.1 Die Zitiergesetze I m römischen Recht gab es i n der Zeit von etwa 100 v. Chr. bis 200 n. Chr. eine große Anzahl von juristischen Autoritäten. Als die Literatur kaum mehr zu überblicken war, wurden sog. Zitiergesetze erlassen, die genau bestimmten, welche Autoren zitiert und somit einer Entscheidung zugrunde gelegt werden durften. Besonders berühmt geworden sind die Zitiergesetze von Theodosius und Valentinian von 429 n. Chr. 35 . „Hinter die Rechtslehre des Juristen t r i t t die kaiserliche Autorität, die nicht kodifizierend, sondern kompilierend ihrer Zeit das Recht aufweist. So beugt sich die staatliche Gesetzgebung vor der Autorität des Juristen, die dem Recht seine Gestalt gibt 3 6 ." Charakteristisch für die Zitiergesetze ist, daß sie zu einem Zeitpunkt erlassen wurden, i n dem durch die Fülle der Literatur einerseits und die Unklarheit bzw. das Fehlen geschriebenen Rechts eine erhebliche Rechtsunsicherheit entstanden war 3 7 . I n den Zitiergesetzen w i r d der Gesetzgeber nicht selbst inhaltlich gestaltend tätig; vielmehr legitimiert und zementiert er eine von den Juristen vorgegebene Gestaltung. Ähnliche Zitiergesetze finden sich i n 34

Ich verzichte insbesondere auf eine Darstellung der E n t w i c k l u n g der „auctoritas" i m römischen Recht, da m i r diese Problematik für den vorliegenden Zusammenhang zu komplex u n d zu umfangreich erscheint. Insoweit ist meine A u s w a h l auch v o n Praktikabilitätsgesichtspunkten geprägt. 35 Vgl. Gottfried Teipel, Zitiergesetze i n der romanistischen Tradition, i n Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische A b t e i lung, 1955, Band 72, S. 245 ff., S. 255. 36 Vgl. Gottfried Teipel, S. 247. 37 Vgl. Fritz Schulz, Die Prinzipien des römischen Rechts, Nachdruck B e r l i n 1954, S. 167.

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den oberitalienischen Städten i m 14. und 15. Jahrhundert i n der Form des Statutarrechts, das teilweise auch die zitierfähigen Autoren bestimmte 38 . I n der Folgezeit gab es i n Spanien, Portugal und Südafrika Zitiergesetze 39 . Gemeinsam ist den Zitiergesetzen m i t der heutigen herrschenden Meinung, daß sie bevorzugt i n einer Situation entstehen, i n der gesetztes Recht nicht oder nur lückenhaft vorhanden ist und daß i n beiden Fällen die Juristen die inhaltliche politische Gestaltung vornehmen. Die Zitiergesetze unterscheiden sich von der herrschenden Meinung durch die formale Anerkennung seitens der gesetzgebenden Autorität 4 0 . Deshalb stellt sich bei den durch Zitiergesetze anerkannten Meinungen weit weniger als bei unserer herrschenden Meinung die Frage nach der Legitimation. Wer zitierfähig ist, bzw. wer eine Meinung bilden kann, w i r d bei den Zitiergesetzen vom Gesetzgeber entschieden, bei der herrschenden Meinung ergibt sich dies aus einem komplexen Diskussionsprozeß. (Vgl. dazu näher unten 3). Die Rechtsprechung hat bei den Zitiergesetzen für die Rechtsgestaltung geringere Bedeutung als bei der Bildung von herrschender Meinung. 2.7.2 Die Glossen Als weitere vergleichbare Erscheinungen kommen die Glossen i n Betracht. Zeitlich einzuordnen ist die Arbeit der Glossatoren vom Ende des 11. Jahrhunderts bis zur Mitte des 13. Jahrhunderts 41 . Bedeutendster Ort war die Universität von Bologna. Das Corpus iuris und die Digesten, die die Arbeit der römischen Juristen beinhalteten, waren die Grundlagen und Ausgangspunkte ihrer Arbeit 4 2 . Das Corpus iuris, dessen älteste und jüngste Bestandteile etwa 600 Jahre auseinanderlagen, war kein geschlossenes Gesetzeswerk, sondern eine kasuistische Sammlung und in sich — schon durch die vielen Novellierungen — voller Widersprüche 43 . Die Glossatoren, gebildete Juristen, hatten es sich zur Aufgabe gemacht, dieses widersprüchliche, komplexe und unstrukturierte Material zusammenzutragen, zu ordnen und i n Einklang zu bringen; nur so konnte es für die juristische Praxis überhaupt handhabbar gemacht werden. Die Glossatoren beschränkten sich nicht auf die Erläuterung von einzelnen Textstellen, sondern suchten auch Lösungen für bestehende Widersprüche und w i r k t e n insoweit rechtsgestaltend 44 . Die Glossen bildeten 38 Gottfried Teipel, S. 250; Fritz Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, Weimar 1961, S. 357 f. 39 Gottfried Teipel, S. 270, S. 276, S. 280. 40 So für den Bereich der Pandektistik, Gottfried Teipel, S. 287. 41 Woldemar Engelmann, Die Wiedergeburt der Rechtskultur i n I t a l i e n durch wissenschaftliche Lehre, Leipzig 1938, S. 42. 42 Paul Koschaker, Europa u n d das römische Recht, 4. Aufl., München u n d B e r l i n 1966, S. 62. 43 Paul Koschaker, S. 63.

2.7 Historische Phänomene, die der herrschenden Meinung ähnlich sind 31

die ersten umfassenden dogmatischen Darstellungen 45 . Ihre wesentliche Bedeutung bestand darin, daß sich die Rechtslehre und die Rechtspraxis i n der Folgezeit an ihnen orientierte und daß teilweise sogar eine Bindung des Richters an die Glosse postuliert wurde 4 6 . Auch wurde die Glosse zu einer selbständigen Rechtserkenntnisquelle 47 . Die Glosse hat mit dem Phänomen der herrschenden Meinung gemeinsam, daß sie einen komplexen, gesetzlich nicht oder nicht vollständig geregelten Rechtsstoff dogmatisch aufarbeitet und der Praxis eine konkrete Lösung von Rechtsproblemen anbietet. Diesbezüglich gestalten die Juristen i n beiden Fällen das Recht. Die Glosse unterscheidet sich i n mehrfacher Weise von der herrschenden Meinung: Zum einen bildete sie die einzige Möglichkeit für den Praktiker (insbesondere für den Richter), zum Corpus iuris Zugang zu bekommen; zum anderen waren die Glossatoren von ihrem Selbstverständnis her weniger frei als die Juristen unserer Zeit. Sie beschränkten sich darauf, das Corpus iuris zu erklären und Widersprüche zu beseitigen, wohingegen sich heute eine herrschende Meinung bevorzugt i m gesetzlich nicht geregelten Raum bildet und die Juristen auch dort rechtsgestaltend tätig sind 48 . Ein weiterer Unterschied scheint m i r auch darin zu liegen, daß die „glossa ordinaria" sich insgesamt gegenüber anderen Glossen durchsetzen konnte und dann nicht mehr i n Detailfragen umstritten war 4 9 . Dagegen bildet sich eine herrschende Meinung nicht zu einem ganzen Fragengebiet, sondern immer zu konkreten Detailfragen 50 . 2.7.3 Die communis opinio Unserer herrschenden Meinung — als Zusammenfassung und Bewertung verschiedener Meinungen — ist die communis opinio („allgemeine" Meinung) der Postglossatorenzeit am ähnlichsten. Sie ist i m 13. und 14. Jahrhundert i m Kirchenrecht entstanden 51 und hat i m 14. und 15. 44 Paul Koschaker, S. 67; insoweit zurückhaltender Woldemar Engelmann, S. 42, der meint, die Glossatoren seien nicht i n der Lage gewesen, „der w i s senschaftlichen Lehre des Rechtsbuchs etwas Eigenes hinzuzufügen". 45 Woldemar Engelmann, S. 44. 46 So für die Glosse des Accursius Woldemar Engelmann, S. 176; ebenso Erich Genzmer, Kritische Studien der Mediaevistik I, Zeitschrift der SavignyStiftung für Rechtsgeschichte, 1941, Band 61, Romanistische Abteilung, S. 276 ff., S. 322. 47 Woldemar Engelmann, S. 181. 48 Vgl. Uwe Wesel, S. 93. 49 Vgl. zur Bedeutung der „glossa ordinaria" des Accursius, Paul Koschaker, Europa u n d das römische Recht, S. 87. 50 V o n der B i l d u n g einer herrschenden Meinung w i r d unter (3.) ausführlich die Rede sein. 51 So bei den Kanonisten Hostiensis u n d Johannes Andreae; zitiert nach Erich Genzmer, Kritische Studien der Mediaevistik I, i n Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte 1941, Band 61, Romanistische A b t e i lung, S. 276 ff., S. 326.

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Jahrhundert Eingang i n das europäische Zivilrecht gefunden 52 . Die Rechtsgelehrten hatten die Aufgabe, das örtliche Statutarrecht und das Gewohnheitsrecht mit den Vorgaben des Corpus iuris zu vereinigen und daraus Lösungen für praktische Fälle zu entwickeln 53 . Charakteristisch für diese Zeit ist das Zurücktreten des Corpus iuris gegenüber seinen Interpreten; „ . . . deren Autorität wuchs u m so mehr, je freier die Auslegung des Corpus iuris angesichts der Bedürfnisse des praktischen Rechtslebens, der Berücksichtigung des heimischen Rechts werden mußte. So traten die opiniones der doctores immer mehr an die Stelle der Entscheidungen des Corpus iuris" 5 4 . Besonderes Gewicht hatte es, wenn die Meinungen der angesehenen Autoren zu einer bestimmten Rechtsfrage übereinstimmten 55 . Zwar wurden grundsätzlich alle Autoren berücksichtigt, jedoch ist anzunehmen, daß die Stimmen eher gewogen als gezählt wurden. Eine herausragende Stellung hatten insbesondere die Kommentatoren Bartolus und Β al dus 56 . Zu ihrer Zeit entstand der Begriff der communis opinio (anfangs communis opinio doctorum) 57 . Diese entstand aus einem Bedürfnis nach Rechtssicherheit durch Rechtsvereinheitlichung, das zum damaligen Zeitpunkt vom Gesetzgeber nicht hätte befriedigt werden können. Die politische Situation i n Italien Schloß auch eine zentrale Jurisdiktion bei einem obersten Gericht und damit die Bildung von Präjudizien aus, die i n anderen Rechtssystemen erheblich zur Rechtseinheitlichkeit beigetragen haben 58 . Deshalb war die Rechtswissenschaft berufen, die notwendige Rechtsvereinheitlichung durch die Bildung einer communis opinio zu leisten. 2.7.3.1 Die Bedeutung

der communis

opinio für die

Rechtspraxis

I m 15. Jahrhundert entwickelte sich die Regel: „ i n iudicando et consulendo ab opinione communi non (minime) recedendum est 59 ." D. h. bei Urteilen oder bei der Erstellung von Rechtsgutachten darf von der „allgemeinen" Meinung nicht (oder nur ganz geringfügig) abgewichen werden. Es wurde praktisch eine ΒindungsWirkung der communis opinio angenommen. Diese Bindung ist auf dem konkreten historisch-politischen Hintergrund näher zu erklären. Das Justizwesen richtete sich 52

Siehe dazu auch Woldemar Engelmann, S. 215 ff. Paul Koschaker, S. 88. 54 Vgl. Paul Koschaker, S. 91. 55 Woldemar Engelmann, S. 212 spricht von einer „auctoritas probabilis". 56 Woldemar Engelmann, S. 237 f. 57 Vgl. Woldemar Engelmann, S. 212, S. 215 f.; Paul Koschaker, S. 92; Erich Genzmer, S. 326. 58 Vgl. Paul Koschaker, S. 92; vgl. zum Präjudiziensystem i m anglo-amerikanischen Rechtskreis etwa Josef Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 3. Aufl., Tübingen 1974, S. 141 ff. 59 Vgl. Paul Koschaker, S. 92. 53

2.7 Historische Phänomene, die der herrschenden Meinung ähnlich sind 33

nach der sog. Podestàverfassung 60 . Diese sah vor, daß ein auswärtiger Jurist m i t seinem Personal für eine kurze Amtsperiode (1/2 Jahr oder 1 Jahr) i n eine Stadt kam und dort Verwaltung und Justiz gegen Entgelt besorgte 61 . A m Ende dieser Amtszeit mußte er sich i m sog. Sindikatsprozeß für seine Tätigkeit verantworten 6 2 . Dabei haftete er persönlich für Fehlentscheidungen und konnte sowohl zivilrechtlich als auch strafrechtlich belangt werden 63 . Eine Verurteilung i m Sindikatsprozeß konnte erhebliche persönliche Nachteile für den Podestà nach sich ziehen; sie war insbesondere aber auch deshalb gefürchtet, weil sie die Berufung des Juristen auf ein Richteramt i n einer anderen Stadt erheblich erschwerte oder völlig verhinderte. Die persönliche Verantwortung und Haftung des Richters führte zu einer starken Orientierung an der communis opinio; dies erklärt sich daraus, daß ein Urteil, das unter Beachtung der communis opinio ergangen war, keine Haftung des Richters auslösen konnte 64 . Die Berücksichtigung der communis opinio wurde i m Sindikatsprozeß jedenfalls als Entschuldigungsgrund für den Richter anerkannt 65 . Außerdem mußten die Richter nach einem ihnen oft unbekannten Ortsrecht (sog. Statutarrecht) urteilen. Dabei ließen sie sich von örtlichen Gutachtern (Rechtsgelehrten) beraten, die sich wiederum an der communis opinio orientierten; einerseits, weil sie den Richter vor einer Haftung bewahren wollten, andererseits, weil sie als Gutachter teilweise selbst der strengen Sindikatshaftung unterlagen 66 . Die Feststellung, was communis opinio war, erfolgte hauptsächlich i n den Rechtsgutachten 67 . Schließlich war auch die Möglichkeit anerkannt, daß die communis opinio durch ständige Übung zu Gewohnheitsrecht werden konnte und sich die Richter schon deshalb an ihr zu orientieren hatten 68 . Diese Umstände bedingten eine umfassende Herrschaft der communis opinio i n der Rechtspraxis. 2.7.3.2 Die Bedeutung der communis für die Rechtswissenschaft

opinio

Anders war dagegen die Bedeutung der communis opinio i n der Rechtswissenschaft. I n der Lehre konnte sie durch ein überzeugendes 60

Paul Koschaker, S. 85. Erich Genzmer, S. 335. 62 Paul Koschaker, S. 85 f. 63 Erich Genzmer, S. 344, der v o n einem Fall berichtet, i n dem die Todesstrafe gegen einen Podestà verhängt wurde; ausführlich zur Richterhaftung, Woldemar Engelmann, S. 336 ff. 64 Erich Genzmer, S. 339. 65 Woldemar Engelmann, S. 395. 66 Über die Gutachterpraxis, Woldemar Engelmann, S. 242 f. 67 Woldemar Engelmann, S. 217. 68 Erich Genzmer, S. 325; Woldemar Engelmann, S. 212. 61

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der herrschenden Meinung

Argument widerlegt werden (argumentum a veritate vincit argument u m ab auctoritate) 69 . Hier mußte die communis opinio einer kritischen Überprüfung standhalten 70 . Auch wurden i n der Lehre andere, neue Meinungen entwickelt. Allerdings drang eine neue Auffassung der Wissenschaft i n der Praxis nur ganz allmählich durch. Die Rechtsgelehrten vertraten i n Gerichtsgutachten meist die communis opinio, u m sich und den Richter nicht zu gefährden 71 . Auch i n der Lehre wurde hauptsächlich die communis opinio vermittelt, da die jungen Juristen auf eine rechtspraktische Tätigkeit vorbereitet werden mußten 72 . Dadurch w u r den i n dieser Zeit eher autoritätsgläubige als kritische Juristen herangebildet. Die communis opinio weist erhebliche Gemeinsamkeiten m i t dem Begriff der herrschenden Meinung auf. Sie bildet ebenfalls das Resultat mehrerer Meinungen, das eher durch Wägen als durch Zählen der Stimmen gewonnen wird. Auch sie beeinflußt rechtliche Entscheidungen i n ganz erheblichem Umfang und ist nicht vom Gesetzgeber legitimiert. Sie t r i t t genauso wie die herrschende Meinung dort auf, wo es keine abschließenden gesetzlichen Regelungen gibt. Wesentlichster Unterschied ist jedoch, daß die communis opinio sich allein auf die Rechtswissenschaft bezieht und deshalb mit herrschender Lehre übersetzt werden sollte 73 . Sie schließt i m Gegensatz zu unserer herrschenden Meinung die Gerichtsurteile und insbesondere die gesamte höchstrichterliche Rechtsprechung gerade nicht mit ein. Das Entstehen der communis opinio setzte i n einem historischen Zeitraum eine Überlegenheit der Rechtswissenschaft gegenüber der Rechtspraxis voraus, was dazu führte, daß die rechtsgestaltende Funktion der Rechtswissenschaft an Bedeutung gewann. Das Entstehen von herrschender Meinung sagt dagegen über das Kräfteverhältnis von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis nichts aus, da herrschende Meinung definitionsgemäß diese beiden Komponenten umfaßt. Eine Bindung des Richters und des Gerichtsgutachters an die communis opinio w i r d ausdrücklich angenommen 74 ; dagegen dürfte bei der herrschenden Meinung zwar wohl eine faktische Bindung des Rechtsanwenders vorliegen (vgl. dazu näher 4.2.2), eine rechtliche Bindung des Entscheidenden an herrschende Meinung w i r d jedenfalls 69

Erich Genzmer, S. 326. Paul Koschaker, S. 92. 71 Erich Genzmer, S. 331; Woldemar Engelmann, S. 337. 72 Woldemar Engelmann, S. 338. 73 Anders dagegen Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 43, der die Begriffe herrschende Lehre, herrschende Meinung und communis opinio nicht differenziert verwendet. 74 Der Satz „ i n iudicando et consulendo ab opinione communi non recedendum est" macht dies deutlich. 70

2.7 Historische Phänomene, die der herrschenden Meinung ähnlich sind 35

so explizit nicht gefordert (vgl. zur rechtlichen Bindung näher unten 6.4.1). 2.7.4 Das Pandektenrecht Als letzter Vergleichsgegenstand ist das Pandektenrecht anzuführen. Es ist zeitlich i n die zweite Hälfte des 19. Jahrhunderts einzuordnen. Seine wesentlichsten Vertreter sind Puchta 75 , Arndts 7 6 , Seuffert, Sintenius und vor allem Windscheid 77 . Sie sind als Verfasser der Pandektenlehrbücher bekannt geworden. I h r Verdienst bestand vorwiegend darin, daß sie den gesamten vorhandenen Rechtsstoff detailliert aufarbeiteten und ordneten. Während Puchta und Arndts theoretisch-dogmatisch arbeiteten, konzentrierten sich Seuffert und Sintenius auf praktischkasuistische Ausführungen 78 . Die Verbindung von Theorie und Praxis — Kasuistik und Dogmatik — leistete Windscheid; sein Lehrbuch enthält eine umfassende Verarbeitung der vorhandenen Literatur. Für den vorliegenden Zusammenhang ist das Pandektenrecht aus folgenden Gründen relevant: Erstens orientierte sich die gesamte zivilistische Juristenausbildung an den Pandektenlehrbüchern und -Vorlesungen. Insbesondere das Werk Windscheids bekam auch i n der Praxis erhebliche Bedeutung und wurde zum Standardnachschlagewerk. Zweitens wurde lange Zeit die Qualität einer wissenschaftlichen Abhandlung danach bemessen, ob sie bei Windscheid Berücksichtigung fand 79 . Das Windscheidsche Lehrbuch hatte ein Monopol für die juristische Meinungsbildung und wurde auch i n der Praxis als verbindlich angesehen80. Wesel 81 spricht sogar davon, daß die Pandektenlehrbücher praktisch Gesetzeskraft gehabt hätten. Pandektenrecht

und herrschende

Meinung

Gemeinsam ist den Pandektenlehrbüchern und der herrschenden Meinung, daß sie als wesentliche Orientierungspunkte für die Rechtspraxis zu charakterisieren sind und daß auch die Rechtswissenschaft früher mit Blick auf die Pandektenlehrbücher arbeitete und heute mit Blick auf die herrschende Meinung Veröffentlichungen hervorbringt. Vergrö75 Gerd Kleinhey er, Jan Schröder, Hrsg., Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, Karlsruhe u n d Heidelberg 1976, S. 206 ff., S. 208. 76 Roderich von Stintzing, Ernst Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Nachdruck Aalen 1957, A b t e i l u n g 3, 2. Halbband, S. 493 f. 77 Stintzing / Landsberg, S. 858 zu Seuffert u n d Sintenius, S. 854 ff. zu W i n d scheid. 78 Stintzing / Landsberg, S. 858. 79 Vgl. dazu Stintzing / Landsberg, S. 858. 80 So ist das B G B v o n 1896 u n d dessen maßgebender erster E n t w u r f häufig als ein i n Paragraphen gegossenes Windscheidsches Pandektenlehrbuch bezeichnet worden. Vgl. dazu Kleinhey er I Schröder, S. 301. 81 Uwe Wesel, S. 92.

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der herrschenden Meinung

bernd könnte man sagen, daß die herrschende Meinung dieser Zeit sich i n den Pandektenlehrbüchern und insbesondere i m Werk Windscheids äußerte. Der Unterschied zur herrschenden Meinung unserer Zeit ist darin zu sehen, daß ihre Entstehungsbedingungen komplexer geworden sind 82 , und daß deshalb eine einzelne Person, jedenfalls für ein so umfangreiches Rechtsgebiet, die Bildung von herrschenden Meinungen nicht mehr entscheidend beeinflussen könnte. Zwar leisten die Standardkommentare auch heute einen wesentlichen Beitrag zur Entstehung von herrschender Meinung, jedoch haben sie kein derartig ausgeprägtes Monopol. Die Rechtsprechung wurde i m Pandektenlehrbuch Windscheids ebenfalls berücksichtigt 83 , jedoch scheint sie keine so stark gestaltende W i r k u n g gehabt zu haben wie etwa heute die Judikatur des Bundesgerichtshofes. Dies läßt sich teilweise auch daraus erklären, daß Windscheids Lehrbücher bereits ab den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts erschienen, während das Reichsgericht als einheitliche Rechtsprechungsinstanz erst 1897 gegründet wurde 8 4 . Die vor diesem Zeitpunkt bestehende regionale Rechtsprechung konnte aufgrund ihrer Struktur keinen so starken Einfluß auf die Bildung einer einheitlichen „herrschenden Meinung" haben. 2.7.5 Entwicklung der heutigen herrschenden Meinung Aus der communis opinio entwickelte sich i m 19. Jahrhundert i n Deutschland die herrschende Meinung 85 . Die Rolle der Rechtsprechung i m Rahmen der juristischen Diskussion wurde durch die Schaffung des Reichsgerichts am Ende des letzten Jahrhunderts erheblich gestärkt. Die Rechtsprechung konnte erst dann vereinheitlichend und stärker rechtsgestaltend wirken. Von herrschender Meinung — als einem Zusammenspiel von Meinungen in der Literatur und gerichtlichen (insbesondere obergerichtlichen) Entscheidungen — kann deshalb erst ab dem Ende des 19. Jahrhunderts gesprochen werden 86 . Nach dem Versuch, herrschende Meinung i n historischer Hinsicht zu beleuchten, soll nun dargestellt werden, wie herrschende Meinung gegenwärtig i n der Literatur gesehen wird. 82 Eine Ursache gewachsener K o m p l e x i t ä t dürfte schon darin zu sehen sein, daß die Rechtsetzung i n einem demokratischen u n d pluralistischen System allgemein vielfältigeren Einflußnahmen unterliegt. (Vgl. dazu unten 3.3.1.) 83 Stintzing / Landsberg, S. 859. 84 Die Reichsjustizgesetze traten am 1. 10. 1879 i n K r a f t . Vgl. dazu Conrad Bornhak, Preußische Staats- u n d Rechtsgeschichte, B e r l i n 1903, Nachdruck München 1979, S. 497. 85 Uwe Wesel, S. 92. 86 Das vorausgehende Pandektenrecht berücksichtigte zwar auch schon die Rechtsprechung, w a r aber i m wesentlichen v o n der L i t e r a t u r geprägtes u n d formuliertes Recht.

2.8 Einordnung des Begriffs i n der L i t e r a t u r

37

2.8 Die Einordnung des Begriffs der herrschenden Meinung in der Literatur Soweit m i r bekannt ist, ist bislang noch keine einheitliche Einordnung von herrschender Meinung i n die methodischen Kategorien unseres Rechtssystems versucht worden. Die meisten Abhandlungen i m Bereich der Methodenlehre erwähnen den Begriff herrschende Meinung nur implizit als Argumentationsfigur, ohne ihn jedoch selbst zu reflektieren oder zu erklären 87 . Eine Ausnahme bildet insoweit etwa das MethodenLehrbuch von Pawlowski, das einige Aussagen über herrschende Meinung macht 88 . Die beiden Aufsätze von Wesel und Schnur, die sich ausdrücklich m i t herrschender Meinung befassen, lassen das Problem der methodischen Einordnung, d.h. die Frage, was herrschende Meinung eigentlich sei, weitgehend offen 89 . Wenn bislang das Phänomen der herrschenden Meinung noch wenig untersucht wurde, bedeutet das allerdings nicht, daß auch die davon umfaßten Problemfelder noch völlig unerforscht sind. Vielmehr gibt es m. E. zwei Anknüpfungspunkte i m Bereich der Methodenlehre: einerseits das Richterrecht 90 und andererseits die herrschende Lehre 91 . Herrschende Meinung ist von m i r als die überwiegend (herrschend) vertretene Auffassung i n Literatur und Rechtsprechung definiert worden (vgl. dazu oben 2.3). Bei der Entstehung einer herrschenden Meinung können demnach Literatur und Rechtsprechung gleichermaßen beteiligt sein. Der Einfluß der Rechtsprechung einerseits und der Literatur andererseits ist jedoch i n verschiedenen Fällen unterschiedlich stark. Es gibt Beispiele, bei denen eine herrschende Meinung sich fast ausschließlich durch Gerichtsurteile gebildet hat. Zu denken ist dabei etwa an die 87 Statt vieler sei h i e r als Beispiel Wolf gang Naucke, Über die juristische Relevanz der Sozialwissenschaften, F r a n k f u r t a. M. 1972, S. 16, 49, 64 erwähnt. Er setzt den Begriff der herrschenden Meinung ohne E r k l ä r u n g v o r aus. 88 Vgl. Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, Rdnrn. 446, 447, 534. 89 Vgl. Uwe Wesel, S. 91: „Die herrschende Meinung h a t praktisch Rechtsetzungsbefugnisse, ist i m Grunde nichts anderes als ein selbsternannter Gesetzgeber, der doch eigentlich i n dem demokratisch gewählten Parlament zu suchen sein sollte, w e n n man einen kurzen Blick auf die Verfassung werfen w i l l . . . h M ist i m Recht schon etwas Besonderes." Roman Schnur, der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 49 erwähnt die F i x i e r u n g auf eine herrschende Meinung, läßt jedoch deren methodische Bedeutung offen. 90 Vgl. zum Richterrecht etwa Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, B e r l i n 1975, S. 26 ff.; vgl. etwa auch Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 243 ff., er geht speziell auf die Präjudizien ein; ebenso Oscar Adolf Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, Uppsala 1960. 91 Vgl. zur herrschenden Lehre, Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann, Hrsg., Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, S. 114; unter h e r r schender Lehre soll demnach die herrschende Meinung i m Teilbereich der Wissenschaft verstanden werden.

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der herrschenden Meinung

E n t s c h e i d u n g des Bundesgerichtshofs z u r Frage, ob die V o r s a t z - oder die S c h u l d t h e o r i e a n z u w e n d e n sei 9 2 ; ä h n l i c h ist w o h l auch die h e r r schende M e i n u n g z u sehen, die sich i m A n s c h l u ß a n die A u f w e r t u n g s rechtsprechung des Reichsgerichts g e b i l d e t h a t 9 3 . Dagegen g i b t es andere F ä l l e , i n d e n e n d i e L i t e r a t u r neue Vorschläge oder sogar ganz neue R e c h t s i n s t i t u t e o d e r R e c h t s f i g u r e n e r a r b e i t e t h a t t e , die d a n n v o n der Rechtsprechung ü b e r n o m m e n w u r d e n . Z u e r w ä h n e n s i n d h i e r die B e i spiele der L e h r e v o m f a k t i s c h e n V e r t r a g 9 4 u n d d i e L e h r e v o m W e g f a l l b z w . F e h l e n d e r Geschäftsgrundlage 9 5 . A u c h daraus h a t sich a l l m ä h l i c h eine herrschende M e i n u n g g e b i l d e t . I m B e r e i c h d e r e r s t g e n a n n t e n F ä l l e e n t s t e h t h e r r s c h e n d e M e i n u n g i n d e r F o r m des Richterrechts (bzw. das R i c h t e r r e c h t ist G r u n d l a g e f ü r die B i l d u n g e i n e r h e r r s c h e n d e n M e i n u n g ) 9 6 . B e i d e r z w e i t e n F a l l g r u p p e möchte i c h v o n h e r r s c h e n d e r M e i n u n g i n d e r E n t s t e h u n g s f o r m des Juristenrechts 97 sprechen. H i e r h a t die M e i n u n g i n d e r L i t e r a t u r , die sog. herrschende L e h r e , i h r e w e s e n t l i c h e B e d e u t u n g , d e n n d i e L i t e r a t u r p r ä g t i n diesen F ä l l e n die herrschende M e i n u n g ausschlaggebend. T e i l a s p e k t e d e r h e r r s c h e n d e n M e i n u n g s i n d also die herrschende L e h r e u n d das R i c h t e r r e c h t . Diese s o l l e n zunächst getrennt dargestellt werden. 92

B G H S t 2,194. Vgl. O L G Darmstadt, Urteile v o m 29. 3. u n d 18. 5. 1923, J W 1923, S. 459, S. 522; vgl. v o r allem RGZ 107, 78. 94 V g l Günter Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, Leipzig 1941; diese Lehre v o m faktischen Vertrag w u r d e f ü r bestimmte Fallkonstellationen übernommen u n d ist heute insoweit herrschende Meinung. 95 Vgl. dazu grundlegend Bernhard Windscheid, Die Lehre des römischen Rechts v o n der Voraussetzung, Düsseldorf 1850, Nachdruck, F r a n k f u r t a. M. 1974; vgl. auch Paul Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig 1921. Diese Lehre w i r d v o n der Rechtsprechung seit RGZ 50, 257 — i n mehr oder weniger modifizierter F o r m — angewandt. 96 Vgl. zum Richterrecht, Klaus Adomeit, Rechtsquellenfragen i m Arbeitsrecht, S. 37 ff.; Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 26 m. w. N. Fußnote 23 u n d 24; vgl. zu den verschiedenen Definitionen des Richter rechts, Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, F r a n k f u r t a. M. 1973, S. 458 f. Unter Richterrecht sollen hier „alle Entscheidungsnormen verstanden w e r den, die nicht als fertiger Wertmaß stab dem Gesetz entnommen werden, sondern v o m Richter erst durch wertende, konkretisierende, rechtsfortbildende A k t e entwickelt werden". Ich übernehme hier den relativ w e i t gefaßten Beg r i f f des Richterrechts, w i e i h n auch Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 460 verwendet. 97 Vgl. zum Juristenrecht, Adolf Reifferscheid, Frank Benseier, Ergänzbares L e x i k o n des Rechts, 4. Aufl., Neuwied 1969, Band 1, Stichwort „ J u r i stenrecht"; zur historischen Entwicklung des Begriffs: vgl. Georg Friedrich Puchta, Das Gewohnheitsrecht, Band I, Erlangen 1828, Neudruck 1965, S. 146, S. 162 ff.; Georg Beseler, Volksrecht u n d Juristenrecht, Leipzig 1843. Unter Juristenrecht soll hier nicht ein Recht verstanden werden, das n u r für J u r i sten gemacht ist oder n u r v o n Juristen verstanden w i r d , sondern vielmehr Recht bzw. Rechtsmeinungen, die von Juristen (und zwar sowohl v o n Wissenschaftlern als auch Rechtspraktikern) entwickelt werden; vgl. zum Begriff des Juristenrechts auch Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Berlin, New York, 1976, S. 130 f. 93

2.8 Einordnung des Begriffs i n der L i t e r a t u r

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2.8.1 Das Richterrecht R e l a t i v e i n h e l l i g w i r d d a v o n ausgegangen, daß sich aus G e r i c h t s e n t scheidungen — insbesondere aus d e n E n t s c h e i d u n g e n d e r o b e r s t e n Ger i c h t e — R i c h t e r r e c h t e n t w i c k e l n k ö n n e 9 8 . V ö l l i g u m s t r i t t e n ist j e d o c h der methodische w i e auch der rechtliche C h a r a k t e r des Richterrechts. I n der D i s k u s s i o n g i b t es z w e i e x t r e m e Pole: einerseits w i r d die A u f f a s sung v e r t r e t e n , das R i c h t e r r e c h t h a b e n u r B e d e u t u n g f ü r d e n e i n z e l n e n entschiedenen F a l l ; es bestehe k e i n e r l e i p r ä j u d i z i e l l e W i r k u n g 9 9 . A n d e rerseits w i r d d e m R i c h t e r r e c h t R e c h t s q u e l l e n c h a r a k t e r zugesprochen 1 0 0 ; d a m i t w i r d p o s t u l i e r t , daß es sich b e i m R i c h t e r r e c h t u m g e n e r e l l b i n dende N o r m e n h a n d l e , die i n j e d e m F a l l B e a c h t u n g f i n d e n m ü ß t e n . D a zwischen g i b t es M e i n u n g e n , die d e m R i c h t e r r e c h t d a n n eine b i n d e n d e N o r m w i r k u n g z u e r k e n n e n w o l l e n , w e n n es sich zu G e w o h n h e i t s r e c h t e n t w i c k e l t h a b e 1 0 1 . K r i e l e n i m m t an, daß R i c h t e r r e c h t u n d P r ä j u d i z i e n z w a r k e i n e g e n e r e l l b i n d e n d e W i r k u n g h ä t t e n , daß i h n e n aber eine sog. „ p r ä s u m t i v e V e r b i n d l i c h k e i t " z u k o m m e 1 0 2 . D a m i t ist g e m e i n t , daß P r ä j u d i z i e n eine V e r m u t u n g d e r R i c h t i g k e i t f ü r sich h ä t t e n , die i m E i n z e l f a l l w i d e r l e g t w e r d e n müsse 1 0 3 . D e r R e c h t s a n w e n d e r h a b e sich i n h a l t l i c h m i t i h n e n auseinanderzusetzen, müsse i h n e n aber i m E r g e b n i s n i c h t 98

Vgl. Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 26 m. w. N. Fußnote 23. Gegen eine B i n d u n g an Präjudizien ist etwa Karl Larenz, Methodenlehre, S. 192. Vertreter dieser Auffassung weisen teilweise darauf hin, daß Gerichtsurteile n u r i n den objektiven u n d subjektiven Grenzen der Rechtsk r a f t Bindungswirkung entfalten könnten; ähnlich zur Rechtskraft auch Norbert Wischermann, Rechtskraft u n d Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, B e r l i n 1979, S. 24 ff.; vgl. auch Werner Flume, Richter u n d Recht, München u n d B e r l i n 1967, S. 22. 100 So etwa Oscar Adolf Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, Uppsala 1960, S. 45 ff., besonders S. 49; ebenso Artur Faller, E i n f ü h r u n g i n die Rechtslehre, Regensburg 1980, S. 121, Rdnr. 163; gegen den Rechtsquellencharakter, Fritz Ossenbiihl, Die B i n d u n g der V e r w a l t u n g an höchstriditerliche Rechtsprechung, AöR 1967, S. 478 ff., S. 492; Andeutungen zum Rechtsquellencharakter finden sich auch bei Franz Wieacker, Gesetz und Richterkunst, K a r l s ruhe 1958, S. 16 f.; differenzierter, jedoch auch m i t der Tendenz zur Anerkenn u n g einer B i n d u n g s w i r k u n g v o n Richterrecht, Josef Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch u n d Gewohnheitsrecht, in: Festschrift für Fritz von Hippel, Tübingen 1967, S. 95 ff., S. 130: „Sie [die Interpretationen u n d Ergänzungen] sind also nicht weniger u n d nicht mehr bindend als der W o r t l a u t des Gesetzestextes." 101 So w o h l auch Karl Larenz, Methodenlehre, S. 425 m i t den Beispielen der culpa i n contrahendo u n d des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Vgl. Fritz Ossenbühl, Die Bindung der Verwaltung, S. 493: „Natürlich k a n n sich Richterrecht zu Gewohnheitsrecht verdichten." 102 vgl. dazu Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. Aufl., B e r l i n 1976, S. 243 ff.; etwas Ähnliches meint Hans-Martin Pawlowski, Rdnr. 529 ff., insbesondere 533 m i t dem Begriff der „technischen Bindung" an Präjudizien. 103 vgl. dazu näher Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 245 ff.; die entsprechende Parallele i m Bereich der Tatsachen scheint m i r der p r i m a facie-Beweis zu sein. Auch für i h n streitet eine V e r m u t u n g der Richtigkeit, vgl. zur verfassungsrechtlichen Beurteilung dieser K o n s t r u k t i o n unten 6.4.2. 99

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der herrschenden Meinung

folgen 104 . Teilweise werden noch strengere Anforderungen gestellt, wenn verlangt wird, daß „Abweichungen besonders sorgfältig und überzeugend besser begründet werden [müßten]" 1 0 5 . 2.8.2 Die herrschende Lehre Über die Natur der herrschenden Lehre, also der Meinung i n der Wissenschaft, gibt es i n der Literatur keine eindeutige Aussage. Teilweise w i r d angenommen, daß die herrschende Lehre ein Orientierungspunkt sei 106 . Auch hier gibt es die Auffassung, daß man sich nach der herrschenden Lehre richten solle, wenn keine Sachargumente gegen die von ihr vorgeschlagene Lösung sprächen; (es handelt sich hier u m etwas Ähnliches wie bei der oben (2.8.1) dargestellten präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien). Durchgehend w i r d jedoch deutlich, daß der herrschenden Lehre erheblich weniger Orientierungskraft beigemessen w i r d als dem Richterrecht 107 . Diese Einschätzung entspricht auch der praktischen Realität. Ein höchstrichterliches Urteil, etwa eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen, hat i n der Praxis erheblich mehr Bedeutung als eine stark (herrschend) vertretene Auffassung i n der Wissenschaft 108 . Dies w i r d eindrucksvoll durch das Beispiel bestätigt, daß während der Zeit, i n der der BGH die Grenze für die absolute Fahruntüchtigkeit i. S. d. § 316 StGB bei 1,5 %o annahm, tausende von entsprechenden Urteilen ergangen sein mögen, jedoch nur insgesamt 4 abweichende Urteile bekannt geworden sind 109 . 104

Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 247. Vgl. Hans-Julius Wolff , Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., München 1974, § 28 I V b 2, S. 165; ähnlich auch Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre, Rdnr. 533, w e n n er annnimmt, daß man auf Vorentscheidungen etc. zentraler I n stanzen zurückgreifen könne u n d müsse, w e n n keine weiteren Sachgründe (zur Abweichung) vorhanden seien. 106 Vgl. hier auch Klaus Adomeit, Rechtsquellenfragen i m Arbeitsrecht, S. 50 f., der meint, daß herrschende Ansichten i n der Wissenschaft oft eine verläßliche Prognose über k ü n f t i g e höchstrichterliche Entscheidungen erlaubten. Vgl. zur historischen E n t w i c k l u n g v o n herrschender Meinung oben 2.7.3. 107 v g i Klaus Adomeit, S. 50; zum Verhältnis von Rechtswissenschaft u n d Rechtsprechung, vgl. Niklas Luhmann, öffentlich-rechtliche Entschädigung, S. 192 ff.; zur Bedeutung der Meinung der Rechtsgelehrten, ders., S. 196 f.; vgl. auch Hans-Joachim Koch, Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 186. 108 vgl. Rüdiger Lautmann, Justiz — die stille Gewalt, S. 95 f., zur Orientierung an der jeweiligen OLG-Rechtsprechung S. 98: „ V o n geringerem Gewicht als Präjudize sind i m K o n f l i k t f a l l die Meinungen der rechtswissenschaftlichen Literatur." S. 100: „Die B i n d u n g an Meinungen der Rechtswissenschaft dürfte geringer sein als die Programmtreue gegenüber den Obergerichten u n d dem Gesetzgeber." 105

109 Z u r 1,5 %o-Grenze: abweichende Urteile: A G Castrop-Rauxel, B l u t a l k o h o l 3, 1965, 38; A G Freiburg, A G Ettenheim, B l u t a l k o h o l 3, 1966, 219, 617; A G Offenbach, N J W 1964, S. 560 (Beispiele zitiert nach Hans-Wolf gang Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, S. 2, Fußnote 5).

2.9 Zusammenfassung zum Begriff der herrschenden Meinung

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Eine solche Orientierung an einer Meinung, die nur i n der Rechtswissenschaft favorisiert wird, wäre schwer vorstellbar. I n der Rechtstheorie w i r d dies dadurch widergespiegelt, daß der Rechtsquellencharakter der herrschenden Lehre — jedenfalls für das deutsche Recht — eindeutig abgelehnt wird 1 1 0 . Die Meinungen zum Richterrecht und zur herrschenden Lehre, die i n der Literatur vertreten werden, sind nun i n ganz groben Zügen dargestellt worden. Als Ergebnis ist festzuhalten, daß eine Zuordnung von herrschender Meinung zu einer bestehenden methodischen oder rechtlichen Kategorie unseres Rechtssystems, jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt, nicht möglich erscheint. Richterrecht und Juristenrecht sind als Teilaspekte von herrschender Meinung anzusehen. Diese Teilaspekte werden zwar i n der Literatur problematisiert; eine eindeutige Bestimmung ihres methodischen oder rechtlichen Charakters ist aber bislang ebenfalls noch nicht gelungen. 2.9 Zusammenfassung zum Begriff der herrschenden Meinung und Erstellung einer Arbeitsdefinition 1. Der Begriff der herrschenden Meinung w i r d vorwiegend i n dogmatischen Disziplinen verwendet. 2. I n der Jurisprudenz bezeichnet der Begriff der herrschenden Meinung eine i n Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretene Auffassung. 3. Herrschende Meinung ist eine verselbständigte, von konkreten Personen losgelöste Meinung. 4. Herrschende Meinung läßt eine hinter ihr stehende Autorität vermuten; sie entfaltet gegenüber anderen Meinungen einen Herrschaftsanspruch, d. h. den Anspruch, befolgt zu werden. 5. Man kann keine allgemeingültigen Aussagen über den Inhalt von herrschenden Meinungen machen. 6. Historisch ähnliche Phänomene wie unsere herrschende Meinung sind die Zitiergesetze, die Glossen, die communis opinio und das Pandektenrecht. 7. Dabei kann die communis opinio am ehesten als Vorläuferin unserer heutigen herrschenden Meinung angesehen werden. Von herrschender Meinung i m heutigen Verständnis kann man wohl ab dem Ende des 19. Jahrhunderts sprechen. 110 Vgl. dazu Klaus Adomeit, S. 50; etwas anderes gilt für das Völkerrecht; die Völkerrechtslehre wurde früher als eine sekundäre Völkerrechtsquelle anerkannt; heute dient sie als Beweismittel für die E r m i t t l u n g v o n V ö l k e r gewohnheitsrecht, vgl. dazu Alfred Verdross, Die Quellen des universellen Völkerrechts, Freiburg 1973, S. 136.

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2. De

e

der herrschenden Meinung

8. I n der Literatur ist bislang noch keine Zuordnung von herrschender Meinung zu einer methodischen oder rechtlichen Kategorie unseres Rechtssystems erfolgt. 9. Als Teilaspekte von herrschender Meinung sind das Richterrecht und die herrschende Lehre anzusehen. 10. Von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts soll die Rede sein, wenn ihre Entstehung ausschlaggebend durch die Gerichte beeinflußt wird; von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts soll dann gesprochen werden, wenn ihre Entstehung wesentlich auf Vorschläge in der Literatur (in der Rechtslehre) zurückgeht. Daraus läßt sich folgende kurze Arbeitsdefinition ableiten: Herrschende Meinung ist eine i n Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretene Auffassung (zu einem bestimmten Rechtsproblem), die sich verselbständigt hat und die gegenüber anderen Meinungen den A n spruch erhebt, befolgt zu werden. Sie kann i n der Form des Richterrechts oder i n der Form des Juristenrechts entstehen.

3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung 3.0 Einleitung Nach der Klärung des Begriffs der herrschenden Meinung interessiert nun vor allem die Frage, wie herrschende Meinung gebildet wird, d. h. welche Entstehungsbedingungen zu berücksichtigen sind. Dabei soll nicht das Ziel verfolgt werden, ein geschlossenes Kausalmodell für die Entstehung von herrschender Meinung zu entwickeln. Wegen der Verschiedenartigkeit der Entscheidungsstrukturen i n unterschiedlichen Rechtsgebieten (etwa i m Arbeitsrecht einerseits und i m Strafrecht andererseits), aber auch wegen der differenziert gelagerten Interessen i n Einzelfällen wäre ein derartiger Versuch m. E. von vornherein zum Scheitern verurteilt. Ziel der Untersuchung soll es vielmehr sein, Faktoren herauszuarbeiten, die bei der Entstehung einer herrschenden Meinung relevant sein können. Der Katalog der aufgezählten Faktoren erhebt dabei nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Auch kann die konkrete W i r k u n g der Faktoren nur anhand von Einzelfällen belegt werden. Eine allgemeine Bedeutung aller Faktoren für jeden beliebigen Fall der Entstehung von herrschender Meinung soll daraus nicht abgeleitet werden. 3.1 Die Entstehung von herrschender Meinung als Interaktionsprozeß Die herrschende Meinung zu einer konkreten Rechtsfrage ist keine objektiv vorgegebene Größe, sondern sie w i r d von Menschen gemacht. Herrschende Meinung ist das Produkt eines menschlichen Interaktionsprozesses. Die konkrete Interaktion erfolgt i n der Form der Diskussion. Die Entstehung von herrschender Meinung kann deshalb als eine (zumindest partielle) Konsensbildung i m Rahmen eines Diskussionsprozesses angesehen werden 1 . Durch diese Konsensbildung w i r d die Diskussion weitgehend zum Abschluß gebracht. Die Diskussion findet fast ausschließlich auf dem Diskussionsforum der veröffentlichten Fachliteratur, i n Monographien, Zeitschriften, Kommentaren und Entscheidungssamm1 A u f den „Konsenswert" von herrschender Meinung verweist auch Niklas Luhmann, Öffentlich-rechtliche Entschädigung rechtspolitisch betrachtet, Berl i n 1965, S. 196.

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3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

lungen statt 2 . Andere Äußerungen spielen daneben eine untergeordnete Rolle. Herrschende Meinung entsteht durch soziale Interaktion. Ein Teilnehmer an der Interaktion schreibt etwa einen Beitrag zu einer umstrittenen Rechtsfrage mit bestimmten Argumenten und Ergebnissen. Andere Interaktionsteilnehmer äußern sich dazu mit widerlegenden, zustimmenden, neuen oder auch wiederholenden Argumenten und Ergebnissen. Wieder andere Interaktionsteilnehmer informieren sich über Veröffentlichungen zu einer Rechtsfrage und bilden sich daraus eine Meinung. Die neuere Interaktionsforschung, insbesondere die Richtung des symbolischen Interaktionismus, sagt, daß die Menschen durch die Interaktion Objekte formen, die ihre Welten ausmachen3. Eine zweite These konstatiert, daß die Bedeutung solcher Objekte aus der sozialen Interaktion, die man m i t seinen Mitmenschen eingehe, abgeleitet sei und aus ihr entstehe. Für den symbolischen Interaktionismus sind Bedeutungen daher soziale Produkte, sie sind Schöpfungen, die i n den und durch die definierenden Aktivitäten miteinander interagierender Personen hervorgebracht werden 4 . Gesellschaftliche Wirklichkeit entsteht danach in all ihren Bestandteilen durch einen Definitionsprozeß. Dieser Ansatz erscheint m i r hier insofern brauchbar, als er deutlich macht, daß soziale Konstrukte wie etwa das einer herrschenden Meinung durch gesellschaftliche Definition entstehen und ihre Bedeutung gewinnen. Unter gesellschaftlicher Definition ist dabei nicht nur die rein wörtliche Bezeichnung, sondern vielmehr allgemeiner die Behandlung als herrschende Meinung zu verstehen. Wesentlich ist, daß das Entstehen von sozialen Phänomenen dabei nicht aus dem Vorliegen objektiver Faktoren, sondern vielmehr subjektiv aus den Handlungen der Menschen erklärt wird 5 . Herrschende Meinung entsteht danach, indem eine bestimmte Meinung als herrschende Meinung behandelt und dadurch als solche definiert wird. I n diesem interpretativen Prozeß erhält sie dann auch ihre konkrete Bedeutung. Dieser Ansatz ist noch recht abstrakt und erscheint dadurch unvollkommen. Man fragt sich, kann jede beliebige Meinung allein durch entsprechende Behandlung zur herrschenden Meinung werden? Wie 2

Vgl. dazu a u d i Uwe Wesel, S. 90. Herbert Blumer, i n Arbeitsgruppe Bielefelder Soziologen, Hrsg., Alltagswissen u n d gesellschaftliche W i r k l i c h k e i t , Band 1, Symbolischer Interaktionismus u n d Ethnomethodologie, Hamburg 1973, S. 81; vgl. auch Helmut Crott, Soziale I n t e r a k t i o n u n d Gruppenprozesse, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1979, S. 26 f. 4 Herbert Blumer, S. 83. 5 Dabei ist freilich nichts über diejenigen objektiven Faktoren ausgesagt, die die Menschen zu gerade diesem Handeln bewegen. 3

3.1 Die Entstehung v o n herrschender Meinung als Interaktionsprozeß

45

gestaltet sich die Behandlung, die dann den Definitionsprozeß bewirkt? Und schließlich, wer ist an einem solchen Definitionsprozeß beteiligt? Zur ersten Frage ist zu sagen, daß sich — wie schon oben ausgeführt 6 — allgemeingültige Aussagen über den Inhalt von herrschenden Meinungen nicht machen lassen. Wohl aber kann man feststellen, daß eine Meinung, die i m Diskussionsprozeß Beachtung finden soll, i n einer sozialadäquaten Form vorgetragen sein muß. Dazu gehört etwa, daß sie veröffentlicht sein muß, i n der Regel von einem juristisch vorgebildeten Verfasser stammen und zumindest mit einem M i n i m u m von Argumenten belegt sein sollte 7 . Die Frage nach der A r t der Behandlung einer Meinung i m Diskussionsprozeß läßt sich i n groben Zügen folgendermaßen beantworten: Voraussetzung für die Bildung einer herrschenden Meinung ist, daß sich eine Mehrzahl von Juristen einer Meinung zuwendet, wobei es jedoch nicht auf eine mathematische Mehrheit ankommen kann 8 . Dabei ist es möglich, daß zunächst nur eine Minderheit von Juristen eine Meinung vertritt und sich eine Mehrheit i m Laufe der Zeit dieser Meinung anschließt. Wenn sich eine Mehrzahl von Juristen für eine Meinung entschieden hat, w i r d diese einerseits dadurch, andererseits aber auch durch die Feststellung dieser Tatsache und die entsprechende Behandlung zur herrschenden Meinung. Wesentlich ist die Charakterisierung als reflexiver Prozeß. Einerseits ist der Anschluß einer Mehrzahl von Diskussionsteilnehmern an eine bestimmte Meinung Voraussetzung für das Entstehen einer herrschenden Meinung, andererseits bewirkt dies auch, daß weitere Diskussionsteilnehmer sich ebenfalls dieser Meinung zuwenden 9 . I n diesem Prozeß liegt dann auch die Behandlung als herrschende Meinung, die schließlich zu der Definition einer Meinung als herrschende führt. Damit komme ich zu der Frage, wer an einem solchen Definitionsprozeß beteiligt ist. Grundsätzlich sind es all diejenigen, die sich an der Diskussion über eine Rechtsfrage beteiligen, die sich über die Diskussion informieren und sich eine Meinung bilden 1 0 . Die aktiven Diskus6

Siehe oben 2.6. Diese Grundvoraussetzungen lassen sich als sog. „Spielregeln" des I n t e r aktionsprozesses bezeichnen. Sie sind Voraussetzung dafür, daß es überhaupt zu einer I n t e r a k t i o n bezüglich der geäußerten Meinung kommt. 8 Ä h n l i c h stellt auch Uwe Wesel, S. 91, fest, daß es zunächst darauf ankomme, wieviele Stimmen i n der Literatur u n d wieviele Gerichte sich i n einer bestimmten Weise äußerten. 9 Jürgen Backhaus, Politikwissenschaftliche Analyse interpretatorischer Veränderungen v o n Verfassungsnormen, dargestellt anhand von A r t . 41 der hessischen Landesverfassung u n d A r t . 15 i. V. m. A r t . 14 I I I GG, Politische Vierteljahresschrift 1976, S. 520 ff., S. 537 meint dazu, daß die nicht betroffenen Juristen die herrschende Meinung i m Zweifel bei der Mehrheit der geäußerten Meinung suchten. 10 Der Umstand, daß verschiedene Diskussionsteilnehmer i n der Diskussion 7

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3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

s i o n s t e i l n e h m e r s t e l l e n M e i n u n g e n d a r , b r i n g e n A r g u m e n t e u n d Geg e n a r g u m e n t e u n d geben an, w e l c h e m E r g e b n i s sie sich z u w e n d e n . D i e z w e i t e G r u p p e dagegen v e r s c h a f f t sich e i n e n Ü b e r b l i c k ü b e r d i e D i s k u s sion u n d faßt die Ergebnisse z u s a m m e n . Gerade d a r i n k a n n f ü r d e n e i n z e l n e n d e r entscheidende D e f i n i t i o n s p r o z e ß l i e g e n ; es w i r d festges t e l l t , daß eine M e h r z a h l v o n A u t o r e n eine b e s t i m m t e M e i n u n g b e v o r zugt. D a r a u s w i r d d a n n der entscheidende Schluß gezogen, daß es sich u m eine herrschende M e i n u n g h a n d l e . Dies ist als e i n Stück gesellschaftl i c h e r D e f i n i t i o n anzusehen. D i e F o r m d e r I n t e r a k t i o n — d i e D i s k u s sion — , die herrschende M e i n u n g e n h e r v o r b r i n g t , s o l l i m f o l g e n d e n genauer untersucht werden. 3.2 D i e ideale Diskussion U m die w e s e n t l i c h e n S t r u k t u r e n e r k e n n b a r z u machen, w i l l i c h z u nächst e i n B i l d e i n e r „ i d e a l e n " D i s k u s s i o n d a r s t e l l e n 1 1 . D i e i d e a l e D i s durchaus verschiedenes Gewicht haben können, w i r d durch diese Aussage nicht berührt. 11 „ideal" soll hier nicht wertend verstanden werden, sondern i m Sinne des v o n Max Weber geprägten Begriffs des „Idealtypus"; vgl. Max Weber, W i r t schaft u n d Gesellschaft, 5. Aufl., Tübingen 1976, S. 4 u n d S. 10. Ich knüpfe dabei an die von Jürgen Habermas entwickelten Gedanken zur „idealen Sprechsituation" u n d zum „herrschaftsfreien Dialog" an. Ideal nennt Habermas „eine Sprechsituation, i n der Kommunikationen nicht n u r nicht durch äußere kontingente Einwirkungen, sondern auch nicht durch Zwänge behindert werden, die sich aus der S t r u k t u r der K o m m u n i k a t i o n selbst ergeben. Die ideale Sprechsituation schließt systematische Verzerrung der K o m m u n i k a t i o n aus". „Ideale Sprechsituationen müssen zunächst zwei t r i v i a l e Bedingungen erfüllen: 1. A l l e potentiellen Teilnehmer einer Diskussion müssen die gleiche Chance haben, k o m m u n i k a t i v e Sprechakte zu verwenden, so daß sie jederzeit Diskurse eröffnen, sowie durch Rede u n d Gegenrede, Frage u n d A n t w o r t perpetuieren können. 2. A l l e Diskursteilnehmer müssen die gleiche Chance haben, Deutungen, Behauptungen, Empfehlungen, Erklärungen u n d Rechtfertigungen aufzustellen u n d deren Geltungsanspruch zu problematisieren, zu begründen oder zu widerlegen, so daß keine Vormeinung auf Dauer der Thematisierung u n d der K r i t i k entzogen bleibt." Vgl. Jürgen Habermas, Wahrheitstheorien, i n Helmut Fahrenbach, Hrsg., Walter Schulz zum 60. Geburtstag, W i r k l i c h k e i t u n d Reflexion, Pfullingen 1973, S. 211 ff., S. 255; ebenso Jürgen Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der k o m m u n i k a t i v e n Kompetenz, i n Jürgen Habermas, Niklas Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie — Was leistet die Systemforschung?, F r a n k f u r t a. M. 1971, S. 101 ff., zur idealen Sprechsituation S. 136 ff.; S. 137: „Die ideale Sprechsituation schließt systematische Verzerrung der K o m m u n i k a t i o n aus. N u r dann herrscht ausschließlich der eigentümlich zwanglose Zwang des besseren Argumentes, der die methodische Überprüfung von Behauptungen sachverständig zum Zuge kommen läßt u n d die Entscheidung praktischer Fragen rational motivieren kann." „Ich möchte n u n nachweisen, daß die Kommunikationsstruktur selber dann u n d n u r dann keine Zwänge produziert, w e n n für alle möglichen Beteiligten eine symmetrische Verteilung der Chancen, Sprechakte zu wählen u n d auszuüben, gegeben ist."

