Derechos del niño

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facultad de derecho serie estudios

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Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Decano Atilio A. Alterini Vicedecano Tulio E. Ortiz Secretario Académico Gonzalo Álvarez

Departamento de Publicaciones Directora Mary Beloff Subdirector Sebastián Picasso Secretaria Malvina Zacari

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Esta colección, integrada por las Series Estudios, Tesis y Textos, representa un esfuerzo conjunto del Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Editorial Universitaria de Buenos Aires (Eudeba). La Serie Estudios se propone acercar al lector iniciado en los estudios socio-jurídicos obras destacadas de la producción jurídica en lengua extranjera traducidas al castellano. Asimismo, se propone difundir trabajos originales de juristas locales que habitualmente no se ocupan del derecho desde la práctica profesional sino desde la reflexión teórica. El objetivo final de la Serie Estudios es el de contribuir, tanto con materiales producidos en nuestro contexto jurídico-cultural cuanto con materiales producidos en otras latitudes, al debate actual en torno de los problemas centrales del derecho en el estado democrático de derecho.

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Derechos del niño

COORDINADORAS Tara Collins Rachel Grondin Verónica Piñero Marie Pratte Marie-Claude Roberge

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

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Derechos del niño / coordinado por Tara Collins ... [et.al.]. - 1a ed. - Buenos Aires : Eudeba, 2010. 576 p. ; 16x23 cm. - (Facultad de Derecho. Estudios) ISBN 978-950-23-1721-2 1. Derechos del Niño. I. Collins, Tara, coord. CDD 346.013

Eudeba Universidad de Buenos Aires 1a edición: julio de 2010 © Depto. de Publicaciones, Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires. © Editorial Universitaria de Buenos Aires Sociedad de Economía Mixta Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires Tel: 4383-8025 / Fax: 4383-2202 www.eudeba.com.ar Título original: Droits de l’enfant. Actes de la Conférence internationale/Ottawa 2007. Rights of the Child. Proceedings of the International Conference/Ottawa 2007. La Conferencia Internacional sobre los Derechos del Niño fue organizada en el año 2007 por la Facultad de Derecho, Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa y el Centro de Investigación de enseñanza sobre los derechos de las personas. Esta edición al español se publicó mediante un convenio celebrado entre la Universidad de Ottawa y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Diseño de tapa: Eudeba Impreso en la Argentina Hecho el depósito que establece la ley 11.723

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Contenido

Prefacio a la edición española ........................................................................................................13 Prefacio a la edición canadiense ....................................................................................................15

Panel 1: Informe acerca del cumplimiento por los estados parte de la Convención Internacional sobre los derechos del niño

Supervisión: más que un informe ..................................................................................................21 Tara M. Collins El estudio del Centro de Investigaciones Innocenti de Unicef acerca de las medidas generales de implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) ....................................................................35 Marta Santos Pais

Panel 2: El sistema penal juvenil

Una mirada histórica sobre los derechos de los menores traducidos en sentido de justicia .......................................................................................................................49 Jean Trépanier ¿Seguimos hablando de la misma Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)? .....................................................................................................77 María José Bernuz Beneitez Las dudas que hablan y la fuerza paradojal de los derechos del niño frente al derecho criminal: la reacción social a los castigos corporales y a las “correcciones razonables” ....................................................................................................89 Margarida García

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Panel 3: El traslado ilícito de menores y los niños refugiados

Principios básicos y marco analítico de la exclusión de los niños de la protección 119 de refugiados, usando estudios del caso canadiense ................................................................... 7 Christina Harrison Baird

Panel 4: El derecho de los niños a la vida privada

La publicidad del proceso: ¿derecho del individuo o agravante de la pena? El caso James Bulger ..................................................................................................139 José Roberto Xavier El niño observado. Vigilancia y mercado en tres comunidades virtuales ..............................153 Valerie Steeves “No pueden quitármelo” ¿Cómo ha implementado Canadá el artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)? ...................................175 Verónica B. Piñero

Panel 5: La explotación infantil

Los estándares del trabajo y el rol de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) promoviendo la eliminación del trabajo infantil. Una perspectiva brasileña ............................................................................................................207 Julia Gitahy Da Paixão La prostitución infantil, la noción de consentimiento y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) .................................................................225 Richard Poulin

Panel 6: La protección de los derechos del niño

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la protección internacional de los derechos de los niños discapacitados: éxitos y desafíos ........................243 Mona Paré

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De los márgenes hacia la tendencia: explorando la incorporación al derecho interno de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en la jurisprudencia sudafricana (2002-2006) ...........................................................255 Julia Sloth-Nielsen y Benyam D. Mezmur

Panel 7: Derechos económicos y sociales de los niños

La separación de poderes, el estatus normativo internacional del interés superior del niño y la protección de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños y adolescentes en los tribunales domésticos ...................................275 Geraldine Van Bueren En sus propias palabras: “empoderamiento” de las adolescentes a través de la educación de los derechos humanos en Bolivia ...............................................................313 Christine Gervais La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) a través de los ojos de la epidemiología: la Argentina como caso de estudio ......................................333 María Eugenia Esandi En la encrucijada de la igualdad: la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la identidad interseccional de Grace, una niña africana ...........................................................................................................................353 Jewel Amoah

Panel 8: El niño y su familia

La evolución del concepto de protección del niño en el derecho interno quebequense, desde la mirada de los principios de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) .........................................................................................381 Paule Gaumond El derecho fundamental a conocer sus orígenes biológicos .....................................................393 Michelle Giroux El derecho al origen de los niños adoptados en el extranjero ..................................................431 Françoise-Romaine Ouellette

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Panel 9: Los niños de los pueblos originarios

La adopción tradicional en los inuitas: algunas aproximaciones ............................................445 Daniel Bédard ¿Viola Canadá sus obligaciones hacia los niños nativos víctimas de crímenes? ...................................................................................................................................469 Manon A. B. Lavoie La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la juventud indígena ................................................................................................................................505 Jocelyn Formsma

Panel 10: Los niños en los conflictos armados

Niños soldados ...............................................................................................................................513 Renate Winter Niños soldados en conflictos armados: el papel de la Corte Penal Internacional (CPI) .........................................................................................523 Gloria Atiba Davies Niños soldados: ¿deberían ser castigados? ..................................................................................533 Joseph Rikhof

Panel 11: La violencia contra los niños

La lucha contra el trabajo infantil en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN): el ejemplo de la servidumbre por deudas en India .......................................................................................553 Augendra Bhukuth Los niños “Restavec” en Haití: la problemática de las niñas en domesticidad .............................................................................................................................565 Paul Gérin-Lajoie

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PRINCIPIOS

BÁSICOS Y MARCO ANALÍTICO DE LA EXCLUSIÓN DE LOS NIÑOS...

Prefacio a la edición española

Este libro tiene diversos objetivos que se detallan en el prefacio de la edición original. Uno de ellos es compartir el diálogo que tuvo lugar en la ciudad de Ottawa (Canadá) en marzo de 2007 respecto a la efectiva implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. El proyecto de traducción de Las Actas de la Conferencia al español nació en una reunión con Mary Beloff en Buenos Aires en el año 2006 durante la organización del Congreso Internacional sobre los Derechos del Niño. Mary fue una de las invitadas a la conferencia, pero debido a inconvenientes de último momento, no pudo participar en la reunión de Ottawa. Sin embargo, como la publicación del presente libro lo demuestra, su compromiso se mantuvo intacto. Es gracias a ella y a su equipo de la Universidad de Buenos Aires que esta obra se pone a disposición del lector o lectora de habla hispana. En esta publicación intervinieron un gran número de personas, tanto en la Argentina como en Canadá. Las compiladoras expresan su sincero agradecimiento a Mary Beloff y a su equipo en el Departamento de Publicaciones de la Universidad de Buenos Aires: Yanina Acerbi, Florencia Acher Lanzillota, Andrea García, Silvio Raele, Victoria Villalba y Malvina Zacari. Asimismo, Lorraine DeVanthey, desde Ottawa, prestó su incondicional colaboración para que este proyecto se hiciera realidad. Finalmente, la traducción y publicación del libro no hubieran sido posibles sin la generosa colaboración del Departamento de Justicia de Canadá. Calgary y Ottawa, marzo de 2010

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PREFACIO

A LA EDICIÓN CANADIENSE

Prefacio a la edición canadiense*

El reconocimiento por parte de las organizaciones intergubernamentales de los derechos de los niños y las niñas y de la necesidad de su protección por ley es algo reciente. Los primeros documentos legales internacionales en abordar este tema fueron la Declaración de los Derechos del Niño de 1924 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959.1 Si bien ambos documentos constituyen una etapa importante en lo que respecta a la historia de la protección de los derechos de los niños y niñas, ninguno de los dos era jurídicamente vinculante para los Estados firmantes. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), adoptada en 1989, constituyó el primer documento legal internacional especialmente diseñado a fin de regular los derechos de los niños y niñas.2 Hasta entonces, sus derechos estaban protegidos por estándares y declaraciones jurídicamente no vinculantes,3 tratados multilaterales y regionales en materia

* Traducción al español realizada por Verónica Piñero, Centro Interdisciplinario de Investigación sobre la Ciudadanía y los Grupos Minoritarios, (C.I.R.C.E.M.), Universidad de Ottawa. 1. Declaración de Ginebra de los Derechos del Niño, 26 de septiembre de 1924, Liga de las Naciones O. J. Spec. Supp. 21, 43, 1924; Declaración de los Derechos del Niño, Res. AG 1386 (XIV), 14 UNGAOR Supp. (Nº 16), U.N. Doc. A/4354 (1959). 2. Convención sobre los Derechos del Niño (CIDN), 20 de noviembre de 1989, UNTS vol. 1577, p. 3 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, ratificada por Canadá el 13 de diciembre de 1991). En 1990 la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño fue adoptada, pero recién entró en vigor el 29 de noviembre de 1999. 3. Por ejemplo, Declaración Universal de Derechos Humanos, AG Res. 217 (III), UNGAOR, 3d Sess., Supp. Nº 13, UN Doc. A/810 (1948); Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), AG Res. 40/33, UNGAOR, 1985, entre otros. 15 www.librosderechoperu.blogspot.com

PREFACIO

A LA EDICIÓN CANADIENSE

de derechos humanos,4 y tratados que sólo regulaban ciertas situaciones conflictivas que podían afectar a personas menores de edad.5 La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce una amplia gama de derechos civiles, políticos, culturales, económicos y sociales a un grupo particular de personas: los “niños” y “niñas”. La noción de “niño” está expresamente definida en el tratado: “[p]ara los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.6 La Conferencia Internacional sobre los Derechos del Niño tuvo lugar en la Universidad de Ottawa, en el mes de marzo de 2007, bajo los auspicios de la Facultad de Derecho y del Centro de Investigación y Estudio de los Derechos Humanos. Los objetivos principales de este evento fueron organizar una discusión internacional, bilingüe e interdisciplinaria, sobre los distintos temas regulados por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; discutir abiertamente los puntos fuertes de ésta e identificar sus debilidades; explorar cómo Canadá y otros Estados parte han implementado la Convención dentro de sus sistemas jurídicos nacionales y si tales experiencias han sido efectivas a fin de promover el interés superior del niño. El Comité Académico recibió un gran número de proyectos sobre el tema, tanto en inglés como en francés, desde disciplinas y áreas de conocimiento sumamente distintas. Se pudieron organizar

4. Ver, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966 (en vigor desde el 23 de marzo de 1976, Canadá accedió al mismo el 19 de mayo de 1976); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 16 de diciembre de 1966 (en vigor desde el 3 de enero de 1976, Canadá accedió al mismo el 19 de mayo de 1976); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), 22 de noviembre de 1969 (en vigor desde el 18 de julio de 1979); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 17 de noviembre de 1988 (en vigor desde el 16 de noviembre de 1999); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, 4 de noviembre de 1950 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1955); Carta Social Europea, 18 de octubre de 1961 (en vigor desde el 26 de febrero de 1965); Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 27 de junio de 1981 (en vigor desde el 21 de octubre 1986), entre otros. 5. Ver, por ejemplo, Convenio (Nº 6) sobre el Trabajo Nocturno de los Menores (Industria), 28 de noviembre de 1919 (en vigor desde el 13 de junio de 1921); Convenio (Nº 7) sobre la Edad Mínima (Trabajo Marítimo), 9 de julio de 1920 (en vigor desde el 27 de septiembre de 1921, documento superado); Convenio (Nº 15) sobre la Edad Mínima (Pañoleros y Fogoneros), 11 noviembre de 1921 (en vigor desde el 20 de noviembre de 1922, documento superado); Convenio (Nº 10) sobre la Edad Mínima (Agricultura), 16 de noviembre de 1921 (en vigor desde el 31 de agosto de 1923, documento superado); Convenio (Nº 33) sobre la Edad Mínima (Trabajos no Industriales), 30 de abril de 1932 (en vigor desde el 6 de junio de 1935, documento superado), entre otros. 6. CIDN, Art. 1.

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PREFACIO

A LA EDICIÓN CANADIENSE

diversos paneles de discusión sobre temas de interés particular relativos a la Convención tomando en cuenta las perspectivas del derecho, las ciencias políticas, las ciencias sociales, la criminología y las ciencias de la salud. La conferencia permitió que diversos actores –jueces, abogados, profesores, estudiantes, profesionales– interesados en la implementación y monitoreo de la Convención compartiesen sus perspectivas e investigaciones sobre la situación actual. Los temas que se trataron incluyen la participación de niños en conflictos armados, el tráfico ilícito de niños y niñas, los niños y niñas refugiados, la explotación sexual infantil, el trabajo infantil, los derechos económicos y sociales de los infantes, el sistema de justicia penal juvenil, los niños aborígenes, la regulación de la vida privada y las relaciones de familia. Una vez concluida la Conferencia, el Comité Académico invitó a los conferencistas a publicar sus trabajos revisados. El presente volumen contiene la gran mayoría de las investigaciones presentadas en la Conferencia en inglés o en francés de acuerdo al idioma en el cual fueron presentados. Es un privilegio agradecer el generoso aporte brindado por el Departamento de Justicia del Canadá (Fondo para las Víctimas y Fondo para la Renovación de la Justicia de Jóvenes), el Consejo de Investigación en Ciencias Humanas del Canadá, la Colección Bleue, el Ministerio del Patrimonio del Canadá, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio Internacional del Canadá y la Universidad de Ottawa. También se debe un sincero agradecimiento a las embajadas de Austria y de la Argentina, quienes contribuyeron con los costos de viaje de los participantes austríacos y argentinos, respectivamente. Como nota final, las opiniones que se expresan en el presente volumen pertenecen a sus autores, las cuales no necesariamente coinciden con las perspectivas de los patrocinadores. También queremos agradecer a los distinguidos conferencistas, a todos aquellos que atentamente contribuyeron a la organización de este evento y a los participantes por su entusiasmo y atención. En particular, es importante remarcar la amable colaboración de los autores del presente volumen quienes gentilmente compartieron sus experiencias y conocimientos. Rabia Mzouji y a Paul Wilbee atentamente tradujeron los resúmenes de los textos y Linda Dale amablemente puso a nuestra disposición las fotografías que se utilizaron en el póster de la conferencia y en este libro. Finalmente, la preparación del presente volumen se benefició de los esfuerzos de Sophie Archambault y de los sabios consejos del profesor Jacques Beaulne, director de la Colección Bleue.

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Panel 1

Informe acerca del cumplimiento por los estados parte de la Convención Internacional sobre los derechos del niño

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PRINCIPIOS

BÁSICOS Y MARCO ANALÍTICO DE LA EXCLUSIÓN DE LOS NIÑOS...

Supervisión: más que un informe*

Tara M. Collins**, Ph.D.***

Resumen De conformidad con el artículo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño informan regularmente al Comité de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, el cual evalúa los “factores y dificultades, si los hubiera, que afectan el grado de cumplimiento de las obligaciones en virtud de la presente convención”. Por lo tanto, la supervisión de los derechos del niño es entendida como una actividad que simplemente involucra el envío de informes al Comité de Naciones Unidas y/o una función de contralor por parte de algún “órgano competente”, de conformidad con el artículo 45 c) referido al control de la actividad de los derechos del niño”. Se sostiene que supervisar es una actividad más comprensiva y compleja que simplemente entender. El documento ofrece

* Título original: “Monitoring: More Than a Report”. Traducción al español realizada por Diego Armani, Abogado, Universidad Austral, y Oriana Peruggini, profesora de Historia, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires. ** Doctorado (en Derecho), Queen Mary, Universidad de Londres, Inglaterra, 2007. MA, Ciencias Políticas, Universidad de Dalhousie, Halifax, Canadá, 1995. BA (Hons.) Ciencia Política, Universidad McGill, Montreal, Canadá, 1994. *** Programa sobre los Derechos Internacionales del Niño, Universidad Queen Mary, Londres e Inglaterra. El autor agradece a todos los entrevistados, respuestas del cuestionario y participantes del grupo de enfoque por su tiempo, conocimientos, opiniones y contribuciones a esta investigación. Gracias también a los coordinadores de las ONG por apoyar a los grupos de enfoque y extender las invitaciones a los niños y organizar el espacio para reuniones: David Millen y Gauthier Stephanie (como, a continuación, estaba) de Niños y Juventud Amistosa Ottawa (Ottawa); Francis Benjy y Bontle Lekgoathi del Centro Cultural Afrika (Johannesburgo); Marcus Solomon, Nombulelo, Centro de Investigación de Niños de Narsah Hendricks (Ciudad del Cabo); y Steven Allen y James Anderson quienes estaban en ese momento con el artículo 12 (Londres). El apoyo de la Profesora Geraldine Van Bueren es muy apreciado. Además, estoy agradecido a Marie-Claude Roberge por sus valiosas observaciones. Centro de Investigación Landon Pearson para el Estudio de la Niñez y los Derechos del Niño, Universidad de Carleton, Centro de Investigación y Educación en Derechos Humanos, Universidad de Ottawa. 21 www.librosderechoperu.blogspot.com

TARA M. COLLINS

una perspectiva académica para clarificar la relación entre supervisión e implementación, al tiempo que ilustra acerca de la naturaleza de la supervisión de los derechos del niño. Se ofrece una definición de supervisión y se identifican ejemplos de dicha actividad. Además de varios instrumentos internacionales y regionales que detallan los derechos del niño, hay una gama de actores internacionales, regionales, nacionales y locales, que son importantes para comprender la situación de los derechos del niño. Sin embargo, la diversidad de actores refleja distintos enfoques para la supervisión que afectan inevitablemente el proceso y los resultados. Pese a dicha importancia muy pocos enfoques para la supervisión se identifican en la literatura. La identificación de estos enfoques colabora en la realización de un análisis crítico de los resultados. El documento demuestra que la supervisión implica numerosas cuestiones y opciones importantes que hacer. El informe concluye que la supervisión es una actividad esencial, que involucra a ambos, los procesos y los resultados, para poder implementar progresivamente los derechos del niño.

I. Introducción Los asuntos específicos vinculados a los derechos del niño, tales como los niños y el conflicto armado, la explotación sexual y el trabajo infantil, han recibido especial atención con el paso de los años, a través de medios tales como el desarrollo de nuevos instrumentos, conferencias e informes1, desde la aprobación en 1989 por parte de las Naciones Unidas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.2 Sin embargo, se han dedicado recursos limitados que conciernen al procedimiento de supervisión de la situación de los derechos del niño. De conformidad con el artículo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño informan regularmente al Comité de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, el cual evalúa los “factores y dificultades, si los hubiera, que afectan el grado de cumplimiento

1. Los ejemplos incluyen Machel, G., Promotion and Protection of the Rights of Children: Impact of Armed Conflict on Children, UN Doc. A/51/306, 26 August 1996. NU Protocolo Opcional para la Convención de los Derechos del Niño relativa a la participación en conflictos armados, adoptado por resolución de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de Mayo de 2000; UN Protocolo Opcional para la Convención de los Derechos del Niño relativa a la venta de niños, prostitución infantil y pornografía infantil, adoptada por resolución de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000; Congreso Mundial contra la Explotación Sexual y Comercial de los Niños, Estocolmo, Declaración y Agenda para la Acción, NU Doc. A/51/385, 1996; y Segundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual y Comercial de los Niños, Yokohama, Japón 17-20 Diciembre 2001. 2. NU Doc. A/RES/44/25, adoptado el 20 de noviembre de 1989, en vigencia desde el 2 de septiembre de 1990.

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SUPERVISIÓN:

MÁS QUE UN INFORME

de las obligaciones en virtud de la presente convención”. Como consecuencia, la supervisión de los derechos del niño es entendida como una actividad que simplemente involucra el envío de informes al Comité de Naciones Unidas y/o una función de contralor por parte de algún “órgano competente”, de conformidad con el artículo 45 c) referido al control de la actividad de los derechos del niño. Por lo tanto, algunos entienden que la supervisión simplemente implica que un consultor elabore un documento en un breve período de tiempo de acuerdo a la cita de apertura. Esta concepción limitada impide comprender la realidad del proceso de supervisión; su naturaleza, actores involucrados, alcance e importancia. Este documento sostiene que la supervisión es una actividad más amplia y compleja de lo que usualmente se aprecia. Por ello, este documento tiene dos objetivos: clarificar la relación entre supervisión y paliación y describir diferentes enfoques para supervisar los derechos del niño. Una definición de supervisión es presentada antes de contrastar el concepto con la aplicación. Numerosos ejemplos de supervisión son identificados. Últimamente diferentes enfoques de supervisión fueron identificados y debatidos. El documento se basa en una investigación doctoral a cargo de la Universidad de Londres, que vincula actores regionales e internacionales, controles clave en Canadá y Sudáfrica, y cincuenta niños en Sudáfrica, Canadá e Inglaterra reunidos por el autor en grupos de enfoque a fin de obtener sus conocimientos y opiniones acerca de la supervisión3.

II. Supervisión. Definición La supervisión de los derechos humanos debe iluminar la situación de los derechos a fin de avanzar hacia su plena realización4. Existen tres funciones principales del proceso de supervisión5. En primer lugar, la supervisión re-

3. Véase más en Collins, T. M., The Monitoring of the Rights of the Child: A Child Rights- Based Approach, Ph.D. dissertation (law), University of London, 2005. 4. Véase más: Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comentario General 4, NU Doc. E/1992/23, 1991, par 5; Comentario General 5, NU Doc. E/1995/22, 1994, par. 2; Comité de Derechos Humanos de NU, Comentario General 2, NU Doc.HRI/ GEN/1/Rev. 4, 1981, par. 1; Comité en la Eliminación de la Discriminación en Contra de la Mujer, Recomendación General 9, NU Doc. A/44/38, 1989; y NU Comité sobre los Derechos del Niño, Recomendación 1, NU Doc. CIDN/C/19/Rev.9, 1991, preámbulo par. 2. También ver NU Comité sobre los Derechos del Niño, CIDN Comentario General 5, NU Doc. CIDN/CG/2003/5, 2003, pp. 45-47. 5. Collins, M. T., op. cit., nota 5, Capítulo Uno.

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TARA M. COLLINS

quiere la recolección de información acerca de los derechos en un contexto o jurisdicción dada. En segundo lugar, el análisis o evaluación de esta información determina el grado de aplicación. El informe de los resultados es el último paso. Luego de la investigación y el análisis, el tercer objetivo es informar detalladamente el estatus de los derechos. Para ser efectivo, la evaluación debería ser considerada como un proceso de largo plazo, que requiere constantes esfuerzos en las investigaciones, evaluaciones e informes para progresar en el implemento de estándares para los derechos internacionales del niño. La supervisión puede potencialmente tener diversos resultados, entre ellos: definir la responsabilidad de los actores legales internacionales por sus esfuerzos; brindar apoyo al desarrollo de una “sana competencia” dentro y entre los Estados para mejorar el progreso6; o inspirar vergüenza por los pobres esfuerzos o resultados. Además, los resultados deberían permitir la acción informada para y con los niños y otros interesados. La supervisión también destaca y legitima la atención y preocupación acerca de los derechos del niño. Los niños reunidos en grupos de enfoque entendieron la importancia de la supervisión. Para averiguar si los niños entendieron sus derechos; para conocer sus opiniones y puntos de vista; para averiguar si existe algún problema en sus grupos y áreas; para supervisar su salud y bienestar. VV. (12 años, niña), M. (12 años, niño), y G. (17 años, niño), Ciudad del Cabo7

“Para obtener información precisa de las partes involucradas y tener pruebas de que las directivas (de la Convención de los Derechos del Niño) están siendo observadas. Si aquellas partes involucradas dicen algo, en este caso los niños podrían tener una opinión diferente. Es por eso que la supervisión es importante, para demostrar que ellos piensan de modo diferente a lo que están diciendo. Para obtener opiniones diferentes” TA. & RJ. (13 años, niños), Ottawa8

6. Roberfroid A., Unicef, The Merits of Goals-Focused Approaches to Development, Joint UN/ OECD-DAC/World Bank/IMF Forum, OECD, París, 9–10 March 2000. 7. Grupo organizado por el autor en la evaluación de la investigación sobre involucramiento de los niños en los derechos del niño, Cape Town, Sudáfrica, 27 julio 2002. 8. Grupo organizado por el auotr en la evaluación sobre involucramiento de los niños y la juventud en los derechos del niño. Ottawa, Canada, 5 octubre de 2002.

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SUPERVISIÓN:

MÁS QUE UN INFORME

Estas citas ilustran los beneficios adicionales de la supervisión, que incluye a los niños. En primer lugar, la participación del niño en el proceso puede revelar si los niños entienden sus derechos y cómo lo hacen. En segundo lugar, el conocimiento y las opiniones de los niños acerca del estatus de sus derechos, los cuales pueden diferir respecto de los adultos, se vuelven accesibles. En tercer lugar, los resultados pueden revelar cuestiones emergentes aún no advertidas por los adultos. En cuarto lugar, como titulares de derechos, la participación de los niños es necesaria, a la vez que contribuye a una visión comprensiva de la situación, no simplemente a una perspectiva adulta. Además, si los niños por sí mismos educan a otros pares sobre sus derechos, la información será más poderosa y recibiría una reacción más apropiada de parte de otros pares.

III. Supervisión comparada con implementación Aunque involucra actividades diferentes, la supervisión es frecuentemente confundida con la implementación, de modo tal que ambos conceptos suelen ser empleados indistintamente.9 En la literatura pueden observar órganos de supervisión identificados como “órganos de aplicación”10, lo cual ignora la complejidad del proceso de supervisión y el rol y la actividad de los diversos tipos de evaluación. Para contrastar los dos procesos, la implementación se refiere a la aplicación de los derechos humanos dentro de jurisdicciones y contextos definidos por varios medios como las disposiciones legislativas, las políticas y los programas; mientras que la supervisión mide y supervisa su implementación. Como actividades diferentes, ambas sirven para avanzar en el progreso de los derechos del niño. Consecuentemente, los órganos de control pueden ser considerados como mecanismos de aplicación. Por ejemplo, en lo concerniente con sus obligaciones y actividades conexas a través de la revisión de los informes presentados por los Estados parte, elaborando comentarios generales y debates temáticos, y compartiendo las mejores prácticas, el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño colabora con la aplicación de la CIDN. Sin embargo 9. Himes, J. R., “Monitoring Children’s Rights: Cutting Through the Confusion and Plan- ning for Effective Action” , en Monitoring Children’s Rights, The Hague, Martinus Nijhoff, 1996, p. 113. 10. Por ejemplo, cap. 14 del libro de Van Bueren, donde se debate si los mecanismos de supervisión tienen a su cargo la “Aplicación de los Derechos Internacionales del Niño”. Van Bueren, G., The International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1995.

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la aplicación es cumplida debido a la función principal de supervisión que tiene el Comité sobre los Estados parte11 para promover el respeto de los tratados internacionales12. Por lo tanto, pese a tratarse de actividades diferentes, tanto la supervisión y aplicación, refuerzan el progreso de los derechos del niño.

IV. Ejemplos de supervisión La ley internacional de derechos del niño está compuesta por diversos documentos. Mientras la mayoría de los tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas no se focalizan en los derechos del niño (con excepción de la CIDN),13 ellos se aplican a cada persona y algunos contienen algunas normativas específicas para niños. Además de esos tratados, existen otros documentos de las Naciones Unidas y de otras organizaciones internacionales que son relevantes, entre ellos, podemos mencionar: la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Convención Americana de Derechos Humanos, Estatuto Africano sobre los Derechos y Bienestar del Niño y Convención sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil14. 11. CIDN, supra, nota 4, artículos 43(1), 44(1). 12. Capotorti, F., “The International Measures of Implementation Included in the Cove- nants on Human Rights”, en International Protection of Human Rights, Stockholm, Interscience & Almqvist & Wiksell, 1968, p. 132. 13. Los organismos de los tratados y sus respectivos documentos son el Comité de Derechos Humanos (Convenio Internacional de Derechos Civiles y Políticos, NU Doc. A/RES/2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966 (CIDCP), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Convenio Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, NU Doc. A/RES/2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966 (CIDESC) el comité no indica cuando los informes serán ser examinados por el ECOSOC (el Artículo 16 (2)) pero un comité ha sido desde entonces establecido), Comité de la Eliminación de la Discriminación Contra Mujeres (Convención en la Eliminación de Todas las Formas de la Discriminación Contra Mujeres, NU Doc. A/RES/34/180, del 18 de diciembre de 1979 (CEDM), Comité de la Eliminación de la Discriminación Racial (Convención Internacional en la Eliminación de Todas las Formas de la Discriminación Racial, NU Doc. A/RES/2106 A (XX), del 21 de diciembre de 1965 (CIEDR), el Comité contra Tortura (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes, NU Doc. A/RES/39/46, del 10 de diciembre de 1984 (CT), el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de Sus Familias (Convención Internacional en la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de Sus Familias, NU Doc. A/RES/45/158, del 18 de diciembre de 1990, (CIPDTMMF), y el Comité de los Derechos del Niño (CIDN). 14. Los documentos incluyen: Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Consejo de Europa 1950, 213 UNTS 222; Estatuto Social Europeo, Consejo de Europa, firmado el 18 de octubre de 1961, entró en vigor el 26 de febrero de 1965, 529 UNTS 89;

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Los organismos internacionales de supervisión son importantes debido al rol de los Estados en la aplicación de las normas de derecho internacional.15 Estos órganos deben garantizar que los Estados respeten sus obligaciones internacionales de derechos humanos y realizar recomendaciones para asegurar el progreso. Muchas instituciones y actores internacionales y regionales, incluyendo el Estatuto de Naciones Unidas y su cuerpo de tratados16, el Consejo de Europa y la Organización de los Estados Americanos, disponen de diversos medios para supervisar. Además de analizar los informes acerca de la implementación17, llevan a cabo la supervisión a través de comunicaciones (también conocidas como

ETS 35; Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Organización de los Estados Americanos, firmado el 22 de noviembre de 1969, entró en vigor el 18 de julio de 1978, OEA 36, OEA . Rec. OEA/Ser. L/V/11.23, doc. 21, Rev 6 (1979); Estatuto Africano sobre los Derechos y el bienestar del Niño, Organización de la Unidad Africana, adoptada en julio de 1990, entró en vigor el 29 de octubre de 1999, OUA Doc.CAB/LEG/TSG/Rev.1; NU Convención contra el Crimen Transnacional Organizado, adoptada el 15 de noviembre de 2000, NU Doc. A/RES/55/383; Convención sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, 1999 (No 182), adoptada el 17 de junio de 1999 por la Conferencia General de la Organización Internacional de Trabajo, entró en vigor el 19 de noviembre de 2000; Convención contra la Discriminación en Educación, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO, el 14 de diciembre de 1960. Para más detalles sobre el alcance de la ley de derechos internacionales del niño, refiérase a G.Van Bueren, op. cit, nota 13. 15. L. B. SOHN, “Human Rights: Their Implementation and Supervision by the United Nations”, in T. MERON (ed.), Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, Oxford, Clarendon Press, 1984, p. 395. 16. Los órganos estatutarios son de conformidad con el Estatuto de NU, las instituciones principales encargadas de cumplimentar los objetivos específicos de la organización, que incluyen la Asamblea General y el Consejo Económico y Social. Ellos podrían abordar violaciones por parte de cualquier Estado miembro de las Naciones Unidas y han creado agentes específicos de supervisión. En cambio los órganos de los tratados fueron creados cuando los documentos específicos de derechos humanos entraron en vigencia, para supervisar su aplicación por los Estados parte. La supervisión internacional de los principales siete tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, incluyen: la Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación racial (CEFDR), el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CIDESC), la Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (CEDM), involucra comités de expertos de Naciones Unidas, quienes son elegidos para prestar sus servicios intelectuales en la revisión de los informes de los Estados parte. 17. Conforme a los tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, los Estados parte deben enviar un informe inicial al órgano de supervisión dentro de uno o dos años luego de convertirse en parte del tratado. Posteriormente conforme el tratado lo especifique, se remitirán informes periódicos cada cuatro o cinco años, así como cualquier información adicional que sea solicitada. Los informes deberán incluir todas aquellas medidas constitucionales, legislativas, administrativas, judiciales y toda otra que promueva y proteja los derechos, y debe identificar cualquier impedimento en el cumplimiento de los derechos.

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quejas), en cuestiones y procedimientos especiales (conocidos como mecanismos temáticos o propios de cada país)18. Pero tales actores resultan insuficientes desde que el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño ha sido descripto como únicamente un “supervisor de supervisores”.19 La supervisión debe ser un proceso participativo que involucre a los actores de las Naciones Unidas y otros “órganos competentes”20. Consecuentemente, el Estatuto de las Naciones Unidas, los órganos de los tratados, instituciones, organizaciones regionales, cortes internacionales y domésticas, la sociedad civil y los actores nacionales relevantes, todos tienen un rol que desempeñar en la supervisión de los derechos del niño.21 Además las conferencias internacionales también pueden ser supervisores internacionales significativos22 en particular dependen de los resultados de la supervisión a nivel nacional. La supervisión nacional puede involucrar actividades y resultados de: supervisores ejecutivos y legislativos, comisiones independientes o actores, académicos, medios de noticias, organizaciones no gubernamentales o sector voluntario y supervisión internacional23. Además aunque no sean supervisores, la judicatura interpreta y evalúa los derechos del niño, la jurisprudencia24 ilustra la influencia de derechos del niño en el juicio. Por consiguiente existe una gran actividad de supervisión que involucra a varios actores dentro y través de los Estados.

18. Está fuera del alcance de este artículo detallar estos diversos procedimientos. Para mayor información, las referencias pueden incluir: T. M. Collins, op. cit, nota 5, cáp. 2 para detalles acerca de ambos, actores de supervisión y procedimientos; P. Alston, J. Crawford (eds.), El Futuro de la supervisión de los Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Cambridge, Cambridge University Press, 2000; y Alto Comisionado de Naciones Unideas en Derechos Humanos [en línea]: y [consulta: 19 de abril de 2007]. 19. T. Hammarberg, “El trabajo del Comité de Expertos sobre los Derechos del Niño”, Discurso en la Consulta sobre el rol de las Naciones Unidas y las Organizaciones No Gubernamentales en la implementación de la CIDN, Casa Unicef, Nueva York, 24 de Marzo de 1993. 20. CIDN, supra, nota 4, articulo 45(a). 21. Véase más Collins, T. M., op. cit., nota 5, cáp. 2. 22. Id., Capítulo Tres. 23. Véase Collins, T. M., op. cit., note 5. 24. Ibid.

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V. Diferentes enfoques Como la supervisión debe ser un proceso participativo, la asociación de varias perspectivas debería facilitar un mejor entendimiento de la situación de los derechos del niño. Sin embargo, la diversidad de actores también implica diferentes abordajes de la supervisión, lo que inevitablemente afecta los resultados. Algunos comentaristas reconocen la influencia de los actores en sus esfuerzos, incluso Prout y James mencionan que “las ciencias sociales no son comentarios neutrales acerca de la infancia pero sí factores activos en su construcción y reconstrucción”.25 Pero en general son muy pocos los diferentes abordajes del proceso de supervisión que están identificados en la literatura.26 La supervisión involucra decisiones fundamentales acerca de procedimientos, objetivos y contenido porque no es posible ilustrar todo. En consecuencia la motivación de quien desarrolla la supervisión influencia tanto el proceso como los resultados.27 Pueden realizarse diversos enfoques, los cuales serán brevemente tratados: el enfoque lineal;28 enfoque circular,29 y un enfoque basado en los Derechos del Niño.30

A. Enfoque lineal

Algunos supervisores eligen perseguir en sus esfuerzos asuntos específicos o prioridades que limitan su acercamiento para seguir un patrón lineal, el que inicialmente supone una elección preliminar que guia la recolección de datos, el análisis e informe de los resultados. Los supervisores lineales –ya sea gobierno, sociedad civil, u otros– entienden a la supervisión como un medio para resaltar

25. Prout A., A. James, “A New Paradigm for the Sociology of Childhood? Provenance, Promise and Problems”, en Constructing and Reconstructing Childhood, London & Washington D.C., Falmer Press, 1997, pp. 28-29. 26. Ver Collins, T. M., “The Significance of Different Approaches to Human Rights Monitoring: A Case Study of Child Rights”, (forthcoming, copy with author) International Journal of Human Rights, 2006. 27. Ibíd. 28. La clasificación es inspirada por la distinción inédita y original de Silvia Fanjoy de “la defensa” se acerca a la supervisión durante el trabajo de la Coalición canadiense para los Derechos de Niños en 1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su significado, ver ibíd. 29. La clasificación es inspirada por la designación original, inédita de Fanjoy del acercamiento “de investigación” a supervisar durante el trabajo de la Coalición Canadiense para los Derechos de Niños en 1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su significado, ver ibíd. 30. Véase más en T. M. Collins, op. cit., note 5, cáp. 2.

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sus preocupaciones y prioridades acerca de los niños. En suma, la supervisión lineal no pretende comprender el estatus de los derechos del niño. Los resultados condenan a los actores, sus esfuerzos o su carencia, o simplemente describen medidas sin una plena consideración de su impacto o un análisis crítico. Por ejemplo, los informes del Comité Nacional de los Derechos de los Niños de Sudáfrica (CNDN) y el Gobierno de Canadá a las Naciones Unidas reflejan este enfoque,31 el informe de la CNDN refleja la antigua descripción, mientras el informe canadiense sigue a éste. Los motivos de apoyar este acercamiento pueden incluir: el convencimiento que su perspectivas y conclusiones son tanto exactas como necesarias; la creencia que este acercamiento ilustra los derechos de niño, de modo más eficiente que un informe de investigación voluminoso; compromiso con la necesidad de acción urgente; y recursos disponibles.

B. Enfoque circular

Mediante la utilización de una perspectiva holística, los supervisores circulares reúnen información acerca de los derechos del niño incluyendo esfuerzos positivos y negativos así como información contextual para evaluar e informar acerca de la situación completa. La consideración de la obediencia inspira preguntas sobre las implicaciones y enredos en torno de los derechos del niño.32 Por consiguiente, este acercamiento refleja un modelo circular debido al objetivo de mejorar la apreciación de los derechos del niño, que enfatiza la investigación y el análisis de datos y las razones para entender. Por lo tanto, la recolección de información y el análisis deberían traer el mejor entendimiento de los derechos del niño. El informe de los resultados es una actividad por fuera del círculo, a los que siguen el análisis, y el avance de la comprensión para brindar información sobre los resultados a otros. El resultado es investigado en lugar de estar basado sobre las prioridades particulares del supervisor. El trabajo del proyecto de Presupuesto de los Niños del Instituto por una Sudáfrica Democrática (ISD) refleja este acerca-

31. Canadá, Convention on the Rights of the Child: First Report of Canada. Ottawa, Human Rights Directorate, Department of Canadian Heritage, 1994; NCRC, South Africa’s First Supplementary CRC Report to the UN Committee on the Rights of the Child, Rivonia, National Children’s Rights Committee, 2000. 32. Collins, T. M., op. cit, nota 29.

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miento33. Este tipo de supervisión es generalmente motivado por el deseo de entender los derechos del niño según la ley. El proceso circular es el proceso en curso, interminable donde el proceso de investigación apunta “a contribuir al desarrollo del conocimiento sistemático, verificable.”34 Existen diversas diferencias que permiten contrastar el enfoque lineal y el circular como el Diagrama 1 lo ilustra:

Diagrama 1: Comparación de Enfoques:

Enfoque lineal de supervisión

Enfoque circular

• Basado en resultados/influye

• Basado en el entendimiento

en otros. • Beneficios a corto plazo. • Orientado al proyecto. • Generalmente métodos pobres de investigación. • Reactivo. • Basado en necesidades. • El rol de los niños es limitado.

científico. • Beneficios a largo plazo (sin comienzo/final). • Esfuerzo constante. • Orientado a la investigación. • Posibilidad de prevención. • Orientado hacia los derechos. • El rol de los niños es esencial.

Mientras que el enfoque lineal es más bien subjetivo, el enfoque circular se concentra en los medios o procesos de supervisión y no refleja tendencias o prioridades ni define resultados. Un enfoque de supervisión es una elección, pero el reconocer la elección y su importancia parece difícil. A todos los supervisores les gusta entender que su trabajo es descriptivo, utilizan la descripción pero algunos resultados reflejan las preocupaciones específicas del evaluador, por lo tanto ya no se trata de una

33. Ver ejemplos: Cassiem, S., J., J. Streak, Budgeting for child socio-economic rights: Government Obligations and the Child’s Right to Social Security and Education, Cape Town, IDASA, 2001 and S. Cassiem, Budget Information Service, Institute for Democracy in South Africa (IDASA), Child Poverty and the Budget in South Africa: A South African Child- Focused Budget Study, Stockholm, Save the Children Sweden, 2001. 34. Frankfort-Nachmias, C., D. Nachmias, Research Methods in the Social Sciences, Fourth Edition, New York, St. Martin’s Press, 1992, p. 74.

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descripción, sino que también es una reflexión del enfoque lineal35. La pregunta es si el apoyo es el objetivo principal que dirige el proceso general. La elección entre los enfoques refleja diferentes influencias sobre varios supervisores, incluyendo financiación36, agendas políticas y el compromiso con ciertas políticas y programas.

C. Enfoque basado en los derechos del niño

Las investigaciones muestran que los derechos del niño están incluidos en el sistema general de los derechos humanos de los adultos pero influyen de manera inadecuada en el proceso de supervisión.37 Los derechos del niño deberían inspirar tanto la supervisión como la mejora del proceso. 38 De ahí que la pregunta es no sólo cómo los derechos de niño son supervisados, sino también como son maximizados en el proceso.39 Un acercamiento basado en los derechos del niño es inspirado por las lecciones del acercamiento de derechos humanos. Robinson, el alto comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos (como lo era entonces), explica que un acercamiento de derechos humanos implica: “La descripción de situaciones no en términos de necesidades humanas, o áreas para desarrollo, pero en términos de obligación de responder a los derechos a individuales... [Esto] implica la participación directa de la gente en decisiones que se relacionan con su propio desarrollo”. 40 Santos Pais ha expresado el apoyo a un acercamiento basado en los derechos humanos para “informar y dirigir” el trabajo 41 de Unicef. Como conse-

35. B. Glossop, Director Ejecutivo de Programas e Investigación, Instituto Vanier de la Familia, entrevista con el autor, Ottawa, el 7 de enero de 2003. 36. Profesora Julia Sloth-Nielsen, Facultad de Derecho, Universidad de Cabo Occidental, entrevista con el autor, Rondebosch, 25 de julio de 2002. 37. Véase más op. cit., note 5. 38. Ibid. 39. Ibid. 40. Robinson, M. “Foreword”, en M. Santos Pais, A Human Rights Conceptual Frame- work for Unicef, Florence, Unicef International Child Development Centre, 1999, p. IV. 41. Ver Santos Pais, M., Unos Derechos humanos Marco Conceptual para la Unicef, Florencia, Unicef Centro Internacional de Desarrollo del Niño, 1999, p. 1.

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cuencia, un enfoque basado en los derechos del niño es dirigido por los cuatro principios rectores de la CIDN identificados por el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño como esencial para la comprensión y aplicación de los derechos del niño, a saber: la no discriminación (artículo 2), mejores intereses (artículo 3), máxima supervivencia y desarrollo (artículo 6), y opiniones del niño (artículo 12).42 El acercamiento debería considerar interrelaciones entre derechos y se refiere a las capacidades43 de desarrollo. Un enfoque basado en los derechos del niño es necesario para respetar la ley de derechos internacionales del niño en la supervisión44. Según el enfoque circular un enfoque basado en los derechos del niño se concentra en el proceso de supervisión pero no define el resultado. El enfoque basado en los derechos del niño debería estar orientado por la ley internacional de derechos del niño y abrazar la neutralidad aunque un análisis crítico de las opciones de supervisión es necesario para asegurar una deliberación apropiada de sus estándares. El foco está puesto en la interpretación y aplicación de la ley para alcanzar coherencia y objetividad. Los ejes principales para una supervisión de los derechos del niño efectivo que sostienen este tipo de enfoque ya han sido desarrollados45. En resumen, la supervisión involucra numerosas cuestiones y opciones significativas para ser realizadas. Es una actividad esencial, que implica la consideración tanto de los procesos como los resultados, a fin de implementar progresivamente los derechos del niño. Todos estos enfoques tienen mucho que ofrecer al entendimiento de la situación de los derechos del niño. La identificación de tales enfoques, sin embargo, responde a un análisis crítico de los resultados para determinar su rol y valor46. Debido al reconocimiento legal internacional y su importancia universal, la ley internacional sobre derechos del niño ofrece una visión y provee un estándar que debe ser respetado en todos los esfuerzos relacionados con los niños y que los involucren. Una medida relevante de su importancia es determinar si la supervisión de los derechos del niño refleja y respeta los derechos del niño.

42. Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1991), Pautas para informes iniciales de los Estados Partes, NU Doc. CNDN/C/58, III. 43. Véase más Collins, T. M., op. cit., nota 5, cap. 1 y 6. 44. Para más detalles ver id., Capítulos Uno al Seis. 45. Ver id., Apéndice A. 46. Véase más en Collins, T. M., loc. cit., nota 29.

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VI. Conclusión Este documento clarifica la relación entre la supervisión y la aplicación y demuestra la complejidad de la supervisión. En esencia, la supervisión es una actividad esencial para avanzar en los derechos del niño, pero debe involucrar la consideración de la perspectiva de supervisión, los procesos y los resultados. Además, en contraste con la cita que está a principio del documento, que manifiesta que la supervisión simplemente implica que alguien produzca un documento en sólo unos meses, la supervisión es mucho más compleja, e involucra diferentes actores a través de las jurisdicciones y numerosas cuestiones y elecciones significativas. Por lo tanto, la supervisión es más importante que un infome.

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El estudio del Centro de Investigaciones Innocenti de Unicef acerca de las medidas generales de implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)*

Marta Santos Pais**

Resumen El estudio documenta y analiza el proceso de implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), la misma que ha tenido suma importancia alrededor del mundo. La CIDN ha dado mayor visibilidad a cuestiones relativas a los niños, y ha servido como punto de referencia para el desarrollo de nuevas leyes y políticas públicas. Importa señalar que el Comité de los Derechos de los Niños (el Comité) fue establecido para evaluar los esfuerzos realizados por los Estados en el proceso de implementación de la CIDN. El Comité también ha cumplido un rol importante en la promoción de la comprensión de los principios y disposiciones de la Convención. El estudio Innocenti de Unicef está basado en informes de implementación que los Estados parte de 26 países han presentado al Comité durante los últimos 15 años. Los países que se examinan han sido seleccionados de manera de representar todas las regiones del mundo. Más aun, son países que reportaron al Comité al menos dos veces y reflejan una relativa madurez tanto implementando la CIDN como en la presentación de informes sobre el mismo. El estudio considera los siguientes ítems: los compromisos asumidos por los Estados parte que han llevado a mejorar los derechos de los niños; el alcance del impacto real de estas medidas en la vida de los niños; el progreso logrado hasta ahora; y los desafíos clave para una implementación eficaz de la CIDN.

* Título original: “The Study of the Unicef Innocenti Research Centre on the General Measures of Implementation of the Convention on the Rights of the Child”. Traducción al español realizada por Inés Finchelstein, Licenciada en Ciencias Antropológicas, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires. ** Directora Centro de Investigaciones Innocenti, Unicef.

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. El estudio más reciente llevado a cabo por el Centro de Investigaciones Innocenti de Unicef El estudio concierne a la aplicación de la CIDN en más de sesenta y dos países de todo el mundo; se basa principalmente en informes que los Estados parte han presentado al Comité de los Derechos del Niño durante los últimos quince años. ¿Por qué decidimos que sería importante documentar y analizar el proceso de implementación de la Convención? Ésta tiene, obviamente, importancia alrededor del mundo. Ha dado mayor visibilidad a cuestiones relativas a los niños y ha servido como punto de referencia para el desarrollo de nuevas leyes y políticas públicas. Pero más allá de eso, creímos que era necesario reflexionar acerca de la medida en que los niños son una prioridad en nuestras sociedades: • ¿Hasta qué punto los compromisos con la Convención asumidos por los Estados parte llevaron a la adopción de medidas concretas para mejorar los derechos de los niños? • ¿Hasta qué punto las medidas tomadas por los Estados tuvieron un impacto real en las vidas de los niños? • ¿Cuánto se ha progresado hasta ahora? • ¿Cuáles son nuestros desafíos más importantes, luego de quince años de implementación de la CIDN? • ¿Cuáles deberían ser nuestras prioridades hoy, en 2007, dada nuestra experiencia colectiva de quince años de lucha por poner en práctica la Convención y los cambios sociales, económicos, científicos y políticos que han ocurrido en este tiempo? El Comité de los Derechos del Niño fue establecido por la Convención para evaluar los esfuerzos de los Estados en el proceso de implementación de la Convención. El Comité también ha cumplido un rol importante en la promoción de la comprensión de los principios y disposiciones de la Convención. Es por esta razón que hemos preparado una publicación complementaria expedida con el Comité: una compilación de los Comentarios Generales del Comité y sus Observaciones Finales sobre los informes de los Estados parte de todo el mundo. Esta publicación resume años de experiencia con respecto a temáticas de niñez, así como sus recomendaciones para mejorar la situación de los niños en países de esta región.

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Nuestro estudio se centra en Medidas Generales de Implementación, esto es, medidas transversales que contribuyen a la realización de todos los derechos contenidos en la CIDN, en lugar de seguir un enfoque sectorial. ¿Cuáles son las medidas abordadas por nuestro estudio? Estas incluyen: – – – –

reforma legal; reforma institucional; mecanismos de coordinación y monitoreo del progreso en la implementación de la CIDN.

Decidimos focalizar en estas medidas generales de implementación en parte porque el Comité de los Derechos del Niño ha enfatizado la importancia fundamental de las mismas para la realización efectiva de toda la gama de derechos consagrados en la Convención. Además, durante la Sesión Especial de la Asamblea General sobre Niños de 2002, los Estados parte de las Naciones Unidas se comprometieron a mejorar el ulterior desarrollo de estas medidas alrededor del mundo. Este año,1 la Asamblea General examinará los progresos realizados para el cumplimiento de este compromiso. También hay una tercera razón, esto es, que estas medidas generales de implementación pueden verse como un indicador del grado de compromiso de cada Estado para alcanzar el fin último de asegurar que cada niño goce de los derechos consagrados en la convención.

2. Cuáles son los principales hallazgos de nuestro estudio? El estudio confirma que la ratificación de la convención ha tenido consecuencias significativas en todos los países estudiados. Particularmente, ha destacado los siguientes aspectos. • En primer lugar, ha habido cambios amplios y sustanciales en la legislación relativa a la infancia. Muchos países han incorporado la Convención a su marco legal nacional y en muchos casos las disposiciones de esta última prevalecen sobre la legislación nacional. Esto le ha permitido que los tribunales nacionales adopten un rol más activo en la salvaguarda de los

1. N. del E.: la autora se refiere al año 2007.

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derechos de los niños. Esto queda claramente ilustrado a través de las decisiones del Tribunal Constitucional de República Checa, que revocó parte del Código de Familia como resultado de su incompatibilidad con la Convención y Carta de los Derechos Fundamentales, así como también por la decisión de la Corte di Cassazione italiana que promueve la protección de los niños del castigo corporal. • En segundo lugar, muchos países han adoptado nuevas legislaciones o modificado leyes existentes con el fin de asegurar mayor conformidad con la Convención incluso países que inicialmente creían que su legislación era perfecta y que no requerían cambios. La reforma legal es, en realidad, un proceso que nunca termina; en parte porque las leyes no siempre producen los resultados esperados, y también por el surgimiento de problemas nuevos. Los desafíos que nacen de las nuevas tecnologías son sólo un ejemplo importante. Canadá ha adoptado algunas nuevas leyes a nivel federal relativas a la justicia juvenil y la mayoría de las provincias han realizado reformas legislativas sustanciales, particularmente en áreas de derecho de familia y servicios sociales. El proceso de reforma legislativa ha tenido características diferentes en distintos Estados. Esto también es de esperar. No hay un modelo simple que todos los países pueden seguir. La ley debe adaptarse al contexto histórico, social, cultural, económico y político de cada país. • Algunos países han adoptado leyes extensivas basadas en un enfoque holístico de la Convención. La Ley Orgánica sobre la protección legal del niño, promulgada por España en 1996, es un buen ejemplo de este enfoque. • Otros países han adoptado un enfoque sectorial para la reforma de la legislación y modificaron gradualmente las leyes en diferentes sectores considerados prioritarios, tales como derecho de familia, justicia juvenil, protección contra la violencia y así sucesivamente. La experiencia demuestra que ninguno de estos enfoques es suficiente por sí mismo. Ambos son necesarios para poner la legislación nacional en plena conformidad con la Convención. La sección de nuestro estudio que aborda el tema de reforma legal es muy larga, pero quisiera mencionar sólo algunas áreas donde la legislación anterior rara vez o nunca proveía la adecuada protección a los derechos de los niños y también aquellas que han recibido considerable atención por parte de los legisladores alrededor del mundo durante los últimos quince años. 38 www.librosderechoperu.blogspot.com

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• En el área de explotación sexual, muchos países han llenado vacíos legales relativos a los tipos de abuso prohibidos, dándole a sus cortes jurisdicción sobre actos cometidos en el exterior, para así combatir el turismo sexual. También lo han hecho adoptando normas destinadas a prevenir la “re-victimización” de los niños víctimas. Algunos pocos países han tomado medidas para prohibir toda forma de violencia contra los niños, e incluyen el castigo corporal dentro de la familia. • Muchos países han modificado sus leyes sobre adopción e introdujeron disposiciones nuevas y específicas respecto a la adopción internacional para asegurar que las políticas y los procedimientos estén guiados por el interés superior del niño y cumplan con las salvaguardas de la Convención. Más aún, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional desarrolló un tratado especial respecto a este tema, destinado a ayudar a los Estados a cumplir con sus obligaciones en cuanto a los derechos de los niños. Canadá ratificó la Convención sobre la Adopción Internacional en diciembre de 1996, que entró en vigor en abril de 1997. Por más importantes que sean estos logros, aún persisten muchos desafíos: • Primero, es necesario continuar identificando y llenando vacíos en la legislación respecto a los derechos del niño. Los principios generales de la Convención requieren ser incorporados a todos los ámbitos de legislación relevantes, interés superior del niño, respecto a las miradas de éste y promoción del desarrollo del mismo son dimensiones esenciales del proceso de implementación. La protección del niño contra la discriminación y la violencia y un sistema de debido proceso para los menores, que se adecue a los estándares internacionales son algunas de las áreas que requieren atención prioritaria en muchos de los países estudiados. • Segundo, es urgente asegurar que las leyes sobre derechos del niño sean adecuadamente implementadas. La legislación es un componente esencial, pero no suficiente, de un enfoque integral a la protección de los derechos del niño. Debe ser acompañado por: – el entrenamiento y reentrenamiento de los profesionales y paraprofesionales a cargo de su vigorización;

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– la concientización del público, incluyendo a los niños, sobre los derechos del niño y los procedimientos para asegurar su salvaguarda; – la inversión económica en programas y servicios para los niños y sus familias; – y el monitoreo del progreso en la puesta en práctica de la Convención, la identificación de desafíos y recomendación de políticas y acciones diseñadas para superarlos.

. Los procesos de reforma institucional promovidos por la Convención Muchos modelos diferentes han sido adoptados. En algunos países, un ombudsman con mandato más amplio o una comisión nacional de derechos humanos ha establecido una unidad separada o un punto focal especializado en derechos del niño. En otros, se ha creado un Ombuds específico para los niños. Este es el modelo que han seguido Latvia, Bosnia, Herzegovina y Portugal. En Grecia, se creó un departamento de los derechos del niño en la Oficina del Ombudsman, sobre la base de una legislación aparte. En Canadá, es el caso de las provincias de Quebec y Saskatchewan. Cada país debiera tomar en consideración cuál es el mejor enfoque para salvaguardar los derechos humanos de los niños a la luz de su historia, su cultura y su marco institucional. Un segundo hallazgo concierne a los fundamentos jurídicos de estas instituciones. Su base estatutaria es lo que asegura su independencia, su autoridad y legitimidad para actuar en representación de los niños. La legislación sirve también para clarificar su rol con respecto a otros mecanismos e instituciones, tales como comités parlamentarios y “observatorios” gubernamentales de los niños. Un tercer hallazgo se refiere a la importancia crítica de la independencia. Estas instituciones deben actuar independiente e imparcialmente, guiadas por el interés superior del niño y no por ambiciones o lealtades políticas o institucionales. La independencia depende en parte de los valores y la integridad moral del ombudsman o comisionado, pero se relaciona también con salvaguardas estructurales y legales. El proceso de nombramiento del Ombudsman o del comisionado es una parte fundamental para asegurar independencia real y percibida, razón por la cual el Comité de los Derechos de los Niños recomienda un proceso de selección transparente, abierto y competitivo. En este sentido, es alentador observar en

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algunos países el desarrollo de un proceso de selección de los candidatos es evaluado abiertamente, a la luz del interés superior del niño. En Irlanda y en Gales, los mismos niños han sido consultados como parte del proceso de selección del Comisionado. Mediante ese involucramiento, la visibilidad, la legitimidad y la autoridad de la institución han sido reforzadas. Para ser efectivas, estas instituciones también necesitan recibir recursos humanos y financieros adecuados. En este punto también hay una gran diversidad. Los grandes y multidisciplinarios staff de algunas seguramente van a ser capaces de conseguir un nivel de protección fuera del alcance de las instituciones con menores niveles de dotación de personal. Más aún, todas tienen que tener el sostén de buenas investigaciones, y es por esto que el estudio Innocenti está llevando a cabo trabajos en esa área. El respeto al derecho de los niños a ser oídos y a que sus perspectivas sean tenidas en cuenta es una parte esencial de la promoción y salvaguardia de sus derechos, razón por la cual muchos defensores del niño y comisionados están prestando más atención a la participación de los niños. De hecho, algunos se han dado cuenta que tomar en consideración las perspectivas de los niños ha contribuido a que sus actividades sean más efectivas y más relevantes para los mismos. Para ese fin, algunos organizan reuniones periódicas con niños y otros, como el ombudsman noruego, han establecido cuerpos consultivos compuestos por niños. La legislación que establecen algunas instituciones recientes requiere que estas ofrezcan a los niños oportunidades para expresar sus opiniones, deseos y sentimientos en el examen de los casos bajo consideración. En suma, los hallazgos de nuestro estudio confirman que las instituciones de derechos del niño independientes realizan una contribución única e invaluable a la promoción y protección de los derechos del niño. De modo similar, el estudio confirma la importancia de respetar la independencia de tales instituciones y de asegurar que tengan los recursos necesarios para cumplir su legado. Por último, indica la importancia de la conversión de estas instituciones en foros para hacer oír las voces de los niños y para que sus miradas sean tenidas en cuenta.

. Mecanismos de coordinación para la implementación de la Convención El segundo cambio institucional importante concierne el desarrollo de mecanismos para coordinar la acción sobre los niños y asegurar la salvaguardia de

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sus derechos. La necesidad de coordinación está fuertemente ligada a la aproximación holística e integrada al niño que subyace a la Convención. Lo que nuestro estudio revela es la creciente preocupación por la articulación de actividades y la coordinación entre departamentos de gobierno, y entre autoridades nacionales y regionales para la promociones de políticas relativas a los derechos del niño. Se han seguido diferentes modelos: • Algunos países han confiado la responsabilidad de la coordinación a los ministros de operaciones o departamentos, mientras que otros pocos han establecido un comisionado. • En algunos casos se han establecido dos mecanismos de coordinación: uno para promover la articulación de las actividades de los departamentos del gobierno central y otro para promover la coordinación entre la autoridad central y las autoridades regionales. • En otros pocos países la coordinación se promueve a través de un mecanismo inter-ministerial. Los mandatos de cada mecanismo también varían. • Algunos están expresamente diseñados para coordinar la implementación general de la Convención. En la mayoría su rol está definido en términos de políticas de bienestar, leyes y planes del niño. • Algunas están avocadas a la coordinación, mientras que otras también promueven la concientización sobre los derechos del niño, desarrollan políticas y llevan a cabo monitoreos. • Algunas están establecidas por ley y, por consiguiente, pueden tener la autoridad para adoptar decisiones vinculantes; otras se establecen por simple decisión administrativa y sólo tienen la facultad de dar recomendaciones a las agencias participantes. Para avanzar, se necesita más. Las soluciones, una vez más, deberán ajustarse al contexto específico de cada país, pero nuestro estudio sugiere tres lecciones que son relevantes para cualquier nación: debe darse prioridad política a la cooperación multidisciplinaria y trans-sectorial, y a la coordinación entre autoridades centrales y regionales; los ministerios de finanzas y de planificación deben estar involucrados en este proceso; la sociedad civil debe estar asociada

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para movilizar el apoyo y la acción a favor de la efectivización de los derechos de los niños.

. El monitoreo de la implementación de la Convención Más allá de las reformas legales e institucionales, el progreso para la realización de los derechos del niño está íntimamente ligado a la apertura y habilidad del Estado para monitorear el cambio, reconocer los desafíos e introducir los ajustes necesarios a las leyes, las políticas y las prácticas. El monitoreo es una dimensión esencial de nuestro estudio. Monitorear la implementación de la Convención implica un gran esfuerzo para medir objetivamente el grado en que todos los niños de una sociedad dada gozan efectivamente de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales que reconoce la Convención. Por lo tanto, es una tarea permanente y exhaustiva, diseñada para apoyar el progreso y promover la constante mejora de la realidad de todos y cada uno de los niños. No obstante, nuestro estudio sugiere que hay una serie de malentendidos respecto al monitoreo que socavan el compromiso al mismo por parte del gobierno. • A veces el monitoreo es visto como algo que se reduce simplemente a la rendición de cuentas internacional, en particular a informar al Comité sobre los Derechos del Niño. Pese a ser importante, este enfoque ignora el valor primordial del monitoreo como herramienta para dar cuenta de la defensa y promoción (advocacy), de la formulación de políticas y de la movilización por los niños en el nivel nacional. • En segundo lugar, el monitoreo es frecuentemente asociado con la crítica e incluso con la condena a serias violaciones a los derechos del niño. En realidad, el objetivo del monitoreo de la puesta en práctica de la convención no es hacer foco en ningún tipo particular de violación, sino que está diseñado para lograr un proceso de cambio sostenido por datos desagregados fidedignos sobre todos los derechos y principios de la Convención. Transformar en realidad los principios y disposiciones de la Convención es un proceso a largo plazo –y de hecho, interminable–, en el cual siempre habrá espacio para mejorías y la necesidad de consolidar el progreso realizado. • En tercer lugar, la relevancia del monitoreo es vista muy a menudo como limitada a unas pocas áreas o sectores –en particular la salud y la educación–

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en los cuales los sistemas de recolección de datos y análisis han tenido lugar por largo tiempo y en los que los datos cualitativos han de ser fácilmente disponibles. Sin embargo, el proceso de implementación en el lapso de los últimos quince años demuestra claramente que es necesaria una evaluación objetiva y cuantitativa del progreso para poder evaluar la implementación de todos los derechos reconocidos por la Convención. El desafío –que muchos Estados están comenzando a encarar, con la ayuda de la academia, de organizaciones de derechos del niño y agencia de la ONU– es desarrollar nuevos indicadores y métodos de medición. Si no lo logramos, millones de niños seguirán siendo invisibles para los encargados de formular las políticas. Otro reto es la limitada inversión en datos desglosados. Los promedios pueden retratar con precisión una situación general, pero también ocultan discrepancias de muchos tipos y no logran identificar los grupos de niños en mayor riesgo. Estos son desafíos importantes que debemos superar para acelerar el progreso en la salvaguarda de los derechos de los niños. Pero podemos tomar como punto de partida los avances importantes que se han realizado en los últimos quince años. Hoy en día hay un mayor reconocimiento de la necesidad de reforzar la recolección de datos y los sistemas de análisis, incluyendo las oficinas nacionales de recolección de datos. Las encuestas de hogares han comenzado a incluir un mayor número de indicadores sobre “áreas emergentes”; los sistemas de recolección de datos en áreas tales como bienestar social, la administración de justicia y el refuerzo de la ley están siendo modificados para recolectar más información sobre derechos del niño. Asimismo, se están utilizando encuestas que incluyen a los propios niños con el objetivo de mejorar la comprensión en áreas desatendidas. Nuestro estudio sugiere que hay tres áreas principales para la acción futura: • Primero, es urgente llenar el vacío actual de datos en temas tales como la prevalencia de la violencia contra los niños y la magnitud de la pobreza infantil. • Segundo, se necesita realizar un mayor esfuerzo para evaluar el impacto de las políticas y de las decisiones presupuestarias respecto de los niños, de modo de poder identificar e introducir cualquier modificación necesaria. • Tercero, es esencial vincular a los niños con las iniciativas diseñadas para monitorear la implementación de sus derechos. Algunos países han llevado a cabo encuestas de opinión con jóvenes. Las lecciones aprendidas a partir 44 www.librosderechoperu.blogspot.com

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de estas y de similares experiencias deben diseminarse mucho más y deben desarrollarse sistemáticamente más actividades de este tipo a nivel nacional, regional y local. Prestar atención a las miradas y experiencias de los niños enriquecerá los resultados del monitoreo y llevará a análisis y a informes sobre situación de los derechos del niño más holísticos. Más aún, es un imperativo si la implementación de la Convención –incluyendo el derecho de los niños a participar– ha de ser tomada seriamente por todos nosotros.

. Conclusión La CIDN fue adoptada en el mismo año que marcó el comienzo del proceso de reunificación de Europa. ¿Fue una casualidad de la historia? ¿O pueden verse estos dos eventos como parte de la globalización, entendida como el sentido de aceptación global de los valores de los derechos humanos? Cualquiera sea la respuesta a esa pregunta, la coincidencia de estos dos eventos sirve como recordatorio de la interrelación entre la actual concepción de los derechos del niño –tan diferente de aquella prevaleciente en 1959, cuando fue adoptada la Declaración Internacional de los Derechos del Niño– y de la democracia, el valor que define a la Europa moderna. El derecho del niño a ser escuchado en todas las cuestiones que a él o a ella le conciernen está en el corazón mismo de la Convención. Al tomar este principio en serio y al respetarlo en el modo que los niños interactúan con su familia, escuelas, comunidades, con la sociedad y el Estado, no sólo estamos haciendo honor a los compromisos que hicimos al ratificar la Convención, también estamos educando a los niños respecto al verdadero significado de la democracia y asegurando la consolidación continuada de instituciones democráticas a lo largo de Europa y Asia Central.

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Panel 2

El sistema penal juvenil

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PRINCIPIOS

BÁSICOS Y MARCO ANALÍTICO DE LA EXCLUSIÓN DE LOS NIÑOS...

Una mirada histórica sobre los derechos de los menores traducidos en sentido de justicia*

Jean Trépanier**

Resumen Como otras reglas de derecho, las reglas de derecho internacional constituyen un vínculo con la época y la sociedad que las producen. Esta ponencia pretende efectuar una mirada histórica sobre la evolución de la justicia de menores en varios países occidentales, para luego situar en este entramado la orientación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y otros instrumentos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) relacionados con la justicia de menores.

. Introducción Lo mismo que las leyes nacionales, los instrumentos internacionales contienen ideologías y valores de las sociedades de donde se originan. Si queremos comprender la génesis de su contenido, es mejor ubicarlo en el contexto de las políticas y prácticas que que se llevan a cabo en diversos países. Los instrumentos internacionales que conciernen a los derechos de los menores frente a la justicia no son una excepción. Podemos comprenderlos mejor si los ubicamos en el contexto de la evolución de la justicia de menores.

* Título original: “Un regard historique sur les droits des mineurs traduits en justice”. Traducción al español realizada por Walter Viegas, Traductor Público Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires. ** Escuela de Criminología y Centro Internacional de Criminología Comparada, Universidad de Montreal. 49 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Un poco más que centenaria, se transformó considerablemente a lo largo de los años. Los principales instrumentos internacionales que se aplican en ella fueron adoptados y ratificados en un período bastante preciso de su evolución. De allí que, para ubicarlos correctamente, conviene en principio recordar las grandes orientaciones que se sucedieron en la justicia de menores, después de lo cual será posible situar, en este entramado de fondo, las orientaciones adoptadas en la CIDN y en los demás instrumentos de la ONU que, más inmediatamente, se aplican en la justicia de menores.

. La emergencia y la evolución de la justicia de menores Podemos proponer groseramente la siguiente división cronológica1 para comprender el surgimiento y la evolución de la justicia de menores y el lugar que los derechos de los jóvenes han ocupado en ella: • en el siglo XIX, los fundamentos de la justicia de menores fueron gradualmente presentados; • en el período 1900-1930, surge y se establece la justicia de menores; • de 1930 a 1960, se consolida; • de 1960 a 1990, se transforma parcialmente; • en el período contemporáneo, se cuestiona su autonomía respecto de la justicia penal; • recorramos rápidamente estos períodos.

.. El siglo XIX y la presentación de los fundamentos

Uno de los principales aportes del siglo XIX –si no su principal aporte– con relación a los niños en peligro y niños delincuentes reside en la creación de instituciones especializadas para estos niños. Esto debe verse en el contexto en el que, en la primera mitad del siglo, el encarcelamiento deviene el arma central del arsenal penal. Al principio, todos los detenidos comparten los mismos lugares de detención (hombres y mujeres, adultos y menores). Tal promiscuidad es rápi1. Para un examen más detallado de estas diversas etapas cronológicas, se puede consultar particularmente: Trépanier, J., “Le développement historique de la justicia des menores”, en Cent ans de justicia juvénile: bilan et perspectives, Sion, Instituto International de los Derechos del Niño, 2000, pp. 21-44.

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damente criticada: se teme que los niños sean contaminados por los delincuentes adultos con quienes están detenidos. Y lo que es más, con el tiempo de allí se llega a estimar que las instituciones de encierro no deberían solamente servir para detener a los menores: del mismo modo deberían propender a reformarlos gracias a un régimen especial que los cambiaría. Es así que aparecen escuelas de reforma, escuelas de industria, colonias penitenciarias o agrícolas, casas de refugio y otras instituciones.2 Este siglo es también testigo de un cambio en el status legal de los menores. Pensemos, por ejemplo, en el trato particular reservado a los menores de ciertos países según sean capaces o no de discernimiento. Las leyes prevén una reducción de la pena para los niños capaces de discernimiento, mientras que los que no lo son, son objeto de medidas especiales. En ciertos países, se facilita el recurso de procedimientos sumarios para los niños, que contemplan incluso la posibilidad de audiencias separadas para estos últimos, y reducen la detención junto a adultos. A finales del siglo, en diversos países se adoptan leyes para la protección de niños en peligro, se establecen sociedades de ayuda a la infancia, sociedades de patronato y otros organismos similares para socorrer a los niños en peligro. El desarrollo de estos organismos resultará, luego, importante para la creación de los tribunales de menores: algunos de sus miembros se contarán entre los promotores de políticas que tienen por finalidad tratar a los menores delincuentes de la misma manera que estas sociedades se ocupan de los niños en peligro, al proponer de este modo la adopción de un modelo de protección para los menores delincuentes. Pero si hay una vía por la cual el siglo XIX aporta cambios que se prolongarán ulteriormente en la justicia de menores y que marcarán la manera según la cual se verá la protección de sus derechos, es sin duda la vía judicial. Particularmente se puede pensar en ciertas decisiones por las cuales tribunales americanos extienden la aplicación de la doctrina parens patriæ a los niños en peligro. Brevemente, se invoca esta doctrina para permitir al Estado intervenir en la vida de niños con necesidad de protección. Estas intervenciones se definen entonces no como penas, sino como medidas adoptadas en el interés de los niños. Al no verlas como medidas penales, los tribunales deciden entonces que los procedimientos judiciales que conducen a ellas no tienen que incluir las garantías pena2. Diversos investigadores echaron luz sobre el surgimiento de estas instituciones en el siglo XIX. Ver por ejemplo, la primera parte de la obra de Dupont-Bouchat, M.-S. y Pierre, É. (ed.), con Fecteau, J.-M.; Trépanier, J.; Petit, J.-G.; Schnapper, B.; Dekker, J., y con la colaboración de Ménard, S. y Strimelle, V., Enfance et justicia au XIXe siècle. Essais d’histoire comparée de la protección de l’enfance, 1820-1914, France, Belgique, Pays-Bas, Canada, París, Presses Universitaires de France, 2001.

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les normalmente reconocidas a la defensa en derecho penal. Es inmediatamente después de esta jurisprudencia que los promotores de los tribunales para menores americanos invocarán que los tribunales que tienen como finalidad ayudar y proteger a los niños antes que castigarlos, no tienen que reconcerles a éstos los derechos inherentes a la defensa, garantizados por el derecho penal. Esta visión será convocada a tener un impacto mucho más allá de las fronteras americanas, en virtud de la adopción del modelo americano de tribunales para menores en más de un país. De allí que, incluso si hay que esperar el giro al siglo siguiente para asistir a la creación de los tribunales para menores, el siglo XIX presenta los fundamentos sobre los cuales se podrá edificar la justicia de menores.

.. La creación de tribunales para menores (-)

Es en el cambio de siglo y en la primera parte del siglo XX que, en numerosos países occidentales, surgen y establecen los tribunales para menores (u organismos especializados que desempeñan un rol equivalente). A estos efectos se adoptan leyes en Noruega (1896); en la gran mayoría de los Estados americanos, comenzando por Illinois (1899); en Dinamarca (1905); en Inglaterra y en Gales, en Irlanda, en Canadá (1908); en Portugal (1911); en Bélgica, en Francia, en Suiza (1912); en Hungría (1913); en España, en Polonia (1918); en los Países Bajos, en Japón (1922); en Alemania (1923); en Nueva Zelanda (1925); en Grecia (1927); en Austria (1928).3 Estas leyes no son todas parecidas, más bien al contrario. Cada una de ellas lleva la marca de tradiciones jurídicas nacionales o regionales, lo mismo que la de sus promotores, de grupos de presión y de compromisos políticos. Sólo restan las ideas y los modelos que circulan en la época, lo que mucho contribuye al debate. Un modelo resalta cómo influyen

3. Las informaciones sobre los diversos regímenes jurídicos provienen de varias fuentes cuya lista sería demasiado extensa presentar aquí y repetir a lo largo del texto. Se señalan a continuación las que tratan de más de un país: Bailleau, F.; Cartuyvels, Y. (dir.), Número temático de Déviance et sociedad, 2002, 26/3; Dupont-Bouchat, M.-S., op. cit; Zadeh, H. K. E., La protection des mineurs au sein du Conseil de l’Europe, Tesis doctoral en derecho, Université Panthéon-Sorbonne–Paris I, 2005; Rosenheim, M. K.; Zimring, F. E.; Tanenhaus, D. S.; Dohrn, B. (dir.), A Century of Juvenile Justice, Chicago, University of Chicago Press, 2002; Tonry, M. y Doob, A. N. (dir.), “Crime and Justice: A Review of Research” en Youth Crime and Youth Justice: Comparative and Cross-National Perspectives, Chicago, University of Chicago Press, 2004, vol. 31; Trépanier, J.; Tulkens, F., Délinquance et protection de la jeunesse: aux sources des lois belge et canadienne sur l’enfance, Bruxelles, DeBoeck Université, 1995; Winterdyk, J. A. (dir.), Juvenile Justice Systems: International Perspectives, Toronto, Canadian Scholars’ Press, 1997; Winterdyk, J. A. (dir.), Juvenile Justice Systems: International Perspectives, Toronto, Canadian Scholars’ Press, 2002, 2° éd.

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particularmente: el de los tribunales para menores americanos, cuya orientación es marcada por la doctrina parens patriæ. Más allá de las diferencias que se podría encontrar entre las leyes de los diferentes estados americanos, se puede ver en la primera de ellas, la de Illinois que crea el tribunal de Chicago en 1899, el punto de partida de un movimiento que se extenderá a los demás estados en los años siguientes. El último artículo de la ley de Illinois ilustra bien la orientación adoptada: “La presente ley debe ser liberalmente interpretada a fin de que su objetivo pueda ser alcanzado, a saber: que el cuidado, la guarda y la disciplina de un niño se parezcan en todo lo que sea posible a los que serían dados por sus padres (...)”.4 Esta cláusula interpretativa se encontrará integralmente en otras leyes, de la cual la ley canadiense de 19085 ilustra la influencia del modelo americano en la época. No se puede impedir reubicar el surgimiento de este modelo en un contexto en el que la escuela positivista en criminología contesta los postulados de la escuela clásica. Para esta última, el comportamiento criminal era el fruto de elecciones libres y racionales. Para la escuela positivista, el comportamiento delictivo se asocia más que nada a factores exteriores al delincuente, sobre los cuales este último no tiene ningún control. Se piensa especialmente en factores genéticos o en el ambiente familiar o social. Si la infracción resulta de factores que el delincuente no puede controlar, ¿puede ser legítima una pena? ¿Se puede penar a un delincuente en virtud de lo que su medio ambiente ha hecho de él? La respuesta es evidentemente negativa. El delincuente debe más que nada ser protegido contra estos factores que lo llevan a la delincuencia: es así que la sociedad será la mejor protegida. La protección del niño no se ve como una oposición a la protección de la sociedad. Muy por el contrario, aparece como el mejor medio de realizarla. La línea de demarcación entonces se desdibuja, niños delincuentes y niños en peligro. Un acercamiento protectorio parece la vía a seguir para tratar a los dos grupos. Este acercamiento protectorio –a menudo designado bajo el nombre de modelo welfare– se refleja de diversas maneras y en diversos grados en las leyes adoptadas por diferentes estados al comienzo del siglo. Se puede identificar su presencia según las características siguientes. El acento se coloca en la persona del niño y en su medio, no en la infracción. El principio de la proporcionalidad

4. “This act shall be liberally construed, to the end that its purpose may be carried out, to-wit: That the care, custody and discipline of a child shall approximate as nearly as may be that which should be given by its parents (...)”, Illinois Juvenile Court Act, 1899 III. Laws 131. 5. Ley sobre los jóvenes delincuentes, S. C., 1908, c. 40, Art. 31.

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y las medidas de duración determinada se juzgan incompatibles con este acercamiento y deben ser abandonadas. Con la finalidad de castigar, el derecho penal clásico exige que la naturaleza y la duración de la pena sean proporcionales a la gravedad de la infracción, lo que se evalúa al momento de la determinación de la pena. Pero de allí que ya no se busca castigar un gesto cometido sino más bien proteger al niño para prevenir la delincuencia futura, la elección de la medida debe estar centrada en las necesidades individuales del joven, no en la infracción. La medida debe aplicarse durante tanto tiempo como el joven la necesite. La ley debe conferir al juez un vasto poder discrecional que le permita elegir la naturaleza y la duración de la medida en función de las necesidades del menor, como prolongarla o modificarla durante la ejecución, según la evolución del menor. Una vez que el tribunal establece el comportamiento del delincuente o la situación de peligro, el joven puede permanecer pupilo del tribunal o del estado hasta su mayoría de edad. El juez puede entonces adoptar nuevas medidas durante todo ese período, incluso ante la ausencia de recidiva. La necesidad de modificar la medida inicial o de adoptar nuevas medidas debe evaluarse en función de la evolución de la necesidad de protección del niño. En cuanto a la protección de los derechos por garantías procesales, aparece superflua, incompatible con el acercamiento protectorio: ¿por qué se reconocería a un niño derechos que le permitirían protegerse contra una intervención que se ve como favorable a él? ¿No sería esto contrario a su interés? La situación aparece absolutamente diferente de la de los delincuentes adultos acusados ante los tribunales penales. La intervención del Estado tiene por finalidad castigar a estos delincuentes adultos, no protegerlos o responder a sus necesidades. Como el estado aparece, de alguna manera, en un rol agresor a su respecto, su intervención sólo puede ser vista como legítima si se destaca en un procedimiento que garantiza el respeto de los derechos de la defensa. A partir del momento en que el Estado se pone en protector del niño antes que en agresor que quiere castigar, ya no se ve la necesidad de reconocer al niño derechos que le permitirían protegerse contra su intervención estatal. Esto está bien ilustrado en la respuesta de un diputado canadiense que, en oportunidad de la adopción de la ley canadiense sobre los jóvenes delincuentes de 1908, replica a otro diputado que se inquieta por la disminución de la protección de los derechos de los menores:

6. Leighton McCarthy, M., Debates de la Cámara de los Comunes, 1907-1908, col., 13028.

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“Adoptamos prescripciones legislativas excepcionales para la protección del niño (...). Dictamos una ley en interés de los jóvenes delincuentes”.6 Juzgamos entonces legítimo romper con las garantías del derecho penal clásico. Preferimos un procedimiento informal, que intente favorecer una comunicación simple y directa entre el juez paternal y el niño, aunque fuera este en detrimento de las protecciones que el derecho penal reconoce normalmente a los acusados. Esta orientación protectoria aparece, sin embargo, contraria a las prácticas de los tribunales ordinarios para que podamos creer que estos la pondrán verdaderamente en práctica. También habrá que prever la presencia de dos nuevos actores. El juez de menores en primer lugar. Un juez paternal, benévolo, protector, que preside una nueva jurisdicción especializada, elegido por sus cualidades humanas y por su aptitud para comprender a los niños. La función de juez de menores que se ha desarrollado en Estados Unidos es a menudo evocada como modelo por los promotores de tribunales de menores de diversos países. El segundo actor, el agente de probación o delegado para la libertad vigilada, es el brazo derecho que asiste al juez. Animado con el mismo espíritu que el magistrado, lleva sus intervenciones hasta la familia del niño. Pero tal modelo de juez de menores no se adopta integralmente en todos los países en los que se establecen tribunales de menores. Algunos legisladores adhieren a la idea de una jurisdicción distinta para los menores. Sin embargo, se niegan a dar el paso que los conduciría hacia este magistrado especializado en los asuntos de menores, que es el juez de menores. Se trata particularmente de los legisladores franceses y británicos.7 La cuestión de los derechos de los niños se pone entonces de manera diferente según el grado de adhesión de cada país al modelo protectorio y según la elección del tipo de magistrado que de ello derive.

7. Es de interés señalar que primera versión del proyecto de ley inglesa de 1908 era netamente más “radical” que la ley que fue finalmente adoptada. Los menores de catorce años, así como la mayoría de los jóvenes de catorce a dieciséis años, eran considerados exentos de responsabilidad penal y debían ser objeto de atención de una “jurisdicción parental”. Esta debía ejercer especialmente los poderes que la ley reconoce a los padres. El proyecto de ley fue transformado en una ley más “conservadora” a lo largo de las etapas de su adopción. Ver sobre este tema: Radzinowicz, L.; Hood, R., “A History of English Criminal Law and its Administration from 1750”, en The Emergence of Penal Policy, Londres, Stevens and Sons, 1986, vol. 5, pp. 631-632.

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Sin embargo, las cosas van a evolucionar durante el período siguiente, que se lo podría llamar en de la consolidación de la justicia de menores, entre 1930 y 1960.

.. La consolidación de la justicia de menores (-)

Este período se caracteriza en lo esencial por tres tendencias que, cada una a su manera, viene a consolidar la implantación de la justicia de menores. El primer fenómeno es el establecimiento efectivo de los tribunales para niños, allí donde las leyes habían previsto la creación de esos tribunales sin que su implantación efectiva haya llegado a término. Canadá es un ejemplo de ello: la ley de 1908 sólo era una ley habilitadora, que permitía a las provincias y municipalidades que desearan poner en pie tales tribunales. Sólo gradualmente el conjunto de países verá sus distritos judiciales dotados de juridicciones para menores. El segundo es el de la adopción de leyes que permiten la creación de tribunales para menores por estados que todavía no habían procedido a ello. Se señalan especialmente los casos de Checoslovaquia (1931),8 de Hong Kong (1932) y de Italia (1934). El tercer fenómeno es el de la transformación de una manera que los acerque al modelo de juez de menores adoptado por otros países. En este aspecto, merecen ser señalados los casos de Inglaterra y de Francia. En Inglaterra, el Parlamento adopta en 1933 una ley que coloca el bienestar (welfare) del menor delincuente en un lugar hasta ese momento inexistente, en las consideraciones que la corte debe tener en cuenta cuando toma sus decisiones. El modelo protectorio efectúa entonces un avance en Gran Bretaña mayor a lo que había hecho en 1908. De la misma manera, Francia transforma su régimen en 1945 y en 1958. El juez de menores deviene entonces la piedra basal de las intervenciones que tienen por finalidad los niños delincuentes y los niños en peligro. Francia elige, entonces, unirse al rango de los países en los que el juez de menores debe convertirse en protector de estos últimos.

8. Checoslovaquia abolirá sin embargo su jurisdicción para menores en 1950, los menores delincuentes quedan, desde allí, fuera de las jurisdicciones represivas de derecho común (ver Herz, R. G., en Association internationale des magistrats de la jeunesse et de la famille, Jeunes délinquants et jeunes en danger en milieu ouvert: cadres légaux et nouvelles pratiques, approche comparative, Toulouse, Éditions Érès, 1994, p. 34).

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Este período no es por lo tanto de revoluciones. Es más que nada en el que se consolida el edificio presentado al comienzo del siglo. Resultará de otro modo en el período siguiente.

.. Un período de transformaciones (-)

Los tres decenios que comenzaron en 1960 significaron importantes transformaciones, algunas de ellas en direcciones opuestas. Una primera tendencia se hace visible en ciertos países de Europa, en los que el modelo protectorio se establece mucho más profundamente. Este fenómeno se observa particularmente en Bélgica, donde la ley sobre la protección de la juventud de 1965 trata a los menores delincuentes como una de las categorías de niños en peligro respecto de los cuales corresponde recurrir a medidas de protección –una posición que será objeto de críticas algunos años más tarde–, siempre durante el mismo período. Portugal refuerza igualmente su adhesión a la orientación protectoria en sus leyes de 1962 y 1978. En Inglaterra, el gobierno laborista publica un libro blanco en 1965. Su orientación protectoria muy marcada suscita la oposición, lo que lleva al gobierno a producir un nuevo libro blanco seguido de la adopción de una ley en 1969. La nueva ley es claramente de orientación protectoria, aún cuando el gobierno ha dado parcialmente marcha atrás luego del libro blanco de 1965. En ella, se reserva especialmente un rol importante a los servicios sociales para el tratamiento de temas de delincuencia. Incluso se puede citar Escocia que, con su ley de 1968, avanza más lejos en la misma dirección remplazando los tribunales de menores por children’s panels que deben examinar la situación de los menores delincuentes en principio y ante todo bajo el esclarecimiento de sus necesidades y de su bienestar. Por falta de espacio, no es posible describir con más detalles los debates y los cambios que se producen en estos países y en otros. No resta más que un punto, es claro: este período es testigo de la consolidación en ciertos países de un modelo protectorio. En el mismo momento, esta adhesión se vuelve a poner en cuestión en otros países, particularmente en Estados Unidos, y esto, en nombre de los derechos de los jóvenes. Varias sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos dejan la corriente jurisprudencial que data de más de un siglo según la cual la doctrina parens patriæ justificaba el rechazo, para los menores delincuentes, de las garantías procesales previstas por la Constitución a favor de las personas acusadas.9 9. Ver particularmente: “Kent v. United States”, 383 U.S. 541 (1966); In re Gault, 387 U.S. 1 (1967); In re Winship, 397 U.S. 358 (1970). 10. “Kent v. United States”, 383 U.S. 541 (1966), p. 556. La traducción nos pertenece.

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En 1966, en los fundamentos que explican la decisión de la Corte en el caso Kent, el juez Fortas escribe: Si el objetivo loable que se encuentra en el origen de los tribunales de menores no presenta duda, los estudios y las críticas de los últimos años evidencian serias cuestiones respecto de saber si la actuación real de estos tribunales respecto de alcanzar este objetivo es tal que puede tornar tolerable el hecho de que el proceso esté exento de las garantías constitucionales aplicables a los adultos. (...) Existen pruebas a efectos de que corresponde preocuparse que el niño herede lo peor de dos mundos: que no tenga ni las protecciones acordadas a los adultos, ni el cuidado concienzudo y el tratamiento regenerador pedido para los niños.10 Estas decisiones –así como otras– crean una onda de choque: el procedimiento informal que la doctrina parens patriæ justificaba desde ciento treinta años deviene fuera de la ley. Los diferentes Estados americanos deben rever sus leyes –y los tribunales sus prácticas– para satisfacer las nuevas normas establecidas por la Corte Suprema y asegurar a los niños y a los adolescentes los derechos inherentes al procedimiento penal. Mucho más que un simple cambio legal, esto requiere un cambio de mentalidad. Pero como estas decisiones sólo conciernen a los menores delincuentes, se introduce en los hechos una neta distinción entre los temas de protección y los temas de delincuencia (una distinción que había sido hasta allí extraña a la orientación de la justicia de menores americana). Otra onda de fondo golpea la justicia de menores en la década del 70, con el recuestionamiento de la eficacia de los programas de readapatación para prevenir la reincidencia. El “Nothing Works” de Martinson debilita la confianza de poder esperar el ideal de la rehabilitación.11 Estas dudas conducen a numerosos observadores a pensar que se le imponen restricciones a la libertad de los jóvenes sin tener garantía suficiente de su eficacia para prevenir la reincidencia.

11. Las posiciones de Martinson y sus colegas fueron expresadas especialmente por Martinson, R., “What Works? Questions and Answers About Prison Reform”, en The Public Interest, 1974, 35, pp. 22-54; Lipton, D.; Martinson, R.; Wilks, J., The Effective- ness of Correctional Treatment: A Survey of Treatment Evaluation Studies, New York, Praeger, 1975, p. 735. 12. Ver en particular Wilson, J. Q., Thinking about crime, New York, Vintage books, 1975, p. 293; Van den Haag, E., Punishing criminals: concerning a very old and painful question, New York, Basic books, 975, p. 283.

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Estas dudas cuanto más van al corazón del modelo protectorio, este último más permite a menudo intervenciones que limitan la libertad de los jóvenes por una duración demasiado larga, a pesar de infracciones relativamente menores, todo ello en nombre de las necesidades de los jóvenes. Consecuentemente, se cuestiona la legitimidad misma de estas medidas, particularmente cuando privan a los jóvenes de su libertad como es el caso de las colocaciones. Las perspectivas neoclásicas adelantadas por universitarios como James Q. Wilson y Ernest Van den Haag12 convergen entonces con las de las personas que estiman que la justicia debe castigar más que rehabilitar y que los menores deben ser tratados como adultos más de lo que lo habían sido hasta allí. Algunos llegan a proponer la abolición pura y simple de los tribunales de menores. En la arena política, estas ideas son recibidas con simpatía por los conservadores –que pretenden sanciones más punitivas como las de los delincuentes– como así también por los liberales, que temían por los abusos a los cuales el ideal de rehabilitación puede dar lugar. Liberales y conservadores unen en consecuencia los rangos de las críticas del modelo protectorio: los primeros reclaman las garantías conferidas por el derecho criminal y los segundos más castigos para los delincuentes. Estas demandas conjugadas en favor de una mejor protección de los derechos y de un aumento del castigo atacan el corazón mismo del modelo protectorio. Es común hacer referencia a Estados Unidos cuando se evocan los debates relativos a los derechos de los menores delincuentes durante este período. Sin embargo, no hay que perder de vista debates similares que han sucedido fuera de allí, como por ejemplo en Australia, donde diversas leyes adoptadas desde 1979 colocan un acento nuevo sobre la protección de los derechos por el procedimiento. Lo mismo sucede en el caso de Canadá, donde la adopción de la ley sobre los jóvenes contraventores en 1982 conlleva la preocupación de proteger los derechos de los jóvenes, no obstante, sin dejar de lado la de su educación y readaptación. Ya no se considera que sea necesario castigar a los jóvenes para reconocerles derechos. Tal como a las demás personas jurídicamente incapaces –como los enfermos mentales– se estima que el menor tiene derecho a disponer de defensas para oponerse a una intervención del Estado en su vida, incluso si esta intervención se presenta como en su propio interés: contrariamente a la visión que predominaba algunos decenios anteriores, estos dos elementos ya no son vistos como incompatibles. Se ponen límites al poder de intervención 13. La presencia de estos límites en la ley sobre los jóvenes contraventores fue aclarada por la Corte Suprema de Canadá en el fallo “R. c. M.” (J.J.), [1993] 2 R.C.S. 421.

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del Estado recurriendo particularmente a un uso moderado del principio de la proporcionalidad y remarcando el poder del tribunal de incrementar el grado de intervención invocando el interés y las necesidades del menor.13 La infracción se reincorpora a la toma de decisión, del lado del delincuente que no está por eso atrapado. De diversas maneras, que la falta de espacio no permite describir aquí, esta ley busca un delicado equilibrio que amalgama los elementos positivos del modelo protectorio y la protección de los derechos anteriormente asociada sólo al derecho penal clásico. Todavía se podría citar el ejemplo de España, donde las modificaciones a la Constitución en 1978 extienden la protección de derechos procesales y otros al conjunto de la población, incluyendo allí a los menores. Los tribunales deben entonces aplicar a los menores una ley anterior que es de inspiración protectoria, tomando en cuenta la nuevas exigencias dispuestas por la Constitución. Una ley adoptada en 1992 consagra formalmente el reconocimiento de las garantías procesales a los menores, sin embargo, sin rechazar diversos aspectos del modelo protectorio (habrá que esperar hasta el 2000 para que se aporten otras modificaciones). En este período, las tendencias se vuelven muy diversas. Si ciertos países refuerzan su adhesión al modelo protectorio, otros toman distancia de él. Y otros incluso adoptan posiciones intermedias. La protección de los derechos de los jóvenes hace una apuesta mayor en diversos países, lo que no impide a varios de ellos conservar importantes elementos del modelo protectorio: se domestica la cohabitación de orientaciones que, anteriormente, se creían incompatibles. Los pôles centrales de la toma de decisión evolucionan: un equilibrio nuevo, que varía según los países, ve la luz en cuanto a los pesos respectivos que reserva en ellos al delincuente y a la infracción. Se plantea la cuestión de la legitimidad de las restricciones impuestas a la libertad de los jóvenes, sobre todo cuando estas restricciones toman la forma de colocaciones en instituciones. Si ese período dio lugar a cambios consecuentes, este, en el que nos encontramos, da la impresión de transformaciones más considerables todavía.

.. Las corrientes actuales

En su estudio de la evolución de las políticas penales británicas y americanas de los últimos decenios, David Garland14 presenta diversos indicios de 14. Garland, D., The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago, University of Chicago Press, 2001, pp. 6-20.

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cambio que marcaron este período. Algunos sirven, particularmente, para comprender las corrientes actuales que atraviesan los debates relativos a la justicia de menores: • El ideal de la rehabilitación que había sido el fundamento de las políticas penales cayó en desgracia. Las sanciones punitivas que tenían por finalidad expresar el sentimiento popular de condena a los crímenes reaparecieron, a la vez, en el discurso oficial y en los políticos. Lo que pretende ser “la expresión del sentimiento público” tiene a menudo preeminencia en el juicio profesional de los expertos en punibilidad. • El tono emotivo cambió en materia de política criminal. La confianza en políticas progresistas racionales marcadas por la humanidad y la compasión frente a las necesidades y los derechos de los desfavorecidos de la sociedad cedió el paso a un discurso del miedo al crimen. El crimen se dramatiza y la tonalidad “afectiva” en el contexto de la cual las políticas penales son concebidas más frecuentemente en el orden de la expresión de sentimientos de cólera colectiva y de demanda de retribución. • La víctima reaparece en el corazón de las políticas penales. Los intereses y los sentimientos de las víctimas se invocan constantemente para justificar políticas punitivas. La figura simbólica de la víctima a menudo se instrumentaliza en la arena política, todo ello de una manera que a menudo es diferente de las visiones expresadas por los movimientos organizados de víctimas o en los sondeos efectuados con las víctimas.15 • La protección del público se vuelve el tema dominante en política penal. Lo que implica especialmente que son menos preocupantes los derechos de las personas acusadas y detenidas. El llamado a la protección contra el Estado gradualmente cedió el lugar a una demanda de protección por el Estado. • El proceso de elaboración de las políticas se volvió altamente politizado y desemboca en el populismo. La política criminal ya no es un dominio que se basa en la opinión de los expertos profesionales. Se volvió una apuesta importante en la competencia electoral. Los políticos invocan la autoridad “del pueblo” y el sentido común para hacer sus elecciones. Un estrechamiento del debate y una convergencia de las políticas defendidas por los principales partidos crearon un consenso político alrededor de medidas penales percibidas como duras, inteligentes y populares por el público, lo que ha desplazado el centro de gravedad político en esta dirección. 15. Entendemos que Garland no remite aquí a los promotores de la justicia reparadora.

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• Nuevas maneras de hacer, de modo que, entre otras, la probation y la libertad condicional abandonaron su espíritu de servicio social para presentarse como proveedoras de penas comunitarias poco costosas, orientadas hacia la vigilancia de los delincuentes y la gestión del riesgo. En cuanto a ella, la determinación de la pena se volvió menos un arte de elegir penas individualizadas y se dirige hacia una aplicación más rígida de líneas directrices y de penas obligatorias. • Un sentimiento de crisis permanente parece haberse apoderado de una justicia penal que es confrontada sin cesar con sus debilidades –tales como la criminalidad y la reincidencia– que difícilmente se atribuyen a problemas de práctica, pero que son ante todo interpretadas como la prueba de un fracaso teórico, como signos que el control de la criminalidad asienta sobre un modelo que no es acorde a lo que se espera de él. El examen de las políticas penales que ha hecho Garland se centra en Gran Bretaña y Estados Unidos y no se limita en nada al campo de la justicia de menores. Ofrece, no obstante, una trama profunda que la podemos encontrar en otros países y a la cual podemos insertar los debates relativos a la justicia de menores. En lo que concierne a esta última, la politización de lo que está en juego en la delincuencia de los jóvenes resalta tal vez como lo más visible de estos diversos elementos. Pudimos observarlo de manera evidente en Estados Unidos, en Canadá, en Francia y en otros lugares. Como habían asumido el modelo protectorio con un entusiasmo que había sobrepasado el de numerosos países al comienzo del siglo XX, Estados Unidos parece ahora alejarse más vigorosamente que otros países. Un relevamiento16 de las leyes adoptadas por los diversos estados americanos entre 1992 y 1995 muestra que más del 90% de ellos modificaron sus leyes durante este período, a menudo luego de una intensa retórica política que llama a la acción para “detener la violencia de los jóvenes”. La tendencia de las leyes así adoptadas va en el sentido de hacer comparecer a más jóvenes en los tribunales para adultos y de hacer un uso más amplio de penas para adultos. La intención de castigar, de responsabilizar y de encarcelar por períodos más largos a los jóvenes que cometen algunos “crímenes de adultos”, particularmente infracciones violentas. Se considera a los 16 .Torbet, P.; Gable, R.; Hurst IV, H.; Montmgomery, I.; Szymanski, L.; Tomas, D., State Responses to Serious and Violent Juvenile Crime, Pittsburgh, National Center for Juvenile Justice, 1996, pp. 59-61. Ver también Snyder, H. N. y Sickmund, M., Juvenile Offenders and Victims: 1999 National Report, Washington, National Center for Juvenile Justice, 1999, capítulo 4, [en línea] .

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jóvenes responsables de sus infracciones castigándolos y encarcelándolos, sin necesariamente preocuparse de lo que se hará de ellos durante el período de detención –a menos que, por supuesto, se considere someterlos a regímenes como los de boot camps–. Penas mínimas obligatorias y líneas directrices buscan no solamente considerar a los delincuentes responsables de sus actos, sino también neutralizarlos durante períodos más largos. Se pone el acento en la colocación bajo guarda –particularmente en medio seguro– para los jóvenes autores de infracciones violentas, sin interesar de manera comparable a las sanciones comunitarias. Abrimos brechas en la confidencialidad que debe normalmente rodear los temas de menores. La utilización de expedientes de menores para fines de persecución criminal, compartir información con las escuelas y una conciencia más grande de la delincuencia de los jóvenes y de sus consecuencias respecto del público apunta a estrechar las mallas de la red de información sobre ciertos delincuentes. Hasta ese momento la decisión de reenviar a un menor a una jurisdicción para adultos había sido dejada habitualmente al juez de menores, a partir de ahora suele dejarse al ministerio público o es impuesta por la legislatura. Este desplazamiento hacia otros niveles de decisión va de la mano de la sensación –particularmente en un público mal informado– de que los jueces de menores son demasiado “blandos” respecto de la criminalidad de los menores y que decisiones tomadas por otros que no sean los jueces pueden alcanzar mejor el objetivo de responsabilizar a los jóvenes. En definitiva, la tendencia es reenviar más jóvenes ante las jurisdicciones para adultos y, para aquellos que no son reenviados, transformar la justicia de menores para que se parezca más a la justicia de los adultos. Estos cambios resultan de una percepción del público que la delincuencia violenta de los jóvenes aumenta y a la reacción política que acompaña esta percepción. Se siente la necesidad de “hacer algo” (o al menos de dar la impresión de ello) y, en la mayor parte de los casos, se introducen cambios cuya eficacia nunca ha sido demostrada. Se tiene por sentado que la justicia de menores no es eficaz para ocuparse de la delincuencia seria de los jóvenes, pero sí lo es la justicia de los adultos. Esta tendencia no se limita a Estados Unidos. A título de ejemplo, el Parlamento canadiense adoptó una nueva ley17 en 2002, luego de algunos años de una gestación que tenía sus orígenes en una campaña electoral en la que la ley sobre los jóvenes contraventores de 1982 había sido puesta en la picota por ciertos políticos de derecha que pretendían endurecerla. Sin ir tan lejos como diversas leyes americanas, la ley canadiense coloca la infracción y su gravedad en 17. Ley sobre el sistema de justicia penal para los adolescentes, L.C. 2002, ch. 1.

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el corazón de la toma de decisión, al reducir el lugar que ocupaba la persona del delincuente. Tener a los adolescentes como responsables de sus infracciones es un objetivo central. Declarándose en principio favorable a la readaptación de los menores delincuentes, pone a ésta última obstáculos que pueden tornar difícil su obtención en un cierto número de casos. El principio de la proporcionalidad centrado en la gravedad de la infracción tiene prelación sobre las necesidades de readaptación y sobre algunas otras consideraciones. Se habla allí más de “medidas”, que de “penas”. Una distinción entre las infracciones violentas (no las personas violentas) y las demás infracciones orienta varias decisiones. Particularmente para las infracciones no violentas, se limita las colocaciones en institutos y se recurre a medidas extrajudiciales. Se favorece recurrir a medias de reparación de los daños causados a las víctimas. Se pretende facilitar la imposición de penas para adultos, especialmente creando una presunción de pena para adultos respecto de menores de catorce años o más que son declarados culpables crímenes muy graves o que ya fueron declarados culpables de algunas infracciones en el pasado. En resumen, esta ley conserva un derecho que es específico para los menores, pero lo acerca al derecho aplicable a los adultos. El régimen protectorio se pone claramente a distancia. El título mismo de la ley lo indica: Ley sobre el sistema penal para los adolescentes.18 América del Norte no tiene la exclusividad de los debates y de las revisiones legislativas. En Inglaterra, por ejemplo, la doble competencia de las jurisdicciones para los niños en peligro y para los niños delincuentes que databa de principio del siglo XX finalizó en 1991 cuando la Children Act de 1989 entró en vigencia. Se creó una jurisdicción separada, en el seno del Tribunal de Familia, al dejar al tribunal de menores –más tarde redenominado Tribunal de los Jóvenes (Youth Court)– la competencia en materia de delincuencia. La orientación de la justicia de menores ha cambiado de forma aceptable, particularmente luego de la adopción del Crime and Disorder Act de 1998 y del Youth Justice and Criminal Evidence Act de 1999, bajo el impulso de un gobierno laborista que se declaraba duro respecto del crimen y de sus causas (“tough on crime and tough on

18. La falta de espacio no permite abordar otros puntos que serían pertinentes para nuestro propósito. Para más detalles, ver especialmente Trépanier, J., “Las transformaciones del régimen canadiense que se enfocan en los jóvenes contraventores: las fronteras de la justicia de menores en mutación”, en Revue de droit pénal et de criminologie, 2005, 85, pp. 559-602. O incluso Doob, A. N. y Sprott, J. B., “Youth Justicia in Canada”, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit, pp. 185-242. 19. Bottoms, A.; Dignan, J., “Youth Justicia in Great Britain”, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit., pp. 21-183, y especialmente en las páginas 41-43. Para más información sobre los regímenes inglés y escocés, se puede consultar esta excelente presentación de Bottoms y Dignan.

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the causes of crime”). La nueva orientación depende de cuatro principios que Bottoms y Dignan presentan como sigue.19 El objetivo principal de la justicia de los jóvenes es la prevención de la delincuencia, especialmente por intervenciones precoces eficaces y una vigilancia intensiva de los delincuentes persistentes. Debe colocarse más atención en la reparación en el contexto de la determinación de la pena. Se debe apuntar a una eficacia mucho mayor en la utilización de recursos del sistema de justicia para los jóvenes, particularmente acelerando los procedimientos. Un nuevo acento en la responsabilidad implica que los jóvenes no deben ser excusados, sino que, más bien, deben asumir la responsabilidad de sus actos y los padres deben enfrentar sus responsabilidades respecto del comportamiento delincuente de sus hijos. Podemos mencionar el pasaje en que, contrariamente lo que sucedió en Inglaterra, la evolución del régimen escocés de los children’s hearings se hace sin mayores cambios. Escocia sigue siendo un ejemplo de derecho en el que el modelo protectorio permanece presente desde varios decenios. Del mismo modo sobrevinieron cambios en países ajenos a la tradición del common law. Un ejemplo reciente es el de Bélgica, en el que la revisión encarada desde largo tiempo de la ley sobre la protección de la juventud de 1965 concluyó en la adopción de una ley en mayo de 2006. Incluso se puede citar Portugal, que ha revisado sus dos leyes relativas a la protección de la infancia y a los delincuentes con una reserva y un equilibrio de los cuales algunos países se hubieran favorecido inspirándose en ellas. Podemos constatar el caso de Francia, donde los debates sobre la seguridad estuvieron presentes en el paisaje político de los últimos años y en los que jóvenes –a menudo jóvenes inmigrantes– y violencia fueron frecuentemente asociados. Otro cambio sobrevenido en varios países debe ser subrayado: el nuevo acento puesto en la reparación. Esta última debe mantener la atención, dado que evoca una corriente nueva que podría ayudar a la justicia de menores a generar debates en los que los polos de discusión a menudo únicamente se definen en términos de protección y de represión. Tal como la justicia penal enfoca a los

20. Ver especialmente Bazemore, G.; Walgrave, L., “Restorative Justice and the International Juvenile Justice Crisis”, en Bazemore, G.; Walgrave, Lode (dir.), Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of Youth Crime, Monsey NY, Willow Tree Press, 1999, p. 13; Walgrave, L., “Beyond Rehabilitation: In Search of a Constructive Alternative in the Judicial Response to Juvenile Crime”, en European Journal on Criminal Policy and Research, 1994, 2, pp. 57-75; Walgrave, L., “What is at Stake in Restorative Justice for Juveniles”, en Walgrave, L. (dir.), Restorative Justicia for Juveniles: Potentialities, Risks and Problems, Leuven, Leuven University Press, 1998, pp. 11-16; Walgrave, L., “Restoration in Youth Justice”, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit., pp. 543-597.

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adultos, la justicia de menores tendió a considerar, a lo largo de su siglo de existencia, que los temas que tenía a su cargo concernían esencialmente a un actor individual (el delincuente) y un actor colectivo (la sociedad). En todo esto, se ha olvidado a la víctima, salvo, tal vez, cuando se la necesitaba como instrumento de la justicia para servir de testigo de cargo. Nacido de experiencias guiadas en la década del 80, el movimiento de la justicia reparadora tomó vuelo durante la década del 90, en parte en virtud de la crisis de legitimidad de la rehabilitación y de la incapacidad del castigo de llenar el vacío así creado.20 La justicia reparadora propone reintroducir a la víctima como actor principal en la definición de lo que debe ser la solución al problema planteado por infracción. El acento ya no se pone en la infracción, vista como el síntoma de una patología subyacente o como la violación de una norma social que impone un castigo, Se coloca sobre las consecuencias de la infracción, que deben ser reparadas. La mediación y la conciliación aparecen en el proceso para priviligiar su obtención –incluso cuando el proceso judicial no debe necesariamente se excluido de la justicia reparadora (sin embargo, todos no comprenden este aspecto). Diversas formas de reparación constituyen las medidas a privilegiar, sea que se trate de disculpas o de reparación en dinero o en especie. Estas medidas no focalizan como tales un objetivo educativo, lo que no impide que puedan esperar tal resultado. En este sentido, se puede verlos no solamente como un medio de considerar a un joven responsable de sus actos –un medio netamente más positivo que el castigo– sino también como una medida que responsabiliza, que tener como beneficio secundario educar al joven para la responsabilidad. Actualmente, en grados muy diversos la justicia reparadora se abrió camino en las leyes nacionales. Al lado de países en los que la ley se contenta con mencionar la reparación entre las opciones posibles, se puede citar Nueva Zelanda que se ha forjado un lugar de pionera con su Children, Young Persons and Their Families Act de 1989. Esta ley introduce formalmente una formula de conferencias familiares que, tal vez, al principio no fue concebida como una experiencia de justicia reparadora, sino que “ahora es comúnmente presentada como un ejemplo de justicia reparadora en práctica”.21 La justicia reparadora ya probó lo que prometía si se recurriera a ella cuando se debiera. Falta que sea sensible a la necesidad de prever garantías jurídicas apropiadas. Procesos tales como la conciliación y la mediación resultan de una justicia negociada, en la que las partes deben avocarse a aportar la solución a su problema. La protección de los jóvenes debe, entonces, abordarse de otro modo 21. Morris, A., “Youth Justicia in New Zealand”, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit., pp. 243-292, 259.

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que el del contexto de una intervención judicial. Debemos, en consecuencia, adaptarla. Este aspecto de las cosas no debe ser olvidado. Por lo tanto, incluso si los tiempos actuales no permiten cambios que son, en todo, parecidos de un país a otro, se destaca una aceleración de la toma de distancia respecto del modelo protectorio y un retorno a las orientaciones que se inspiran en el derecho penal clásico. En un contexto en el que las posturas de la justicia de menores están más que nunca politizadas, “soluciones” simples que llamando al sentimiento popular son susceptibles de llevar a una repenalización de la justicia de menores. Podemos ver en esta repenalización una preocupación de asegurar la protección de los derechos inherentes a derecho penal. Debemos sin embargo recordar que, como se vió al tratar el período precedente, tal repenalización no es para nada necesaria para que se reconozcan estos derechos, de lo cual ha sido demostrado que su coexistencia con acercamientos marcados por el modelo protectorio era posible. Ampliamente inspirada, al inicio, en un modelo protectorio que contribuyó a su orientación y alrededor de la que se consolidó, la justicia de menores intentó, en consecuencia, conciliar este modelo con la exigencia de protección de los derechos. Con el cuestionamiento que hoy se le hace, este modelo es más que nunca puesto en tela de juicio. Desde allí, si se examina las principales actas de la ONU que conciernen a la justicia de menores, en las cuales estas corrientes parecen haber tenido raíz en el modelo protectorio original, en la versión más moderada del mismo modelo que emergió durante el período 1960-1990, ¿o en el período contemporáneo que estableció distancias mucho más a su respecto?

. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos de la Organización de las Naciones Unidas Los instrumentos de la ONU que tienen por objetivo los niños no datan de hoy día. Desde 1924, la Sociedad de las Naciones adopta una breve Declaración de los Derechos del Niño (Declaración de Génova) que de alguna manera se puede ver como el ancestro de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Luego la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1959. Sin embargo, entre 1985 y 1990 la ONU produce el número más grande de instrumentos que tratan sobre la justicia de menores. Además de la Convención misma, adoptada en 1989 y entrada en vigencia en 1990, notamos

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el conjunto de las reglas mínimas de la ONU que conciernen a la administración de justicia para menores (Reglas de Beijing, 1985), los Principios rectores para la prevención de la delincuencia juvenil (Principios rectores de Riyad, 1990) y las Reglas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana, 1990). Líneas directrices más recientes emitidas por el Consejo económico y social vienen a completar estos instrumentos cuya orientación comparten: las directivas relativas a los niños en el sistema de justicia penal (1997) y las líneas directrices en materia de justicia en los asuntos que implican a los niños víctimas y testigos de actos criminales (2005). La preparación y la adopción de los principales instrumentos se sitúan en consecuencia durante la década del 80. Asistimos entonces a un reposicionamiento de la justicia de menores en el que el modelo protectorio ocupa todavía un lugar consecuente, siendo, sin embargo, moderado por una neta preocupación respecto de los derechos de los jóvenes. El impacto de la politización de lo que está en juego, que marca los debates y las políticas contemporáneas en varios países, todavía no alcanzó a la justicia de menores. ¿Estos instrumentos son la imagen de la justicia de menores de la época en la que son producidos? Examinemos esta cuestión dirigiendo la mirada sobre algunas de las disposiciones que pueden proveernos de índices pertinentes, sea que conciernan a las garantías procesales, a la protección contra las restricciones impuestas a la libertad y a los criterios en función de los cuales se debe elegir las medidas a tomar. Fue a la vez interesante y pertinente examinar otras dimensiones de los instrumentos involucrados. Al no permitirlo el espacio, nuestra selección se posa sobre estos aspectos en razón del hecho que constituyen los mejores para la orientación de estos instrumentos.

.. Las garantías procesales

Como se mencionó más arriba, el modelo protectorio ponía en tela de juicio la pertinencia de ofrecer al menos garantías procesales que hubieran permitido obstaculizar una intervención, vista desde su perspectiva: esto hubiera sido contrario a su interés. En la década del 80, varios países cuestionaron esta visión y reconocieron a los niños las garantías ligadas al procedimiento manteniendo elementos esenciales del modelo protectorio. La Convención, así como los demás instrumentos de la ONU, comparte este acercamiento. Cualquiera sea la benevolencia de las motivaciones originarias de las intervenciones, sólo pueden ser legítimas si su necesidad se establece en el contexto de un procedimiento en el que se le reconoce a los jóvenes las garantías procesales normales. 68 www.librosderechoperu.blogspot.com

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No es necesario que el Estado se vuelva punitivo para que los jóvenes acusados tengan derecho a estas protecciones: ante el mínimo hecho en que el Estado intervenga en su vida o en su familia alcanza para que estas garantías sean vistas como necesarias. Los derechos a la vida privada y a la libertad son valores que deben ser protegidos, incluso cuando sea contrario a una intervención que se vea como benevolente. El principio mismo del reconocimiento de las garantías procesales establecido por la Convención (artículo 40) y por las Reglas de Beijing (regla 7.1) se encarna en derechos específicos, particularmente: • el derecho a no ser declarado sospechoso o culpable sino por actos prohibidos por el derecho nacional o internacional; • el de la presunción de inocencia hasta que se establezca legalmente la culpabilidad; • el de ser informado de las acusaciones que se le atribuyen; • el de beneficiarse con asistencia jurídica u otra asistencia adecuada para la preparación y la presentación de su defensa; • el de ser juzgado sin demora, por una autoridad o instancia judicial competente, independiente e imparcial, según un procedimiento equitativo, en presencia de su asesor jurídico y de sus padres; • el de no autoincriminarse; • el de interrogar a los testigos de cargo y el de obtener la comparencia y el interrogatorio de los testigos descargo en condiciones de igualdad; • el de apelar decisiones adoptadas al respecto; • el de hacerse asistir gratuitamente con un intérprete llegado el caso; • el de respeto de su vida privada en el marco de procedimientos en los que su identidad no pueda ser objeto de publicidad. Las Reglas de Beijing precisan además que el procedimiento debe tender a proteger los mejores intereses del joven delincuente y a desarrollarse en un clima de comprensión que permita, de este modo, que el joven participe y se exprese libremente en él (regla 14.2). Se tiene como objetivo que el menor pueda beneficiarse de lo esencial de las protecciones normalmente reconocidas por el procedimiento penal, adaptando este procedimiento de tal manera que el juicio se desarrolle en un clima que permita al menor participar y expresarse en él, con ausencia de la publicidad que rodea a los asuntos dirigidos a los adultos. Se ubica a distancia del modelo protectorio original; por el contrario, la regla que prohíbe publicar la identidad

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del joven se sitúa fuera de algunas de las corrientes más recientes. La manera conservada de proteger los derechos puede ser coherente con un modelo protectorio o educativo adoptado por diversos países en las décadas del 70 y 80.