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

47

kussion soll dadurch gekennzeichnet sein, daß sie jede systematische Verzerrung der Kommunikation ausschließt. Das bedeutet, daß die Kommunikation frei von störenden Außeneinflüssen sein muß, daß es i n der Diskussion keine strukturellen Gesprächsverzerrungen geben darf und daß die Diskussionsteilnehmer frei von Vorurteilen, präjudizierenden Haltungen und subjektiven Interessen sein sollen. Bezogen auf die juristische Diskussion ist Voraussetzung, daß eine Rechtsfrage offen und noch nicht entschieden ist 12 . Einige Juristen nehmen i n Veröffentlichungen mit Argumenten dazu Stellung; es ergehen untergerichtliche Entscheidungen, es kommen gegenteilige Stellungnahmen m i t widersprechenden Argumenten. Es entsteht eine juristische Diskussion, die frei von Vorurteilen geführt wird, i n der alles thematisiert werden kann und die sich allein am besten Argument orientiert. Die interessierten Juristen informieren sich über den Stand der Diskussion. Nach einiger Zeit wendet sich eine Mehrzahl von juristischen Autoren und die Mehrzahl der Gerichte einer bestimmten Meinung zu, weil sie annimmt, daß die besseren Argumente für diese Meinung sprechen. Herrschende Meinung ist entstanden 13 . Eine solche Diskussion wäre rein sachorientiert, interessenneutral und — zumindest i n begrenztem Rahmen — demokratisch. Sie böte kaum Anlaß zur K r i t i k . Wenn es i n der Realität nur diese Form der Bildung von herrschender Meinung gäbe, wäre das Interesse an der vorliegenden Arbeit erheblich geringer. Die folgende Untersuchung w i r d jedoch zeigen, daß es Faktoren und Strukturen gibt, die eine Abweichung von dieser idealen Diskussionsform bedingen. Zwar mag i n Einzelfällen herrschende Meinung zumindest i n Ansätzen diesem idealen Muster entsprechend gebildet werden; trotzdem w i r d man die dargestellte Diskussionsform als eine ideale bezeichnen müssen 14 . 3.3 Faktoren und Strukturen, die zu einer Abweichung von der idealen Diskussion führen können Wenn man versucht, i m Verfahren des brain-storming sich Gesichtspunkte zu vergegenwärtigen, die zu einer Abweichung von der idealen Diskussion führen, so w i r d man einerseits an die Interessenbezogenheit und den politischen Charakter allen Rechts denken 15 , andererseits w i r d 12 M i t „entschieden" soll hier eine verbindliche Entscheidung durch den Gesetzgeber oder durch das B V e r f G nach § 31 I I B V e r f G G gemeint sein. 13 So auch Uwe Wesel, S. 91; ähnlich stellt auch Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre, S. 218 f. Rdnr. 415, 416 die juristische Diskussion dar. Er geht davon aus, daß sich die Ergebnisse allein an den besten Argumenten orientieren. 14 Vgl. dazu auch Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 53 f.; er n i m m t an, daß die Meinungen heute n u r noch i n seltenen Fällen so absichtslos entstünden.

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3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

man sich das i n allen Bereichen bestehende Machtgefälle vor Augen führen 16 . Dies sind wesentliche allgemeine Gesichtspunkte. I m folgenden sollen drei Bereiche untersucht werden, i n denen es Strukturen und Faktoren geben kann, die eine Abweichung von der idealen Diskussion bedingen: einerseits der Bereich der interessierten Außenstehenden, die auf die Diskussion Einfluß nehmen wollen, andererseits der Bereich der aktiv an der Diskussion Beteiligten und schließlich der Bereich der Juristen, die sich auf dem Diskussionsforum informieren und Meinungen annehmen. 3.3.1 Einflußnahme von außen Aus dem politischen Charakter des Rechts ergibt sich, daß bei der Entscheidung fast jeder Rechtsfrage politische Interessengegensätze vorhanden sein können (vgl. dazu näher unten 3.3.1.4). Daraus folgt weiter, daß es bei der Entscheidung einer Rechtsfrage ebenso wie beim parlamentarischen Prozeß Lobbyismus geben kann, d.h. den Versuch der Einflußnahme der Interessierten auf die Entscheidenden 17 . Speziell zur Bildung von herrschender Meinung führt Backhaus 18 aus: „Die Entstehung herrschender Rechtslehre kann als ein Prozeß aufgefaßt werden, der sich zielgerichtet i n Verfolg spezifischer Interessen beeinflussen läßt, so wie jeder andere Prozeß politischer Entscheidung auch." Besonders deutlich w i r d dies i n politisch brisanten Fragen wie etwa i n der der Verfassungsmäßigkeit des Mitbestimmungsgesetzes 19 . I n solchen Be15 Seit Philipp Heck w i r d man an der Interessenbezogenheit des Rechts nicht mehr ernsthaft zweifeln. Vgl. dazu Philipp Heck, Begriffsbildung u n d Interessenjurisprudenz, Tübingen 1932, S. 74; ders. Gesetzesauslegung u n d lnteressenjurisprudenz, in: Das Problem der Rechtsgewinnung, Neudruck Bad Homburg 1968, S. 72 ff.; Karl Larenz, Methodenlehre, S. 53; Ernst Benda, K o n f l i k t u n d Konsens i m sozialen Rechtsstaat, K ö l n 1974, S. 11. Z u m p o l i t i schen Charakter des Rechts: Vgl. Jürgen Seifert, K a m p f u m Verfassungspositionen, K ö l n 1974, S. 3; er n i m m t an, daß „es keine politische Frage gibt, die heute nicht ganz oder teilweise als rechtliche Beziehung gedacht werden kann". Vgl. auch Alfred Rinken, Einführung i n das juristische Studium, M ü n chen 1977, S. 178 f. u n d Hans de With, Hrsg., Deutsche Rechtspolitik, K a r l s ruhe u n d Heidelberg 1976, S. 9. 16 A l s Beispiel sei n u r das unterschiedliche Gewicht einer untergerichtlichen u n d einer höchstrichterlichen Entscheidung genannt. 17 Vgl. dazu Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung" i n der Rechtsdogmatik, S. 55: „Die Auseinandersetzung u m die richtige Auslegung ist dann nicht, w i e das die ideale Vorstellung glaubte, eine Diskussion desinteressierter u n d spontaner Meinungen, aus welcher schließlich u n d notwendigerweise die juristische »Wahrheit' h e r v o r t r i t t . Sie w i r d zu einem K a m p f organisierter Interessen u m die Herrschaft über die Auslegung des Rechts oder, sofern die Gerichte das letzte W o r t haben, u m die Beeinflussung der »herrschenden Meinung', an welcher sich die Gerichte orientieren." 18 Vgl. Jürgen Backhaus, S. 533. 19 A l s eines v o n vielen Beispielen soll hier folgendes Gutachten genannt werden: Peter Badura, Fritz Rittner, Bernd Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976 u n d Grundgesetz, Gemeinschaftsgutachten, München 1977.

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

49

reichen versuchen die Betroffenen — meist durch die Interessenverbände — wie etwa Gewerkschaften und Arbeitsgeberverbände — massiv auf die Entscheidung Einfluß zu nehmen. Aber auch bei Fragen, die nicht von so großem allgemeinen Interesse sind, wie der Frage der M i t gliedschaftsrechte von bestimmten Gruppen i m Rahmen der Gruppenuniversität fehlt diese Einflußnahme nicht 20 . Backhaus 21 , der eine politikwissenschaftliche Analyse interpretatorischer Veränderungen von Verfassungsnormen vorgenommen hat, führt dazu aus: „ I n dem Maße, i n dem sich die Verfassungsnormen als für die Interpretation disponibel erweisen, sind interessenbezogene Strategien zur Beherrschung der ,Lehre' zu erwarten 22 ." Man w i r d annehmen müssen, daß ein erheblicher Teil der Einflußnahme informell erfolgt und daß diese deshalb nur schwer einer Untersuchung zugänglich ist 23 . Es bestehen aber auch formelle Möglichkeiten der Einflußnahme — wie etwa die Vergabe von Gutachtenaufträgen. 3.3.1.1 Die Vergabe

von Gutachtenauf

trägen

Vor der Entscheidung politisch relevanter Rechtsfragen w i r d meist der Versuch unternommen, die rechtswissenschaftliche Diskussion durch Vergabe von Gutachten von außen zu induzieren 24 . Damit w i r d auf die oben dargestellte Diskussion Einfluß genommen. Einerseits w i r d sichergestellt, daß die bevorzugte Meinung überhaupt vertreten wird. Zum anderen kann mit entsprechenden ökonomischen Mitteln durch Vergabe von mehreren Gutachten auch erreicht werden, daß die gewünschte Meinung entsprechend häufig auftaucht. Schließlich dürfte es auch noch eine Rolle spielen, daß möglichst angesehene Wissenschaftler für die Erstattung eines Gutachtens gewonnen werden. Dies wiederum w i r d auch von ökonomischen Gesichtspunkten abhängen. Backhaus hat i n seiner Untersuchung die weiteren Auswirkungen dieser Induktion eindrucksvoll dargestellt. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, daß 20 So erfolgte etwa eine erhebliche Einflußnahme seitens verschiedener Gruppen v o n Hochschullehrern v o r Erlaß des Hochschulurteils (BVerfGE 35, 79 ff.). 21 Vgl. Jürgen Backhaus, S. 520 ff. 22 Vgl. Jürgen Backhaus, vgl. Einleitung zur ersten, nicht veröffentlichten Fassung der oben zitierten Arbeit, S. 1. 23 Vgl. zum Problem der informellen Einflußnahme, Manfred Hennen, Wolfgang-Ulrich Prigge, A u t o r i t ä t u n d Herrschaft, Darmstadt 1977, S. 112 ff. 24 Vgl. Jürgen Backhaus, S. 536; vgl. zur gesteuerten Beeinflussung des juristischen Diskussionsprozesses auch Niklas Luhmann, öffentlich-rechtliche Entschädigung rechtspolitisch betrachtet, S. 192; er f ü h r t aus, daß „die Tatsache nicht zu bestreiten (sei), daß wissenschaftlicher Konsens, sei es frei gebildeter oder vorhandener, sei es eigens beschaffter, ein wichtiger Eckpfeiler politischer oder bürokratischer Strategien sein k a n n . . . " ; allgemein zu dieser Problematik vgl. Max Imboden, Bedeutung u n d Problematik juristischer Gutachten, i n Festgabe für M a x Gutzwiller, Jus et Lex, Basel 1959, S. 503 ff.

4 Zimmermann

50

3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

diejenigen Wissenschaftler, die Gutachten erstatten, überwiegend Rechtslehrer an Universitäten sind. Damit ist davon auszugehen, daß sie die von ihnen i m Gutachten vertretene Auffassung i n Vorlesungen auch an Studenten weitergeben und diese damit entsprechend beeinflussen werden. Langfristig stellt sich ein sog. Multiplikatoreffekt zugunsten der Meinung ein, für die mehr Gutachten i n Auftrag gegeben worden sind. Backhaus bildet das Beispiel, daß zwei Gutachten für die Meinung A und 10 Gutachten für eine Meinung Β i n Auftrag gegeben sein sollen. Wenn man annimmt, daß jeweils 10 Studenten i n einem Jahr von einem Universitätslehrer geprägt werden, kommt man zu folgender Entwicklung 2 5 : Jahre Meinung A Meinung Β

1 2 10

2

3

4

20 100

40 200

60 300

5 80

6 100

7 120

400

500

600

Dieser Prozeß ließe sich für längere Zeiträume weiterdenken. Es kann damit langfristig die von außen induzierte Meinung überwiegen, ohne daß auf den i m eigentlichen Sinne juristischen und wissenschaftlichen Prozeß der Rechtsauslegung i n der Sache Einfluß genommen worden wäre 26 . Das Überwiegen einer Meinung ist dann nicht inhaltlich begründet, indem die besseren Argumente für sie sprechen, sondern beruht auf ihrer weiten Verbreitung 2 7 . Die Beeinflussung der Diskussion w i r k t aber nicht nur langfristig. Schon nach relativ kurzer Zeit kann die Diskussion durch entsprechende Gutachten und Stellungnahmen erheblich beeinflußt werden. Dabei sind noch zwei Umstände zu beachten. Einerseits werden die Gutachtenaufträge bevorzugt an Spezialisten des entsprechenden Fachgebiets vergeben. Diese haben von vornherein die Vermutung der größeren Fachkompetenz für sich. Das führt dazu, daß ihrer Meinung i n der Regel mehr Gewicht beigemessen w i r d als der Meinung eines nicht einschlägig profilierten Juristen 28 . Zum anderen ist zu erwähnen, daß viele Gutachten bzw. entsprechende Veröffentlichungen oft nicht von vornherein den Auftraggeber erkennen lassen. Dadurch erwecken sie beim nicht eingeweihten Leser den Eindruck der

25

Vgl. Jürgen Backhaus, S. 537. Vgl. Jürgen Backhaus, S. 538. 27 Ähnliche Erscheinungen lassen sich auch beim Begriff der öffentlichen Meinung feststellen. Vgl. dazu Jürgen Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, 4. Aufl., B e r l i n u n d Neuwied 1969, S. 215. 28 Vgl. zur Bedeutung der Wissenschaft für Entscheidungen i n der Rechtspraxis, Niklas Luhmann, öffentlich-rechtliche Entschädigung rechtspolitisch betrachtet, 192 f.; vgl. zur Vergabe v o n Gutachtenaufträgen auch Wolf gang Däubler, Das Arbeitsrecht, Hamburg 1976, S. 23; vgl. ausführlicher zum Problem der Spezialisten u n d A u t o r i t ä t e n unten 3.3.2.1. 26

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

51

Interessenneutralität und der reinen Sachorientiertheit 29 . Dies erschwert es demjenigen, der sich über eine Diskussion informieren w i l l , erheblich, interessengesteuerte Beiträge als solche zu erkennen und sie entsprechend i n ihrer Bedeutung einzuschätzen. Es kann deshalb zu einer interessenbezogenen Beeinflussung der Diskussion kommen, die nicht immer als solche erkannt wird. Auch daraus w i r d deutlich, daß die Vergabe von Gutachtenaufträgen die juristische Diskussion erheblich beeinflussen kann. Zusammenfassend ist folgendes festzuhalten: 1. Die Vergabe von Gutachtenauf trägen beeinflußt die Diskussion, weil sie sicherstellen kann, daß eine bestimmte Meinung überhaupt und auch i n der gewünschten Häufigkeit vertreten ist. 2. Gutachten von „Kapazitäten" eines Fachgebiets w i r d von vornherein ein hoher Überzeugungswert zugeschrieben. 3. Da die Gutachten meist von Rechtslehrern erstattet werden, werden auch die Studenten entsprechend beeinflußt. Über längere Zeit stellt sich ein sog. Multiplikatoreffekt ein. 4. Da die Veröffentlichungen häufig nicht den Auftraggeber erkennen lassen, erwecken sie den Anschein der Interessenneutralität. Dies erschwert es dem Juristen, sich einer gezielten, interessenbezogenen Einflußnahme zu entziehen. 5. Die interessenbezogenen Außeneinflüsse greifen zwar nicht immer inhaltlich i n den Prozeß der Rechtsauslegung und der Rechtsfortbildung ein, aber sie beeinflussen ihn jedenfalls quantitativ. 6. Die Möglichkeit der Einflußnahme auf den juristischen Diskussionsprozeß hängt wesentlich von den vorhandenen ökonomischen Mitteln ab. Je größer die ökonomischen Möglichkeiten sind, desto größer sind auch die Chancen einer wirksamen Beeinflussung des Diskussionsprozesses. 3.3.1.2 Politische Einflußnahme und politischer Druck auf die Entscheidenden

Neben der eher indirekten Form der Beeinflussung der juristischen Diskussion durch die Vergabe von Gutachtenaufträgen gibt es erheblich direktere Formen der Einflußnahme auf juristische Entscheidungen. Einerseits besteht die Möglichkeit, die Entscheidenden politisch unter Druck zu setzen; so können etwa Wirtschaftsverbände oder Gewerkschaften Boykott- oder Streikdrohungen für den Fall einer bestimmten 29 Die Tatsache, daß das Ergebnis der Untersuchung vorherbestimmt war, w i r d dadurch verschleiert. Vgl. dazu auch Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung" i n der Rechtsdogmatik, S. 55 f.

4*

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3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

Entscheidung aussprechen 30. Ebenso können auch andere Organisationen auf legale oder illegale A r t und Weise mit Nachteilen für den Entscheidenden drohen. Schließlich gibt es die Form der Einflußnahme durch politisch Verantwortliche wie etwa die Landesjustizminister 31 . Relevant für den vorliegenden Zusammenhang sind solche Maßnahmen dann, wenn die zu beeinflussende Entscheidung wesentliche Bedeutung für die gesamte Diskussionsentwicklung hat 3 2 . I n diesen Fällen kann die Einflußnahme das Diskussionsergebnis verändern. Der Nachweis, daß eine solche Maßnahme etwa eine Gerichtsentscheidung tatsächlich beeinflußt hat, w i r d i m Einzelfall wohl kaum zu führen sein. Es besteht aber die Vermutung, daß etwa die Äußerung eines Justizministers zu einem schwebenden Verfahren oder eine massive w i r t schaftliche Drohung den Entscheidenden zumindest zu intensivem Nachdenken veranlassen kann 3 3 . Es ist dann auch nicht unwahrscheinlich, daß dadurch die Entscheidung i n der Sache beeinflußt wird. Dies wiederum hat Bedeutung für die gesamte Diskussionsentwicklung. Wenn etwa der Bundesgerichtshof über die Anwendung der Vorsatz- oder Schuldtheorie oder über die Promillegrenze bei der Frage der Fahruntüchtigkeit entscheidet, gibt es zwar immer noch andere Meinungen, aber die Chance ihrer Durchsetzung ist praktisch äußerst gering 34 . Es soll an dieser Stelle nicht auf die Zulässigkeit von beeinflussenden Maßnahmen eingegangen werden 35 . Vielmehr soll hier allein festgestellt werden, daß es solche Maßnahmen gibt 3 6 und daß diese Maßnahmen 30 So etwa der Warnstreik vor der Entscheidung des B V e r f G über Mitbestimmungsfragen. 31 Vgl. ζ. B. die Äußerungen des hessischen Justizministers zu dem sog. „Behindertenurteil" des L G F r a n k f u r t v o m 25. 2. 1980 (NJW 1980, S. 1169). 32 Damit sind die Fälle ausgeschlossen, i n denen die Entscheidung des einzelnen Richters beeinflußt werden soll, ohne daß diese grundsätzliche Bedeut u n g für die Diskussion einer Rechtsfrage hat. Die Entscheidungen der oberen u n d höchsten Gerichte sind dabei besonders relevant. Vgl. dazu auch Niklas Luhmann, Öffentlich-rechtliche Entschädigung, S. 193. 33 Der A p p e l l des nordrhein-westfälischen Arbeitsministers Friedhelm Farthmann i m schwebenden Mitbestimmungsverfahren vor dem B V e r f G (dpa-Meldung v o m 1. 12. 1978) wurde v o m B V e r f G selbst als „unverhüllter Versuch [bezeichnet], auf das Gericht zugunsten einer Seite Pressionen auszuüben". So die E r k l ä r u n g des B V e r f G v o m 6. 12. 1978. 34 Vgl. zur Vorsatz- u n d Schuldtheorie, BGHSt 2, 194; vgl. zur Herabsetzung der Promillegrenze bei der Frage der Fahruntüchtigkeit, BGHSt 21,165. 35 Vgl. dazu etwa Gunter Kisker, Zur Reaktion v o n Parlament u n d Exekutive auf „unerwünschte" Urteile, N J W 1981, S. 888 ff.; Wolfgang Schütz, U n abhängigkeit der Rechtspflege — ein Problem gestern u n d heute, DRiZ 1980, S. 241 ff. 36 Vgl. etwa die Äußerung des Justizministers v o n Nordrhein-Westfalen i n Rheinische Post v o m 1. 8. 1959, Nr. 175; Z u r Einflußnahme auf die Entscheidenden als „machtrelevante" A k t i v i t ä t , vgl. Stefan Hradil, Die Erforschung der Macht, Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1980, S. 108 f.; i n den U S A haben sich schon mehrere wissenschaftliche Untersuchungen m i t der politischen E i n -

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

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geeignet sind, den gesamten Diskussionsverlauf zu verändern. Sie können ebenfalls zu einer Abweichung von der oben (3.2) beschriebenen idealen Diskussion führen. Da es sich u m politische Einflußnahme handelt, spielt die Frage der Machtverteilung eine besondere Rolle 37 . Besonders wirksam sind die Maßnahmen der politisch und wirtschaftlich Mächtigen. Dementsprechend sind typischerweise die Einflußmöglichkeiten eines Ministers besonders groß. I m gesellschaftlichen Bereich haben Verbände (Wirtschaftsverbände und Gewerkschaften) erhebliches Gewicht. Sie haben entsprechende Möglichkeiten, wirksame Drohungen auszusprechen. Dies hängt einerseits mit ihren ökonomischen Möglichkeiten zusammen, andererseits ist es aber auch eine Frage der Organisierung 38 . Bei hohem Organisationsgrad kann eine wirtschaftlich ansonsten nicht mächtige Gruppe auch Einflußmöglichkeiten erlangen 39 . Sobald etwa Bürgerinitiativen einen gewissen Organisationsgrad und damit ein gesellschaftliches Machtpotential erreicht haben, können sie ebenfalls Einfluß auf gerichtliche Entscheidungen und damit auf den gesamten Diskussionsverlauf nehmen 40 . Daraus ergibt sich umgekehrt, daß nicht organisierte Interessen i n diesem Bereich kaum wirksam werden können, da sie nicht über genügend Macht verfügen, u m die Entscheidenden mit ihren Äußerungen beeindrucken zu können. Auf die Frage, wer i n dieser Weise die juristische Diskussion beeinflussen kann, w i r d man antworten müssen: Die gesellschaftlich und/oder politisch Mächtigen. Die Macht kann sich aus der politischen oder sozialen Stellung, den ökonomischen Möglichkeiten, aber auch aus dem hohen Organisationsgrad der Beteiligten ergeben. Wesentliche Kriterien der Macht von gesellschaftlichen Gruppen sind ihre Organisationsfähigkeit und Konfliktfähigkeit 4 1 . Es gibt Hinweise darauf, daß hier Zusammenhänge flußnahme auf Gerichte befaßt. Vgl. dazu etwa Jack W. Peltason, Federai Courts i n the Political Process, New Y o r k 1967; ähnlich Glendon Schubert, Judicial Policy Making, Glenv i e w 1965, besonders S. 104 ff. 37 Z u den allgemeinen Schwierigkeiten der Bestimmung u n d Erforschung v o n Macht, vgl. Stefan Hradïl, S. 90 ff. 38 Vgl. Hermann Adam, Theorie gesellschaftlicher Machtverteilung, K ö l n 1977, S. 48: „ A l s sicher k a n n gelten, daß nicht alle gesellschaftlichen I n t e r essen die gleichen Chancen haben, sich durchzusetzen. Vielmehr ist der E i n fluß einer Gruppe abhängig v o n ihrer Fähigkeit, das Interesse w i r k s a m zu organisieren (Organisationsfähigkeit) u n d von der Möglichkeit, notfalls Druck auszuüben, indem sie eine für die Gesellschaft notwendige Leistung k o l l e k t i v verweigert (Konfliktfähigkeit)." Vgl. dazu auch Claus Offe, Politische Herrschaft u n d Klassenstrukturen — Zur Analyse spätkapitalistischer Gesellschaftssysteme, i n Gisela Kress / Dieter Senghaas, Hrsg., Politikwissenschaft, Eine Einführung i n ihre Probleme, F r a n k f u r t a, M. 1972, S. 155 ff., S. 167. 39 Eine solche E n t w i c k l u n g scheint sich gegenwärtig bei der Friedensbewegung i n der BRD abzuzeichnen. Vgl. zur Frage der Koalitionsbildung, Stefan Hradil, Die Erforschung der Macht, S. 100. 40 Vgl. Hermann Adam, S. 49. 41 Vgl. Fußnote 38.

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3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

zwischen der Schichtzugehörigkeit eines Bürgers und seinen politischen Einflußmöglichkeiten bestehen 42 . Daraus ergibt sich, daß bestimmte Kreise tendenziell eher i n der Lage sind, Einfluß auf die juristische Diskussion zu nehmen als andere 43 . Wenn dies richtig ist, liegt der Schluß nahe, daß die unterschiedlichen Einflußmöglichkeiten auch Auswirkungen auf die Diskussionsentwicklung und das Diskussionsergebnis haben können. Zwar läßt sich eine Einwirkung auf das Diskussionsergebnis nicht exakt nachweisen, weil nie genau festgestellt werden kann, ob ohne die Einwirkung i m Ergebnis anders entschieden worden wäre. Es entspricht jedoch einer allgemeinen Erfahrung, daß die beteiligten Interessen tendenziell mehr Einfluß auf das Ergebnis haben als nicht beteiligte Interessen 44 . Zusammenfassung 1. Als Möglichkeiten der direkten Einflußnahme auf die Entscheidenden kommen einerseits politische Äußerungen und andererseits gesellschaftliche oder wirtschaftliche Drohungen i n Betracht. 2. Wenn die beeinflußte Entscheidung eine wesentliche Rolle i n der gesamten Diskussion spielt, kann die Einflußnahme das Diskussionsergebnis und damit die Bildung von herrschender Meinung manipulieren. 3. Die Möglichkeit und Wirksamkeit der Einflußnahme hängt von der politischen und gesellschaftlichen Macht der Handelnden ab. Diese 42 Vgl. Hermann Adam, Theorie gesellschaftlicher Machtverteilung, S. 26; vgl. Friedhelm Neidhardt, Zwischen A p a t h i e u n d Anpassung, Unterschichtverhalten i n der Bundesrepublik, Hamburger Jahrbuch für Wirtschafts- u n d Gesellschaftspolitik 1970, S. 209 ff., S. 219, S. 221 m. w. N. Er weist auf den geringen Organisationsgrad der Unterschichtangehörigen h i n u n d erklärt daraus deren geringe Einflußchancen. Vgl. zur gewerkschaftlichen Organisation v o n Unterschichtangehörigen u n d deren geringer A k t i v i t ä t , Hartmut Schellhoss, A p a t h i e u n d Legitimität, Das Problem der neuen Gewerkschaft, München 1967, S. 39 u n d S. 136 f. 43 Umgekehrt w i r d m a n anerkennen müssen, daß etwa das relativ große Machtpotential der Beamten wesentlich auf i h r e m hohen Organisationsgrad u n d ihrer sehr wirksamen Vertretung i m Bundestag beruht. Vgl. dazu auch die Befunde der Partizipationsforschung bei Fritz Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie u n d Anpassung, Konstanz 1970, S. 44 m. w. N. 44 A u f dieser Prämisse beruht das Modell des pluralistischen Interessenausgleichs. Vgl. dazu Hermann Adam, S. 11; vgl. Ernst Fraenkel, Deutschland u n d die westlichen Demokratien, 3. Aufl., Stuttgart 1968, S. 88; er stellt dar, daß „das Gesamtinteresse als die Resultante i m Kräfteparallelogramm bestimmter Sonderinteressen aufzufassen" sei. Vgl. kritisch zum Pluralismusmodell, Fritz Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie u n d Anpassung, S. 33 ff., besonders S. 49. Aus dem Gedanken, daß die Beteiligung bestimmter Gruppen oder Personen an Entscheidungen auch Einfluß auf deren Ergebnis haben kann, sind etwa auch die Verpflichtung zur Bürgerbeteiligung bei der Erstellung von Bebauungsplänen u n d anderen Satzungen entstanden. Vgl. zum Gedanken der Beteiligung gesellschaftlicher Gruppen, Ernst Fraenkel, S. 88.

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

55

wiederum steht i n Zusammenhang mit der Stellung, aber auch m i t der Organisationsfähigkeit und Konfliktfähigkeit der Handelnden. 4. Wenn bestimmte Interessen i n der Diskussion keine Berücksichtigung finden, liegt der Schluß nahe, daß sich dies auch auf das Diskussionsergebnis auswirkt. 3.3.1.3 Einflußnahme

der Medien

auf die juristische

Diskussion

Ein zusätzlicher wichtiger Faktor ist die Einflußnahme der veröffentlichten Meinung (insbesondere durch die Presse) auf die juristische Diskussion. Dabei werden allerdings nur selten wissenschaftliche Veröffentlichungen Gegenstand der Berichterstattung und der K r i t i k i n der Presse sein. Einerseits fehlt es an Wissenschaftsjournalisten 45 , die wissenschaftliche Auseinandersetzungen dem Laien verständlich machen könnten, andererseits sind wissenschaftliche Abhandlungen i n der Regel für die Öffentlichkeit von geringem Interesse. I m Mittelpunkt der Aufmerksamkeit stehen meist Gerichtsentscheidungen, insbesondere die Entscheidungen der obersten Gerichte, die dann richtungsweisenden Charakter haben. Für Verwaltungsentscheidungen besteht dagegen gewöhnlich kein so ausgeprägtes Interesse, wobei diese Aussage insbesondere für Großprojekte wie etwa Kernkraftwerke m i t Sicherheit eine Einschränkung erfahren muß. Von besonderer Bedeutung ist die Einflußnahme durch die Presse i n schwebenden Gerichtsverfahren 46 . I n dieser Arbeit kann nicht das gesamte Problemfeld der Justizkritik durch die Öffentlichkeit behandelt werden. Die Einzelprobleme erscheinen m i r zu komplex, als daß sie eine — hier gebotene — kurze Darstellung erlauben würden. Insbesondere kann an dieser Stelle auch nicht auf die Frage der Grenzen von Justizkritik eingegangen werden 47 . Hier kommt es lediglich auf die Feststellung an, daß es Justizkritik durch die Öffentlichkeit gibt 4 8 und daß diese Äußerungen Einfluß auf die Recht45 Die juristisch ausgebildeten Journalisten wenden sich meist der Prozeßberichterstattung zu. 46 Vgl. Rudolf Wassermann, Hrsg., Justiz u n d Medien, Neuwied u n d D a r m stadt 1980, S. 45 ff. 47 Vgl. zu dem gesamten Fragenkreis etwa Joachim Scherer, Gerichtsöffentlichkeit u n d Medienöffentlichkeit, Königstein/Taunus 1979, besonders S. 160 ff.; Rudolf Wassermann, Hrsg., Justiz und Medien, S. 45 ff.; Rolf Stürner, Schutz des Gerichtsverfahrens vor öffentlicher Einflußnahme?, JZ 1978, 5. 161 ff. Kritisch dazu Joachim Scherer, Forum: Verfassungswidrigkeit des Contempt b y Publication unter dem Grundgesetz, JuS 1979, S. 470 ff.; Rolf Stürner, „ F a i r t r i a l " u n d öffentliche Meinung, JZ 1980, S. 1 ff. Speziell für das S traf recht: Wolfram Zitscher, Die Beziehungen zwischen der Presse u n d dem deutschen Strafrichter, K i e l 1968. 48 Vgl. dazu Beispiele bei Rolf Stürner, Schutz des Gerichtsverfahrens vor öffentlicher Einflußnahme?, S. 161; vgl. Beispiele für tendenziöse Pressekampagnen i n Strafverfahren bei Jürgen Behr, Der Sensationsprozeß, Hamburg 1968.

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3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

sprechung und damit auf die gesamte juristische Diskussion haben können 49 . Wassermann 50 bezeichnet den Einfluß der Presse auf Gerichtsverfahren als mittelbar — i m Gegensatz zu dem Einfluß von Demonstrationen. Es bestehe die Gefahr, daß präjudizierende Äußerungen i n der Presse die Gerichte beeinflussen könnten. Durch die öffentliche Meinung findet die politische Diskussion Eingang i n die juristische Diskussion 51 . Nur am Rande sei erwähnt, daß i m anglo-amerikanischen Rechtskreis dem Problem der Einflußnahme der Öffentlichkeit auf die Gerichte m i t dem Rechtsinstitut des „Contempt of Court" begegnet wird 5 2 . Dort w i r d selbstverständlich von der Möglichkeit der Beeinflussung der Gerichte durch die Öffentlichkeit ausgegangen. I m deutschen Recht w i r d häufig noch die Unbeeinflußbarkeit der Richter fingiert; bezeichnend ist jedoch, daß Fragen der Einflußnahme durch die Presse fast immer auch i m Zusammenhang mit der richterlichen Unabhängigkeit diskutiert werden 53 . Die Entscheidungen der obersten Gerichte unterliegen am stärksten dem Versuch der Einflußnahme durch die Öffentlichkeit. Sie sind für die gesamte juristische Diskussion einer Rechtsfrage aber sehr bedeutend; deshalb liegt hierin ein wichtiger Ansatzpunkt dafür, wie die Entstehung von herrschender Meinung beeinflußt werden kann. Es handelt sich auch hier u m eine strukturelle Abweichung von der oben (3.2) skizzierten idealen Diskussion. 49 Vgl. dazu die These 1 v o n Rolf Stürner, Schutz des Gerichtsverfahrens v o r öffentlicher Einflußnahme?, S. 164: „ A l l e Verfahrensbeteiligten — u n d zwar sowohl die Laien w i e auch die Berufsjuristen — sind durch öffentliche Meinungsäußerungen oder A k t i o n e n i n i h r e m Prozeßverhalten beeinflußbar...". 50 Rudolf Wassermann, Justiz u n d Medien, S. 46. 51 Vgl. Rudolf Wassermann, Justiz u n d Medien, S. 47; er führt dazu aus: „Was i n der Gesellschaft geschieht, w i r k t vielmehr i n die Verfahren h i n e i n . . . " ; ders., Der politische Richter, München 1972, S. 84 ff.; ebenso Rolf Stürner, „ F a i r t r i a l " u n d öffentliche Meinung, S. 1 ff., S. 4. 52 Vgl. dazu die Darstellung des Contempt of Court bei Rolf Stürner, Schutz des Gerichtsverfahrens v o r öffentlicher Einflußnahme?, S. 161 ff. 53 Vgl. Rudolf Wassermann, Justiz u n d Medien, Neuwied u n d Darmstadt 1980, S. 31 ff. Eine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit k a n n n u r dann angenommen werden, w e n n eine Beeinflussung des Richters möglich erscheint. Vgl. zur Frage der Beeinflußbarkeit der Richter durch die Presse, eine soziologische Untersuchung von Wolfram Zitscher, Die Beziehungen z w i schen der Presse u n d dem deutschen Strafrichter, K i e l 1968; besonders interessant sind die Umfrageergebnisse S. 82, 84. I n dieser Umfrage w u r d e n Richter, Rechtsanwälte u n d Staatsanwälte befragt, ob sie sich durch Pressemaßnahmen i n schwebenden Verfahren beeinträchtigt fühlten. Dabei wurden ihnen verschiedene Pressemaßnahmen wie etwa die Veröffentlichung eines Umfrageergebnisses über die Schuld eines Angeklagten oder die Bezeichnung eines Richters als Prominentenjäger vorgelegt. Der überwiegende Prozentsatz der Richter bejahte i n diesen Fällen eine Beeinträchtigung. (56,3 % i m ersten Fall, 66,6 °/o i m zweiten Fall.)

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

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3.3.1.4 Bei welchen Rechtsfragen ist eine Einflußnahme von außen zu erwarten? K r i t i k e r werden fragen, ob man aus der Interessengebundenheit des Rechts und seinem politischen Charakter folgern wolle, daß die dargestellten Phänomene der Einflußnahme für alle Rechtsfragen Bedeutung hätten 54 . Zur Beantwortung dieser Frage sind verschiedene Differenzierungen erforderlich. Einerseits w i r d man auf die Funktion eines Rechtssatzes innerhalb des Rechtssystems abstellen müssen. Zu prüfen ist, ob eine Norm reine Ordnungsfunktion oder auch Interessenausgleichsfunktion hat 5 5 . Soweit ein Rechtssatz rein ordnende Funktion hat — wie etwa die Frage, ob Rechts- oder Linksverkehr herrschen soll — w i r d man keinen hinter der Regelung stehenden Interessenkonflikt ausmachen können. Folglich dürfte es i n diesen Fragen auch keine interessenorientierte Einflußnahme von außen geben. Dabei ist jedoch eine gewisse Vorsicht geboten. Es gibt Rechtsfragen, die zunächst nur Ordnungsfunktion zu haben scheinen, bei näherer Betrachtung aber eine starke Interessenbezogenheit aufweisen 56 . Dazu gehören auch viele Regelungen i m Bereich des Prozeßrechts. Die Präklusionswirkung etwa i m Verwaltungsgerichtsverfahren für solche Einwendungen, die nicht schon i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren vorgebracht worden sind, stellt eine wesentliche Benachteiligung der Kläger gegen die Genehmigung von Atomkraftwerken dar 57 . Auch die Bestimmungen der Z i v i l 54 I n Diskussionen m i t Fachkollegen ist m i r entgegengehalten worden, h i n t e r jeder „harmlosen" Rechtsfrage das Gespenst des Interessenkonflikts u n d der Einflußnahme zu vermuten. 55 V o n dieser ordnenden F u n k t i o n spricht auch Philipp Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, S. 10: „ O f t ist es mehr oder weniger gleichgültig, w e l chen I n h a l t eine N o r m hat; m a n k a n n sich nach i h r richten, m a n w i l l n u r gesichert sein u n d Streit vermeiden." Z u r F u n k t i o n des Rechts vgl. Werner Maihof er, Die gesellschaftliche F u n k t i o n des Rechts, i n Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Band 1, Die F u n k t i o n des Rechts i n der modernen Gesellschaft, Bielefeld 1970, S. 9 ff., S. 29 f.; er f ü h r t aus: „ . . . Dem Schutz dieser materiellen u n d immateriellen Interessen des Einzelnen, der Gesellschaft, des Staates oder der Menschheit dient das Recht. D a r u m ist Rechtsbruch jedenfalls da, wo es sich nicht u m bloße Ordnungsstörungen (ζ. B. i m Ordnungswidrigkeitenrecht) handelt, immer Rechtsgutsverletzung u n d damit Interessenverletzung." Damit w i r d deutlich, daß auch er v o n einer grundsätzlichen Interessenbezogenheit des Rechts ausgeht. 56 So erscheint etwa das ganze Strafrecht zunächst n u r als Ordnungssystem. Wenn man aber etwa den stark ausgeprägten Eigentumsschutz u n d dagegen die oft lückenhaften Bestimmungen i m Bereich der Wirtschaftskrim i n a l i t ä t betrachtet, werden bestimmte Interessen deutlich. Vgl. dazu zwei Beiträge ganz unterschiedlicher Richtung: Karl Peters, Das Begreifen der Eigentumsordnung als kriminalpolitisches Problem, i n Festschrift für W i l h e l m Sauer, B e r l i n 1949, S. 9 ff., S. 10, u n d Knut Engelhardt, Sozialpsychologische Aspekte der Wirtschaftskriminalität, Kritische Justiz 1977, S. 29 ff., besonders S. 36. Beide anerkennen die Interessenbezogenheit des Straf rechts. 57 Z u r Präklusionswirkung, vgl. § 7 A t V f V (Atomrechtliche Verfahrensordnung v o m 18. 2. 1977, BGBl. I, S. 280) m i t der analogen A n w e n d u n g für das

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3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

prozeßordnung und des AGB-Gesetzes über Fragen des Gerichtsstandes haben nicht nur Ordnungsfunktion, sondern sollen dem Schutz und dam i t den Interessen der Verbraucher dienen 58 . Dies zeigen beispielsweise auch die prozessualen Erleichterungen i m Unterhalts recht 59 . Auch dogmatische Fragen wie etwa die Einordnung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als „sonstiges Recht" i. S. des § 823 I BGB können interessenbezogen sein 60 . Schließlich können auch Fragen des Geltungszeitpunkts eines Gesetzes, die zunächst als reine Ordnungsfragen erscheinen, für die Beteiligten einen Interessenbezug haben 61 . Soweit jedoch rechtliche Bestimmungen reine Ordnungsfunktion haben, w i r d man eine interessengebundene Einflußnahme nicht finden. Ein anderes K r i t e r i u m für die Einflußnahme w i r d die Frage des Gewichts einer rechtlichen Entscheidung sein. Verbände etwa beschäftigen sich m i t den für sie wesentlichen Fragen. Nur dafür werden sie ihre Mitglieder mobilisieren und Geldmittel bereitstellen können. Auch ein Minister w i r d von dem Mittel der Urteilsschelte nur dann Gebrauch machen, wenn die Entscheidung für i h n erhebliches politisches Gewicht hat 6 2 . Insoweit w i r d es sicher dort eine Grenze geben, wo die Einflußnahme für den Interessenten nicht mehr sinnvoll erscheint, weil die Frage nicht genügend Bedeutung hat. Wenn man jedoch berücksichtigt, wie stark einzelne Verbände auch i n Detailfragen protestieren und intervenieren 63 und wenn man sich vergegenwärtigt, wieviele Interessenverbände es gibt 6 4 , w i r d man zu dem Schluß kommen, daß der Bereich der „uninteressanten" Fragen nicht allzu groß sein dürfte. Ein weiterer Bereich von umstrittenen Rechtsfragen, bei denen es praktisch nie zu einer Einflußnahme von außen kommt, ist der Bereich Gerichtsverfahren. Vgl. kritisch dazu, Jörn Ipsen, Einwendungsbefugnis u n d Einwendungsausschluß i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, DVB1. 1980, S. 146 ff., S. 153. 58 Vgl. das Prorogationsverbot für Nichtkaufleute durch §38 ZPO; zu den A G B vgl. Joachim Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl., München 1977, S. 285, F. 242. 59 Vgl. dazu die vereinfachte Regelung des § 643 a ZPO. Zur Änderung des Regelunterhalts, vgl. dazu auch Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Zivilprozeßordnung, 39. Aufl., München 1981, A n m . 2 zu § 643 a. 60 Vgl. Rudolf Wiethölter, Zur politischen F u n k t i o n des Rechts am eingerichteten u n d ausgeübten Gewerbebetrieb, Kritische Justiz 1970, S. 121 ff. 61 Erwähnt seien n u r die Geltungszeitpunkte für die Scheidungsrechtsreform am 1. 7. 1977 oder auch für die Änderung v o n Steuergesetzen. 62 So w a r davon auszugehen, daß das Frankfurter Behindertenurteil, L G Frankfurt, U r t e i l v o m 25. 2. 1980, N J W 1980, S. 1169, allgemeine Entrüstung auslösen würde u n d deshalb erhebliche politische Bedeutung hatte. 63 A l s Beispiel möchte ich die Äußerungen des Allgemeinen Deutschen Automobilclubs zur Neueinteilung der Versicherungsbezirke i n der „ M o t o r w e l t " v o m J u l i u n d September 1981 herausgreifen. 64 Vgl. dazu Herbert Schneider, Die Interessenverbände, 5. Aufl., München, Wien 1979, S. 32—80.

3.3 Abweichung von der idealen Diskussion

59

der Konstruktions- oder Begründungskontroversen 65 . Wenn die Kontroverse sich lediglich auf die Begründung bezieht und keine Auswirkungen auf das Ergebnis hat, w i r d eine Einflußnahme nicht lohnend erscheinen. Ich komme zu folgendem Ergebnis: Mit einer Einflußnahme ist grundsätzlich bei allen Rechtsfragen zu rechnen, soweit sie nicht reinen Ordnungscharakter haben, soweit sie nicht zu unbedeutend sind und es sich nicht u m bloße Begründungskontroversen handelt. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, daß es i n all diesen Fällen auch tatsächlich zu einer Einflußnahme kommt. 3.3.2 Strukturen und Faktoren auf selten der Juristen, die Meinungen produzieren Auch hier soll von der idealen Diskussion ausgegangen werden, die sich ausschließlich an sachlichen Kriterien orientiert und die keinerlei systematische Verzerrungen aufweist. Es w i r d der Versuch unternommen, subjektive und objektive Faktoren bei den „Meinungsproduzenten" aufzuzeigen, die eine Abweichung von der idealen Diskussionssituation bedingen können. Dabei bin ich m i r i m klaren, daß mögliche Abweichungen allenfalls plausibel gemacht werden können; der strenge Nachweis, daß bestimmte Strukturen und Faktoren bei denjenigen, die Meinungen erzeugen, zu einer tatsächlichen Beeinflussung oder Veränderung der Diskussion geführt haben, w i r d nicht erbracht werden können. Auch können hier nur die wichtigsten Strukturen und Faktoren erwähnt werden. 3.3.2.1 Spezialisten und Autoritäten Es handelt sich u m ein allgemein bekanntes Phänomen, daß i n der juristischen Diskussion die Stimmen häufig mehr gewogen als gezählt werden 66 . Dies hat seine Ursache darin, daß einzelne Wissenschaftler 65 Hier handelt es sich u m Rechtsprobleme, die für den Rechtswissenschaftler erhebliche Bedeutung haben können, die jedoch die Rechtspraxis u n d die Bürger n u r i n geringem Maße interessieren. Insbesondere für den dogmatisch interessierten Juristen haben diese Fragen sehr viel mehr Gewicht als für den Bürger. 66 Vgl. zum Wägen u n d Zählen der Stimmen Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 48, Z u r Bewertung des Ansehens eines Autors, ders., ebenda, S. 52; vgl. auch Uwe Wesel, S. 91: „Es k o m m t darauf an, w e r sich ä u ß e r t . . . " . „Es gibt, w i e überall, große u n d kleine Namen Vgl. dazu auch die Definition der „herrschenden Lehre" bei Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann, Hrsg., Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, S. 114: „So w i r d etwa auch die herrschende Lehre (hL) als diejenige Meinung zu einer Rechtsfrage bezeichnet, die v o n dem gewichtigsten T e i l der Rechtsgelehrten vertreten w i r d . " „Dabei ist jede Stellungnahme zu bewerten nach der Sorgfalt, m i t der Argumente u n d Gegenargumente abgewogen werden, nach der Fachkunde des Verfassers u n d nach seinem wissenschaftlichen A n sehen." Vgl. zur Durchsetzungsmöglichkeit der Meinung v o n Fachleuten, Niklas Luhmann, öffentlich-rechtliche Entschädigung, S. 200.

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3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

unterschiedliches Ansehen genießen. Die Äußerung einer „Kapazität" oder eines Spezialisten findet i n der Regel mehr Beachtung, als eine Meinung, die von einem unbekannten Juristen vertreten wird. Durch intensive und qualifizierte Befassung mit einem Rechtsgebiet kann ein Wissenschaftler den Ruf eines Spezialisten für dieses Gebiet gewinnen. Dann w i r d seiner Auffassung mehr Bedeutung beigemessen, und zwar auch, wenn der Spezialist sich mit dem konkret zur Lösung anstehenden Rechtsproblem noch gar nicht befaßt hatte. I n vielen Fällen w i r d die Bezeichnung und Behandlung als Spezialist i n der Sache gerechtfertigt sein; allerdings kann es gelegentlich auch zu einer vorschnellen und sachlich nicht begründeten „Schaffung" eines Spezialisten kommen. Daneben gibt es Persönlichkeiten, die nicht nur auf ein begrenztes Gebiet beschränkt, sondern für einen weiten Bereich — wie etwa das Öffentliche Recht — einen „großen Namen" haben 67 . Sie gelten als Autoritäten, was zur Folge hat, daß ihre Meinung, jedenfalls i n der allgemeinen Anschauung, schon fast eine Vermutung der „Richtigkeit" für sich hat 68 . Eine Abweichung von der idealen Diskussionssituation ist i n diesen Fällen darin zu sehen, daß nicht nur die sachliche Argumentation beachtet wird, sondern, daß vielmehr die hinter ihr stehende Persönlichkeit den Stellenwert des Arguments zu bestimmen scheint. Dadurch erfährt die juristische Diskussion eine strukturelle Veränderung i n subjektiver Hinsicht; diese soll hier keiner Bewertung unterzogen werden; es ist lediglich festzuhalten, daß dieser Umstand wegführen kann von einer rein sachorientierten Diskussion, die nur die objektive Qualität der Argumente berücksichtigt. Wesentlich für das Diskussionsergebnis ist daran vor allem, daß ein „Unbekannter" sich nur schwer m i t einem besseren Argument gegen die Meinung einer Autorität durchsetzen wird. Das Problem der Autoritäten bekommt noch größere Relevanz, wenn man berücksichtigt, daß Meinungen nicht nur von Wissenschaftlern hervorgebracht werden, sondern, daß auch die Gerichte erheblichen Anteil an der Meinungsbildung haben. Hier ergibt sich bereits aus der Struktur und der Arbeitsweise der Gerichtsbarkeit, daß den Rechtsauffassungen der höheren und höchsten Gerichte mehr Gewicht beigemessen wird, als den Ansichten, die von unteren Gerichten vertreten werden. A l l e i n die institutionelle Möglichkeit der Aufhebung eines Urteils i m Instanzenzug macht dies deutlich. Auch in diesem Bereich können die bestehenden Autoritätsstrukturen Einfluß auf die Entwicklung der juristischen Diskussion haben. 67

Vgl. Uwe Wesel, S. 91. Vgl. allgemein zur Stärkung der Argumentation durch das Berufen auf Autoritäten, Heinrich Lausberg, Handbuch der literarischen Rhetorik, M ü n chen 1960, §426, S. 234 f.; das Problem des Renommés eines Wissenschaftlers deutet auch Wolf gang Däubler, Das Arbeitsrecht, Hamburg 1976, S. 23 an. 68

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

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Während es beim Problem der Autoritäten vorwiegend u m einzelne Autoren geht, w i l l ich mich i m folgenden mit der Frage beschäftigen, welche Auswirkungen das Zusammenwirken von Autoren auf den Diskussionsverlauf haben kann. 3.3.22

Schulenbildung

I n der Rechtswissenschaft w i r d weniger „Teamwork" praktiziert als etwa i n den Naturwissenschaften. Trotzdem sind nicht alle Veröffentlichungen nur von einzelnen Juristen initiiert. Vielmehr ist das Phänomen der „Schulenbildung" zu beobachten. Ausgangspunkt dafür ist, daß ein Rechtswissenschaftler eine Anzahl von jungen Wissenschaftlern (Doktoranden und Habilitanden) ausbildet. Wenn die jungen Wissenschaftler Meinungen eines Lehrers annehmen, sie tradieren und i n der vorgezeichneten Richtung weiterarbeiten und sich dabei eine Forschungsrichtung 69 herausbildet, ist eine neue „Schule" entstanden 70 . Dieser Umstand unterliegt zunächst keiner Bewertung. Es ist sinnvoll und wünschenswert, daß Forschungsergebnisse zur Kenntnis genommen, weitergegeben und fortentwickelt werden. Für die Entstehung von herrschender Meinung ist die Schulenbildung insofern relevant, als etwa eine möglichst große Schule durch zahlreiche Publikationen die j u r i stische Diskussion zumindest quantitativ beeinflussen kann. Dadurch entsteht potentiell auch eine qualitative Beeinflussung; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn etwa durch gegenseitige Besprechungen die Veröffentlichungen ihrerseits wieder positiv bewertet werden 71 . Eine Abweichung von der idealen Diskussion ist dann anzunehmen, wenn eine Schule überproportionalen Einfluß (im Verhältnis zur Zahl ihrer Mitglieder) erlangt 72 . Da es verschiedene Schulen gibt, die häufig gegensätzliche Standpunkte vertreten, könnte man vermuten, daß sich die unterschiedlichen und teilweise gegenläufigen Einflußnahmen i m Ergebnis neutralisierten. Manchmal w i r d dies auch der Fall sein. Dann 69 I n der Jurisprudenz sollte m a n vielleicht zutreffender v o n einer „Richtung des juristischen Denkens" sprechen. 70 Die Zugehörigkeit zu einer Schule k a n n Forschungsergebnisse i n gewissen Grenzen präjudizieren. Deshalb erscheint m i r die Sicht von Norbert Plassmann, Mutmaßungen über Richter, JZ 1975, S. 41 ff., S. 43 bezüglich der Schulenbildung etwas einseitig. Er sieht Schulenbildung eher als ad-hoc-Zusammenschluß Gleichdenkender i m Einzelfall. (Hervorhebung v o n der Verfasserin.) 71 Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 51. 72 Besonders problematisch k a n n dies werden, w e n n darüber hinaus noch interessenbezogene Ziele verfolgt werden; so ζ. B., w e n n Angehörige einer Schule seit Jahren m i t der Prozeßvertretung der Betreiber v o n A t o m k r a f t werken betraut sind u n d die Diskussion u m Verfahrensfragen i n diesem Bereich zu beeinflussen versuchen (so etwa die Frage der Präklusionswirkung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren oder die Frage der Bedeutung eines Sachverständigengutachtens für die gerichtliche Entscheidung).

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3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung

ist die Einflußnahme — jedenfalls für den vorliegenden Zusammenhang — nicht relevant. Problematisch w i r d es jedoch dann, wenn bestimmte Standpunkte bzw. ganze Schulen aus der Diskussion verdrängt werden. Eine derartige Entwicklung war während des Dritten Reiches und auch noch während der Nachkriegszeit etwa i m Bereich des Arbeitsrechts zu beobachten. Wahsner 73 bezeichnet die damals herrschende Schule als sog. „Arbeitsrechtskartell". Er weist nach, daß die wesentlichen arbeitsrechtlichen Kommentare und Lehrbücher von Angehörigen der Schulen von Nipperdey und Hueck, sowie Dietz, Bötticher, Nikisch und Siebert verfaßt waren 7 4 . Gestärkt wurde die Position noch dadurch, daß die erwähnte Personengruppe wesentliche Zeitschriften i n diesem Bereich herausgab und damit auch beeinflussen konnte 75 . Vertreter anderer Meinungen waren i m Dritten Reich eliminiert worden und konnten auch i n der Nachkriegszeit nur schwer Zugang zur arbeitsrechtlichen Wissenschaft finden 76 . Die Berufungspolitik erwies sich hierbei als wirksames Instrument 7 7 . Verstärkt wurde die Dominanz dieser Gruppe noch dadurch, daß Hans Carl Nipperdey i m Jahr 1954 zum ersten Präsidenten des Bundesarbeitsgerichts berufen wurde. Dadurch konnten seine wissenschaftlichen Ansichten auch direkt i n die arbeitsgerichtliche Praxis eingeführt werden 78 . Man muß sicher einräumen, daß es sich hierbei u m ein extremes Beispiel handelt 7 9 . Es ist jedoch insoweit sehr aufschlußreich, als es zeigt, daß durch eine gezielte Ausbildung und Auswahl der Wissenschaftler, durch eine entsprechende Beru73 Roderich Wahsner, Das Arbeitsrechtskartell — Die Restauration des kapitalistischen Arbeitsrechts i n Westdeutschland nach 1945, Kritische Justiz 1974, S. 369 ff., S. 372. Leider ist der Beitrag v o n Wahsner i n der juristischen L i t e r a t u r nicht diskutiert worden, so daß keine kritischen Stellungnahmen vorhanden sind; vgl. dazu Uwe Wesel, S. 103. 74 Roderich Wahsner, S. 378, Fußnote 45, verdeutlicht die Stellung dieses Kartells auch, indem er die — jeweils gegenseitig veröffentlichten — Festschriftbeiträge heranzieht. 75 E r w ä h n t seien folgende: „Der Betrieb", „Betriebsberater", „Der A r b e i t geber", „Recht der A r b e i t " , „Arbeitsrechtliche Praxis"; vgl. dazu Roderich Wahsner, S. 381 ff. 76 Z u erwähnen sind Wissenschaftler wie Ernst Fraenkel, Otto K a h n Freund u n d zumindest einige Zeit auch T h i l o Ramm. Vgl. dazu Roderich Wahsner, S. 376 u n d Thilo Ramm, Hrsg., Arbeitsrecht u n d Politik, Neuwied 1966, S. 263 ff. Biographische u n d bibliographische Hinweise. 77 Jede Forschung setzt ein M i n i m u m an M i t t e l n (Stellen u n d Geldmittel) voraus, vgl. dazu Wolf gang Doubler, S. 24. 78 Vgl. Roderich Wahsner, S. 378 Fußnote 44; er b r i n g t als Beispiel dafür Nipperdeys Theorie zum Problem der Rechtmäßigkeit des politischen Streiks; zur Sozialadäquanz eines Eingriffs i n den eingerichteten u n d ausgeübten Gewerbebetrieb vgl. Xenia Rajewski, Arbeitskampfrecht i n der Bundesrepublik, Frankfurt a. M. 1970, S. 44 u n d Uwe Wesel, S. 94 f. 79 Entsprechend starke Verdrängungserscheinungen lassen sich auf anderen Rechtsgebieten nicht nachweisen.

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

63

fungspolitik und eine Majorisierung der Publikationsorgane die Meinungsbildung erheblich beeinflußt werden konnte. Auch wenn die Schulenbildung heute nicht mehr i n dieser Intensität erfolgt, können dennoch einzelne Elemente dieser Strategie Einfluß auf die juristische Diskussion haben 80 . Wenn auf einem bestimmten Rechtsgebiet die wesentliche Literatur nur von einer Schule verfaßt wird, besteht die Gefahr der Einseitigkeit. Diese Gefahr kann sich dann bei der Bildung von herrschender Meinung realisieren. 3.3.2.3 Die Art des Zitierens Ein der Schulenbildung verwandtes Problem ist die A r t des Zitierens. Es besteht die Möglichkeit, i n bestimmter Weise auswählend zu zitieren; so können etwa abweichende Ansichten beim Zitieren übergangen werden, wohingegen man bestätigende Stellungnahmen ausführlich zitieren kann 8 1 . Wenn dies nur vereinzelt vorkommt, w i r d man es als schlechten Stil oder unwissenschaftliche Arbeitsweise bezeichnen. Problematisch w i r d es jedoch dann, wenn bestimmte Veröffentlichungen gezielt ignoriert werden. I n der Jurisprudenz des NS-Regimes waren politische Diskriminierungen dieser A r t besonders häufig. So mußte etwa jeder jüdische Autor die Bezeichnung „Jude" hinter seinem Namen in Veröffentlichungen dulden. Dies diente dem Zweck, die vertretene Ansicht zu diskreditieren 82 . Besondere Bedeutung hat das Übergehen von abweichenden Ansichten für die Erarbeitung von Kommentaren 83 . Wenn dort bestimmte Veröffentlichungen nicht erwähnt werden, bleiben sie weiten Leserkreisen unbekannt 84 . Insbesondere diejenigen Juristen, die praktisch tätig sind, etwa als Richter oder Verwaltungsbeamte, sind auf Literaturangaben in den Kommentaren angewiesen. Fast immer fehlt ihnen die Zeit für eine umfassende Erarbeitung eines Rechtsproblems — unabhängig vom 80 Es soll hier keineswegs einzelnen Wissenschaftlern „böser W i l l e " zur Beeinflussung der Diskussion nachgesagt werden. Vielmehr geht es darum, Strukturen möglicher Beeinflussung der Diskussion aufzuzeigen. 81 Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 51 erwähnt auch die Möglichkeit, daß bestimmte Ansichten aus politischen Gründen disk r i m i n i e r t werden. Vgl. zum Meinungsbildungsverfahren i m deutschen Staatskirchenrecht, Helmut Quaritsch, Altes u n d Neues über das Verhältnis v o n Kirchen u n d Staat, Der Staat 5, 1966, S. 451 ff. 82 Vgl. Roman Schnur, S. 51. 83 Dabei haben wiederum die Standardkommentare eine herausragende Stellung. So n i m m t auch Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre, S. 298, Rdnr. 534 eine besondere Bedeutung dieser Kommentare an; auch Uwe Wesel, S. 97, zählt die Kommentare zu den wichtigsten „Meinungsträgern". 84 Vgl. Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 56, der die Bedeutung der Kommentare auch aus der Unüberschaubarkeit des j u r i stischen Materials erklärt.

64

3. Die E n t s t e u n g einer herrschenden Meinung

Kommentar 8 5 . Wenn bestimmte Meinungen insbesondere i n den Standardkommentaren nicht berücksichtigt werden, sind sie damit von einer weiteren Diskussion vor allem i n der Rechtsprechung meist ausgeschlossen. Ähnliche Probleme der Verbreitung von Meinungen gibt es auch bei der Veröffentlichung i n Fachzeitschriften. 3.3.2.4 Einflußmöglichkeiten der Herausgeber wichtiger Fachzeitschriften I n den juristischen Fachzeitschriften können häufig nicht alle angebotenen Aufsätze veröffentlicht werden. Deshalb müssen die Herausgeber eine Auswahl treffen. Grundsätzlich w i r d sich diese Auswahl am K r i t e r i u m der Qualität orientieren 86 . Trotzdem ist es nicht ausgeschlossen, daß auch andere Gesichtspunkte wie etwa das Ansehen des Autors, seine politischen Auffassungen sowie die von i h m vertretene Wissenschaftsrichtung eine Rolle spielen 87 . Dadurch kann eine spezifische Selektion erfolgen. Es besteht deshalb die Möglichkeit, daß bestimmte Meinungsrichtungen von der Diskussion i n den wesentlichen Zeitschriften ausgeschlossen werden. Man könnte entgegenhalten, daß das Spekt r u m und die Anzahl der juristischen Zeitschriften so groß seien, daß jeder eine Gelegenheit zur Veröffentlichung fände. Dies mag zwar richtig sein, dennoch kann es darauf ankommen, daß ein Aufsatz i n einer bestimmten Zeitschrift oder einer bestimmten A r t von Zeitschriften erscheint. Dies gilt insbesondere für die Zeitschriften, die von Praktikern bevorzugt werden 88 . Auch der Verbreitungsgrad einer Zeitschrift hat i n diesem Zusammenhang erhebliche Bedeutung. Wenn bestimmte Meinungen von den großen und praxisrelevanten Zeitschriften ferngehalten werden, kann es zu einer Verzerrung der aktuellen juristischen Diskussion kommen. 85 Vgl. dazu die Diskussion u m die sog. „Alternativkommentare" i n „Der Spiegel" Nr. 8 v o m 16.2.1981, S, 93 ff., S. 96: „daß selbst die umstrittenen Standardwerke zwar Minderheitenmeinungen i n der Rechtsprechung erwähnen, i m wesentlichen aber »herrschende Meinung' (hM) transponieren". „Eine Zielsetzung der Alternativkommentare ist deshalb, begründete A l t e r n a t i v e n zu gängigen Rechtsmeinungen herauszuarbeiten u n d dem Rechtsanwender anzubieten, wo dies die Sachlage erfordert u n d der Kenntnisstand gestattet." Vgl. „Der Spiegel", S. 101. 86 Wobei auch die Kriterien, wonach die Qualität eines Aufsatzes gemessen werden soll, nicht ganz eindeutig festliegen. 87 Vgl. Uwe Wesel, S. 91: „Es k o m m t darauf an, w o er sich äußert, oder besser, w o er sich äußern darf. Nicht jeder w i r d i n jeder juristischen Zeitschrift angenommen." Vgl. zu den Einflußmöglichkeiten der Herausgeber von Zeitschriften auch Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung", S. 61. 88 Dazu gehören etwa die „Neue Juristische Wochenschrift" (NJW) oder die „Juristenzeitung" (JZ). I m Bereich des öffentlichen Rechts wären das „Deutsche Verwaltungsblatt" (DVB1.) oder „Die Öffentliche Verwaltung" (DÖV) zu nennen.

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

3.3.2.5 Die Veröffentlichungspraxis

bei gerichtlichen

65

Entscheidungen

Grundsätzlich werden nicht alle Urteile i n gleicher Weise veröffentlicht. Die oberen und höchsten Gerichte veröffentlichen sehr viele Entscheidungen. Sie haben eigens dafür eingerichtete Pressestellen 89 . Dagegen werden die Entscheidungen der unteren Gerichte nur selten veröffentlicht. Dies liegt zum Teil daran, daß diese Gerichte personell nicht dafür eingerichtet sind 90 ; eine andere Ursache w i r d auch darin zu sehen sein, daß die Veröffentlichung eines untergerichtlichen — abweichenden — Urteils häufig als Aufbegehren gedeutet wird 9 1 . Auch deshalb spielen i n der juristischen Diskussion, die i m wesentlichen von der veröffentlichten Literatur ausgehen muß, untergerichtliche Entscheidungen eine erheblich geringere Rolle als obergerichtliche oder höchstrichterliche. Wenn man sich vergegenwärtigt, daß untergerichtliche Entscheidungen ungleich zahlreicher sind als die höchstrichterlichen, w i r d deutlich, daß durch das Fehlen einer Veröffentlichung ein großer Teil des Gedankenguts der Diskussion vorenthalten wird. Insbesondere innovative Gedanken, die von den Richtern kommen, die sich erstmals mit einer Rechtsfrage befassen müssen, finden hier möglicherweise keine ausreichende Berücksichtigung 92 . Hierdurch kann ebenfalls eine strukturelle Veränderung der juristischen Diskussion entstehen 93 . 3.3.3 Strukturell und Faktoren auf seiten der Juristen, die sich über den Meinungsstand informieren und Meinungen annehmen 3.3.3.0 Vorbemerkung Die folgenden Ausführungen beziehen sich allgemein auf Juristen, wobei i m letzten Abschnitt insbesondere die Hichiersozialisation untersucht wird. Sie gelten deshalb auch für die Juristen, die Meinungen produzieren. 89 Besonders deutlich w i r d dies bei den Entscheidungen der obersten B u n desgerichte; vgl. dazu Georg Leistner, Über die Veröffentlichungspraxis oberster u n d höherer Gerichte i n Westeuropa, Tübingen 1975, S. 11—36. 90 Die zunehmende Arbeitsbelastung — etwa bei den Amtsgerichten — w i r d viele Richter davon abhalten, ihre Entscheidungen zu veröffentlichen. Bei den obersten Gerichten sind teilweise eigene Zuständigkeiten bestimmter Richter für die Veröffentlichung v o n Entscheidungen vorgesehen, vgl. Georg Leistner, S. 11—36. 91 Die vorhandenen Autoritätsstrukturen werden das Absehen v o n einer Veröffentlichung zwar nicht gebieten, aber doch ratsam erscheinen lassen. Dies insbesondere dann, w e n n ein Untergericht m i t seiner Rechtsmeinung von einem Obergericht „aufgehoben" worden ist. 92 Gerade die Ideen von jungen Richtern, die i n aller Regel bei den Untergerichten tätig sind, werden so für die Diskussion nicht oder n u r i n geringem Maße fruchtbar gemacht. 93 Eine Andeutung dieses Problems findet sich auch bei Gerhard Struck, Topische Jurisprudenz, F r a n k f u r t a. M. 1971, S. 91.

5 Zimmermann

66

3. Die Entstellung einer herrschenden Meinung

Ausgangspunkt ist die Frage, ob und wenn ja, welche Strukturen und Faktoren es gibt, die für die Reaktion von Juristen auf bestimmte Meinungen relevant sein können/Ziel der Untersuchung ist es demgemäß, zu erwartende Einstellungen bzw. Haltungen herauszuarbeiten, die bei der Beurteilung von Meinungen eine Rolle spielen können. Die Relevanz dieses Abschnitts für die ganze Arbeit ergibt sich daraus, daß möglicherweise vorhandene spezielle Haltungen und Einstellungen bei Juristen eine Abweichung von der idealen Diskussion bewirken können. Die neuere Forschung i m Bereich der Sozialwissenschaften 94 geht davon aus, daß Einstellungen und Haltungen nicht angeboren sind, sondern durch Erziehung i m weitesten Sinne und durch eigene Erfahrungen geprägt werden. Wenn man dies ernst nimmt, konkretisiert sich die Fragestellung dahin, ob und wenn ja, welche einstellungsprägenden Elemente für Juristen signifikant sind. Als einstellungsprägende Elemente sind solche anzusehen, die durch eine spezielle Erziehung bedingt sind, und die einen bestimmten Erfahrungshorizont eröffnen 95 . Besondere Bedeutung soll der sozialen Herkunft und Ausbildung der Juristen sowie der Richterauswahl und -sozialisation beigemessen werden 96 . Da hierbei von statistischem Material ausgegangen werden muß, können keine für alle Juristen i n gleicher Weise geltenden Aussagen gemacht werden. Vielmehr können nur Tendenzen aufgezeigt werden, welche einstellungsprägenden Elemente häufiger zu erwarten sind als andere. Eine gewisse Schwierigkeit ergibt sich aus der Problematik des 94 So etwa auch der theoretische Ansatz bei Manfred Riegel; Raymund Werle; Rudolf Wildenmann, Selbstverständnis u n d politisches Bewußtsein der Juristen, M a n n h e i m 1974, S. I I ; vgl. dazu auch Rolf Oerter, S t r u k t u r u n d Wandlung v o n Werthaltungen, München 1970, S. 168 f. Er stellt fest: „Neben situativen Bedingungen w i r k t die Lernvergangenheit des Individuums i n der Urteilsbildung m i t . Diese Beteiligung gespeicherter Erfahrung geschieht, wie die Stabilität der Meßergebnisse zeigt, i n mehr oder minder konsistenter Weise." Gegen den Ansatz, richterliches Handeln auch v o n sozio-kulturellen Bedingungen her zu erklären, wendet sich i m Ergebnis Norbert Plassmann, Mutmaßungen über Richter, JZ 1975, S. 41 ff., S. 42. Er bringt jedoch keine entkräftenden Argumente. 95 Erheblicher Streit besteht über die einstellungsprägende K r a f t einzelner Elemente. So setzt etwa Wolfgang Kaupen, Die H ü t e r v o n Recht u n d Ordnung, B e r l i n u n d Neuwied 1971, S. 143 die Bedeutung v o n sozialer H e r k u n f t u n d Erziehung erheblich höher an als etwa Elmar Lange u n d Niklas Luhmann, Juristen — Berufswahl u n d Karrieren, Verwaltungsarchiv 1974, S. 123 ff., S. 124. Eine Zwischenstellung n i m m t Raymund Werle, Justizorganisation u n d Selbstverständnis der Richter, Kronberg/Ts. 1977, S. 4, ein. Er geht v o n der Hypothese aus, daß „richterliche Rollenperzeptionen eher durch E i n flüsse der Justizorganisation als durch solche des sozio-kulturellen H i n t e r grundes, der höheren Schulbildung u n d der juristischen Ausbildung der Richter verursacht [werden]". 96 Diese A u s w a h l von Faktoren ist i n gewisser Weise w i l l k ü r l i c h ; die Reihe der einstellungsprägenden Elemente ließe sich beliebig fortsetzen. Z u r Notwendigkeit des Herausgreifens von Faktoren vgl. Raymund Werle, Justizorganisation u n d Selbstverständnis der Richter, S. 4.

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

67

v o r h a n d e n e n M a t e r i a l s . T e i l w e i s e w i d e r s p r e c h e n die U n t e r s u c h u n g s ergebnisse e i n a n d e r , t e i l w e i s e lassen sie w e g e n d e r u n t e r s c h i e d l i c h e n E r h e b u n g s m o d i k e i n e n d i r e k t e n V e r g l e i c h z u 9 7 . I c h m u ß m i c h deshalb d a r a u f beschränken, solche A u s s a g e n z u machen, die d u r c h das sozialwissenschaftliche M a t e r i a l r e l a t i v e i n d e u t i g gestützt w e r d e n k ö n n e n . 3.33.1

Die soziale Herkunft

des

Juristen

O b w o h l sich die H e r k u n f t s s t r u k t u r v o n J u r i s t e n i n d e r N a c h k r i e g s zeit v e r ä n d e r t h a t , k o m m t i m m e r noch der ü b e r w i e g e n d e T e i l aus O b e r schicht-, insbesondere A k a d e m i k e r f a m i l i e n 9 8 . Bezeichnend ist auch, daß e i n ganz e r h e b l i c h e r T e i l aus J u r i s t e n f a m i l i e n s t a m m t 9 9 . Dagegen ist die A n z a h l d e r A r b e i t e r k i n d e r u n t e r d e n J u r i s t e n äußerst g e r i n g 1 0 0 . Sie w i r d b e i Riegel, W e r l e u n d W i l d e n m a n n m i t ca. 1 % angegeben. A n d e r e U n t e r s u c h u n g e n g e h e n v o n h ö h e r e n Z a h l e n aus 1 0 1 . Jedoch d ü r f t e d e r A n t e i l n i c h t ü b e r 5 % liegen. B e m e r k e n s w e r t h ä u f i g ist dagegen d i e A b s t a m m u n g aus e i n e m B e a m t e n h a u s h a l t 1 0 2 . I n t e r e s s a n t ist schließlich auch d i e v o n D a h r e n d o r f k o n s t a t i e r t e sozial-regionale S e ß h a f t i g k e i t d e r 97 Besonders deutlich w i r d dies bei den Untersuchungen einerseits von Elmar Lange u n d Niklas Luhmann, Juristen — Berufswahl u n d Karrieren, S. 113 ff. u n d andererseits Wolf gang Kaupen, Die Hüter v o n Recht u n d Ordnung. 98 Bezüglich des Begriffs „Oberschicht" übernehme ich die Terminologie von Ralf Dahrendorf, Deutsche Richter, i n Gesellschaft u n d Freiheit, M ü n chen 1965, S. 177 f.; er meint m i t Oberschicht die Gruppe der höchsten Beamten u n d Angestellten, der größeren Unternehmer u n d der Akademiker. Diese Schicht w i r d i n anderen Untersuchungen teilweise auch als obere M i t t e l schicht bezeichnet. 99 Vgl. dazu die nach juristischen Berufsgruppen aufgeschlüsselte U n t e r suchung v o n Riegel, Werle und Wildenmann, Selbstverständnis u n d p o l i t i sches Bewußtsein der Juristen, Tabelle A 20. Die Untersuchung beruht auf einer Umfrageaktion i m Jahr 1972. Da es eine vergleichbare Studie aus neuerer Zeit meines Wissens nicht gibt, muß ich mögliche zwischenzeitliche V e r änderungen unberücksichtigt lassen. Ä h n l i c h auch eine Tabelle zur Schichtzugehörigkeit v o n Jurastudenten bei Karen Gottwald, Soziale Faktoren der Studienwahl — E i n Vergleich v o n Soziologie- u n d Jurastudenten, i n Erhard Blankenburg, Hrsg., Empirische Rechtssoziologie, München 1975, S. 173 ff., S. 174, vgl. auch die ältere Untersuchung v o n Ralf Dahrendorf, Deutsche Richter, S. 176 ff., S. 182. 100 Siehe Fußnote 99. 101 Bernd Rüthers, Die rechtswissenschaftliche H a b i l i t a t i o n i n der Bundesrepublik zwischen 1945 u n d 1969, JZ 1972, S. 185 ff., S. 190 gibt dagegen für JuraProfessoren eine Z a h l von 6,7 °/o Arbeiter u n d Handwerker als Beruf des Vaters an. 102 Vgl. dazu Riegel, Werle, Wildenmann, Tabelle A 20 (diese Veröffentlichung enthält keine Seitenangaben), dort wurde die H e r k u n f t aus der Beamtenschaft m i t 20 % angegeben. Hinzuzurechnen sind dabei noch die gesondert aufgeführten beamteten Verwaltungsjuristen, Staatsanwälte u n d Lehrer, die nochmals ca. 20 % betragen. Ralf Dahrendorf, Deutsche Richter, S. 176 ff., S. 182 n i m m t einen A n t e i l v o n 50 °/o Beamtenkindern unter den Juristen an. Vgl. auch Elmar Lange, Niklas Luhmann, S. 113 ff., S. 119.

5*

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3. Die E n t s t e u n g einer herrschenden Meinung

Richter 103 bzw. auch der Familien, aus denen sie stammen. Zusammenfassend läßt sich folgendes festhalten: Juristen sind typischerweise i n sozial abgesicherten Verhältnissen, bevorzugt i n Beamtenfamilien aufgewachsen 104 . Häufig kommen Sie aus Juristenfamilien. Zu erwähnen ist auch ihre regionale Seßhaftigkeit. 3.3.3.2 Die Ausbildung

des Juristen

Neben der Herkunft der Juristen ist ihre Ausbildung als wesentlicher einstellungsprägender Faktor zu nennen. Bei der Ausbildung sind die verschiedenen Abschnitte der Schulausbildung, des Jurastudiums und des Referendardienstes getrennt zu betrachten. 3.3.3.2.1 Die Schulausbildung Hier ist neben anderen Faktoren die Wahl des Schultyps von gewisser Bedeutung. Auffällig ist dabei, daß Juristen signifikant häufig humanistische Gymnasien besucht haben 105 . Auch wenn man die K r i t i k von Kaupen 1 0 6 , der annimmt, daß i n humanistischen Gymnasien ein „traditionelles, harmonisch i n sich geschlossenes Bildungsgut" vermittelt werde, nicht teilt, w i r d man einräumen müssen, daß der traditionale Aspekt i n humanistischen Gymnasien stärker Berücksichtigung findet, als etwa i n neusprachlich oder naturwissenschaftlich ausgerichteten Gymnasien 107 . Daraus kann sich möglicherweise eine stärkere Traditionsverbundenheit der Absolventen von humanistischen Gymnasien ergeben. 3.3.3.2.2 Das Jurastudium Stärker als das Studium anderer Fachrichtungen fordert das Jurastudium eine Orientierung an dem Bestehenden — nämlich an dem vorgegebenen Normenbestand 108 . Untersuchungen haben ergeben, daß Jura103

Z u r regionalen Seßhaftigkeit vgl. Ralf Dahrendorf, S. 181. Die H e r k u n f t aus einer Beamtenfamilie gibt möglicherweise einen H i n weis auf eine an traditionellen Normen orientierte Erziehung. Vgl. dazu Wolf gang Kaupen, Progressive Juristen? — Die Wertorientierung sozialdemokratischer Juristen, i n Wolfgang Kaupen, Raymund Werle, Hrsg., Soziologische Probleme juristischer Berufe, Göttingen 1974, S. 164. 105 Vgl. dazu Raymund Werle, Justizorganisation u n d Selbstverständnis der Richter, Kronberg/Ts. 1977. Er weist i n Tabelle 8 eine Z a h l v o n 36 °/o an Besuchern humanistischer Gymnasien aus. 106 Vgl, Wolfgang Kaupen, Die Hüter von Recht u n d Ordnung, Neuwied u n d B e r l i n 1971, S. 143. Vgl. zum Schultyp auch Raymund Werle, Justizorganisation, S. 43 m i t weiterer Differenzierung. 104

107 E i n Argument dafür könnte auch sein, daß die sozialdemokratischen Juristen signifikant selten humanistische Gymnasien besucht haben, vgl. Wolfgang Kaupen, Progressive Juristen? in: Soziologische Probleme j u r i s t i scher Berufe, S. 166, Tabelle 18. Solche Fakten können die These lediglich plausibel machen, sie jedoch nicht beweisen. 108 Dazu führt Ralf Dahrendorf, Deutsche Richter, S. 193 aus: „Unter belie-

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

69

Studenten häufig eine stärkere „Autoritätsbindung" haben als andere Studenten 109 . Die ausgeprägtere Autoritätsbindung bedingt möglicherweise gerade eine Präferenz für das Studium der Rechtswissenschaft 110 . I m Verlauf des Jurastudiums fixieren sich viele Studenten auf das Erlernen von abrufbarem Fallwissen; dies läßt eigene Kreativität nur wenig zur Geltung kommen und behindert kritisches Denken. Auch das gesamte Repetitorenwesen erscheint überwiegend als unkritische Stoffvermittlung. I n einphasigen Studiengängen, die u. a. auch das Ziel haben, Repetitorien überflüssig zu machen, w i r d die eigene wissenschaftliche Entfaltung des Studenten durch sehr rasche und umfangreiche Wissensvermittlung erschwert. Auch wenn man von den negativen Randerscheinungen des Jurastudiums (wie etwa dem Repetitorenwesen) absieht, ist das Aufnehmen eines erheblichen Stoffbestandes und das Ubernehmen der juristischen Denkstrukturen für das Bestehen des Referendarexamens unerläßlich. Insbesondere muß man bestimmte Autoritätsstrukturen (ζ. B. bei der Gerichtsbarkeit) akzeptieren. Auch sind immer nur vorgegebene Aufgaben Gegenstand von Prüfungen 111 . I m Gegensatz zu anderen Fächern erhält der Studierende hier wenig Gelegenheit, eigene Interessen und Kreativität zu entfalten. 3.3.3.2.3 Der Referendardienst Auch der Referendardienst fordert eine gewisse Anpassungsleistung an bestehende Strukturen. Von besonderer Bedeutung ist dabei die Beachtung der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung 112 bigen gesellschaftlichen Verhältnissen ist die soziale Rolle des Richters durch Erwartungen umschrieben, die m a n als konservativ bezeichnen mag. Der Richter hat das geltende Recht — selbst Ausdruck des status quo — zu w a h ren u n d zu verwalten." 109 Vgl. dazu Walter O. Weyrauch, Z u m Gesellschaftsbild des Juristen, Eine vergleichende Studie über die subjektiven Faktoren i m Recht, Neuwied u n d B e r l i n 1970, S. 314, Fußnote 28 unter Berufung auf die dort zitierten U n t e r suchungen. Vgl. auch die Untersuchung v o n Karen Gottwald, Soziale Faktoren der Studienwahl, S. 173 ff., S. 180. 110 Z u r Präzedenzorientierung v o n Jurastudenten i n den USA, vgl. Theodore Becker, Political Behavioralism and Modern Jurisprudence: A W o r k i n g Theory i n Judicial Decision-Making, Chicago 1964, S. 125; ders., Judicial Structure and its Political Functioning i n Society: New Approaches to Teaching and Research i n Public L a w , i n Journal of Politics 29, 1967, S. 302 ff., S. 322. Die Frage der Übertragbarkeit dieser Untersuchungsergebnisse auf die bundesrepublikanischen Verhältnisse w i r d v o n Raymund Werle, Justizorganisation u n d Selbstverständnis, S. 50 aufgeworfen. 111 So w i r d dem Jurastudenten n u r i n einem engen Rahmen die Möglichkeit gegeben, sich selbständig für ein Spezialgebiet zu interessieren. Die Examen bleiben davon weitgehend unberührt. Die Studien- u n d Prüfungsordnungen spiegeln dies deutlich wider. 112 Dies schlägt sich etwa auch i n den Ausbildungsverordnungen für den Referendardienst nieder. A l s Beispiel sei die Ausführungsverordnung des Justizministeriums von Baden-Württemberg v o m 1. J u l i 1977, Die Justiz 1977,

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3. Die E n t s t e u n g einer herrschenden Meinung

bzw. auch der herrschenden Meinung. Wer sich i n Urteilsentwürfen und Gutachten an Mindermeinungen orientiert, w i r d mit seinem Vorschlag nicht sehr häufig Erfolg haben. 3.3.3.2.4 Zusammenfassung zur Ausbildung der Juristen Die schulische Ausbildung von Juristen ist tendenziell traditionsgeprägt. Eine positive Autoritätsbeziehung begünstigt den Entschluß, Rechtswissenschaft zu studieren 113 . Das Studium fordert Orientierung an dem Bestehenden, insbesondere an Rechtsnormen, aber auch an dogmatischen Konstruktionen. I m Referendardienst muß ebenfalls eine Anpassung an bestehende Autoritätsstrukturen geleistet werden. 3.3.3.3 Die Richtersozialisation Nach der Erörterung der Ausbildung, die jeder Jurist durchlaufen muß, möchte ich nun speziell auf die Problematik der Richtersozialisation eingehen. Dies erscheint m i r deshalb wesentlich, weil es bei der Bildung von herrschender Meinung auch entscheidend darauf ankommt, welche Meinungen die Richter ihren Entscheidungen zugrundelegen und damit praktisch i n Geltung setzen 114 . Beim Problem der Richtersozialisation ist zuerst die Frage zu klären, wer überhaupt Richter werden kann. 3.3.3.3.1 Die Richterauswahl Die Richterauswahl ist streng an den Ergebnissen des Referendarund mehr noch des Assessorexamens orientiert. I n aller Regel w i r d ein Prädikatsexamen für die Einstellung i n den Justizdienst verlangt. Die Dienstzeugnisse aus der Referendarzeit spielen ebenfalls keine unerhebliche Rolle. Je nach Prüfungsordnung werden sie entweder i n das Assessorexamen eingerechnet oder sie geben nur Hinweise für die Personalreferenten i n den Justizministerien. Fast jedes Dienstzeugnis äußert sich zu der Frage, ob der Kandidat als geeignet für den Justizdienst angesehen wird. Damit w i r d implizit auch gesagt, ob der Bewerber sich i n die Justizorganisation einfügen kann, also ob er genügend anpasS. 321 erwähnt. Dort w i r d bei der Beurteilung von Vorlagearbeiten (Β I I 1 e) als K r i t e r i u m genannt, ob das i n der A r b e i t gefundene Ergebnis richtig sei (Hervorhebung v o n der Verfasserin). Das „richtige" Ergebnis w i r d häufig m i t dem v o m Ausbilder gewählten Ergebnis übereinstimmen. Der Ausbilder w i r d sich bei seinem U r t e i l stark an der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientieren. 113 Dies macht Karen Gottwald auch m i t dem A r g u m e n t plausibel, daß das Studienfach Rechtswissenschaft signifikant häufiger v o n den E l t e r n empfohlen oder gebilligt u n d dann v o n den K i n d e r n auch gewählt w i r d als das Studienfach Soziologie, vgl. insbesondere S. 183, Tabelle 6. 114 Vgl. zur Problematik der Geltung v o n herrschender Meinung ausführlich unten 4.2.

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

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sungsfähig ist. Grundsätzlich werden es dabei eigenwillige und unkonventionelle Naturelle schwieriger haben, sich i n eine solche Organisation einzugliedern. 3.3.3.3.2 Richter-„Laufbahn", Beförderungswesen Neben der Richterauswahl spielt auch der Beförderungsmodus eine erhebliche Rolle. Die Möglichkeit der Beförderung hängt entscheidend von Dienstzeugnissen bzw. dienstlichen Beurteilungen durch Kammervorsitzende und Gerichtspräsidenten ab 115 . Dabei dienen u. a. die sog. „Aufhebungsquote" 116 und die Erledigungsziffer 117 als wesentliche Beurteilungskriterien. Die Aufhebungsquote gibt Auskunft über die Anzahl der vom Rechtsmittelgericht aufgehobenen Entscheidungen eines Richters. Dadurch werden unkonventionelle Entscheidungen, die vom nächsthöheren Gericht aufgehoben werden, zumindest mittelbar sanktioniert und es entsteht ein Erziehungseffekt 118 . Eine größere Anzahl von unkonventionellen Entscheidungen kann i n dienstlichen Beurteilungen i n der Formel des „schlechten Judizes" auftauchen 119 . Dies führt zumindest teilweise zu einer schlechteren Beurteilung eines Richters. Eine ähnliche Wirkung kann auch die strenge Orientierung an Erledigungsziffern haben. Die Erledigungsziffern werden an dem sogenannten Pensenschlüssel gemessen, der die vorgeschriebenen Erledigungszahlen festlegt. Da unkonventionelle Entscheidungen i n der Regel einen größeren Zeitaufwand erfordern als konventionelle, kann auch darin ein anpassendes Element gesehen werden, daß Richter nach der Anzahl ihrer Erledigungen beurteilt werden 120 . Es ist weniger zeitraubend, sich an 115 Die Richter schätzen die Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Beförderung m i t Abstand am höchsten ein. Vgl. dazu Raymond Werle, Die Unabhängigkeit der Richter aus der Sicht der Richter, i n Erhard Blankenburg, Hrsg., Empirische Rechtssoziologie, München 1975, S. 146 ff., S. 160. 116 Vgl. dazu Dieter Simon, Die Unabhängigkeit der Richter, Darmstadt 1975, S. 28 f.; ebenso Dieter Hendel, Einzelrichter oder Kollegialsystem, i n Rolf Bender, Hrsg., Tatsachenforschung i n der Justiz, Tübingen 1972, S. 105 ff., S. 117. 117 Vgl. auch zur Erledigungsziffer, Dieter Simon, S. 30. 118 Unterstützt w i r d diese Aussage dadurch, daß die Mehrzahl der Richter ihre Unabhängigkeit durch personalpolitische Einflüsse der höheren Richter i n der Gerichtsverwaltung u n d durch Einflüsse der Justizverwaltung beeinträchtigt sieht. Vgl. dazu Raymund Werle, Die Unabhängigkeit der Richter aus der Sicht der Richter, S. 150, Tabelle 2. Z u r Anpassung an obergerichtliche Entscheidungen vgl. auch Rüdiger Lautmann, Justiz — die stille Gewalt, F r a n k f u r t a. M . 1972, S. 95 f. m i t Beispielen aus seiner teilnehmenden Beobachtung. 119 Vgl. Raymund Werle, Justizorganisation u n d Selbstverständnis der Richter, S. 248. 120 Vgl. Dieter Simon, S. 30; vgl. darstellend zum Pensenschlüssel, Werner Brück, System u n d Zweck der Pensenberechnung, DRiZ 1969, S. 141. Kritisch zum Pensenschlüssel: Otto Rudolf Pulch, Zwangsjacke Pensenschlüssel in: Rudolf Wassermann, Hrsg., Aktionskommitee Justizreform, Neuwied u n d

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3. Die E n t s t e u n g einer herrschenden Meinung

einer feststehenden Rechtsprechung oder herrschenden Meinung zu orientieren und birgt auch ein geringeres Aufhebungsrisiko i n sich. I m Bereich des Beförderungswesens gibt es i n bestimmten Grenzen Mitbestimmungsmöglichkeiten für Richter; die i m Deutschen Richtergesetz vorgesehenen Modelle des Richterrats und des Präsidialrats bilden hierfür einen Rahmen 121 . Diese Einflußmöglichkeiten unterliegen aber ebenfalls strukturellen Beschränkungen: so sieht etwa die BadenWürttembergische Regelung vor, daß Richter ein passives Wahlrecht für den Präsidialrat erst dann haben, wenn sie bereits mindestens 5 Jahre Richter auf Lebenszeit sind 122 . Dadurch w i r d die Beteiligung von jungen Richtern an diesen Entscheidungen praktisch ausgeschaltet. Hierin kann eine Ursache gesehen werden, die es jungen Richtern erschwert, engagierte Standpunkte zu entwickeln, diese aktiv i n Gremien zu vertreten und ggf. auch durchzusetzen 123 . Neben der Beurteilung von Richtern haben auch die bestehenden formellen Sanktionsmöglichkeiten eine gewisse prägende Bedeutung für die Richterpersönlichkeit. 3.3.3.3.3 Die Dienstaufsicht Formelles disziplinierendes Mittel ist die Dienstaufsicht über Richter 1 2 4 . Dabei ist anzunehmen, daß Maßnahmen der Dienstaufsicht nur relativ selten getroffen werden; häufiger werden Konflikte durch informelle Gespräche des Vorsitzenden oder des Gerichtspräsidenten mit dem jeweiligen Richter ausgeräumt werden 125 . Die erzieherische Funktion solcher informeller Maßnahmen sollte allerdings nicht unterschätzt werden 126 . Gerade die relativ enge Arbeitsbeziehung zum KammervorB e r l i n 1970, S. 102 ff.; ebenso V G Köln, U r t e i l v o m 24. 5. 1972, 3 Κ 1162/69, DRiZ 1972, S. 322. 121 Vgl. dazu §§ 72—75 DRiG. 122 v g l . d i e entsprechende Regelung des § 36 I I Landesrichtergesetz BadenWürttemberg für die Wählbarkeit i n den Präsidialrat. 123 So gaben bei einer soziologischen Untersuchung durch Befragung v o n Richtern einige Richter an, daß sie i n der geringen Möglichkeit der Beteiligung v o n Richtern an Entscheidungen innerhalb der Justiz eine mögliche Gefahr für die richterliche Unabhängigkeit erblickten. Vgl. Raymund Werle, Die Unabhängigkeit der Richter aus der Sicht der Richter, S. 151, Tabelle 3. 124 Daß h i e r i n ein ernstes Problem i m Hinblick auf die richterliche Unabhängigkeit liegt, zeigt die Fülle von Veröffentlichungen zur Dienstaufsicht i n der Deutschen Richterzeitung. Vgl. etwa Winfried Funk, Grenzen der Dienstaufsicht über Richter i m Hinblick auf deren verfassungsrechtlich geschützte Unabhängigkeit, DRiZ 1978, S. 357 ff.; Herbert Arndt, Grenzen der Dienstaufsicht über Richter, DRiZ 1974, S. 248 ff.; Kurt Rudolph, Richterliche Unabhängigkeit u n d Dienstaufsicht, DRiZ 1979, S. 97 ff. 125 Dieter Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, S.27 geht davon aus, daß 99 °/o aller Fälle „unter vier Augen" ausgemacht werden. 126 Die Untersuchung von Raymund Werle, Die Unabhängigkeit der Richter

3.3 Abweichung v o n der idealen Diskussion

73

sitzenden w i r d einen Richter i m Konfliktsfall häufig zum „Einlenken" veranlassen. 3.3.3.4 Schlußfolgerungen aus den dargestellten tatsächlichen Umständen Die dargestellten Bedingungen der Herkunft, Erziehung und Ausbildung von Juristen legen den Schluß nahe, daß bei der Mehrzahl der Juristen eine Tendenz zur Traditionsgebundenheit und zur Orientierung an dem Bestehenden zu vermuten ist 1 2 7 . Unkonventionelles Denken und Handeln erscheint zumindest i n der Regel nicht als kennzeichnend für den Juristenstand. Dagegen ist das Ordnungsdenken relativ stark ausgeprägt. I m Zusammenhang damit dürfte auch eine überwiegend positive Autoritätsbeziehung bei Juristen gesehen werden 128 . Durch die Justizorganisation werden diese Merkmale noch gefördert; tendenziell sind dort konventionelle Entscheidungen, die sich leicht i n das Bestehende einfügen lassen, eher erwünscht als originelle, ausgefallene Urteile. Welche Bedeutung können diese Haltungen für die Reaktion auf verschiedene Meinungen haben? Die oben dargestellten Haltungen von Juristen geben Anlaß zu der Vermutung, daß konventionelle Meinungen problemloser angenommen werden als unkonventionelle und daß sie sich deshalb entsprechend leichter durchsetzen lassen. Das bewahrende Denken begünstigt solche Meinungen, die ohne Schwierigkeiten mit bereits Vorhandenem zu vereinbaren sind. Ins Politische gewendet, bedeutet dies, daß Veränderungsgedanken schwerer durchsetzbar sind als konservative Gedanken 1 2 9 . Inhaltlich werden Probleme des eigenen — gehobenen — Milieus vermutlich i n der Regel eher auf Verständnis stoßen als andere 130 . Hieraus der Sicht der Richter, S. 150, Tabelle 2, hat ergeben, daß einige Richter den personal-politischen Einfluß höherer Richter i n der Gerichtsverwaltung als Beeinträchtigung empfinden. 127 Die Tendenz zur Traditionsgebundenheit leitet Ralf Dahrendorf, Deutsche Richter, S. 192 u. a. auch aus der regionalen Seßhaftigkeit ab. Er beschreibt die H a l t u n g der Richter folgendermaßen: „ . . . eine H a l t u n g also, die den politischen u n d sozialen status quo akzeptiert u n d m i t einer gewissen prinzipiellen Reserve gegenüber politischer A k t i v i t ä t verteidigt." 128 Dieter Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, S. 148, stellt fest: „ J u r i sten sind auf konservativ-autoritäre Persönlichkeitsmerkmale sozialisiert." Vgl. auch Alfred Rinken, Einführung i n das juristische Studium, München 1977, S. 181, u. a. unter Berufung auf Wolf gang Kaupen, Die Hüter von Recht u n d Ordnung, S. 36 f. 129 Vgl. Alfred Rinken, S. 182: „ Z w a r dürfte gewiß sein, daß die Einstellungen irgendwie den Entscheidungsprozeß i m Sinne einer eher bewahrenden als sozialgestaltenden, eher statischen als dynamischen Urteilspraxis beeinflussen." 130 Vgl. Klaus Zwingmann, Z u r Soziologie des Richters i n der Bundesrepu-

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3. Die E n t s t e u n g einer herrschenden Meinung

aus kann sich gelegentlich eine Präferenz für bestimmte Meinungen ergeben. Das ausgeprägte Ordnungsdenken der Juristen fördert eine starke Betonung des Gedankens der Einheitlichkeit und der Rechtssicherheit. Dies wiederum begünstigt Tendenzen zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung i m Sinne einer herrschenden Meinung 1 3 1 . Juristen sind gewohnt, sich auf Autoritätsgesichtspunkte, insbesondere auf Normen zu berufen. Deshalb liegt es für sie nahe, Meinungen von Autoritäten als Legitimation heranzuziehen. (So etwa die Entscheidungen von obersten Gerichten oder von wissenschaftlichen Kapazitäten). Für die juristische Diskussion bedeutet dies, daß nicht alle Meinungen gleiche Durchsetzungschancen haben. Durch die bei Juristen strukturell vorhandenen Haltungen und Einstellungen ist die Diskussion i n gewissem Maße präjudiziert 1 3 2 . Daraus läßt sich schließen, daß nicht immer die Meinung sich durchsetzen wird, für die die besten Argumente sprechen; vielmehr kommt es entscheidend auf ihre Konsensfähigkeit an. Diese ist auch davon abhängig, ob und wenn ja, inwieweit sich eine Meinung mit den vorhandenen Haltungen und Einstellungen der Juristen vereinbaren läßt, bzw. wie weit sie ihnen entgegenkommt. Insoweit läßt sich auch hier eine Abweichung von der idealen Diskussion feststellen. 3.4 Schlußfolgerung aus der Untersuchung der Faktoren und Strukturen, die zu einer Abweichung von der idealen Diskussion führen können Herrschende Meinung bildet sich i n der Realität nicht i n einer idealen Diskussion, bei der — frei von inneren und äußeren Einflüssen und Zwängen — das beste Argument sich durchsetzt. Vielmehr sind Strukturen und Faktoren festzustellen, die eine Abweichung von der idealen Diskussion bedingen. Von außen wirken die Einflüsse von gesellschaftlich und/oder politisch mächtigen Gruppen oder Einzelpersonen auf die juristische Diskussion ein. Innerhalb der Diskussion sind bei den „Produzenten" von Meinungen die bestehenden Autoritäts- und Machtstrukturen zu beachten, die dazu führen können, daß verschiedene Meinungen einerseits unterschiedliches Gewicht i n der Diskussion und andererseits unterschiedliche Verbreitungschancen haben. Bei den Juristen, die

b l i k Deutschland, B e r l i n 1966, S. 27, der darauf abstellt, ob der Richter die Wertvorstellungen einer Gruppe aus eigener Erfahrung kennt. 131 Vgl. dazu Ralf Dahrendorf, Deutsche Richter, S. 193: „ I n all ihren Teilen verlangt seine soziale Rolle v o m Richter, daß er seine eigene Meinung m i t der herrschenden Meinung u n d den ihnen entsprechenden Verhältnissen i n E i n k l a n g b r i n g t oder sie i n seinem Verhalten zurückstellt." Ausführlich zu der Bedeutung des Grundsatzes der Rechtssicherheit für die B i l d u n g u n d Verwertung v o n herrschender Meinung, unten 6.1. 132 Wobei dies nicht für jedes einzelne Diskussionsergebnis gelten muß.

3.4 Schlußfolgerung aus 3.3

75

Meinungen annehmen und verwerten, sind Haltungen und Einstellungen festzustellen, die tendenziell bestimmte Auffassungen begünstigen und andere benachteiligen können.

4 Die Handhabung von herrschender Meinung in unserem Rechtssystem 4.0 Einleitung Nachdem i n den ersten beiden Abschnitten Ausführungen über den Begriff und die Entstehung von herrschender Meinung gemacht worden sind, soll nun erörtert werden, wie herrschende Meinung i n unserem Rechtssystem gehandhabt w i r d und welche Bedeutung sie deshalb für unser Rechtssystem hat. Dabei w i r d insbesondere gefragt, welche Geltung der herrschenden Meinung i n unserer Rechtsordnung beigemessen wird. U m hier zu aussagekräftigen Ergebnissen zu kommen, erscheint es m i r sinnvoll, die Geltung von herrschender Meinung mit der Geltung von Rechtsnormen, insbesondere m i t der Geltung von Gesetzen, zu vergleichen. Hier muß man sich zunächst die verschiedenen Geltungsbegriffe bzw. Geltungsarten von Rechtsnormen vergegenwärtigen. Danach kann überprüft werden, inwieweit sich die Geltung von herrschender Meinung m i t der Geltung von Rechtsnormen deckt, und inwieweit Unterschiede bestehen. I m Anschluß daran w i r d untersucht, welche Konsequenzen diese Handhabung von herrschender Meinung für die Rechtsanwendung, die Rechtsfortbildung und die wissenschaftliche Erforschung des Rechts hat. 4.1 Die Geltung von Rechtsnormen Man hört häufig den Satz, daß Rechtsnormen Geltung hätten; damit ist meist gemeint, daß sie beachtet werden und beachtet werden sollen und daß ihre Befolgung auch zwangsweise durchgesetzt werden kann. Hier w i r d der Eindruck erweckt, als habe der Begriff „Geltung" nur einen Bedeutungsinhalt. Bei differenzierterer Betrachtung stellt sich jedoch heraus, daß dieser Begriff ganz verschiedene Bedeutungen hat 1 . 4.1.1 Verschiedene Geltungsbegriffe Für den vorliegenden Zusammenhang der Geltung von Rechtsnormen sind folgende Geltungsbegriffe zu unterscheiden: Die logische Geltung, 1 Vgl. Ekkehart Stein, Die Bindung des Richters an Recht u n d Gesetz, F r a n k f u r t a. M. 1958, S.22; vgl. zu den unterschiedlichen Geltungsbegriffen auch Reinhold Zippelius, Das Wesen des Rechts, Eine Einführung i n die Rechtsphilosophie, 3. Aufl., München 1973, S. 38 ff.; vgl. dazu auch Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 2. Aufl., München 1977, S. 544 ff.

4.1 Die Geltung v o n Rechtsnormen

77

die ideale Geltung, die soziale (auch faktische) Geltung, die juristische Geltung und die normative Geltung 2 . Die logische Geltung bezieht sich auf die Erkenntnis. Eine Aussage ist i n diesem Sinne gültig, „wenn sie mit der Wahrheit übereinstimmt" 3 . „Der logischen Geltung entspricht i m Bereich des Handelns die ideale Geltung 4 ." Sie kennzeichnet eine Handlung als richtig oder nicht richtig. Die soziale oder auch faktische Geltung gehört i n den Bereich des Erkennens. Sie gibt z. B. i m Falle einer Rechtsnorm Auskunft darüber, ob diese auch tatsächlich angewandt und befolgt wird 5 . Die juristische Geltung bezieht sich auf die Anerkennung rechtsgestaltender Akte durch die Rechtsordnung 6 . Als Beispiele seien etwa die Gültigkeit von Verträgen, gemessen an Gesetzen, oder die Gültigkeit von Gesetzen, gemessen an der Verfassung, genannt. „Die Prüfungsmaßstäbe für die juristische Geltung sind also Rechtsnormen, deren Geltung vorausgesetzt wird 7 ." Die normative Geltung beantwortet die Frage, ob man einer Rechtsnorm Folge leisten soll 8 . Henkel konkretisiert die Fragestellung bei der normativen Geltung folgendermaßen: „Was gibt dem Sollensanspruch der Norm seine Berechtigung und was begründet dementsprechend die Verpflichtung der Normadressaten zu ihrer Erfüllung 9 ?" I m Unterschied zur sozialen Geltung stellt sie nicht nur rein deskriptiv fest, daß eine Rechtsnorm tatsächlich angewandt und beachtet wird; vielmehr macht sie eine normative Aussage darüber, ob die Rechtsnorm beachtet werden soll. Die 2 Ich übernehme hier die v o n Ekkehart Stein, Die B i n d u n g des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 22 ff., herausgearbeitete Unterscheidung. 3 Vgl. Ekkehart Stein, Die B i n d u n g des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 22; vgl. zur logischen Geltung Gerhart Husserl , Rechtskraft u n d Rechtsgeltung, Band 1, B e r l i n 1925, S.8; vgl. auch Carl August Emge, Einführung i n die Rechtsphilosophie, F r a n k f u r t a. M. u n d Wien 1955, S. 317. 4 Vgl. Ekkehart Stein, Die Bindung des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 23; vgl. Julius Binder, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, Beiträge zur Rechtsphilosophie u n d ihrer Geschichte, Band 4, Tübingen 1935, S. 133, 136. A u f die ideale Geltung soll hier nicht ausführlicher eingegangen werden, da sie m i r für den vorliegenden Zusammenhang keine größere Bedeutung zu haben scheint. 5 Ekkehart Stein, Die Bindung des Richters, S.23; Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1. Aufl., B e r l i n 1950, S. 228; weniger deutlich u n d explizit liegt die Unterscheidung von normativer u n d sozialer Geltung auch den Ausführungen i n der d r i t t e n Auflage zugrunde. (Vgl. 3. Aufl., B e r l i n u n d New Y o r k 1976, S. 282—289). Vgl. auch Heino Garrn, Rechtswirksamkeit u n d faktische Rechtsgeltung, A r c h i v für Rechts- u n d Sozialphilosophie 1969, S. 161 ff. 6 Carl August Emge, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 320 f. 7 Ekkehart Stein, Die Bindung des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 23. 8 Vgl. Ekkehart Stein, Die Bindung des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 24; vgl. Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., S. 282 ff.; vgl. zur Unterscheidung v o n normativer u n d faktischer Geltung auch Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 554 f.; vgl. Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen, Leipzig u n d W i e n 1929, S. 218. 9 Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 554.