.. La protección contra las restricciones impuestas a la libertad

Ciertas medidas que los tribunales imponen pueden implicar importantes restricciones a la libertad de los menores. La llamemos colocación en una institución, detención o puesta bajo cuidado, sobre este punto la colocación continúa siendo la medida emblemática. En el contexto del modelo protectorio puro, de la primera parte del siglo XX, no se manifestaba deseable limitar el poder del juez de menores de recurrir a medidas restrictivas de la libertad de los jóvenes: tales medidas no eran definidas como restrictivas de la libertad sino como auxiliadoras. No se las veía como lesivas de este valor, que es la libertad, sino como útiles a este otro valor que es el interés del niño. Este último se destacaba como el valor dominante, ante el cual la libertad debía inclinarse. Cuando la eficacia de las medidas de readaptación para prevenir la reincidencia fue puesta en cuestión en la década del 70, la legitimidad de estas medidas fue cuestionada, y esto, tanto más cuando implicaba privaciones de libertad. Es en esta época de cuestionamientos cuando fueron concebidos los instrumentos de la ONU, y llevan la marca de ello. La afirmación del derecho a la libertad es allí, por lo tanto, más preciso que lo que había sido verdaderamente algunos años antes. Esta afirmación se encarna en diversas disposiciones. En principio, se establece la detención provisoria, en virtud de la cual se priva al joven de su libertad luego de su arresto o durante el juicio. Las Reglas para la protección de los menores privados de libertad prevén que, como el menor todavía no ha sido declarado culpable, deriva de la presunción de inocencia que la detención antes de la sentencia deba “ser evitada en la medida de lo posible y limitada a circunstancias excepcionales […y que] todo debe ser hecho para aplicar otras medidas”.22 En el caso que los menores deban ser detenidos, deben ser tratados “con la más grande diligencia para que la detención sea lo más breve posible”.23 En cuanto a la sentencia, sólo debe imponer restricciones a la libertad personal del menor luego de un examen minucioso, y estas, limitadas al mínimo.24 La colocación debe 22. Reglas de la ONU para la protección de los menores privados de libertad, artículo 17. 23 Ibíd. 24 Reglas de Beijing, regla 17.1.

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ser una medida de último recurso dernier y su duración lo más breve posible.25 Otra regla que apunta a la misma dirección: especifica que ningún menor debe ser “sustraído de la vigilancia de sus padres, parcial o totalmente, a menos que las circunstancias tornen esta separación necesaria”.26 Consecuentemente, no limita la colocación por ser motivo de una restricción a la libertad, sino también porque lesiona los lazos con su familia, lo que debe ser evitado en la medida de lo posible. Esta manera de ver las restricciones a la libertad del menor parece coherente con la visión que existía a lo largo de la década del 80. El modelo protectorio era cuestionado en la medida en la que había justificado intervenciones, algunas veces, abusivas en la vida de los niños y de sus familias. En un contexto en el que muchos se preguntaban si era legítimo privar a los menores de derechos que eran además reconocidos a los adultos, muchos estimaban poder adosar un acercamiento educativo o protectorio en la medida en que no servía justificar intervenciones excesivas. Remarcar la aproximación educativa o protectoria por la idea de mínima intervención aparecía como una manera de conciliar esta aproximación con los derechos de los jóvenes. Se había abandonado la visión anterior del modelo protectorio, en el que la preocupación por proteger al niño primaba sobre el reconocimiento de sus derechos. En cuanto a la corriente contemporánea favorable a una repenalización de la justicia de menores, todavía no había alcanzado el vigor con el que la conocemos hoy día. La orientación adoptada por los instrumentos de la ONU parece llevar la marca de la época en la que fueron concebidos.

.. La elección de la medida: la infracción, el delincuente, la víctima y la sociedad

Generalmente se admite que, entre los factores que el tribunal debe tener en cuenta para determinar la pena a imponer a un delincuente adulto, la gravedad de la infracción es por lejos el más importante. El principio de la proporcionalidad según el cual la severidad de la pena debe ser en función de la gravedad de la infracción es un principio cardinal en derecho penal. Con el modelo protectorio, la justicia de menores de principios del siglo XX rompía de manera fundamental con el equilibrio que el derecho penal sustentaba entre los factores a tomar en cuenta. El delincuente y su situación ocuparían a partir de ahora lo esencial del 25 Ibíd., regla 19.1. 26. Ibíd., regla 18.2.

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espacio –sin embargo hay que agregar, en una perspectiva de protección de la sociedad–. En este contexto, quedaba poco lugar para la gravedad de la infracción y para la víctima. En la década del 70, se pone en cuestión la capacidad de las medidas de readaptación, de prevenir la reincidencia y se realiza cierta revalorización de la infracción. Para algunos, esto implica que el delincuente debe ser castigado y que, como en derecho penal, debe ser proporcional a la gravedad de la infracción. Pero para otros, para quienes las medidas educativas y protectorias deben ser conservadas, esto implica que el grado de intervención (no de castigo) no debe exceder lo que permite la gravedad de la infracción. El principio de la proporcionalidad puede así servir para señalar el grado de intervención educativa o protectoria (incluso si se la aplica con más flexibilidad que en derecho penal). Esta posición permite por lo tanto alentar el acceso a medidas educativas o protectorias, moderando este acceso por medio de características tomadas del derecho penal. Esta hibridación del modelo protectorio y del derecho penal, sin embargo, vio su lugar reducido en las leyes de los últimos años. El acento, a partir de ahora, se coloca sobre el objetivo de considerar a los jóvenes responsables de sus infracciones. Se acerca la justicia de menores a la de los adultos. ¿Dónde se sitúan los instrumentos de la ONU en este aspecto? En la regla 17 que enuncia los “principios directrices que rigen la sentencia y la decisión”, las Reglas de Beijing prevén que la “decisión debe siempre ser proporcional no sólo a las circunstancias y a la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y a las necesidades del delincuente así como a las necesidades de la sociedad”, y que el “bienestar del menor debe ser el criterio determinante en el examen de su caso”. Esta disposición específica en la sentencia y en la decisión retoma en lo esencial –reafirmándola– otra disposición más general que enuncia los “objetivos de la justicia para menores”, según la cual esta “busca el bienestar del menor y lo hace de manera que las reacciones de cara a los delincuentes juveniles sean siempre proporcionadas a las circunstancias propias de los delincuentes y los delitos” (regla 5.1). De estas disposiciones emergen constataciones. El principio de la proporcionalidad no se define sólo en función de la gravedad de la infracción: también en función de las circunstancias y necesidades del delincuente y de la sociedad. Hay una reformulación del principio de la proporcionalidad que lo hace reposar en tres polos más que en uno sólo: al criterio puesto con anterioridad por el derecho penal clásico –la infracción– se agregan el delincuente y la sociedad. La infracción cede por lo tanto una parte de su lugar a otros factores, de los cuales las necesidades del delincuente son un factor central en el contexto del modelo protectorio. Para retomar los términos del comentario que acompaña la regla 17:

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Soluciones estrictamente punitivas no son convenientes. Mientras que al tratarse de adultos y tal vez también en los casos de delitos graves cometidos por jóvenes las nociones de pena merecida y de sanciones adaptadas a la gravedad del delito pueden justificarse relativamente, en los asuntos de menores, el interés y el futuro del menor deben siempre prevalecer en consideraciones de este género. El bienestar del menor se presenta como el criterio determinante de la toma de decisión, lo que afirma aún más claramente la similitud –al menos parcial– de las Reglas de Beijing con el modelo protectorio. Además es significativo cómo estas mismas reglas no incluyen ninguna mención del objetivo de considerar al menor responsable de sus actos. Proponen un modelo híbrido, que conserva elementos esenciales del modelo protectorio, otorgando a la infracción un lugar que este mismo modelo rechazaba en el origen. Ilustran claramente que los instrumentos de la ONU no adhieren a la posición de corrientes recientes, favorables a una repenalización del derecho de los menores, donde se asigna a la infracción y su gravedad un lugar más hegemónico, así como al hecho de considerar al menor responsable de sus actos. Van, más bien, en el sentido de las políticas que prevalecían en la década del 80 que en el que fueron concebidas y adoptadas. ¿Qué es de las víctimas: se les reserva un lugar? La respuesta es positiva. Las Reglas de Beijing alientan recurrir a la restitución de los bienes y a la indemnización de la víctima en el marco de medios extrajudiciales (regla 11.4). El comentario relativo a la regla 5.1 menciona, entre los factores que el tribunal debe tener en cuenta, el esfuerzo del delincuente para indemnizar a la víctima así como las circunstancias en las cuales se encuentra la víctima. Sumemos otro instrumento de la ONU, la Declaración de los principios fundamentales de justicia relativos a las víctimas de la criminalidad y a las víctimas de los abusos de poder (1985), que insiste en la necesidad de asegurar una reparación adecuada a las víctimas y contar con procedimientos que les den acceso a ellos.27 La víctima no se presenta como alguien que reclama más castigo para el delincuente, sino más que nada como alguien que tiene derecho a una reparación. Incluso aquí, se puede ver que los instrumentos de la ONU llevan la marca del movimiento que ha reclamado a la justicia la necesidad de tomar en cuenta a las víctimas y tener en miras la repara27. Ver los artículos 4, 5 y 7 a 9. Visto la ausencia de indicación a efectos de que sólo se aplicarían a los casos donde el delincuente fuera adulto, esa declaración de principios se aplica igualmente a la justicia de menores.

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ción de las consecuencias del comportamiento del delincuente. Se trata allí de un movimiento que, iniciado sobre todo en la década del 80, conoció un desarrollo importante en la década del 90, a veces, con el vuelo de la justicia reparadora. Se puede traducir en términos positivos la preocupación de considerar a los delincuentes responsables de sus actos (una visión ciertamente mucho más positiva que aquella por la cual la responsabilidad del delincuente pasa por el castigo).

. Conclusión La justicia de menores conoció un periplo a la salida del cual su mirada es muy diferente de la que presentaba en sus inicios. Al edificarse en transformaciones que habían sido iniciadas en el último siglo, fue fuertemente impregnada, al principio, la idea que los jóvenes delincuentes eran niños que proteger, bajo el mismo título que los niños en peligro. Cierto es que esta visión no fue pregnante en el mismo grado en todo los países. Bajo este título, se podría hablar de justicias de menores –en plural– para reflejar mejor el hecho de que el movimiento que lo portaba se adaptó a las particularidades nacionales y regionales. En lo que resta, el modelo protectorio contribuyó ampliamente a darle forma. Pero este modelo no estuvo exento de críticas, lo que llevó a los legisladores a atemperarlo para reducir los posibles abusos. Eso se hizo especialmente reconociendo a los menores las protecciones y garantías normalmente ofrecidas por el derecho penal. De allí resulta un modelo híbrido, desarrollado particularmente en los años 1970 y 1980, que asocia los elementos centrales del modelo educativo y protectorio a la protección de los derechos, garantizada por el derecho penal. Continúa el período que conocemos hoy, marcado por intentos de repenalización del derecho de los menores. ¿A lo largo de este periplo fueron presentadas cuestiones que vuelven sin cesar, tanto hoy como ayer: hay que proteger, readaptar, educar, castigar, neutralizar, disuadir, reparar? ¿Cómo asegurar protección de los derechos de las partes involucradas, especialmente los de los menores y los de las víctimas? Por encima, los instrumentos de la ONU aportan una respuesta ligada, que busca conciliar perspectivas que, largo tiempo, parecieron irreconciliables, pero cuyas orientaciones tomadas en varios países en los años 1970 y 1980 muestran que pueden cohabitar. El modelo protectorio original rechazaba reconocer a los menores derechos que eran percibidos como obstáculos para intervenciones que se estimaban necesarias para su interés. La perspectiva adoptada en los

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instrumento de la ONU endosa la visión según la cual una persona tiene derecho a los medios de oponerse a una intervención que no desea, incluso si esta intervención fue concebida en su interés. Las intervenciones deben ser limitadas al mínimo necesario, y sólo se debe recurrir a ellas y ejecutarlas en un contexto en el que los derechos de los menores fueran reconocidos y respetados. No hay ninguna necesidad de repenalizar el derecho de los menores y de castigar a estos para que puedan reclamar las protecciones normalmente reconocidas por el derecho penal. Los principales instrumentos de la ONU portan, en consecuencia, la de una visión que era dominante en la década del 80 (el momento en el que fueron preparados y adoptado). Pero entonces, dirán algunos, ¿no habría beneficios en actualizarlos para que en ellos se reflejen las tendencias observadas en los debates y en ciertas leyes nacionales de los últimos años? A esta cuestión, nuestra respuesta sería, en principio y ante todo, negativa. Es cierto, el período actual no conlleva más que retrocesos. Los avances que ha conocido la justicia reparadora constituyen una adquisición importante, que es esencial consolidar y hacer progresar. Ya presente en el curso del período anterior, la preocupación de reparar las consecuencias de la infracción es hoy día afirmada de manera más fuerte, lo que ofrece otra vía que aquellas entre las cuales la justicia de menores ha oscilado a los largo de los años, sea el modelo protectorio o educativo y el modelo penal. Al contrario, la tendencia a la repenalización de los derechos de los menores no ofrece vías útiles para la justicia de menores, sobretodo cuando se produce en contexto en el que las apuestas se politizan y en el que las soluciones conservadas se alinean en un discurso populista. Se puede ser demócrata convencido y constatar que las campañas electorales no constituyen un foro apropiado para elaborar las políticas penales: a menudo se ilusiona a la población dejando creer que existen soluciones simples, estos problemas muy complejos como la delincuencia y la criminalidad, del cual se agita muy a menudo el espantapájaros del crecimiento sin hacer la demostración. Vale mejor una aproximación ponderada, relacionada y compleja como la que endosan los instrumentos de la ONU, aunque tenga que acentuar la actualización de las dimensiones susceptibles de aportar una verdadera renovación antes que un retroceso (al primer jefe, la justicia reparadora). Es así que estos instrumentos pueden proponer un modelo que puede inspirar a los Estados nacionales y, es de esperar, hacer contrapesos a ciertas corrientes hoy de moda.

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PRINCIPIOS

BÁSICOS Y MARCO ANALÍTICO DE LA EXCLUSIÓN DE LOS NIÑOS...

¿Seguimos hablando de la misma Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)? *

María José Bernuz Beneitez **

Resumen No podemos negar que la forma de percibir y de explicar el mundo ha cambiado mucho desde 1989. Y, sin embargo, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) se mantiene tal cual fue publicada hace casi 20 años. ¿Podemos decir que la Convención es inmutable o se trata más bien de una apariencia? En este trabajo parto de la hipótesis de que la CIDN no ha cambiado su letra, pero sí que ha transformado su espíritu. Desde ese punto de vista, me propongo analizar algunos aspectos que, aunque parecen inmutables, se han transformado para adaptarse a una nueva visión del mundo más insegura y un concepto de la infancia –paradójicamente– más madura. De entrada, la justicia de menores parece participar de una percepción del otro que ha cambiado. Así, cuando todos somos percibidos y definidos como potenciales víctimas, parece que debe añadirse al interés del niño, el interés de las víctimas. También ha cambiado el contenido de los principios: la desjudicialización pasa de ser percibida como una forma de responsabilizar al menor a ser considerada como un medio de privatizar la solución de los conflictos; la desinstitucionalización ya no se plantea como una solución factible para tratar a los menores que integran el núcleo duro de la delincuencia juvenil; y la proporcionalidad ya no se vincula a las circunstancias del menor, sino más bien a la gravedad del delito cometido. Finalmente, en un contexto social que se percibe como cada vez más frágil, nos podríamos preguntar si hay una tendencia a reducir los derechos de una infancia que deviene adulta de repente, a través de la comisión del delito. En suma, nos podemos cuestionar por qué en estas situaciones, cuando nos referimos a los que han cometido algún delito, nunca hablamos de niños, como lo hace la CIDN, sino de menores.

* Título original: “Travaillons-nous avec la même Convention relative aux droits de l’enfant (CDE)?”. Traducción al español realizada por la autora. ** Área de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza. 77 www.librosderechoperu.blogspot.com

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. Introducción No podemos negar que la forma de percibir y de explicar el mundo ha cambiado mucho desde 1989. Sobre todo en los países desarrollados, vemos cómo las sociedades son cada vez más individualistas y, en consecuencia, van a alzar al rango de los valores fundamentales la seguridad personal y la prevención de los riesgos. En ese sentido, los ciudadanos tienden más a percibirse como víctimas de los otros, que a ver a los demás como víctimas del sistema social. En todo caso, parece evidente que este cambio de percepción transforma también la manera de comprender la infancia, su delincuencia y las diferentes medidas de prevención y de represión de la misma. Pese a todos los cambios, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) se mantiene tal y como fue publicada hace casi 20 años. ¿Se trata de un texto inmutable o es simplemente una apariencia? Parto de una hipótesis simple: la CIDN, al menos por cuanto respecta a la justicia de menores, fue concebida de una forma tan amplia que pudiera abarcar todos los sistemas jurisdiccionales de menores y, por tanto, ahora puede permitirse el lujo de englobar diferentes modelos: tanto un modelo “garantista”, como un modelo neoliberal de gestión de riesgos sociales.1 En España, por ejemplo, asistimos a un cambio de modelo –producido por las sucesivas modificaciones de la Ley Orgánica 5/2000,2 introducidas incluso antes de su entrada en vigor– que puede justificar tanto la introducción en la justicia de menores de doctrinas neoclásicas, como la aparente legitimación de medidas que hagan frente al incremento de la delincuencia violenta entre los jóvenes.3 No obstante, estas modificaciones que parecen pervertir el espíritu de la Convención, también parecen apoyarse en ella. Esta aparente paradoja me incita a proponer un análisis de algunos aspectos de la justicia de menores que “parecen” inmutables en la forma pero que, en el fondo, se han transformado para adaptarse a una nueva visión del mundo y de los otros.

1. Fernández y Rechea indican precisamente que el objetivo de la LO 5/2000 era que los jóvenes fueran considerados responsables de sus delitos y que fueran protegidos contra eventuales procedimientos arbitrarios; Fernández Molina, E. y Rechea Alberola, C., “Policies Transfer: The Case of Juvenile Justice in Spain”, en European Journal on Criminal Policy and Research, 2005, 11, p. 12. 2. Boletín Oficial del Estado, Nº II, 13 de enero de 2000. 3. Barquín Sanz, J. y Cano Paños, M. A., “Justicia penal juvenil en España: una legislación a la altura de los tiempos”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2006, 18, pp. 18-19.

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. La inversión de la dialéctica de la responsabilidad Antes apuntábamos que la justicia de menores descansa en una percepción social del otro distinta de la de antaño: en lugar de sentirnos responsables del otro lo percibimos más bien como un peligro, un monstruo.4 Parece claro que esta forma de concebir nuestras relaciones con los otros, también puede modificar la percepción que tenemos del menor que comete un delito. Más concretamente, la historia reciente de la justicia de menores nos muestra claramente esta transformación. Así, hasta la década del 80, era corriente hablar del menor como víctima de las circunstancias (sociales, familiares, educativas, psicológicas, entre otras), percibir su delito como consecuencia de su situación y hacer del interés del niño el principio a tener en cuenta en toda decisión que le pudiera afectar, tanto en el ámbito de la protección de la infancia, como en el de la Justicia de Menores. Sin embargo, este discurso se encuentra hoy totalmente desfasado. Bailleau y Cartuyvels dirían que se ha producido una inversión en la dialéctica de la responsabilidad.5 En España, hay dos cuestiones que nos permiten confirmar esta inversión. De un lado, la concepción del niño como sujeto de derecho propuesta por la CIDN ha favorecido que se integre en el Código Penal español de 1995 la idea del menor como responsable de sus delitos. Se ha aceptado espontáneamente la complementariedad de los derechos y los deberes de los niños.6 Sin pensar que la correlación entre los derechos y los deberes “suele conducir a una versión contractualista de la justicia, basada en relaciones de reciprocidad y de indiferencia recíproca, que aspira a la satisfacción de preferencias exclusivamente individuales. Quienes no están en condiciones de articularlas o de imponerlas quedan

4. Bernuz Beneitez, M. J. y González Ordovás, M. J., “La levedad de la seguridad frente al caos”, en Bernuz Beneitez, M. J. y Pérez Cepeda, A. I. (coords.), La tensión entre libertad y seguridad. Una aproximación socio-jurídica, Logroño, Servicio de Publicaciones de la Universidad de La Rioja, 2006, pp. 22-23. 5. Bailleau, F. y Cartuyvels, Y., La justice pénale des mineurs en Europe. Entre modèle Welfare et inflexions néo-libérales, Paris, L’Harmattan, 2007, p. 330. 6. Según Muncie “el lenguaje de la justicia y de los derechos ha sido apropiado como el de la responsabilidad individual y la obligación”; Muncie, J., “Youth Justice: Globalisation and Multi-Governance”, en Newburn, T. y Sparks R. (dir.), Criminal Justice and Political Culture, Cullompton, Willam, 2004, p. 4. Para Trépanier, “la responsabilidad ha sido el ‘catchword’”; Trépanier, J., “Juvenile Courts after 100 Years: Past and Present Orientations”, en European Journal on Criminal Policy and Research, 1999, 7, p. 323. Hay sistemas que no han hecho la reflexión de que la vulnerabilidad absoluta de los niños sólo podrá ser protegida si sus necesidades han sido correctamente cubiertas durante su infancia; Garzón Valdés, E., “Desde la ‘modesta propuesta’ de J. Swift hasta las ‘casas de engorde’”, en Doxa, 1994, Nº 15-16, pp.737-738.

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irremediablemente marginadas de las posibilidades de acceso a la satisfacción de sus necesidades”.7 De otro lado, hay que añadir que los medios de comunicación ponen el acento en que los menores de más corta edad son los que cometen los delitos cada vez más graves, insisten en la cuestión de su culpabilidad, y olvidan precisar el carácter excepcional de las dichas conductas, su abandono a partir de la mayoría de edad penal, etcétera. Vemos cómo se consolida la idea de que el menor es un actor racional y libre, consciente de lo que hace y que lo quiere hacer. Desde ese momento, el niño pasa de ser víctima a ser enemigo de la sociedad –en una expresión muy a la moda–, sobre todo cuando comete los delitos más graves. Entonces, cuando sólo conseguimos ver en el niño el monstruo, tendemos a poner en cuestión su interés superior, sus derechos y sus garantías. En España, el cambio de percepción respecto a los menores en el sistema de justicia penal da lugar a dos fenómenos interesantes. De un lado, el sentimiento de peligro está en el origen de las reformas recientes de justicia juvenil que representan, más una respuesta a una señal de alarma que medidas destinadas a proteger el interés del niño. De otro lado, parece que la justicia de menores sirve –o debería servir– en adelante también al interés de las víctimas. En cuanto al primer punto, la última reforma española del mes de noviembre de 2006 se justificaba en los siguientes términos: a) se ha producido un aumento de la delincuencia juvenil, aunque no se trata de una delincuencia violenta; b) existe una cierta inquietud social y una falta de credibilidad en la justicia de menores; c) así como una sensación de impunidad, la impresión de que estamos ante una justicia demasiado suave. Con una declaración de intenciones tan simple, hemos pasado de una pretensión de prevención especial y de reinserción del menor en el marco de la justicia juvenil, a una voluntad de prevención general positiva y de legitimación del sistema frente a la opinión pública –en el marco de un derecho penal simbólico que parece tener poderes taumatúrgicos; de prevención general negativa que pretende evitar que se cometan nuevos delitos; o de prevención especial negativa cuando se aspira al apartamiento y la invisibilización del menor por un lapso de tiempo lo más largo posible en un número de supuestos siempre creciente. En esta línea se encuentran las últimas reformas que se centran en los aspectos relativos a la retención y guarda del niño, dejando de lado la posición de quienes defienden su reinserción por encima de todo.8

7. Garzón Valdés, E., op. cit., p. 742. 8. Trépanier, J., op. cit., p. 321.

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En España, este cambio en las funciones de la justicia de menores ha tenido como consecuencia hacernos creer que algunas medidas eran necesarias para proteger el interés superior del niño. Podemos mencionar, por ejemplo, la nominación de jueces especiales para algunos delitos (como los delitos de terrorismo que corresponden al Juez Central de Menores de la Audiencia Nacional), el principio de proporcionalidad entre la medida y el delito concediendo cada vez menos importancia a las circunstancias del menor (fundamentalmente su edad, situación familiar o social, su personalidad o su propio interés), el recurso necesario a la internamiento para los casos más graves que provocan alarma social (delitos cometidos en grupo o al servicio de bandas, reincidencia, delitos graves, delitos de terrorismo, entre otros), la posibilidad de revisión de la medida en sentido desfavorable al menor, la prolongación de la duración del tiempo posible de internamiento. Se puede constatar que poco a poco la noción misma del interés superior del menor se modifica y se aleja de lo que suponía en el año 2000, más próximo al sentido de la CIDN. La segunda cuestión que nos hace pensar en una modificación del espíritu de la justicia de menores y del sentido del interés superior del niño es el hecho de que poco a poco parece que hemos terminado por creer que hay un vínculo estrecho entre el interés y los derechos del menor y los de las víctimas. Así, comenzamos hablando de éstas al hilo de la conciliación y la reparación percibidos como mecanismos que ofrecían una solución dual: permitían responsabilizar al menor delincuente, pero también brindaban un espacio a la víctima, tradicionalmente olvidada por el procedimiento ante el juez de menores. A continuación, se introdujo con naturalidad la responsabilidad civil solidaria de los padres, tutores y guardadores legales, etcétera, para compensar económicamente a las víctimas de los delitos cometidos por menores. Finalmente, tras un período de enorme alarma social en España (en que se cometieron varios delitos muy graves por menores), se introdujo en la legislación y en la práctica de la justicia de menores la acusación particular, esto es, la posibilidad de que la víctima de un delito cualquiera cometido por un menor entre catorce y dieciocho años pudiera pedir la medida que creyese apropiada para castigar ese delito. A partir de entonces la función de la acusación particular se reparte con la víctima, al margen de las intenciones de la CIDN en relación a la justicia de menores. Sin embargo, pese a sus modificaciones formales y sustanciales, la ley sigue haciendo referencia al interés superior del niño. La cuestión principal es: ¿por qué proteger a las víctimas en el marco de un sistema que, en principio, giraba en torno al interés del menor que ha cometido un delito? Se avanzan varias razones: a) la falta de cohesión social puede hacer

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que las cuestiones antes resueltas por las instancias informales de control (vecindario, escuela, familia, compañeros, entre otros) ahora tienden a resolverse por la justicia de menores y en instancias “externas” al conflicto; b) una desconfianza generalizada respecto a la eficacia de las medidas educativas que, en su caso, sólo producen efectos a largo plazo y dejan de lado a las víctimas; c) la conciencia de que las víctimas de los delitos cometidos por menores son otros menores cuyos derechos e intereses también hay que proteger. Al margen de cuáles sean las razones, es claro que hoy, según la letra de la ley española, la justicia de menores no puede centrarse única y exclusivamente en el interés del menor sino que debe aspirar a ser una justicia integral que proteja todos los intereses presentes en el conflicto. Quizás el origen de los cambios se encuentre, una vez más, en la diferente percepción del otro. En este momento, el alter ego ya no es el menor que ha cometido un delito, sino la víctima de esos menores: porque todos nos percibimos como sus potenciales víctimas.

. ¿En qué sentido se han transformado los principios fundamentales de la CIDN? Esta lenta transformación del sentido de la justicia de menores explica también que una nueva lectura de los principios de la Convención se vaya imponiendo progresivamente. Se trata, sobre todo, de los principios de desjudicialización y desinstitucionalización. En cuanto al principio de la desjudicialización, hay que señalar que se encuentra en la base de prácticas muy distintas. De entrada, su puesta en marcha conduce, tanto a la responsabilización del menor a través del enfrentamiento y la conciliación con la víctima o su indemnización, como a la satisfacción simbólica de la víctima que tendrá el derecho a expresarse. Sin embargo, en la práctica su puesta en marcha plantea varias cuestiones. La primera cuestión se refiere a la suficiencia y al valor relativo de los mecanismos de desjudicialización, que se limitan a las medidas de conciliación del menor con la víctima, indemnización económica, o de prestación de servicios en beneficio de la comunidad o tareas socio-educativas propuestas al menor por el equipo técnico. Es evidente que los dos últimos mecanismos no tienen en cuenta directamente a la víctima. En consecuencia, si no pueden favorecer la interacción menor-víctima,9 estaríamos 9. Según algunos autores, la filosofía de la restorative justice no es el castigo, ni la reeducación, sino el establecimiento de las condiciones necesarias para reparar el daño causado; Fernández, E. y Rechea, C., op. cit., p. 62.

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ante mecanismos que simplemente pretenden abreviar el procedimiento sin reflexionar sobre la posibilidad de archivar el expediente. Parecería que, en estos casos, el objetivo es diversificar las medidas para intervenir en todos los casos. Además, la ley establece que sólo pueden ser desjudicializados los delitos menos graves, cometidos sin violencia o intimidación. De esta manera se puede estar creando una justicia a dos velocidades: una justicia light para los delitos menores –que eventualmente podrían ser archivados– y la tradicional justicia ante el juez de menores para los delitos más graves y violentos.10 También hay que tener en cuenta que en España se trata de mecanismos de resolución de los conflictos propuestos por el Ministerio Fiscal, su Equipo Técnico y el abogado del menor, ejecutados por instancias generalmente públicas. En consecuencia, es el Estado y no los propios implicados los que contribuyen a la puesta en marcha y al desarrollo del principio. Por ello, estamos de acuerdo con Bailleau y Hastings11 cuando destacan que no ha habido una reducción, sino más bien una reorganización de las funciones del Estado.12 En todo caso hay que insistir en el respeto de las garantías procesales porque se trata de un procedimiento rápido, previsto para la pequeña delincuencia, sin investigación en profundidad. Por ello se hace hincapié en la importancia del abogado tanto para el menor como para la víctima. Para el menor porque se le podría inducir a aceptar una reparación o una conciliación, incluso sin tener clara su culpabilidad –pasando por encima de la presunción de inocencia– con la excusa de que la medida, de algún modo, le supondrá un beneficio. También es importante para la víctima que podría verse presionada a aceptar una reparación que no desea, por el bien del menor. Todos estos elementos nos exigen estar vigilantes sobre los derroteros que toma la puesta en marcha de la desjudicialización. En este sentido, Mun10. Algunos autores defienden que esta tendencia a reducir el campo de la desjudicialización a los casos de los delitos menores y reenviar los casos más graves a la justicia penal ordinaria nos indica una tendencia a la desaparición de la justicia de menores; Trépanier, J., op. cit., p. 322; Vázquez González, C. y Serrano Tárraga, M. D., “La opinión pública ante la delincuencia juvenil. El tratamiento informativo de los medios de comunicación sobre la delincuencia juvenil y su influencia en la política criminal española”, en Anuario de Justicia de Menores, Nº 146, 2004. 11. Hastings, R. y Bailleau, F., “Resistance to Change: The Case of Crime Prevention and Youth at Risk”, en Paper Submitted to National Crime Prevention Strategy, 31 de marzo de 2005, p. 9. 12. Incluso si hay una tendencia a percibir los medios de desjudicialización como una forma de responsabilizar a los ciudadanos respecto a sus problemas: una especie de privatización de la solución de los conflictos. Según Muncie, la justicia reparadora y la ideología neoliberal provienen las dos del fin del monopolio del Estado y de la revivificación de la responsabilidad-responsabilización de la comunidad; Muncie, J., op. cit., p. 9.

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cie apunta que una justicia reparadora puede degenerar en una ceremonia de humillación pública (public shaming) y de degradación si se produce en el interior de un sistema de justicia de menores orientado por principios de castigo, de exclusión y de coerción. Y ya apuntábamos la tendencia de nuestro sistema a dirigirse en esa dirección.13 Otro principio fundamental de la CIDN es el de la desinstitucionalización que, en España, implica varias cuestiones. Una de las primeras es la de desinstitucionalización progresiva. Para materializarla, el juez divide la medida de internamiento en centro en dos períodos: el primero debe cumplirse en el centro y el segundo en régimen de libertad vigilada. El principal problema se ha detectado en la práctica, cuando algunos jueces dejan para la segunda fase un lapso de tiempo tan corto que la desinstitucionalización progresiva resulta imposible. Además, la desinstitucionalización supone la minimización del internamiento: sólo debe imponerse por el tiempo necesario y únicamente para los casos extremadamente graves. Sin embargo, el conjunto de las modificaciones de la ley en vigor (LO 5/2000) ha aumentado la duración del internamiento para el núcleo duro de la delincuencia juvenil (terrorismo, asesinato, homicidio, agresión sexual grave y violación). En estos supuestos, el objetivo pretendido por el legislador es aislar al menor que es percibido como “caso perdido”. Además, también se han incrementado progresivamente los casos que –según la ley– necesariamente conllevarán una medida de internamiento en centro cerrado. El núcleo duro es cada vez más amplio y abarca también a los reincidentes, a los menores que cometen delitos con violencia o intimidación, los que lo hacen en grupo o al servicio de bandas. También es posible apreciar que, mientras para la CIDN, la medida siempre debe ser revisable en un sentido favorable al menor, las modificaciones de la ley española permiten que la revisión no siempre se haga en beneficio del menor. Así, un internamiento en centro semiabierto puede transformarse en internamiento en centro cerrado si, según el juez, su comportamiento no es adecuado o no responde a los objetivos de la medida. Finalmente, parece evidente que el fomento de la desinstitucionalización debe traducirse en el recurso a medidas alternativas al internamiento. En este sentido, los datos nos muestran alguna información interesante. Por un lado, las medidas de internamiento tienden a incrementarse y han pasado de suponer un 20% en 2000, al 22,7% en 2004, sea porque la franja de edad de la justicia de menores ha aumentado (de 12-16 a 14-18 años), sea porque la ley de 2000 13. Ibíd.

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ha favorecido la creación de nuevos centros que parecen justificar el recurso a esta medida.14 Por otro lado, hay que señalar que la diversificación legal de las medidas no se corresponde con su utilización real. Hay que destacar que tanto los jueces como los fiscales tienden a imponer las medidas más bien clásicas: sean de libertad vigilada (30,4%), sean de prestación de servicios en beneficio de la comunidad (31,1%).15 Si fuera preciso resumir la situación de la medida de internamiento en centro cerrado en el contexto de la justicia de menores española, habría que apuntar una transformación del discurso: ya no se habla del fin de los centros cerrados, sino que se discute sobre las “garantías” en su interior. En definitiva, cuando se analizan los distintos discursos en torno a los principios inspiradores de la justicia de menores, parece que no hay soluciones o medidas claras para resolver el fenómeno de la delincuencia juvenil, ni desde una perspectiva histórica, ni desde el punto de vista de la legislación o de la práctica actuales. Hoy continuamos discutiendo sobre el sentido de las medidas y el fundamento de los principios propuestos para estos menores –la desinstitucionalización o la desjudicialización– que, a través del delito, abandonan su condición de niños. Podemos preguntarnos si la puesta en marcha de estos principios supone aún un beneficio para el menor, o más bien constituye un mecanismo de control más exhaustivo y más amplio. Es cierto que la puesta en marcha de los principios de desjudicialización y de desinstitucionalización en un contexto de expansión de lo penal puede iluminarnos sobre sus verdaderas intenciones y funciones. Así, cuando analizamos la tendencia a promover medidas alternativas al internamiento, constatamos que algunos expertos pretenden que se trata de medidas que permiten tratar el problema desde y en su origen, mientras que otros ven ahí una manera de devolver al ámbito privado los problemas causados en este entorno; por ejemplo, a través de un internamiento de fin de semana, o de la libertad vigilada. En relación a los sistemas de solución extrajudicial de los conflictos (mediación, conciliación, reparación a la víctima o a la comunidad) se puede constatar que algunos expertos sociales privilegian la desjudicialización porque impide la estigmatización del joven que se presenta ante el juez por un delito leve y que, gracias a la interacción con la víctima, fomenta su responsabilización. Pero también se puede pensar que

14. Fernández Molina, E. y Rechea Alberola, C., “¿Un sistema con vocación de reforma?: la ley de responsabilidad penal de los menores”, en Revista Electrónica de Investigación Científica, 2006, pp. 27-28. 15. Ibíd., p. 28.

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el Estado privatiza y hace a la comunidad responsable en la solución de sus problemas.16 Quizás, como indican Johnston y Shearing, estamos asistiendo a una yuxtaposición de dos mentalidades: la que desea una justicia comunitaria y la que aspira a un castigo de la comunidad.17

. Algunos elementos para concluir Hay que destacar que todas estas tensiones podrían estar ocultando lo que Bailleau y Hastings definen como resistencia al cambio, o lo que Muncie percibe como una readaptación de las políticas globales a contextos locales.18 En España podemos defender esta tesis de la resistencia al cambio puesto que la primera cuestión que percibimos cuando analizamos la justicia de menores es una dualidad cada vez más radical entre la práctica de los expertos y las propuestas de los políticos (tanto de derechas como de izquierdas).19 Los expertos continúan pensando la justicia de menores en términos de educación del menor, de prevención de la reincidencia, de prevalencia del interés del menor, de la necesidad de tener en cuenta otras de sus circunstancias personales además del delito. Por su parte, los políticos razonan principalmente en términos de alarma o de inquietud social, de seguridad pública y proyectan reformas legislativas que legitimen el sistema. Para terminar, me gustaría llamar la atención sobre un principio importante para la CIDN: el de la igualdad de todos los niños. Sobre todo porque, incluso si la Convención presupone la igualdad de todas las personas menores de dieciocho años, en la práctica existe una gran brecha en función de su situación. Así, cuando se trata de niños víctimas de malos tratos, cuya seguridad y 16. Ante el reenvío de expedientes de los menores de catorce años que han cometido delitos a las instituciones de protección, unos ven una medida que impide a los menores llegar tan pronto ante la justicia de menores y otros la creación de una justicia administrativa paralela a la justicia de menores sin ninguna garantía para los menores. 17. Johnston, L. y Shearing, C., Governing Security. Explorations in Policing and Justice, London, Routledge, 2003, p. 133. 18. Muncie, J., op. cit., p. 20. 19. Por ejemplo, MacLaughling, Muncie y Hughes (2001, 33) sostienen esta escisión entre los profesionales y los políticos de derechas; Maclaughling, E.; Muncie, J. y Hughes, G., “The permanent Revolution: New Labour, New Public Management and the Modernization of Criminal Justice”, en Criminal Justice, 2001, 1 (3), p. 303. En España la línea marcada por las evoluciones de la justicia de menores es similar, sean los gobiernos de derechas o de izquierdas.

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¿SEGUIMOS

HABLANDO DE LA MISMA

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desarrollo se encuentran comprometidos, nadie pone en duda que su interés se coloque por encima de cualquier otra consideración. Si este niño ha cometido un delito leve, por primera vez, sin violencia o intimidación, se beneficiará de todas las garantías propuestas por la Convención, de la posibilidad de salir del procedimiento, de mecanismos de desjudicialización (conciliación o posibilidad de indemnización a la víctima), o de medidas alternativas al internamiento. Pero si el niño forma parte de ese núcleo duro de delincuentes que suscitan un amplio sentimiento de peligro y provocan alarma social, se convierte en menor –ya no es un niño– y entonces la pérdida de sus derechos y la limitación de sus garantías parecen justificadas.20 En consecuencia, en un contexto tan cambiado, ¿podemos todavía pretender que trabajamos todos con la misma Convención?, ¿es la misma Convención para todos los niños?, ¿no podríamos más bien decir que hemos pervertido poco a poco su espíritu?

20. Así, vemos que para ellos la única solución es el internamiento en centro cerrado. Además, para ellos no existe la posibilidad de la desjudicialización que está reservada a los delitos leves, ni la posibilidad de conciliarse con la víctima a lo largo del proceso de ejecución de la medida puesto que las medidas de internamiento están expresamente excluidas. Si el menor es reincidente, tendremos la tendencia a pensar que las medidas serán en cierto modo positivas para él aunque no estemos seguros de su culpabilidad.

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PRINCIPIOS

BÁSICOS Y MARCO ANALÍTICO DE LA EXCLUSIÓN DE LOS NIÑOS...

Las dudas que hablan y la fuerza paradojal de los derechos del niño frente al derecho criminal: la reacción social a los castigos corporales y a las “correcciones razonables”*

Margarida García**

Resumen Este artículo pretende llamar la atención sobre algunos usos problemáticos de la semántica de la defensa de los derechos de los niños cuando se sitúa en el interior de las estructuras y valores del derecho criminal contemporáneo. Si por un lado la valorización de los derechos de los niños se puede ver como una victoria del progreso, de la razón y del humanismo, por el otro, y bajo ciertas condiciones, el sistema de derecho criminal parece poder apoyarse en estos derechos para justificar un aumento de la represión.

. Introducción En este artículo proponemos una reflexión exploratoria sobre la utilización del derecho penal para proteger algunos derechos y, particularmente, sobre su capacidad para contribuir de manera positiva a la influencia de las ideas humanistas que animan algunos de los movimientos de defensa de los derechos de la persona. Más específicamente, nuestra propuesta analítica tomará como punto de apoyo la manera en la cual los movimientos de defensa de los derechos de * Título original: “Les hesitations parlantes et la force paradoxale des droits de l’enfant face au droit criminel: la réaction sociétale aux chatiments corporels et aux ‘corrections raissonables’”. Traducción al español realizada por Walter Viegas, Traductor Público Nacional y abogado, Universidad de Buenos Aires. ** Doctora en Sociología en la Universidad de Québec en Montreal y becaria de la Fundación Trudeau. Investigadora en el Laboratorio de Investigación de la Cátedra de Investigación de Canadá en Tradiciones Jurídicas y Racionalidad Penal, Universidad de Ottawa. Agradece especialmente a Richard Dubé, Gérald Pelletier y Verónica Piñero por sus comentarios y sugerencias para una primera versión de este texto. 89 www.librosderechoperu.blogspot.com

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los niños definen la problemática de los castigos corporales, así como el marco en el interior del cual se encaran las soluciones a este problema social. No existe consenso o frontera clara entre nociones como penas corporales, “correcciones razonables”, castigos corporales, malos tratos o violencia.1 Esta fluidez terminológica funciona de tal modo que las demandas de poner fin a toda forma de violencia frente a los niños destapa a veces demandas de invalidación de algunos medios de defensa a disposición de los padres y que les permiten utilizar una “fuerza razonable” con un objetivo “pedagógica”. El artículo 43 del Código Penal canadiense es un ejemplo de ello. Bajo el título “Protección de las personas que ejercen la autoridad”, el artículo 43 dispone que: Cualquier maestro, padre o madre, o cualquier persona que remplace al padre o a la madre, está facultado a emplear la fuerza para corregir a un alumno o a un niño, según el caso, confiado a sus cuidados, siempre y cuando la fuerza no sobrepase la medida razonable según las circunstancias.2 Nuestro texto comprende cinco secciones. En la primera sección, “La reacción social frente a los castigos corporales y los impactos diferenciales de los derechos de la persona sobre la manera de plantear el problema”, explicitamos nuestro acercamiento y delimitamos de manera más precisa el cuestionamiento que queremos explicitar aquí. La segunda sección es de naturaleza descriptiva y pretende exponer la manera de construir progresivamente la prohibición de los castigos corporales como un imperativo de los derechos de la persona. Sin preocupación de exhaustividad, indicaremos algunos de los momentos más importantes de la construcción de esta problemática a escala internacional, por la acción entre otros de las Naciones Unidas (sección “La construcción de la prohibición de los castigos corporales como un imperativo de los derechos de

1. Para el presente artículo, adoptamos la definición propuesta en 2007 por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas: por castigos “corporales” o “físicas” es necesario comprender “(…) todos los castigos que implican el uso de la fuerza física y que pretende infligir un cierto grado de dolor o de desagrado, aunque sea leve”. Ejemplo de ello son el hecho de golpear a un niño, de abofetearlo, de darle una nalgada, de sacudirlo, de pellizcarlo, de morderlo, de tirarle el pelo o las orejas, de darle un golpe con un instrumento (látigo, varilla, cinturón, etcétera). Ver Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación general N° 8, CRC/C/GC/8, 2 marzo de 2007, párr. 11, [en línea] [consulta: 10 de julio de 2007]. 2. L.R.C. (1985), ch. C-46, Art. 43.

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la persona a escala internacional”) y del Consejo de Europa (sección “El Consejo de Europa y los castigos corporales”). Expondremos luego los contornos del debate sobre los castigos corporales en Canadá (sección “El debate sobre los castigos corporales en Canadá”) y realizamos un análisis del contenido del artículo 43 del Código Penal canadiense (punto “El artículo 43 del Código Penal canadiense”) y presentamos de manera breve y simple las dos concepciones que se enfrentaron cuando al Corte Suprema debió pronunciarse sobre la constitucionalidad del mencionado artículo (punto “La posición de la Corte Suprema de Canadá”). En la tercera sección, nuestro objetivo será profundizar y problematizar algunos aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando encaramos la protección de ciertos tipos de derechos por normas penales. Luego, analizaremos el uso que hacen de los derechos de la persona los movimientos sociales de defensa de los derechos del niño (sección “Movimientos sociales, derechos de la persona y derecho criminal: dudas que hablan”) que pone de relieve su posición, no sólo ambivalente cuando se planta en el universo penal, pero ella misma puede producir efectos contraproducentes (refuerzo “racionalidad penal moderna”)3 con relación a los valores que defienden. Finalmente, terminaremos presentando lo que podemos nominar como la “fuerza paradojal” de los derechos del niño frente al derecho criminal, recordando que algunas orientaciones de estos movimientos sociales ya produjeron, a partir de la misma semántica, efectos más innovadores y constructivos sobre el sistema penal.

. La reacción social frente a los castigos corporales y los impactos diferenciadores de los derechos de la persona sobre la manera de plantear el problema El proyecto sociológico de observar los impactos diferenciadores de los derechos de la persona puede tener según los diferentes contextos que suscitan su aplicación y según las estructuras (cognitivas y organizacionales) diversas que 3. Pires, A., “Aspectos, huellas y recorridos de la racionalidad penal moderna”, en Histoire des savers sur le crime et sur la peine, vol. 2: La rationalité penale moderne et la naissance de la criminologie, Bruselas. Montreal y Ottawa, De Boeck Universidad, Prensa de la Universidad de Montreal y Prensa de la Universidad de Ottawa, 1998, pp. 5-51. Con el concepto de “racionalidad penal moderna”, Pires describe el sistema de pensamiento dominante del derecho penal moderno, un sistema caracterizado entre otros por el lugar primordial asignado a las teorías clásicas de la pena (disuasión, retribución y denuncia), por la presencia de las sanciones aflictivas, y por una representación del transgresor como “objeto-enemigo” de la sociedad.

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los contienen, no es una tarea ni fácil ni unívoca. Como lo menciona Kennedy: “In the end, of course, different observers will weigh the costs and benefits of human rights activism in different ways”4 [“Finalmente, por supuesto, diferentes observadores evaluarán los costos y beneficios del activismo en derechos humanos de modos distintos”]. Nuestro punto de vista es el de un observador del sistema penal, y en este carácter y a través de las lentes de este sistema problematizamos los derechos de la persona. La premisa detrás de este ejercicio es la siguiente: la reducción del uso del derecho criminal, por ejemplo su exclusión de la resolución de algunos conflictos sociales y familiares, también es, en el mismo carácter que el pensamiento de los derechos de la persona, un proyecto de emancipación, un proyecto ético en el corazón del cual domina la consideración de los efectos sociales que puede provocar la resolución penal de estos conflictos. El derecho criminal, considerado por algunos como un derecho “odioso”,5 crea efectos sociales negativos: la exclusión social sólo es el más evidente. Nos gustaría cuestionar la idea de que la protección de la dignidad humana y de los derechos de la persona requiere siempre una respuesta en el marco del derecho criminal, considerado entonces como el único sistema apto para proteger los valores que se juzgan fundamentales en una sociedad. Queremos sugerir o, al menos, encarar la posibilidad que, frente a los límites deseables de imponer a la autoridad ejercida por los padres, el estatuto jurídico de los niños tiene tal vez más chances de ser respetado en el marco de una lógica social y de lógicas normativas alternativas al derecho criminal, lógicas capaces de encuadrar la cuestión de la violencia en una perspectiva más global en la que el derecho se preocupe incluso del lazo social entre los individuos. Este tipo de lógica parece también más adaptada a la restructuración cognitiva que los movimientos de defensa de los derechos del niño pretender tener de parte de los educadores y es, en consecuencia, más susceptible de contribuir a una resocialización de los individuos en formas de educación no violentas. Tenemos por adquiridas las enseñanzas de la criminología que nos enseña desde largo tiempo que el sistema penal normalmente hace un mal trabajo cuando se trata de resocializar o transmitirles valores constructivos y positivos de resolución de conflictos. Proponemos esta reflexión concentrándonos en las demandas de criminalización de los padres y las madres que, en el ejercicio de la disciplina y la autoridad parental, utilizan una fuerza que “no sobrepasen la medida de lo razonable según 4. Kennedy, D., The Dark Sides of Virtue: Reassessing Internacional Humanitarianism, Princeton, N. J., Oxford, Princeton University Press, 2004, p. 5. 5. Delmas-Marty, M., “Postface: de una paradoja a otra”, en Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit penal, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruylant, 2007, p. 613.

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las circunstancias” para corregir a un niño confiado a sus cuidados, tal como lo prevé el artículo 43 del Código Penal canadiense. Este estudio de caso tiene aquí la función de ilustrar una hipótesis más grande que oriente nuestra reflexión: el impacto de los derechos de la persona sobre algunas estructuras sociales es ambivalente6 y paradojal, y puede producir resultados contraproducentes con relación a las primeras intenciones de esto (actor, sistema o movimiento social) que los ha movilizado sobre una apuesta concreta. Reconociendo el potencial emancipador de los derechos de la persona y su capacidad de producir cambios sociales importantes cuando se utilizan por los movimientos de los derechos de la persona, consideramos con otros que es importante examinar de manera crítica algunos usos actuales o posibles, que pueden plantear el problema en un contexto específico.7 En algunas situaciones, sería un efecto fácil de ver los “lados oscuros de la virtud”.8 Es el caso cuando, por ejemplo, en nombre de los derechos de la persona, una superpotencia invade un país o provoca una guerra civil en un territorio lejano. En estas situaciones, tenemos más dificultades para admitir que el trabajo “humanitario” de algunos actores, emprendido en nombre de los derechos de la persona, a veces puede hacerse en detrimento de los derechos de la persona de otros grupos. Pero en otros casos, como el que nos ocupa, es más difícil confrontar los derechos de la persona por otras razones. En primer lugar, los mencionados derechos se movilizan para defender la más noble de las causas, la protección de los niños. En segundo lugar, esta movilización se hace en el interior de un sistema, el sistema penal, del cual no desconfiamos lo suficiente. El sentido común nos enseña que está para protegernos, para proteger

6. Utilizamos la palabra “ambivalente” en el sentido que tiene en el campo de la genética: “(...) dícese de un gen cuya expresión puede ser a la vez benéfico y dañino para el individuo que lo porta” (Fuente: Termium Plus®, la base de datos terminológicos y lingüísticos del gobierno de Canadá). 7. García, M., “Innovación y obstáculo a la innovación: la recepción de los derechos de la persona por el sistema de derecho criminal”, Campo penal, [en línea] [consulta: 4 de julio de 2007]; Pires, A. y García, M., “Les relations entre les systems d’idées: droit de la personne et théories de la peine face à la peine de mort”, op. cit., pp. 291-336; StamMers, N., “Human Rights and Power”, en Political Studies XLI, 1993, pp.70-82; Stammers, N., “A Critique of Social Approaches to Human Rights”, en Human Rights Quarterly, 1995, pp. 488-508; Stammers, N., “Social Movements and the Social Construction of Human Rights”, en Human Rights Quarterly, 1999, pp. 980-1008; Kennedy, D., op. cit.; Cattrijsse, L.; Delens-Ravier, I.; Hanson, K.; Moreau, T.; Vandaele, A.; Vanthuyne, T. y Verheyde, M., From Standard Setting to Implementation… and Vice Versa? Towards a Coherent Analytical Framework for the Interdisciplinary Research Study “Human Rights of Children. Implementation and Monitoring Through Participation”, Brussels, Belgian Federal Office for Scientific, Technical and Cultural Affairs, 2002, [en línea] [consulta: 30 de mayo de 2007]. 8. Kennedy, D., op. cit.

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a la sociedad y tenemos muchas dificultades para verlo como para que pueda participar en lo que Pires llama las “formas “civilizadas” de degradación.9 Estas “se ponen marcha por la racionalidad penal moderna y por el derecho penal”. Ellas también pueden lesionar la dignidad humana y son tanto más insidiosas cuando son vistas como “nuestras protectoras de la degradación” y de cualquier tipo de comportamientos indeseables en la sociedad.10 Queremos echar un poco de luz en estas formas que parecen quedar sin dificultad en un ángulo muerto y que escapan más fácilmente que otras que parecen a la mirada crítica y a la vigilancia ética. Como lo veremos, las dudas que parecen mostrar los movimientos de defensa de los derechos de los niños frente a la posibilidad de criminalizar a los padres en el caso de “correcciones razonables” son un ejemplo que ilustra, a nuestro entender, la incómoda ética que puede provocar la resolución penal de ciertos conflictos.

. La construcción de la prohibición de los castigos corporales como un imperativo de los derechos de la persona a escala internacional El movimiento internacional de los derechos de la persona fue extremadamente activo en lo que respecta a la condena de los castigos corporales. La Convención Internacional sobre los Derechos de Niño (1989) [de ahora en adelante Convención] contiene varias disposiciones pertinentes en materia de castigos corporales de cara a los niños y que sirven de base moral y jurídica a los movimientos de defensa de los derechos de los niños para reclamar la abolición de esta práctica. El artículo 3 de la Convención recuerda que “en todas las decisiones que conciernen a los niños”, “el interés superior del niño debe ser una consideración primordial”. El artículo 19 ordena a los Estados parte a tomar “todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para proteger al niño contra toda forma de violencia”. En lo atinente al derecho del niño a la educación, el artículo 28 (párr. 2) ordena que los Estados parte tomen medidas para velar que la disciplina escolar se aplique de una manera compatible con la dignidad del niño. El artículo 37 protege a los niños contra la tortura y “penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes”. El Comité de 9. Pires, A., “La rationalité penale moderne, la sociedad du risque et la juridicisation de l’opinion publique”, en Sociologie et Societés 1, 2001, 33, p.180. 10. Ibíd., p. 187.

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los Derechos del Niño [de hora en más el Comité],11 órgano que vela por la puesta en marcha de la Convención, defendió muchas veces que los castigos corporales son incompatibles con las disposiciones de la Convención. Desde la década del 90 vuelve a ordenar la revisión de las legislaciones nacionales, civiles o penales, que autorizan los castigos. Al momento de la 42° sesión del Comité, llevada a cabo en Génova del 15 de mayo al 2 de junio de 2006, el Comité adoptó una observación general (N° 8)12 que analiza en profundidad la cuestión de los castigos corporales y que, basándose especialmente en los artículos 19, 28 (párr. 2) y 37 de la Convención, afirma el derecho del niño a una protección contra las castigos corporales y las demás formas crueles o degradantes de castigos. Esta observación general tenía por finalidad consolidar la posición del Comité frente a los castigos corporales y “echar luz” en la obligación que incumbe a todos los Estados parte adoptar rápidamente disposiciones a los fines de prohibir y eliminar todos los castigos corporales (...) y exponer en sus grandes línea las medidas legislativas, las demás medidas de sensibilización y las medidas educativas que corresponden tomar a los Estados.13 El objetivo del Comité es, entre otros, combatir “la aceptación cultural de la violencia contra los niños” e incitar a un “nivel zero” de tolerancia de violencia.14 El Comité reconoce que en circunstancias muy excepcionales, se puede justificar el uso de la fuerza, uso también reducido y lo más breve posible. No obstante, sólo puede ser legítimo si está motivado en la “necesidad” de proteger al niño y no con fines punitivos.15 El Comité afirma que numerosos Estados reconocieron que faltaba hacer más en esta materia: (...) prohibiendo expresamente los castigos corporales (...) en su legislación civil o penal, a fin de evitar sin el menor equívoco que es también ilegal de golpear, “abofetear” o “azotar” a un niño como a un adulto, y que la legislación penal relativa a las vías de hecho se aplica

11. Hasta marzo de 2007, en el marco del examen de las relaciones presentadas por los Estados parte en aplicación del artículo 44 de la Convención, el Comité recomendó a más de 130 Estados de diferentes continentes prohibir cualquier castigo corporal en la familia y otros contextos. Ver Comité, supra, párr. 5. 12. Comité, Observation générale N° 8, CRC/C/GC/8, 2 mars 2007. 13. Ibíd., párr. 2. 14. Ibíd., párr. 6. 15. Ibíd., párr. 15.

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igualmente a esta categoría de violencia sea calificada de “disciplina” o de “corrección razonable”.16 Y el Comité continúa diciendo: “A partir de que legislación penal se aplica plenamente a las vías de hecho contra los niños, ellos son protegidos contra los castigos corporales cualquiera sea la naturaleza la persona que los administra”.17 Más lejos, el Comité explicita claramente que la puesta en práctica de una prohibición clara e incondicional debe “indicar expresamente que las disposiciones de la legislación penal a relativa a las vías de hecho se aplican también a todos los castigos corporales, incluyendo en la familia”.18 Después de estas afirmaciones claras sobre la utilización de las cías de hecho para incriminar a los padres que usan castigos corporales, el Comité une matiza el propósito diciendo que: El principio de protección igual de niños y adultos contra las vías de hecho (...) no significa que todos los casos de castigos corporales administrados por padres a sus hijos que son denunciados deberían concluir el inicio de persecuciones contra los padres, (…) el objetivo debe ser impedir a los padres recurrir a castigos violentos, crueles o degradantes poniendo en práctica intervenciones de acompañamiento y sostén, más que medidas punitivas.19 El Comité pone adelante el hecho: “El estatus de dependencia de los y la intimidad específica que unen a los miembros de una familia exigen que la decisión de perseguir a los padres” o de intervenir en la familia “se tome con el mayor cuidado” y solamente para proteger al niño contra un “perjuicio notable”.20 Otras voces se hacen escuchar en este debate en un número importante de organizaciones y organismos de defensa de los derechos de los niños reunidos alrededor de las apuestas específicas a los castigos corporales. Entre las numerosas organizaciones de defensa de los niños que vieron entonces el día, mencionamos la iniciativa mundial para poner un plazo a todos los castigos corporales

16. Ibíd., párr. 34, el subrayado es nuestro. 17. Ibíd., párr. 35. 18. Ibíd., párr. 39. 19. Ibíd., párr. 40. 20. Ibíd., párr. 41.

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contra los niños [de ahora en más iniciativa global].21 La organización que tomó vuelo en Génova, en 2001, se compone de una coalición de organismos de defensa de los derechos de la persona y de organizaciones no gubernamentales que se oponen a los castigos corporales. El objetivo de esta iniciativa global22 es, a la vez, sensibilizar a la opinión publica sobre los castigos corporales y que remarque su ocurrencia alrededor del mundo y funcionar como grupo de presión de los gobiernos, con el fin de incitarlos no sólo a tomar medidas contra los castigos corporales sino también a desarrollar programas de educación susceptibles de favorecer formas no violentas de disciplina respecto de los niños. El castigo corporal se describe por la iniciativa global como un comportamiento que viola los derechos humanos fundamentales de los niños a la dignidad humana y a la integridad física. La existencia de medios de defensa en las legislaciones nacionales que consideran legal el castigo corporal, se ve como una violación del principio de igualdad ante la ley. Como muchos otros organismos de defensa de los derechos del niño, la iniciativa global realiza un acercamiento entre la situación de los niños y el que prevalecía en varios países donde se justificaba, con la ayuda de defensas especiales previstas en la legislación, el castigo de una mujer por su marido, de un sirviente, de un esclavo o de un aprendiz por su maestro.23 Este organismo de defensa de los derechos del niño define la prohibición y el destierro de todos los castigos corporales como un imperativo de los derechos de la persona y, para hacer esto, pone a disposición de los defensores de los derechos de los niños un menú de reformas legislativas que deben promover para alcanzar este objetivo. La iniciativa global propone, entre otras, una verdadera guía práctica para ayudar a otros organismos a realizar los avances necesarios para eliminar todas las formas de castigos corporales en los países en los que 21. Ver [en línea] [consulta: 15 de mayo de 2007]. Señalamos entonces, entre otros buenos ejemplos, la Red de Información de los Derechos del Niño (CRIN), una red mundial e independiente compuesta por organizaciones no gubernamentales, de órganos de las Naciones Unidas, de organizaciones intergubernamentales, de instituciones académicas y diversos actores implicados en la puesta en práctica de la Convención. [En línea] [consulta: 15 de mayo de 2007]. 22. La iniciativa global se refiere al sostenimiento de diversos organismos de defensa de los derechos de la persona, de los cuales Unicef y UNESCO, de algunos miembros del Comité de los derechos del niño de las Naciones Unidas y de muchas otras personalidades claves del movimiento de defensa de los derechos de la persona. 23. El Comité lo recuerda diciendo: “(...) desde hace siglos en el common law inglés se sostiene el argumento de castigos o de corrección ‘lícita’, ‘razonable’ o ‘moderada’, mientras que el derecho francés reconoce un ‘derecho de corrección’. De un momento a otro, este mismo argumento pudo ser utilizado en numerosos Estados para justificar el castigo de una esposa por su marido o de un esclavo, de una empleada doméstica o de un aprendiz por su maestro”. Ver Comité, op. cit., párr. 31.

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actúan.24 Es necesario subrayar la dimensión extremadamente pragmática de estos organismos que, en su recorrido, propone soluciones a escala mundial. Otro momento importante en la lucha contra los castigos corporales fue marcado por informe del experto independiente Paulo Sergio Pinheiro, encargado del estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia respecto de los niños.25 El estudio se dirige explícitamente a marcar un punto giratorio descripto como ser “el de el fin de toda justificación de la violencia por los adultos26 en contra de los niños, fuera sancionada por la “tradición” o como derivada de la “disciplina”.27 Una de las conclusiones de este estudio es que la violencia hacia los niños no puede justificarse jamás y que la protección de los niños contra toda forma de violencia debe ser igual a la de los adultos. El acento se coloca en la prevención de la violencia y se da prioridad a la lucha contra las causas profundas de la violencia respecto de los niños. En este estudio de gran envergadura, destinado a orientar el debate, se establece una: (...) obligación de responder por sus actos y poner fin a la impunidad (...) citando judicialmente a todos los autores de actos de violencia contra niños y velando que respondan por sus actos en el marco de procesos y sanciones penales, civiles, administrativas y profesionales apropiadas.28

24. Ver [en línea] [consulta: 15 de mayo de 2007]. 25. Pinheiro, P. S., Rapport de l’expert indépendant chargé de l’étude des Naciones Unidas sur la violence à l’encontre des niños, A/61/229, 29 août 2006 [de ahora en más Informe Pinheiro]. Texto integral [en línea] [consulta: 4 de julio de 2007]. Este estudio de gran envergadura propone recomendaciones sobre la manera de prevenir y combatir la violencia respecto de los niños y es el fruto de un trabajo participativo compuesto de consultas regionales, subregionales y nacionales, de reuniones temáticas de expertos y de diversas visitas sobre el terreno. El Sr. Sergio Pinheiro fue designado por la Secretaría General de las Naciones Unidas conforme a la resolución 57/90 de 2002 de la Asamblea General. 26. En el marco de este estudio, se mantienen dos definiciones de violencia: la del artículo 19 de la Convención que menciona “cualquier forma de violencia, de lesión o de brutalidad física o mental, de abandono o de negligencia, de malos tratos o de explotación, incluido en ello la violencia sexual” y la utilizada en el Informe mundial sobre la violencia y la salud (2002) que describe la violencia como “la amenaza o la utilización intencional de la fuerza física o del poder contra un niño por un individuo o un grupo que implica o arriesga fuertemente causar un perjuicio a la salud, a la supervivencia, al desarrollo o a la dignidad del niño” (Informe Pinheiro, supra, párr. 8). 27. Informe Pinheiro, op. cit., párr. 2. 28. Ibíd., párr. 105.

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En ocasión de una entrevista pública en el World Chronicle en 2005, Paulo Sérgio Pinheiro afirmó también que: “The State has also a pedagogical role in offering alternatives to the families. We don’t want to criminalize parents or teachers for minor assaults on children” [El Estado tiene también un rol pedagógico que consiste en ofrecer alternativas a las familias. No queremos criminalizar a los padres o a los maestros por agresiones menores sobre los niños].29 Había en consecuencia un matiz importante con respecto a la gravedad de los actos cometidos. Volveremos sobre ello.

.. El Consejo de Europa y los castigos corporales

El Consejo de Europa emprendió una vasta campaña contra los castigos corporales con el objetivo de hacer del territorio europeo un espacio en el interior del cual se excluyen tales comportamientos.30 Además de la Convención y de sus protocolos facultativos vigentes en el espacio europeo, los instrumentos jurídicos claves para conducir esta batalla están la Convención Europea de los Derechos del Hombre,31 la Carta Social Europea32 y la Convención Europea para Prevención de la Tortura y los Tratos Inhumanos y Degradantes.33 Como lo afirmó ilustradamente la secretaria general adjunta del Consejo de Europa en un discurso pronunciado en Berlín el 21 de octubre de 2005: “Para el Consejo de Europa, los niños no son mini-personas con mini-derechos, mini-sentimientos y una mini-dignidad humana”.34 La Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa se comprometió a excluir los castigos corporales en toda Europa. Los Jefes 29. World Chronicle es una emisión producida por la división noticias del Department of Public Information de las Naciones Unidas. La entrevista fue registrada el 17 de octubre de 2005 (N° 989). 30. El Consejo de Europa adoptó varias recomendaciones y resoluciones sobre la protección de los niños frente a la violencia, a los castigos corporales, y sobre el derecho a formas de parentalidad positiva. Aquí algunos ejemplos: Recomendaciones Rec (2006) 19 (parentalidad positiva), Recomendación Rec (93) 2 (aspectos médico-sociales de los malos tratos infligidos a los niños), Recomendación Rec (90) 2 (medidas sociales que tienen por objeto familiar frente a los niños), Recomendación 1778 (2007) (erradicación de cualquier forma violencia), que humilla y lástima. La única manera de responder a este tipo violencia infligida a los niños es instaurar una prohibición jurídica de los castigos corporales. 31. Texto integral [en línea] [consulta: 9 de julio de 2007]. 32. Texto integral [en línea] [consulta: 9 de julio de 2007]. 33. Texto integral disponible en [consulta: 9 de julio de 2007]. 34. Ver [en línea] [consulta: 2 de julio de 2007].

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de Estado y de gobierno del Consejo de Europa adoptaron en 2006 el Programa trienal “Construir una Europa para y con niños (2006-2008)”,35 un programa de acción que tienda a tomar en cuenta aspectos sociales, jurídicos, de salud y de educación de las diferentes formas de violencia respecto de los niños.36 La posición del Consejo de Europa no es tampoco completamente unívoca en lo que concierne a la posibilidad de utilizar el derecho criminal para gestionar ciertas tensiones familiares. Son testigo de ello los siguientes propósitos de la secretaría general adjunta: “(...) lo que son verdaderamente los castigos corporales: una violenta hipocresía, que humilla y lastima. La única manera de responder a este tipo violencia infligida a los niños es instaurar una prohibición jurídica de los castigos corporales”.37 Ella ya había declarado, en otro momento: Aún las formas más suaves de castigos corporales,38 generalmente calificados de “castigo razonable”, no podrían ser aceptadas. Según la Corte europea de los derechos del hombre, cualquier legislación interna que autorice estos “castigos razonables” no concede a los niños una protección suficiente porque ésta debe incluir una “disuasión eficaz”.39 Y finalmente, citando al Comisario de los Derechos del Hombre, había entonces concluido que “(...) la prohibición de los castigos corporales no tiene 35. Ver [en línea] [consulta: 11 de julio de 2007]. 36. Con este programa de acción, el Consejo de Europa se comprometió a integrar la dimensión de los derechos del en todos sus trabajos. Este programa toma cuerpo alrededor de cuatro pilares principales, las cuatro P por las cuales se define por sus promotores: protección de los niños contra cualquier forma de violencia; prevención de la violencia a escala local, nacional e internacional; persecución contra los autores de infracciones; participación de los niños. Ver sobre este punto el discurso de la secretaría general adjunta del Consejo de Europa del 21 de octubre de 2005, pronunciado en Recomendación 1371 (1997) (malos tratos), Résolution 1530 (2007) (niños víctimas de violencia). Ver sobre este tema: [en línea] [consulta: 20 de junio de 2007]. Berlín durante la conferencia “La educación de los niños sin violencia”. [En línea] [consulta: 9 de julio de 2007]. 37. “Cien años de protección de la infancia una perspectiva nacional e internacional”, conferencia pronunciada por la secretaria general adjunta del Consejo de Europa, el 28 de noviembre de 2005, en Amsterdam, [en línea] [consulta: 9 de julio de 2007]. 38. Secretaría general adjunta, supra. 39. Ibíd.

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evidentemente por objetivo perseguir y sancionar un gran número de padres”.40 Incluso una vez, el discurso parece indicar dos orientaciones distintas en lo que concierne a las estrategias a poner en práctica para combatir los castigos corporales, una al tornar posible la criminalización de las “correcciones razonables” y la otra al parecer no-querer que el derecho criminal se utilice para actuar sobre este tipo de comportamientos. Esta duda no está ausente del debate en Canadá, como lo vamos a ver ahora.

.. El debate sobre los castigos corporales en Canadá

El 28 de mayo de 1990, Canadá suscribió la Convención de las Naciones Unidas relativa a los Derechos del Niño para ratificarla el 13 de diciembre de 1991. En 1995, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas respondió al informe inicial de Canadá con observaciones finales y se manifestó preocupado por la cuestión de los castigos corporales en el seno de la familia en Canadá.41 El Comité entonces recomendó expresamente que Canadá estudie “la posibilidad de revisar la legislación penal autoriza la aplicación de castigos corporales a los niños por sus padres”42 en miras a su prohibición. En respuesta al segundo informe de Canadá en 2003, el Comité notaba “con una profunda preocupación que el Estado parte no adoptó el texto de ley a efectos de prohibir expresamente todas las formas de castigo corporal y no tomó ninguna medida para derogar el artículo 43 del Código Penal”.43 Recientemente, en abril de 2007, el Comité senatorial permanente de los derechos de la persona [de ahora en más Comité senatorial] presentó un informe final cuyo título abreviado es: “Los niños: ciudadanos sin voces”.44 Este informe analiza con detalle las obligaciones internacionales de Canadá relativas a los derechos de los niños, en virtud de la Convención. En este informe, el Senado hace una evaluación muy crítica del rol de Canadá de cara al respeto de los tratados de los derechos de la persona: “(...) Canadá debe tomar más seriamente las obligaciones que le imponen los

40. Comité, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Canadá, CRC/C/15/ Add. 37, 20 de junio de 1995, párr. 14. 41. Ibíd., párr. 25. 42. Ibíd., párr. 32. 43. Canadá, Informe final del Comité senatorial permanente de los Derechos de la persona, “Los niños: ciudadanos sin voces. Puesta en práctica eficaz de las obligaciones internacionales de Canadá relativas a los derechos de los niños”, 2007, [en línea] [consulta: 10 de julio de 2007]. 44. Comité senatorial, supra, p. IX.

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tratados internacionales de los derechos de la persona”.45 El Comité senatorial concluye que “(...) la Convención relativa a los Derechos del Niño no ocupa un lugar sólido en el seno, de las políticas y de la conciencia colectiva de Canadá”.46 Reconociendo que “(...) la del público es incluso más importante que los cambios legislativos”47 e insistiendo sobre el hecho que el acento debe ser puesto en la educación de los padres y no sobre su estigmatización o castigo, el Comité senatorial toma partido por la derogación del artículo 43 del Código Penal. El Comité senatorial recomienda también al Ministerio de Justicia un análisis para determinar “si los medios de defensa existentes del common law, como aquellos fundados en la necesidad y en principio de minimis, deben ser expresamente accesibles a las personas acusadas de agresión contra un niño”.48

... El artículo  del Código penal canadiense

El artículo 43 del Código Penal prevé un medio de defensa49 a disposición de los padres y de los maestros, que exige que se satisfagan dos condiciones para que pueda ser invocado: que la fuerza utilizada sea razonable y que sea empleado con un fin pedagógico, de corrección. Si se satisfacen las dos condiciones, los padres y los maestros no incurren en sanciones penales. Sin este medio de defensa, el comportamiento sería absorbido por el régimen de las vías de hecho, crimen previsto en el artículo 265 del Código Penal.50 Este artículo 45. Ibíd., p. XIV. 46. Ibíd., p. 76. 47. Ibíd., p. XVII. 48. Este medio de defensa ya estaba presente al momento del nacimiento del Código Penal canadiense en 1892, en el artículo 55 que enunciaba lo siguiente: “Es igual para el padre o la madre, o cualquier persona que remplace al padre o la madre, o para el maestro de escuela o el patrón, emplear la fuerza para corregir a un niño, a un alumno o a un aprendiz confiado a sus cuidados, siempre y cuando la fuerza sea razonable de acuerdo a las circunstancias”. 49. L.R.C. (1985), ch. C-46, Art. 265 50. Se presentan proyectos de reforma que tienen por objeto la reforma del artículo 43 del Código Penal desde, por lo menos, la década del 70. Por ejemplo, ya en 1976, el Comité permanente de la salud, del bienestar social y de los temas sociales de la Cámara de los comunes presentaba un informe titulado: “La niñez maltratada y descuidada” en el cual se demandaba una reexaminación del artículo 43 del Código Penal. Esta misma demanda fue retirada en 1980 por el Comité senatorial permanente de la salud, del bienestar y de las ciencias en el informe siguiente: “El niño en peligro”. En 1984, la Comisión de reforme del derecho en su oportunidad se inclinó sobre el medio de defensa previsto en el artículo 43 y recomendó mantenerlo para los padres al considerar que la familia debía ser protegida de una intervención penal para situaciones como las previstas en el mencionado artículo. Ver sobre este punto: Canadá, Parlamento, Comité permanente de la salud, del bienestar social y de los asuntos sociales de la Cámara de los Comunes, La infancia maltratada y descuidada, Ottawa, Ministerio de Provisiones y Servicios, 1976;

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se sitúa en el corazón de una controversia que, en Canadá, se mantiene desde decenios,51 varios actores sociales, movimientos sociales y asociaciones de defensa de los derechos de los niños que han luchado para que se derogue teniendo en cuenta el hecho que representa una violación de los derechos y del interés del reconocidos por los instrumentos internacionales de defensa de los derechos de la persona. La controversia que rodea a esta cuestión no da en el blanco en el comportamiento en tanto que tal, sino en las formas sociales (deseables) de reacción a tal comportamiento. En efecto, hay un gran consenso en el hecho que los castigos corporales hacia los niños tienen efectos nefastos y deben ser combatidos de manera enérgica. Allí donde no hay necesariamente común acuerdo, hay que saber si un castigo corporal menor que cae en el interior de los límites normativos prescriptos en el artículo 43 debe o no ser objeto de persecuciones criminales contra los padres (y los maestros). Algunos defienden la idea de que este tipo comportamiento –utilización de una fuerza razonable para disciplinar a un niño, con un objetivo pedagógico– no debería ser tratado por el sistema de derecho criminal. Este debate reflota de manera periódica a nivel del sistema jurídico y del sistema político. A nivel del político, varias medidas legislativas que propenden a la abolición de los castigos corporales fueron propuestas en el Senado y en la Cámara de los Comunes.52 En debate que se suscitó en el Senado en junio de 1996, la senadora Carstairs fue clara sobre la necesidad de derogar el artículo 43 del Código penal, pero

Canadá, Parlamento, Senado, Comité senatorial permanente de la salud, del bienestar y de las ciencias, En peligro: informe del Comité senatorial permanente de la salud, del bienestar y de las ciencias, Ministerio de Provisiones y Servicios, 1980; Canadá, Comisión de reforma del derecho de Canadá, Documento de trabajo 38, Las vías de hecho, Ottawa, Ministerio de Provisiones y Servicios, 1984. 51. Se trata de un proyecto de ley C-305: Ley que modifica el Código Penal (protección de los niños), 2° sesión, 35° legislatura, 1996 (diputado Robinson); del proyecto de ley S-14: Ley que modifica el Código Penal y la Ley sobre el Ministerio de Salud (seguridad del niño), 2° sesión, 35° legislatura, 1996 (senadora Carstairs); del proyecto de ley C-276: Ley que modifica el Código Penal (protección de los niños), 1° sesión, 36° legislatura, 1997 (diputado Davis); del proyecto de ley C-368: Ley que modifica el Código Penal y la Ley sobre el Ministerio de Salud (seguridad del niño), 1° sesión, 36° legislatura, 1998 (diputado Ianno); del proyecto de ley C-329: Ley que modifica el Código Penal (protección de los niños), 1° sesión, 37° legislatura, 2001 (diputado Davies); Ley que modifica el Código Penal (protección de los niños), proyecto de ley S-21, 1° sesión, 38° legislatura, 2004 (senadora Hervieux-Payette); del proyecto de ley S-207: Ley que modifica el Código Penal (protección de los niños), 1° sesión, 39° legislatura, 2006 (senadora Hervieux-Payette). Esta se obtuvo de Wade Raaflaub, R., La ley y el castigo corporal: el artículo 43 del Código Penal, PRB 05- 10, Ottawa, Biblioteca del Parlamento, revisado el 23 de enero de 2007, [en línea] [consulta: 24 de mayo de 2007). 52. Canadá, Debates del Senado, 12 de junio de 1996, p. 672. Reseña oficial (Hansard), 2° sesión, 35° legislatura, 45-46, Elizabeth II, vol. I.

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incluso una vez habrá dudado sobre las consecuencias que resultarían de ello en el plano jurídico: Honorables senadores, la derogación del artículo 43 tropezará sin duda con la oposición de algunos padres que temerán ser tratados como criminales, porque infligen castigos corporales a sus niños. Habría, en consecuencia, que encontrar una solución de recambio a la criminalización.53 A nivel del jurídico, las mismas dudas parecen diseñar los límites de discusión.

... La posición de la Corte Suprema de Canadá

En 2004, acudió a la Corte Suprema de Canadá un organismo de defensa de los derechos de los niños, la Fundación canadiense para los niños, la juventud y el derecho [de ahora en más la Fundación], que ponía en cuestión la constitucionalidad del artículo 43 del Código Penal canadiense. La Fundación pretendía hacer declarar inválida esta excepción de sanciones penales dado que ella representa, a su juicio: (i) une violación del artículo 7 de la Carta canadiense de los derechos y libertades [de ahora en más la Carta] en cuanto a que priva a los niños de una protección procesal, no sirve al interés superior del niño, es imprecisa y tiene un alcance excesivo; (ii) una violación del artículo 15 de la Carta (derechos a la igualdad) en cuanto no asegura a los niños la misma protección que la ley acuerda a los adultos por medio de las vías de hecho; y, finalmente (iii) una violación del artículo 12 de la Carta debido a que constituye una pena cruel y poco frecuente. Mencionemos desde el principio que ni el juez de primera instancia, ni la Cámara de Apelaciones, ni la Corte Suprema de Canadá dieron curso a las demandas de la Fundación al rechazar la demanda de sentencia declaratoria. En líneas generales, la mayoría de los jueces consideraron válida la disposición del artículo 43 y el recurso fue rechazado. No pretendemos hacer aquí una reseña de la compleja argumentación que construyó la Corte para llegar a defender la 53. Retomamos aquí en términos en términos sencillos los elementos de descripción de la decisión de la Corte Suprema que habíamos utilizado en García, M., loc. cit. 54. Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canadá (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, par. 176 [en línea] [consulta: 4 de abril de 2007].

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constitucionalidad del artículo 43 del Código Penal y neutralizar cada uno de los argumentos de los que se valió la Fundación para defender la causa. Nuestra intención es más que nada la de exponer dos maneras de concebir la forma por la cual la protección de ciertos derechos de la persona puede o debe hacerse por medio del derecho criminal. La apelante, los jueces disidentes y los que expresaron la opinión mayoritaria actualizan de manera diferente la semántica de los derechos de la persona-niño y colocan adelante dos retratos distintos de las finalidades del derecho criminal y de sus límites concernientes a lo que se puede tomar por une protección acrecentada de cierto derechos de la persona cuando tiene en cuenta las consecuencias que derivan de su utilización. Los que defendieron la necesidad de derogar el artículo 43 del Código Criminal describen el medio de defensa allí previsto como una amenaza al derecho del niño a la “seguridad de su persona”. En palabras de uno de los jueces: “Cuando el Estado se rehúsa a la aplicación del derecho criminal a una parte de la población, la priva de la fuerza protectora de la ley”.55 Para otro juez disidente, el artículo 43 perpetúa “(...) la opinión según la cual los niños no merecen la misma protección y el mismo respeto a su integridad física que las demás personas (...)”56 y, en opinión de un tercero, disidente en parte, tal regla no respeta la dignidad del niño y “(...) lo convierte en un ciudadano de segundo orden por aplicación del Código Penal”.57 Se invocaron los trabajos de los comités de los derechos del niño de otros países para reiterar el hecho que la expresión “fuerza razonable” es demasiado indeterminada y por el hecho mismo, se corre el riesgo de realizar una interpretación subjetiva y arbitraria; se invoca también la Recomendación que hacen algunas instituciones internacionales de prohibir a las familias la aplicación de castigos corporales a los niños a través de la revisión de la legislación penal. Finalmente, se argumenta que los padres serían protegidos contra la criminalización por los gestos que no son considerados como castigos corporales (por ejemplo inmovilizar a un niño en el asiento de un auto), por la utilización de los medios de defensa fundados en el necesidad y el principio de minimus58 (que prescribe que el derecho no se ocupa de comportamientos insignificantes). En cuanto a los jueces que representan la opinión mayoritaria, señalamos que:

55. Ibíd., párr. 232. 56. Ibíd., p. 5. 57. In extenso: de minimus non curat lex. 58. Supra, nota 55, p. 4-5.

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(...) la decisión de no criminalizar tal conducta se funda no en una desvalorización del niño, sino en el temor que la criminalización de esta conducta destruya vidas y disgregue a las familias una carga que, en gran medida, sería soportada por los niños y eclipsaría cualquier ventaja susceptible de emanar del proceso penal.59 La Corte insiste en el hecho que el mantenimiento del medio de defensa previsto en el artículo 43 “(...) no priva a los niños de todo recurso eficaz”.60 El proceso penal se describe como “una pesada máquina que no está concebida para resolver las disputas familiares del tipo de las encaradas por el artículo 43”.61 La Corte hace una interpretación restrictiva del margen permitido por la defensa prevista en el artículo 43 afirmando que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño apoya el hecho que el castigo corporal perjudicial al o degradante para él se considera como desrazonable.62 Leyendo en otro momento la discusión crítica sobre la manera a través de la cual la Corte llegó al resultado final en esta decisión,63 quisiéramos concentrarnos en el hecho que actualizó una representación del derecho criminal como un derecho que no favorece la consideración del lazo social. El derecho criminal debe, por esta razón, concebirse como el último de los recursos en la gestión de ciertos problemas sociales. En su sentencia, la Corte no defiende la legitimidad de los castigos corporales. Sin embargo, hace un análisis crítico del fundamento de la utilización del derecho criminal para entender en las situaciones que el artículo 43 pretende cubrir. Los jueces no cuestionaron las buenas intenciones de las asociaciones de defensa de los derechos de los niños, más que nada se preguntaron sobre la calidad de la defensa y sobre las consecuencias que derivarían de su utilización. Cuando se trata de movilizar el derecho criminal para entender en los conflictos familiares, las buenas intenciones no producen siempre

59. Ibíd., p. 7. 60. Ibíd., p. 7. 61. Ibíd., párr. 113 62. La Corte precisó de manera rigurosa ciertos límites al medio de defensa fundado en la corrección razonable. Entre otros, los castigos corporales se reservan en general a los padres y no pueden ser inflingidos a los niños de menos de dos años o a adolescentes; la fuerza empleada debe ser leve y su efecto transitorio e insignificante, etc.; precitado, nota 55, párr. 37, 38 y 40. 63. Ver sobre este tema Grover, S., “A Commentary on Canadian Foundation for Children, Youth and the Law v. Canadá (Attorney General)”, en Murdoch University Electronic Journal of Law, 2004, 11, 2, [en línea] [consulta: 9 de julio de 2007].

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buenos resultados. Es porque los jueces que expresaron la opinión mayoritaria actualizaron algunas ideas del informe de la Comisión Ouimet64 que, entre otras, afirmó que “sólo en última instancia algunos comportamientos deberían ser señalados como criminales, para intentar luchar contra una conducta antisocial”.65 La Corte cita también un documento de trabajo de la Comisión de reforma del derecho (1984) que defiende la validez del artículo 43 dado que su derogación “implicaría el riesgo de consecuencias desagraciadas, peores que las que pueden derivar de mantener el artículo en cuestión”.66 La Corte se prestó así a un examen profundo de los efectos sociales de la intervención penal y describió al derecho criminal como “un instrumento radical cuyo poder también puede destruir las relaciones en el seno de la familia y en la escuela”.67

. Aspectos problemáticos del uso del derecho criminal para intervenir en ciertos conflictos sociales Si activamos el derecho criminal para la externalización de los problemas familiares como los previstos en el artículo 43 del Código Penal canadiense, los actores que dicen o piensan el derecho van a actuar en el interior de marcos de pensamiento, de ideas y de estructuras que son las del derecho criminal. Ahora bien, este está estructurado por las teorías de la pena (como la disuasión, la retribución o la denuncia) que tienen un rol determinante en la manera de definir un problema social y en la manera de prescribir las soluciones a aportar a ello. En la tradición del derecho criminal moderno, esto significa que, la mayor parte del tiempo, la resolución de conflictos implica que los que intervienen en ellos son vistos como enemigos (entre ellos y frente a la sociedad); que los procesos son hostiles y centrados en la exclusión; que se acuerda muy poco lugar a las condiciones sociales y psicológicas de los individuos al momento de la toma de decisiones; que las teorías de la pena que motiva las decisiones se centran en los medios (objetivos a corto plazo) exclusivamente negativos dado que ellas sostienen que es necesario causar un mal para producir un bien.68 El sistema penal 64. Canadá, Comité canadien de la réforme penal et correctionnelle. Informe del Comité canadiense de la reforme penal y correccional. Justicia penal y corrección: un vínculo a inventar, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1969. 65. Precitado, párr. 60. 66. Ibíd. 67. Ibíd. 68. Pires, A., loc. cit.

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no está bien equipado para responder a problemas sociales complejos dado que tiene tendencia a “personalizar” los problemas. Como lo recuerda a propósito Comisión del derecho de Canadá: “(...) incluso si podemos reconocer que la violencia hacia los niños es el resultado de factores sociales y sociológicos complejos, lo mismo atribuimos la responsabilidad de tal conducta a un individuo”.69 Para los defensores de los derechos del niño, la puesta en guardia que hacen algunos contra la utilización del derecho criminal para reaccionar a los castigos corporales es un reflejo de un pensamiento conservador, el mismo que ha defendido la idea que la esfera privada esté exenta de la intervención del Estado y lo han hecho de suerte que durante mucho tiempo las mujeres, los aprendices y los sirvientes no hayan sido protegidos contra las formas de violencia cometidas en el universo doméstico. Según Thèry,70 este tipo de argumento es “simplificador” y “maniqueo” y su “función política es (...) pretender dotar de una nueva legitimidad de intervención del Estado en la esfera privada”. El autor continúa diciendo que la “ideología de este discurso” terminó por volver imposible “una verdadera reflexión sobre el derecho”, “una verdadera reflexión no sobre “el niño” abstracto sino sobre la infancia y la juventud, tales como son en nuestra sociedad”.71 Podemos agregar que el eslogan de las feministas que “lo privado es político” no ordena necesariamente una manera específica de intervenir en la esfera familiar. Recordando que es necesario intervenir para repeler algunas formas de violencia que suceden en la esfera privada, queda aquí abierta sobre el modo que debe realizarse intervención. La utilización del sistema penal para la gestión de los problemas sociales corre el riesgo de asfixiar soluciones alternativas mucho más apropiadas a la vida familiar tales como la mediación social, la asistencia familiar, los cuidados de salud o las intermediaciones culturales. Porque tenemos interés en mirar con desconfianza la tendencia dominante del “reflejo de recurrir al derecho penal”, un reflejo peligroso dado que “bien a menudo (...) hay una fosa entre lo que se espera del derecho penal y lo que la determinación del carácter criminal de un comportamiento y la lucha contra este comportamiento pueden cumplir”.72 Esto nos conduce a reafirmar que no cabe duda que los castigos corporales son un comportamiento indeseable y debe ser objeto de una intervención social constructiva que permita de volver a mencionar con la más pequeña expresión 69. Canadá, Comisión del Derecho de Canadá, Documento de discusión, Qu’est-ce qu’un crime?De los défis et des choix, Ottawa, Sa majesté la Reine du Chef du Canadá, 2003, p. 11. 70. Thèry, I., “Nouveaux derechos de l’niño, la potion magique ?”, en Esprit, 1992, pp. 14-15. 71. Ibíd., p. 15. 72. Supra, pp. 2-5.

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posible su ocurrencia. La cuestión para nosotros, recordémoslo, no es en ningún modo la de defender la legitimidad o incluso la legalidad de los castigos corporales. En otras palabras, la cuestión no es la de saber si el Estado debe intervenir para proteger a los niños, sino principalmente la de saber cómo debe realizarse esa intervención. La sociedad moderna posee diversos mecanismos para desalentar los comportamientos sociales problemáticos. Como lo recuerda la Comisión del derecho de Canadá: “Que sean por el derecho penal, los cuidados de salud, la educación del pueblo o diversas formas de reglamentación, dado que en tanto que sociedad, nos esforzamos para combatir e impedir los comportamientos indeseables”. De allí la cuestión planteada: “¿El derecho penal es siempre necesario?”.73 La respuesta a esta cuestión ya fue dada en varias veces por los filósofos, los juristas y los sociólogos del derecho. En 1969, el informe Ouimet respondió a ello en los términos siguientes: “Ninguna conducta debe describirse como criminal, salvo (...) si es imposible redireccionarla por otros medios sociales o legales”.74 Hay aquí una actualización del principio del último recurso al derecho criminal que sólo se hace si hemos desechado los demás medios “menos coercitivos y menos intervencionistas” a nuestra disposición.75 En esta visión del mundo, subrayamos que nuestras elecciones, respecto de las prácticas de intervención, reflejan también nuestros valores. El éxito de recurrir al derecho penal, visto como el medio por excelencia de pasar de los mensajes simbólicos en la sociedad, puede implicar un gran precio a pagar en el plano social y puede en algunos momentos producir efectos desastrosos, dado que suspende otros valores a los cuales adherimos la importancia en nuestra vida cotidiana: la valorización de la reconciliación, la toma en cuenta de los vínculos sociales concretos, etcétera. La seducción simbólica del derecho penal parece estar sostenida por la idea que la sociedad no comprende los mensajes si éstos no son acompañados del recurso a penas aflictivas. Esta visión del mundo neutraliza el potencial que tienen los derechos de la persona para producir una reforma humanista del derecho criminal. Al contrario, “la humanización del derecho penal se representa entonces como un signo de debilidad, de apatía, de indulgencia, pero no de justicia”.76 En nombre de los derechos del niño, algunos instrumentos legales, movimientos sociales y organizaciones de defensa de los derechos del niño pueden venir a endurecer el sistema penal clásico, mientras que tradicionalmente 73. Ibíd., p. iii. 74. Ibíd., p. 15. 75. Ibíd. 76. Pires, A., loc. cit., 187.

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la justicia de menores había tomado distancia con relación a este sistema porque lo consideraba como totalmente inadecuado y brutal en sus intervenciones. Volveremos sobre ello.

. Movimientos sociales, derechos de la persona y derecho criminal: dudas que hablan Lo hemos visto en las secciones precedentes de este artículo, los movimientos de defensa de los derechos del niño envían mensajes ambivalentes sobre la posibilidad de recurrir al derecho criminal para contribuir a la causa que defienden. Dicho esto, hay que reconocer que estos movimientos coloquen en el corazón de sus estrategias de acción la prevención de la violencia con relación a los niños. Sin ninguna duda, el tipo de intervención privilegiada es de naturaleza educativa y social. El acento se puso en los programas de sensibilización, de educación del público así como sobre los programas orientados hacia los padres para que puedan adquirir las competencias necesarias en las técnicas de educación positiva y no violentas que valoricen al niño y respetan su dignidad humana. Queda mencionar que, como toda cuestión social compleja, los castigos corporales son una cuestión controvertida, rodeada de zonas grises y porosas, que autorizan la interferencia de una semántica que no permite hacer distinciones entre los castigos corporales “razonables” y la violencia, ¿es un medio de disciplina legítima o una forma de violencia respecto de los niños?77 Frente a esta difícil cuestión, la posición de los movimientos de defensa de los derechos de los niños queda sobre la posibilidad de criminalizar ciertas conductas parentales como las que se basan en el uso de una “fuerza razonable” para corregir a un niño. En cuanto se expresa claramente un desacuerdo de cara a la posibilidad de criminalizar a los padres para una “corrección razonable” que usa un cierto grado de fuerza, se opone claramente a las normas penales que tornan este comportamiento legal y se demanda su derogación para que su derogación se observa por el régimen de las vías de hecho. En este último caso, se invoca a menudo el hecho que los jueces no serían conducidos a enviar a los padres a prisión por situaciones anodinas. Pero la posibilidad de hacerlo sería creada en las estructuras del sistema penal: un sistema que tiene su buena manera encuadrar los litigios 77. En 2003, la Comisión del Derecho de Canadá se hacía esta pregunta y afirmaba que “el proceso consistente en calificar un acto de perjudicial y hablar de ello como de un crimen genera su propio conjunto de contradicciones”, op. cit., p. 17.

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y proponer soluciones institucionalizadas bien enraizadas. Como lo menciona Dubé:78 “De una manera o de otra, a través de sus normas y sus maneras de pensar, la institución (...) etiqueta las elecciones individuales” de los actores del sistema penal. Cada sistema se cierra en el sentido en que sólo puede interpretar el mundo a través de él mismo. El sistema penal se auto-observa, “se auto-describe”, se auto organiza y sólo digiere los elementos que pueden ser reunidos en su propia lógica de funcionamiento. Ahora bien, en este plan, tenemos razón en inquietarnos dado que, como lo menciona Pires, es “casi imposible (...) pensar el sistema penal (o el crimen) sin una adhesión exclusiva a la pena aflictiva”.79 Estos señalamientos nos invitan a analizar de manera crítica cuya defensa los movimientos de defensa de los derechos de los niños movilizan al derecho criminal. Esta actitud es tanto más importante cuando la invocación de los derechos de la persona produce fácilmente un efecto de adhesión ciega: los valores que expresan (las buenas causas) y la retórica que movilizan (la víctima inocente versus los malos del planeta) invitan más que nada a la “comunión ideológica”80 que al análisis de los usos que se hace de ello. Algunos activistas de los derechos de la persona critican en el interior mismo. Es el caso de Kennedy: Los activistas son, también, personas con proyectos, que enfrentan tantos callejones sin salida y confusiones como posibilidades. Nuestros motivos permanecen oscuros y nuestras mejores intenciones en conflicto; y, sin importar lo cuidadosamente que reflexionemos al respecto, nunca estaremos del todo seguros de las consecuencias de nuestro activismo. Nuestro trabajo es pretencioso e incierto, y lo encaramos con ambivalencia. Una enumeración de los problemas o las desventajas aparejadas por el activismo no implican una crítica genérica de los derechos humanos. Los beneficios y los peligros deben ser analizados en cada 78. Dubé, R., “Elementos de teoría sobre las comisiones de reforma del derecho y la innovación cognitiva en materia de justicia penal: contribuciones conceptuales de Michel Foucault y de Niklas Luhmann”, Champ Penal, [en línea] [consulta: 9 de julio de 2007]. 79. Pires, A., loc. cit., 183. 80. Ost, F., “Cuando el infierno se disfraza de buenas intenciones… A propósito de la relación ambivalente del derecho penal y de los derechos del hombre”, en Cartuyvels, Y.; Dumont, H.; Ost, F.; Van De Kerchove, M.; y Drooghenbroeck, S. (dir.), op. cit., p. 7.

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caso particular, tomando en cuenta las condiciones y los tiempos en los que se produce. Los derechos de la persona se caracterizan por una gran porosidad que permite la puesta en forma de sentidos y valores potencialmente contradictorios. Es por eso, que ya hemos escrito, “son una institución con repercusiones variables dependiendo del sistema social en la cual participan”.81 Continuando con un acercamiento diferente del nuestro, Stammers llama la atención sobre la relación “altamente ambivalente” como los derechos de la persona se nutren de las estructuras de poder. Para el autor, la cuestión es la siguiente: ¿Qué tipo de relación se establece entre los aspectos críticos y los aspectos apologéticos del discurso de los derechos humanos? Existen cuestiones que, a pesar de su fundamental importancia respecto de la naturaleza y el rol de los derechos humanos, aún no han sido abordados por la literatura. Cattrijsse y otros, en el marco de un proyecto de investigación interdisciplinario sobre los derechos del niño, afirman que “[l]a cuestión de fondo no radica tanto en el carácter emancipatorio de los derechos humanos (los derechos del niño), sino más bien en determinar cuándo tienen esta función y cuándo no”. Esta cuestión nos parece muy pertinente en cuanto es compatible con una concepción de los derechos del niño como médiums82 que pueden adquirir varias formas según las apropiaciones diferentes de que son objeto. De hecho, una misma semántica (la de los derechos del niño) puede producir dos efectos diferentes y paradojales en el interior de un mismo sistema social (en este caso, el sistema penal), incluso cuando se moviliza por los mismos actores sociales. Terminaremos nuestra reflexión ilustrando este punto.

81. García, M., loc. cit. 82. Para una discusión más profunda sobre la posibilidad de observar los derechos de la persona como los médiums qui toman formas particulares en diferentes sistemas sociales, ver García, M., loc. cit.

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. Los efectos paradojales de la semántica de los derechos de los niños frente al derecho criminal Al menos hasta la década del 80, la semántica de los derechos de los niños tuvo un efecto innovador en lo que concierne al derecho penal moderno. En efecto, como lo menciona Youf, “(...) desde el origen, el modelo protectorio se construye sobre una crítica del derecho penal moderno”.83 La idea directriz que condujo a la justicia de menores a diferenciarse del derecho penal moderno fue que faltaba construir un nuevo derecho con un eje en la filosofía de la infancia y en la sustitución de medidas de protección, de educación y de reforma del sistema de las penas. En el contexto de la justicia de menores, los defensores de los derechos del niño sostuvieron que la infancia supone un status jurídico particular, basado en la diferencia frente a la justicia penal para los adultos. Las demandas de reconocimiento que hacen los movimientos de defensa de los derechos del niño se apoyan entonces a veces en el principio de igualdad (con los adultos) y tal vez en el de la diferencia y del estatus especial que tienen los niños.84 Sea lo que sea de ello, basándose esta vez en el principio de la diferencia, la justicia de menores tuvo un éxito excepcional al proponer un pensamiento alternativo en derecho penal, e investir en formas de resolución de conflictos menos hostiles, centradas en la inclusión y en el mantenimiento de los lazos sociales y familiares.85 Hasta muy recientemente, el médium “derechos del niño” penetró en el derecho penal moderno para introducir teorías que dan lugar a las condiciones sociales de los individuos, para reinventar cierta manera de pensar la intervención penal: la afirmación de los valores de la sociedad podía hacerse, para este nuevo paradigma, por procesos socialmente positivos, no hostiles y no centrados en la exclusión social. Hoy, sin embargo, la justicia de menores afronta nuevas tensiones en lo que concierne a la orientación debe seguir. El Comisario para los Derechos del Hombre del Consejo de Europa ha expresado bien esta realidad: Existen hoy maneras muy diferentes de abordar el problema de la delincuencia juvenil. Uno consiste en encarcelar de entrada jóvenes

83. Ouf, D., “Éduquer et punir. L’evolución de la justice penal des enfants”, en Esprit, 2006, 10, p. 159. 84. Sobre estos dos aspectos, uno basado en la igualdad y el otro en la diferencia, ver Rodham, H., “Children Under the Law”, en Harvard Educational Review, 1973, 43, 4, pp. 494-495. 85. Ver sobre este punto Mead, G. H., “The Psychology of Punitive Justice”, en American Journal of Sociology, 1918, 23, 5, pp. 577-602.

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delincuentes cada vez más jóvenes. Otra –en el espíritu de la Convención de la ONU relativa a los Derechos del Niño– evitar la criminalización y encontrar penas alternativas a la prisión, sean de naturaleza social o familiar.86 Afirma la posición que considera la que más respeta la filosofía que anima los derechos de la persona y los derechos del niño diciendo que: Es en el proceso de sanción donde reside la diferencia con relación a un procedimiento penal ordinario. En la justicia para menores, no debería haber allí ningún castigo. El objetivo es establecer las responsabilidades y, paralelamente, promover la integración. Es necesario, en consecuencia encontrar sanciones aplicadas en la comunidad que sean innovadoras y eficaces.87 Estamos aquí frente a una filosofía de la intervención completamente diferente. El movimiento de defensa de los derechos del niño, de cara la justicia de menores, enriqueció el sistema penal proponiendo ideas y prácticas que cuestionan el statu quo: la matriz clásica –enemigo de todos, disuasión, retribución, procesos hostiles, penas aflictivas– no era allí lo central. La justicia de menores aumentó considerablemente la complejidad del sistema penal enriqueciéndolo con nuevas teorías de la intervención, nuevos procesos y un abanico de medidas a la vez más creativas y más flexibles. Este modelo alternativo parece hoy estar en crisis: en efecto, la racionalidad dominante del sistema penal retorna con fuerza e invade este espacio innovador que era la justicia de menores hasta la década del 80.88 La justicia de menores nos muestra que el médium “derechos del niño” ya jugó un rol emancipador en el interior del sistema penal invitando a este siste-

86. Puntos de vista: “Il ne faut pas punir des enfants victimes”, [en línea] [consulta: 9 de julio de 2007]. 87. Ibíd. 88. Ver entre otros: Pires, A., “Tomber dans un piège? Responsabilisation et justice des mineurs”, en La responsabilité et la responsabilisation dans la justice penale, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2006, pp. 217-241; Trépanier, J. y Tulkens, F., Délinquance et protección de la juventud. Aux sources des lois belge et canadienne sur l’enfance, Bruxelles, De Boeck Université, 1995; Trépanier, J., “Juvenile Courts after 100 Years: Past and Present Orientations”, en European Journal on Criminal Policy and Research, 1999, 7, pp. 303-327 ; Youf, D., loc. cit.; Youf, D., “Repenser le droit penal des mineurs”, en Esprit, 2000, 10, pp. 87112.

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ma, considerado entonces muy problemático y pobre desde el punto de vista de sus estructuras, a abrirse en el plano cognitivo y estructural. Nuestro análisis mostró que las mismas organizaciones que se baten por una justicia de menores aparte de la de los adultos, y que son por lo tanto tradicionalmente crítico del sistema de derecho penal clásico, pueden ellas mismas sucumbir a la seducción irresistible de la solución penal, y ésta en nombre de los derechos del niño. Es decir, a qué punto las teorías clásicas de la pena y la racionalidad penal tienen una influencia poderosa sobre los actores sociales. Dado que parece haber allí una contradicción entre, por un lado, conducir todas las luchas para poner un freno a la penalización de la infancia y, por el otro, encarar la penalización de algunas tensiones familiares en nombre de los derechos del niño.

. Conclusión Sin pretender tener hecho el recorrido de todos los aspectos que la relación de los derechos de la persona y del derecho criminal puede suscitar, nuestro objetivo es intentar describir algunas orientaciones contemporáneas ambivalentes, inspiradas por los movimientos de defensa de los derechos de la persona-niño cuando se dirigen a los tribunales para demandar la prohibición de los castigos corporales por vía de normas penales y con todas las consecuencias que ello conlleva. Que quede claro para el lector que la cuestión para nosotros no es la del reconocimiento a los niños del derecho a una educación exenta de cualquier forma de violencia (física o psicológica).89 Los movimientos de defensa de los derechos del niño hacen un extraordinario trabajo en el mundo para garantizar este derecho a los niños y por ello tienen mucho mérito. Solamente, frente al llamado “encantamiento” de los derechos del niño, debemos permanecer atentos a las consecuencias que pueden advenir de algunas formas de institucionalización de estos derechos cuando corren el menor riesgo de ser contraproducentes con el acento en la protección de los niños. En la lucha por la protección de los derechos de la persona en general, cuyo ejemplo lo constituye la protección de los derechos de los niños, algunas herramientas parecen producir mejores resultados que otros y debemos hacer prueba de vigilancia con relación a los medios (positivos o negativos) que utilizamos para alcanzar ciertos fines. Debemos también 89. Para un análisis de los efectos negativos de los castigos corporales en los niños, ver Turner, S., Something to Cry About: An Argument Against Corporal Punishment of Children in Canadá, Wilfrid Laurier Press, 2002.

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osar hablar de las vías, ángulos muertos y malos resultados que los movimientos de defensa de los derechos de la persona pueden producir, a pesar de las mejores intenciones que las inspiran.90 Nuestro análisis sobre la manera de encarar la reacción social a los castigos corporales nos lleva a la conclusión que la cuestión “castigar o no castigar” debe ser evaluada en dos niveles. Los padres deben tener derecho a castigar a los niños recurriendo a una “corrección razonable”. La respuesta debe ser “no, educar más que castigar”. Debemos castigar a través del derecho penal a los padres que recurrieron a una “corrección razonable”. La cuestión cambia pero la respuesta debería ser la misma.

90. Kennedy, D., op. cit.

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Panel 3

El traslado ilícito de menores y los niños refugiados

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principios básicos y marco analítico de la exclusión de los niños de la protección de refugiados, usando estudios del caso candiense*

Christina Harrison Baird**

Resumen La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) exige que el interés superior del niño sea la consideración primordial en cualquier toma de decisiones sobre el niño. Garantiza a los niños el libre ejercicio de los derechos definidos en ella de una manera compatible con sus facultades en evolución. En particular, a los niños refugiados y solicitantes de asilo se les garantiza una protección adecuada y asistencia humanitaria, ya sea que estén o no acompañados por sus padres. La cuestión de la exclusión del estatuto de refugiado se plantea cuando una persona ha cometido actos tan atroces que la persona es considerada indigna de la protección de los refugiados. La “exclusión” puede ocurrir durante el proceso de determinación del estatuto de refugiado, pero también puede ocurrir en otras etapas, incluso durante la selección para el reasentamiento. La autora examinará los casos en los que el acceso de los niños a la protección de los refugiados pueda ser retrasado o denegado, debido a las propias acciones del niño o como resultado de las actividades de sus padres. La legitimidad de excluir a los niños soldados y activistas por sus actos y asociaciones durante sus primeros años se estudiarán a la luz del concepto de facultades evolutivas de la Convención. Además, el impacto sobre los niños de la exclusión –ya sea explícita o implícita– de los padres del estatuto de refugiado será estudiado a través de la garantía de protección de refugio para niños de la CIDN.

* Título original: “The Exclusion of Children From Refugee Protection Basic Principles and an Analitycal Framework Using Canadian Case Studies”. Traducción al español realizada por Diego Armani, Abogado, Universidad Austral. ** La autora es abogada internacional de derechos humanos y ex miembro del personal de la Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), donde pasó más de cinco años trabajando en la protección de los refugiados y el reasentamiento, tanto en Canadá como en el extranjero. Las opiniones expresadas aquí son suyas.

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. Introducción La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)1 exige que el interés superior del niño sea la consideración primordial en cualquier toma de decisiones sobre el niño. Garantiza a los niños la libertad de ejercicio de los derechos definidos en ella de una manera compatible con sus facultades en evolución. En particular, a los refugiados y solicitantes de asilo se les garantiza una protección adecuada y asistencia humanitaria. La cuestión de la exclusión del estatuto de refugiado se plantea cuando una persona ha cometido actos tan atroces que son considerados indignos de protección de refugiados. Las causales de una forma específica de exclusión se definen en el Art. 1F de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados (CER).2 Sin embargo, la palabra “exclusión” se utiliza aquí en un sentido más amplio de lo que tradicionalmente se entiende en la interpretación de Art. 1F. En la “exclusión” se incluyen las decisiones adoptadas sobre las mismas razones de fondo fuera de la fase de determinación del estatuto de refugiado, incluso durante la selección para la admisión al territorio o al procedimiento, o de reasentamiento en un país de primer asilo. La legitimidad de excluir a los niños soldados y activistas por sus actos y de las asociaciones durante sus primeros años, se estudiarán a la luz del concepto de facultades evolutivas de la Convención y la edad mínima de responsabilidad penal.

. Las normas jurídicas internacionales pertinentes .. Protección de los Refugiados ... Inclusión

Durante mucho tiempo se ha reconocido en el derecho internacional que un niño puede tener una base sólida para una solicitud de asilo independiente de –o quizás debido a la relación con– cualquier adulto en su vida. El régimen de 1. CIDN, GA Res. 44/25, 20 de noviembre de 1989, anexo, 44 UN GAOR Supp. (N° 49) en 167, Doc. ONU. A/44/49 (1989), en vigor: 2 de septiembre de 1990. 2. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, GA Res. 429 (V), 14 de diciembre de 1950, 189 UNTS 150, en vigor: 22 de abril de 1954 [en adelante CER].

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protección de las Naciones Unidas se basa en el Estatuto del ACNUR,3 la CER, y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados.4 El Estatuto del ACNUR dio al Alto Comisionado un mandato mundial para la protección internacional de los refugiados.5 De conformidad con el Art. 1 de la CER, un refugiado es una persona fuera de su país de origen que no puede o no quiere regresar a él debido a fundados temores de ser perseguida por una de las cinco razones de la Convención: raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social particular.6 Es significativo que la protección de los refugiados que ofrece la CER y prolongado en tiempo y geografía (espacio) por su Protocolo de 1967 se ha aumentado aún más en la CIDN. Hay 147 Estados parte en uno o ambos de la CER y el Protocolo de 1967.7 En cambio, la Convención cuenta con 193 Estados parte, y dos signatarios.8 De hecho, la CIDN reúne a todos los 195 Estados miembro de las Naciones Unidas ya que, según la Convención de Viena de 1969, un Estado está obligado a abstenerse de realizar actos que puedan frustrar el objeto y el fin de un tratado que ha firmado.9 CIDN Art. 22 (1) dice: Los Estados parte adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y en otros

3. Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, AG Res. 428 (V), 14 de diciembre de 1950, anexo 5, UN GAOR Supp. (Nº 20) en 46, Doc. ONU. A/1775 (1950) [en lo sucesivo Estatuto ACNUR]. 4. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, el 31 de enero de 1967, 606 UNTS 267, en vigor: 4 de octubre de 1967 [en adelante Protocolo de 1967]. 5. ACNUR, Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado, ACNUR / IP/4/Eng./Rev.1, Ginebra, 1992 [en adelante Manual], ap. 15. 6. CER, Art. 1. 7. ACNUR, los Estados parte en la Convención y el Protocolo (a partir del 1 de diciembre de 2006), [en línea] [consulta: 4 de junio de 2007]. 8. Ratificaciones y Reservas CRC, [en línea] [consulta: 4 de junio de 2007]. 9. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1155 UNTS 331, 23 de mayo de 1969, en vigor: 27 de enero de 1980, Art. 18.

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instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean parte.10 El efecto combinado del Estatuto del ACNUR y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su Art. 22 (1) es proporcionar protección jurídica a los niños en los 48 Estados que no han pasado a ser parte en la CER o su Protocolo de 1967, y en el que, por lo tanto, la protección de los refugiados tal vez no estaría disponible de otro modo.

... Exclusión en virtud del Art. F de la CER

Los redactores de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados se mostraron inflexibles respecto a que los violadores de los derechos humanos no deberían poder beneficiarse con el reconocimiento de refugiados en virtud de sus disposiciones. Con esta prohibición en mente, se redactó el Art. 1F relativo a la exclusión del estatuto de refugiado, que dice lo siguiente: F. Las disposiciones del presente Convenio no se aplicará a ninguna persona con respecto a la cual existan motivos fundados para considerar que: (a) Ha cometido un delito contra la paz, un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad, tal como se definen en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos. (b) Ha cometido un delito no político grave fuera del país de refugio, antes de su ingreso a ese país como refugiado. (c) Ha sido declarado culpable de actos contrarios a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.11 Así como los niños pueden satisfacer de forma independiente los criterios para el estatuto de refugiado, también pueden ser excluidos de tal condición –a pesar de cumplir los criterios de inclusión– debido a las actividades que caen dentro del ámbito de aplicación del Art.1F de exclusión. Esta cuestión se plantea con más frecuencia en los casos de los niños soldados y activistas que se han asociado con grupos “terroristas”.

10. CIDN, Art. 22 (1). 11. CER, Art. 1.

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... Exclusión. Directrices del ACNUR

La nota de antecedentes del ACNUR sobre la aplicación de las cláusulas de exclusión establece como primer principio que se debe tener extremo cuidado cuando se contempla la exclusión de un niño de la protección de refugiado.12 Al margen de la cuestión de que si hay pruebas suficientes de una actus reus o “acto culpable” para justificar la exclusión, se reconoce que un niño puede carecer de la capacidad mental necesaria para formar la mens rea o “mente culpable”. En el caso de que el niño careciera de la mens rea, debido a la inmadurez, el niño sería juzgado incapaz de cargar con la responsabilidad penal, y no sería excluido.13 La prueba de la madurez del niño tiene un componente objetivo y un componente subjetivo: la edad mínima legal para la responsabilidad penal es el componente objetivo, mientras que la propia madurez del niño, es el componente subjetivo. La edad mínima de responsabilidad penal fijada por el supuesto país de asilo debe figurar en la decisión de excluir a un niño. Si, de conformidad con el Art. 40 de la CIDN, el Estado ha establecido una edad mínima, un niño menor de esa edad no debería ser excluido.14 Además, si el país de origen tiene una edad mínima que es superior a la del país donde se solicita asilo, este factor debe ser considerado a favor del niño.15 Muchos Estados han establecido una edad mínima de responsabilidad penal, pero ésta varía entre los seis y los dieciocho años.16 El Comité de los Derechos del Niño ha criticado a los Estados con un mínimo de edad inferior a los doce años.17 Cuando el niño ha alcanzado la edad cronológica para cumplir el requisito de la edad mínima objetiva, o cuando no hay edad mínima, la propia madurez del niño también debe ser considerada.18 Cuanto más joven es el niño, mayor será la presunción de que el niño era incapaz

12. ACNUR, Nota de antecedentes sobre la aplicación de las cláusulas de exclusión: El Art. 1F de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, ACNUR Política de Protección & Sección de Asesoramiento Jurídico, Departamento de Protección Internacional, Ginebra, 4 de septiembre de 2003 [Nota de antecedentes en lo sucesivo], ap. 91. 13. Ibíd., párr. 66. 14. Ibíd., párr. 91. 15. Ibíd. 16. Unicef, “¿Edad suficiente como para ser un criminal?”, 1997. El progreso de las naciones, [en línea] [consulta: 4 de junio de 2007]. 17. Urbas, G., “La edad de responsabilidad penal”, en Tendencias y Problemas de la Delincuencia y la Justicia Penal, 2000, 1, 181, [en línea] [consulta: 4 de junio de 2007], p. 2. 18. Nota de antecedentes, ap. 91.