78 4. Die Handhabung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

normative Geltung gibt also Auskunft über den Anspruch der Norm, die soziale Geltung dagegen über deren tatsächliche Erfüllung 1 0 . Für die folgenden Ausführungen sind nur noch die Begriffe der normativen und der faktischen (oder sozialen) Geltung relevant 11 . 4.1.1.1 Die normative

Geltung

Wenn man sich mit der normativen Geltung von Rechtsnormen auseinandersetzt, muß man zuerst die Frage klären, woraus normative Geltung abgeleitet, d. h. begründet werden kann 1 2 . I n der Literatur gibt es hier verschiedene Ansätze, die nur i n aller Kürze dargestellt werden sollen. Teilweise w i r d die Geltung des Rechts auf den Befehl dessen zurückgeführt, der über die Macht verfügt, es durchzusetzen (sog. Machttheorie) 13 . Vertreter des Positivismus haben versucht, das Recht als eine autonome, sich selbst tragende Ordnung darzustellen, die nicht auf andere Normensysteme rekurriere 1 4 . Als erkannt war, daß ein Normensystem nicht aus sich selbst heraus zu erklären und zu rechtfertigen sei, postulierten die Positivisten die Existenz einer Grundnorm, aus der alles abzuleiten sei 15 . Hegel unternahm es dagegen, die Geltung von Rechtsnormen aus der Vernünftigkeit der Welt abzuleiten 16 . Die Anerkennungstheorie w i l l die normative Geltung von Rechtsnormen aus der Anerkennung seitens der Rechtsunterworfenen erklären 17 . Schließlich w i r d die normative Geltung von Rechtsnormen auf die Anerkennung ihrer wertschützenden Funktion zurückgeführt 18 . Ein Gesetz ist danach 10

Helmut Coing , Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1. Aufl., S. 228. Dabei werden die Begriffe der faktischen u n d der sozialen Geltung synonym verwandt. 12 Vgl. dazu Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 554. 13 Vgl. Reinhard Maurach, Ethel Berendt, Hrsg., Wahlfach Examinatorium 11, Rechtsphilosophie, Karlsruhe u n d Heidelberg 1976, S. 78; vgl. dazu auch Max Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 140 ff. u n d Reinhold Zippelius, Das Wesen des Rechts, S. 38 ff. 14 Ekkehart Stein, Die Bindung des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 25; vgl. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., W i e n 1960, S. 126. 15 Vgl. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 126, 203 f. (wobei Kelsen nicht ohne Probleme als Positivist angesehen werden kann). Der genannte Grundsatz lautet: „Zwangsakte sollen gesetzt werden unter den Bedingungen u n d auf die Weise, die die historisch erste Staatsverfassung u n d die i h r gemäß gesetzten Normen statuieren." Vgl. Hans Kelsen, S. 203 f. 16 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Leipzig 1911, Nachdruck F r a n k f u r t a . M . 1976, §§210, 211, S.361 ff. 17 Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Z u r K r i t i k der juristischen Grundbegriffe, 1. Teil, Gotha 1877, Neudruck Aalen 1965, S. 7 f.; vgl. Rudolf Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., Halle a. S. 1923, S. 84 ff. 18 Vgl. dazu Ekkehart Stein, Die B i n d u n g des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 24—28, S.34; ähnlich verstehe ich auch folgende Ausführungen v o n Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 561: „ I n d e m das 11

4.1 Die Geltung v o n

echtsnormen

79

verbindlich, wenn es die von der Gemeinschaft anerkannten Werte fördere. Die Frage, ob ein Gesetz die allgemeinen Werte tatsächlich fördere, w i r d nach der Überzeugung der Gemeinschaft beurteilt. Ich möchte mich der letztgenannten Auffassung anschließen, ohne hier die Gründe für die Ablehnung der anderen Ansätze darstellen zu wollen 19 . Die Auffassung, die die Rechtsgeltung auf die Anerkennung der wertschützenden Funktion der Norm zurückführt, scheint m i r den Grund der Rechtsgeltung am besten zu erklären; insbesondere deshalb, weil auch i n unserer Rechtsordnung anerkannt ist, daß durch gemeinsame Rechtsüberzeugung und eine entsprechende, andauernde Übung Recht i n der Form des Gewohnheitsrechts entstehen kann 2 0 . Eine historische Betrachtung ergibt, daß das älteste Recht gewohnheitsrechtlich entstanden ist 21 . Die gewachsene Komplexität der Lebensverhältnisse und die Tatsache, daß der räumliche Geltungsbereich vieler Rechtsnormen sich ausgedehnt hat, machten eine exakte sprachliche Fixierung der Normen und eine Rechtsetzung i n einem förmlichen Verfahren erforderlich. Der Grundsatz, daß normative Rechtsgeltung auf gemeinsamer Wertüberzeugung beruhe, w i r d dadurch jedoch m. E. nicht i n Frage gestellt. Gerade i n der pluralistischen und repräsentativen Demokratie versucht man, die Auffassungen und Wertüberzeugungen möglichst aller Gruppen durch deren Repräsentanz zu erfassen und i n den Rechtsetzungsprozeß mit einzubeziehen 22 . Die normative Geltung einer Rechtsnorm w i r d man allerdings nur i m Hinblick auf die Überzeugung der ganzen Rechtsgemeinschaft bestimmen können; ein einzelner soll die positive Recht ein der Rechtlichkeit entsprechendes Sollen konkretisiert, erfährt dieses positiv-rechtliche Sollen seine Legitimation aus einer höheren Quelle. Es ist dies das ,Recht i m Recht', d . h . die Rechtlichkeit der positivrechtlichen Norm, anders ausgedrückt: die Wertqualität der Norm als Recht, welche entsprechend dem den Menschen bindenden Rechtsethos die Normbefolgung zur Pflicht macht." Vgl. zu dem Problemkreis aus rechtssoziologischer Sicht, Julius Stone, Lehrbuch der Rechtssoziologie, Bd. 2, Freiburg 1976, S. 149 ff., zum Verhältnis v o n Recht u n d sozialethischer Uberzeugung. Vgl. i n Ansätzen ähnlich Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, l . A u f l . , S. 61; vgl. ähnlich i n der 3. Aufl., S.288f.; vgl. zu der Beziehung v o n Recht u n d Wert auch Heinrich Henkel, S. 321 ff. 19 Vgl. zu dieser Auseinandersetzung, Ekkehart Stein, Die Bindung des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 24—28; vgl. zur Erörterung der verschiedenen Auffassungen zur normativen Geltung v o n Rechtsnormen, Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., S. 282 ff. 20 Vgl. zum Gewohnheitsrecht, Hans Otto Freitag, Gewohnheitsrecht u n d Rechtssystem, B e r l i n 1976, S. 38 ff. 21 Auch das früheste geschriebene Recht w a r k e i n gesetztes Recht, sondern vielmehr schriftlich fixiertes Gewohnheitsrecht, vgl. Ekkehart Stein, Die B i n dung des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 35; vgl. zur Unterscheidung v o n gesetztem u n d geschriebenem Recht auch Emst Höhn, Gewohnheitsrecht i m Verwaltungsrecht, Bern 1960, S. 3. 22 Dies g i l t zumindest für eine idealistische Betrachtung der pluralistischen Demokratie.

80 4. Die Handhabung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

normative Geltung einer Rechtsnorm für sich nicht m i t dem Argument ablehnen dürfen, daß er den wertschützenden Charakter der Norm für sich nicht anerkenne. Ergebnis Die normative Geltung von Rechtsnormen besagt, daß eine Norm vom Rechtsanwender angewandt und vom Rechtsunterworfenen beachtet werden soll. Als Grund für die normative Geltung w i r d — nach der hier vertretenen Auffassung — die Anerkennung der wertschützenden Funktion einer Rechtsnorm durch die Rechtsgemeinschaft angesehen. Normative Geltung einer Rechtsnorm kann entweder vorhanden sein oder nicht vorhanden sein. Eine quantitative Abstufung der normativen Geltung ist nicht denkbar. 4.1.1.2 Die faktische (soziale) Geltung Neben der normativen Geltung von Rechtsnormen ist ihre faktische (soziale) Geltung von entscheidender Bedeutung 23 . I n der Rechtswirklichkeit ist es wesentlich, daß eine Rechtsnorm nicht nur befolgt werden soll, sondern daß sie vom Rechtsanwender auch tatsächlich angewandt und vom Rechtsunterworfenen tatsächlich befolgt wird. Henkel bejaht das Vorliegen der faktischen (sozialen) Geltung einer Rechtsnorm, wenn folgende drei Bedingungen erfüllt seien: „1. wenn sie von seiten der Rechtsgenossen i m Durchschnitt der Fälle befolgt werde; 2. wenn sie i n der Rechtspraxis habituelle Anwendung finde; und 3. wenn sie i m Vollzug die generelle Chance der Durchsetzbarkeit habe 24 ." Ein eindrucksvolles Beispiel für den Stellenwert der faktischen Geltung von Rechtsnormen bietet der Fall der Steuerhinterziehung durch die bewußte Nichtangabe der Einkünfte aus Sparguthaben i n Steuererklärungen. I n normativer Hinsicht ist dieser Fall eindeutig; Einkünfte aus Sparguthaben müssen i n der Steuererklärung angegeben werden. 23 Theodor Geiger, Vorstudien zur Soziologie des Rechts, Neuwied 1964, S. 207, h ä l t den Begriff der faktischen Geltung für den einzigen wissenschaftlichen Geltungsbegriff: „ M i t der ,Geltung' oder Verbindlichkeit einer Rechtsn o r m k a n n demgemäß, wissenschaftlich gesprochen, n u r gemeint sein, daß sie innerhalb einer gegebenen Rechtsgesellschaft (in grundsätzlich meßbarem Umfang) durchgeführt w i r d . " 24 Vgl. Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 545; vgl. dazu auch Heino Garrn, Recht s Wirksamkeit u n d faktische Rechtsgeltung, S. 168. Er postuliert für die faktische Geltung v o n Rechtsnormen die Beachtung v o n P r i m ä r - u n d Sekundärnormen, wobei er als Primärnormen diejenigen versteht, die an den Rechtsunterworfenen gerichtet sind; als Sekundärnormen bezeichnet er dagegen die „Anwendungsnormen". Vgl. dazu auch Hans Welzel, A n den Grenzen des Rechts, Die Frage nach der Rechtsgeltung, K ö l n u n d Opladen 1966, S. 17: „Recht ist stets das i n Anwendung befindliche u n d i n dieser A n w e n d u n g sich wandelnde Recht."

4.1 Die Geltung v o n Rechtsnormen

81

Das bewußte Verschweigen erfüllt den Tatbestand der Steuerhinterziehung (§ 392 Abgabenordnung). Die normative Geltung dieser Vorschrift ist nicht eingeschränkt. I n tatsächlicher Hinsicht besteht jedoch ein stillschweigendes Übereinkommen, daß diese Norm von den Finanzämtern i m Falle der Einkünfte aus Sparguthaben nicht angewandt w i r d bzw., daß erst gar keine Überprüfungen i n dieser Richtung vorgenommen werden, und daß deshalb auch die Steuerpflichtigen häufig diese Einkünfte nicht angeben. Die Norm hat deshalb i n diesem Fall nur eingeschränkte faktische Geltung. Das Beispiel zeigt, daß die soziale (faktische) Geltung einer Rechtsnorm für den Bürger i m praktischen Rechtsleben oft mehr Bedeutung haben kann, als die rein normative Geltung 25 . Auch w i r d deutlich, daß die faktische Geltung i m Gegensatz zur normativen Geltung quantitative Abstufungen aufweisen kann 2 6 . Erhebliches Gewicht hat die soziale Geltung von Rechtsnormen auch i m Rechtsberatungsbereich. Wenn ein Mandant seinen Rechtsanwalt u m Rechtsrat fragt, w i r d dieser i h m einerseits die normative Rechtslage darstellen, andererseits w i r d ein erfahrener und qualifizierter A n w a l t auch darauf hinweisen, wie die Gerichte oder Behörden einen solchen Fall i n aller Regel handhaben werden. Wenn man etwa weiß, daß bestimmte Verhaltensweisen von Behörden oder Gerichten geduldet werden, obwohl sie rechtswidrig sind, w i r d man hier eher Übertretungen wagen als i n Fällen, die sehr streng behandelt werden. Auch werden bestimmte verwaltungsrechtliche Instrumentarien nur höchst selten angewandt: So existieren etwa i n den meisten Bundesländern Gesetze oder Verordnungen über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum 2 7 ; diese Vorschriften erlaubten den Behörden ζ. B. das Vorgehen gegen Eigentümer, die Wohnraum allein zu Spekulationszwecken leerstehen lassen. Da diese Bestimmungen i n der Praxis nie oder nur höchst selten angewandt werden, haben sie nur geringe faktische Geltung. Dies kann sich wiederum auf das Verhalten der Spekulanten auswirken. 25 Vgl. dazu auch Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 545: „ I s t man sich darüber einig, daß Nichtbefolgung, Nichtanwendung, Nichtdurchsetzbarkeit einschlägiger Rechtsnormen i n Einzelfällen der faktischen Geltung keinen Abbruch tut, so ist doch zweifelhaft, bis zu welcher Grenze man dies annehmen darf. Es lassen sich verschiedene Grade dieser Geltung feststellen, j e nachdem, ob u n d i n welchem Umfang eine Rechtsnorm aktualisiert oder nicht mehr aktualisiert w i r d . M i t dem Absinken der A k t u alisierungsquote schwindet die faktische Geltung. W a n n dieses Schwinden ein solches Ausmaß erlangt, daß man der Rechtsnorm die Geltung abzusprechen hat, läßt sich nicht allgemein beantworten." Vgl. zur Unterscheidung v o n normativer Geltung u n d faktischer Befolgung der Rechtsnormen auch Karl Engisch, A u f der Suche nach der Gerechtigkeit, München 1971, S. 58 f. 26 A u f das quantitative Element weist auch Theodor Geiger, Vorstudien zur Rechtssoziologie, S. 208, hin. 27 Vgl. z . B . die D r i t t e Verordnung der Landesregierung über das Verbot der Zweckentfremdung v o n Wohnraum v o m 28. 1. 1975, Gesetzblatt BadenWürttemberg, S.149.

6

Zimmermann

82 4. Die Handhabung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

Wenn eine normativ gültige Rechtsnorm vom Rechtsanwender nicht angewandt und vom Bürger nicht beachtet wird, ist ihre Bedeutung für das Rechtsleben äußerst gering. Dies w i r d auch i n den Ausführungen Henkels betont: „Jedenfalls ist davon auszugehen, daß die faktische Wirksamkeit einen unentbehrlichen Bestandteil der Rechtsgeltung darstellt, denn von einer Rechtsordnung kann nur dann die Rede sein, wenn deren Normen aufs Ganze gesehen, eine Gewähr dafür enthalten, i m Sozialleben aktualisiert zu werden und damit die dem Recht obliegende Aufgabe zu erfüllen 28 ." Grundsätzlich w i r d man sagen können, daß Rechtsnormen das Verhalten der Bürger regeln sollen 29 . Wenn die Normen nicht befolgt werden, erfüllen sie gerade diese Grundfunktion nicht 30 . Dagegen können Übereinkünfte oder Gebräuche, die keine normative Geltung haben, das Leben der Menschen i n weit stärkerem Maße bestimmen. Ihre faktische Geltung besagt, daß die Bürger sich nach ihnen richten. Ergebnis Die soziale Geltung von Rechtsnormen ist für das Rechtssystem und das Rechtsleben von erheblicher Bedeutung. Nur wenn eine Rechtsnorm faktische Geltung hat, also angewandt und befolgt wird, hat sie Einfluß auf das Leben der Bürger. 4.1.2 Die Geltung von Gesetzen — Praktische Anwendung der Begriffe „normative und faktische Geltung" auf Gesetze Die beiden oben herausgearbeiteten Begriffe der normativen und der faktischen Geltung (vgl. 4.1.1.1 und 4.1.1.2) sollen nun auf Gesetze angewandt werden. 4.1.2.1 Die normative

Geltung von Gesetzen

Ordnungsgemäß zustande gekommene, nicht verfassungswidrige Gesetze haben i n unserem Rechtssystem grundsätzlich normative Geltung;

28 Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 545; vgl. dazu auch Reinhard Maurach, Ethel Behrendt, Hrsg., Wahlfach E x a m i n a t o r i u m 11, Rechtsphilosophie, S. 78. 29 So definiert auch Heino Garrn, Rechtswirksamkeit u n d faktische Rechtsgeltung, S. 163: „Recht als Realordnung ist die Gesamtheit normgemäßer Verhaltensweisen der Mitglieder einer ,Rechtsgesellschaft'." 30 Wenn nach neuesten Untersuchungen die Zahl der illegalen Abtreibungen immer noch auf ca. 150 000 j ä h r l i c h geschätzt w i r d , ist zu fragen, ob die N o r m des § 218 StGB das Verhalten der Frauen regeln k a n n (dabei soll allerdings nicht allgemein behauptet werden, daß eine große A n z a h l von Übertretungen die N o r m selbst immer i n Frage stellen könne). Vgl. zum statistischen Material, Franz Böckle, Schwangerschaftsabbruch als individuelles u n d gesellschaftliches Problem, Düsseldorf 1981, S. 28 ff.

4.2 Die Geltung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

83

d. h. sie sollen befolgt werden. Probleme ergeben sich bei der normativen Geltung von Gesetzen i n aller Regel nicht. 4.1.2.2 Die faktische Geltung von Gesetzen Nicht alle Gesetze, die normative Geltung haben, haben auch uneingeschränkt faktische Geltung. Manche Gesetze werden entweder von den Rechtsanwendern nicht angewandt und/oder von den Rechtsunterworfenen nicht beachtet. I m oben genannten Beispielsfall der Steuerhinterziehung w i r d die Norm des § 392 AO von den Rechtsanwendern nicht angewandt und deshalb von den Bürgern auch häufig nicht befolgt. I m Fall der Zweckentfremdungsvorschriften w i r d die Norm von den rechtsanwendenden Stellen nicht berücksichtigt. I m Fall der illegalen Abtreibungen schließlich wenden zwar die Richter und Staatsanwälte auf bekannt gewordene Fälle die Vorschrift des § 218 StGB an, dennoch gibt es eine derartig große Zahl von Übertretungen 31 , daß die faktische Geltung der Vorschrift i n Frage steht. Auf die Lebenswirklichkeit haben die Gesetze m i t geringer faktischer Geltung nur wenig Einfluß. Die faktische Geltung von Gesetzen dürfte dann besonders gering sein, wenn ein Gesetz sowohl vom Rechtsanwender als auch vom Rechtsunterworfenen nicht beachtet wird 3 2 . Unabhängig davon, wie man die Schmerzensgeldjudikatur des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts 33 methodisch beurteilt, w i r d man jedenfalls sagen müssen, daß die Vorschrift des § 253 BGB, die eine Geldentschädigung für immaterielle Schäden nur i n den i m BGB bestimmten Fällen zuläßt, für den Fall der Persönlichkeitsverletzungen faktisch i n unserem Rechtssystem keine Geltung mehr hat. Durch die Rechtsprechungspraxis der Gerichte und das entsprechende Verhalten der Bürger dürfte § 253 BGB insoweit seine faktische Geltung völlig verloren haben. 4.2 Die Geltung von herrschender Meinung in unserem Rechtssystem Der Geltung von Rechtsnormen und insbesondere von Gesetzen soll nun die Geltung von herrschender Meinung gegenübergestellt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß herrschende Meinung i n verschiedenen Stadien der juristischen Diskussion entstehen und dementsprechend auch unterschiedliche Bedeutung haben kann.

31

Vgl. zu den Zahlen die Angabe i n Fußnote 30. I m Falle des schlichten Rechtsbruches durch den Bürger w i r d meist die faktische Geltung eines Gesetzes noch nicht i n Frage stehen. 33 Β GHZ 26, 349; 39, 124; BVerfGE 34, 269. 32

6*

84 4. Die Handhabung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

4.2.1 Der Konsenswert von herrschender Meinung Die Hauptfunktion der herrschenden Meinung besteht i n der Herstellung eines — zumindest partiellen — Konsenses34. Wann immer die Bildung von herrschender Meinung gerechtfertigt wird, steht ihre Konsensbildungsfunktion i m Vordergrund. Diese ist dann Grundlage für eine einheitliche Handhabung des Rechts und damit für Rechtssicherheit und Gleichbehandlung 35 . Die Konsensbildung kann i n verschiedenen Stadien der juristischen Diskussion erfolgen und von verschiedenen Diskussionsteilnehmern herbeigeführt werden. Entweder kann die Konsensbildung der Vorbereitung der Rechtsetzung (d. h. der Gesetzgebung) dienen. So etwa, wenn eine Diskussion u m die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzentwurfes geführt wird 3 6 . Oder sie kann erfolgen, ohne daß ein Tätigwerden des Gesetzgebers bevorsteht. I m ersten Fall gibt die juristische Diskussion und die daraus resultierende Konsensbildung dem Gesetzgeber Anhaltspunkte, verändert aber die Rechtslage — selbst für Einzelfälle — nicht. Wenn dagegen die juristische Diskussion ohne Gesetzesvorhaben einen Konsens hervorbringt, kann dieser zumindest für die Einzelfälle, i n denen das Diskussionsergebnis praktisch angewandt wird, rechtsverändernden Charakter haben. Die Konsensbildung kann dabei entweder hauptsächlich durch Richterspruch herbeigeführt werden (Bildung von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts) oder durch ein Zusammenwirken von Rechtswissenschaftlern und Rechtspraktikern 37 (Bildung von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts). (Vgl. dazu oben 2.8.1 und 2.8.2) 34 Vgl. Niklas Luhmann, öffentlich-rechtliche Entschädigung rechtspolitisch betrachtet, S. 196: „ F ü r die Rechtsetzungs- u n d Entscheidungspraxis ist an der ,herrschenden Meinung' i h r Konsenswert das Wichtige." L u h m a n n n i m m t an, daß dadurch Dissenschancen strukturiert u n d Konsenswünsche befriedigt werden. 35 Vgl. dazu für den Bereich der höchstrichterlichen Rechtsprechung HansJulius Wolff , Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., München 1974, § 28 I V b 2, S. 165: „Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist zu berücksichtigen, da sie den Sinn der gesetzlichen Begriffe u n d Rechtsinstitutionen verdeutlicht u n d deren t a t sächliche A n w e n d u n g zeigt. Ihre Beachtung dient auch nicht zuletzt der Einhelligkeit der Rechtsanwendung." Vgl. dazu auch Oscar Adolf Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 28: „Rechtsgleichheit u n d Rechtssicherheit sind i m allgemeinen übereinstimmend die Vorzüge des Festhaltens an Präjudizien." Vgl. ausführlich zur Beurteilung der Grundsätze von Rechtssicherheit u n d Gleichbehandlung i m Hinblick auf die Handhabung v o n herrschender Meinung unten 6.1. 36 So beispielsweise bei der Frage der Gesetzgebungskompetenz des B u n des für das Staatshaftungsrecht, vgl. etwa Hans-Jürgen Papier, Das neue Staatshaftungsrecht, N J W 1981, S. 2321 ff., besonders S. 2322 f.; vgl. auch die Bemerkungen von Klaus Adomeit, Rechtsquellenfragen i m Arbeitsrecht, S. 50, zum vorbereitenden u n d vorschlagenden Charakter der Arbeitsrechtswissenschaft. 37 Vgl. dazu Jens Meyer-Ladewig, Justizstaat u n d Richterrecht, A c P 161 (1962), S. 97 ff., S. 104: „Der Satz des Richterrechts w i r d angeregt durch die

4. Die

ung von herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

4.2.2 Die faktische Geltung von herrschender Meinung Die Entstehung von herrschender Meinung (sowohl i n der Form des Richterrechts als auch i n der Form des Juristenrechts) setzt voraus, daß konkrete, bei Gerichten oder Behörden anhängige Rechtsfälle entsprechend dieser Meinung entschieden werden. Die ersten Entscheidungen wirken zunächst nur für die vorliegenden Einzelfälle rechtsverändernd bzw. rechtsgestaltend. Wenn die Entscheidungen Gefolgschaft finden und sich eine herrschende Meinung bildet, entsteht i n weiteren Bereichen eine Rechtsveränderung 38 . Ein Beispiel, das m i r die soziale Geltung von herrschender Meinung gut zu verdeutlichen scheint, ist die Frage der Parteifähigkeit von Gewerkschaften i m Zivilprozeß. Landgericht und Oberlandesgericht hatten entsprechend dem Wortlaut des § 50 ZPO eine allgemeine Parteifähigkeit von Gewerkschaften verneint 3 9 . Der Bundesgerichtshof bejahte die allgemeine Parteifähigkeit entgegen dem Wortlaut des § 50 ZPO mit sehr sorgfältiger Begründung 40 . Nach dieser Entscheidung bestand Grund zu der Annahme, daß fast kein Gericht i n Zukunft anders entscheiden würde 4 1 . Faktisch hatten also die Entscheidung des Bundesgerichtshofs und die daran anschließende Praxis dieselbe Wirkung wie die später erfolgte Gesetzesänderung des § 10 ArbGG, die die Rechtsauffassung des BGH i n Gesetzesform brachte. Für die Rechtspraxis dürfte sich durch die Gesetzesänderung faktisch nichts geändert haben 42 . Bezogen auf die Fragestellung der sozialen Geltung ergibt sich für die herrschende Meinung, die sich zum Problem der Parteifähigkeit der Gewerkschaften gebildet hatte, folgendes Bild: Ohne Rücksicht darauf, wie man die Rechtsprechung des BGH i n normativer Wissenschaft, durch sie abgegrenzt, formuliert, i n das System eingeordnet, u. U. v o m Gesetzgeber übernommen u n d durch Kasuistik u n d D o k t r i n weiter ausgestaltet." Vgl. zum Juristenrecht, Josef Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 3. Aufl., Tübingen 1974, S. 244, Fußnote 7. 38 Vgl. Gerd Roellecke, Die B i n d u n g des Richters an Gesetz u n d Verfassung, W D S t R L 34, 1976, S. 7 ff., S. 23; vgl. zur sog. „de facto-Autorität" v o n Präjudizien, Imre Zajtay, Begriff, System u n d Präjudiz i n den kontinentalen Rechten u n d i m Common Law, A c P 165 (1965), S. 97 ff., S. 103 f. 39 Dies ergibt sich aus dem Tatbestand von Β GHZ 50, 325 (326). 40 Β GHZ 50, 325, 327; Weiterentwicklung v o n Β GHZ 42, 210. 41 Zumindest w a r anzunehmen, daß eine abweichende untergerichtliche Entscheidung v o m Berufungs- oder Revisionsgericht aufgehoben würde. Vgl. dazu Karl Larenz, Methodenlehre, S. 192: „ I n der Masse der Fälle folgen die Gerichte einem höchs trichterlichen Präjudiz . . . " 42 Vgl. auch Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S.461: „ [ w e n n ] solche richterrechtlich geprägten Regeln i n den Entscheidungen oberer B u n desgerichte angewendet u n d damit für die künftige Rechtsanwendung regelmäßig bestimmend [werden], so w i r k t dies auf den Rechtsverkehr i m Ergebnis ähnlich w i e ein A k t der Gesetzgebung." Vgl. auch Fritz Ossenbühl, A k t u elle Probleme der Gewaltenteilung, DÖV 1980, S. 545 ff., S. 548: „Die Gerichte s i n d . . . i n die Rolle eines Ersatz- u n d Ergänzungsgesetzgebers hineingewachsen."

86 4. Die Handhabung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

Hinsicht beurteilt, ist festzustellen, daß die Gerichte die Rechtsfrage entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung handhabten und daß auch die Bürger bzw. die Gewerkschaften sich entsprechend verhielten. Die herrschende Meinung, die sich aus der Rechtsprechung des BGH entwickelt hatte, hatte also dieselbe faktische Geltung wie ein Gesetz 43 . Ähnliches läßt sich auch für das Beispiel der Schmerzensgeldrechtsprechung des BGH darlegen. Durch die Rechtsprechung hat § 253 BGB für den Fall der immateriellen Schäden partiell seine faktische Geltung verloren. Dafür bekam die der Rechtsprechung entsprechende herrschende Meinung eine faktische Geltung, die sonst nur dem Gesetz zusteht. Wenn eine herrschende Meinung dieselbe soziale (faktische) Geltung hat wie ein Gesetz, bestimmt sie die Rechtswirklichkeit i n ganz bedeutendem Umfang. Für den Bürger macht es rechtstatsächlich dann keinen Unterschied, ob er sich nach einem Gesetz oder nach einer herrschenden Meinung richtet. 4.2.3 Die normative Geltung von herrschender Meinung Bei der normativen Geltung der herrschenden Meinung ist die Frage zu stellen, ob eine Orientierung an herrschender Meinung, d.h. ihre Anwendung durch den Rechtsanwender und ihre Befolgung seitens der Rechtsunterworfenen von der Rechtsordnung geboten ist. Dabei w i r d man sagen müssen, daß herrschende Meinungen i n der gegenwärtigen Praxis grundsätzlich nicht dieselbe normative Geltung haben wie Gesetze bzw. Rechtsnormen 44 . Man kann sich nicht mit demselben normativen Anspruch auf eine herrschende Meinung berufen oder auf sie vertrauen wie auf ein Gesetz, denn es gibt grundsätzlich keine Sollens43 Vgl. dazu auch Β GHZ 23, 184 (189); dort w i r d einem Gerichtsgebrauch explizit faktische Geltung zugeschrieben. Vgl. zur faktischen Geltung auch Wilfried Schlüter, Das Obiter dictum — Die Grenzen höchstrichterlicher Entscheidungsbegründung dargestellt an Beispielen aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, München 1973, S. 25. Der Vergleich der faktischen Gelt u n g von Gesetzen u n d v o n Präjudizien, die zu herrschender Meinung w e r den können, liegt auch deshalb nahe, w e i l die Instanzrichter häufig höchstrichterliche Entscheidungen auslegen w i e Gesetze, indem sie sich fragen, ob der Wortlaut der Entscheidung auch noch auf den jetzt zu entscheidenden F a l l passe. Vgl. dazu Rüdiger Lautmann, Justiz — die stille Gewalt, S. 97: „ B G H - U r t e i l e werden interpretiert w i e Gesetze." Vgl. dazu auch Karl Larenz, Methodenlehre, S. 182: „Daß nicht n u r Gesetze u n d Verträge, sondern auch gerichtliche Entscheidungen der Interpretation bedürfen, w i r d gerne übersehen." 44 Dies ergibt sich m. E. auch daraus, daß die Sanktionen für die Nichtbeachtung einer herrschenden Meinung grundsätzlich n u r tatsächlicher Natur sind (ζ. B. Beförderungsnachteile für Richter, die eine hohe Aufhebungsquote haben, w e i l sie viele „abweichende" Urteile fällen), während die Folgen der Nichtbeachtung eines Gesetzes rechtliche (normative) sind. Vgl. Imre Zajtay, Begriff, System u n d Präjudiz, S. 97 ff., S. 103.

4. Die

u n g von herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

norm, die die Beachtung einer herrschenden Meinung gebietet 45 . So bedarf auch die Änderung einer herrschenden Meinung nicht eines förmlichen Verfahrens wie etwa die Änderung eines Gesetzes. Dies w i r d etwa deutlich am Beispiel der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der absoluten Fahruntüchtigkeit. M i t der Entscheidung des BGH, die 1,3 Promille als Grenze festsetzte 46 , war die bis dahin bestehende herrschende Meinung, die 1,5 Promille angenommen hatte, praktisch erledigt. Es gibt jedoch Anhaltspunkte dafür, daß einer herrschenden Meinung i n bestimmten Fällen normative Geltung zugeschrieben wird, d.h. daß herrschende Meinung so behandelt wird, als habe sie normative Geltung. Die folgenden Ausführungen beziehen sich vorwiegend auf herrschende Meinung i n der Form des Richterrechts, wobei hier eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung eine besondere Rolle spielt. Die Tatsache, daß die rückwirkende Änderung jedenfalls einer gefestigten Rechtsprechung nach ganz überwiegender Auffassung nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein soll, gibt einen Hinweis darauf, daß einer solchen Rechtsprechung normative Geltung zugeschrieben wird 4 7 . Der hinter dieser Auffassung stehende Vertrauensschutzgedanke w i r k t normativ. Die Orientierung des Richters an der herrschenden Meinung erfolgt deshalb nicht nur rein faktisch, sondern sie ist i n dem bestehenden Rechtssystem auch gesollt 48 . Der herrschenden Meinung w i r d hier also normative Geltung beigemessen. Ebenso läßt die von der Rechtsordnung vorgesehene Konsequenz der Nichtbeachtung einer herrschenden Meinung einen Schluß darauf zu, ob der herrschenden Meinung normative Geltung zugeschrieben wird. Wenn die Nichtbeachtung einer herrschenden Meinung Schadenersatzansprüche auslöst, ist dies ein Indiz dafür, daß man ihr neben der sozialen Geltung auch eine normative Geltung zuschreibt. Das Entstehen eines Schadenersatzanspruchs setzt die Verletzung einer Rechtspflicht — also einer recht45 Vgl. ausführlich zum Problem der Bindung an Gesetz und Recht i. S. d. A r t . 20 I I I GG unten 6.4.1. 46 Vgl. BGHSt 21, 165; vgl. dazu auch Karl Lackner, Strafgesetzbuch, 14. Aufl., München 1981, § 315 c A n m . 4 a aa). 47 Vgl. etwa Hans-Wolfgang Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, F r a n k f u r t a. M. 1974, S. 130 f.; Wolfgang Grunsky, Grenzen der R ü c k w i r k u n g bei einer Ä n d e r u n g der Rechtsprechung, Karlsruhe 1970, S. 6 ff.; Burkhard Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Hamburg 1977, S. 144 ff. 48 Dies gilt zumindest insoweit, als es darum geht, das schutzwürdige V e r trauen des Einzelnen i n angemessener Weise zu berücksichtigen. Deutlich w i r d der Gedanke, daß die Staatsorgane sich an herrschender Meinung orientieren sollen, auch i n der sehr weitgehenden Entscheidung des BVerfG (E 18, 429): „Der Gesetzgeber darf ein v o n der höchstrichterlichen Rechtsprechung zutreffend angewandtes Gesetz nicht rückwirkend ändern, u m die Rechtsprechung für die Vergangenheit ins Unrecht zu setzen u n d zu korrigieren."

88 4. Die Handhabung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

liehen Sollensnorm — voraus. Kenntnis und Beachtung der herrschenden Meinung sind hier von der Sollensnorm geboten. I n der gegenwärtigen Praxis gilt dies etwa für Rechtsanwälte 49 . Von ihnen w i r d verlangt, daß sie bei ihren Rechtsberatungen und Prozeßhandlungen die herrschende Meinung kennen und beachten. Ebenso kann ein Amtshaftungsanspruch dadurch ausgelöst werden, daß ein Beamter unter Nichtbeachtung einer gefestigten Rechtsprechung entscheidet 50 . Schließlich enthalten auch die Prozeßordnungen Bestimmungen, die eine Einheitlichkeit der Rechtsprechung herbeiführen sollen. Dies beinhaltet zumindest einen gewissen Anspruch auf Orientierung an einer einheitlichen Rechtsprechung 51 . Ähnliches gilt auch für herrschende Meinungen, die nicht i n der Form des Richterrechts, sondern i n der Form des Juristenrechts entstanden sind; so etwa für die Lehre vom faktischen Vertrag 5 2 und vom Fehlen bzw. Wegfall der Geschäftsgrundlage 53 . Wenn sie von der Rechtspraxis und insbesondere von der Rechtsprechung übernommen werden, kann ihnen i n den oben beschriebenen Fällen ebenfalls normative Geltung zugeschrieben werden. Wenn die Bildung von herrschender Meinung nicht extra oder contra legem erfolgt, sondern eine schlichte Normkonkretisierung zum Gegenstand hat, taucht i m Hinblick auf die normative Geltung ein zusätzliches, wesentliches Problem auf: I n den Fällen, in denen durch eine herrschende Meinung ein gesetzlicher Begriff konkretisiert und dadurch der Begriff als solcher i n dieser Konkretheit erst 49

Vgl. dazu B G H , Beschluß v o m 18. 5.1958, I V ZB 44, 58, M D R 1958, S. 496 f. zur Informationspflicht des Rechtsanwalts; vgl. dazu Jens Meyer-Ladewig, Justizstaat u n d Richterrecht, A c P 161 (1962), S. 97 ff., S. 116 f. 50 RGZ 59, 381; 60, 392; 91, 127; 107, 118; 125, 25; 125, 299; vgl. zur Bindung der Staatsanwälte an höchstrichterliche Rechtsprechung, BGHSt 15, 155; a l l gemeiner zur Orientierungsfunktion der höchstrichterlichen Rechtsprechung BVerwGE 13, 28 (31); kritisch zu dem gesamten Komplex, Fritz Ossenbühl, Die Bindung der V e r w a l t u n g an die höchstrichterliche Rechtsprechung, AöR 1967, S. 478 ff. 51 Er erschiene sinnlos, w e n n etwa der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe eine einheitliche Entscheidung herbeiführte u n d sich dann k e i n Gericht daran orientierte. Allerdings soll daraus nicht ein umfassender normativer Anspruch auf Befolgung dieser Entscheidungen abgeleitet werden. Vgl. dazu näher unten 6.4.2; vgl. dazu Burkhard Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, S. 13 ff.; vgl. die Bestimmungen zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung: § 136 I GVG, § 11 I I I V w G O , § 11 I V V w G O , §45 I I A r b G G , §42 SozGG, A r t . 100 I I I GG, § 121 I I GVG, § 132 I I Nr. 2 V w G O . 52 Vgl. dazu Günter Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, Leipzig, 1941. 53 Vgl. dazu grundlegend, Bernhard Windscheid, Die Lehre des römischen Rechts v o n der Voraussetzung, Düsseldorf 1850, Nachdruck F r a n k f u r t a. M. 1974; vgl. auch Paul Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, E i n neuer Rechtsbegriff, Leipzig 1921. Diese Lehre w i r d v o n der Rechtsprechung seit RGZ 50, 257 i n mehr oder minder modifizierter F o r m angewandt.

4. Die

ung von herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

geprägt wird, hat die herrschende Meinung Einfluß auf den normativen Geltungsumfang der Rechtsnorm. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Wenn man etwa zu klären hat, was „zur Nachtzeit" i. S. des § 243 Nr. 7 StGB a. F. bedeutet, w i r d man als „Begriffskern" ausmachen können, daß zu jeder Jahreszeit i n der Bundesrepublik die Zeit von 23.00 bis 3.00 Uhr als „Nachtzeit" anzusehen ist. Der Begriffskern ist relativ klar. Der „Begriffshof" ist dagegen erheblich schillernder und unklarer 5 4 . Hier w i r d man möglicherweise die Zeiten von 20.00 bis 23.00 Uhr und von 3.00 bis 7.00 Uhr zur Diskussion stellen. Wenn sich nun eine herrschende Meinung dahin bildete, daß von „Nachtzeit" i. S. des § 243 Nr. 7 StGB a. F. von 22.00 bis 4.00 Uhr zu sprechen sei und sich jeder danach richtete, würde der gesetzliche Begriff dadurch konkretisiert und zugleich auch definiert; nach einiger Zeit wäre nicht mehr erkennbar, inwieweit die Rechtsnorm bzw. der i m Gesetz verwendete Begriff und inwieweit die ihn abgrenzende herrschende Meinung gilt. I n den Bereichen, i n denen die Rechtsbegriffe unscharf sind („Begriffshof"), kann die Bildung von herrschender Meinung praktisch als Inhaltsbestimmung der Rechtsnorm wirken. Die normative Geltung der Rechtsnorm reicht dann nur so weit, wie es die herrschende Meinung durch die Begriffsbestimmung zuläßt. Spiegelbildlich betrachtet w i r k t sich dies so aus, als habe die herrschende Meinung i n diesen Fällen normative Geltung. 4.2.4 Zusammenfassung Die Bildung von herrschender Meinung kann faktisch wie Rechtsetzung wirken, wenn herrschende Meinung genauso angewandt und befolgt w i r d wie ein Gesetz und damit dieselbe faktische Geltung erlangt. Grundsätzlich hat eine herrschende Meinung i n unserer Rechtsordnung nicht dieselbe normative Geltung wie eine Rechtsnorm, denn es gibt grundsätzlich keine Sollensnorm, die eine Orientierung an herrschender Meinung gebietet. Wenn jedoch die Abweichung von einer herrschenden Meinung rechtliche Voraussetzungen oder rechtliche Konsequenzen hat, w i r d der herrschenden Meinung insoweit systemimmanent normative Geltung zugeschrieben. I n den Fällen, i n denen herrschende Meinung nicht extra oder contra legem entsteht, sondern eine Konkretisierung und Abgrenzung eines unklaren Rechtsbegriffs leistet, bestimmt sie mittelbar den normativen Geltungsumfang der betreffenden Rechtsnorm. Dies w i r k t sich praktisch so aus, als habe die herrschende Meinung selbst normative Geltung. Es gibt also Fallgruppen, bei denen unsere Rechtsordnung der herrschenden Meinung eine normative Geltung zuschreibt, wie sie sonst nur Rechtsnormen zukommt. 54 Vgl. zu den Begriffen „Begriffskern" u n d „Begriffshof" Philipp Heck, Begriffsbildung u n d lnteressenjurisprudenz, Tübingen 1932, S. 52 u n d S. 60; vgl. dazu auch Karl Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 7. Aufl.,

90 4. Die Handhabung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

4.3 Konsequenzen aus den in 4.2 gewonnenen Ergebnissen Nachdem oben (4.2) versucht wurde, Aussagen über die Geltung von herrschender Meinung zu machen, interessiert nun die Frage, welche Konsequenzen dies für die Rechtsanwendung, die Rechtsfortbildung und die wissenschaftliche Erforschung des Rechts hat. 4.3.1 Konsequenzen für die Rechtsanwendung Wenn man die gegenwärtige Handhabung von herrschender Meinung betrachtet, kommt man zu dem Ergebnis, daß sie dieselbe faktische Geltung haben kann wie eine Rechtsnorm 55 . Für die Rechtsanwendung bedeutet dies, daß die Konkretisierungen, die Rechtsnormen durch eine herrschende Meinung erfahren haben, aber sogar auch herrschende Meinungen contra legem 56 genauso beachtet werden wie die Gesetze selbst. Wenn sich eine herrschende Meinung so verfestigt hat, daß ihr auch normative Geltung zugeschrieben wird, dann sind die Auslegungsspielräume für die Rechtsanwendung i m bestehenden System nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich reduziert. So muß etwa ein Rechtsanwalt bei seinem forensischen Vortrag die herrschende Meinung (insbesondere i n der Form des Richterrechts) berücksichtigen 57 . Der Verwaltungsbeamte muß sein Abweichen von der herrschenden Meinung mit durchschlagenden Rechtsargumenten rechtfertigen, u m einem Amtshaftungsanspruch zu entgehen 58 . Wenn eine herrschende Meinung nur faktische Geltung hat, kann der Rechtsanwender theoretisch immer von der herrschenden Meinung abweichen; dennoch w i r d er von dieser Möglichkeit praktisch nur äußerst selten Gebrauch machen. I n den Fällen, i n denen der herrschenden Meinung auch normative Geltung zugeschrieStuttgart 1977, S. 108: „Soweit w i r uns über den I n h a l t u n d Umfang der Begriffe i m klaren sind, haben w i r es m i t dem Begriffskern zu tun. Wo Zweifel sich einstellen, beginnt der Begriffshof." Diese Definition ist freilich recht pauschal; sie gibt jedoch eine Richtung für die Abgrenzung an. 55 So auch Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S.461: „Die T a t sache der faktischen Geltung richterrechtlich entstandener Normen, die für die Praxis ähnlich w i r k t w i e eine entsprechende gesetzliche Regelung, ist heute ebenfalls allgemein erkannt u n d anerkannt." Vgl. auch Staudinger / Brandl, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., B e r l i n 1957, Einleitung Rdnr. 72: „ . . . I n solchen Fällen w i r d namentlich die oberstgerichtliche Rechtsprechung nach A r t der Gesetzgebung wirksam." 56 A l s Beispiel dafür sei die Schmerzensgeldjudikatur des Bundesgerichtshofs genannt. 57 Jedenfalls muß er die herrschende Meinung kennen u n d beachten u n d Abweichungen deutlich als solche kennzeichnen; vgl. dazu BGH, M D R 1958, S. 496 f. 58 Soweit v o n den Gerichten die Möglichkeit einer rechtsfehlerfreien A b weichung überhaupt anerkannt w i r d . Vgl. dazu kritisch, Fritz Ossenbühl, Die Bindung der V e r w a l t u n g an höchstrichterliche Rechtsprechung, S. 478 ff.; vgl. hierzu auch die Rechtsprechung, B V e r w G E 13, 28 (31).

4.3 Konsequenzen aus den i n 4.2 gewonnenen Ergebnissen

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ben wird, ist für den Rechtsanwender — systemimmanent betrachtet — die Abweichung auch rechtlich erschwert; denn sie ist entweder gewissen Beschränkungen unterworfen oder sie zieht rechtliche Konsequenzen nach sich 59 . 4.3.2 Konsequenzen für die Rechtsfortbildung Noch gravierender sind die Konsequenzen für die Rechtsfortbildung. Die Bildung von herrschender Meinung ist i n den meisten Fällen selbst Rechtsfortbildung. Sei es, daß Rechtsnormen konkretisiert werden, was etwa i m Hochschulurteil anschaulich wird, i n dem aus dem Satz: „Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei" 6 0 , zwingend abgeleitet wurde, daß die Hochschullehrer i n den universitären Gremien mindestens 51 % der Stimmen haben müssen 61 ; sei es, daß Normen extensiv oder restriktiv ausgelegt werden, wie etwa bei der Frage der aktiven Parteifähigkeit von Gewerkschaften 62 ; oder sei es, daß entgegen dem Wortlaut des Gesetzes Schmerzensgeld zugesprochen wird, wie etwa i n der Rechtsprechung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht 63 ; oder schließlich, daß durch herrschende Meinung völlig neue, vom Gesetz nicht vorgesehene Rechtsinstitute eingeführt werden, wie etwa die Konstruktionen des Verschuldens beim Vertragsschluß oder der positiven Forderungsverletzung 64 . Als ein Beispiel aus neuerer Zeit ist hier die Einführung der Rechtsfigur der Verfassungsfeindlichkeit i m Gegensatz zur Verfassungswidrigkeit zu nennen 65 . Interessant ist nun, daß eine herrschende Meinung, die selbst eine Rechtsfortbildung darstellt, ihrer59

Daß der herrschenden Meinung i n einem bestimmten K o n t e x t normative Geltung zugeschrieben w i r d , bedeutet gerade, daß sie systemimmanent eine normative Bindungswirkung entfalten u n d deshalb keine Abweichung dulden soll. 60 So der schlichte W o r t l a u t des A r t . 5 I I I 1 GG. 61 Vgl. BVerfGE 35, 79 (80). 62 Vgl. B G H Z 42, 210; 50, 325. 63 B G H Z 13, 334; BVerfGE 7, 198; vgl. zum Anspruch auf Ersatz des i m m a teriellen Schadens: B G H Z 26, 349; 39, 124; bestätigt durch BVerfGE 34, 269. 64 Vgl. etwa Rudolf Nirk, Rechtsvergleichendes zur Haftung für culpa i n contrahendo, Rabeis Zeitschrift für ausländisches u n d internationales P r i v a t recht, 1953, S. 310 ff.; grundlegend: Rudolf von Ihering, Culpa i n contrahendo, Iherings Jahrbücher 1861, S. 1 ff.; seit RGZ 78, 239 anerkennt auch die Rechtsprechung eine derartige Haftung; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 41. Aufl., München 1982, §276 A n m . 6; zur positiven Vertragsverletzung, vgl. Hermann Staub, Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen, i n Festschrift für den 26. Deutschen J u ristentag, B e r l i n 1902, S. 29 ff.; Staub g i l t als „Entdecker" des Instituts der positiven Vertragsverletzung; vgl. auch die Rechtsprechung RGZ 66, 289 (291); 106, 22 (25 f.); B G H Z 11, 80 (83 ff.) m . w . N . 65 Vgl. dazu etwa Klaus Stern, Z u r Verfassungstreue der Beamten, M ü n chen 1974, besonders S. 43 ff.; vgl. kritisch zum Begriff der Verfassungsfeindlichkeit, Günter Frankenberg, Staatstreue. Die aktuelle Spruchpraxis zu den Berufsverboten, Kritische Justiz 1980, S. 276 ff., S.278 m i t Rechtsprechungsnachweisen.

92 4. Die Handhabung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

seits weitere Rechtsfortbildung, etwa auch in anderer Richtung, erheblich erschweren oder sogar verhindern kann. Die Bildung von herrschender Meinung und eine strenge Orientierung an herrschender Meinung können deshalb zu einer Verfestigung der Rechtsordnung führen, die viel weiter geht als die gesetzliche Festlegung 66 . So wäre es heute praktisch nur schwer vorstellbar, daß etwa das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch einfachen Richterspruch wieder abgeschafft würden 6 7 . I n einer solchen Verfestigung kann eine Gefahr für die Flexibilität und die Anpassungsfähigkeit der gesamten Rechtsordnung liegen 68 . Eine Rechtsordnung aber, die die Rechtsprobleme der Bürger nicht mehr zeitgemäß erfassen kann, trägt das Risiko in sich, daß sie ihre soziale (faktische) Geltung verliert und damit bestehende Rechtskonflikte nicht mehr wirksam regeln kann 6 9 . Das Argument der mangelnden Flexibiltät läßt sich auch nicht dadurch ausräumen, daß man sagt, der Gesetzgeber könne ja jederzeit eine der herrschenden Meinung widersprechende Regelung treffen und dam i t die herrschende Meinung „außer Kraft setzen". Die Bildung von herrschender Meinung betrifft sehr häufig die Details der Gesetzeskonkretisierung. Wegen der notwendigen Abstraktheit von Gesetzen könnte der Gesetzgeber nicht i n allen Bereichen derartig konkrete Regelungen erlassen 70 ; auch wäre damit zwingend ein weiteres Ansteigen der bereits jetzt immer beklagten Gesetzesflut verbunden, so daß dieser Weg auch rechtspolitisch nicht wünschenswert wäre 71 . 66 Die Festlegung, die durch herrschende Meinung erfolgt, ist insbesondere deshalb v i e l weitergehend als die Festlegung durch Rechtsnormen, w e i l sie meist erheblich detailliertere Fragen zum Gegenstand hat. 67 So geht auch Josef Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch u n d Gewohnheitsrecht, S. 129 zwar grundsätzlich v o n einer umfassenden Überprüfbarkeit jeder herrschenden Meinung aus. Er zieht jedoch eine Grenze, w e n n er ausf ü h r t : „Rechtsgewährungen, die einen T e i l unseres Soziallebens bilden, k ö n nen freilich nicht zurückgenommen, w o h l aber umgestaltet u n d neuartig begründet werden." 68 Besonders problematisch w i r d dies dann, w e n n — w i e Esser ausführt — „ D o k t r i n e n als Phantome durch die J u d i k a t u r geschleppt [werden], ohne klare Begründung ihres Gerechtigkeitsgehalts". Vgl. Josef Esser, Herrschende Lehre u n d ständige Rechtsprechung, in: Dogma u n d K r i t i k i n den Wissenschaften, Mainzer Universitätsgespräche 1961, Mainz 1961, S.26ff., S. 33. 69 Vgl. dazu Jens Meyer-Ladewig, Justizstaat u n d Richterrecht, A c P 161 (1962), S. 97 ff., S. 125: „Die Rechtsprechung darf nicht erstarren, sie darf nie aufhören, sich fortzuentwickeln, sich an das ,richtige' Recht heranzutasten." 70 Dies ergibt sich zum einen aus der begrenzten Zeit u n d zum anderen daraus, daß der Gesetzgeber nicht alle denkbaren Einfälle voraussehen u n d entsprechende Gesetzeskonkretisierung festlegen kann. Vgl. zum Problem der objektiven u n d subjektiven Unmöglichkeit einer geschlossenen Kodifikation, Burkhard Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, S. 37 ff. 71 Schon jetzt w i r d allgemein die bestehende F l u t v o n Gesetzen beklagt, die

4.3 Konsequenzen aus den i n 4.2 gewonnenen Ergebnissen

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4.3.3 Konsequenzen für die wissenschaftliche Erforschung des Rechts Wenn herrschende Meinung dieselbe faktische Geltung hat wie eine Rechtsnorm und ihr i n manchen Fällen auch eine ähnliche normative Geltung zugeschrieben wird, besteht die Möglichkeit, daß dies auch Konsequenzen für die wissenschaftliche Erforschung des Rechts hat. Der Ansatzpunkt

der Rechtswissenschaft

Ansatz- und Ausgangspunkt für jede Rechtswissenschaft ist ein konkretes Normensystem 72 . Selbst rechtspolitische Arbeiten müssen einen gewissen normativen Rahmen wie etwa die Verfassung beachten. Wenn eine herrschende Meinung so gehandhabt wird, daß man ihr normative Geltung zuschreibt, w i r d sie damit insoweit systemimmanent als Bestandteil des Normengefüges begriffen; damit w i r d herrschende Meinung zum Ausgangspunkt der rechtswissenschaftlichen Arbeit. Soweit die Rechtswissenschaft an eine einmal entstandene herrschende Meinung anknüpft und darauf alle weiteren Theorien und Problemlösungen aufbaut, verengt sie ihren Blickwinkel. Die durch die Rechtsnormen vorgegebenen Auslegungsspielräume werden dann auch von der Rechtswissenschaft nicht i n ausreichendem Maße genutzt. Sinnvolle und rechtlich zulässige Alternativen werden möglicherweise vernachlässigt. Wenn man es als wesentliche Aufgabe der Rechtswissenschaft ansieht 73 , alle von gesetzeswegen vertretbaren Lösungen darzustellen, Auslegungsspielräume aufzuzeigen und verschiedene Lösungen gegeneinander abzuwägen, muß man feststellen, daß die Rechtswissenschaft bei strenger Orientierung an herrschenden Meinungen ihre Aufgabe nicht oder nur schwer erfüllen kann 7 4 . Ein Fortschritt der Wissenschaft, der gerade zur niemand mehr vollständig zur Kenntnis nehmen u n d schon gar nicht verarbeiten kann. Vgl. dazu etwa Horst Sendler, Normenflut u n d Richter, ZRP 1979, S. 227 ff.; vgl. dazu auch Christian Starck, Übermaß an Rechtsstaat?, ZRP 1979, S. 209 ff.; vgl. auch Leitsatz 4 des Berichterstatters Kurt Eichenherger zum Beratungsgegenstand „Gesetzgebung i m Rechtsstaat" auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehre i n T r i e r 1981, abgedruckt, DVB1. 1981, S. 1046 ff., S. 1047. 72 Zur Charakterisierung der Rechtswissenschaft als „Normativwissenschaft", vgl. Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl., B e r l i n 1976, S. 108 f.; vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 46: „Die j u r i s t i sche Methodenlehre ist eine Kunstlehre u n d keine abstrakte Wissenschaft; sie ist wie die Methodenlehre eines Handwerkes der Versuch, ein vor i h r daseiendes u n d auch unabhängig v o n i h r tradiertes Meisterwissen systematisch zu formulieren." 73 Vgl. zur Aufgabe der Rechtswissenschaft, Ekkehart Stein, Juristische Auslegungslehre u n d wissenschaftliche Methodik, in: Festschrift für Eberhard Menzel, B e r l i n 1975, S. 3 ff., S. 15; insbesondere zu den unterschiedlichen Anforderungen, die an Rechtswissenschaft u n d Rechtspraxis zu stellen sind. Vgl. zur F u n k t i o n der Rechtswissenschaft auch Klaus Grimmer, Die Rechtsfiguren einer N o r m a t i v i t ä t des Faktischen, B e r l i n 1971, S. 46 ff. 74 A m Rande sei bemerkt, daß es sich hierbei keineswegs u m ein neues

94 4. Die Handhabung v o n herrschender Meinung i n unserem Rechtssystem

Voraussetzung hat, daß Bestehendes i n Frage gestellt wird, wäre bei einer starken Fixierung der Wissenschaftler auf herrschende Meinungen kaum denkbar 75 . 4.4 Zusammenfassung Herrschende Meinung hat häufig dieselbe faktische Geltung wie eine Rechtsnorm, etwa ein Gesetz. I n gewissen Fällen — etwa bei einer Verdichtung durch Vertrauensschutzgesichtspunkte — w i r d ihr i n unserer Rechtsordnung auch normative Geltung zugeschrieben. I n der Rechtswirklichkeit unterscheidet sich ihre Geltung häufig kaum von der Geltung der Rechtsnormen. Für den juristischen Laien ist oft auch nicht erkennbar, ob er sich direkt an einer gesetzlich fixierten Norm oder an einer herrschenden Meinung orientiert. I n der Rechtspraxis kann es sogar vorkommen, daß eine Rechtsnorm zwar normativ noch gilt, aber faktisch nicht mehr befolgt w i r d wie etwa i m Fall der Schmerzensgeldjudikatur bei §253 BGB; daß jedoch eine entgegengesetzte herrschende Meinung zwar nicht unbedingt normative Geltung beansprucht, aber faktisch angewandt und befolgt w i r d und damit das Rechtsleben tatsächlich regelt. Ihre Bedeutung für die Rechtswirklichkeit ist deshalb fast so hoch einzuschätzen wie die Bedeutung von Rechtsnormen. Die gegenwärtige Handhabung von herrschender Meinung i n unserer Rechtsordnung bedingt, daß die Rechtsanwender durch herrschende Meinungen festgelegt sind und vorhandene Auslegungsspielräume nur i n geringem Maße ausnutzen. Obgleich die Bildung von herrschender Meinung selbst meist eine Rechtsfortbildung darstellt, kann eine strenge Beachtung der herrschenden Meinung durch den Rechtsanwender weitere oder andere Rechtsfortbildung erheblich erschweren. Die Rechtswissenschaft kann bei strenger Orientierung an herrschenden Meinungen ihrer Aufgabe, möglichst alle vorhandenen Lösungen darzustellen, kaum gerecht werden. Wissenschaftlicher Fortschritt w i r d dadurch in weiten Bereichen blockiert.

Problem handelt. So stellt etwa Erich Genzmer, S. 327 fest, daß sich die Rechtslehre seit der M i t t e des 15. Jahrhunderts „auf die Wiedergabe der A n sichten berühmter A u t o r i t ä t e n u n d die Feststellung der vorherrschenden Meinung [beschränkten], ohne fruchtbare neue Gedanken zu bringen". „ . . . [sie] züchteten ,Bartolisten' statt selbständig denkender, zu eigener K r i t i k befähigter Rechtswahrer." 75 Vgl. ausführlich zur Bedeutung der herrschenden Meinung für die Rechtswissenschaft unten 5.2.2 u n d 5.2.3.

5. Beurteilung der dargestellten Praxis des Umgangs mit herrschender Meinung unter wissenschaftlichen und methodischen Gesichtspunkten 5.0 Einleitung I n diesem Abschnitt soll die oben (4) dargestellte Praxis des Umgangs mit herrschender Meinung unter wissenschaftlichen und methodischen Gesichtspunkten kritisch überprüft werden. Diese Untersuchung muß vor der verfassungsrechtlichen Überprüfung der Handhabung von herrschender Meinung erfolgen (vgl. unten 6). N u r soweit die Praxis des Umgangs mit herrschender Meinung i n wissenschaftlicher und methodischer Hinsicht nicht zu beanstanden ist, ist es sinnvoll, sie einer weiteren — verfassungsrechtlichen — Überprüfung zu unterziehen 1 . Dieses Kapitel beschäftigt sich einerseits mit den Fragen, wo unter wissenschaftlichen und methodischen Gesichtspunkten Raum für die B i l dung von herrschender Meinung ist und wo ein Bedürfnis nach Bildung und Verwertung von herrschenden Meinungen besteht. Andererseits w i r d hier erörtert, ob herrschende Meinung als Begründungsersatz verwendet werden darf. 5.1 Wo ist Raum für die Bildung von herrschender Meinung? 5.1.1 Anknüpfung an die Art des Rechtsproblems Bei der Frage, inwieweit überhaupt Raum für die Bildung einer herrschenden Meinung besteht, möchte ich zunächst auf die A r t des zu lösenden Rechtsproblems abstellen. Es gibt Rechtsprobleme, deren Lösung nach der Rechtsordnung eindeutig ist 2 . I n diesen Fällen ist für die B i l dung einer herrschenden Meinung logisch kein Raum, denn Juristen dürfen sich nicht über eindeutige rechtliche Regelungen i m Wege der 1 Dabei ist allerdings anzumerken, daß der Anspruch der Wissenschaftlichkeit n u r an die Rechtswissenschaft zu richten ist; denn wissenschaftliche Methodik darf nicht m i t der Methodik richterlichen Entscheidens gleichgesetzt werden. Vgl. dazu näher Ekkehart Stein, Juristische Auslegungslehre u n d wissenschaftliche Methodik, i n Festschrift für Eberhard Menzel, B e r l i n 1975, S. 3 ff., S. 14. 2 Dies ist etwa dann der Fall, w e n n eine Frage ausdrücklich u n d zweifelsfrei i m Gesetz geregelt ist u n d w e n n sich keine Auslegungsprobleme stellen; ein Beispiel hierfür ist etwa eine eindeutige Zahlenangabe i n einer Rechtsvorschrift.

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5. Beurteilung i n wissenschaftlicher u n d methodischer Hinsicht

Einigung hinwegsetzen 3 . Die Bildung einer herrschenden Meinung setzt die Möglichkeit verschiedener Lösungen voraus. Hier stellt sich allerdings das praktische Problem, inwieweit eindeutige Lösungen auch zweifelsfrei als solche erkennbar sind 4 . Raum für die Bildung einer herrschenden Meinung besteht nur bei Rechtsfragen, die offen sind; sei es, daß sie überhaupt nicht gesetzlich geregelt sind, daß sie mehrfach und dabei widersprüchlich geregelt sind oder sei es schließlich, daß sie durch auslegungsbedürftige Normen geregelt sind, die mehrere Auslegungen zulassen. 5.1.2 Unterschiedliche Anforderungen an Rechtswissenschaft und Rechtspraxis Wenn man klären w i l l , wo Raum für die Bildung einer herrschenden Meinung ist, scheint m i r auch die Frage bedeutsam, ob sich hier für die Rechtswissenschaft und die Rechtspraxis eine unterschiedliche Beurteilung ergibt. Ausgangspunkt für die Bildung einer herrschenden Meinung ist ihre Funktion der Konsensbildung 5 m i t dem Ziel, daß offene Rechtsfragen möglichst einheitlich beantwortet werden sollen. Fraglich ist nun, ob diese Funktion i n der Rechtswissenschaft und i n der Rechtspraxis dieselbe Bedeutung hat. Um hier eine A n t w o r t zu finden, muß man sich die unterschiedlichen Aufgaben von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis vergegenwärtigen. Die Rechtspraxis steht unter dem Zwang, konkrete Rechtsfragen verbindlich zu entscheiden 6 . Diesen Entscheidungszwang kennt die Rechtswissenschaft nicht. Der Wissenschaftler hat seine Aussagen i n einer wissenschaftlichen Ansprüchen genügenden Weise zu begründen 7 . Nach fast allen m i r bekannten Definitionen des Wissenschaftsbegriffs bezieht sich Wissenschaft auf das Erkennen und nur hierauf 8 . Wissenschaftlichkeit können daher nur Aussagen be3 Die Konsensbildung v o n Spezialisten k a n n allenfalls bei ganz komplexen Problemen als Verfahren zur Findung richtiger Aussagen angesehen werden. Vgl. dazu Jürgen Habermas, Wahrheitstheorien, S. 211 ff. I n Fällen w i e den hier angesprochenen, i n denen die richtige Lösung eindeutig ist, paßt das Modell v o n Habermas jedoch nicht. 4 Bei einer theoretischen Betrachtung k a n n v o n der Möglichkeit der E r kennbarkeit ausgegangen werden; praktisch dagegen w i r d das Erkenntnisproblem eine erhebliche Rolle spielen. 5 Vgl. dazu Niklas Luhmann, Öffentlich-rechtliche Entschädigung, S. 196: „ F ü r die Rechtssetzungs- u n d Entscheidungspraxis ist an der »herrschenden Meinung' i h r Konsenswert das Wichtige." (Vgl. dazu oben 4.2.1.). 6 Vgl. Franz-Jürgen Säcker, Grundprobleme der k o l l e k t i v e n Koalitionsfreiheit, Düsseldorf 1969, S. 116, Fn. 272; vgl. auch Fridel Eckhold-Schmidt, Legit i m a t i o n durch Begründung, B e r l i n 1974, S. 59, Fußnote 25. 7 Vgl. Ekkehart Stein, Juristische Auslegungslehre u n d wissenschaftliche Methodik, S. 14. 8 Vgl. Ekkehart Stein, Juristische Auslegungslehre, S. 15; denselben Wissenschaftsbegriff verwendet Karl Larenz, Methodenlehre, S. 7, w e n n er

5.1 Wo ist Raum für die B i l d u n g von herrschender Meinung?

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anspruchen, die E r k e n n t n i s s e b e i n h a l t e n . W e n n nach A u s s c h ö p f u n g a l l e r E r k e n n t n i s m e t h o d e n m e h r e r e L ö s u n g e n g l e i c h w e r t i g sind, ist es d e m Wissenschaftler v e r w e h r t , sich w i l l e n s m ä ß i g f ü r eine L ö s u n g z u e n t scheiden u n d dies als wissenschaftliches E r g e b n i s auszugeben 9 . E r k a n n z w a r eine L ö s u n g v o r s c h l a g e n oder e m p f e h l e n , v e r l ä ß t m i t diesem S c h r i t t aber d e n B e r e i c h der W i s s e n s c h a f t l i c h k e i t 1 0 . I n d e n F ä l l e n , i n d e n e n wissenschaftliche E r k e n n t n i s m e t h o d e n n i c h t z u e i n d e u t i g e n E r gebnissen f ü h r e n , d a r f d e r Rechtswissenschaftler u n t e r A n w e n d u n g d e r wissenschaftlichen M e t h o d e n n u r so w e i t gehen, die G l e i c h w e r t i g k e i t der L ö s u n g s a l t e r n a t i v e n d a r z u s t e l l e n 1 1 . Was b e d e u t e t das f ü r die B i l d u n g e i n e r h e r r s c h e n d e n M e i n u n g ? B e i d e m Versuch, Rechtsfragen wissenschaftlich z u k l ä r e n , g i b t es n u r z w e i m ö g l i c h e Ergebnisse: E n t w e d e r die L ö s u n g ist e i n d e u t i g ; d a n n ist, w i e o b e n (5.1.1) d a r g e s t e l l t , k e i n R a u m f ü r d i e B i l d u n g e i n e r h e r r s c h e n d e n M e i n u n g ; oder die L ö s u n g ist n i c h t e i n d e u t i g , s o n d e r n nach Ausschöpf u n g a l l e r E r k e n n t n i s m ö g l i c h k e i t e n i m m e r noch offen; d a n n müssen die Wissenschaftler dies so d a r s t e l l e n 1 2 . Sie d ü r f e n sich n i c h t i m Wege d e r — w i l l e n s g e t r a g e n e n — E i n i g u n g ü b e r diese o b j e k t i v bestehende U n e i n d e u t i g k e i t h i n w e g s e t z e n 1 3 . B e i s t r e n g e r A n w e n d u n g der wissenschaftschreibt: „ W i r meinen daß die Rechtswissenschaft i n der Tat eine Wissenschaft (...) ist, w e i l sie Methoden entwickelt hat, die auf eine rational nachprüfbare Erkenntnis abzielen." Einen anderen Wissenschaftsbegriff legt Kurt Kettembeil, Z u m Charakter der Jurisprudenz als Wissenschaft, F r a n k f u r t a. M. 1975, S. 7 zugrunde, w e n n er die Wertungsdiskussion der Rechtswissenschaft zuweist. Sein „ i n t u i t i v e r " Wissenschaftsbegriff (vgl. S. 10 f.) bleibt i m übrigen recht diffus. E i n wesentlich weiterer Wissenschaftsbegriff liegt auch der A r b e i t von Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a. M. 1978, S. 264 zugrunde. Zur Problematik objektiver Wissenschaftlichkeit, vgl. Walter Schulz, Wandlungen des Wirklichkeitsbegriffs, Regensburg 1964, S. 15. 9 Z u dem dagegen beim Richter bestehenden „Urteilsermessen" des Richters, vgl. Karl Larenz, Methodenlehre, S. 6. 10 Die unterschiedlichen Aufgaben v o n Rechtswissenschaft u n d Rechtspraxis werden weitgehend nicht gesehen; ein Beispiel dafür bietet schon Julius Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, B e r l i n 1848, Nachdruck Darmstadt 1956, vgl. etwa S. 44 f. 11 So insbesondere auch Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., W i e n 1960, S. 352 ff., S. 353: „Sie (die Rechtswissenschaft) k a n n als Erkenntnis ihres Gegenstandes keine Entscheidung zwischen den von i h r aufgezeigten Möglichkeiten t r e f f e n . . . " Allerdings ist dabei zu beachten, daß Kelsen ein anderes Verständnis v o n Rechtswissenschaft zugrundelegt. Vgl. zu dieser Differenzierung auch Werner Krawietz, Juristische Entscheidung u n d wissenschaftliche Erkenntnis, Wien, New Y o r k 1978, V o r w o r t S. I X . Ä h n l i c h auch Karl Larenz, Methodenlehre, S. 216; vgl. auch Ekkehart Stein, Juristische Auslegungslehre u n d wissenschaftliche Methodik, S. 15. 12 Es handelt sich hier u m eine theoretische Darstellung; i n der Praxis w i r d es häufiger sein, daß mehrere streitende Gruppen gerade die Eindeutigkeit ihrer Lösung behaupten. 13 Hier ist anzumerken, daß die Theorie v o n Habermas zur idealen Sprechsituation die Einigung v o n Spezialisten i n einer symmetrischen Sprechsitu7

Zimmermann

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5. Beurteilung i n wissenschaftlicher u n d methodischer Hinsicht

liehen (Erkenntnis-) Methoden ist für eine Konsensbildung und damit auch für die Bildung von herrschender Meinung kein Raum. Durch das i n der Praxis bestehende Erkenntnisproblem w i r d dieser theoretisch wohl unangreifbare Standpunkt allerdings relativiert. Bei der Erörterung von Rechtsproblemen w i r d es praktisch recht häufig vorkommen, daß die Lösung zwar an sich eindeutig ist, daß dies aber — auch unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Methoden — nicht zweifelsfrei erkannt werden kann. Hierzu ist jedoch zu sagen, daß i n der Rechtswissenschaft wegen des nicht vorhandenen Entscheidungszwangs kein Bedürfnis besteht, durch eine Einigung der Wissenschaftler objekt i v vorliegende Erkenntnisschwierigkeiten scheinbar auszuräumen (vgl. dazu näher unten 5.2.1). Deshalb ist nach der hier vertretenen Auffassung auch i n diesen Fällen kein Raum für die Bildung einer herrschenden Meinung. 5.2 Wo besteht ein Bedürfnis nach Bildung einer herrschenden Meinung? 5.2.1 Die Bedeutung der Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung in Rechtspraxis und Rechtswissenschaft Wenn festgestellt wurde, daß für die Bildung einer herrschenden Meinung bei strenger Anwendung wissenschaftlicher Methoden kein Raum besteht, so könnte man dennoch fordern, daß die Wissenschaftler dann insoweit den Bereich der Wissenschaftlichkeit verlassen sollen, u m eindeutige Ergebnisse i m Wege der Einigung hervorzubringen. Eine solche Forderung wäre jedoch nur sinnvoll, wenn i n der Rechtswissenschaft ebenfalls ein Bedürfnis nach Bildung einer herrschenden Meinung bestünde. I n der Rechtspraxis, insbesondere bei den Gerichten, aber etwa auch bei den Verwaltungsbehörden besteht ein Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Die Gedanken der Rechtssicherheit (des Vertrauensschutzes) und der Gleichbehandlung sind hier die tragenden Gesichtspunkte 14 . ation, ohne privates Interesse u n d ohne jede systematische Gesprächsverzerrung als Verfahren zur Gewinnung richtiger Aussagen ansieht, soweit es sich u m komplexe Probleme handelt. Dies gilt jedoch n u r für Fragen, i n denen es n u r eine „richtige" Lösung gibt; d . h . andere „falsche" Lösungen ausgeschaltet werden müssen. I n den hier relevanten Fragen, i n denen das Gesetz mehrere Lösungen nebeneinander zuläßt, k a n n das Habermas'sche Einigungsverfahren jedenfalls keine A n w e n d u n g finden. Vgl. dazu Jürgen Habermas, Wahrheitstheorien, S. 211 ff. 14 A n dieser Stelle soll noch nichts darüber ausgesagt werden, welches Maß an Rechtseinheitlichkeit durch diese Prinzipien geboten ist. Vgl. zum Verhältnis v o n Dogmatik u n d E r f ü l l u n g der Gleichbehandlungsforderung Ulfrid Neumann, Joachim Rahlfs, Eike v. Savigny, Juristische Dogmatik u n d Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 8, S. 104 ff.; vgl. ausführlich zum Gesichtsp u n k t der Rechtssicherheit als verfassungsrechtliche Legitimationsgrundlage für die B i l d u n g u n d Verwertung v o n herrschender Meinung unten 6.1.

5.2 Wo besteht ein Bedürfnis nach B i l d u n g einer herrschenden Meinung?

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Insbesondere die Gewährleistung der Gleichbehandlung kann auch als Ausdruck einer Gerechtigkeitsidee aufgefaßt werden 15 . Die Fragestellung läßt sich nun dahin konkretisieren, ob das Konsensbedürfnis (Bedürfnis nach Rechtseinheitlichkeit) der Rechtspraxis auch i n der Rechtswissenschaft besteht. Hier sind ebenfalls die unterschiedlichen Aufgaben von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis zu berücksichtigen. Die Rechtswissenschaft steht nicht unter Entscheidungszwang; sie entscheidet keine realen Rechtsfälle; ihre Aussagen sind für den Bürger nicht verbindlich. Die Rechtswissenschaft muß sich nicht auf eine Lösung festlegen. I m Gegenteil besteht ihre Aufgabe vielmehr darin, unterschiedliche Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung, die die hauptsächliche Legitimationsgrundlage für die Bildung und Verwertung von herrschenden Meinungen darstellen, haben für die Rechtswissenschaft insoweit keine Relevanz 16 . Da die Wissenschaft nicht dem Bürger gegenüber verbindlich entscheidet, kann sie i h m gegenüber auch keine Rechtsunsicherheit schaffen 17 . Derselbe Gedanke gilt auch für den Gleichbehandlungsgrundsatz. Zu prüfen ist, ob es andere Gesichtspunkte gibt, die ein Bedürfnis nach Einheitlichkeit auch i n der Rechtswissenschaft begründen können. 5.2.2 Die Kommunikationsstruktur der Rechtswissenschaft Hier ist zunächst die Struktur wissenschaftlichen Arbeitens zu berücksichtigen. Jede Wissenschaft und jeder Wissenschaftler ist auf Kommunikation angewiesen. Ein Fortschritt der Wissenschaft erfolgt i n der Regel nur dann, wenn die Wissenschaftler die einschlägigen Ergebnisse anderer Wissenschaftler zur Kenntnis nehmen und diese i n bestätigender oder ablehnender Weise verarbeiten 18 . Es ist unter diesem Gesichtspunkt unzulässig, relevante Forschungsergebnisse anderer Wissenschaftler zu ignorieren. Wenn man Wissenschaft als einen geschichtlichen Prozeß begreift, erscheint die Auseinandersetzung mit dem Bestehenden als unumgänglich für einen Fortschritt 19 . Die Struktur wissenschaft15

Martin Kriele, K r i t e r i e n der Gerechtigkeit, B e r l i n 1963, S. 90 m. w . N., Fußnote 3. Besonders auffällig w i r d der Gerechtigkeitsgedanke etwa, w e n n vergleichbare Straftaten sehr unterschiedlich geahndet werden. 16 Vgl. zur verfassungsrechtlichen Problematik unten 6.1. 17 Deutlich w i r d dies etwa i n dem Beispiel, daß die Bürger zwar auf den Bestand einer ständigen Rechtsprechung vertrauen (dürfen), nicht jedoch auf die Aufrechterhaltung einer wissenschaftlichen Lehrmeinung. 18 Es ist einzuräumen, daß es i n der E n t w i c k l u n g der Wissenschaft auch Sprünge geben kann, vgl. Thomas S. Kuhn, Die S t r u k t u r wissenschaftlicher Revolutionen, F r a n k f u r t a. M. 1973, S. 151. Häufig setzt dies jedoch eine bewußte A b k e h r u n d nicht eine Nichtbeachtung v o n Bestehendem voraus. 19 Z u r Geschichtlichkeit etwa v o n Interpretationsprozessen, vgl. Konrad i*

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5. Beurteilung i n wissenschaftlicher u n d methodischer Hinsicht

liehen Arbeitens macht eine Orientierung an bereits gewonnenen Ergebnissen erforderlich. Dies ergibt sich auch daraus, daß etwa die rechtswissenschaftlichen Wissensgebiete i n neuerer Zeit so umfangreich geworden sind, daß ein einzelner Wissenschaftler sich nicht i n alle Fragen — auch nur eines Gebietes — selbst einarbeiten kann, sondern auf das vorhandene Material angewiesen ist. Daraus läßt sich für den Bereich der Rechtswissenschaft ein Bedürfnis nach Orientierung an bestehenden Meinungen — also auch an herrschenden Meinungen — ableiten 20 . Allerdings fordert die Kommunikationsstruktur der Wissenschaft gerade nicht die blinde Orientierung an einer herrschenden Meinung. Vielmehr soll herrschende Meinung hier lediglich zur Kenntnis genommen und zum Gegenstand der Auseinandersetzung gemacht werden 21 . Auch darf damit nicht festgeschrieben werden, daß nur solche wissenschaftlichen Ergebnisse hervorgebracht werden sollen, die zu einer bereits bestehenden (herrschenden) Meinung „passen", etwa weil sie auf einem ähnlichen methodischen Lösungsweg gefunden wurden. Die Orientierung an herrschender Meinung i m Bereich der Wissenschaft darf auch nicht so weit gehen, daß der herrschenden Meinung eine Vermutung für ihre „Richtigkeit" beigemessen wird, welche dann zunächst widerlegt werden muß. Zwar könnte man annehmen, daß dem Konsens der Experten eine größere Orientierungskraft beizumessen sei, weil eine gewisse Richtigkeitsgewähr unterstellt werden müsse. I n der Wissenschaftstheorie vertritt etwa Habermas eine solche Richtigkeitsgewähr 22 . Allerdings nur unter der Bedingung, daß eine ideale, d. h. symmetrische und interessenfreie Sprechsituation bestehe 23 . Eine solche Situation ist Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Auflage, Heidelberg, Karlsruhe 1980, S. 26; vgl. auch Peter Schwerdtner, Rechtswissenschaft u n d kritischer Rationalismus (I), in: Rechtstheorie 1971, S. 67 ff., S. 91: „ I m übrigen ist es ein radikales Vorurteil, traditionslos leben zu können. Traditionen müssen jedoch stets diskutierbar bleiben, was u m den Preis der Unsicherheit Fortschritt allein ermöglicht." 20 Vgl. dazu auch Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a. M. 1978, S. 28: „Auch die Ergebnisse eines sich oft über zahlreiche Juristengenerationen erstreckenden Diskussionsprozesses w i r d er [der Entscheidende] nicht ohne weiteres vernachlässigen können." 21 Vgl. Niklas Luhmann, öffentlich-rechtliche Entschädigung, S. 196: „Diese Doppelfunktion der ,herrschenden Meinung', Dissenschancen zu strukturieren u n d Konsenswünsche zu befriedigen, gibt i h r eine andere Q u a l i t ä t . . . " 22 Vgl. Jürgen Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der k o m m u n i k a t i v e n Kompetenz, S. 101 ff., S. 124; einen ähnlichen Ansatz scheint auch Horst Ehmke zu verfolgen, w e n n er auf die Frage: „Wer bestimmt, ob eine i n der Sache wurzelnde verfassungstheoretische Uberzeugungskraft v o r liegt?" antwortet „ . . . der Konsens aller Vernünftig- u n d Gerecht-Denkenden." Dabei rechnet er zu den Vernünftigdenkenden die Rechtslehrer u n d Richter, zu den Gerechtdenkenden das gesamte Gemeinwesen. Vgl. Horst Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, V V D S t R L 20 (1963) S. 53 ff., S. 71 f.; vgl. dazu den kritischen Diskussionsbeitrag v o n Gerhard Leibholz, V V D S t R L 20 (1963), S. 117 f. 23 Vgl. Jürgen Habermas, Wahrheitstheorien, S. 255 ff.

5.2 Wo besteht ein Bedürfnis nach B i l d u n g einer herrschenden Meinung? 101

nur theoretisch, aber nicht praktisch denkbar. Wenn man sich etwa vergegenwärtigt, welche strukturellen Abweichungen von der idealen Diskussion bei der Entstehung einer herrschenden Meinung oben (3.3) festgestellt wurden, w i r d deutlich, daß starke Verzerrungen vorliegen können, die es nicht gerechtfertigt erscheinen lassen, dem Konsens der Fachleute (also auch einer herrschenden Meinung) eo ipso eine inhaltliche „Richtigkeit" beizumessen 24 . Deshalb kann auch einer herrschenden Meinung kein höherer Orientierungswert zukommen; sie soll wie jede andere Meinung zur Kenntnis genommen und verarbeitet werden. 5.2.3 Die „Hilfsfunktion" der Rechtswissensdiaft für die Rechtspraxis Ein anderes Argument für die Orientierung an bestehenden Meinungen und damit auch an der herrschenden Meinung kann aus einer gewissen „Hilfsfunktion" der Rechtswissenschaft für die Rechtspraxis hergeleitet werden 25 . Die Ergebnisse der Rechtswissenschaft sollten sich so darstellen, daß sie für einen ausgebildeten Juristen i n der Praxis noch handhabbar sind. Ein Literaturstudium, das für den Praktiker eher verwirrend als klärend ist, w i r d i h n abschrecken; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Ergebnisse auf völlig unversöhnlichen Prämissen beruhen oder wenn sich die einzelnen Wissenschaftler einer völlig unterschiedlichen Sprache bedienen. Deshalb sollten auch wissenschaftliche Arbeiten stärker aufeinander bezogen sein. Dies führt wiederum zu dem Gedanken der Orientierung an bereits gewonnenen Ergebnissen und Meinungen und damit auch an herrschender Meinung. Wenn wissenschaftliche Ergebenisse für die Rechtspraxis nutzbar gemacht werden sollen, müssen sie so strukturiert sein, daß sie für den Rechtspraktiker zugänglich sind 26 . Hieraus leitet sich ein gewisses Bedürfnis nach Einheitlichkeit ab, das allerdings nicht absolut gesetzt werden kann, sondern Beschränkungen unterliegen muß. Diese Beschränkungen ergeben sich insbesondere aus dem Gesichtspunkt der Freiheit wissenschaftlichen Denkens und dem oben (5.1.2) herausgearbeiteten Verbot, sich über wissenschaftlich nicht auszuräumende Uneindeutigkeiten i m Wege der Einigung hinwegzusetzen.

24 Z w a r soll damit nicht unterstellt werden, daß jedes Ergebnis einer w i s senschaftlichen Diskussion unbedingt interessengeprägt u n d verzerrt sei; schon dann, wenn eine relativ geringe Wahrscheinlichkeit der Verzerrung besteht, k a n n dem Konsens nicht mehr die inhaltliche Richtigkeitsgewähr beigemessen werden. 25 I n diesem Sinne spricht etwa Werner Krawietz, Juristische Entscheidung u n d wissenschaftliche Erkenntnis, S. 189, von einer „wissenschaftlich vorbereiteten, angeleiteten u n d kontrollierten" Rechtspraxis. 26 Karl Larenz, Methodenlehre, S. 215, zur Bedeutung der Jurisprudenz für die Rechtspraxis.

102

5. Beurteilung i n wissenschaftlicher u n d methodischer Hinsicht

5.3 Das Problem der Begründung von Entscheidungen — herrschende Meinung als Argumentationsfigur Wenn es i n den beiden vorangegangenen Abschnitten (5.1 und 5.2) u m die Frage ging, wo herrschende Meinung verwendet werden kann und darf, soll hier untersucht werden, wie herrschende Meinung unter methodischen Gesichtspunkten eingesetzt werden darf. I n vielen juristischen Abhandlungen, auch i n Urteilen, ersetzt der Hinweis auf eine herrschende Meinung scheinbar die Begründung für eine bestimmte Lösung. Der Begriff der herrschenden Meinung w i r d insoweit als Argumentationsfigur eingesetzt 27 . Die hinter der herrschenden Meinung stehenden Sachargumente werden jedoch nicht offengelegt. Fraglich ist, wie dies i m Hinblick auf die juristische Diskussion i n Rechtswissenschaft und Rechtspraxis zu beurteilen ist. 5.3.1 Das Problem der Begründung in der Rechtspraxis Viele Bestimmungen i n den einzelnen Prozeßordnungen, aber auch i n Verfahrensgesetzen sehen vor, daß Entscheidungen zu begründen sind 28 . I n manchen Vorschriften w i r d weiter ausgeführt, daß die Begründungen die Erwägungen darstellen sollen, auf denen die Entscheidung i n tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruhe 29 . Das Bundesverfassungsgericht fordert, daß die richterliche Entscheidung „auf rationaler Argumentation beruhen" müsse30. Fraglich ist, welche Anforderungen an die Begründungen i m Hinblick auf die juristische Argumentation zu stellen sind. Konkreter, i m Hinblick auf das vorliegende Problem, ist zu fragen, ob eine Entscheidungsbegründung, die allein darauf verweist, daß die Lösung der herrschenden Meinung entspreche, als ausreichend angesehen werden kann. Dies hängt wesentlich davon ab, „welche Funktionen man den Begründungen richterlicher Entscheidungen beimißt" 3 1 . Wesentliche Funktion einer Begründung ist es, den Gang einer Entscheidung einerseits nachvollziehbar (transparent) 32 und verständlich 27 Z u m Charakter der herrschenden Meinung als Argumentationsfigur, Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung" i n der Rechtsdogm a t i k , S.43; zum Begriff der „ständigen Rechtsprechung" als Argumentationsfigur vgl. Josef Esser, Herrschende Lehre u n d ständige Rechtsprechung in: Dogma u n d K r i t i k i n den Wissenschaften, Mainzer Universitätsgespräche 1961, Mainz 1961, S. 26 ff., S. 31 u n d 34. 28 Beispielhaft seien erwähnt: § 30 I 2 BVerfGG; § 313 I I I ZPO; §§ 267, 34 StPO; § 77 GBO; § 25 FGG; §§ 117 I I Nr. 5 u n d 84 I V w G O ; § 39 V w V f G ; § 113 I I FGO. 29 So z.B. §313 I I I ZPO. 30 Vgl. BVerfGE 34, 269 (287). 31 Fridel Eckhold-Schmidt, Legitimation durch Begründung, S. 17. 32 Z u r Transparenz einer Entscheidung als Voraussetzung für deren K r i t i sierbarkeit, vgl. Fridel Eckhold-Schmidt, Legitimation durch Begründung, S. 22.

5.3 Herrschende Meinung als Argumentationsfigur

103

und andererseits kontrollierbar und angreifbar zu machen 33 . Dieser Gedanke w i r d etwa i n § 34 StPO deutlich, wo ganz allgemein festgelegt ist, daß die durch ein Rechtsmittel anfechtbaren Entscheidungen sowie diejenigen, durch welche ein Antrag abgelehnt wird, mit Gründen zu versehen sind. Wenn bei einem umstrittenen Rechtsproblem allein unter Berufung auf die herrschende Meinung eine von mehreren vertretbaren Lösungen vorgezogen wird, w i r d die Entscheidung dadurch für den Adressaten nicht nachvollziehbar und nicht verständlich. Auch werden keine Sachargumente gebracht, die eine inhaltliche Kontrolle des Entscheidungsgangs erlaubten oder die i m Rechtsmittel verfahren angreifbar und ggf. auch widerlegbar wären. Schließlich besteht i n einem solchen Fall nicht die Möglichkeit, den Adressaten mit inhaltlichen Argumenten von der Richtigkeit der Entscheidung zu überzeugen und sie so möglicherweise akzeptabel für ihn zu machen 34 . Deshalb kann eine Entscheidung, die sich allein auf herrschende Meinung beruft, keine inhaltliche Befriedungsfunktion für die Betroffenen haben. Eine ausschließliche Berufung auf herrschende Meinung erfüllt also die wesentlichen Funktionen einer Begründung nicht. Sie kann deshalb nicht als Argumentations« oder Begründungsersatz herangezogen werden. Soweit eine Begründungspflicht i n den Prozeß- oder Verfahrensordnungen normiert ist, aber auch i n den Fällen, i n denen sich eine Begründungspflicht aus A r t . 20 I I I GG ergibt 35 , reicht bei umstrittenen Rechtsproblemen allein der Hinweis auf eine herrschende Meinung nicht als Begründung aus. Es handelt sich hierbei nur u m ein „Schein"argument, das keine inhaltliche Aussagekraft besitzt 36 . 33 Z u r F u n k t i o n v o n Begründungen vgl. Jürgen Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Begründung gerichtlicher Entscheidungen, B e r l i n 1971, S. 118 ff., S. 168 ff., insbesondere S. 171 Nr. 4 u n d Nr. 7; vgl. dazu auch Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD, S. 21; Fridel Eckhold-Schmidt geht noch weiter, indem sie als wesentliche F u n k t i o n v o n Begründungen auch die Legitimationsfunktion nennt; vgl. Fridel Eckhold-Schmidt, S. 17 ff.; auch das v o m B V e r f G aufgestellte Erfordernis rationaler Argumentation (BVerfGE 34, 269 [287]) zielt auf Nachvollziehbarkeit u n d Nachprüfbarkeit ab. 34 Eine „Integrationsfunktion" der Rechtsprechung i n dem Sinne, daß die Betroffenen möglicherweise auch inhaltlich v o n der Richtigkeit der Entscheidung überzeugt werden, k a n n damit ebenfalls nicht erfüllt werden. Vgl. dazu Jürgen Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, S. 145 f. 35 Vgl. dazu Fridel Eckhold-Schmidt, Legitimation durch Begründung, S. 17; ebenso Jürgen Brüggemann, S. 110 ff. 36 Jürgen Brüggemann, S. 168 bezeichnet Scheingründe als „Nicht"gründe, die ihren Erkenntnisgrund nicht ausweisen. Die fehlende inhaltliche Aussagek r a f t veranschaulicht etwa folgende Formulierung des Reichsgerichts: „Wie das Reichsgericht i m m e r wieder betont hat, ist es einhellige Meinung u n d feststehende Rechtsprechung, daß die Frage des Ursächlichkeitszusammenhangs zwischen Schaden u n d U n f a l l unter die Vorschrift des §287 ZPO fällt." Vgl. RGZ 168, 47 (48). Eine Begründung w i r d offensichtlich nicht gegeben. Vgl. zum Problem der fehlenden Begründung auch die Rechtsprechung

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5. Beurteilung i n wissenschaftlicher u n d methodischer Hinsicht

Da die ausschließliche Berufung auf eine herrschende Meinung kein inhaltliches, nachvollziehbares Argument darstellt, kann sie eine Entscheidung nicht hinreichend begründen und genügt auch nicht dem vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Erfordernis der rationalen A r gumentation. Als praktische Konsequenz würde sich daraus ergeben, daß eine Entscheidung, die sich ausschließlich auf herrschende Meinung beriefe, ohne ein inhaltliches Argument zu bringen, wegen fehlender Begründung vom Rechtsmittelgericht i m Instanzenzug aufgehoben werden müßte. 5.3.2 Das Problem der Begründung in der Rechtswissenschaft Auch i n der Rechtswissenschaft w i r d herrschende Meinung als Argumentationsfigur verwandt. Hier ist zu fragen, ob dies wissenschaftlichen Anforderungen genügt. Dabei ist festzuhalten, daß sich Wissenschaftlichkeit immer nur auf den methodischen Lösungsweg und nicht auf das dabei gefundene Ergebnis beziehen kann 3 7 . W i l l man untersuchen, ob eine Aussage wissenschaftlichen Anforderungen genügt, so muß man ihren Lösungsweg, ihre Begründung kennen. Wenn eine Aussage sich allein auf die herrschende Meinung beruft und keine weitergehende Begründung enthält, verschweigt sie gerade den beschrittenen Lösungsweg und ist damit i m Hinblick auf ihre Wissenschaftlichkeit nicht überprüfbar. Wenn dies so ist, kann sie — zumindest i n dieser Gestalt — nicht Wissenschaftlichkeit für sich beanspruchen; denn Wissenschaftlichkeit setzt intersubjektive Nachprüfbarkeit und Nachvollziehbarkeit voraus38. Anders könnte es nur dann liegen, wenn die Berufung auf die herrschende Meinung als solche bereits ein wissenschaftliches Argument darstellte. Dies könnte man dann annehmen, wenn der herrschenden Meinung als dem Konsens der Spezialisten eine Indizwirkung für ihre inhaltliche „Richtigkeit" zuzuschreiben wäre. Dann könnte die Berufung auf herrschende Meinung als — freilich abgekürztes — Argument i m B G H Z 39, 333 (337) m. w. N. u n d B A G , N J W 1970, S. 1812 (1813); i n der letztgenannten Entscheidung erfolgte eine Aufhebung des angegriffenen Urteils wegen unzureichender Begründung. 37 Vgl. dazu Werner Krawietz, Juristische Entscheidung u n d wissenschaftliche Erkenntnis, S. 182: „ V o n wissenschaftlicher Exaktheit k a n n somit ohneh i n n u r i m Hinblick auf die jeweils verwendeten Methoden exakten Denkens, jedoch nicht hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit u n d B e g r ü n d e t h e i t . . . juristischer Entscheidungsergebnisse die Rede sein." 38 Vgl. zur intersubjektiven Nachvollziehbarkeit beispielhaft die Definition i n Der Große Brockhaus, 18. Auflage, Wiesbaden 1979, S.441: „Hauptziel der Wissenschaft ist die rationale, nachvollziehbare Erkenntnis der Zusammenhänge, Abläufe, Ursachen u n d Gesetzmäßigkeiten..." Großzügiger ist dagegen der Ansatz v o n Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 320 ff., der die nicht-begründete Verwendung eines dogmatischen Satzes dann zuläßt, w e n n dieser nicht bezweifelt werde. I h m folgen auch HansJoachim Koch, Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 185; sie begründen dies m i t dem Argument der Arbeitsentlastung.

5.4 Zusammenfassung

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Hinblick auf die Indizwirkung des Konsenses verstanden werden. Wie oben (3.3) nachgewiesen wurde, zeigt die juristische Diskussion so vielfältige Abweichungen von dem Idealzustand 39 , bei dessen Vorliegen allein die inhaltliche „Richtigkeit" indiziert sein könnte, daß die grundsätzliche Annahme der inhaltlichen „Richtigkeit" einer herrschenden Meinung nicht gerechtfertigt ist 40 . Damit kann die Berufung auf herrschende Meinung auch nicht als inhaltliches, wissenschaftliches Argument angesehen werden. Seine Aussagekraft erschöpft sich i n einer vergröbernden Darstellung des Diskussionsergebnisses 41. Die Berufung auf eine herrschende Meinung genügt deshalb nicht den Anforderungen, die an eine wissenschaftliche Argumentation zu stellen sind. 5.4 Zusammenfassung Raum für die Bildung einer herrschenden Meinung besteht nur, soweit ein Rechtsproblem umstritten ist. I n der Rechtswissenschaft ist es unzulässig, sich über wissenschaftlich nicht auszuräumende Uneindeutigkeiten i m Wege der Einigung hinwegzusetzen. Ein Bedürfnis nach Bildung einer herrschenden Meinung ist i n der Rechtspraxis wegen der Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung anzuerkennen. Dagegen kann ein solches — eingeschränktes — Bedürfnis i n der Rechtswissenschaft nur aufgrund ihrer Kommunikationsstruktur und wegen einer gewissen „Hilfsfunktion" für die Rechtspraxis angenommen werden. Die ausschließliche Berufung auf eine herrschende Meinung reicht weder i n der Rechtspraxis noch i n der Rechtswissenschaft als Begründung aus. I m ersten Fall erfüllt sie nicht die Funktionen einer Entscheidungsbegründung. I m zweiten Fall genügt sie nicht den Anforderungen, die an eine wissenschaftliche Arbeitsweise zu stellen sind.

39 M i t dem Idealzustand ist hier etwa die von Habermas beschriebene, ideale Sprechsituation gemeint. Vgl. Jürgen Habermas, Wahrheitstheorien, S. 255. Wesentlich sind dabei insbesondere die Symmetrie der Sprechsituation, die Interesselosigkeit der Teilnehmer (bezüglich eigener Vorteile) sowie die Freiheit von äußeren Zwängen. 40 Vgl. dazu auch die Begründung oben 5.2.2; vgl. auch Jürgen Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, S. 81: „Ob eine Meinung dagegen .herrschend' ist oder nicht, ist grundsätzlich unerheblich; denn die Richtigkeit einer Rechtsauffassung bemißt sich nicht nach der Zahl ihrer Anhänger, sondern sie erweist sich allein i n der Begründung." 41 Die Berufung auf herrschende Meinung beinhaltet allein eine quantitative Aussage i m Hinblick auf den Diskussionsstand; damit verbindet sich jedoch keine qualitative Aussage, vgl. dazu Peter Schwerdtner, Rechtswissenschaft u n d kritischer Rationalismus (II), S. 224 ff., S. 231: „Die herrschende Meinung ist als solche n u r eine numerische Größe."

6. Beurteilung der Handhabung von herrschender Meinung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten 6.0 Einleitung I n diesem Abschnitt soll der Frage nachgegangen werden, ob und wenn ja, inwieweit die oben beschriebene Handhabung von herrschender Meinung m i t geltendem Verfassungsrecht vereinbar ist. Dabei w i r d untersucht, inwieweit die Bildung von herrschender Meinung und ihre Verwertung durch den Rechtsanwender 1 einerseits geboten, erlaubt oder andererseits sogar verboten sein können. Relevante verfassungsrechtliche Prinzipien sind hier: Die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung, das Demokratie- und das Gewaltenteilungsprinzip sowie der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit. Dabei ist der Verfassung keine völlig eindeutige und einheitliche Aussage i m Hinblick auf die Handhabung von herrschender Meinung zu entnehmen; denn die Grundsätze der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung haben i m Ansatz eine Tendenz zur Vereinheitlichung und fordern deshalb eine möglichst weitgehende Bildung von herrschender Meinung und Orientierung des Rechtsanwenders an herrschender Meinung. Dagegen haben die anderen genannten Verfassungsprinzipien grundsätzlich eine gegenläufige Tendenz. Um die Problematik deutlich zu machen, w i l l ich zuerst untersuchen, was aus den einzelnen Verfassungsprinzipien i m Hinblick auf die Handhabung von herrschender Meinung abgeleitet werden kann. I m A n schluß daran möchte ich i n einer Gesamtschau aller relevanten Verfassungsgrundsätze Fallgruppen herausarbeiten, bei denen die Verfassung eine unterschiedliche Handhabung von herrschender Meinung gebietet. 6.1 Das Gebot der Rechtssicherheit und der Grundsatz der Gleichbehandlung 6.1.1 Inhalt des Rechtssicherheitsprinzips und des Gleichbehandlungsgrundsatzes Als verfassungsrechtliche Prinzipien, die für eine möglichst weitgehende Bildung von herrschender Meinung und eine möglichst strenge 1 Dabei können hier normative Aussagen n u r für die Rechtsanwender i m öffentlichen Dienst (also insbesondere Richter u n d Verwaltungsbeamte) gemacht werden. Die Verfassung enthält keine Aussage darüber, w o r a n sich ein Privater bei der Entscheidungsfindung orientieren soll.

6.1 Rechtssicherheit u n d Gleichbehandlung

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Orientierung des Rechtsanwenders an herrschender Meinung sprechen, sind die Gebote der Rechtssicherheit 2 und der Gleichbehandlung zu nennen. Das Gebot der Rechtssicherheit w i r d aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 I I I GG, A r t . 28 I 1 GG) hergeleitet 3 . Überwiegend w i r d angenommen, daß dieses Gebot Verfassungsrang habe 4 . Seine wesentliche Aussage ist, daß staatliches Handeln, insbesondere rechtlich relevantes Handeln i n den Formen der Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung grundsätzlich klar, voraussehbar und berechenbar und deshalb grundsätzlich gleichförmig sein soll 5 . Die institutionellen Vorschriften zur Rechtsvereinheitlichung etwa bezüglich des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe positivieren diesen Gedanken 6 . Der Gleichheitssatz des Art. 3 I GG verbietet eine unterschiedliche Behandlung gleicher Lebenssachverhalte 7 , soweit nicht ein sachlicher Differenzierungsgrund vorliegt. I m Bereich der Verwaltung führt dies zu dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung 8 . Der Gleichheitssatz gilt aber grundsätzlich auch sonst i m Bereich der Auslegung von Rechtsfragen. Auf die Rechtsprechung bezogen könnte sich aus Art. 3 I GG die Forderung ergeben, gleiche Rechtsfragen i n gleicher Weise zu entscheiden. Dürig führt dazu aus: „Die ,Einheitlichkeit der Rechtsprechung4 w i r d von A r t . 3 I aus gesehen zum Postulat nach Widerspruchslosigkeit der Gerichtsentscheidungen zwischen verschiedenen Spruch2 Eine Entscheidung des V G F r a n k f u r t (Urteil v o m 23. 7. 1981, N V w Z 1982, S. 143 f.) verdeutlicht dies. I h r zweiter Leitsatz lautet: „Aus dem allgemeinen Prinzip der Rechtssicherheit folgt, daß das Verwaltungsgericht bereits dann der Rechtsprechung des B V e r w G folgen muß, w e n n die dort vertretene A n sicht nicht gänzlich unvertretbar ist." Damit w i r d allerdings eine extreme Position bezogen. 3 Vgl. BVerfGE 2, 380 (403); 3, 225 (237 f.); 7, 89 (92); 13, 261 (271); 15, 313 (319); 27, 167 (173); 41, 323 (326); 49, 148 (164); vgl. allgemein zum Gebot der Rechtssicherheit Max Rümelin, Die Rechtssicherheit, Tübingen 1924, Nachdruck F r a n k f u r t a. M . 1970; Wilhelm Herschel, Rechtssicherheit u n d Rechtsklarheit, JZ 1967, S. 727 ff.; Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 2. Aufl., München 1977, zur Rechtssicherheit S. 436 ff.; Oscar Adolf Germann, Methodische Grundfragen, Basel 1946, S. 54 ff. 4 Leihholz I Rinck, Grundgesetz, 6. Aufl., K ö l n ab 1979, A r t . 20, Anm.26; kritisch dazu Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20, Kap. V I I , Rdnr. 61. Das B V e r f G (E 7, 89 [92]) stellt fest, daß das Rechtsstaatsprinzip keine „ i n allen Einzelheiten eindeutig bestimmten Gebote v o n Verfassungsrang" enthalte, „sondern ein Verfassungsgrundsatz sei, der der Kontretisierung j e nach den sachlichen Gegebenheiten" bedürfe. 5 So schon Max Rümelin, Die Rechtssicherheit, S. 9; vgl. dazu auch Wilhelm Herschel, Rechtssicherheit u n d Rechtsklarheit, S. 727 ff., S. 728. 6 Ä h n l i c h sind etwa auch die prozeßrechtlichen Vorlagepflichten zu beurteilen, vgl. §§ 121 I I , 136 GVG. 7 A u f die Verschränkung der Gebote der Rechtssicherheit u n d Gleichbehandlung weist auch Wilhelm Herschel, S. 728 hin. 8 Vgl. Hans-Joachim Mertens, Die Selbstbindung der V e r w a l t u n g aufgrund des Gleichheitssatzes, Hamburg 1963, S. 63 ff.; vgl. Maunz ! Dürig ! Herzog, Grundgesetz, A r t . 3 I GG, Rdnr. 430.

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

körpern, auch wenn sie gleichzeitig' judizieren 9 ." Praktisch würde dies auf die Forderung nach einer Orientierungspflicht jedes Richters an allen einschlägigen Entscheidungen anderer Gerichte hinauslaufen. Einer solch weitgehenden Forderung hat sich das BVerfG schon früh entgegengestellt, indem es entschieden hat, daß es nicht gegen den Gleichheitssatz verstoße, wenn verschiedene Behörden oder Gerichte eine gesetzliche Vorschrift unterschiedlich auslegten 10 . Der Gleichheitssatz kann eine Bindung an die Rechtsauslegung desselben Spruchkörpers, nicht jedoch eine Bindung an die Auslegungspraxis anderer Gerichte gebieten 11 . Fraglich ist nun, welche Bedeutung die Gebote der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung für die Handhabung von herrschender Meinung haben. Es ist anzunehmen, daß eine gleichförmige Entscheidungspraxis u m so vollständiger erreicht werden könnte, je mehr herrschende Meinungen es gäbe und je strenger die geforderte Orientierung bzw. Bindung an eine herrschende Meinung bei der Rechtsanwendung wäre 12 . A u f diese Weise könnten die von gesetzeswegen bestehenden Auslegungsspielräume — zumindest theoretisch — völlig beseitigt werden. Die verfassungsrechtlichen Ziele der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung könnten dadurch optimal erreicht werden.Wenn man für einen Moment allein die Verwirklichung der Gebote der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung i m Auge hätte, würde man sich dafür einsetzen, daß möglichst zu allen offenen Rechtsfragen herrschende Meinungen gebildet würden und eine möglichst strenge Bindung des Rechtsanwenders an herrschende Meinungen fordern. 9

Dürig i n Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, A r t . 3 I, Rdnr. 409. BVerfGE 1, 82 (85); 1, 332 (345). 11 Dies gilt, soweit die Bindung nicht aus anderen Gründen geboten ist — w i e etwa i m Revisionsrecht die Bindung an die Rechtsauffassung des zurückverweisenden Gerichts, vgl. §§ 565 I I ZPO; 358 I StPO; 144 V I V w G O ; vgl. zu einem ähnlichen Problem, Rudolf Wuttke, Der Grundsatz der Bindung der Rechtsinstanz an eine eigene rechtliche Beurteilung i m ersten Rechtsgang u n d der Gleichheitssatz, DÖV 1954, S. 606 f. 12 Ä h n l i c h für den Bereich des Richterrechts, Jörn Ipsen, Richterrecht und Verfassung, S. 219; Josef Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 3. Aufl., Tübingen 1974, S. 26, konstatiert „hervorragende Stabilitätsgarantien" des Richterrechts. Vgl. dazu Jens MeyerLadewig, S. 128: „Es w i r d i n der heutigen Praxis einem Präjudiz v i e l zu k r i tiklos gefolgt, es werden gegen Institute v i e l zu wenig kritische Einwendungen erhoben. Dies mag hinsichtlich der Rechtssicherheit erfreulich sein, ist es aber unter dem Gesichtspunkt der Rechtsentwicklung keineswegs." Vgl. auch Karl Larenz, Über die Bindungswirkung v o n Präjudizien, i n Festschrift für Hans Schima, Wien 1969, S. 247 ff., S.255: „Es liegt auf der Hand, daß die volle V e r w i r k l i c h u n g dieses Postulats [der Gleichbehandlung] am ehesten durch eine strenge Präjudizienbindung erreicht werden könnte." Vgl. dazu auch Kurt Kettembeil, Juristische Überraschungsentscheidungen als Problem v o n Logik u n d Strukturen i m Recht, F r a n k f u r t a. M., Bern, Las Vegas 1978, S. 11 f. 10

6.1 Rechtssicherheit u n d Gleichbehandlung

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Fraglich ist nun, inwieweit eine solche Forderung verfassungsrechtlich haltbar wäre. Dabei sind zwei Fragenkomplexe zu unterscheiden: zunächst ist zu klären, inwieweit eine umfangreiche Bildung von herrschenden Meinungen und eine strenge Orientierung an herrschenden Meinungen von den Grundsätzen der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung geboten ist; anders ausgedrückt handelt es sich u m die Frage, wo immanente Grenzen dieser Grundsätze liegen 13 . Dann ist zu prüfen, inwieweit andere Verfassungsgrundsätze einer solchen Forderung entgegenstehen können. 6.1.2 Immanente Grenzen des Rechtssicherheitsprinzips Um immanente Grenzen des Rechtssicherheitsprinzips ausmachen zu können, erscheint es m i r notwendig, auf Sinn und Zweck dieses Gebots zurückzugehen. Wie Ipsen 14 zutreffend herausgearbeitet hat, soll das Rechtssicherheitsprinzip einerseits individuelle Verhaltenssicherheit und andererseits Verkehrssicherheit gewährleisten. Das Gebot der individuellen Verhaltensicherheit besagt, daß der Einzelne i n die Lage versetzt werden muß, zu erkennen, was rechtens ist, u m sein Verhalten entsprechend einrichten zu können. Das allgemeine Gebot der Verkehrssicherheit abstrahiert dagegen vom Einzelnen und fordert überindividuelle Sicherheit, d. h. Berechenbarkeit und Kalkulierbarkeit des Rechtsverkehrs 15 . Verkehrssicherheit ist besonders wichtig i m Bereich des „Massenrechts" wie ζ. B. i m Versicherungsrecht, i m Arbeitsrecht, i m Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, i m Steuer- und Sozialrecht. I n diesen Rechtsgebieten w i r d die bestehende Rechtslage — und insbesondere auch die höchstrichterliche Rechtsprechung — zum Ausgangspunkt für unzählige, weitreichende Kalkulationen gemacht 16 . Bei der Frage, inwieweit die Bildung von herrschenden Meinungen und die Orientierung daran durch das Rechtssicherheitsprinzip geboten sein können, lautet die erste Antwort: Die Bildung von herrschenden Meinungen und ihre Verwertung i m Rechtsanwendungsprozeß können durch das Rechtssicherheitsprinzip nur dann geboten sein, wenn es u m 13 Hier soll geklärt werden, i n w i e w e i t es Bereiche gibt, i n denen weniger strenge Anforderungen an das Gebot der Rechtssicherheit zu stellen sind. 14 Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 222. 15 Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S.223; vgl. dazu auch Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S.442: „ E i n weiteres Element der Rechtssicherheit stellt die Stabilität des Rechts dar." 16 Vgl. zum Problem der Rechtssicherheit i m Bereich des Massenverkehrs, Max Riimelin, Die Rechtssicherheit, S. 26 f.; vgl. i n diesem Bereich etwa die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, U r t e i l v o m 24. 7. 1964 — V I 249/63 U, B B 1964, S. 1156: „Es widerspricht den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Rechtssicherheit u n d der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen offensichtlich, w e n n ein Senat des Bundesfinanzhofes ohne schwerwiegenden Grund eine aus wohlerwogenen Gründen geschaffene Rechtsprechung . . . nach kurzer Zeit wieder umstoßen wollte."