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de apreciar las consecuencias de la acción penal.19 Los factores y defensas a considerar incluyen: La edad del reclamante al momento de involucrarse con el grupo armado, las razones para unirse a (si fue voluntario o forzado, o en defensa de sí mismo o de otros); las consecuencias de la negativa a unirse; el período de tiempo como miembro; la posibilidad de no participar en tales actos o de escapar, el uso forzado de drogas, alcohol o medicamentos (intoxicación involuntaria), la promoción dentro de las filas del grupo debido a las acciones emprendidas, el nivel de la educación y la comprensión de los hechos en cuestión, y los traumas, abusos o malos tratos sufridos por el niño como consecuencia de su participación.20 La defensa de la coacción siempre debe ser cuidadosamente examinada en los casos de menores.21 Además de la coacción, la defensa de la intoxicación involuntaria y la defensa de sí mismo y los demás surgen con frecuencia en los casos de los niños soldados.22 El ACNUR ha afirmado que hay una “abrumadora obligación” de actuar en el interés superior del niño, y que incluso cuando un niño no establece una de estas defensas, la vulnerabilidad del niño debe ser tenida en cuenta al examinar la proporcionalidad de la exclusión por los crímenes de guerra o graves crímenes no políticos.23 Además, el ACNUR afirma que el interés superior del niño debe ser la base de cualquier medida adoptada con respecto a un niño excluido luego de la exclusión, ya que el infante puede ser considerado una víctima merecedora de la rehabilitación en el sentido de los Arts. 39 y 40 de la Convención.24 En términos de procedimiento, la UNHCR históricamente tomó la posición que el análisis de la Exclusión del Art. 1F sólo debería ocurrir después de que una conclusión positiva había sido sacada en cuanto a los aspectos de

19. Ibíd. 20. Ibíd., Ap. 92. 21. ACNUR, Directrices sobre Protección Internacional: La aplicación de las cláusulas de exclusión: el Art. 1F de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, HCR/GIP/03/05, ACNUR Política de Protección & Sección de Asesoramiento Jurídico, Departamento de Protección Internacional, Ginebra, 4 de septiembre de 2003, ap. 28. 22. Nota de antecedentes, ap. 92. 23. Ibíd., ap. 92-93. 24. Ibíd., ap. 93.

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inclusión de la reclamación de refugiado. Esto se supuso para asegurar que el demandante se beneficie de un análisis de inclusión lleno y justo antes de que el funcionario con poder de decisión realice el análisis de exclusión complejo. Este procedimiento facilitó el equilibrio necesario de la seriedad del delito contra el riesgo de persecución si el demandante fuera excluido y regresara.25 Además, si el demandante no satisfaciera los criterios de inclusión, el extenso análisis de exclusión sería innecesario. Más recientemente, la UNHCR ha reconocido que puede ser adecuado considerar la inclusión y 1F Exclusión simultáneamente, mientras las salvaguardias, incluso la consideración de la proporcionalidad, son mantenidas.26 En la práctica, algunos Estados consideran 1F Exclusión primero, y no a la inclusión o equilibrio.27 Este procedimiento crea economías falsas para Estados que creen que encontrar la 1F Exclusión evita la necesidad de dedicar recursos adicionales a la pregunta de la protección. Como un empleado de UNHCR que emprende actividades conforme al mandato de la UNHCR, la autora encontró que los hechos relevantes para el análisis de inclusión y aquellos relevantes para el análisis 1F de Exclusión o bien eran los mismos o estaban inextricablemente conectados. Esta observación fue reafirmada cuando la autora supervisó los sistemas de determinación de los Estados parte del CER. La imparcialidad procesal requiere que al demandante le permitan presentar y al funcionario con poder de decisión ser capaz de considerar todos los hechos relevantes. La separación artificial de elementos de exclusión e inclusión no sólo puede llevar a la omisión de hechos pertinentes, sino también se ha observado que esto proponga la cuestión. Así, en la opinión de la autora, un procedimiento que considera la exclusión primero puede no ser ni eficiente, ni consecuente con los estándares más altos de la protección de refugiado.

25. Ibíd., párr. 77-78. 26. Ibíd., párr. 100. 27. Véase, por ejemplo, “Xie v. Canadá” (Ministerio de Ciudadanía e Inmigración), 2004 FCA 250 (CanLII), [en línea] [consulta: 5 de julio de 2007]. En el párrafo Nº 38, el Tribunal Federal de Apelación sostuvo que el primer funcionario con poder de decisión respecto al estatuto de refugiado excedió su jurisdicción procediendo a realizar un análisis de la protección después de que había decidido que el reclamante fue excluido de la protección de los refugiados.

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.. Conceptos generales de la CIDN ... El interés superior del niño

Cualquier discusión acerca del disfrute de los derechos por parte de los niños, tal como se encuentran articulados en la CIDN comienza con este principio “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.28 Sólo un Estado de 193 no ha realizado ninguna reserva a este principio, mientras que muchos otros lo han utilizado para elevar los estándares que se articulan en el resto de la CIDN.29 El deber del Estado parte es, por tanto, articulado sin excepción, o relativo a la discreción interna, por ejemplo, dar prioridad a la aplicación de la ley penal sobre el bienestar de un niño. Si el Art. 3 (1) ha de tener algún significado real, debe ser que, efectivamente, todas las medidas concernientes a los niños se guiarán por la primacía del interés superior del niño en cuestión. El mes de mayo de 2006 marcó el lanzamiento provisional de las Directrices del ACNUR sobre la determinación formal del interés superior del niño.30 Aunque los intereses superiores de los niños son evaluados en forma permanente a lo largo de su relación con el ACNUR, las nuevas directrices describen tres casos en el que una formal Determinación del Interés Superior (DISN) debe llevarse a cabo. La obligatoria DISN informa las decisiones sobre: el cuidado temporal de menores no acompañados o separados de su niño; una solución duradera para un menor no acompañado o separado, o la involuntaria separación de los padres. La DISN en estos casos influirá no sólo en las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, sino también en la propia esencia de las decisiones judiciales que afectan profundamente el futuro del niño. A juicio de la autora, existe una

28. CIDN, Art. 3 (1). 29. Véase, por ejemplo, la reserva formulada por Singapur con respecto a la aceptación de obligaciones adicionales más allá de su propia Constitución, y las declaraciones formuladas por Austria y Alemania en relación con la edad mínima para el reclutamiento militar y el interés superior del niño. 30. ACNUR, Directrices sobre la determinación formal del interés superior del Niño, Ginebra, mayo de 2006, [en línea] [consulta: 4 de junio de 2007] [en adelante Directrices del ACNUR sobre el Interés Superior]. UNHCR, Guidelines on Formal Determination of the Best Interests of the Child, Geneva, mayo de 2006, [en línea] .

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cuarta instancia en la que una formal Determinación del Interés Superior es requerida. Cuando un niño está siendo considerado para su exclusión del estatuto de refugiado, ya sea por el Estado o por funcionarios con poder de decisión del ACNUR, el interés superior de ese niño debe ser evaluado formalmente. La siguiente justificación es ofrecida para realizar una formal determinación del interés superior mientras se ponderan decisiones duraderas: Las decisiones para identificar soluciones duraderas para los menores no acompañados o separados generalmente requieren un complejo proceso de ponderación de los factores pertinentes y los derechos en cada caso. La complejidad intrínseca de esa decisión, junto con el impacto fundamental y a largo plazo sobre la vida del niño, requerirá un procedimiento formal de Determinación del Interés Superior.31 (Énfasis añadido). El análisis de las razones para excluir a un niño de la condición de refugiado no es menos complejo y, con la protección de los refugiados en suspenso, la decisión tendrá sin duda un elemento fundamental y los efectos a largo plazo sobre la vida del niño. Además, las Directrices del ACNUR sobre el Interés Superior del Menor reconocen que “una formal Determinación del Interés Superior debe llevarse a cabo (...) lo antes posible en el ciclo de desplazamiento” y que “en todos los casos, la Determinación del Interés Superior se llevará a cabo por [ACNUR] dentro del plazo de dos años desde el momento en que el menor no acompañado o separado de su familia ha sido identificado”.32 En el caso especial de un niño que pueda ser excluido del estatuto de refugiado, no es demasiado pronto para hacer una formal Determinación del Interés Superior antes o simultáneamente con la determinación del estatuto de refugiado. Dado el reconocimiento de que el ciclo de desplazamiento puede tomar años, también es importante reconocer que las personas que eran menores de edad cuando presuntamente cometieron los actos impugnados pueden alcanzar la edad, mientras están a la espera de una decisión respecto de su estatuto de refugiado o que una solución duradera sea propuesta. Si bien el ACNUR normalmente sólo realiza una formal Determinación del Interés Superior con respecto a una persona menor de dieciocho años, la Oficina puede discrecionalmente 31. Ibíd., p. 15. 32. Ibíd., p. 16.

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llevar a cabo una formal Determinación del Interés Superior para un niño “envejecido” hasta la edad de veintiún años, si se considera necesario para hacer frente a su protección o sus necesidades.33 Si bien la autora no tiene conocimiento de ningún uso explícito por parte de los Estados de la Determinación del Interés Superior para jóvenes “envejecidos” no acompañados, se afirma que dicha solicitud sería un corolario natural de los procedimientos existentes en varios Estados, entre ellos Canadá y los Estados Unidos de América: es decir, la práctica de incluir de forma automática jóvenes de hasta veintiún o veintidós de edad como demandantes derivados en el archivo de un padre adjunto.

... Evolución de las facultades y conflicto con la ley

La “evolución de las facultades del niño” es un concepto importante articulado en los Arts. 5 y 14 de la Convención.34 El concepto reconoce el papel de la psicología del desarrollo en la interpretación de la Convención y la aplicación de un enfoque basado en los derechos.35 Los niños deben ser reconocidos como portadores de derechos, independientemente de su fase de desarrollo.36 Además, los niños son participantes en su propio desarrollo, y no simples receptores pasivos de estímulos para un crecimiento emocional e intelectual.37 A medida que maduran, los niños pasan de ser beneficiarios de la protección a ser cada vez más responsables de la toma de decisiones.38 No obstante, no deben estar expuestos prematuramente a la plena responsabilidad de la edad adulta.39 La extrapolación natural del concepto de “capacidad evolutiva” en el ámbito del derecho penal alcanza al concepto relacionado de una edad mínima de responsabilidad penal, que está establecido en el Art. 40 (3) (a) de la Convención40 y que ha sido mencionado anteriormente en el contexto del Art. 1F Exclusión.41 En teoría, la edad mínima es un útil estándar internacional que reconoce 33. Ibíd., p. 17. 34. CIDN, Art. 5 y 14 (2). 35. Collins, T. M. y Senador Pearson, L., “¿Qué significan las ‘Facultades Evolutivas’ del niño?”, Documento de debate, abril de 2002, p. 1. 36. Ibíd., p. 2. 37. Ibíd. 38. Ibíd. 39. Lansdown, G., “La evolución de las facultades del niño”, Florencia, Centro de Investigación Innocenti de Unicef y Salven a los Niños, 2005, [en línea] [consulta: 4 de junio de 2007], p. ix. 40. CIDN, Art. 40 (3) (a). 41. Ver sección en este artículo “Exclusión en virtud del art. 1F de la CER” (a).

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la imperiosa necesidad de protección de los niños durante sus primeros años, mientras se articula un punto bien considerado en el cual el niño debe ser lo suficientemente maduro como para comenzar a asumir responsabilidades por conductas antisociales. Sin embargo, en realidad, la edad mínima varía ampliamente entre los Estados parte, y depende tan fuertemente de la historia y la cultura, que en realidad depende débilmente de la capacidad de un niño paraa comprender las consecuencias de sus actos descarriados y dañinos.42 La diferencia puede ser especialmente grave en el caso de los niños solicitantes de asilo, cuyo poder de decisión se ha visto gravemente limitado por la experiencia de la persecución que está sufriendo la dislocación cultural debido a los refugiados de vuelo, y que ahora se medirá por las normas de derecho penal del supuesto país de asilo. Cabe señalar que los negociadores del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional43 no pudieron ponerse de acuerdo sobre una edad mínima de responsabilidad penal y, por consiguiente, optaron por excluir de la competencia de la Corte a cualquier persona menor de dieciocho años.44 En su sitio web de Relaciones Exteriores, Canadá explica este aspecto de la jurisdicción de la CPI (Corte Penal Internacional) de la siguiente manera: “Los niños (menores de dieciocho años de edad) no pueden ser acusados o enjuiciados por el Tribunal. Esto se debe a que los procedimientos penales y el castigo puede tener un impacto negativo sobre la juventud y puede volver a traumatizar a los niños”.45

. El niño como actor excluible Un niño puede ser excluido debido a sus propias acciones. Esta “exclusión” puede ocurrir en el sentido del Art. 1F de la Convención sobre el Estatuto de Refugiado (CER), durante la determinación del estatus de refugiado, o antes, por

42. Las reglas mínimas para la administración de la justicia de menores “Reglas de Beijing”, GA Res. 40/33, anexo, 40 UN GAOR Supp. (Nº 53) en 207, Doc. ONU. A/40/53 (1985), la Regla 4 y Comentario. 43. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 2187 UNTS 90, en vigor: 1 julio 2002 [en lo sucesivo Estatuto de Roma]. 44. Rikhof, J., “¿Son los niños soldados criminales de guerra?”, discurso en la Conferencia Internacional sobre los Derechos del Niño, Universidad de Ottawa, 17 de marzo de 2007. Véase también el Estatuto de Roma, Art. 26. 45. Relaciones Exteriores y Comercio Internacional de Canadá, la CCI y la Juventud Edades 1015, [en línea] [consulta: 5 de julio de 2007].

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la denegación del acceso o al procedimiento. Normalmente, un niño es objeto de un análisis de exclusión debido a uno de dos tipos de actividad: activismo o combate.

.. Niño activista

“El niño tendrá derecho a la libertad de expresión”, este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio de comunicación que el niño escoja.46 En general, los adultos se maravillan ante la madurez y la iniciativa demostrada por los niños activistas. Los jóvenes que emprenden una causa y persuaden a sus pares y mayores a hacer lo mismo son elogiados, anunciados en los medios de comunicación y hasta pueden ser financiados para continuar su trabajo. Sin embargo, en ocasiones, el niño escoge una causa o una asociación que es impugnada por su gobierno y otros como una amenaza. Ella puede colisionar con este constreñimiento en su libertad de expresión: El ejercicio de este derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que están previstas por la ley y ser necesarias: (a) para el respeto de los derechos o la reputación de los demás, o (b) para la protección de la seguridad nacional o del orden público (orden público), o de la salud pública o la moral.47 Dependiendo de su punto de vista, el niño puede entonces convertirse en el objetivo legítimo de procesamiento, o de persecución. Si ella consigue escapar de su país de origen, puede enfrentar preguntas difíciles en la etapa de admisibilidad de selección antes de ser autorizada a entrar en el supuesto país de asilo. Si consigue entrar en el territorio y sometida a la determinación de la condición, el “procesamiento contra la persecución”, y en el Art. 1F de exclusión serán temas vivos para la toma de decisiones.

46. CIDN, Art. 13 (1). 47. Ibíd., Art. 13 (2).

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.. Niños soldados

Hay infinidad de derechos humanos y leyes de protección humanitaria en contra del reclutamiento de niños como soldados, comenzando con las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977,48 continuando a través del Art. 38 de la Convención y el Protocolo Facultativo sobre los niños en los conflictos armados,49 y finalizando con el Art. 8 (2) (b) (xxvi) del Estatuto de Roma.50 Además del régimen de protección descripto anteriormente, también hay un concepto basado en el desarrollo en los derechos, un ideal para el crecimiento de los niños que se expresa poéticamente en la CIDN: La educación del niño deberá estar encaminada a preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena.51 Así pues, aparte de las evidentes violaciones que los niños sufren como soldados, la oportunidad perdida para el normal desarrollo es en sí misma, contraria los principios del derecho internacional. Sin embargo, el fenómeno de los niños soldados continúa.

. Jurisprudencia canadiense La autora no encontró ningún caso en el que Canadá haya realizado un análisis de la exclusión del Art. 1F de un niño como principal solicitante de asilo. Sin embargo, hubo dos casos en los que una persona que era un niño en el momento de los hechos impugnados fue “excluido” al ser declarado inadmisible y se negó el acceso al procedimiento de determinación del estatuto de refugiado.

48. Véase el Protocolo 1 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 8 de junio de 1977, en vigor: 7 de diciembre de 1978, Doc. ONU. A/32/144 Anexo I, 1125 UNTS Nº 17512, Art. 77 (2). 49. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la participación de los niños en los conflictos armados, GA Res. A/RES/54/263, 25 de mayo de 2000, en vigor: 12 de febrero de 2002. 50. Estatuto de Roma. 51. CIDN, Art. 29 (1) (d).

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.. Hechos en Poshteh52 y Kanendra53

Piran Poshteh es un ciudadano de Irán nacido en 1984. Su padre había sido miembro de la Mujahedin-e-Khalq (MEK). Piran culpó al gobierno iraní por la muerte de su padre en 1999. Piran intentó unirse al MEK para ayudar a lograr la meta de su padre, que él entendía era derrocar al gobierno iraní. Piran fue autorizado a participar mediante la distribución de folletos del MEK en Teherán una o dos veces por mes. Lo hizo a partir de febrero de 2000 hasta junio de 2002, cuando tenía diecisiete años y once meses de edad. Piran abandonó su actividad cuando fue arrestado y detenido durante dos semanas por la policía. Aparte de la distribución de los folletos, no tenía participación en las actividades de MEK. Piran llegó al Canadá el 16 de septiembre de 2002, a la edad de dieciocho años y dos meses. Fue declarado inadmisible a Canadá en virtud del Art. 34 (1) (f) de la Ley de Inmigración y Protección de los Refugiados (LIPR).54 La cuestión fue en última instancia ante el Tribunal Federal de Apelación. En el análisis final, Canadá consideró que había motivos razonables para creer que Piran fue miembro de una organización, que existen motivos razonables para creer que participa, ha participado o participará en actos de terrorismo y que, por lo tanto, no era admisible para Canadá. El Tribunal Federal de Apelación no consideró necesario tener en cuenta el interés superior del niño ya un adulto Piran fue cuando llegó a Canadá en 2002.55 El MEK fue añadido a la lista canadiense de entidades terroristas el 24 de mayo de 2005.56 Karunanedhy Kanendra nació el 4 de febrero de 1980 y es un ciudadano de Sri Lanka. En enero de 1994, justo antes de su 14º cumpleaños, se unió a los Tigres de Liberación de Tamil Eelam (TLTE). Recibió entrenamiento en armas y sirvió como miembro de la unidad de comunicaciones de TLTE hasta 2001, cuando fue detenido por los TLTE luego de expresar su deseo de abandonar la organización. En 2003, Karunanedhy logró escapar del control de los TLTE. Huyó primero a la India y poco después a Canadá.

52. “Poshteh v. Canadá” (Ministerio de Ciudadanía e Inmigración), 2005 FCA 85 (CanLII), [en línea] [consulta: 4 de junio de 2007]. 53. “Kanendra v. Canadá” (Ministerio de Ciudadanía e Inmigración), 2005 FC 923 (CanLII), [en línea] [consulta: 4 de junio de 2007]. 54. Ley de Inmigración y Protección de los Refugiados, SC 2001, c. 27 [en lo sucesivo LIPR]. 55. Poshteh, op. cit, ap. 2ff. 56. Seguridad Pública de Canadá, Entidades actualmente mencionadas, [en línea] [consulta: 4 de junio de 2007].

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Las autoridades canadienses consideraron que Karunanedhy era inadmisible en virtud del art LIPR 34 (1) (f), porque había motivos razonables para creer que fue un miembro voluntario de los TLTE desde 1994 hasta 2001. Además, había motivos razonables para creer que TLTE es una organización que participó en el terrorismo y los intentos de subvertir el gobierno de Sri Lanka durante ese período. La edad de Karunanedhy al momento de involucrarse con TLTE no se planteó ni examinó en primera instancia y, por tanto, no pudo ser planteado en el Tribunal Federal. El Tribunal Federal rechazó la solicitud de revisión judicial en junio de 2005. El TLTE fue añadido a la lista canadiense de entidades terroristas el 8 de abril de 2006.57

.. Lagunas de protección

Tomando un generoso enfoque basado en los derechos, a continuación se expone una lista de lagunas de protección del niño y la protección de los refugiados, que pueden haber surgido en los hechos de los casos de Piran y Karunanedhy: Fuera de Canadá: 1. Interferencia ilícita en la familia, CIDN Art. 16. 2. Violación de la libertad de expresión, CIDN Art. 13. 3. La detención arbitraria, CIDN Art. 37. 4. Violación del derecho a no ser reclutados o autorizados a unirse en combate, CIDN Art. 38. En Canadá: 5. “Exclusión” en el procedimiento de determinación del estatuto de refugiado, lo que potencialmente resulta en la devolución, CER Art. 33 y CIDN Art. 22. 6. El hecho de no examinar el aspecto de la inclusión en la reclamación, CER Art. 1, CIDN Art. 22. 7. El hecho de no examinar el aspecto del Art. 1F de exclusión en la reclamación, CER Art. 1, CIDN Art. 22.

57. Ibid.

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8. El hecho de no considerar la “evolución de las facultades del niño”, CIDN Arts. 5 y 14. 9. Denegación de acceso a una DIS-CIDN Art. 3 y Directrices del ACNUR sobre el Interés Superior. Cada joven se encontraba fuera de su país de origen y no deseaba regresar posiblemente debido a un temor fundado de persecución basada en uno o varias motivos de la Convención: por ejemplo, origen étnico, opinión política o pertenencia a un determinado grupo social. Sin embargo, debido a la admisibilidad de las disposiciones IRPA, ellos no se sometieron a una inclusión ni tampoco un análisis de la exclusión del Art. 1F. ¿Iba la distribución de folletos en la infancia de Piran en Teherán o el trabajo de Karunanedhy en comunicaciones a ser igual a los crímenes contra la paz, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad en el sentido de la CER Art. 1F (a)? Dado que ninguno de los muchachos planeó o inició una guerra de agresión, la noción de que el niño sea responsable de los crímenes contra la paz puede ser rápidamente rechazada. Sin embargo, la caracterización de las dos luchas en cuestión –en contra de los gobiernos de Irán y Sri Lanka, respectivamente– como “conflicto armado no internacional” no es suficiente para evitar la perspectiva de la responsabilidad de los crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.58 Por lo tanto, el análisis de los crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad puede en efecto haber producido una exclusión basada en la complicidad en los ataques contra civiles en ambos casos, especialmente el de Karunanedhy desde que su credibilidad ha sido impugnada con respecto a su uso de armas. Sin embargo, ni Piran ni Karunanedhy llegaron alguna vez a escuchar o responder a un argumento de exclusión. Cada uno ha llegado a la edad mínima de responsabilidad penal en Canadá (doce años)59 y en su país de origen: Irán (quince años)60 y Sri Lanka (ocho años).61 Por lo tanto, es esencial para el análisis del Art. 1F (a) considerar la madurez individual de cada niño en el momento de la asociación impugnada, incluida la posible influencia de dolor, la ira, el adoctrinamiento o

58. Dugard, J., “Salvando la brecha entre los derechos humanos y derecho humanitario. El castigo de los delincuentes”, en Revista Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1998, Nº 324, [en línea] [consulta: 5 de julio de 2007]. 59. Ley de justicia penal de los jóvenes, S.C. 2002, c. 1. 60. Supra, nota 16. 61. Sri Lanka, el Informe a la Comisión sobre los Derechos del Niño, CIDN/C/70/Add.17,19 de noviembre de 2002, ap. 232.

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la lealtad equivocada, la mínima y no violenta naturaleza de su participación y la “voluntariedad” de su asociación. No basta con afirmar que cada niño se unió a un grupo por su propia voluntad. Debe haber un análisis completo de si estaba en condiciones de dar su consentimiento informado sin una indebida presión moral, económica o de otro tipo. Es importante remarcar que el análisis del caso de Piran habría estado abierto a una toma de decisiones guiada hacia la Determinación del Interés Superior (DIS) en el marco de las Directrices del ACNUR relativas al Interés Superior. ¿Sería cualquier crimen supuestamente cometido por cualquiera de estos muchachos antes de su arribo a Canadá no-político y por lo tanto inserto dentro del significado del Art. 1F (b)? Esto parece poco probable, puesto que sus actos fueron políticos por su propia naturaleza. ¿Eran sus acciones como un niño activista y como un niño soldado contrarias a los propósitos y principios de las Naciones Unidas en el sentido del Art. 1F (c), de modo que su exclusión de la protección de los refugiados sería una respuesta proporcional? De nuevo, esto parece poco probable, sobre todo a la luz de la advertencia en el Manual del ACNUR de que esta cláusula general, destinados a implicar figuras poderosas que fueron fundamentales en las violaciones de sus Estados a los principios de las Naciones Unidas “debe ser aplicada con precaución”.62 Restan aún algunos interrogantes respecto a si el diluido articulado canadiense de “motivos razonables para creer que una persona era miembro de una organización que existen motivos razonables para creer que participa, ha participado o participará en actos de terrorismo” cumple el alto estándar internacional articulado en la CER Art. 33 (2) “motivos razonables para considerar a [una persona] como un peligro para la seguridad del país”. Como una cuestión de equidad procesal, no hubo aviso público de que Canadá consideraba al MEK o TLTE como amenazas a la seguridad nacional hasta después de las decisiones de inadmisibilidad en estos dos casos. También cabe señalar que, lejos de un modelo de eficiencia, el proceso para denegar a Piran y Karunanedhy el acceso a los procedimiento de determinación del estatuto de refugiado en Canadá tomó dos años y medio, y dos años respectivamente. Estas cuestiones se plantean para poner de relieve los puntos débiles de los análisis de Canadá, que pueden impedir que este país pueda llegar a los más altos estándares de protección internacional para los niños refugiados.

62. ACNUR, op. cit., ap. 163.

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. Conclusión Existe una obligación legal y una necesidad real de maximizar la protección de refugiados para niños. Como tal, la “exclusión” de los niños de la condición de refugiados debería ser realmente rara. Sin embargo, “la exclusión” es, en la práctica, más amplia que el Art. 1F de exclusión, un hecho que aumenta el número de niños afectados. Una completa determinación del estatuto de refugiado (con un análisis de inclusión y exclusión) y una formal Determinación del Interés Superior (DIS) deben llevarse a cabo para todo niño en riesgo de ser “excluido” del estatuto de refugiado. La DIS es una herramienta no sólo para decidir las medidas de procedimiento, sino para tomar las decisiones sustantivas de protección. Con el fin de evitar la injusticia de castigar indebidamente a los adultos jóvenes por sus actos como niños, el punto de referencia debe ser la edad del reclamante en el momento de los hechos impugnados, y no cuando el reclamante está en condiciones de solicitar asilo. Además, la comunidad internacional debe trabajar hacia un sistema armonizado para el análisis de la edad mínima de responsabilidad penal. La CIDN ha tenido una influencia positiva sobre el derecho internacional de los refugiados y debe ser utilizado como un catalizador para el cambio para abordar los puntos débiles del análisis en la “exclusión” de los niños y jóvenes de la condición de refugiado.

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Panel 4

El derecho de los niños a la vida privada

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La publicidad del proceso: ¿derecho del individuo o agravante de la pena? El caso James Bulger* **

José Roberto Xavier***

Resumen Esta presentación se centra en un estudio de caso, el de James Bulger, que resultó en la condena por homicidio de dos niños de diez años, en Inglaterra durante la década del 90. Se propone describir el proceso de estigmatización llevado adelante por los medios; mostrar las dificultades que enfrenta el sistema penal ante las presiones por el endurecimiento de las penas; y mostrar lo difícil que resulta seguir las disposiciones de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) en lo referente al derecho a la privacidad y a un juicio justo. Se pretende mostrar que los cambios en el derecho penal que permitieron la integración de una opinión pública –más bien punitiva– dificultan enormemente al sistema de justicia criminal la tarea de resguardar los derechos del niño.

* Título original: “La publicité de la procédure: droit de l’individu ou surplus de peine? L’exemple de l’affaire James Bulger”. Traducción al español realizada por Martín Aldao, investigador adscripto, Instituto de Investigaciones A. L. Rioja, CONICET, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. ** Debemos agradecer por sus comentarios a este texto a Jean-François Cauchie, Sébastien Lachambre, Gérald Pelletier, Verónica Piñero y Mariana Raupp, todos investigadores e investigadoras de la Universidad de Ottawa. Agradecemos también a la Fundación CAPES, del Ministerio de Educación de Brasil, por el financiamiento de nuestra investigación. *** Candidato al doctorado en el Departamento de Criminología de la Universidad de Ottawa e integrante del Laboratorio de Investigación de la Cátedra de Investigación de Canadá en Tradiciones Jurídicas y racionalidad penal (Universidad de Ottawa).

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. Introducción En primer lugar es preciso resaltar el hecho de que no se trata aquí de un texto que pueda ser calificado como “jurídico”. Nuestro objetivo no consiste en el análisis de los problemas generados por los dispositivos normativos desde el punto de vista de la dogmática, sino antes bien de aquellos que surgen de los principios jurídicos enfrentados tanto a las transformaciones de la sociedad como a la puesta en funcionamiento del proceso penal. Adoptamos, entonces, una mirada más bien sociológica sobre el derecho. En segundo lugar, se trata de tomar un caso particular para analizar un problema que, creemos, es de orden macrosociológico. Tanto el caso “Bulger” como el sistema penal inglés nos interesan sólo en la medida en que ejemplifican una problemática que nos parece que se da en todo Occidente; y por este motivo las particularidades jurídicas del sistema penal británico no son relevantes en el marco de este trabajo. Lo que nos interesa, entonces, son las peculiaridades en el desarrollo del caso que nos permitan desarrollar una argumentación más general, y que excede la especificidad del sistema penal vigente en Inglaterra. En tercer lugar, el problema al que nos enfrentamos pareciera, a primera vista, estar más relacionado con la justicia penal de adultos. Sin embargo, bien vista la cuestión, y teniendo en mente el problema de la colonización del sistema penal juvenil por los modos de pensar del sistema penal de adultos (retomamos en este punto el concepto de racionalidad penal desarrollado por Pires),1 así como también las transformaciones implicadas por este proceso, resulta que el problema que estamos tratando aquí se enfoca mejor en el ámbito de la justicia juvenil. Así lo demuestra el caso de James Bulger. Finalmente, es preciso aclarar, desde un primer momento, que en lo que concierne a los problemas teóricos planteados en este trabajo adoptamos una perspectiva de carácter exploratorio. No nos proponemos encontrar soluciones ni elaborar propuestas, sino más bien identificar y describir una serie de problemas teóricos relativos al derecho a partir del estudio de un caso. De hecho, aún cuando nos proponemos abordar un problema de suma importancia, nuestras intenciones son sin embargo bastante modestas: se reducen a la reflexión en torno de los problemas teóricos puestos de manifiesto por la publicidad del proceso y la opinión pública en el proceso penal.

1. Cf. Pires, A., La formation de la rationalité pénale moderne au XVIII siècle, en Debuyst, C.; Digneffe, F. y Pires, A., “Histoire des savoirs sur le crime et la peine. Tome 2: La rationalité pénale et la naissance de la criminologie”, Bruxelles, DeBoeck, 1998.

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. El caso James Bulger En 1993 un asesinato sacudió a la población de Inglaterra. James Bulger, un niño de dos años reportado como desaparecido, fue hallado, luego de varios días, muerto. El cuerpo asesinado, seccionado en dos partes sobre las vías del ferrocarril, fue hallado en las inmediaciones de Liverpool. Rápidamente divulgado por los medios, el caso cobró enorme magnitud entre el público, sobre todo después de que un video de vigilancia de un centro comercial mostró al niño cuando era secuestrado por dos individuos aparentemente muy jóvenes. Ambos fueron identificados y arrestados de inmediato. Se trataba de Robert Thompson y Jon Venables,2 dos jóvenes de… ¡diez años! El asombro fue total… La edad para la responsabilidad penal juvenil (que no debe confundirse con la responsabilidad penal de los adultos) se encuentra fijada en Inglaterra en los diez años. Y puesto que la participación de los dos menores en el homicidio no planteaba duda alguna, la decisión sobre la culpabilidad de éstos se reducía a probar su capacidad para comprender la gravedad y la ilicitud de su comportamiento. Una vez establecida la culpabilidad (por un jurado), corresponde al juez del proceso hacer una simple recomendación (y no una determinación) del período de la pena (tariff).3 Para el caso de Thompson y Venables la recomendación fue de 8 años. A continuación el Lord Chief Justice, el cargo más alto de la justicia inglesa, debe hacer una recomendación sobre la duración de la pena al Ministro del Interior, que es quien toma en última instancia la decisión. La recomendación fue de 10 años. Habitualmente, el Ministro del Interior confirma las recomendaciones provenientes del Poder Judicial. En este caso no lo hizo: extendió el período de la pena a 15 años. La justificación de la decisión –sumado al hecho de que contravenía las recomendaciones del juez del proceso y del Lord Chief Justice– suscitó una fuerte polémica jurídica: Al tomar su decisión, el Secretario de Estado ha tenido en cuenta las circunstancias de la ofensa, las recomendaciones recibidas del poder judicial, las representaciones hechas en su nombre y las posibilidades de comparar este caso con otros. También ha tenido en cuenta

2. No hemos considerado necesario preservar el anonimato de los jóvenes puesto que éste ya no es necesario. El gobierno inglés, luego de la condena, les ha dado nuevas identidades a ambos. 3. El período punitivo consiste en el tiempo mínimo necesario de encarcelación que, según el ministerio responsable (el Ministerio del Interior), alcance a cubrir los fines de retribución y disuasión. Cumplido el período el inculpado puede acceder al beneficio de la libertad condicional.

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la pública preocupación generada por el caso, puesta de manifiesto por las peticiones y otra correspondencia, cuyo contenido fue rebelado a sus abogados en nuestra carta del 16 de junio de 1994, y también la necesidad de preservar la confianza del público en el sistema de justicia criminal.4 (Comunicación del Ministerio del Interior, citada en la decisión de la Corte Divisional del 2 de mayo de 1996).5 Las referencias en el texto a lo que se denomina la preocupación del público –puestas de manifiesto por la magnitud de las peticiones y de la correspondencia recibida– y la necesidad de preservar su confianza en el sistema de justicia penal, cobraron mayor importancia en el desarrollo posterior del caso.

. El público y la mediatización La participación del público y de los medios de comunicación fue un elemento fundamental en el caso. Ambos jugaron un papel decisivo tanto en el desarrollo del proceso que culminó en la condena penal, así como también en los procesos que luego pusieron en cuestión la legitimidad del primero. En lo que respecta a la determinación del período punitivo mencionado, el público jugó un rol decisivo. No sólo aparece mencionado en la decisión del Ministro del Interior, sino que además fue objeto de vivas discusiones durante los procesos que más adelante pusieron en cuestión la legalidad de la decisión. En el caso “Bulger” se ve al público convertirse en un criterio efectivo para la determinación de la pena, lo que de por sí resulta problemático para el sistema penal. No obstante, haremos un poco a un lado esta cuestión. En efecto, lo que nos interesa analizar en este trabajo es más bien el papel que el público y los medios de comunicación desempeñaron respecto de la protección de la vida privada, y el derecho de los infantes a ser sometidos a un juicio justo por un tribunal imparcial. Con este objetivo abordaremos fundamentalmente la mediatización del caso y las consecuencias que trajo aparejadas. La explotación del caso por los medios fue enorme. En el caso “Bulger” encontraron un hecho lo suficientemente chocante y poco habitual como para 4. La decisión completa del Ministro aparece mencionada en el parágrafo noveno del fallo de la Divisional Court del 2 de mayo de 1996: R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte T and V, [1996] NLOR N.3422, NLC 496053401. 5. Subrayado del autor.

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desencadenar un pánico moral respecto de la degradación de la sociedad, las familias disfuncionales, los delincuentes juveniles, etcétera.6 Todo un abanico de términos malintencionados circuló por los medios para referirse a los jóvenes acusados: “monstruos”, “jóvenes malignos”, “niños asesinos”, “accidentes de la naturaleza” y “fenómenos de la naturaleza” entre otros.7 El discurso mediático fue construido de un modo tal que deshumanizaba a Thompson y a Venables, y “denunciaba” al mismo tiempo la indulgencia en el tratamiento que les dieron las autoridades durante el período de detención previo al juicio. Atrapados entre una representación de la infancia como la edad de la inocencia y la violencia del homicidio cometido por los dos infantes, los medios salieron del apuro atribuyéndoles la etiqueta de “accidentes de la naturaleza”. Thompson y Venables pusieron en cuestión toda una imagen social edificada alrededor de la juventud: lo que hicieron no sólo era inaceptable, sino inconcebible. Era necesario que, a cualquier precio, fueran descritos como aberraciones. Enfrentados a la conmoción producida por el hecho, los medios no pudieron limitarse a la estigmatización de los protagonistas. La caza de toda la información relativa al caso se extendió hacia su pasado y su entorno. Los periodistas escarbaron con detalle en sus vidas familiares, sus escuelas, sus pequeños delitos, su entorno. Hostigaron en la escuela a los compañeros de Thompson y Venables para obtener sus declaraciones, encontraron al padre del primero –que estaba alejado de la familia– para oír todo lo que tuviera que decir, lo tentaron para obtener fotos de los jóvenes, etcétera. En resumen, los medios actuaron de un modo bastante brutal, hurgando en todo lo que pudieron. Aun cuando la identidad de los jóvenes no podía ser revelada antes del veredicto del jurado, es evidente que en la zona donde habitaban las jóvenes se trataba de un secreto a voces.

6. A propósito del pánico moral generado por la muerte de James Bulger cf. Hay, C., “Mobilization Through Interpellation: James Bulger, Juvenile Crime and the Construction of Moral Panic”, Social & Legal Studies, vol. 4, Nº2, junio de 1995, pp. 197-224; Thompson, K., Moral Panics, New York and London, Routledge, 1998. 7. Para una descripción de la cobertura mediática y su papel estigmatizador cf. Smith, D. J., Fatal Innocence, New Cork, St. Martin´s Paperbacks, 1994 y Franklin, B. y Petley, J., “Killing the Age of Innocence: Newspaper Reporting of the Death of James Bulger”, en Pilcher, J. y Wagg, S., Tatcher´s Children: Politics, Childhood and Society in the 1980s and 1990s, London, Falmer Press, 1996.

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. El derecho a la vida privada y a un juicio justo ante un tribunal imparcial ante la mediatización A nadie le sorprendería constatar el hiato entre aquello que prescribe la CIDN y la forma en que se desarrolló todo el proceso en el caso “Bulger”. De hecho, la distancia entre las prescripciones normativas y los hechos no producen sorpresa alguna por sí mismos: se trata de un fenómeno al que ya se encuentran habituados tanto la sociología como el derecho. Por lo tanto, no tiene mucho interés para nuestro trabajo el desarrollar este desfasaje. Desde un punto de vista sociológico, lo interesante aparece cuando se llega a mostrar que este desfasaje se debe, en el caso de los actores del sistema, a toda una serie de prácticas bien establecidas y contrarias a las normas. Dicho de otro modo, se puede afirmar que la forma de trabajar de los actores del sistema penal, en el ámbito de su práctica, no se corresponde con los dispositivos normativos porque “la práctica exige otras cosas, otros comportamientos”. Se puede decir que los actores y las instituciones se dan sus propias “normas prácticas”, contrarias a los dispositivos legales, porque la obediencia a estas últimas resulta imposible o inapropiada en el ejercicio cotidiano de sus funciones. Todavía más interesante, en nuestra opinión, resulta el hecho de que se pueda mostrar que, a diferencia de lo descrito en el parágrafo anterior, existe una posibilidad de que este desfasaje pueda darse “a pesar de la voluntad de los actores implicados”, responsables de vigilar su aplicación. Más específicamente, se puede arribar a la conclusión de que las estructuras sociales tienen tanto poder en la producción de este desfasaje entre lo prescrito por la ley y los hechos, que éste se produce de tal modo que la “buena voluntad” de los actores resulta insuficiente para arribar al resultado previsto en la norma. Se puede decir, entonces, que en este escenario la imposibilidad de cumplir con las prescripciones normativas no se origina en la voluntad de los operadores, sino a pesar de ésta. Nos parece que, en el caso “Bulger”, tanto las violaciones a la intimidad de los jóvenes como la imposibilidad de que reciban un juicio justo se produjo a pesar de los esfuerzos de los actores del sistema penal –policía, jueces y trabajadores sociales– para proteger a Thompson y Venables del hostigamiento del que fueron víctimas. ¿Cómo concebir un juicio justo ante un tribunal imparcial frente a un sentimiento de odio generalizado y al rol estigmatizador de los medios? A pesar de toda la buena voluntad manifestada por los actores del sistema penal, éstos resultaron impotentes frente a las investigaciones constantes sobre la vida privada, el pasado y el entorno de los infantes. Fueron un poco menos impotentes en lo que respecta al juzgamiento público y que contribuyó a la inequidad del 144 www.librosderechoperu.blogspot.com

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juicio, pero aún así las medidas adoptadas (como la realización de la audiencia a sala cerrada), resultaron demasiado tímidas para contrarrestar la fuerza de la presión externa sobre el proceso.8 Para demostrar este punto es preciso, en primer lugar, retomar las disposiciones de la Convención respecto de la protección de la vida privada y el derecho a un juicio justo: Art. 16: 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. Nos parece que este dispositivo normativo se dirige a los Estados de dos formas diferentes. Por un lado los Estados deben abstenerse de actuar de tal modo que vulneren el derecho a la vida privada de los infantes (y todo lo que se derive de esta, tal como lo establece el dispositivo). Por otro lado, deben establecer leyes –y probablemente tomar las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento– que protejan a los niños contra vulneraciones de su intimidad provenientes de otras fuentes. Dicho de otro modo, se requiere del Estado un comportamiento positivo en el sentido de que impida (a través de leyes, de una política preventiva y así como también de la aplicación de sanciones) la realización de actividades que puedan vulnerar estos derechos; así como también un comportamiento negativo en el sentido de que se abstenga de vulnerar por sí mismo estos derechos. En el caso “Bulger” puede decirse que la faz negativa de la prescripción –abstenerse de invadir la vida privada de los niños– fue respetada por el sistema penal inglés. Toda la evidencia empírica apunta a confirmar la idea de que los procedimientos de arresto e indagatoria fueron realizados de tal modo que no vulneraran la privacidad de los niños. Nos parece incluso que se llevaron adelante una serie de procedimientos especiales tendientes a disminuir, en la 8. No se puede, por lo tanto, reducir el problema a una simple oposición entre un rol “agresor de derechos” de los medios y un rol “protector de derechos” del sistema penal. A pesar de que, en ciertos casos, los agentes del sistema penal puedan tener la función de proteger a los acusados frente a la estigmatización de los medios, el sistema penal tomado en su conjunto es todavía un instrumento de degradación de los derechos de los jóvenes que entran en sus redes. Y se vuelve más perjudicial en la medida en que empieza a incorporar el sistema de pensamiento del sistema penal de adultos. Cf. Pires, A., “Tomber dans un piège? Responsabilisation et Justice des mineurs”, en Deffe, F. y Moreau, M. (eds.), La responsabilité et la responsabilisation dans la justice pénale, Bruxelles, Larcier/DeBoeck, 2006.

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medida de lo posible, los aspectos estigmatizantes y perjudiciales de la indagatoria.9 En ningún momento a lo largo de todo el proceso la policía o el juez fueron acusados de haber intentado acciones que pusieran en riesgo la privacidad o la dignidad de los niños. El problema surge cuando el Estado debe probar que efectivamente ejerció el rol protectorio que le cabe respecto de la invasión de la intimidad de los jóvenes por otras personas. Aun si se prueba que los protegió de todo hostigamiento, ya hemos visto que, todo a lo largo del proceso, sus vidas fueron no obstante escrutadas por los medios hasta el momento de la condena. El poder esgrimido por los medios para sobrepasar las medidas de la policía y el juez resultó notable. Frente a la avidez demostrada por los medios al momento de obtener información sobre sus vidas, bajo el pretexto de que el público quería saber más, los agentes del Estado resultaron impotentes. Es cierto que el juez preservó el anonimato de los jóvenes hasta el final del proceso, pero esto no alcanzó a impedir las repetidas violaciones de su intimidad. Lo que es preciso remarcar aquí es la impotencia de los actores del sistema penal al momento de impedir la estigmatización y la invasión de la privacidad de los niños. Ahora bien, todo esto nos conduce a creer que las medidas adoptadas por los actores del sistema penal, tendientes a frenar la estigmatización de los jóvenes fueron insuficientes. La policía adoptó una variedad de estrategias a fin de aislar a los niños de la prensa, el juez se encargó de impedir que los nombres de los acusados fueran divulgados (hasta el momento del veredicto), los servicios sociales mudaron a los familiares para ponerlos al abrigo de todo hostigamiento. En suma, toda una serie de disposiciones que muestran, hasta cierta medida, una buena voluntad que a fin de cuentas resultó insuficiente. Enfrentados al impulso sistemático de los medios de comunicación de invadir la vida privada de los jóvenes, los esfuerzos de los agentes del Estado para frenarlo resultaron demasiado tímidos. Sin embargo, es preciso señalar aquí que el juez permitió la realización de una audiencia pública en el tribunal, hecho que deberíamos tener en cuenta. Volvamos una vez más sobre la CIDN:

9. Incluso la madre de Jon reconoció el esfuerzo desplegado por la policía durante el proceso para no empeorar la situación de la familia. Les envió, para Navidad, una tarjeta de agradecimiento por el respeto que habían mostrado. Para una descripción en detalle del desarrolla de la investigación policial y del juicio cf. Smith, D. J., op. cit., nota 8.

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Art. 40: 1. Los Estados parte reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados parte garantizarán, en particular: (…) b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; (…) iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; (…) vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.10 Es evidente que el hecho de que el juez haya autorizado la presencia de los periodistas en el auditorio al momento de la pronunciación de la sentencia, y el que haya autorizado la divulgación de los nombres de los acusados luego de condenados, se contrapone por lo prescrito en las disposiciones i)11 y vii)

10. Subrayado del autor. 11. ¿Cómo presumir la inocencia de los acusados frente a una multitud de periodistas ávidos de conocer el castigo de los jóvenes ya condenados con anterioridad por los diarios? ¿Cómo presumir la inocencia cuando no queda duda alguna respecto de la culpabilidad? En este caso la presunción de inocencia no

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mencionados supra. Igualmente interesantes resultan las consecuencias de la presencia masiva de los medios de comunicación en lo que respecta al derecho a un procedimiento justo tal como lo prescribe la disposición iii). Nos parece evidente que la presencia del público durante el pronunciamiento de la sentencia fue un factor decisivo, si bien no para la condena de los jóvenes (que parecía inevitable ante las pruebas), al menos para la construcción de su imagen como individuos peligrosos. El proceso público no deja de tener su razón de ser: “su función nada tiene que ver con la protección de los derechos de los jóvenes, sino más bien con las características psicológicas de, para retomar la expresión de Mead, una justicia punitiva”.12 En efecto, Mead13 afirma que la justicia penal es la expresión de la hostilidad del grupo hacia el inculpado, y que para reparar el daño producido en el lazo social, es preciso que el procedimiento sea “hostilmente público”. No sólo hace falta que se haga justicia, sino que además ésta debe exhibirse al momento de aplicar la pena. La justicia, en este momento, no puede ser otra cosa que el instrumento de una sociedad que quiere infligir un daño. Según sus propias palabras: [...] estamos defendiendo la estructura de la sociedad contra un enemigo, con la misma intensidad con la que defenderíamos nuestros propios intereses. Lo que nos preocupa no es la detallada operación por la cual la ley define la invasión de un derecho y los medios para preservarlo, sino la captura y castigo del enemigo personal, que es al mismo tiempo el enemigo público. La ley es el baluarte de nuestros intereses, y el procedimiento hostil llevado adelante contra el enemigo general un sentimiento de unión a través de los medios a nuestra disposición para satisfacer este impulso.14

es más que una mera formalidad jurídica, que carece ya de su carácter originario de garantía procesal. Lamentablemente, no podemos desarrollar este interesante problema aquí, teniendo en cuenta su complejidad y el objetivo de este trabajo. 12. Xavier, J. R., L´opinion publique au sein du système de justice pénale: l´affaire James Bulger, Tesis de maestría no publicada, Departamento de Criminología y Cátedra de Investigación del Canadá en Tradiciones Jurídicas y racionalidad penal, Ottawa, Universidad de Ottawa, 2005, p. 171. 13. Las consideraciones de Mead a las que hacemos referencia apuntan más a la justicia de adultos que a la juvenil. De todos modos, en el caso James Bulger la racionalidad de este último se ve sobrepasada por una concepción de la justicia referida a los adultos. A propósito de este proceso de colonización de la racionalidad de la justicia de menores por la racionalidad de la justicia de adultos cf. Pires, A., op. cit. 14. Mead, G. H., “The psychology of Punitive Justice”, en The American Journal of Sociology, 2005, 23, p. 585.

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Es así que, en un contexto de pánico moral en el que la sociedad se siente amenazada, y ante la necesidad de una respuesta colectiva que permita reafirmar el lazo social, la justicia penal no puede sino infligir un daño. No se trata sólo de hacer el mal, sino hacerlo de modo público. En el contexto del caso “Bulger” este tipo de preocupación se hacía manifiesta en el interés en exponer al público a los dos jóvenes. No nos encontramos en el registro de la protección de la infancia y de la rehabilitación, sino en el de la expiación del mal. En este sentido, lo que cuenta no es tanto “hacer justicia” como “ver que la justicia sea hecha”. El sistema penal, al margen de los actos individuales de buena voluntad de algunos agentes, no puede comportarse sino de modo hostil, que contribuye a la estigmatización de los infantes acusados.

. Un derecho problemático: la publicidad del proceso Este caso en particular nos ofrece la posibilidad de reflexionar sobre la publicidad del proceso. Se trata en principio de una garantía jurídica introducida por el derecho penal moderno, con el objetivo de contrarrestar el poder inquisitorial del Estado. Es un derecho que busca equilibrar la relación de fuerzas dentro del proceso, poner al acusado en una posición menos vulnerable; a fin de cuentas, de hacer más justo el procedimiento. Bentham defiende enfáticamente el carácter positivo de la publicidad procesal: En la oscuridad del secreto, los intereses siniestros y el mal en todas sus formas tienen vía libre. Sólo en la medida en que el proceso se hace público pueden funcionar los controles contra la injusticia judicial. Donde no hay publicidad, no hay justicia. La publicidad es el alma misma de la justicia. Es el aguijón más aguzado contra la fuerza y el guardián más seguro de la probidad. Es lo que contiene al juez durante el juicio.15 Lo que nos interesa de este texto es la conexión que establece entre la publicidad del proceso y la justicia o imparcialidad del procedimiento y de la sentencia. Para hacer justicia es preciso que el juez, y todo el sistema penal, se encuentren 15. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence, vol. 1, London, Hunt & Clarke, 1827, c. 10, citado por Leigh, I., “Secret Proceedings in Canada”, en Osgoode Hall Law Journal, N° 34, 1996, p. 1.

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bajo la lupa del público. La mirada del público sería así capaz de vigilar el buen desarrollo y la justicia de los procedimientos de la justicia. Sin embargo, es preciso señalar la contradicción que ha llegado a implicar este principio para la legislación penal. La publicidad del proceso, una garantía jurídica introducida con el fin de proteger a los acusados de un procedimiento arbitrario y secreto (injusto), se ha convertido en nuestra época en una amenaza contra la equidad del juicio. Frente al enorme poder de los medios masivos de comunicación para introducirse y exponer las vidas de los inculpados, la publicidad del proceso ha devenido en un medio de alimentación del poder inquisitorial de los medios. No puede desconocerse que el sistema penal se encuentra muy pobremente equipado para no verse influido por la explotación de los dramas penales. La buena voluntad de los operadores resulta insuficiente frente a la fuerza de la estigmatización. De este modo la publicidad del proceso –un derecho del individuo– termina siendo, en la mayoría de los casos, más un perjuicio para los acusados que una protección o una garantía jurídica. Es cierto que los protege contra las intromisiones del Estado,16 pero en la mayoría de los casos la fuente del problema radica en la sociedad. Me parece que, en nuestros días, la apropiación mediática de los dramas penales plantea mayores problemas a la justicia penal que aquellos que planteaba el secreto del procedimiento, que tanto preocupaba, entre otros, a Bentham y a Beccaria. La simbiosis entre un sistema penal atrapado en una racionalidad punitiva17 y los medios de comunicación ávidos de explotar el drama penal no puede sino acarrear consecuencias negativas para los acusados, entre las cuales se cuentan la estigmatización y la imposibilidad de ser juzgados por un tribunal imparcial. Desde esta perspectiva, Bloch analizaba en la década del 60 la trampa representada por la publicidad del proceso: “(...) una mejora efectivamente beneficiosa como la publicidad del proceso se ha convertido en la práctica, en el siglo de la prensa, en una pena adicional, una nueva picota, una picota impresa”.18 En efecto, en la época en que la separación de poderes parece capaz de imponer un freno al poder arbitrario del Príncipe, la publicidad del proceso parece perder su papel de garantía y protección de los inculpados. También en esta época, en la que en los dramas penales son la materia prima de la explotación 16. Como lo demuestran los nuevos procedimientos creados en diversos países en torno de la figura del “terrorismo”, el poder del Estado para cometer abusos amparándose en el secreto y la restricción de información es un problema que permanece vigente. 17. Hago referencia aquí al concepto de racionalidad penal moderna. Cf. Pires, A., op. cit. 18. Bloch, E., Droit naturel et dignité humaine, París, Payot, 1976, pp. 250-251.

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mediática y la estigmatización, experimentar con un proceso reservado, más discreto, podría ser un modo más adecuado de preservar el derecho de los acusados a un proceso justo y respetuoso de la dignidad humana. Es preciso agregar, todavía, el preocupante aumento de las posibilidades de circulación de la información implicado por la introducción de Internet en este contexto. Si ya el envilecimiento del acusado y la mercantilización de los dramas penales no dejan de ser problemas que ni el sistema penal en particular, ni el Estado en general, parecen capaces de manejar; la dificultad se incrementa en cuanto la información cae dentro de una red que escapa a toda jurisdicción nacional. Este problema se puso de manifiesto en el caso “Bulger” en cuanto la justicia inglesa prohibió a los medios referirse a Robert Thompson y Jon Venables. Aun cuando fue posible imponer esta restricción a los medios locales, nada se pudo hacer respecto de la circulación de noticias sobre los jóvenes en sitios web de otras nacionalidades, a los cuales, con seguridad, los ciudadanos británicos tenían acceso.

. Conclusión. La paradoja de la justicia democrática En una época en que los medios comienzan a ocuparse cada vez más de los dramas penales, y en la que Internet, para peor o para mejor, no parece encontrar límite alguno para la difusión de la información, es importante llamar la atención sobre la paradoja de la justicia democrática. En el fondo, la interacción entre los medios y el público con el sistema penal no parece darse hoy en día sino en el sentido de un aumento en la demanda de castigo. Teniendo esto en cuenta, ¿parece prudente oír a la opinión pública?20 ¿Qué es lo que quiere decir la gente cuando reivindica una democratización de la justicia? ¿Una justicia más permeable a la opinión pública y a los mensajes generados por los medios? En la búsqueda de una justicia más “democrática”, más atenta al “pueblo”, ¿no nos arriesgamos a caer en la trampa de darnos una justicia más inclemente e intolerante respecto de los derechos de los acusados? Al preocuparnos por atender al

19. La idea brevemente desarrollada en esta conclusión fue tomada de Pires, A., A racionalidade penal moderna, o público e os directos humanos, Novos Estudos CEBRAP, Nº 68, marzo de 2004, pp. 39-60. 20. Por “opinión pública” no entiendo en este trabajo las comunicaciones que circulan por la sociedad a través de ciertos medios, sino aquellas que arriban al sistema penal. Y por “público” me refiero al “rol social” ejercido por aquellos individuos que emiten estas comunicaciones a través de los medios. Para una definición más detallada cf. Xavier, J. R., op. cit.

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público, ¿no nos arriesgamos a construir una justicia que respete cada vez menos las libertades individuales, las diferencias, los mismos derechos del hombre? En suma, nos parece que la fórmula de una “justicia democrática” permite la circulación de mensajes de intolerancia que tienden a tornar más punitivo al sistema penal. Es cierto que la expresión “justicia democrática” es, en teoría, polisémica, y reducirla a una justicia que escuche más al pueblo no es sino uno de varios sentidos posibles que pueden atribuírsele. Sin embargo, nos parece que los mensajes que han arribado al sistema penal durante los últimos años muestran que el sentido de una “justicia democrática” ha tomado un cariz punitivo. Así se ha tomado un medio “presentable” para realizar un trabajo inconfesable. Se aprovecha de la carga positiva de la fórmula (¿quién podría oponerse a una justicia democrática?), para ponerla al servicio de “causas” bastante menos nobles: el resultado es una justicia que golpea más fuerte, y que se preocupa bastante menos de los derechos de los inculpados. Desde este enfoque, el caso “Bulger” constituye una manifestación notable de esta “justicia democrática” –más abierta al público– y que deviene por lo tanto menos “democrática”; es decir, menos respetuosa de los derechos de los individuos.

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El niño observado. Vigilancia y mercado en tres comunidades virtuales*

Valerie Steeves**

Resumen Los Arts. 13 y 17 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) reconocen expresamente la importancia del rol que juegan los medios masivos de comunicación en la vida de los niños. Ambas disposiciones exceden las cuestiones de mero acceso y buscan garantizar que los medios promuevan el bienestar social y moral de los niños. A medida que éstos migran hacia los nuevos medios, los espacios de juego virtuales que habitan se adecúan progresivamente a los imperativos de un mercado de consumo, y el contenido al que se ven expuestos se ve reconstruido en función de objetivos comerciales. El contenido comercial no sólo se encuentra alojado en estos espacios virtuales, sino también en las relaciones virtuales a través de las cuales se busca integrar marcas comerciales en la identidad de los niños. Esta dinámica no se reduce al mundo desarrollado, puesto que estos nuevos medios tienden a concentrarse en ciudades de ambos hemisferios, exacerbando la distancia entre poseedores y desposeídos informáticos. Este artículo analiza el modo en que los nuevos medios se integran en los espacios sociales, y explora el impacto de estas nuevas dinámicas en la habilidad del niño para desarrollar su propia identidad, su capacidad para establecer sólidas relaciones sociales y, eventualmente, convertirse en un ciudadano. Propone, también, formas de revitalizar la perspectiva de los derechos humanos respecto de los medios y la infancia, con el objetivo de avanzar en el compromiso internacional bajo los artículos 13 y 17 de la Convención.

* Título original: “The Watched Child: Surveillance in Three Online Playgrounds”. Traducción al español realizada por Martín Aldao, investigador adscripto, Instituto de Investigaciones A. L. Gioja-CONICET, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. ** Profesora asistente, Departamento de Criminología, Universidad de Ottawa. La autora agradece al Consejo para la investigación en Ciencias Sociales y Humanidades (SSHRC) por su generoso apoyo durante esta investigación.

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VALERIE STEEVES

I´m a Barbie girl, in a Barbie world. Life in plastic, it´s fantastic. You can brush my hair, undress me everywhere. Imagination, life is your creation. Aqua, 1997

. Introducción Cuando la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) se hizo aplicable en 1990, por primera vez en la historia un instrumento internacional reconocía explícitamente el rol de los medios masivos de comunicación en la vida de los jóvenes. La CIDN obligaba a los Estados signatarios a fomentar a través de los medios la difusión de “material social y culturalmente beneficioso para el niño”, así como a desarrollar estrategias para proteger a los niños de todo contenido que perjudicase su bienestar.1 Diecisiete años después el panorama se ha visto profundamente modificado por el surgimiento de la tecnología de redes, y puede decirse que Internet se ha convertido, en muchas partes del globo, en el medio preferido de los niños.2 Con el surgimiento de los Ipods con video, de YouTube y de los sitios de redes sociales, se hace cada vez más difícil distinguir a Internet del resto de los medios de comunicación. El uso por parte de los niños de Internet puso también en cuestión muchos de los presupuestos asumidos en 1990; un chico conectado no es un niño aislado, sino uno que ha integrado a la red en su vida social.3 Aun cuando los niños tienden a verla como una herramienta útil de aprendizaje, Internet se ha convertido en un espacio social para ellos, de modo tal que

1. CIDN, ONU Doc. A/RES/44/25, adoptada el 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, Art. 17. 2. Continúa existiendo una brecha digital entre poseedores y desposeídos, tanto entre países como al interior de estos. Como nota Lu: “(…) para los ciudadanos de los países en desarrollo el retraso en el acceso a Internet implica un retraso aún mayor en el progreso económico y una caída aún más importante en la calidad de vida”. (Lu, Ming-te, “Digital Divide in Developing Countries”, en Journal of Global Information Technology Management, 2001, 4 (3), pp. 1-4, I). En este contexto, los problemas de acceso tienen un impacto significativo en los derechos del niño. En muchos sentidos es la otra cara de la moneda del problema del acceso, en la medida en que analiza los modos en que se estructura el ambiente “en línea” una vez que se ha provisto el acceso. 3. Steeves, V., Young Canadians in a Wired World, Phase II: Trends and Recommendations, Ottawa, Media Awarenes Network, 2005.

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los límites entre ésta y el mundo real se han vuelto fluidos.4 Por ejemplo, un típico chico canadiense pasa aproximadamente una hora diaria hablando con sus amigos a través de servicios de mensajería instantánea, escuchando música, descargando videos y haciendo sus tareas, usualmente todo al mismo tiempo.5 Por otro lado, la imagen del niño adaptado a Internet y dotado de información y habilidades tecnológicas innatas imperantes en la década del 90 se ha mostrado elusiva. La optimista retórica de aquella década celebraba acríticamente la facilidad y la naturalidad con la que los niños parecían adaptarse a las nuevas tecnologías; podría oponérsele, sin embargo, que al hacerlo estimulaba una tendencia orientada por imperativos comerciales.6 Otros han alertado acerca de que la actual confianza en el potencial democratizador de la Web 2.07 olvida, de modo similar, el hecho de que los sitios de Internet más populares entre los niños son propiedad de las corporaciones por las cuales se encuentran operados,8 así como también que los sitios comerciales se encuentran estructurados sobre la base de una vigilancia total y a la recolección agresiva de la información personal de sus usuarios.9 El comercio ha venido a dar forma al ambiente virtual de la gente joven de un modo significativo, y plantea desafíos únicos a los países comprometidos con el desarrollo de los derechos del niño. Este artículo analiza el juego que se establece entre los derechos garantizados por la CIDN y la estructura adoptada por los sitios de Internet más populares entre los niños, entre los cuales

4. Livingstone, S., “Children’s Privacy Online: Experimenting with Boundaries Within and Beyond the Family”, en Computers, Phones, and the Internet: Domesticating Information Technology, New York, Oxford University Press, 2006; Steeves, V., op. cit..; Regan, L.; Porter Shade, N. y Sanchez, W., “You Can See Anything on the Internet, You can do anything on the Internet!: Young Canadians Talk About the Internet”, en Canadian Journal of Communication, 2006, 30 (4), pp. 503-526; Livingstone, S. y Bober M., UK Children Go Online: Listening to Young People’s Experiences, London, Economic and Social Research Council, 2003. 5. Media Awareness Network, Young Canadians in a Wired World, Phase II: Student Survey, Ottawa, Media Awareness Network, 2005, pp. 21-22. 6. Shade; Porter y Sanchez, op. cit, p. 506. 7. Una versión de Internet que pone el acento en la capacidad de todos los usuarios, incluyendo a los niños, de ser a la vez productores y consumidores de los contenidos en línea. 8. Regan, L. y Shade L., “Gender and Commodification of Community: Women.com and gurL. com”, en Community in the Digital Age: Philosophy and Practice, Lanham, Maryland, Rowman & Littlefield, 2004; Kline, S. y Ndyer-Whiteford, G. de Peuter, Digital Play: The Interaction of Technology, Culture, and Marketing, Montreal/Kingston, McGill-Queen’s University Press, 2003; Montgomery, K., “Digital Kids: The New Online Children’s Consumer Culture”, en Handbook of Children and the Media, Thousands Oaks, California, Sage Publications, 2000. 9. Steeves, V., “It’s not Child’s Play: The Online Invasion of Children’s Privacy”, en University of Ottawa Law and Tecnology Journal, 2006, 3 (1), pp. 169-188.

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se encuentran Neopets, Barbie.com y Webkinz. Estos tres sitios en particular captan una gran cantidad de niños en todo el mundo. Neopets posee más de 20 millones de niños usuarios (la mitad de los cuales son menores de trece años), está disponible en 11 idiomas10 y recibe más de 2.2 billones de visitas al mes.11 Barbie.com, y su sitio hermano, Everythinggirl.com, captan más niñas de entre dos y once años que cualquier otro sitio, con aproximadamente 2 millones de visitantes al mes. Barbie.com se encuentra disponible en 10 idiomas12 y lleva más de diez años de presencia estable en Internet.13 Webkinz, no obstante ser “el chico nuevo”, está desplazando rápidamente tanto a Neopets como a Barbie.com, que había crecido crecido desde 285.000 visitantes mensuales en el 2006, hasta 3.6 millones en el 2007, y superó a Neopets por 0,4 millones de visitantes.14 La preocupación respecto de los tipos de marketing y las estrategias de vigilancia utilizados por estos sitios ha sido puesta de manifiesto desde 1996, cuando el Centro para la Educación en los Medios catalogó por primera vez prácticas tales como la introducción de publicidad en los contenidos y la recolección de datos a partir de acertijos y concursos en línea.15 No obstante, un análisis de Neopets, Barbie.com y Webkinz indica que sus metas comerciales han crecido más allá de la mera publicidad dirigida. Estos sitios minan el juego y la comunicación infantiles con el objetivo de manipular sus relaciones sociales y su concepción de sí mismos e introducen las marcas comerciales en la vida privada de los niños. Yo sostengo que estas prácticas constituyen una profunda invasión de la privacidad en línea de los niños, y que además restringen de un modo significativo las potencialidades de Internet para jugar un rol constructivo en la vida de éstos. Si se quiere alcanzar una implementación comprensiva de los derechos relativos a los medios incluidos en la CIDN, los Estados firmantes deben adoptar un enfoque más amplio en la protección de la privacidad en línea de los niños, alentar la creación de espacios públicos virtuales para éstos, libres de manipulación comercial y apoyar el desarrollo de iniciativas que tiendan a alentar un abordaje crítico del marketing virtual por parte de los niños. 10. Inglés, español, alemán, francés, italiano, chino (tradicional), chino (simplificado), japonés, coreano, holandés y portugués. 11. Kushner, D. “The Neopets Addiction”, en Wired Magazine, 2005, 13 (12). 12. Alemán, inglés (G. B.), inglés (USA), español (Latinoamérica), español (España), francés, italiano, holandés, portugués y sueco. 13. Olsen, S., “Barbie’s Last Online Stand?”, (18/05/2007) CNET News.com, [en línea]: [consulta: 15 de julio de 2007]. 14. Ibíd. 15. Montgomery, K., Web of Deception: Threats to Children from Online Marketing, Washington, Center for Media Education, 1996.

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. Los derechos relativos a los medios en la CIDN Antes de la adopción de la CIDN, los instrumentos de derechos humanos, incluida la Declaración Universal de los Derechos Humanos16 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,17 limitaban las referencias a los medios al contexto de la libertad de expresión. Bajo estas disposiciones, los individuos gozan del derecho a acceder a informaciones e ideas de cualquier tipo, sin importar las fronteras y a través de cualquier clase de medio. El Art. 13 de la CIDN refleja estos instrumentos y establece que los niños deberán gozar de “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño”.18 El Art. 17 de la CIDN va más allá de la tradicional vinculación de los medios con la libertad de expresión, y reconoce expresamente “la importante función desempeñada por los medios masivos de comunicación”.19 Dada la peculiaridad de la función que ejercen los medios, se requiere de los Estados que garanticen el acceso de los niños a las variadas fuentes de información, nacionales e internacionales, haciendo especial énfasis en aquella información relativa a “la promoción de su bienestar social, espiritual y moral y de su salud física y mental”.20 Desde esta perspectiva, el acceso a la información aparece implícitamente vinculado con una serie de derechos, entre los cuales se incluyen el desarrollo de la personalidad del niños,21 la libertad de pensamiento, conciencia y religión,22 el respeto de la vida privada,23 la libertad de asociación, 24 el derecho a la educación25 así como también a la completa participación en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.26 De acuerdo con esto, el carácter central del acceso a la información para el desarrollo de la habilidad del niño para desarrollar

16. ONU Doc. A/RES/217. Adoptada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, Art. 19. 17. ONU Doc. A/RES/2200A (XXI), adoptado el 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, Art. 19. 18. CIDN, Art. 13. 19. CIDN, Art. 17. 20. CIDN, Art. 17. 21. CIDN, Art. 29. 22. CIDN, Art. 14. 23. CIDN, Art. 16. 24. CIDN, Art. 15. 25. CIDN, Art. 29. 26. CIDN, Art. 31. Koren, M., “Human Rights of Children: An Emerging Story”, en The Lion and the Unicorn, 2001, 25, pp. 242-259.

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su identidad y participar en la vida común se encuentra plenamente reconocido, así como el valor de los medios en tanto herramientas que sirven a la promoción, tanto del acceso como del desarrollo individual del niño. Los Estados parte deben, por lo tanto, alentar en los medios la difusión de información social y culturalmente beneficiosa en términos educativos.27 El vínculo establecido con la educación implica que la niña requiere de una guía en su interacción con este mundo de ideas del que dispone. Notablemente, la CIDN no atribuye de modo expreso a los niños el derecho a expresar su opinión, garantizado a los adultos en el Art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Art. 19 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. En su lugar, el acento está puesto en la exploración de ideas y materiales culturales, en la medida en que se desarrolla y emerge su personalidad. En este sentido Internet constituye un medio ideal para los niños. Aun cuando se encuentre regulada al interior de cada Estado, el entramado técnico y los protocolos sobre los que se desarrolla carecen, realmente, de fronteras, y la comunicación en línea provee de un acceso sin paralelos a informaciones, discusiones y debates sociales y culturales. También provee la oportunidad, aprovechada con entusiasmo por los niños, de jugar con los roles sociales y de probar diversas identidades.28 Por otro lado, buena parte de esta cuestión tiene lugar en sitios corporativos, caracterizados por una vigilancia total sobre los usuarios y la recolección agresiva de información. Ahora que los niños desarrollan sus vidas privadas en sitios públicos, todo lo que hacen –comunicarse entre ellos, enviar fotografías, buscar contenidos– puede ser capturado por los sitios que visitan; y en casi todos los casos se trata de sitios operados con fines comerciales. Por ejemplo, Brukell y Steeves29 informan que casi todos los sitios, de entre los cincuenta primeros identificados como favoritos por el público infantil, contienen material de marketing (el 94%) y recaban información personal de sus visitantes (el 94%). El 90% de los sitios alientan a los niños a registrarse; todo aquello que hagan en ellos puede ser recabado como información personal; y muchos niños acatan voluntariamente esta sugerencia. El 51% de los niños canadienses revelan su nombre, domicilio o dirección de correo electrónico verdaderos para registrarse en sitios de juegos en línea, el 67% lo hace para obtener una cuenta de correo electrónico sin cargo.30 27. CDC, Art. 17 (a). 28. Livingstone, S., op. cit.; Steeves, V., op. cit. 29. Burkell, J. y Steeves, V., “Privacy Policies on Kids’ Favourite Web Sites”, presentada en la 6º Annual Privacy and Security Workshop: Disclosure, University of Toronto, 3 de noviembre de 2005. 30. Media Awareness Network, op. cit.

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En la sección que sigue se exploran, a partir del examen de los imperativos comerciales integrados en tres de los sitios más populares, los modos en que esta comercialización influye en la formación del entorno virtual.

. Los modelos comerciales detrás de los sitios webs infantiles Un análisis de los sitios más populares, como Neopets, Barbie.com y Webkinz, pone de manifiesto la existencia de un fuerte modelo de negocios detrás de la gestación y mantenimiento de estos espacios de juego virtuales. Neopets, por ejemplo, depende de dos fuentes principales de ingresos: las encuestas de mercado por un lado, y por el otro lo que se denomina “publicidad con integración de marcas iniciada por el usuario”, o publicidad de inmersión.31

.. Encuestas de mercado

Desde mediados de la década del 90 se utilizan sondeos y encuestas con el fin de recabar información personal de los niños con fines comerciales.32 Una vez que la información es recabada se elaboran perfiles de los usuarios individuales, que luego son vendidos a otras compañías, las cuales pueden desarrollar estrategias de marketing micro-focalizadas. Steeves y Tallim informan que, por ejemplo, cuando Jenna –de catorce años de edad–, participó en “lo último en tests de personalidad” en el sitio eMode.com,33 obtuvo como respuesta que para su tipo de personalidad la imagen era de suma importancia, luego de lo cual le recomendó visitar el sitio e-Diets, uno de los patrocinadores de eMode.com, así podría “alistar su cuerpo para el éxito”.34 31. NEOPETS, “Frequently Asked Questions”, (en adelante NEOPETS FAQ’s), 1999-2006, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007]. La gacetilla de prensa indica que también se generan ingresos con métodos “más tradicionales”, como la venta de productos de la marca (muñecos de peluche, anotadores y stickers) a través de jugueterías, negocios de comics y otros distribuidores alrededor del mundo. Sin embargo, esta fuente de ingresos ocupa un lugar secundario, y sólo “contribuye a los ingresos necesarios para hacer de Neopets, Inc. Una compañía global de entretenimiento y medios”. 32. Montgomery, K. op. cit. 33. eMode opera hoy bajo el nombre de Tickle.com. 34. Steeves, V. y Tallim, J., Kids for Sale: Online Marketing to Kids and Privacy Issues, Ottawa, Media Awareness Network, 2003.

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Desde su concepción Neopets depende de medios similares para generar ingresos. El sitio invita a los niños a crear mascotas virtuales, y luego los alienta a llenar encuestas de mercado, a través de las cuales consiguen ganar los Neopuntos (moneda virtual) que necesitan para alimentar y mantener entretenidas a sus mascotas. Una encuesta ofrecida por el sitio en el 2002 se concentraba en el desayuno. No sólo se ofrecían Neopuntos extra por completarla, sino que además se les decía: “Así podrás decirle a los fabricantes, a los diseñadores, etcétera, qué es lo que está bueno, qué es lo que apesta, qué es excelente, y así podrás hacer la diferencia”. La encuesta en sí requería del usuario, el nombre, la dirección de correo electrónico, la edad, el género, el nivel educativo, el país, el código postal, los antecedentes étnicos y la clase de uso que hacen de internet, así como también sus opiniones respecto de las barras de chocolate, los cereales para el desayuno y sus hábitos alimenticios. Por último requería a los usuarios que marcaran aquello que les resultara interesante en una lista de 60 ítems, que incluían temas como caramelos, hockey, juguetes y música, así como también apuestas, cerveza, licores y cigarrillos.35 Este tipo de encuestas ayudaron a convertir a Neopets en una de las más exitosas empresas de investigación de mercado. En su gacetilla de prensa se afirma: El acceso, sin precedentes, al público juvenil, junto al altamente sofisticado sistema registrado de investigación de mercado, permite a Neopets llevar adelante estudios de consumo detallados para aquellas compañías concentradas en el mercado infantil, incluyendo a la poco accesible franja de los menores de doce años. (...) Las investigaciones de Neopets son utilizadas por muchas de las compañías incluidas en el top 1000 de Fortune, y aparece citado con frecuencia en publicaciones respetadas tales como Advertising Age y Television Week.36 Sin embargo, el sitio se presenta a sí mismo de un modo distinto, y el hecho de que funcione como una fuente de información de mercado –recabando información de modo directo e indirecto, para luego revenderla a otras empresas– permanece opaco a los usuarios. Los niños que se integran a “la comunidad virtual de dueños de mascotas, cuyos Neopets habitan un mítico mundo llamado

35. Ibíd. De acuerdo a lo establecido en la Childrens Online Privacy Protection Act [Ley de protección de la privacidad infantil en línea], a los niños menores de trece años se les requirió el consentimiento de los padres. Cf. infra, pp. 11-12. 36. NEOPETS FAQs, op. cit.

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Neopia” no lo hacen pensando en proveer de información a las empresas de marketing, sino para “recorrer el sitio de Neopets.com, comunicándose con otros miembros y [para participar] en una variedad de desafiantes y entretenidas actividades interactivas”.37 El sitio no aparece caracterizado como una corporación, sino como el fruto de la mente de Adam, a quien se le ocurrió la idea “allá por 1997, sentado en un cuartito con su computadora, probablemente mientras comía kebabs o pizza”.38 El objetivo del sitio no es recabar información para marketing, sino “seguir agregando nuevos y excitantes juegos, rompecabezas y actividades diariamente, y, esperamos seguir manteniéndolos a todos entretenidos”.39 Se menciona a la gente de contenido, de soporte y a los técnicos de Neopets, como “Matt el programador enojado, Matt el programador con barba [y] Keith (un tipo cerebral)”,40 pero no se hace mención alguna al departamento de encuestas sobre consumo. Incluso en su gacetilla de prensa Neopets se define a sí mismo como un espacio de juegos virtual: Ya sea viajando por exóticas localidades como La Isla del Misterio, visitan la Sala de Juegos para una vuelta de Carrera de Meerca, o bien dirigiéndose al Mercado Neopiano para una juerga de compras, las aventuras que les esperan a los miembros de Neopets son prácticamente interminables. ¡Ciertamente, el único límite del visitante es su propia imaginación!41 Esconder un modelo comercial en un sitio diseñado para verse como un patio de juegos es algo bastante común en la industria. Zip4tweens, por ejemplo, parece ser un sitio educacional diseñado con el objetivo de promover la vida sana y la autoestima de los niños. Pero si uno se fija en la “letra chica”, resulta que el sitio es propiedad de la Cattlemen’s Beef Board, la National Cattlemen’s Beef Association y Circle 1 Network (una empresa dedicada al marketing infantil y familiar). De este modo, cuando los niños ingresan al sitio para “encontrar un camino equilibrado hacia una vida sana”42 pueden jugar al ahorcado con una hamburguesa vestida, o preparar recetas de carne con chili o de sandwichs de 37. Ibíd. 38. NEOPETS, “About Us” (de aquí en adelante NEOPETS About Us), 1999-2006, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007]. 39. Ibíd. 40. Ibíd. 41. NEOPETS FAQs, op. cit. 42. ZIP4TWEENS, “For Parents” (de aquí en adelante ZIP4TWEENS For Parents), 2007, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007].

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carne, manteca de maní y mermelada. Pero Neoptes va más allá de la mezcla de educación y entretenimiento habitualmente utilizado para vender carne y otros productos, llega al punto de convertir a sus usuarios en mercancía. Como afirma Seiter: “En lugar de vender un producto en sí mismo, Neopets está vendiendo la información provista por los niños y los jóvenes que son fanáticos del sitio”.43 Resulta de sumo interés el hecho de que Neopets cumpla con toda la legislación aplicable en materia de privacidad. En particular, la ley norteamericana de protección de la privacidad infantil en línea (COPPA) de 199844 exige a los operadores el consentimiento de los padres para obtener información de los menores de trece años. También les exige una nota en la que expliquen qué información es recabada y con qué propósito, si la información va a ser compartida con terceros, cómo es protegida esta información y los modos en que se puede contactar a los operadores para acceder a esta información o bien solicitar su eliminación. Se supone que los niños mayores de trece años pueden otorgar por sí mismos este consentimiento. Los procedimientos de protección dispuestos por la COPPA fueron desarrollados a partir de otros regímenes de protección de la información privada, y en consecuencia la información de los niños se encuentra relativamente protegida en las 40 jurisdicciones que hasta la fecha han sancionado leyes relativas a la privacidad. Sin embargo, resulta interesante notar que en los inicios de estos procesos legislativos las más amplias preocupaciones acerca de la comercialización de la diversión infantil en Internet se vieron opacadas por las más estrechas cuestiones del acceso, la seguridad y el consentimiento. Más aún, los niños logran eludir los procedimientos establecidos en la COPPA falseando su edad o el correo electrónico de sus padres.45 Como resultado, la COPPA puede hacer poco y nada para restringir el acceso de Neopets a los niños, permitiéndole convertirse en “la más grande herramienta de investigación de mercado adecuada a lo establecido por la COPPA”, con más de 50.000 usuarios menores de trece años, “todos con autorización de sus padres”.46 El éxito de Neopets descansa en las promesas de que “enormes cantidades de neopuntos te están esperando aquí en Neopets”47, así como de otros beneficios

43. Seiter, E., “The Internet Playground”, en Toys, Games and Media, Malwah, New Jersey, Lawrence Erlbaum Associates, 2004, p. 98. 44. 15 U.S.C. §§ 6501-6506. 45. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., Broken Doors: Strategies for Drafting Privacy Policies Kids Can Understand, Ottawa, Privacy Commisioner of Canada, 2007. 46. NEOPETS FAQs, op. cit. 47. Surveysmash, “Welcome Neopets Members” (de aquí en adelante SURVEYSMASH Welcome), 2007, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007].

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especiales48 para los niños que participen. Las encuestas son presentadas como juegos. El sitio de SurveySmash.com, dedicado a las encuestas bajo la forma de juegos, se encuentra vinculado con el juego de Neopets “La choza de encuestas” y dice los siguiente: Completando las encuestas en SurveySmash estás ayudando a mantener a Neopets gratis. Por cada encuesta completada se te otorgarán 1.000 neopuntos. ¡También tenés la oportunidad de participar de la “Rueda de Neopuntos”, con la chance de ganar muchos más!49 El uso de apuestas (como la “Rueda de Neopuntos”) como incentivo no es una actividad extraña en estos “patios de juegos virtuales” para niños,50 y Neopets las utiliza como otro cebo para estimular a los niños a completar las encuestas. Por ejemplo, el proceso para participar incluye tres etapas: 1º Conectarse, 2º Completar divertidas encuestas, y 3º ¡Girar la rueda!51 Los niños son impulsados a “jugarse”52 para “ganar hasta 5.000 neopuntos… ¿Te sientes afortunado?”53 El sitio utiliza además un lenguaje motivador, pidiéndole a los niños “dispuestos a hacer algo de ruido y a hacerse escuchar por el mundo”54 que se unan a una “una comunidad global de última generación para niños y adolescentes, que les permite llevar su voz a las empresas, a los educadores y a los legisladores que diseñan los productos y las políticas del futuro”.55 De este modo, el compromiso comunitario y político se refunde para adecuarlo a los imperativos de una economía de mercado, que mercantiliza las preferencias de los niños para obtener ganancias. Resulta interesante notar que el actual marco legal destinado a proteger la privacidad de los niños en Internet impulsó a Neopets a adoptar una posición más moderada (por ejemplo, casi todas las encuestas se canalizan ahora a través

48. Por ejemplo, J. M. de Chicago, Illinois, afirma: “Alguien me dijo que habría premios especiales como elementos difíciles para la gente que complete muchas encuestas. No puedo esperar”. En la sección Lo que otros miembros dicen del sitio SurveySmash.com (ibíd). 49. Ibíd. 50. Steeves, V., op. cit, p. 179. 51. SURVEYSMASH Welcome, op. cit. 52. Ibíd. 53. SURVEYSMASH, “Why Join SurveySmash?” (de aquí en adelante Why Join SurveySmash), 2007, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007]. 54. Ibíd. 55. SURVEYSMASH, “SurveySmash 411” (de aquí en adelante SURVEYSMASH 411), 2007, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007].

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del sitio SurveySmash.com, “¡El mejor sitio de encuestas en la red!”).56 Sin embargo, los términos legales y las condiciones impuestas a los usuarios tienden a proteger más la privacidad de la empresa que la de éstos. Por ejemplo, los niños aceptan el mantener estricta confidencialidad sobre cualquier información que obtengan durante la encuesta, así como a informar a la empresa si descubren que otro niño ha estado filtrando información a terceros. Estas previsiones han creado, en efecto, un velo de privacidad que protege a la corporación del escrutinio público, e impide a los abogados de los niños el acceso a las preguntas que se les hacen. Además, se les exige a los niños que cumplan los requisitos para ingresar al sitio, así como la obtención del consentimiento de sus padres “en todos aquellos casos que sea apropiado”, y que respondan “con honestidad todas las preguntas realizadas durante el proceso de registración”.57 A aquellos niños que “no hayan participado de buena fe en las encuestas, en las pruebas de mercado o en el programa referido” se les suspenderán las cuentas, “sin perjuicio de otros remedios” que pueda aplicar la corporación.58 Las cuentas también pueden ser suspendidas en caso de que “la corporación no pueda verificar o autenticar los datos que le fueran provistos [por los niños]”,59 y dejar a éstos amenazados por la suspensión en la extraña posición de tener que revelar aun más información para verificar aquella que ya dieron. Por otro lado, la corporación deja claramente establecido que provee acceso a los resultados “sin garantía o condición alguna, expresa o implícita” de su parte, respecto del título, comercialización, adecuación para un propósito particular o violación de la ley (en las jurisdicciones en que estas dispensas se encuentren permitidas por la ley).60 Es poco lo que estas disposiciones hacen para proteger la privacidad de los niños, por el contrario, extienden la reestructuración del espacio de juegos por la corporación reafirmando a la propiedad y otros derechos legales en el juego mismo. Neopets logra esto, mientras le dice a los niños que “tu privacidad es muy importante para nosotros. Nunca compartimos la información que nos das cuando te pedimos tu opinión, así que puedes ser completamente honesto, y no preocuparte por lo que puedan pensar los demás”.61

56. SURVEYSMASH Welcome, op. cit. 57. SURVEYSMASH, “User agreement” (de aquí en adelante SURVEYSMASH User Agreement), 2007, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007]. 58. Ibíd. 59. Ibíd. 60. Ibíd. 61. NEOPETS FAQs, op. cit.

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No cabe duda de que Neopets cumple con los estrechos requisitos legales sobre protección de la información tales como los dispuestos por la COPPA; sin embargo, desde una perspectiva de derechos humanos, la privacidad, íntimamente vinculada a la dignidad y la autonomía, excede por mucho la mera protección de datos. Una perspectiva de derechos humanos sobre la privacidad nos exige ir más allá de la simple seguridad de la información y de los mecanismos de consentimiento, hacia el examen del impacto que estas tecnologías invasivas tienen sobre la experiencia infantil de la privacidad. Lo privado es una construcción social dinámica que permite definir los límites entre uno mismo y los otros.62 Como tal, resulta necesaria para el desarrollo de un saludable sentido de la propia personalidad, así como para establecer vínculos sociales sólidos. Convertir un patio de juegos en un laboratorio de investigación de mercado constituye una invasión de la privacidad infantil, puesto que expone sus vidas privadas a una vigilancia total, que permite la colonización de sus juegos por las corporaciones. También restringe las identidades disponibles para los niños, reduciendo a la ciudadanía y la autonomía dentro de los estrechos límites del mercado. Ambos debilitan el lazo entre los derechos garantizados por el Art. 13 y otros de la CIDN, incluso el desarrollo de la personalidad del niño,63 la libertad de pensamiento, conciencia y culto,64 con su derecho a participar de un modo integral en la vida artística y cultural y de jugar.65

.. Publicidad de inmersión

El segundo modelo utilizado en estos patios de juegos virtuales como Neopets se basa en la “publicidad con integración de marcas iniciada por el usuario”, o publicidad de inmersión.66 Barbie.com es un caso paradigmático de este tipo de prácticas; este sitio (y sus sitios hermanos everythinggirl.com y barbiegirl. com) utilizan métodos interactivos para crear una relación entre los niños y la marca, convirtiéndolos, gradualmente, en un aspecto más de la vida social de éstos. Al ingresar a Barbie.com los niños son recibidos con un mensaje de voz de Barbie que dice: “¡Hey Barbie Girl!” La voz inicia conversaciones tales como:

62. Steeves, V., op. cit., pp. 172-173; Altman, I., The enviromental and Social Behaviour, Monterey, California, Brooks/Cole, 1975. 63. CIDN, Art. 29. 64. CIDN, Art. 14. 65. CIDN, Art. 31. 66. NEOPETS FAQs, op. cit.

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“¡Hola! Quiero preguntarte algo. He sido muy afortunada y pude ser muchas cosas y vivir mis sueños. Dime qué es lo que quieres ser”.67 Barbie puede incluso salir de la web, y hablar con sus “amigos virtuales” por teléfono. Por aproximadamente U$S 2 Barbie llamará a una niña para contarle un cuento para irse a dormir, para desearle un feliz cumpleaños o incluso para invitar a sus amigos a una fiesta. El sitio le dice a los padres: “Imagínese la sorpresa de su hija al recibir un llamado telefónico de su amiga favorita ¡Barbie!”.68 A través de la interacción con el producto en un ambiente virtual, los niños aprenden a “confiar” en marcas como Barbie, y a considerarlas como sus “amigos”.69 Estos amigos virtuales, sin embargo, van mucho más allá de la recomendación de un producto. Se convierten en modelos a seguir por los niños, e introducen de este modo el producto en la identidad del niño. Los videos interactivos diluyen la línea entre el niño y el producto: por ejemplo, el logo de Barbie se convierte en una niña de verdad, y luego se alternan imágenes de la niña y de una muñeca vestidas y actúan de idéntico modo, mientras se escucha la siguiente canción: “¡Podés ser quien quieras ser B-A-R-B-I-E chica Barbie!”70 Las niñas pueden “pasar el rato con Hilary Duff,” escuchando una entrevista en la que habla de maquillaje, ropa y Barbie. Lo más interesante para este trabajo es, sin embargo, la parte en que Duff se refiere a Barbie como si fuera una persona real: Cuando era más chica era fanática de Barbie, y tengo que admitir que todavía me encanta. Es que es tan linda y está tan motivada. Ha tenido muchas ocupaciones. Y creo que es realmente un buen modelo a seguir, un modelo positivo para las niñas (...) Siempre me fijé en ella cuando era más chica, y creo que es un modelo inspirador y a la moda, y estoy muy emocionada. Y adora el rosa... ¡igual que yo!71 La posición de Barbie como un modelo a seguir se reforzada a través de publicidades televisivas, en las que Duff afirma: “Puedes ser lo que quieras ser chica Barbie,” y luego de que tanto las niñas como la muñeca se hacen los mis67. BARBIE.COM, “Home Page” (de aquí en adelante BARBIE Home Page), 2007, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007]. 68. BARBIE.COM, “Barbie Call Time” (de aquí en adelante BARBIE Call Time), 2002, [en línea] [consulta: 15 de marzo de 2007]. 69. Media Awareness Network, op. cit. 70. BARBIE Home Page, op. cit. 71. BARBIE.COM, “Hanging Out with Hilary Duff ” (de aquí en adelante BARBIE and Duff ), 2005, [en línea] [consulta: 15 de febrero de 2005].

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mos reflejos en el cabello, Duff les dice a ambas: “¡Tus reflejos se ven geniales, chica Barbie!”.72 Introducir a las marcas en la vida de los niños es parte de lo que Montgomery denomina como la nueva “cultura infantil de los medios digitales”. Una cultura que promueve la profundización de las relaciones entre los niños y los vendedores, que disuelve los límites entre el contenido y el comercio.73 Al abrir el mundo privado de los juegos infantiles, los vendedores esperan poder dirigir a los niños y redefinir sus juegos, de modo tal de poder introducir más aún valores comerciales en sus vidas sociales. El sistema se apoya sobre la vigilancia. Como lo afirmó el gurú del marketing Rob Graham: “No hay forma de suavizar esto. Si se quiere aprender más de los consumidores individuales, debe recurrirse al ‘espionaje’”.74 La información recabada de cada niño –los sitios, los juegos, los links o las preferencias reveladas en sus perfiles o al registrarse– puede estar asociada o no a un nombre; sin embargo, es introducida en un sistema que clasifica a cada individuo dentro de patrones comunes de comportamiento. En función de esta clasificación se atribuyen a cada niño publicidades específicas, pero además se lo reorienta, esto es, el vendedor alimenta al niño con información que permite modificar su comportamiento. Como lo expuso un experto en marketing: La belleza de [la selección por comportamiento] está en que permite a los publicistas aprender mucho más de sus consumidores, no como grupo, sino como individuos. En lugar de lidiar con enormes pilas de información que intentan encapsular los hábitos de compra de grupos de personas, la selección por comportamiento es una forma de introducirse directamente dentro de la mente de un consumidor en potencia.75 Desarrollado tras el éxito de sitios como Neopets y Barbie, Webkinz es un caso paradigmático de este enfoque. Para poder jugar en el sitio los niños deben adquirir antes un juguete de peluche de Webkinz. Cada juguete trae un “código 72. BARBIE.COM, “Get to know Hilary Duff ”, 2007, [en línea] [consulta: 15 de marzo de 2007]. 73. Montgomery, K., op. cit. 74. Graham, R., Fishing from a Barrel. Using Behavioral Targeting to Reach the Right People with the Right Ads at the Right Time, Boscawen, NH, Learningcraft Press, 2006, citado por Estrin, M., “Behavioral Marketing. Getting Ads to the Right Eyeballs”, 2007, iMedia Connection, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007], p. 4. 75. Estrin, M., op. cit., p. 1.

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secreto (...) una invitación a un mundo virtual de diversión y aventura”.76 Los niños ingresan luego al sitio “la emocionante experiencia en línea en la que tu muñeco de peluche cobra vida”, ingresan el código y visitan luego el “centro de adopción” para “adoptar a su mascota”.77 Los niños ganan KinzCash participando de juegos y llenando encuestas, con lo que después pueden comprar alimento, ropa y muebles para sus mascotas. El sitio monitorea a los niños mientras juegan, y recaba la información que proveen durante el proceso de registración,78 las respuestas que proporcionan, cualquier reacción frente al contenido del sitio y los detalles de sus acciones y movimientos en el mismo.79 La política de privacidad del sitio establece que “aun cuando pueda ser de naturaleza personal, la información provista no puede identificarte”, por lo cual se encuentra fuera de los límites de la COPPA.80 En función de esto la compañía se reserva el derecho de recabar y utilizar una vasta cantidad de información relativa a cada usuario, asociada con el nombre de pila, la fecha de nacimiento y la provincia o Estado en que vive. Por otro lado, los términos de uso del sitio imponen restricciones al niño, diseñadas para mercantilizar las acciones de éste en el sitio. Por ejemplo, este último permite a los niños subir sus propios dibujos, relatos y diseños de cuartos al sitio; bajo los términos de uso, el niño que lo haga enajena “sus derechos, títulos e intereses sobre esta información (...) y renuncia a todo derecho moral e intelectual sobre los mismos”, y el material, incluyendo “toda sugerencia creativa, ideas, notas, trabajos artísticos, dibujos, relatos, diseños de cuartos, conceptos y toda otra información de la naturaleza que sea”, será considerada

76. Ganz Corporate Media Center, “About Webkinz” (de aquí en adelante GANZ), 2005, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007]. 77. Webkinz, “Take a tour” (de aquí en adelante Webkinz Tour), 2005-2007, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007]. 78. Incluyendo el primer nombre, la fecha de nacimiento y el Estado/provincia de residencia. Durante el proceso de registración el sitio hace especial énfasis en la importancia de proveer información verdadera. 79. El sitio puede recabar también otro tipo de información, tal como los otros sitios visitados por el niño a través del uso de “cookies” y otros medios técnicos. 80. Ésta puede o no ser una interpretación precisa de la definición legislativa de información protegida. La COPPA define como “información personal” a toda aquella que sea individualmente identificable y pueda ser recabada en línea, incluyendo (a) nombre y apellido, (b) hogar u otra dirección física incluyendo nombres de calles y ciudades, (c) dirección de correo electrónico, (d) número de teléfono y (e) número de Seguridad Social (s. 1301 (7)). Otras leyes de protección de la información adoptan un abordaje más amplio; la Ley canadiense de protección de la información personal y de documentos electrónicos, por ejemplo, define como “información personal” a toda “información relativa a un individuo identificable” (s. 2 (1)).

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propiedad intelectual de la compañía.81 Más aún, no se permite al niño ningún intento de remover u ocultar las publicidades del sitio. De hacerlo, estaría violando los términos de uso, según los cuales se había comprometido a mantener el sitio en su computadora “de modo integral, incluyendo, sin perjuicio de otros, elementos visuales tales como publicidades anexas al contenido. Cualquier intento de acceder [al sitio] de un modo tal que se obstruya o bloquee la visibilidad de dichos elementos constituye una violación de la licencia”.82 En caso de que el niño incurra en una violación de los términos de uso, se exige que indemnice a la compañía por cualquier gasto en la que esta incurra en lo que respecta a dicha violación. Nada de esto se le pone de manifiesto al niño que ingresa al sitio a jugar con su Webkinz. Es en esta relación que se basa la fuerza de la estrategia de negocios de Webkinz. El patio de juegos virtual es capaz de salir de la web y crear un fuerte vínculo entre el juguete que se encuentra en la casa del niño y la “mascota” que aparece en el sitio, lo que le permite a la compañía influir sobre el comportamiento del niño. Por ejemplo, se le dice al niño que “tu mascota depende de vos para que la cuides. Podés saber cómo se siente a través de los medidores de Alegría, Salud y Hambre. Jugando, alimentando y ejercitando a tu ‘mascota’ cada día se mantienen altos estos valores”.83 Si el niño no vuelve con frecuencia al sitio, el medidor de Alegría de la mascota desciende; en ocasiones la mascota puede “caer enferma” si se la “abandona durante mucho tiempo y el medidor de Salud desciende por debajo de 9”.84 Los niños son alentados constantemente para que vuelvan al sitio, “porque tu mascota te va a extrañar. Tu mascota se va a poner muy feliz de verte cuando vuelvas” y “se pondrá muy triste si no la visitás”.85 Ser un chico cariñoso y atento consiste, entonces, en jugar en el sitio y participar en el comercio. Por ejemplo, Webkinz le dice a los padres que uno de los beneficios pedagógicos del sitio consiste en que “el mundo de Webkinz ayuda a enseñarle a los niños sobre responsabilidad, cuidado de las mascotas y a llevarse bien con otros”.86 El niño tiene una serie de opciones para cuidar de su mascota, puede “jugar con ella, visitar el Arcade o el Quizzy´s [para jugar y ganar KinzCash], comprar cosas en el 81. Webkinz, “User Agreement” (de aquí en adelante Webkinz User Agreement), 2005-2007, [en línea] . (Seleccione “Nuevo Miembro” y proceda con la registración) [consulta: 15 de julio de 2007]. 82. Ibíd. 83. Webkinz Tour, op. cit. 84. Webkinz, “Frequently Asked Questions” (de aquí en adelante Webkinz FAQs), 2005-2007, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007]. 85. Ibíd. 86. Webkinz, “Parents Area” (de aquí en adelante Webkinz Parents), 2005-2007, [consulta: 15 de julio de 2007].

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Negocio W o completando encuestas”.87 De este modo, el “ethos de la adquisición y el consumo como entretenimiento” es introducido en la estructura del patio de juegos virtual, proveyendo un “destacado ejemplo de la concepción de `la niñez como un espacio cultural constituido en torno al consumismo’”.88 El cuidado y el comercio son términos intercambiables en el sitio; la forma más sencilla de obtener KinzCash consiste en ingresar en la sección “Mi Mascota” y presionar repetidamente el botón “Yo amo a mi Webkinz”. También la amistad se ve reformulada para adecuarla a los objetivos corporativos. En respuesta a la pregunta frecuente ¿Cómo hacer amigos?, se le dice al niño: Si querés hacer nuevos amigos en el Mundo de Webkinz, ¡podés hacerlo ya mismo! Si participás de un juego de uno contra uno en la Arena del Torneo podés pedirles que se sumen a tu Lista de Amigos una vez que termine el juego. Sólo debes presionar el botón “Agregar a Lista de Amigos”. Eso enviará una invitación a la persona. Si aceptan tu invitación ¡ellos se agregarán a tu lista y tú a la de ellos!89 Sin embargo, hablar con “amigos” puede ser un asunto riesgoso. Webkinz advierte a los niños que “Internet puede ser un lugar inseguro”,90 pero para resolver el problema Webkinz desarrolló un programa que restringe el diálogo entre los niños a ciertas palabras y frases predeterminadas. Aun cuando la corporación limita las formas en que los chicos puede expresarse e interactuar entre ellos, lo hace sólo porque está preocupada por su seguridad: “Recuerda: El KinzChat es todavía seguro porque no puedes escribir tus propias palabras. Hemos diseñado un diccionario para evitar que se comparta la información personal, queremos mantener a nuestros usuarios seguros”.91 Resulta irónico que expresarse uno mismo y compartir información con otros sea peligroso, mientras que permitir al sitio recabar enormes cantidades de información acerca de las preferencias personales, los hábitos y las actividades de los usuarios sea “seguro”.

87. Webkinz FAQs, op. cit. 88. Langer, B., “The Business of Branded Enchantement: Ambivalente and Disjuncture in the Global Children’s Culture Industry”, en Journal of Consumer Culture, 2004, 4 (2), pp. 251-277, p. 260, citado en Grimes, S. y Regan Shade, L., “Neopian Economics of Play: Children´s Cyberpets and Online Communities as Immersive Adevertising in Neopets.com”, en International Journal of Media and Cultural Politics, 2005, 1 (2), pp. 181-198. 89. Webkinz FAQs, op. cit. 90. Ibíd. 91. Webkinz Tour, op. cit.

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Webkinz busca, además, colonizar el vínculo entre los padres y los niños. El sitio, al igual que Barbie.com, ofrece consejos acerca de cómo criar a los niños. Por ejemplo, sugiere a los padres que limiten el tiempo que el niño pasa conectado “usando a Webkinz como un premio. Tu hijo podrá jugar en Webkinz después de que él o ella haya hecho sus deberes, sus tareas domésticas, etcétera”. Los padres también pueden administrar el tiempo que pasa el niño en Internet alentándolo a “jugar con el muñeco de peluche de Webkinz, aliente al niño a dibujar sus ideas para las habitaciones de su mascota, a hacer dibujos de su mascota Webkinz (hacer garabatos es muy divertido) y a hacer fiestas para su mascota. ¡Qué invite a sus amigos del mundo real para celebrar a Webkinz!”.92 El fuerte vínculo establecido entre el mundo real y el patio de juegos virtual se ve reforzado por el hecho de que la cuenta de Webkinz expira al término de un año. Para reactivarle el niño debe comprar otro muñeco de peluche y “adoptarlo”, o bien pagar una tarifa anual de registración. Sin embargo, si el niño quiere dejar el sitio no se le permite anular su cuenta. Debe abandonar a su mascota: Lamentablemente, no podemos borrar tu cuenta o tu mascota. Si no quieres jugar más en el mundo de Webkinz no tienes más que dejar de ingresar al sitio. Si cambias de idea dentro del año de la suscripción serás bienvenido otra vez. Tu mascota estará bien, aunque triste porque te fuiste. Si tienes demasiadas mascotas de las que hacerte cargo, puedes tratar de hacer un horario para dedicar un poco de tiempo a cada una. Si las visitas cada día, no tomará mucho tiempo mantener su felicidad.93 La psicóloga Susan Linn sostiene que: “La industria del marketing, con la ayuda de psicólogos, orienta sus campañas de modo tal de explotar las vulnerabilidades en desarrollo de los niños (la forma en que su desarrollo cognitivo, social, emocional y físico influencia sus decisiones, sus gustos, sus intereses y actividades)”.94 Esta clase de preocupaciones no aparecieron con Internet, y el debate en torno del marketing en línea se encuentra enmarcado en la preocupación por llegar a regular la publicidad infantil como un todo.95 Sin embargo, el

92. Webkinz Parent, op. cit. 93. Webkinz FAQs, op. cit. 94. Linn, S., Consuming Kids: The Hostile Take Over of Childhood, New York, The New Press, 2005, p. 24. 95. Ibíd., p. 200.

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alcance del vendedor aumenta con las tecnologías de red, puesto que le permite observar el juego del niño y manipular su comportamiento. Cada vez más comentaristas están empezando a cuestionar si el actual régimen sobre la privacidad, con su énfasis en la transparencia y el consentimiento, es capaz de proteger a los niños en este ambiente.96 Diversos trabajos de investigación han puesto de manifiesto las dificultades que enfrentan los niños pequeños al momento de comprender la importancia de su privacidad y las consecuencias de sus revelaciones.97 Los niños son además mucho más propensos a revelar información personal a cambio de un regalo o un beneficio, e incapaces de comprender adecuadamente los motivos por los cuales se los interroga.98 Más aún, usualmente no tienen alternativa alguna; a los niños que no quieran registrarse o revelar datos personales a cambio del acceso a los servicios se les dice simplemente que no lo utilicen.99 Muchos niños informan que, puestos en esta disyuntiva, se limitan a oprimir el botón de “aceptar”, cualesquiera que sean los términos del servicio que estén aceptando, sin importar si les agradan o no.100 Si este es el caso, entonces Internet no estaría funcionando como el medio para promover en los niños el “bienestar social, espiritual y moral, así como la salud física y mental”.101

Los espacios de juego virtuales y la CIDN

Si la CIDN va a promover el bienestar de los niños de un modo integral en estos nuevos espacios, entonces los Estados parte deberían abordar los modos en que éstos reestructuran el entorno virtual del niño y cómo tienden a manipular sus vínculos sociales y su identidad. Como advierten Chung y Grimes: Aun cuando parezca difícil imaginar el alto valor comercial del conocimiento sobre los hábitos de juego infantiles y sus interacciones sociales, la realidad de los 115 billones de dólares que mueve el mercado

96. Livingstone, S., “Children´s Use of the Internet: reflections on the Emerging Research Agenda”, en New Media & Society, 2003, 5 (2), pp. 147-166. 97. Shade, L.; Porter, N. y Sanchez, W., op. cit. 98. Turow, J., Privacy Policies on Children´s Websites: Do They Play by the Rules?, Philadelphia, Annenberg Public Policy Centre of the University of Pennsylvania, 2001; Cai, X. y Gantz, W., “Online Privacy Issues Associated with Web Sites for Children”, en Journal of Broadcasting & Electronic Media, 2000, 44 (2), pp. 197-214. 99. Steeves, V., op. cit. 100. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., op. cit. 101. CIDN, Art. 17.

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del consumo infantil, así como las enormes ganancias recolectadas por aquellos que investigan el mercado infantil y el rol que juegan entre estos nuevos espacios y la creciente comercialización de los espacios de juego para niños, resultan cruciales para comprender las consecuencias de este proceso.102 En el momento, año 1996, en que el Comité sobre los Derechos del Niño se reunió a discutir estos problemas, este proceso aún se estaba gestando. La World Wide Web tenía apenas cinco años de edad y el uso de la misma con propósitos comerciales era un fenómeno relativamente nuevo.103 En los años subsiguientes los espacios de juego virtuales se vieron obligados a cumplir una mínima serie de requisitos establecidos por leyes de protección de la información tales como la COPPA. Sin embargo, muchos de los problemas principales puestos de manifiesto por el Centro para la Educación y los Medios aún no han sido tratados; y el marketing del comportamiento sigue generando problemas respecto de la privacidad inherente al potencial de Internet para promover el bienestar de los niños tal como lo establece el Art. 17. Aun cuando en 1996 el Comité consideró la necesidad de proteger a los niños del acceso en línea a contenidos pornográficos y extremamente violentos,104 no tuvo en cuenta los modos en que las corporaciones ya estaban explotando el juego infantil. Por otro lado, el Comité sí reconoció el potencial de los medios –Internet incluida– para proveer a los niños de un espacio en el que pudieran expresarse.105 Sin embargo, muchas veces esta auto-expresión se ha visto cooptada por imperativos comerciales. Como notan Kline, Dyer-Whiteford y De Peuter: “El juego libre ha sido reducido a los límites impuestos por las mercancías digitales ofrecidas por la industria del entretenimiento interactivo”,106 lo que produjo el empobrecimiento de las imágenes y los relatos disponibles para los niños que participan en estos. Marian Koren escribe: Educar significa narrar el relato de convertirse en un ser humano (...). Todo ser humano necesita de una perspectiva como ésta, una 102. Chung G. y Grimes, S., “Data Mining the Kids: Surveillance and Market Research Strategies in Children’s Online Games”, en Canadian Journal of Communication, 2005, 30 (4), pp. 527-548, pp. 541-542. 103. National Science Foundation, A Brief History of NFS and the Internet, 2003, [en línea] [consulta: 15 de julio de 2007]. 104. Report of the Committee on the Rights of the Child. General Assembly, 53rd Session. Supplement Nº 41 (A/53/41), 1998, párr. 1395. 105. Ibíd., párr. 1396 (1) y (2). 106. Kline, S.; Dyer-Whiteford, N. y De Peuter, G., op. cit.

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narrativa que pueda ser transformada en la historia y la vida de una. Este proceso ayuda a balancear el mundo interior y el exterior (...). No resulta inverosímil pensar la vida de una persona como una narrativa en desarrollo. Como consecuencia, una niña debe ser capaz de escribir, leer y contar su propia historia.107 Para asegurar a los niños la libertad para contar sus propias historias es imperativo que los Estados parte apoyen el desarrollo de sitios públicos no comerciales, en los que los niños puedan jugar sin verse comercializados. Las organizaciones no gubernamentales pueden jugar un rol importante en la provisión de esta clase de espacios, pero los gobiernos deben proveer el financiamiento adecuado si estos espacios deben desarrollarse y prosperar. Por otro lado los Estados deberían restringir la potestad de los sitios corporativos para convertir en propiedad intelectual el contenido desarrollado por los usuarios. Para finalizar, el Comité reconoce expresamente la necesidad de enseñar a los niños a decodificar los mensajes de los medios, incluso a la publicidad.108 Teniendo en cuenta los modos en que se han desarrollado los espacios de juego virtuales durante la década transcurrida desde el último reporte, parece ser el momento de volver sobre el problema, y demandar a los Estados parte un apoyo activo de las iniciativas educativas que ayuden a los niños –y a los padres– a evaluar críticamente los modos en que la vigilancia corporativa ha sido introducida en sus juegos. La educación a través de los medios es una poderosa herramienta para el cambio. Como afirman Burkell, Steeves y Micheti: Lo siguiente parece claro: cuando los jóvenes leen y comprenden las políticas que orientan la recolección y el uso de su información personal, pasan de la aceptación resignada hacia un análisis crítico y comprometido.109 Si Internet va a cumplir su promesa de convertirse en un foro para la expresión y la discusión, es este compromiso crítico –con los medios y con los imperativos comerciales que les dan forma– lo que va a permitir a los jóvenes convertirse en verdaderos productores de contenido.

107. Koren, M., op. cit., p. 242. 108. Supra cit. 104, párr. 1396 (4). 109. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., op. cit., p. 67.

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PRINCIPIOS

BÁSICOS Y MARCO ANALÍTICO DE LA EXCLUSIÓN DE LOS NIÑOS...

“No pueden quitármelo” ¿Cómo ha implementado Canadá el artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño(CIDN)?* Verónica B. Piñero**

Resumen Al ratificar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) en el año 1991, Canadá manifestó expresamente su consentimiento a observar el texto de este tratado. La Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes (LSJPA) fue promulgada en el año 2002, y entró en vigor al año siguiente, 2003. La LSJPA, teniendo en cuenta los requisitos de la CIDN, prohíbe la publicación de información que pudiera identificar a adolescentes como partes de un proceso penal. Sin embargo, la mencionada prohibición no se aplica cuando los adolescentes han recibido una sentencia para adultos o una sentencia para adolescentes por haber sido encontrados penalmente responsables de delitos violentos (y una sentencia para adultos podría haberse dictado). La LSJPA, al orientarse hacia un modelo de control del delito, enfatiza las nociones de prevención del crimen y prevención general, y consecuentemente persigue los principios rectores de la justicia penal de adultos cuyo objetivo principal es la “protección de la sociedad” y no la “rehabilitación y reintegración de la persona”. El problema surge cuando esta regulación se contrapone al artículo 40 de la CIDN y resulta evidente la inobservancia del texto del tratado. La presente investigación sostiene que la regulación canadiense de la protección de los datos personales de los/las jóvenes en conflicto con la ley penal, específicamente los artículos 75 y 110(2) de la LSJPA, es contraria a los requisitos legales de la CIDN.

* Título original: “They Can’t Take That Away From Me. An Analysis of the Canadian Observance of Section 40 of the Convention of the Rights of the Child”. Traducción al español realizada por la autora. ** Centro interdisciplinario de investigación sobre la ciudadanía y los grupos minoritarios (C.I.R.C.E.M.), Universidad de Ottawa, Canadá. 175 www.librosderechoperu.blogspot.com

VERÓNICA B. PIÑERO

. Introducción La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) adoptada en el año 1989, reconoce una amplia variedad de derechos civiles, políticos, culturales, económicos y sociales a un grupo específico de personas: los niños y las niñas. Según la letra de la Convención, “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.1 Entre los derechos reconocidos, la CIDN requiere a los Estados parte proteger los datos personales de los y las adolescentes durante el procedimiento penal: “[q]ue todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: (...) [q]ue se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del proceso”.2 La publicación de información que permita identificar a jóvenes como partes de un proceso penal puede provocar serias consecuencias nefastas, tales como su estigmatización y marginalización. A fin de prevenir los mencionados efectos y contribuir a la efectiva reintegración de los y las jóvenes en conflicto con la ley penal, la CIDN advierte sobre la importancia de proteger su información personal durante todo el trámite del proceso penal.3 Canadá, al ratificar la CIDN en 1991, manifestó a nivel internacional su intención de observar la letra del tratado. La Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes fue promulgada en el año 2002, y entró en vigor al año siguiente.4 De acuerdo con los requerimientos de la CIDN antes mencionados, la LSJPA prohíbe la publicación de información que pudiera identificar a un o una joven como parte de un proceso penal. Sin embargo, tal prohibición no rige si el o la adolescente hubiera recibido una sentencia para adultos, o una sentencia para adolescentes por la comisión de delitos violentos y una sentencia para adultos podría haberse dictado.5 Se podría argumentar que en 1. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), 20 de noviembre de 1989, UNTS vol. 1577, p. 3 (en vigencia desde el 2 de septiembre de 1990, ratificada por Canadá el 13 de diciembre de 1991), Art. 1. 2. CIDN, Art. 40 (2) (b) (VII). 3. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10 (2007) Los derechos del niño en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, [en línea] (consulta: 19 de marzo de 2009]. 4. Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes [Youth Criminal Justice Act], S.C. 2002, c. 1 [de aquí en adelante LSJPA]. 5. Ibíd., Arts. 75 y 110 (2). Respecto a la definición de “delitos violentos” a los fines de la LSJPA, ver R. v. C.D.; R. v. C.D.K. [2005] S.C.J. Nº 79.