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

die Verhinderung oder Beseitigung von Rechtsunsicherheit geht. Dies erscheint zunächst trivial, erlaubt aber bereits die Ausgrenzung bestimmter Fälle: Wenn herrschende Meinungen trotz eines ausreichenden Normenbestands oder gar contra legem gebildet werden und sich die Rechtsanwender daran orientieren, kann dies nicht unter Berufung auf das Rechtssicherheitsprinzip legitimiert werden. I m Gegenteil ist sogar anzunehmen, daß die Bildung von herrschenden Meinungen i n Fällen ausreichenden Normenbestands eine gewisse Rechtsunsicherheit herbeiführen kann. Zum einen können sich objektiv Widersprüche ergeben, die dann sowohl beim Rechtsanwender als auch beim Rechtsunterworfenen Zweifel entstehen lassen17. Zum anderen kann eine übermäßige Normenfülle — auch, wenn objektiv keine Widersprüche vorhanden sind — deshalb Rechtsunsicherheit schaffen, weil der einzelne Rechtsanwender und erst recht der Rechtsunterworfene subjektiv nicht mehr i n der Lage ist, die Rechtslage vollständig zu überblicken 18 . Gerade i n der Rechtspraxis scheint m i r letzteres von erheblicher Bedeutung zu sein. Ausgehend von den Konsequenzen einer Rechtsunsicherheit lassen sich i m Hinblick auf die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß weitere Differenzierungen treffen. Grundsätzlich w i r d man sagen können, daß eine Rechtsunsicherheit u m so eher vermieden werden muß, je gravierender ihre Folgen für den Einzelnen oder für das Gemeinwesen wären 19 . Dabei kann man i m wesentlichen drei Fallgruppen unterscheiden, bei deren Vorliegen die Folgen der Rechtsunsicherheit besonders schwerwiegend sind: 17 Vgl. das Zahlenmaterial bezüglich der seit 1954 erlassene Gesetze, Christian Starck, Übermaß an Rechtsstaat?, ZRP 1979, S. 209 ff., S.209; vgl. zum Problem der Normenflut auch Leitsatz 4 des Berichterstatters Kurt Eichenherger zum Beratungsgegenstand „Gesetzgebung i m Rechtsstaat" auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer i n T r i e r 1981, abgedruckt i n DVB1. 1981, S. 1046 ff., S. 1047; vgl. auch Klaus Lange, Eindämm u n g der „Vorschriftenflut" i m Verwaltungsrecht?, DVB1. 1979, S. 533 ff., S. 533 f. 18 Der vor einiger Zeit v o m BVerfG entschiedene Fall, i n dem die Gesetzgebungsorgane des Bundes eine Fassung des Milch- u n d Fettsäuregesetzes ändern wollten, ohne zu bemerken, daß diese bereits außer K r a f t getreten war, macht die Problematik anschaulich; vgl. BVerfGE 48, 1; zum Sachverh a l t S. 1—9. Vgl. Horst Sendler, Normenflut u n d Richter, S. 228 f.: „Die Sucht, immer feiner zu differenzieren, immer mehr i n die Einzelheiten zu gehen, dem Detail nachzujagen u n d Kasuistik zu b e t r e i b e n . . . Es liegt auf der Hand, daß eine solche Rechtsprechung ebenso unübersichtlich u n d n u r für den Spezialisten verständlich ist wie manches Produkt des Gesetzgebers." Vgl. zu einem weiterführenden kritischen Aspekt der Normenflut Hermann Maassen, Die Freiheit des Bürgers i n einer Zeit ausufernder Gesetzgebung, N J W 1979, S. 1473 ff.; vgl. auch Daniel Boerlin u. a., Die Normenflut als Rechtsproblem, i n K u r t Eichenberger, et al., Hrsg., Grundfragen der Rechtsetzung, Basel 1978, S. 295 ff. Vgl. Rüdiger Zuck, Der parlamentarische Gesetzgeber — E i n Garant der Freiheit?, N J W 1979, S. 1681 ff. 19 Vgl. zum Ansatz der Folgenanalyse, Ekkehart Stein, Staatsrecht, 7. Aufl.,

6.1 Rechtssicherheit u n d Gleichbehandlung

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1. Die Folgen der Rechtsunsicherheit sind tendenziell u m so gravierender, je zentraler die Rechtsfrage ist, bei der Rechtsunsicherheit besteht 20 . Deshalb w i r d man grundsätzlich ein größeres Bedürfnis nach Rechtssicherheit bei Zentralfragen als bei Detailfragen annehmen dürfen. 2. Die Folgen der Rechtsunsicherheit wiegen tendenziell u m so schwerer, je größer der Geltungs- und praktische Anwendungsbereich einer umstrittenen Rechtsfrage ist. I m Bereich des sog. Massenrechts besteht deshalb ein besonderes Bedürfnis nach Rechtssicherheit 21 . 3. Die Folgen von Rechtsunsicherheit sind u m so gravierender, je schwerwiegender die Konsequenzen einer Fehleinschätzung der Rechtslage für den einzelnen Bürger sind 22 . Deutlich w i r d dies am Beispiel des Strafrechts: Wegen der Intensität des erwartenden Eingriffs (Geld- oder sogar Haftstrafe) werden i m Strafrecht besonders strenge Maßstäbe angelegt, wenn es u m Fragen der Rechtssicherheit geht. I m Grundgesetz w i r d dies durch das Analogieverbot und das absolute Rückwirkungsverbot (Art. 103 I I GG) für den Bereich des Strafrechts manifestiert. Nach der Rechtsprechung des BVerfG muß „der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen u m so präziser bestimmen, j e schwerer die angedrohte Strafe ist" 2 3 . Zu klären ist nun, wie die drei angegebenen Kriterien für die Frage fruchtbar gemacht werden können, wann das Rechtssicherheitsprinzip eine möglichst weitgehende Bildung und Verwertung von herrschender Meinung sowie eine möglichst strenge Orientierung des Rechtsanwenders an herrschender Meinung gebieten kann. Oben wurde bereits darauf hingewiesen, daß eine möglichst umfangreiche Bildung von herrschenden Meinungen sowie eine möglichst weitgehende Verwertung von herrschenden Meinungen bei der Rechtsanwendung zur Gewährleistung Tübingen 1980, § 4 I V 2, S.36f.; vgl. auch Gerhard Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, B e r l i n 1979, S. 372; vgl. für den Bereich des V e r fassungsrechts zur Folgenanalyse, Werner Krawietz, Juristische Entscheidung u n d wissenschaftliche Erkenntnis, Wien, New Y o r k 1978, S. 55 ff.; auch der von Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 134 ff., entwickelte Grundsatz der praktischen Konkordanz setzt eine Folgenbeurteilung voraus. Vgl. teilweise kritisch zum Ansatz der Folgenanalyse Hans-Joachim Koch, Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 227 ff. 20 Dabei ist zu berücksichtigen, daß es i n den unterschiedlichen Rechtsgebieten eine v ö l l i g unterschiedliche Normendichte gibt. A l s Beispiele seien etwa das stark durchnormierte Ausländerrecht einerseits u n d das bis v o r einigen Jahren noch gar nicht gesetzlich geregelte allgemeine Verwaltungsrecht andererseits erwähnt. 21 So schon Max Rümelin, Die Rechtssicherheit, S. 26 f. 22 Eine Differenzierung nach der Schwere des Eingriffs durch die N o r m i m Hinblick auf die Anforderungen an die Rechtssicherheit n i m m t auch Wilhelm Her schei, Rechtssicherheit u n d Rechtsklarheit, S. 734 vor. 23 BVerfG, N J W 1962, S. 1563 ff., S. 1564.

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

von Rechtssicherheit beitragen können. Es liegt deshalb nahe, die B i l dung von herrschenden Meinungen und eine Orientierung des Rechtsanwenders an herrschenden Meinungen u m so eher als erforderlich anzusehen, je stärker das Bedürfnis nach Rechtssicherheit ist. Diese Aussage ist allerdings dahin einzuschränken, daß der Gesetzgeber zuvor seine Pflicht zur Erreichung von Rechtssicherheit i n ausreichendem Maße erfüllt haben muß 24 . Angewandt auf ein Beispiel besagt die oben entwickelte Auffassung, daß man etwa i n einer Spezialfrage, die nur relativ wenige Bürger betrifft und keine schweren Rechtsfolgen nach sich zieht, eher auf die Bildung von herrschender Meinung und die Orientierung des Rechtsanwenders an herrschender Meinung verzichten kann, als etwa bei einer zentralen Frage des „Massenrechts". So verstanden fordert das Rechtssicherheitsprinzip nicht überall gleichmäßig vollständige Festlegung aller Rechtsfragen 25 . 6.1.3 Immanente Grenzen des Gleichbehandlungsgrundsatzes Das Gebot der Einzelfallgerechtigkeit Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet eine möglichst gleichmäßige Behandlung gleicher Fälle. Zwar geht dies nach der Rechtsprechung des BVerfG 2 6 nicht so weit, daß gleichgeordnete Gerichte jeweils untereinander an ihre Entscheidungen gebunden wären, jedoch beinhaltet es die Tendenz zur gleichen Beantwortung gleicher Rechtsfragen, d.h. die Tendenz zur Vereinheitlichung. Der Gleichbehandlungsgrundsatz hat aber daneben noch einen anderen Aspekt. Er gebietet auch die Gewährleistung von Einzelfallgerechtigkeit 27 . Teilweise w i r d das Gebot der Einzelfallgerechtigkeit auch aus dem materialen Rechtsstaat abgeleitet 28 . Es 24 Vgl. dazu näher unten beim Demokratie- u n d beim Gewaltenteilungsprinzip (6.2.1.2 u n d 6.3.4, 6.3.5), welche Fragen danach durch Gesetz geregelt werden müssen u n d nicht i m Wege der B i l d u n g einer herrschenden Meinung festgelegt werden dürfen. Vgl. auch unten bei der verfassungsrechtlichen Gesamtschau (6.5). 25 Dieser Grundgedanke w i r d auch i n der Rechtsprechung des B V e r f G (NJW 1962, S. 1563 ff., S. 1564) deutlich: „Das Gebot der Bestimmtheit des Gesetzes darf allerdings nicht übersteigert werden; die Gesetze w ü r d e n sonst starr u n d kasuistisch u n d könnten dem Wandel der Verhältnisse . . . nicht mehr gerecht werden." 26 BVerfGE 1, 82 (85); 1, 332 (345); ähnlich auch B V e r w G E 5, 1 (9 f.). 27 Vgl. zur Einzelfallgerechtigkeit, Martin Kriele, K r i t e r i e n der Gerechtigkeit, S. 86 f., S. 87: „ I m m e r ist das, was regelmäßig recht wäre, ausnahmsweise unrecht u n d ungerecht, stattdessen ist die Ausnahme recht u n d gerecht." Vgl. zur Einzelfallgerechtigkeit auch Heinrich Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 423 ff.; vgl. zu der Problematik auch Werner Böckenförde, Der allgemeine Gleichheitssatz u n d die Aufgabe des Richters, B e r l i n 1957, S. 51 f. 28 Vgl. Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20, Kap. V I I , Rdnr. 61. Der materiale Rechtsstaat w i r d hier so verstanden, daß nicht nur formale Rechtmäßigkeit v o n der Rechtsordnung gewährleistet werden soll, sondern daß auch i n h a l t -

6.1 Rechtssicherheit u n d Gleichbehandlung

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besagt, daß n e b e n d e m Gebot d e r a l l g e m e i n e n G l e i c h b e h a n d l u n g die M ö g l i c h k e i t bestehen soll, i n h a l t l i c h e G e r e c h t i g k e i t d a d u r c h z u schaffen, daß m a n e i n e n b e s t i m m t e n F a l l a u ß e r g e w ö h n l i c h b e h a n d e l t . D i e Gener a l i s i e r u n g , die j e d e r R e c h t s n o r m z u g r u n d e l i e g t , b i r g t auch i m m e r die G e f a h r i n sich, daß w e s e n t l i c h e Unterschiede i n der F a l l g e s t a l t u n g v o n d e r R e c h t s n o r m n i c h t vorausgesehen oder j e d e n f a l l s n i c h t g e n a n n t sind. I n solchen F ä l l e n k a n n das G e b o t d e r E i n z e l f a l l g e r e c h t i g k e i t sogar eine A b w e i c h u n g v o m G e s e t z e s w o r t l a u t g e b i e t e n 2 9 . A n s c h a u l i c h w i r d dies a m B e i s p i e l d e r B i l l i g k e i t s r e c h t s p r e c h u n g des B G H z u § 242 B G B . I m sogen a n n t e n „ H o f e r b e n f a l l " 3 0 w u r d e n A b w e i c h u n g e n v o n z w i n g e n d e n gesetzlichen V o r s c h r i f t e n m i t d e m A r g u m e n t d e r B i l l i g k e i t g e r e c h t f e r t i g t . Gesetzestechnisch t r a g e n e t w a Dispense u n d H ä r t e k l a u s e l n d e m Gebot der Einzelfallgerechtigkeit Rechnung31. liehe Gerechtigkeit herrschen soll. Vgl. dazu auch BVerfGE 21, 362 (372); vgl. auch Schmidt-Bleibtreu / Klein, Grundgesetz, A r t . 20, Rdnr. 10. 29 Vgl. dazu Karl Engisch, A u f der Suche nach der Gerechtigkeit, München 1971, S. 180, zur B i l l i g k e i t , die i n seinem Verständnis dasselbe meint wie der hier verwendete Begriff der Einzelfallgerechtigkeit. (Engisch beruft sich hier weitgehend auf Aristoteles.) „Die Gesetze sind allgemein u n d berücksichtigen nur die Mehrheit der Fälle. Das ist nicht anders möglich, liegt i n der ,Natur der Sache'. Aber n u n k a n n ein konkreter F a l l eintreten, der außerhalb des allgemeinen Gesetzesgedankens liegt. Dann ist e s . . . i n Betracht dessen, daß der Gesetzgeber gefehlt hat, richtig gehandelt, das Versäumte zu verbessern u n d den F a l l so zu behandeln, w i e i h n der Gesetzgeber behandelt hätte, w e n n er i h n gekannt hätte. I n diesem Sinne ist das Billige eine K o r r e k t u r des Gesetzes, wo dasselbe wegen seiner allgemeinen Fassung mangelhaft ist." Vgl. zum Verhältnis von genereller N o r m u n d B i l l i g k e i t auch Reinhold Zippelius, Das Wesen des Rechts, S. 131 ff.; vgl. dazu etwa auch Winfried Brohm, Verwaltungsgerichtsbarkeit i m modernen Sozialstaat, DÖV 1982, S. 1 ff., S. 10: „ . . . es entspricht mehr der B i l l i g k e i t als genereller gesetzlicher Regelung. Indessen gehört die Äquitas auch zum Recht. I n einer durchrationalisierten, generalisierenden Welt bedarf es auch der Ventile für eine Gerechtigkeit des Einzelfalles." Vgl. dazu auch Wolfgang Fikentscher, Herbert Franke, Oskar Köhler, Hrsg., Entstehung u n d Wandel rechtlicher Traditionen, Freiburg, München 1980, S. 31. Vgl. zur Einzelfallgerechtigkeit Horst Sendler, Normenflut u n d Richter, S. 227 ff., S. 229; vgl. auch Otto Bachof, Wege zum Rechtsstaat, Königstein/Ts. 1979, S. 263: „Heute w i r d es vornehmlich als eine M a h nung verstanden, über der formalen Anwendung der Gesetzesparagraphen die materiale Gerechtigkeit, die Einzelfallgerechtigkeit zumal, nicht zu vergessen; als Mahnung, keinen Gesetzesrigorismus zu betreiben, vielmehr jegliche Auslegung u n d A n w e n d u n g des Gesetzes unter das Gebot zu stellen, eine nicht n u r gesetzestreue, sondern zugleich ,billige' Entscheidung zu f i n den." „Selten t r i f f t eine allgemeine Regel den besonderen Fall restlos." Vgl. zum Problem, ob überhaupt noch Einzelfallgerechtigkeit erreicht werden kann, w e n n ein übermäßiger Normenbestand vorhanden ist, Klaus Lange, Eindämmung der „Vorschriftenflut" i m Verwaltungsrecht?, S. 535, Fußnote 28: „Regelungsvielfalt bedeutet danach eher Vorausberechenbarkeit u n d damit Rechtssicherheit, als daß sie Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet. Regelungsbedingte Einzelfallvernachlässigung k a n n so w e i t gehen, daß Regelungen i m Einzelfall entgegen der ihnen zugrundeliegenden Zielsetzung angewandt werden, w o m i t sozusagen formeller u n d materieller Normvollzug auseinanderfallen." 30 B G H Z 23,249 (255 f.). 8 Zimmermann

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

Eine besondere Ausprägung hat der Gedanke der Einzelfallgerechtigkeit i m anglo-amerikanischen Recht durch die Technik des „distinguishing" 3 2 erfahren. I n diesem Rechtskreis darf der Richter von einem Präjudiz dann abweichen, wenn er der Meinung ist, daß der von i h m zu entscheidende Fall wesentlich anders sei, als derjenige, der dem relevanten Präjudiz zugrundegelegen hatte 33 . Auch hier werden aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit Differenzierungen zugelassen, wenn der Einzelfall wesentliche Unterschiede zu den vom Grundsatz umfaßten Fällen aufweist. Der Gedanke der Einzelfallgerechtigkeit hat deshalb die Tendenz zur Differenzierung. Diese ist der Vereinheitlichungstendenz entgegengesetzt. Was bedeutet das i m Hinblick auf herrschende Meinung? Die zwei unterschiedlichen Aspekte des Gleichbehandlungsgrundsatzes bedingen unterschiedliche Stellungnahmen zum Problem der Handhabung von herrschender Meinung. Der Vereinheitlichungsaspekt fordert eine möglichst ausgeprägte Grundsatzbildung, d. h. auch eine möglichst weitgehende Bildung von herrschenden Meinungen und Orientierung des Rechtsanwenders an herrschenden Meinungen. Dagegen gebietet der Gesichtspunkt der Einzelfallgerechtigkeit die Flexibilität und die A n passungsfähigkeit des Rechts an die Erfordernisse des Einzelfalls. Dieser Aspekt richtet sich i m Ansatz gegen eine Grundsatzbildung und damit gegen die Bildung und insbesondere gegen die Verwertung von herrschenden Meinungen i m Rechtsanwendungsprozeß und gegen eine Orientierung des Rechtsanwenders an herrschenden Meinungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz muß deshalb differenziert betrachtet werden und kann nicht einseitig als Argument für eine möglichst umfangreiche Bildung von herrschenden Meinungen und Orientierung an herrschenden Meinungen gebraucht werden.

31 Vgl. Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 3 I, Rdnr. 4; vgl. zur Problematik von „ B i l l i g k e i t u n d Interpretation" auch Clausdieter Schott, „Rechtsgrundsätze" u n d Gesetzeskorrektur, B e r l i n 1975, S. 59 ff.; vgl. dazu auch Fritz Werner, Z u m Verhältnis v o n gesetzlichen Generalklauseln u n d Richterrecht, Karlsruhe 1966, S. 9. 32 Vgl. zur Technik des distinguishing, Max Rheinstein, Einführung i n die Rechtsvergleichung, München 1974, S. 34, S. 97; vgl. auch Kurt Hans Ebert, Rechtsvergleichung, Einführung i n die Grundlagen, Bern 1978, S. 92, S. 135: „Das fallbezogene Problemdenken ist durch die Kunst des ,distinguishing' geschmeidig u n d beweglich." 33 Vgl. auch Imre Zajtay, Begriff, System u n d Präjudiz i n den kontinentalen Rechten u n d i m Common Law, AcP 165 (1965), S. 97 ff., S. 106: „ I n jedem der Rechte, die zu diesem Rechtskreis gehören, besteht für den Richter die Möglichkeit, v o n den Präjudizien m i t Hilfe der Technik des distinguishing, der Einengung der ratio decidendi der Vorentscheidung abzuweichen." Vgl. dazu auch Josef Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 187; vgl. zu dem Problem des wesentlichen Unterschieds auch Chaim Perelmann, Zur Theorie der Gerechtigkeit, Rechtstheorie 1980, S. 129 ff., S. 131 f.

6.2 Das Demokratieprinzip

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I m folgenden w i r d untersucht, inwieweit andere Verfassungsgrundsätze einer möglichst weitgehenden Bildung und insbesondere Verwertung von herrschenden Meinungen i m Rechtsanwendungsprozeß entgegenstehen können. 6.2 Das Demokratieprinzip A r t . 20 I GG legt fest, daß die Bundesrepublik Deutschland ein demokratischer und sozialer Bundesstaat ist. Aus A r t . 20 I GG i. V. m. A r t . 20 I I 2 GG w i r d ein Gesetzgebungsmonopol oder zumindest eine Gesetzgebungsprärogative des Parlaments hergeleitet 34 ; das bedeutet, daß die Gesetzgebung grundsätzlich allein bei den Gesetzgebungsorganen liegen soll. Die Problematik der Bildung und Verwertung von herrschenden Meinungen i m Rechtsanwendungsprozeß besteht nun darin, daß durch sie Rechtsfragen geklärt und festgeschrieben werden m i t der Folge, daß herrschende Meinungen faktisch dieselbe Geltung haben wie Rechtsnormen 35 ; i n gewissen Fällen w i r d herrschenden Meinungen sogar dieselbe normative Geltung zugeschrieben wie Rechtsnormen 36 . Das Problem konkretisiert sich also dahin, daß die Juristen 3 7 i m Wege der Bildung und Verwertung von herrschenden Meinungen i m Rechtsanwendungsprozeß faktisch Rechtsetzungsfunktionen wahrnehmen und dadurch das Rechtsetzungsmonopol 38 bzw. die Rechtsetzungsprärogative 39 des demokratisch legitimierten Gesetzgebers i n Frage stellen. Zu klären ist deshalb, ob und wenn ja, inwieweit die Bildung und Verwertung von herrschenden Meinungen unter diesem Aspekt mit dem demokratischen Prinzip zu vereinbaren sind. U m hier zu differenzierten Aussagen zu kommen, erscheint es m i r zweckmäßig, eine Unterscheidung nach der A r t der Entstehung von herrschender Meinung vorzunehmen 40 . Deshalb 34 Vgl. zum Gesetzgebungsmonopol, Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20, Kap. I I , Rdnr. 76; vgl. zur Gesetzgebungsprärogative, Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 60 f. 35 Vgl. oben 4.2.2; vgl. dazu auch Rupert Schreiber, Die Geltung v o n Rechtsnormen, Berlin, Heidelberg, New Y o r k 1966, S. 58 ff. 36 Vgl. oben 4.2.3. 37 Vgl. zur Entstehung v o n herrschender Meinung durch die juristische Diskussion oben 3.3. 38 Weitgehend w i r d von der „Allzuständigkeit" des Gesetzgebers ausgegangen, vgl. Maunz I Dürig ! Herzog, A r t . 20, Kap. I I , Rdnr. 84; vgl. kritisch zum Rechtsetzungsmonopol, Martin Kriele, Das demokratische Prinzip i m Grundgesetz, V V D S t R L 29, 1970, S. 46 ff., S. 64. 39 I m Ansatz ähnlich auch Uwe Wesel, S. 91; vgl. dazu auch Friedrich Kubier, K o d i f i k a t i o n u n d Demokratie, JZ 1969, S. 645 ff., S. 649: „Inzwischen scheint ein breiter Konsens wiederhergestellt, daß richterliche Insubordinat i o n Preisgabe der Prinzipien der Gewaltenteilung u n d Demokratie u n d den Zusammenbruch des gesamten Verfassungsgefüges bedeutet." 40 Vgl. zu dieser Unterscheidung oben 2.8.1 u n d 2.8.2. Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung sollen die Entscheidungen des Bundesverfassungs-

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

w e r d e n herrschende M e i n u n g i n der E n t s t e h u n g s f o r m des Richterrechts u n d herrschende M e i n u n g i n der E n t s t e h u n g s f o r m des J u r i s t e n r e c h t s getrennt behandelt. 6.2.1 Herrschende Meinung in der Entstehungsform des Richterrechts H i e r ist z u k l ä r e n , w e l c h e n B e s c h r ä n k u n g e n d i e H a n d h a b u n g e i n e r h e r r s c h e n d e n M e i n u n g u n t e r l i e g e n soll, die d u r c h R i c h t e r s p r u c h e n t s t a n d e n ist. D a b e i w i l l i c h zunächst a u f d i e a l l g e m e i n e P r o b l e m a t i k des Richterrechts eingehen. D i e D i s k u s s i o n ü b e r die B e r e c h t i g u n g des R i c h terrechts ist äußerst u m f a n g r e i c h g e f ü h r t w o r d e n u n d k a n n h i e r n i c h t a u s f ü h r l i c h d a r g e s t e l l t w e r d e n 4 1 . W e s e n t l i c h erscheint m i r die fast ü b e r a l l v o r h e r r s c h e n d e Tendenz, das R i c h t e r r e c h t als eine g r u n d s ä t z l i c h zulässige, aus u n s e r e m Rechtssystem n i c h t h i n w e g z u d e n k e n d e E r s c h e i n u n g z u b e t r a c h t e n 4 2 ; dies v e r b i n d e t sich m i t d e m Bestreben, S c h r a n k e n f ü r d i e Z u l ä s s i g k e i t des Richterrechts z u suchen 4 3 . E i n i g e gesetzliche R e g e l u n g e n geben e i n e n H i n w e i s d a r a u f , daß die Rechtsprechung — insbesondere die der obersten G e r i c h t e — eine V e r e i n h e i t l i c h u n g s f u n k t i o n h a b e n soll 4 4 . D a r a u s e r g i b t sich b e r e i t s e i n A n gerichts nicht in die Problematik des Richterrechts mit einbezogen werden. Wegen der besonderen Zuständigkeiten u n d Entscheidungsstrukturen ergeben sich hier Probleme, die sich deutlich v o n denen des sonstigen Richterrechts unterscheiden. Vgl. auch die Begründung zu derselben Unterscheidung bei Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 21. 41 Vgl. etwa Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, besonders S. 117 ff.; Philipp Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, Neudruck Bad Homburg 1968; Franz Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, Karlsruhe 1958; Friedrich Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, B e r l i n 1966; Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. Aufl., B e r l i n 1976, bes. S. 243 ff.; Marie Luise Hilger, Überlegungen zum Richterrecht, i n Festschrift für K a r l Larenz, München 1973, S. 109 ff. 42 So auch der Ansatz bei Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 26 f.; ebenso Erwin Stein, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung, N J W 1964, S. 1745 ff., S. 1748; Marie Luise Hilger, S. 111, spricht v o n der Unausweichlichkeit des Richter rechts; das B V e r f G (E 34, 269 [287]) meint dazu: „Diese Aufgabe u n d Befugnis zu ,schöpferischer Rechtsfindung 4 ist dem Richter — jedenfalls unter der Geltung des Grundgesetzes — i m Grundsatz nie bestritten worden." Vgl. dazu Beispiele bei Horst Arndt, Herbert Heinrich, Rudolf Weber-Lortsch, Richterliche Rechtsfortbildung, Köln, Berlin, Bonn, München 1970. 43 Vgl. dazu etwa Jens Meyer-Ladewig, Justizstaat u n d Richterrecht, Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute, AcP 161 (1962), S. 97 ff., S. 106; vgl. auch BVerfGE 34, 269 (288): „Fraglich können n u r die Grenzen sein, die einer solchen schöpferischen Rechtsfindung m i t Rücksicht auf den aus G r ü n den der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung gezogen werden müssen." Vgl. Peter Badura, Grenzen und Möglichkeiten des Richter rechts, in: Rechtsfortbildung durch sozialgerichtliche Rechtsprechung, Verhandlungen des deutschen Sozialgerichtsverbandes 1973, S. 42 ff., besonders S. 53 m. w . N. 44 Dies ergibt sich schon aus dem W o r t l a u t des A r t . 95 I I I GG. Vgl. auch das Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes v o m 19. 6. 1968, BGBl. I, S. 661; auch die Möglich-

6.2 Das Demokratieprinzip

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haltspunkt für die Existenzberechtigung des Richterrechts. Diese ist aber insbesondere aus methodischen Gesichtspunkten abzuleiten. Wenn man sich vergegenwärtigt, daß i n fast jedem Richterspruch ein Stück Rechtsetzung, zumindest für den Einzelfall, liegt 4 5 , daß der Gesetzgeber nicht alle auftretenden Konflikte voraussehen und schon gar nicht lösen kann 4 6 , daß schließlich der Richter auch dann unter Entscheidungszwang steht, wenn keine Rechtsnorm die Lösung eines rechtlichen Konflikts vorgibt 4 7 , w i r d man hinter die Linie der grundsätzlichen Anerkennung des Richterrechts nicht mehr zurückgehen können. Deshalb ist zu fragen, welche Schranken sich für die Handhabung von herrschender Meinung aus dem Demokratieprinzip ergeben. Ausgehend vom Demokratieprinzip ist die Frage nach den Schranken des Richterrechts auch danach zu beantworten, inwieweit die Richter — und damit auch das Richterrecht — demokratische Legitimation für sich i n Anspruch nehmen können 48 . Unter demokratischen Gesichtspunkten ist die faktische Rechtsetzungsmacht der Richter eher zu b i l l i gen, wenn die Richter als demokratisch legitimiert anzusehen sind 49 . Das Problem der demokratischen Legitimation von Richtern ist umstritten 50 . Teilweise w i r d angenommen, daß aus der Ernennung bzw. aus der Wahl der Richter eine demokratische Legitimation abzuleiten sei 51 . Überwiegend w i r d eine unmittelbare demokratische Legitimation der keit der Rechtsfortbildung w i r d dabei anerkannt (§ 137 GVG); vgl. dazu schon oben 4.2.3. 45 Das läßt sich damit belegen, daß das reine Subsumtionsideal nicht mehr aufrechterhalten werden kann; vgl. dazu etwa Karl Larenz, Methodenlehre, S. 344; vgl. Erwin Stein, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung, N J W 1964, S. 1745 ff., S. 1747; ebenso Franz-Jürgen Säcker, Z u r demokratischen Legitimation des Richter- u n d Gewohnheitsrechts, ZRP 1971, S. 145 ff., S. 146; vgl. dazu auch den kritischen Ansatz bei Horst Zimmermann, Rechtsanwendung als Rechtsfortbildung, F r a n k f u r t a. M., Bern, Las Vegas 1977, S. 23—27 u n d S. 94 f. 46 Schon jetzt w i r d die F l u t v o n Gesetzen beklagt; vgl. dazu Horst Sendler, Normenflut u n d Richter, S. 227 ff.; vgl. auch Klaus Lange, Eindämmung der „Vorschriftenflut" i m Verwaltungsrecht?, DVB1. 1979, S. 533 ff.; vgl. kritisch Hans-Joachim Hirsch, Richterrecht u n d Gesetzesrecht, Juristische Rundschau 1966, S. 334 ff., S. 338. 47 Vgl. oben 5.1.2; vgl. Franz-Jürgen Säcker, Grundprobleme der k o l l e k t i ven Koalitionsfreiheit, S. 116, Fußnote 272; vgl. auch Marie Luise Hilger, Überlegungen zum Richterrecht, i n Festschrift für K a r l Larenz, München 1973, S. 109 ff., S. 111. 48 Vgl. Friedrich Kubler, A m t u n d Stellung des Richters i n der Gesellschaft von morgen, DRiZ 1969, S. 379 ff., S. 383; Konrad Redeker, Legitimation u n d Grenzen richterlicher Rechtsetzung, N J W 1972, S. 409 ff., S.414; Klaus-R. Wagner, Grenzen des Richterrechts, N J W 1981, S. 316 ff., S.318: „Die Frage nach den Grenzen des Richterrechts ist somit auch eine Frage ihrer verfassungsrechtlichen Legitimation." 49 Vgl. dazu auch die Rechtsprechung des B A G , RdA 1972, S. 247 ff., S. 250. 50 Vgl. Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 199 ff. m. w . N.

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

Richter wohl i n Frage gestellt 52 . Da es an einer unmittelbaren demokratischen Wahl der Richter fehlt und da auch sonst keine unmittelbar legitimierenden Elemente vorhanden sind, scheint es m i r richtig zu sein, nur von einer mittelbaren demokratischen Legitimation der Richter zu sprechen. Diese läßt sich für die obersten Bundesrichter aus der Berufung unter Beteiligung des Richterwahlausschusses ableiten (Art. 95 I I GG) 53 ; für diese Auffassung spricht auch, daß es keine unmittelbare Möglichkeit der Rückkopplung zwischen dem Volk und seinen Richtern gibt 5 4 . Zu berücksichtigen ist jedoch, daß richterliche Entscheidungen einer Kontrolle i m Instanzenzug und schließlich auch einer Kontrolle durch das BVerfG unterliegen, die jeder betroffene Bürger veranlassen kann. Da das BVerfG durch die Wahl seiner Richter stärker demokratisch legitimiert ist als andere Gerichte, stellt die Überprüfungsmöglichkeit durch das BVerfG ihrerseits ein mittelbares demokratisches Element dar 55 . Außerdem garantiert die grundsätzliche Öffentlichkeit 56 eines jeden Gerichtsverfahrens eine gewisse Kontrollmöglichkeit für den Bürger. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Kontrollfunktion bei Prozessen i n der praktischen Realität meist von der Presse wahrgenommen wird. Die Presse stellt damit eine Verbindung zwischen der Justiz und den Bürgern her; auch darin kann ein mittelbares demokratisches Element i m Bezug auf die richterliche Entscheidungstätigkeit gesehen werden 57 . Indem die Presse die Bürger über Gerichtsverfahren unterrichtet, 51 Franz-Jürgen Säcker, Z u r demokratischen Legitimation des Richter- u n d Gewohnheitsrechts, ZRP 1971, S. 145 ff., S. 149, sieht i m Berufungsrecht der Regierung u n d des Parlaments nach A r t . 95 I I GG „eine Möglichkeit zur demokratischen Legitimierung des Richterrechts". Vgl. auch Ernst Friesenhahn, Der Richter i n unserer Zeit, DRiZ 1969, S. 169 ff., S. 173; vgl. Hans Hug ο Klein, Richterrecht u n d Gesetzesrecht, ein Beitrag zum richterlichen Selbstverständnis, DRiZ 1972, S. 333 ff., S. 338; vgl. auch Jens Meyer-Ladewig, S. 128: „Die Richter leiten w i e jede Staatsgewalt ihre Macht v o m Volke her." Anders dagegen Gerhard Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, S. 381, der einen Zusammenhang zwischen der richterlichen Entscheidungslegitimation u n d der A r t der Richterbestellung verneint. 52 Vgl. Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 201 m. w . N. 53 Für alle Richter, die nicht oberste Bundesrichter sind, ist k e i n Wahlverfahren vorgesehen. Die Ernennung nach §§10 ff. D R i G enthält keine unmittelbaren demokratischen Elemente. 54 Vgl. zum demokratischen Erfordernis der Rückkopplung, Ekkehart Stein, Staatsrecht, § 9 I, S. 91 f.; vgl. zu diesem Problem auch Klaus Stern, Staatsrecht, Bd. 1, S. 463. 55 Die W a h l der Richter am Bundesverfassungsgericht nach A r t . 94 I 2 GG enthält unmittelbare demokratische Elemente; vgl. dazu auch Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 94, Rdnr. 15; vgl. auch Dieter Grimm, Verfassungsgerichtsbarkeit i m demokratischen System, JZ 1976, S. 697 ff., S. 699. 56 Die Öffentlichkeit w i r d durch § 169 G V G explizit garantiert. 57 Vgl. zur demokratischen F u n k t i o n der Presse, Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 5, Rdnr. 118; dort w i r d das Grundrecht der Pressefreiheit als ein „für das Funktionieren eines demokratischen Staates u n d einer demokratischen Gesellschaft schlechterdings unverzichtbares Grundrecht" bezeichnet. Nach

6.2 Das Demokratieprinzip

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erhöht sie die Transparenz der Entscheidungen für die Rechtsunterworfenen. Eine gewisse Transparenz der richterlichen Tätigkeit w i r d auch durch die Begründungspflicht für Entscheidungen erreicht 58 . I m Ergebnis soll deshalb hier eine mittelbare demokratische Legitimation der Richter und damit auch der richterlichen Tätigkeit angenommen werden. 6.2.1.1 Das Verhältnis von herrschender Meinung in der Form des Richterrechts zum bestehenden Gesetz Wenn man das Verhältnis von Richterrecht zum Gesetzesrecht untersucht, ist vorrangig die Vorschrift des A r t . 20 I I I GG zu beachten. Die Richter sind an Gesetz und Recht gebunden. Daraus ergibt sich die Unzulässigkeit einer herrschenden Meinung, die i m Widerspruch zum gesetzlich festgelegten Recht steht. Demokratisch nur mittelbar legitimierte Richter dürfen sich nicht gegen den Willen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers stellen 59 . Gerade wenn man die oben (3.3.3) herausgearbeiteten Ergebnisse zur Juristen- bzw. Richtersozialisation m i t einbezieht, w i r d plausibel, daß die Juristen häufig Präferenzen haben dürften, die sich nicht am Willen der Mehrheit der Bevölkerung orientieren werden. Da die Juristen i m Bezug auf den Rest der Bevölkerung eine relativ homogene und auch eine relativ privilegierte Gruppe darstellen, wäre es unter diesem Aspekt besonders problematisch, den Richtern eine Abweichung von demokratischen Entscheidungen zu gestatten. Der Gedanke, daß sich Richter nicht über den Willen des Parlaments hinwegsetzen dürfen, muß auch dann gelten, wenn ein Gesetzentwurf i m Parlament gescheitert ist. Auch hier ist es mit dem demokratischen Prinzip nicht vereinbar, daß Richter i m Wege der Bildung von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts Lösungen einführen, die vom demokratischen Gesetzgeber ausdrücklich nicht gebilligt worden sind 60 . der Rechtsprechung des B V e r f G (E 20, 162 [174]) gehört die freie Presse zum Wesensgehalt der freiheitlich demokratischen Ordnung u n d ist für die moderne Demokratie unentbehrlich. Vgl. auch BVerfGE 20, 162 (175): „ I n der repräsentativen Demokratie steht die Presse zugleich als ständiges V e r b i n dungs- u n d Kontrollorgan zwischen dem V o l k u n d seinen gewählten V e r tretern i n Parlament u n d Regierung." 58 Vgl. dazu ausführlich oben 5.3.1. 59 Vgl. etwa die Rechtsprechung des B G H zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts: B G H Z 13, 334; 15, 249; 20, 345; 26, 349; 30, 7; 35, 363; 39, 124; 50, 133. 60 V g l . etwa die Gesetzentwürfe zum Schmerzensgeld für Persönlichkeitsrechtsverletzungen, ausführlich dargestellt bei Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 91 ff.; vgl. Marie Luise Hilger, S. 119; sie betont diesen Aspekt auch für den Bereich der gesetzgeberischen Planung; vgl. dazu auch Franz-

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

6.2.1.2 Herrschende Meinung in der Form des Richterrechts im gesetzlich nicht geregelten Bereich Wesentlich schwieriger ist die Frage zu beantworten, inwieweit Richterrecht i m gesetzlich nicht geregelten Bereich unter demokratischen Aspekten zulässig sein kann. Zu klären ist hier, welche Gegenstände durch das Richterrecht festgelegt werden dürfen. Ein Ansatzpunkt ergibt sich aus den methodischen Gründen der A n erkennung des Richterrechts; wenn man sich darüber einig ist, daß der Gesetzgeber nicht alle Detailfragen regeln kann und soll, daß i n diesen Fragen aber dennoch ein Bedürfnis nach Rechtssicherheit bestehen kann (vgl. oben 5.2.1, 6.1) erscheint es unter demokratischen Aspekten zulässig, den Bereich der Detailregelungen, d. h. der Konkretisierungs- und Abgrenzungsfragen, dem Richterrecht zu überlassen 61 . Auftretende Konkretisierungsprobleme können danach unter Beachtung der gesetzgeberischen Wertung und der Wertung der Verfassung 62 vom Richter entschieden werden. Wenn der Richter unter Entscheidungszwang steht, erscheint es auch angemessen, i h m eine entsprechende Entscheidungsmacht zuzubilligen 63 . Der Bürger kann sich i m Instanzenzug gegen die Entscheidungen wehren. Wesentlich problematischer ist eine Festlegung durch herrschende Meinungen i n der Form des Richterrechts i m Bereich der Grundsatzfragen. Die Entscheidungen sind u m so kritischer zu beurteilen, je weiter sie i n den Bereich der politischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers hineinragen 64 . Das BVerfG hat i n mehreren Entscheidungen klargestellt, daß i n einer Demokratie die wesentlichen politischen Direktiven vom Gesetzgeber vorgegeben werden müssen 65 . Zwar sind die Jürgen Säcker, Z u r demokratischen Legitimation v o n Richter- u n d Gewohnheitsrecht, S. 150; vgl. auch Konrad Redeker, Legitimation u n d Grenzen richterlicher Rechtsetzung, S.414: „Es k a n n nidht Aufgabe der Judikative sein, den Gesetzgeber zu präjudizieren." Vgl. allgemeiner zu dem Problem „Justiz contra Demokratie?", Christoph Gusy, Das Bundesverfassungsgericht als politischer Faktor, EuGRZ 1982, S. 93 ff., S. 97. 61 Ä h n l i c h auch Konrad Redeker, Legitimation u n d Grenzen richterlicher Rechtsetzung, N J W 1972, S. 409 ff., S. 412. 62 Vgl. dazu Hans Hugo Klein, Richterrecht und Gesetzesrecht, DRiZ 1972, S. 333 ff., S. 335; ebenso Konrad Redeker, Legitimation u n d Grenzen richterlicher Rechtsetzung, N J W 1972, S. 409 ff., S. 412. 63 Ä h n l i c h Marie Luise Hilger, Überlegungen zum Richterrecht, S. 109 ff., S. 113, zum Problem der „Sachziele", die i n richterlichen Entscheidungen t e i l weise verfolgt werden. 64 Vgl. dazu Konrad Redeker, Legitimation u n d Grenzen richterlicher Rechtsetzung, S.413: „Rechtsprechung ist aber dann, w e n n sie zur Rechtsetzung w i r d oder sich rechtsetzend auswirkt, politische Tätigkeit." 65 BVerfGE 33, 125 (157 f.); 33, 303 (345 f.); 34, 165 (192 f.); 40, 237 (248 f.); 41, 251 (263); 45, 400 (417 f.); 47, 46 (78 f.); 48, 210 (221); 49, 89 (126 f.); 56, 54 (81). Zuletzt BVerfG, Beschluß v o m 20. 10. 1981, N J W 1982, S. 921 ff. Das

6.2 Das Demokratieprinzip

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genannten Entscheidungen für das Verhältnis der Verwaltung zum Gesetzgeber ergangen, jedoch kann der Gedanke der eingeschränkten demokratischen Legitimation und der daraus abgeleiteten begrenzten Normsetzungsbefugnis i n diesem Teilaspekt auch auf das Verhältnis des Gesetzgebers zur Justiz übertragen werden 66 . Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Rechtsprechung als mittelbar demokratisch legitimiert anzusehen; sie darf deshalb nicht die politische Gestaltungsmacht des demokratischen Gesetzgebers usurpieren 67 und muß i n Fragen mit stark politischem Einschlag besonders zurückhaltend sein. Bezogen auf ein praktisches Beispiel bedeutet dies, daß es unter demokratischen Gesichtspunkten äußerst problematisch ist, wenn allein das Bundesarbeitsgericht darüber entscheidet, ob und wenn ja, inwieweit die Aussperrung zulässig sein soll 68 . Es handelt sich hier u m einen so zentralen politischen Bereich, daß eine Entscheidung des Gesetzgebers erforderlich wäre; die Festlegung dieser Frage durch herrschende Meinung i n der Form des Richterrechts ist deshalb unter demokratischen Gesichtspunkten zu beanstanden. 6.2.2 Herrschende Meinung in der Entstehungsform des Juristenrechts Wesentliche Unterschiede zwischen herrschender Meinung i n der Entstehungsform des Richterrechts und des Juristenrechts dürften i n den Problembereichen der demokratischen Legitimation der Beteiligten, der Transparenz der Entscheidungsfindung und der Kontrolle der Entscheidenden durch die Öffentlichkeit liegen. Während beim Richterrecht die demokratische Legitimation der Richter i n der Diskussion umstritten ist und hier von einer mittelbaren demokratischen Legitimation ausgegangen wird, ist beim Juristenrecht eine demokratische Legitimation einBVerfGE hat insbesondere betont, daß sich das Parlament seiner Aufgabe nicht „beliebig" entäußern dürfe; BVerfGE 33, 125 (158 f.); vgl. dazu auch Klaus Stern, Staatsrecht, Band 1, S.457; vgl. a u d i Werner Flume, R i c h t e r u n d Recht, München u n d B e r l i n 1967, S. 11: „Diese politische Aufgabe der Rechtsetzung gehört i n die ausschließliche Zuständigkeit des parlamentarischen Gesetzgebers." 66 Vgl. ähnlich auch Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 204: „Je weiter aber die Entscheidungen i n den Bereich des Politischen hineinragen u n d j e spärlicher die normativen Grundlagen sind, w e n n sie nicht überhaupt fehlen, desto mehr muß sich der Richter bewußt sein, daß er sein eigentliches Terrain verläßt." Vgl. insbesondere zum demokratischen Aspekt des Richterrechts, ders., ebenda, S. 217; vgl. ebenso Kurt Eichenberger, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern 1960, S. 105 ff. 67 Problematisch bleibt freilich hier die praktische Frage, w i e sich die Rechtsprechung zu verhalten hat, w e n n sich der Gesetzgeber nachhaltig w e i gert, i n einem zentralen Bereich tätig zu werden; diesem Problem k a n n hier allerdings nicht weiter nachgegangen werden. Vgl. dazu Otto Rudolf Kissel, V o m Gesetzgeber allein gelassen?, i n F A Z v o m 30. 1. 1982, S. 13. 68 Vgl. dazu etwa B A G , Beschluß v o m 21. 4. 1971, A P Nr. 43, zu A r t . 9 A r beitskampf; B A G , Urteile v o m 10. 6. 1980, A P Nr. 64—66, zu A r t . 9 Arbeitskampf.

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

deutig zu verneinen 69 . Wenn die Berufsgruppe der Juristen, insbesondere auch der Rechtswissenschaftler, i m Wege der juristischen Diskussion herrschende Meinungen hervorbringt und diese durch ständige Verwertung i m Rechtsanwendungsprozeß festschreibt, ist sie dabei nicht demokratisch legitimiert. Die beteiligten Wissenschaftler sind nicht gewählt; sie können auch aus ihrer Ernennung keine demokratische Legitimation ableiten. Die Prozesse der Ergebnisgewinnung sind erheblich weniger transparent als bei herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts 70 . Wenn man sich vergegenwärtigt, welch vielfältigen Einflüssen die juristische Diskussion ausgesetzt ist (vgl. dazu oben 3.3), und den Gedanken hinzunimmt, daß die wissenschaftliche Diskussion i n der Realität kaum einer Kontrolle durch die Bürger zugänglich ist 71 , w i r d deutlich, daß diese Entscheidungsprozesse unter demokratischen Gesichtspunkten problematisch sind. Die Tatsache, daß wissenschaftliche Veröffentlichungen keiner instanziellen, vom Bürger angestrengten Kontrolle unterliegen, verstärkt dies noch. Wenn man sich mit der Problematik von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts i m Hinblick auf das Demokratieprinzip beschäftigt, stellt sich jedoch folgende Vorfrage: Kann eine demokratische Legitimation der Rechtswissenschaftler für die Bildung von herrschender Meinung überhaupt erforderlich sein, bzw. umgekehrt, können sich Konsequenzen daraus ergeben, daß die Rechtswissenschaftler bei der Bildung von herrschender Meinung nicht demokratisch legitimiert sind? Grundsätzlich kann jeder Rechtswissenschaftler jede Auffassung vertreten, ohne eine Kontrolle oder Sanktion befürchten zu müssen; dies garantiert die Wissenschaftsfreiheit des A r t . 5 I I I GG 72 . Auch muß grundsätzlich niemand für eine wissenschaftliche Äußerung demokratisch legitimiert sein. Da die Äußerungen eines Wissenschaftlers für niemanden verbindlich sind, erscheint dies zunächst völlig unproblematisch. Fraglich ist, ob sich die Problemlage dadurch verändern kann, daß eine Auffassung zur herrschenden Meinung w i r d und dann faktisch dieselbe Geltung haben kann wie eine Rechtsnorm und daß i h r i n bestimmten Fällen auch dieselbe normative Geltung zugeschrieben wird. Dabei entsteht die Problematik, daß eine demokratisch nicht legitimierte Gruppe 69 Vgl. oben 6.2.1 zur demokratischen Legitimation des Richterrechts. Vgl. zum Problem des Juristenrechts, Peter Haberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, JZ 1975, S. 297 ff., S. 301 f. 70 Dies mag auch damit zusammenhängen, daß es hier keine normierte Begründungspflicht gibt w i e etwa bei richterlichen Entscheidungen (vgl. dazu oben 5.3.1). 71 Hier fehlt es an einem qualifizierten Wissenschaftsjournalismus, der i n der Lage wäre, wissenschaftliche Ergebnisse einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich zu machen. 72 Vgl. etwa Ingo v. Münch, Grundgesetzkommentar, 2. Aufl., München 1981, A r t . 5, Rdnr. 70.

6.2 Das Demokratieprinzip

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von Juristen ohne politische oder juristische Kontrolle faktisch Normsetzung betreibt 7 3 . Wenn man i n Rechnung stellt, welche Interesseneinflüsse etwa durch die Vergabe von Auftragsgutachten i n die Diskussion kommen können (vgl. oben 3.3.1.1), ist zu vermuten, daß der juristische Diskussionsprozeß andere Ergebnisse hervorbringen kann als ein demokratisches, parlamentarisches Entscheidungsverfahren. Auch die Vorprägung, die die Juristen durch Erziehung und Ausbildung erfahren haben (vgl. oben 3.3.3), kann hier zu einer Meinungsbildung führen, die sich nicht unwesentlich von der Meinungsbildung i m Parlament unterscheiden wird. Besonders bedenklich sind derartige Einflüsse dann, wenn sie nicht transparent sind 74 . Gesteigert w i r d die Problematik noch dadurch, daß keine Kontrolle vorhanden ist und daß es auch keine Sanktionen gegenüber Wissenschaftlern gibt. Sofern die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts Normsetzungscharakter erhalten, sind sie unter demokratischen Gesichtspunkten zu überprüfen; denn sie stellen dann quasi staatliche Machtausübung dar 7 5 ; d. h. herrschende Meinung nimmt eine Funktion ein, die sonst nur der staatlichen Normsetzung zukommt. Wenn man bedenkt, daß eine herrschende Meinung für den Bürger praktisch dieselbe W i r k u n g entfalten kann wie eine Rechtsnorm, drängt sich i n einem demokratischen Staat die Frage nach der demokratischen Legitimation der an ihrer Entstehung Beteiligten auf. Fehlende demokratische Legitimation der Mitwirkenden, fehlende Transparenz des Entscheidungsprozesses, mangelnde Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten durch die Öffentlichkeit legen den Schluß nahe, daß die Handhabung von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts i n besonderem Maße Beschränkungen erfahren muß. Praktisch gibt es hierfür zwei Möglichkeiten: Man kann entweder fordern, daß zu bestimmten, wesentlichen Fragen keine herrschenden Meinungen i n der Form des Juristenrechts gebildet werden sollen. Dies w i r d sich allerdings i n der Praxis kaum verhindern lassen; wenn also dennoch auch i n wesentlichen Fragen herrschende Meinungen i n der Form des Juristenrechts entste73 Vgl. zur F u n k t i o n v o n Juristenrecht, Jens Meyer-Ladewig, Justizstaat u n d Richterrecht, S. 104; angedeutet w i r d dieses Problem auch bei Fritz Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie u n d Anpassung, S. 89; vgl. insbesondere den Gesichtspunkt der Privilegierung v o n Juristen i m demokratischen Prozeß. Vgl. zum Problem der Rechtsfortbildung durch Juristen auch Niklas Luhmann, Öffentlich-rechtliche Entschädigung, S. 199. Vgl. zum A n teil der Rechtswissenschaft an der juristischen Diskussion, Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung" i n der Rechtsdogmatik, S. 149 f. 74 Vgl. zum Problem der fehlenden Transparenz bei der Beeinflussung der juristischen Diskussion durch Auftragsgutachten oben 3.3.1.1. 75 Vgl. zur Rechenschaftspflicht all derjenigen, die staatliche Macht ausüben, Ulrich Scheuner, Die K o n t r o l l e der Staatsmacht i m demokratischen Staat, in: Schriftenreihe der Niedersächsischen Landeszentrale für politische Bildung, Hannover 1977, S. 7.

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

hen, w i r d man verlangen, daß keine Bindung des Rechtsanwenders an diese herrschenden Meinungen bestehen soll und daß der Rechtsanwender eine herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts besonders kritisch überprüfen muß, bevor er sie einer Entscheidung zugrundelegt. Trotz der Problematik von herrschender Meinung in der Form des Juristenrechts i m Hinblick auf das Demokratieprinzip, w i r d man die Bildung und Verwertung einer solchen herrschenden Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß nicht als völlig unzulässig ansehen können. I n Konkretisierungsfragen, die keine gesteigerte politische Relevanz aufweisen, kann auch herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts gebildet und rechtlichen Entscheidungen zugrundegelegt werden. Hier kann die Rechtswissenschaft eine „Hilfsfunktion" für die Rechtspraxis übernehmen (vgl. dazu oben 5.2.3). Die Rechtswissenschaft hat dabei insbesondere den Vorteil, daß sie Zusammenhänge und Tendenzen aufzeigen kann, was der Rechtspraxis bei der Entscheidung von Einzelfällen nur i n geringem Maße möglich ist. Vorsicht gegenüber herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts ist jedoch u m so mehr geboten, je weiter die umstrittenen Fragen i n den Bereich der Wertungsfragen und insbesondere i n den Bereich des Politischen hineinragen. Bei Konkretisierungsfragen erscheint die Verwertung von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts dagegen auch deshalb vertretbar, weil diese meist erst dann Geltung erlangt, wenn sie i n eine praktische Entscheidung Eingang findet. Dann ist sie aber i m Instanzenzug zumindest inzidenter überprüfbar und unterliegt insoweit einer Kontrolle. Problematisch bleibt dabei allerdings, daß auch herrschende Meinungen i n der Form des Juristenrechts etwa i m Vorfeld eines Rechtsstreits, also insbesondere i m Bereich der Rechtsberatung, erhebliche Orientierungswirkung haben und dort gerade nicht i n jedem Fall gerichtlich überprüft werden 76 . Die demokratische Problematik des Juristenrechts könnte m. E. i n Zukunft entschärft werden, wenn sich die Rechtswissenschaftler (wie oben 5.1.2 dargestellt) darauf beschränkten, nur Erkenntnisse mit dem A n spruch der Wissenschaftlichkeit darzulegen und die bestehenden Auslegungsspielräume klar zu kennzeichnen. Dann könnten die juristisch gleichwertigen Lösungsalternativen i n der politischen Diskussion entschieden werden. Solange die Bildung von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts einer starken politischen Einflußnahme von innen und außen unterliegt (vgl. oben 3.3.3 und 3.3.1), und dabei nicht transparent und kontrollierbar ist, ist diese i n demokratischer Hinsicht kritisch zu beurteilen. 76 Vgl. zur Orientierung der Juristen an Vorentscheidungen i m Stadium der Rechtsberatung, Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 164.

6.2 Das Demokratieprinzip

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Unter diesem Aspekt w i r d man sich gegen eine umfangreiche B i l dung von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts und insbesondere gegen eine weitreichende Verwertung einer solchen herrschenden Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß aussprechen müssen. Für die praktische Rechtsanwendung müßte dies insbesondere bedeuten, daß der Rechtsanwender herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts einer besonders sorgfältigen Überprüfung unterziehen soll, bevor er sie seiner Entscheidung zugrundelegt. Wie bei der Bildung und Verwertung von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts (oben 6.2.1) gilt, daß durch sie keine stark i n den politischen Bereich hineinragenden und wesentlichen Fragen, insbesondere keine grundrechtsrelevanten Fragen festgelegt werden dürfen. I m Hinblick auf die verschärfte Problematik bezüglich des Demokratieprinzips w i r d man hier aber noch strengere Maßstäbe anlegen müssen als bei herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts. 6.2.3 Zusammenfassung Wegen der nur mittelbaren demokratischen Legitimation der Richter und der beschränkten demokratischen Kontrollmöglichkeiten ist herrschende Meinung i n der Entstehungsform des Richterrechts i m Hinblick auf das Demokratieprinzip problematisch. Für die Handhabung von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts ergeben sich daraus folgende Konsequenzen: I m gesetzlich geregelten Bereich darf sich herrschende Meinung i n der Form des Richterrechts nicht i n Widerspruch zum Handeln des Gesetzgebers setzen (Art. 20 I I I GG). Dies gilt auch für explizit abgelehnte Gesetzentwürfe. I m gesetzlich nicht geregelten Bereich w i r d man die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts i n Konkretisierungsfragen, d.h. bei Detailproblemen als zulässig ansehen. Grundsatzfragen, die starke politische Relevanz haben, sind vom Gesetzgeber zu regeln und dürfen nicht durch herrschende Meinungen festgeschrieben werden. Die Handhabung von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts ist wegen der fehlenden demokratischen Legitimation der Beteiligten und wegen der fehlenden Kontroll- und Sanktionsmechanismen unter demokratischen Gesichtspunkten besonders kritisch zu beurteilen. Für sie gelten zunächst die für herrschende Meinung i n der Form des Richterrechts herausgearbeiteten Beschränkungen. Zusätzlich w i r d man verlangen müssen, daß alle wesentlichen Fragen nicht von herrschenden Meinungen i n der Form des Juristenrechts festgelegt werden dürfen, sondern daß sich diese auf Konkretisierungs- und Abgrenzungsfragen beschränken sollen; dem Rechtsanwender ist eine besonders strenge Überprüfungspflicht i m Hinblick auf herrschende Meinungen i n der Form des Juristenrechts aufzuerlegen, wenn er diese in seinen Entscheidungen verwerten w i l l .

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

6.3 Das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip Eng mit der Problematik des Demokratieprinzips verknüpft ist die Problematik von herrschender Meinung mit dem Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip. Hier geht es u m die Frage, inwieweit die Bildung und die Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß einen unzulässigen Übergriff einer „Gewalt" i n den Funktionsbereich einer anderen „Gewalt" darstellen können, bzw. inwieweit eine Gruppe von Juristen die Funktion einer staatlichen „Gewalt" wahrnimmt und wahrnehmen darf. Wenn man die Handhabung von herrschender Meinung am Maßstab des Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzips messen w i l l , ist es zunächst erforderlich zu klären, ob und wenn ja, i n welcher Form das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip dem Grundgesetz zugrundeliegt und welchen Inhalt es hat 7 7 . Schon die Frage, ob das Gewaltenbzw. Funktionenteilungsprinzip dem Grundgesetz zu entnehmen ist, ist kontrovers. Meist w i r d dieses Prinzip aus der Vorschrift des A r t . 20 I I 2 GG hergeleitet, wonach die Staatsgewalt durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird 7 8 . Stein vertritt dagegen die Auffassung, daß das Gewaltenteilungsprinzip dem Grundgesetz nicht entnommen werden könne und daß insbesondere die Vorschrift des A r t . 20 I I 2 GG dafür nicht genügend Anhaltspunkte biete 79 . Er verweist auf die vielseitigen Verschränkungen der verschiedenen Funktionen; so ζ. B. darauf, daß die Regierungsmitglieder meist auch Bundestagsabgeordnete seien, daß die Regierung das Recht der Gesetzesinitiative habe und Verordnungen erlassen dürfe; daß faktisch die meisten Gesetzesvorlagen von der Ministerialbürokratie ausgearbeitet würden, daß der Bundeskanzler vom Bundestag gewählt werde (Art. 63 I GG) und durch ein konstruktives Mißtrauensvotum (Art. 67 GG) vom Bundestag gestürzt werden könne; daß schließlich dieselben Parteien i n der Regierung und i m Bundestag die Mehrheit hätten 80 . Diese Argumente sind zutreffend.

77 Vgl. Norbert Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 178, stellt fest, „daß die Gewaltenteilung oftmals als Verfassungsgrundsatz bezeichnet [werde]", dem für die geltende Staatsgrundordnung keine konkreten Aussagen zu entnehmen seien. Vgl. auch Gerhard Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, Gewaltenteilung i n der Ordnung des Grundgesetzes, B e r l i n 1979, S.21. 78 Vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 194; so auch die Rechtsprechung des BVerfG, BVerfGE 7, 183 (188); 3, 225 (247); 5, 85 (199). 79 Vgl. Ekkehart Stein, Staatsrecht, § 5 V I , S. 64 f. 80 Ekkehart Stein, Staatsrecht, § 5 V I , S. 64 f.; vgl. auch Hans Peters, Die Gewaltentrennung i n moderner Sicht, K ö l n u n d Opladen 1954, S. 14 ff., m i t zahlreichen Beispielen.

6.3 Das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip

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Es geht jedoch m. E. hier u m die Definitionsfrage, ob man das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip als Regel mit zahlreichen Ausnahmen anerkennt oder ob man wegen der zahlreichen Ausnahmen den Regelcharakter völlig verneint. Ich meine, daß man das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip unter der Geltung des Grundgesetzes als Regel ansehen kann, weil es die drei Grundfunktionen der Rechtsetzung, Vollziehung und Rechtsprechung gibt 8 1 und weil diese grundsätzlich den Funktionsträgern Parlament, Regierung und den Gerichten zugewiesen sind 82 . Für den Bereich der Rechtsetzung kann man dies etwa daran deutlich machen, daß das Recht der Exekutive, Verordnungen zu erlassen, nach A r t . 80 GG vom Bundestag nach Inhalt, Zweck und Ausmaß begrenzt und vom Willen des Bundestages — durch eine entsprechende Gesetzgebung — abgeleitet wird. Wenn man wie hier die Auffassung vertritt, daß das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip dem Grundgesetz als Regel zugrundeliege, muß man sich der schwierigen Frage zuwenden, welchen Inhalt dieses Prinzip i n seiner Ausprägung i m Grundgesetz hat. 6.3.1 Darstellung des Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzips Inhalt und Tragweite dieses Grundsatzes lassen sich nicht aus A r t . 20 I I 2 GG bestimmen, sondern müssen von der konkreten Ausgestaltung der Funktionen i n der Verfassung hergeleitet werden 83 . So ist etwa die spezielle Norm des A r t . 92 GG für den Bereich der Rechtsprechung konkreter und aussagekräftiger als A r t . 20 I I 2 GG 84 . Einigkeit besteht hier zunächst darüber, daß die Ausgestaltung dieses Prinzips i m Grundgesetz kaum etwas mit dem Gewaltenteilungsgedanken Montesquieuscher Prägung gemein habe 85 und daß jedenfalls von einer „reinen Gewalten81 Vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 198; vgl. auch Fritz Ossenbühl, A k t u e l l e Probleme der Gewaltenteilung, DÖV 1980, S. 545 ff., S. 546; vgl. auch die Rechtsprechung des BVerfG, E 3, 225 (247 f.); vgl. zur Aktualisierung des Gewaltenteilungsprinzinps, Werner Kägi, V o n der klassischen Dreiteilung zur umfassenden Gewaltenteilung, in: Festschrift für Hans Huber, Bern 1961, S. 164 ff. I m Verhältnis zur rechtsprechenden Gewalt h ä l t auch Ekkehart Stein, Staatsrecht, § 5 V I , S. 65 den Gewaltenteilungsgedanken am ehesten für gegeben. 82 Vgl. dazu Klaus Stern, Staatsrecht, Band 2, S. 625; vgl. Hans Peters, Die Gewaltentrennung i n moderner Sicht, S. 23. 83 Vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 196. 84 Vgl. etwa Wilfried Schlüter, Das Obiter dictum, S. 12. 85 Vgl. Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 130: „ E i n Rekurs auf Montesquieu bringt deshalb die keineswegs neue Erkenntnis, daß die historische Entwicklung der Gewaltenteilung es verbietet, die Montesquieuschen Vorstellungen auf die gegenwärtige Verfassungsordnung zu übertragen." Vgl. Werner Kägi, V o n der klassischen Dreiteilung zur umfassenden Gewaltenteilung, S. 151 ff., S. 159; vgl. Walter Leisner, Die quantitative Gewaltenteilung, DÖV 1969, S. 405; vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 196; vgl. zuletzt Gerhard Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, S. 30.

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

teilung" nicht die Rede sein könne 86 . „Die Differenzen beginnen bereits bei der Terminologie. Gewaltenteilung und Funktionenordnung, Funktionengliederung und Gewaltentrennung, Gewaltenverschränkung und Funktionenverflechtung werden vielfach als Synonyme gebraucht 87 ." U m das Gewalten- oder Funktionenteilungsprinzip handhabbar machen zu können und seine inhaltlichen Aussagen herauszuarbeiten, erscheint es m i r sinnvoll, zunächst seine Bedeutung und Funktion i m Verfassungsgefüge zu erfassen. 6.3.2 Die freiheitssichernde Funktion des Gewaltenteilungsprinzips Ausgangspunkt für die Gewalten- oder Funktionenteilungslehre ist der Gedanke einer Kontrolle staatlicher Macht zur Vermeidung staatlicher W i l l k ü r durch Gewaltentrennung und gegenseitige Gewaltenbalance 88 . Die Gewaltenbalance soll das Ziel verfolgen, die individuelle Freiheit des Bürgers zu sichern 89 . Diese freiheitssichernde Tendenz des Gewaltenteilungsprinzips hat auch das BVerfG i n seiner Rechtsprechung immer wieder deutlich gemacht 90 . Keine Gewalt dürfe deshalb ein Übergewicht über eine andere Gewalt erhalten. Ein solches Übergewicht nimmt das BVerfG allerdings erst dann an, wenn eine Gewalt i n den Kernbereich einer anderen Gewalt eingreife 91 . Was i m einzelnen unter einem Eingriff i n diesen Bereich zu verstehen ist, ist nicht ganz klar. Praktisch hat das BVerfG einen solchen Eingriff i n den Kernbereich i m 86

Vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 196; vgl. Klaus Stern, Staatsrecht, Band 2, S. 626; vgl. BVerfGE 3, 225 (247). 87 Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 128; vgl. Norbert Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 109 ff. Ich verwende i m folgenden den hergebrachten Begriff der Gewaltenteilung, ohne jedoch damit auch alle hergebrachten Inhalte zu verbinden. 88 Vgl. zur „wechselseitigen Mäßigung" der Macht, Walter Leisner, Die quantitative Gewaltenteilung, S. 405 ff., S. 406; kritisch zum „Balancebegriff", ders. S.407; genauer zum „Balancegedanken", ders. S. 409 f.; vgl. dazu auch Fritz Ossenbühl, A k t u e l l e Probleme der Gewaltenteilung, DÖV 1980, S. 545 ff., S. 546. 89 Vgl. dazu auch Hans Peters, Die Gewaltentrennung i n moderner Sicht, S. 6: „Durch diese Verteilung der Aufgaben k a n n k e i n Organ zu mächtig werden. Die Freiheit des Bürgers u n d die staatliche Ordnung sind damit angeblich aufs beste gegen den Machtmißbrauch gesichert." Vgl. auch Maunz/Dürig/ Herzog, A r t . 20, Kap. V, Rdnr. 3; vgl. Werner Weber, Spannungen u n d Kräfte i m westdeutschen Verfassungssystem, 3. Aufl., B e r l i n 1970, S. 164; vgl. Ernst von Hippel, Gewaltenteilung i m modernen Staate, Koblenz 1948, S. 34. 90 BVerfGE 7, 183 (188); 9, 268 (279 f.); 22, 106 (111). 91 BVerfGE 9, 268 (279 f.); unter Bezugnahme auf die vorgenannten Entscheidung E 22, 106 (111); vgl. auch Norbert Achterberg, Probleme der F u n k tionenlehre, S. 180 ff.; Klaus Stern, Staatsrecht, Band 2, S. 626, spricht hier v o n einer „Stammfunktion", ohne damit allerdings eine inhaltliche K l ä r u n g zu erreichen. Vgl. dazu auch Ingo von Münch, Grundgesetzkommentar, A r t . 20, Rdnr. 34; kritisch zur Kernbereichstheorie, Walter Leisner, Die quantitative Gewaltenteilung, S. 407 f.

6.3 Das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip

129

Fall der baden-württembergischen Gemeindefriedensgerichte 92 und i m Fall des sogenannten Unterwerfungsverfahrens nach §445 AO 9 3 angenommen. Soweit m i r bekannt ist, sind dies die beiden einzigen Fälle, i n denen das BVerfG eine Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips festgestellt hat. Aus der freiheitssichernden Zielsetzung des Gewaltenteilungsprinzips w i r d also die Aussage entwickelt, daß Eingriffe i n den Kernbereich einer anderen Funktion unzulässig seien. 6.3.3 Das Gewaltenteilungsprinzip als Gewähr sachgerechter Aufgabenbewältigung I n der neueren Literatur w i r d neben dem freiheitssichernden Aspekt für das Gewaltenteilungsprinzip auch die Zielsetzung der sachgerechten Aufgabenbewältigung hervorgehoben 94 . Inhaltlich bedeutet dies, daß etwa die Gerichte Rechtsprechungsaufgaben gerade deshalb wahrnehmen sollen, weil sie dazu nach ihrer Struktur und nach ihrem Aufbau am besten geeignet sind und deshalb die Funktion der Rechtsprechung am sachgerechtesten ausüben können. Eine weisungsgebundene Bürokratie dagegen wäre schon wegen ihrer Struktur für eine — Unabhängigkeit erfordernde — Rechtsprechung nicht geeignet 95 . I n diesem Verständnis w i r d dem Gewaltenteilungsprinzip „eine rationalisierende Wirkung für die Bewältigung der Staatsaufgaben" beigemessen96. Diese Tendenz findet auch i n der Rechtsprechung des BVerfG Anhaltspunkte. Das BVerfG hat ζ. B. die Verfassungsmäßigkeit des § 3 I K V S t G damit 92 BVerfGE 10, 200 (216): „Die strikte personelle Bindung der Gemeindefriedensgerichte an die Gemeindeverwaltung ist m i t dem Grundsatz der Gewaltenteilung unvereinbar." Vgl. zum Verbot der personellen Verzahnung, Ingo von Münch, A r t . 20, Rdnr. 34. 93 BVerfGE 22, 49 (78): „ A r t . 92 garantiert deshalb i n jedem v o m Gesetzgeber als Rechtsprechung eingeführten V e r f a h r e n . . . den gesetzlichen u n d unabhängigen Richter u n d das rechtsstaatliche Gerichtsverfahren des I X . A b schnitts des Grundgesetzes." 94 Vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 198; vgl. t e i l weise kritisch Andreas Müser, Wehrbeauftragter u n d Gewaltenteilung, Berl i n 1976, S. 110 ff.; vgl. Wilfried Schlüter, Das Obiter dictum — Die Grenzen höchstrichterlicher Entscheidungsbegründung dargestellt an Beispielen aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, München 1973, S. 17; ähnlich auch Klaus Stern, Staatsrecht, Band 2, S. 625; vgl. Ernst-Wolf gang Böckenförde, Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, B e r l i n 1964, S. 80; vgl. Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Auflage, Stuttgart 1966, S. 869: „Die Idee der Gewaltenteilung soll eine größere Richtigkeit der Staatstätigkeit herbeiführen." Vgl. dazu auch i m Ansatz BVerfGE 10,200 (217). 95 Vgl. Gerhard Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, S. 48 f. 96 Vgl. Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 134; vgl. auch Fritz Ossenbühl, A k t u e l l e Probleme der Gewaltenteilung, S. 549 f.; vgl. erstmals zum Begriff der „funktionsgerechten Organstruktur", Otto Küster, Das Gewaltenproblem i m modernen Staat, AöR 75 (1949), S. 397 ff., S.402; vgl. auch Norbert Wischermann, Rechtskraft u n d ΒindungsWirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, B e r l i n 1979, S. 60 f.

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Zimmermann

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

begründet, daß die Finanzgerichte „tatsächlich durchaus i n der Lage [seien], die ihnen durch den unbestimmten Rechtsbegriff i n § 3 I KVStG gestellte Aufgabe zu bewältigen" 9 7 . Das Gewaltenteilungsprinzip w i r d also einerseits als Gewährleistung sachgerechter Kompetenzverteilung begriffen; umgekehrt w i r d daraus das Verbot abgeleitet, „daß ein Staatsorgan Funktionen erfüllt, die seiner Struktur nicht entsprechen" 98 und die es deshalb nicht sachgerecht erfüllen kann. Das Gewaltenteilungsprinzip enthält also sowohl den freiheitssichernden Aspekt als auch den Gesichtspunkt der sachgerechten Funktionserfüllung. I m folgenden soll geprüft werden, inwieweit das so verstandene Gewaltenteilungsprinzip Schranken für die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß aufstellt. Dabei sollen wiederum herrschende Meinung i n der Form des Richterrechts und herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts getrennt untersucht werden. 6.3.4 Herrschende Meinung in der Form des Richterrechts und das Gewaltenteilungsprinzip Hier ist die Frage zu erörtern, inwieweit die Bildung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts i m Rechtsanwendungsprozeß Beschränkungen erfahren müssen. Wesentlich ist daher die Abgrenzung der Grundfunktionen 9 9 Rechtsetzung und Rechtsprechung. Wie oben (4.2) nachgewiesen wurde, w i r d durch die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts faktisch eine Rechtsetzungsfunktion wahrgenommen. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist dies dann unzulässig, wenn die Rechtsprechung dadurch i n den Kernbereich der Rechtsetzung 97 BVerfGE 13, 153 (164); vgl. auch die Rechtsprechung des B G H , JZ 1972, S. 281 ff., S. 283: „ . . . Das ist allein aufgrund einer gesetzlichen Regelung möglich, bei der die Belange der Betroffenen u n d die Belange der Allgemeinheit i n Rechnung zu stellen sind. Nicht der Richter, sondern allein der Gesetzgeber hat einerseits die umfassenden Informationsmöglichkeiten, die erforderlich sind, u m den genauen Erkenntnisstand . . . festzustellen." Vgl. auch BGH, N J W 1969, S. 98 ff., S. 100 m i t ähnlicher Begründung; vgl. zu einer sachgerechten E r f ü l l u n g der F u n k t i o n beim Problem des Pflichtenwiderstreits, BVerfGE 54,159 (170). 98 Vgl. Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 136; so auch Wilfried Schlüter, Das Obiter dictum, S. 17 f.: „Die Gewaltenteilung v e r b i e t e t . . . bereits die Wahrnehmung v o n Aufgaben, für welche das betreffende Organ nach seiner verfassungsrechtlichen Ausgestaltung nicht hinreichend gerüstet ist. I n Zweifelsfällen können daher aus der Struktur, die ein Organ oder eine Organgruppe durch das Grundgesetz erhalten hat, Rückschlüsse auf seine verfassungsmäßige F u n k t i o n u n d damit auf die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Betätigung gezogen werden." Vgl. dazu auch Gerhard Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, S. 378. 99 Vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 198.

6.3 Das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip

131

(Gesetzgebung) eingreift 100 . Das BVerfG hat bislang i n Fällen des Richterrechts den Grundsatz der Gewaltenteilung noch nie als verletzt angesehen101. I n der Entscheidung zu Art. 117 I GG führte es aus, daß es eine m i t dem Gewaltenteilungsprinzip vereinbare Aufgabe der Rechtsprechung sei, ein Verfassungsprinzip ohne gesetzliche Normierung zu vollziehen 102 . Die Entscheidung des BVerfG zur Schmerzensgeldrechtsprechung des BGH problematisiert den Gesichtspunkt der Gewaltenteilung nicht 103 . Diese Entscheidung scheint m i r K r i t i k zu verdienen. Ich meine, daß es zum Kernbereich der Aufgaben des Gesetzgebers gehört, bestehende gesetzliche Regelungen (hier § 253 BGB) explizit zu revidieren. Dies fällt m. E. nicht mehr i n den Funktionsbereich der Rechtsprechung. Hier kann auch der Ansatz der sachgerechten Funktionserfüllung fruchtbar gemacht werden. Gerade das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren ist von seiner Struktur her geeignet, eine pluralistische Diskussion aufkommen zu lassen, Gruppeneinflüsse zu verarbeiten und die politischen Argumente für und gegen eine Regelung aufzuzeigen. Diese Eigenschaften hat ein Gerichtsverfahren nicht 104 . Wenn es darauf ankommt, gewandelte Werthaltungen festzustellen 105 , so kann dies sachgerechter i n einem parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren als durch höchstrichterliche Entscheidung erfolgen 106 . Zimmer 1 0 7 hat zutreffend festgestellt, daß sich „aus der judikativen Entscheidungsstruktur Grenzen faktischen Könnens und damit auch legitimen Dürfens [ergeben], 100 BVerfGE 9, 268 (279 f.); darauf bezugnehmend E 22, 106 (111); vgl. k r i tisch zur Kernbereichslehre des BVerfG, Norbert Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 201. 101 BVerfGE 3, 225 (247 f.); 34, 269 (287); 48, 246 (262); vgl. dazu auch Norbert Achterberg, S. 149 ff. 102 BVerfGE 3, 225 (247 f.); vgl. zu der sehr weitgehenden Auslegung des § 160 a I V 2 SGG, BVerfGE 48, 246 (262); vgl. Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 131. 103 BVerfGE 34, 269 (286) sagt nur, daß der Gewaltentrennungsgrundsatz i m Grundgesetz „jedenfalls der Formulierung nach dahin abgewandelt [sei], daß die Rechtsprechung an Gesetz u n d Recht gebunden ist (Art. 20 I I I ) " . 104 Vgl. zum Problem der funktionsgerechten Organstruktur der Gerichte, Fritz Ossenbühl, A k t u e l l e Probleme der Gewaltenteilung, S. 551 f. 105 Vgl. dazu BVerfGE 34, 269 (289). 106 Der Umstand, daß i m Gesetzgebungs ver fahr en eine der Rechtsprechung des B G H entsprechende Regelung zum Schmerzensgeld nicht durchzusetzen war, k a n n möglicherweise als Indiz dafür gewertet werden, daß der andersartige Entscheidungsprozeß der Gerichte auch andere Ergebnisse h e r v o r b r i n gen kann. Vgl. dazu auch Norbert Wischermann, Rechtskraft u n d Bindungsw i r k u n g verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, S. 63, der betont, daß die S t r u k t u r des handelnden Organs die Wirkungsweise seiner Maßnahmen prägen kann. Vgl. ausführlich zur Entwicklung der Schmerzensgeldproblematik, Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 91—100. Auch die Tatsache, daß ein Gesetzgebungsverfahren auf „Schwierigkeiten u n d Hemmnisse" stößt, k a n n w o h l k a u m dazu legitimieren, eine gesetzgeberische Aufgabe der Rechtsprechung zu übertragen, w i e es i n BVerfGE 34, 269 (289) angedeutet ist. 107 Gerhard Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, S. 378. 9*

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

die, wenn sie erreicht werden, die Rechtsfortbildung i n der judikativen Entscheidungsstruktur verbieten und die Anpassung des Rechts an gewandelte, nicht hinreichend überschaubare Verhältnisse von einer Problemübernahme durch die legislative Entscheidungsstruktur abhängig machen". Die judikative Entscheidungsstruktur w i r d insbesondere geprägt durch begrenzte Informationsmöglichkeiten, Initiativverbot, fehlende Steuerungs- und Korrekturmittel, fehlende Befugnis, adäquate Übergangsregelungen zu erlassen 108 . Wesentlich ist auch die fehlende Möglichkeit, i m Gerichtsverfahren politische Konflikte adäquat zu verarbeiten 109 . Diese — defizitären — Eigenschaften der gerichtlichen Entscheidungsstruktur bedingen eine Begrenzung der richterlichen Befugnis zur Rechtsfortbildung. Für die Zulässigkeit von Richterrecht können folgende Abgrenzungskriterien herangezogen werden: 1. Die Rechtsprechung darf nicht i n den Kernbereich der Gesetzgebung eingreifen; das ist u m so eher der Fall, je mehr die politische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers betroffen ist. Wesentliche politische Direktiven müssen vom Gesetzgeber vorgegeben werden 110 . So müßte etwa die völlige oder partielle Aufhebung von gesetzlichen Regelungen allein Sache der Gesetzgebung sein. 2. Gerade dort, wo das Parlament aufgrund seiner Zusammensetzung und Entscheidungsstruktur besonders zur pluralistischen Konfliktbewältigung berufen ist, ist es sachgerecht, daß das Parlament entscheidet; dies betrifft insbesondere den Bereich der wesentlichen Direktiven der Politik 1 1 1 , i n dem Gruppenkonflikte ausgetragen werden müssen. Hierbei ist etwa der gesamte Planungsbereich von erheblicher Bedeutung. Die Rechtsprechung muß aufgrund ihrer Entscheidungsstrukturen politische Einflußnahme von außen als Störung 108 Ders., S. 378. 109 vgl. zu dem Erfordernis der Verarbeitung von Gruppeneinflüssen i n der pluralistsichen Demokratie u n d insbesondere i m Rechtsetzungsverfahren, Ulrich Scheuner, Konsens u n d Pluralismus als verfassungsrechtliches Problem, i n Günther Jakobs, Hrsg., Rechtsgeltung u n d Konsens, B e r l i n 1976, S. 33 ff., S. 43 f. 110 Hier ergibt sich eine Parallele zu der Lösung beim Demokratieprinzip, vgl. oben 6.2.1.2. Das BVerfG hat i n der Entscheidung zur friedlichen N u t zung der Kernenergie (E49, 89 [90]) festgestellt, daß wesentliche politische Entscheidungen v o m Gesetzgeber zu treffen seien. Ebenso BVerfGE 57, 295 (328) zur Einführung des Privatrundfunks; vgl. auch BVerfGE 56, 54 (81) zu staatlichen Schutzpflichten: „Die Entscheidung, die häufig Kompromisse erfordert, gehört nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung u n d dem demokratischen Prinzip i n die Verantwortung des v o m V o l k unmittelbar legitimierten Gesetzgebers..." Vgl. auch BVerfGE 21, 73 (79); 52, 1 (41): „Das Gesetz muß die Tätigkeit der V e r w a l t u n g inhaltlich normieren u n d darf sich nicht darauf beschränken, allgemein geltende Grundsätze aufzustellen." 111 Vgl. Wilfried Schlüter, Das Obiter dictum, S. 17, S. 24.

6.3 Das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip

133

und nicht als Bereicherung empfinden. Auch i n ihrer Zusammensetzung genügen die Gerichte nicht den Anforderungen, die an pluralistische Gremien zu stellen wären. Da — wie oben 3.3.3 dargestellt — die Richter i n soziologischer Hinsicht eine relativ homogene Gruppe darstellen, sind sie auch unter diesem Aspekt nicht für eine pluralistische Konfliktbewältigung geeignet 112 . Wegen des Gebots der sachgerechten Funktionserfüllung ist es deshalb jedenfalls unzulässig, daß die Rechtsprechung i n wesentlichen politischen Fragen Rechtsetzungsaufgaben wahrnimmt. Bezogen auf herrschende Meinung in der Form des Richterrechts bedeutet dies, daß durch sie nicht i n den Kernbereich der gesetzgeberischen Funktion eingegriffen werden darf. Wesentliche politische Streitfragen müssen vom Gesetzgeber entschieden werden und dürfen nicht i m Wege der Bildung und Verwertung von herrschenden Meinungen i n der Form des Richterrechts festgelegt werden 113 . Als Abgrenzungskriterien für die Frage der Wesentlichkeit einer Entscheidung können folgende Gesichtspunkte angeführt werden: Der Eingriffscharakter einer Regelung, die Bedeutung für die Allgemeinheit, das erhöhte Maß der Intensität staatlichen Handelns, die besondere Grundrechtsrelevanz und die politische Umstrittenheit einer Frage 114 . Zwar ist zuzugeben, daß diese Gesichtspunkte die Entscheidung, ob es sich u m eine wesentliche Regelung handelt, nicht erheblich erleichtern können; sie geben jedoch die Richtung an, i n der die Probleme liegen, die nicht durch die Festlegung von herrschenden Meinungen erledigt werden dürfen. 6.3.5 Herrschende Meinung in der Form des Juristenrechts und das Gewaltenteilungsprinzip Soweit herrschende Meinungen i n der Form des Juristenrechts durch richterliche Entscheidung i n der Praxis Bedeutung erlangen, ergeben sich zunächst dieselben Probleme wie bei herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts 115 . Bei herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts t r i t t daneben noch die spezielle Problematik auf, daß eine gesellschaftliche Gruppe — nämlich die der Juristen — faktisch Rechtsetzungsaufgaben wahrnimmt. I m Hinblick auf den Gewaltenteilungsgrundsatz ist dies deshalb relevant, weil die staatlichen Funktio112 Vgl. zu diesem Problemkreis auch Dieter Suhr, Richterliches Selbstverständnis i m Hinblick auf Fragen der Rechtserneuerung, i n Jan Harenburg u. a., Hrsg., Rechtlicher Wandel durch richterliche Entscheidung, Darmstadt 1980, S. 255 ff. 113 Vgl. auch Wilfried Schlüter, Das Obiter dictum, S. 25 f., zur Unzulässigkeit v o n „richtungsweisenden" Ausführungen der Gerichte. 114 Vgl. zu den Abgrenzungskriterien kritisch, Fritz Ossenbühl, A k t u e l l e Probleme der Gewaltenteilung, S. 550. 115 Vgl. oben 6.3.3.

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

nen durch ihn grundsätzlich abschließend aufgeteilt und den staatlichen Funktionsträgern zugewiesen sind 116 . A r t . 20 I I 2 GG ist insoweit eindeutig, als er festlegt, daß die Staatsgewalt durch besondere Organe ausgeübt wird, wobei kein Zweifel besteht, daß es sich dabei u m staatliche Organe handelt 1 1 7 . Das Problem der herrschenden Meinung i n der Form des Juristenrechts stellt sich nicht als Übergriff eines Funktionsträgers i n den Bereich eines anderen dar; vielmehr handelt es sich, zumindest teilweise, u m eine „Einmischung" i n staatliche Aufgaben seitens einer Gruppe, der weder Rechtsprechungs- noch Rechtsetzungsaufgaben übertragen sind. Das skizzierte Problem betrifft i n erster Linie die Frage der demokratischen Legitimation der Beteiligten und wurde oben 118 bereits erörtert. Es stellt sich aber auch als ein Problem der Gewaltenteilung dar, wenn eine Staatsaufgabe (Rechtsetzung) i n Ansätzen von einer gesellschaftlichen Gruppe wahrgenommen wird. Die Schwierigkeit bei der herrschenden Meinung i n der Form des Juristenrechts liegt nun darin, daß ihre Verfestigung einerseits ein M i nus gegenüber echter Rechtsetzung darstellt, da herrschende Meinung nur faktisch wie eine Rechtsnorm w i r k t und ihr lediglich i n Ausnahmefällen normative Geltung zugeschrieben wird; andererseits geht aber die Tätigkeit der Juristen bei der Bildung von herrschender Meinung weit über die reine Beeinflussung des Rechtsetzungsprozesses hinaus 119 . Durch den Definitionsprozeß, der herrschende Meinung hervorbringt, w i r d faktisch Normsetzung betrieben. Es handelt sich dabei nicht genau u m einen Eingriff i n die den Gesetzgebungsorganen zugewiesene Funktion, wohl aber u m ein Phänomen, das i n dessen Nähe rückt. Zu klären ist nun, welche Grenzen das Gewaltenteilungsprinzip der Handhabung von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts setzt 120 . Eindeutig scheint m i r zu sein, daß echte Rechtsetzung durch eine nicht-staatliche Gruppe gegen die abschließende Funktionszuweisung an 116

Vgl. etwa Gerhard Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, S. 217. 117 Vgl. zur „ausschließlichen Lozierung des Gewaltenteilungsprinzips i m staatlichen Bereich", Ingo von Münch, Grundgesetzkommentar, A r t . 20, Rdnr. 32; vgl. auch Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20, Kap. V I , Rdnr. 4. 118 Vgl. 6.2.2. 119 Dadurch unterscheidet sich die B i l d u n g von herrschender Meinung i n der F o r m des Juristenrechts v o n der schlichten Einflußnahme auf den Rechtsetzungsprozeß etwa i m Wege des Lobbyismus (wie es oben 3.3.1 dargestellt wurde). 120 Dabei scheint es m i r allerdings nicht möglich zu sein, v ö l l i g exakte Grenzlinien für die Zulässigkeit v o n herrschender Meinung zu ziehen. Da die Handhabung v o n herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts nicht eindeutig n o r m a t i v zu erfassen ist, halte ich es für sachgerechter, Tendenzen aufzuzeigen, die zur Unzulässigkeit der B i l d u n g u n d insbesondere der V e r w e r t u n g dieser herrschenden Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß führen können.

6.3 Das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip

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Staatsorgane und damit gegen A r t . 20 I I 2 GG verstieße 121 . Daraus ergibt sich für die Beurteilung von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts folgende Aussage: Je näher die Bildung von herrschender Meinung an den Bereich der Rechtsetzung heranrückt, d.h. je mehr Verbindlichkeit herrschende Meinung beansprucht, bzw. je mehr Verbindlichkeit ihr von der Rechtsordnung zugeschrieben wird, desto problematischer ist sie i m Hinblick auf den Gewaltenteilungsgrundsatz 122 . Bezüglich der Frage, welche Rechtsprobleme zulässigerweise durch herrschende Meinungen i n der Form des Juristenrechts festgelegt werden dürfen, scheint es m i r hilfreich zu sein, an die Funktionen des Gewaltenteilungsprinzips anzuknüpfen 123 . Der freiheitssichernde Aspekt betont, daß Machtmißbrauch verhindert und eine wirksame Kontrolle der staatlichen Funktionsträger gewährleistet werden soll. Wenn durch eine nicht-staatliche Gruppe faktisch Normsetzung betrieben wird, ist die Kontrollmöglichkeit erheblich eingeschränkt; herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts unterliegt nur dann der Kontrolle, wenn sie i n einem Gerichtsverfahren angewandt und überprüft wird. Die an der Bildung von herrschender Meinung beteiligten Juristen können sich einer Sanktion entziehen. Aus diesen Gründen sollten durch herrschende Meinungen i n der Form des Juristenrechts jedenfalls keine wesentlichen und schwerwiegenden Rechtsfragen festgelegt werden 124 . Dem Gesichtspunkt der Freiheitssicherung des Bürgers w i r d nicht ausreichend Rechnung getragen, wenn eine (privilegierte und relativ homogene) Gruppe von Juristen ohne Kontrolle und Sanktion wesentliche Rechtsfragen festlegt. Die Tatsache, daß bei der Bildung von herrschender Meinung 121 Z w a r gibt es den Fall, daß Private zulässigerweise staatliche Aufgaben wahrnehmen — so etwa bei dem Rechtsinstitut der Beleihung; dort w i r d aber immer vorausgesetzt, daß Staatsorgane bestimmte Aufgaben an Private delegieren; vgl. zur Beleihung, Hans-Uwe Erichsen, Wolf gang Martens, Hrsg., Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., B e r l i n 1981, S. 155 f. u n d S. 542. Eine bewußte Delegation staatlicher Macht liegt der B i l d u n g u n d V e r w e r t u n g v o n herrschender Meinung gerade nicht zugrunde. Vgl. zum Problem der Übertragung rechtsetzender Gewalt auf nichtstaatliche Instanzen, Friedrich Klein, Die Übertragung rechtsetzender Gewalt i m Rechtsstaat, F r a n k f u r t a. M. 1952, S. 109 ff. Eine solche Übertragung ist i m wesentlichen n u r für den Autonomiebereich einer nicht-staatlichen Organisation zulässig. 122 Winfried Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1969, S. 264, f ü h r t zu dem teilweise ähnlich gelagerten Problem der Einbeziehung v o n Verbänden i n den staatlichen Handlungsbereich aus, daß dies n u r solange unproblematisch sei, „als die Organisationen n u r beratende Funktionen ausüben oder eng begrenzte Kompetenzen wahrnehmen, die v o m staatlichen Gesamtverband legitimiert sind". 123 Diese Betrachtung setzt voraus, daß es überhaupt zulässige Regelungsinhalte für herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts gibt; vgl. dazu die Begründung für die Zulässigkeit v o n herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts beim Demokratieprinzip (oben 6.2.2). 124 v g l . zu den teilweise problematischen K r i t e r i e n der Wesentlichkeit oben 6.3.4 (am Ende). Vgl. kritisch zu den angegebenen Kriterien, Fritz Ossenhühl, A k t u e l l e Probleme der Gewaltenteilung, S. 550.

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

zahlreiche interne und externe Einflüsse wirksam werden können (vgl. oben 3.3) und daß diese nicht immer transparent sind, kann ein freiheitsgefährdendes Moment darstellen. Deshalb gebietet das Gewaltenteilungsprinzip die inhaltliche Beschränkung der Bildung und Verwertung von herrschender Meinung in der Form des Juristenrechts. Der Aspekt der sachgerechten Funktionserfüllung gebietet für den Rechtsetzungsprozeß eine weitgehende Offenheit und Öffentlichkeit sowie umfangreiche politische Konfliktverarbeitungsmöglichkeiten 125 . Wenn aber eine Gruppe von Juristen i n einem Diskussions- und Definitionsprozeß faktisch eine normsetzende Funktion wahrnimmt, ist die Offenheit — insbesondere für den Laien — nicht gewährleistet; auch gibt die juristische Diskussion nur i n geringem Maße Gelegenheit, politische Auseinandersetzungen als solche auszutragen. Die Rechtsetzungsfunktion, die bei politisch umstrittenen Rechtsfragen eine möglichst umfassende Konfliktverarbeitung voraussetzt, kann also durch eine Gruppe von Juristen i n einem Diskussionsprozeß nicht sachgerecht erfüllt werden. Für herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts ergibt sich danach folgendes Bild: Wie herrschende Meinung i n der Form des Richterrechts w i r d man auch herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts i n reinen Konkretisierungs- und Abgrenzungsfragen, sowohl was ihre Bildung als auch ihre Verwertung betrifft, als zulässig ansehen. Noch strenger als bei herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts gilt hier die Forderung, daß wesentliche, politische Fragen nicht durch herrschende Meinungen festgelegt werden dürfen. Auch w i r d man hier den Begriff der „wesentlichen Frage" tendenziell weiter fassen müssen als bei herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts. Wenn sich i n solchen Bereichen dennoch herrschende Meinungen i n der Form des Juristenrechts bilden, (was man praktisch wohl niemals w i r d verhindern können), muß vom Rechtsanwender verlangt werden, daß er diese herrschenden Meinungen besonders kritisch überprüft, bevor er sie einer Entscheidung zugrundelegt. 6.4 Die richterliche Unabhängigkeit Das Verhältnis von herrschender Meinung und richterlicher Unabhängigkeit weist zahlreiche interessante Aspekte auf 126 . Ich w i l l mich hier auf die Fragestellung beschränken, ob und wenn ja, inwieweit eine Bindung des Richters an herrschende Meinung mit dem Grundsatz der rich125 Vgl. zu dem Erfordernis der Transparenz für das Rechtsetzungsverfahren, Hansgeorg Frohn, Gesetzesbegriff u n d Gewaltenteilung, F r a n k f u r t a. M. 1981, S. 28 f. 126 Vgl. dazu etwa Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 207—218.

6.4 Die richterliche Unabhängigkeit

137

t e r l i c h e n U n a b h ä n g i g k e i t v e r e i n b a r ist, b z w . u m g e k e h r t , i n w i e w e i t eine i m S c h r i f t t u m t e i l w e i s e g e f o r d e r t e 1 2 7 B i n d u n g des Richters an h e r r schende M e i n u n g die r i c h t e r l i c h e U n a b h ä n g i g k e i t v e r l e t z t . D a b e i w i l l ich insbesondere die P r o b l e m a t i k e i n e r r e c h t l i c h e n B i n d u n g a n h e r r schende M e i n u n g u n d die F r a g e e i n e r s o g e n a n n t e n p r ä s u m t i v e n V e r bindlichkeit128 v o n herrschender M e i n u n g erörtern 129. A u s g a n g s p u n k t a l l e r Ü b e r l e g u n g e n s i n d die verfassungsrechtlichen B e s t i m m u n g e n des A r t . 97 I u n d 20 I I I G G . N a c h A r t . 97 I G G s i n d die R i c h t e r u n a b h ä n g i g u n d n u r d e m Gesetz u n t e r w o r f e n . A r t . 20 I I I G G b e s t i m m t , daß die Rechtsprechung a n Gesetz u n d Recht g e b u n d e n ist. Ü b e r die A u s l e g u n g d e r B e g r i f f e Gesetz u n d Recht i n A r t . 97 I u n d 20 I I I G G bestehen e r h e b l i c h e M e i n u n g s v e r s c h i e d e n h e i t e n 1 3 0 . E i n i g k e i t b e steht j e d o c h d a r ü b e r , daß Gesetz u n d Recht d i e e i n z i g e n „ R i c h t l i n i e n " sind, a n die d e r R i c h t e r r e c h t l i c h g e b u n d e n ist u n d a n die er ohne V e r l e t z u n g seiner U n a b h ä n g i g k e i t g e b u n d e n w e r d e n d a r f 1 3 1 . D a f ü r s p r i c h t schon d i e F o r m u l i e r u n g „ n u r " i n A r t . 97 I G G . S e l b s t v e r s t ä n d l i c h b e 127 v g L dazu etwa Franz Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 15 u n d S. 17; vgl. auch explizit Karl August Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte u n d der gesetzliche Richter, i n Bettermann, Nipperdey, Scheuner, Die Grundrechte, Band I I I 2, B e r l i n 1959, S. 523 ff., S. 536; vgl. Heinrich Wilhelm Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, Tübingen 1971, insbesondere S. 12; vgl. zu dem Bestreben, eine Bindung des Richters an eine ständige Rechtsprechung zu erreichen, Josef Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch, Gewohnheitsrecht, i n Festschrift für Fritz v. Hippel, Tübingen 1967, S. 95 ff., S. 121: „ U n d doch bejaht man i n s t i n k t i v jene »gewisse Bindung 4 , die m i t der Präjudizienkette u n d (bei uns) m i t der Zustimmung der Lehre erwächst. M a n möchte einer ständigen Rechtsprechung i m Interesse der Rechtssicherheit u n d Rechtsstabilität eine materiell bindende W i r k u n g beilegen, unabhängig v o n dogmatischen Querelen." 128 Vgl. zu dem Begriff, Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 243 ff.; ansatzweise auch Wolf gang Fikentscher, Methoden des Rechts, S. 243 f.; ähnlich auch Jens Meyer-Ladewig, Justizstaat u n d Richterrecht, A c P 161 (1962), S. 97 ff., S. 125: „Der Richter muß unter gewissen Kautelen das Recht haben, v o n einem I n s t i t u t abzuweichen." (Hervorhebung v. d. Verfasserin.) 129 Dabei b i n ich m i r bewußt, daß ich diese Probleme keineswegs erschöpfend behandeln u n d auch n u r einen geringen T e i l der vorhandenen L i t e r a t u r einbeziehen kann. 130 v g l . dazu etwa Hermann Jahrreiß, Gesetz u n d Recht — Recht u n d Gesetz, N J W 1950, S. 3 ff.; vgl. Gerhard Schnorr, Die Rechtsidee i m Grundgesetz, zur rechtstheoretischen Präzisierung des A r t . 20 I I I GG, AöR 85 (1960), S. 121 ff.; vgl. Detlef Merten, Die Bindung des Richters an Gesetz u n d V e r fassung, DVB1.1975, S. 677 ff.; vgl. Ingwer Ebsen, Gesetzesbindung u n d „Richtigkeit" der Entscheidung, B e r l i n 1974, insbesondere S. 48 ff.; vgl. Christian Starck, Die Bindung des Richters an Gesetz u n d Verfassung, V V D S t R L 34, 1976, S. 43 ff.; vgl. Gerd Roellecke, Die Bindung des Richters an Gesetz u n d Verfassung, V V D S t R L 34, 1976, S. 7 ff. 131 Vgl. Detlef Merten, Die B i n d u n g des Richters, S. 678; vgl. Karl August Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte, S. 534 f.; vgl. zu einem p r a k tischen F a l l B V e r w G E 6, 86 (87) zur Bindung an eine Feststellung des Justizministers; 2, 208 (210) zur Bindung an eine Feststellung der Preisbehörde.

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

steht außerdem eine Bindung des Richters an die Verfassung 132 . Wesentlicher Gegenstand der sachlichen Unabhängigkeit ist, daß der Richter nicht an darüber hinausgehende Maßstäbe gebunden werden darf 133 . Andererseits ist die richterliche Unabhängigkeit auch gerade dadurch gerechtfertigt, daß der Richter nicht w i l l k ü r l i c h entscheiden darf, sondern an Gesetz und Recht gebunden ist 1 3 4 . 6.4.1 Die rechtliche Bindung an herrschende Meinung Wenn man klären w i l l , ob eine rechtliche Bindung des Richters an eine herrschende Meinung mit dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar ist, muß man prüfen, ob herrschende Meinung als Gesetz oder als Recht begriffen werden kann. Verneint man dies, ist jedenfalls eine allgemeine rechtliche Bindung unzulässig. I n Einzelfällen dagegen mag sich etwa aus Vertrauensschutzgesichtspunkten etwas anderes ergeben (vgl. dazu auch unten 6.5.4). Zur Bedeutung des Begriffspaars Gesetz und Recht werden die unterschiedlichsten Auffassungen vertreten 1 3 5 . Teilweise w i r d angenommen, daß es sich bei den beiden Begriffen schlicht u m eine Tautologie handle 136 . Gegen diese Deutung spricht schon die historische Erfahrung zum Zeitpunkt der Entstehung des Grundgesetzes 137 . M i t dem Argument, A r t . 20 I I I GG habe eine streng positivistische Bindung des Richters an das Gesetz gerade abschaffen wollen, w i r d die Auffassung, die eine Tautologie annimmt, überwiegend abgelehnt 138 . Auch das Bundesverfas132 Vgl. Detlef Merten, Die Bindung des Richters, S. 677; vgl. Gerd Roellecke, Die B i n d u n g des Richters an Gesetz u n d Verfassung, S. 10 f. 133 Vgl. Wolf gang Meyer, i n Ingo v. Münch, Grundgesetzkommentar, A r t . 97 GG, Rdnr. 3 u n d 4. 134 Vgl. Detlef Merten, Die B i n d u n g des Richters, S. 679, 683; auch Karl Doehring, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., F r a n k f u r t a. M. 1980, S. 250. 135 v g l . etwa die Darstellung bei Christian Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, Baden-Baden 1970, S. 37 ff. 136 v g l . Hans-Wilhelm Schräder, Recht u n d Gesetze, i n Hermann Wandersieb (Hrsg.), Recht, Staat u n d Wirtschaft, Band 3, Düsseldorf 1951, S. 78 ff., S. 84 f. 137 Vgl. zum Geist der Entstehungszeit des Grundgesetzes sehr eindrucksv o l l Gustav Radhruch, Gesetzliches Unrecht u n d übergesetzliches Recht, i n E r i k Wolf, Hans-Peter Schneider, (Hrsg.), Rechtsphilosophie, 8. Aufl., Stuttgart 1973, A n h a n g Nr. 4, S. 339 ff. 138 v g l . Gerhard Schnorr, Die Rechtsidee i m Grundgesetz, S. 134; zur Bedeutung des A r t . 20 I I I GG als „Gegensatz v o n Positivismus u n d Rechtsidee". Vgl. Ekkehart Stein, Die B i n d u n g des Richters an Recht u n d Gesetz, F r a n k furt a. M. 1958, Einleitung, S. 15; so w o h l auch Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, A r t . 20, Kap. V I , Rdnr. 49; vgl. auch Franz Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 7; Ingwer Eh sen, Gesetzesbindung, S. 48 ff.; Wolf gang Meyer, i n Ingo v. Münch, Grundgesetzkommentar, A r t . 97, Rdnr. 18: „ I m verfassungsdogmatischen Sinne k a n n nicht ernsthaft bezweifelt werden, daß das Grund-

6.4 Die richterliche Unabhängigkeit

139

sungsgericht hat eine Identität von Gesetz und Recht verneint 1 3 9 . Zur Deutung des Verhältnisses bzw. des Sinngehalts von Gesetz und Recht gibt es verschiedene Ansätze: v. Mangoldt nimmt an, daß Gesetz Positivität ohne Wertgehalt, Recht dagegen Wertgehalt ohne Positivität sei 140 . Schnorr vertritt die differenzierte Auffassung, daß Gesetz und Recht i n einem subsidiären, kumulativen oder alternativen Verhältnis zueinander stehen könnten 1 4 1 . Subsidiarität bedeute, daß der Richter „dann, wenn für die Entscheidung des Einzelfalls keine bestimmte gesetzliche Norm zur Verfügung steht, nach dem außergesetzlichen Recht zu entscheiden" habe 142 . Ein kumulatives Verhältnis soll vorliegen, wenn die Rechtsprechung neben der Gesetzesbindung auch die Bindung an nicht-staatlich gesetztes Recht, etwa an Gewohnheitsrecht zu beachten habe 143 . Alternativität sei dann gegeben, wenn das Begriffspaar „Gesetz und Recht" den Gegensatz von Positivismus und Rechtsidee (Gerechtigkeit) bedeute 144 . Schließlich w i r d ganz überwiegend die Meinung vertreten, daß unter Gesetz das geschriebene, unter Recht dagegen das ungeschriebene Recht zu verstehen sei 145 . Die bestehende Diskussion kann hier nicht i n vollem Umfang dargestellt werden. Wenn man sich an eine praktische Lösung des Problems herantasten w i l l , scheint es m i r hilfreich zu sein, vom relativ klaren Begriff des Gesetzes auszugehen. Legt man den allgemein üblichen Sprachgebrauch zugrunde, ist unter Gesetz jedenfalls jedes förmliche Gesetz zu verstehen; überwiegend werden darüberhinaus auch die bloß materiell-rechtlichen Rechtssätze verstanden, die i n einem verfassungsrechtlich zulässigen Verfahren von der vollziehenden Gewalt gesetzt wurden — also insbesondere die Rechtsverordnungen 140 . Weitgehende gesetz zwischen Gesetz u n d Recht unterscheidet." Vgl. auch Klaus Stern, Staatsrecht, Bd. 1, S. 630. 139 Vgl. BVerfGE 1, 14 (18), Leitsatz 27; 3, 225 (233); 22, 387 (423); 23, 98. 140 Vgl. v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, Berlin, F r a n k f u r t a. M. 1966, A r t . 20, A n m . V I 4 f.; vgl. kritisch dazu Gerhard Schnorr, Die Rechtsidee i m Grundgesetz, S. 125. 141 Vgl. Gerhard Schnorr, Die Rechtsidee i m Grundgesetz, S. 129 ff. 142 Oers., S. 129. 143 Oers., S. 132. 144 Oers., S. 134. 145 Vgl. Karl August Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte, S. 531 f.; ähnlich Franz Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 7; vgl. Detlef Merten, Die Bindung des Richters an Gesetz u n d Verfassung, S. 680; Ernst Forsthoff, Die Bindung an Gesetz u n d Recht (Art. 20 I I I GG), DÖV 1959, S. 41 ff., S. 42, bezeichnet Gesetz als formales Element, Recht dagegen als unformales. So jetzt auch Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht, 23. Aufl., München 1980, § 10 I d, S. 74 f.; vgl. ähnlich auch Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, §6 I I , S. 80; vgl. ähnlich auch Klaus Stern, Staatsrecht, Band 1, S. 631. 146 Vgl. allgemein zum Gesetzesbegriff, Walter Schick, i n : Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., Stuttgart 1975, S. 643 ff.: „Gesetz ist die v o n einem Organ des Gemeinwesens gesetzte Regel, nach der sich das Zusammenleben

140

6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

Einigkeit besteht darüber, daß allgemeine Rechtsgrundsätze, Richterrecht und Gewohnheitsrecht nicht unter den Begriff des Gesetzes zu fassen sind 147 . Dieser Begriff scheint m i r eine relativ klare Abgrenzung zu gewährleisten. Wenn man ihn zugrundelegt, ist herrschende Meinung weder i n der Form des Richterrechts noch i n der Form des Juristenrechts dem Gesetzesbegriff zuzurechnen. Die Auffassung von Esser, der Richterrecht und Juristenrecht als konkretisierende Form des Gesetzesrechts begreift 148 , scheint m i r zumindest für Richter- und Juristenrecht contra und praeter legem völlig unhaltbar 1 4 9 . Ich komme deshalb zu dem Ergebnis, daß herrschende Meinung nicht „Gesetz" i. S. des A r t . 20 I I I GG ist. Deshalb bleibt zu klären, ob herrschende Meinung „Recht" i. S. des A r t . 20 I I I GG darstellen kann. Die Konturen dieses Begriffs sind noch weniger klar als die des Gesetzesbegriffs. Ich schließe mich hier der weit verbreiteten Auffassung an, die annimmt, daß es sich beim „Recht" i. S. des A r t . 20 I I I GG u m ungeschriebenes Recht handle. Damit sind die selbständigen, ungeschriebenen Rechtsquellen, insbesondere aber das Gewohnheitsrecht gemeint 150 . Diese Auffassung scheint m i r eine brauchbare Abgrenzung vom Gesetzesbegriff zu leisten und außerdem einer Mythologisierung des Rechtsbegriffs vorzubeugen 151 . Danach könnte i n dieser Gemeinschaft zu richten hat." Vgl. auch Wolfgang Meyer, i n Ingo v. Münch, Grundgesetzkommentar, A r t . 97, Rdnr. 10; vgl. auch BVerfGE 18, 52 (59); 19, 17 (31); vgl. dazu auch Paul Kirchhof, Rechtsquellen u n d Grundgesetz, in: Christian Starck, (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band 2, Tübingen 1976, S. 50 ff., zu Rechtsverordnungen S. 82 ff. 147 Vgl. Ingo v. Münch, Grundgesetz, A r t . 20, Rdnr. 11, differenzierend dagegen Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 206, der Gewohnheitsrecht dann unter den Begriff des Gesetzes faßt, w e n n sich ein Gewohnheitsrecht auf ein zugrundeliegendes Gesetz zurückführen lasse. Anders dagegen Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20, Kap. V I , Rdnr. 52 u n d 53, der den Gesetzesbegriff zum Oberbegriff über Gesetz u n d Recht erhebt. 148 v g l . Josef Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch, Gewohnheitsrecht, S. 118 f.; ähnlich auch Karl Larenz, Über die Bindungswirkung v o n P r ä j u dizien, S.262. 149 So k a n n etwa das v o m B A G geschaffene Richterrecht i m Bereich des k o l l e k t i v e n Arbeitsrechts sicherlich nicht als Kontretisierung eines (nicht bestehenden!) Gesetzes begriffen werden; dasselbe gilt für die Schmerzensgeldrechtsprechung des B G H ; sie hat § 253 B G B nicht konkretisiert, sondern abgeändert. 150 v g l . ähnlich Gerhard Schnorr, Die Rechtsidee i m Grundgesetz, S. 131; vgl. dazu auch Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht, § 10 I d , S. 74 f.; vgl. zur Einbeziehung des Gewohnheitsrechts i n den Begriff des Rechts auch Konrad Hesse, S. 206 f.; vgl. zum letztgenannten P u n k t auch Paul Kirchhof, Rechtsquellen u n d Grundgesetz, S. 92 f.; vgl. ähnlich zum Gegensatz v o n geschriebenem u n d ungeschriebenem Recht, Leibholz I Rinck, Grundgesetz, A r t . 20, A n m . I I I E 48. 151

Ich wende mich damit gegen ein Verständnis, das den Begriff Recht i. S. des A r t . 20 I I I G G als naturrechtlichen Überprüfungsmaß stab darstellt. Vgl.

141

6.4 Die richterliche Unabhängigkeit

herrschende M e i n u n g n u r d a n n „ R e c h t " i. S. des A r t . 20 I I I G G sein, w e n n sie e n t w e d e r eine s e l b s t ä n d i g b i n d e n d e N o r m d a r s t e l l t e oder w e n n sie als G e w o h n h e i t s r e c h t z u b e g r e i f e n w ä r e . 6.4.1.1 Herrschende

Meinung

als selbständig

bindende

Norm?