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la situación antes mencionada la LSJPA se rige básicamente por un modelo centralizado en el control del delito, y toma como principios rectores la prevención del crimen y la disuasión general principios propios de la justicia penal de adultos. El problema reside en que la justicia penal de adultos se orienta principalmente hacia las nociones de “protección de la sociedad” y “disuasión general”, y no necesariamente a la “rehabilitación” y a la “reintegración” de la persona.6 El problema surge cuando al confrontar la regulación antes mencionada con el artículo 40 (2) (b) (VIII) de la CIDN resulta evidente que Canadá desconoce la letra del tratado. El argumento principal de este artículo es que la regulación canadiense de los datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal –específicamente los artículos 75 y 110 (2) de la LSJPA– es contraria a los requerimientos legales de la CIDN. Mientras que la mayoría de la doctrina especializada en derecho ha centrado su atención en si la mencionada falta de protección de datos personales es contraria a la Carta Canadiense de Derechos y Libertades,7 existe una “laguna” en lo que respecta a si tal práctica observa tratados internacionales a los cuales Canadá es Estado parte.8 En otras palabras, la doctrina jurídica no ha incursionado la cuestión de si la regulación de la LSJPA sobre la protección de datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal es contraria a la CIDN. Mismo si existen contribuciones desde las ciencias sociales sobre el tema, la dimensión de la CIDN como un tratado internacional que vincula jurídicamente a Canadá no ha sido explorada.9 El presente artículo 6. Trépanier, J., “Juvenile Courts after 100 Years: Past and Present Orientations”, en 7 European Journal on Criminal Policy and Research 303, 321 [1999]; Piñero, V., “The Semantics of Repression: Linking, Opposing, and Linking again Rehabilitation and Protection of Society”, en Revue Générale de Droit, 2006, 36:2, p. 189. Traducción al español: Piñero, V., “Protección del menor vs. protección de la sociedad. La racionalidad penal moderna en la justicia de menores”, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007; Pires, A., “Tomber dans un piège? Responsabilisation et justice des mineurs” en Collectif, La responsabilité et la responsabilisation dans la justice pénale, Bruxelles, De Boeck & Larcier, Perspectives criminologiques, 2006. See also R. v. B.W.P.; R. v. B.V.N. [2006] 1 S.R.C. 941 at 22. 7. Carta Canadiense de Derechos y Libertades [Canadian Charter of Rights and Freedoms], Part I of the Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.), 1982, c. 11, s. 7 [de aquí en adelante Carta]. 8. Bala, N. y Anand, S., “The First Months under the Youth Criminal Justice Act: A Survey and Analysis of Case Law”, en Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, 2004, 46:3, p. 251. Ver también Quebec (Minister of Justice) v. Canada (Minister of Justice), 175 C.C.C., 2003. [De aquí en adelante Reference re Bill C-7]; R. v. D.B. [2006] O.R. Nº 1112 [de aquí en adelante R. v. D.B.]; R. v. K.D.T. [2006] B.C.J. Nº 253. 9. Denov, M., “Children’s rights or rhetoric? Assessing Canada’s Youth Criminal Justice Act and its compliance with the UN Convention on the Rights of the Child”, en International Journal on Children’s Rights, 2005, 12, p. 1.

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intenta contribuir a la discusión sobre el tema a través del análisis de las obligaciones internacionales jurídicamente vinculantes para Canadá en materia de protección de datos personales y sistema de justicia penal para adolescentes. En la primera parte de este artículo se explora el contexto histórico respecto a la regulación canadiense de la publicación de los nombres de adolescentes en conflicto con la ley penal. Asimismo, en esta sección se explica con mayor detalle la regulación actual del tema por parte de la LSJPA. La segunda parte se centra en los requerimientos jurídicos de la CIDN en lo que hace a la protección de datos personales en el contexto del sistema penal juvenil, y cómo otros tratados y declaraciones internacionales han regulado el tema. A partir de ahí se discute la importancia del derecho internacional en el sistema jurídico canadiense tomando en cuenta tanto la perspectiva nacional como la internacional. Finalmente, se analizan los informes presentados por el Gobierno de Canadá al Comité de los Derechos del Niño en lo que respecta a las medidas implementadas a fin de dar vigencia a los derechos tutelados en la CIDN y las observaciones finales del Comité en materia de protección de datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal.10

. Marco legal canadiense de la publicación de datos personales que permitan identificar a jóvenes como partes de un proceso penal: contexto histórico Hasta el año 1857, como lo señalan Trépanier and Tulkens, los adultos y jóvenes en conflicto con la ley penal “compartían” el mismo sistema de justicia.11 Consecuentemente, los y las jóvenes estaban sujetos a los mismos procedimientos de investigación e imposición de sentencia, y condiciones de detención que los adultos. La Ley para Aumentar la Celeridad del Juicio y Castigo de Infractores Juveniles (1857) fue la primera legislación en diferenciar entre ambos tipos de sujetos.12 El propósito de esta ley fue establecer procedimientos penales sumar10. CIDN, Art. 44. Ver Canada, Canadian Heritage, Human Rights Program. Convention on the rights of the Child, [en línea] [consulta: marzo de 2009]. 11. Trépanier, J. y Tulkens, F., Délinquance & Protection de la jeunesse (aux sources des lois belge et canadienne sur l’enfance), Bruxelles, De Boeck-Wesmael S.A, 1995, p. 20. 12. Ley para Aumentar la Celeridad del Juicio y Castigo de Infractores Juveniles [An Act for the More Speedy Trial and Punishment of Juvenile Offenders], Statutes of the Canadian Province, 1857, c. 29. Asimismo, la Ley para Establecer Prisiones para Menores Infractores, para la Mejor Administración de

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ios para adolescentes de hasta dieciséis años de edad acusados de delitos leves y mejorar sus condiciones de detención. Sin embargo, no sería hasta la sanción de La Ley sobre Jóvenes Delincuentes (1908) que los y las adolescentes tendrían un sistema de justicia penal específicamente dirigido a atender sus necesidades específicas acorde a su edad.13 Durante el período 1857-1907 no existió ley alguna tendiente a regular la protección de datos personales de adolescentes en conßicto con la ley penal. La LJD sería la primera norma en restringir la publicación de dicha información. Sin embargo, ya durante este período puede percibirse cierto malestar en lo que respecta a la publicidad de juicios penales en los que adolescentes eran parte. El Art. 550 del Código Penal Canadiense (1892) establecía: [l]os juicios de las personas aparentemente menores de dieciséis años deberán, siempre y cuando sea expediente y posible, llevarse a cabo sin publicidad y en forma separada de los juicios de otras personas acusadas y en horarios especiales a ser designados y fijados a tal propósito.14 El objetivo de tal regulación fue evitar la publicidad de los procesos penales y separar el procedimiento penal de adultos del de jóvenes. Sin embargo, tales precauciones quedaban subordinadas a la discreción del juez actuante: “siempre y cuando sea expediente y posible”. Asimismo, el título “Juicio de Menores Agresores por Delitos Criminales” del Código Penal Canadiense establecía: [t]oda persona acusada de haber cometido, o haber atentado cometer cualquier delito de hurto, o cualquier otro delito con una pena similar al delito de hurto y cuya edad, al tiempo de la comisión o tentativa del delito, parecería no exceder la edad de dieciséis años, según la opinión del juez actuante, será, luego de haber sido encontrado culpable en juicio público, ya sea por su propia confesión o prueba presentada, los Asilos Públicos, Hospitales y Prisones, y para la Mejor Construcción de Cárceles Comunes [An Act for Establishing Prisons for Young Offenders, for the Better Government of Public Asylums, Hospitals and Prisons, and for the Better Construction of Common Gaols, Statutes of the Canadian Province], 1857, c. 28, sancionada en la misma fecha que la anterior, también estuvo específicamente dirigida a regular las condiciones de detención de los adolescentes en conflicto con la ley penal. 13. La Ley sobre Jóvenes Delincuentes [An Act respecting Juvenile Delinquents], S.C. 1908, c. 40 [de aquí en adelante LJD]. 14. Código Penal Canadiense [The Canadian Criminal Code], S.C., 1892, c. 29, s. 550.

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ante dos o más jueces, encarcelado en la prisión común o en otro lugar de detención bajo la jurisdicción de los mencionados jueces, con o sin trabajo forzoso, por un plazo no mayor de tres meses, o, bajo discreción de los mencionados jueces, pagará una multa, la cual no excederá los 20 dólares, tal como los mencionados jueces lo determinen.15 Asimismo sin haber sido expresamente establecido, el Código Penal distinguió entre dos tipos de jóvenes en conflicto con la ley penal: 1) jóvenes de hasta dieciséis años de edad para quienes, de ser posible, los juicios no serían públicos y se llevarían aparte de los juicios para adultos (Art. 550); y 2) jóvenes de hasta dieciséis años de edad acusados de haber cometido un delito de hurto u otro delito punible como hurto, cuyos juicios serían “públicos” (Art. 810).16 El artículo 550 del Código Penal Canadiense, según promulgado en el año 1892, fue modificado en el año 1894 a fin de establecer el carácter obligatorio de los juicios sin publicidad y separados de los juicios de adultos. Tal regulación, que hasta el año 1892 quedaba bajo el arbitrio del juez actuante, fue norma obligatoria en el año 1894: [l]os juicios de las personas aparentemente menores de dieciséis años, deberán llevarse a cabo sin publicidad y en forma separada de los juicios de otras personas acusadas y en horarios especiales a ser designados y fijados a tal propósito.17 Por lo tanto, si no existió expresamente legislación alguna tendiente a regular la protección de los datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal hasta el año 1908, es posible identificar cierta preocupación sobre el tema a fines del siglo XIX. Los apartados siguientes examinan la regulación de la protección de los datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal desde 1908 hasta mayo de 2007. A tal fin, se presentan las tres leyes que han regulado el tema desde 1908: la Ley sobre Jóvenes Delincuentes (1908-1981), la Ley sobre Menores

15. Ibíd., Art. 810 [el destacado y la traducción nos pertenecen]. 16. Para un mayor análisis histórico de esta regulación anómala, ver Piñero, V., “Child Protection vs. Crime Prevention: The Regulation of Young Offenders’ Private Information in Canada”, en International Journal on Children’s Rights, 2009, Nº 17, p. 111. 17. Ley sobre el Arresto, Juicio y Encarcelamiento de Jóvenes Infractores [An Act respecting Arrest, Trial and Imprisonment of Youthful Offenders], S.C. 1894, c. 58, s. 1.

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Infractores (1982-2001) y la Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes (2002 hasta el presente).

.. La Ley sobre Jóvenes Delincuentes [LJD] (-)

Esta ley fue originariamente presentada al Senado en el año 1907 como el Proyecto de Ley FFF Una Ley sobre Jóvenes Delincuentes.18 El proyecto de ley perdió su vigencia al prorrogarse la sesión parlamentaria y fue reintroducido en la sesión siguiente como el Proyecto de Ley QQ Una Ley sobre Jóvenes Delincuentes,19 el cual fue promulgado como la Ley sobre los Jóvenes Delincuentes el 20 de julio de 1908.20 En lo que respecta a la protección de los datos personales de menores de edad la LJD claramente establecía que: [n]o se podrá publicar en un periódico u otro tipo de publicación, sin previa autorización especial del juez, ningún informe sobre el juicio o noticia sobre las actuaciones contra un menor en el cual aparezca el nombre del menor o sus padres o guardianes.21 El Art. 10 (3) explícitamente prohibía la publicación de los nombres de menores de edad o cualquier otro tipo de información que pudiera identificarlos. Sin embargo, tal protección no se aplicaba en el caso de menores de edad que hubieran sido transferidos a tribunales penales ordinarios por haber cometido delitos

18. Véase Bill (FFF) An Act respecting Juvenile Delinquents. Canadá, Debates of the Senate, 19061907, 4 de abril de 1907, p. 556. 19. Véase Bill (QQ) An Act respecting Juvenile Delinquents. Canadá, Debates of the Senate, 19071908, 21 de mayo de 1908, p. 971. 20. Canada, Debates of the Senate, 1907-1908, 20 de julio de 1908, p. 1737. 21. LJD, Art. 10 [la traducción nos pertenece]. En el comentario a la LJD se utiliza la expresión “menor de edad” ya que la ley se aplicaba a personas que no hubiesen cumplido una determinada edad (dieciséis, diecisiete o dieciocho años, la edad variaba de acuerdo a cada provincia canadiense), sin existir una edad mínima para su aplicación. La razón de la competencia de tal ley es que la misma no sólo regulaba los supuestos de menores de edad en conflicto con la ley penal, pero también los casos en los cuales los mismos eran víctimas de abandono y/o abuso. Las dos leyes posteriores van a establecer una edad mínima de doce años y una edad máxima de diecisiete años para su aplicación, y van a limitar su competencia sólo a supuestos de infracción de leyes penales. Consecuentemente, al analizar las dos leyes posteriores nos referiremos a las personas sujetas a su competencia como “adolescentes” y/o “jóvenes”.

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criminales: dichos procedimientos se regían por las normas de la justicia penal ordinaria en la cual no regía la prohibición de publicación de datos personales.22 Entre los años 1908, fecha en la cual se sancionó la LJD, y 1984, cuando la Ley sobre Menores Infractores entró en vigor y derogó a la anterior, la LJD fue modificada trece veces. Sin embargo, sólo la reforma del año 1929 modificó la regulación de la protección de datos personales de menores de edad: el propósito de tal reforma fue reforzar la mencionada protección. En el año 1929 se presentó ante la Cámara de los Comunes el Proyecto de Ley Nº 170, Una Ley sobre Jóvenes Delincuentes.23 El proyecto fue modificado por el Senado, volvió a la Cámara de los Comunes para su aprobación,24 y se promulgó el 14 de junio de 1929 como Una Ley sobre Jóvenes Delincuentes.25 Esta ley introdujo dos modificaciones a la regulación de datos personales de menores de edad: 1) Se reformuló el tercer párrafo al regularse más casos en los cuales no podría develarse el nombre de personas menores de edad: No se podrá publicar en un periódico u otro tipo de publicación, sin previa autorización especial del tribunal, ningún informe sobre un delito cometido o que se suponga competido por un menor, o el juicio o noticia sobre actuaciones contra un menor, o actuaciones contra un adulto tramitadas en el tribunal de menores según el Art. 33 o el Art. 35 de esta ley, en las cuales apareciese el nombre de un menor o de sus padres o sus guardianes o de la escuela o institución a la cual el menor asistiera o haya estado detenido, o en las cuales la identidad del menor se indicase de otra forma.26 2) Se agregó un cuarto párrafo, el cual regulaba que mismo si la LJD no era ley vigente en ciertos territorios del Canadá, la mencionada subsección se aplicaría de todas formas a fin de proteger los datos personales de menores de edad:

22. Ibíd., Art. 7. 23. Bill Nº 170, An Act respecting Juvenile Delinquents, Debates of the House of Commons, Canada, 29 de abril de 1929, p. 2016. 24. Canada, Debates of the House of Commons, 1929, 4 de junio de 1929, p. 3196. 25. Canada, Debates of the House of Commons, 1929, 14 de junio de 1929, p. 3776. 26. Ley sobre Jóvenes Delincuentes [An Act respecting Juvenile Delinquents], S.C. 1929, c. 46, Art. 12 [la traducción nos pertenece].

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El párrafo tercero de este artículo se aplicará a todos los periódicos y otras publicaciones que se efectúen en el Canadá, sin importar si esta ley está en vigencia en el lugar de la publicación.27 Esta regulación estuvo vigente hasta el año 1984, fecha en el cual la Ley sobre Menores Infractores entró en vigencia y derogó la LJD e introdujo nueva normativa en lo que respecta a la protección de los datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal.

. La Ley sobre Menores Infractores [LMI] (-) El 16 de febrero de 1981 se presentó a la Cámara de los Comunes el Proyecto de Ley C-61 Una Ley sobre Menores Infractores y para Derogar la Ley sobre Jóvenes Delincuentes,28 la cual fue promulgada el 7 de julio de 1982. Esta nueva ley introdujo cambios importantes en lo que respecta a la protección de los datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal, los cuales modificarían completamente el esquema establecido por la LJD. En primer lugar, la nueva ley abrió al público los procesos penales de adolescentes a fin de asegurar el control y el monitoreo del sistema de justicia juvenil: “así se hará y se mostrará cómo se hace justicia”.29 En segundo lugar, y tal cual regulado por la LJD, la Ley sobre Menores Infractores permitió la publicación de datos personales de adolescentes que habían sido transferidos a los tribunales penales ordinarios por delitos criminales. Finalmente, y excepto en el supuesto anteriormente mencionado, la Ley sobre Menores Infractores criminalizó la publicación de información sobre procesos penales juveniles que no respetase el anonimato de los adolescentes que fuesen parte en los mismos, ya sea como imputados, víctimas, o testigos.30

27. Ibíd. 28. Bill C-61 An Act respecting Young Offenders and to Repeal the Juvenile Delinquents Act. Canada, Debates of the House of Commons, 1980-1983, 1981, p. 7258. Este proyecto de ley fue el resultado de años de consulta entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales en lo que respecta a la delincuencia juvenil. 29. Canada, Solicitor General, Highlights of the Young Offenders Act, Ottawa, Queen’s Printer, 1982, p. 20. Ver también: Canada, Solicitor General, The Young Offenders Act. Highlights, Ottawa, Queen’s Printer, 1981, p. 16. 30. Ley sobre Menores Infractores [Young Offenders Act], S.C. 1980-81-82-82, c. 110, Art. 38 (2) [de aquí en adelante LMI]; Wilson, L. C. Juvenile Courts in Canada, Toronto, The Carswell Company Limited, 1982, p. 157.

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Durante los 21 años de vigencia de la LMI, desde que la ley fue sancionada (7 de julio de 1982) hasta que fue derogada por la LSJPA (1 de abril de 2003), la LMI fue modificada 20 veces. En lo que respecta a la regulación de los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal, sólo se identificaron tres reformas. Interesante, el propósito de cada una de estas reformas fue aumentar los supuestos en los cuales los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal podían darse a conocer en la comunidad. El 27 de junio de 1986 el Parlamento sancionó la Ley para Modificar la Ley sobre Menores Infractores, el Código Penal, la Ley sobre Penitenciarías y la Ley sobre Reformatorios y Prisiones.31 Esta reforma obligaba a un juez penal juvenil a solicitar la publicación de datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal en los supuestos en que: 1) “existiera razón para creer que el joven puede ocasionar daño a terceros” y 2) “que la publicación era necesaria a fin de aprehender al joven”. El 22 de junio de 1995 el Parlamento sancionó otra ley que introdujo tres reformas importantes a la regulación de los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal: Una Ley para Modificar la Ley sobre Menores Infractores y el Código Penal.32 En primer lugar, esta reforma permitió comunicar información relativa a jóvenes en conflicto con la ley penal a las autoridades escolares. En segundo lugar, los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal podían ser sujetos a publicación si: a) el o la joven eran encontrados culpables de delitos de lesiones gravísimas, b) el o la joven constituían un riesgo serio de daño a terceros, y c) la publicación de la información era importante a fin de evitar tal riesgo. En tercer lugar, al reformarse el procedimiento de reenvío de jóvenes a los tribunales penales ordinarios se modificó indirectamente la regulación de la protección de sus datos personales. De acuerdo a esta reforma, los jóvenes acusados de haber cometido ciertos delitos graves y cuya edad al momento de la comisión del delito era de dieciséis o diecisiete años iban a ser reenviados directamente a los tribunales penales ordinarios en lugar de a los tribunales penales juveniles (reenvío automático). Es más, en tales supuestos los jóvenes tenían que demostrar las razones por las cuales sus procesos debían tener lugar en los tribunales juveniles y no en los tribunales ordinarios (inversión de la carga de la prueba). Como consecuencia, al ser transferidos automáticamente a los tribu31. Ley para Modificar la Ley sobre Menores Infractores, el Código Penal, la Ley sobre Penitenciarías y la Ley sobre Reformatorios y Prisiones [An Act to Amend the Young Offenders Act, the Criminal Code, the Penitentiary Act and the Prisons and Reformatories Act], S.C. 1986, c. 32, Art. 29. 32. Una Ley para Modificar la Ley sobre Menores Infractores y el Código Penal [An Act to Amend the Young Offenders Act and the Criminal Code], S.C. 1995, c. 19, Arts. 8 y 27.

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nales ordinarios, sus procesos penales se regían por el sistema de justicia penal ordinaria y sus datos personales no estaban protegidos por la LMI. El 5 de diciembre de 1995 se sancionó una Ley sobre Armas de Fuego y otras Armas, la cual introdujo más supuestos bajo los cuales los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal podían comunicarse a terceras personas.33

.. La Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes [LSJPA] ( hasta la fecha)

La LSJPA fue sancionada el 19 de febrero de 2002, y entró en vigencia el 1 de abril de 2003, que derogo la LMI. A pesar de que la LSJPA expresamente reconoce la importancia de la protección de los datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal, ésta también establece juicios públicos.34 Además, mismo si esta ley prohíbe y criminaliza la publicación de información que pudiera identificar a adolescentes en conflicto con la ley penal, la LSJPA permite la publicación de información que identifique a adolescentes que han recibido penas para adultos, que han sido declarados culpables de delitos graves, o que constituyen un riesgo grave para terceros.35 El artículo 110 (2) claramente establece que la protección de datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal del artículo 110 (1) no se aplica a los casos anteriormente enumerados. Esta información será pública salvo que el o la adolescente solicite una resolución de “prohibición de publicación” y que el juez o la jueza juvenil “considere tal pedido relevante, teniendo en cuenta la importancia de la rehabilitación del joven y el interés público”.36 Esto significa que en tales casos son los adolescentes quienes tienen la carga de demostrar por qué sus datos personales no deberían ser publicados, en lugar de ser la fiscalía quien tenga que probar las razones para autorizar tal publicación. Consecuentemente, y teniendo en cuenta cómo la LSJPA regula los datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal, es posible distinguir dos grupos de jóvenes: 1) adolescentes que han recibido una pena para adultos, que han sido declarados culpables de delitos graves, o que “constituyan un riesgo”

33. Una Ley sobre Armas de Fuego y otras Armas [An Act respecting Firearms and other Weapons], S.C. 1995, c. 39, s. 184. 34. LSJPA, Arts. 3 (1) (b) (III) y 132, respectivamente. 35. Ibíd., Art. 110 (2). 36. Ibíd., Arts. 75 (1) y 75 (3).

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para la sociedad, y 2) adolescentes que han sido declarados culpables de delitos no incluidos en las categorías mencionadas. Respecto a este último grupo, existe una prohibición absoluta de publicación de información que pudiera identificarlos (prohibición de publicación), es más, tal publicación contraria a derecho constituye un delito penal acorde a la LSJPA.37 La LSJPA excluye al primer grupo de la prohibición de publicación, y permite diseminar datos que identifiquen a los adolescentes como partes de un proceso penal. Mismo si la letra de la LSJPA difiere levemente de la letra de la LMI, la regulación de la protección de datos personales de adolescentes sigue siendo la misma. A la fecha de redacción (mayo de 2007), la LSJPA ha sido modificada cuatro veces; sin embargo, ninguna de estas reformas ha modificado la regulación de datos personales tal como sancionada en el año 2002. Mas aún, existe actualmente un Proyecto de Ley en la Cámara de los Comunes cuyo propósito es, de ser sancionado, “autorizar la publicación de información relativa a adolescentes que han tenido causas penales bajo la LSJPA una vez que tales personas son procesadas como adultos por delitos penales de acuerdo al Código Penal”.38 Si tal Proyecto de Ley se sanciona, se aumentarán las circunstancias bajo las cuales se puede publicar información de adolescentes en conflicto con la ley penal. Por otro lado, tanto las Cámaras de Apelaciones del Quebec y de Ontario han declarado que el artículo 110 (2) (b), entre otros, es contrario al artículo 7 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (seguridad de la persona) ya que establece que son los adolescentes quienes tienen que demostrar las razones para mantener la prohibición de publicación, en lugar de ser la fiscalía quien tenga que demostrar las razones para autorizar la publicación.39 Respecto a la decisión de la Cámara de Apelaciones del Quebec, “el gobierno federal [parte demandada en la presente causa] no apeló esta sentencia, pero indicó que la LSJPA sería reformada”.40 Sin embargo, como se mencionó anteriormente, la regulación de la protección de los datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal todavía no ha sido modificada a la fecha.

37. Ibíd., Art. 138. 38. Proyecto de Ley C-282, Una Ley para modificar la Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes (publicación de información) [Bill C-282, An Act to amend the Youth Criminal Justice Act (publication of information)], 1st Sess., 39th Parl., 2006. 39. Reference re Bill C-7, párr. 324 y R. v. D.B., respectivamente. El artículo 7 de la Carta establece: “Toda persona tiene el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal y el derecho a no ser privado de la misma excepto de acuerdo a los principios fundamentales de justicia”, Carta, Art. 7. 40. R. v. D.B., párr. 10.

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. Marco legal de la publicación de datos personales que permitan identificar a jóvenes como partes de un proceso penal. Implementación de la normativa por Canadá El objetivo de la primera subsección es examinar cómo se ha regulado la protección de datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal en derecho internacional, específicamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la CIDN y las Reglas de Beijing. La segunda subsección examina la relación entre el derecho internacional y el sistema jurídico canadiense, tanto desde la perspectiva internacional como desde la perspectiva doméstica (canadiense), a fin de analizar la observancia de derecho internacional por el Canadá. Finalmente, la última subsección analiza los informes presentados por el gobierno canadiense al Comité de los Derechos del Niño y los dictámenes de este último órgano en lo que se refiere a la regulación canadiense de la protección de datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal.

.. La regulación en derecho internacional de la publicación de datos personales que permitan identificar a jóvenes como partes de un proceso penal

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado en 1966, constituye el primer intento en regular la protección de los datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal. Su artículo 14.1 establece: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés 187 www.librosderechoperu.blogspot.com

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de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.41 Según este artículo, los Estados parte se comprometen a restringir el derecho a la libertad de prensa en causas penales o contenciosas cuando tal medida se decida teniendo en cuenta el interés de menores. Según el Comité de Derechos Humanos, órgano que supervisa la aplicación del pacto, el objetivo de esta medida es proteger a los jóvenes en conflicto con la ley penal.42 Sin embargo, tal requisito no es absoluto ya que puede ser dejado de lado en el caso en que se considere que la publicación podría beneficiar al joven o la joven en conflicto con la ley penal. Las Reglas de Beijing, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1985, también regulan la protección de datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal: 8. Protección de la intimidad. 8.1 Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad. 8.2 En principio, no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la individualización de un menor delincuente.43 Tal como se menciona en el comentario a esta regla, el objetivo de la misma es prevenir la estigmatización de jóvenes como resultado de su paso por la justicia penal.44 Sin embargo, tal protección no es absoluta ya que la frase “en principio” que precede a la regulación de la regla 8.2 podría permitir a los Estados autorizar la publicación de la mencionada información. La principal distinción entre 1) el PIDCP y la CIDN y 2) las Reglas de Beijing es que los tratados incluidos en el primer grupo una vez ratificados o accedidos por un Estado son obligatorios para tal Estado. Cuando un Estado manifies41. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 19 de diciembre de 1966 (en vigencia desde el 23 de marzo de 1976, accedido por Canadá el 19 de mayo de 1976), Art. 14(1) [de aquí en adelante PIDCP] [el destacado nos pertenece]. 42. Human Rights Committee, General Comment Nº 17: Rights of the Child (Art. 24): 07/04/89, párr. 2, [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009]. 43. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, AG Res. 40/33, UNGAOR, 1985, Art. 8 [de aquí en adelante Reglas de Beijing]. 44. Ibíd., comentario al artículo 8.

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ta su consentimiento en obligarse por un tratado, tal Estado expresa en el plano internacional su intención de observar y obligarse por la letra del mismo. Por el otro lado, las Reglas de Beijing no crean tal obligación ya que se trata de un instrumento legal no vinculante. Mismo si se solicita a los Estados implementar tal normativa en sus sistemas jurídicos, la falta de implementación no puede considerarse como una violación de derecho internacional. La CIDN ha ampliado los estándares de las Reglas de Beijing en lo que se refiere a la protección de datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal y asimismo ha introducido normativa vinculante. Según el artículo 40 de la CIDN: 1. Los Estados parte reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados partes garantizarán, en particular: (...) b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: (...) VII) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.45 Como aclara Van Bueren, “[l]a obligación de los Estados parte regulada en el artículo 40 se aplica a todos los niños hasta la mayoría de edad, sin importar si la ley penal nacional los considera como adultos a los efectos del proceso penal”.46 Tal comentario es relevante para el presente análisis: ¿se puede decir 45. CIDN, Art. 40 (2) (b) (VII) [el destacado nos pertenece]. 46. Van Bueren, G., The International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 172 [la traducción nos pertenece].

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que el sistema de justicia penal juvenil canadiense efectivamente observa este artículo? La sección anterior a este artículo explicó que la LSJPA distingue entre dos grupos de jóvenes en conflicto con la ley penal: 1) jóvenes que han recibido una pena para adultos, que han sido declarados culpables de delitos graves, o que “constituyen un peligro” para la sociedad; y 2) jóvenes que han cometido delitos no incluidos en las categorías precedentemente enumeradas. Los estándares de la CIDN en lo que respecta a protección de datos personales se aplican al segundo grupo, pero no al primero. Por lo tanto, tales estándares han sido sólo parcialmente implementados en Canadá. Consecuentemente, ¿existe la obligación para Canadá de implementar completamente la regulación que protege los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal? En otras palabras, ¿se puede decir que la falta de implementación total del artículo 40 viola obligaciones internacionales que Canadá debe observar? La sección siguiente trata esta cuestión y examina la importancia del derecho internacional en Canadá, tanto desde la perspectiva nacional (canadiense) como desde la perspectiva internacional.

.. La vigencia del derecho internacional en Canadá: la doctrina nacional versus la doctrina internacional

En primer lugar, este artículo no trata sobre si la regulación de los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal es una competencia legislativa del Parlamento o de las legislaturas provinciales. De acuerdo al artículo 91 (27) de la Ley Constitucional de 1867, el Parlamento del Canadá tiene competencia en razón de la materia para regular “[d]erecho penal, excepto la constitución de tribunales con competencia penal, pero incluyendo derecho procesal penal”.47 Por lo tanto, se entiende que la regulación de los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal es regulación exclusiva del Parlamento del Canadá en razón de la materia. Consecuentemente, el objetivo de la presente subsección es analizar si la inobservancia del Art. 40 de la CIDN que requiere a los Estados parte legislar en materia de protección de datos personales de jóvenes en conflic47. Ley Constitucional de 1867 [Constitution Act, 1867] (U.K.), 30 & 31 Vict., c. 3, s. 91.27, reimpresa en R.S.C. 1985, App. II, Nº 5 [la traducción nos pertenece]. En base a tal aclaración, el análisis del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados no es necesario. Artículo 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio a lo dispuesto en el artículo 46” Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, 23 de mayo de 1969, UNTS vol. 1155, p. 331 (en vigencia desde el 27 de enero de 1980, accesión por Canadá el 14 de octubre de 1970) [de aquí en adelante Convención de Viena].

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to con la ley penal viola obligaciones internacionales que Canadá debe observar. A tal fin, se exploran la perspectiva nacional o “canadiense” y la perspectiva internacional, ésta última regulada por la Convención de Viena.48 Con respecto a la perspectiva doméstica o “canadiense”, según Freeman y Van Ert [e]l sistema de recepción [de derecho internacional] del Canadá (...) consiste en cuatro pilares: el conocimiento de los jueces del derecho internacional a través de los tribunales nacionales, la presunción interpretativa que el derecho nacional observa las obligaciones internacionales del estado, la incorporación de la costumbre internacional a través del sistema de derecho anglosajón, y la necesidad de implementar tratados a través de legislación primaria o secundaria.49 A los fines del presente artículo sólo el último pilar es de interés: el requisito de incorporación de las obligaciones internacionales al derecho canadiense a través de legislación (ley o reglamentación). El propósito de tal procedimiento es limitar lo que se conoce como el “déficit democrático” en la negociación y ratificación de tratados internacionales. En el sistema jurídico canadiense, la facultad de firmar y ratificar un tratado internacional es un acto del ejecutivo que se deriva de una prerrogativa real. El Parlamento, quien representa al poder legislativo, no participa en este proceso. A fin de paliar el “déficit democrático”, los tratados internacionales no se incorporan directamente en el sistema jurídico canadiense y requieren una ley o reglamentación del Parlamento a fin de ser operativos (sistema dualista).50 Parte de la doctrina considera que el derecho internacional puede implementarse en el sistema canadiense explícita o implícitamente. Según Eid and Hamboyan 48. Ibíd. 49. Freeman, M. y Van Ert, G., International Human Rights Law, Toronto, Irwin Law, 2004, p. 148 [la traducción nos pertenece]. 50. Canadá, Standing Senate Committee on Human Rights, Who’s in charge here? Effective Implementation of Canada’s International Obligations with Respect to the Rights of Children (November 2005), p. 35, [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009]; Eid, E., “Interaction between International and Domestic Human Rights Law: A Canadian Perspective”, artículo presentado en SinoCanadian International Conference on the Ratification and Implementation of Human Rights Covenants: Beijing, China, octubre de 2001, pp. 2-3, [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009].

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[e]l concepto de implementación explícita significa que ha existido un acto legislativo específico que ha transformado la regulación del tratado internacional en una ley o regulación. La frase “implementación implícita” se refiere a legislación, programas, y políticas que han sido utilizadas por el gobierno a fin de confirmar la pre-existencia de observancia a un tratado de derechos humanos al momento de su ratificación.51 Con respecto al concepto de “implementación explícita”, el mismo requiere que el Parlamento sancione una ley o reglamentación que expresamente reconozca el tratado internacional ratificado como parte del sistema jurídico canadiense. La doctrina difiere sobre cómo se lleva a cabo tal procedimiento, siendo algunos ejemplos la “copia textual de todo o parte del tratado” y el “anexo del tratado al acto legislativo y su posterior referencia a todo o parte del mismo”.52 Una de las cuestiones que surge es si la “implementación” de un tratado internacional puede hacerse a través de su mención en el preámbulo a una ley. Por ejemplo, el preámbulo de la LSJPA establece: Entendiendo (...) [q]ue el Canadá es parte a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y reconoce que los jóvenes tienen derechos y libertades, incluyendo aquellos mencionados en la Carta Canadiense de Derecho y Libertades y en la Declaración de Derechos Canadiense, y tienen garantías especiales para sus derechos y libertades.53 ¿Se puede afirmar que este es un ejemplo de implementación explícita de la CIDN en el sistema de justicia penal juvenil canadiense? La doctrina especializada sostiene distintas posturas, y la mayoría niega esta posibilidad.54 A la fecha de redacción y traducción, el mencionado ejemplo es el único acto legislativo 51. Eid, E. y Hamboyan, H., “Implementation by Canada of Its International Human Rights Treaty Obligations: Making Sense Out of the Nonsensical”, en The Globalized Rule of Law. Relationships between International and Domestic Law, Toronto, Irwin Law, 2006, 449-465, p. 451 [la traducción nos pertenece]. 52. Para una enumeración más detallada, ver de Mestral A., E. Fox-Decent, “Implementation and Reception: The Congeniality of Canada’s Legal Order to International Law”, en The Globalized Rule of Law. Relationships between International and Domestic Law, Toronto, Irwin Law, 2006, 31-83, pp. 42-56. 53. YCJA, preámbulo [la traducción nos pertenece]. 54. Eid, E. y Hamboyan, H., op. cit., p. 455.

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que expresamente se refiere a la CIDN en el contexto del sistema penal juvenil. Por lo tanto, si la referencia a la CIDN en el preámbulo a la LSJPA no puede considerarse como un acto de implementación explícita en el sistema jurídico canadiense, la CIDN no puede considerarse como implementada explícitamente en el Canadá, por lo menos en lo que hace a los estándares a observar en el sistema de justicia penal juvenil. Otra cuestión ha analizar es si los estándares de la CIDN ya existían en el ordenamiento jurídico canadiense al tiempo de su ratificación (“implementación implícita”). En Baker v. Canada la mayoría de los miembros de la Corte Suprema del Canadá entendió que el principio del “interés superior del niño” era un principio existente en la sociedad canadiense.55 Por el otro lado, la minoría de los miembros de la Corte Suprema criticó tal postura y sostuvo que a través de tal razonamiento la mayoría de la Corte había introducido al sistema jurídico nacional un principio existente en un tratado internacional que hasta la fecha no había sido implementado. Es más, según la minoría, la parte actora obtuvo indirectamente una solución que no podría haber obtenido directamente, “es decir, dar vigencia y efecto dentro del sistema legal nacional a tratados internacionales aceptados sólo por el ejecutivo y que todavía debían ser sujetos a la voluntad democrática del Parlamento”.56 Freeman y Van Ert sostienen un argumento interesante cuando señalan que la Corte trató a la CIDN como un tratado “supuestamente no implementado cuando de hecho la CIDN ha dado lugar a una gran cantidad de leyes tanto en el ámbito federal como en el ámbito provincial”.57 En Canadian Foundation la ministra McLachlin (Corte Suprema del Canadá) siguió un razonamiento similar cuando entendió, respecto a uno de los dos principios rectores de la CIDN, “[q] ue una gran cantidad de leyes canadienses expresamente mencionan el ‘interés superior del niño’ como un principio interpretativo: ver, por ejemplo, (...) LSJPA, S.C. 2002, c. 1, Arts. 25 (8), 28 (1), 30 (3) y (4)”.58 Es más, respecto a este razonamiento, el Comité de Derechos Humanos del Senado canadiense sostiene que: [l]a Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se considera un tratado implementado a través de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, legislación federal y provincial sobre derechos 55. Baker v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [1999] 2 S.C.R. 817, párrafos 71 y 75. 56. Ibíd., párr. 80 [la traducción nos pertenece]. 57. Freeman, M. y Van Ert, G., op. cit., p. 165 [la traducción nos pertenece]. 58. Canadian Foundation for Children, Youth and the Law v. Canada (Attorney Genera), 2004 SCC 4, párr. 9 [la traducción nos pertenece].

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humanos, y otra legislación federal y provincial en lo que respecta a temas regulados en la Convención. En esencia, esta es una interpretación de las obligaciones internacionales del Canadá basada en políticas públicas. El gobierno utiliza legislación pre-existente y aplica la Convención a través de la misma, en lugar de utilizar legislación específica a fin de garantizar que los derechos de los niños reconocidos en la Convención sean observados.59 Como menciona el informe del Senado, “el argumento es que debido a que el gobierno federal se aseguró que Canadá cumplía indirectamente con las obligaciones de la Convención a través de legislación preexistente, no necesita implementar directamente la Convención a través de nueva legislación”.60 El problema es que la legislación que implementa un tratado a veces puede ser difícil de identificar; debido a esto, Freeman and Van Ert sostienen que “existen razones suficientes para que los tribunales apliquen la presunción de conformidad [con el derecho internacional] cuando interpretan la legislación canadiense”.61 En fin, desde la perspectiva nacional pueden existir dos posibilidades: 1) que la CIDN requiera un acto explícito del Parlamento para ser implementada en el sistema jurídico canadiense; o 2) que la CIDN se considere como ya implementada en el Canadá (“implementación implícita”). Por lo tanto, sólo en la primera situación se podría sostener que la CIDN no es jurídicamente vinculante para el gobierno canadiense desde la perspectiva nacional (canadiense). Esto siempre y cuando se entienda que la referencia a la CIDN en el preámbulo de la LSJPA no es un acto de implementación explícita de la Convención en lo que respecta a estándares internacionales de justicia penal juvenil (entre ellos, la protección de los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal). Respecto a la “implementación implícita”, tanto el sistema jurídico como el sistema político consideran a la CIDN como un tratado implementado en Canadá, y consecuentemente, jurídicamente vinculante desde la perspectiva nacional (canadiense). Debido a las razones anteriormente presentadas, el argumento de la “implementación implícita” parece ser la explicación que mejor describe el estatus de la CIDN en el sistema jurídico canadiense.

59. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, op. cit., p. 4, ver también p. 43-44, 62-63 [la traducción nos pertenece]. 60. Ibíd., p. 63. Ver también Eid, E., op. cit., p. 4-5 [la traducción nos pertenece]. 61. Freeman, M. y Van Ert, G., op. cit., p. 168 [la traducción nos pertenece].

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Con respecto a la perspectiva internacional, la Convención de Viena sí da una respuesta a la pregunta de si “la falta de observancia al articulado de la CIDN que requiere a los Estados parte dictar regulación a fin de proteger los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal viola obligaciones internacionales que el Canadá debe cumplir”. De acuerdo con el artículo 26 de la Convención de Viena, “[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.62 Según este artículo, también conocido por el adagio romano pacta sunt servanda, todo tratado internacional al cual una parte se ha obligado debe ser observado de buena fe. De acuerdo a Freeman y Van Ert, este principio es una regla fundamental en lo que respecta a la observancia de un tratado.63 Como consecuencia, desde una perspectiva internacional, cuando Canadá ratificó la CIDN se comprometió a observar sus principios y regulaciones. Sin embargo, existe una excepción al principio pacta sunt servanda: todo Estado parte puede efectuar una reserva a un tratado a fin de excluir o modificar “los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”.64 Esto permite a un Estado parte autor de la reserva modificar sus obligaciones respecto a la disposición del tratado “a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma”.65 Canadá, al ratificar la CIDN, efectuó dos reservas a la Convención: una sobre la prohibición de alojar jóvenes juntamente con adultos en instituciones penales y otra sobre el sistema de adopción de los pueblos aborígenes. Sin embargo, Canadá no efectuó reserva alguna respecto a la regulación de los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal.66 Por lo tanto, ¿es posible afirmar –desde una perspectiva internacional– que Canadá está violando una obligación internacional al no proteger los datos personales de jóvenes que han cometido delitos graves? La respuesta es afirmativa. Respecto a este tema, el Comité de Derechos Humanos del Senado Canadiense, al examinar la implementación de tratados internacionales por Canadá en lo que respecta a los derechos de los niños y niñas, sostuvo que “Canadá no se toma demasiado en serio sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos”.67 62. Convención de Viena, Art. 26. 63. Freeman, M. y Van Ert, G., op. cit., p. 62. 64. Convención de Viena, Art. (1) (d). 65. Ibíd., Art. 21 (1) (a). 66. Eid, E., op. cit., p. 5. Respecto a las reservas y declaraciones del Canadá al momento de ratificar la CIDN, ver Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2007]. 67. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, op. cit, p. 68 [la traducción nos pertenece].

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Como se aclaró al principio de esta sección, el propósito de la misma era analizar si la falta de observancia de la regulación de la CIDN que requiere a los Estados parte legislar en materia de protección de datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal viola obligaciones internacionales que el Canadá debe cumplir. De acuerdo a la perspectiva nacional o canadiense, existen argumentos suficientes a fin de considerar a la CIDN como un tratado implícitamente implementado en Canadá, y por lo tanto jurídicamente vinculante dentro del territorio canadiense. Respecto a la perspectiva internacional, por aplicación del principio pacta sunt servanda Canadá tiene la obligación de observar la regulación de la CIDN en la medida en que no haya efectuado una reserva. Como corolario, la falta de observancia de los artículos de la CIDN que requieren a los Estados parte legislar a fin de proteger los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal viola obligaciones internacionales que el Canadá ha asumido. Hasta tanto Canadá continúe distinguiendo entre dos grupos de jóvenes en conflicto con la ley penal y protegiendo los datos personales de sólo uno de los grupos, seguirá incumpliendo obligaciones internacionales que ha asumido. Es más, una de las recomendaciones del Comité del Senado fue que “[e]l gobierno federal debe considerarse comprometido con la obligación de observar totalmente la Convención sobre los Derechos del Niño”. 68 Por otro lado, en el año 2003 la Corte de Apelaciones del Quebéc en Reference Bill C 7 encontró que los artículos del Proyecto de Ley C 7 (Bill C7) (actual LSJPA) que autorizan la publicación de los datos personales de jóvenes que han cometido delitos graves no eran incompatibles con la CIDN ni con el PIDCP.69 La Corte de Apelaciones del Quebec sostuvo que ambos tratados internacionales “claramente estipulan que, ‘en principio’, no se debe divulgar información que permita identificar a un joven delincuente. Pese a esto, la letra no hace tal principio absoluto dado que lo que se afirma en principio está sujeto a excepciones”.70 Sin embargo, el artículo 40 de la CIDN no establece que los datos privados de jóvenes en conflicto con la ley penal deben ser protegidos “en principio”; tal formulación es la de las Reglas de Beijing.71 Como se mencionó en la sección 2.1, la CIDN establece que “los Estados parte garantizarán, en particular: (...) [q]ue a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, 68. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, op. cit., p. 84 [la traducción nos pertenece]. 69. Reference re Bill C-7, op. cit., párrafos 192 y 324 (segunda pregunta). 70. Ibíd., párr. 176 [la traducción nos pertenece]. 71. Reglas de Beijing, op. cit., regla 8.2.

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lo siguiente: (...) [q]ue se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento”.72 Por lo tanto, la decisión de la Corte de Apelaciones del Quebec no puede usarse a fin de afirmar que el Proyecto de Ley C 7 observaba los principios de la CIDN ya que la Corte confundió la letra de la CIDN con la letra de las Reglas de Beijing. La Corte no analizó la regulación de la CIDN al decidir si el Proyecto de Ley C 7 observaba sus estándares.73

.. El Comité de los Derechos del Niño y su opinión sobre el sistema de justicia penal juvenil canadiense

El artículo 43 de la CIDN regula la creación, composición, y responsabilidades principales del Comité de los Derechos del Niño. La labor principal del Comité es monitorear las medidas implementadas por los Estados parte a fin de observar los estándares de la CIDN. Según Van Bueren, el monitoreo e implementación de la CIDN depende de un sistema de auto-regulación en el cual los Estados parte tienen que informar al Comité sobre la legislación sancionada, los programas puestos en práctica, y las dificultades existentes a fin de cumplir con las obligaciones de la CIDN.74 Según el artículo 44 de la CIDN, los Estados parte se comprometen a presentar al Comité, a través del secretario general de las Naciones Unidas: “informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos. a) En el plazo de dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte haya entrado en vigor la presente Convención. b) En lo sucesivo, cada cinco años”.75 De acuerdo al artículo anterior, el 17 de junio de 1994 Canadá presentó al Comité su primer informe sobre la implementación de la CIDN. Respecto a la protección de datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal, tema que en aquella fecha estaba regulado por la LMI, Canadá informó que: “la cuestión de la extensión de la prohibición de publicación de información relativa a adolescentes infractores está siendo revisada por el Gobierno del Canadá”.76 72. CRC, Art. 40 (2) (b) (VII). 73. El Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos tampoco establece que los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal deben protegerse “en principio”; PIDCP, op. cit., Art. 14 (1). 74. Van Bueren, G., op. cit., p. 379. 75. CIDN, Art. 44 (1). 76. Canadá. Canada’s First Report on the Convention on the Rights of the Child. General measures of implementation (June 15, 1994), párrafo 326 [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009] [la traducción nos pertenece].

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Este comentario hace referencia a la Ley para modificar la Ley sobre Menores Infractores y el Código Penal, sancionada el 22 de junio de 1995.77 De hecho, esta reforma se presentó a la Cámara de los Comunes como el Proyecto de Ley C-37, Una Ley para modificar la Ley sobre Menores Infractores y el Código Penal el 2 de junio de 1994, fecha en la cual también recibió su primera lectura.78 Como se explicó en el apartado 1.2, esta reforma incrementó las situaciones bajo las cuales se podía comunicar a terceras partes los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal. El informe canadiense se revisó el 24 y el 26 de mayo de 1995, y respecto a este tema el Comité no hizo mención alguna en su comentario sobre los temas a mejorar por Canadá.79 El tema tampoco se trató en las respuestas de Canadá ni en las observaciones finales del Comité.80 El segundo informe del Gobierno canadiense sobre la CIDN se presentó el 26 de abril de 2001. Respecto a la regulación de los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal, el informe canadiense mencionó que estaba prohibido publicar información que pudiera identificar a adolescentes como partes de un proceso penal. El informe canadiense también aclaró que tal principio tenía algunas excepciones, tales como: 1) adolescentes transferidos a tribunales para adultos; 2) jóvenes agresores que constituían un riesgo para terceras partes y donde la publicación de sus datos personales era necesaria para su detención; 3) jóvenes agresores que solicitaban que sus datos personales sean puestos a disposición de terceras partes y tal decisión no era contraria a su interés superior; 4) comunicación de datos personales sobre jóvenes agresores a determinados individuos a fin de prevenir un daño grave, si los adolescentes habían sido

77. Ley para modificar la Ley sobre los Menores Infractores y el Código Penal [An Act to Amend the Young Offenders Act and the Criminal Code], S.C. 1995, c. 19, ss. 8 y 27. 78. Canada, Debates of the House of Commons, 1994-1996, 1994, p. 4733. 79. Committee on the Rights of the Child. Implementation of the Convention on the Rights of the Child. List of issues to be taken up in connection with the consideration of the initial report of Canada (30 January to 3 February 1995), [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009]. 80. Canadá Reply to List of Issues: Canada. 03/05/95. Response of Canada to the List of Issues to be Taken up in Connection with the Consideration of the Initial Report of Canada (April 1995), [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009]; Canadá Reply to List of Issues (British Columbia, Yukon Territory, Quebec, New Brunswick, Nova Scotia and Newfoundland): Canada. 22/05/95 (May 1995), [en línea]

[consulta: 19 de marzo de 2009]; Committee on the Rights of the Child. Concluding observations of the Committee on the Rights of the Child: Canada. 20/06/95. CRC/C/15/Add.37.(Concluding Observations/ Comments) (June 1995), [en línea]: [consulta: 19 de marzo de 2009].

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declarados culpables de lesiones graves o si existía el riesgo de que pudiesen ocasionar lesiones graves, 5) comunicación de datos personales a autoridades escolares si tal medida se requería a fin de proteger al staff, a los alumnos, y a otras personas.81 Asimismo, de acuerdo al informe canadiense [e]l Comité del Senado recomienda que se reforme la Ley sobre los Menores Infractores a fin que el juez penal juvenil tenga discreción para permitir la publicación general del nombre de jóvenes agresores en situaciones en las cuales la población general se halle en serio riesgo de daño y donde, debido a razones de seguridad, el interés público requiere que tal publicación se lleve a cabo. De acuerdo a la legislación actual [LMI], como se mencionó previamente, se puede publicar el nombre de jóvenes agresores que han sido transferidos al sistema de adultos. El gobierno federal propone que en los casos en los que jóvenes agresores sean encontrados culpables de un delito y reciban una pena para adultos, sus nombres puedan publicarse. El gobierno federal también propone que se permita la publicación de los nombres de los jóvenes agresores en ciertas circunstancias especiales en las cuales los jóvenes hayan recibido una pena para jóvenes. Por ejemplo, se permitiría la publicación de los datos personales de jóvenes agresores que tengan catorce años o más, y que hayan sido encontrados penalmente responsables de uno de los cinco delitos designados (homicidio, tentativa de homicidio, homicidio culposo, agresión sexual grave, o cualquier otro delito que forme parte de una serie de delitos violentos graves) mismo si el o la joven no recibe una pena para adultos. Sin embargo, el juez tendría discreción para decidir que el nombre no pueda publicarse.82 Al tiempo en que la delegación canadiense presentaba su informe al Comité, la LSJPA se discutía en el Parlamento. Esta ley, presentada en la Cámara de los Comunes originariamente como el Proyecto de Ley C-68, Una Ley sobre el sistema de justicia penal para adolescentes y para modificar y derogar otras

81. Canadá. Canada’s Second Report on the Convention on the Rights of the Child. General Measures of implementation (April 26, 2001), párr. 480 [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009]. 82. Ibíd., párr. 481- 483 [la traducción nos pertenece].

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leyes [Bill C-68, An Act in respect of criminal justice for young persons and to amend and repeal other acts] el 11 de marzo de 1999, fue desechado cuando el Parlamento prorrogó sus sesiones.83 Este proyecto fue reintroducido en la sesión siguiente como el Proyecto de Ley Bill C-3, Una ley sobre la justicia penal para adolescentes y para modificar y derogar otra leyes [Bill C-3, An act in respect of criminal justice for young persons and to amend and repeal other acts]; sin embargo, también fue desechado cuando el Parlamento prorrogó sus sesiones.84 El 5 de febrero de 2001 se presentó a la Cámara de los Comunes –con un texto similar a los dos proyectos anteriores– el Proyecto de Ley C-7, Una ley sobre la justicia penal para adolescentes y para modificar y derogar otras leyes [Bill C-7, An Act in respect of criminal justice for young persons and to amend and repeal other acts].85 Este proyecto fue sancionado el 19 de febrero de 2002 como Una ley sobre la justicia penal para adolescentes y para modificar y derogar otras Leyes [LSJPA] [An Act in respect of criminal justice for young persons and to amend and repeal other Acts [YCJA], y entró en vigencia el 1 de abril de 2003. El Comité no solicitó más información sobre la protección de datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal respecto al informe canadiense en su Lista de Temas.86 Sin embargo, mismo sin ser requerido, Canadá mencionó que “[l]a publicación del nombre de adolescentes está prohibida, excepto en el caso de los delitos violentos más graves”.87 Un tema importante a destacar es que, cuando el Comité solicitó a Canadá “indicar los asuntos que afectan a los niños que el Estado parte considera prioridades que requieren su más urgente atención respecto a la implementación de la Convención”, la excepción antes mencionada no se enumeró.88 El 27 de octubre de 2003 el Comité hizo públicas sus observaciones respecto al informe canadiense. Respecto al tema, en Comité expresó su preocupación en “que se permita el acceso público a los expedientes de los menores y que

83. Canadá, Debates of the House of Commons, 1997-1999 (11 de marzo de 1999), p. 12714. 84. Canadá, Debates of the House of Commons, 1999-2000 (14 de octubre de 1999), p. 109. 85. Canadá, Debates of the House of Commons, 2001-2002 (5 de febrero de 2001), p. 227. 86. Committee on the Rights of the Child. List of points: Canadá. 03/07/2003. CRC/C/Q/CAN/2. (List of Issues) (10-13 de junio de 2003), [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009]. 87. Canadá. Responses of Canada to the United Nations Committee on the Rights of the Child. Implementation of the Convention on the Rights of the Child. Part I. B. General Measures of Implementation (10 de septiembre de 2003), p. 144, [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009]. 88. Ibíd., p. 191 [la traducción nos pertenece].

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pueda hacerse pública la identidad de los delincuentes juveniles”.89 El Comité recomendó al Canadá que: [e]l Estado parte continúe sus esfuerzos por establecer un sistema de justicia de menores que integre plenamente en los planos legislativo, político y práctico las disposiciones y principios de la Convención, en particular los artículos 3, 37, 40 y 39, y otras normas internacionales pertinentes en esta esfera, como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad y las Directrices de Acción de Viena sobre el niño en el sistema de justicia penal.90 Asimismo el Comité recomendó particularmente a Canadá “[v]elar por que se proteja plenamente el derecho a la intimidad de todos los niños en conflicto con la ley de conformidad con el artículo 40 y el apartado vii) del párrafo b) del artículo 2 de la Convención”.91 Como comentario final, el Comité publica periódicamente observaciones generales sobre distintos temas relacionados a los derechos de los niños y de las niñas. Los mismos constituyen la interpretación del Comité sobre el contenido de la regulación sobre derechos humanos.92 En lo que respecta a los derechos de los niños y niñas en el sistema de justicia penal, el Comité publicó su comentario Nº 10 en febrero de 2007. Referente a la protección de los datos personales de los jóvenes en conflicto con la ley penal, según el Comité:

89. Ibíd., párr. 56. 90. Ibíd., párr. 57. 91. Ibíd. El Comité del Senado en Derechos Humanos también recomendó esta postura. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, Children: The Silenced Citizens. Effective Implementation of Canada’s International Obligations with Respect to the Rights of Children. Final Report (April 2007), p. 92 [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009]. 92. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Committee on the Rights of the Child – General Comments, [en línea] [consulta: 19 de marzo de 2009].

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[e]l derecho de un niño a que se respete plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento se inspira en el derecho a la protección de la vida privada proclamado en el artículo 16 de la Convención. “Todas las fases del procedimiento” comprenden desde el primer contacto con los agentes de la ley (por ejemplo, petición de información e identificación) hasta la adopción de una decisión definitiva por una autoridad competente o el término de la supervisión, la libertad vigilada o la privación de libertad. En este contexto, el objetivo es evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación causen daño. No se publicará ninguna información que permita identificar a un niño delincuente, por la estigmatización que ello comporta y su posible efecto en la capacidad del niño para acceder a la educación, el trabajo o la vivienda o conservar su seguridad. Por tanto, las autoridades públicas deben ser muy reacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos presuntamente cometidos por niños y limitar esos comunicados a casos muy excepcionales. Deben adoptar medidas para que los niños no puedan ser identificados por medio de esos comunicados de prensa.93 Según el Comité, la publicación de información que pueda identificar a un o una joven en conflicto con la ley penal es una medida de última ratio que sólo puede justificarse en reducidas circunstancias. La actual regulación canadiense ha convertido esta medida en regla (publicación automática) en lo que respecta a los delitos designados.94 Una regulación más adecuada sería dejar a la discreción de los jueces la decisión sobre en qué casos sería necesaria la publicación de datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal –siempre que se justifique el uso de tal medida– y siempre teniendo en cuenta que el interés del o de la joven en conflicto con la ley penal sea “la prioridad” y no solamente “una prioridad”.

. Conclusión Como se indicó en la introducción de este artículo, el propósito de la presente investigación era argumentar que la actual regulación canadiense sobre

93. Comité de los Derechos del Niño, párr. 64. 94. LSJPA, s. 110 (b).

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la protección de datos personales de los jóvenes en conflicto con la ley penal, específicamente los artículos 75 y 110 (2) de la LSJPA, son contrarios a los requisitos legales de la CIDN. A tal fin, en la primera parte se analizó el contexto histórico de la protección de los datos personales de los jóvenes en conflicto con la ley penal. Tal como se indicó, hasta el año 1908 no existía regulación alguna en la materia. Sin embargo, la sanción de la LJD en el año 1908 prohibió la publicación de tales datos, excepto que los jóvenes hubiesen sido reenviados a tribunales penales ordinarios. Tal regulación fue modificada en el año 1929 a fin de fortalecerla, y la misma estuvo en vigencia hasta el año 1984 cuando la LMI entró en vigor. Durante los 21 años de la LMI se sancionaron tres reformas que aumentaron las circunstancias bajo las cuales se podía publicar información que pudiese identificar a jóvenes en conflicto con la ley penal. La regulación actual de la LSJPA sigue la misma retórica de la LMI: mismo si ambas leyes prohíben y criminalizan la publicación de información que pudiera identificar a jóvenes como acusados o culpables de haber cometido delitos no graves, los jóvenes acusados o culpables de haber cometido delitos graves pierden tal protección. Como se indicó precedentemente, tanto la Corte de Apelaciones del Quebec como la Corte de Apelaciones de Ontario han establecido que tal regulación es contraria a la Carta. En la segunda parte de este artículo se examinaron los requisitos internacionales sobre la regulación de los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal. Como se indicó, tanto la CIDN como el PIDCP y las Reglas de Beijing requieren la protección de tales datos. Asimismo, se estableció que Canadá era responsable de implementar tal protección desde el momento de la ratificación de la CIDN, teniendo en cuenta la perspectiva nacional como la perspectiva internacional. Finalmente, se aclaró que el Comité de los Derechos del Niño ha concluido que Canadá debe implementar legislación que proteja a jóvenes en conflicto con la ley penal sin trazar distinción alguna. Canadá debe presentar su próximo informe sobre la implementación de la CIDN al Comité el 11 de enero de 2009. Ojalá que para ese entonces exista un avance en lo que respecta a la implementación de regulación que proteja los datos personales de jóvenes en conflicto con la ley penal, sin importar la gravedad del delito cometido. Hasta tanto no se implemente tal regulación, Canadá no estará observando las obligaciones asumidas bajo el artículo 40 de la CIDN.

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. Addenda El 16 de mayo de 2008 la Corte Suprema del Canadá ratificó la decisión de la Corte de Apelaciones de Ontario. De acuerdo al fallo del máximo Tribunal, corresponde a la fiscalía y no a los jóvenes demostrar las razones por las cuales corresponde aplicar la regulación de los delitos designados a casos específicos. Consecuentemente, al ser la prohibición de la publicación de datos personales parte de la sentencia, la autorización de tal publicación queda sujeta a la misma presunción que el resto de la sentencia. Es decir, está a cargo de la fiscalía y no de los jóvenes demostrar las razones por las cuales corresponde autorizar la publicación de datos personales.95 Sin embargo, si la fiscalía justifica la publicación de tales datos, se levanta la protección de anonimato. Hasta la fecha (marzo de 2009) Canadá no ha presentado su tercer informe sobre la implementación de la CIDN al Comité.96 Mis sinceros agradecimientos a Tara Collins por sus comentarios a una versión anterior de este artículo. El Social Sciences and Humanities Research Council of Canada generosamente financió esta investigación. Finalmente, este artículo está dedicado a mi mamá, Nilda Di Croche.

95. R. v. D.B., 2008 SCC 25. 96. Canadá, Human Rights Program. Convention on the Rights of the Child, [en línea]. .

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Panel 5

La explotación infantil

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Los estándares del trabajo y el rol de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) promoviendo la eliminación del trabajo infantil. Una perspectiva brasileña*

Julia Gitahy Da Paixão**

Resumen Este artículo aborda la ideología actual acerca del rol de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) respecto a la implementación de los estándares laborales universales y básicos, más específicamente: la eliminación del trabajo infantil, y las sugerencias que indican que, a través de acuerdos comerciales internacionales, el estatuto social podría ser un arma más efectiva para promover aquellos estándares. La metodología usada es una revisión literaria, enriquecida por un análisis de cuantiosa información relacionada al caso de Brasil. Mi propósito es estudiar la mano de obra brasileña, a fin de entender cómo los estándares internacionales básicos del trabajo, en particular la prohibición del trabajo infantil, son incorporados dentro de la legislación local, y determinar cómo están siendo implementados. Finalmente, concluyo que el énfasis en las circunstancias internacionales del desarrollo económico de un país es más relevante en la situación brasileña que los factores externos, tales como el comercio internacional, ya que ciertos agentes cruciales en el entendimiento del desarrollo de Brasil son internos. En último término, sostengo que es más peligroso expandir el alcance de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que incrementar el poder de la OIT, puesto que esta última considera el desarrollo económico y los estándares laborales desde una perspectiva interna y local, mientras que la OMC evalúa globalmente el desarrollo económico, enfatizando en estadísticas que a menudo muestran errores.

* Título original: “Labour Standards and the Role of the International Labour Organization in Promoting the Elimination of Child Labour. A Brazilian Perspective”. Traducción al español realizada por Joana F. Cartageno, estudiante de la carrera de Abogacía, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. **Escuela de Relaciones Industriales, Centro Universitario de Investigación sobre la mundialización y el trabajo. Universidad de Montreal.

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. Introducción. La relevancia de los estándares internacionales de trabajo El debate sobre los estándares internacionales del trabajo nos remite a los comienzos del siglo XIX. En el año 1833, la comprensión de que las recién establecidas regulaciones del mercado de trabajo interno podían ser afectadas por una competencia en el mercado mundial impulsó a un miembro del Parlamento Británico, Charles Frederick Hindley, a sugerir un tratado internacional acerca de la jornada laboral.2 Un segundo pionero del concepto de aquellos estándares sociales internacionales fue Daniel Legrand –dueño de una fábrica en Alsacia– quien entre 1838 y 1855 sugirió leyes laborales internacionales en varios memorandos a los gobiernos europeos.3 En la segunda mitad del siglo XIX, la reforma de las leyes laborales y la idea de una regulación internacional fueron discutidas en numerosas conferencias. En 1897, las conferencias concentradas en los estándares sociales internacionales y la legislación del trabajo fueron sostenidas en Zurich y Bruselas, que conducen a la fundación de la Asociación Internacional de Legislación del Trabajo y el establecimiento de la Oficina Internacional del Trabajo en Basilea, 1901. En 1905 se adoptaron dos convenios, en una conferencia de la Asociación en Berna: la prohibición del trabajo nocturno para las mujeres, y la prohibición de uso del fósforo blanco en la industria, particularmente, en la manufactura de cerillas, así como no comercializarlos.4 En los años siguientes a estos convenios, que fueron ratificados por toda Europa, fueron negociados un número de acuerdos bilaterales sobre condiciones de trabajo (por ejemplo, un acuerdo entre Francia e Italia sobre armonización de las condiciones laborales en 1904), hasta que la Primera Guerra Mundial detuvo este crecimiento.5 En 1919, bajo la influencia de la guerra y las subsecuentes revoluciones, los negociadores del tratado de paz de Versalles acordaron

1. Esta sección del artículo es una versión actualizada de uno de los capítulos de mi tesis para el Máster, que fue presentada como requerimiento para mi título en la Universidad de California en Berkeley, 2004. También quisiera aprovechar esta oportunidad para agradecer la revisión y comentario de Tara Collins y José Roberto Franco Xavier. 2. Véase Hernández-Pulido, R. y Caron T., “Protection of Children and Young Persons”, en Fundamental Rights at Work and International Labour Standard, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2003, pp. 89-128. 3. Véase Greven, T., Clash of Globalizations? The Politics of International Labor Rights in the United States, Frankfurt, Peter Lang, 2003. 4. Véase Charnovitz, S., “The Influence of International Labour Standards on the World Trading System: A Historical Overview”, en International Labour Review, septiembre-octubre, 1987. 5. Ibíd.

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la creación de una Organización Internacional del Trabajo.6 Esta decisión fue guiada por la concepción de que la injusticia social es una causa mayor de guerra y revoluciones. La principal característica de la OIT es que es una organización tripartita. Cada país miembro delega dos representantes del gobierno, un empleador y un representante de la unión, siendo estos últimos dos independientes del gobierno, para el organismo gobernante de la institución. Hasta hoy, la OIT ha redactado y aprobado 185 convenios sobre estándares de trabajo, con aproximadamente 6400 ratificaciones de los 178 Estados miembro.7 Durante la concepción e implementación de prácticas laborales justas, emergieron diversas organizaciones internacionales. Algunas creadas con el explícito propósito de asegurar prácticas laborales justas; otras habían asociadas a ese propósito. La OIT fue fundada en 1919 con el fehaciente objetivo de asegurar dichas prácticas laborales, pero de acuerdo a los intelectuales esto carece de herramientas8 a pesar de que, como argumentaré luego, esto goza de mecanismos útiles y efectivos a la hora de hacer valer sus recomendaciones.9 La OMC fue fundada mucho después, en 1995, para asegurar la aplicación del GATT,10 luego de largas negociaciones que tuvieron lugar durante la Ronda Uruguay (1986-1994). Es también la única organización internacional que pugna con las reglas globales de comercio entre naciones.11 Sólo trata periféricamente cuestiones relacionadas a las prácticas laborales. De todas formas, posee los mecanismos coercitivos de los que la OIT carece, al momento de ejecutar las recomendaciones. Los intelectuales disienten acerca de la organización que debería confiársele el futuro de los estándares internacionales del trabajo. Algunos12 creen que por tener la OIT los estándares laborales como espíritu de su declaración de misión,

6. Greven, T., op. cit. 7. Información obtenida a través del sitio web de la Oficina Internacional del Trabajo: [consulta: marzo de 2007]. 8. Véase Ehrenberg S., “From Intention to Action: An ILO-GATT/WTO Enforcement Regime for International Labor Rights”, en Human Rights, Labor Rights and International Trade, Filadelfia, University of Pennsylvania Press, 1996, pp. 163-164. 9. Véase también mi debate de cómo el así llamado “enfoque suave” de la OMT es también una de las fortalezas cuando se trata de hablar sobre el trabajo infantil, especialmente en la página 29 y también en páginas 32-33. 10. N. del T.: acuerdo general sobre tarifas y comercio internacional. 11. Esta información fue extraída del sitio web de la Organización Mundial del Comercio [en línea] [consulta: 15 de junio de 2007]. 12. Como defensa a la OIT como foro apropiado para la implementación de los estándares laborales, véase Coxson, C. R., “The 1998 ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work: Promoting Labor Law Reforms Through the ILO as an Alternative to Imposing Coercive Trade Sanctions”, en Dickson Journal of International Law, 1999, 17, p. 469.

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deberían serle conferidos mayores poderes coactivos para hacer cumplir sus recomendaciones. Otros13 creen que otorgar a la OIT tales poderes no es una aspiración práctica; un acercamiento más fehaciente, sostienen, sería aprovechar los mecanismos de refuerzos que la OIT ya posee, y cambiar o adherir a su misión declaraciones que logren que los estándares laborales se vuelvan una parte más trascendente en sus objetivos. En lo que se refiere a la relevancia de estos asuntos, la búsqueda de establecer estándares laborales internacionales ha estado ganando aliados por todo el mundo. Desde el fracaso de la Conferencia Ministerial de la OMC de 1999 en Seattle, el descontento de ciertos grupos, con el actual estado de globalización, estaba claramente demostrado. Los protestantes triunfaron y llamaron la atención hacia sus inquietudes sobre asuntos de derechos humanos y ambientales. Este colapso sirvió como dramática evidencia de que la cooperación internacional y la globalización no podían continuar con el foco puesto sólo en el comercio. Por eso, junto con los movimientos contra-hegemónicos, hay muchos intelectuales dentro de la comunidad internacional que han unido fuerzas para crear un mecanismo internacional que los refuerce. El reto de los trabajadores es en gran medida también el reto de los intelectuales. Como señala Silver: de este modo, el último desafío enfrentado por los trabajadores del mundo en el temprano siglo XXI es la batalla, no sólo contra la explotación y exclusión propia, sino por un régimen internacional que realmente subordine el beneficio de la subsistencia de todos.14

. El sistema internacional de estándares laborales y la protección de los niños La protección de algunos derechos fundamentales del trabajador no es idea nueva. Por el contrario, antecede al establecimiento de la OIT en 1919. Sin 13. Como defensa a la OMC como foro apropiado para la implementación de los estándares de trabajo en lugar de la OIT, véase Guzman, A. T, “Global Governance and the WTO”, en UC Berkeley School of Law, Public Law and Legal Theory, Research Paper, Nº 89, 2002. 14. Silver, B., Forces of Labor: Workers’ Movement and Globalization since 1870, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 179.

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embargo, el concepto actual de los estándares internacionales del trabajo es un acontecimiento bastante reciente en el contexto de la historia mundial. Fue la Revolución Industrial, y el movimiento de ideas relacionado con ésta, la que sirvió como motor para la evolución de los derechos humanos, y en particular de los estándares laborales internacionales. Como el costo humano de la industrialización se hizo visible, hubo un incremento de consciencia con respecto a la importancia de proteger a los trabajadores y establecer un conjunto universal de estándares que aseguraran protección equitativa para todos. Paralelamente, los industrialistas podrían perder ante sus competidores si, unilateralmente, mejoraban las condiciones laborales. Esto llevó a la necesidad de una regulación social internacional a fin de conseguir un tablero nivelado para todas las partes. Como ya he mencionado, la OIT fue establecida en 1919 con el propósito de promover justicia social y como parte de la implementación del Tratado de Versalles, firmado por los contendientes de la Primera Guerra Mundial, con trabajadores, empleadores y el Estado representados en su cuerpo de toma de decisiones. Desde ese momento, ha sido la primera organización en promover estándares laborales mejores, a través de acuerdos internacionales y persuasión moral. El principio que sustenta que los estándares laborales son un pilar esencial en el crecimiento y la paz fue venerado en la Constitución de la OIT. La aplicación de los estándares es vista como vital para la estabilidad social, el progreso económico y la paz duradera. El principal significado de la acción fue la adopción de estándares internacionales en forma de congresos, los cuales –similares a los tratados– crearon obligaciones para los miembros del Estado una vez que habían sido ratificados y recomendados. Otro elemento único en el desarrollo de los estándares de la OIT, que los ubica desde otros estándares internacionales, es el aspecto del tripartitismo.15 La participación de los gobiernos, junto con los trabajadores y las organizaciones empleadoras más representativas, es una parte integral de la OIT. A pesar de la frecuente naturaleza conflictiva del tripartitismo, la participación de las tres partes es necesaria para hallar puntos comunes para metas sociales y económicas. Los estándares adoptaron, a través del tripartitismo, resultados a un cierto grado de dinamismo y universalidad por el hecho de que son acogidos con el objeto de un proceso de asesoramiento y resultados en consensos de diversas opiniones de varias partes. Como consecuencia, los estándares adoptados son

15. Véase [en línea] [consulta: marzo de 2007].

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más adaptables a diferentes situaciones sociales y económicas, mientras retienen toda su universalidad. Otro aspecto prominente de los estándares de la OIT es su sistema de refuerzo a través un sistema de supervisión plurilateral, que es considerado como uno de los más eficientes a nivel internacional. A fin de asegurar la aplicación de los estándares en las leyes nacional, han sido desarrolladas un cierto número de herramientas a lo largo de estos años. Estas incluyen un sistema regular de supervisión bajo el cual los Estados miembros que han ratificado convenios están obligados a mandar informes de acuerdo a un cronograma de reportes periódico. Los informes son examinados por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenciones y Recomendaciones (CEACR), un organismo independiente que consiste de 20 expertos altamente calificados en el campo de lo legal y social. El Comité tripartito de Conferencias en la Aplicación de Estándares examina el reporte del CEACR.16 Además, existen herramientas especiales de supervisión, para acusaciones contra un Estado miembro. Estas incluyen los procedimientos comprendidos en los artículos 24 y 26 de la Constitución de la OIT, para casos de incumplimiento de las obligaciones derivadas de una Convención ratificada. Por otra parte, los alegatos concernientes a infracciones a los principios de libertad de asociación, pueden ser efectuados contra gobiernos, incluso si el país no ha ratificado la Convención afectada. De acuerdo con el estudio desarrollado por la OCDE (1996), los estándares laborales pueden ser definidos como normas y reglas que regulan las condiciones de trabajo y las relaciones industriales.17 Estas prácticamente abarcan todos los aspectos del mercado laboral, tales como salario mínimo, sanidad y seguridad, inspección de trabajo, jornada laboral, estadísticas, ausencia de discriminación, trabajo infantil, etcétera. Estos estándares pueden ser establecidos tanto a nivel nacional como internacional. Los estándares laborales nacionales son establecidos usualmente en forma de leyes y regulaciones gubernamentales, y son, por lo tanto, obligatorios. Así pues, los gobiernos tienen capacidad para hacerlos valer y, si es necesario, para imponer sanciones en casos de incumplimiento. Del mismo modo, los estándares internacionales del trabajo tienen fuerza legal, e incluyen aquellos reconocidos en ciertas áreas regionales de comercio, tales como las directivas de la Unión Europea en materia social, debido a que son obligatorios para países miembros, y existen gran variedad de instrumentos para penar

16. Como ejemplo, véase el reporte de 2007 [en línea] [consulta: febrero de 2007]. 17. Véase Comercio Internacional y Estándares Laborales Básicos, OCDE, París, 2000.

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países que no cumplan con estos estándares. Otros estándares laborales internacionales tales como los Convenios de la OIT y muchos actos de las Naciones Unidas también tienen carácter obligatorio, más no castigos que sean impuestos en caso de inobservancia. De todas formas, los Convenios de la OIT constituyen el conjunto más comprensivo de estándares laborales internacionales.18 Los mecanismos multilaterales, como las directivas de la OIT, encausan el acatamiento de los estándares laborales. La OIT, que posee 174 naciones como miembros, es el foro multilateral más consagrado que trata las leyes laborales. En 1977, la OIT creó un código internacional del trabajo que lista procedimientos para la revisión de los estándares laborales y promueve la participación y consenso de las agrupaciones de los derechos laborales, empleadores y gobiernos locales.19 Bajo la línea directiva de la OIT, sin embargo, cuando un empleador de un país miembro es encontrado culpable de violar los estándares laborales, ninguna pena (tal como arresto, multas, penalizaciones o medidas comerciales punitivas) se suscita contra el empleador o nación transgresora.20 Consecuentemente, las limitaciones a las directivas de las OIT y otros instrumentos multilaterales son la carencia de poder para castigar las violaciones a los derechos laborales y su incapacidad para reforzar el acatamiento de los estándares laborales. En cambio, la OIT comúnmente apela a la fuerza moral y publicidad bochornosa para persuadir a los violadores de los derechos laborales de cambiar su conducta. No obstante, la principal ventaja de la OIT es su estructura tripartita, bajo la cual todo gobierno, empleador y trabajador delega activamente participación a la hora de fijar estándares y presentar información, en consecuencia, permite una búsqueda de soluciones más exacta y compleja. La OIT es el organismo competente para ajustar y tratar con los estándares laborales internacionales, y para promover los derechos fundamentales del trabajo como fueron reconocidos en su Declaración de Principios Fundamentales y Derechos del Trabajo en 1998.21 Las directivas, como instrumentos no obligatorios, tienen el rol de promover la observancia de estos estándares y principios entre empresas multinacionales. Las disposiciones del capítulo de las directivas hacen eco de las de la Declaración de 1998, así como también la Declaración

18. En Trade, Employment and Labour Standards: A Study of Core Workers’ Rights and International Trade, OCDE, 1996, p. 25. 19. Ibíd. 20. Véase Mehmer, Mendes, Sinding, Towards a Fair Global Labour Market, Londres, Routledge Estudios en Economía Moderna, 1999, principalmente el capítulo 3, “Regulating the Global Labour Market: The Effectiveness of the ILO and the WFO”. 21. Ehrenberg, D. S., op. cit.

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Tripartita de Principios de la OIT tenía que ver con Empresas Multinacionales y Política Social.22 La Declaración Tripartita asentaba principios en los campos de empleo, enseñanza, condiciones de trabajo y relaciones industriales, mientras que las directivas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico cubren los aspectos más importantes de la conducta corporativa. Las directivas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico y la Declaración Tripartita de la OIT se referían a la conducta esperada de las empresas y que tenían la intención de complementar y no tener conflictos una con la otra. La Declaración Tripartita de la OIT pueden, por tanto, resultar útiles al interpretar las directivas con un grado superior de elaboración. De cualquier manera, la responsabilidad por la persecución de los procedimientos bajo la Declaración Tripartita y las directivas están institucionalmente separadas. Dichas directivas se aplican a 33 miembros y algunos países adheridos voluntariamente a ellos (Argentina, Brasil, Chile y la República Eslovaca).23 Las Naciones Unidas y la OIT tienen admirables sistemas de vigilancia que visitan países para dar cuenta de las violaciones a los derechos humanos y laborales. De todas formas, no tienen poder para forzar sus decisiones o, en caso contrario, cambiar la conducta de violadores recalcitrantes a los derechos laborales. La OMC aún no ha integrado derechos laborales a su disciplina, prefiriendo referir el asunto a la OIT.24

. La protección internacional de los niños y la prohibición del trabajo infantil A nivel internacional, las acciones para combatir la explotación económica en niños comenzaron en 1919 con la creación de la OIT. Antes de eso, los niños eran protegidos únicamente a nivel nacional. La protección de los niños del trabajo y en el trabajo es parte del mandato fundamental asignado a la OIT en el Preámbulo de la Constitución.

22. Para una descripción completa acerca de la declaración tripartita de la OIT, véase Béguin, B. ILO and the Tripartite System, New York, Carnegie Endowment for International Peace, 1959. 23. Esta información fue extraída del sitio web de la OCDE, más específicamente su revisión de las líneas directivas de 2000, [en línea] [consulta: junio de 2007]. 24. Véase Compa, L. “Exceptions and Conditions: The Multilateral Agreement on Investment and International Labor Rights: A Failed Connection”, en 31 Cornell International Law Journal, 1998, 31, p. 683.

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En la primera sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT), en 1919, el trabajo infantil fue incluido en la orden del día y se adoptó un Convenio sobre la edad mínima.25 Luego de eso, entre 1919 y 1972 la Conferencia adoptó o revisó 10 Convenios y cuatro Recomendaciones sobre la edad mínima para la admisión a empleos o trabajos dentro de varios sectores.26 La acción ejecutada por la OIT también cubrió las condiciones de trabajo de niños y jóvenes cuyos empleos no estaban prohibidos por estándares internacionales. Además de la CIT, el asunto del trabajo infantil también ha sido planteado por el organismo supervisor de la OIT en relación a la aplicación de la Convención de Trabajo Forzoso, 1930 (Nº 29) y la Convención para la Abolición del Trabajo Forzoso, 1957 (Nº 105).27 La Convención Nº 29 amplió la definición de la esclavitud de la Convención de Esclavitud de 1926 para incluir trabajo forzado o coercitivo. Después de eso, el Convenio Nº 105 definió completamente las formas de esclavitud que los miembros de la ONU deben comprometerse a prevenir en sus países. Artículo 1: todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio: a) como medio de coerción o de educación política o como castigo por tener o expresar determinadas opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica al orden político, social o económico establecido; b) como método de movilización y utilización de la mano de obra con fines de fomento económico; c) como medida de disciplina en el trabajo; d) como castigo por haber participado en huelgas; e) como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa. Por lo tanto, durante todos estos años, es posible destacar que los Convenios fundamentales de la OIT para la protección de los niños y jóvenes fueron el Convenio sobre la edad mínima (1973, Nº 138) y la Convenio sobre las Peores

25. Para todos los convenios de la OIT, véase la base de datos de la ILOLEX, disponible en varios idiomas [en línea] , [consulta: abril de 2007]. 26. Ibíd. 27. Véase también el sitio web de la Human Rights Education Associates para un breve e interesante resumen de todos los convenios internacionales que se refirieron al tema de la esclavitud y el trabajo forzoso: [en línea] [consulta: mayo de 2007].

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formas de Trabajo Infantil (1999, Nº 182). La primera, junto con la Recomendación Nº 146 conforman los más recientes y completos instrumentos en la edad mínima admitida para el trabajo: Artículo 1: el objetivo primario de la Convención es perseguir una política nacional designada a asegurar la abolición efectiva del trabajo infantil y de promover, progresivamente, la edad mínima para la admisión de empleos o trabajos (...) La Convención de las peores formas de trabajo infantil es el instrumento clave para el desarrollo de una estrategia coherente que combata el trabajo infantil a nivel nacional. Allí se dice que: Preámbulo: considerando la necesidad de adoptar nuevos instrumentos para la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil, principal prioridad de la acción nacional e internacional (…) como complemento del Convenio y la Recomendación sobre la edad mínima de admisión al empleo, 1973. Más recientemente, el nuevo contexto de globalización del mercado ha afectado el caso del trabajo infantil. El uso de niños por parte del mercado de trabajo globalizado deteriora las condiciones de trabajo, tanto locales como externas, genera ventajas sustanciales al capital que se consideran desleales.28 “Los negocios globales requieren leyes globales”29 e incluyen leyes laborales mundiales que estén basadas en el concepto de las mejores prácticas derivado del acuerdo internacional acerca de los estándares laborales.30 Los defensores de esta idea creen que las regulaciones del comercio internacional deberían cubrir no sólo el campo de la inversión, competición y propiedad intelectual, sino también las leyes laborales básicas.31 El contexto apropiado para definir e implementar estas leyes está acordado, es la arena de los acuerdos comerciales (la OMC). 28. Cuando, por ejemplo, un par de zapatos de tenis fabricado en China, por niños que ganan U$S1 por día, que al mismo tiempo se vende en los Estados unidos por U$S150, la ecuación de productividad favorece la ganancia por sobre el trabajo, y concentra ingresos y riquezas en zonas de fuerte acumulación de capital, empobreciendo a los trabajadores vulnerables. En este sentido, la globalización económica instiga la globalización de la desigualdad 29. Supra, nota 15, p. 27. 30. Ibíd. 31. Idíd., p. 73.

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De todas formas, aun aquellos que defienden la necesidad de internacionalizar las leyes del trabajo reconocen que los estándares del trabajo no pueden ser impuestos por una nación a otra: “Para maximizar la conformidad, debe haber participación plena a la hora de hacer las leyes”.32 De tal manera, los estándares del trabajo deben ser negociados multilateralmente y establecidos a través de un diálogo accedido. ¿El internacionalizar las leyes de trabajo habría de significar el abandono de la ventaja relativa de las naciones? La réplica de la OIT es que la ventaja comparativa está para ser respetada, siempre que las naciones cumplan con los estándares laborales básicos, a saber: 1. Libertad de asociación (Convenio 87). 2. Derecho a pactar colectivamente (Convenio 98). 3. Eliminación del trabajo infantil (Convenios 138 y 182). 4. Ausencia de discriminación y trabajo forzoso (Convenios 29, 35 y 105). Para la mayoría de los países, sin embargo, la cuestión principal no es aprobar leyes nacionales y regulaciones o ratificar los Convenios de la OIT, sino más bien garantizar la conformidad con dichas leyes y convenios. Su ejecución depende de su viabilidad. Es simple prohibir el trabajo infantil. Empero, no queda claro cómo esta prohibición mantendrá a los niños en las escuelas.33

. Los estándares internacionales del trabajo y la eliminación del trabajo infantil. Una perspectiva brasileña .. La relación de Brasil con la OMC, la OCDE y la OIT

Brasil participa en la OMC como un miembro y ha estado muy presente en la batalla por atenuar subsidios, especialmente en el sector agricultor de los países desarrollados. Sostiene que estas prácticas comerciales son injustas, y por

32. Véase, supra, nota 18, pp. 73-74. 33. Con esto no quiero decir que mantener a los niños en las escuelas es la única razón por la que debería prohibirse el trabajo infantil, sino que en muchas regiones pobres del Sur del mundo, tales como varias de las regiones más pobres de Brasil, en las cuales el hambre aún es un asunto pendiente, mantener a los chicos en los colegios es una meta sumamente importante.

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lo tanto, deberían ser proscriptas. También participa en la OIT y ha firmado y ratificado todos los convenios importantes acerca del trabajo.34

.. Disposiciones nacionales referidas al trabajo infantil

La Constitución brasileña y las leyes laborales prohíben el trabajo de personas menores de dieciséis años. Aseguran el derecho de asociación, negociación colectiva y consideran ilegal toda clase de discriminación al emplear (género, edad, raza, estado civil e incapacidad).35 En este aspecto, Brasil tiene un sistema de protección legal muy sofisticado. Sin embargo, el problema principal de este país es la condescendencia.

.. Datos acerca del trabajo infantil y la política pública

Brasil ha sido criticado por usar niños para el trabajo. Los brasileños, especialmente en áreas rurales, empiezan a trabajar a muy temprana edad. No es extraño encontrar niños o niñas de cinco y seis años ayudando en el grupo familiar. En el 2002 de acuerdo con una encuesta realizada por la PNAD36 sobre grupos familiares, un amplio grupo de cerca de 4.5 millones de chicos de cinco a quince años, representaba el 5,2% de la fuerza laboral del país (78 millones de personas). Fuera de esos 4.5 millones que trabajan, el 47% eran adolescentes entre catorce y quince años; un 44% pertenecían al grupo de diez a trece años; y el 9% los niños entre cinco y nueve años.37 La mayoría de los niños trabajadores pertenecen a familias pobres. Una pregunta importante es porqué esos niños trabajan. Primero, porque sus padres son “impacientes” (usan el futuro más rápidamente que otros padres). Segundo,

34. Véase el perfil de país que la OIT posee de Brasil disponible, [en línea] [consulta: marzo de 2007] el cual contiene todos los convenios y recomendaciones que Brasil ha ratificado. 35. Véase la base de datos de la NATLEX, disponible en el sitio web de la OIT para todas las leyes brasileñas importantes, [en línea] [consulta: abril de 2007]. 36. Siglas para “Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios”, se refiere a una encuesta sobre grupos familiares, que puede encontrarse en el sitio web del Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), [en línea] [consulta: marzo de 2007]. 37. Ibíd.

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porque la retribución por la educación para niños pobres es menor que para los niños en general.38 Los padres pobres necesitan el trabajo de sus hijos desde muy temprano. Además, muchos de ellos obtienen muy pocas ganancias al mandar a sus hijos a escuelas distantes que no poseen el equipo necesario. En lugar de esperar por la futura e incierta educación, prefieren usar su trabajo inmediatamente. Otra pregunta relevante es dónde trabajan esos niños. En Brasil, los chicos entre diez y trece años trabajan en actividades familiares o de agricultura no pagas.39 Su trabajo es crucial para ayudar a los adultos a producir en los campos o para liberar su tiempo cuando los niños se ocupan de la casa y hermanos pequeños. Los mayores: catorce y quince años predominantemente trabajan en el sector de servicio, muchos de ellos como sirvientes en casa de familia o niñeros en áreas urbanas.40 Pero la cuestión clave inherente a toda esta información es a cuántos de los 4.5 millones de niños trabajadores se los priva de ir a la escuela. Entre los niños y niñas trabajadores de diez a trece años, el 90,5% asiste. Entre catorce y quince años, el 76,1%.41 En otras palabras, trabajar no es un obstáculo para la mayoría de los niños y adolescentes trabajadores brasileños. Brasil es conocido por tener una gran población de “trabajadores-estudiantes” o “estudiantes-trabajadores”. Las secundarias y universidades nocturnas son muy populares en las ciudades grandes y medianas. Por lo tanto, el trabajo infantil en Brasil merece algunas calificaciones: - Su porcentaje está decreciendo. Durante el período 1992-1998, el trabajo en niños desde cinco a quince años ha sufrido una reducción del 30%.42 - La mayor parte del trabajo es llevada a cabo en la presencia de los padres, tanto en el campo como en sus propias casas. - Gran proporción de los niños trabajadores son también estudiantes.

38. Véase, Brown, K. A.; Deardoff, V. y Stern, R. M., “The Determinants of Child Labor: Theory and Evidence”, Internation Seminar in International Economies, School of Public Policy en University of Michigan Discution Paper Nº 486, septiembre de 2002. 39. Véase Schwartzman, S. y Schwartzman, F., “O Trabalho Infantil no Brasil”, Versão 2, Junho de 2004, [en línea] [consulta: marzo de 2007]. 40. Supra, nota 33, p. 14. 41. Ibíd. 42. Supra, nota 33.

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Gran parte del avance en la eliminación del trabajo infantil ha sido hecho en el período de 1998-2000. Una tabulación especial del PNAD43 de 2004 mostró que: - El 88,4% de los niños brasileños y adolescentes de diez a catorce años están en la escuela y no trabajan. - Y el 6,3% son estudiantes-trabajadores. Esto significa que prácticamente el 95% concurren a una escuela y sólo el 5% trabaja exclusivamente. Esto no significa, de todas formas, que nunca hayan ido a la escuela. Muchos dentro de aquel 5% han terminado la escuela primaria o han hecho parte de ella (Ministério de Educaçao, 2004).44 Entre los niños trabajadores en Brasil, las investigaciones muestran que su trabajo es básicamente resultado de decisiones tomadas por la familia, especialmente por razones relacionadas con las rentas.45 La pobreza y falta de ingresos obligan a las familias a deferir la inversión en capital humano a fin de asegurar las necesidades de consumo básicas. Varios estudios han demostrado que el trabajo infantil es inversamente proporcional a los ingresos familiares y la asistencia escolar.46 Esto significa que la disponibilidad y calidad de las escuelas también cuenta. De este modo, los niños de familias vulnerables dejarían de trabajar e irían al colegio, si la capacidad de consumo de sus familias se incrementara y las facilidades educacionales mejoraran. ¿La información empírica apoya esta hipótesis? En el caso de Brasil, sí. Brasil está implementando varios programas que incluyen asistencia de ingresos para las familias, así como mejores escuelas para los niños. La mayor parte de estos programas se originaron a nivel local, pero hoy han alcanzado nivel nacional. Reconociendo que la educación es el mejor camino para luchar contra la pobreza, Unicef y la OIT han unido fuerzas con el gobierno brasileño 43. Véase el censo nacional de grupos familiares (PNAD, 2004), [en línea] . 44. Véanse todas las tablas e información más detallada en el sitio web del Ministerio de Educación Brasileño, [en línea] . 45. Véase Pastore, J., A Cláusula Social e o Comércio Internacional, Brasília, Confederação Nacional da Indústria, 1997. 46. Véase Maskus, K. E., “Should Core Labor Standards be Imposed through International Trade Policy?”, 20 The World Economy 6, 1997, [en línea] .

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para abrir nuevas puertas para los niños, reintegrándolos al colegio, donde pertenecen. El programa de Bolsa Escola (“Becas escuela”) entrega dinero y donaciones en especie a las familias, a fin de reemplazar los ingresos aportados por los niños.47 El Gobierno Federal lanzó un programa en 1996 para diseminar la experiencia de Bolsa Escola a nivel nacional. Inicialmente, el programa apuntó a beneficiar a 60.000 niños, enfocándose en 1997 en los grupos más vulnerables, es decir, las personas trabajan en quemadoras de carbón (en el Estado de Mato Grosso do Sul), en plantaciones de caña de azúcar (en el Estado de Pernambuco y Río de Janeiro) y en plantaciones de sisal (en el Estado de Bahía). Las familias recibían alrededor de R$25 y R$50 (US$10 y $20, según la cotización de abril de 2005) por niño que concurriera a la escuela. Sin embargo, los programas deberían cubrir alrededor de 800.000 niños vulnerables que fueron identificados en 1998; la meta alcanzada ese año fue sólo de 130.000 niños con un total de R$ 80 millones (cerca de US$ 32 millones, según la cotización de abril de 2005).48 Más recientemente, la Ley Federal Nº 10.219 (11 de abril de 2001) ha extendido el programa Bolsa Escola a todas las áreas del país. Por fines de 2003, Bolsa Escola había sido implementada en casi todas las 2.561 municipalidades de Brasil, y suministra cerca de US$500 millones en total de salarios, pagados a más de 8.6 millones de niños de 5.06 millones de familias. En octubre de 2003, Bolsa Escola se unió con otros tres programas de transferencia para formar el programa Bolsa Familia, el cual está siendo mejorado y expandido para, finalmente, alcanzar las 11.2 millones de familias beneficiadas (44 millones de personas). Tanto el programa Bolsa Escola antes de la reforma, como el actual Bolsa Familia, pertenecen a un tipo de programa llamado “Tranferencias condicionales de efectivo” que proveen transferencias de efectivo a las familias beneficiarias si cumplen condiciones determinadas, generalmente asociadas a la asistencia escolar y la utilización del cuidado de la salud. El programa suministra un salario mensual de R$1500 por niño (US$6,00 según la cotización de abril de 2004) a familias pobres, hasta un máximo de R$4500 por familia (US$18,00 según la cotización de abril de 2004). El programa Bolsa Escola es altamente descentralizado. El gobierno local (“prefeituras”) tiene una estrecha responsabilidad en la implementación y vigi47. Bolsa-Escola, Um Programa de Educação Máxima, Secretaria da Educação, 1998, [en línea] , [consulta: mayo de 2007]. 48. Trabalho Infantil: Análise do Programa de Erradicação do Trabalho Infantil no Período de 199697, Previdência Social. São Paulo, Instituto de Estudos Especiais, Pontifícia Universidade Católica, 1999.

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lancia de las fuentes. Ellos reciben fondos específicos para mejorar la calidad de las escuelas y maestros. El desembolso de estos fondos está condicionado por los resultados alcanzados. Los resultados del programa Bolsa Escola son muy prometedores. En 1997, el programa asistía a cerca de 45.000 niños pobres y 23.000 familias. La concurrencia a las escuelas dentro de las familias beneficiadas fue más alta del 90%. Para los niños pobres sin ingreso de contribuciones para sus familias, el porcentaje de desertores fue del 11% mientras que de los estudiantes que recibían tal ayuda, sólo desertó 0,4%. El porcentaje de fracasos en ambos grupos era, respectivamente, del 18% y 8% (Secretaria da Educação, 1998).49

. Análisis comparativo. Una perspectiva crítica Después de analizar la situación brasileña, debería ser claro que el asunto de los estándares laborales es muy complejo. Aun cuando las leyes nacionales y la regulación necesaria para reforzar los estándares laborales existen en teoría, no son efectivos en la práctica. El tema de reforzar los estándares laborales50 está relacionado a la cuestión del desarrollo en un sentido amplio que va más allá del mero desarrollo económico. El asegurar que cada trabajador en el mundo tiene acceso a un mínimo o a un esencial conjunto de derechos básicos debería hallarse comprendido en toda concepción de desarrollo.51 No obstante, las propuestas de reforzar los derechos humanos deberían ser cuidadosamente revisadas y consideradas desde muchas perspectivas diferentes antes de ser implementadas. En este sentido, sería más peligroso expandir el alcance de la OMC mediante el surgimiento de los estándares laborales como interés central, que incrementar el poder de la OIT mediante la inserción de mecanismos de refuerzo a su estructura. La razón principal por la que sostengo esto es que la estructura de la OIT es más democrática. Tiene una estructura tripartita con representantes de los trabajadores, empleadores y también de cada país miembro, mientras que la naturaleza jerárquica de la OMC lleva a la imposición de directivas escalonadas.

49. Supra, nota 42, p.17. 50. Hay muchos libros y artículos que hablan sobre esta puja, pero una buena visión general puede ser encontrada en Compa, L. y Diamond, S., op. cit, pp. 155-158. 51. Para un análisis más detallado de la relación entre derechos humanos y el concepto de desarrollo, ver Dessing, M. The Social Clause and Sustainable Development, Ginebra, International Centre for Trade and Sustainable Development, 1999.

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Por lo tanto, creo que la estructura de la OIT acepta las particularidades de cada país, y también los intereses del movimiento obrero. Los estándares laborales internacionales, edad mínima constitucional, leyes nacionales y una explícita prohibición del trabajo infantil, son necesarios puntos de referencia para cualquier sociedad. Pero que la efectividad de imponer los estándares laborales a través de un comercio internacional, tenga el objetivo de mejorar las condiciones de los trabajadores en países pobres, es algo bastante dudoso. Su efectividad en trocar el trabajo infantil por estudio es igualmente debatible. En el caso de Brasil, sacar a los niños del trabajo y llevarlos a la escuela presenta alentadores resultados cuando las causas de problemas son negociadas en forma directa, y mejora el ingreso de las familias y la calidad de las escuelas. Para la situación brasileña de trabajo infantil, el muy criticado “enfoque suave” de la OIT se adapta mejor para lidiar con el trabajo infantil en Brasil, ya que toma en consideración el desarrollo económico y los estándares laborales desde perspectivas locales e internas. La OMC evalúa el desarrollo globalmente, enfatizando en estadísticas que con frecuencia muestran errores.

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La prostitución infantil, la noción de consentimiento y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)*

Richard Poulin**

Resumen El Protocolo facultativo a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño sobre la venta, la prostitución y la pornografía infantil, adoptado en 2000, llama a los Estados, tal como lo hizo la misma Convención en 1989, a impedir y prohibir la venta, la prostitución y la pornografía infantil. La misma propone la ampliación de las medidas destinadas a garantizar la protección del niño contra la prostitución y la pornografía. La concientización a nivel internacional de la intensificación y masificación de la prosptitución infantil, de la trata infantil con fines de prostitución (ligada, entre otras cosas, al turismo sexual), y la creciente utilización de niños en la pornografía, ha suscitado la proliferación de campañas internacionales contra “la explotación sexual de niños con fines comerciales”. Estas campañas, inspiradas en la Convención Internacional sobre los derechos del niño, tienen a menudo el efecto de restringir el problema a la edad del consentimiento, variable de un Estado a otro (12 a 18 años en Europa). Una vez abordada la situación canadiense y mundial de la prostitución infantil y la trata de niños y niñas con fines de explotación sexual, este artículo se abocará a la Convención y su protocolo facultativo con el propósito de evaluar sus virtudes, sus límites y su utilidad.

Los medios aumentan el volumen de información sobre individuos, redes de prostitución y de pornografía violentando sexualmente a niños y niñas. Regularmente, los lectores de diarios toman conocimiento de que niños y niñas

* Título original: “La prostitution des enfants, la notion de consentement et la Convention relative aux droits de l’enfant”. Traducción al español realizada por María Alegre, Licenciada en Estudios Internacionales, Universidad Torcuato Di Tella. ** Departamento de Sociología y de Antropología, Universidad de Ottawa.

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son agredidos sexualmente con el propósito, entre otros, de explotar comercialmente estos abusos, de rentabilizar este sometimiento sexual. Sin embargo, no se trata más que de la punta del iceberg. De acuerdo al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef), en 2001, diez millones de niños y niñas desaparecieron, fueron abusados, prostituidos, torturados o asesinados en el mundo. Un niño o niña es violado/a cada treinta segundos. Alrededor de cien millones de niños y niñas son abandonados en la calle y quedan librados a su propia suerte. A menudo, son presa de predadores sexuales. Cerca del 65% de los cincuenta millones de niños y niñas en situación de calle en América Latina son “explotados sexualmente” de manera ocasional o regular.1 En 2004, Unicef estimó en 1,2 millones el número de niños y niñas víctimas, cada año, de los traficantes de seres humanos. Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 2005, el 98% de las víctimas de trata con fines de “explotación sexual” son mujeres jóvenes y niñas. El turismo sexual florece: los destinos son bien conocidos y bien surtidos. En 2002, Unicef estimaba que el 10% de los turistas que recorrían el mundo lo hacían motivados por el sexo: 71,5 millones de personas, esencialmente hombres (95-96%). Las industrias del sexo devoran a los niños y niñas de todas las maneras posibles, pues cuestan mucho menos que los adultos y, consecuentemente, los réditos son netamente superiores. Sus historias conmueven hasta a los más recios: la de una niña de doce años que busca clientes por los paseos junto al mar frente a los grandes hoteles de un balneario en Brasil o en República Dominicana. La de una niña tailandesa originaria del norte del país que sale de una jaula en Bangkok para un turista sexual occidental o japonés o incluso para un proxeneta local que la encuentra exótica. Es también la de una joven japonesa, rodeada de una decena de hombres que eyaculan sobre ella: las imágenes del bukkake2 serán difundidas en bares del país y en computadoras alrededor del mundo. No es sólo en países lejanos y exóticos donde se producen estos hechos. En ocasión del desmantelamiento de una red de prostitución juvenil, se conoce que en Canadá, Francia, Gran Bretaña o los Estados Unidos, la comercialización sexual de niños y niñas es parte de la realidad social, a pesar de que en los países

1. Castanha, N., Hacia la definición de una norma modelo sobre abuso y explotación sexual de niños, niñas y adolescentes en las Américas, Documento de trabajo interno del Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 2001. 2. N. de T.: Bukkake es un género pornográfico y una práctica de sexo en grupo, en el cual una serie de hombres toman turnos para eyacular sobre una persona, ya sea hombre o mujer. La práctica tiene fuertes connotaciones de humillación sexual. Por lo general, al finalizar la persona sobre quien se eyaculó se traga el semen, vaciado previamente en un vaso u otro elemento similar.

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capitalistas dominantes se tienda a minimizar la magnitud del problema, a considerar los eventos como excepcionales y no ya a comprenderlos como sistema organizado y fundador de la prostitución de personas. No obstante, en estos países, cerca del 80% de las personas prostituidas ha sido reclutado por esta industria a una edad menor que la media, situada alrededor de los catorce años.3 El problema de las violencias y las agresiones sexuales perpetradas por los adultos contra los niños y niñas es por tanto mundial y su magnitud está directamente ligada a la globalización de las industrias del sexo, a la percepción de las mujeres, los niños y las niñas como mercancías, y a las posibilidades que brindan las nuevas tecnologías.4 Entre los ejemplos más comunes de la dimensión internacional de este sometimiento sexual de niños y niñas, se encuentran el turismo pedo-criminal, la trata transfronteriza e interna de niños y niñas con fines de explotación sexual, la pornografía infantil y el uso de las pantallas del mundo a modo de nuevo vector de la proliferación de estas formas de violencias y agresiones sexuales.

. Disminución en la edad de personas prostituidas “A los diez años eres una joven adulta, a la edad de veinte una vieja mujer y a los treinta años estás muerta”, reza un proverbio que circula entre las niñas y jóvenes mujeres prostituidas de Patpong, la principal calle “caliente” de Bangkok.5 Cuanto más se desarrolla la industria de la prostitución, tanto más jóvenes son las personas prostituidas, sean o no sean ellas víctimas de trata; es decir, reclutadas en el extranjero o en el ámbito local. “Desde los años 1980-1990, se asiste a un rejuvenecimiento de los prostituidos”, constata Max Chaleil.6 Al mismo tiempo, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) afirma que “las víctimas son más jóvenes que antaño y los niños y niñas están cada vez más presente en el proceso”.7

3. Poulin, R., Enfances dévastées. L’enfer de la prostitution, t. I, Ottawa, L’Interligne, 2007. 4. Ver al respecto las obras del autor que analizan en profundidad estos aspectos: Poulin, R., La mondialisation des industries du sexe, Ottawa, L’Interligne, 2004 y Poulin, R. (dir.), Prostitution,la mondialisation incarnée, Alternatives Sud, vol. XII, Nº 3, Louvain-la-Neuve/París, Cetri et Syllepse, 2005. 5. Franck, M., Voyage au bout du sexe. Trafics et tourismes sexuels en Asie et ailleurs, Québec, PUL, 2006, p. 257. 6. Chaleil, M., Prostitution. Le désir mystifié, París, Parangon, 2002, p. 59. 7. IOM, Trafficking In Persons: IOM Strategy And Activities (2003), MC/INF.270, Eighty-six Session, November, [en línea] , [consulta: 14 de mayo de 2006].

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El inicio precoz en la prostitución es general, sean cuales fueren las modalidades: compra, secuestro, engaño, ausencia de otros medios de vida, fuga tras agresiones sexuales o psíquicas, etcétera; y cualquiera sea el sitio donde ésta tenga lugar: tercer mundo, ex países “socialistas”, o países en el centro del capitalismo mundial. El desarrollo de la prostitución infantil responde a varias causas: por un lado, la oferta creciente e ininterrumpida y la estimulación de la demanda; por otro, la globalización neoliberal traducida en el agravamiento de la pobreza y las inequidades sociales, y en una banalización del sexo venal, comprendido en los países capitalistas industrializados que reglamentan cada vez más la prostitución, legalizan el derechos de los proxenetas a explotarla, y otorgan una impunidad casi total a quienes prostituyen. El mundo del capitalismo neoliberal le concede un espacio creciente al sexo venal, “refinado” o sórdido. La asociación inglesa Save the Children precisa que numerosos consumidores “buscan niñas y niños cada vez más jóvenes, a menudo vírgenes, que tengan menos chances de haber contraído el virus del sida”. Ciertas redes se ocupan de “ofrecer niños y niñas testeados y declarados seronegativo”.8

. La prostitución infantil hoy En la actualidad la prostitución infantil es definida por las organizaciones internacionales como una “explotación sexual comercial” de personas menores de dieciocho años de edad.9 En varios países, la prostitución infantil se encuentra legalmente establecida a una edad inferior a la definición internacional. Esta “explotación sexual comercial” comprende el contacto sexual tanto completo como parcial. A diferencia de otras formas de agresión sexual a niños y niñas como la violación y el incesto por un adulto, la prostitución implica la compra y la venta de “favores sexuales”. La retribución toma generalmente un carácter monetario, pero puede igualmente adoptar otras formas: drogas, albergue, alimentación, vestimenta, bijoux, etc. En algunos casos, los niños y niñas han sido entrenados

8. En Chaleil, M., op. cit., p. 64. 9. La CIDN prevé, en su artículo primero, que un niño o niña es: “Todo ser humano menor de dieciocho años de edad”; el mismo agrega esta restricción: “A menos que la mayoría de edad se alcance más temprano en virtud de la legislación aplicable” [en línea] .

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en la prostitución por sus padres o por otro miembro de su familia.10 En otras circunstancias, los niños y niñas han sido reclutados por sus pares, es decir, otros menores. Sucede que los primeros son literalmente secuestrados y luego vendidos en el mercado del sexo. Algunos han escapado de padres abusivos y fueron reclutados en estaciones de tren u ómnibus o en la calle por proxenetas que, luego de “ocuparse de ellos”, los introdujeron en el mercado del sexo venal. La vasta mayoría de los menores prostituidos de manera regular11 son sometidos a una persona o red de personas que están en una posición de autoridad o control y sacan rédito de los frutos de su prostitución –lo que define clásicamente al proxenetismo– o de la utilización de su imagen en pornografía. Con las nuevas tecnologías, este último manejo conoce una importante expansión. A los niños y niñas se los prostituye en grandes y pequeñas ciudades. Evidentemente, su concentración es mucho más significativa en las grandes metrópolis y los lugares turísticos. Son abusados tanto por proxenetas como por extranjeros (turistas sexuales). Provienen de todas las clases sociales, etnias y nacionalidades, pero las clases dominadas, etnias y nacionalidades oprimidas son un terreno fértil de reclutamiento y sobreexplotación. En los Estados Unidos, por ejemplo, el 40% de las prostitutas en la vía pública son mujeres de color y el 55% de las personas arrestadas por prostitución son negras, quienes constituyen a su vez el 85% de las prostitutas que pasan una jornada en prisión.12 En efecto, en la prostitución, todas las formas de discriminación social y étnica se ven exacerbadas y, de hecho, la proporción de personas pertenecientes a estos grupos es más importante en las industrias del sexo que su participación en la población total de un país. En Canadá, la presencia de autóctonos y mestizos en la industria de la prostitución es mucho más importante que su peso demográfico, particularmente en el oeste del país, pero también en el centro del mismo, especialmente en Ottawa.13 Los niños prostituidos pueden ser varones y mujeres, 10. Johnson, J. J., Teen Prostitution, Danburry, Franklin Watts, 1992, p. 87. Ver también el estudio Dufour, R., Je vous salue… Le point zéro de la prostitution, Sainte-Foy, Multimondes, 2005, que pone en evidencia el rol de un medio familiar y social donde existe la banalización de la prostitución para explicar la entrada en la prostitución. Este caso concierne el 15% de las personas prostituidas entrevistadas en su estudio de campo. 11. La mayoría de las personas jóvenes que se prostituyen comienzan haciendo “pases” ocasionales para ganar rápidamente algunos dólares con que comprar alimentos, cigarrillos, drogas, o pagar una habitación. Un número de ellas comenzará a prostituirse regularmente. Una joven pasará de ocasional a regular entre ocho y doce meses después de su primera experiencia en la prostitución. Lo mismo sucede con los varones, de acuerdo a los testimonios recolectados. Ver, entre otros, Johnson, J. J., op. cit. 12. Brock, R. N. y Brooks Thistlethwaite, S., Casting Stones: Prostitution and Liberation in Asia and the United States, Minneapolis, Augsburg Fortress Publishers, 1996. 13. Poulin, R., op. cit.

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más son ante todo las niñas quienes están en la proa de las industrias del sexo, aunque la prostitución de varones no puede ni debe ser ignorada. Los niños y niñas son puestos en la vía pública, en los burdeles y en las vitrinas. Pueden iniciarse en las producciones pornográficas, sean éstas profesionales o amateurs, y bailar en clubes. Pueden, igualmente, hacer las veces de acompañantes. Algunas prostitutas, aunque no todas, son fácilmente identificables por la manera en que van vestidas y maquilladas. Su actividad se desarrolla tanto en moteles calamitosos como en hoteles cinco estrellas, en casas de masajes o callejuelas, en asientos de auto o a la intemperie. Según Unicef, en Lituania, entre el 20% y el 50% de quienes ejercen la prostitución son menores de edad. Se han encontrado niños y niñas de once años en burdeles, y otros de diez, once y doce años de edad participando en producciones pornográficas. En México, el 90% de los niños y niñas en situación de calle son víctimas tarde o temprano de la prostitución. De acuerdo a Unicef, veinticinco mil niños y niñas ejercen la prostitución en ese país, sobre todo en los centros turísticos (Cancún, Acapulco, Tijuana, México DF). En Mozambique, el 84% de las niñas en situación de calle son prostitutas, y en Somalia, el 90%.14 En Ucrania, el 11% de los niños y niñas prostituidos son chiquillas de doce a quince años, y el 20% tiene entre dieciséis o diecisiete años. La OIM estima que quinientas mil mujeres, niños, y niñas de ese país han sido víctimas de trata hacia Europa occidental entre 1991 y 1998.15 En Marruecos, niños y niñas de entre nueve y quince años se prostituyen por 50 o 60 dirhams, es decir, por menos de cinco euros. Allí, la prostitución ha conocido un rápido auge: se estima en 200.000 el número de locales que ejercen la prostitución. El número de niños y niñas involucrados en la prostitución en Sudáfrica, un importante centro económico regional, se ubica entre 28.000 y 38.000, de lo cuales la mitad tiene entre diez y catorce años, y la otra mitad entre quince y dieciocho años.16 En Kenia, entre 10.000 y 30.000 niños y niñas ejercen la prostitución. Por las calles de Nairobi, niñas de siete, ocho, o nueve años ofrecen sus “servicios sexuales” a cambio de algunos dólares. Según Unicef, 25.000 infantes, de los cuales el 63% son niñas,

14. Hodan, F., Enfants dans le commerce du sexe. États des lieux, état d’urgence, París, L’Harmattan, 2005, p. 43 y 47. 15. Hugues, D. M., “The ‘Natasha’ Trade: The Transnational Shadow Market of Trafficking in Women”, en Journal of International Affair, 2000, 3 (2), pp. 625-651. 16. Songololo, M., The Trafficking of Children for Purposes of Sexual Exploitation: South Africa, Molo Songololo, Cape Town, 2000, p. 44.

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se prostituyen en República Dominicana. Cada año, dos millones de turistas desembarcan en la isla. Varias fuentes estiman entre 500.000 y dos millones el número de niños y niñas que ejercen la prostitución en Brasil. Allí, la prostitución infantil se hay convertido en una verdadera industria.17 En 1999, alrededor de 35.000 colombianas de entre dieciséis y veintitrés años de edad fueron víctimas de trata con fines de explotación sexual y enviadas en su mayoría a Europa y Asia. En América central, en Honduras y Costa Rica, se asiste a una explosión del turismo sexual que se corresponde hoy día con las cifras de una industria en pleno crecimiento. En Tailandia, entre 200.000 y 400.000 niños y niñas ejercen la prostitución (algunos estiman incluso en 600.000 esta cifra).18 En el norte, pueblos enteros son despojados de niñas, vendidas a traficantes para ser prostituidas en el sur del país. Un estudio de la Universidad de Filipinas realizado en 1997 estima en 100.000 el número de niños y niñas prostituidos en ese país. Cada año, unos 300.000 japoneses hacen de este archipiélago su destino turístico. Según la ONU y Unicef, en Taiwán la prostitución afecta a 100.000 infantes. En algunos países, como Ucrania y Moldavia, cohortes enteras de mujeres han sido víctimas de trata y prostituidas en el extranjero. En Corea del Sur, la quinta parte de la población femenina de entre dieciséis a veintinueve años han sido prostituidas, es decir, entre 1,2 y 1,5 millones de mujeres. En India, son prostituidos millones de mujeres, niñas y niños. Una encuesta por sondeo en doce Estados y dos territorios de la Unión revela que las mujeres tienen menos de 18 años al momento de su ingreso en la prostitución o su venta con fines de prostitución. En Mumbai (Bombay), el 90% de las personas que ejercen la prostitución ingresaron al mercado antes de los dieciocho años de edad.19 En Estados Unidos, se estima entre 100.000 y 1,2 millones el número de infantes prostituidos y en Canadá, 11.300 (un número mínimo).20 A comienzo del milenio, a escala mundial, se estima en más de 10 millones el número de niños y niñas prostituidos.21

17. Ver, entre otros, Monestier, M., Les enfants esclaves, París, Le Cherche-Midi Éditeur, 1998. 18. Murthy, R. K. y Sankaran, L., Denial and Distress. Gender, Poverty and Human Rights in Asia, London, Zed Books, 2003, p. 106. 19. Surana, P., Effect of Globalisation on Human Trafficking and Forced Prostitutionin India, Münster, Institut für Politikwissenschaft, Universität Münster, 2003, [en línea], [consulta: 3 de abril de 2003]. 20. Poulin, R., op. cit. 21. Ibid.

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. Los perdedores de la globalización Los niños y niñas se encuentran junto a las mujeres entre los grandes perdedores de la globalización neoliberal y el crecimiento correlativo de las industrias del sexo a escala planetaria. La demanda creciente de niñas y niños en las industrias sexuales es una de las razones de la trata de seres humanos. De hecho, la feminización de las migraciones internacionales –rasgo de la globalización actual– se debe en parte al crecimiento de estas industrias. De igual manera, la globalización neoliberal se traduce en la feminización de la pobreza: de 1,3 miles de millones de personas viviendo en a pobreza absoluta, el 70% son las mujeres y sus niños y niñas. El Tercer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual de Niños y Niñas, que tuvo lugar en julio de 2005 en Ljubljana, Eslovenia, estima en más de un millón el número de menores que se inicia, cada año, en la prostitución. No obstante las numerosas campañas internacionales y leyes más severas, el número de turistas sexuales que violan niños y niñas está en alza. Pocas formas de sometimiento son tan destructivas y degradantes como aquellas empleadas por las industrias del sexo. Los efectos en la salud psicológica y física de las personas explotadas son significativos y devastadores. Las tasas de mortalidad son elevadas las personas que ejercen la prostitución en Canadá conocen una tasa de mortalidad 40 veces superior a la media nacional y el riesgo de ser asesinadas es un 20% mayor.22 Los suicidios o tentativas de suicidio son numerosos, más que en cualquier otra categoría social. Las automutilaciones, los síntomas de un estado de estrés postraumático, la disociación emocional, las infecciones de transmisión sexual, la adicción al alcohol o a las drogas, entre otras, son particularmente importantes. Asimismo, hay otras consecuencias que pasan a menudo desapercibidas: mutilaciones genitales, agresiones sexuales, violencia psíquica de proxenetas y clientes, infecciones de todo tipo (especialmente cistitis), desvalorización y baja autoestima, etc. Y, por sobre todas las cosas, infancias perdidas y devastadas por el placer sexual ajeno.