O b e n (4.2.2 u n d 4.2.3) w u r d e b e r e i t s h e r a u s g e a r b e i t e t , daß herrschende M e i n u n g , s o w o h l i n der F o r m des Richterrechts als auch i n d e r F o r m des J u r i s t e n r e c h t s , g r u n d s ä t z l i c h n u r faktische u n d k e i n e n o r m a t i v e G e l t u n g h a t u n d daß i h r i n u n s e r e r R e c h t s o r d n u n g n u r i n b e s t i m m t e n F ä l l e n n o r m a t i v e G e l t u n g zugeschrieben w i r d . Das b e d e u t e t , daß h e r r schende M e i n u n g i n u n s e r e m Rechtssystem g r u n d s ä t z l i c h k e i n e r e c h t liche B i n d u n g s w i r k u n g e n t f a l t e n k a n n . A n f e c h t u n g e n u n t e r l i e g t diese Aussage n u r f ü r d e n B e r e i c h d e r h e r r s c h e n d e n M e i n u n g i n d e r F o r m des R i c h t e r r e c h t s 1 5 2 , u n d h i e r besonders f ü r d e n B e r e i c h d e r h ö c h s t r i c h t e r l i c h e n Rechtsprechung 1 5 3 . D e m ist j e d o c h e n t g e g e n z u h a l t e n , „ d a ß u n s e r Recht eine B i n d u n g d e r G e r i c h t e a n sogenannte P r ä j u d i z i e n n i c h t k e n n t " 1 5 4 . E i n e rechtliche B i n d u n g s w i r k u n g a n r i c h t e r l i c h e E n t s c h e i d u n gen besteht n u r i m o b j e k t i v e n u n d s u b j e k t i v e n R a h m e n d e r Rechts-

ebenso Ekkehart Stein, Die Bindung des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 38. E i n solches naturrechtliches Verständnis von „Recht" k r i t i s i e r t auch Ernst Forsthoff, Die Bindung an Gesetz u n d Recht (Art. 20 I I I GG), S.41; gegen ein naturrechtliches Verständnis (jedoch zurückhaltend) jetzt Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht, § 10 I d, S. 75. Das B V e r f G (z.B. E l , 14 [18]) spricht von der Existenz „überpositiven" Rechts u n d deutet teilweise ein naturrechtliches Verständnis an. Vgl. zur K r i t i k an naturrechtlichen Ansätzen auch Hans Albert, Erkenntnis u n d Recht, Die Jurisprudenz i m Lichte des K r i t i z i s mus, i n Jahrbuch für Rechtssoziologie, Band 2, 1972, S. 85 f. 152 Vgl. Heinrich Wilhelm Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle, S. 12, S. 20; Oscar Adolf Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 32, scheint die Präjudizien zum Bestand der geltenden Normen zu zählen. Vgl. aber differenzierend, ebenda, S. 11; vgl. auch Oscar Adolf Germann, Durch Judikatur erzeugte Rechtsnormen, Zürich 1976, S. 11 ff. 153 Vgl. Heinrich Wilhelm Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle, S. 12: „Die i n der Entscheidung enthaltene N o r m w i r k t aber allgemein. Sie w i r k t für u n d gegen jedermann. Diese Unterscheidung ergibt sich zwangsläufig aus der dem Richter gestellten Doppelaufgabe, nämlich Rechtsstreitigkeiten zu entscheiden u n d Rechtsnormen zu bilden." Vgl. dazu auch die Rechtsprechung des B V e r f G i n BVerfGE 34, 269 (291); dort w i r d das Ergebnis des B G H zum Ersatz immaterieller Schäden explizit als „Recht" i. S. des A r t . 20 I I I GG bezeichnet. Vgl. ganz allgemein zur „Entwicklung der Rechtsquellen i n ihrer relativen Bedeutung", den historischen Abriß bei Helmut Coing, Die Bedeutung des Rechts i n der neueren Geschichte Europas, i n Wolfgang Fikentscher u. a., Hrsg., Entstehung u n d Wandel rechtlicher Traditionen, Freiburg, M ü n chen 1980, S. 755 ff., S. 763 f. 154 Vgl. Helmut Coing, in: Julius v o n Staudinger, Kommentar zum BGB, Einleitung zum Allgemeinen Teil, 12. Aufl., B e r l i n 1980, Rdnr. 222; vgl. allgemeiner zu dem Problem auch Werner Flume, Richter und Recht, S. 22: „Die Rechtsfortbildung durch den Richter u n d allgemein durch die Juristen schafft kein gesetztes Recht."

142

6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

kraft 1 5 5 . Selbst die Entscheidung einer Rechtsfrage durch den Großen Senat zur Rechtsfortbildung oder Rechtsvereinheitlichung nach § 137 GVG bindet nur den erkennenden Senat und auch i h n nur i n der vorliegenden Sache (§ 138 I I I GVG) 1 5 6 . Ähnlich ist auch i m Revisionsrecht nur das Gericht gebunden, an das die Sache zur Entscheidung zurückverwiesen wird 1 5 7 . Diese Bestimmungen beweisen, daß unsere Rechtsordnung eine grundsätzliche und allgemeine rechtliche Bindung an richterliche Entscheidungen und damit auch an herrschende Meinung i n der Form des Richterrechts nicht vorsieht 158 . Teilweise w i r d dieses Ergebnis auch damit begründet, daß „dem Richter eine Kompetenz zur abstrakt-generellen Rechtsetzung [fehle]" 1 5 9 . (Vgl. dazu auch oben beim Gewaltenteilungsprinzip 6.3.4). Herrschende Meinung kann also weder i n der Form des Richterrechts noch i n der Form des Juristenrechts als allgemein selbständig bindende Norm angesehen werden; sie hat i n unserem Rechtssystem keine allgemeine normative Geltung. (Die Tatsache, daß herrschende Meinung etwa aus Gründen der Rechtssicherheit i n bestimmten Einzelfällen rechtlich bindend wirken kann, berührt diese Aussage nicht, vgl. unten 6.5.4). Es ist nun zu fragen, ob herrschende Meinung sich gewohnheitsrechtlich so verfestigen kann, daß sie als Gewohnheitsrecht Rechtsgeltung beanspruchen kann. 6.4.1.2 Herrschende Meinung als Gewohnheitsrecht? I n der Literatur w i r d immer wieder der Ansatz vertreten, daß sich eine einmal eingeschlagene Richtung der Rechtsprechung durch ständige Übung so verfestigen könne, daß sie zum Gewohnheitsrecht werde 160 . 155 Die Rechtskraft g i l t n u r zwischen den Parteien u n d auch n u r für den entschiedenen Fall. 156 Vgl. auch Detlef Merten, Die Bindung des Richters an Gesetz u n d Verfassung, S. 682. 157 Vgl. etwa §§ 565 I I ZPO, 358 I StPO, 144 V I V w G O . 158 v g l . auch Rainer Stahl, Die Bindung der Staatsgewalten an die höchstrichterliche Rechtsprechung, Bern, F r a n k f u r t a. M. 1973, S. 204 f. 159 Christian Starch, Die Bindung des Richters an Gesetz u n d Verfassung, W D S t R L 34, 1976, S.43ff., S. 71; vgl. ähnlich Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S.222; vgl. i m Ergebnis ebenso Rupert Scholz, Arbeitsverfassung u n d Richterrecht, DB 1972, S. 1771 ff., S. 1776 f. 160 Vgl. dazu etwa Lehmann / Hühner, Allgemeiner T e i l des BGB, 16. Aufl., B e r l i n 1966, S. 21: „ . . . das moderne Gewohnheitsrecht bildet sich vornehmlich durch richterliche Rechtsfortbildung, durch einen Gerichtsgebrauch, der sich allgemein durchsetzt." Diese Vorstellung liegt offenbar auch den Ausführungen v o n Ekkehart Stein, Die Bindung des Richters an Recht u n d Gesetz, S. 38 zugrunde: „Der große T e i l des Gewohnheitsrechts — durch die Rechtsprechung entscheidend beeinflußt — an der Fortbildung des Rechts w i r d deutlich, wenn m a n etwa den Text des Bürgerlichen Gesetzbuches einem seiner großen Kommentare gegenüberstellt." Vgl. ebenso Christian Starck, Die B i n dung des Richters an Gesetz u n d Verfassung, S. 71; vgl. Karl Larenz, Über

6.4 Die richterliche Unabhängigkeit

143

Teilweise w i r d eine Stufenfolge vom Präjudiz über eine ständige Rechtsprechung zum Gewohnheitsrecht angenommen 161 . A u f den ersten Blick scheint dieser Gedanke einen erheblichen Grad an Plausibilität zu haben. Bei näherer Betrachtung ergeben sich jedoch schwerwiegende Zweifel: Unter dem Begriff Gewohnheitsrecht faßt die allgemeine Rechtslehre Rechtsregeln zusammen, die nicht von einem Gesetzgeber statuiert sind, bei denen vielmehr die Überzeugung der Mitglieder der Rechtsgemeinschaft von ihrer Geltung unmittelbar i n deren Verhalten (Übung, Gewohnheit) zum Ausdruck kommt 1 6 2 . Gewohnheitsrecht ist die Summe der Normen, die durch beständige, gleichmäßige Übung einer Rechtsgemeinschaft und eine entsprechende Rechtsüberzeugung entstanden sind 163 . „Gewohnheitsrecht besteht, wenn ein bestimmtes Verhalten, ohne hoheitlich geboten zu sein, von den Beteiligten i n der Überzeugung rechtlicher Gebotenheit oder Gewährung lange Zeit hindurch gleichmäßig und allgemein geübt wird 1 6 4 ." Entscheidend für die Entstehung von Gewohnheitsrecht scheint m i r zu sein, daß es sich u m eine Rechtsetzung durch das Volk 165 und nicht u m eine Rechtsetzung durch staatliche Organe handelt. Nach der Konstruktion des Gewohnheitsrechts schaffen die Rechtsgenossen durch ihr von einer entsprechenden Überzeugung getragenes Verhalten für sich selbst Recht. Wesentlich ist, „daß dasjenige, was als Recht empfunden wird, von den Beteiligten unmittelbar praktiziert w i r d " 1 6 6 . Die Konstruktion des Richterrechts setzt dagegen voraus, daß staatliche Organe (Gerichte) rechtsetzend wirken 1 6 7 . Es handelt sich deshalb die ΒindungsWirkung v o n Präjudizien, in: Festschrift für Hans Schima, W i e n 1969, S. 247 ff., S. 250, 253, 263; vgl. Hans Julius Wolff , Otto Bachof, V e r w a l tungsrecht I , § 25 V b, S. 127; vgl. auch Werner Flume, Richter u n d Recht, S. 22. 161 So etwa Jens Meyer-Ladewig, Justizstaat u n d Richterrecht, AcP 161 (1962) S. 97 ff., insbesondere S. 110 f. 162 vgl. Helmut Coing, in: Julius v o n Staudinger, Kommentar zum BGB, Einleitung zum A T , Rdnr. 234. 163 vgl. auch Karl Heinrich Friauf, Evangelisches Staatslexikon, zum Begriff Gewohnheitsrecht, S. 684 ff.; vgl. auch Paul Kirchhof, Rechtsquellen u n d Grundgesetz, S. 92. 164 Vgl. Hans Julius Wolff, Otto Bachof, Verwaltungsrecht I, § 25 I I I a, S. 125. Vgl. dazu auch Christian Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, Heidelberg 1972, S. 11; vgl. auch Hans Morke, Theorie des Gewohnheitsrechts, Wien 1932, zur Gegebenheit des Gewohnheitsrechts, S. 162 ff.; vgl. schließlich auch rechtshistorisch zur Entstehung des Gewohnheitsrechts i m römischen Recht, Siegfried Brie, Die Lehre v o m Gewohnheitsrecht, T e i l 1, Breslau 1899, Nachdruck F r a n k f u r t a. M. 1968, S. 12—22. 165 v g l . dazu auch Hans Otto Freitag, Gewohnheitsrecht u n d Rechtssystem, B e r l i n 1976, S. 21 f., S. 41 ff. 166 Vgl. dazu Helmut Coing, in: Julius von Staudinger, Kommentar zum BGB, Einleitung zum A T , Rdnr. 229. 167 Vgl. zu diesem Unterscheidungsmerkmal v o n Richterrecht u n d Gewohnheitsrecht, Oscar Adolf Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 49 f.

144

6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

beim Richterrecht gerade nicht u m ein gewachsenes „Volksrecht". Wenn sich die Bürger an einer höchstrichterlichen Entscheidung orientieren, so wohl weniger deshalb, weil sie eine entsprechende Rechtsüberzeugung haben, sondern eher, weil ein anderes Verhalten enorme Risiken i n sich birgt 1 6 8 . Die Bürger haben i n diesem Fall nicht die Möglichkeit, sich frei zu entscheiden, ob sie eine Rechtsprechung akzeptieren oder nicht. Auch i n der Literatur gibt es gewichtige Stimmen gegen die Konstruktion des Richterrechts als Gewohnheitsrecht 169 . Esser begründet seine K r i t i k auch damit, daß die Erwartung einer höchstrichterlichen Entscheidung so groß sei, daß sich daneben oder unabhängig davon kein Verkehrsgewohnheitsrecht bilden könne, „solange das Auge des Beteiligten auf die noch ausstehende höchstrichterliche Meinung gerichtet [bleibe]" 1 7 0 . Coing meint, „daß das Phänomen des Richterrechts den Merkmalen des überkommenen Begriffs des Gewohnheitsrechts i n keiner Weise [entspreche]" 171 . Dies insbesondere deshalb, weil für das Richterrecht die Entscheidung wichtig sei, nicht aber die Frage, wie oft sie wiederholt werde 172 . Dieser K r i t i k ist zuzustimmen. Richterrecht und Gewohnheitsrecht sind völlig verschiedene rechtliche Erscheinungen, die auch nicht zum Zwecke der Legitimierung richterlichen Handelns miteinander gekoppelt werden können 173 . Deshalb muß das Ergebnis lauten, daß Richterrecht sich nicht zu Gewohnheitsrecht verdichten kann, weil es an völlig andere Entstehungstatbestände anknüpft als das Gewohnheitsrecht 174 . 168 M a n denke etwa an die Veränderung der Promille-Grenzen bei § 316 StGB durch den Bundesgerichtshof; jeder Bürger, der bei einer T r u n k e n heitsfahrt m i t 1,4 %o angetroffen worden wäre, hätte eine Verurteilung zu befürchten gehabt (vgl. BGHSt 21, 165). Keinesfalls hätte er sich darauf berufen können, daß er die Rechtsauffassung des B G H nicht teile u n d deshalb ein anderes Verhalten praktiziere. Dies zeigt, daß ein gewohnheitsrechtlicher A n satz i m Falle des Richterrechts verfehlt ist. 169 vgl. dazu Josef Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch, Gewohnheitsrecht, S. 114: „Was uns dann i n der L i t e r a t u r ständig als ,Gewohnheitsrecht' entgegentritt, sind unsere eigenen Entdeckungen: positive Vertragsverletzung, culpa i n contrahendo usf."; ders., ebenda, S. 115: „Richterrecht ,entsteht' nicht, es w i r d erdacht u n d entschieden u n d ist nicht einmal für i m m e r »existent' w i e ein Gewohnheitsrecht..." 170 Ders., ebenda, S. 125; anders dagegen Karl Larenz, Uber die Bindungsw i r k u n g von Präjudizien, S. 253 f., der meint, daß es nach einiger Zeit auf den Entstehungstatbestand nicht mehr ankomme. 171 Helmut Coing, in: Julius von Staudinger, Kommentar zum BGB, E i n leitung zum A T , Rdnr. 229. 172 Ders., ebenda, Rdnr. 229; vgl. auch Oscar Adolf Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 46. 173 Vgl. zum Problem der Legitimierung staatlichen Handelns durch die Berufung auf Gewohnheitsrecht, Hans Otto Freitag, Gewohnheitsrecht u n d Rechtssystem, S. 22. 174 I m Ergebnis ebenso Oscar Adolf Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 47 u n d S. 49.

6.4 Die richterliche Unabhängigkeit

145

Herrschende Meinung i n der Form des Richterrechts kann also nicht zum Gewohnheitsrecht werden. Dasselbe gilt auch für herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts. Wenn eine Gruppe von Spezialisten i n einem Diskussions- und Definitionsprozeß eine Rechtsmeinung hervorbringt, kann von einer entsprechenden Rechtsüberzeugung bei der Bevölkerung nicht die Rede sein. I n der Regel werden herrschende Meinungen i n der Form des Juristenrechts dem Bürger durch sachkundigen Rechtsrat oder durch Gerichtsentscheidungen nahegebracht. Auch hier hat er nicht die Wahl, ob er eine solche Rechtsüberzeugung bilden w i l l oder nicht. Herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts kann deshalb nicht als Gewohnheitsrecht Rechtsgeltung beanspruchen. Als Ergebnis läßt sich formulieren, daß herrschende Meinung i n der Form des Richter- und des Juristenrechts weder als eigenständig bindende Norm noch als Gewohnheitsrecht angesehen werden kann. Sie ist nicht als „Recht" i. S. des A r t . 20 I I I GG zu bezeichnen und der Richter ist rechtlich grundsätzlich nicht an herrschende Meinung gebunden. Veranschaulicht am Beispiel der Schmerzensgeldrechtsprechung des BGH bedeutet dies, daß grundsätzlich jeder Richter rechtlich die Möglichkeit hat, von dieser Rechtsprechung abzuweichen und Schmerzensgeld für Persönlichkeitsverletzungen zu versagen 175 . Wenn dennoch eine allgemeine rechtliche Bindung des Richters an herrschende Meinung gefordert wird, verstößt dies gegen den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit 1 7 6 . 6.4.2 Die präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien I n der Literatur ist i n neuerer Zeit insbesondere von Kriele 1 7 7 die Forderung erhoben worden, Präjudizien eine sogenannte präsumtive Verbindlichkeit beizumessen. Ähnliche, jedoch weniger detailliert ausgearbeitete Ansätze finden sich auch bei Fikentscher 178 und Wolff 1 7 9 . Da 175

Eine Besonderheit ergibt sich i n dem gewählten Beispielfall allerdings daraus, daß das BVerfG (E 34, 269) diese Rechtsprechung gebilligt hat; ob sich daraus eine weitergehende ΒindungsWirkung der Rechtsprechung des B G H ergeben kann, soll hier nicht abschließend geklärt werden. Z u beachten ist auch, daß ein solches abweichendes U r t e i l aller Wahrscheinlichkeit nach keine dauernde W i r k u n g entfalten könnte, w e i l es i m Instanzenzug aufgehoben würde. 176 Für den Bereich des Richterrechts i m Ergebnis ebenso, Karl Larenz, Uber die Β indungs Wirkung v o n Präjudizien, S. 260. 177

Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 243 ff. Wolf gang Fikentscher, Methoden des Rechts I V , Tübingen 1977, S. 241 ff. 179 Hans Julius Wolff, Otto Bachof, Verwaltungsrecht I, §28 I V b 2, S. 165: „Der Richter darf n u r über ein Präjudiz hinweggehen, w e n n er ,die A b w e i chung besonders sorgfältig u n d überzeugend besser' begründen kann." Vgl. ähnlich auch Werner Flume, Richter u n d Recht, S. 24: „ F ü r den Richter ist deshalb ein Abweichen . . . nicht schon dann erlaubt, w e n n er es selbst ,besser weiß'." 178

10 Zimmermann

146

6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

diese Auffassung i n der jüngsten Vergangenheit auch explizit Eingang i n die Rechtsprechung gefunden hat 1 8 0 , erscheint es m i r lohnend, der Frage nachzugehen, ob und wenn ja, inwieweit die geforderte präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien mit dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar ist. Für den vorliegenden Zusammenhang ist diese Problematik deshalb relevant, weil man präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien i n der hier verwendeten Terminologie als ein Teilprogramm von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts verstehen kann. 6.4.2.1 Darstellung der präsumtiven

der Konstruktion Verbindlichkeit

Kriele geht i n seiner Untersuchung zunächst von den tatsächlichen Verhältnissen aus und stellt fest, daß den Präjudizien eine erhebliche Orientierungswirkung für die Entscheidungspraxis zukomme 181 . Neuartig an seinem Ansatz ist nun, daß er nicht i m Bereich des Deskriptiven stehen bleibt, sondern meint, daß diese Orientierungskraft von Präjudizien auch i m Bereich des „Normativen" ihren Ausdruck finden müsse. Dies i n dem Bestreben, „dazu beizutragen, daß die Theorie den Kontakt m i t der Praxis wiedergewinnt" 1 8 2 . Die normative (präsumtive) Verbindlichkeit solle so ausgestaltet sein, daß der Richter grundsätzlich an ein Präjudiz gebunden sei, sofern er nicht schwerwiegende sachliche Gründe für eine Abweichung von dem Präjudiz habe. I m Grundsatz ist danach der Richter an ein Präjudiz gebunden; dieser Grundsatz solle dann eine Ausnahme erfahren, wenn der Richter schwerwiegende Bedenken gegen das Präjudiz — bzw. gegen die dort geäußerte Rechtsansicht habe. Kriele bringt dies auf folgende Formel: „Das Präjudiz bindet, aber es bindet nicht unbedingt, sondern nur mangels guter Gründe für die Abweichung, kurz, es besteht eine widerlegliche Rechtsvermutung zugunsten des Präjudiz 1 8 3 ." Die Annahme einer Rechtsvermutung zugunsten des Präjudiz läßt sich m i t der Konstruktion des Anscheinsbeweises 184 i m Bereich der Tatsachen vergleichen. Hier besteht eine Vermutung, daß 180 v g l . v G Frankfurt, U r t e i l v o m 23. 7. 1981 — 1/2 — E 3362/80, N V w Z 1982, S. 143 f. 181 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 243 f.; vgl. dazu auch Rudolf Kühne, Richterbeurteilungen, DRiZ 1974, S. 114 ff., S. 115: „ I m täglichen Richterleben . . . spielen Präjudizien der obersten Gerichte die überragende Rolle. Wer n u n ihre Kenntnis i n den Vordergrund stellt, begreift den Richter i n erster L i n i e als einen Gelehrten, als ein Objekt der Fremdbestimmung, nämlich durch die vorgenannten Entscheidungen." 182 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 243. 183

Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 247. 184 v g l . zum Anscheinsbeweis, Walter Zeiss, Zivilprozeßrecht, 4. Aufl., T ü bingen 1980, § 60 I I I 3, S. 164 f.

6.4 Die richterliche Unabhängigkeit

147

sich ein Geschehen i n einer bestimmten A r t und Weise zugetragen hat; dort besteht die Vermutung zugunsten der Richtigkeit des Präjudizes 185 . Die entscheidende Konsequenz ist i n beiden Fällen, daß derjenige, der von der Vermutung abweichen w i l l , die Abweichung dartun und beweisen, bzw. i m Falle des Richters die Abweichung rechtlich begründen muß. Kriele spricht von einer Argumentationslast des Richters 186 . U m seine Auffassung zu belegen, beruft sich Kriele auf die Vorschrift des A r t . 95 I I I GG, sowie auf die Bestimmungen, die es den Senaten der obersten Bundesgerichte erschweren, von der Auffassung eines anderen Senats abzuweichen 187 . Auch zieht er zur Begründung die Vorschrift des § 31 BVerfGG heran 1 8 8 sowie die allgemeine Bedeutung der Entscheidungen des BVerfG 1 8 9 . Als „bedeutungsvollsten Beleg für die praktische Geltung der Präjudizienvermutung" führt er die revisionsrechtlichen Vorschriften an 190 , wonach die Revision darauf gestützt werden kann, daß die angefochtene Entscheidung auf einer Gesetzesverletzung beruhe. Als Gesetzesverletzung deutet er dabei jede Nichtbeachtung eines Präjudizes; d. h. unter Gesetz versteht er eine Rechtsnorm i n der Gestalt, die sie durch die einschlägige Judikatur erhalten hat 1 9 1 . Daneben führt Kriele den ökonomischen Aspekt an, daß bei einer strengen Präjudizienbindung weniger Kosten durch aufzuhebende Urteile entstünden 192 . Schließlich könne der Richter dadurch erheblich entlastet werden 193 . Auch Fikentscher fordert eine Bindung an Präjudizien, w i l l aber dem Richter eine Abweichung vom Präjudiz dann gestatten, wenn er das Präjudiz für falsch halte 1 9 4 . Insgesamt erscheint Fikentschers Auffassung zurückhaltender als die Auffassung Krieles. Fikentscher meint, „der Unterschied zur bisherigen allgemeinen ,Freiheit unter dem Gesetz' [zu seiner Auffassung], bestehe nicht i m Umfang, sondern i n einer stärkeren Differenzierung der Gründe der Nichtbindung" 1 9 5 . 185 I n beiden Fällen erfährt der Richter eine entscheidende Hilfestellung bei der Urteilsfindung; i n diese Richtung geht auch die Bemerkung bei Bruno Heusinger, Rechtsfindung u n d Rechtsfortbildung i m Spiegel richterlicher E r fahrung, K ö l n , Berlin, Bonn, München 1975, S. 191, der den Leitsatz einer höchstrichterlichen Entscheidung als „Rechtsnorm-Vorschlag m i t Vorbehalt" bezeichnet. 186 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 253. 187 Vgl. ζ. Β . § 136 I GVG, § 11 I I I V w G O , § 45 I I S. 1 A r b G G . 188 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 249. 189

Ders., ebenda, S. 249 f. Vgl. §§ 549 I ZPO, 337 I StPO, 137 I VwGO. 191 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 250 u n d explizit S. 263. 192 Ders., ebenda, S. 260. 193 Ders., ebenda, S. 262 f. 194 Wolf gang Fikentscher, Methoden des Rechts I V , S. 243. 195 Wolf gang Fikentscher, S. 244. Wenn man seine Ausführungen zu der Abweichungsmöglichkeit mitberücksichtigt (FN 194), erscheint diese Aussage nicht ganz verständlich. 190

10*

148

6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

Probleme der Präjudizienbindung werden auch bei Marie Luise Hilger angesprochen, wenn sie ausführt, die Gerichte müßten „vor allem i m Bereich der Rechtsfortbildung streng i n der Beachtung von Präjudizien sein" 196 . I n neuester Zeit hat sich das Verwaltungsgericht Frankfurt 1 9 7 explizit zum Ansatz der präsumtiven Verbindlichkeit bekannt, ihn jedoch m. E. noch erheblich verschärft. Die Ausführungen werden i m 2. Leitsatz folgendermaßen zusammengefaßt: „Aus dem allgemeinen Prinzip der Rechtssicherheit folgt, daß das Verwaltungsgericht bereits dann der Rechtsprechung des BVerwG folgen muß, wenn die dort vertretene Ansicht nicht gänzlich unvertretbar ist." Das Urteil setzt sich kurz mit dem zu entscheidenden — umstrittenen — Problem auseinander, referiert die Rechtsprechung des BVerwG und stellt fest, daß diese weder abwegig sei, noch „das Gerechtigkeitsempfinden gröblich verletze" 198 . Aus Gründen der Rechtssicherheit und des effektiven Rechtsschutzes glaubt sich das Gericht an die Entscheidung des BVerwG gebunden 199 . 6.4.2.2 Beurteilung der -präsumtiven Verbindlichkeit im Hinblick auf die Unabhängigkeit des Richters (Art. 971 GG) I m folgenden ist zu klären, ob die dargestellte Konstruktion der präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien mit dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar ist. A r t . 97 I und 20 I I I GG legen fest, daß der Richter nur an Gesetz und Recht gebunden ist. Oben (6.4.1) wurde nachgewiesen, daß herrschende Meinung weder i n der Form des Richterrechts noch i n der Form des Juristenrechts als „Gesetz" oder als „Recht" i. S. des A r t . 20 I I I GG verstanden werden kann. Deshalb ist eine allgemeine rechtliche Bindung des Richters an herrschende Meinung unzulässig. Die Theorie der präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien stellt m. E. die Forderung nach einer rechtlichen Bindung des Richters zumindest für den „Normalfall" dar, daß er seine Auffassung nicht entscheidend besser begründen kann, bzw. daß er die i m Präjudiz vertretene Meinung nicht für völlig falsch hält. Kriele betont, daß man die Bindung des Richters an Präjudizien aus dem Bereich des rein Faktischen auch i n den normativen Bereich übertragen solle 200 . Normative Bindung bedeutet hier aber nichts anderes als rechtliche Bindung für den „Normalfall". Ich meine, daß diese Konstruktion gegen das Gebot der ausschließlichen Bindung des Richters an Gesetz und Recht und damit gegen das 196 v g l . Marie Luise Hilger, Überlegungen zum Richterrecht, S. 115. 197 v G Frankfurt, U r t e i l v. 23. 7. 1981, N V w Z 1982, S. 143 f. 198 199 200

Ebenda, S. 143. Ebenda, S. 144. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 252.

6.4 Die richterliche Unabhängigkeit

149

Gebot der richterlichen Unabhängigkeit verstößt. Dies kann auch nicht dadurch „geheilt" werden, daß man eine Bindung an Präjudizien aus der Bindung an das Gesetz ableitet, indem man behauptet, Gesetz sei nicht die Rechtsnorm, die i m Gesetzblatt stehe, sondern vielmehr die Norm i n der Gestalt, die sie durch die Summe der einschlägigen Präjudizien gefunden habe 201 . Eine derartige Auslegung des Gesetzesbegriffs ist geeignet, die gesamte Problematik der Bindung an Richterrecht zu verschleiern; außerdem müßte man bei konsequenter Fortführung dieses Gedankens eine rein rechtliche und nicht nur eine präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien fordern 202 , da der Richter ja an das Gesetz rechtlich gebunden ist. Zwar w i r d dem Richter noch die Freiheit gelassen, i m Einzelfall mit entscheidend besserer Begründung abzuweichen; jedoch ist diese Freiheit geringer als die i m Grundgesetz vorgesehene. Insbesondere die Argumentationslast, die dem Richter für den Fall der Abweichung auferlegt wird, entspricht nicht der Konzeption des Grundgesetzes. Etwas anderes läßt sich auch nicht unter Hinweis auf die Rechtsvereinheitlichungsaufgaben der Großen und Vereinigten Senate, sowie des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe dartun. Auch deren Entscheidungen binden nur das erkennende Gericht 203 bzw. den erkennenden Senat 204 und jeweils nur für die entschiedene Sache. Das Entscheidungsverfahren des BVerfG und insbesondere die Bindungswirkung der Entscheidungen des BVerfG, die Kriele für seine Auffassung anführt, scheinen m i r strukturell so verschieden zu sein von denen anderer Gerichte, daß sie nicht zur Untermauerung einer „allgemeinen Präjudizientheorie" herangezogen werden können 205 . Allgemeine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte wie etwa die Entlastungsfunktion einer Präjudizienbindung sind zwar i n der praktischen Rechtsanwendung bedeutsam, jedoch von sich aus nicht dazu geeignet, das Verfassungsprinzip der 201 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S.263; so allerdings auch Josef Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch, Gewohnheitsrecht, S. 118, der meint, daß Richterrecht u n d Juristenrecht als T e i l des Gesetzesrechts positives Recht schaffen. 202 Diesen Standpunkt w i l l auch Kriele nicht einnehmen. 203 Vgl. § 16 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der Obersten Gerichtshöfe des Bundes v o m 19. J u n i 1968 (BGBl. I, S. 661). 204 Vgl. § 138 I I I GVG. Auch die Vorlagepflicht bei einem Abweichungsvorhaben ist m. E. eher als Ausnahme denn als Manifestierung der Regel anzusehen. 205 Vgl. dazu auch Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 21; vgl. auch Werner Weher, Das Richtertum i n der deutschen Verfassungsordnung, in: Festschrift für Hans Niedermeyer, Göttingen 1953, S. 261 ff., S. 272 f.; vgl. auch Josef Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, durchges. u n d ergänzte Ausgabe, Frankfurt a. M. 1972, S. 201; vgl. Werner Flume, Richter u n d Recht, S. 27; er sieht das B V e r f G teilweise als Organ der Gesetzgebung an.

150

6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

richterlichen Unabhängigkeit rechtlich zu modifizieren. A m Rande sei zum Problem der Entlastungsfunktion bemerkt, daß es äußerst fraglich erscheint, ob eine tatsächliche Entlastung des Richters durch eine präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien erreicht werden könnte. Da der Richter nach dieser Konstruktion rechtlich verpflichtet wäre, alle einschlägigen Präjudizien aufzufinden und sich mit ihnen auseinanderzusetzen, könnte das Entscheidungsverfahren dadurch noch erheblich komplexer werden. Urteile, die die Auseinandersetzung mit einem einschlägigen Präjudiz vermissen ließen, müßten konsequenterweise wegen Verfahrensverstoßes i m Instanzenzug aufgehoben werden. Wenn man die Fülle von relevanten Entscheidungen berücksichtigt, ist anzunehmen, daß eine auf vollständige Verarbeitung aller wesentlichen Entscheidungen ausgerichtete Richtertätigkeit noch erheblich zeitaufwendiger wäre, als dies bereits gegenwärtig der Fall ist. Bereits jetzt ist der Richter nicht daran gehindert, sich dadurch zu entlasten, daß er sich i m Einzelfall an Präjudizien orientiert und nicht zu jeder Rechtsfrage eine völlig eigenständige Meinung entwickelt 2 0 6 . Ob darüberhinaus eine präsumtive Verbindlichkeit erforderlich ist, bleibt fraglich. Der wesentlichste Aspekt, der für eine präsumtive Verbindlichkeit sprechen könnte, scheint m i r der der Rechtssicherheit zu sein. Diesem Gesichtspunkt tragen jedoch m. E. die bestehende Praxis und die bestehende Theorie ausreichend Rechnung 207 . Jeder Richter muß bei seiner Entscheidungstätigkeit den Gedanken der Rechtssicherheit berücksichtigen; diese verbietet es dem Richter, völlig w i l l k ü r l i c h oder aus einer Laune heraus von einer bestehenden Rechtsprechung abzuweichen 208 . Dies w i r d er aber i n aller Regel schon deshalb nicht tun, weil er weiß, daß ein Urteil mit besonders großem Aufhebungsrisiko sowohl für die Prozeßbeteiligten als auch für ihn selbst unangenehme Folgen haben kann. Auch der gesteigerte Arbeitsaufwand, der i n der Regel m i t einem abweichenden Urteil verbunden ist, w i r d den Richter davon abhalten, ohne Grund eine vorhandene Rechtsprechung unbeachtet zu lassen und i m Ergebnis anders zu entscheiden. Deshalb ist es m. E. auch unter Be206 Vgl. zum Gesichtspunkt der Ökonomie beim Berufen auf Vorentscheidungen, Friedrich Müller, Fallanalysen zur juristischen Methodik, B e r l i n 1974, S. 46. 207 Auch Martin Kriele, Theorie der Rechts gewinnung, S. 243, räumt ein, daß es i n der Rechtspraxis keine aktuellen Probleme gibt, die durch eine Veränderung der theoretischen Konzeption bewältigt werden müßten. (Vgl. zu diesem Gedanken auch u n t e n 6.5.4.) 208 Jeder Richter weiß, daß die Aufhebung eines Urteils für die Prozeßbeteiligten erhebliche Kostenfolgen hat u n d daß für seine eigene dienstliche Beurteilung eine hohe Aufhebungsquote nachteilig sein kann. Vgl. dazu auch Werner Kirchner, Generell bindende Gerichtsentscheidungen i m reichsdeutschen u n d österreichischen Recht, Leipzig 1932, S. 2: „Jeder Richter w i r d die i h m bekannten Entscheidungen anderer Gerichte, die i n ähnlichen Fällen ergangen sind, auf das Gewicht ihrer Gründe h i n prüfen."

6.5 Verfassungsrechtliche Gesamtschau

151

rücksichtigung der Gesichtspunkte des Rechtsicherheitsprinzips nicht geboten, den Freiraum des Richters grundsätzlich und allgemein rechtlich stärker zu beschränken, als dies durch A r t . 97 I GG und A r t . 20 I I I GG geschehen ist 2 0 9 . Ich komme deshalb zu dem Ergebnis, daß die Theorie der präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien nicht mit dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar ist. Eine allgemeine präsumtive Verbindlichkeit von herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts 210 und insbesondere von Präjudizien ist deshalb abzulehnen. 6.5 Verfassungsrechtliche Gesamtschau Nach der Darstellung der einzelnen Verfassungsprinzipien, die m i r i m Bezug auf die Handhabung von herrschender Meinung relevant erscheinen, w i l l ich nun versuchen, nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz 2 1 1 Lösungen für bestimmte Fallgruppen zu erarbeiten. Dabei werden Ergebnisse angestrebt, die möglichst jedes der widerstreitenden Verfassungsprinzipien „zu optimaler Wirksamkeit gelangen" lassen 212 . Bei der folgenden Untersuchung stehen zwei Fragen i m Mittelpunkt: Einerseits die Frage, i n welchen Bereichen die Bildung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß geboten, erlaubt oder sogar verboten sein können. Andererseits die eng damit verbundene Frage, ob und wenn ja, i n welchen Fällen der Richter an herrschende Meinung gebunden sein kann; letzteres ist dann der Fall, wenn die Verwertung von herrschender Meinung i m Einzelfall rechtlich geboten ist. 6.5.1 Die Ausgangssituation Folgende Ausgangssituation liegt den Überlegungen zugrunde: Die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung sprechen für eine möglichst umfangreiche Grundsatzbildung; sie gebieten deshalb — von Ausnahmen abgesehen — eine möglichst umfangreiche Bildung und eine möglichst weitreichende Verwertung von herrschenden Meinungen i m Rechtsanwendungsprozeß. Dagegen richten sich das Demokratie» und das Gewaltenteilungsprinzip gegen eine Grundsatzbildung, die faktisch wie Rechtsetzung w i r k t (vgl. oben 4.2.2) und die durch Juristen erfolgt, die nicht zur Rechtsetzung berufen sind. Sie sprechen des209

6.5.

Vgl. näher zu der Abwägung der einzelnen Verfassungsprinzipien u n t e n

210 Herrschende Meinung i n der F o r m des Juristenrechts stand hier nicht zur Diskussion. 211 Vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 28. 212 OersS. 28 f.

152

6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

halb gegen eine ausgedehnte Bildung und insbesondere Verwertung von herrschenden Meinungen. Das Gebot der Einzelfallgerechtigkeit richtet sich gegen eine starke Verfestigung von Grundsätzen, die dann i m Einzelfall keine Abweichung zulassen. Dieses Gebot hat deshalb ebenfalls eine Tendenz gegen eine umfangreiche Bildung und insbesondere eine weit verbreitete Verwertung von herrschenden Meinungen bei der Rechtsanwendung. Die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 I GG) verbietet eine allgemeine rechtliche Bindung des Richters an herrschende Meinungen (vgl. oben 6.4.1). Die Aufgabe besteht nun darin, aus den dargestellten Aussagen der Verfassungsprinzipien, die einander teilweise widersprechen, für bestimmte Fallgruppen einheitliche Lösungen zu entwickeln. Ich halte es für sinnvoll, hier vom Ergebnis her drei Fallgruppen zu unterscheiden: 1. Die Bereiche, i n denen die Bildung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß verboten sind. 2. Die Bereiche, i n denen die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß weder geboten, noch verboten, also erlaubt sind. 3. Die Bereiche, i n denen die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß geboten sind. 6.5.2 Bereiche, in denen die Bildung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung im Rechtsanwendungsprozeß verboten sind Vorbemerkung Die Bildung von herrschender Meinung kann i m strengen Sinne rechtlich nicht verboten werden, da es i n diesem Bereich keine wirksame Kontrolle oder Sanktion gibt 2 1 3 . Dagegen unterliegt die Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß der Kontrolle i m Instanzenzug und kann deshalb sinnvollerweise verboten werden. Abstrakt gesehen kann die Verwertung von herrschender Meinung nur i n solchen Fällen verboten sein, i n denen das Rechtssicherheitsprinzip und der Gleichbehandlungsgrundsatz nur relativ geringe Bedeutung haben, das Demokratie- und das Gewaltenteilungsprinzip dagegen von erheblichem Gewicht sind. Oben (6.1.2) wurden Kriterien herausgearbeitet, die tendenziell angeben, wann die Gewährleistung von Rechtssicherheit besonders wichtig ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, 213 Außerdem w ü r d e n sich dabei auch schwerwiegende Probleme hinsichtlich der Meinungsfreiheit u n d der Wissenschaftsfreiheit ergeben. Vgl. dazu schon oben 6.2.2.

6.5 Verfassungsrechtliche Gesamtschau

153

1. wenn es sich u m ein zentrales Rechtsproblem handelt, das geklärt werden muß; 2. wenn ein Problem mit einem umfangreichen Geltungsbereich — also etwa eine Frage des sog. Massenrechts — betroffen ist; 3. wenn es u m Rechtsnormen mit besonders gravierenden Rechtsfolgen geht. Insoweit fordern das Rechtssicherheitsprinzip und auch der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung eine möglichst weitgehende Festlegung durch herrschende Meinungen. Dagegen gebietet das Rechtssicherheitsprinzip u m so weniger eine weitere Festlegung durch herrschende Meinungen, je größer die bereits vorhandene Normendichte ist. Das Demokratie- und das Gewaltenteilungsprinzip verbieten die Festlegung einer Frage durch herrschende Meinungen u m so eher, je wesentlicher und politischer eine Rechtsfrage ist und je mehr sie den gestaltenden und planenden Bereich betrifft. Das Problem, „was i m einzelnen als ,wesentlich' angesehen werden muß, ist i m Schrifttum umstritten und i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt" 2 1 4 . K r i t i k e r der Wesentlichkeitstheorie haben teilweise vorgebracht, „daß »wesentlich' als zunächst heuristischer Begriff und nicht als Beitrag zur Dogmatisierung zu verstehen sei, als ein Begriff, der i m Grunde nur die Binsenweisheit ausspreche, daß nämlich die wirklich wichtigen Dinge i n einem parlamentarisch-demokratischen Staatswesen vor das Parlament gehörten" 215 . Das BVerfG hat versucht, einige Kriterien für die Frage der Wesentlichkeit anzugeben. Es stellt insbesondere auf die besondere Grundrechtsrelevanz einer Regelung ab 216 , daneben aber auch auf den Eingriffscharakter einer Regelung, ihre Bedeutung für die A l l gemeinheit und das erhöhte Maß der Intensität staatlichen Handelns 217 . Wie oben (6.3.4) schon festgestellt wurde, erlauben auch diese Kriterien keine abschließende Eingrenzung des Bereichs, der dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben soll. Immerhin w i r d aber eine Richtung für die Problemlösung angegeben. 214

Vgl. BVerfGE 45, 400 (417 f.), S. 418. Vgl. BVerfGE 47, 46 (79); das B V e r f G hat i n dieser Entscheidung die vorhandene K r i t i k explizit aufgenommen. Vgl. die K r i t i k v o n Gunter Kisker, Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages, Band I I , Sitzungsberichte, M 82; vgl. auch die Diskussionsbeiträge von Dieter Simon, M 108 ff. u n d Thomas Oppermann, M 115 ff.; vgl. zum Begriff der Wesentlichkeit auch Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 195. 216 Vgl. BVerfGE 56, 54 (81); 49, 89 (127); 47, 46 (79); 40, 237 (249); 33, 303 (345 f.); 33, 125 (158). 217 Vgl. zur Frage der Intensität staatlichen Handelns, BVerfGE 49,89 (127); vgl. zur Bedeutung einer Frage für die Allgemeinheit, BVerfGE 49, 89 (127); (Entscheidung zur Frage der friedlichen Nutzung v o n Kernenergie); vgl. zum Eingriffscharakter etwa BVerfGE 48, 210 (221); vgl. kritisch zu diesen K r i t e rien Fritz Ossenbiihl, A k t u e l l e Probleme der Gewaltenteilung, DÖV 1980, S. 545 ff., S. 550. 215

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6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

Für das vorliegende Problem der Festlegung von Rechtsfragen durch herrschende Meinungen ergibt sich folgendes: I n den Bereichen, i n denen wegen erheblicher politischer Relevanz und starker Grundechtsbezogenheit eine gesetzliche Regelung geboten ist, dürfen Rechtsfragen nicht i m Wege der Bildung und Verwertung von herrschenden Meinungen festgelegt werden. Als Beispiele für diese Fallgruppen sind etwa die Frage der Schmerzensgeldregelung zu §253 BGB und die Frage der Rechtmäßigkeit von Aussperrungen zu nennen. Hier muß — ähnlich wie beim Vorbehalt des Gesetzes i m Schulwesen — gesetzgeberisches Handeln gefordert werden, auch wenn das Bedürfnis nach Rechtssicherheit es praktisch nahelegte, diese Fragen durch die Bildung und Verwertung von herrschenden Meinungen faktisch zu entscheiden 218 . Die Untätigkeit des Gesetzgebers kann hier nicht toleriert werden. I n der praktischen Rechtsanwendung würde das bedeuten, daß ein Richter eine Sache nach A r t . 100 I GG dem BVerfG zur Entscheidung vorlegen müßte, wenn er der Meinung wäre, daß ein entscheidungserhebliches Gesetz lediglich eine Blankettnorm darstellte und wesentliche Fragen durch herrschende Meinungen festgelegt seien. I n einem solchen Fall könnte er die mangelnde Bestimmtheit des Gesetzes rügen 219 . I n den Fällen, i n denen es an einer gesetzgeberischen Regelung völlig fehlt, scheint es allerdings prozessual für den Richter keine Möglichkeit zu geben, das Handeln des Gesetzgebers einzufordern. Hier bleibt i h m nur die Möglichkeit, wegen fehlender Rechtsgrundlagen i m Strafrecht freizusprechen, i m Zivilrecht Ansprüche abzuweisen und i m Öffentlichen Recht staatliches Handeln für rechtswidrig zu erklären 2 2 0 . 6.5.3 Bereiche, in denen die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung im Rechtsanwendungsprozeß erlaubt sind Hier geht es u m Rechtsfragen, bei denen das Rechtssicherheitsprinzip einige Bedeutung hat und i m Hinblick auf die vorhandene Normendichte noch ein Bedürfnis nach einer weiteren Festlegung besteht; bei denen es sich andererseits aber nicht u m zentrale politische Gestaltungs218 Weitergehend dagegen Karl Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen, Karlsruhe 1965, S. 3, der eine außergesetzliche Rechtsfortbildung i n diesem Bereich dann zulassen w i l l , „ w e n n die Notwendigkeit einer Rechtsfortbildung sozusagen evident" ist. 219 Auch die Entscheidungen des BVerfG zum Vorbehalt des Gesetzes waren teilweise durch Richtervorlagen veranlaßt. Vgl. etwa BVerfGE 47, 46 (48); hier hatte das B V e r w G nach A r t . 100 I GG die Sache dem B V e r f G zur Entscheidung vorgelegt. 220 Daß diese Lösung i m Einzelfall äußerst unbefriedigend sein kann, bleibt hier ein offenes Problem. Vgl. zu dieser Problematik, Uwe Diederichsen, Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen Verantwortung i m Zivilrecht, Karlsruhe 1974, vgl. besonders die Thesen S. 60 ff.

6.5 Verfassungsrechtliche Gesamtschau

155

Probleme handelt, sondern vielmehr eher u m Abgrenzungs- und Konkretisierungsfragen. Als Beispiel hierfür wäre ein Abgrenzungsproblem i m Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu nennen: So etwa die Frage, ob ein nachträgliches Einbeziehen der AGB i n einen bereits mündlich geschlossenen Vertrag dadurch erfolgen kann, daß ein Vertragspartner ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben unter Verwendung von AGB abschickt und der andere Vertragspartner sich dazu nicht äußert. Es handelt sich hier u m eine Frage des Massenrechts; deshalb besteht ein relativ großes Bedürfnis nach Rechtssicherheit; andererseits ist sie aber weder so zentral, noch politisch so relevant, daß der Gesetzgeber damit befaßt werden müßte. Es ist m. E. zulässig, daß i n solchen Fragen herrschende Meinungen gebildet und i m Rechtsanwendungsprozeß verwertet werden. Dadurch w i r d dem Rechtssicherheitsprinzip Rechnung getragen und das Demokratie- sowie das Gewaltenteilungsprinzip werden nicht verletzt. Der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit w i r d überhaupt nicht tangiert, weil i n diesem Bereich die Verwertung von herrschender Meinung nicht geboten, sondern lediglich erlaubt ist. Die Richter sind also hier an herrschende Meinungen nicht gebunden. Allerdings muß i n diesem Bereich dafür Sorge getragen werden, daß die Grundsatzbildung nicht zu rigide wird, damit nicht i n der Praxis eine faktische Bindung des Richters an herrschende Meinung entsteht und damit auch das Gebot der Einzelfallgerechtigkeit bei konkreten Entscheidungen ausreichend Berücksichtigung finden kann. Eine Differenzierung muß hier noch vorgenommen werden bezüglich herrschender Meinung i n der Form des Richterrechts und i n der Form des Juristenrechts. Wegen der besonderen Problematik von herrschender Meinung i n der Form des Juristenrechts i m Hinblick auf das Demokratie» und das Gewaltenteilungsprinzip muß dem Rechtsanwender die Pflicht auferlegt werden, herrschende Meinung i n der Form des Juristenrechts besonders kritisch zu überprüfen, bevor er sie seiner Entscheidung zugrundelegt. Dieser Bereich dürfte m. E. i n der Rechtspraxis der umfangreichste sein; die beiden anderen Fallgruppen, i n denen die Bildung und insbesondere die Verwertung von herrschenden Meinungen i m Rechtsanwendungsprozeß entweder geboten oder verboten sind, kennzeichnen dagegen eher Extrempositionen. 6.5.4 Bereiche, in denen die Bildung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung im Rechtsanwendungsprozeß geboten sind Hier handelt es sich u m Fragen, bei denen dem Rechtssicherheitsprinzip überragende Bedeutung zukommt, die aber andererseits nicht so wesentlich und politisch relevant sind, daß sie durch Gesetz geregelt werden müßten. Diese Fallgruppe dürfte deshalb relativ klein sein, weil Fragen, i n denen ein überragendes Bedürfnis nach Rechtssicherheit be-

156

6. Beurteilung i n verfassungsrechtlicher Hinsicht

steht, nach den oben (6.5.2) dargestellten Kriterien (zentrale Frage, weiter Geltungsbereich, intensiver Eingriff) häufig so wesentlich sein werden, daß sie durch Gesetz geregelt werden müssen 221 . Wenn ein Problem nach den oben (6.5.2) dargelegten Gesichtspunkten vom Parlament entschieden werden muß, darf auch ein gesteigertes Bedürfnis nach Rechtssicherheit nicht durch die Festlegung von herrschenden Meinungen befriedigt werden. Es kann etwa i m Steuerrecht Auslegungs- und Konkretisierungsfragen geben, die zunächst nur als Detailprobleme erscheinen, bei denen aber deshalb ein besonderes Bedürfnis nach Rechtssicherheit besteht, weil unzählige Kalkulationen von ihrer Entscheidung abhängig gemacht werden 222 . Hier können sich Aspekte des Rechtssicherheitsprinzips und i n subjektiver Hinsicht insbesondere Vertrauensschutzgesichtspunkte so verdichten, daß in Einzelfällen entweder eine präsumtive Verbindlichkeit von herrschender Meinung (besonders i n der Form des Richterrechts) oder bei noch größerer Bedeutung des Rechtssicherheitsprinzips sogar eine rechtliche Bindung des Richters an herrschende Meinung entsteht 223 . I m ersten Fall hat der Richter noch die Möglichkeit, m i t einer überzeugenden Begründung abzuweichen 224 . I m zweiten Fall ist i h m eine Abweichung nicht erlaubt; hierbei muß es sich dann allerdings u m Fälle handeln, bei denen eine extreme Verdichtung von Vertrauensschutzgesichtspunkten stattgefunden hat.

221 Hier w i r k t es sich aus, daß die K r i t e r i e n für die Bedeutung des Rechtssicherheitsprinzips u n d für die Wesentlichkeit einer Frage weitgehend parallel sind. 222 Auch die Rechtsprechung n i m m t i m Steuerrecht ein besonders großes Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Gleichbehandlung an. Vgl. dazu explizit das U r t e i l des Bundesfinanzhofs v o m 24. 7. 1964, B B 1964, S. 1156. 223 Z u denken wäre hier etwa an Fälle, i n denen sich eine Rückwirkungsproblematik stellen kann; vgl. dazu oben 4.2.3. 224 Vgl. dazu oben 6.4.2.

7. Zusammenfassende Thesen 1. Herrschende Meinung ist eine i n Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretene Auffassung, die anderen Meinungen gegenüber den Anspruch erhebt, befolgt zu werden. 2. Aus historischer Sicht ist herrschende Meinung keine neue Erscheinung; es gibt i n der Rechtsgeschichte zahlreiche ähnliche Phänomene; dabei kann die communis opinio als Vorläuferin von herrschender Meinung angesehen werden. 3. Die Bildung von herrschender Meinung erfolgt nicht i n einer „idealen", interessenfreien Diskussion; vielmehr gibt es zahlreiche Strukturen und Faktoren, die geeignet sind, den Diskussionsprozeß zu verändern. Einerseits besteht die Möglichkeit, daß — etwa durch politische Drohungen — von außen auf den juristischen Diskussionsprozeß Einfluß genommen wird; andererseits können bestimmte Persönlichkeits- sowie Autoritäts- und Kommunikationsstrukturen den Diskussionsprozeß intern verzerren. 4. Eine wichtige Funktion von herrschender Meinung besteht i n der — zumindest partiellen — Konsensbildung. 5. Herrschende Meinung hat i n der Handhabung, die sie durch die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland erfährt, häufig dieselbe faktische Geltung wie eine Rechtsnorm; i n bestimmten Fällen w i r d ihr von der Rechtsordnung sogar dieselbe normative Geltung zugeschrieben. 6. Raum für die Bildung von herrschender Meinung besteht nur bei Rechtsproblemen, deren Lösung sich nicht eindeutig aus den einschlägigen Rechtsnormen ergibt. I n der Rechtswissenschaft ist nur selten Raum für die Bildung von herrschender Meinung, da sie Erkenntnisse zum Gegenstand hat, über welche man sich aus methodischen Gründen generell nicht einigen kann. 7. I n der Rechtswissenschaft besteht ein geringeres Bedürfnis nach Konsensbildung i m Wege der Festlegung von herrschenden Meinungen als i n der Rechtspraxis, weil jene nicht unter Entscheidungszwang steht und deshalb i n geringerem Maße auf einheitliche Entscheidungskriterien angewiesen ist. 8. Herrschende Meinung stellt keinen Bedründungsersatz dar; i n der Rechtspraxis kann der ausschließliche Hinweis auf eine herrschende

158

7. Zusammenfassende Thesen

Meinung nicht als ausreichende Begründung für eine Entscheidung angesehen werden. Die Bezeichnung einer Meinung als herrschende hat keinen inhaltlichen Argumentationswert; deshalb genügt auch i n der Rechtswissenschaft eine Aussage, die sich allein auf herrschende Meinung beruft, nicht dem Erfordernis einer intersubjektiv nachvollziehbaren und damit wissenschaftlichen Begründung. 9. Der Verfassung ist keine eindeutige und einheitliche Aussage i m Bezug auf die Handhabung von herrschender Meinung zu entnehmen. Das Rechtssicherheitsprinzip und der Gleichbehandlungsgrundsatz gebieten eine möglichst weitgehende Grundsatzbildung. Dabei wiegt der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit u m so schwerer, je zentraler eine Rechtsfrage, je weiter ihr Geltungsbereich und je gravierender mögliche Rechtsfolgen sind. Dagegen richten sich das Demokratie- und das Gewaltenteilungsprinzip i m Ansatz gegen eine umfangreiche Bildung und insbesondere gegen eine weitreichende Verwertung von herrschenden Meinungen i m Rechtsanwendungsprozeß. Das Demokratie- und das Gewaltenteilungsprinzip verlangen, daß jedenfalls alle wesentlichen und stark politischen Rechtsfragen, insbesondere die grundrechtsrelevanten, vom Gesetzgeber geregelt und nicht durch herrschende Meinungen festgelegt werden. Das aus dem materialen Rechtsstaat abgeleitete Gebot der Einzelfallgerechtigkeit hat ebenfalls eine Tendenz gegen eine ausgeprägte Grundsatzbildung. Die richterliche Unabhängigkeit verbietet eine generelle rechtliche Bindung des Richters an herrschende Meinungen sowie eine generelle präsumtive Verbindlichkeit von herrschenden Meinungen i n der Form des Richterrechts. Aus diesen einander teilweise widersprechenden Aussagen der Verfassungsgrundsätze sind nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz einheitliche Ergebnisse zu entwickeln. 10. Als Lösung für die verfassungsrechtliche Kollisionslage schlage ich die unterschiedliche Behandlung folgender drei Fallgruppen vor: a) Die Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß ist verboten, wenn es u m eine wesentliche, politische und insbesondere grundrechtsrelevante Frage geht; sie ist allein vom Gesetzgeber zu entscheiden. b) Die Bildung und die Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß sind erlaubt (aber nicht geboten), wenn es sich u m Konkretisierungs- und Abgrenzungsfragen handelt und ein Bedürfnis nach Rechtssicherheit i n diesen Fragen besteht; dies hängt u. a. auch davon ab, wie groß die bereits vorhandene Normendichte ist.

7. Zusammenfassende Thesen

c) Die Bildung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung i m Rechtsanwendungsprozeß sind geboten, wenn ein überragendes Bedürfnis nach Rechtssicherheit besteht, es sich aber andererseits nicht u m eine wesentliche, politische und insbesondere grundrechtsrelevante Frage handelt. Dies kann besonders dann der Fall sein, wenn sich Vertrauensschutzgesichtspunkte außerordentlich stark verdichtet haben.

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