22. Baldwin, M. A., “Split at the Root. Prostitution and Feminist Discourses of LawReform”, en Yale Journal of Law and Feminism, 1992, 5 (1), pp. 47-120.

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. La cuestión del consentimiento Las organizaciones que sostienen el “derecho” de las mujeres a la prostitución se rehúsan a ver los vínculos entre la prostitución de mujeres y la prostitución infantil, pues la cuestión del “consentimiento” les parece decisiva.23 Ellas sólo se oponen a la prostitución “forzada”, pero no a la prostitución. No son las únicas: un número de gobiernos y organizaciones regionales e internacionales han adoptado posiciones similares. El primer giro institucional internacional a favor de la liberalización del sistema de prostitución mundial se manifestó en 1995 en ocasión de la Conferencia de Beijing, donde apareció por primera vez en el marco de una conferencia internacional el principio de prostitución “forzada” y “voluntaria”, lo que sugiere que en la prostitución sólo la coacción debe ser enfrentada. En 1997, bajo la presidencia holandesa, las líneas directrices resultantes de la Conferencia Interministerial de La Haya, que procuraban armonizar la lucha contra la trata de mujeres “con fines de explotación sexual” en la Unión Europea, introdujeron una definición de la trata únicamente contingente a la prueba de fuerza, coacción o amenaza. En 1998, la OIT llama al reconocimiento económico de la industria del sexo24 adopta la Convención sobre las Formas Intolerables de Trabajo Infantil. Entre la larga lista enunciada, se encuentra la prostitución, reconocida por vez primera en un texto internacional como un trabajo. El reporte del Relator especial sobre las violencias contra las mujeres en la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, en abril de 2000, en Ginebra, afirma que la definición de trata debía excluir a las mujeres “profesionales del sexo migrantes ilegales”.25 En 23. Es particularmente el caso del reporte del Subcomité de examen de las leyes sobre reclutamiento presentado en diciembre de 2006 en la Cámara de los comunes, en Ottawa. Se titula Le défi du changement: étude des lois pénales en matière de prostitution au Canada. 24. Lim, L. L., The Sex Sector. The Economic and Social Bases of Prostitution in Southeast Asia, Geneva, ILO, 1998. 25. Esta posición no fue sostenida por la Convención contra el Crimen Trasnacional Organizado y sus dos protocolos, uno de ellos sobre el tráfico de migrantes, el otro sobre la trata de personas. Las 140 organizaciones no gubernamentales, agrupadas bajo la égida de la Red Internacional de Derechos Humanos, asociadas a la Coalition Against Trafficking in Women, lograron convencer a los representantes de los gobiernos de adoptar una definición de la trata de seres humanos que “protege a todas las víctimas”, sea su trata “forzada” o no. El Caucus de Derechos Humanos, asociado a la Global Alliance Against Trafficking in Women, defendía “el derecho de las mujeres a emigrar para el trabajo sexual” y bregaba por una definición de trata que excluyera la “explotación sexual o la prostitución”. Ver Poulin, R., 2004, op. cit. Así las cosas, los gobiernos reglamentistas explican que hay “explotación sexual” únicamente si hay ausencia de consentimiento. Esta interpretación les permite ratificar la Convención contra el Crimen Trasnacional Organizado y sus dos protocolos. En Canadá, el reporte del Subcomité de examen de las leyes

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2001, a través de su oficina del sudeste asiático, la Organización Mundial de la Salud llama a la legalización de la prostitución a fin de reducir la epidemia de SIDA. Desde esta perspectiva, un adulto puede, con conocimiento de causa, consentir su propia prostitución, algo que no es cierto en el caso de un menor de edad. Evidentemente, aquí la definición de infancia puede tornarse crucial, y de allí las distinciones hechas a menudo entre infantes, adolescentes y jóvenes. ¿Por qué una persona de dieciséis o diecisiete años no podría consentir “prostituirse” y elegir racionalmente este “trabajo”? ¿Por qué una niña del tercer mundo de doce, de trece, o de catorce años no puede optar por un “trabajo” que consiste en vender “servicios sexuales”? Después de todo, hace falta que se alimente y alimente a los suyos. Y además, en los países tropicales, es bien sabido que las niñas son sexualmente mucho más precoces que las niñas de los países con climas más templados. Este prejuicio que remite al racismo y al colonialismo avala la explotación de la prostitución de menores del tercer mundo y permite a los turistas sexuales expiar sus conciencias. Dado que fundamentalmente se trata de una cuestión de “elección”, importa a los defensores de la prostitución ajena establecer una línea de demarcación ligada a la capacidad de discernimiento. Todos convienen que un niño o niña de diez o doce años en Occidente no puede ser capaz de elegir con conocimiento de causa la prostitución, pero, ¿es éste el caso de las personas de quince, dieciséis o diecisiete años? Esta es una de las cuestiones planteadas por la directora de Stella, una organización de Montreal militante por la descriminalización de la industria de la prostitución, en un comentario publicado por el Journal de Montreal.26 En todo caso, éste no es, por cierto, desde esta óptica, el caso de los mayores de edad que “eligen libremente” el oficio de la prostitución. Por ende, tratar la prostitución de adultos e infantil en un mismo cuadro de análisis les parece no solamente aberrante, sino igualmente negador de la autonomía de las mujeres y su derecho a controlar su propio cuerpo.27

sobre reclutamiento (op. cit.) sostiene que el artículo 6 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres de 1979, ratificada por Canadá en 1982, que demanda que los Estados tomen todas las medidas pertinentes para “suprimir el tráfico de mujeres y la explotación de la prostitución de las mujeres”, debe ser interpretado como una condena a la “violencia ligada a la prostitución”. Esta interpretación favorable a la prostitución “no forzada”, es decir, con violencia psíquica y sexual, contradice el sentido del Art. 6 que deriva directamente de la Convención para la represión de la trata de seres humanos y de la explotación de la prostitución ajena (1949), la convención llamada abolicionista. 26. Brisson, M., “Prostituée à 12 ans!”, en Journal de Montréal, 16 de junio de 2005. 27. En Québec, Au Québec, M. Nengeh Mensah reclama el derecho de decir “no”, de decir “sí” y de decir “yo cobro tanto”, en “ Visibilité et droit de parole des travailleuses du sexe. Abolition ou traffic d’un espace citoyen?”, (2003) 22 Canadian Women Studies/Les cahiers de la femme, pp. 3-4.

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Desde un punto de vista sociológico, es muy difícil si no imposible trazar una línea de demarcación radical entre la prostitución adulta y la prostitución de menores. Por un lado, pues, históricamente, estas prostituciones han sido desarrolladas simultáneamente y están estrechamente entremezcladas.28 Por otro lado, como lo muestran las investigaciones sobre prostitución de los últimos veinte años, la edad media de entrada a esta industria gira entorno a los catorce años en los países capitalistas dominantes.29 En ciertos países del tercer mundo, la edad de entrada en la prostitución es aun más baja. Por tanto, a menudo una persona se inicia en la prostitución, de hecho mayoritariamente, en alrededor del 80% de los casos, cuando es menor de edad.30 La “elección” se hace, entonces, evidentemente antes de alcanzar la adultez. Por lo tanto, ¿podemos hablar a ciencia cierta de “elección”? Las organizaciones “pedófilas” reivindican ellas también el derecho de los niños y niñas a una sexualidad liberada, siempre a su provecho.31 “¿Por qué, escribía Jacques Dugué, considerar siempre a los niños como medio-hombres, dependientes e irresponsables? Ellos lo aman. Hacen como todo el mundo. Su cuerpo les pertenece”.32 Y puesto que “su cuerpo les pertenece”, los adultos pueden servirse de ellos sexualmente. Jacques Dugué fue arrestado en 2000 por posesión de videocasetes que ponían en escena a menores de edad. Dos niños lo acusaron al “fotógrafo” de violación. Luego de la publicación de su carta en un diario parisino, Dugué se vio beneficiado por el apoyo de intelectuales y académicos respetados que pensaban que se trataba de una libertad suplementaria a conquistar.

28. Ver Poulin, R., op. cit., capítulo II. 29. Ver sobre este tema los estudios canadienses de Busby, K.; Downe, P.; Gorkoff, K.; Nixon, K.; Tutty, L.; Ursel, J., “ Examination of Innovative Programming for Children and Youth Involved in Prostitution”, en In the Best Interests of the Girl Child, London, The Alliance of Five Research Centres on Violence, 2002, pp. 89-113; Cunningham, L. C.; Christensen, C., Violence Against Women in Vancouver’s Street Level Sex Trade the Police Response, Vancouver, Pace Society, 2001; S. Mcintyre, “The Youngest Profession, the Oldest Oppression: A Study of Sex Work”, en Child Sexual Abuse and Adult Offender. New Theory and Research, Londres, Ashgate, 1999, pp. 159-192; Nadon, S. M.; Kovela, C., Schludermann, E. H., “Antecedents to Prostitution: Childhood Victimization”, en 13 Journal of Interpersonnal Violence, 1998, pp. 206-221. 30. Ver Poulin, R., op. cit. 31. En los Países Bajos se creó recientemente un partido político “pedófilo”, cuyo objetivo es legalizar los contactos sexuales entre adultos y niños. El partido está autorizado legalmente. 32. Citado por Beneux, L.; Garde S., Le livre de la honte. Les réseaux pédophiles, París, Le Cherche midi éditeur, 2001, p. 178.

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. La edad del consentimiento y la prostitución Organizaciones internacionales y regionales comparten el punto de vista de los gobiernos que han legalizado la prostitución y las organizaciones no gubernamentales favorables a su descriminalización. Estas organizaciones se oponen a la “prostitución forzada”, al tiempo que promueven la prostitución como trabajo u oficio. No obstante, todas coinciden en que “la explotación sexual infantil” es abominable y configura un crimen, incluso si bien no todas comparten la misma definición de infancia y crimen. La toma de conciencia internacional sobre la intensificación de la masificación de la prostitución infantil, de su trata con fines de prostitución, ligada, entre otros, al turismo sexual, y su creciente utilización en la pornografía, ha engendrado campañas internacionales contra la “explotación sexual infantil con fines comerciales”. A menudo, estas campañas han tenido el defecto de no señalar a la prostitución y la pornografía en tanto causas esenciales de esta “explotación”, y restringir, por razones quizás de estrategia, o acaso de aceptación de la prostitución adulta, el problema a la edad del consentimiento, un abordaje con mucho insuficiente. Estas organizaciones se proponen convencer a los Estados nacionales de imponer la edad de dieciocho años como mayoría de edad sexual. Antes de esta edad, estaría prohibido utilizar niños y niñas en la pornografía y la prostitución. A partir de esta edad, los jóvenes serían “libres” de “prostituirse” o participar de una producción pornográfica. La edad de mayoría sexual se sitúa actualmente entre los doce y los diecisiete años para las relaciones heterosexuales y entre los doce y los dieciocho años para las relaciones homosexuales en los países de Europa. La edad para las relaciones heterosexuales es de doce años en México, trece años en Japón, catorce años en Canadá,33 dieciséis años en Australia, Nueva Zelanda e Israel. En Estados Unidos, la mayoría de edad sexual varía de dieciséis años (en 27 Estados y la Armada) a diecisiete años (ocho Estados) y a dieciocho años (14 Estados). La edad de la prohibición de la prostitución varía entre catorce y dieciocho años en Europa34. En Rumania, los “clientes” pueden pagar niños y niñas de catorce años. En Rusia, Portugal, Suiza, Alemania y el Reino Unido, pueden pagar niños y niñas de dieciséis años.

33. El gobierno minoritario conservador espera llevar esta edad a dieciséis años. 34. Ngalikpima, M. (dir.), L’esclavage sexuel: un défi à l’Europe, París, Éditions de Paris et Fondation Scelles, 2005, pp. 179-180.

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Las diferencias entre la mayoría de edad sexual, la mayoría de edad legal y la edad de prohibición de la prostitución, o de la “explotación sexual comercial” en ciertas legislaciones, vuelven “complejo e impreciso el fundamento de los prosecuciones penales”.35 Además, como lo demuestran diferentes litigios, la excusa de la ignorancia de la edad de la víctima es el pretexto más utilizado por los consumidores de prostitución infantil interpelados. Los jueces tienden a aceptar esas excusas y, consecuentemente, a atenuar las penas. Todas las campañas internacionales están animadas por una idea fundamental: la cuestión del consentimiento infantil no puede ser tenida en cuenta por tratarse de “crímenes vinculados a la explotación sexual, como la prostitución infantil, la pornografía implicando menores y la trata de niños y niñas con fines sexuales, puesto que todos son perjudiciales al desarrollo del infante y deben diferenciarse de las circunstancias ordinarias de descubrimiento de la sexualidad por un niño o niña, en las cuales la cuestión del consentimiento tiene un rol que jugar”.36 Desde esta perspectiva la protección de los infantes debe ser extendida hasta los años, y los niños y niñas menores de dieciocho deben estar protegidos “contra la explotación sexual haya dado o no su consentimiento”.37 Esta posición ha sido inscrita en la CIDN,38 en vigor desde 1990, que refuta claramente toda noción de consentimiento en tanto se trate de una persona de menos de 18 años implicada en actividades de prostitución o pornográficas. El Protocolo Facultativo a la CIDN, concerniendo la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía que ponga en escena infantes,39 adoptada en mayo de 2000, va más lejos que la Convención misma. No exhorta a los Estados a “impedir” la venta, la prostitución, y la pornografía infantil como la Convención lo sugiere, sino a “prohibir” dichas prácticas. Según Ecpat internacional, desde 1996, luego del primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Infantil con Fines Comerciales, celebrado en Estocolmo, Suecia, se registraron varios progresos en la lucha contra “la explotación sexual infantil con fines comerciales”. Los gobiernos han adoptado o reforzado las leyes extraterritoriales para la prosecución de los turistas consumidores de prostitución infantil,40 se sancionaron o adaptaron a las nuevas realidades de las 35. Ibid., p. 179. 36. Muntarbhorn, V., Les lois pénales extraterritoriales contre l’exploitation sexuelle des enfants, Genève, Unicef, 1999, p. 25. 37. Ibid. 38. Disponible [en línea] . 39. Disponible [en línea] . 40. Más de veinte países, entre ellos Canadá, Gran Bretaña y Francia, han adoptado estas leyes, que son sin embargo difíciles de aplicar. Entre 1994 y 2006, sólo hubo cinco procesos concerniendo la “explotación sexual infantil” en el extranjero contra nacionales franceses. En Canadá, sólo ha habido uno.

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industrias sexuales leyes específicas contra “la explotación sexual infantil con fines comerciales”, han visto la luz del día procesos contra los proveedores de acceso a Internet, etcétera. Estos resultados, si bien no deben ser subestimados, sólo reflejan débilmente las necesidades en la lucha contra la explotación infantil en la prostitución y la pornografía. Los Estados no sólo se ven sobrepasados por la criminalidad galopante, sino que muestran grandes lagunas tanto en materia de legislación como en materia de prácticas. Sucede que la mayoría de los Estados promueve un sistema ideológico-económico que tiende a aceptar la prostitución y la pornografía como actividades banales. Los gobiernos neoliberales, uno tras otro, desde mediados de la década del 90, legalizan la prostitución, lo que permite a esta industria un crecimiento casi exponencial. Un auge semejante exige inevitablemente una mayor oferta, luego un incremento en la trata, e implica un descenso en la edad de sus víctimas. Limitar el combate contra “la explotación sexual infantil con fines comerciales” a la noción de consentimiento le hace el juego a los reglamentistas, para quienes esta noción es fundamental en la legitimación misma de la prostitución. Las víctimas infantiles de la industria del sexo alcanzan un día la mayoría de edad y, ese día, dejan legalmente de ser “explotadas sexualmente”: son, en adelante, frente a los Estados, personas que ejercen el comercio de sus cuerpos consentidamente, con toda libertad, en conocimiento de causa. Si lo hacen fuera de su país, como víctimas de trata con fines de prostitución o pornografía, son a menudo criminalizadas como inmigrantes ilegales. No se las considera como víctimas de la industria del sexo y de los consumidores de prostitución, sino como “responsables” de haber ingresado ilegalmente al país y son perseguidas como tales.41 Imponer la mayoría de edad sexual a los dieciocho años no resuelve los fundamentos mismos de la “explotación sexual comercial” –a saber, las industrias que comercian los cuerpos y los sexos, sin distinciones entre adultos e infantes– y reduce en gran medida la eficacia de los compromisos y políticas puestas en marcha. Ello explica, tal vez, el fracaso de la lucha internacional contra el turismo de prostitución. Incluso si la edad del consentimiento sexual fuera llevada a dieciocho años, ello no eliminaría la “explotación sexual comercial” infantil, en tanto y en cuanto existen códigos criminales, entre los que se encuentra comprendido el Código Criminal canadiense, que prohíben la explotación de la prostitución de menores

41. Lo cual pone en evidencia el libro de Bjelica, J., Prostitution: l’esclavage des filles de l’Est, Arcueil et Paris, Le Courrier des Balkans et Paris Méditerranée, 2005.

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de 18 años.42 Sería preferible que la ley se centrara en la actividad, y no en la edad de las personas implicadas. Una ley sustentada en la edad justifica la noción de consentimiento en la pornografía y la prostitución. El crimen no queda configurado al sacar provecho de la prostitución ajena, sino la edad a la cual esta explotación es criminal, y por ende la edad a la cual no es criminal.

42. De acuerdo al artículo 212 (4) del Código Criminal, la compra de “servicios sexuales” de jóvenes de menos de dieciocho años es una infracción criminal en Canadá. Pena mínima, seis meses; pena máxima, cinco años. La explotación de personas menores de dieciocho años por proxenetas es igualmente un acto criminal. Pena mínima, dos años; pena máxima, catorce años.

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Panel 6

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La Convención internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la protección internacional de los derechos de los niños discapacitados: éxitos y desafíos *

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Resumen La presentación propondrá un examen crítico de la protección internacional de los derechos de los niños discapacitados. Apoyándose en la CDE y el trabajo del Comité de los Derechos del Niño, retomará especialmente las etapas fundamentales de la protección de los derechos de los niños discapacitados, pero también revelará sus debilidades. También puntualizará aspectos de la cuestión, completamente ocultados por la Convención y puestos en evidencia por la realidad del 10% de niños discapacitados en el mundo. La exposición discutirá luego la evolución de la protección de los derechos de los niños discapacitados a través de las disposiciones relativas a los niños discapacitados en la CDPH. En fin, la reflexión propuesta abrirá un debate sobre la manera de maximizar la protección de los derechos de los niños discapacitados a través del uso de los dos instrumentos.

. Introducción En el mundo más de 150 millones de niños son discapacitados. A pesar de esta cifra considerable, los niños discapacitados nos son a menudo invisibles. Para comprender esta paradoja, conviene notar que menos de 10% de

* Título original: “La Convention relative aux droits de l’enfant et la protection internationale des droits des efants handicapés: succès et défis”. Traducción al español realizada por Walter Viegas, Traductor Público Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires. ** Profesora Adjunta, Facultad de Derecho, Sección de Derecho Civil, Universidad de Ottawa.

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ellos reciben educación formal y que la tasa de mortalidad de los niños discapacitados de menos de cinco años se acerca al 80% en algunos países.1 Además, estos niños a menudo son encerrados en la casa o internados en instituciones en las que son susceptibles de ser víctimas de violencia y negligencia, debido a los prejuicios, a las creencias tradicionales y a la ignorancia de los que los rodean.2 Parece, en efecto, que estos niños nos sean invisibles en parte a causa del hecho que su vida, su situación y sus problemas nos son ampliamente desconocidos. En virtud de este desconocimiento, sus derechos pueden ser violados con toda impunidad, sin incluso que se lo perciba. Vistas las violaciones incontestables y sistemáticas que persisten contra los derechos de estos niños,3 y lo poco que conocemos sobre este tema, vamos a intentar hacer el balance sobre la protección internacional de sus derechos. Para entablar esta investigación, la primera pregunta es la siguiente: la (CDE),4 ¿no protege los derechos de los niños discapacitados? Para responder a esta cuestión vamos a examinar el texto de la Convención, así como la práctica del Comité de los derechos del niño con relación a la protección de los derechos de los niños discapacitados. En este contexto, ofreceremos una comparación entre esta convención y la nueva Convención relativa a los Derechos de las Personas Discapacitadas (CDPH)5 que protege igualmente los derechos de los niños discapacitados. La segunda pregunta que conviene hacer es primordial: ¿cómo conciliar la existencia de estos dos instrumentos en beneficio de los niños discapacitados? Buscando demostrar los límites de una protección demasiado implícita ofrecida a personas que merecen una protección sostenida, este estudio considerará las posibilidades actuales de mejora de la situación de los niños discapacitados. Al hacer esto, pondremos el acento en la sensibilización del público en general y sobre el rol de los comités en particular.

1. Estas cifras son estimaciones aproximativas por las agencias internacionales como UNICEF y UNESCO. Ver especialmente El fondo de las naciones unidas para la infancia (UNICEF), La situation des enfants dans le munde, 2006, New York, UNICEF, 2005, p. 25 y La Organización de las Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO), EPT Programmes Phares, París, UNESCO, 2004, p. 19. 2. UNICEF, Violence Against Disabled Children, Summary Report, UN Secretary General’s Report on Violencia Against Children Thematic Group on Violencia Against Disabled Children, Findings and Recommendations, New York, UNICEF, 28 de julio de 2005. 3. Ver especialmente Disability Awareness in Action, It is Our World Too! A report on the lives of disabled children for the UN General Assembly Special Session on Children, New York, September 2001, [en línea] , [consulta: 25 de abril de 2007]. 4. Convención sobre los Derechos del Niño, Doc. Of. AG NU, Supp. N° 49, Doc. NU A/44/49. 5. Convención relativa a los Derechos de las Personas Discapacitadas, Doc. NU A/RES/61/106, Anexo I.

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. El acercamiento fundado en los derechos de la persona y los límites de la CDE Antes de 1989, los niños discapacitados sólo se mencionaban en raras ocasiones en el plano internacional, el acercamiento médico y de asistencia social prevalecía en la actitud general respecto de las personas discapacitadas.6 Particularmente, la Declaración de los Derechos del Niño (1959) preveía que “[el] niño físicamente, mentalmente o socialmente en desventaja debe recibir el trato, la educación y los cuidados especiales que requiere su estado o su situación”.7 En comparación con la Declaración sobre los Derechos del Niño o la Declaración sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas,8 cuyo tono es algo menos condescendiente, la CDE, adopta un acercamiento fundado en los derechos de la persona, atestigua un progreso real en materia de protección de los niños discapacitados. Con el artículo 2, Convención de los Derechos de la Persona es la primera en incluir explícitamente al discapacitado como uno de los motivos en virtud de los cuales no se debe discriminar. El niño discapacitado tiene, por lo tanto, derecho al goce de todos los derechos a idéntico título que cualquier otro niño. Además, un artículo específico la Convención (artículo 23) acuerda una visibilidad más grande a estos niños. El artículo 23 reconoce en efecto que los niños discapacitados deben “llevar una vida plena y decente, en condiciones que garanticen su dignidad, favorezcan su autonomía y faciliten su participación activa en la vida social”. Incluso si este artículo presta una mayor atención en los derechos de los niños discapacitados, presenta no obstante debilidades. En principio, se trata de un artículo único: estos niños quedan por lo tanto marginados y la atención en la puesta en práctica de sus derechos se limita en general en el artículo 23, a pesar de la existencia del artículo 2 que garantiza el goce de todos los derechos por todos los niños. Luego, la utilización de términos y expresiones tales como “en la medida de los recursos disponibles”, “que cumplan con las condiciones requeridas”, “cada vez que es posible”, “teniendo en cuenta los recursos financieros”, disminuye el impacto del artículo. Conviene notar que los demás artículos de la Convención no utilizan estos calificativos. 6. Sobre el rechazo del acercamiento médico, ver, por ejemplo, Bickenbach, J., “Disability, Human Rights Law and Policy”, en Albrecht, Gary et al. (dir.), Handbook of Disability Studies, Thousand Oakes, Sage Publ., 2001, p. 565 y Williams, G. “Theorizing Disability”, ibíd., p.123. 7. Declaración de los Derechos del Niño, Doc. Of. AG NU, Sup. N° 16, Doc. NU A/4354, Principe 5. 8. Declaración sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas, Res. AG 3447 (XXX).

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Además, el artículo 23 se concentra en aspectos limitados de la vida de los niños discapacitados, e insiste particularmente en el hecho de que estos niños tienen necesidad de servicios en los campos de educación, la salud y la rehabilitación. Ignora por lo tanto otros aspectos de la vida, tales como la vida asociativa, la vida familiar, la participación en los juegos y deportes o la necesidad de estos niños de ser protegidos contra la violencia y la explotación. En un último punto, el artículo carece de profundidad en los aspectos que cubre. Tomemos el ejemplo de la educación. Para muchos niños discapacitados, la escolarización no es posible a causa de la presencia de múltiples barreras: 1) barreras físicas, como las escaleras o la falta de transporte accesible; 2) barreras de comunicación, como la ausencia de libros escolares en braile o maestros en lenguaje de signos; 3) barreras de actitud que son las más difíciles de franquear. Estas barreras de actitud provienen especialmente de los padres que pueden preferir a sus niños no discapacitados, y escuelas que a menudo rechazan integrar a los niños discapacitados en las clases regulares. Entonces, hay que enviarlos a escuelas especiales, lejos de sus familias, en las que seguirán a menudo un programa escolar de calidad inferior, y no aprenderán a vivir sociedad, de manera autónoma. La CDE en consecuencia no tiene en cuenta la multiplicidad de las barreras que los niños discapacitados tienen que franquear para ejercer cada derecho. En el caso del derecho a la educación, las expresiones tales como “cuidados especiales” y “cuidados particulares” parecen incluso sostener la educación separada. Habida cuenta de estos límites, conviene de notar que lo que no se mencionó en una convención (como aquí la necesidad de una educación inclusiva y la atención a las necesidades de comunicación, de información y entorno accesibles) pasa a menudo desapercibido.

. La protección de derechos de los niños discapacitados desde la CDE: hacia una atención ampliada Al mismo tiempo que la CDE claramente hace prueba de un paso adelante en la protección de los derechos de los niños discapacitados, presenta debilidades innegables. ¿Qué se ha hecho entre 1989 y 2007 para remediar estos problemas? Conviene en principio mencionar las Reglas para igualar las chances para los discapacitados, adoptadas en 1993.9 Estas reglas que marcan una etapa

9. Reglas para igualar chances para los discapacitados, Doc. NU A/48/627.

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importante hacia el acercamiento fundado en los derechos de la persona sirvieron de guía esencial para las políticas ligadas a las personas discapacitadas. Sin embargo, no incluyen la perspectiva del niño, y sólo mencionan a los niños en campos limitados.10 Desde 1993 se prestó atención especialmente a ámbitos que no eran cubiertos ni por la CDE ni por las Reglas para igualar chances. El Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su observación general sobre las personas discapacitadas (1994), particularmente insistió en el hecho de que los niños discapacitados tienen necesidad de protección especial contra la explotación, la negligencia y los malos tratos,11 lo que recientemente fue confirmado por el estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños.12 El Informante especial de las Naciones Unidas sobre la cuestión de la discapacidad agregó a esto, en una proposición de suplemento a las Reglas, que estos niños deben estar integrados en el plano de la educación y actividades lúdicas, que deben tener acceso al diagnóstico e intervención precoz, que deben poder expresar su opinión y que sus familias deben poder recibir un sostén.13 ¿Cómo el CIDN reaccionó a estos desarrollos? Su jurisprudencia con relación a los niños discapacitados progresó considerablemente desde la segunda mitad de la década del 90. En respuesta a los desarrollos antes mencionados y un informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre los derechos del hombre y la discapacidad,14 el Comité tuvo una jornada de debate general sobre los derechos de niños discapacitados en 1997. Las recomendaciones adoptadas luego del debate subrayan la necesidad primordial de tomar en consideración

10. Ver las reglas sobre la sensibilización, los cuidados de salud y educación. 11. CESCR Observación General 5, Personas que sufren discapacidad, Doc. NU HRI/ GEN/1/Rev.4. 12. Informe del experto independiente encargado del estudio las Naciones Unidas sobre la violencia hacia los niños, Doc. NU A/61/299. 13. Informe del Relator especial de la Comisión del desarrollo social sobre la continuidad de la aplicación de la Reglas para igualar chances de los discapacitados sobre su tercer mandato (2000-2002), Doc. NU E/CN.5/2002/4, Anexo: Oír a los más vulnerables: proyecto de suplemento a las Reglas para igualar chances de los discapacitados. Este suplemento no fue adoptado por las Naciones Unidas, especialmente a causa del proceso de elaboración de la nueva Convención sobre los derechos de personas discapacitadas. 14. El Comité respondió al llamado lanzado por la Subcomisión de la lucha contra las medidas discriminatorias y la protección de minoridades que, en su resolución 1995/17, demandó al Secretario General que le informe sobre los esfuerzos de coordinación emprendidos a favor de las personas discapacitadas, poniendo el acento sobre las actividades de los órganos de las Naciones Unidas que se ocupan de las violaciones de los derechos de la persona (Doc. NU E/CN.4/ Sub.2/1996/27).

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los derechos de estos niños en la continuidad de la puesta en práctica de la Convención en su conjunto.15 Luego, hubo un esfuerzo de refuerzo del trabajo del Comité en este sector, y examinó la situación de los niños discapacitados de manera más sistemática. Sin embargo, el Comité continuó examinando la protección de los derechos de los niños discapacitados sobre todo en relación con la salud y el bienestar, en parte a causa del acento puesto en estos ámbitos en el artículo 23, pero sobre todo por el hecho que el Comité colocó al artículo 23 bajo esta categoría en las Directivas generales para los informe periódicos.16 Hay que reconocer que el Comité examina la existencia de discriminación respecto de los niños discapacitados bajo el artículo 2 (y también otros principios generales de la Convención). Sin embargo, en general se conformó con mencionar a estos niños entre otros grupos de niños vulnerables.17 Raramente subrayó la situación específica de los niños discapacitados o guió a los Estados en la puesta en práctica de las diferentes disposiciones en lo que hace a su situación.18 En septiembre de 2006, el Comité remedió esta falta de detalles y consejos adoptando una observación general sobre los derechos de los niños discapacitados.19 Esta observación tiene en cuenta la evolución en los derechos de las personas discapacitadas y, en miras al acercamiento holístico de los derechos de las personas discapacitadas, demuestra como todos los artículos de la convención se apliquen a los niños discapacitados. El aspecto más significativo de la observación es la indicación de los puntos a acentuar en la puesta en práctica de los diferentes artículos de la Convención. En este sentido, la importancia de la jurisprudencia internacional debe ser reconocida en tanto que instrumento de clarificación de las disposiciones con frecuencia vagas de las Convenciones internacionales. Sin esta jurisprudencia, el implícito en las Convenciones permanece ignorado, al provocar un impacto negativo, sobre todo los grupos marginales.20

15. Doc. NU CRC/C/66, Annexe V. 16. Directivas generales para los informes periódicos, Doc. NU CRC/C/58. 17. Ver, por ejemplo, las observaciones finales a los informes de Madagascar (Doc. NU CRC/C/15/ Add. 26, párr. 8), de Jamaica (Doc. NU CRC/C/15/Add. 32, párr. 11), y de Bangladesh (Doc. NU CRC/ C/15/Add. 64, párr. 15). 18. Ver, por ejemplo, la observación final en el reporte de Austria (Doc. NU CRC/C/15/Add. 98, párr. 17). 19. CRC, Observación General 9, Los derechos de los niños discapacitados, Doc. NU CRC/C/GC/9. 20. Ver especialmente Paré, M., “Why Have Street Children Disappeared? The Role of International Human Rights Law in Protecting Vulnerable Groups”, 11:1 The Inter-national Journal of Children’s Right, 2003, pp. 11-27.

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La adopción de la observación general promete así desarrollos positivos para una protección acentuada de los derechos de los niños discapacitados. No obstante, dado que este documento es reciente, falta ver los resultados. Conviene notar además que las observaciones finales adoptadas por el Comité desde septiembre de 2006 no indican cambio hacia un seguimiento más completo de los derechos de los niños discapacitados.21

. Los niños discapacitados en la CDPH: promesas de una protección mejorada Igualmente habrá tiempo para revaluar el impacto de la CDPH, adoptada en diciembre de 2006, sobre la situación de los niños discapacitados. La cuestión de los niños discapacitados fue largamente debatida durante las negociaciones sobre esta Convención. Las discusiones se centraban en la cuestión de saber, ¿cuál sería la mejor solución: un artículo específico sobre los niños? ¿Referencias a los niños en algunos artículos de la Convención? ¿Una referencia en el preámbulo? Todas estas soluciones fueron contenidas en el texto final.22 Algunas disposiciones de la CDPH merecen una atención especial, dado que realizan un aporte evidente con respecto a la CDE. En principio, el artículo 7, que es el artículo específico sobre los niños discapacitados, reafirma los principios generales de los derechos del niño con excepción del derecho a la vida, a la sobrevida y al desarrollo.23 Algunos de estos principios son reforzados en la CDPH. Al comienzo, el derecho del niño a expresar su opinión no era calificado como lo es en la CDE.24 Luego, según el artículo 4 sobre las obligaciones generales, los Estados parte se comprometen a consultar a las personas discapacitados, incluyendo a los niños, para la elaboración y puesta en práctica de las leyes y políticas adoptadas a los fines de la aplicación de la Convención. Esto demuestra, por lo tanto, la lesión de un nivel superior de puesta en práctica del principio del respeto a las opiniones del niño. Además, en el artículo 3 (principios generales 21. Ver, por ejemplo, las observaciones finales a los informes de Chile (Doc. NU CRC/C/CHL/CO/ 3, párr. 29), y de Kenya (Doc. NU CRC/C/KEN/CO/2 párr. 15, 24, 58). 22. Ver el preámbulo, en los párrafos (p) y (r), y los artículos 3 (h), 4.3, 7, 8.1 (b), 8.2 (b), 13.1, 16.2, 16.4, 16.5, 18.2, 23.1 (b), 23.1 (c), 23.3, 23.4, 23.5, 24, 25 (b), 30.5 (d). 23. Los principios generales de los derechos del fueron determinados por el Comité de los Derechos del Niño como ser: la no-discriminación (Art. 2), el interés superior del niño (Art. 3), el derecho a la vida, a la sobrevida y al desarrollo (Art. 6), y el respeto de las opiniones del niño (Art. 12). 24. “El niño capaz de discernimiento” (Art. 12 de la CDE).

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de la Convención), la CDPH eleva el desarrollo de las capacidades del niño y el derecho del niño a preservar su identidad al rango de principios a respetar al momento de la puesta en práctica de todos los derechos de los niños discapacitados. Pareciera, en efecto, que al menos el desarrollo de las capacidades del niño debería ser reconocido como uno de los principios generales de los derechos del niño.25 Entre las demás disposiciones que hacen un aporte significativo, conviene mencionar las siguientes: – Artículo 13: facilitación de la participación de los niños en los procedimientos judiciales. – Artículo 16: medidas para garantizar que los casos de explotación, de violencia y maltrato sean detectados, objeto de una investigación y generen persecuciones legales. – Artículo 23: conservación de la fecundidad de los niños discapacitados; prevención del abandono, disimulación, aislamiento y segregación de los niños discapacitados; asegurar que el niño en ningún caos sea separado de sus padres en razón de su discapacidad o de la discapacidad de sus padres, y su custodia en un cuadro familiar en el caso en que debiera ser separado por otra razón. – Artículo 24: derecho a la enseñanza general e inclusiva en el ámbito primario y secundario, con accesibilidad razonable en función de las necesidades de cada uno y el beneficio del acompañamiento necesario de una educación efectiva. Además, el artículo incluye disposiciones para los niños que tienen necesidades específicas en cuanto a lenguas, modos, medios y formas de comunicación. – Artículo 25: detección e intervención precoz para reducir y prevenir las nuevas discapacidades en los niños. La CDPH reconoce finalmente derechos importantes a los niños discapacitados, hasta aquí a menudo descuidados. Igualmente es importante constatar que esta convención incluye un protocolo facultativo26 que permite las comunicaciones individuales y colectivas que tienen por objeto violaciones a las dispo-

25. Ver particularmente Lansdown, G., The Evolving Capacities of the Child, UNICEF Innocenti Research Centre, Florence, 2005. 26. Protocolo Facultativo referido a la Convención relativa a los Derechos de las Personas Discapacitadas, Doc. NU A/RES/61/106, Anexo II.

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siciones de la Convención, lo que constituye una mejora considerable respecto de la CDE.27

. La protección de derechos de los niños discapacitados por los dos instrumentos: nuevos cuestionamientos y desafíos Dada la existencia de dos instrumentos jurídicamente que fuerzan a proteger los derechos de los niños discapacitados, podría plantearse la cuestión de saber qué Convención aplicar. Parece, sin embargo, que este problema no es central y es al mismo tiempo superfluo, dado que las dos convenciones se aplican a este grupo de niños (en tanto que niños y en tanto que personas discapacitadas). Por el contrario, hay que señalar que ni la CDE ni la CDPH son ellas mismas suficientes. En la CDE, los niños discapacitados son marginados por el artículo específico, debido a la falta de referencia a su situación en los demás artículos y a la falta de atención sostenida por el Comité. La CDPH, en cuanto a ella, no abarca todos los derechos del niño que encontramos en la CDE, y no hace referencia a los niños discapacitados en todos sus artículos. En efecto, los niños discapacitados pueden ser invisibles entre los niños e incluso entre las personas discapacitadas. La pregunta que conviene hacerse en consecuencia es la siguiente: ¿cómo aplicar estos dos instrumentos a los niños discapacitados de manera eficaz? Hay que ser conciente que el hecho mismo de la utilización conjunta de las dos convenciones implica el riesgo que las disposiciones sean aplicadas de manera limitada con la continuación de esta práctica en el caso de la CDE y la adopción de una práctica igualmente limitativa con la CDPH. En este caso, los derechos relativos a la libertad de pensamiento y de asociación, a la protección social y a un nivel de vida suficiente, par ejemplo, podrían continuar siendo violados con toda impunidad, dado que las disposiciones que protegen estos derechos no mencionan expresamente a los niños discapacitados. Nos parece que esta situación requiere una solución de dos aspectos: primero un creciente interés puesto en los niños discapacitados en el terreno nacional y, luego, una verdadera colaboración entre los comités en el ámbito interna27. La CDE es la única convención fundamental de los derechos de la persona para la cual este género de disposiciones no ha sido previsto, sino que tampoco fue discutido de manera oficial desde su entrada en vigencia.

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cional. El primer aspecto implica, de parte de las organizaciones de las personas discapacitados, así como de las organizaciones de los derechos del niño, un mejor seguimiento de la situación de los niños discapacitados y de la implementación de sus derechos a escala nacional. Tal compromiso alentaría al Comité de los Derechos del Niño y al Comité de los Derechos de las Personas Discapacitadas, que será creado una vez que Convención entrará en vigencia,28 a poner una mayor atención a la situación de estos niños. Es bien sabido que estos comités utilizan en gran medida los informes de las organizaciones no gubernamentales para la elaboración de las observaciones finales y la falta de atención a los niños discapacitados en estos informes es en parte la causa de los comentarios y recomendaciones más que nada vagas del Comité de los Derechos del Niño. Nos interesamos aquí sobre todo en el segundo aspecto que trata de la colaboración entre comités. Es estimulante que para la redacción de la observación general, un miembro del CIDN se reúna con los miembros del especial encargado de la redacción de CDPH.29 Visto el primer borrador, era claro que el comité de los derechos del niño hubiera sabido él mismo tener en cuenta todas las preocupaciones de las personas discapacitadas, utilizando un lenguaje conforme a los nuevos desarrollos en derecho de las personas discapacitadas. No hay expertos en materia de discapacidad en el seno del CIDN y tal pericia no puede ser garantizada, dado que los miembros del Comité cambian periódicamente. Es altamente posible que tampoco haya expertos en derechos del niño en el futuro CDPH, debido a que nadie lo exige.30 ¿Cómo, entonces, asegurar que el Comité preste atención suficiente a los discapacitados y sepa aplicar los principios de los derechos del niño al examen de la puesta en práctica de la Convención? Habrá que establecer un sistema de colaboración entre los dos comités, dada la lejanía de los mecanismos de cooperación actualmente disponibles.31 Este acercamiento va más allá de la “estrategia de dos aspectos” pregonada por el ex Relator especial sobre la discapacidad.32 La situación de las personas discapacitadas, como la de todos los grupos marginales, requiere una atención específica

28. Luego de 20 ratificaciones (Art. 45). 29. “General Comment on Children with Disabilities”, Consultation with the Committee on the Rights of the Child, Meeting hosted by IDA, Working Group on Children with Disabilities and Save the Children, New York, 20 August 2006. 30. Ver el artículo 34 sobre el CDPH. 31. Especialmente las reuniones de los presidentes de los comités y las reuniones inter comités, [en línea] [consulta: 25 de abril de 2007]. 32. Supra, nota 11, párr. 110, 111.

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que coincida con la mejora de la utilización de los instrumentos y mecanismos existentes y generales, como ha sido el caso de los derechos de las mujeres desde la década del 70.33 Sólo existe esta manera de cubrir las lagunas textuales que tornan los derechos demasiado teóricos para los grupos marginales. Además, el acercamiento cooperativo demanda que lo general integre lo específico y que lo específico integre lo general: ya no se trata entonces de dos aspectos separados, sino de vías que se cruzan. Una cooperación real entre los organismos generales y los organismos especializados es la única manera de asegurar la visibilidad de los grupos marginales en todos los niveles y garantizar que los derechos protegidos por las Convenciones internacionales sean adaptados a su condición.

. Conclusión Los derechos de los niños discapacitados se violan de manera desproporcionada sin que le prestemos a ello mucha atención. En efecto, estos niños a menudo son disimulados y sus problemas son en gran medida desconocidos. Estas violaciones afectan su integridad física y emocional y pueden impedirles jugar un rol activo en la sociedad. Entonces, este estudio intentó medir el grado de protección acordado a este grupo niños en el plano internacional, considerando sobre todo los desarrollos recientes en materia de los derechos de las personas discapacitadas. En respuesta a esta cuestión, encontramos que la comunidad internacional reaccionó de manera progresiva a la situación de este grupo de niños. Particularmente, los ha explícitamente incluido en la CDE. Sin embargo, esta convención no se utilizó de manera eficaz para proteger los derechos de estos niños y el texto mismo de la Convención presenta debilidades. En este contexto, la adopción de la CDPH presenta un avance considerable en el plano de la protección de los niños discapacitados, especialmente incluyendo los aspectos importantes de la vida de los niños discapacitados que fueron ignorados hasta el presente. No obstante, no hay que descuidar el rol que la CDE continuará jugando en la protección de los derechos de los niños discapacitados. Es previsible que la observación general sobre los derechos de los niños discapacitados, paralelamente a la nueva Convención sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas, ayu33. Además de una Convención específica que proteja sus derechos, varios organismos se establecieron en el orden internacional para asegurarse que la situación y los derechos de las mujeres sean tenidos en cuenta de manera integrada en todos los niveles.

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dará a llenar las lagunas de la CDE y contribuirá a suscitar un interés creciente en todos los niveles. Para ello, es primordial que los actores de la sociedad civil que se interesan en las cuestiones de los derechos del niño y los de las personas discapacitadas sean informados del rol que pueden jugar para mejorar la protección internacional de los derechos de los niños discapacitados y a partir de este hecho, cambiar la situación de uno de los grupos de niños más vulnerables. Finalmente, el bienestar y la vida de estos niños invisibles dependen de la atención y del interés que se preste a ellos y esto justifica el desafío del acercamiento cooperativo, cuyas modalidades prácticas resta definir.

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De los márgenes hacia la tendencia: explorando la incorporación al derecho interno de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en la jurisprudencia sudafricana (2002-2006)* Julia Sloth-Nielsen** y Benyam D. Mezmur***

Resumen Este trabajo sigue una trayectoria comenzada una década atrás con la publicación en la Revista Internacional sobre Derechos del Niño (International Journal on Children’s Rights) sobre un artículo que examina el potencial de los derechos del niño que se encuentran contenidos en la Constitución de Sudáfrica (en adelante, CS), y que fue seguido por otro artículo publicado en 2002 en esa misma revista, que se enfocaba específicamente en el desarrollo jurisprudencial de los derechos del niño en tribunales sudafricanos en los primeros cinco años de la era constitucional; período en el que tiene lugar la incorporación de una cláusula sobre los derechos del niño, basándose en los derechos contenidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante, CIDN), a la CS, más precisamente en 1996. Este trabajo analizará otra vez el desarrollo de los derechos del niño en tribunales sudafricanos, pero en esta ocasión a través de la jurisprudencia del período 2002-2006, centrándose en las sentencias que mejor han reflejado los principios de la CIDN. El trabajo también ilustrará la gama de soluciones que los tribunales han formado para dar más aplicación a sus disposiciones. Las sentencias serán analizadas en el contexto de los cuatro principios fundamentales de la CIDN, a saber: el interés superior del niño, el principio de no discriminación, el derecho a la supervivencia y el desarrollo y el de la participación infantil. La jurisprudencia de fondo que se refleja incluye: “Khosa v. Minister for Social Development” (2004), “TAC

* Título original: “From the Margins to the Mainstream : Exploring the Domestication of the CRC in South African Jurisprudence (2002–2006)”. Traducción al español realizada por Leandro Ferreyra, estudiante de la Carrera de Abogacía, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Este trabajo se basa en una investigación apoyada por la Fundación Nacional de Sudáfrica (National Research Foundation of South Africa). ** Profesora de la Universidad de Cabo Occidental. *** Interino Doctoral y candidato de Doctor en Filosofía, Proyecto de Derechos de Niños, Centro de Derecho de Comunidad, Universidad del Cabo Occidental. 255 www.librosderechoperu.blogspot.com

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v. Minister for Health” (2002), “Centre for Child Law v. Minister for Home Affairs” (2005), “Soller NO v. G and others” (2004), “Du Toit v. Minister of Welfare and Popula- tion Development” (2004), “J v. Minister for Home Affairs” (2003), “Centre for Child Law v. MEC Education” (2006), “De Reuck v. DPP”(2005), “Bhev.Magistrate Khayelitsha” (2004), “S v. Zuba” (2004 and 2005), “Brandt v. S” (2004), “DPP v. P” (2005),” De Gree v. Webb” (2006). Se extraerán conclusiones en relación con el papel de los niños en los litigios sobre los derechos del niño, y también el papel de los litigios de interés público para promover los derechos del niño, en la medida en que los tribunales han introducido los derechos de los niños los principios de mero oficio, y una evaluación global de la medida en que la Convención ha dado forma al marco legal durante el período objeto de examen (2001 a 2006).

. Introducción Sudáfrica comenzó la transición hacia una democracia constitucional con la aprobación de una Constitución en 1994, seguido por las elecciones nacionales basadas, por primera vez, en el sufragio universal de los adultos. Una carta de derechos justiciable, que contiene algunos derechos concedidos a los niños, se encontraba en el núcleo de nuestra nueva sociedad, en agudo contraste con la violencia y la discriminación legalizada que habían caracterizado el régimen del apartheid.1 El Art. 28 de la Constitución, en el capítulo que se detalla la Carta de Derechos, demuestra un dedicado compromiso con los derechos de los niños, que contiene expresamente disposiciones procedentes de la CIDN.2 El Art. 28 establece que: “(1) Todo niño tiene derecho a: (a) un nombre y una nacionalidad desde el nacimiento; (b) a una familia o cuidado familiar, o a un cuidado apropiado cuando sea removido del seno familiar; (c) a nutrición y alimentación básica, vivienda, asistencia médica básica y servicios sociales; (d) a estar protegido contra los malos tratos, abandono, abuso o degradación; (e) a estar protegido contra las prácticas de explotación laboral; 1. Sloth-Nielsen, J., “The Contribution of Children’s Rights to the Reconstruction of Society: Some Implications of the Constitutionalisation of Children’s Rights in South Africa”, en International Journal on Children’s Rights, Nº 4, 1996, pp. 323, 326. 2. CIDN, 20 de noviembre de 1989, vol. 1577, UNTS.

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(f) a no ser obligados o autorizados a realizar trabajos o prestar servicios que: (i) sean inapropiados para un niño de esa edad; (ii) pongan en peligro el bienestar del niño, educación, la salud física, mental o espiritual, moral o su desarrollo social; (g) a no ser detenidos salvo como medida de último recurso, en cuyo caso, además de los derechos del niño consagrados en los artículos 12 y 35, el niño debe ser detenido por el período más breve posible; y tiene el derecho: (i) a estar detenido separado de personas mayores de dieciocho años; (ii) tratados en condiciones propicias para un niño de esa edad; (h) disponer de un abogado asignado por el Estado y a expensas del este, en procesos civiles que afectan al niño, si una injusticia sustancial resulte de otro modo; y a: (i) no ser usado directamente en caso de conflictos armados y a ser protegido durante ese tipo de episodios; (2) El interés superior del niño es de suma importancia en todos casos que sean relativos a ellos. (3) Se entiende por “niño” una persona menor de dieciocho años. Como veremos, el derecho internacional extranjero ha resultado significativo en diversos tribunales de evaluación de los derechos del niño.3 El texto fundacional es, en este sentido, la CIDN, que Sudáfrica firmó y ratificó en 1995. El Art. 28 de la CS no es el único que confiere derechos de rango constitucional a los niños; gozan de otros derechos garantizados en la Carta de Derechos, como los derechos fundamentales a la dignidad y a la igualdad. En 2002, fue publicado un trabajo en retrospectiva a ese período de cinco años comprendido entre 1996 y 2001, y se evaluó el efecto de los derechos consagrados por la CIDN y la CS.4 Después de examinar unas diez resoluciones relacionadas con los derechos de los niños, ya sea directa o indirectamente, se establecieron una serie de conclusiones pertinentes acerca del impacto de la Convención sobre la jurisprudencia. Es oportuno resumir brevemente estas conclusiones. En primer lugar, se sugirió, en 2002, que los principales beneficiarios de los derechos de los niños eran en realidad adultos, que han tratado de reforzar sus demandas a través de los derechos de los niños, habiendo estado ausentes 3. El artículo 39(1) (b) de la CS establece que un tribunal debe considerar el derecho internacional cuando interprete el capítulo de la Constitución que conforma la Carta de Derechos. 4. Sloth-Nielsen, J., “Children’s Rights in the South African Courts: An Overview since Ratification of the UN Convention on the Rights of the Child”, en International Journal on Children’s Rights, Nº 10, 2002, p. 137.

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los niños en todos los litigios. En segundo lugar, el artículo señaló la ausencia de jurisprudencia sobre la interacción entre la Constitución y las leyes y otras normas de menor jerarquía. Un tercer tema, relacionado con la predisposición de algunos jueces de plantear de oficio los derechos del niño. En cuarto lugar, las cuestiones relacionadas con la adopción han desempeñado un papel destacado en los años 1996-2001, que ilustran la “cuantía de los intereses creados” y “gran inversión en energía emocional” que a menudo acompaña a la “adquisición” (y usamos esta palabra deliberadamente) de un niño. Por último, se comentó acerca del resultado negativo para los derechos del niño, anunciado por el entonces más importante caso sobre derechos sociales, “Government of the Republic of South Africa and others v. Grootboom and others”. En este caso, el Tribunal Constitucional se negó a interpretar y decidir sobre los derechos del niño a la nutrición básica, vivienda, servicios básicos de salud y sociales para incluir una alegación de aplicación directa para los niños pobres, a menos que esos niños sean huérfanos, abandonados o de otro modo carezcan de un entorno familiar. Se indicó que el período de luna de miel de la nueva era constitucional en Sudáfrica, con su aparente “primera convocatoria para los niños” en la entrega de bienes materiales y servicios necesarios para paliar los peores efectos de la pobreza infantil, había concluido. Ya han transcurrido cinco años desde que se publicó aquel trabajo.5 Éste analiza, por lo tanto, las conclusiones y sugerencias formuladas en el año 2002, y ofrece una revisión actualizada de la función que los derechos constitucionales de los niños han llegado a desempeñar en el ámbito judicial. Con el fin de vincular el análisis a la Convención en sí, el análisis que figura a continuación se organiza en torno a los cuatro principios generales de la Convención: la no discriminación (Art. 2 de la CIDN), el principio del interés superior (Art. 3 de la CIDN), el derecho a la supervivencia y el desarrollo (Art. 6 de la CIDN), y la participación infantil (Art. 12 de la CIDN). La última sección evaluará la medida en que las conclusiones extraídas en el año 2002 siguen siendo válidas, y reflexionar sobre el posible impacto a largo plazo de los litigios que versen sobre derechos del niño en Sudáfrica.

5. La jurisprudencia referida en este documento data entonces de 2002 a 2006.

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. El sistema judicial de Sudáfrica Dado que este trabajo trata sobre derechos constitucionales del niño, es necesario cómo son resuelven los asuntos constitucionales. Sólo el Tribunal Superior de Justicia, el Tribunal Supremo de Apelaciones (SCA, Supreme Court of Appeals), y los niveles constitucionales tienen jurisdicción en los casos constitucionales, y si es una cuestión constitucional planteada en un tribunal regional (Magistrates), el asunto se suspende y es referido a un Tribunal Superior (High Court). Si bien un Tribunal Superior (High Court) tiene la autoridad para declarar la inconstitucionalidad de la legislación, esta resolución deberá ser confirmada por el Tribunal Constitucional (CC, Constitutional Court).6 Un Tribunal Superior (High Court) y el SCA pueden también remitir un asunto a la CC, si son de la opinión de que debería más bien ser tratados por el CC. Éste también podrá invitar a hacer uso de la condición de amicus curiae. En general, este documento abarca todos los casos del CC y la mayoría de los casos del SCA en el que los derechos de los niños han aparecido en el período objeto de examen, así como algunos asuntos interesantes tratados por el Tribunal Superior.

No discriminación (Art.  de la CIDN)

El principio de igualdad y no discriminación ocupan un lugar especial en la historia sudafricana. Es de crucial importancia la garantía consagrada en el Art. 9 de la Constitución sobre igualdad. En particular, el inciso 3 de ese artículo dispone que: “El Estado no podrá discriminar injustamente, directa o indirectamente, en contra de cualquier persona en uno o más motivos, entre ellos la raza, género, sexo, nacimiento, orientación sexual, edad”. En el período objeto de examen, fue receptada por los tribunales una serie de casos en los que se abordó la prohibición de la discriminación. En “Khosa and others v. Minister of Social Development and others”,7 la cuestión debatida versó sobre los criterios de elegibilidad para recibir el subsidio de manutención infantil y el de cuidado de dependencia, así como las pensiones de jubilación, a pagar en términos de la Ley de Asistencia Social 59 de 1992 (Social Assistance Act), modificada por la Ley de Bienestar (Welfare Law 6. AFRIMAP, OSF, South Africa. Justice Sector and the Rule of Law, Open Society Foundation, Cape Town, 2005, pp. 48 y 173-174. 7. CCT 12/03.

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Amendment Act), ley de enmienda de las leyes 106 de 1997 a los ciudadanos solicitantes; en este caso, ciudadanos mozambiqueños que habían huido de su país de origen durante el conflicto civil de la década de 1980 y que habían residido en Sudáfrica desde entonces. No obstante, los niños presuntamente beneficiarios habían nacido en Sudáfrica, y gozaban de esa ciudadanía sudafricana. Pero por el hecho de que los demandantes (los padres) no eran ciudadanos sudafricanos, tanto ellos como sus hijos, no podían beneficiarse y acceder a la asistencia social. La constitucionalidad de las disposiciones pertinentes, por lo tanto, fue impugnada como una violación de los derechos del niño en virtud de Art. 28, así como una violación de la igualdad de derechos en virtud del artículo 9 de la Constitución. El Tribunal consideró que la discriminación era injusta e vulneraba la dignidad, tomando nota que la negación de apoyo en esas circunstancias a los niños necesitados limita arbitrariamente sus derechos en virtud del Art. 28 (1) (c) de la Constitución (“the denial of support in such circumstances to children in need trenches upon their rights under section 28(1) (c) of the Constitution”).8 En el caso “Bhe and Others v. Magistrate, Khayelitsha and Others”,9 se formuló una solicitud en nombre de la hijas de Ms. Nontupheko Bhe y su difunto esposo a fin de que pudiesen heredar los bienes inmuebles de su fallecido padre. Se afirmó que el derecho del primogénito masculino discriminaba injustamente las dos niñas, en la medida en que les impedía heredar los bienes pertenecientes a su pariente varón mayor. El Tribunal Superior (the High Court) consideró que el derecho del primogénito discrimina sobre la base de la raza y el género. Esta decisión fue confirmada por el CC en “Bhe and Others v. Magistrate, Khayelitsha and Others”.10 En la parte relevante, particularmente en lo que concierne a derechos del niño, el juez Langa dijo: “la regla del primogénito que se aplica a las leyes de sucesión no puede conciliarse con las actuales nociones de igualdad y la dignidad humana; y al negar a niños extramatrimoniales el derecho a heredar a sus padres fallecidos, también se los discrimina injustamente y viola su derecho a la dignidad”.11 Al llegar a su decisión, el Tribunal se refirió claramente a la disposición de la CIDN sobre la no discriminación y también citó la disposición pertinente de la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (African Charter on the Rights and Welfare of the Child , ACRWC).12

8. Ibíd., p. 78. 9. 2004 (2) SA 544 (C). 10. 2005 (1) BCLR 1 (CC). 11. Ibíd., párr. 95. 12. Art. 3. Ver también párr. 53 y 55 de la sentencia.

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En “Petersen v. Maintenance Officer, Simon’s Town Maintenance Court”,13 el Tribunal Superior (the High Court) consideró que la regla de common law, que determinaba que el abuelo paterno de un niño extra-matrimonial no adeuda deber de sustento, resultaba injustamente discriminatoria. Es interesante remarcar que la discriminación por motivos de nacimiento está expresamente prevista el Art. 9 inc. 3 de la CS, análogamente al Art. 2 de la CIDN. No es de extrañar que hayan encontrado su camino hacia los tribunales casos en los que se alega discriminación directa e indirecta sobre la base de la orientación sexual y estado civil, algunos involucrando niños. Resulta muy ilustrativo el caso “J&B v. Director General: Department of Home Affaire”14 en el cual los demandantes eran dos personas del mismo sexo que habían vivido juntos desde 1995. En agosto de 2001, una de las demandantes dio a luz a gemelos, que fueron concebidos por inseminación artificial. Los óvulos se obtuvieron de la primera solicitante. Las demandantes solicitaron ser inscriptas y reconocidas como las madres de los gemelos. Sin embargo, la ley sólo preveía el registro de un padre y una madre (no el caso de dos madres). En lo que respecta a los niños, es importante señalar que un magistrado del Tribunal Superior interviniente sostuvo que la disposición supone una discriminación que afecta a los niños por motivos de origen social y nacimiento, y dictaminó la inconstitucionalidad de la disposición. La resolución fue confirmada posteriormente por el CC. Como se ha indicado anteriormente, la jurisprudencia de los tribunales en materia de no discriminación está en consonancia con los mandatos de la Convención (la CIDN). Esto ha ayudado a avanzar en la promoción y protección de los derechos de los niños en una sociedad que ha sufrido la desigualdad y la discriminación en el pasado.

. El interés superior del niño (Art.  de la CIDN) El principio del interés superior del niño, consagrado como norma de derecho internacional por el Art. 3 de la CIDN, e incorporado a la CS en su Art. 28 inciso 2, ha ocupado un lugar destacado en la jurisprudencia del período bajo examen. Un ejemplo obvio es el caso del “CC Bannatyne v. Bannatyne

13. (2004) (2) SA 56 (C). 14. (2003) (5) BCLR 463.

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and Another”,15 en el que el tribunal indicó: “es universalmente reconocido en el contexto del derecho de familia que el interés superior del niño es de suma importancia”16 e hizo especial referencia a la CIDN y a la ya mencionada ACRWC.17 Este documento se centra selectivamente en cuatro temas en los que el principio del interés superior ha desempeñado un papel destacado –o papel único– en el desarrollo jurídico. El primero se refiere a la zona de reubicación de los padres que tienen la custodia, para el cual el caso “Ford v. Ford”18 resulta demostrativo. El SCA (Supreme Court of Appeals), en la evaluación de una demanda legítima de una madre que solicitaba el regreso a su país de origen; después de la ruptura de su matrimonio en Sudáfrica, opinó que el criterio fundamental yacía en el interés superior del niño, que es el que debe guiar el enfoque del Tribunal de Justicia (en contraste con el derecho de los padres a la libertad de circulación, a llevar a cabo una nueva carrera, o el ejercicio nuevas opciones de vida). El segundo tema se refiere a la condena de menores.19 Dos casos del SCA son llamativamente apropiados para tratar este tema, y en ambos se da una participación de niños que cometen asesinatos; es decir, que al momento de la comisión del delito eran menores de dieciocho años. En “Brandt v. S”,20 el recurrente tenía diecisiete años y ocho meses de edad en el momento de un horrible homicidio de una mujer anciana e indefensa. El recurso ponía en tela de juicio la aplicación de las llamadas penas mínimas, legislación introducida por el Parlamento para determinados delitos graves en 1998. Debido al activismo de las ONG por los derechos de los niños, el Parlamento fue persuadido de excluir a los delincuentes menores de dieciséis años de edad del ámbito de esta legislación, y de disponer que los tribunales tendrían que motivar sus decisiones cuando se aplicase el mínimo de las penas para las personas condenadas por delitos graves, cuando tuviesen dieciséis años o diecisiete años. Brandt cambió el criterio de interpretación de esta disposición extrañamente redactada. El juez interviniente señaló que, en su opinión, la norma aplicable daba al juez que debía dictar sentencia en cada caso, una total discrecionalidad para

15. 2003 (2) BCLR 111 (CC). 16. Ibíd., p. 24E. 17. Ibíd., párr. 4E. 18. Caso 52/05 (SCA). 19. Sloth-Nielsen, J., op. cit., discutiendo “S v. Kwalase”, 2000 (2) SACR 35 (CPD), una decisión de la Cape High Court. 20. (2004) JOL 1322 (SCA).

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decidir sobre la forma y duración de las penas, incluso en el caso de los delitos cubiertos por las leyes de la mínima condena (como el homicidio premeditado).21 A su vez, el juez indicó directamente que el interés superior del niño exige que deben aplicarse normas diferentes cuando se trata de los menores, atribuyendo esto al hecho de que el derecho internacional (la Convención e instrumentos no vinculantes como las Reglas de Beijing se citan) ha iniciado una “revolución” para la administración de la justicia de menores.22 Siguiendo esta decisión puede señalarse “DPP v. P”, cuyos hechos aún siguen siendo noticia. P, de doce años al momento del crimen, “reclutó” dos hombres adultos para asesinar a su abuela, y luego ocultó su participación. La CIDN es bastante citada en la sentencia del SCA. El Estado apeló sobre la base de que la sentencia en suspenso impuesta por el Tribunal Superior (the High Court) era llamativamente baja. Y no sólo se cita las disposiciones del Art. 40 de la CIDN, sino que el Tribunal, modificando la sentencia sólo muy sutilmente, dejó en claro que, en virtud del principio del interés superior del niño, la detención debe ser motivo de última instancia. Una tercera área en la que se adujo el interés superior del niño remite a la adopción internacional, particularmente en el caso “De Gree v. Webb”.23 Los demandantes, padres de seis hijos, solicitaron una orden ex parte para que se les confiera la tutela de un niña sudafricana abandonada, con la intención de llevarla a los Estados Unidos. El juez del High Court “(...) expresó su preocupación por la inusual orden que se solicitaba”,24 que parecía, prima facie, una adopción. Pidió al Centro de Derechos del Niño (the Centre for Child Law) que proporcione un escrito en condición de amicus curiae acerca de la correcta posición jurídica en Sudáfrica con respecto a la adopción internacional,25 que incluyó la postura de la Dirección Nacional de Desarrollo Social. Tanto la CIDN como la Convención de La Haya se abordan extensamente en el informe. Consiguientemente, la solicitud fue desestimada, en tanto no estaba claro que: la verificación adecuada de la información de antecedentes del solicitante se haya hecho; que los mecanismos de seguimiento adecuado podrían verse afectados; y que no existían adecuadas y posibles familias sudafricanas que podrían adoptar al niño (el principio de subsidiariedad).

21. Ibíd., párr. 13. 22. Ibíd., párr. 16. 23. “De Gree and Another v. Webb and Others”, 2006 (6) SA 33 (WLD). 24. Ibíd., párr. 6. 25. Sudáfrica ha ratificado la Convención de La Haya sobre adopción internacional.

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Cuarto, “De Reuck v. DPP, Witwatersrand Local Division”26 vio derivar al principio de interés superior del niño en un final distinto. El caso surgió a partir de la persecución de un productor de películas, por una infracción de una disposición de la Ley 65 de Filmaciones y Publicaciones de 1995 (Films and Publications Act 65 of 1996), en su versión modificada, relacionada con pornografía infantil. En el juicio se cuestionaba la validez constitucional de ciertas disposiciones de la ley que versaban sobre los derechos a la libertad de expresión y los derechos a la intimidad, que el Tribunal observó que podrían ser limitados por una ley de aplicación general. Los intereses de los niños surgen, en primer lugar, al responder a la pregunta sobre las causas de la limitación: ya que la pornografía infantil es vista como un mal en todas las sociedades democráticas y es condenada universalmente por una buena razón. El Tribunal sostuvo que el derecho a la dignidad de los menores es de especial importancia. Refiriéndose expresamente al interés superior del niño del Art. 28 inciso 2, el Tribunal también señaló, como lo hizo antes, que esa norma puede al mismo tiempo ser objeto de limitaciones razonables y justificables.

. El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (Art.  de la CIDN) Clasificado como uno de los principios cardinales de la CIDN por el Comité de la CIDN, el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo es un derecho bastante relevante y relacionado con otras disposiciones de la CIDN. La CS y la legislación subsidiaria incorporan una serie de derechos relacionados con el derecho del niño a la vida, la supervivencia y el desarrollo. Desde la decisión en Grootboom, algunos notables ejemplos han llegado ante los tribunales. En el primer caso, “Hay v. B”,27 el Tribunal Superior permitió la realización de una transfusión de sangre a un niño, a pesar de la negativa de los padres. El Tribunal aclaró que “las creencias privadas de los padres no pueden avasallar el derecho del niño a la vida”.28 En “Centre for Child Law and Another v. Minister of Home Affairs and Others”,29 un número de niños extranjeros no acompañados estaban detenidos 26. 2004 (1) SA 406 CC. 27. 2003 (3) SA 492 28. Ibíd., párr. 144. 29. 2005 (6) SA 50 (T).

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en el campo Lindela de repatriación, aguardando la deportación. Cuando fueron eventualmente deportados, los transportaron en camión y luego en tren a la frontera y fueron posteriormente los dejaron en la estación de policía más cercana. Se puso a prueba el método de detención, deportación, y, en general, la obligación del gobierno de proveer a niños extranjeros atención familiar los derechos y protecciones consagradas en el Art. 28 de la Constitución. Luego de llamar el modo en el que esos niños eran deportados como “no sólo ilegal” sino también “vergonzoso”,30 el Tribunal hizo mención de las obligaciones internacionales de Sudáfrica contraídas en virtud de la CIDN y la ACRWC.31 Por último, el Tribunal ordenó que los niños fueran llevados ante un Tribunal de Menores (Children’s Court) en orden de abrir mejores investigaciones para ellos. En “Centre for Child Law and Others v. MEC for Education and Others”,32 los derechos de los niños en cuidado alternativo fueron puestos a prueba. En el caso en cuestión, se buscaba decidir acerca del estado de una escuela de industria para niños ubicados allí, después de que investigaciones habían puesto en evidencia que tenían necesidad de ciertos cuidados. Los hostels en los que los niños eran alojados estaban en estado de deterioro. Además, había una completa ausencia de propicio apoyo psicológico y servicios terapéuticos en la escuela. Los niños sufrían bajas temperaturas, compraban drogas de dealers locales, llevaban en definitiva una vida miserable. Los demandantes solicitaron que los niños, alrededor de ciento cincuenta, fueran provistos de bolsas de dormir, que las condiciones del edificio fuesen mejoradas y que les fueran facilitados los correspondientes y propicios servicios médicos. El Tribunal dio la orden solicitada, obligando a las autoridades a proporcionar bolsas de dormir, y poner en marcha un acceso adecuado de control y las estructuras de apoyo psicológico. Dirigió al Ministerio de Educación una orden de hacer arreglos de inmediato en la escuela, para luego ser sometido a un desarrollo de calidad (DQA), proceso para abordar el mal funcionamiento de la institución. El último caso en esta sección es “Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others”.33 Aquí se hizo un intento para forzar al gobierno a expandir y desplegar la provisión de anti-retrovirales a madres con HIV positivo que daban a luz en clínicas estatales en orden de prevenir la transmisión 30. Ibíd., párr. 23. 31. Ibíd., párr. 25. 32. Caso Nº 19559/06 (30 de junio de 2006). 33. (2002) (10) BCLR 1033 (CC).

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madre-hijo de la enfermedad. Los derechos comprometidos eran el de acceso irrestricto a la atención médica (Art. 27 de la Constitución), y el derecho de los niños a la asistencia médica básica (Art. 28 (1) (c)). El programa fue impugnado como poco razonable debido a su limitación a determinados hospitales como centros piloto, lo que excluía a madres con HIV positivo (y sus hijos) que no tenían acceso a estos hospitales designados. El Tribunal Constitucional (CC), expandiendo la sentencia en el caso Grootboom, sostuvo que la obligación primaria a proveer a los niños asistencia médica básica sin duda recae en los padres que pueden pagar por los servicios.34 No obstante, el Estado tiene la responsabilidad primordial en lo que respecta a la atención básica de salud para niños cuando “se está ante ausencia de patria potestad o atención familiar”.35 El Tribunal también consideró que: “(...) en la evaluación de la política del gobierno, es preciso tener en cuenta el hecho de que este caso se refiere a los recién nacidos, cuyas vidas pueden ser ahorrados por la administración de Nevirapina”.36 Y agregó que “(...) las necesidades de los niños son de la ‘más urgentes’ y su incapacidad para tener acceso a la Nevirapina afecta profundamente a su capacidad para disfrutar de todos los derechos que gozan”.37 La limitación de provisiones de los anti-retrovirales a determinados sitios de prueba llevaría a las madres a dar a luz a niños vulnerables en el sistema de salud pública, e infringiría los derechos de sus hijos a la supervivencia y el desarrollo. El caso parece haber restaurado, hasta cierto punto, la confianza de los defensores de los derechos de los niños, en tanto se pueda considerar a la Constitución como capaz de proteger a los niños como grupo vulnerable.38

. Participación infantil (Art.  de la CIDN) El Art. 12 inciso 2 de la CIDN garantiza al niño la “oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. La discusión

34. Ibíd., párr. 77. 35. Ibíd., párr. 79. 36. Ibíd., párr. 72. 37. Ibíd., párr. 78. 38. Sin embargo, el Tribunal no concluyó que los niños podrían gozar de servicios médicos cubiertos por el Estado.

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se centra en lo relativo a la representación legal, y, en las sentencias a nivel del Tribunal Superior, principalmente en materia civil en lugar de las causas penales.39 Cabe señalar que el Art. 28 (1) (h) de la CS hizo incorporar, en cierta medida, los principios contenidos en el Art. 12 (2) de la CIDN, que prevé el derecho del niño a tener un abogado asignado a la niño por el Estado, y a expensas del Estado, en los procesos civiles que afectan al niño, si la injusticia resultase sustancial. A pesar de los intentos anteriores de legislar más a fondo los criterios para el nombramiento de los representantes legales de los niños en investigaciones de Tribunales de Menores, las disposiciones aplicables no se pusieron en funcionamiento, y esta situación prevalece hasta la fecha.40 La Ley de divorcio de 70 de 1979 permite que un tribunal de divorcio (normalmente un Tribunal Superior) nombre a un abogado para representar a un niño en los procedimientos y puede ordenar a las partes o a una de ellas al pago de las costas de la representación (Art. 6 (4)). Esta disposición es anterior a el derecho que figura en el artículo 28 (1) (h), y plantea la amenaza inmediata de los problemas que podrían surgir en el caso que las partes (es decir, los padres que están por divorciarse) sean incapaces de hacer frente a esos gastos, ya que no prevé financiación estatal de la representación legal. Tampoco hay –aún– inclusión expresa de la “injusticia sustancial” como parámetro, según lo previsto en la disposición constitucional. Sin embargo, en el período que se examina, es decir, 2002-2006, la anterior ausencia o “invisibilidad” de los niños en los procedimientos civiles –y especialmente en los procedimientos de divorcio– ha cambiado significativamente. La asignación de representación legal en virtud del Art. 28 (1) (h), cayó de lleno a ser decidida en “Soller NO v. G and Another”.41 El caso se refería a una solicitud de un niño de quince años de edad para la variación de una orden de custodia que había sido otorgada en favor de su madre, habiéndose concedido al padre sólo los derechos de acceso. La solicitud inicial se presentó en nombre del niño por un abogado que resultó inadecuado para actuar como representante legal del niño. El presidente del tribunal determinó que el asunto requería

39. La mayoría de casos penales no son declarados o escuchados en tribunales inferiores. 40. La Children’s Act 38 de 2005, aún no vigente, contiene una disposición bastante más limitada y de dudosa constitucionalidad. Ver Kassan, D., “Hearing Children’s Voices Through a Legal Representative: Proposed Guidelines Concerning When Such Legal Representation Might Be Deemed Necessary or Appropriate During Divorce Proceedings in South Africa”, (trabajo presentado en la 14º Conference of the World Association of Youth and Family Court Judges and Magistrates, Belfast, 29 de agosto al 2 de septiembre de 2006). 41. 2003 (5) SA 430 (WLD).

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una asignación de representante legal alternativo en los términos del Art. 28 (1) (h), explicando que cualquier representante legal designado para representar al niño debe ser “(…) una persona no sólo con conocimientos y experiencia legales, sino también con la capacidad de determinar los puntos de vista de un cliente, de presentarlos con elocuencia lógica y argumentar aquel punto de vista del cliente ante la duda u oposición de una parte o un tribunal”. En resumen, a un niño en los procedimientos civiles, en lo casos que de otro modo se suscite una injusticia sustancial, se le debe dar una voz. Y esa voz se ejerce a través del abogado asignado a tal efecto.42 Otra vez, en “Rosen v. Havenga”,43 un Tribunal Superior (a High Court) planteó por iniciativa propia el interrogante sobre si un niño cuyos padres se están divorciando no debe disfrutar de representación legal separada, y en este sentido se refirió directamente a la Convención y las disposiciones del Art. 12, y citando la obligación de dar a esas opiniones debido peso de acuerdo con la edad y madurez del niño. Posteriormente un representante legal fue designado. Este caso ilustra que, por tanto, más que escuchar la voz del niño, los intereses del niño tuvieron protección directa en el proceso legal. Una interesante referencia al Art. 12 de la Convención se plantea “Ford v. Ford”,44 ante el SCA; el caso llegó al SCA tras la presentación de un recurso contra una denegación de un Tribunal Superior (a High Court) para conceder el permiso de una madre, con custodia del menor, a trasladarse al Reino Unido. Antes, el demandado había formulado una solicitud en la audiencia de la apelación, que tenía por objeto escuchar el punto de vista de la niña de diez años de edad sobre el proyecto de traslado de la madre recurrente, y se basó en el hecho de que transcurrió tres años desde el inicio de la petición original, consideraba que la opinión de la niña podía ayudar a la SCA. Basó su solicitud directamente en el Art. 12 de la CIDN, ya que no contaba con ningún mecanismo alternativo, en los procedimientos de recurso existentes, para solicitar esto. Pero la presentación de la demanda fue, en nuestra opinión, correctamente rechazada. El Tribunal acordó que se deben tener en cuenta los deseos de los niños en cuenta cuando ella tenga la edad suficiente para articular sus preferencias; pero también señaló que había pruebas de que el litigio estaba causándole estrés, y que ella “no estaba especialmente cómoda” al ser entrevistada continuamente por expertos. Además, el tribunal (el tribunal de apelación, por definición, un

42. At 437J, 438A. 43. Caso 6850/2003 (no declarado, CPD). 44. Caso 52/05 (SCA, Supreme Court of Appeals).

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tribunal de registro únicamente) preguntó en qué forma se suponía que iba a conocer la opinión del niño y registrar sus impresiones, sin un intermediario, como un psicólogo, que haya entrevistado a la niña adecuadamente y presentado las opiniones del niño, como parte de las pruebas periciales. Se debe hacer mención de otra forma relevante en que los intereses de los niños han sido llevados al primer plano en los últimos litigios: mediante el nombramiento de curadores ad litem. Hay dos casos muy ilustrativos de esta cuestión. En “Centre for Child Law and Another, Ellis v. Minister of Home Affairs and others”,45 fue nombrado un curador por el Tribunal para representar a los menores inmigrantes no acompañados. El curador estaba habilitado a investigar la situación de los niños, así como informar de forma general sobre el curso de la admisión de los niños al centro de la repatriación,46 y a solicitar el nombramiento de los representantes legales en términos de la sección 28 (1) (h), para “(…) presentar y argumentar los deseos del niño”. El caso “Du Toit and Another v. Minister of Welfare and Population Development”47 versó sobre la constitucionalidad de una disposición de la Child Care Act 74 of 1983, que prohibía la disposición adopción conjunta por parejas del mismo sexo. El curador ad litem presentó un exhaustivo informe sobre el bienestar de los hijos adolescentes adoptados por la parejas, y de los niños –nacidos y no nacidos–48 en general. El tribunal dijo: “donde se corre el riesgo de abordar una injusticia, el tribunal está obligado a nombrar un curador ad litem para representar los intereses de los niños”, señalando además que esta obligación se deriva de Art. 28 (1) (h). La litigación de niños en su propio nombre es un fenómeno casi novelesco, fantástico, en Sudáfrica, lo cual, empero, no impide señalar un caso: en “Antonie v. Governing Body, Settlers High School and Others”,49 una alumna rastafari impugnó por sí misma (es decir, en nombre propio) una decisión del órgano de gobierno de la escuela, que la encontraba culpable una falta grave, y determinaba su suspensión por cinco días por llevar un peinado dreadlock y cubrir su cabeza con gorra. La escuela decidió que ella, la alumna, había violado el código de conducta sobre apariencia de los alumnos. El Tribunal Superior del Cabo decidió que se deje de lado la decisión del órgano rector de la escuela, sobre la base de que se debería haber dado “un reconocimiento adecuado” a los valores 45. Caso 22866/04 (TPD). 46. Ibíd., párr. 23. 47. 2003 (2) SA 198 (CC). 48. Ibíd., párr. 3. 49. 2002 (4) SA 738 (CPD).

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y principios en la Constitución, incluido el derecho del alumno a la libertad de expresión. La Children’s Act 38 of 2005 (aún no vigente) allana el camino para la esperada expansión de litigios de niños en sus propios intereses. Aunque se puede concluir que la participación de los niños a través de la representación legal y otros mecanismos, ha llegado a desempeñar un notable papel en procedimientos civiles de Sudáfrica, si se lo compara con el último análisis de los efectos de la CIDN en jurisprudencia sudafricana.

. Conclusiones El análisis precedente sobre los derechos de los niños en tribunales sudafricanos parece indicar que virtualmente ninguna de las conclusiones alcanzadas en el año 2001 siguen siendo verdaderas. En primer lugar, los intereses de los niños se han destacado y desarrollado en los litigios, por ejemplo: al ser tenidas en cuenta sus opiniones, la representación legal, planteos de jueces en su favor de mero oficio, curadores designados para supervisar sus intereses en los procedimientos judiciales, y así sucesivamente. Los derechos de los niños han sido empleados como una espada (caso “MEC Educación”, por ejemplo) y como un escudo (por ejemplo, “De Reuck”). Además, el derecho local ha sido “sacudido” hasta los cimientos en el caso Bhe, y los casos “TAC” y “Khosa” han restaurado algunos efectos positivos de las disposiciones del artículo 28(1) (c). La decisión del Tribunal Superior en “Centre for Child Law v. MEC Education” es, en efecto, de gran alcance, tanto en lo relativo a las violaciones de derechos (entre otras cosas, socioeconómicos) que advirtió el Tribunal, como en lo respectivo a la naturaleza del remedio o solución (una interdicción estructural) que impuso. Por otro lado, la adopción ha continuado en la agenda de los litigios, como ilustra “De Gree v. Webb”, sobre adopción internacional. Queda por tratar de explicar las razones de la aparente acrecencia repentina de la jurisprudencia sobre los derechos de los niños en los cinco años que se examinan. La primera razón, en nuestra opinión, se refiere simplemente a la maduración del proyecto constitucional, en tanto los abogados y los jueces sudafricanos se tornan más instruidos y familiarizados con litigios constitucionales. En segundo lugar, no se puede negar que la preocupación individual de jueces sobre los intereses de los niños ha desempeñado un papel destacado para

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garantizar que no queden totalmente ocultos en un litigio que los afecta. En tercer lugar, la evidencia sugiere que muchos abogados también incluyen derechos de los niños como argumentos siempre que sea posible; y que no sólo los derechos consagrados en la Constitución –según lo dispuesto por el Art. 28–, sino también aquellos contenidos en la CIDN (y la ACRWC) se utilizan para robustecer la base argumentativa. Luego, en cuarto lugar, debe ser reconocido importante crédito a litigantes de interés público, tales como el Centro Jurídico para la Mujer (que llevó el caso “Bhe” al CC), y el Centro para la Ley del menor, establecido durante el período cubierto por esta revisión, por llevar los intereses de los niños a un plano destacado en procesos judiciales. Por último, la reciente experiencia de Sudáfrica ilustra aun más los beneficios que puede traer aparejada la consagración constitucional de los derechos de los niños, en particular en la medida en que sean judiciables en tribunales que adhieran al sistema del precedente, como sucede en Sudáfrica. El proyecto judicial de ampliar el ámbito de los derechos de los niños es un trabajo en progreso, aunque en nuestra evaluación la aplicación de la Convención claramente tiene un gran potencial en favor de ese objetivo.

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Panel 7

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La separación de poderes, el estatus normativo internacional del interés superior del niño y la protección de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños y adolescentes en los tribunales locales*

Geraldine Van Bueren**

Resumen El presente artículo plantea dos objetivos principales. En primer lugar, la autora se propone sostener que aun en los Estados en los que los derechos económicos y sociales no hayan sido incorporados legislativamente, como en Israel, Estados Unidos y Reino Unido, es el derecho internacional el que impone el deber de proteger los derechos económicos y sociales de los niños y adolescentes de manera efectiva. En segundo lugar, procura demostrar que en los Estados que han incorporado expresamente los derechos económicos y sociales de los niños, como Sudáfrica y la India, el análisis del estatus normativo del interés superior del niño en el plano internacional y el desarrollo de la “letra chica” de la teoría legal constitucional pueden proporcionar a los tribunales herramientas para desarrollar una jurisprudencia más efectiva para contribuir al combate contra la pobreza infantil.

* Título original: “The Separation of Powers and the International Legal Status of the Best Interest of the Child in Assisting Domestic Courts Protect Children’s Economic and Social Rights”. Traducción al español realizada por Ana Murganti, Abogada, Universidad de la Plata. ** Profesora Programa de Derecho Internacional de los Derechos del Niño Departamento de Derecho, Queen Mary, Universidad de Londres. Además es Profesora Visitante de Kellogg College, Oxford. La autora ha recibido la colaboración para la investigación de Jewel Amoah, Facultad de Derecho, Universidad de Cape Town.

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. Introducción Parafraseando a Jane Austen, es una verdad prácticamente reconocida a nivel universal que la persona por nacer tiene derecho a la herencia, mientras que los derechos económicos y sociales de los niños una vez nacidos, resultan raramente tan bien protegidos.1 Esto obedece al hecho de que son una minoría, aunque una creciente minoría, los Estados que han incorporado en términos generales los derechos económicos, sociales y culturales aplicables tanto a adultos como a niños, y menos aún los que lo han hecho expresamente respecto de los niños.2 Aun en los Estados que han incorporado los derechos sociales3 para el caso de los niños, la jurisprudencia no se adecua plenamente al principio del interés superior.4 Por consiguiente, si se considera que la ley es una herramienta capaz de asumir un rol sustantivo para colaborar en la lucha contra la pobreza infantil a nivel doméstico, entonces una alternativa legal destinada codificar la legislación local debe ser explorada. De modo similar la reconceptualización de la clásica división de la separación de poderes así como la accountability del poder judicial deben ser desarrolladas. En el pasado, el derecho internacional no ha prestado la debida atención respecto de si los derechos sociales de los niños recaen dentro de la jurisdicción de los tribunales o corresponden casi exclusivamente a las competencias de los poderes legislativo y ejecutivo. En particular, ha existido un análisis insuficiente respecto del estatus legal internacional del principio del interés superior del niño.5

1. Ver por ejemplo la decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos en “Paton v. United Kingdom”, “algunos derechos se atribuyen para los niños concebidos sin nacer, en particular el derecho a la herencia”. N° 6959/75. Cf. Niños nacidos fuera del matrimonio en los Estados islámicos en Van Bueren, “The International Protection of Family Member’s Rights as the 21st Century Approaches”, en Human Rights Quarterly, 1995, pp. 732-766. 2. Para Estados que han incorporado ambos, es decir, en general y específicamente, ver más abajo. 3. El término “derechos sociales” es utilizado por la autora de modo indistinto para referirse a los derechos económicos y sociales reconocidos en tratados regionales e internacionales. 4 . Ver más abajo. 5. Esto resulta llamativo toda vez que el principio del interés superior ha sido objeto de extensa jurisprudencia y literatura en una amplia gama de aspectos, ver An-Na’Im, “Cultural transformation and Normative Consensus on The Best Interests of the Child”, en Int’l J.L. & Fam., 1994, 8, p. 62; Carnahan, “Inscribing Lesbian and Gay Indentities: How Judicial Imaginations Intertwine with the Best Interests of Children”, en Cardozo Women’s L.J., 2004-2005, 11, pp. 1, 49; Kurki-Suonio, “Joint Custody as an Interpretation of the Best Interests of the Child in Critical and Comparative Perspective”, en Int’l J.L. Pol. & Fam., 2000, 14, p. 183 y Watson, “Acting in the Best Interests of the Child: A Solution to the Problem of Characterizing Stock Options as Income”, en Fordham L. Rev., 2000-2001, 69, p. 1523.

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El estatus legal del interés superior del niño, algunas veces desestimado y considerado como “sentimental”, ofrece un enorme potencial para repensar los límites de la división de poderes y redireccionar las competencias institucionales de los tribunales. En particular esto significa que los niños como grupo, como compromiso derivado del derecho internacional con independencia de la ratificación de un tratado,6 se diferencian de otros grupos en las sociedades democráticas. Tradicionalmente, la jurisprudencia nacional y regional así como los instrumentos internacionales referidos al interés superior del niño como principio rector que gobierna todas las acciones concernientes a los niños se han concentrado en los derechos de visitas y tenencia,7 alimentos8 y adopción,9 circunstancias vinculadas principalmente con sus padres, sus familia y otras alternativas.10 Sin embargo, el interés superior del niño, como expresión de un deber de prestación positiva: las prestaciones positivas referidas a los niños, resulta igualmente aplicable, como postulado de derecho internacional, a los derechos económicos y sociales como a los derechos civiles de los niños.11

6. Como principio cabe dentro del artículo 38 (1) (c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1945 en relación con los niños y sus familias. 7. Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores de La Haya de 1980, Convención interamericana de tráfico de menores de l989. Ejemplos de derecho interno en la jurisprudencia de los Estados Unidos y del Reino Unido incluye “Troxel v. Granville” en la que los abuelos paternos peticionan en virtud del derecho a las visitas a sus nietos nacidos fuera del matrimonio 530 U.S. 57, 2000; Re L (Removal from Jurisdiction: Holiday), [2001] 1 FLR 241 y en el que se le brinda la posibilidad a un niño de encontrarse, durante sus vacaciones, con su familia extensa en los Unidos Emiratos Árabes en virtud de su interés superior aunque la Corte exigió un depósito de £50,000 como garantía de su regreso. 8. Los instrumentos incluyen la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de 1989 y ejemplos de los tribunales de Sudáfrica entre los que figuran “Bannatyne v. Bannatyne y otros”, 2003 (2) SA 263 (CC). 9. Los instrumentos internacionales incluyen el Convenio de La Haya en materia de Protección de los Niños y la Cooperación en materia de Adopción Internacional de l993, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos referidos a la Protección y Bienestar de los Niños con especial con referencia para el Fomento de la Colocación y la Adopción nacional e internacional de l993. La jurisprudencia de Sudáfrica y de Estados Unidos incluyen “Fraser v. Children’s Court”, Pretoria North and Others, l997 (2) SA 261 (CC) en los que la prohibición de que personas extranjeras adopten niños se consideró inconstitucional; “Lofton v. Dept Child Family Services”. Padres adoptivos homosexuales y guardianes cuestionaron la constitucionalidad de la prohibición de la ley de Florida que prohíbe a las personas homosexuales adoptar niños, 358 F.3d 804. 10. El énfasis no se ha colocado exclusivamente en la familia y sus sustitutos. En casos concernientes a la educación, por ejemplo, también se ha considerado la aplicación del interés superior del niño, ver “Christian Education South Africa v. Minister of Education”, 2000 (4) SA 757 (CC) en el que se respetó la prohibición de los castigos correctivos físicos. 11. Ampliar más abajo.

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El presente artículo, en consecuencia, se propone dos objetivos principales. En primer lugar, la autora propone que aun en los Estados en los que los derechos económicos y sociales no hayan sido incorporados legislativamente como en los Estados de Israel,12 Estados Unidos y Reino Unido el derecho internacional impone a los Estados el deber de proteger los derechos económicos y sociales de los niños y adolescentes de manera efectiva. En segundo lugar, procura demostrar que en los Estados que han incorporado expresamente los derechos económicos y sociales de los niños, como Sudáfrica y la India,13 el análisis del estatus normativo internacional del interés superior del niño y el desarrollo de la “letra chica” de la teoría legal constitucional pueden proporcionar a los tribunales herramientas para desarrollar una jurisprudencia más efectiva para contribuir al combate contra la pobreza infantil. Este artículo no pretende que el litigio constitucional constituya el eje central para reducir la pobreza infantil pero sí busca destacar el importante rol de esta clase de litigios en el marco de una estrategia más amplia de erradicación de la pobreza.14 Tampoco procura reemplazar las tradiciones legales por la confianza en la legitimación popular,15 pero propone en su lugar confiar en la legitimación legal y sostener que los tribunales nacionales son capaces de asegurar la efectividad de los derechos económicos y sociales de los niños utilizando al derecho internacional y, a pesar de que las órdenes judiciales dirigidas hacia los poderes ejecutivo o legislativo y cuyo contenido supone el cumplimiento de deberes de prestación positiva han sido tradicionalmente cuestionadas por

12. En Israel los tribunales se han referido a los derechos económicos y sociales de los niños en decisiones concernientes al derecho a la educación general y especial, ver “Poria Ilit Committee v. Minister of Education”, 56 (4) PD 203; “Yated Association for Children with Down Syndrome v. Minister of Education”, 56(1) PD 834. Ver también Barak-Erez, “The International Law of Human Rights and Constitutional Law: A Case Study of an Expanding Dialogue”, en International Journal of Constitutional Law, 2004, p. 611. 13. Aunque a través de diferentes mecanismos constitucionales. En Sudáfrica a través de expresas cláusulas constitucionales y en la India como objetivos del Estado. Sobre este punto ampliar en Van Bueren, “Alleviating Poverty through the Constitutional Court”, en South African Journal of Human Rights, 1999, 15, p. 52. 14. Ibíd. 15. Ver la disidencia del juez Scalia, que junto al juez Thomas y al Presidente Rehnquist, sostiene que la mayoría en la Suprema Corte de los Estados Unidos sustituyó inadecuadamente su propia decisión por la de las personas al prohibir la ejecución de los menores en “Roper v. Simmons”, 543 US 551 (2005). Para un enfoque activista contrario a la legislación, ver Children’s Socio-Economic Rights and the Courts: Evaluating an Activist Approach, Ph.D. tesis de Nolan, A., European University Institute, Fiesole, aún no publicado.

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resultar una intromisión en la órbita de sus facultades, en los casos referidos a los derechos de los niños, los tribunales estarían ejerciendo sus competencias de modo legítimo. El estatus normativo del interés superior del niño requiere del reconocimiento por parte de los tribunales, de la legislatura y del poder ejecutivo de un nuevo ordenamiento jurídico global para los niños.

. El estatus normativo del interés superior del niño y su aplicación en los Estados parte y no parte de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño A pesar de la frondosa jurisprudencia sobre el principio del interés superior, su estatus en el derecho internacional es apenas estudiado. Sin embargo, este estatus podría significar un beneficio particular para los niños que viven en los Estados que no han incorporado legislativamente ni los derechos económicos y sociales de los niños, ni los derechos sociales aplicables a la población en general, pudiendo ayudar a superar los obstáculos de la no incorporación.16 Debe admitirse que han existido algunas confusiones respecto de si el interés superior del niño configuraba un derecho o un principio. Refiriéndose a la Constitución de Sudáfrica el Juez Goldstone lo consideró como un derecho, al decir “crea un derecho que es independiente a los detallados en la sección 28 (1)”.17 Él reconoce, sin embargo, que al interés superior “nunca se le ha asignado un contenido exhaustivo” ni en la esfera doméstica ni en la internacional18 pero luego, continúa diciendo que “es necesario que el estándar resulte flexible de modo que sean las circunstancias individuales las que determinen qué estándares aseguran el interés superior de un niño en particular”.19

16. Sobre los Estados que han incorporado disposiciones en materia de derechos económicos y sociales de los tratados, ver Van Bueren, G., “Combating Child Poverty, Human Rights Approaches”, en Human Rights Quarterly, 1999, 21, p. 680. 17. Aunque no conduce a ningún análisis respecto de si constituye o no un derecho, o si es un derecho personal o conyugal similar al del Art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, ver “Minister of Welfare and Population Development v. Fitzpatrick”, 2000 SA (3) 422 (CC). 18. Ibíd., p. 18. 19. Ibíd. Ver también Bonthuys, “The Best Interests of the Child in the South African Constitution”, en International Journal of Law and Policy, 2005, p. 2, quien se expresa en desacuerdo con el juez Goldstone y lo considera un principio y no un derecho.

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Esta no es una referencia a la naturaleza de un derecho humano universal. Los derechos a la protección contra la tortura y a la libertad de expresión no resultan lo suficientemente flexibles como para que puedan ser “cercenados” de acuerdo con las necesidades de cada individuo, sino que existe un núcleo básico de contenidos. De este modo, si hubiera un derecho debería existir también un núcleo básico de contenidos y este no resulta visible. Los derechos nacen de principios subyacentes, y los derechos sustantivos se extraen de principios rectores como los de equidad e interés superior. El interés superior del niño como consideración prioritaria en cada asunto que lo concierne es claramente un principio y, si fuera un derecho, su potencial como herramienta de interpretación para la aplicación de los derechos desde una perspectiva focalizada en los derechos de los niños se vería significativamente reducido.20 Es entonces este estatus de principio el que debe ser analizado. Resulta atractivo pero erróneo concluir que, debido a que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989 ha logrado una ratificación casi universal,21 se ha convertido en su totalidad en una norma de derecho internacional consuetudinario. Sin embargo el número y los alcances de las reservas convierten a ese reclamo en “implausible”.22 A pesar de ello, y sin elogios, algunos de los postulados de la Convención han alcanzado, de modo paulatino, el estatus de derecho internacional consuetudinario.23 Dos análisis se plantean. En primer lugar la identificación de algunas cláusulas que no hayan motivado reservas y que pueden equivaler a algunos aspectos de normas consuetudinarias preexistentes, como algunas formas de explotación sexual que violan las prohibiciones de trato inhumano o degradante.24 En segundo lugar, la identificación de cláusulas que no poseen reservas y que son receptadas universalmente en la jurisprudencia y en la legislación nacional, regional y global y que constituyen “una conducta clara y repetida de realizar ciertas acciones bajo la convicción de que esas acciones constituyen, de acuerdo con el derecho internacional, derechos u obligaciones”.25 Es este segundo en20. Ver Van Bueren, G., The International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Boston, M. Nijhoff, Norwell, l995, p.47. 21. Los Estados parte de la Convención de UN son 192, con la sola excepción de Somalía y Estados Unidos como Estados no parte. 22. Para acceder al listado completo de reservas ver [en línea] . 23. Art. 38 (1) (b) de Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1945 “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. 24. Ampliar en Van Bueren, G., “Protection against Child Sexual Abuse and Exploitation. A Suggested Human Rights Approach”, en Int. Journal of Children’s Rights, 1994, 2, pp. 45, 45-61. 25. Oppenheim, L., International Law, a Treatise, 9th ed., London, New York, Longsman, Green, p.27.

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foque el que resulta aplicable para determinar el estatus normativo del interés superior del niño. El interés superior del niño se encuentra consagrado expresamente en una amplia gama de tratados internacionales tanto de derecho público como de derecho privado.26 Efectivamente, entre los tratados sobre derechos del niño posteriores a la década del 90 es difícil encontrar alguno que no incorpore el concepto de alguna forma.27 Aunque los primeros tratados de derechos humanos como la Convención Europea de Derechos Humanos de 195028 y la Convención Americana de Derechos Humanos,29 que permanecieron en silencio en relación con el concepto, tanto la Corte Europea como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han leído en los textos de sus principales tratados que el principio del interés superior del niño debe ser considerado en cualquier asunto concerniente a éstos. El concepto es utilizado en diferentes idiomas y diferentes alcances a veces, incluso, dentro del mismo tratado, pero estas diferencias no resultan suficientemente relevantes como para hacer fracasar el reclamo del estatus del interés superior del niño como norma de derecho internacional consuetudinario. El interés superior fue incorporado como principio rector con alcances generales en el artículo 3.1 de la CIDN, “en todas las medidas concernientes a los niños (...) una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”. La referencia a todas las medidas es lo suficientemente amplia como para incluir tanto a las acciones como a las omisiones. Por lo tanto tiene la ventaja como principio, a diferencia de la mayoría de las cláusulas de la CIDN, de ser considerado no sólo en relación con todos los derechos consagrados en el tratado sino, subsidiariamente, con todas las acciones concernientes a los niños, estén o no contempladas en el ámbito de la Convención. También puede encontrarse en el artículo 21, formulado como “una consideración primordial”. “Primordial” de acuerdo con el diccionario inglés de Oxford significa el rango más elevado y también el primer paso en un proceso de composición. En otras palabras “una consideración primordial” y “una” son igualmente importantes, es la etapa previa a considerar otros aspectos, mientras que “supremo” alude a una interpretación rectora, en particular cuando 26. Ver Van Bueren, International Documents on Children, Kluwer Law International, l998. 27. Ibíd. 28. Ver Woolf, M., “Coming of Age? The Principle of ‘the Best Interests of the Child’”, en European Human Rights Law Review, 2003, pp. 205-221. 29. Ver la Condición Jurídica sobre los Derechos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28 de agosto de 2002.

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se combina con un artículo determinado.30 Por consiguiente, el concepto del interés superior del niño posee dos dimensiones: constituir la primera consideración como principio general en las decisiones que afectan la vida de otras personas, fundamentalmente, como sucede en los procesos de divorcio, en los que el interés superior del niño no resulta un factor determinante para que los tribunales otorguen el divorcio. Sin embargo, cuando el Estado no se somete a consideraciones fundamentales de la vida privada de otras partes, como en el caso de protección de los niños que no tienen padres, el interés superior se convierte en un factor exclusivo y determinante, un elevado estándar requerido en la ecuación en ausencia de intereses de los padres y de la familia. El artículo 3.1 ha sido aceptado expresamente por 192 Estados. Aunque el hecho de realizar reservas no supone de modo alguno una decisión final, toda vez que los Estados están facultados para abandonar las reglas consuetudinarias por medio de objeciones expresas y repetidas, las pocas reservas que se han hecho al artículo 3.1 son de tal naturaleza que fortalecen el principio más de lo que lo rechazan. Alemania31 y Luxemburgo32 han presentado reservas en las que específicamente se refieren al interés superior del niño. Incluso Singapur,33 que sostiene que las leyes y la Constitución de Singapur brindan suficiente protección al interés superior del niño, reconoce el carácter obligatorio del concepto.

30. La Cámara de los Lores interpretó el término paramount (primordial) en el sentido de que “el bienestar del niño debe ser la única consideración de la Corte. Los derechos e intereses de otros, son considerados irrelevantes a menos que pueda demostrarse que tengan alguna relación con el interés superior del niño”, Decisión de la Cámara de los Lores de Reino Unido, en “J v. C”, [l970] AC 668. 31. “El Gobierno de la República Federal de Alemania es de la opinión de que el artículo 18.1 de la Convención no supone que en virtud de entrada en vigencia de este artículo la tenencia (o custodia) de los padres de aplicarse, automáticamente y sin tener en cuenta el interés superior del niño en particular, a ambos padres aun en los casos en que los niños cuyos padres no estén casados, vivan separados aun estando casados o estén divorciados. Esta interpretación podría resultar incompatible con el artículo 3.1 de la Convención. Esta situación debe ser examinada caso por caso, particularmente cuando los padres no estén de acuerdo con el ejercido de la tenencia compartida”. 32. “El Gobierno de Luxemburgo declara que la presente Convención no requiere modificación del estatus legal de los niños nacidos entre padres cuyo casamiento se encuentra absolutamente prohibido, toda vez que ese estatus se encuentra garantizado por el interés superior del niño, conforme esta previsto en el artículo 3 de la Convención”. 33. “La Constitución y las leyes de la República de Singapur reconocen protección adecuada y derechos y libertades fundamentales de conformidad con el interés superior del niño. La adhesión de la Convención por parte de la República de Singapur no supone la aceptación de las obligaciones que vayan más allá de los límites establecidos en la Constitución de la República de Singapur ni la aceptación de ninguna obligación que introduzca un derecho más allá de los reconocidos por la Constitución”.

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Los únicos interrogantes referidos a la universalidad del interés superior y a las reservas conciernen al artículo 37.c que establece que “(…) En particular, todo niño privado de libertad será separado de los adultos, a menos que eso se considere contrario al interés superior del niño (…)”. Las reservas hechas al artículo 37.c se dividen en tres categorías. La primera categoría esta compuesta por las reservas presentadas por Canadá, las Islas Cook, Holanda y Nueva Zelanda. Canadá, aunque presenta una reserva al derecho a no ser detenido separados de los adultos, “acepta el principio general del artículo 37.c”.34 Esto implicaría suponer la aceptación de que el interés superior del niño se tiene en cuenta en todos los asuntos incluso en los casos de detención. La reserva presentada por las Islas Cook mantiene términos similares35 y la presentada por Holanda también resulta parecida, sin ser idéntica, y también parecen aceptar el principio general del interés superior aunque con modificaciones.36 La reserva hecha por Nueva Zelanda es similar a la holandesa aunque también “reserva el derecho de no aplicar el artículo 37 en circunstancias en las que la escasez de comodidades adecuadas hagan la mezcla de jóvenes con adultos inevitable”; así como cuando los intereses de otros jóvenes del establecimiento requieran la remoción de un joven infractor en particular o cuando la convivencia entre jóvenes y adultos se considere en beneficio de la persona de que se trate. Por lo tanto Nueva Zelanda permitirá la convivencia de jóvenes con adultos cuando esto sea en virtud del interés superior de otros jóvenes, de modo que reafirma el principio del interés superior.37 34. “El gobierno de Canadá acepta los principios generales del artículo 37.c de la Convención, pero se reserva el derecho de no detener a los niños separados de los adultos cuando ello no resulte apropiado o factible”. 35. “El gobierno de las Islas Cook acepta el principio general del artículo 37. En relación con la segunda oración del párrafo (c), la obligación de separar a los niños de los adultos en las cárceles es aceptada únicamente cuando tal detención sea considerada factible por las autoridades. Las Islas Cook se reservan el derecho de no aplicar el artículo 37 cuando tales disposiciones requieran que los jóvenes que se encuentren detenidos sean acomodados separadamente de los adultos”. 36. “El Reinado de Holanda acepta las disposiciones del artículo 37 (c) de la Convención con la reserva de que esas disposiciones no impedirán la aplicación del derecho penal de adultos a los jóvenes de dieciséis años y mayores, a condición de que ciertos criterios establecidos por la ley han sido cumplidos”. “El Reinado de Holanda acepta las disposiciones del artículo 37 (c) de la Convención con la reserva de que esas disposiciones no impedirán – la aplicación del derecho penal de adultos a los jóvenes de dieciséis años y mayores, a condición de que ciertos criterios establecidos por la ley han sido cumplidos; – que el joven que ha sido detenido no resultará siempre alojado separadamente de los adultos; si el número de niños que deben ser detenidos en un cierto momento es numeroso su alojamiento (transitoriamente) en forma conjunta con los adultos resultará inevitable”. 37. “El Gobierno de Nueva Zelanda se reserva el derecho de no aplicar el artículo 37 (c) en circunstancias en las que la escasez de comodidades haga la mezcla de jóvenes y adultos inevitable; y también se reserva el derecho

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Las reservas presentadas por Suiza ingresan en una segunda categoría, al establecer que “la separación de los niños privados de libertad respecto de los adultos no esta garantizada incondicionalmente”. A pesar de la vaguedad del enunciado, tampoco efectúa reserva al principio del interés superior, de modo que el interés superior permanece bajo consideración. La reserva de Reino Unido se introduce en una tercera categoría toda vez que si bien no presenta una reserva en contra del interés superior establece que no se aplicará el artículo 37.c en presencia de “escasez de comodidades adecuadas”. Sin embargo, a la palabra “adecuadas” le sigue la frase “para un individuo en particular” lo que supone que el estándar del interés superior mantiene su vigencia, en particular en atención a que la reserva establece expresamente los beneficios de la no separación.38 El interés superior del niño ha sido incorporado como un principio aceptado por los tribunales de Escocia y Reino Unido.39 El interés superior del niño es también un principio aceptado por los dos Estados no partes de la Convención. Ni Estados Unidos ni Somalía han demostrado evidencias de objetar de modo constante y repetido el principio y éste se ha convertido en uno de los principios del derecho americano, a menos a partir del siglo XIX.40 El interés superior del niño también supera las leyes religiosas como lo demuestra la falta de reserva de los países judíos de Israel, de la Santa Sede y los Estados Islámicos. Las amplias reservas efectuadas principalmente sobre la base del derecho islámico no pretenden restringir el interés superior y los derechos económicos y sociales de los niños por parte de los Estados. Aunque los Estados islámicos no reconocen el concepto de adopción41, no existen reservas

de no aplicar el artículo 37 (c) cuando el interés de otros jóvenes del establecimiento requiera de la remoción de un joven infractor o cuando la mezcla sea considerada en beneficio de las personas de quienes se trate”. 38. “(e) Cuando en algún momento hay una falta de alojamiento adecuado o de instalaciones adecuadas para una persona determinada en cualquier institución en la que los jóvenes delincuentes son detenidos, o cuando la mezcla de adultos y niños se considera beneficiosa para ambas partes, el Reino Unido se reserva el derecho de no aplicar el artículo 37 (c) en la medida en que esas disposiciones exigen que los niños que están detenidos estén separados de los adultos”. 39. Ver Piper, “Assumptions About Children’s Best Interests”, en Journal of social Welfare & Family Law, 2000, 22, p. 261; Cleland, Sutherland, Children’s Rights in Scotland, 2001. 40. Ver, por ejemplo, “Chapsky v. Wood”, 26 Kan 650 (1881) en donde la niña estaría mejor protegida al vivir con su abuela que con su padre biológico. Ver también Grossberg, Governing the Hearth: Law and the Family in Nineteenth-Century America, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1985; Zainaldin, “The Emergence of a Modern Family Law: Child Custody, Adoption, and the Courts, 17961851”, en Northwestern University Law Review, 1979, 72, pp.1038-1089. 41. El Islam ha desarrollado el concepto de la kafala, ver Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, l995, p. 102.

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contra los Estados que si lo reconocen como consecuencia de la aplicación del principio del interés superior. En consecuencia, el principio que establece que en cada acto concerniente a un niño su interés superior resulta una consideración primordial, aunque no exclusiva, ha alcanzado indudablemente el estatus de norma consuetudinaria internacional.

. El principio del interés superior del niño como norma de jus cogens Una pregunta más se impone y es i la norma consuetudinaria internacional del interés superior del niño ha alcanzado el estatus de jus cogens o norma imperativa de derecho internacional. Para la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 esta norma reviste considerable importancia ya que significa que es una norma reconocida y aceptada por la comunidad internacional en su conjunto, inderogable y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de derecho internacional general de igual carácter.42 De este modo, si el principio que indica que en todas las acciones concernientes a lo niños se prestará consideración primordial a su interés superior alcanzara el carácter de jus cogens internacional, ello permitiría la consideración de nuevas alternativas a través de las cuáles explorar el potencial de los ordenamientos locales para combatir la pobreza infantil, toda vez que los derechos económicos y sociales resultarían parte integrante del principio del interés superior del niño. La existencia del jus cogens es fuertemente controvertida entre los abogados que se dedican al derecho internacional público,43 aunque resulta prácticamente universalmente aceptada por los abogados que se dedican al derecho internacional de los derechos humanos. Excede el propósito de este artículo justificar la existencia del ius cogens; sin embargo, el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 menciona específicamente las normas inderogables también conocidas como jus cogens44 y, aunque el término no sea utilizado por la Comisión 42. Art. 53. 43. Ver, por ejemplo, Colloquy, (l988) 6 Conn. J.Int’l.L. pp. 359, 359-369. 44. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de l969, 1155 UNTS 331. “Un tratado es nulo si, en el momento de su celebración, está en oposición con alguna norma imperativa de derecho internacional. A los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de el derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

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de Derecho Internacional, el concepto es reconocido en las normas referidas a la responsabilidad de los Estados por violaciones a las normas imperativas.45 Como concluye Dugard, uno de los principales obstáculos que impide la aceptación del jus cogens es la incertidumbre respecto de qué normas son consideradas inderogables.46 En el derecho internacional de los derechos humanos existe un incipiente consenso acerca de qué prohibiciones constituyen como mínimo normas de jus cogens y éstas son la piratería, el genocidio, la esclavitud y la tortura.47 Aún más, como observa Caplan, estas cuatro normas representan “únicamente una pequeña porción de las normas que potencialmente pertenecerían al cuerpo de normas inderogables”.48 En el caso “Prefecture of Viootia v. la República Federal de Alemania”, por ejemplo, la corte griega citó el derecho al honor de la familia y el derecho a la vida incorporados en el artículo 46 de las Convenciones de la Haya, como normas de jus cogens.49 Las fuentes que establecen las prácticas estatales, incluyen a las leyes nacionales y a las decisiones de los tribunales superiores, así como a los instrumentos legales que se refieren o aceptan el principio del interés superior del niño.50 [58] “La Corte ha examinado cuidadosamente la práctica del Estado, incluida la legislación nacional y las pocas decisiones de los tribunales nacionales superiores, como la Cámara de los Lores y el Tribunal de Casación francés. Se ha podido deducir de esta práctica que existe en el derecho internacional consuetudinario formas de excepción a la regla según la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad correspondiente a los ministros de Relaciones Exteriores, donde son sospechosos de haber cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad. El Tribunal ha examinado también las normas relativas a la inmunidad o la responsabilidad penal de las personas que tengan un título oficial que figura en

45. En su proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Report of the International Law Commission, General Assembly Official Records, 56th Session, Supplement 10 (A/56/10) 29, 2001. 46. Dugard, International Law, A South African Perspective, 2005, p. 43. 47. El Estado sancionó la tortura, véase, por ejemplo, “Filartiga v. Pena-Irala”, 630 F 2d 876 (2° circ 1980); “Al-Adsani v. United Kingdom”, 34 ehrr 273, 2001. 48. Caplan, “State Immunity, Human Rights and Jus Cogens: A Critique of the Normative Heirarchy”, en AJIL, 97, p. 741. 49. N° l37/1997 en Revue Hellénique de Droit International, 1997, 50, p. 595. 50. Véase la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en la República Democrática del “The Congo v. Belgium”, 2002, párr. 58 y 59.

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los instrumentos jurídicos de la creación de tribunales penales internacionales, y que son aplicables específicamente a este último (ver la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, Art. 7; Carta del Tribunal Militar Internacional de Tokio, Art. 6; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Art. 7, ap. 2; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, Art. 6, ap. 2 ; Estatuto de la Corte Penal Internacional, Art. 27). Se considera que estas normas igualmente se deberían respetar”. Fueron dos los pretendidos obstáculos que dificultaron los argumentos relativos al estatus normativo del interés superior del niño. En primer lugar, la histórica falta de claridad en la definición de la infancia y, en segundo lugar, la indeterminación del principio del interés superior. En el pasado, las dificultades en establecer el interés superior del niño como principio de jus cogens se han relacionado con la falta de consenso respecto de la definición de niño. Por ello la Comisión de Derechos Humanos se refirió como con carácter de “emergente” a la norma que estableció los dieciocho años como el mínimo de edad para la pena capital y el fin de la infancia.51 Quince años después la Comisión Interamericana decidió que la norma ha evolucionado.52 Desde la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, resulta claro que la edad de dieciocho años se reconoce como un estándar aceptado, ya que ningún Estado presentó objeciones a las prácticas del Comité de Derechos del Niño de solicitar información, por ejemplo en materia de justicia penal juvenil, hasta la edad de dieciocho, a pesar de la existencia del artículo 1 que permite la posibilidad de reducir la misma. Tal ha sido el desarrollo de este consenso que los tratados regionales, como la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño de 1990 que, no sólo determina el alcance de la infancia hasta los dieciocho años de edad,53 sino que mantiene los dieciocho años como edad mínima para contraer matrimonio.54 El segundo obstáculo que debe aclararse es que el interés superior, aunque aparece en el tratado como “derecho”, no constituye un derecho sino un principio interpretativo que ha sido calificado como “indeterminado”.55 La Convención no se refiere a sus derechos

51. Caso 9647. OAE/SER.L/V/11.69 Resolución dictada el 27 de marzo de l987; ver Shelton, en Human Rights Law Journal, 1987, 8, p. 355. 52. Ver “Michael Domingues v. United States”, Caso 12.285, Merits, N° 62/02, 22, octubre de 2002. 53. Art. 2. 54. Art. 21 (2). 55. Cf. Goldstone J. en “Minister for Welfare and Population Development v. Fitzpatrick”, 2000 SA (3) 422 (CC) en párrafo l8 y ver más adelante.

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superiores sino a sus intereses superiores,56 intereses pareciera ser un concepto más amplio y previo al de derechos. Lo que se realice en el interés superior del niño “generalmente supone la pregunta no menos importante que el propósito de la vida misma”.57 Por ello las dificultades no recaen en identificar las normas del interés superior como normas de jus cogens, sino en analizar si existe consenso suficiente para decidir qué factores son tenidos en cuenta para considerar en qué consiste el interés superior. Sin embargo, estas mismas dificultades se pueden encontrar en las legislaciones locales y, en efecto, como Mnookin y muchos otros críticos del interés superior sostienen, se relaciona con el derecho local y no con el internacional. Estas complejidades no han inhibido a los Estados de incorporar el principio universal del interés superior el niño en sus ordenamientos locales y, en consecuencia, no le han prestado mucha importancia a lo que se conoce como “indeterminación”. Aún más, el problema de la indeterminación ha sido reducido por el tratado. La CIDN establece que es en concordancia con el interés superior del niño que todos los niños deben disfrutar de todos los derechos reconocidos en el tratado. La Convención y, de hecho, todos los tratados, se mantienen en silencio respecto de la importancia que se le debe asignar a cada posible factor para determinar el interés superior y no ha resultado posible ordenar detalladamente todos los factores aplicables a todas las situaciones imaginables. En efecto, el Comité de Derechos el Niño no ha reconocido su indeterminación como un problema. Muchos foros de derechos humanos así como los tribunales constitucionales interpretan unos derechos en relación con otros, libertad de expresión vs. el derecho a la privacidad por ejemplo, sin que el tratado establezca qué importancia debe asignársele a cada uno. Esta flexibilidad es deseable a fin de introducir demandas judiciales en casos tanto individuales como colectivos. El problema que acosa a los tribunales a la hora de identificar el interés superior del niño normalmente tiene que ver con la necesidad de considerar factores a corto y a largo plazo, asuntos religiosos y culturales y las cuestiones referidas a las dinámicas familiares, los cuáles no competen a los tribunales en los casos de erradicación de la pobreza. Un avance ha ocurrido a partir de que Charlesworth y Chinkin analizaron que “el jus cogens refleja una perspectiva masculina respecto de lo que es fundamental en una sociedad”;58 sin embargo, elementos de esta perspectiva aun se 56. Kleining, Crime and the Concept of Harm, l987 quien analiza los diferentes significados del interés. 57. Ver Mnookin, In the Interests of Children, l985; Mnookin, “Foster Care. In Whose Best Interests”, en Harvard Educational Review, 1993, 43, p. 599, en donde argumenta que el interés es demasiado indefinido para ser útil en las decisiones judiciales. 58. Charlesworth, C., “The Gender of Jus Cogens”, en HRQ, 1993, 15, pp. 63, 67.

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mantienen. El concepto de jus cogens no es estático y evoluciona de acuerdo con los principios legales aceptados por la comunidad internacional en un tiempo determinado y resulta reciente, en términos comparativos, que la relación estructural entre el Estado y los niños, tanto en las áreas tradicionalmente públicas como privadas, se extienda no sólo al concepto de responsabilidad del Estado sino al de judiciabilidad. Esto no lleva a sostener que la CIDN ha alcanzado más de lo pretendía pero sí conduce a la conclusión de que a pesar de que los máximos parámetros del principio podrían no resultar claros, del mismo modo que el derecho internacional no ha determinado los límites externos a las prohibiciones de jus cogens como la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, el principio debe ser aceptado. Lo que si resulta claro es que, como mínimo, el interés superior del niño debe resultar una consideración primordial en todos lo asuntos concernientes a los niños y que, en algunas circunstancias, como la adopción, el máximo estándar debe aplicarse. También resulta evidente que, de modo extraordinario y silencioso, el principio del interés superior ha logrado estatus de jus cogens, y resulta una herramienta legal adicional para inclinar la balanza en contra de las limitaciones judiciales referidas a la judiciabilidad y a la obligatoriedad, así como una importante contribución para el establecimiento de una nueva condición jurídica de la infancia.59

. Superando dificultades ideológicas para la aplicación del interés superior del niño en materia de derechos económicos, sociales y culturales Un aspecto fundamental de esta nueva condición jurídica de la infancia es que los niños, a partir de ahora, son reconocidos como titulares de derechos y no como meros objetos de protección. Sin embargo persisten vestigios de la antigua concepción postergando el reconocimiento de los derechos sociales de los niños, a través de cortes constitucionales que limitan los derechos de los niños a la vivienda y a la vestimenta fundándose en la protección de los niños.60 Sin embargo, como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la verdadera protección de un niño requiere del pleno disfrute de todos

59. Mencionados por el InterAmerican Court in Juridical Condition and Human Rights of the Child, Advisory Opinion OC-17/2002, 28 de agosto de 2002. 60. Véase también la crítica de la Grootboom a continuación.

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los derechos incluyéndose los derechos económicos, sociales y culturales.61 En un voto separado pero concurrente, el Presidente de la Corte, el Juez Cancado Trindade, sostuvo que “los sujetos de derecho son los niños y no la infancia” y que “las limitaciones a la capacidad jurídica en nada sustraen a la personalidad jurídica. El titular de derechos es el ser humano de carne, huesos y alma y no la condición existencial en la que se encuentra temporalmente”.62 Este enfoque analiza solo una cara de la moneda, ya que el modo en que los niños son capaces de acceder o no a los derechos depende también de su pertenencia a un grupo específico, temporalmente o de otro modo. De hecho ha sido la percepción social de las capacidades de los grupos específicos la que ha convertido al derecho internacional de los derechos humanos en necesario. En relación con un grupo específico, los niños excluidos sufren una doble desventaja ocasionada por la convergencia de dos ideologías diferentes: la capacidad de los niños como sujetos de derecho en desarrollo y la resistencia legal de tomar en cuenta esa capacidad en el marco de un curso de acción legal serio para disminuir la pobreza. A pesar de las afirmaciones teóricas del derecho internacional de los derechos humanos según las que todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos y sociales son iguales e indivisibles,63 la incuestionable realidad es que las inequidades económicas, sociales y culturales son percibidas como menos urgentes que las civiles y políticas, y ello impacta en el rol de los tribunales. Podría considerarse que, como Galbraith argumenta en relación con los Estados industrializados, paradójicamente cuando las sociedades logran mayor bienestar los pobres disminuyen en número pero resultan más marginalizados.64 También puede decirse que la pobreza es solo percibida como una violación a los derechos humanos cuando es absoluta y se observa en un país desarrollado.65 Sin embargo, en relación con los niños pobres existen razones adicionales por las que los tribunales no consideran el interés superior en relación con los derechos económicos y sociales de los niños en contraste con la efectiva protección del interés superior en relación con los derechos civiles de los niños. En primer lugar, comúnmente se concibe la posesión económica como exclusiva de los adultos. Esta percepción errónea pero común impide considerar a los derechos

61. Juridical Condition and Human Rights of the Child, Advisory Opinion, op. cit, nota 29. 62. Separa opinión concurrente del juez Cançado Trindade, en el párrafo 6. 63. World Conference on Human Rights, Vienna Declaration and Programme of ActionA/ CONF.157/23, 12 de julio de 1993. 64. Galbraith, J. K., The Affluent Society, Boston, Houghton Mifflin, l958, p. 368. 65. La pobreza absoluta se define por el Banco Mundial como la supervivencia con menos de un dólar americano al día.

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económicos y sociales como esenciales para el derecho a la vida en condiciones de seguridad y dignidad: un derecho que pertenece tanto a los niños como a los adultos. En segundo lugar, en relación con los Estados industrializados la falta de interés respecto del interés superior del niño en relación con los derechos sociales de los niños obedece a la creencia equivocada que la pobreza de los niños en los países ricos disminuye sostenidamente. Sin embargo, únicamente en cuatro países se redujo la pobreza infantil a partir de comienzos de los años 1990 (Australia, Noruega, Reino Unido y los Estados Unidos).66 En tercer lugar, se asume, erróneamente, que si los tribunales no resultan capaces de juzgar en materia de derechos económicos y sociales en general, entonces los derechos sociales de los niños también se encuentran fuera de su competencia. En realidad esta conclusión obedece a que no se ha reconocido el interés superior del niño como un principio central en materia de derechos sociales de los niños. En primer término, como se expuso anteriormente, el estatus normativo del interés superior del niño no se analizó con anterioridad, de modo que los tribunales deben articular todavía los imperativos derivados del principio del interés superior o sus consecuencias.67 A esta conclusión ha contribuido la concepción general según la que el estándar del interés superior se aplica únicamente a los asuntos tradicionalmente entendidos como de derecho privado y no a los regulados por el derecho público. Sin embargo, se encuentra fuera de discusión que la expresión “todas las acciones” incluye claramente a la justicia social, en particular desde el primer instrumento referido a los derechos del niño –la Declaración de los Derechos del Niño de 1924– hasta la actualidad, los derechos sociales han constituido un importante componente de los derechos de los niños.68 La CIDN no creó el principio del interés superior, sino que lo reconceptualizó. Los principales tratados regionales y universales de derechos de los niños conservaron claramente el reconocimiento de una relación simbiótica entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, o lo que Scott denomina “interdependencia orgánica”.69 Los tratados universales y regionales que protegen una amplia gama de derechos de los niños consideran a todos los derechos como indivisibles, integrales y sujetos a la misma forma de implementación. Por ello la CIDN adopta el mismo mecanismo de informes,70 para ambas clases de derechos,

66. Unicef, Child Poverty in Rich Countries, 2005. 67.Ver más adelante. 68. En el Preámbulo, “la humanidad debe al niño lo mejor que tiene que dar” y ver Arts. 1, 2, 3 y 4 de la Declaración se reproduce en cinco partes Van Bueren, International Documents on Children, l998. 69. Ver Scott, “The Interdependence and Permeability of Human Rights Norms: Towards a Partial Fusion of the International Covenants on Human Rights”, en Osgood Hall, L.J., 27, pp. 769, 779-781. 70. Van Bueren, op. cit, nota 26.

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y la Carta Africana de Derechos y Bienestar del Niño de 1990, permite, del mismo modo, a los niños víctimas de violaciones a los derechos civiles y políticos, como económicos, sociales y culturales, utilizar el mismo sistema de peticiones.71 Sin embargo, el impacto del interés superior del niño en relación con los derechos económicos, sociales y culturales debe alcanzar un significativo impacto en el ámbito de los tribunales.72 Esto sucede, además, porque en el discurso de los derechos de los niños, el interés superior se ha utilizado principalmente para reparar las consecuencias de las violaciones a los derechos civiles, y no se ha desarrollado como un instrumento legal estratégico para la reducción de la pobreza infantil. En un sentido esto resulta llamativo, toda vez que la aplicación del principio del interés superior del niño en relación con los derechos sociales, como el derecho al agua potable, resulta de algún modo más sencillo para los tribunales ya que, el derecho al agua no supone, por ejemplo, la compleja tarea de evaluar los diferentes valores culturales y religiosos en juego, ni investigar las dinámicas que frecuentemente se esconden en el ámbito de la vida familiar. Los niños excluidos también sufren, al igual que los adultos empobrecidos, un “malestar” ideológico respecto del rol de los tribunales en relación con los litigios referidos a la justicia social.73 De acuerdo con Craven, el grado en que los tribunales implementan los derechos económicos y sociales depende del rol que éstos han asumido tradicionalmente en el sistema constitucional.74 Esto conlleva a consecuencias más profundas que las meramente relacionadas con la tradición procesal. Existe una “tendencia a rechazar la naturaleza política de la función judicial, para aceptar como ‘normales’ o ‘neutrales’ los acuerdos institucionales”.75 En un estudio sobre la jurisprudencia europea, Stone sostiene que esta “judicialización de la política” es inherente a la propia dinámica judicial y que ambas, la institución de una, –a priori– instancia judicial de revisión sumada a las extensas constituciones (o cartas de derechos) han acelerado este desarrollo.76 Un incremento en el rol de la justicia, en el sentido de que la judi71. Ibíd. 72. Ver, por ejemplo, “Masse v. Ontario (Ministry of Communications and Social Services)”, [1996] 134 D.L.R. 4th 20 (Ontario Gen. Division). El resultado de la sentencia del tribunal es clara “No puede haber ninguna duda de que los efectos de la reducción de ingresos serán graves para todos y devastadores para algunos”, Corbett, p. 70. 73. Pieterse, “Possibilities and Pitfalls in the Domestic Enforcement of Social Rights: Contemplating the South African Experience”, en HRQ, 2004, 26, pp. 882, 904. 74. Craven, “The Domestic Application of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, en Neth. Int. L. Rev., 1993, 40, p. 367. 75. Ibíd. 76. Stone Sweet, A., Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford, Oxford University Press, 2000.

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catura se encuentra más –y no menos– conectada con las políticas democráticas. Reconocer derechos sociales en las constituciones también significa que éstos se conviertan en políticamente exigibles, de modo que conllevan más fuerza persuasiva en los debates políticos respecto de cuestiones vinculadas con los recursos.77 Existe también algo de verdad en la sugerencia de Evan respecto de que en relación con los derechos humanos en general, los regímenes legales rechazan los derechos que “son considerados contrarios a los intereses del mercado”.78 Ello da lugar a la pregunta acerca de si la implementación de los derechos sociales de los niños resultaría contraria a los intereses del mercado o si compete a la ley en los Estados democráticos elevar una teoría económica por sobre las demás. Por ello el rol tradicional de los tribunales de no reconocer derechos económicos y sociales en la jurisprudencia proviene de la tradición que se opone a considerar que el problema tiene menos que ver con las capacidades institucionales y más con la cultura legal, y con la afirmación, bastante cuestionada, que sostiene que, como cualquier otra cultura, la cultura legal es de algún modo inmutable.

. La necesidad de una nueva cultura política y legal y una humilde propuesta La sociedad global ha evolucionado desde lo que Huntingdon identificó como “la tercera ola de la democracia”,79 la histórica transición de regímenes no democráticos hacia la democracia y una cuarta ola, que de a poco esta comenzando a surgir, que distingue democracia de electoralismo. La democracia del siglo XXI evoluciona lentamente demostrando que es posible adherir a un núcleo sustantivo de valores vinculados con la justicia social. Esto se refleja en un pequeño, pero creciente, número de Estados democráticos que pasaron de adoptar cartas de derechos en los que el rol de los tribunales era proteger a los individuos del Estado a modernas cláusulas constitucionales en las que el catálogo de derechos provee vías para que los individuos y las comunidades puedan exigir el respeto de sus derechos civiles y políticos cuanto económicos, 77. Schwartz, “Social Welfare Rights Should be Constitutional Rights”, en Tradition and Weltoffenheit des Rechts Festschrift, 2002, p. 989. 78. Evans, “International Human Rights Law as Power/Knowledge”, en HumanRights Quarterly, 2005, 27, pp. 1046-1068. 79. Huntingdon, S., The Third Wave: Democratization in the Twentieth Century, Norman, University of Oklahoma Press, l991, p. 366.

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sociales y culturales. Este desarrollo no se encuentra geográficamente limitado a un continente.80 Cada vez más las constituciones modernas incorporan derechos económicos y sociales. Entre estos Estados encontramos a Bélgica, 81 Chile,82 Colombia,83 India,84 Perú,85 Polonia86 y Rusia.87 Un número de constituciones nacionales que –de manera adicional o específica– protegen los derechos sociales de los niños incluye a Brasil,88 Colombia,89 Croacia,90 Malaui,91 Sudáfrica92 y Turquía.93 Tribunales de otras jurisdicciones también han producido significativas reglamentaciones relativas a los derechos económicos y sociales.94 Aunque el paso ha resultado lento e irregular, los retrocesos95 no menoscaban la evidencia de que existe una tendencia creciente a que la norma legal contenga un componente de justicia social capaz de ser protegido por los tribunales. La capacidad institucional así como la legitimación poder judicial surgen a partir del derecho internacional de los derechos humanos, como lo demuestra los Comentarios Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.96 80. Ver Van Bueren, “Combatting Child Poverty”, en Human Rights Quarterly, 1999, 31, p. 681. 81. Constitución de Bélgica, Arts. 23-4. 82. Constitución de Chile. 83. Constitución de Colombia, Arts. 49, 67. 84. Constitución de India, Arts. 45 y 47. 85. Constitución de Perú, Arts. 11-17. 86. Constitución de Polonia, Arts. 68 y 70. 87. Constitución de Rusia, Arts. 41 y 43. 88. Constitución de Brasil, Art. 7, par. 25. 89. Constitución de Colombia, Art. 44(1). 90. Constitución de Croacia, Art. 62. 91. Constitución de Malawi, párr. 13(h). 92. Constitución de Sudáfrica, s. 28 (1). Véase también Sunstein sobre la naturaleza de la Constitución de Sudáfrica, que él describe como transformador. Sunstein hace una distinción entre “conservadores” de la constitución, que “tratar de mantener las prácticas existentes” y “transformación” de las constituciones, que “establece ciertas aspiraciones que son enfáticamente entendidas como un reto a las prácticas de larga data”. Sunstein, “Social and economic rights? Lessons From South Africa”, (2001) 11 (4) Constitutional Forum 123; Roux, T., “Understanding Grootboom: a reply to Cass R. Sunstein”, en Constitutional Forum, 2002, 12 (2), p. 41. 93. Constitución de Turquía, Art. 58. 94. Ver, por ejemplo, la decisión de la Corte Suprema de Venezuela, “Cruz del Valle Bermudez v. Minister of Health and Social Assistance”, Supreme Court of Justice N° 916, Judgement delivered July 15, l999 y en Argentina, “Viceconte v. Ministry of Health and Social Welfare Judiciary of the Nation”, Causa N° 31 777/96, 2 de junio de l998, ambos considerados en Van Bueren, “Including the Excluded: The Case for an Economic, Social and Cultural Human Rights Act”, en Public Law, 2002, p. 406. 95. Ver la evolución de los acontecimientos en Venezuela, en el momento de la escritura y las críticas de la Corte Suprema de Canadá en Wiseman, “The Charter and Poverty, Beyond Injusticeability”, en University of Toronto Law Journal, 2001, pp. 425, 453. 96. Ver Brand, Russell (eds.), Exploring the Core Content of Socio-Economic Rights: South African and International Perspectives, 2002 and Woods, J. y Lewis, H. (eds.), Human Rights and the Global Market Place, 2005.

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Los tratados internacionales de derechos humanos que incorporaron derechos sociales poseen como uno de sus principales objetivos la clasificación de la pobreza en categorías capaces de ser tratadas por los tribunales, como el derecho a una vivienda digna y a gozar de un elevado estándar de salud. De este modo, aunque a primera vista, pareciera que estas exigencias abarcan una abrumadora complejidad, la estructura de la competencia relativa a los derechos sociales goza de un contexto más preciso y definido. La incipiente cuarta ola de la democracia anuncia un rol social diferente para aquellos Estados que desafían la aceptación del éxito global de las economías neoclásicas.97 Ésta prevé un Estado proactivo que incluya una agenda social en la que la ciudadanía no se encuentre separada de los derechos sociales y económicos.98 La realización de la justicia social es un componente esencial del Estado moderno que requiere de la aplicación del principio de equidad y de un gran respeto por la dignidad humana,99 y que posee interesantes dimensiones tanto individuales como colectivas.100 97. Ver Haggard, Maxfield, “The Political Economy of Financial Liberalization in theDeveloping World”, en Milner, Koehane (eds.), Internationalization and Domestic Politics, 1996. 98. Ver Grugel, Riggirozzi, “The Return of the State in Argentina”, en International Affairs, 2007, 83, p. 87 que analiza los desafíos para neodesarrollismo argentino. 99. En relación a la educación, véase por ejemplo el enfoque de los Estados Unidos, donde el rechazo de la igualdad por la sentencia del Tribunal Supremo que la cláusula de igual protección no requiere la toma en consideración de las condiciones de pobreza, “San Antonio v. Rodriguez”, 411 US 1 (l973) en los distritos escolares de Texas permite a gastar el dinero diferentes por alumno. Sin embargo, véase “Plyler v. Doe”, 457 US 202 (l982) de Texas, donde niegan a los niños de la educación de los inmigrantes ilegales en el que Powell J. distingue, “En Rodríguez, ningún grupo de niños fue (...) totalmente privado de toda la educación como en estos casos”, p. 239. En relación con las obligaciones positivas en general, véase “Rehnquist C.J. delivering the majority judgement” en “DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services”, 489 US l89 1989. Resume el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia que “nuestros casos han reconocido que las cláusulas de debido proceso, en general, no confieren ningún derecho afirmativo a la ayuda gubernamental, incluso cuando las ayudas sean necesarias para asegurar la vida, la libertad o la propiedad de los intereses del propio gobierno no puede privar a la persona”. Para una crítica de este enfoque ver Ross, “The Rhetoric of Poverty: Their Immorality, Our Helplessness”, en Geo, L.J., 1991, 79, p. 1499. Véase también en relación con los derechos económicos las críticas de Stark, “Deconstructing the Framers’ Right to Property: Liberty’s Daughters and Economic Rights”, en Hofstra L. Rev., 2000, 28, p. 963. Michelman sostiene que la obligación de proteger es una norma en virtud de cumplir. La función protectora del Estado en “Estados Unidos y Europa: la cuestión constitucional en el constitucionalismo europeo y Estados Unidos”, en Nolte, G. (ed.), Cambridge University Press, 2005, p. 176. Este es un argumento que Michelman ha mantenido desde “Forewood, On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment”, en Harvard, 1969, 83, L.R. 7, búsqueda de protección a través del debido proceso y la igualdad. 100. Henkin, analiza la Constitución de los Estados Unidos a la luz de la dignidad humana, el argumento de que tal enfoque exige la protección de un derecho a la alimentación, los servicios de atención de la salud y la vivienda, ver Hen-Kin, “Human Dignity and Constitutional Rights” in Meyer, Parent (eds.), The Constitution of Rights. Human Dignity and American Values, l992, p. 210. Este es un enfoque que el Tribunal Constitucional italiano ha utilizado en relación con el derecho a la vivienda al igual que el Tribunal Constitucional de Sudáfrica en relación con los subsidios sociales, ver “Khosa v. Minister of Social Development”, 2004 (6) SA 505 (CC).

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Como observa Habermas “la opción entre los enfoques ‘individuales’ y ‘colectivos’ desaparece una vez que abordamos los conceptos legales fundamentales con el enfoque de una unidad dialéctica compuesta por los procesos de individualización y socialización”.101 La equidad, antes que la ley, representa un límite al poder del gobierno y no resulta útil para tratar la inequidad sustantiva. Ésta incluso, como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia de Canadá, vincula a la “equidad con la venganza”.102 El desarrollo de esta incipiente cuarta ola de democracia refleja un rechazo a la mirada de la humanidad como una colección de individuos en competencia cuyos intereses se encuentran entrelazados al punto de alcanzar, como en el caso de Minors Oposa de Filipinas, los derechos de las generaciones futuras.103 Esto implicó, por un lado, transformar áreas previamente consideradas como de beneficencia gubernamentales (y por tanto, discrecionales) en áreas de derechos exigibles ante los tribunales y, por el otro, la adopción de un enfoque diferente respecto de la clasificación que divide a los derechos en positivos y negativos, toda vez que muchos derechos imponen una combinación de deberes negativos y positivos en cabeza del Estado.104 La incipiente cuarta ola de la democracia, a la que no han adherido aun la mayoría de los Estados, representa también la intersección entre lo nacional y lo internacional, toda vez que se ha desarrollado un movimiento global positivo que sólo considera lo referido al ser humano –lo que significa ser ciudadano del mundo– y que proviene del reconocimiento de que resulta esencial la implementación de los tratados internacionales de derechos humanos en los niveles nacionales. Aunque los argumentos sobre las restricciones a los recursos son diferentes en los países en desarrollo y en los industrializados, como observa Lewis, “las limitaciones de presupuesto no constituyen simples hechos de la naturaleza”.105 101. Habermas, The Postnational Constellation, Trans. Pensky, 2001, p. 126. 102. La frase es de “Schachter v. Canada”, [1992] 2 S.C.R. 679, 702 donde el Tribunal Supremo de Canadá señaló que “la anulación de las prestaciones a las madres solteras. (...) equivale claramente a la ‘desigualdad con una venganza’”. Ver también Brodsky, Day, “Beyond the Social and Economic Rights Debate: Substantive Equality Speaks to Poverty”, en Canadian Journal of Women and the Law, 14, pp. l85, 205. 103. Véase, por ejemplo, la aplicación de la equidad intergeneracional en “Minors Oposa v. Fulgencio S. Factoran”, (G.R. N° 101083) Judgement, 30 de julio de1993. 104. Shue parece estar de acuerdo con este planteamiento, comenta, “lo que uno no puede encontrar en la práctica es un derecho que se cumpla plenamente, o incluso simplemente una protección adecuada, sólo por derechos negativos o sólo por los derechos positivos”. Shue, H., Basic Rights, l996, p. 155. 105. Lewis, “Issues and Challenges in Addressing Poverty and Legal Rights: A Comparative United States/South African Analysis”, en SAJHR, 2005, 21, p. 438.

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El derecho internacional no siempre satisface los requerimientos y procedimientos propios “de una democracia establecida” en el sentido de “las personas concebidas de modo autosuficiente como asuntos “macro”.106 Sin embargo, en el mundo globalizado del siglo XXI de derechos y libertades universales, la democracia es un proceso dinámico interdependiente en el que “crear y respetar el derecho internacional (…) no es una limitación a la soberanía nacional, sino una valiosa herramienta para vivir de acuerdo con los principios de la soberanía democrática”.107 Esto es sostenido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas según el cual “las reglas concernientes a los derechos fundamentales de la persona humana constituyen obligaciones erga omnes” en virtud de la obligación consagrada en la Carta de las Naciones Unidas de promover el respeto universal de los derechos humanos.108 Las dimensiones contractuales, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, de hecho, cualquier tratado de derechos humanos “supone que cualquier Estado parte esta obligado con cada uno de los demás Estados parte a cumplir con sus compromisos”.109 A diferencia de la aplicación directa, los deberes legales impuestos a los Estados parte, así como a través de normas de jus cogens, son obligatorias para todos los poderes del gobierno incluyendo al poder judicial, y los tres poderes se encuentran inhibidos aplicar normas de derecho interno para justificar una violación a sus deberes derivados del derecho internacional de los derechos humanos.110 La razón que se halla detrás del desarrollo de la cuarta ola de la democracia es alcanzar la representación de una amplia gama de voces, incluyendo a los sectores más vulnerables y excluidos. Un ejemplo, dentro de los tratados contemporáneos, se encuentra contemplado en el artículo 3.4 de la Constitución para la Unión Europea que aplica expresamente estos principios a la eliminación de la pobreza y destaca los derechos de los niños: En sus relaciones con el resto del mundo, la Unión afirmará y promoverá sus valores e intereses. Contribuirá a la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre

106. Von Bogdandy, “Comment at 197 and 198”, en Nolte (ed.), European and US Constitutionalism. 107. Ibíd., p. 299. 108. The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the International Covenant, UN Doc CCPR/C/74/CRP.4/Rev. 6. párr. 2. 109. Ibíd. 110. Ver por ejemplo párr. 4 de The Nature of the General Legal Obligation, op. cit., nota 108.

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los pueblos, el comercio libre y justo, la erradicación de la pobreza y la protección de los derechos humanos, especialmente los derechos del niño, así como al estricto respeto y al desarrollo del Derecho internacional, en particular el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas. Aunque la Constitución no haya sido adoptada aún, el artículo 3.4 no resulta un obstáculo para ello. El surgimiento de la cuarta ola para la democracia atribuye nuevas obligaciones en cabeza del poder judicial, ya que las constituciones que incorporan derechos económicos y sociales plantean interrogantes fundamentales respecto de cuan efectivo el poder judicial puede ser sin menoscabar el principio democrático de accountability. Como Rusell advirtió con inteligencia “la escuela de la tradición legal que ha dominado la literatura sobre la independencia judicial tiende a ser doctrinaria y parroquial, emanando sus ideas de los precedentes y de las prácticas de tradiciones legales particulares”.111 Sin embargo, la capacidad institucional de los tribunales no constituye una doctrina estática. La capacidad institucional es dinámica y ha evolucionado a lo largo del tiempo.112 Lo que se requiere es un análisis de las diferentes formas de poderes judiciales que equivalen a la independencia en los Estados democráticos, un marco analítico y el establecimiento de los objetivos buscados y realizables, una estrategia respecto de como desarrollar una cultura institucional en la que exista una verdad pública y la que, a su tiempo, convierta los objetivos en realizables. Su realización a veces resulta ignorada, toda vez que la deferencia y la accountability judicial no constituyen objetivos en sí mismos. En el desarrollo de la cuarta ola de la democracia y de la jurisprudencia de los derechos humanos el concepto judicial de deferencia resulta inconsistente. Connotaciones serviles o, tal vez, concesiones graciosas resulten apropiadas para describir lo que ocurre. En una sociedad basada en la ley y en la separación de poderes, es necesario decidir qué rama del gobierno posee poder en una instancia determinada y cuáles son los límites a ese poder. Este es asunto de la ley y debe, en consecuencia, ser resuelto por los tribunales.113 111. O’Brien, Russell (eds.), Towards a General Theory of Judicial Independence, Judi cial Independence in the Age of Democracy, p. 2. 112. Scott y Macklem, “Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees, Social Rights in a Future South African Constitution”, en U. of Penn. L. Rev. l, 1992, p. 27. 113. “R (On the Application of Pro-Life Alliance) v. BBC”, 2 WLR l403 párr., pp. 75-77.

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De acuerdo con la perspectiva etimológica respecto del término deferencia que propone Dyzenhaus, según la cuál éste no sólo implica sumisión sino respeto114 Lord Hoffman está en lo cierto en su argumento respecto de que la deferencia judicial no resulta inherente a la separación de poderes. No significa que los tribunales obedezcan al gobierno, pero sí que el concepto de deferencia resulta inútil. El poder judicial debería respetar a los poderes democráticos legislativo y ejecutivo, y los poderes ejecutivo y legislativo deberían respetar al poder judicial, lo que implica un movimiento hacia la equidad en el poder institucional, que el término deferencia no considera. Éste deja poco espacio para las conversaciones institucionales,115 a las que veces se hace referencia como diálogos institucionales,116 respecto de cómo cada uno de las tres poderes se propone alcanzar los objetivos del Estado.117 El término conversaciones institucionales implica una conversación fluida entre instituciones de similar entidad para evitar la crítica de Tushnet118 a Hogg and Bushell119 respecto del diálogo socrático “con una parte diciendo que todo es importante y la otra asintiendo con la cabeza”. Las conversaciones institucionales tampoco se encuentran en una jurisdicción en particular y constituyen consideraciones relevantes para la teoría democrática constitucional sobre la que el Estado se basa. El término conversaciones institucionales refleja a su vez lo que ocurre en los foros regionales e internacionales120 así como domésticos. Por ello la vieja cultura de la deferencia se convierte en inapropiada en una cultura 114. Ver Dyzenhaus, “The Politics of Deference, Judicial Review and Democracy”, en Taggart (ed.), The Province of Administrative Law, l997, p. 286. 115. Cf. El análisis de las conversaciones institucionales en Tremblay, “The Legitimacy of Judicial Review: The Limits of Dialogue Between Courts and Legislatures”, en Int. J. Constitutional Law, 2005, 3, pp. 617-648. 116. Fisher, Constitutional Dialogues: Interpretation as a Political Process, 1988; Trem Blay, ibíd. El término conversaciones institucionales es preferible a evitar cualquier connotación de jerarquía, véase, por ejemplo, Baxi, “Judicial Discourse, The Dialectics of the Face and the Mask”, en Journal of the Indian Law Institute, 1993, 35, pp. 1, 7, donde se hace referencia en el contexto de la India en el diálogo de la pupila (el Ejecutivo) y el pedagogo (la Corte Suprema). Véase también la discusión de las conversaciones constitucionales y la separación de poderes en Van Bueren, “Including the Excluded: The Case for an Economic, Social and Cultural Rights Human Rights Act”, en Public Law, 2002, pp. 456, 462. 117. Para una visión general de las diferentes teorías del diálogo institucional ver Roach, “Constitutional and Common Law Dialogues Between the Supreme Court and Canadian Legislatures”, en Can. B. Rev. 481, 2001, 80, pp. 490-501. 118. Reviewing Hiebert, “Charter Conflicts: What is Parliament’s Role”, en International Journal of Constititonal Law, 2004, pp. 734, 735. 119. “The Charter Dialogue Between the Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn’t Such a Bad Thing Afterall)”, en Osgoode Hall L.J. 75, 1997, p. 35. 120. Ver más adelante.

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de derechos humanos y complementariedades. Esto puede verse en “Eldridge v. British Columbia”,121 en donde, tal como observa Wiseman,122 la Suprema Corte determinó el objetivo a alcanzarse, en el caso, que el derecho a la igualdad incluya la obligación de proporcionar el idioma de señas en los hospitales para pacientes con problemas auditivos, pero remitió a la capacidad y legitimación del gobierno como medio para lograr los resultados. La Suprema Corte resolvió esto suspendiendo la vigencia de la resolución por un plazo de 6 meses para permitir al gobierno “explorar sus opciones (…) durante la planificación de su respuesta el gobierno deberá asegurar que una vez vencido el plazo de 6 meses (…) los/as intérpretes de lengua de señas sean asignados/as”.123 La complementariedad judicial posee sus orígenes etimológicos en la noción de completo y realizado. La complementariedad también implica ceremonia y formalidades. La complementariedad judicial supone que los tribunales ejercen su rol de intérpretes de las normas así como de “guardianes” del respeto de los objetivos constitucionales del Estado. Ellos asumen esta tarea a través de conversaciones con la legislatura y el ejecutivo. Como observa Roach una de las justificaciones para las conversaciones institucionales, es que el conocimiento de los tribunales en derechos se enfoca a “la atención del poder legislativo respecto de los valores fundamentales comúnmente ignorados o tratados con sutileza en el proceso legislativo”.124 Por ello el litigio referido a la justicia social no supone intrínsecamente un conflicto de poder entre los poderes judicial, legislativo y ejecutivo, más que de derechos civiles y políticos. La propuesta es que las conversaciones institucionales brinden una oportunidad al litigio sobre casos de justicia social con el objetivo de que se conviertan en parte de las responsabilidades públicas. El gobierno se encuentra obligado a justificar la legitimidad de sus acciones a través de los tribunales. En Canadá “en lugar de alentar una disputa entre las voluntades de los poderes judicial y ejecutivo, la Carta canadiense de Derechos y Libertades prevé conversaciones institucionales continuas y multisectoriales respecto del significado y alcance de los derechos humanos fundamentales y respecto de la importancia y justificación de los objetivos legislativos cuando éstos entran en conflicto con los derechos 121. “Eldridge v. British Columbia”, [1997] 3. S.C.R. 624. 122. Wiseman, “The Charter and Poverty, Beyond Injusticeability”, en University of Toronto Law Journal, 2001, pp. 425, 453. 123. “Eldridge v. British Columbia”, supra, nota 122, párr. 96. Ver también Roach, “Constitutional, Remedial, and International Dialogues About Rights: The Canadian Experience”, en Tex. Int’l. L.J. 2005, 40, p. 537.

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protegidos”.125 Por ello las conversaciones resultan convenientes desde los puntos de vista del poder judicial tanto como del gobierno. “Razonablemente, los diálogos institucionales ofrecen un sistema más equilibrado de pesos y contrapesos”,126 en cuanto reestructuran los poderes, no a través del menoscabo de su independencia, sino a través de conversaciones entre diferentes pero iguales. 127 Existe una tradición global de diálogo institucional, en particular en materia de derechos sociales, en los planos regional128 e internacional, a través de la remisión por parte de los gobiernos de informes a los Comités de las Naciones Unidas, incluyendo el Comité de las Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité de Derechos del Niño, respecto de los avances en la implementación de los derechos reconocidos por los tratados,129 y los Comités se ocupan de los asuntos de preocupación y resolución. La tradición se ha desarrollado toda vez que la complementariedad judicial y sus implicancias en relación con los intereses compartidos entre los diferentes sectores es también un interés de los gobiernos, en tanto crea un foro para que los gobiernos intercambien en detalle las dificultades y los obstáculos en la realización de los derechos económicos, sociales y culturales y permite que otros órganos sugieran –no ordenen– una gama de medidas alternativas entre las que los gobiernos pueden elegir.130 Este diálogo público así como el intercambio de información permiten un mejor entendimiento por parte de la ciudadanía de los problemas que afectan a los gobiernos, y permite a los tribunales colaborar con el gobierno a fin de dar cumplimiento con las obligaciones del Estado a nivel nacional e internacional. Aquí el análisis de la resolución del conflicto también toma lugar en el debate respecto de la separación de poderes. El problema ha sido que la doctrina de la separación de poderes, cuyos orígenes se hallan en la necesidad de evitar la 124. Roach, “Constitutional and Common Law Dialogues Between the Supreme Court and Canadian Legislatures”, en Can. B. Rev., 2001, 80, pp. 481, 530-531. 125. Hiebert, “Why Must a Bill of Rights Be a Contest of Political and Judicial Wills? The Canadian Alternative”, en Public Law Review, 1999, 10, pp. 22, 23. 126. Ibíd., p. 25. 127. “Este diálogo entre y la rendición de cuentas de cada una de las ramas tienen el efecto de mejorar el proceso democrático, no negarlo”. “Vriend v. Alberta per J. Iacobucci” [1998] 1 S.C.R. 493, párr. 139. 128. Ver, por ejemplo, The Revised European Social Charter, 1996. 129. Arts. 16 y 17, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, l966. 130. Ver, por ejemplo, la conversación institucional entre la Corte y el Ministerio de Salud en “Cruz Bermudez v. Ministerio de Sanidad y Assistance Social, Supreme Court of Venezuela”, 17 de julio de 1999. Para un análisis de Cruz Bermúdez, ver Van Bueren, “Including the Excluded. The Case for an Economic, Social and Cultural Human Rights Act”, en Public Law, 2002, p. 456.

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tiranía, se ha concentrado más en la prevención de los abusos institucionales y en la protección contra el Estado, y menos en las obligaciones legales previstas para un Estado de Bienestar. En esto la separación de poderes en las democracias se ha convertido en una fuerza intrínsecamente conservadora más que en una herramienta para promover la igualdad y la dignidad humanas. Habermas calificó la separación de poderes como un sustituto simbólico del poder deliberativo democrático fruto de la acción conjunta de la ciudadanía y como la necesidad no sólo de legitimar procedimientos, sino de que sus consecuencias son una expresión de insatisfacción de la falta de la evolución del concepto de la separación de poderes.131 Habermas sostiene la necesidad de que las comunidades se alejen de sus creencias y tradiciones indiscutibles para permitir que los principios universales de justicia ingresen en de la vida de las comunidades.132 Parafraseando a la verdad y realidad de Galbraith, descansar no en lo que se creyó en el pasado sino en lo que exige el presente.133

. La cuarta ola de la democracia y sus implicancias para los derechos sociales de los niños En tanto los niños se encuentren involucrados, el cauteloso enfoque constitucional en materia de derechos sociales de los niños no se adecua al principio de su interés superior. Esto ha redundado en el menor cumplimiento de sus derechos, y en una implementación que reduce el potencial legal de los derechos. La referencia al menor cumplimiento no obedece a que su eficacia sea medida por el número de decisiones que los tribunales adoptan contra los gobiernos sino debido a que –de manera inaceptable– la pobreza de los niños ha aumentado en muchos países, incluyendo a los países industrializados de mayor bienestar: en 17 de los 24 Estados encuestados miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo.134

131. Habermas, Faktizität y Geltung, Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechsstaats [Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy]. Trans. William Rehg, 1996. “La formación de la voluntad democrática extrae su fuerza de legitimación (...) de los presupuestos de comunicación, que permiten mejores argumentos que entran en juego en las diversas formas de deliberación y de procedimientos que garanticen procesos de negociación justos”. 132. Ibíd. 133. Galbraith, J. K., op. cit., nota 64, p. 262. 134. UNICEF, op. cit., nota 66.

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La observación de Minnow en el sentido de que la inacción judicial puede perjudicar las relaciones con las demás ramas del gobierno tanto como dañar “la propia responsabilidad de los tribunales respecto de las partes”135 no parece pesar fuerte en la balanza de la jurisprudencia vigente en materia de protección de los derechos sociales de los niños. Por ello la protección de los derechos sociales de los niños debe ingresar dentro del desarrollo de la cuarta ola de la democracia, pero también, en virtud del principio de jus cogens del interés superior del niño, debe dotar de mayor dinámica a la condición jurídica de la infancia. Aunque resulte exagerado sostener, como lo hace Berat, que “la timidez que ha caracterizado a las decisiones de los Tribunales Constitucionales ha resultado evidente en su jurisprudencia en materia de derechos económicos y sociales”, 136 una revisión del caso sudafricano “Grootboom v. Municipalidad de Oostenberg y otros”137 revela el daño ha generado para los derechos sociales de los niños la mesura constitucional así como el potencial que ofrece la cuarta ola de la democracia. En Grootboom, el Sr. Grootboom fue una persona de un grupo de 510 niños y 390 adultos que viven en circunstancias desfavorables en un asentamiento precario de Wallacedene que –en estado de desesperación– ocupó ilegalmente un tierra cercana reservada para la construcción de viviendas de bajo costo y fue desalojado forzosamente: sus precarias construcciones fueron derribadas e incendiadas y sus posesiones destruidas. Con pocas alterativas, se estableció en un campo de deportes de Wallacedene y en un hall comunitario de los alrededores. El Tribunal Superior del Cabo de Buena Esperanza advirtió que los niños y, a través de ellos, su padres eran titulares de protección en virtud del artículo 28.1.c de la Constitución de Sudáfrica y ordenaron al gobierno nacional y provincial así como al Consejo Metropolitano del Cabo y a la Municipalidad de Oosrtenberg que les proporcionen de modo inmediato carpas, letrinas portátiles y un suplemento regular de agua como mínima protección.138 La decisión fue apelada ante la Corte Constitucional.139 135. Minnow, Making All the Difference. Inclusion, Exclusion and American Law, 1990, p. 369. 136. Berat, “The Constitutional Court of South Africa and Jurisdictional Questions. In the Interests of Justice”, en International Journal of Constitutional Law, 2005, 39, 55. 137. Grootboom, infra, nota 139. 138. “Grootboom v. Oostenberg Municipality and Others”, 2000 (3) BCLR 277. 139. Ver “Adjudicating Constitutional Priorities in a Transnational Context: A Comment on Soobramoney’s Legacy and Grootboom’s Promise Scott, and Alston”, en South African Journal of Human Rights, 2000, 16, p. 206; Grootboom, “The Right of Access to Housing and Substantive Equality as Contextual Fairness, De Vos”, en South African Journal of Human Rights, 2001, 17, p. 258; Van Bueren, “No Turning Back. The Right to Housing is Justiciable”, en Cheadle, Davis, Haysom, South African Constitutional Law: The Bill of Rights, 2002.

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La situación de los niños de Wallacedene no es muy diferente de la de muchos niños de los países en desarrollo, en donde 640 millones de niños no tienen acceso a viviendas adecuadas.140 A pesar de encontrarse expresamente reconocido en el artículo 27.3 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, el derecho a una vivienda no se reconoce, frecuentemente, como un derecho de los niños diferente al de los adultos a pesar de que, en algunos Estados, más del 50% de la población sea menor de dieciocho años de edad. Por ello el caso sudafricano de Grootboom posee potencial no sólo para mejorar las condiciones de vida cotidianas de muchos niños en Sudáfrica sino para sentar jurisprudencia en una materia en la que los niños son los más vulnerables. La decisión de la Corte Constitucional fue merecidamente celebrada por haber fijado los requisitos para una política de viviendas destinada a la población en general,141 y por destacar el derecho de los adultos excluidos y de los niños sin familias142 pero, en relación con la disposición relativa a las familias que viven en situación de calle,143 la Corte fijó una significativa disminución del estándar de protección que la Constitución de Sudáfrica y el derecho internacional exigen. Esto pudo haberse debido a que no se hayan presentado ante la Corte argumentos de derecho internacional referidos al interés superior del niño. El principio de jus cogens que establece que el interés superior de niño debe ser la consideración primordial en cualquier asunto concerniente a niños, incluyendo a los niños cuyas familias viven en las calles, se aplica a sus derechos a la protección y a una vivienda adecuada. Esto se funda en el reconocimiento de que se requiere un estándar más elevado, porque los niños no pueden esperar, no pueden ser colocados en un lugar de espera. La falta de acceso a una vivienda adecuada entorpece el desarrollo del niño y lo convierte en un sujeto aún más vulnerable a la amplia gama de explotaciones y abusos, tanto en los países en desarrollo como en los industrializados.

140. Bellamy, UNICEF, The State of the World’s Children 2005: Childhood underThreat. 141. Sunstein, Social and Economic Rights, Lessons from South Africa, John M. Olin Law & Economics Working Paper N° 124, Preliminary Draft, 2001. 142. Sloth-Nielsen, “Child’s Right to Social Services, the Right to Social Security, and Primary Prevention of Child Abuse: Some Conclusions in the Aftermath of Grootboom”, en South African Journal of Human Rights, 2002, p. 210; “No Turning Back. The Right to Housing is Justiciable”, en Cheadle, Davis, Haysom, South African Constitutional Law: The Bill of Rights, 2002. 143. Para un enfoque crítico hacia el enfoque de la Corte de razonabilidad y las personas sin hogar, véase Bilchitz, “Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core”, en South African Journal of Human Rights, 2003, 19, p. 1.

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Le gente joven en situación de calle resulta dos veces más vulnerable a sufrir enfermedades crónicas como infecciones respiratorias, desórdenes gastrointestinales y enfermedades de transmisión sexual, incluyendo el HIV/ SIDA”144 que otros grupos. En Estados como “los Estados Unidos una niña adolescente en situación de calle posee 14 veces más posibilidades de quedar embarazada que quien goza de una vivienda. En Bélgica la mitad de la población de la calle que vive en refugios abandonó la escuela durante o inmediatamente después de finalizar la primaria. En Alemania 8 de cada 10 personas en situación de calle que vive en refugios sólo finalizó la escuela primaria o no fue a la escuela, mientras que en Luxemburgo el número es de 9 de cada 10”.145 En los países menos desarrollados el creciente número de chicos que no posee viviendas y habitan en asentamientos informales y en construcciones precarias realizadas por ellos mismos indica la gravedad del problema146 y la urgencia de encontrar soluciones efectivas incluyendo soluciones judiciales eficaces. El Comité de Derechos del Niño observó que los niños viven con miedo debido a que son “amenazados constantemente y resultan víctimas de violencia, sobre todo cuando trabajan y/o viven en las calles”. La situación de calle también incrementa la vulnerabilidad para ser abusados por agencias corruptas, como el caso de la Policía del Estado de Guatemala”.147 La necesidad de implementar de modo acabado el derecho de los niños a la vivienda también es destacado por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Vivienda, quien remarcó la importancia de la vivienda para los niños. “Estos derechos humanos resultan esenciales para su desarrollo intelectual, físico, cultural, emocional y social, en particular en atención a que los niños son desproporcionadamente más vulnerables a los efectos negativos de las condiciones de vida inadecuadas e inseguras”.148 A primera vista pareciera que la Cámara de Apelaciones reconoció tal vulnerabilidad, aunque no establece expresamente el carácter esencial del derecho a la vivienda para todos los niños. La Cámara estableció, con cierto desgano, que el 144. Alston, Homelessness: Hardship in the Midst of Plenty, UNICEF, 2004, p. 4. 145. Ver The State of the World’s Children, UNICEF, 2005, op. cit., nota 66. 146. Special Rapporteur on Adequate Housing, Special Session of the General Assembly on Children, 8-10 de mayo de 2002, [en línea] . 147. UN Doc CRC/C/108 par. 228-287. Esto no es negar la vulnerabilidad de algunos niños a la violencia en el hogar. 148. UN Doc E/CN.4/2001/51 párr. 69.

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Estado tenía la obligación de proporcionar viviendas precarias a los niños y sus familias “en los casos en que los padres no se encuentren en condiciones de alojar a sus niños”. La Cámara estableció que tal obligación derivada del artículo 28 de la Constitución de Sudáfrica “con independencia de los recursos disponibles”.149 La Corte Constitucional rechazó tal decisión bajo el argumento de que “la armónica construcción de un sistema constitucional carecería de sentido si pudiera ser sorteada en cada caso, en virtud de los derechos de los niños a que el Estado les proporcione una vivienda cuando es requerido”.150 En este fallo la Corte no consideró ni la obligación constitucional de respetar el interés superior del niño151 ni su estatus en el derecho internacional. El interés superior del niño ha alcanzado ese estatus de privilegio debido a que es un principio que protege a los miembros más vulnerables de una comunidad y también porque esta protección resulta en beneficio tanto de los intereses presentes como futuros de ésta. En relación con el derecho a la vivienda, el derecho de los niños más que “alabar” los derechos de otros, exige un mejoramiento en las condiciones de vida de los demás integrantes de una comunidad, toda vez que no resulta posible –ni deseable– proteger los derechos de los niños aislados de sus familias y de sus comunidades. Como se observa en el Comentario General sobre Vivienda el derecho a una vivienda adecuada, incluye el derecho al agua potable,152 y si los niños poseen el derecho al acceso al agua, el suministro de agua beneficiará a todos los que viven cerca. Dworking considera que la noción de “triunfo” de los juegos de cartas153 no resulta recomendable cuando se trata de transpolarla a los derechos humanos, que descansan sobre un entramado holístico de relaciones y no sobre el poder que se le atribuye a un símbolo en un juego de cartas. Además resulta inapropiado toda vez que los triunfos se declaran normalmente al comienzo del juego y los tribunales no declaran a comienzos del caso a que derecho humano se le atribuirá más valor. Sin embargo la Corte Constitucional fue aún más allá y, a fin de rechazar la aplicación del interés superior del niño para fundar el derecho de todos los niños a gozar de una vivienda adecuada, sostuvo que actuaba en nombre de los

149. “Grootboom v. Oostenberg Municipality and Others”, 2000 (3) BCLR 277. 150. “Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others”, 2000 (ll) BCLR ll69 (CC), párr. 71. 151. Van Bueren, op. cit., nota 20. 152. El derecho a una vivienda adecuada (Sixth session, 1991), U.N. Doc. E/1992/23, anexo III y 114. 153. Dworkin, Taking Rights Seriously, l971.

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niños a fin de evitar que éstos sean utilizados “como instrumento para lograr una vivienda para sus padres”.154 La Corte Constitucional no citó ninguna prueba para sostener tan radical argumento, y las decisiones basadas en anécdotas no resultan confiables. En el pasado, el interés superior ha sido utilizado como estándar para negar derechos a los niños, sin embargo, las decisiones judiciales fundadas en el interés superior del niño post Convención sobre los Derechos del Niño requieren de la consideración respecto de si la aplicación del principio del interés superior resulta violatoria a sus derechos legítimos. Tal violación significaría que el interés superior del niño no ha sido aplicado de conformidad con la ley. La posición de la Corte Constitucional resulta contraria a la del Relator Especial de las Naciones Unidas que reconoce que existen vínculos entre las mujeres excluidas y los niños en situación de calle que –contrariamente a afectar su derecho a la vivienda– lo reafirma.155 La Corte Constitucional utiliza la relación entre mujeres pobres y niños en situación de calle para menoscabar el derecho de los niños a una vivienda, sin citar ninguna prueba que pudiera justificar tal posición. Los argumentos, tratándose de un Tribunal tan progresista como la Corte Constitucional, resultan llamativamente anacrónicos, ya que no tienen en cuenta la evolución de la norma referida a la autonomía del niño. La Corte Constitucional no pareciera tratar a los niños como sujetos de derecho sino como agentes pasivos, objetos de sus padres. En la CIDN el interés superior del niño es un instrumento esencial para la equidad e igualdad, y resulta igualmente aplicable a derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho de los niños a una vivienda adecuada, como a los más conocidos derechos civiles y políticos. En el caso Grootboom la Corte Constitucional se apartó del principio del interés superior como una herramienta legislativa para llevar adelante las acciones de contenido positivo para todos los niños, restringiendo, en su lugar, el derecho a la vivienda sólo a un grupo específico de niños. Aunque la Corte reconoció el interés superior del niño, la consecuencia de su decisión es que la protección de otros grupos vulnerables en Sudáfrica menoscaban la primacía del interés superior del niño. “Las personas que tienen hijos gozan de un derecho directo y exigible en virtud del artículo 28.1.c, mientras que otros que no tienen hijos o cuyos hijos son mayores de edad no gozan del derecho a la vivienda 154. Párr. 71. 155. Special Rapporteur, op. cit., nota 146.

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previsto en esta sección, con independencia de su edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia (...)”. Sin embargo, la Corte, tal vez en virtud de la forma en que fue presentado el caso –sin prestar prioridad a los niños–, no consideró las razones que diferencian a los niños de otros grupos vulnerables; una diferencia que resulta de la aplicación del elevado estándar del interés superior para un único grupo vulnerable: los niños. Los niños se diferencian de los demás grupos vulnerables debido a que la dependencia de otros grupos vulnerables respecto de quienes ejercen poder sobre ellos es, en general, artificial y, por lo tanto, capaz de ser reducida, mientras que la de los niños es biológica y psicológicamente irreductible.156 Aunque la Corte se encuentra expuesta a la crítica de no priorizar a los niños, ni la CIDN ni el Comité de Derechos del Niño proporcionan ninguna orientación respecto de cómo tal prioridad debiera aplicarse. Esta lamentable omisión refuerza la necesidad de un Comentario General no sólo respecto del contenido de los derechos sociales de lo niños sino también respecto de cómo los Estados ponderan los conceptos de “progresividad” y de “recursos disponibles” dentro de lo que los Estados consideran asuntos prioritarios, con el objetivo de proporcionar de una guía razonable a los tribunales domésticos.

. Desarrollar una cultura de derechos económicos y sociales y sus consecuencias en materia de accountability judicial y de los derechos de los niños Resulta necesario desarrollar una cultura de respeto a los derechos económicos y sociales con el objeto de que la justicia sea capaz de superar los mitos conceptuales que la inhiben de la capacidad institucional y constitucional para proteger derechos económicos y sociales en general, y los derechos sociales de los niños, en particular. Los poderes legislativo y ejecutivo deben establecer parámetros políticos para reducir la pobreza infantil157 pero pareciera existir una 156. O’Neill, Constructions of Reason. Explorations of Kant’s Practical Philosophy, l989, pp. 202-203. 157. En el Reino Unido, por ejemplo, en l999, el Primer Ministro declaró que su gobierno se habían comprometido a 20 años de la misión de que “la pobreza de los niños termine para siempre”. En l998 el Reino Unido estaba en el fondo de la Unión Europea con mayor índice de pobreza infantil en la Unión Europea mientras que en 2001 se había elevado a undécimo de los quince. Posteriormente, el gobierno estableció metas para reducir la pobreza infantil en al menos una cuarta parte de 2004/5 y la mitad para el 2010/11. Se ha cumplido el primero de estos objetivos.

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laguna en la separación de poderes. Si la justicia se auto restringe de crear un fuero especial de niños para controlar a los otros dos poderes responsables y de proporcionarles un recurso efectivo, a los niños que se encuentran fuera de los parámetros no se les reconoce ningún canal de reparación, y sólo pueden confiar en los canales legislativos: canales éstos que ya los han decepcionado. Confiar exclusivamente en estos parámetros establecidos políticamente supone el riesgo de tratar a los niños como instrumentos para alcanzar una sociedad más justa en el futuro, más que reconocerlos como titulares del derecho a gozar de la justicia social mientras son niños. Dependerá de si el niño tiene la fortuna de ser incluido dentro los grupos de niños privilegiados por los parámetros políticos que crezca o no en la pobreza y, aunque estos objetivos resulten muy loables, sus efectos se consideran como “un juego de dardos” para la vida de muchos niños. La justicia en los últimos 15 años ha acomodado los derechos civiles de los niños, de modo de que un cultura de disfrute de derechos sociales y económicos debe desarrollarse, lo que requiere del desarrollo de una voluntad legislativa distinta de la voluntad política. De acuerdo con las Naciones Unidas, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales son iguales e interdependientes158 y su aplicación al caso de los niños requiere de las mismas herramientas legales y el mismo acceso a la justicia para asegurar la una implementación equivalente a la de los derechos sociales que los civiles y políticos. Sin embargo, para ello un viejo mito debe ser derrumbado: el mito de que la separación de poderes requiere de la misma deferencia judicial para los casos de niños que los de adultos. El mundo post Convención sobre los Derechos del Niño, que estableció un nuevo orden jurídico para la infancia, requiere de una consideración de la separación de los poderes judicial, legislativo y ejecutivo desde la perspectiva de los niños como ciudadanos, un elemento importante que se encuentra ausente en Montesquieu159 así como en otros autores clásicos. El clásico paradigma de la separación de los poderes sostiene que las legislaturas y los poderes ejecutivos democráticos tienen la responsabilidad primordial de la asignación y ejecución del presupuesto toda vez que, si los recursos no son distribuidos del modo aceptado por la mayoría, el partido democráticamente elegido no resultara reelegido, por ello los tribunales se convierten en el poder “menos peligroso” del Estado, porque no poseen ni el poder “del dinero” (Poder Legislativo) ni el de “la espada” (Poder Ejecutivo).160 Los poderes atribuidos al 158. Vienna World Conference Declaration. 159. Montesquieu, The Spirit of Law, 1748. 160. Hamilton, The Federalist N° 78, The Judiciary Department, 14 de junio de 1788.

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poder legislativo descansan –en el fondo– en el sufragio universal, sin embargo, en la mayoría de los países los niños no gozan de tal derecho.161 Debido a que la separación de poderes ha funcionado de modo efectivo en relación con los adultos, no han existido críticas respecto del modo en que el poder es distribuido para mantener a los niños invisibles. La falta de reconocimiento del derecho al voto ha sido, incluso, defendida por los tribunales. El Circuito de Cámaras de Apelaciones del Distrito de Columbia rechaza el argumento de que los niños son políticamente menos poderosos, porque tal impotencia no es únicamente medida en términos del acceso a las urnas, sino por la extensa serie de leyes y programas de gobierno destinados a la protección y a la crianza de los niños combinados con el gran número de votantes que son padres y que se encuentran preocupados respecto de los niños el argumento de que los niños y su necesidades no atraen la atención de las legislaturas.162 Sin embargo el mismo argumento se pudo haber usado en el siglo XIX respecto de las mujeres, en particular si los tribunales en lugar de utilizar el término “padres” utilizaban el de “esposos”. Algunos pretenden sostener que las legislaturas son democráticamente responsables de los niños a través del voto de sus padres, sin embargo, esto excluye numerosos grupos de niños, como a los huérfanos y a quienes son cabeza de sus hogares. Además, sostener que los padres gozan del derecho a votar en su propio nombre y también en nombre de sus hijos resulta insostenible, toda vez que no se exige ninguna consulta previa ni mandato legal. La naturaleza del sufragio es que el voto sea personal, individual y confidencial. Por consiguiente, dentro de los paradigmas mayoritarios de la separación de poderes, los niños sufren de un déficit democrático, toda vez que son el único grupo que, prácticamente a nivel universal, no goza del derecho al voto ni participa de modo directo en el proceso democrático.163 Bajo la perspectiva clásica de la separación de poderes los niños se hallan en un vacío, con un modelo de separación de poderes que no los considera. En el caso de los niños excluidos esto acarrea una consecuencia particularmente severa, toda vez que la justicia reacciona frente al abuso de los niños por parte de sus padres, pero se ha considerado –a través de tradiciones 161. Hay algunas excepciones como Brasil y Nicaragua, ver Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, segunda edición (en preparación). 162. “Hedgepeth v. Washington Metropolitan Area Transit Authority”, 386 F.3d 1148 (DC Cir. 2004) rechazo de la Cuarta Enmienda y la igualdad de los desafíos cláusula de protección para el arresto y la detención de una niña de doce años de edad por comer papas fritas en un tren de metro. 163. Con excepciones, por ejemplo Sudáfrica, los presos son otro grupo, sin embargo, los presos no son capaces de beneficiarse del principio de interés superior.

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de auto-privación– incapaz de actuar en nombre de los niños cuando es el Estado el que asignó muy pocos recursos. La teoría de que la legislatura crea la ley y asigna los recursos, mientras que los tribunales en general interpretan la ley sin cuestionar la asignación de recursos más allá de los criterios de razonabilidad ha resultado, no en resguardo de la separación de los poderes para los niños, sino en la ausencia de poderes. La inmutabilidad de la histórica división de la separación de poderes requiere de mayor escrutinio, en primer lugar en atención a que no se adecua a los intereses de la cuarta ola de la democracia y, en segundo lugar, porque excluye la consideración del carácter de jus cogens del principio del interés superior. En la certificación de un caso constitucional, la Corte Constitucional de Sudáfrica observó que la separación de poderes no resulta una doctrina ni flexible ni rígida.164 Específicamente en relación con los derechos sociales la Corte observó que “no puede ser dicho que (...) la tarea conferida a los tribunales es muy distinta de la conferida tradicionalmente por las constituciones, lo que resulta una alteración a la separación de poderes”.165 Sin embargo, en relación con los niños “la letra chica” de estas teorías requieren de mayor desarrollo. En el caso de los niños existe un elemento conceptual adicional toda vez que existe algo implícito a la separación de poderes que requiere de un rol más destacado por parte de los tribunales, toda vez que los niños son el único grupo de ciudadanos respecto del que –además de reconocérseles el derecho al voto– el principio de la primacía del interés superior resulta obligatorio por imperio tanto del derecho internacional como del local. Cuando se aplica el interés superior del niño en los países en los que las personas menores de dieciocho años no tienen derecho al voto, el principio de la separación de poderes requiere que los tribunales resulten aún más “guardianes” a fin de asegurar que todos los derechos del niño, incluso los derechos sociales, sean protegidos, de modo de llenar la laguna de la separación de poderes en relación con ellos. Una consecuencia importante de la teoría de la “letra chica” es incluir a los niños en el paradigma de la separación de poderes, toda vez que las obligaciones legales que recaen en el poder judicial en virtud del carácter jus cogens del interés superior supone que la reparación de la inequidad estructural que afecta a los niños se convierta en un interrogante para los tribunales, tanto como un asunto de política electoral.

164. In re: Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, l996 (10) BCLR 1253 (CC), párr. 78. 165. Ibíd.

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. Conclusión Las teorías políticas y legales referidas a la separación de poderes deben tomar en cuenta el carácter vinculante de las obligaciones legales que recaen en cabeza del poder judicial. El funcionamiento de la norma inderogable del interés superior del niño es la consideración primordial en todos los asuntos, aun en aquellos vinculados con la capacidad institucional y constitucional de los tribunales. Aunque la separación de poderes no ha tenido en cuenta el elemento de la ciudadanía de los niños, la permanencia de la invisibilidad de éstos, la participación del desarrollo de los mecanismos institucionales y constitucionales resulta, desde el punto de vista legal, indefendible. El desarrollo de la cuarta ola de la democracia, que toma en cuenta las obligaciones internacionales que recaen en cabeza de los Estados, los obliga a proteger a los más vulnerables. Los eventuales obstáculos de carácter ideológico respecto de los derechos económicos y sociales de los niños que pudieran sostener quienes temen que estos derechos pudieran aplicarse desde la concepción, olvidan que la Santa Sede es capaz de separar los argumentos relativos al comienzo del derecho a la vida de la necesidad de proteger los derechos económicos y sociales de los niños.166 También debe existir resistencia a reconceptualizar la separación de poderes para transformar a los poderes en responsables de los niños, así como el poder judicial deberá elegir entre tomar la decisión requerida por la ley aún asumiendo el riesgo de que la misma no sea implementada, o pronunciar decisiones que recaigan cómodamente dentro de sus competencias legales y esperar, tímidamente, a que se planteen los argumentos respecto de su competencia constitucional e institucional. Sin embargo “las ideas legales nunca se ven legitimadas por la fuerza de su propia coherencia o belleza. Ellas se ven legitimadas solo si se remiten a las creencias y expectativas de una cultura determinada”.167

166. Durante las negociaciones sobre la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, la Santa Sede no trató de bloquear las negociaciones porque el proyecto no incorporó una definición absoluta de la infancia comienza en la concepción. Las notas del autor fueron tomadas durante la elaboración. 167. Whitman, “Human Dignity in Europe and the United States: The Social Foundation”, en Nolte (ed.), European and US Constitutionalism, 2005.

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En sus propias palabras: “empoderamiento” de las adolescentes a través de la educación de los derechos humanos en Bolivia*

Christine Gervais**

Resumen Este estudio muestra cómo la juventud, y en particular las adolescentes, luchan por su supervivencia, seguridad, identidad, igualdad, paz y justicia en Bolivia. Explora las demostraciones de “agencia”, resistencia, resiliencia e ingenio en sus esfuerzos de protección y activismo, dentro de los talleres de derechos humanos enfocados en la igualdad de género. A través de una investigación participativa que involucró cuestionarios, entrevistas semi-estructuradas y grupos de análisis, este trabajo ilumina la búsqueda de las niñas en materia de derechos humanos, de derechos a la educación y a la salud. Todo esto en un contexto de inestabilidad política, corrupción económica, malestar civil, devastación socioeconómica, así como condiciones post-dictatoriales. El objetivo principal es explorar cómo las adolescentes entienden, articulan, experimentan y defienden los derechos humanos, la igualdad de género, la justicia y la libertad. Las mismas cuestiones serán planteadas a los varones. Privilegiando sus voces e historias dentro de los debates académicos, este estudio demuestra cómo las mujeres jóvenes en un país en desarrollo y en un contexto post-dictatorial son capaces de articular y dar forma a sus propias expectativas y experiencias.

* Título original: “In Their Own Words: Adolescent Girl’s Empowerment Through Human Rights. Education in Bolivia”. Traducción al español realizada por Florencia Sotelo, Abogada, Universidad de Buenos Aires. La autora desea agradecer el apoyo financiero de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Ottawa, así como la asistencia del equipo de evaluación de Bolivia y Betsy Estévez, Ruth M. Arancibia y Verónica Piñero en la preparación de este estudio. Este trabajo está dedicado a las búsquedas de los derechos humanos de los jóvenes bolivianos que participaron en este proyecto. ** Departamento de Criminología, Universidad de Ottawa, Canadá.

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. Introducción Los instrumentos internacionales de derechos humanos, así como los marcos legales domésticos, son considerados decisivos para el establecimiento, mantenimiento y protección de los derechos de los niños en todo el mundo. La efectividad general de tales instrumentos1 y el rol del Estado en su implementación, constituyen materia habitual de debate entre académicos, activistas de los derechos humanos y políticos. Sin embargo, la propia comprensión de los niños y sus experiencias con los derechos humanos son menos evidentes dentro de estas evaluaciones y análisis. El actual descubrimiento y uso de los derechos humanos por los mismos individuos (niños y jóvenes), cuyas vidas estas normas originariamente intentaron proteger y mejorar, puede ser un increíble proceso de aprendizaje lleno de promesas, expectativas y activismo; un proceso indudablemente digno de documentación y divulgación. Tal esfuerzo –escuchar las voces de los niños y respetar su derecho a ser escuchado– es imperativo no sólo para la promoción y protección de los derechos de los niños, sino también para cualquier investigación que controle la implementación de estos derechos.2 En reconocimiento de los profundos beneficios del compromiso de los niños con sus derechos, este estudio da cuenta de cómo las adolescentes bolivianas entienden, articulan, experimentan y defienden los derechos humanos y la igualdad de género. En particular, se examinarán las demostraciones de poder, “agencia”, resistencia, ingenio y solidaridad de estas niñas dentro de los talleres de derechos humanos enfocados en la igualdad de género, incluso sus voces y sus historias dentro de los debates académicos. Este estudio demuestra cómo las jóvenes de un país en desarrollo y en un contexto post-dictatorial, son capaces de articular y dar forma a sus propias expectativas y experiencias de derechos humanos. Este artículo parte del reconocimiento de los niños y jóvenes como actores sociales cuyas progresivas capacidades los habilita a ejercer su derecho a participar3 y ser educados4 en los derechos humanos.5 En primer lugar, se comenzará 1. En particular, la CIDN, 20 de noviembre de 1989 (de aquí en más CIDN) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 de diciembre 1948, (de aquí en más DUDH). 2. Pais, Marta Santos, “The Study of the UNICEF Innocenti Research Centre on the General Measures of Implementation of the Convention on the Rights of the Child”, 2007. Keynote Adress at International Conference on the Rights of the Child, 16 de marzo en Ottawa, Canadá, pp. 7-11. 3. CIDN, 20 de noviembre de 1989, UNTS vol. 1577, 1), Art. 12. 4. Ibid., Art. 29. 5. Naciones Unidas, CIDN, Comentario General Nº 1 “Propósitos de la Educación”, 2001, [en línea] , [consulta: 17 de junio de 2007]. Naciones Unidas, CIDN, Comentario General Nº 7 de la Comitiva de los Derechos del Niño, “Implementing Child Rights in Early Childhood”, Génova, 2005, [en

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resaltando brevemente el contexto del estudio. Después de esbozar un acercamiento metodológico, se examinarán las experiencias de victimización de las niñas. A continuación serán presentadas la comprensión, definición y priorización de sus derechos por parte de las niñas. Luego, a través de las lentes conceptuales de “empoderamiento”, “agencia”, resistencia, ingenio y solidaridad, se arrojará luz sobre las acciones que las niñas están comenzando a tomar para el ejercicio de sus derechos. La conclusión enfatiza la importancia y el potencial de una educación que incluya a los niños y se centre en sus derechos.

. Contexto del estudio Los participantes de este estudio6 integraron 60 talleres de derechos humanos que tuvieron lugar entre abril y noviembre de 2006 en un centro de la mujer de en una de las mayores áreas urbanas de Bolivia.7 Los talleres fueron creados, coordinados y llevados a cabo por personal y voluntarias de dicho centro,8 y fueron guiados por profesionales bolivianos con experiencia en sociología, derecho, educación, filosofía y psicología infantil. Estos se centraron en derechos humanos de las mujeres desde una perspectiva de género, apoyo de iniciativas basadas en género, liderazgo comunitario de mujeres y niñas, así como educación sexual y prevención del HIV/SIDA. Como parte de los componentes de los derechos humanos, los participantes aprendieron y dialogaron sobre la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la Constitución9 de Bolivia. Para todos los participantes, la intervención en los talleres representó la primera oportunidad que tuvieron de informarse sobre sus derechos y compartir experiencias, tanto individuales como colectivas, de violaciones a estos. Los

línea], [consulta: 17 de junio de 2007]. 6. Este estudio es parte de un proyecto de investigación más amplio que explora el compromiso de las niñas y mujeres con los derechos humanos en Bolivia, República Dominicana, Honduras y Nicaragua. 7. El nombre del centro de la mujer y su ubicación geográfica exacta han sido ocultados para proteger la identidad de los participantes. 8. Los talleres fueron financiados por una fundación canadiense y una organización no-gubernamental del mismo país. 9. La Constitución de Bolivia fue promulgada en febrero de 1967 y modificada en agosto de 1994. Un acuerdo para enmendar su texto se encuentra próximo a alcanzarse en diciembre de 2007; lo seguirá un referéndum.

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talleres proveyeron a los participantes una ocasión crítica para descubrir sus derechos y movilizarse alrededor de estos. Muchos participantes expresaron alivio por tener la oportunidad de compartir por primera vez sus batallas contra el abuso. Pese a permanecer críticos en sus observaciones, muchos niños se sentían tranquilos y entusiasmados de que las normas de derechos humanos nacionales e internacionales existieran para protegerlos. Muchos otros se sentían esperanzados de que sus esfuerzos colectivos podrían conducirlos algún día a un cambio para ellos y su país.

. Metodología de la investigación Este examen de compromiso de las niñas con los derechos humanos se efectúa sobre la base del trabajo de campo realizado por la autora en el 2006. En total, 62 jóvenes participaron del estudio, de los cuales 39 eran niñas y 23 eran niños. Este trabajo se concentra sólo en las experiencias y respuestas de las niñas.10 El 82% de las niñas encuestadas tenían entre dieciséis y dieciocho años11 durante los talleres; el restante 18% tenía entre diecinueve y veinte años hacia el final del estudio. La inclusión se basó en la participación en los talleres de derechos humanos (todos los participantes de los talleres fueron invitados, sin importan la frecuencia de su asistencia). Este estudio consiste en una investigación participativa que incluye dos series de cuestionarios y varios grupos de análisis. El primer cuestionario escrito fue suministrado en mayo y junio de 2006 para evaluar el conocimiento de los participantes sobre los derechos humanos en un estadio temprano de los talleres y para introducirlos en los instrumentos de investigación. La segunda serie de

10. La participación de varones en los talleres de derechos humanos y en este estudio es merecedor de un comentario. El compromiso de estos niños con los derechos humanos y su respeto por la igualdad de género fue evidente en su participación y en las respuestas. Sin embargo, este estudio limita su enfoque en las experiencias de las niñas debido a las restricciones de espacio. Las respuestas de los niños serán luego incluidas en otras publicaciones. 11. Aún cuando este estudio emplea la definición de niño de la CIDN de las Naciones Unidas: “todo ser humano por debajo de los dieciocho años” (Art. 1), algunos participantes eran mayores de esta edad. Dado que estos compartieron testimonios sobre su infancia, sus historias han sido incluidas en este artículo.

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cuestionarios escritos fue proporcionada al final de los talleres12 de capacitación, entre los últimos días de noviembre y principios de diciembre de 2006 como parte de la evaluación final. Durante esta etapa, fueron llevados a cabo grupos de discusión específicos, los cuales se desarrollaron a través de una encuesta semiestructurada con preguntas abiertas. El equipo de investigación fue sostenido por el coordinador del taller y tres mujeres jóvenes que fueron entrenadas para conducir a los participantes en dicho proceso. En función de la reacción de los consultados al cuestionario inicial y la adaptación de la currícula y actividades de los talleres, el coordinador y las tres mujeres contribuyeron en la elaboración y suministro del cuestionario escrito final y la guía de grupos de análisis. Ellos asistieron con correcciones generales, importantes revisiones de su contenido y lenguaje accesible. También incluyeron preguntas adicionales a la ciudadanía, roles sociales de género, así como responsabilidades individuales y colectivas para conseguir los derechos humanos y la igualdad de género. Sus contribuciones aumentaron la relevancia de los cuestionarios de investigación. Además, involucrar a los participantes en el proceso de investigación fue una oportunidad muy educativa y “empoderante”. Este enfoque (inclusivo y centrado en los participantes) facilitó y sentó las bases de este estudio sobre las niñas, por y para ellas. A fin de ir más allá de una evaluación sobre los derechos de los niños orientada al Estado y para que efectivamente las voces y experiencias de los niños fueran centrales en este estudio,13 fue emprendido un enfoque de “muestreo teórico” para análisis y colección de información. Puesto que dicha teoría utiliza una forma de análisis inductiva,14 las respuestas de los niños y jóvenes fueron priorizadas.15 La intención fue reconocer e integrar explicaciones personalizadas y experienciales “de abajo hacia arriba” para que los derechos humanos se hicieran definibles por y para los propios niños y, de ese modo, fueran auténticamente comprendidos.16

12. El investigador principal y su asistente participaron de los talleres en mayo y junio de 2006 con el Þn de observar el programa, así como también los diálogos e interacciones entre los participantes. 13. Pais, M. S., op. cit. 14. Glaser, Barney y Strauss, Anselm, The Discovery of Grounded Theory, Chicago, Aldine, 1967. 15. Fox, Mary-Jane, “Girl-Soldiers: Human Security and Gender Insecurity”, en Security Dialogue, 2004, 35 (4), p. 475. 16. Hoogensen, Gunhild y Rottem, Svein, “Gender Identity and the Subject of Security”, en Security Dialogue, 2004, 35 (2), p. 163. Stasiulis, Daiva, “`Authentic Voice´: Anti-racist Politics in Canadian Feminist Publishing and Literary Production”. Feminism and the Politics of Difference. Sneja Gnew and Anna Yeatman (eds.). Sydney: Allen & Unwin, 1993, pp. 36-60.

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Tal enfoque metodológico generó una lente conceptual más apropiada para enfatizar las narrativas de las niñas. En función de la información recolectada en este estudio, los conceptos17 de “empoderamiento”, “agencia”, ingenio, resistencia y solidaridad fueron tomados para arrojar luz en las experiencias de derechos humanos de las jóvenes consultadas. Las formas en que las narrativas de las niñas representan instancias de “empoderamiento”, “agencia”, ingenio, resistencia y solidaridad serán compartidas a continuación.

. Experiencias de victimización de las niñas Durante los talleres de derechos humanos, las participantes reflexionaron sobre las violaciones a los derechos del niño, particularmente de los derechos de las mujeres. Para muchas, la reflexión se tornó personal e introspectiva una vez que pudieron identificar y categorizar sus propias experiencias de victimización. Las respuestas revelaron cómo las niñas de este estudio han sufrido abuso físico, sexual, psicológico y racial en su infancia y adolescencia. Mientras el 60% reportó haber sido víctima de violencia física, sexual o psicológica durante la niñez, el 40% informó haber sido victimizada durante la adolescencia. Las encuestadas identificaron que los perpetradores de sus abusos incluían padres, hermanos, parientes, vecinos, amigos, maestros y pandillas. Una niña compartió su experiencia de abuso sexual: “la violencia comenzó cuando era muy chica, cuando no entendía nada. Tenía nueve o diez años; fue violencia sexual”. Algunas encuestadas enfatizaron los duraderos efectos del abuso físico de los padres: “siempre ha habido violencia en mi casa, mis padres peleaban todo el tiempo y cuando mi padre volvía borracho a casa, me golpeaba a mí y a mis hermanos. Quisiera olvidar esta experiencia del pasado, pero no puedo”. El largo impacto de un pariente abusivo fue revelado por una adolescente de una forma similar: “todavía recuerdo el maltrato que recibí de mi tía… No puedo olvidarlo porque está grabado en mi mente. Es difícil para mí no llorar cuando lo recuerdo”. Otra niña describió el dolor por el abuso de su hermano:

17. Los conceptos de “agencia”, ingenio y resistencia han sido extraídos de un artículo escrito por Myriam Denov y Christine Gervais [Denov, Myriam y Gervais, Christine, “Negotiating (In)Security: Agency, Resistance and Resourcefulness among Girls Formerly Associated with Sierra Leone’s Revolutionary United Front”, en Signs: Journal of Women in Culture and Society. Special Issue on War and Terror, 2007, 32 (4)] que explora la “agencia”, negociación, ingenio y resistencia exhibida por las niñas afectadas por la guerra y asociadas con el RUF de Sierra Leona.

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“muchos gritos e insultos vienen de mis hermanos. Algunas veces incluso pienso que Dios no existe. Porque tanta violencia viene de mis hermanos, me siento tan sola y sin ningún apoyo”. Otra participante reveló el abuso que sufría por parte de la nueva pareja de su madre: “mi padrastro me ha golpeado desde que mi madre se fue a España >a trabajar@. Vivo con mi padrastro y mis dos hermanos menores”. Muchas niñas denunciaron violaciones a través una lente más crítica e incluso ofrecieron soluciones basadas en sus experiencias personales. Una niña explicó: La mayor parte de mi vida, sino toda, he vivido en medio de gritos, maltratos, abuso verbal, y he observado agresiones físicas y peleas. La verdad es que la violencia es traumática. No podemos vivir todo el tiempo en un ambiente violento. Deberíamos aprender a decir “basta”. Otra participante ofreció una solución preventiva para su situación: “quisiera que haya vigilancia en las familias donde hay padrastros, así los niños no son maltratados”. Otra de las encuestadas introdujo la figura del otro progenitor al decir “las niñas deberían ser más protegidas por sus madres”. Mientras la última sugerencia no considera las complejidades de las relaciones abusivas y controladoras, estos testimonios demuestran cómo las jóvenes encuestadas han comenzado a articular las violaciones contra ellas y a formular interpretaciones y alternativas ante esta. Tales voces reflejan no sólo un creciente conocimiento de los derechos humanos, sino también un emergente coraje y creatividad por parte de las niñas de este estudio.

. Concientización, definición y priorización de sus derechos A la luz de la opresión experimentada por las participantes, los talleres de derechos humanos proveyeron a las niñas de un espacio crucial para comprender su difícil situación, para ser informadas de sus derechos, para que pudieran articularlos en sus propias palabras, categorizarlos y priorizarlos tanto como niñas y mujeres. Las siguientes narrativas destacan cómo las niñas han articulado esta concientización, definiciones y prioridades con más confianza e ingenio.

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.. Aprendiendo sobre sus derechos como niñas y como mujeres

Para la mayoría de las participantes, aprender sobre derechos humanos creó importantes momentos de descubrimiento. Tomar conciencia de cuestiones tan elementales como “saber que los derechos humanos en realidad existen” y “ser consciente de que estar informada es muy importante” fueron, en efecto, descubrimientos memorables y significativos. Una encuestada explicó su conciencia en estas palabras: “puedo ver con gran satisfacción que aprender sobre derechos humanos puede servir para defenderme y protegerme”. Ser conscientes de los aspectos legales de los derechos humanos fue, en algunos casos, reconfortante y convincente. Una participante explicó cuán profunda era su concientización: “desde niña había pensado que cuando una mujer se casaba con un hombre, este tenía el derecho a golpearla. Ahora soy consciente de que es incorrecto e ilegal”. Otras hallaron consuelo en aprender que “las leyes e instituciones existen para proteger nuestros derechos” y que “yo estoy protegida por la ley”. Algunas encuestadas también descubrieron los beneficios políticos de sus derechos humanos: “como mujer tengo voz y voto. Nadie puede discriminarme por ser mujer. Como mujeres podemos hacer grandes cosas”. Otra participante tomó conciencia de “que tanto hombres como mujeres tienen los mismo derechos”. Incluso otra niña explicó que había aprendido “a denunciar violaciones contra sus derechos como mujer”. Tanto a nivel personal como social, las participantes comenzaron a reconocer y apreciar su valor. Una niña comunicó que “me di cuenta de que soy una persona valiosa como mujer”. Niveles más altos de confianza y convicción pueden apreciarse en las dos siguientes afirmaciones: “ahora mis decisiones son más firmes y seguras, y también aprendí que soy una persona como cualquier otra y que tengo derechos como los demás, como también obligaciones y deberes” y “>he aprendido@ a participar en debates de un modo abierto, pudiendo expresarme cómodamente”. Las reivindicaciones antedichas demuestran que las niñas no sólo han aprendido sino que también están comenzando a convertir sus nuevos conocimientos en acciones o, al menos, haciendo valer su voluntad en la búsqueda de sus derechos.

.. Definiciones de derechos humanos

Otro ejemplo de la habilidad de las niñas para comprender y dar forma a sus propias expectativas de derechos, tuvo lugar durante el estudio en el cual las 320 www.librosderechoperu.blogspot.com

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niñas articularon las definiciones de derechos humanos. Muchas de ellas definieron los derechos humanos en términos básicos como “necesidades de las personas” y “derechos vitales”. Para algunas participantes, su percepción de los derechos humanos enfatizaba las obligaciones legislativas: “la existencia de leyes para la protección de los derechos de las personas”, “leyes para proteger la familia” y “(…) normas para vivir una vida mejor”. Otras veían a los derechos humanos como responsabilidades regulatorias y sociales: “deberes de cada persona”, “(…) normas y reglas que cada persona debe cumplir para todos”, y “el respeto de los demás”. Las definiciones de algunas niñas de los derechos humanos se focalizaron en la seguridad: “el derecho que una persona tiene a ser protegida de la violencia” y “la protección del individuo (…) a partir de su nacimiento”. Otros puntos de vista enfatizaron las prerrogativas que estos comportan: “derechos que tenemos como seres humanos que nadie nos puede negar” y “todos los derechos que cada ser humano tiene y el derecho a denunciar cuando son violados”. Las descripciones de los derechos humanos de otras niñas destacaron la importancia de la autonomía, el valor, la individualidad y el cumplimiento: un derecho humano es “la libertad de un individuo para vivir su vida con dignidad”, “la libertad que tengo para realizar cosas mientras que estas no infrinjan la ley” y “tener una identidad que nos permite ser reconocidos porque sin ella no somos nada”. Estas definiciones demuestran claramente la capacidad de las niñas de verbalizar su propia comprensión de los derechos. Lo que resulta más interesante es que sus definiciones reflejan también visión, esperanza y profundidad al abarcar aspiraciones más generales como identidad, libertad, respeto y dignidad. Esta perspicacia de parte de los niños y adolescentes no sólo constituye un paso crucial en su camino hacia la reivindicación de sus derechos, sino que también eleva el potencial de las niñas para hacer ese recorrido de forma más eficiente y efectiva.

.. Los derechos más importantes de los niños

Como parte de los esfuerzos para articular sus derechos en sus propias palabras, las niñas de este estudio buscaron identificar y priorizar los derechos del niño. Lo hicieron basándose en las experiencias de violaciones de sus derechos en el marco de los talleres, y también en sus expectativas y esperanzas de mejora de la vida de los niños. Las niñas identificaron los siguientes derechos como los más importantes a ser reconocidos y respetados: a la vida, a la educación, a la identidad y nacionalidad, a una familia, a la libertad, a la salud, a alimentarse, a la libertad de expresión, a la igualdad, a ser respetado, a tener voz, a la justicia, a no ser abusados, a la protección social, y a trabajar. 321 www.librosderechoperu.blogspot.com

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La habilidad de los niños no sólo de descubrir sino también de nombrar y priorizar derechos que son claramente relevantes para ellos, es indudablemente una experiencia de “empoderamiento”, de reafirmación e incremento de su dignidad; indispensable para cualquier niño o grupo que se esfuerce por reivindicar sus derechos. Tal ejercicio muestra también sus capacidades organizativas y de toma de decisiones. Estas capacidades deben ser ordenadas para el desenvolvimiento de políticas, instrumentos legales y programas para los niños. Será inevitablemente más significativo, apropiado y efectivo para conseguir los derechos del niño que estos proyectos se basen en aquello que es considerado fundamental por ellos.

.. Los derechos más importantes para las niñas

Además de identificar los derechos del niño, las participantes destacaron en el siguiente orden los derechos que pensaban más importantes en sus vidas como mujeres: el derecho a la vida, educación, familia, nombre, identidad, salud, reconocimiento, libertad de expresión, igualdad de género, comida y trabajo. Una encuestada agregó específicamente que como mujer tenía “derecho a mi propio cuerpo y a denunciar cuando éste es violado”. Otras añadieron el derecho a amar, a la paz, a tener voz, al respeto de su pareja, a la no-violencia y a la justicia social. La habilidad de las entrevistadas para distinguir sus derechos particulares entre los del niño en general, muestra como éstas están comenzando a afirmarlos. Identificar y distinguir los derechos que ellas juzgan importantes en su vida como mujeres refleja “agencia” y un gran sentido de apropiación de parte de las niñas; la habilidad de nombrar los distintos derechos es un paso crucial en el proceso de reivindicación de aquello que les ha sido merecidamente atribuido, un paso que con suerte llevará hacia un mayor respeto, protección, libertad e igualdad.

.. Consecuencias de la violación de los derechos humanos de los niños y niñas

Basándose tanto en su nueva concientización como en sus experiencias personales como sobrevivientes de abusos, las niñas expresaron preocupación por la violación de los derechos de los niños; muchas las identificaron como “males sociales”. Las consultadas dieron los siguientes ejemplos de potenciales

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consecuencias de las violaciones de los derechos del niño: trauma, delincuencia, criminalidad, adicción a las drogas, tristeza, falta de amor, chicos en las calles, aumento de la pobreza, exclusión, incremento de la violencia doméstica, marginalización social, así como maltrato físico y psicológico por parte de la sociedad. Las encuestadas identificaron, además, las siguientes implicancias para cuando no se observan específicamente los derechos de las niñas: violencia, abuso sexual, maltrato psicológico, marginalización, desigualdad, confusión, discriminación, injusticia, machismo, opresión e infelicidad. La comprensión de las potenciales y actuales consecuencias de violaciones ilustra su habilidad para reflejar y captar más profundamente el significado de los derechos del niño. Tal entendimiento y aptitud analítica ayudará a “empoderar” a las niñas mientras ellas comienzan a convertir su conocimiento en acción.

.. Los derechos humanos menos respetados en la vida de las niñas

Las consultadas también reflejaron los derechos que ellas sienten menos observados en sus vidas: la libertad de expresión, el respeto y la igualdad de género. Otros ejemplos fueron el derecho a la vida, a la familia, a la identidad, a la salud, a la educación, a la libertad, a la dignidad, a una infancia feliz y a trabajar. Según sus dichos, sus expectativas de derechos incluyen a hablar y ser oído, a participar, a nacer, a sentirse protegido en la familia y en la sociedad, a evitar genocidios, “a mi propio cuerpo” y a ser protegido de la violencia. Ser capaces de identificar los derechos que las niñas no sienten respetados en sus vidas es un paso importante en el camino hacia su reivindicación. Comenzar a reconocer los derechos a que a ellas corresponden –pero que no necesariamente experimentan–, es un despertar que las conduce hacia una mayor movilización. La reflexión sobre la ausencia de derechos es indudablemente un ejercicio constructivo que, como veremos a continuación, sirve como impulso para la acción.

. Las acciones de las niñas: la búsqueda de los derechos del niño A lo largo de los talleres educacionales y sobre la base de sus experiencias de vida, las niñas comenzaron a reflexionar en su capacidad de pensar y actuar de 323 www.librosderechoperu.blogspot.com

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forma más proactiva y enérgica en la búsqueda de sus derechos como mujeres y niñas. Esta sección explora los cambios identificados por las mismas niñas, así como sus propios ejemplos de “empoderamiento”, “agencia”, ingenio, resistencia y solidaridad en sus búsquedas de derechos. Los resultados del estudio arrojan que el 98% de las participantes mujeres reivindican haber cambiado su actitud, comportamiento y actividades en favor de los derechos humanos debido a su intervención en los talleres. Un similar 98% declaró que ahora reclama, accede y defiende sus derechos. Entre los muchos cambios identificados en el estudio, las consultadas afirman con orgullo: “me siento más segura”, “tengo mi propia opinión”, “tomo mis propias decisiones”, “investigo más”, “reclamo mis derechos”, “ayudo a otros a reclamar por sus derechos” y “puedo informar a otras personas”. Estas afirmaciones reflejan el gran coraje y confianza que las niñas están construyendo a medida que se vuelven más analíticas, firmes y activas en sus esfuerzos por exigir sus derechos y ayudar a los demás a hacer lo mismo.

.. Empoderamiento basado en el género

Aprender sobre derechos humanos desde niñas permite a las participantes tanto descubrir como afirmar su propia autoridad, potencial, prerrogativas y autonomía. Para algunas, el “empoderamiento” despertó su autoestima: “los talleres me ayudaron mucho porque en mi familia yo no cuento; sólo mi hermano mayor es importante” y “en mi casa, no podía dar mi opinión; ahora puedo decidir y actuar”. Para otras, su capacidad para tomar decisiones se vio fortalecida: “como mujer, puedo decidir cuando me atrevo a pensar diferente y a decir ‘no’ cuando las cosas están mal”. Algunas consultadas se volvieron enérgicas defensoras de sus derechos: “los talleres me ayudaron a conseguir más poder y valorar a los otros, a defender mis derechos como mujer y a no ser discriminada”. Tal comprensión y afirmación de género revela la creciente fuerza y confianza con la que las niñas de aquí en adelante van a reclamar sus derechos.

.. Empoderamiento a través de la concientización y la reflexión

El descubrimiento de sus derechos humanos iluminó las perspectivas de vida de las niñas. El optimismo resultante fue expresado en las siguientes palabras: “conozco mis derechos y eso me ayuda a ser consciente de las oportunidades

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de la vida”. Un entusiasmo similar (relacionado con esta concientización) es evidente en estos tres dichos: “cada persona tiene derechos”, “sé más sobre los derechos de las mujeres contra la violencia doméstica” y “aprendí a ser consciente de que tengo voz como mujer”. El “empoderamiento” de las niñas también se desarrolló a través de la reflexión. Algunas se dieron cuenta de su potencial para pensar y analizar; una consultada reconoció: “he obtenido conciencia crítica”, mientras otra descubrió que “podemos formar nuestro propio criterio”. Otras participantes subrayaron el valor de pensar independientemente: “los talleres me ayudaron a pensar por mí misma (…)” y “al menos siento que tengo un punto de vista diferente sobre algunas cosas”. Otras compartieron los beneficios del pensamiento alternativo: “cambié mi manera de pensar y el modo de ver las cosas; ahora comprendo mejor cómo superar y sobrevivir a los problemas”. Los ejemplos de concientización y reflexión anteriormente mencionados se corresponden con el derecho de cada niño a la libertad de pensamiento18 y al reconocimiento de que cada niño es “capaz de formar su propia opinión”.19 La comprensión de las propias niñas sobre estos derechos y sus capacidades personales se vieron indudablemente “empoderadas” a medida que luchaban por el ejercicio de estos mismos derechos. Oportunidades de reflexión seguras posibilitaron a las niñas alcanzar nuevos y mejores niveles de entendimiento que resultaron reconfortantes, afirmantes y liberadores. “Empoderadas” por la fuerza de la conciencia y la reflexión, las niñas parecen ahora darse cuenta que están en una mejor posición para dedicarse a sus derechos más activamente. Una niña expresó esto último en las siguientes palabras: “antes no sabía cuáles eran mis derechos, y ahora puedo reclamarlos porque sé cuáles son”. Las posteriores secciones exploran cómo las niñas bolivianas de este estudio están comenzando a trasladar su conciencia y reflexión a acciones en la búsqueda por sus derechos humanos.

.. “Agencia” y activismo

El nuevo conocimiento de sus derechos ha permitido a muchas de las niñas prever su propia “agencia” y/o comenzar a reclamar sus derechos como mujeres. Las siguientes narraciones revelan la percepción de las niñas de su activismo. Puesto que la confianza es un componente primario de la “agencia”, comenzamos con las articulaciones de las niñas de su mayor confianza para reclamar o 18. Art. 14, CIDN. 19. Art. 12, CIDN.

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defender sus derechos. Una participante explicó que “después de los talleres me siento más segura y con más valor y poder para enfrentarme a lo que venga”. Otra niña compartió: “ahora tengo más confianza y seguridad para dar mis opiniones y no ser silenciada”. Similarmente, otra consultada reveló “(…) no soy sumisa y callada como era antes. Ahora hablo con más confianza”. Otra participante explicó que está lista para actuar en términos más concretos: “(…) como mujer (…) debemos dejar a los hombres que nos dominan, particularmente a los ‘machistas’”. Tales declaraciones resaltan aun más la buena disposición de las niñas para será enérgicas y activas en el reclamo de sus derechos. Otras niñas compartieron los pasos que están listas para dar en la búsqueda de sus derechos. Algunos ejemplos son: “tomo decisiones sobre mi propia vida”, “busco la igualdad de género” y “defiendo mis opiniones”. Una participante específicamente indicó que “(…) ahora intento asegurar que las personas me respeten y den preponderancia a mis opiniones y pensamientos/ideas”. Otra niña que ha venido sufriendo el abuso de sus hermanos reveló sus valientes intentos de defenderse: “informo a mis hermanos sobre mis derechos”. Mientras para la mayoría de las participantes alcanzar nuevos niveles de conciencia les significó ser activas en los reclamos de sus derechos humanos, para algunas niñas fue abrumador y, por lo tanto, merecedor de aún más contemplación. Una niña explicó cómo la comprensión y apropiación de los derechos humanos fue inspirador, pero al mismo tiempo inquietante: “una nueva forma de ver la vida nació en mí, pero necesito tiempo para adaptarme a mis nuevas ideas”. Mientras este testimonio transmite esperanza para un eventual cambio, también enseña que no todas las niñas se encuentran plenamente preparadas para hacer valer su “agencia” inmediatamente. No obstante, la mayoría de las chicas exhibió esta “agencia” y su potencial activismo articulando tanto su voluntad de comprometerse con los derechos humanos o también en los pasos que ya están dando para su consecución.

.. Resistencia

Otra forma en que las chicas de este estudio se han comprometido con los derechos humanos es a través de actos de resistencia o, al menos, en su disposición para resistir violaciones contra estos. Esta nueva resistencia fue más frecuentemente expresada en los contextos de violencia y abuso. Por ejemplo, una niña afirmó que “no voy a permitir (actos de) violencia contra mí o los demás”. Algunas otras articularon su intrepidez de la siguiente manera: “voy a apoyar y alentar a las mujeres a levantarse y denunciar a los hombres (…)” y 326 www.librosderechoperu.blogspot.com

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“de cara a un acto de violencia, lo primero que haría es denunciar al agresor y después defender los derechos de la víctima”. Mientras algunas niñas abiertamente abogaron su buena disposición a resistir violaciones a través de audaces declaraciones como: “(…) debemos preguntar por nuestros derechos y debemos defenderlos”, otras comenzaron a resistir los abusos de sus parientes: “hice saber que lo que hacía mi abuelo estaba mal”. Tal reclamo refleja la valerosa capacidad de algunas niñas de intentar protegerse en circunstancias muy vulnerables. Sin embargo, es entendible que la capacidad de resistir violaciones no es todavía completamente viable para todas las participantes. Por ejemplo, una niña concedió que “reacciono con confianza y sin miedo porque ahora soy consciente de que no podemos ser silenciosas de cara a la violencia. Pero algunas veces grito”. Aun si sus esfuerzos para resistir las violaciones fuesen solo parciales o simplemente expresados como intenciones, es evidente que para las niñas del estudio, la concientización de sus derechos humanos no sólo las iluminó para reconocer la importancia de la lucha contra la opresión, sino que también les permitió descubrir y fortalecer su propio potencial para oponerse a la violencia.

.. Capacidad de lidiar con situaciones difíciles. Ingenio

Como resultado de su exposición a la educación de los derechos humanos, las niñas del estudio han mejorado su competencia para superar obstáculos difíciles y reclamar sus derechos. Además del fortalecimiento de relaciones de solidaridad entre sus pares (lo que resulta una prueba de su ingenio), las niñas comienzan a estar informadas sobre los servicios de la comunidad disponibles para ayudarlas a acceder a sus derechos. Varias consultadas explicaron cuán reconfortante era haber aprendido “dónde ir por apoyo”. Una participante comunicó con emoción que “sé más sobre mis derechos como ciudadana y adonde ir por ayuda”. Compartir sobre los servicios legales, sociales, culturales y financieros de sus comunidades fue, ciertamente, una fuente de “empoderamiento” para las participantes. Los testimonios de otras consultadas arrojaron luz sobre la ingenuidad de los esfuerzos de algunas niñas para superar difíciles circunstancias. Una adolescente explicó su solución alternativa: “después de los talleres, yo, como mujer, si tengo problemas en mi familia, los resolveré a través de una buena comunicación con mi pareja”. Otra joven enfatizó su razonada preparación: “ahora defiendo mis derechos y mi posición de forma tranquila y serena”. Estos ejemplos demuestran cómo, de cara a la opresión y a los obstáculos, las niñas están comenzando a 327 www.librosderechoperu.blogspot.com

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crear y preparar estrategias alternativas en vistas a lograr el respeto de sus derechos. En este sentido, están intentando conseguir cambios por y para ellas mismas. El ingenio de las niñas fue también evidente en su disposición para desafiar a las autoridades y los gobiernos en la búsqueda de sus derechos. Mientras todas las participantes “aprendieron cómo acercarse a las instituciones del Estado”, el 10% de las consultadas expresó que no se sentía cómoda confrontando a su gobierno local y nacional. El restante 90% de las niñas estaba preparado para buscar apoyo del gobierno. Una participante afirmó que se sentía más segura “para demandar al gobierno el cumplimiento de los derechos de los ciudadanos”. Otra niña aseveró su disposición para hacer frente al gobierno a través de “nuestra participación activa”.

.. Solidaridad

Uno de los logros más admirables que derivaron de la educación de los derechos humanos, fueron las iniciativas de las niñas para asignarse responsabilidades tanto individuales como colectivas (obligaciones que ellas juzgaron necesarias para la búsqueda exitosa de los derechos humanos de todos). Mientras las responsabilidades20 individuales identificadas no fueron insignificantes, las responsabilidades colectivas y el énfasis en la solidaridad merecen un comentario especial. A medida que fue creciendo la conciencia de las niñas en los derechos humanos, también lo hizo su sentido de obligación de convertirse en agentes de cambio. Ellas particularmente reconocieron la importancia de crear y participar en actividades comunales tendientes a concientizar en estos derechos. Para este fin, se fijaron ciertas responsabilidades para ser llevadas a cabo colectivamente. Estas incluían, entre otras, las obligaciones de: organizar juntas, crear conciencia, construir respeto por los derechos humanos, construir igualdad de género y unidad entre los bolivianos. El sentido de la obligación de las niñas hacia los otros, en el contexto de los derechos humanos, es expresado en las palabras de

20. Las chicas identificaron los siguientes ejemplos como responsabilidades y roles como ciudadanos individualmente auto-asignados: conocer y respetar los derechos humanos, mejorar uno mismo, trabajar hacia la igualdad, respetar las leyes, conservar y respetar la vida, estar informado, informar a otros sobre los derechos humanos, salvaguardar el bien común, tomar y llevar a cabo responsabilidades individuales y familiares para preservar el ambiente.

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esta participante: “(…) debería ser yo la que enseñe a otras personas que no saben sus derechos”. Las niñas sostuvieron que el exitoso cumplimiento de estas obligaciones colectivas estaba sujeto a su capacidad de ser y actuar en solidaridad con los otros, como jóvenes, mujeres y bolivianas. Específicamente identificaron la colaboración, unidad y comunicación como los factores más importantes para la construcción de la solidaridad que es indispensable21 para la consecución exitosa de sus derechos humanos e igualdad de género. De este modo, con la solidaridad como idea directriz y opción estratégica, las niñas comenzaron a solidificar sus relaciones y a organizarse para crear más conciencia sobre los derechos del niño y de las mujeres en su comunidad urbana en Bolivia. Tales esfuerzos activistas entre un grupo de niñas bolivianas son extraordinarios, dada su escasa edad y los obstáculos socioeconómicos y políticos22 contra los cuales deben luchar.

. Conclusión Este estudio ha intentado enriquecer los debates internacionales sobre los derechos humanos y formuló este análisis a través de una lente que enfatiza la experiencia individual de estos derechos y así prioriza las impresiones de los niños. Fundamentalmente, este trabajo transmite las voces de las adolescentes bolivianas. Hasta aquí, nos propusimos ilustrar el recorrido de las niñas desde los descubrimientos iniciales de sus derechos hasta sus afirmaciones de “empoderamiento” y planes de activismo. Al hacerlo, este artículo ha subrayado cómo las explicaciones de las niñas deberían ser consideradas centrales e indispensables para entender el compromiso y las experiencias de las niñas con los derechos humanos. Como revelaron los datos, las niñas bolivianas de este estudio han mostrado su emergente (pero aún remarcable) capacidad para articular, definir, priorizar y reclamar sus derechos humanos como niñas. Mientras sus esfuerzos y logros 21. Las niñas son conscientes sobre cuán crucial es la solidaridad en su búsqueda de los derechos humanos. Ellas identificaron como peligrosas consecuencias de su falta a la desunión, el “desempoderamiento”, la ausencia de voz individual y colectiva, la dificultad para reclamar derechos, el aislamiento social, el aumento de la violencia doméstica, el odio, el miedo, las tendencias suicidas, y el fracaso como mujer, madre y profesional. 22. Bolivia es considerado el país más pobre de América del Sur. Su población continúa luchado contra la inestabilidad política y económica, así como también contra la corrupción y la violación de los derechos indígenas.

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CHRISTINE GERVAIS

son todavía nacientes, las chicas han demostrado un considerable entusiasmo, determinación y, especialmente, potencial como actores, defensoras y organizadoras en la búsqueda de sus derechos.23 Sus esfuerzos para movilizarse (tanto individual como colectivamente) por sus derechos siendo tan jóvenes demuestra las contribuciones a los derechos humanos que los niños son capaces de hacer.24 Este estudio ha mostrado también cómo la educación introductoria de las convenciones, declaraciones y la Constitución (con el fin promover y salvaguardar los derechos humanos así como crear una oportunidad para dialogar creativamente sobre esos derechos) puede generar posibilidades de confort, realización personal, confianza, liberación, paz, ambición e innovación entre los niños. Las manifestaciones de las chicas de “empoderamiento”, “agencia”, resistencia, ingenio y solidaridad es un testimonio no sólo del valor de invertir en una educación de los derechos de los niños desde temprano, sino también de la capacidad de estos de comprenderlos y, especialmente, de organizarse en su búsqueda.25 La aptitud de las niñas para la lucha por sus derechos también demostró su capacidad para contribuir en los programas e iniciativas políticas relacionadas con los derechos de los niños en sus comunidades locales, nacionales e internacionales. Los espacios educacionales, políticos, legales y sociales deben ser garantizados para conceder posibilidades de hacerlo. Estos espacios deben consistir en oportunidades seguras, abiertas e inclusivas para la participación de los niños, para que sus convincentes voces y aportes esenciales puedan ser integrados apropiadamente dentro de los protocolos, políticas y programas de derechos humanos.26 Los derechos del niño sólo serán correctamente preservados cuando las articulaciones que de estos hagan los jóvenes sean genuinamente atendidas por quienes son responsables de estipular su protección: el Estado y las autoridades no-gubernamentales.27 Dado el beneficioso impacto que el proyecto de educación de los derechos humanos tuvo en las niñas bolivianas de este estudio, otras iniciativas similares deberían ser repetidas y expandidas en otros lugares. Para ser más efectivos, tales proyectos deben esforzarse por llegar a la mayor cantidad de niños pequeños

23. Puesto que el activismo de las niñas es relativamente nuevo y aún no se ha desarrollado por completo, el investigador principal se está dedicando a un estudio longitudinal para monitorear las actividades de las participantes a largo plazo. 24. Naciones Unidas, op. cit., 2005. 25. Naciones Unidas, op. cit., 2001 y 2005. 26. Denov, Myriam y Gervais, Christine, “Negotiating (In)Security: Agency, Resistance and Resourcefulness among Girls Formerly Associated with Sierra Leone’s Revolutionary United Front”, en Signs: Journal of Women in Culture and Society. Special Issue on War and Terror, 2007, 32 (4). 27. Pais, M. S., op. cit.

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y marginalizados, y deberían utilizar los recursos28 que explica la CIDN de una forma amigable. Tales actividades concientizadoras deben también integrar una instancia evaluativa y participatoria para, de este modo, maximizar las contribuciones de los niños. Más esfuerzos deben hacerse para monitorear, tanto a corto como a largo plazo, las articulaciones y acciones de los niños, así como también de las percepciones de sus expresiones y activismo. Los futuros proyectos de concientización de los niños en los derechos humanos y los correspondientes estudios también deberían intentar mejorar y expandir los esquemas conceptuales a través de los cuales tales iniciativas son asumidas y analizadas. Los conceptos de empoderamiento, “agencia”, resistencia, ingenio y solidaridad presentados en este trabajo, si bien son analíticamente relevantes, se encuentran entre tantos otros conceptos disponibles para el análisis de las experiencias de los niños con los derechos humanos. Por lo tanto, las futuras investigaciones basadas en las explicaciones experimentales de los niños, deben estar abiertas al descubrimiento, integración y expansión de otros conceptos que clarificarán y mejorarán nuestro entendimiento de la relación de los niños con los derechos humanos. Los chicos también deberían tener la oportunidad de contribuir a la identificación de tales conceptos en sus niveles de comprensión y comunicación. Las recomendaciones anteriores pretenden fomentar las iniciativas por los derechos humanos y estudios relacionados del modo más integral e inclusivo posible a fin de asegurar que éstos sean emprendidos con la colaboración de los chicos, por ellos y para ellos.

28. Versiones amigables para los chicos de la CIDN se encuentran disponibles en: [en línea] y . También puede encontrarse versiones amigables de la DUDH disponible por Amnistía Internacional que fue creada por la Asociación Colombiana de Amnistía Internacional (2001). La siguiente referencia también debería ser considerada: [en línea] .

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SOBRE LOS

DERECHOS

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NIÑO (CIDN)...

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) a través de los ojos de la epidemiología: la Argentina como caso de estudio*

María Eugenia Esandi**

Resumen La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) está constituida por un conjunto de estándares y obligaciones no negociables sin los cuales los niños y las niñas no podrían sobrevivir y desarrollarse en dignidad. A través de su acuerdo con el cumplimiento de las obligaciones que contiene la Convención, los gobiernos nacionales se han comprometido a proteger y garantizar los derechos de los niños y las niñas. ¿Hasta qué punto, sin embargo, ha sido alcanzado este compromiso, especialmente en los países en vías de desarrollo? Un niño muerto, un niño víctima de abuso, un niño en la calle, un niño con SIDA son sólo algunos de los tantos ejemplos que de manera casi rutinaria desnudan una realidad en la que la inequidad, la exclusión, la pobreza y la violación permanente de los derechos son sus principales protagonistas. Detrás de cada uno de estos niños, existen muchos más, en iguales condiciones de vulnerabilidad, los “excluidos e invisibles”, en palabras de Unicef. La epidemiología es una de las disciplinas que contribuye a incrementar la visibilidad de estos niños y niñas privados de condiciones mínimas que garanticen una vida en dignidad. A través de su mirada poblacional y el análisis sistemático de los datos, el epidemiólogo genera información que pone en evidencia los logros y los avances que resultan de la implementación de políticas de salud apropiadas; pero, también, las deudas pendientes debidas a la falta de decisión política o de implementación de acciones prioritarias en materia de salud.

* Título original: “The Convention on the Rights of the Child (CRC) through the Eyes of Epidemiology: Argentina as a Case-Study”. Traducción al español realizada por la autora. ** Médica Epidemióloga, Magíster en Evaluación de Técnicas Sanitarias y Gestión de Servicios de Salud. Instituto de Investigaciones Epidemiológicas, Academia Nacional de Medicina, Buenos Aires, Argentina.

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MARÍA EUGENIA ESANDI

Este trabajo pretende ilustrar la potencial contribución de la epidemiología a la aplicación efectiva de la CIDN en países de bajo y mediano ingreso, tomando como caso de análisis la situación de la infancia en la Argentina.

. Introducción La CIDN es un instrumento legal de alcance internacional constituido por un conjunto de estándares y obligaciones no negociables sin los cuales los niños y niñas no podrían sobrevivir y desarrollarse en dignidad. Sus principios se sustentan en un enfoque holístico de la salud, en el cual, los determinantes sociales, económicos y ambientales adquieren un rol protagónico. El niño y la niña son reconocidos como “sujetos” de derechos, situación que obliga a los adultos a garantizar su protección, la provisión de servicios esenciales y su libertad a elegir, entre otros derechos. A través de su acuerdo con el cumplimiento de las obligaciones que contiene la Convención, los gobiernos nacionales se han comprometido legalmente a proteger y asegurar los derechos de los niños y las niñas. Sin embargo, ¿hasta qué punto ha sido posible plasmar este compromiso en resultados concretos, en especial en los países de bajo y mediano ingreso? ¿Cuán grande es la brecha entre la declaración y la práctica de los derechos de los niños? Y, en este escenario, ¿de qué manera puede contribuir la epidemiología al monitoreo e implementación efectiva de la Convención? Las respuestas a estos interrogantes difieren según la perspectiva que se adopte. Un neonatólogo argentino afirmó: (…) Todo esto parece lógico y ampliamente aceptado (en alusión a la CIDN), pero lamentablemente lo enunciado y la realidad muchas veces no coinciden; debiendo interpretarlos entonces, como “simples” utopías que nos duelen y avergüenzan (…) Seguramente, todos nosotros, y en especial los médicos que asistimos niños, tendremos muchos ejemplos que corroboran lo antedicho (…).1

1. Alda, E., “Derechos del Niño: una utopía actual”, 2006 [en línea] [consulta: 24 de abril de 2009].

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En el consultorio del pediatra, la brecha entre la declaración y la práctica de los derechos de los niños se transforma en una realidad tangible: es un niño o una niña, con un nombre y apellido. El pediatra tiene una mirada sensible y llena de empatía; aunque, en general, le es difícil visualizar una solución a este problema, al menos en el nivel macro. Más allá de este niño o esta niña, hay muchos más, “los invisibles y excluidos”, en palabras de Unicef.2 La brecha entre la declaración y la práctica de la CIDN se esconde en estos millones de niños y niñas desprotegidos y privados de servicios esenciales. Aun cuando la perspectiva individual del profesional de la salud es un recurso invalorable para comprender los factores que se ocultan y subyacen a cada violación de los derechos de los niños, se requiere una mirada poblacional a través de la cual sea posible producir evidencia científica que objetivice la magnitud de la brecha y pueda ser utilizada en la toma de decisiones vinculadas a la formulación de políticas de Estado. La epidemiología se encuentra entre las distintas disciplinas que emplean esta perspectiva poblacional y que, desde su propia mirada, aportan conocimientos y habilidades específicas. Este trabajo busca ilustrar la potencial contribución de esta disciplina al monitoreo e implementación efectiva de la CIDN en países de bajo y mediano ingreso, tomando a la República Argentina como caso de estudio. Se describirán también varios de los desafíos que los epidemiólogos enfrentan con relación a este tema.

. ¿Qué es la epidemiología? La epidemiología ha sido definida de diferentes maneras. Tradicionalmente, se la definió como: “(…) el estudio de la distribución y determinantes de la frecuencia de las enfermedades en la población humana”.3 También ha sido definida como: “(…) el estudio de la naturaleza, causa, control y determinantes de la frecuencia de la enfermedad, discapacidad y muerte en poblaciones humanas”.4 En otras palabras, la epidemiología se ocupa de caracterizar el estado de salud,

2. Unicef, “Estado mundial de la infancia: invisibles y excluidos”, 2006, [en línea] [consulta: 24 de abril de 2009]. 3. Hennekens, C. y Buring, J., “Definition and Background in Epidemiology in Medicine”, BostonToronto, Little, Brown and company, 1987, p. 3. 4. Timmreck, T., “Introduction to Epidemiology”, Jones & Bartlett Publishers, 2002, capítulo 1.

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enfermedad u otros problemas de salud en términos de persona-lugar y tiempo, clásicamente descrita como la tríada epidemiológica.5 En los últimos años, ha surgido una gran controversia relacionada con el alcance, el objeto de estudio y el rol de esta disciplina en el proceso de toma de decisiones. Algunos profesionales del campo de la salud pública consideran a la epidemiología como una ciencia; otros sostienen que carece de un campo de aplicación definido y por ello, prefieren describirla como un método más que una ciencia pura. De hecho, en las últimas décadas, la epidemiología continuó evolucionando, expandiéndose a nuevas áreas y aplicándose en otros campos, lo que ha originado el surgimiento de distintos tipos de epidemiología, como “la epidemiología microbiana”, “la epidemiología clínica”, la “epidemiología molecular”, la “epidemiología genética”, entre otros.6 Un enfoque más utilitarista destaca su condición de “herramienta” para la toma de decisiones en salud. Aun cuando la epidemiología es una disciplina de base racional, también posee una impronta de arte: el epidemiólogo necesita un razonamiento creativo e innovador para afrontar los rápidos cambios del medio ambiente, los nuevos determinantes de las enfermedades y la explosión de información que genera la multiplicación de estudios sobre el mismo tópico, en numerosas ocasiones con resultados controversiales. Independientemente de cómo se defina la epidemiología, lo que es incuestionable es su poder para promover cambios a través de la generación de evidencia científica. En este sentido, la epidemióloga argentina, Zulma Ortiz, de la Academia Nacional de Medicina, señala: La evidencia trae a la vida los fantasmas de la especulación científica y le da magnitud a conceptos como inequidad, pobreza y riqueza, salud y enfermedad. Cierto es que estos conceptos reflejan fenómenos de la vida cotidiana, pero la evidencia científica los sustrae de la anécdota y la percepción individual para darles dimensión social, política y económica, los cuantifica y permite la comparación. En ese sentido, y sólo en ese sentido, lo que no se mide parece no existir.7

5. Ortiz, Z.; Esandi, M. E. y Bortman, M., Módulos de epidemiología, Buenos Aires, 2001, pp. 10-12. 6. Schoenbach, V., “Understanding the Fundamentals of Epidemiology an evolving text”, Department of Epidemiology School of Public Health, University of North Carolina at Chapel Hill, 2000, pp. 7-8, [en línea] [consulta: 24 de abril de 2009]. 7. Ortiz, Z. y Laucirica, J., “Evidencia científica, salud y desarrollo socio-económico”, Humanitas Humanidades Médicas, 2004; Monografías Humanitas Nº 3, Evidencia científica, atención sanitaria y

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Precisamente, la evidencia epidemiológica transforma lo invisible en visible y traduce la brecha entre la declaración y la práctica de los derechos de los niños y las niñas en información cuantitativa y objetiva. Una realidad que se desconoce, no puede ser modificada. La toma de conciencia sobre esta realidad es el primero de los desafíos que los epidemiólogos enfrentan cuando contribuyen a la aplicación efectiva de la CIDN. Las contribuciones de la epidemiología al monitoreo e implementación de la CIDN pueden ser descritas sobre la base de los principales métodos epidemiológicos: el descriptivo y el analítico, y dentro de este último, el observacional y el experimental. En las siguientes secciones, se describirán algunos ejemplos de las potenciales contribuciones de cada método epidemiológico tomando a la Argentina como caso de estudio.

. Establecer el contexto... La Argentina es un Estado federal que comprende 23 provincias y una ciudad autónoma. De acuerdo al último censo en el año 2001, poco más de 36 millones de personas vivían en el territorio argentino. El sistema de salud es mixto, estructurado en tres subsectores: el público, el privado y el de la seguridad social. El Estado participa en el sistema en tres niveles jurisdiccionales: nacional, provincial y municipal. El Ministerio de Salud de la Nación constituye la autoridad máxima; sin embargo, las provincias y los municipios poseen autonomía para decidir sobre cuestiones vinculadas a la salud, ya que este es un tema que no fue constitucionalmente delegado al Congreso.8 En la tabla 1 se describen algunos de los principales indicadores socio-demográficos.

cultura, pp. 139-151, [en línea] [consulta: 24 de abril de 2009]. 8. Constitución de la Nación Argentina, artículo 121.

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Tabla 1. Descripción de indicadores socio-demográficos. Argentina. Indicador

Valor

Año

Fuente

Población total (millones de habitantes)

36.22

2001

Indec

Porcentaje de población urbana

89.3

2001

Indec

Porcentaje de niños entre 0 y 14 años

28.3

2001

Indec

Expectativa de vida (años)

71.9

2001

Indec

Tasa de natalidad cruda (por mil)

18.2

2001

Indec

Tasa cruda de mortalidad (por mil)

7.6

2001

Indec

Porcentaje de personas por debajo de la ínea de indigencia

12.2

2005

EPH-Indec

Porcentaje de niños menores de dieciocho años por debajo de la línea de indigencia

23.7

2005

EPH-Indec

Porcentaje de personas por debajo de la línea de la pobreza

33.8

2005

EPH-Indec

Porcentaje de niños menores de dieciocho

58.2

2005

EPH-Indec

años por debajo de la línea de pobreza Nota: Indec (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, Argentina); EPH (Encuesta Permanente de Hogares en Aglomerados Urbanos).

En 1990 la Argentina ratificó la CIDN, y en 1994 le otorgó jerarquía constitucional al incorporarla en la Constitución.9 El gobierno nacional y también algunas organizaciones no gubernamentales han elaborado distintos reportes en los que se describen los progresos realizados con relación a la implementación de la Convención desde que esta fue ratificada por nuestro país.10

9. Constitución de la Nación Argentina, artículo 75 (22). 10. Comité Argentino de Aplicación y Seguimiento de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Informe 1999: camino a la Convención, 1999, [en línea] ; Reports perfomed by the Argentine Government and presented to the Committee on the Rights of the Child at the United Nations, [en línea]: .

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. Contribuciones de la epidemiología descriptiva .. Descripción de los indicadores de salud: la importancia de mirar más allá de los promedios

La epidemiología descriptiva se ocupa de describir las características generales de la distribución de un evento de salud determinado en función de las personas (ocurrencia del evento según factores demográficos básicos, como la edad, el género, la raza, estado marital, así como variables vinculadas al estilo de vida), el lugar (distribución geográfica del evento, incluyendo su variación dentro del país o entre países) y el tiempo (descripción de las tendencias temporales y las variaciones estacionales).11 Varios artículos de la CIDN se refieren a la salud del niño y la niña y su atención por parte de los servicios de salud, y exigen a los Estados parte la implementación apropiada de la Convención de manera de garantizar resultados óptimos en materia de salud infantil.12 El método epidemiológico descriptivo cuantifica estos resultados a través del uso de indicadores y describe su frecuencia en ciertas poblaciones o lugares así como su evolución en el tiempo. Dos de los principales indicadores habitualmente empleados para describir la salud infantil y materna son la tasa de mortalidad infantil (TMI)13 y la razón de mortalidad materna (RMM).14 En la figura 1, se describe su evolución en la Argentina desde 1980 a 2005.

11. Hennekens C., op. cit., p. 16. 12. Waterston, T., “Why Children’s Rights are Central to International Child Health”, en Arch. Dis. Child, 2007, 92, pp. 176-180. 13. Tasa de mortalidad infantil: probabilidad de morir entre el nacimiento y el primer año de vida, expresado por cada 1.000 nacidos vivos. Se estima calculando el número de niños menores de un año que mueren dividido por la cantidad de nacidos vivos ese año. 14. Razón de mortalidad materna: es el número de mujeres que mueren por cualquier causa relacionada con o agravada por el embarazo o su manejo (excluyendo causas incidentales o accidentales) durante el embarazo, en el momento del parto o en los 42 días posteriores a la terminación del embarazo, independientemente de su duración o lugar. Este número se divide por la cantidad de nacidos vivos del mismo período, y se expresa por cada 10.000 nacidos vivos.

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Figura 1. Evolución de la tasa de mortalidad infantil (TMI) y la razón de mortalidad materna en Argentina (1980-2005). 40 35

33.2 33.6 30.5

30

29.7

30.4 26.2

25

26.9 26.6

25.8 25.7 25.6

Tasa por 1.000 nacidos 24.7

23.9

22.9

22

22.2

20

20.9 18.8 19.1

17.6

15

16.6 16.3 16.8 16.5 14.4

10 7

7

13.3

Razón por 10.000 nacidos vivos

7

6.1

6

5

5.9

5.5

4.9

4.8

5.2

5.2

4.8

4.8

4.6

3.9

4.4

4.7

3.8

3.8

4.3

3.5

4.3

4.6

4.4

4

3.9

0 80

81 82

83

84

85

86 87

88

89

90 91

92

93

94 95

TMI

96

97

98

99 00

01

02

03 04

05

RMM

Fuente: Ministerio de Salud de la Nación, Argentina.

En los últimos 25 años, tanto la TMI como la RMM mostraron una tendencia decreciente. Este descenso sostenido es alentador y podría interpretarse como un logro en términos de la implementación de la CIDN en el campo de la salud en la República Argentina. Sin embargo, la evolución temporal de estos promedios a nivel nacional debe ser interpretada con cautela, especialmente en los años posteriores al año 2001, momento en el que el país atravesó su más profunda crisis política, institucional y socioeconómica. A partir del año 1998 y en los años inmediatamente siguientes, la economía no pudo superar el estancamiento y la recesión en la que estaba inmersa; como consecuencia de ello, las condiciones de vida comenzaron a deteriorarse de manera progresiva. El impacto de la crisis sobre el sistema y la salud de la población fue muy grande. Se produjo una caída importante del ingreso y el desempleo y la pobreza alcanzaron niveles sin precedentes, ocasionando una reducción crítica de los recursos financieros de los diferentes subsectores del sistema de salud. La demanda del sector público se incrementó en gran medida como resultado del deterioro de los subsectores privado y de la seguridad social. La devaluación de la moneda argentina produjo un incremento del costo de tecnologías de salud importadas y consecuentemente, una reducción de su disponibilidad y accesibilidad por parte de la población. El deterioro de las condiciones de vida y del nivel socioeconómico se acompañó

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de un incremento del riesgo epidemiológico de la población a distintos tipos de enfermedades. La situación crítica por la que atravesó el país en esos años podría reflejarse en la evolución de un único indicador: en sólo 5 años, desde octubre de 1998 a octubre del año 2002, el porcentaje de pobres se incrementó de 33% a 59%. Esta situación incrementó la fragilidad del sistema de salud y generó un profundo impacto en la calidad y seguridad de atención en los servicios y, por ende, en la salud de la población.15 Estos fenómenos a nivel macro afectaron el nivel “micro” de las familias con niños y niñas, ocasionándole pérdidas diferentes, aunque interconectadas entre sí: la pérdida del trabajo de los padres; la pérdida de los medios económicos; la pérdida de los medios para mejorar las condiciones de la vivienda y las situaciones de hacinamiento; la pérdida de la cobertura de salud; la pérdida de accesibilidad a la atención esencial y a los servicios preventivos; la pérdida de medios necesarios para garantizar una adecuada nutrición de los niños y las niñas… La relación entre los factores socioeconómicos y la salud ha sido extensamente reportada por distintos autores. Por ello, resulta llamativo que la evolución de los indicadores socioeconómicos a nivel nacional no se vea reflejada en la evolución de algunos de los principales indicadores de salud, como la TMI y la RMM. ¿Cómo puede explicarse esta paradoja? ¿Qué esconden los promedios? La respuesta es una “gran inequidad”. De hecho, la tendencia decreciente de la TMI no ocurrió de manera consistente a lo largo del país: en las provincias del norte del país, particularmente del noreste, el mejoramiento de los indicadores fue prácticamente inexistente. En el año 2004, la TMI a nivel nacional era de 14.4 por 1.000; sin embargo, mientras que en la capital del país (Ciudad Autónoma de Buenos Aires) la TMI era de 9 por 1000, en las provincias del norte, como Formosa, la tasa alcanzaba valores de 25 por 1000 (Figura 2).

15. Ortiz, Z. y Laucirica, J., op. cit., p. 141.

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Figura 2. Tasa de mortalidad neonatal y post-neonatal16 en las provincias argentinas (2004) Formosa Tucumán Catamarca Chaco Corrientes La Rioja Jujuy Entre Ríos La Pampa Río Negro San Luis Misiones San Juan Salta Mendoza Santa Cruz Córdoba Buenos Aires Chubut Santiago del Estero Santa Fe Neuquén Ciud. Aut. de Buenos Aires Tierra del Fuego

0

5

10

15

20

25

30

Neonatal Mortality Rate Post-neonatal Mortality Rate Neonatal Mortality Rate Post-neonatal Mortality Rate

16. Tasa de mortalidad neonatal: incluye la muerte que ocurre en los primeros 27 días de vida, mientras que la post-neonatal considera aquella muerte que ocurre desde esa fecha (día 27) hasta el primer año de vida. Esta distinción es importante ya que las causas de las muertes son totalmente diferentes: las muertes neonatales son más influenciadas por el cuidado que reciben las mujeres durante el embarazo y al momento del parto y el neonato en el período inmediatamente posterior a su nacimiento; las muertes post-neonatales se relacionan más con las condiciones de vida en las que el niño crece y se desarrolla.

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Fuente: Elaboración propia a partir de datos publicados por Unicef, el Ministerio de Salud de la Nación y la Sociedad Argentina de Pediatría, “Salud Materno-infantil en cifras”, Buenos Aires, Argentina, 2006.

La información provista por estos indicadores de salud caracteriza la situación general de la población infantil y permite realizar comparaciones entre países. Sin embargo, para lograr una comprensión profunda del grado de implementación de la CIDN, el epidemiólogo debe analizar detenidamente cada uno de estos indicadores, examinando, por ejemplo, las variaciones a lo largo del tiempo, del lugar y las personas (la tríada epidemiológica) y mirar detrás de los promedios: la descripción de las diferencias en la evolución de estos indicadores entre las provincias revela situaciones de gran inequidad que requieren soluciones urgentes. Describir, buscar las causas, comprender, dar a conocer y crear conciencia social sobre esta situación de inequidad es uno de los más importantes desafíos que enfrentan los epidemiólogos de países de bajo y mediano ingreso al momento de evaluar la aplicación de la CIDN.

.. Trabajo infantil: la magnitud de la brecha y su relación con la definición de indicadores

Aun cuando la epidemiología descriptiva ha sido tradicionalmente empleada para describir el patrón de las enfermedades en una población o en un lugar 343 www.librosderechoperu.blogspot.com

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determinado, también puede ser aplicada para describir cualquier evento que afecta o puede afectar la salud y la vida de los niños y las niñas. Este método también podría emplearse, por ejemplo, para cuantificar la brecha entre la declaración y la práctica del artículo 32 de la CIDN referido a la protección de los niños y niñas de la explotación económica, a través de la descripción de la frecuencia y distribución del trabajo infantil. En el año 2002, el Ministerio de Trabajo de la Nación realizó un estudio que pretendió actualizar el diagnóstico de situación sobre el trabajo infantil a nivel nacional a partir de los datos obtenidos en la encuesta permanente de hogares del Indec y la encuesta de condiciones de vida realizada por SIEMPRO en el año 2001. De acuerdo a este estudio, en 1995 el número total de niños entre 5 y 14 años que vivían en áreas rurales o urbanas y que trabajaban fueran de su casa, ganaban propinas o ayudaban a familiares en la realización de actividades laborales era de 252.000; en el año 2000, esta cifra ascendía a 482.803. A partir de esta información, podría afirmarse que la brecha entre la declaración y la práctica de este derecho se habría incrementado en este período de cinco años. Sin embargo, la situación sería aun más seria si la condición “estar a cargo de las actividades de la casa” se agregaba a la definición operativa de este indicador: en este caso, la cantidad de niños que trabajan en el año 2000 ascendía a 1.503.925, un valor tres veces mayor que el precedente (482.803) para el mismo año (2000). La diferencia entre estas cantidades correspondientes al mismo año se debe a una definición más restringida del indicador en la primera de las estimaciones referidas.17 En otras palabras, al momento de describir la brecha entre la declaración y la práctica de los derechos de los niños y las niñas, los epidemiólogos deben ser explícitos y transparentes en su proceder, ya que la magnitud de la brecha depende directamente de la manera en que se definen y cuantifican los indicadores que se emplean en su medición.

17. Ministerio de Trabajo, “Actualización del diagnóstico de trabajo infantil en la Argentina”, Buenos Aires, Argentina, 2002, pp.150-152.

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. Contribuciones de la epidemiología analítica: la metodología observacional .. Análisis de los determinantes de las muertes infantiles y maternas como ejemplo

El propósito específico de la epidemiología analítica observacional es identificar los determinantes de los eventos de salud analizando de manera sistemática si el riesgo de ocurrencia del evento es diferente en un individuo que se encuentra expuesto al factor de interés en comparación con aquel que no lo está. El análisis de los factores que subyacen a las muertes infantiles y maternas puede ser tomado como ejemplo de las potenciales contribuciones que un estudio analítico puede realizar con relación al monitoreo de la aplicación de la CIDN. Los factores generalmente asociados a estas muertes a menudo se vinculan con un inadecuado control prenatal, parto o asistencia post-parto de embarazadas y recién nacidos. En efecto, la organización y funcionamiento del sistema de atención de la salud impacta fuertemente en las muertes tanto maternas18 como infantiles. Cuando una mujer muere, sus niños son los que más sufren: los niños que sobreviven a su muerte poseen 3 a 10 veces más riesgo de morir en los siguientes dos años en comparación con los niños que poseen sus padres vivos. Más aún, aquellos niños poseen, durante su desarrollo, una probabilidad menor de acceder a los servicios de salud y/o educativos.19 En el año 2003, un estudio epidemiológico realizado en seis provincias argentinas con mayores índices de pobreza, demostró que, además de las condiciones biológicas y sociales de las mujeres, la infraestructura hospitalaria, el proceso de atención, la experiencia y competencias del equipo de salud para la atención del parto, así como la accesibilidad a los servicios de salud fueron los principales riesgos asociados a la ocurrencia de muertes maternas.20 Estudios de este tipo contribuyen a identificar los múltiples y diversos factores que impactan en la salud del niño, la niña y la embarazada.

18. Muerte materna: “muerte de una mujer durante su embarazo, parto o los 42 días siguientes a la finalización del embarazo debido a causas asociadas o agravadas por el embarazo, excluyendo aquellas accidentales o incidentales” (OPS, 1995). 19. Ramos, S.; M. Romero, A. Karolinski, R. G. Mercer, I. D. Insua, C. A. Del Río Fortuna, “Para que cada muerte materna importe”, Centro de Estudios de Sociedad y Estado, Ministerio de Salud de la Nación, Buenos Aires, Argentina, 2004, p. 25-26. 20. Ibid., pp. 63-80.

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El reconocimiento de la importancia de la estructura y funcionamiento de los servicios de atención de la salud representa una contribución invalorable para la toma de decisiones en la formulación de políticas, ya que permite una mejor organización y planificación de las acciones para la mejora del sector. La frecuencia en la Argentina de las muertes infantiles evitables pone de relieve la preponderancia de factores de esta naturaleza. En el año 2006, se estimaba que seis de cada diez muertes en niños menores de un año podrían haberse evitado a través de una apropiada atención prenatal y del parto así como un adecuado diagnóstico y tratamiento (Figura 3).21 Actualmente, los niños argentinos continúan muriendo por condiciones asociadas con la duración del embarazo, la desnutrición, la diarrea y las enfermedades respiratorias. Figura 3. Frecuencia de muertes neonatales y post-neonatales evitables. Argentina (2006) 50%

30%

45% 25%

Muertes neonatales % Neonatal Deaths(%)

Muertes neonatales % Neonatal Deaths(%)

40% 35% 30% 25% 20% 15% 10%

20%

15%

10%

5%

5% 0%

0%

Evitables durante Evitables durante Evitables en Otras evitables Evitable in Evitable in Evitable in NewOthers evitable elPregnancy embarazo el parto nuevosBorns nacimientos Delivery

Year 2001 (Total Neonatal Deaths = 7264)

No evitables Non-evitable

Year 2004 (Total Neonatal Deaths = 7172)

Evitables con Evitables Otras DifiHardly cilmente Evitable Evitable con Evitables Evitable Other prevención tratamiento con Dx-TT Dx-TT evitables evitables with Evitable evitable with with Prevention

Otras Other causas Causes

Mal Wrong diagnosticadas Defined

treatment

Year 2001 (Total Nº Deaths = 4014)

Year 2004 (Total Nº deaths= 3402)

Casi 6 de cada 10 muertes en niños menores de 1 año fueron consideradas evitables

Fuente: Elaboración propia a partir de datos publicados por Unicef, el Ministerio de Salud de la Nación y la Sociedad Argentina de Pediatría, “Salud materno-infantil en cifras”, Buenos Aires, Argentina, 2006.

21. Unicef, el Ministerio de Salud de la Nación y la Sociedad Argentina de Pediatría, “Salud materno-infantil en cifras”, Buenos Aires, Argentina, 2006.

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.. Multicausalidad y prevenibilidad: impacto en la práctica del epidemiólogo

Al momento de abordar las causas de los eventos de salud, el epidemiólogo debe considerar dos conceptos importantes que poseen fuertes implicancias en su práctica: multicausalidad y prevenibilidad. Múltiples determinantes, incluyendo aquellos de tipo biológico, social, económico, político y organizacional, afectan la salud infantil y materna. El reconocimiento de esta complejidad sólo puede lograrse a través de un enfoque sistémico y multidisciplinario que investigue más allá de los factores proximales e identifique las causas del problema. Este enfoque sólo es posible a través de la articulación de la epidemiología con otras disciplinas, como sociología, antropología, pediatría social, entre otras. A través del uso de diferentes técnicas y metodologías de investigación, estas disciplinas producen evidencia que complementa aquella generada por los métodos epidemiológicos, y permite de esta manera un análisis en profundidad del problema y una mayor comprensión de sus determinantes más importantes. Sin embargo, aun cuando este enfoque multidisciplinario es altamente deseable, en la práctica no se logra con facilidad. La integración de disciplinas, y más aún, de instituciones, es una tarea sumamente compleja. En Argentina existe un número importante de instituciones y profesionales que actualmente trabajan en campos diferentes, pero todos ellos vinculados de alguna manera con la implementación de la CIDN. Varias de estas instituciones producen evidencia relevante que permite una descripción más completa sobre la situación relacionada con el cumplimiento de los derechos de los niños. Sin embargo, los esfuerzos múltiples, y a la vez individuales de cada una de estas instituciones, se traducen en una situación referida por Agrest como el “el gran archipiélago argentino”: “(...) un gran número de islas de conocimiento separadas no sólo por la ignorancia sino por océanos de indiferencia política”.22 La integración, síntesis e interpretación de esta evidencia a través de un enfoque multidisciplinario representa un desafío muy importante, no sólo para los epidemiólogos, sino para cualquier profesional interesado en promover y mejorar la implementación de la CIDN en Argentina. El segundo aspecto clave a considerar por parte del epidemiólogo al momento de analizar las causas de los problemas, se relaciona con la prevención de ciertos tipos de eventos asociados directamente al cuidado de la salud y que

22. Agrest A., “Problemas de la investigación clínica”, en Revista Medicina de Buenos Aires, 1990, Nº 5, pp. 157-162.

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afectan o ponen en riesgo la salud de las personas. En este sentido, en los últimos años, se ha enfatizado el impacto que los factores organizacionales poseen en la atención de las personas en los servicios de salud. Varios estudios epidemiológicos destacan la inesperada frecuencia de eventos adversos que dañan la salud de los pacientes y en ocasiones, ocasionan su muerte.23 La seguridad del paciente acaparó la atención de políticos, pacientes, familias e incluso, los propios profesionales de la salud. Actualmente, el Instituto de Investigaciones Epidemiológicas de la Academia Nacional de Medicina, en Argentina, lidera un programa nacional cuyo propósito es promover una “cultura de seguridad” en instituciones de salud y mejorar los procesos de atención.24 El epidemiólogo debería contribuir a identificar las razones y soluciones de estas enfermedades y muertes evitables: cada vez que muere un niño, una niña o una mujer embarazada por una razón o situación que pudo haberse prevenido, todos los derechos humanos son violados, comenzando por el derecho más importante: el derecho a la vida.

.Contribuciones de la epidemiología analítica: la metodología experimental .. Detrás de los números… ser parte del proceso de cambio

El método analítico experimental se focaliza en el diseño, planificación, implementación y evaluación de intervenciones destinadas a mejorar la salud de los niños y las niñas. La epidemiología puede hacer importantes contribuciones en este campo, identificando las intervenciones más efectivas y seguras para la promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud del niño y la niña. Esta evidencia constituye un recurso invalorable para el proceso de toma de decisiones en todos los niveles del sistema de salud, pero también para la definición del concepto que contiene el artículo 24 de la CIDN y que se refiere

23. Kohn, L. T.; Corrigan J. M. y Donaldson, M. S., “To Err is Human: Building a Safer Health System”, Washington, National Academy Press, 1999; Breenan, T. et al., “Incidence of Adverse Events and Negligence in Hospitalized Patients”, en New Eng J Med., 1991, pp. 371- 376; Wilson, R.M.; Runciman, W. B. y Gibberd, R.W., “The Quality in Australia Health Care Study”, en Med J Aust, 1995, pp. 458-476; Miller, M. R.; Elixhauser, A. y Zhan, C., “Patient Safety Events during Pediatric Hospitalizations”, en Pediatrics, 2003, Nº 111, pp. 1358-1366; Woods, D., E. Thomas, J. Holl, S. Altman, T. Brennan, “Adverse Events and Preventable Adverse Events in Children”, en Pediatrics, 2005, Nº 115, pp.155-160. 24. “Seguridad del Paciente y Error en Medicina”, Academia Nacional de Medicina, [en línea] [consulta: 24 de abril de 2009].

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a la importancia de garantizar “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”. En este sentido, una de las herramientas más frecuentemente utilizadas para definir el estándar de atención son las Guías de Práctica Clínica (GPC). De acuerdo al Instituto de Medicina de Estados Unidos, las GPC son “recomendaciones sistemáticamente desarrolladas para asistir al profesional y los pacientes en decisiones vinculadas a una atención de salud apropiada en circunstancias clínicas específicas”.25 Las buenas guías son producidas por equipos multidisciplinarios, que, a través de métodos sistemáticos, realizan recomendaciones sobre la base de evidencia actualizada y válida, considerando al mismo tiempo, los valores de los pacientes y las perspectivas de los usuarios. Por ello, la calidad de estas guías es un aspecto crítico a considerar si se pretende emplearlas como herramientas para definir los estándares de atención. En el año 2005, la Academia Nacional de Medicina condujo un proyecto de investigación destinado a evaluar la calidad de las guías producidas en Argentina desde el año 1994 al 2004. La calidad de las 101 guías producidas por distintos organismos gubernamentales, sociedades científicas, hospitales y organizaciones de la seguridad social fue evaluada a través de un instrumento validado. En casi todos los dominios, el 80% de las guías presentaron puntajes bajos o muy bajos. Los evaluadores consideraron que sólo 22 guías podían ser empleadas como referencia en los procesos de atención, aunque sólo después de haber sido revisadas y actualizadas. Veintinueve de las 101 guías evaluadas estaban orientadas a la población infantil. De manera similar a lo observado con el resto de las guías, la calidad de las guías pediátricas también fue menor a la esperada.26 Los resultados de esta investigación epidemiológica fueron presentados en sesiones públicas y congresos nacionales, y fueron muy movilizadores para prácticamente todas las audiencias; sin embargo, las reacciones fueron diferentes: algunas veces negativas, aunque generalmente positivas. El mensaje subyacente de estos datos “duros” fue siempre: “necesitamos mejorar”. Actualmente la Academia Nacional de Medicina está liderando un proyecto, en cooperación con el Ministerio de Salud de la Nación, para producir guías de práctica clínica basadas en la evidencia; asimismo pretende desarrollar una metodología que 25. Field, M. J. y Lohr, L., “Clinical Practice Guidelines: Directions for a New Program”, Committee to Advise the Public Health Service on Clinical Practice Guidelines, Institute of Medicine, Washington, D. C. National Academy Press, 1990. 26. Esandi, M. E.; Ortiz, Z.; García Dieguez, M.; Mejía, R E.; Chapman, R. y Bernztein, R. “Production and Quality of Clinical Practice Guidelines (CPG) in Argentina (1994-2004): A Cross-Sectional Study”, en Implementation Science, 2008, 3:43 doi:10.1186/1748-5908-3-43. Published: 13 October 2008.

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permita adaptar guías al contexto de nuestro país y que pueda ser utilizada, en el futuro, por otras instituciones productoras de guías. El desarrollo de guías de elevada calidad que contribuyan con la definición de estándar de atención constituye una prioridad en nuestro país.

. Conclusiones Para contribuir con el monitoreo y la implementación de la CIDN, el epidemiólogo debe buscar promover cambios a través de la producción, difusión e implementación de la evidencia: a través de métodos rigurosos, los datos pueden ser traducidos en evidencia aplicable tanto en el nivel macro del sistema de salud (vinculado con la formulación de políticas de salud) como en el nivel micro (referido a la práctica de los profesionales de la salud). La epidemiología no debería ser vista únicamente como un medio para identificar y comprender las causas que subyacen a la enfermedad y condiciones de salud; la práctica e investigación epidemiológica deberían involucrarse estrechamente en el mejoramiento de la salud pública y el cuidado de la salud.27 De lo contrario, la brecha entre la epidemiología y otras disciplinas como la salud pública y la medicina continuará creciendo. El epidemiólogo no debería limitarse simplemente a producir evidencia: debería cruzar el puente hacia el “reino” de los decisores de manera de comprender su lenguaje, sus necesidades de información, y ser parte del proceso de cambio, jugando un rol activo en la solución de los principales problemas de salud. Aun cuando ir más allá de la mera producción de información pone al epidemiólogo en una situación más riesgosa, su mayor involucración en las soluciones contribuirá a reducir la brecha entre la declaración y la práctica de los derechos de los niños y las niñas. La epidemiología produce evidencia; la evidencia transforma la realidad invisible en visible: refleja los logros, pero también los errores de las políticas de salud y los procesos de atención. A través de esta tarea, realiza importantes contribuciones para describir la magnitud de la brecha entre la declaración y la práctica de los derechos de los niños y las niñas. Ir más allá de los promedios, ser abierto y tener capacidad para interactuar con profesionales de otras disciplinas, crear conciencia sobre el rol crucial que poseen los servicios de salud en

27. Thacker, S. y Buffington, J., “Applied Epidemiology for the 21st Century”, en International Journal of Epidemiology, 2001, Nº 30, pp. 320-325.

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la ocurrencia de algunas enfermedades y muertes infantiles evitables y constituirse en parte del proceso de cambio constituyen algunos de los desafíos más importantes que enfrenta el epidemiólogo cuando desea contribuir al monitoreo e implementación efectiva de la CIDN en países de bajo y mediano ingreso.

. Addenda En los últimos años han surgido propuestas concretas para la operación de indicadores que permitan monitorear la implementación de la CIDN en nuestro país.28 El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la Argentina (INDEC) y Unicef desarrollaron el Sistema Integrado de Indicadores Sociales y Económicos sobre la Niñez y la Adolescencia en la Argentina (SIISENA), actualmente disponible en el sitio web del INDEC, el cual tiene como objetivo generar un sistema de información estadística que permita el monitoreo de la evolución de la situación de la niñez y adolescencia en la Argentina, en función del cumplimiento de sus derechos, expresados tanto en la CIDN como en la Ley 26.061/2005 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.29

Agradecimientos

Quisiera agradecer a Verónica Piñero y a Zulma Ortiz por sus comentarios a una versión anterior de este artículo y a mi marido, Ricardo Cangelosi, y mis hijos, Franco y Camila, por su apoyo incondicional.

28. Capuano, A. M., “Sistema de indicadores sociales sobre niñez y adolescencia para la Argentina. Antecedentes y consideraciones para su desarrollo”, [en línea]: [consulta: 24 de abril de 2009]. 29. “Derechos del niño y los adolescentes: sistema de indicadores”, en sitio web del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, [en línea]: [consulta: 24 de abril de 2009].

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En la encrucijada de la igualdad: la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la identidad interseccional de Grace, una niña africana*

Jewel Amoah**

Resumen Si bien el texto del artículo 2 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) prohíbe la discriminación basada en determinados aspectos de su identidad y el artículo 30 establece el derecho del niño de practicar y disfrutar de su cultura, la interpretación, aplicación y análisis de estas disposiciones están muy lejos de alcanzar la protección necesaria para salvaguardar la igualdad de derechos de la niña africana en un determinado contexto cultural, en su interés superior, tal como es dispuesto en el artículo 3. En este artículo se utiliza un modelo analítico que aborda directamente la forma en que la intersección de género, raza, edad y cultura impactan en la experiencia de la niña en el mundo. Este ensayo presenta a Grace como representación de la niña africana. El argumento es que, a fin de ser efectivas, las disposiciones de la Convención antes mencionada, deben aplicarse de manera tal que den cuenta de la identidad interseccional de Grace, la niña africana, incluyendo el reconocimiento de su contexto cultural. La literatura académica sobre el amplio tema de la igualdad no considera plenamente la igualdad de derechos de los niños. Más aún, mientras la igualdad del niño es considerada, escasa atención directa se presta a la situación de la niña y, en los pocos casos en los que es examinada, no se considera la influencia de la cultura sobre su acceso a la igualdad. La influencia de la cultura se ejemplifica en este ensayo mediante la práctica cultural específica de la herencia patrilineal y

* Título original: “At the Crossroads of Equality: The Convention on the Rights of the Child and the Intersecting Identities of Grace, an African Girl Child”. Traducción al español realizada por Marina Berardi, Abogada, maestranda en Magistratura, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. ** Doctoranda y Magíster, Universidad de Ciudad del Cabo. Estoy agradecida a Mary Akashah, Joanne St. Lewis y Tom Bennett cuyos perspicaces comentarios sobre proyectos anteriores dieron apoyo y aliento para el crecimiento de Grace. Por proporcionar la inspiración y la guía a este ensayo, un agradecimiento infinito se hace extensivo a Grace, la niña en todos nosotros. 353 www.librosderechoperu.blogspot.com

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las consecuencias culturalmente específicas de la pandemia VIH/SIDA así como en las situaciones de conflicto y de post conflicto, que repercuten en la igualdad de derechos de la niña. Se argumentará que un análisis Grace que considera la identidad interseccional de la niña africana es el mejor medio para promover la igualdad en su interés superior.

Introducción No obstante el vasto alcance de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño1 (CIDN) en su intento de garantizar la estipulación y protección de los derechos humanos de los niños, la interpretación y aplicación de este instrumento no se encuentran a la altura de su promesa en lo concerniente a la niña. La falla en la plena consideración de la identidad interseccional y el posicionamiento cultural torna a la CIDN en una herramienta inadecuada para el logro de la igualdad jurídica de la niña africana. Con el fin de dar pleno efecto al principio del interés superior de la niña africana, su identidad y contexto deben ser factores centrales en el análisis de la igualdad. Para los presentes propósitos, la niña africana estará representada por Grace2, cuya identidad será utilizada como instrumento analítico para demostrar que la intersección de género, raza, edad y cultura impactan en su experiencia en el mundo. Considerando a Grace como foco de los principios de igualdad jurídica y del interés superior, la perspectiva de estos conceptos también será establecida desde su punto de vista. El interés superior está completamente determinado por el contexto y Grace servirá como marco conceptual y antecedente contextual para el debate. Reconociendo que no existe un estándar general de interés superior, simplemente porque el interés superior es una creación de la cultura, la identidad y la perspectiva, el análisis propuesto aquí no está destinado a tener un uso individual, en los términos de su aplicación a Grace, una hipotética niña africana, sino que será globalmente aplicable. Aun cuando Grace es presentada como modelo

1. Aprobada por la Resolución Nº 44/25 de la Asamblea de las Naciones Unidas, de fecha 20 de noviembre de 1989; entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. 2. A lo largo de este ensayo, Grace será utilizada como las siglas del modelo analítico propuesto, así como para referirse a nombre propio de la hipotética niña africana. Si bien podría haber sido más apropiado emplear el término “Grace” como el nombre propio de la niña que es el sujeto en torno al cual se desarrolla el debate, el uso de “Grace” en todos los casos también sirve para resaltar que el modelo analítico y la persona tienen la misma entidad.

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para un enfoque interseccional del interés superior, se reconoce que lo que es en favor del interés superior de un niño puede no serlo en el de otro. Esto no quiere decir que los estándares universales no tengan cabida en la defensa de los derechos del niño. Muy por el contrario. El modelo Grace es universalmente aplicable a las niñas en cualquier contexto cultural. Este modelo está basado en la integración y la intersección de género, edad y raza en un contexto cultural. Las diversas formas en que la cultura es contextualizada para reflejar las diferentes experiencias están incorporadas en el modelo.3 La universalidad del modelo se refiere a un resultado particular deseado y no necesariamente al proceso o camino emprendido para llegar a ese resultado. Por ejemplo, una creencia generalizada es que en el interés superior del niño estos tienen acceso a la educación. Pero, al mismo tiempo, se reconoce que puede haber diferencias culturales en el contenido de esa educación y la manera en la que es impartida o trasmitida así como comprendida o recibida. Ciertamente, los estándares universales han contribuido al progreso en la condición de los niños en algunas partes del mundo. Sin embargo, la confianza en el universalismo no debe ser llevada al extremo, lo cual conduciría a que las perspectivas culturales occidentales dieran contenido a ciertos derechos.4 Posiblemente, una lectura integradora de la vasta gama de instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño, la Carta

3. Este punto fue aclarado por el Profesor Joanne St. Lewis, de la Universidad de Ottawa, en conversación con la autora, en abril de 2007. 4. Esto se relaciona con el argumento de que “la universalidad” está determinada por los estándares e ideales de “Occidente”, en contraposición con un compromiso de perspectivas verdaderamente global o internacional. Véase Higgins, T. E., “Anti-essentialism, Relativism and Human Rights”, en Harvard Women’s Law Journal, 1996, 19, pp. 89, 92-93, donde analiza el debate sobre la universalidad de los derechos humanos remontándolo a 1948 y la redacción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Aparentemente, en ese momento, la Asociación Antropológica Americana en había advertido que la Declaración sería una “declaración de derechos concebidos sólo en términos de los valores predominantes en los países de Europa occidental y América”. Además, se consideró que “las normas y valores son relativos a la cultura de la cual se derivan” y que “lo que es considerado un derecho humano en una sociedad puede ser visto como anti-social por otro pueblo”. Esta tensión que existía en 1948 no parece haberse resuelto al tiempo en que la CRC fue entró en vigor, en 1990. Además, la exposición de Higgins pone de relieve la percepción general de que, con respecto a los derechos humanos, “los Estados no occidentales han discutido que la misma jerarquía de los derechos humanos consagrados en estos instrumentos privilegia los derechos civiles y políticos por sobre los derechos económicos, sociales y culturales de una manera sesgada hacia las tradiciones políticas occidentales y la riqueza de esos Estados en relación con el resto del mundo”. A la luz de esto, se considera que la discusión sobre la contextualización cultural de los derechos, que es el núcleo del modelo Grace no es nada nuevo, pero ciertamente es muy necesario, dado que la falta de tal contextualización ha servido hasta ahora para marginar y desaventajar a Grace.

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Africana sobre los Derechos y el Bienestar de la Niño,5 la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer 6 y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos7 pueden suministrar un amplio espectro de derechos y perspectivas aplicables a la niña, pero no debería ser necesario ensamblar un arsenal de derechos exigibles. En su lugar, el pleno reconocimiento del impacto de género, raza, edad y cultura sobre el goce de los derechos debido a la niña debe encontrarse en un único documento, o por lo menos, uno debería ser capaz de emplear un método interpretativo a un instrumento internacional para provocar este efecto. Una lectura omnicomprensiva del interés superior de la niña previsto en el artículo 3 de la Convención, dará paso a consideraciones sobre la identidad interseccional de la niña africana y, consecuentemente, respaldará la plena realización de sus derechos. Las Partes I y II del ensayo se refieren a la CIDN y la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (Carta Africana del Niño) como instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos, respectivamente, y examinan la medida en que cada uno de estos instrumentos permite consideraciones del contexto cultural y la identidad interseccional para abordar las cuestiones de la igualdad y el interés superior de Grace, la hipotética niña africana. La Parte III argumentará a favor de la interseccionalidad y explicará que una vez aceptada la interseccionalidad como método analítico, el interés superior de la niña adquirirá plena vigencia. La Parte IV aplica el modelo Grace de interseccionalidad y análisis de la igualdad a la práctica cultural específica de la herencia patrilineal (primogenitura). También se hará referencia a dos cuestiones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que afectan significativamente a la niña, a saber, las consecuencias de la pandemia del VIH/SIDA y los conflictos y situaciones post conflicto.

Parte I A. La CIDN y la igualdad de derechos de la niña El compromiso de igualdad en la CIDN aparece en las primeras líneas del Preámbulo, que afirman que “(...) el reconocimiento de la dignidad intrínseca y 5. Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño. Organización para la Unidad Africana. Doc. CAB/LEG/24.9/49 (1990); entró en vigor el 29 de noviembre de 1999. 6. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Aprobada por la Resolución 34/180 del 18 de diciembre de 1979; entró en vigor el 3 de septiembre de 1981. 7. Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos [Carta de Banjul]. Aprobada el 27 de junio de 1981; entró en vigor el 21 de octubre de 1986.

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de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana es la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo (...)”. Además, el artículo 2 garantiza la no discriminación con respecto a los derechos enunciados en la Convención, y da fuerza legal a la idea preambular de igualdad. De hecho, resulta difícil concebir un instrumento de derechos humanos que no tenga como centro la eliminación de la discriminación y la promoción de la igualdad de derechos para los miembros de la comunidad. Sin embargo, la realización de este noble ideal de igualdad se ha vuelto cada vez más difícil, especialmente cuando miembros de las comunidades vulnerables se encuentran involucrados. Fue en parte el reconocimiento de la vulnerabilidad de los niños con respecto al acceso y a los derechos humanos lo que condujo a la redacción de la CIDN. Sin embargo, incluso con este instrumento general sobre los derechos del niño, la niña se encuentra en una posición de mayor vulnerabilidad porque los aspectos de su identidad interseccional, especialmente edad, género, raza y religión suelen combinarse en un contexto cultural para deslegitimarla en lo concerniente a la exigibilidad de sus derechos humanos.8 Los esfuerzos para mitigar esta mayor vulnerabilidad de la niña demandarán entonces la aplicación de un análisis equitativo de todos los aspectos de su identidad interseccional.9 El compromiso con la igualdad no debería descuidar los otros principios fundacionales de la Convención. Como Backstrom explica, en su artículo en el que examina si el derecho internacional de los derechos humanos protege a la niña, la CIDN “abarca cuatro conceptos básicos en su enfoque de los derechos del niño: (1) El énfasis en el “interés superior”; (2) el reconocimiento de las facultades en evolución del niño; (3) el principio de no discriminación; y (4) el respeto a la dignidad humana del niño”.10 Al examinar el caso de las niñas afri-

8. Los ejemplos incluirían la preferencia por los niños varones en muchos países de Asia, así como la vulnerabilidad a la violencia y al abuso que asolan a la niña. Véase también Grahn Farley, M., “A Theory of Child Rights”, en University of Miami Law Review, 2003, 57, pp. 867, 868, donde explica que los derechos (o falta de ellos) se basan identidades socialmente construidas. Normalmente, la niña es socialmente construida como si fuese menos merecedora de derechos que los restantes miembros de la sociedad. Véase también Chamblee, E., “Rhetoric or Rights? Where Culture and Religion Bar Girls’ Right to Education” en Virginia Journal of International Law, 2004, 44, pp. 1073-1143. 9. Véase Askari, L., “Girls’ Rights Under International Law: An Argument for Establishing Gender Equality as a Jus Cogens”, en Southern California Review of Law and Women’s Studies, 1998-1999, 8, 3. Askari reconoce que la vulnerabilidad de la niña es un problema universal, aboga por una solución que caracteriza la igualdad de género como una norma imperativa de derecho internacional y, como tal, capaz de combatir en todo contexto la adjudicación de un bajo estatus, culturalmente construido, a la niña. 10. Backstrom, K., “The International Human Rights of the Child: Do They Protect the Female Child?”, en The George Washington Journal of International Law and Economics, 1996-1997, 30, pp. 541, 555.

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canas, a fin de efectivizar plenamente estos conceptos, debe ser prestada minuciosa atención a su identidad interseccional y, en ese contexto, aplicar los cuatro principios de interés superior (artículo 3), evolución de facultades (artículo 5), no discriminación y dignidad. Se afirma que cada uno de estos cuatro conceptos posee un componente cultural, y que la plena comprensión del contexto cultural es necesaria. Por ejemplo, con respecto a la evolución de facultades del niño, se considera que las distintas culturas pueden prescribir diferentes edades mínimas para en determinadas actividades. Un ejemplo es el matrimonio. En algunas culturas, es típico y aceptable para las niñas casarse tan jóvenes como a los trece años. Mientras que, en otras culturas, puede incentivarse a las niñas a completar al menos la escuela secundaria antes de contraer matrimonio, efectivamente elevando la edad mínima para ello.

Parte I B. La CIDN y los derechos culturales La importancia de la cultura y tradición es también señalada en el Preámbulo de la CIDN, donde se enfatiza “teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño”. Además, el artículo 30 establece el derecho del niño a disfrutar de su cultura.11 Aquí, la cultura está ligada explícitamente a la religión, el lenguaje y la etnia, todos los cuales son factores influyentes y determinantes de la identidad. Así, el pleno acogimiento de los derechos culturales también debe ser considerado como un reconocimiento de los diferentes aspectos de la identidad. Este reconocimiento es particularmente importante cuando la cultura a la que pertenece la niña se halla contrapuesta a otras pautas culturales. Debe ser respetado su derecho a participar en una cultura; una vez dentro de ella, deben realizarse esfuerzos para garantizar que las prácticas culturales no violen derechos internacionales. De esta manera se entabla un diálogo de ida y vuelta entre los estándares universales y el disfrute de los derechos culturales.

11. Artículo 30 dice: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”.

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Parte I C. La CIDN y el interés superior del niño Como se señaló anteriormente, la noción de interés superior del niño es uno de los ejes temáticos de la CIDN. Incluso aún más que los principios universales de igualdad y dignidad, el concepto de interés superior aparece en diferentes contextos en la CIDN. Esto brinda un indicador de la eficacia de este principio en todos los asuntos concernientes al niño. En la tarea de promoción y protección de los derechos del niño, es la particular perspectiva del niño en cuestión la que debe ser considerada. Sin embargo, la noción misma del interés superior del niño implica que puede haber varios cursos de acción en cualquier asunto referido al niño y podrían entrañar una violación de derechos humanos, pues es factible que no reflejen su interés superior. El curso de acción más apropiado será aquel que aspire a lograr el mejor resultado para el niño tomado desde la perspectiva del niño. Se reconoce que este curso deseable puede entrar en contradicción con lo que podría ser buscado por otros miembros de la comunidad, los padres del niño, o incluso otro niño. Sin embargo, es el camino que debe seguirse si es el estipulado en favor del interés superior del niño en cuestión. De igual forma, el concepto de interés superior del niño pone de relieve la individualidad. El principio centra su atención en el interés superior del niño, entendiendo por tal a quien es sujeto de una específica controversia.12 No es un principio consensual que considere lo que podría ser en favor del interés superior de todos los niños en una situación similar, sino que se centra en la ponderación del interés superior de un niño en particular.13 Tradicionalmente, el interés superior del niño ha sido predominantemente contemplado en el contexto de derecho de familia, en particular en los casos de tutela, guarda y tenencia de menores.14 Sin embargo, se sostiene aquí que la ponderación del interés superior del niño limitada al contexto de la custodia o la tutela, implica 12. Véase el artículo 3 (1), que dice: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. 13. Véase Parker, S. P., “The Best Interests of the Child. Principles and Problems”, en The Best Interests of the Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 26, 28. Véase también Alston, P., “The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights”, en The Best Inter- ests of the Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 1. 14. Hafen, B. J., “Abandoning Children to their Autonomy: The United Nations Convention on the Rights of the Child”, en Harvard Journal of International Law, 1996, 37, p. 449. Para un examen del impacto del artículo 9 de la Convención, que prescribe que un niño no debe ser separado de sus padres a menos que dicha separación se realice en favor del interés superior del niño.

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circunscribir la aplicación de este principio a casos en los que hay una batalla de lados o intereses (por ejemplo, la madre contra el padre). El principio del interés superior del niño es suficientemente amplio como para ser aplicable en todas las circunstancias que involucran y afectan a los niños. En los casos de custodia y tutela, el interés superior del niño es utilizado como el factor decisivo para determinar quién “vence”. Pero, si se emplea una comprensión contextualizada del interés superior del niño, entonces ese interés superior no debería ser utilizado para inclinar la balanza en favor de una parte sobre la otra, sino que debe ser la magnitud misma de la justicia cuando a los niños concierne. Aunque ha existido un gran respaldo internacional para el principio del interés superior, como Bennett advierte, la noción interés superior es en sí misma “notoriamente vaga, tanto es así que a menudo se dice que resulta una invitación abierta a los tribunales a aplicar cualesquiera normas culturales que sean de actualidad”.15 Por un lado, esta vaguedad refleja el reconocimiento de que el interés superior puede variar de acuerdo al niño y/o al contexto. Por otra parte, dificulta instituir cualquier tipo de contenido o precedente que, sin duda, contribuiría a elaborar un marco de entendimiento del interés superior en un específico contexto cultural. El problema para alcanzar el equilibrio de estos dos aspectos es esencialmente si el concepto de interés superior del niño puede realmente tener un contenido universal o si se trata de un principio que recoge un determinado contexto cultural. En general, este equilibrio se manifiesta como una rivalidad entre regiones geográficas. Como Bennett explica, “mediante el patrocinio de las Naciones Unidas, el interés superior del niño se ha convertido en una norma globalizada, pero esto no debe ocultar el hecho de que se deriva de sistemas jurídicos occidentales… En las comunidades cerradas de África tradicional, el bienestar de los niños podía darse por sentado, dado que su cuidado y protección eran parte del orden natural de las cosas”.16 Esta rivalidad entre Occidente y África es esencialmente la oposición entre la forma del concepto y la sustancia del contenido cultural. Es evidente que la preferencia debería recaer en contenido, pues, ofrece mucha mayor utilidad que la forma. Si el acento se coloca en el contenido y el contexto, entonces para la niña africana es importante tener en cuenta que “La cultura Africana valoriza la integridad y la dignidad de los niños y, por lo tanto, es conteste con los principios axiológicos de participación, la protección contra el daño y el pleno y 15. Bennett, T. W., “The Best Interests of the Child in an African Context”, en Obiter, 1999, pp. 145, 156. 16. Ibíd.

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armonioso desarrollo, contenidos en los instrumentos internacionales sobre los derechos del niño”.17 El punto en enfatizar el contexto cultural es demostrar que a fin de dar plena vigencia al principio del interés superior del niño,18 la identidad del sujeto de ese interés superior (por ejemplo, Grace, una niña africana), así como la cultura en la que esa identidad se forja deben ser consideradas en su totalidad. En lo atinente a la CIDN, a fin de que las disposiciones sobre igualdad y el principio del interés superior alcancen su plena potencialidad, el análisis de estas disposiciones debe considerar el contexto cultural en el que la identidad de la niña se forma.

Parte II A. La Carta Africana del Niño y el derecho a la igualdad El debate sobre la Carta del Africana del Niño prestará particular atención a las normas relevantes para la promoción de la igualdad de derechos, la cultura y el interés superior del niño. Las disposiciones sobre igualdad y no discriminación aparecen en la Carta Africana del Niño en su artículo 3.19

17. Ibíd. pp. 150-151, cita de Ncube, W., “Prospects and Challenges in Eastern and Southern Africa”, en Law, Culture, Tradition and Children’s Rights in Eastern and Southern Africa, Aldershot, Ashgate Publishing, 1998, pp. 8-9. 18. Es interesante advertir que “el concepto ‘interés superior del niño’ o ‘bienestar del niño’, con sus distintos grados de ponderación, se encuentra receptado en las disposiciones legales de muchos países africanos. No es un principio general del derecho africano, sino que llegó a África por vía del derecho colonial pero ahora ha sido aceptado como parte integrante del derecho local”.Véase Rwezaura, B., “The Concept of the Child’s Best Interests in the Changing Economic and Social Context of Sub- Saharan Africa”, en Alsto, P., op. cit., p. 100. 19. Artículo 3 dice: “Todo niño tiene derecho a disfrutar de los derechos y libertades reconocidas y garantizadas en esta Carta independientemente de la raza, el grupo étnico, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional y social, la riqueza, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores”. 20. Artículo 4 dice: “(1) En todas las acciones relativas a niño que sean emprendidas por cualquier persona o autoridad, el interés superior del niño será la principal consideración. (2) En todos los procesos judiciales o administrativos que afecten a un niño que es capaz de comunicar sus propias opiniones, se le dará la oportunidad de que éstas sean escuchadas, ya sea directamente o por medio de un representante o por medio de un representante imparcial como parte en la causa, y esas opiniones serán tenidas en cuenta por la autoridad competente de acuerdo con las disposiciones de derecho procedentes”.

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El artículo 4 consagra el principio del interés superior del niño,20 y el artículo 21 establece la eliminación de las prácticas culturales que puedan ser perjudiciales para el niño.21 Tal como la CIDN fue presentada como estructurada sobre la base de los cuatro principios temáticos del interés superior, la evolución de facultades, la no discriminación y la dignidad del niño, de manera similar la Carta Africana del Niño. Se comprende mejor con referencia a tres principios medulares: el interés superior del niño, el principio de no discriminación, y la primacía de la Carta por sobre las costumbres y prácticas culturales perjudiciales. Tomados en conjunto, puede afirmarse que estos tres principios provocan un quiebre normativo con la visión africana tradicional del niño y su rol en la sociedad.22 Estas tres pautas fundamentales de la Carta Africana del Niño son comparables con los cuatro ejes temáticos de la CIDN, si se reconoce que los conceptos de evolución de facultades y dignidad del niño con creaciones culturales. Se sostiene que lo son porque, aunque puede existir consenso internacional sobre el hecho de que la evolución de facultades del niño y su dignidad con consideraciones vitales para la plena vigencia de los derechos humanos, su contenido es una determinación subjetiva que varía de un contexto cultural a otro. En la medida en que la Carta Africana del Niño defiende esos tres principios elementales, especialmente donde puede suscitarse un conflicto con los comportamientos y prácticas culturales, la Carta Africana del Niño puede verse como el reflejo un enfoque principista de los derechos humanos. Como se mencionó anteriormente con respecto a la plena consideración de la identidad y el contexto cultural del niño, lo mismo debe subrayarse en relación con la Carta Africana del Niño y su eficacia como herramienta para garantizar el interés superior y contexto cultural de Grace, la niña africana.

21. Artículo 21 dice: “(1) Los Estados parte en la presente Carta adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar las prácticas sociales y culturales perjudiciales que afecten el bienestar, la dignidad, el desarrollo normal y el crecimiento del niño, y en especial: - aquellas costumbres y prácticas perjudiciales para la salud y la vida del niño; - aquellas costumbres y prácticas discriminatorias para el niño por razones de sexo o de otra índole”. 22. Viljoen, F., “The African Charter on the Rights and Welfare of the Child”, en Introduction to Child Law in South Africa, Ciudad del Cabo, Juta, 2000, pp. 214, 219.

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Parte II B. La Carta Africana del Niño y el derecho a la cultura La Carta Africana del Niño asume la existencia de una influencia del contexto cultural en los derechos humanos que resulta específica para el continente. El artículo 21 procura la protección contra las prácticas culturales potencialmente perjudiciales para el niño, implica el reconocimiento de que ciertos aspectos de una cultura, no obstante la valoración que es conferida a su interior, pueden ser condenados fuera de esa cultura como perjudiciales. Ejemplos comunes serían las prácticas de las niñas novias, el infanticidio femenino o la circuncisión femenina, todas las cuales, aun cuando son reconocidas como objetivamente perjudiciales para la niña, se practican en nombre de la cultura y la tradición (que atípicamente subordina la dignidad y los derechos de la niña al mérito y placer de los varones). Van Bueren explica que la aplicación de los derechos del niño no puede hacerse sin consideración del contexto cultural. Advierte que “(...) implementar los derechos del niño en una cultura no es simplemente una cuestión de traducción, sino que debe prestarse atención a las funciones que desempeñan en las diferentes tradiciones. Los derechos del niño tienen una mejor perspectiva de observancia si reflejan las creencias culturales locales”.23 Esto sugiere que es más probable que los cambios en la práctica cultural, cuando sean necesarios para ajustarse a los estándares internacionales, provengan del interior de una cultura que desde fuera de ella. Los estándares internacionales sólo son útiles en la medida que pueden ser traducidos y aplicados a nivel de la cultura local.

Parte II C. La Carta Africana del niño y el interés superior del niño La Carta Africana del Niño, redactada con las percepciones de los valores culturales africanos en mente, es más fácil aplicable al contexto cultural de Grace, la forma de vida de la niña africana, que la CIDN. Aunque ciertamente hay un beneficio en el reconocimiento y la adopción de derechos humanos universalmente consagrados en instrumentos internacionales, el contenido cultural de estos derechos es instituido más apropiadamente a través de instrumentos regionales o locales. 23. Van Bueren, G., “Children’s Rights: Balancing Traditional Values and Cultural Plurality”, en Children’s Rights and Traditional Values, Aldershot, Ashgate, 1998, pp. 15, 17.

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Este argumento no se opone a la universalidad. Más bien, la cuestión es que la universalidad, dado que es general por naturaleza, suele ser demasiado general para hacer frente a las realidades específicas de la vida cultural. Además, desde las reglas y matices culturales son más importantes para la práctica diaria de la vida, no considerarlos en el contexto de aplicación de los derechos humanos es una flagrante omisión que contribuye a la ineficacia de los tratados internacionales de derechos humanos. Los instrumentos universales de derechos humanos son vitales para esclarecer el consenso internacional sobre derechos y deberes básicos. Sin embargo, no debería suponerse que estos instrumentos internacionales universales son suficientes por sí mismos para garantizar una cultura global de reconocimiento y respeto de los derechos humanos. Lo requerido, más allá de estas amplias disposiciones internacionales, es el contexto cultural, que implique el compromiso cultural de salvaguardar los derechos enunciados en los instrumentos internacionales. Al respecto, Dejo Olowu en “Protegiendo los Derechos del Niño en África”, explica que aunque el contexto cultural ha sido muy resguardado. Se ha sostenido que la Carta Africana del Niño surgió de la sensación de los Estados Miembros africanos de que la Convención (CIDN) pasaba por alto importantes realidades socio-culturales y económicas de la experiencia africana. No obstante, debe reconocerse que la Carta Africana del Niño no se opone a la Convención (CIDN); por el contrario, ambos cuerpos normativos son complementarios y proporcionan el marco a través del cual los niños y su bienestar son cada vez más considerados en África.24 El punto es que el contexto cultural termina por ser un componente clave de la consecución del interés superior del niño. Debe existir un compromiso cultural a nivel local si los derechos internacionales tienen alguna esperanza de ser plena y universalmente disfrutados.

Parte III A. Interseccionalidad y la identidad de Grace La noción contemporánea de interseccionalidad es mejor articulada en el contexto de la Teoría Crítica de la Raza (TCR)25 y es, en principio, un medio para

24. Olowu, D., “Protecting Children’s Rights in Africa: A critique of the African Charter on the Rights and Welfare of the Child”, en International Journal of Child Rights, 2002, 10, pp. 127, 128. 25. La Teoría Crítica de la Raza (TCR) es una escuela de pensamiento sociológico-jurídica que examina la construcción social de la raza. Los precursores del movimiento de la TCR, que comenzó en la

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entender la forma en que (fundamentalmente) la raza, el género y la clase social se entrecruzan en un punto que sitúa a las mujeres pertenecientes a una minoría étnica en una situación marginal de mayor vulnerabilidad. En segundo lugar, la interseccionalidad es, asimismo, un método para dar cuenta de esa vulnerabilidad mediante el reconocimiento de los aspectos individuales y colectivos de la identidad que contribuyen a esa marginación. La fascinación por la interseccionalidad en este ensayo es conducida por la creencia de que si un enfoque interseccional es plenamente aplicado al análisis de la igualdad de la niña, esto tendrá por efecto mitigar algunas de las desigualdades que asolan a las mujeres incluso mucho después de que han superado la infancia. La aplicación de un enfoque interseccional a los derechos de la niña tendrá asimismo efectos positivos sobre situaciones de vulnerabilidad que afectan a los niños y a las mujeres. El argumento a favor de la interseccionalidad sostiene que los aspectos individuales de la identidad deben considerarse en cualquier análisis de distribución de derechos o la búsqueda de la igualdad. Con respecto al interés superior del niño, sostengo que cualquier consideración de ese interés debe empezar con una adecuada apreciación de quién es el niño en cuestión. Aquí, la atención se centra en Grace, una hipotética niña africana. La identidad de Grace es “formada e informada” por la manera en que su género, raza, edad y cultura se entrecruzan para repercutir en su experiencia del mundo. Cualquier consideración del interés superior de Grace debe tener su identidad interseccional en cuenta. A fin de poseer contenido sustantivo y significado, el principio del interés superior del niño debe ser particularizado de acuerdo a la identidad y el contexto cultural de un específico niño. Cada uno de ellos se caracteriza por diferentes aspectos de la indentidad. Estos aspectos se entrecruzan en una determinada manera para informar las únicas experiencias y perspectivas del niño, y las consideraciones acerca del interés superior deben reflejarlas. Antes de explayarse sobre la identidad interseccional de la niña africana, esta parte del ensayo argumentará ampliamente sobre la noción de interseccionalidad como una herramienta necesaria para ser empleada en cualquier análisis sobre los derechos humanos y la igualdad. década de 1980, incluyen a Kimberlé Crenshaw, Mari Matsuda, Derrick Bell y Neil Gotanda. Véase Delgado, R. y Stefancic, J., “Critical Race Theory: An Annotated Bibliography”, en Virginia Law Review, 1993, 79, p. 461. Véase también Lawrence, C. M.; Matsuda, J.; Delgado, R. y Willams Crenshaw, K., Critical Race Theory, Words That Wound: Critical Race Theory, and Assaultive Speech and the First Amendment, Boulder, Westview Press, 1993 y Crenshaw, K.; Gotanda, N. y Peller, G., en Critical Race Theory: Key Writings that Formed the Movement, Nueva York, The New Press, 1995.

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La experiencia del mundo de la niña africana tiene lugar en la intersección de su género, raza, edad y cultura. Todos estos aspectos de la identidad convergen en el punto donde Grace habita. Sin embargo, la posición de Grace en el mundo no es estática. Los ángulos en que estos aspectos de la identidad se cruzan varían enormemente con el contexto. Este contexto podría incluir desde el derecho de Grace a llevar vestimenta religiosa a la escuela o su vulnerabilidad a la pandemia del VIH/ SIDA, hasta su derecho a heredar bienes de su padre, o a negociar su propia dote (lobola), o su participación forzada como una niña soldado. El concepto de interseccionalidad, presentado por Kimberle Crenshaw y elaborado por Harris, Caldwell, entre otros,26 busca establecer un marco donde las mujeres pertenecientes a minorías étnicas, víctimas por sus identidades interseccionales, podrían reclamar la construcción de esta identidad para sí mismas y negociar en tal forma que podrían posicionarse en un punto en la intersección que refleje verdaderamente quienes ellas creen ser en sus circunstancias. La aplicación del marco de interseccionalidad a la niña africana será ligeramente diferente ya que, en virtud de su edad y su posición social culturalmente construida, no es de esperar que Grace posea los medios para determinar su propia posición dentro de la intersección. A diferencia del caso de las mujeres, la aplicación del marco teórico interseccional no es tanto un instrumento para ser utilizado por Grace, como sí es una herramienta que será empleada por otros en el análisis de su situación. Esta herramienta no contribuirá sólo a una comprensión acabada de cómo las identidades interseccionales de Grace, son construidas para atribuirle la condición de víctima; el análisis también puede ser empleado en la deconstrucción de la identidad para mitigar esa condición. De esta forma, interseccionalidad es tanto un escudo como una espada. Se trata de un escudo contra una miope, única comprensión de la identidad; y es una espada con la cual forjar una nueva posición identitaria.27 Esta nueva posición es una de empoderamiento (“empowerment”) en lugar de victimización. El reciente empoderamiento de Grace proviene de una capacidad para reconocer la intersección de los aspectos de su identidad y ubicarla 26. Véase, por ejemplo, Crenshaw, K., “Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence Against Women of Color”, en Stanford Law. Review, 1990-1991, 43, p. 1241; Crenshaw, K., “Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscriminatory Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics”, en University of Chicago Legal Forum, 1989, p. 139; Caldwell, P. M., “A Hair Piece: Perspectives on the Intersection of Race and Gender”, en Duke Law Journal, 1991, 40, p. 365; Grillo, T. “Anti-Essentialism and Intersectionality: Tools to Dismantle the Master’s House”, en Berkeley Women’s Law Journal, 1995, 10, p. 16.

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en el centro, en lugar de en los márgenes de los estratos identitarios que fueron construidos para ella, pero no son verdaderamente sobre de ella.

Parte III B. Aplicación del análisis interseccional a Grace, la niña africana El análisis de la situación de Grace es novedoso por el énfasis que se pone en la cultura. Ésta puede funcionar como trasfondo de la intersección o como una vía de la intersección. A los presentes fines, la cultura será tomada como antecedente o contexto de la identidad de Grace. Pero, teniendo en cuenta la noción de multiplicidad y las múltiples dimensiones en las que la identidad opera, debe ser aclarado que la cultura no es fondo llano o estanco. Más bien, la cultura es amplia, profunda y fluida. Brinda dinamismo al contexto de la identidad. Grace es identificada como la niña africana al solo efecto de distinguirla del hombre blanco occidental, y no porque haya algún valor intrínsecamente atribuido a cualquiera de ellos o a la intersección de sus identidades. En este marco, no hay un estándar normativo de identidad o valor. Cada uno se convierte en el árbitro de la normalidad y la diferencia. Idealmente, la diferencia no se establece en relación con otros, sino consigo misma o con aquello que podría llegar a ser.28 27. El common law, tal como fue originalmente desarrollado en Inglaterra y aplicado a nivel local en Canadá y los Estados Unidos, así como muchas otras jurisdicciones, está colmado de referencias a la analogía de la espada y el escudo. Tradicionalmente es utilizada para referirse al simple hecho que ley puede ser usada para atacar la injusticia (la espada) así como para defender de la injusticia (el escudo). El punto no es abogar por un derecho de la interseccionalidad, sino demostrar que un análisis interseccional, si es aplicado adecuadamente, puede ser utilizado como instrumento de ataque, así como de defensa, contra la injusticia experimentada por la niña. Por ejemplo, El derecho puede ser una espada o un escudo. Se vuelve en una espada cuando la gente concientemente lo ignora y denigran. Se convierte en un escudo cuando trabajamos, en palabras del Ministro de la Corte Suprema de Justicia, Louis Brandeis, para “hacer la ley respetable”. En esta labor nos ensuciaremos las manos, porque el derecho rara vez es libre de ambigüedad moral. Nos involucraremos en decisiones tremendamente difíciles y polémicas. Pero el derecho continúa siendo la mejor esperanza de coexistencia pacífica en un mundo asombrosamente diverso y fragmentado. Véase Ewert, L., “Law as a Sword, Law as a Shield”, en The Ploughshares Monitor, Primavera de 2007, vol. 28, pp. 1-4, 4. [en línea] [consulta: 28 de abril de 2007]. 28. Véase, en general, Harris, A. P., “Race and Essentialism in Feminist Legal Theory”, en Stanford Law Review, Nº 42, 1989-1990, pp. 581, 594-7, 608.

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Pero este ideal no es aún realidad. En la realidad, a la identidad y los aspectos interseccionales de la identidad es atribuido un valor, y este sistema de valores es culturalmente construido. La cultura es el lente así como también el centro por el cual otras vías de identidad y diferencia deben pasar. A la luz de esto, debe entenderse que la marginalidad es relativa o transitoria, pero la identidad es fija. La cultura africana es un concepto colectivo, integrador. También el marco de la identidad dentro de esta cultura debe ser integrado e interseccional y no fragmentado. La identidad integrada de la niña africana es acentuada de modo tal que ella no pueda decir: “no por mi raza, ni por mi género o mi cultura, quisiera ser tratada de forma diferente en un contexto particular”, porque si no fuera por alguna de estas características y, particularmente, por su combinación, ella no sería quien es. No es posible alterar cualquiera de estos aspectos de la identidad de Grace y aun así dejarla intacta. Paulette Caldwell, en “A hair piece”, se refiere a la imposibilidad de disociar cabello de género, raza y cultura.29 En el argumento de Caldwell, el cabello es social, político, cultural y emocional, y ninguno de estos aspectos puede separarse de su esencia. Ciertamente, algunos pueden ser más relevantes en ciertos contextos que en otros, pero todos permanecen allí. De igual modo, no pueden disgregarse los distintos aspectos de la identidad. En el contexto estadounidense, la lucha contra el racismo, el sexismo y sus interacciones se canalizó a través de esfuerzos en combatir los estereotipos negativos sobre la raza y el género sostenidos por miembros de la sociedad dominante. Pero considérese la situación de Grace, donde su desventaja es determinada por los miembros de su misma raza, a menudo del mismo género y, sin duda, de la misma cultura.30 La raíz de su desventaja es la adición de la edad a esas cualidades. Ésta puede ser el factor sobre el cual pivotea la intersección de los otros. Gran parte de la historia de Grace es sobre la lucha contra el trato discriminatorio propinado desde su propia cultura. No es como los casos estadounidenses, donde quienes son discriminados se identifican y son identificados como un grupo étni-

29. Dwell, P. C., “A Hair Piece: Perspectives on the Intersection of Race and Gender”, en Duke Law Journal, Nº 40, 1991, pp. 365, 367. 30. Nótese especialmente que la práctica de la mutilación genital femenina (MGF) es cometida contra las niñas por sus parientes mayores de sexo femenino. Asimismo, donde la MGF se practica como un rito de iniciación, la presión del grupo de pares y la aceptación social las alientan a permitir ser sometidas a la MGF para poder ser similares a sus pares. Véase [en línea], donde el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) esboza algunos datos básicos sobre la práctica de la MGF.

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co, religioso o una clase social que es rotulada como “otro” por parte de aquellos que, en el grupo, tienen el poder para otorgar o denegar un beneficio. Esto plantea una cuestión: ¿cómo desarrollar un marco teórico para el análisis de la igualdad que la promueva en el seno de una cultura tradicional, sin alterar los valores centrales y principios básicos de esa cultura? La respuesta es un marco que propicie el relativismo cultural31 por sobre el universalismo32 cuando esto sea posible. En esencia, las normas y los principios universales se tornan significativos sólo cuando están imbuidos de contenidos de la cultura local.33 Los principios universales son simplemente un marco teórico, o ideas directrices para la existencia de los derechos humanos. La contextualización cultural es la clave para dotar de contenido sustantivo a este marco y hacerlo aplicable a las realidades de aquellos a quienes está destinado a tutelar. Debe considerarse la idea de que el modelo interseccional de identidad provee a la plena comprensión de la propia identidad, no sólo por el bien de quien uno es (para sí mismo), sino también el lugar donde uno se sitúa en términos de posicionamiento social en su comunidad. Por ejemplo, Himonga sostiene que puede ser más importante, en términos de la emancipación de la mujer y, por extensión, de la niña, no la mera posesión de bienes (a consecuencia del derecho de dominio sobre ellos, o un derecho a heredarlos), sino el derecho de peticionar y manejar sus relaciones dentro de la comunidad. Su punto es que el posicionamiento social es visto como la puerta de acceso a otros bienes, tales como la educación, el empleo, la salud, etc., acceso que resulta mucho más importante para el avance de los derechos de la mujer y los de la niña que el limitado derecho de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles.34 31. El relativismo cultural puede ser definido como “la posición según la cual las tradiciones culturales locales (incluyendo las prácticas religiosas, políticas y jurídicas) determinan la existencia y el alcance de los derechos civiles y políticos disfrutados por los individuos en una sociedad dada”. Véase Tesón, F. R., “International Human Rights and Cultural Relativism”, en Virginia Journal of International Law, 1985, 25, pp. 869, 870. Tesón simplifica esta definición cuando dice que los relativistas culturales “se hallan comprometidos con una o ambas de las siguientes premisas: que el conocimiento y la verdad son culturalmente contingentes, creando una barrera para la comprensión transcultural; y que todas las culturas son igualmente válidas”. Ver pp. 870-871. 32. El universalismo puede ser descripto como “un compromiso con normas de derechos humanos universalmente aplicables, aunque no necesariamente aquellas actualmente incorporados al derecho internacional”. Véase Higgins, A. E., “Anti-Essentialism, Relativism and Human Rights”, en Harvard Women’s Law Journal, Nº 19, 1996, pp. 89, 114. 33. Véase Van Bueren, G., “Children’s Rights: Balancing Traditional Values and Cultural Plurality”, en Children’s Rights and Traditional Values, Aldershot, Ashgate, 1998, pp. 15, 17. 34. Conversación con Chuma Himonga el 6 de febrero de 2007. Chuma Himonga, Profesor de la Universidad de Ciudad del Cabo, se especializa en derecho consuetudinario y los derechos del niño.

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Parte de la comprensión de la identidad interseccional de la niña implica un reconocimiento de su estatus en la sociedad. Se estima que: En la consideración de la situación de la niña, es importante abordar las normas culturales, los comportamientos y las actividades económicas de la comunidad de origen y cómo han sido conformadas por factores sociales y económicos. El bajo estatus de la niña comienza con el nacimiento, cuando en muchas comunidades se asignan valores diferenciales a niños y niñas.35 Con el fin de enmendar ese estatus culturalmente construido, en primer lugar su existencia debe ser reconocida. Este reconocimiento debe tener lugar al interior de la misma cultura. Una vez que esto suceda, entonces podrá darse un debate sustantivo inter e intracultural sobre la promoción y la protección de los derechos humanos en un particular contexto cultural. Como Ncube explica: La cultura africana valoriza la integridad y la dignidad de los niños y por tanto es conteste con los principios axiológicos de participación, protección contra el daño y desarrollo armonioso consagrados en los instrumentos internacionales sobre los derechos del niño. La filosofía subyacente a estos derechos es tanto occidental como africana. Los métodos y procedimientos para garantizar los derechos de los niños pueden variar considerablemente de una cultura a otra y de región en región, pero los valores y la filosofía subyacentes que sentaron las bases de los principios de dignidad humana e integridad son transculturales y universales y de allí la capacidad de la comunidad internacional para alcanzar un consenso normativo sobre los derechos del niño como los consagrados en la Convención.36 En el curso de este debate sustantivo se establecerá un equilibrio entre la preservación de la cultura y la protección de los derechos, especialmente aquellos relacionados con la identidad y la dignidad de la niña.

35. Kabeberi-Macharia, J., “Reconstructing the Image of the Girl-Child”, en Ncube, W., op. cit., p. 47. 36. Ncube, W., “Prospects and Challenges in Eastern and Southern Africa: The Interplay Between International Human Rights Norms and Domestic Law, Tradition and Culture”, en Ncube, W., op. cit., pp. 8-9.

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Parte IV. Aplicación del análisis Grace Esta sección se avocará a la aplicación del modelo Grace de interseccionalidad y análisis de la igualdad a la práctica cultural específica de la herencia patrilineal (la primogenitura), así como la consecuencia cultural concreta de la pandemia del VIH/SIDA y las situaciones de conflicto y post conflicto sobre la niña. Se afirma que a fin de mermar las violaciones de derechos humanos que pueden suscitarse se debe considerar la identidad interseccional de la niña y su ubicación dentro de un particular contexto cultural.

Ejemplo : La primogenitura

La práctica de la primogenitura, o herencia patrilineal, es frecuente en sociedades de derecho consuetudinario del Sur de África,37 y establece que sólo los varones pueden heredar bienes. En todos los sistemas jurídicos el derecho sucesorio es diseñado para establecer anticipadamente quién asumirá la propiedad y las obligaciones de una persona fallecida. La función del derecho sucesorio es, por lo tanto, contrarrestar el efecto disruptivo de la muerte en la integridad de una unidad familiar. Para ello, la ley instituye la familia consanguínea prescribiendo qué parientes directos del difunto califican como sus posibles sucesores.38 Las normas de la herencia o sucesión son: inevitablemente determinadas por el tipo de sociedad en la que se supone que operan… los diferentes sistemas de derecho consuetudinario en este país (Sudáfrica) llevan la impronta de las estructuras familiares y sociales predominantes en África precolonial. Las normas sucesorias consuetudinarias receptan, por ejemplo, que las familias eran tradicionalmente “ampliadas” a través de matrimonios 37. Los sistemas de derecho consuetudinario de las sucesiones en África meridional suelen describirse como ab-intestados, universales y patrilineales. Son “ab-intestados” porque los individuos no tienen derecho a designar, por disposiciones de última voluntad, cómo y a quiénes transmitir su patrimonio. Son “universales” porque la totalidad de los derechos y obligaciones del causante son asumidas por el heredero (quien “se para en los zapatos del difunto”). Son “patrilineales” porque los herederos son determinados por su relación con el fallecido en la línea sucesoria masculina. Por último, el derecho sucesorio consuetudinario es guiado por la regla de primogenitura masculina: el heredero del difunto es su hijo mayor y, en su defecto, el mayor de sus descendientes varones. Véase South African Law Commission, Harmonisation of the Common Law and Indigenous Law: Draft Issue Paper on Succession, 1998, p. 4. 38. South African Law Commission, ibíd., p. 3.

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poligámicos y especialmente mediante conexiones entre ascendientes y descendientes en la línea paterna.39 La regla de primogenitura masculina opera bajo el siguiente sistema: • El fallecido es sucedido por su hijo mayor; si ese hijo ya había fallecido, lo sucederá el nieto mayor superviviente. Ante la inexistencia de herederos varones en la familia del mayor de los hijos, los bienes se transmiten al segundo hijo del difunto y sus descendientes varones, y así sucesivamente por todos los hijos del causante y su descendencia masculina. • Si el difunto no tiene descendencia masculina, lo heredará su padre. Si el padre ha fallecido, el mayor de los hermanos es el siguiente en la línea sucesoria y si él también ha muerto, el primogénito del hermano mayor (o el más antiguo descendiente varón con vida) lo heredará. A falta del hermano mayor y sus descendientes varones, el próximo hermano por orden de antigüedad y sus descendientes se encuentran en la línea. • A falta de parientes varones en el orden de los ascendientes, lo sucede el abuelo del difunto y, en su defecto, el tío paterno más longevo o su primogénito. Ante la ausencia de tíos paternos o de cualquiera de sus descendientes, la herencia se transmitiría a la siguiente línea de ascendientes varones. • Esta descripción del orden sucesorio es de carácter teórico. En la práctica bien pueden ser desarrolladas reglas diferentes. Si las familias numerosas de épocas anteriores han sido sustituidas por las nucleares, u otras formas de familia, y si la poligamia ha dejado de ser una norma, el derecho consuetudinario está obligado a cambiar para reflejar las nuevas pautas sociales. Lamentablemente, tenemos muy poca evidencia publicada de las tendencias actuales en derecho sucesorio consuetudinario pero, desde el escaso material disponible, parece claro que los nuevos lineamientos están en emergencia.40 Recientemente41 la Corte Constitucional de Sudáfrica ha encontrado que la regla de primogenitura vulnera las disposiciones constitucionales sobre igualdad porque no permite a las niñas heredar derechos de propiedad de sus padres. Aunque dicha regla surgió de un particular contexto social en un momento

39. Ibíd. 40. Ibíd., p. 5. 41. he v. Khayelitsha, 2005 (1) BCLR 1 (CC).

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determinado, el actual compromiso con la igualdad refleja un contexto social diferente. La Corte razonó que: La regla de primogenitura tal como se aplica en el derecho sucesorio consuetudinario resulta irreconciliable con las nociones de igualdad y dignidad humana vigentes, contenidas en la Declaración de Derechos. Como eje central del derecho sucesorio consuetudinario la regla vulnera la igualdad de derechos de la mujer y es una afrenta a su dignidad. La negación del derecho de los hijos extramatrimoniales de heredar a sus padres fallecidos los discrimina injustamente y afecta su derecho a la dignidad. El resultado es que la limitación que impone sobre los derechos de quienes se encuentran sujetos a esta regla no es razonable ni justificable en una sociedad abierta y democrática fundada en los valores de igualdad, dignidad humana y libertad.42 Luego de decretar que la primogenitura era contradictorio al actual compromiso con la igualdad, la Corte advirtió el desafío de reflejar ese aspecto del contexto social en el derecho consuetudinario, un sistema de normas que es en su mayor parte no escrito, pero que debería cambiar y evolucionar al ritmo al cual lo hacen las prácticas sociales. A este respecto, la Corte dijo que: (…) La regla de primogenitura tal como se aplica al derecho sucesorio consuetudinario es incompatible con la garantía constitucional de la igualdad. La cuestión de si el Tribunal estaba en una posición para “aggiornar” esa regla de modo tal que “promoviera el espíritu, significado y objetivos de la Declaración de Derechos” generó un considerable debate durante la argumentación. Para hacerlo, la Corte debería primero determinar el verdadero contenido del derecho consuetudinario vigente y conferirle fuerza obligatoria.43 El “verdadero contenido del derecho consuetudinario” para Grace, la niña africana, es uno que reconoce no sólo a su identidad interseccional, sino también el hecho de que esta identidad es creada y sostenida en consonancia con un orden jurídico consuetudinario. Pero el contexto cultural del derecho 42. Ibíd., párr. 95. 43. Ibíd., párr. 109.

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consuetudinario no debería en forma alguna ser convertido en justificación para la marginación y la desigualdad experimentadas por Grace. En cambio, el desafío es cómo “aggiornar” o reinterpretar el derecho consuetudinario en una forma tal que no coloque a Grace en una posición desventajosa culturalmente construida. Esta reinterpretación debe aplicar un análisis interseccional, cuyo resultado será reposicionar a Grace en una situación de accesibilidad y ventaja.

Ejemplo : La pandemia VIH/SIDA

El Informe 2007 elaborado por el Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-moon, sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación y Violencia contra la Niña44 describe los actos discriminatorios contra la niña, que sirven como ejemplo de que el modelo de análisis Grace puede ser aplicado. El VIH/SIDA y las situaciones de conflicto y post conflicto serán utilizados como ejemplos. Aunque ambas circunstancias tienen una amplia gama de implicancias para los derechos humanos de todos los individuos, se sostiene que la niña africana es particularmente vulnerable a sus consecuencias. A continuación se describen algunos aspectos de las repercusiones del VIH/ SIDA sobre la niña, y se precisa cómo, por la naturaleza de su identidad y su posicionamiento social, la niña es particularmente vulnerable a la pandemia: • en todo el mundo, 17.3 millones de mujeres y niñas de quince años de edad y aun mayores viven con VIH/SIDA, 48% del total mundial; • más de 60% de las personas de entre quince y veinticinco años de edad que viven con VIH/SIDA son mujeres; • en África subsahariana casi tres de cada cuatro (74%) de los jóvenes de entre quince y veinticuatro años que viven con VIH/SIDA son mujeres; • las niñas están particularmente en riesgo de contraer VIH/SIDA debido a la pobreza, la falta de educación y la falta de independencia económica; • las niñas pueden ser inducidas a tener relaciones sexuales con hombres mayores mediante promesas de dinero, bienes de consumo y estatus. Estas relaciones las exponen al VIH/SIDA; 44. El informe fue preparado de conformidad con el programa de trabajo de la Comisión sobre el Estatus de la Mujer para el período 2007-2009, tal como fue presentado en la Comisión, 51º sesión, celebrada desde el 26 de febrero al 9 de marzo de 2007. Ver especialmente los párrafos 27 a 32. Naciones Unidas, documento E/CN/6/2007/2 [en línea] [consulta: 20 de abril de 2007].

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• prácticas tradicionales como la circuncisión femenina incrementan el riesgo de contraer la enfermedad en las niñas; • a pesar de los riesgos mencionados, las normas sociales desalientan a menudo la educación y los conocimientos acerca del sexo, y las niñas afectadas por la pandemia son menos propensas a tener acceso a los servicios de salud.45 Un análisis interseccional exigiría que todas estas realidades contextuales (pobreza, falta de educación y de independencia económica) sean tenidas en cuenta en la elaboración de cualquier solución para afrontar las consecuencias del VIH/SIDA cuando la niña se halla involucrada. Ese enfoque reconoce que la “discriminación sistémica basada en el género inhibe la capacidad de las niñas para protegerse de la infección por VIH o para responder plenamente a las consecuencias de la infección”,46 y consiguientemente trata de corregir los efectos negativos de esta forma de discriminación contra la niña.

Ejemplo : Violencia en situaciones de conflicto y post conflicto

Seguidamente se describen algunos aspectos de la incidencia de los conflictos armados sobre la niña, así como su particular vulnerabilidad a la violencia en situaciones de conflicto y post conflicto; • el 40% de los niños soldado son niñas que fueron forzadas, o coercitivamente reclutadas; • muchas son secuestradas para tomar las armas como combatientes o bien para cocinar, limpiar y proveer servicios sexuales a las tropas; • las niñas que se encuentran en estas situaciones están expuestas a abusos, explotación y violencia sexuales, incluida la violación, el embarazo forzado, la esclavitud sexual, prostitución forzada y trata de blancas; • mientras todos los niños soldados afrontan problemas para reintegrarse a la sociedad por sus traumas psicológicos, discapacidades y la falta de acceso a la educación, las niñas experimentan obstáculos adicionales;

45. Véase el informe del Secretario General sobre la “Eliminación de Todas las Formas de Violencia y Discriminación contra la Niña”, ap. 29. 46. Ibíd.

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• el arraigado estigma que enfrentan en sus familias y comunidades cuando regresan, combinado con el trauma resultante de los abusos que han sufrido tornan muy difícil la formulación y la práctica de una reintegración exitosa.47 Un análisis interseccional consideraría la experiencia individual de la niña con respecto a los conflictos y situaciones de post conflicto y la incorporaría en la construcción de un nuevo programa de integración que de cuenta de estas consecuencias específicas para la identidad de la niña.

Conclusión A fin de conferir plena vigencia al concepto del interés superior del niño en cuanto a Grace, una hipotética niña africana, se refiere, corresponde presar debida consideración a su identidad interseccional y es necesario reconocer que los distintos componentes de su identidad pueden requerir diferentes grados de análisis, dependiendo del contexto del particular caso en cuestión. La Convención sobre los Derechos del Niño y la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño fueron analizados como representaciones de instrumentos internacionales universales y locales regionales de derechos humanos, respectivamente. Este documento examinó la medida en que la interpretación de cualquier instrumento, tal como es actualmente aplicado, puede aspirar a funcionar apropiadamente en el interés superior de la niña, con la debida consideración de su identidad interseccional y el contexto cultural en el que se encuentra situada. Un verdadero compromiso para asegurar la igualdad jurídica en el interés superior de la niña no admite una exigencia menor. Los esfuerzos para satisfacer esta demanda desplazarán a Grace de la encrucijada de la identidad (donde se ha estancado debido a la consideración insuficiente de todos los aspectos de su identidad) y la impulsarán en su camino hacia la plena realización de la igualdad jurídica en su contexto cultural, lo cual sería, por supuesto, en favor de su interés superior. El modelo Grace de análisis interseccional intenta ser un medio de simultánea deconstrucción y formulación de estrategias en la búsqueda de soluciones para el problema de la discriminación y la vulnerabilidad experimentada 47. Ibíd., párr. 30-32.

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por la niña. El modelo Grace se basa en el hecho de que la intersección de su género, raza, edad y cultura condicionan la propia experiencia del mundo y, así, cualquier esfuerzo para aliviar un impacto discriminatorio debe abordar la naturaleza interseccional de estos aspectos de la identidad. Hacer menos es contribuir al fracaso del derecho internacional para abordar la identidad interseccional de la niña. La realidad es que la niña, como todos los miembros de la familia humana está constituida por aspectos interseccionales de la identidad. Todos estos aspectos son, a su vez, condicionados por el contexto cultural, y así también cualquier esfuerzo para mitigar la discriminación que aflige a quienes se encuentran en una particular intersección.

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Panel 8

El niño y su familia

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La evolución del concepto de protección del niño en el derecho interno quebequense, desde la mirada de los principios de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)*

Paule Gaumond**

Resumen A través de la evolución de diversas legislaciones adoptadas durante los últimos 50 años, la sociedad quebequense modificó de manera considerable su sistema de derecho de las personas. Creó un verdadero derecho de la juventud en el que el niño devino en un completo sujeto que goza de protecciones constitucionales bajo el mismo título que un adulto pero a las cuales se agregan, en razón de su vulnerabilidad originada en su condición y su edad, una serie de protecciones adicionales que le son garantizadas por leyes particulares. El conjunto de disposiciones legislativas que alcanzan al mismo tiempo a los padres del niño y al niño mismo tienen por objeto asegurar, principalmente, a todo niño la respuesta a sus necesidades fundamentales, y esto, en su interés y en el respeto de sus derechos. ¿Qué impacto tuvo la puesta en práctica de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) sobre esta evolución legislativa y sobre la promoción de los intereses del niño?

. Introducción Durante los últimos 50 años, pudimos asistir en Québec a la creación de un verdadero derecho de la juventud en el que el niño, antes objeto de derecho, devino en un completo sujeto de derecho. Al reconocimiento de tal estatuto * Título original: “L’evolution du concept de protection de l’enfant en droit interne québécois, dans l’optique des principes de la Convention relative aux droits de l’enfant”. Traducción al español realizada por Walter Viegas, Traductor Público Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires. ** Juez Titular Adjunto de la Corte Suprema de Québec, Sala de la Juventud.

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se incorporan protecciones constitucionales de las cuales gozan los niños, bajo el mismo título que los adultos, pero a las cuales se suman, por otra parte, en virtud de la vulnerabilidad originada en su condición y en su edad, una serie de medidas de protección que le son garantizadas en leyes particulares. Hoy, el conjunto de disposiciones legislativas que alcanzan al mismo tiempo a los padres del niño y al niño mismo, tienen por objeto, principalmente, asegurar a cada niño la respuesta a sus necesidades fundamentales, y esto, en su interés y en el respeto de sus derechos. El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño. Resulta, por lo tanto, interesante constatar dónde nos encontrábamos en Quebec, en 1989, respecto de la aplicación del concepto de protección a fin de intentar, en segundo tiempo, medir el impacto que pudo tener y que tiene todavía, la CIDN sobre la evolución legislativa quebequense y canadiense y sobre la promoción de su interés. Brevemente, en 2007, a casi 20 años de la adopción de esta CIDN, ¿dónde se encuentra el derecho de la juventud y qué nos depara el futuro frente a este concepto de protección?

. Contexto constitucional Antes de entrar a lo profundo del tema, se imponen algunas precisiones sobre la particularidad del sistema judicial canadiense y quebequense. Quebec se distingue por su bijuridisme. Algunas legislaciones federales vigentes en Quebec emanan del common law y son de tradición jurídica británica. A título de ejemplo pensemos en el derecho criminal. Otras legislaciones, por otra parte, como el caso de nuestro derecho civil, son de inspiración napoleónica. La mayoría de las disposiciones del derecho relativo a las personas y a la familia se encuentran en el Código Civil de Quebec. Hablamos aquí de capacidad de las personas, de filiación, de adopción, de patria potestad o de tutela, todas materias que se inspiran en la tradición francesa. Otras leyes, como el caso de la Ley sobre la Protección de la Juventud1 que, sin excluir al derecho privado, dado que se trata aquí de la relación entre el Estado, a través del Director de la Protección de la Juventud (DPJ), y un niño y sus padres, reposan en elementos de derecho civil: pensemos en la carga probatoria requerida en un expediente de protección de la juventud en el que el DPJ debe demostrar por preponderancia de prueba, que la 1. L.R.Q., c. P-34.1.

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seguridad o el desarrollo de un niño se encuentra comprometido, o incluso por la aplicación de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en la medida en que no son incompatibles con la Ley sobre la Protección de la Juventud.2 Este recorrido constitucional nos permite concluir que en materia de derecho de la juventud, hay que examinar nuestras dos fuentes de derecho, el derecho civil para la filiación, la protección y adopción de los niños y el derecho de competencia federal para el sistema de justicia penal que rige a nuestros adolescentes de entre doce y dieciocho años al momento de la comisión de la infracción criminal que le es imputada.

. Evolución histórica En la última mitad del siglo XX, se instituyó en Quebec un verdadero derecho de la juventud. En 1950, Quebec disponía en esta materia, de una ley sobre los jóvenes delincuentes3 que data de 1908, de una ley de las escuelas de protección de la juventud4 que remplazaba el Acta de las escuelas industriales5 que data de 1869 y que conoció diversas modificaciones a lo largo de los años, de una ley de adopción6 que databa de 1925 y de un Código Civil que databa de 1866. La competencia sobre estas materias era ejercida por jueces federales, en este caso la Suprema Corte de Quebec. En 1950, se crea la Cámara de Bienestar Social compuesta por jueces de nominación provincial que adquieren una competencia exclusiva en materia de adopción, de protección de la juventud y de jóvenes delincuentes. Es el ancestro de lo que es hoy la Sala de la Juventud de la Corte de Quebec. El primer jalón es así colocado para poner en práctica lo devendrá en el curso de los años un verdadero derecho de la juventud. El Quebec de las décadas 60 a 70 conoce lo que se ha convenido en llamar “la revolución tranquila”. Este período de efervescencia conduce el recorrido del decenio siguiente, la transformación de varios sectores de importancia de la sociedad quebequense. Alcanza con nombrar la fusión de las agencias de servicios sociales repartidas en el territorio en establecimientos de servicios sociales centralizados, estructurados, encargados de proporcionar servicios, particularmente en materia de adopción, 2. Ibíd. 3. S.C. 1908, 7-8 Ed. VII, c. 40. 4. Ley relativa a las Escuelas de Protección de la Juventud, S.Q. 1950, c. 11. 5. S.Q. 1869, c. 17. 6. S.R.Q. 1925, c. 196.

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de protección de la juventud y de ayuda a los jóvenes delincuentes; pensemos también en la puesta en práctica de una red de centros comunitarios jurídicos que tienen como misión proveer asistencia y representación legal de personas disminuidas financieramente por lo tanto, una representación de los niños.

.. Primera reforma: la Ley sobre la Protección de la Juventud de 

La década del 70 trae una reforma de la Ley sobre la Protección de la Juventud7 de 1950. Esta ley adoptada en 1977 entró en vigencia el 15 de enero de 1979. Consagra el nuevo estatus conferido al niño que deviene sujeto de derecho y enuncia una serie de principios fundamentales: – la responsabilidad de asumir el cuidado, la mantención y educación de un niño y de su vigilancia incumbe en primer lugar a sus padres;8 – las decisiones adoptadas deben serlo en interés del niño y en el respeto de sus derechos. Además de las necesidades morales, intelectuales, afectivas y físicas del niño, se consideran su edad, su salud, su carácter, su medio familiar y los demás aspectos de su situación;9 – cualquier decisión debe tender a mantener a niño en su medio familiar. Si en interés del niño, tal mantención o el regreso a su medio familiar no es posible, la decisión debe tender a asegurarle la continuidad de cuidados y la estabilidad de condiciones de vida apropiadas a sus necesidades y a su edad y acercándose a lo más posible a un medio familiar normal;10 – el niño tiene derecho a ser informado de sus derechos, particularmente del derecho a consultar a un abogado y de los derechos de apelación;11 – tiene derecho a obtener une descripción de los medios de protección y de readaptación y de las etapas para llegar a ella;12 – tiene derecho a ser consultado y escuchado;13 – tiene derecho a ser preparado antes de su mudanza de un lugar de alojamiento a otro;14 7. Precitada, nota 1. 8. Ibíd., Art. 2.2. 9. Ibíd., Art. 3. 10. Ibíd., Art. 4. 11. Ibíd., Art. 5. 12. Ibíd. 13. Ibíd., Art. 6. 14. Ibíd., Art. 7.

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– tiene derecho a recibir servicios de salud, sociales y educativos adecuados;15 – tiene derecho a comunicarse con total confidencialidad con su abogado, el DPJ, sus padres, sus hermanos (excepto si lo prohíbe una resolución);16 – debe ser alojado en un lugar acorde a sus necesidades y al respeto de sus derechos, con exclusión de un establecimiento de detención, o de una delegación policial.17 Como se observa, estos artículos consagran un conjunto de derechos acordados al niño por primera vez en la historia jurídica quebequense. Además de los derechos, la legislación de 1977 afina el concepto de protección insertando en los artículos 38 y 38.1 de la ley un enunciado de situaciones fácticas que conducen al establecimiento de una presunción a efectos de considerar comprometidos la seguridad o el desarrollo de un niño. Del niño “expuesto a un peligro moral o físico” tal como lo define la ley de 1950, el concepto de protección de 1977 refiere a situaciones de abandono, de negligencia, de comportamiento o modo de vida inadecuados de los padres, de problemas de comportamiento de los niños, de ausencia escolar, de maltrato, de explotación, entre otros. La Ley sobre la Protección de la Juventud invita a los actores a una concertación sociojudicial de la intervención ante niños cuya seguridad o desarrollo estén comprometidos, y crea el Tribunal de la Juventud para entender en los litigios ligados al concepto de protección, contexto de una intervención más estructurada y más conforme a la que existe ante los tribunales de derecho común, conservando disposiciones particulares para tener en cuenta la especificidad de la clientela. Este tribunal especializado es, sin embargo, tributario de la competencia que el legislador le atribuyó y se limita a los poderes que le son expresamente conferidos por el texto de la ley.

.. Segunda reforma: la del Código Civil

En 1980 se adoptó la ley que reforma disposiciones del Código Civil que atañen el derecho de familia.18 Este capítulo fundamental de lo que iba a ser el nuevo Código Civil de Quebec entró en vigencia en 1982. La Ley de Adopción19 15. Ibíd., Art. 8. 16. Ibíd., Art. 9. 17. Ibíd., Art. 11 et 11.1. 18. L.Q. 1980, c. 39. 19. Supra, nota 6.

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de 1925, que había sido remplazada en 1969, se derogó en 1980 y las disposiciones relativas a ella se integraron al Código Civil de Quebec20 y algunas se insertaron en la Ley sobre la Protección de la Juventud.21 Los niños se vuelven de este modo todos iguales, poco importa las circunstancias de su nacimiento.22 El poder paternal ya había sido desplazado en beneficio de la autoridad parental, a finales de la década del 70.23 Se define el concepto de autoridad parental a fin de reafirmar que los dos padres deben asumir conjuntamente sus responsabilidades de educar a sus niños y de asegurar su seguridad y su desarrollo.24 Los derechos consentidos a los padres devienen en medios para asegurar sus obligaciones respecto de sus niños. Tal como en la Ley sobre la Protección de la Juventud, se reafirma aquí el principio que el interés del niño y el respeto de sus derechos deben guiar todas las decisiones adoptadas.25 La adopción permite ofrecer un proyecto de vida permanente a un niño. La adoptabilidad de un niño puede ser establecida de manera consensual o judicial.26 El DPJ tiene que jugar un rol primordial en materia de adopción. Es en la mayoría de los casos el que inicia el proceso y efectúa la reunión del niño adoptable con su familia adoptiva, familia que será previamente evaluada y aceptada como forma de responder a las necesidades afectivas, intelectuales y físicas del niño que le será confiado.27

.. Tercera reforma: la ley sobre los jóvenes delincuentes de  es remplazada por la Ley sobre los Jóvenes Contraventores de .

Aunque revista un carácter penal, dado que ella trata de adolescentes acusados de haber cometido infracciones criminales y que aleja de este hecho el concepto de protección tal como ha sido conocido hasta esa fecha, la filosofía que emana de esta reforma de 1984 es la de una responsabilidad del adolescente respecto de los gestos reprochados y también de readaptación social. El adolescente no tiene la madurez ni el desarrollo de un adulto y estos elementos deben

20. Art. 543 a 584 C.c.Q. 21. Supra, nota 1, Art. 71 a 72.4. 22. Art. 522 C.c.Q. 23. Supra, nota 18. 24. Art. 599 y 600 C.c.Q. 25. Art. 33 C.c.Q. 26. Art. 544 C.c.Q. 27. Supra, nota 1, Art. 71. 28. L.R.C. (1985), c. Y-1.

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ser considerados en la intervención sobre él, incluso si se trata de un contexto penal. Algunos derechos fundamentales descriptos en la Ley sobre la Protección de la Juventud se encuentran en la legislación federal:29 – – – – –

derecho al mantenimiento en su medio familiar; derecho a ser informado y consultado; derecho a un abogado; derecho a ser oído; derecho a beneficiarse con medidas alternativas a la “judicialización”.

Y también: – derecho a ser cuidado separado de los adultos; – derecho a la presunción de inocencia, etc.

.. Las Cartas

Por otra parte, otras dos leyes marcaron profundamente el derecho vigente debido a que la primera juega un carácter cuasi constitucional y la segunda se integra a la ley constitucional de 1982. Una es quebequense, la otra canadiense. La primera adoptada en 1975 es la Carta de los derechos y libertades de la persona de Quebec30 y la segunda, la Carta canadiense de derechos y libertades.31 Además de las garantías ofrecidas a todos los ciudadanos, especialmente las que los protegen contra cualquier forma de discriminación, la Carta quebequense de los derechos y libertades de la persona prevé específicamente en su artículo 39: “Todo niño tiene derecho a la protección y a la seguridad y a la atención que le puedan dar sus padres o las personas que están a su servicio”. La Carta canadiense de derechos y libertades ofrece garantías de derechos y libertades a todos, incluyendo a los niños y adolescentes: derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad (artículo 7), derecho a la protección contra los cacheos, registros u obtenciones de datos abusivos (artículo 8), derecho a la protección contra la detención o prisión arbitrarias (artículo 9), la protección en el ejercicio de los derechos y libertades (artículos 10 y 11), etc. He aquí un paneo del encuadre legislativo del derecho de la juventud vigente en Quebec al momento de la adopción de la CIDN por la ONU el 20 de noviembre de 1989, convención 29. Ibíd., Art. 3 y 4. 30. L.R.Q., c. C-12. 31. Ley de 1982 sobre Canadá, (R.U) 1982, c. 11 reproducida en L.R.C. (1985), Ap. 11, N° 44.

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ratificada por Canadá el 13 diciembre de 1991 y a la cual Quebec adhirió a través del decreto 1676-91 del 9 de diciembre de 1991.

. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño La Convención de 1989 consagra, como sabemos, algunos principios que me permito recordar: – el interés superior del niño debe guiar las decisiones que se adopten;32 – el niño tiene derecho a ser protegido contra cualquier forma de discriminación;33 – el derecho a la protección y a los cuidados necesarios a su bienestar;34 – el derecho a recibir ayuda, consejos y asistencia de parte de sus padres o tutores;35 – el derecho a la vida;36 – el derecho un nombre, a una nacionalidad;37 – el derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos;38 – el derecho a preservar su identidad incluyendo en él su nacionalidad;39 – el derecho del niño a no ser separado de sus padres salvo si la separación se justifica en interés del niño;40 – el derecho a ser consultado y escuchado;41 – el derecho a mantener lazos con el padre del que es separado;42 – el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión;43 – el derecho a la libertad de expresión;44

32. Art. 3 (1). 33. Art. 2. 34. Art. 3 (2). 35. Art. 5. 36. Art. 6 (1). 37. Art. 7. 38. Ibíd. 39. Art. 8. 40. Art. 9. 41. Art. 12. 42. Art. 10. 43. Art. 14. 44. Art. 13.

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– el derecho a la protección contra lesiones a su vida privada;45 – la responsabilidad de criar a su niño y de asegurar su desarrollo corresponde a los dos padres;46 – los Estados se deben instaurar establecimientos u organismos que ayuden a los padres y a los niños;47 – los padres tienen derecho a servicios de guardería;48 – el niño tiene derecho a ser protegido contra cualquier forma de violencia, de abuso, de abandono, de negligencia;49 – los niños discapacitados también gozan del derecho a la protección;50 – cada niño tiene derecho a servicios de salud y servicios sociales, a la educación y una inclusión social y cultural;51 – cada niño tiene derecho a la protección contra la explotación;52 – el niño acusado se beneficia del derecho al respeto de sus derechos fundamentales;53 – tiene derecho al beneficio de medidas alternativas a la “judicialización”.54

. La post-convención Desde 1989, todas las legislaciones sobre el derecho de la juventud fueron alcanzadas por reformas mayores: – entrada en vigencia del Código Civil de Quebec55 (1994); – adopción de la Ley sobre la Unión Civil56 (2002); – remplazo de la Ley sobre los Jóvenes Contraventores por la Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes57 el 1° de abril de 2003; 45. Art. 16. 46. Art. 18. 47. Ibíd. 48. Ibíd. 49. Art. 19. 50. Art. 23. 51. Art. 24 a 29. 52. Art. 32 a 36. 53. Art. 40. 54. Ibíd. 55. L.Q. 1991, c. 64. 56. L.Q. 2002, c. 6. 57. L.C. 2002, c. 1.

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– reforma de nuestras disposiciones relativas a la adopción de niños domiciliadas fuera de Quebec para integrar a nuestro derecho interno los principios de la CIDN y la cooperación internacional en materia de adopción internacional58 (2006); – reforma en curso de la adopción interna; – reforma de la Ley sobre la Protección de la Juventud59 (adoptada el 15 de junio de 2006 y cuya entrada en vigencia se prevé dentro de poco). Cada una de estas legislaciones integró varios principios enunciados en la Convención con la finalidad de mejorar así la protección acordada a los niños. A título de ejemplo, la nueva Ley sobre la Protección de la Juventud conserva en sus principios fundamentales los derechos que la antigua legislación ya había garantizado al niño y propone un nuevo enfoque del concepto de protección centrándolo antes que nada en una dificultad o incapacidad para los padres o los tutores del niño para responder a sus necesidades fundamentales. Además, no solamente se conserva como situaciones en las que la seguridad o el desarrollo de un niño se presume comprometido, los casos de abandono, de negligencia, de problemas de comportamientos serios, de abusos físicos o sexuales, como lo había establecido la ley de 1977, sino que el concepto de protección se extiende por primera vez a la noción de “serios riesgos de sufrir actos de carácter sexual o de sufrir malos tratos corporales o de ser sometidos a métodos educativos irrazonables”.60 Del mismo modo, por primera vez se integra al concepto de protección, una noción extendida de lo que se entiende por la expresión “malos tratos sicológicos”61 sufridos por un niño. Además, el legislador de 2006 eligió definir cada uno de los elementos del concepto de protección en función de su impacto en el niño. Otra novedad de la ley de 2006 es que aunque mantiene el proceso de adjudicación para resolver los litigios a los que oponen al DPJ, a los padres y al niño en una situación de protección, introduce en su artículo 85 la posibilidad para los justiciables que lo deseen, de recurrir al modo alternativo de solución de conflictos que constituyen las audiencias de solución amigable. Estas audiencias de solución amigable, esencialmente consensuales, reúnen en un foro más sociable que el de una sala de audiencia, todas las partes implicadas en un litigio, sea el DPJ, los padres y el niño, acompañado o no de sus abogados. La audien58. L.Q. 2004, c. 3. 59. L.Q. 2006, c. 34. 60. Ibíd., Art. 38 d). 61. Ibíd., Art. 38 c).

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cia es presidida por un juez que no usa toga y que actúa como “facilitador” de intercambios entre los participantes a fin de permitir a cada uno exponer, en un primer momento, su visión de la situación problemática y, si estos intercambios conducen a las partes al reconocimiento de uno o varios motivos de compromiso, los invita entonces a explorar diferentes opciones en cuanto a las medidas a aplicar para poner término a la situación que compromete la seguridad o el desarrollo del niño. Esta nueva aproximación consagra –además del derecho del niño a la protección y a la responsabilidad parental en cuanto los cuidados, mantención y educación a proveer a su niño– la implicancia del Estado en la provisión de servicios de ayuda a los niños en dificultad y a su familia. También el derecho de cada uno a ser informado, consultado y oído respecto de las decisiones que les conciernen, dado que en conjunto, son los participantes implicados en las soluciones convenidas y responsables de su aplicación y, eso espero, de los éxitos alcanzados. Es aquí donde la cuestión es el derecho a la participación. Debo, sin embargo, afirmar que varias decisiones que emanan de diferentes jurisdicciones de Quebec y de las demás provincias canadienses e incluso de la Corte Suprema de Canadá, se inspiraron en disposiciones de la Convención y esto no es más que un comienzo. No sabría omitir toda la evolución jurisprudencial observada desde el fallo Baker de 1999. Además, en una alocución pronunciada en 2004 sobre el tema “La aplicación de la CIDN por los tribunales canadienses desde el fallo Baker: ¿dudas o aceleración?”, el honorable Jacques Chamberland de la Cámara de Apelaciones de Québec escribía: No cabe duda de que el fallo Baker ha suscitado un rebrote de interés ante los canadienses por la CIDN. La jurisprudencia de los últimos cinco años lo confirma. La prueba se revela no sólo –como era de esperar– en materia de inmigración sino también en otros numerosos temas que tocan directamente o indirectamente la protección y la mejora de la situación de los niños. En efecto, los jueces canadienses se inspiraron en la Convención tanto para describir el contexto social en el cual se inscribe una medida legislativa o administrativa cuya conformidad con la Carta de los derechos y libertades de la persona se cuestiona, como para descubrir el sentido de una disposición legislativa o definir sus límites, como finalmente, en derecho penal, para justificar la imposición de un apenas más severa cuando se trata de un crimen relacionado con la infancia.

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. Conclusión Como pueden constatarlo, varios de los principios enunciados en la Convención ya habían sido integrados en nuestras diversas legislaciones en 1989. En este sentido, podemos, con total humildad, considerar que Quebec ha estado, en cierta manera, a la vanguardia en materia de respeto de los derechos del niño. No obstante, esta Convención tuvo y posee hoy día la inmensa ventaja de haberse convertido en la referencia directa y común para el conjunto de los países signatarios que ratificaron este instrumento internacional de importancia y que nos recuerda la necesidad de una concertación, de un intercambio de expertos a fin de asegurar, en la mayor cantidad de países posible, el mantenimiento y el respeto de estos derechos fundamentales de los niños.

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DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORÍGENES BIOLÓGICOS

El derecho fundamental a conocer sus orígenes biológicos*

Michelle Giroux**

Resumen La exposición versará sobre el derecho fundamental de conocer los orígenes biológicos. Muchos cambios revivieron el debate sobre los orígenes, entre ellos los progresos científicos y la redefinición de la familia y del parentesco. El tema de la investigación de los orígenes ha sido siempre controvertido en todo el mundo, pero al plantear la cuestión en términos de derecho fundamental se elimina esta controversia. En efecto, si existe un derecho fundamental de conocer los orígenes biológicos, sólo basta asegurar que las normas jurídicas se adecuen a ello. Con la ayuda del derecho quebequense, explicaremos cómo el principio de la búsqueda de los orígenes forma parte de la preocupación del legislador, aunque no le haya dado una interpretación muy amplia. Se la ha presentado más bien desde el aspecto de la confidencialidad, del secreto sobre los orígenes, partiendo casi siempre del postulado según el cual el anonimato debía ser la regla. Hemos estudiado un poco la cuestión desde la perspectiva de los derechos del niño. Veremos que el estudio de la jurisprudencia en derecho internacional demuestra una tendencia hacia el reconocimiento de un derecho fundamental de conocer sus orígenes. En el marco de este análisis del derecho internacional, le daremos especial atención a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), en particular a su Art. 7.

* Título original: “Le droit fondamental de connaître ses origines biologiques”. Traducción al español realizada por Walter Viegas, Traductor Público Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires. Colaboró con la traducción de citas, David Hernán Amarilla, estudiante de la carrera de Abogacía, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. ** Profesora agregada, Facultad de Derecho, Sección de Derecho Civil, Universidad de Ottawa. La autora desea agradecer a las organizadoras de la conferencia por la invitación para participárr. Agradece también a sus asistentes de investigación, Hugo-Pierre Gagnon, Demeena Kaur Seyan, Mélanie Beaumier y David Robitaille, a su colega, el profesor Alain-François Bisson, por sus apreciados comentarios, al igual que a la Fundación de Abogados de Quebec, por la subvención otorgada. Este texto es una versión ligeramente modificado del siguiente artículo: “Le droit fondamental de connaître ses origines biologiques: impact des droits fondamentaux sur le droit de la filiation”, en Revue du Barreau/Numéro thématique hors série, 2006, pp. 255-294. 393 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Introducción La cuestión de la búsqueda de los orígenes biológicos se impone cada vez más. Muchos cambios revivieron este tema de los orígenes. Desde lo científico, pensemos en una prueba de ADN, que permite hacer coincidir la verdad biológica con mucha más certeza antes que la filiación. En efecto, la filiación sanguínea tiende cada vez más a la determinación de la verdad biológica, mientras que sus fundamentos no recaen únicamente sobre la verdad biológica, también sobre la verdad social y afectiva. Por el contrario, los progresos en materia de procreación asistida hacen posible el nacimiento de un niño que no tiene vínculo biológico con uno de sus padres sociológicos o con ambos, ya sea porque el niño fue concebido recurriendo a un donante de esperma o de óvulo, o bien porque ha sido totalmente concebido en virtud de una donación de embrión. Es así pues que las reivindicaciones son cada vez más numerosas a favor del conocimiento de los orígenes biológicos.1 De igual modo, los cambios sociales han provocado una redefinición de la familia y del parentesco.2 En este caso, la homoparentalidad hace revivir de una manera más llamativa la cuestión del

1. Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle au Québec présent et futur”, en Bourg, C., (dir.), L’infertilité, procréation médicalement assistée, adoption, filiation. Questions éthiques, psychologiques, juridiques et scientifiques, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1992, p. 91; “Droit de la filiation et progrès scientifiques”, en Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit de la santé, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., 1991, p. 173, 183 y ss. y “Filiation, parenté, identité: rupture ou continuité ?”, en gouvernement du Québec, Conseil du statut de la femme, Sortir la maternité du laboratoire. Actes du forum international sur les nouvelles technologies de la reproduction, Québec, Conseil du statut de la femme, 1988, p. 164. Ver también su testimonio ante la Comisión de Asuntos sociales, en Quebec, Asamblea nacional, Journal des débats, vol. 39 N° (30 de marzo de 2006). El Consejo del estatuto de la mujer denuncia también el hecho remarcable de que la cuestión de los derechos a los orígenes no ha sido objeto de debate social, ver Québec, Assemblée Nationale, Journal des débats, vol. 39, N° 5 (29 de marzo de 2006) (D. Lavallée). Ver Québec Commission des Affaires Sociales, Fédération du Québec pour le Planning des Naissances, Mémoire de la Fédération du Québec pour le planning des naissances, marzo 2006, donde esta última federación recomienda la implementación de mecanismos para “el respeto de los derechos de los niños de conocer su origen”. Ver también Conseil de la Famille et de l’enfance, Avis. Prendre en compte la diversité des familles, Québec, Conseil de la famille et de l’enfance, 2005. En esta opinión, el Consejo deseaba que la búsqueda de los orígenes fuese “alentadora y sostenida” en el contexto de la adopción plena y de ciertas técnicas de reproducción asistida”, p. 85. En 1995, Beaulne, J., “Réflexions sur quelques aspects de la procréation médicalement assistée en droit des personnes et de la famille”, en R.G.D., 1995, 26, pp. 235, 261, afirmaba “que observaba en ese momento un movimiento más favorable al derecho del niño a conocer sus orígenes”. Ver Sénat Français, “Le droit à la connaissance de ses origines génétiques”, [en línea] [consulta: 12 de mayo de 2006]. 2. Ver también Ouelette, F.-R.; Joyal, R. y Hurtubise, R. (dir.), Familles en mouvance: quels enjeux éthiques?, Québec, P.U.L., coll. Culture & Société, 2005.

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conocimiento de los orígenes genéticos cuando, con la ayuda de la procreación asistida, el niño nace de madres lesbianas. Finalmente, cabe agregar que la cuestión de la identidad personal cobra importancia en el contexto de la adopción. En ciertas situaciones en las que sería preferible no cortar totalmente los lazos con la familia de origen, se cuestiona la adopción cerrada.3 Por otro lado, un mayor reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona ha hecho evolucionar los valores y las mentalidades en las sociedades contemporáneas. Este hecho ya no es ajeno a los crecientes reclamos del derecho de conocer sus orígenes biológicos. La cuestión del conocimiento de los orígenes biológicos siempre fue controvertida en todo el mundo. Plantear la cuestión en términos de derecho fundamental elimina esta controversia.4 En efecto, el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales en numerosos textos legales, entre los cuales las leyes constitucionales no son los menos importantes, ha forzado a los diversos intervinientes –legisladores o tribunales– a reflexionar más sobre los impactos de sus leyes o de sus decisiones sobre los derechos y las libertades de la persona. Estos derechos y libertades influyen en el contenido de la regla de derecho, en los jueces y, hasta un cierto punto, en los comportamientos o prácticas jurídicas y sociales.5 Sólo una cuestión subsiste entonces: ¿existe un derecho fundamental de conocer los orígenes biológicos? Si es así, basta con asegurarse de que las normas jurídicas se adecuen a ello; en su defecto, los tribunales podrán utilizar sus facultades para invalidar una ley que no respete este derecho. Si existe un derecho fundamental, ¿cómo se lo define? Como todo derecho, no es absoluto, ¿entonces cuál es su alcance?

3. Ver la reciente decisión del Tribunal de Apelaciones de Ontario reconociéndole a un niño un padre y dos madres: “A.A. c. B.B.”, Ont. A.C. (2/1/2007), C39998. Ver también D. Goubau, “Open Adoption in Canada”, en Fines, A. y Neireinck, U. (dir.), Parents de sang, parents adoptifs, LGDJ, 2000, p. 63; Ouelette, F.-R., “L’adoption devrait-elle toujours rompre la filiation d’origine? Quelques considérations éthiques sur la recherche de stabilité et de continuité pour l’enfant adopté”, en Ouelette, F.-R.; Joyal, R. y Hurtubise, R. (dir.) ibíd.; Ouelette, F.-R. y Mossière, G., “La circulation des informations sur les origines des adoptés internationaux”, en Lacharité, C. y Pronovost, G., (dir.), Comprendre la famille, Actes du 7e symposium québécois de recherche sur la famille, Presses de l’Université du Québec, 2004, p. 153. 4. Como lo afirma J. Beaulne, “También puede uno preguntarse si la búsqueda de sus orígenes constituye un verdadero derecho de la persona, en cuyo caso no debería ser necesario recurrir al tribunal para hacer valer ese derecho a una información fundamental: el niño, convertido en adulto, tendría el derecho de conocer la identidad de sus padres genéticos a partir de que ellos estén de acuerdo”, op. cit., p. 261. 5. Ver Allard, F., “L’impact de la Charte canadienne des droits et libertés sur le droit civil: une relecture de l’arrêt Dolphin Delivery à l’aide d’une réflexion sur les sources du droit civil québécois”, en R. du B., número especial, marzo de 2003.

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En Quebec, el principio de la búsqueda de los orígenes forma parte de las preocupaciones del legislador, aunque este último no le haya dado una interpretación muy amplia. Primeramente, daremos un breve panorama de las reglas en materia de filiación (I.A.), luego trataremos la cuestión de los cambios a afrontar a la luz de los derechos fundamentales (I.B.). En segundo lugar, nos detendremos sobre el tema fundamental de conocer sus orígenes. Como la jurisprudencia es casi inexistente en este tema en derecho interno, el análisis recaerá sobre el derecho internacional, es decir las decisiones de los tribunales de derechos humanos en el plano internacional donde se perfila una tendencia hacia su reconocimiento (II.A.). Finalmente, examinaremos el impacto de esta tendencia en el derecho quebequense (II.B.).

I. La cuestión del conocimiento de los orígenes biológicos en el derecho de Québec A. Panorama de las reglas en materia de filiación sanguínea, de adopción y de procreación asistida

Tanto en materia de filiación sanguínea como adoptiva y en filiación por procreación asistida, la cuestión de la búsqueda se impone. En Quebec, esta problemática ha formado parte de las preocupaciones del legislador pero, como lo hemos afirmado, este principio no ha sido interpretado en forma amplia.6 En materia de filiación sanguínea, el sistema quebequense adopta el modelo romanista que permite la verdad biológica en la determinación del vínculo de filiación, pero reconoce también la importancia de sus elementos sociales y afectivos. Efectivamente, tanto los modos de prueba no judiciales de filiación (partida de nacimiento,7 posesión de estado,8 presunción de paternidad9 y reconocimiento voluntario),10 como los que establecen judicialmente la

6. Ver las discusiones en la Asamblea Nacional en materia de adopción o de procreación asistida, donde parece que se ha adquirido un derecho al conocimiento de los orígenes durante el estudio pormenorizado del proyecto de ley 125, Código Civil de Quebec, en Comisiones parlamentarias. Ver Québec, Assemblée Nationale, Journal des débats, 7 (5/09/1991), pp. 254-261, 271 y 273; Québec, Assemblée Nationale, Journal des débats, 30 (5/12/1991), pp. 1231-1242; Québec, Assemblée Nationale, Journal des débats, 33 (10/12/1991), pp. 1333-1335. 7. Art. 523 C.C.Q. 8. Art. 523 y 524 C.C.Q. 9. Art. 525 C.C.Q. 10. Art. 526 a 529 C.C.Q.

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filiación11 favorecen mayormente la verdad biológica, aunque sin basarse en ella. Por ejemplo, en el marco del contencioso de la filiación, los Arts. 530 y 531 C.C.Q. prevén que la verdad biológica no puede prevalecer cuando la posesión de estado concuerda con la partida de nacimiento. Este principio garantiza la estabilidad de la filiación del niño. El derecho de filiación evoluciona.12 Como regla general, puede decirse que para ello, ha sido primordial un mejor reconocimiento de los derechos y libertades de los niños en el marco de las modificaciones legislativas en materia de protección de niños. Desde 1980, el Código Civil de Quebec (C.C.Q.) afirma en su Art. 522 que “todos los niños con filiación establecida tienen los mismos derechos y obligaciones, cualquiera sean las circunstancias de su nacimiento”.13 El principio de igualdad de los niños y el respeto de su mejor interés14 han sido factores influyentes para esta evolución. Por ejemplo, la presunción de paternidad del Art. 525 C.C.Q. ya no tiene la fuerza preponderante que tenía en la determinación de la filiación. La partida de nacimiento se ha convertido en el mejor medio de prueba, lo que demuestra claramente el cambio de los valores en la sociedad quebequense, que le otorga un lugar menos importante al matrimonio en la determinación de la filiación15 y más importante a la voluntad.16 Más recientemente, en 2002, el legislador modificó el Código al agregar el Art. 535.1 C.C.Q. otorgando la posibilidad, en el marco de una acción relativa a la filiación, de que el tribunal disponga un “análisis que, por medio de la extracción de una sustancia corporal, permita establecer la identidad genética de una persona”. Esta modificación ha sido introducida poco tiempo después de la sentencia del juicio “A.P. c. L.D.”,17 en el que se invocó la cuestión del derecho fundamental a conocer sus orígenes biológicos en el marco de una acción de filiación sanguínea. Así pues, la verdad biológica se impone cada vez más en materia de filiación sanguínea con las pruebas de ADN y, de manera general, los fundamentos de la filiación se quebrantan.

11. Art. 530 y ss. C.C.Q. 12. Ver especialmente Deleury, E., “Le droit de la procréation artificielle au Québec présent et futur”, op. cit., p. 92 y ss. y Pratte, M., “Le nouveau Code civil du Québec: Quelques retouches en matière de filiation”, en Caparros, E., Mélanges Germain Brière, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 1993, p. 283. 13. Art. 522 C.C.Q. 14. Art. 33 C.C.Q. 15. Castelli, M.-D. y Goubau, D., Le droit de la famille au Québec, 5e éd., Quebec, P.U.L., 2005, pp. 187-188. 16. Ver Ouellette, F.-R et al., op. cit., en particular el texto de Cadoret, A., “Constructions familiales et engagement”, p. 89. Ver también Gross, M., L’homoparentalité, 2e éd., coll. Que Sais-je?, París, PUF, 2005, pp. 51-52. 17. “A.P. c. L.D. ”, [2001] R.J.Q. 16 (C.A.).

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Con independencia de ello, cabe señalar que la cuestión de los orígenes en el contexto de la filiación sanguínea exige un trato particular, en la medida en que se trata de revisar el equilibrio entre los diferentes fundamentos de la filiación. Es por ello que nos contentamos con expresar algunas ideas en general, focalizando primero la cuestión sobre la filiación adoptiva y luego el resultado de la procreación asistida. Precisamente, es importante no confundir la filiación con el derecho a conocer sus orígenes, pues somos concientes de que este último puede tener impacto en la primera. Como sostiene Odile Roy en su comentario al caso “Odièvre”18 que recae sobre el alumbramiento anónimo en Francia, “no se trata aquí de discutir el rol que deben jugar respectivamente los factores biológico y sociológico en la definición de la filiación”.19 En este sentido, el Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda adecuadamente distingue entre la cuestión de la paternidad y la de la filiación: “[t]he question of paternity is one of fact and not law. Therefore, although an adoption order may alter the legal consequences of parentage, it cannot change the fact of the natural parentage”.20 En lo que respecta a la adopción, el C.C.Q. prevé como principio y por una ficción del derecho que la adopción rompe el vínculo con la filiación de origen,21 con la única excepción del supuesto de adopción del hijo del cónyuge que no rompe el vínculo de la filiación entre el niño y el cónyuge.22 Más allá de la cuestión del vínculo filial en sí, en lo que respecta al proceso, los datos son en principio confidenciales.23 En cuanto a los vínculos entre niños adoptados y padres biológicos, en principio, la regla es la confidencialidad del proceso. Desde 1982,24 los reencuentros entre los niños adoptados y sus padres

18 “‘Odièvre’ c. France”, [GC] N° 42326/98, CEDH 2003-III (a continuación: “Odièvre”). 19 Roy, O., “Le droit de connaître ses origines et la Cour européenne des droit de l’homme: l’affaire ‘Odièvre’ contre France”, en Lodrup, P., Modvar, E. (dir.), Family Life and Human Rights, Trondheim, Gyldendal Norsk Forlag, 2004, pp. 603-606. 20 “Hemmes v. Young”, [2004] NZCA 289 (26/12/ 2004), párr. 20. 21 El Art. 577 C.C.Q. establece: “La adopción confiere al adoptado una filiación que sustituye su filiación de origen. El adoptado cesa de pertenecer a su familia de origen, sin perjuicio de los impedimentos de matrimonio o unión civil”. 22 Art. 579, 2º C.C.Q. 23 Art. 582, 1º C.C.Q. El segundo párrafo permite a título excepcional, que el expediente de adopción pueda ser consultado, pero con la condición de que se respete el anonimato de las personas involucradas. Ver Castelli y Goubau, op. cit., p. 284. 24. Antes de esta fecha, los reencuentros eran organizados de un modo más informal por la vía del Art. 7 Loi sur les services de santé et services sociaux, L.Q. 1971, c. 48. Ver Pilon, S., “Les retrouvailles en matière d’adoption”, en R. du B., 1985, 45, p. 5, 806 y Ruffo, A., “Adoption et représentation”, en Barreau du Québec, formation permanente, Droit de la famille, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., 1983, pp. 133, 150.

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biológicos son posibles por la vía del Art. 632 C.C.Q. (1980).25 El Art. 583 del nuevo Código Civil retoma sustancialmente lo que enunciaba el Art. 632 C.C.Q. (1980) y amplía las posibilidades de reencuentros. Permite al adoptado mayor o menor de catorce años cumplidos tener acceso a la información sobre sus padres biológicos, con la condición de que éstos hayan prestado su consentimiento26 y de que no haya solicitud.27 Esta búsqueda de los orígenes es también posible por parte del menor de catorce años, con la condición de que lo hayan consentido no sólo los padres biológicos, sino también los padres adoptivos.28 Los padres biológicos también tienen acceso a la información contenida en el expediente de adopción a partir de la mayoría de edad del niño adoptado y con la condición de que éste último lo haya consentido.29 Es importante agregar que la divulgación del estatus de adoptado de una persona, ante la ausencia de excepción a las reglas en materia de autoridad parental,30 es una libertad que pertenece a los padres adoptivos.31 Además, el Art. 583 C.C.Q. prohíbe a los padres biológicos iniciar cualquier proceso de reencuentro cuando el niño es menor, así queda protegido de enterarse sorpresivamente

25. Las investigaciones demuestran que los niños adoptados son más felices cuanto antes toman conocimiento de los detalles relativos a sus orígenes. Ver Jonsson, L., “Artificial Insemination in Sweden” y Achilles, R., “Anonymity and Secrecy in Donor Insemination: In Whose Best Interests ?”, en Conseil du Statut de la Femme, op. cit., pp. 148 y 156. Para mayor información sobre la consulta de expedientes de adopción y los reencuentros, ver Roy, A., Le droit de l’adoption au Québec, coll. Bleue, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 2006, pp. 76-82. 26. Art. 583 C.C.Q. Es necesario resaltar que para el niño menor, ello sólo es posible a partir de la reforma de 1991, Pratte, M., op. cit., p. 305. 27. Art. 583, 3er párrafo C.C.Q.; ver Droit de la famille, 27, [1984] C.A. 526 donde el Tribunal de Apelaciones ha precisado que el hecho de verificar ante los padres sus intenciones acerca de un eventual contacto con su hijo biológico no configura solicitud en los términos del Art. 632 C.C.Q. (1980). 28. Art. 583, 2do. párrafo C.C.Q. 29. Art. 583 C.C.Q. Cabe recordar que según el párrafo 3 del Art. (casi como el 632 C.C.Q., 1980), los “consentimientos no deben ser objeto de ninguna solicitud [y] un adoptado menor no puede (...) ser informado del pedido de datos de su padre”. Así, la precisión aportada por el Tribunal de Apelaciones en Droit de la famille, 27, en cuanto a que el contacto no configura solicitud, ha permitido rectificar el concepto, ya que la adopción del Art. 632 C.C.Q. (1980) constituía un cierto retroceso con relación a la práctica de los reencuentros que se desarrollaba por vía del Art. 7 de la Ley de Servicios de Salud y Sociales, al menos en Montreal, y que permitía el contacto con los padres sin que éstos lo hubieran consentido previamente, supra, nota 24. 30. Art. 597 y ss. C.C.Q. 31. Ouellette, M., “Les aspects juridiques liés aux NTR”, en Commission Royale Sur les Nouvelles Techniques de Reproduction, Les aspects juridiques liés aux nouvelles techniques de reproduction, Collection d’études de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, Ottawa, Ministère des approvisionnements et Services Canada, 1993, pp. 693, 707. Esta afirmación demuestra una evolución hacia un mayor reconocimiento del derecho a los orígenes.

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de su estado de adoptado. En lo que respecta a la persona mayor, tanto la redacción del Art. 583 C.C.Q. como la del Art. 632 C.C.Q (1980) permiten creer que se le debería comunicar cualquier solicitud de datos de sus padres biológicos si no se tiene la certeza de que esté informado de este estado de hecho. 32 No obstante, la jurisprudencia ha precisado que el mayor también debería ser protegido de enterarse sorpresivamente de su estatus de adoptado.33 Finalmente, el Art. 584 C.C.Q. permite, ante un pedido judicial, acceder a estas informaciones “cuando existe riesgo de grave peligro en la salud del adoptado o de uno de sus parientes próximos al privárselos de la información que requieren”. En lo que respecta a la interpretación del término “salud”, incluye no sólo la salud física, sino también la salud psicológica,34 entendiendo siempre que el riesgo a la salud debe ser “grave”.35 Son “[l]as personas del servicio de adopción [las que] actuarán como intermediarias para comunicar los informes [cuya divulgación habrá autorizado el tribunal]”.36 Finalmente, en lo que respecta a la procreación asistida, en primer lugar es necesario mencionar que, de acuerdo al Art. 538.2 C.C.Q.: “El aporte de las fuerzas genéticas al proyecto de paternidad ajeno no puede fundar ningún vínculo de filiación entre el autor del aporte y el niño que de él resulta”. Además, al igual que lo hemos expuesto en materia de adopción y aquí de manera más importante, dada la ausencia de las reglas sobre reencuentros que en teoría pueden ejercer una cierta presión sobre los padres para develar a su hijo el estatus de adoptado, la prerrogativa de informar al niño sobre la forma en que ha sido concebido corresponde al titular de la autoridad parental.37 32. Castelli, M.-D. y Goubau, D., op. cit., pp. 285-286. 33. Ver Droit de la famille, 657, [1989] R.J.Q. 1693 (C.Q.), en el que el Tribunal, en el contexto del Art. 632 C.C.Q. (1980), rechazó develar el estatus de adoptada a una mujer de veintiséis años que además estaba embarazada. También el fallo Droit de la famille, 2427, [1996] R.J.Q. 1451 (C.Q.), sobre el Art. 583 C.C.Q., en igual sentido el anterior 632 C.C.Q. (1980), en el que el juez establece que las posibilidades de reencuentros sólo se dirigen a las personas que conocen su estatus. 34. Droit de la famille, 2367, [1996] R.J.Q. 829 (C.Q.), Droit de la famille, 2835, [1997] R.D.F. 903 (C.Q.). El Tribunal de Apelaciones jamás se pronunció sobre la cuestión. Ver también Castelli y Goubau, op. cit., p. 284 y Pratte, M., op. cit., p. 305. 35. F.C. (En situación de), B.E. 2003BE-229 (C.Q.); Droit de la famille, 2367, [1996] R.J.Q. 829 (C.Q.); Droit de la famille, 2835, ibíd.; Droit de la famille, 657, antes citado, nota 31. 36. Castelli y Goubau, op. cit., p. 284. 37. Art. 597 y s. C.C.Q. Ver también Ouellette, M., op. cit., p. 710. Según la Comisión de Reforma del Derecho de Canadá, La procréation médicalement assistée. Document de travail N°65, Ottawa, Commission de réforme du droit, 1992: “[i]mponer a los padres el deber de divulgar al niño el origen de su nacimiento podría ser considerado un impedimento inconstitucional sobre el derecho de los padres de

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En segundo lugar, sobre el plano del conocimiento de los orígenes, cabe agregar que el Art. 542 C.C.Q. prevé la confidencialidad de los datos de un niño así concebido38. De esta manera, la comunicación de los informes nominativos y no nominativos relativos al donante está prohibida. Por el contrario, a título excepcional, se le permite a ese mismo niño o a sus descendientes la búsqueda de los datos médicos por motivos de salud (acreditando un perjuicio grave), no nominativos y por intermedio del tribunal. En efecto, el segundo párrafo del Art. 542 C.C.Q. establece: Sin embargo, si existe riesgo de causar un perjuicio grave para la salud de una persona así procreada o para sus descendientes si esta persona es privada de los datos que requiere, el tribunal puede permitir, confidencialmente, su comunicación a las autoridades médicas involucradas. Uno de los descendientes de esta persona puede también hacer valer este derecho si el hecho de ser privada de los datos que requiere significa riesgo de causar un perjuicio grave para su salud o la de uno de sus parientes cercanos39. En cuanto a la definición del término “salud” utilizado en el Art. 542 C.C.Q., podría ser interpretado a la luz de la jurisprudencia relativa al Art. 584 C.C.Q. en tomar las decisiones que consideren adecuadas de acuerdo a la manera de educar a sus hijos”, p. 169. Estoy de acuerdo con este enunciado ya que el cumplimiento de dicha regla sería utópico. Por lo demás, ver Droit de la famille, 657, precitado, donde se insiste en el hecho de que “desde 1982, fecha de la entrada en vigencia del Art. 632, los nuevos adoptantes tienen la obligación implícita [aún cuando el Art. 632 C.C.Q. (1980) no lo imponga] de hacer conocer al niño su estatus”. También pueden utilizarse otros medios para facilitar la transparencia de la verdad. Ver por ejemplo la solución propuesta en Nueva Zelanda que sugiere utilizar la partida de nacimiento de un niño como mecanismo que le permita conocer el modo de su concepción, en Law Commission te Aka Matua o te Ture, Report 88. New Issues in Legal Parenthood, Wellington, New Zealand, Law Commission, April 2005, cap. 10, 10.44 y s. 38. Art. 542 C.C.Q.: “Los datos nominativos relativos a la procreación médicamente asistida de un niño son confidenciales”. Este artículo se adecúa a las recomendaciones que el Foro de Abogados había formulado en su informe de 1988, Barreau du Québec, “Rapport du comité sur les nouvelles technologies de reproduction”, en R. du B., 1988, 48, supplément. La recomendación 14 precisaba: “Que el secreto de los orígenes sea reconocido a fin de proteger la confidencialidad de recurrir a nuevas tecnologías de reproducción y de respetar la vida privada de todas las partes”. 39. En este aspecto, el derecho tiene casi los mismos resultados que las recomendaciones 15 y 16 del Foro, ibíd., aunque este último precisaba que la excepción que permite la identificación de los donantes era aplicable en dos situaciones: “la primera, aquella en la cual la búsqueda de los orígenes genéticos es necesaria para salvar una vida humana [y no el criterio más amplio contemplado en el Código, es decir, “un riesgo de perjuicio grave para la salud”]; y la segunda, el supuesto en que la imposibilidad de conocer a sus genitores implica para el niño problemas psicológicos mayores”. Esta última posibilidad no está expresamente contemplada.

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materia de adopción para incluir la salud psicológica.40 Pero esta última hipótesis tiene sus limitaciones, ya que se restringe la divulgación a las autoridades médicas.41 A primera vista, puede parecer paradojal constatar que en materia de filiación sanguínea, se le otorga un lugar creciente a la verdad biológica, mientras que en materia de procreación asistida, todavía se rechaza el acceso a los orígenes.42 Más aún, cuando se permite cierta búsqueda de información, en el caso por motivos de salud, si se la compara con la adopción, se constata que la información es generalmente más accesible en esta última situación.43 En el contexto de los importantes cambios en la familia, que desde ahora es plural, algunos autores denuncian la práctica del secreto.44 Por lo demás, como jurista, uno puede pensar que si esta práctica se adecúa al Art. 522 C.C.Q. que prevé la igualdad entre los niños poco importa el modo de establecimiento de su filiación.45 ¿Es respetuoso del derecho a los orígenes?

40. Ouellette, M., op. cit., p. 707. 41. Ibíd. Ver Moore, B., “Quelle famille pour le XXIe siècle?: Perspectives québécoises”, en Rev. Can. D. Fam., 2003, 20, pp. 57, 70; Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle…”, op. cit., p. 104. En una primera apreciación, el Foro era más bien contrario a la idea de permitir reencuentros, pero admitía la consideración de casos excepcionales. En la página 27 de su Informe, op. cit., nota 38, puede leerse: “Estos reencuentros sólo podrían tener lugar en los casos más graves, si los donantes lo consienten de acuerdo a modalidades menos perturbadoras posibles. En definitiva, si se implementa un sistema como el referido, será necesario advertir de esta posibilidad a los donantes de gametos. Por otro lado, esta regla no debería aplicarse retroactivamente”. También cabe agregar que la cuestión de los orígenes no contaba con el criterio unánime de los miembros del Comité. En efecto, “ciertos miembros del Comité consideran esta postura demasiado restrictiva y en su opinión, de la misma manera que el niño adoptado, el niño nacido de técnicas de reproducción artificial, al alcanzar la mayoría de edad, debería poder conocer sus orígenes”, p. 27. También Pratte, M., op. cit., p. 298 y s.; Beaulne, J., op. cit., p. 262. 42. Giroux, M., “Test d’ADN et filiation à la lumière des développements récents: dilemmes et paradoxes”, en R.G.D., 2002, 32, p. 865. Ver también Moore, B., “Les enfants du nouveau siècle”, en Service de la Formation Permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit familial (2002), Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., pp. 75, 93; Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle…”, op. cit., p. 94. 43. Moore, B., op. cit., p. 70, dice que el hecho de restringir la divulgación a las autoridades médicas “torna esta excepción parcialmente ineficaz cuando el perjuicio es de orden psicológico”. Kirouack, M.-C., “Le projet parental et les nouvelles règles relatives à la filiation: une avancée ou un recul quant à la stabilité de la filiation?”, en Service de la Formation Permanente du Barreau du Québec, Développements récents en droit familial, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., 2005, pp. 369, 481, resalta también la diferencia de trato entre los niños adoptados y aquellos que son el resultado de la procreación asistida. 44. Achilles, R., op. cit, p.162: “In sum, it is my view that the current practices of anonymity and secrecy surrounding donor insemination are designed to “normalize” the families created to the cultural norm of the nuclear biologically tied family”. Ver también Deleury, É., “Filiation, parenté, identité: rupture ou continuité ?”, op. cit., p. 166. 45. Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle au Québec présent et futur”, ibíd., p. 104.

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Por el contrario, la Ley sobre la procreación asistida y la búsqueda conexa46 se basa en el postulado según el cual el derecho a los orígenes existe,47 lo que no

46. L.C. 2004, c. 2, Arts. 14 a 19, adoptado en 2004, progresivamente entrada en vigencia a partir del 29 de marzo de 2004 (a continuación citada con el título abreviado: Ley de Procreación Asistida). La mayoría de los artículos sobre las actividades prohibidas y reglamentarias han entrado en vigencia el 22 de abril de 2004. Principalmente, esta ley tiende a “prohibir la clonación humana y otras actividades inaceptables; a proteger la salud y la seguridad de las personas que utilizan técnicas de procreación asistida en Canadá; a garantizar que la búsqueda relativa a la procreación asistida (...) tenga lugar en un ambiente controlado. [Artículos 21 y ss.] La Ley establece también la Agencia canadiense de control de la procreación asistida, encargada de la autorización, inspección y aplicación de las actividades reguladas por la Ley”. Para un análisis descriptivo-comparativo entre la ley federal y la ley provincial de Quebec, ver Conseil du Statut de la Femme, Mémoire présenté devant la Commission des affaires sociales, projet de loi 89, Annexe II, Étude comparative des lois fédérale et provinciale: Loi concernant la procréation assistée et la recherche connexe, L.C. 2004, c 6; Projet de loi N°89: Loi sur les activités cliniques et de recherche en matière de procréation assistée et modifiant d’autres dispositions législatives, Montréal, 2005, preparado por Kirouack, M.-C. Ver también de esta misma autora, op. cit., p. 369. 47. Castelli, M.-D.; Goubau, D., op. cit., p. 239. Kirouack, M.-C., “Le projet parental et les nouvelles règles relatives à la filiation…”, ibíd., p. 481. Lo que coincide con el sentido del Informe de la Commission Royale sur les Nouvelles Techniques de Reproduction, Un virage à prendre en douceur. Rapport final de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, volume 1, Ottawa, Ministère de Services gouvernementaux Canada, 1993, que recomendaba que los padres que habían recurrido a la procreación médicamente asistida, al igual que sus hijos, tuvieran acceso en cualquier tiempo a los datos no nominativos relativos al donante de gametos (ver recomendación número 94 i) iii)). La Comisión también recomendaba que, al igual que para los informes no nominativos, las informaciones nominativas relativas al donante fueran recibidas y conservadas bajo medidas de alta seguridad y que estos datos pudieran ser revelados en forma excepcional por razones de salud física o psicológica importantes para el niño, con autorización del tribunal (ver recomendación número 94 k) y l)). Un poco más tarde, es decir en diciembre de 2001, el Comité permanente de salud, Chambre des Communes Canada, Comité Permanent de la Santé, Assistance à la procréation: bâtir la famille, Ottawa, Chambre des communes Canada, décembre 2001 (también conocido bajo el nombre Rapport Brown, por el nombre de su presidente) (a continuación citado: Comité permanente de la salud), en su informe elaborado a raíz del estudio del anteproyecto de ley federal sobre la procreación asistida se había mostrado mayoritariamente a favor de un sistema abierto de donación: “Los argumentos a favor de un sistema abierto que no trataría a los niños como productos de consumo objeto de negociación entre adultos consensuantes como los padres, los donantes y los médicos, nos ha sorprendido. Estamos de acuerdo en que la donación de gametos y de embriones puede ser equivalente a una adopción. Al igual que para la adopción, deseamos un sistema de donación reglamentado, no comercial, transparente, en el cual los expedientes sobre las donaciones sean estrictamente controlados pero accesibles a quienes necesitan las informaciones pertinentes. Creemos también que los niños nacidos de madres portadoras deberían tener pleno acceso a estos datos”, pp. 21 y 22. Y agregaba: “En un sistema abierto, sin secretos, desearíamos una estrategia que conjugue legislación con educación, orientada particularmente a los médicos y demás donantes dispuestos. Queremos que antes de la donación, el donante esté plenamente informado de las posibles consecuencias de la asistencia a la procreación, en especial de quién será su progenitora. En nuestra opinión, sólo los donantes que consienten divulgar su identidad a la progenitora deberían ser aceptados y, en caso de conflicto entre el derecho a la protección de datos personales del donante y el derecho del niño a conocer sus antecedentes, estos últimos deberían prevalecer. Necesitamos un sistema que responsabilice al donante y sensibilice

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es sano es crear conflictos de interpretación con el derecho quebequense que, como se ha visto, es más restrictivo sobre esta cuestión.48 La comunicación de los datos no nominativos está permitida y, en cuanto a las informaciones nominativas, también lo están con el consentimiento del donante. De esta manera, en lo que respecta al contenido de la Ley de procreación asistida, cabe mencionar que por vía de los artículos 15 (4) y 18 (3), la Agencia canadiense de control de la procreación asistida49 puede, por un lado, comunicar los informes médicos concernientes al donante de gametos, tanto para las personas que recurrieron a las técnicas de procreación asistida como a las personas resultantes de ellas, al igual que a sus descendientes y sin tener que acreditar prioritariamente a la sociedad. Queremos el cese del sistema de donación anónima”, p. 22. En consecuencia, recomendaba que: “19 a): El consentimiento para divulgar datos de identificación sea obligatorio antes de aceptar a una persona como donante de esperma, óvulo o embrión; b) Toda la progenie del donante (o de su tutor) tenga acceso a su expediente médico, periódicamente actualizado; (...) f) Los expedientes médicos y personales sean conservados (...)”. 48. El Art. 68 de la Ley de Procreación Asistida, prevé la posibilidad de proceder a la celebración de acuerdos de reciprocidad para las provincias que quisieran establecer su propia reglamentación en la materia. Más allá de la cuestión constitucional, teniendo en cuenta las filosofías opuestas entre las legislaciones federal y provincial, puede parecer dudoso que los acuerdos de reciprocidad sean factibles. En efecto, ¿cómo puede establecerse que la legislación provincial contenga “disposiciones recíprocas”, si una reconoce el derecho a los orígenes y la otra no? En cuanto al tema constitucional, en diciembre de 2001, el Comité Permanente de la Salud, ibíd., había emitido sus reservas con relación al mecanismo de los acuerdos de reciprocidad previstos en el Art. 41 del anteproyecto de ley federal sobre la procreación asistida (Art. 68 de la ley adoptada). Los miembros del Comité finalmente se adhirieron a ella “como herramienta necesaria para el progreso del federalismo cooperativo”, p. 23. Sobre la validez constitucional de estos acuerdos de reciprocidad y, más generalmente sobre la distribución de las competencias en ese contexto, ver G. Tremblay, “La compétence fédérale et le projet de loi sur la procréation assistée”, en C. de D., 2003, 44, pp. 519, 526 y 527 que anticipa que la validez de tal mecanismo no debe reposar sobre una competencia mixta federal y provincial. Esto último cuestiona nuevamente la validez de la ley federal, más particularmente en lo que concierne a ciertas disposiciones reglamentarias en materia de salud y de derecho civil que constituirán una importante intromisión en las competencias provinciales. Además, en diciembre de 2004, el gobierno de Quebec solicitó la intervención del Tribunal de Apelaciones de Quebec por medio de un reenvío para obtener su opinión sobre la constitucionalidad de ciertas disposiciones de la Ley de Procreación Asistida, (N° de dossier 500-09-015177-041). Ver también Jackman, M., “La Constitution et la réglementation des NRT”, en Commission Royale sur les Nouvelles Techniques De Reproduction, op. cit., p. 1 y Castelli y Goubau, op. cit., p. 238. Volveremos más tarde sobre la cuestión del conflicto entre el derecho quebequense y el derecho federal. 49. La Agencia tendrá como misión principal la entrega de licencias a las personas que han hecho la petición y satisfacen las exigencias de la ley (actividades de fecundación e investigación), para realizar las inspecciones en las clínicas y laboratorios de investigación, recabar los informes médicos concernientes a las personas que utilizan los servicios de procreación asistida y emitir dictamen para el ministro sobre toda cuestión relativa a la procreación asistida. Ver el Art. 24 de la Ley de Procreación Asistida, precitada.

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el riesgo de “perjuicio grave” para la salud, como lo exige el artículo 542 del C.C.Q.50 Por otro lado, la Agencia también puede comunicar las informaciones que permitan identificar al donante de gametos sólo si el donante lo ha consentido por escrito.51 Igualmente, resta agregar que una mejor gestión de todos estos informes se ve facilitada por el hecho de que la Ley de procreación asistida ha creado un registro, que es llevado por la Agencia.52 Además, cabe añadir que la creación de dicho registro exige importantes garantías para evitar los crecientes riesgos de violación a la vida privada.53 Ello así, es necesario entonces que el trabajo de reglamentación y organización administrativa pueda ser logrado lo más rápido y eficazmente posible por las diferentes autoridades federales responsables para que la efectividad del derecho a los orígenes esté parcialmente asegurada. 50. Es necesario decir que la Ley de Procreación Asistida, ibíd., asegura una mayor seguridad a los niños concebidos por procreación asistida al prever en el párrafo 1 del Art. 14 que ninguna donación de gametos puede ser aceptada por las personas autorizadas a utilizar técnicas de reproducción asistida, en tanto no se cuente con determinados informes médicos al momento de la donación. Esto asegura que los datos sean efectivamente recopilados en el expediente del donante. 51. Ibíd., Arts. 15 (4) y 18 (3). 52. Ibíd., Art. 17. A fin de poder servir en el contexto de la búsqueda de los orígenes, este registro ayudará a contar con informaciones confiables sobre las personas que utilizan la procreación asistida al igual que las personas que son su resultado. Principalmente, según el párrafo 4 del Art. 18, la Agencia podrá revelar las informaciones de consanguinidad a las personas que lo requiriesen. Esto parece particularmente importante para evitar el incesto en un contexto en el que parecería haber escasez de donantes y, por ende, una “sobre-utilización” de las donaciones. El Comité permanente de la salud, en su informe a raíz del anteproyecto de ley federal sobre la procreación asistida, se había mostrado sorprendido por el hecho de que los datos sobre la procreación asistida, si existían, eran de difícil acceso para las personas que utilizaban estas técnicas. Según su propuesta: “No hemos recibido prueba de la existencia de un registro ni datos particulares obtenidos de él. Sólo hemos sabido que unos pocos bancos de esperma de Canadá tenían informes detallados sobre los donantes y sobre el empleo del esperma donado y ningún testimonio ha indicado que se conservara información sobre las donaciones de óvulos y de embriones”, op. cit., nota 47, p. 21. Esta situación problemática ha sido a menudo denunciada. Ver Ouellette, M., op. cit., pp. 693, 711 que precisa: “El legislador quebequense no regulariza la constitución de registros de los donantes. Los establecimientos de salud elaboran sus propios sistemas de acceso a la información garantizando la confidencialidad. Pero, ¿existe un único sistema perfectamente hermético? Lo dudamos”. Ver también Pratte, M., op. cit., p. 300. Sobre la importancia de la conservación de los expedientes, ver Commission de Réforme du Droit, op. cit., p. 168 y s. y Sloss, E. y Mykitiuk, R., “Le droit de la famille et le défi des NTR”, en Commission Royale sur les Nouvelles Techniques de Reproduction, Questions d’ordre éthique et juridique liées aux nouvelles techniques de reproduction: Grossesse et parentalité, collection d’études de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, pp. 385, 431 y 432. 53. Ver Oscapella, E. L., “Vue d’ensemble des lois relatives à la protection de la vie privée et de la confidentialité dans le domaine médical”, en Commission Royale sur les Nouvelles Techniques de Reproduction, op. cit., pp. 192, 231 y 232. La Commission de Réforme du Droit du Canada, op. cit., nota 37, p. 168, opinaba que hacía falta conservar “[la] información relativa a la identidad de las partes (...) en forma separada del expediente médico”.

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Finalmente, cabe precisar que se ha presentado ante el legislador quebequense un proyecto de ley sobre la procreación asistida,54 pero que nada agrega sobre la cuestión de los orígenes, ni tampoco sobre el trato de la información sobre la salud de los donantes. Tampoco lo menciona, lo que ha sido reprochado durante el estudio del proyecto por ante la Comisión de asuntos sociales.55 Así se resume la situación de derecho sobre la cuestión de los orígenes. ¿Debe encararse entonces una reforma de derecho a la luz de los derechos fundamentales?

B. Proyecto de cambios: la perspectiva de los derechos fundamentales

La cuestión del derecho de conocer sus orígenes no está completamente ausente en el discurso jurídico en derecho de filiación en Quebec.56 Podemos mencionar algunas referencias explícitas poco comunes en la jurisprudencia, como en el caso “A.P. c. L.D.”,57 que no es para trivializar. No obstante, la problemática se ha presentado más bien desde el aspecto de la confidencialidad, del anonimato de los donantes, del secreto sobre los orígenes. Por ejemplo, en materia de procreación asistida, uno se cuestiona sobre la ventaja o no de levantar el anonimato.58 En el caso, cuando se adoptan nuevas reglas en el Código Civil relativas a la filiación de los niños concebidos con la ayuda de estas técnicas, se reflexiona especialmente a partir de las realidades de los padres y del donante. Se parte casi siempre del postulado según el cual el anonimato debe ser la regla. Uno se pregunta, por lo general, si es adecuado levantar el anonimato desde el punto de vista de la concepción de un niño por tecnología de la reproducción con relación al donante,59 y no, desde el de los derechos del niño, si existe un derecho fundamental de conocer sus orígenes.

54. Loi sur les activités cliniques et de recherche en matière de procréation assistée et modifiant d’autres dispositions législatives, Projet de loi 89 (adoption de principe 14 de abril de 2005), 2da- session, 37° législature (Québec). 55. Ver la memoria de la Fédération du Québec pour le Planning des Naissances, op. cit., nota 1; la del Conseil du Statut de la Femme, op. cit., nota 1 y el testimonio del 30 de marzo de 2006 de la profesora Deleury, E., de la Universidad Laval, op. cit. 56. Ver op. cit., notas 1 y 6. 57. “A.P. c. L.D.”, precitado. 58. Ver Barreau du Québec, op. cit. 59. Para un resumen de los argumentos expuestos, ver Moore, B., op. cit., pp. 69-70.

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Uno se pregunta también si la analogía hecha con los reencuentros en materia de adopción es adecuada.60 Aunque existen dos posturas sobre esta cuestión controvertida, en Quebec y en la mayoría de los países occidentales se la ha rechazado61 argumentando que la adopción es una situación muy diferente de la procreación asistida, pues mientras que la primera es una manera de paliar la situación de un niño abandonado, la segunda consiste en la creación deseada de una familia. En definitiva, hasta ahora ha habido algunas reivindicaciones y triunfos en materia de adopción, pero el discurso de los derechos todavía no ha sido probado realmente y la cuestión del derecho a los orígenes en el contexto de la procreación asistida no ha sido debatida sobradamente. Dado que los derechos fundamentales han sido reconocidos en las cartas y su interpretación ha evolucionado rápidamente, si puede afirmarse que existe un derecho fundamental a los orígenes, ya no sería oportuno hacer analogía con la adopción y sopesar la ventaja y desventaja del levantamiento del anonimato, salvo para precisar la extensión de la protección del derecho a los orígenes.62 El discurso de los derechos y libertades es más consistente, por ello es necesario simplemente asegurarse de que la legislación respete este derecho fundamental,

60. Beaulne, J. lo explica bien: “Inicialmente, para apoyar el derecho al levantamiento de la confidencialidad, se ha intentado establecer un paralelo con la adopción, donde la evolución del fenómeno permite que las investigaciones por parte del adoptado para reencontrar a sus padres naturales sean cada vez más aceptadas por la sociedad; por esta razón, se ha sostenido que es previsible una evolución similar en el campo de las nuevas técnicas de reproducción y que deberían aplicarse reglas similares”, op. cit., p. 261. 61. Barreau du Québec, op. cit.; Le Bris, S., “Procréation médicalement assistée et parentalité à l’aube du 21e siècle”, en C.P. du N., 1994, 1, pp. 133, 144-147; Pratte, M. op. cit., p. 299; Beaulne, J., ibíd., p. 262; Moore, B., op. cit., pp. 69 y 70. Contra: Conseil du Statut de la Femme, Sortir la maternité…, op. cit. 62. La consagración directa o indirecta (es decir, en este último caso el reconocimiento de un derecho no reconocido expresamente sobre la base de un derecho existente) de un derecho en una ley supra legislativa como la Carta quebequense tiene importantes consecuencias. Como “símbolo de los valores de la sociedad quebequense”, salvo en lo que respecta a los derechos económicos y sociales, la Carta tiene prelación sobre las restantes leyes quebequenses (Art. 52) y ofrece al ciudadano las acciones tendientes a hacer cesar la violación de sus derechos y a obtener la reparación del daño material o moral sufrido (Art. 49). Es principalmente en virtud de su prelación que la adopción de la Carta en 1975 es considerada un “importante acontecimiento” que provocó “efectos directos sobre las instituciones”, “numerosos cambios en la práctica”, como así también “la evolución de las mentalidades”, Ver Commission des Droits de la Personne et des Droits de la Jeunesse, Après 25 ans, la Charte québécoise des droits et libertés, vol. I: Bilan et recommandations, Québec, 2003, pp. 1, 15-16. A pesar de este “importante impacto”, la Comisión estima que todavía falta definir el contenido mismo de los derechos reconocidos en la Carta. Así, el reconocimiento judicial indirecto del derecho a los orígenes sobre la base de un derecho garantizado en la Carta, por ejemplo el derecho a la vida privada (Art. 5), sería significativo y probablemente traería aparejados importantes cambios.

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bajo pena de una eventual declaración de inconstitucionalidad por los tribunales de derecho común. En el contexto de la filiación adoptiva, se han permitido reencuentros. Como lo afirman Castelli y Goubau: (...) en lo que respecta a la adopción, la voluntad de anonimato, que en un primer momento se reforzó, ahora es descartada en nombre del “derecho a los orígenes”, mientras que en lo que se refiere a la procreación asistida, se mantiene (al menos por el momento) de manera absoluta en los –limitados– casos de asistencia médica.63 El derecho fundamental de conocer sus orígenes podría tener impacto en el derecho de adopción. Como lo expresa el Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda, “(...) the fundamental character and purpose of adoptions is today a matter of distinct policy disagreement; and this is an area of the law which may well have been affected by changing standards of human rights laws (...)”.64 Por ejemplo, en materia de adopción, acceder a reencuentros no siempre es posible a causa de problemas administrativos.65 ¿Esta situación de hecho implica una lesión al derecho a los orígenes de las personas adoptadas? ¿Qué ocurre en el sistema único de adopción cerrada? ¿El derecho a los orígenes exige la puesta en marcha de otro sistema más abierto? 63. Castelli y Goubau, op. cit., p. 190. 64. “Hemmes v. Young”, precitado, párr. 33. En este precedente, el demandado, un hombre adoptado de niño por una pareja, solicita al Tribunal de Apelación que declare que el accionante es su padre. Este último, según las apariencias, sería su padre biológico. El actor invoca la Adoption Act 1955, al igual que el Status of Children Act 1969, para fundar su oposición a efectos de que la sentencia de adopción haga desaparecer para siempre los vínculos entre padres e hijos naturales y, consencuentemente, que la declaración de paternidad no sea dictada a su respecto. Agrega que una sentencia declarativa sería vana porque el demandado no podría beneficiarse con ella. Por su parte, el demandado solicita una declaratoria de paternidad respecto de su progenitor, no para obtener un beneficio pecuniario, sino por una motivación puramente de orden moral y espiritual. Luego de analizar el sentido de los textos de ley pertinentes, el Tribunal de Apelación decide finalmente a favor del demandado y rechaza la apelación. 65. Esta cuestión ha sido examinada en el informe del Comité de trabajo sobre la investigación de antecedentes socio-biológicos y de reencuentros, 2000, [en línea] (este documento está disponible sólo en el enlace). Ver también los precedentes en Droit de la famille, 1589, [1992] R.D.F. 294 (C.Q.); Droit de la famille, 1492, [1991] R.D.F. 550 (C.Q.); Droit de la famille, 1359, [1990] R.D.F. 589 (C.Q.) y Droit de la famille, 216, [1985] (C.Q.) 2033. Ver el acertado comentario de Pratte, M., op. cit., p. 305: “(...) No obstante, debe notarse la ausencia de soporte administrativo. ¿No deberían completarse estas disposiciones con un sistema de Registro Central que recibiera los consentimientos exigidos para facilitar los reencuentros?”.

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En materia de filiación sanguínea, ¿podría el derecho a los orígenes organizar nuevas reglas, al menos en parte? Como ya lo hemos expuesto,66 algunas cuestiones ameritan ser planteadas. Por ejemplo, ¿la prueba de la posesión de estado sería más difícil de establecer si se exigiera un mayor plazo? De la misma manera, cuando está acompañada de la partida de nacimiento, ¿implicaría un impedimento absoluto para un cambio de filiación? La sociedad evoluciona y actualmente se le resta importancia a la cuestión del honor de la familia, y se inculcan más los valores morales, el bienestar físico, afectivo, entre otros. En lo que respecta a la procreación asistida, ¿debe ser revisada la regla del secreto de los orígenes? Para ello, de todos modos será necesario que el contenido normativo del derecho a los orígenes y sus límites sea definido por la jurisprudencia. En general, incluso si la influencia de los derechos fundamentales se hace sentir, la aplicación del principio del conocimiento de los orígenes ha sido muy conciliadora con los intereses de otras personas involucradas. Ahora, es necesario preguntarse si esta interpretación es respetuosa del derecho del niño de conocer sus orígenes, tal como se lo define hoy en día. En el caso, cuando el niño fue concebido por procreación asistida, dado los diferentes intereses en juego ¿debe abordarse la cuestión desde el aspecto de los derechos de los padres que conciben un niño y del donante de gametos de conservar el anonimato o desde el derecho del niño de conservar sus orígenes? Pero todavía falta ver lo que implica el derecho fundamental de conocer sus orígenes. Mientras en el derecho interno la cuestión casi no ha sido abordada por los tribunales, sí lo ha sido en el plano internacional. Es por esto que nos ocuparemos de ello.

II. El derecho fundamental de conocer sus orígenes en el derecho internacional A. Una tendencia hacia el reconocimiento

Aunque el derecho a los orígenes generalmente no esté enunciado en forma expresa en los diferentes instrumentos internacionales de protección de los derechos y libertades, el reconocimiento indirecto del derecho de conocer sus orígenes se impone cada vez más.67 Según una decisión de 2004 del Tribunal de 66. Para mayores detalles, ver Giroux, M., op. cit., p. 898 y s. 67. Abordaremos la cuestión sin distinguir según el tipo de filiación, pero con las precisiones que sean necesarias.

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Apelaciones de Nueva Zelanda,68 citada en el informe de 2005 de la Comisión de Derecho69 del mismo país, habría una nueva tendencia hacia un pleno reconocimiento del derecho a los orígenes: Concluyo que los instrumentos internacionales, la práctica y la jurisprudencia aún no han alcanzado el punto donde se pueda decir de manera concluyente que (...) los niños poseen un derecho universal e internacionalmente reconocido a conocer su parentesco biológico, aunque la marea de la opinión está fluyendo en esa dirección70 La decisión vacilante y controvertida71 de la Corte Europea de los Derechos del Hombre en el caso “Odièvre”72 y más particularmente su fuerte disidencia a favor de los derechos a los orígenes también lo testimonian. Además, muchos países reconocen ahora el derecho a los orígenes.73 68. “Hemmes v. Young”, precitada. 69. Law Commission, op. cit., más particularmente el cap. 10, “Identity”. 70. “Hemmes v. Young”, precitado, párr. 88 y Law Commission, ibíd., cap. 10, 10.13. 71. Ver los comentarios de Roy, O., op. cit.; Mallet-B, B., “Droit d’accès aux origines personnelles: l’embarras de la Cour européenne des droits de l’homme”, en Le Dalloz, Nº 10, 2003, p. 1240. 72. “Odièvre”, precitado. 73. El Estado sueco fue pionero en la materia al adoptar en 1984 la Swedish Insemination Act que permite a un niño resultante de la procreación asistida conocer la identidad de su padre biológico cuando adquiere la madurez suficiente. De la misma manera, Alemania (por un fallo del 31 de enero de 1989 del Tribunal Federal Constitucional), Austria (en virtud de la Fortpflanzungs-medizingesetz del 14 de mayo de 1992), Noruega (en virtud de la Act on the Medical use of Biotechnology, adoptada en diciembre de 2003 e implementada progresivamente), Suiza (en virtud de la Loi fédérale sur la procréation médicalement assistée del 18 de diciembre de 1998 y del Art. 119 2) g. de la Constitución federal), el Estado de Victoria en Australia (en virtud de la Infertility Treatment Act de 1995), el Estado de Australia Occidental en Australia (en virtud de una enmienda hecha a la Human Reproduction Technology Act de 1991, en 2004), Nueva Zelanda (en virtud de la Human Assisted Reproductive Technology Act de 2004) e Islandia (en virtud de la Act on Artificial Fertilization de 1996, en la medida en que el donante lo haya consentido) todos reconocen al niño resultante de una procreación asistida el derecho de tener acceso a informes identificatorios de su progenitor, en general cuando es mayor de edad. En Gran Bretaña, la Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA) se había pronunciado en 2002 a favor del levantamiento del anonimato para los donantes de gametos. La legislación fue enmendada en 2004, y de allí en más permite a los niños resultantes de una procreación asistida que alcancen la edad de dieciocho años tener acceso al mismo tiempo a datos identificatorios y no identificatorios del donante. Sin embargo, la medida no es retroactiva. Una de las justificaciones importantes alcanzadas con respecto a esta modificación es que las personas concebidas por procreación asistida deben tener los mismos derechos que los niños adoptados. Dinamarca (en virtud del Act on Artificial Fertilization adoptado en mayo de 1997) mantiene sin embargo el principio del anonimato del donante. La cuestión no está tan claramente regulada en España, pero algunos afirman que la Constitución reconoce un derecho a los orígenes, ver Rivero, F., “Le droit à la connaissance des origines en droit espagnol. Une jurisprudence récente dérogatrice d’une ancienne légalité”, versión no publicada.

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El reconocimiento de los derechos a los orígenes se expresa de diferentes maneras, principalmente como una exigencia del principio del respeto de la identidad,74 al igual que como componente del derecho a la vida privada75 y del derecho al respeto de la vida familiar. Pero la cuestión se ubica también en el aspecto del interés del niño.76 Los conceptos de dignidad,77 libertad,78 Nada se ha precisado al respecto en la legislación en el caso de Bélgica. En Italia, la procreación asistida con un tercero donante está prohibida (en virtud de la Ley N° 40 del 19 de febrero de 2004 que establece las reglas relativas a la procreación médicamente asistida). En materia de adopción Alemania, Bélgica, Italia, Reino Unido, Suiza, Francia y España, en su gran mayoría permiten a la persona adoptada obtener los datos relativos a su filiación de origen. La información referida en esta nota se ha obtenido principalmente de Sénat Français, supra, nota 1 y de Comité Consultatif National D’éthique Pour les Sciences de la Vie et de la Santé, “Annexe 1: Anonymat, secret, filiation et assistance à la procréation. Aspects réglementaires et sociaux. Approche internationale”, [en línea] [consulta: 14 de agosto de 2006]. 74. Ver Deleury, É., “Filiation, parenté, identité…”, op. cit., pp. 164-169 y “Le droit de la procréation artificielle…”, op. cit., en particular, páginas 100 y siguientes. El respeto de la identidad está garantizado en el Art. 8 de la CIDN, infra, nota 113 y en el Art. 1 de la Convención para la Protección de los Derechos del Hombre y de la Dignidad del Ser Humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, ver Blyth, E., “Donor Assisted Conception and Donor Offspring Rights to Genetic Origins Information”, en The International Journal of Children’s Rights, 1998, 6, pp. 237, 240-241. 75. Es importante señalar que en Quebec, el derecho a la vida privada ha sido invocado principalmente para proteger el secreto médico y la confidencialidad de los datos, ver en especial Le Bris, S., op. cit., p. 144 y Knoppers, B. M., “Vérité et information de la personne”, en R.G.D., 1987, 18, pp. 819, 822-837; Pratte, M., op. cit., p. 299; Beaulne, J., op. cit. y Ouellette, M., op. cit., nota 31, p. 706. Esto también es así en el common law, ver por ejemplo Sloss, E., y Mykitiuk, R., op. cit., nota 52, que han afirmado que el derecho de conocer sus orígenes es tan importante como el derecho a la vida privada, ya que está vinculado al sentimiento de identidad e integridad de la persona. Esto demuestra la ambigüedad en la interpretación de este derecho, aquí se lo contrapone al derecho a la vida privada, mientras que en la jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre se lo vincula a él. Por el contrario, dentro de un sector minoritario, la profesora Deleury, É., “Filiation, parenté, identité…”, op. cit., p. 169, ha sostenido que el derecho a los orígenes formaba parte de la vida privada: “[a]greguemos que en el plano de la intervención de los derechos fundamentales, el derecho a la identidad por un lado y el derecho a la vida privada por el otro, nos permiten deducir que el derecho al respeto a la vida privada incluye también el derecho al conocimiento de uno mismo”, Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle…”, op. cit., p.169. 76. Como lo menciona Blyth, E., op. cit., pp. 237, 238, 250 y 251, no todos los países han otorgado el mismo grado de prioridad al principio del mejor interés del niño en el contexto de la procreación asistida, pero la experiencia demuestra ahora que estas informaciones son muy importantes para los niños. Ver también Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle…”, op. cit., p. 102, que afirma: “(...) si bien el interés del niño no indica que se le revele el secreto de sus orígenes, tampoco lo prohíbe”. 77. Este es el fundamento dado por la Corte Constitucional alemana en 1989 al decidir que el derecho de conocer sus orígenes: “constituye la consecuencia lógica de los derechos a la dignidad y a la libre plenitud al igual que al principio de igualdad entre los niños (...)”, Sénat Français, op. cit., p. 3. 78. En “Odièvre”, precitado, párr. 3, en opinión disidente la Corte Europea de los Derechos del Hombre afirma que “incluso en caso de adopción, la posibilidad de tener acceso a sus orígenes y de poder así trazar nuevamente los elementos de su historia personal dependen de la libertad y, por ende, de la dignidad humana que son fuertemente garantizados por la Convención”.

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integridad79 e incluso igualdad son también invocados en este sentido.80 Veremos brevemente algunos ejemplos para ilustrar estas diferentes expresiones del derecho a los orígenes. El derecho de conocer los orígenes biológicos ha sido invocado ante la Corte Europea de los Derechos del Hombre, encargada de aplicar la Convención de protección de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales,81 principalmente en el caso “Odièvre”, que recaía sobre la validez del parto anónimo, también conocido como “X”, que permite a la mujer que da a luz no declarar el nacimiento de su hijo y, en consecuencia, privarlo de su filiación materna.82 De acuerdo a la pretensión de Pascale “Odièvre”, la requirente, esta situación lesiona el derecho al respeto de su vida privada y familiar, tal como lo enuncia el Art. 8 de la Convención Europea.83 79. Le Bris, S., op. cit., p. 143. Sloss y Mykitiuk, op. cit., p. 431. 80. Ver Blyth, E., op. cit.. Ver Ribero, F., op. cit., p. 18. 81. (1955) 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. N° 5 (también denominada la Convention européenne des droits de l’homme) (a continuación la Convención Europea). Adoptada el 4 de noviembre de 1950 y ratificada por 46 Estados europeos en los cuales se aplica, la Convención, evidentemente no ratificada por Canadá no vincula a los tribunales y no constituye una herramienta de interpretación convincente de las Cartas canadiense y quebequense, como sí ocurre con los demás instrumentos internacionales de protección de los derechos. Ver “Baker c. Canada” (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, párr. 69-71, juge l’Heureux-Dubé; Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, p. 348 y s., juge Dickson; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; S. BEAULAC, “Arrêtons de dire que les tribunaux au Canada sont liés” par le droit international”, en R.J.T., 2004, 38, p. 359; Caron, M., “L’utilisation du droit international aux fins d’interprétation et d’application de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec”, en R.Q.D.I., 1984, 1, p. 307; Cliche, G., “L’utilisation de la Convention européenne des droits de l’homme pour l’interprétation de la Charte canadienne”, en R.J.E.U.L., 1993, 7, p. 93; Emanuelli, C., Droit international public: Contribution à l’étude du droit international selon une perspective canadienne, 2e éd., Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 2004, pp. 126-127; Macdonald, D. C., “L’impact de la doctrine et de la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l’homme sur l’interprétation de la Charte canadienne des droits et libertés”, en Turp, D. y Beaudoin, G. A. (dir.), Perspectives canadiennes et européennes des droits de la personne, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., 1984, p. 91; Schabas, W. A., Précis du droit international des droits de la personne: Avec une attention particulière au droit du Canada et du Québec, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., 1997, pp. 266273; Schabas, W. A., “Le droit européen des droits de la personne dans la jurisprudence canadienne et québécoise”, en R.Q.D.I., 1991-1992, 7, p. 198. 82 “Odièvre”, precitado. En este caso, la requirente, Pascale “Odièvre” fue abandonada al nacer por su madre biológica y ésta solicitó que su identidad permaneciera en secreto. El reclamo de la requirente consiste en el hecho de que ella no puede “tomar conocimiento de elementos identificatorios de su familia natural, lo que le impide conocer su historia personal”, párr. 24. Para más detalles sobre el parto X y sus argumentos, ver especialmente los párrafos 15 y siguientes del fallo. Para una crítica del parto anónimo desde el aspecto del derecho a los orígenes, ver Roy, O. op. cit. 83. Precitada, nota 81. El Art. 8 es el siguiente: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar.

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Cabe mencionar que aunque el parto anónimo existe desde hace ya tiempo en Francia, la legislación relativa a él ha sido revisada en 2002.84 Pero según una autora, “la reciente reforma mantiene un sistema que permite prohibir a la persona conocer sus orígenes y, en primer lugar, la identidad de su madre simplemente porque esta última (...) lo solicita”.85 El derecho de conocer sus orígenes aquí se opone al derecho a la vida privada o al secreto de la madre que da a luz como X. En una decisión mayoritaria pero no unánime86 porque existe disidencia. La Corte Europea de Derechos del Hombre, en el caso “Odièvre”, indica que el derecho de conocer sus orígenes depende enormemente del derecho a la vida privada enunciado en el Art. 8 de la Convención Europea, pero concluye que este último no fue violado por Francia. La Corte precisa que este derecho es

2. La autoridad pública no puede intervenir en el ejercicio de este derecho, salvo que esta intervención esté prevista en la ley y constituya una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o para la protección de los derechos y libertades ajenas”. Para una síntesis de la interpretación del Art. 8 de la Convención Europea por la Corte Europea, ver Nadeau, A.-R., Vie privée et droits fondamentaux, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., 2000, pp. 395-422. La protección contra las intrusiones a la vida privada está también asegurada por los artículos 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Rés. A.G. 217 A (III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. Nº 13, Doc. NU A/810 (1948) 71 y 17 del Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Políticos, 19 de diciembre de 1966, 999 R.T.N.U. 171, R.T. Can. 1976 Nº 47. El respeto de la vida familiar está también garantizado por el preámbulo y el Art. 18 de la Convención relativa a los Derechos del Niño, infra, nota 113. Ver también Blyth, E., op. cit., nota 74, 240-241. 84. Loi N° 2002, 93 du 22 janvier 2002, J.O., 23 janvier 2002, 1519. Esta ley relativa al acceso a los orígenes de las personas adoptadas y pupilas del Estado tiene la finalidad de facilitar la búsqueda de las personas nacidas como X, conservando el anonimato del parto, una tradición sólidamente anclada en el derecho francés. Esta ley permite que la madre biológica del niño sea invitada, al momento del nacimiento, a dar información no identificatoria sobre ella y sobre el padre de la criatura, al igual que su identidad en pliego cerrado. En todo momento, la madre tendrá la posibilidad de aceptar que estos datos le sean revelados a su hijo, si éste lo solicita. La ley de 2002 crea también el Consejo Nacional para el acceso a los orígenes personales (CNAOP) ante el cual el niño puede solicitar el acceso al conocimiento de sus orígenes biológicos y los padres biológicos también puede realizar una declaración de levantamiento del secreto. Sólo queda decir que, de acuerdo a la ley, cuando la madre biológica solicita el secreto de su identidad, el Estado debe cuidar de que esta información no sea revelada, pues teniendo en cuenta los intereses en juego, ninguna circunstancia puede permitir que el Estado decida suministrar estos datos cuando el secreto fue solicitado. Para más detalles, ver Granet, F., “La maternité en questions: état d’alerte”, en Le Dalloz, 2001, 39, p. 3138; Siroux, D., “Filiations dissociées et accès aux origines: un chemin difficile entre secret et mensonge, anonymat et vérité(s)”, en Gazette du Palais, Nº 161, 2006, p. 26. 85. Roy, O., op. cit., p. 607. 86. “Odièvre”, precitado, párr. 10 votos contra 7.

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respetado por la nueva ley francesa, ya que si la madre lo consiente, un niño nacido como X puede tener acceso a las informaciones identificatorias de ella. La Corte entonces llega a un justo equilibrio de intereses en juego: el de la madre y su secreto y el del niño y el conocimiento de sus orígenes. Al citar el fallo “Bensaïd c. Royaume-Uni”,87 la Corte precisa que “el Art. 8 protege el derecho a la identidad y a la plenitud personal y el derecho a entablar y desarrollar relaciones con sus semejantes en el mundo exterior (...)”.88 También agrega la Corte: “A esta plenitud contribuyen la determinación de los rasgos de su identidad como ser humano y el interés vital, protegido por la Convención para obtener la información necesaria para el descubrimiento de la verdad concerniente a este aspecto importante de su identidad personal, como por ejemplo la identidad de sus progenitores” (fallo “Mikulic c. Croatie”). El nacimiento, y particularmente sus circunstancias, dependen de la vida privada del niño, luego del adulto, garantizada por el Art. 8 de la Convención que se aplica de este modo en la especie. Un poco más amplia, la disidencia se expresa de esta manera: El derecho al respeto de la vida privada incluye el derecho al desarrollo de la personalidad y la plenitud personal. En lo que respecta a la identidad fundamental de la persona, el tema del acceso a sus orígenes constituye un elemento esencial de la vida protegida por el Art. 8 de la Convención.89 Se afirma asimismo que: ciertos aspectos del derecho a la vida privada se vinculan a la periferia de este derecho, mientras que otros forman parte del centro de éste. Nosotros estamos firmemente convencidos de que el derecho a la identidad, como condición esencial del derecho a la autonomía [“Pretty c. le Royaume-Uni”] y a la plenitud [“Bensaïd c. le RoyaumeUni”], forma parte del centro del derecho al respeto de la vida privada. A partir de allí, se impone cada vez más persistentemente un examen para valorar los intereses en juego.90 87. “Bensaïd c. Royaume-Uni”, N° 44599/98, CEDH 2001-I. 88. “Odièvre”, precitado, párr. 29. 89. Ibíd., párr. 3 de la opinión disidente, pero de la misma opinión que la mayoría sobre este punto. 90. Ibíd., párr. 11 de la opinión disidente.

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Vemos entonces que la Corte le confiere una gran importancia a la cuestión de los orígenes en la búsqueda de identidad de una persona y reconoce la existencia de un derecho constitucional para asegurar su protección, en el caso en el Art. 8 de la Convención Europea a través del derecho a la vida privada. Este último recibe así una definición amplia. Por el contrario, la Corte menciona que un cierto margen de apreciación debe ser dejado al Estado para garantizar el respeto de la vida privada de una persona y esto es fundamentalmente lo que explica el fracaso de Pascale “Odièvre” ante la Corte Europea de Derechos del Hombre. En efecto, en el conflicto entre el derecho a la vida privada de esta última y el de su madre, la Corte se inclinó hacia la elección del legislador nacional, que a través de la ley de 2002 creó el Consejo Nacional para el Acceso a los Orígenes Personales (CNAOP),91 un órgano independiente para solucionar este tipo de conflictos. En el caso “Gaskin c. Royaume-Uni”92 la Corte Europea de los Derechos del Hombre también había abordado la cuestión del derecho de conocer sus orígenes biológicos y había afirmado que este derecho formaba parte del derecho al respeto de la vida privada, enunciado en el Art. 8 de la Convención Europea, además de agregar que: [e]ste Tribunal considera, sin embargo, que bajo tal sistema los intereses individuales de acceso a la búsqueda de documentos relacionados a su vida privada y familiar deben estar asegurados, cuando un colaborador de la documentación no está disponible o rechaza inapropiadamente el contenido. Tal sistema sólo se encontrara de conformidad con el principio de proporcionalidad si se establece que una autoridad independiente finalmente decide si el acceso ha de ser concedido en los casos en que un contribuyente no responda o retenga su consentimiento. Dicho procedimiento no estuvo disponible para la demandante en el presente caso.93

91. Supra, nota 84. 92. “Gaskin c. Royaume-Uni”, sentencia del 7 de julio de 1989 (série A N°160). Aquí, el requirente intentaba reconstruir los detalles de su infancia, transcurrida en el seno de diferentes familias de acogimiento, a fin de poder solucionar sus problemas personales. El acceso completo a los expedientes le fue denegado por no haber obtenido el consentimiento de todos los informantes. La Corte concluyó que existía violación al Art. 8 de la Convención, puesto que ante el rechazo de un informante a develar la información, no existía ningún órgano independiente para tomar una decisión final. 93. Ibíd., párr. 49. Ver también “Odièvre”, precitado, párr. 17, 18, opinión disidente y “Hemmes v. Young”, precitado, párr. 84.

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Como lo menciona el Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda, Gaskin parece respaldar la tesis de que ni la derecha es superior, o inequívoca, y que cuando hay una objeción a la divulgación, la cuestión debe ser examinada por una autoridad independiente, equilibrando los intereses de ambas partes si es posible, en lugar de una automática denegación de la solicitud.94 La opinión disidente en “Odièvre” coloca el acento en el hecho de que en el contexto en el que “concurren los derechos y los intereses, una preferencia irreflexiva inevitablemente sólo favorece los intereses de la madre”.95 Es por ello que debe existir un órgano independiente para poder decidir en el caso de derechos e intereses contradictorios en juego. Así, el Estado tiene la obligación positiva96 de asegurar que un órgano administrativo exista y pueda actuar eficazmente, aunque desde en la opinión de los jueces disidentes, ciertamente este no es el caso. En efecto, estos últimos hacen hincapié en el hecho de que el derecho francés no permite ninguna “ponderación de intereses posible”: (...) el rechazo de la madre se impone al niño que no dispone de ningún medio jurídico para combatir la voluntad unilateral de ésta. La madre dispone así de un derecho puramente discrecional de traer al mundo a 94. “Hemmes v. Young”, precitado, párr. 81 (el subrayado es nuestro). 95. “Odièvre”, precitado, párr. 18. 96. Sobre la cuestión de las obligaciones positivas impuestas al Estado para asegurar el ejercicio del derecho a la vida familiar y privada, ver “Johnston c. Irlande”, sentencia del 18 de diciembre de 1986 (série A N°112) en el que la Corte afirma, en el párr. 55, que “si esencialmente se tiende a proteger al individuo contra las injerencias de los poderes públicos, (...) puede generar un incremento en las obligaciones positivas inherentes a un ‘respeto’ efectivo de la vida familiar”; “Gaskin c. Royaume-Uni”, precitado; “X,Y et Z c. Royaume-Uni”, sentencia del 22 de abril de 1997 (Recueil 1997-II), que precisa que para trazar “[l]a frontera entre las obligaciones positivas y negativas del Estado (...), es necesario tener en cuenta el justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto (...)”, párr. 41; “Botta c. Italia”, sentencia del 24 de febrero de 1998 (Recueil 1998-I); “Mikulic c. Croatie”, sentencia del 7 de febrero de 2002 (Recueil des arrêts et décisions 2002-I). En el caso, en este último precedente, se trataba de una acción de búsqueda de paternidad en la que el padre invocaba su derecho a no someterse a un test de ADN, la Corte, al igual que en el fallo “A.P. c. L.D.”, precitado, consideró desproporcionada “la protección de los intereses en juego” y jerarquizó el interés del niño de hacer establecer su filiación, ver en particular el párrafo 65. Sobre la importancia del interés del niño en la búsqueda del equilibrio de los derechos, ver “Sahin c. Allemagne”, sentencia del 8 de julio de 2003 (Recueil des arrêts et décisions 2003VIII). Ver también Gouvernement du Canada, Le meilleur des mondes: Au carrefour de la biotechnologie et des droits de la personne, Ottawa, Gouvernement du Canada, 2005, pp. 2-23.

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un niño que sufre y condenarlo, para toda su vida, a la ignorancia. En modo alguno se trata de un sistema mixto que asegure algún equilibrio entre estos derechos opuestos. El “derecho de veto” puro y simple reconocido a la madre implica que los derechos del niño, reconocidos en general en la Convención (...), quedan totalmente omitidos y olvidados. Más aún, de la misma manera, la madre también puede paralizar los derechos de terceros, especialmente los del padre biológico o de los hermanos y hermanas, que pueden ser privados de los derechos garantizados por el Art. 8 de la Convención.97 Por otro lado, las directivas relativas a la aplicación e interpretación de la Convención Europea precisan que los Estados deben beneficiarse de un cierto margen de apreciación en la adopción de la legislación cuando no existe consenso sobre una cuestión entre los Estados miembro.98 El hecho de que la cuestión del derecho a los orígenes no sea aún objeto de consenso, al menos según la opinión de la mayoría en “Odièvre”, ciertamente no le ha servido de ayuda a Pascale “Odièvre”. ¿Pero hasta cuándo se podrá afirmar que no existe consenso sobre este tema? Además, el enfoque de la mayoría sobre este punto en “Odièvre” es cuestionada por la opinión disidente,99 que considera que: la mayoría toma el argumento del consenso europeo al revés y lo vacía completamente de su sustancia. Más que permitir una evolución en el sentido del desarrollo de los derechos garantizados por la Convención, como punto de partida aceptado por una amplia mayoría de países, recurrir a la interpretación consensuada, fundada en la práctica casi aislada de un país [el parto X…], sirve para justificar una limitación de los derechos.100

97. “Odièvre”, precitado, párr. 7 de la opinión disidente. 98. Kilkelly, U., The Child and the European Convention on Human Rights, Burlington, Ashgate Publishing Company, 2005, pp. 6-8 y 204-206. Para otras decisiones en materia de margen de apreciación ética, ver “X, Y et Z c. Royaume-Uni”, precitado, en el que la Corte desestimó el recurso de un transexual que alegaba que el hecho de no poder ser inscripto como padre legal del hijo de su compañera, concebido por procreación asistida, violaba su derecho a la vida familiar (Art. 8 de la Convención Europea). La filiación jurídica no fue entonces reconocida entre el padre y el hijo porque no existe consenso suficiente entre los Estados miembro de la Convención sobre la cuestión de la filiación homoparental. Esta última decisión data de 1997. 99. Precitado, nota 15, párr. 15 y 16. 100. Ibíd., párr. 16.

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Por ejemplo, en España, el Art. 47 de la Ley de Estado Civil, que permitía inscribir la partida de nacimiento de un niño con la mención “De madre desconocida”, fue invalidado por el Tribunal Constitucional en 1999.101 Es más, una autora propicia que la legislación francesa está en contradicción con los compromisos internacionales de Francia.102 Además es interesante agregar que, más recientemente, el Tribunal de Casación francés tiende a hacer respetar mucho más el derecho a los orígenes.103 Luego de haber visto detalladamente cómo el derecho a los orígenes se asienta principal y progresivamente en el derecho a la vida privada, veamos a continuación otros argumentos de este derecho. Así, el derecho a los orígenes también puede presentarse desde el campo del derecho al respeto a la vida familiar, también enunciado en el Art. 8 de la Convención Europea. En “Odièvre”, la Corte descarta esta posibilidad. Sostiene que esta vida familiar con su familia biológica no existe para la Sra. “Odièvre”, en tanto jamás estableció vínculo con ella.104 La Sra. “Odièvre” no tendrá entonces derecho a la información que ella solicita, salvo que su madre natural lo consienta. Cabe señalar que la opinión disidente considera que la interpretación dada por la mayoría a la noción de “vida familiar” es demasiado restringida aunque está de acuerdo con la mayoría en no analizar la cuestión desde este ángulo.105

101. Ibíd., párr. 13 de la opinión disidente. Ver también Rivero, F., op. cit. 102. Roy, O., op. cit., p. 615. 103. Ver Tribunal de Casación, 1re civ., 7 de abril de 2006, en el que se ha reconocido el derecho a un padre biológico de establecer su filiación con relación a su hijo, aún cuando ha habido parto anónimo. 104. Precitado, nota 18: “(...) con el vínculo biológico únicamente no es suficiente, es necesario que existan vínculos personales estrechos entre los interesados para constituir una vida familiar en el seno del Art. 8 de la Convención. Así, la Comisión pudo decidir que para un hombre el hecho de donar su esperma para permitir que una mujer concibiera por inseminación artificial no confiere en sí al donante el derecho al respeto a la vida familiar con el niño resultante de esa inseminación”. Por el contrario, es importante mencionar otra decisión de la Corte Europea en la que se ha decidido que existía vida familiar, aunque el padre hubiese visto a su hijo sólo un día, el de su nacimiento “Corte Europea D.H., sentencia Keegan c. Irlande del 26 de mayo de 1994”, série A N°290. En “Mikulic c. Croatie”, precitado, principalmente en el párr. 53, en el contexto de una acción de búsqueda de paternidad en la que la requirente no tiene relación alguna con el pretendido padre, la Corte hace una distinción entre las nociones de “vida familiar” y de “vida privada” protegidas por el Art. 8 de la Convención Europea, donde la primera mereció una interpretación más restringida que la segunda. En el caso, la requirente no conoce al pretendido padre y no puede alegar violación a la “vida familiar”, porque es inexistente. Por el contrario, su “vida privada”, tal como se ha mencionado en Bensaïd, precitado, nota 87, le da el derecho (...) de establecer relaciones con sus semejantes”, lo que incluía al pretendido padre. 105. “Odièvre”, precitado, párr. 2 de la opinión disidente.

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La cuestión del derecho a los orígenes también puede ser abordada desde el principio de la discriminación. En efecto, una persona podría argumentar que ella no se beneficie del igual reconocimiento del derecho a la vida privada, lo que es contrario a los Arts. 8 y 14 de la Convención.106 Tal lo que ocurre en el caso “Odièvre”, “[l]a requirente sostiene que el secreto, como está instituido en Francia, constituye una discriminación fundada en el nacimiento incompatible con el Art. 14 de la Convención”.107 El argumento de la discriminación ya no es mantenido por la Corte.108 En oposición, el argumento de la discriminación también ha sido invocado en el fallo “Rose”,109 en el Reino Unido, con donación heteróloga. En este precedente, dos requirentes, ambos resultantes de la procreación asistida, buscaban obtener información no identificatoria concerniente a su progenitor. Este pedido había sido desestimado por la Secretaría de Estado, por lo que los requirentes invocaban ante la Corte el Art. 14 de la Convención, vinculado al Art. 8, tachando al régimen implementado de discriminatorio, en tanto no aseguraba el mismo trato entre los niños resultantes de la procreación asistida y los niños adoptados. La discriminación existiría también, de acuerdo a sus pretensiones, entre los niños resultantes de la procreación asistida nacidos antes de la

106. El Art. 14, al igual que el 10 de la Carta de Quebec, no garantizan un derecho genérico a la igualdad, pero sí igual reconocimiento de los demás derechos y libertades reconocidos en la Convención. Para un estudio más profundo sobre el vínculo necesario que según las normas europea y quebequense deben unir a la igualdad con los demás derechos y libertades consagrados en la Convención y en la Carta, ver Robitaille, D., “Non-indépendance et autonomie de la norme d’égalité québécoise: des concepts ‘fondateurs’ qui méritent d’être mieux connus”, en R.D.U.S., 2004, 35, p. 103. 107. Precitado, nota 81. A continuación se transcribe: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en la (...) Convención debe estar asegurado, sin distinción alguna, fundado principalmente en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o cualquier otra opinión de origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra situación”. La Sra. “Odièvre” invocaba particularmente que el secreto de identidad de su madre biológica le impedía heredar a esta última, lo que no ocurría en los casos de los hijos cuyas madres no habían dado a luz como X. 108. “Odièvre”, precitado, párr. 52. La Corte rechaza en un modo relativamente rápido el argumento igualitario: “(...) ninguna discriminación afecta a la requirente en virtud de la calidad de su filiación pues, por un lado, dispone de un vínculo de filiación con sus padres adoptivos, con una expectativa patrimonial y sucesoria y, por el otro, no podría pretender, respecto de su madre biológica, encontrarse en una situación semejante a la de los hijos con una filiación establecida respecto a ella”. 109. “U.K. R (On the application of Rose and another) v. Sec. of State for Health and another”, [2002] EWHC (ADMIN), (2002) 3 FCR 731. Para un buen resumen, ver también Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-23 y 2-34.

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adopción de la Human Fertilisation and Embryology Act de 1990 y los nacidos con posterioridad.110 Otra manera de hacer valer el derecho a los orígenes es invocar los Arts 7111 112 y 8 de la CIDN.113 Es necesario ver cómo es interpretado el Art. 7:114 debe leer-

110. La Human Fertilisation and Embryology Act 1990, (R.-U.) 1990, c. 37, vino a permitir que el secreto absoluto de los orígenes ya no sea más la regla. En efecto, esta ley ha creado la Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA), una institución encargada –entre otras cosas– de llevar un registro oficial de los datos concernientes a los donantes, al igual que los resultados de las inseminaciones (Art. 31). Esta ley también establece que la persona que alcanzó la edad de dieciocho años puede tener acceso a cierta información concerniente al donante, de conformidad con las reglamentaciones aplicables previstas por la ley (Art. 31 (3) (a)), al igual que la confirmación de que la persona con la cual desearía casarse no esté vinculada a ella genéticamente (Art. 31 (3) (b)). La persona de menos de dieciocho años tiene el mismo derecho únicamente en materia de matrimonio (Art. 31 (7)). Otras circunstancias previstas por la ley permiten que la información concerniente al donante de gametos pueda ser develada: cuando el “Registro General” necesita una confirmación de paternidad genética para sus fines (Art. 32), cuando la Corte lo requiere (Art. 34) y cuando los procedimientos son entablados en virtud de la Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976 (Art. 35). 111. Infra, nota 113, Art. 7: “1. El niño es registrado desde su nacimiento y a partir de allí tiene derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser educado por ellos. 2. Los Estados parte deben garantizar la implementación de estos derechos conforme a su legislación nacional y a las obligaciones que les imponen los instrumentos internacionales aplicables en la materia, en particular en los casos en los que a falta de ello el niño pudiere encontrarse apátrida”. 112. Ibíd., art 8: “1. Los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño de preservar su identidad, incluida su nacionalidad, su nombre y las relaciones familiares, tal como están reconocidas en la ley, sin injerencia ilegal. 2. Si un niño es ilegalmente privado de los elementos constitutivos de su identidad o de algunos de ellos, los Estados parte deben conferirle asistencia y protección adecuadas para que su identidad sea restablecida tan pronto como sea posible”. Según Gouvernement du Canada, op. cit., nota 96, pp. 2-22, citando el Manuel d’application de la Convention relative aux droits de l’enfant, “la expresión “relaciones familiares” significa que la identidad de un niño supera el marco de su familia inmediata”. 113. A/RES/44/25, RTC 1992/3. Adoptada en la escena internacional el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Canadá el 13 de diciembre de 1991, la Convención es el instrumento de protección de los derechos con la que cuentan la mayoría de los Estados parte, a saber 192 (ver el estado de las ratificaciones de la Convención [en línea] . Aunque no haya sido objeto de una transposición legal directa en el derecho interno, permanece como una herramienta útil para la interpretación del derecho canadiense y quebequense. Ver principalmente “Baker c. Canada” (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), precitado, párr. 69-71, juge L’Heureux-Dubé al igual que, a modo general, las demás referencias, supra. Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle…”, op. cit., p. 103. Ver también Gouvernement du Canada, op. cit., nota 96, pp. 2-20. Ver también Ericksson, M. K., op. cit., p. 198 y s. 114. Insistimos en el análisis a través de este artículo ya que siempre es el más invocado en materia de derecho a los orígenes, tal como lo explica Ericksson, M. K., ibíd. Pero el Art. 8 también debería serlo porque el derecho a los orígenes está íntimamente vinculado a la noción de identidad enunciado en ese artículo. Sobre la interpretación de este artículo, ver Roy, O., op. cit., p. 615, citando a Leveneur, V. L., precisa que “este texto evidentemente no alude sólo a los padres jurídicos pues carecería de sentido”.

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se el término “padre” en el sentido de paternidad o maternidad o de parentesco, ya que las nociones son diferentes.115 Para algunos, la definición de padre prevista en el Art. 7 de la Convención es limitativa.116 Para otros, la misma noción sirve de fundamento para la introducción de una ley que permite a un niño de catorce años cumplidos conocer la identidad de su padre biológico (el donante de gametos).117 Para otros en cambio, la historia de la redacción de los Arts. 7 y 21 de la Convención no permite afirmar claramente un derecho de conocer a sus padres biológicos. En efecto, como no había consenso sobre este punto al momento de la redacción, se le habría agregado “en la medida de lo posible” al texto del Art. 7.118 En definitiva, como ha sido señalado: la interpretación de las obligaciones impuestas por la [Convención] parece haber variado enormemente. Algunos Estados parte de la [Convención] no han modificado su legislación sobre las donaciones anónimas, mientras que otras lo han hecho invocando la [Convención]. Así, Austria ha modificado sus medidas legislativas para prohibir las donaciones anónimas de esperma a fin de conformarse a las obligaciones enunciadas en la [Convención].119 También en este sentido, Édith Deleury afirma que ese “temperamento” de la “medida de lo posible”, nos parece aplicable a situaciones que resultan, ante todo, vicisitudes de la vida, opresiones y por ende exteriores a la voluntad del sujeto, mientras que las situaciones a las que hacemos referencia han sido

115. Ver “Hemmes v. Young”, precitado, párr. 20. 116. Ver Blyth, E., op. cit., p. 240, que ofrece el ejemplo de Gran Bretaña, donde el Art. 7 no repercute en el anonimato de la donación. Un niño tiene por supuesto el derecho de conocer a sus padres, pero el donante no es un padre. 117. Ver Blyth, E., ibíd., que explicita el caso de Austria. Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-20 y 2-21, citando principalmente el Manuel d’application de la Convention relative aux droits de l’enfant que elabora una interpretación más amplia del término “padres” con la finalidad de permitir la búsqueda de los orígenes. 118. “Hemmes v. Young”, precitado, párr. 76 a 79. Ver también Ericksson, M. K., op. cit., sobre el “derecho de conocer” y “en la medida de lo posible” y Gouvernement du Canada, ibíd., pp. 2-21. También en el sentido de una interpretación amplia del Art. 7, favorable al derecho a los orígenes, Roy, O., op. cit., p. 42 donde cita a Leveneur, L. de la siguiente manera: “En cuanto a la expresión ‘en la medida de lo posible’ sólo puede hacer referencia a una imposibilidad material y no jurídica, salvo que se admitiera que el legislador puede denegarle al niño los derechos que esta convención le reconoce”. 119. Gouvernement du Canada, ibíd., pp. 2-22.

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programadas [creación de un niño por procreación asistida]. No exigen pues las mismas limitaciones.120 Así también, cabe agregar que la interpretación del derecho internacional evoluciona: (...) Es relevante señalar que el Comité de la ONU sobre los Derechos del Niño, después de considerar el informe más reciente de Nueva Zelanda, declaró que: Al considerar la reforma de su legislación sobre la adopción, el Comité recomienda que el Estado Parte (Nueva Zelanda) preste especial atención al artículo 12 y el Derecho del Niño a expresar sus opiniones y que esas opiniones se tomen debidamente en función de la edad y madurez del niño. En particular, el Comité recomienda que el Estado Parte: (...) (b) Garantizar el derecho de los niños adoptados de acceso, en la medida de lo posible, a la información sobre sus padres biológicos (...).121 Importa ahora ver cómo la tendencia hacia el reconocimiento del derecho a los orígenes sobre el plano internacional repercute en el derecho canadiense.

B. Impacto del derecho fundamental de conocer sus orígenes sobre el derecho quebequense de la filiación

Liminarmente, es importante señalar que la jurisprudencia es casi inexistente en este tema.122 Sin embargo, hay algunas manifestaciones del reconocimiento de ese derecho.123 Así, el estudio de la jurisprudencia en el plano internacional resulta significativa dada la influencia que puede ejercer sobre la definición de un derecho a los orígenes en los derechos canadiense y quebequense.124

120. Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle…”, op. cit., p. 103. 121. “Hemmes v. Young”, precitado, párr. 87. 122. Para un buen análisis de la cuestión, ver Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-24 y ss. 123. Principalmente Coutu, M., “Les libertés et droits fondamentaux. Entre individu et société” (Étude N° 3), en Commission des Droits de la Personne et des Droits de la jeunesse, op. cit., vol. 2, pp. 190-191. Ver también Conseil de la Famille et de l’enfance, op. cit. Además, ya en 1979, en el contexto de la dificultad de acceder a los datos en materia de adopción, la Comisión de los derechos de la persona señalaba una posible violación a la Carta de Quebec, ver Deleury, E., Filiation, parenté, identité: rupture ou continuité?, op. cit., pp. 168 y 169. 124. Supra. Ver Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-27.

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En este aspecto, es oportuno mencionar el caso “A.P. c. L.D.”,125 una de las raras decisiones quebequenses que aborda la cuestión del derecho a los orígenes, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Quebec. En este fallo, la Corte concluye que en las circunstancias del caso, es del interés del niño conocer a sus padres biológicos y afirma de este modo “el derecho fundamental a conocer a sus padres”. Hace recaer esta afirmación en el Art. 7 de la CIDN: En mi opinión el derecho del niño de conocer a sus padres, previsto en el Art. 7 de la CIDN, se inserta perfectamente en el marco del artículo 33 del Código Civil de Quebec. En efecto, si es cierto que esta Convención no nos vincula en tanto no está integrada a nuestro derecho interno, no es menos cierto que los valores que allí se expresan pueden ser considerados en una aproximación contextual de la interpretación de las leyes, como lo ha señalado la jueza L’Heureux- Dubé, en representación de la mayoría en el caso “Baker” (...). Además, en (...) “Gosselin” (...), el juez Robert, disidente, y el juez Baudouin, por la mayoría, se han referido a los documentos internacionales en apoyo de la interpretación de ciertas disposiciones del derecho interno quebequense.126 Utilizando el artículo primero de la Carta Canadiense y el Art. 9.1 de la Carta de Quebec, la Corte pasa entonces al análisis de la ponderación y “de la búsqueda de la solución más equitativa para el caso de conflicto entre dos derechos fundamentales”: el interés del niño a conocer a sus padres y el derecho a la inviolabilidad de la persona que rechaza someterse a un test de ADN, y hace prevalecer el primero, incluso ante la ausencia de disposición que así lo autoriza.127 Como lo analizaremos a continuación, es nuestra opinión que el derecho a los orígenes debería ser un derecho fundamental indirectamente protegido por las Cartas canadiense y quebequense por las disposiciones en materia de libertad, seguridad, vida privada e igualdad.128 Otra autora afirma que el derecho a la seguridad protege al niño en este aspecto:

125. “A.P. c. L.D.”, precitado. 126. Ibíd., principalmente en el párr. 35. 127. Ibíd., párr. 39. 128. Nuestro análisis recaerá esencialmente en la cuestión de la procreación asistida con el donante.

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Se pueden invocar principalmente los artículos 7129 [...de la Carta Canadiense] para sostener que un niño tiene el derecho de ser informado sobre sus antecedentes biológicos, médicos y culturales130 [...ya sea porque] sus datos serán necesarios para proteger la salud física del niño [...o bien porque] es importante para el niño conocer sus datos para desarrollar una cierta conciencia de sí y definir su lugar en el universo131 (...).132 Este derecho aparece protegido por los artículos 7 y 8 de la Carta Canadiense en tanto y en cuanto el consentimiento del donante sea obtenido cuando se trata de divulgar informes nominativos que le conciernen.133 En efecto, para justificar el hecho de divulgar la identidad del donante de gametos sin haber obtenido el consentimiento previo, debería aportarse un jutificativo de acuerdo al artículo primero de la Carta.134 Como lo afirma Martha Jackman, “los artículos 7 y 8 garantizarían no sólo el derecho de donar gametos en forma anónima, sino más bien el derecho de no ver rota la promesa de anonimato una vez realizada la donación”.135 La Comisión de Reforma de Derecho de Canadá, en su informe publicado en 1992, adoptaba una posición similar en lo que respecta a las informaciones nominativas:

129. Como se afirma en Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-28: “La libertad garantizada por el Art. 7 comprende simultáneamente la libertad psíquica y el derecho de tomar decisiones personales [comprende la dimensión psicológica] sin intervención del Estado” desde que estas decisiones son fundamentales a fin de asegurarle a la persona su dignidad. Para apoyar sus pretensiones, el documento se refiere a los casos “Godbout, Morgentaler y Blencoe”. 130. En apoyo de este argumento, Jackman, M., op. cit., cita “R. c. Morgentaler”, en [1988] 1 R.C.S., 1988, 1, p. 30. En igual sentido, ver Commission de Réforme du Droit du Canada, op. cit., p. 100. 131. En apoyo de este argumento, Jackman, M., ibíd., cita “R. c. Jones”, [1986] 2 R.C.S. 284. 132. Ibíd. Ver también Oscapella, E. L., op. cit., pp. 192, 227. 133. Jackman, M., op. cit., nota 48, 41. Ver también Oscapella, E. L., ibíd., p. 192. 134. Jackman, M., ibíd. 135. Ibíd. Esta interpretación ha sido confirmada por Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-27 y ss. En este documento, se afirma que el derecho a los orígenes está incluido en el Art. 7 de la Carta Canadiense, que la divulgación de los informes no nominativos y nominativos, en este último caso con el consentimiento del donante, no lesionaría la seguridad del donante. La única situación que todavía muestra ambigüedad es aquella en la que una ley pueda eliminar, con efecto retroactivo, la regla del anonimato del donante. Sobre este punto, el análisis propuesto en el documento utiliza el Art. 8 de la Carta Canadiese y el fallo “Hunter c. Southam”, [1984] 2 R.C.S. 145 (C.S.C.), no obstante, sin dar respuesta a la cuestión de saber si una ley así sería razonable.

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La negativa a divulgar los informes necesarios para la protección de la vida y de la salud lesionaría (...) el derecho a la seguridad de la persona concebida gracias a la procreación. Un texto de ley impidiendo la comunicación automática de los informes no identificatorios aseguraría la protección del interés del niño sin lesionar el derecho del progenitor al respeto de su vida privada.136 Por el contrario, la Comisión señala una distinción en lo que hace al trato de las informaciones nominativas que según ella “manifiestamente evidencian el problema del conflicto entre el interés del niño a conocer la identidad de sus progenitores y el interés del donante a permanecer anónimo”.137 Toma la siguiente posición: “un texto de ley prohibiendo la divulgación de los datos identificatorios sin el consentimiento del donante sin duda sería adecuado al Art. 7 de la Carta”.138 Una de las motivaciones de la Comisión era la de no desalentar la donación de gametos, esencial para el buen desarrollo de la procreación asistida. Resta agregar que el ejemplo de Suecia139 no permite apoyar estas inquietudes, pues al año siguiente de los cambios legislativos de ese país se estabilizó el número de donaciones y se estableció la responsabilidad de los donantes.140 También cabe agregar que cuando las reglas en materia de filiación son claras y –como en el caso de Quebec– no permiten establecer un vínculo de filiación entre el niño concebido por procreación asistida y el donante,141 este último está mejor protegido. Así, para permitir el acceso a los informes nominativos, el reencuentro exigido por la Ley de Procreación Asistida142 es muy adecuado143 y más respetuoso, 136. Commission de Réforme du Droit du Canada, op. cit., p. 100. Ver las recomendaciones 17 y 18. Entonces el C.C.Q. podría ir más lejos. Es lo que establece la Ley de Procreación Asistida, precitada. En contra: otra autora, no obstante, considera que es necesario ser prudente en el establecimiento de medidas que favorezcan el acceso a los orígenes e insiste en la importancia de no alterar la vida privada de los donantes, ver Knoppers, B. M., op. cit., pp. 829-837, 842. 137. Commission de Réforme du Droit du Canada, ibíd., p. 101. 138. Ibíd. 139. Supra. 140. Ver Jonsson, L., op. cit., p. 148. Ver también Commission de Réforme du Droit du Canada, op. cit., nota 37, p. 170, contenido de la nota 745. 141. Art. 538.2 C.C.Q. 142. Precitada, nota 46. 143. Esta afirmación no tiene en cuenta los problemas constitucionales que esta legislación conlleva. Sobre la cuestión del conflicto entre las legislaciones federales y quebequense, el reenvío sobre la constitucionalidad, supra, nota 48, nos lo anticipa. Independientemente de que la Ley de Procreación Asistida sea o no válida, creemos que el derecho a los orígenes podría imponerse. Por un lado, si el Tribunal de Apelaciones de Quebec decide no invalidar la Ley de Procreación Asistida, este derecho podría

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aunque sólo en parte, del derecho de conocer sus orígenes. Y ello así por cuanto al exigir el consentimiento del donante para la comunicación de los datos médicos no nominativos como condición para la donación de gametos, se asegura que la información será accesible para todos los niños por igual.144 Y lo que es más, esta solución presenta la ventaja de respetar las legislaciones en lo que a la noción de vida privada respecta.145 Por otro lado, la argumentación a favor de la existencia de un derecho a los orígenes, de manera indirecta a través de la protección otorgada a la vida privada, debe ser desarrollada en Canadá y en Quebec. En efecto, en contraste con la jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre, la cuestión del derecho a los orígenes casi no ha sido abordada bajo este ángulo. Se tiende más a invocar el derecho a la vida privada para proteger el anonimato del donante de gametos y no para proteger la identidad del niño.146 De esta manera, la Carta de los derechos y libertades de la persona, que protege expresamente el derecho a la vida privada en el Art. 5,147 y la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades, que consagra indirectamente este derecho en especial en los artículos 7 y 8,148 podrían constituir valiosas herramientas para el reconocimiento efectivo del derecho a los orígenes.

ser defendido con la ayuda del principio de la primacía federal. Ver “Rothmans, Benson & Edges Inc. c. Saskatchewan”, [2005] 1 R.C.S. 188, párr. 11; “Law Society of British Columbia c. Mangat”, [2001] 3 R.C.S. 113, párr. 68 y “Multiple Access Ltd. c. Mc- Cutcheon”, [1992] 2 R.C.S. 161, pp. 189-191. Habría incompatibilidad si no fuera posible para el individuo respetar ambas leyes (por ejemplo si la ley provincial permitiera un comportamiento que la ley federal prohíbe, o viceversa) (“Rothmans, Benson & Edges Inc. c. Saskatchewan”, ibíd.; “M & D Farm c. Société du crédit agricole”, [1999] 2. R.C.S. 961, párr. 39-42) o, en una perspectiva más liberal, si la ley provincial no respetara el objeto de la ley federal. Ver “Rothmans, Benson & Edges Inc. c. Saskatchewan”, ibíd., párr. 12; “Law Society of British Columbia c. Mangat”, supra, nota 109, párr. 70 y “Banque de Montréal c. Hall”, [1990] 1 R.C.S. 121, p. 155. Por otro lado, si la ley fuese declarada inconstitucional, el derecho provincial se aplicaría, pero las reglas contenidas en el C.C.Q. podrían ser impugnadas por incompatibilidad con el derecho fundamental de conocer sus orígenes. 144. Ver Oscapella, E. L., op. cit., pp. 192, 228. 145. Tanto en el sector público de Quebec (Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, L.R.Q., c. A-2.1), como en el sector privado (Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, L.R.Q., c. P-39.1 et Art. 35 et suiv. C.c.Q.). Cabe agregar, por otro lado, que estas legislaciones no son lo suficientemente precisas para reglamentar las procreaciones asistidas, pues por lo menos se requerirían disposiciones particulares para este aspecto, ver en particular Oscapella, E. L., ibíd., pp. 192, 225. 146. Supra, nota 75. 147. Oscapella, E. L., op. cit., p. 203. Ver Nadeau, A.-R., op. cit., pp. 35-45 para detalles más amplios sobre la protección de la vida privada en el derecho quebequense. 148. Oscapella, E. L., ibíd., p. 201. Para un mayor estudio sobre la protección del derecho a la vida privada en el derecho constitucional canadiense y americano, ver Nadeau, A.-R., ibíd., pp. 115-365.

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Finalmente, surge de la jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre que el Estado tendría obligaciones positivas para hacer efectivo el ejercicio del derecho a los orígenes.149 Entonces, tendría la obligación de asegurar que cada persona tenga acceso a la información, tanto nominativa como no nominativa, sobre sus orígenes. Para asegurar un mayor respeto del derecho a los orígenes, correspondería permitir el acceso a los datos nominativos que permitan identificar al donante. Para ello, en la Loi fédérale sur la procréation assistée, en la oportunidad de donar gametos, se podría exigir un consentimiento específico sobre la comunicación de los datos nominativos para cuando una persona concebida por procreación asistida o uno de sus descendientes lo requiera. Esto seguramente sería una mejora para aportar a la ley en ocasión de su revisión. Tal como se ha discutido anteriormente, esta manera de proceder respetaría los derechos y libertades de todas las partes interesadas. En efecto, si bien no toda persona concebida por procreación asistida querrá reencontrar a su progenitor, debería al menos tener esta posibilidad,150 y queda establecido que el donante tiene aquí más derecho que sobre el plano de la información no nominativa. Además, el Estado tendría la obligación de instaurar un organismo neutro para administrar la información y los posibles conflictos entre los derechos del niño y del donante o de sus padres. En el estado actual del derecho, somos de la opinión de que la legislación quebequense no respeta el derecho a los orígenes en materia de procreación asistida. Y, en lo que concierne a la adopción, el Estado podría ser forzado a revisar los mecanismos que permiten acceder a los reencuentros (o su financiamiento), ya que en algunos casos, las demoras son demasiado largas,151 lo que posiblemente constituye una violación al derecho a los orígenes. Édith Deleury afirmaba en 1988, dentro de un sector minoritario de la doctrina quebequense, que esta situación “denota una contradicción con la Carta de los Derechos y

149. Supra, nota 96. 150. Como lo expresa Deleury, É., “El derecho de la procreación artificial…”, op. cit., p.100: “no se trata (...) de establecer relaciones con sus padres biológicos, ‘sino más bien de’ situarse en el espacio y entre los hombres y mujeres de los que ellos resultan para comprender sus diferencias y asumirse mejor”. 151. Ver en especial Droit de la famille, 1589; Droit de la famille, 1492; Droit de la famille, 1359, precitados; Droit de la famille, 1297, [1990] R.D.F. 93 (C.Q.) y Droit de la famille, 1146, [1988] R.D.F. 47 (C.Q.). Ver también Roy, A., op. cit., particularmente en la página 80 en la que el autor sugiere una reforma de las reglas de reencuentros, como las recientes reformas, principalmente en Ontario, que permiten la comunicación de los informes sobre los orígenes en juego, salvo que se haya comunicado una voluntad en contrario.

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Libertades de la Persona y emana de la incapacidad de administrar institucional y profesionalmente este derecho”.152 Tal como hemos mencionado anteriormente, otra manera de proteger el derecho a los orígenes del niño es invocar el derecho a la igualdad, protegido por el Art. 15 de la Carta Canadiense y el Art. 10 de la Carta Quebequense,153 en referencia a la diferencia de trato entre los niños adoptados y los resultantes de la procreación asistida.154 En el mismo sentido, el Art. 522 C.C.Q. exigiría el respeto del derecho a los orígenes.155 Sólo queda saber si el Estado está obligado a adoptar medidas para asegurar la protección de este derecho.156 Más allá de la tendencia hacia el reconocimiento de un derecho a los orígenes en la jurisprudencia de derecho internacional de los derechos de la persona, los autores han afirmado la existencia de este derecho entre los derechos humanos fundamentales.157 Sin duda, la afirmación de este derecho, al igual 152. Deleury, É., “Filiation, parenté, identité…”, op. cit., pp. 168 y 169, retomando lo esencial de la postura de la Comisión de Derechos de la Persona en “mémoire sur la confidentialité des dossiers d’adoption dans le Rapport de l’Office de révision du Code civil”, en 1979. 153. El fundamento sería la discriminación en cuanto al estado civil. 154. Jackman, M., op. cit., pp. 44 y 45: “Sería necesario entonces invocar el artículo primero a fin de justificar las medidas legislativas que previenen el rechazo de la información sobre los antecedentes médicos y sociales del niño y demostrar que estas medidas son necesarias para asegurar la viabilidad de los programas de donación de gametos o para proteger los intereses constitucionales opuestos, tal como el derecho a la vida privada del donante o de la donante de gametos”. Ver también Deleury, E., “Filiation, parenté, identité…”, op. cit., p. 169, que afirma lo siguiente en el contexto de una solicitud de mayor acceso a la información exigida por personas adoptadas: “(...) crear un estatus diferente para los niños resultantes de técnicas de reproducción artificial sería discriminatorio. Si se admite que pueda haber varias formas de familia, no se puede tolerar entonces que los niños que resultan de ella no gocen de los mismos derechos. Ahora bien, la igualdad, no importa cuáles fueren las circunstancias del nacimiento, es un principio fundamental de nuestro Código Civil”. Esta diferencia de trato, entre los niños resultantes de la procreación asistida y los niños adoptados, estaría fundada también en el estado civil, motivo de distinción enumerado en el Art. 10 de la Carta quebequense y del cual el nacimiento constituye una de las dimensiones: “Brossard (Ville de) c. Québec (Commission des droits de la personne)”, [1988] 2 R.C.S. 279. Por su parte, si el Art. 15 de la Carta canadiense no menciona directamente el estado civil, es probable considerar una distinción fundada en las circunstancias del nacimiento de un niño como análoga a aquellas que expresamente menciona la norma constitucional de igualdad. 155. Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle…”, op. cit., p. 104. 156. Jackman, M., op. cit., p. 45. Al calificar el derecho a la igualdad como “derecho híbrido” en el fallo “Schachter c. Canada”, [1992] 2 R.C.S. 679, p. 721, la Corte Suprema ya reconoció que el respeto del derecho a la igualdad a veces impone el reconocimiento de las obligaciones positivas del Estado. Ver también “Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général)”, [1997] 3 R.C.S. 624; “Commission scolaire de Chambly c. Bergevin”, [1994] 2 R.C.S. 525; “Schachter c. Canada”, ibíd.; “Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears”, [1985] 2 R.C.S. 536. 157. Sloss y Mykitiuk, op. cit.

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que la influencia de las Cartas de los Derechos y Libertades, han impulsado al legislador federal, en ocasión de las recomendaciones de la Comisión Baird158 a reconocerlo parcialmente en la Ley de Procreación Asistida.159 Así pues, por todas estas razones, si la cuestión de los orígenes se replanteara judicialmente, creemos que los tribunales contarían con todas las herramientas para asegurar el reconocimiento de este derecho.

Conclusión Partiendo de la base de que en una determinada época los valores sociales exigían el secreto de los orígenes, en el contexto actual de las realidades familiares plurales, de ahora en más lo que importa es replantear esta regla.160 En efecto, como lo afirman Sloss y Mykitiuk, “[e]l hecho de garantizar el anonimato y negar la importancia psicológica de conocer sus antecedentes genéticos no tendrá como efecto preservar y proteger la estructura familiar”.161 La tendencia en el derecho internacional es el reconocimiento de un derecho fundamental de conocer sus orígenes biológicos. En efecto, cada vez más países, como Gran Bretaña, revén sus legislaciones para permitir a los niños un mejor acceso a sus orígenes. Así, las reticencias de la Corte Europea de los Derechos del Hombre a menudo sólo se mantienen al margen de la apreciación del Estado en el contexto de un tribunal supranacional. Este margen es un poco más estrecho en el derecho interno, especialmente cuando éste ofrece herramientas de protección de los derechos fundamentales que permiten el reconocimiento de los derechos y libertades, es decir el derecho fundamental de conocer sus orígenes.

158. Beaulne, J., op. cit., p. 261, ha afirmado y con razón que: “En un intento por conciliar los intereses divergentes de los interesados, la Comisión Baird recomendó (N° 88 y 94) que al momento de la donación de esperma, se recaben informes no nominativos [antecedentes médicos, edad, origen étnico, atributos físicos y sociales] y nominativos [nombre y apellido, fecha y lugar de nacimiento y domicilio] del donante y que los informes nominativos se conserven en condiciones de seguridad necesarias para que permanezcan confidenciales, salvo que los tribunales juzguen que existe una grave necesidad de orden médica”. 159. Precitada, nota 46. 160. Achilles, R., op. cit., p. 162: “In sum, it is my view that the current practices of anonymity and secrecy surrounding donor insemination are designed to “normalize” the families created to the cultural norm of the nuclear biologically tied family”. Ver también Conseil Du Statut De La Femme, Sortir la maternité du laboratoire, op. cit., nota 1, 166. 161. Sloss y Mykitiuk, op. cit., p. 432.

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De esta manera, las Cartas canadiense y quebequense pueden constituir una valiosa herramienta en el derecho interno para el efectivo reconocimiento del derecho a los orígenes, transmitido en las convenciones internacionales, como por ejemplo la CIDN, para un mejor equilibrio entre el derecho prioritario del niño, sujeto de derecho íntegro, y los de sus padres y donantes. La CIDN también debe ser una fuente de inspiración constante para las legislaturas, al igual que para los juristas y los diferentes grupos convocados a hacer valorar los derechos de los niños. Recordemos la obligación impuesta a los Estados en el Art. 42, de hacer conocer los principios y disposiciones de la Convención, a través de medios activos y adecuados, tanto para los adultos como para los niños y, el Art. 41, que establece como mínimo el contenido de la Convención. Así pues, con el tiempo tal vez se pueda llegar más lejos en el tema del derecho a conocer sus orígenes. El legislador debería tomar las prevenciones para reformar el derecho en esta cuestión, lo que sería una excelente ocasión para otorgar un lugar de elección al derecho de los niños, el que les corresponde.162

162. Deleury, É., “Le droit de la procréation artificielle…”, op. cit., p. 104; “Filiation, parenté, identité…”, op. cit., p. 169; Sloss y Mykitiuk, op. cit., p. 466; Kilkelly, U., op. cit., en particular el capítulo 5.

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El derecho al origen de los niños adoptados en el extranjero*

Françoise-Romaine Ouellette**

Resumen Numerosos niños adoptados hoy alcanzan la adultez. Muchos se interrogan sobre sus orígenes e inclusive se proponen encontrar a sus padres biológicos, lo que interpela directamente a los organismos estatales y privados que poseen sus expedientes de adopción. En efecto, el Art. 7 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) enuncia que tienen derecho a conocer a sus padres. Asimismo, el Art. 30 de la Convención de La Haya sobre la protección de los niños y la cooperación en materia de adopción internacional (1993) compromete a los países signatarios a conservar los datos relativos a los orígenes de los niños adoptados y a garantizarles el acceso a dicha información, en la medida en que la ley de su Estado lo permita. Para comprender hasta qué punto estas disposiciones puede favorecer a los niños adoptados en el extranjero, es importante considerar cómo circula la información sobre su origen. Basándome en los datos de una búsqueda antropológica reciente, y gracias a un ejemplo concreto, señalaré los límites del marco legal que apunta a responder a las solicitudes de reencuentros internacionales.

. Introducción En los textos jurídicos, la cuestión sobre los orígenes remite a los orígenes “biológicos” o “genéticos” de los niños, particularmente de aquellos que fueron * Título original: “Le droit aux origines des enfants adoptés á l`étranger”. Traducción al español realizada por Elina Kohen, estudiante de la carrera de Traductorado Público, Universidad de Buenos Aires. ** Antropólogo, profesor del Instituto Nacional de la Investigación Científica, Centro de Urbanización Cultura y Sociedad.

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adoptados o nacieron de una donación de esperma, óvulo o embrión.1 Se refiere a la identidad de sus progenitores, es decir, de las personas que se encuentran al origen de su existencia, y se articula con la cuestión del equilibrio que deberá encontrarse entre el derecho del niño a saber de dónde proviene y el derecho de sus progenitores a la confidencialidad y la vida privada. Sin embargo, la cuestión de los orígenes también alude a la muy compleja realidad de los vínculos de pertenencia familiar, étnica, cultural o religiosa. Estas pertenencias constituyen un conjunto de referencias materiales, simbólicas y sociales alrededor de las cuales se constituyen la historia y la identidad de una persona. Varios elementos del cuerpo social participan activamente en esta construcción: el derecho, el Estado, los padres adoptivos y su entorno, las instituciones de protección a la juventud, el mismo niño cuando crece. En este sentido, el desafío sobre el origen trasciende ampliamente el ámbito jurídico. El presente artículo trata sobre el acceso a los orígenes para los niños adoptados en el extranjero, en el caso de Québec. Señalaré en primer lugar las consecuencias de la adopción legal sobre la identidad de la persona concernida. Luego, a partir de un ejemplo concreto de reencuentro internacional, señalaré la diversidad de las posibles situaciones y los principales obstáculos a los que se enfrentan los adoptados internacionales al buscar reconstruir sus orígenes. Los testimonios de los adoptados y los demás datos sobre los cuales me baso fueron recogidos en el marco de una investigación llevada a cabo en colaboración sobre las actualizaciones del derecho con respecto a las nuevas realidades de la adopción internacional.2

. El impacto de la adopción plena sobre la identidad En Québec, como en la mayoría de los países occidentales, la adopción legal hoy en día le otorga al niño adoptado los mismos derechos que a aquel que nació de sus dos padres legales. Sin embargo, ésta representa una ruptura con la filiación anterior, haciendo de él un extraño frente a su familia de origen: cambia de

1. Giroux, M., “Le droit fondamental de connaître ses origines biologiques: impact des droits fondamentaux sur le droit de la filiation”, en R. du B. hors série, 2006, pp. 255-294. 2. Esta investigación fue realizada en colaboración con Chantal Collard (antropóloga, Concordia University) y Carmen Lavallée (derecho, Universidad de Sherbrooke) gracias a un subsidio del programa “Acción concertada para el apoyo y la promoción de la investigación sobre la familia y las responsabilidades parentales” del Fondo Quebequense de Investigación sobre la Sociedad y la Cultura.

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apellido, de familia, de red de parentesco y, también a menudo, de nacionalidad y de grupo etno-cultural, lingüístico o religioso. Se expide una nueva acta de nacimiento, que oculta la transición que vivió, como si anteriormente ese niño nunca hubiera existido bajo otro nombre ni nunca hubiera tenido otros padres. Esta forma de adopción es llamada “plena”. Pone claramente de manifiesto la tensión que existe, para cada uno de nosotros, entre la identidad instituida, que la inscripción en el registro civil fija de una manera relativamente definitiva, y el sentimiento de sí,3 es decir, la identidad personal que se construye, se negocia y se transforma en relación con los demás. Gracias a un importante trabajo social, afectivo y simbólico, la familia adoptiva usualmente inscribe al niño que recibe en vínculos significativos y duraderos4 que sostienen adecuadamente su camino hacia la adultez. ¿Acaso esto equivaldría a decir, como muchos suelen pensar, que estas prácticas familiares llegan a neutralizar o hasta a trascender la cuestión de los orígenes? En realidad, parecería que los orígenes nunca son silenciados de forma perfectamente completa o eficaz. Diversas huellas del pasado y de la identidad anterior del niño adoptado persisten: guarda algunos recuerdos, sensaciones o emociones, existen testigos que recuerdan las circunstancias que llevaron a su adopción, se conservaron algunos documentos, otros fueron escondidos o extraviados… Pero por sobre todo, su existencia carnal, su continuidad física en el tiempo, “resiste” al borrado, y esto es particularmente notorio cuando no hay ningún parecido que evoque un parentesco biológico, sobre todo cuando padres blancos adoptan un niño negro, asiático o mestizo. El testimonio de los sentidos viene entonces a contradecir el re-nacimiento adoptivo y a perturbar el sentimiento de pertenencia y de autenticidad (Yngvesson y Mahoney, 2000). Las leyes y las prácticas que durante mucho tiempo constituyeron la negación oficial de los vínculos anteriores a la adopción fueron cuestionados por grupos de adoptados y de padres biológicos. En efecto, sus experiencias contradicen la ideología social que asimila la adopción a un nacimiento (Carp, 2000; Delaisi y Verdier, 1994 y Modell, 2002). Desde los años ochenta, estos cuestionamientos provocaron una flexibilización de las leyes y las actitudes frente a la

3. Ver, en el informe sobre identidad civil y sentimiento de sí, la obra magistral de Gutman, D., Le sentiment d’idendité. Étude de droit des personnes et de la famille, París, LGDG, 2000. 4. Howell llama a este trabajo “kinning”, lo que podría traducirse por “hacer parentesco” o “emparentar”, Howell, S., “Kinning: The Creation of the Life Trajectories in Transnational Adoptive Families”, en Journal of the Royal Anthropological Institute, Nº 9, 2003, pp. 465-484.

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confidencialidad de los expedientes de adopción.5 Esta evolución acompañó la de los conceptos de niño y familia (Samuels, 2001). De ahora en más, lo que polariza la toma de posiciones sobre la confidencialidad de los expedientes de adopción es, por un lado, la protección de la vida privada, y por otro, el derecho de los niños a conocer a sus padres y su historia. En Québec, las dudas sobre el levantamiento de la confidencialidad siguen siendo numerosas, incluso entre los profesionales de la adopción. Allí, la ley es más restrictiva que en otras provincias canadienses y varios países europeos (Inglaterra, Suecia, Bélgica, por ejemplo). Sin embargo, el adoptado quebequense de 14 años o más, o el adoptado más joven representado por sus padres adoptivos, puede obtener, previa solicitud, un sumario de los datos no identificatorios que figuren en su expediente. También puede reencontrarse con sus padres de origen cuando estos dieron previamente su consentimiento6 para que se revele su identidad. Asimismo, los padres de origen pueden conocer los antecedentes del adoptante y, con el consentimiento de su hijo biológico mayor de dieciocho años, obtener los datos que permitan encontrarlo. Debido a que hoy en día los adoptados internacionales en edad adulta son más numerosos,7 la problemática del conocimiento de los orígenes y los reencuentros internacionales se tornó una preocupación explícita para los organismos estatales y privados que poseen los datos sobre su adopción. Efectivamente, el Art. 7 de la CIDN enuncia que éste tiene derecho a conocer a sus padres, en la medida de lo posible. Asimismo, el art. 30 de la Convención de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional del 29 de mayo de 1993 (LH) compromete a los países que se suscriben a ella a conservar los datos sobre los orígenes de los niños adoptados y a garantizarles su acceso, en la medida en que la ley de su Estado lo permita. Con respecto a la introducción de una ley de aplicación de la CLH en Québec (adoptada en 2005), la Secretaría de Adopción Internacional abrió una oficina única para responder a las solicitudes de información por parte de los adoptados internacionales sobre 5. Esta tendencia coexiste con nuevas manifestaciones de la voluntad inversa de secreto, por ejemplo, las leyes que, en varios países, permiten el abandono anónimo de niños (particularmente la posibilidad del parto anónimo “accouchement sous X”, en Francia) o que imponen el anonimato de la donación de gametos y embriones. Dichas manifestaciones son por otro lado ampliamente criticadas porque no le permitirán a los niños conocer a sus padres de origen y su historia clínica. 6. Art. 583 C.c.Q. 7. Las adopciones internacionales en Québec comenzaron en pequeña escala durante la década del 70 y se volvieron muy frecuentes (en promedio 800 por año) luego de la legislación votada en 1990 que flexibilizó las leyes en materia de adopción. Un niño de cinco años adoptado en 1993, por ejemplo, hoy tiene diecinueve años.

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sus orígenes y para ayudarlos, llegado el caso, a reencontrarse con sus padres biológicos.8 Las disposiciones legales relativas a la adopción plena constituyen un marco general de regulación que debe aplicarse a una muy amplia diversidad de situaciones, la mayoría de estas leyes hoy se apartan del modelo tradicional de referencia para las que fueron dictadas inicialmente, el del niño abandonado recogido en secreto a su nacimiento y luego presentado públicamente como el hijo biológico de sus padres adoptivos. Es especialmente el caso de las adopciones internacionales, las más frecuentes, que no permiten negar el origen extranjero del niño, que incumben generalmente a niños más grandes y que se realizan en condiciones materiales, jurídicas y administrativas muy variables. La historia que vivió el joven René ilustra este contexto.

. La historia de René René fue adoptado en Haití cuando tenía entre tres y cinco años. Cuando habla por teléfono, no se lo distingue de un quebequense de pura cepa, ni por su nombre ni por su acento. En cambio, desde muy joven se impuso como obligación aprender criollo y sociabilizar con jóvenes haitianos, numerosos en Montreal. De este modo, también podría dejar suponer que fue criado en una familia haitiana. René juega con soltura con sus dos referencias de identidades. Al nacimiento, se llamaba Malcolm Célestin. Cuando fue adoptado, lo rebautizaron como Malcolm Johnson, luego, después del proceso de adopción llevado a cabo en Québec, René Johnson, y finalmente René Filion-Johnson cuando su madre solicitó transmitirle su propio apellido. Siempre tuvo acceso a todos los documentos que daban cuenta de sus sucesivos cambios de identidad. La madre adoptiva de René recibió datos precisos sobre su familia de origen y hasta conoció a los padres biológicos en Haití. En ese país, la adopción no genera una ruptura de vínculos, por lo tanto, es posible tomar contacto con los padres de origen sin infringir la ley; sobre todo, sin que esa solicitud sea un acontecimiento inesperado. Su madre también conservó datos sobre un hermano y una hermana de hermandad biológica que fueron adoptados por otra familia quebequense con la que no fue posible establecer vínculos. Durante años, envió

8. Ouellette, F.-R. y Mossière, G., “La circulation des informations sur les origines des adoptés internationaux ”, en Pronovost, G. (dir.), Comprendre la famille, 2004, pp. 153-172.

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cartas, fotografías y dinero a esa familia en Haití, hasta que pudo comprobar que esos envíos eran generalmente interceptados antes de llegar a destino. Cuando cumplió veinte años, René quiso tomar contacto con sus hermanos adoptados en Québec. Se dirigió entonces a la Secretaría de Adopción Internacional para realizar la solicitud. Esta le fue negada debido a que la ley quebequense no permite facilitar reencuentros entre los miembros de una hermandad sin que previamente la madre de origen haya dado su consentimiento para que su identidad sea revelada. Como él no estaba preparado para contactarse con su madre biológica y su madre adoptiva le desaconsejó tomar contacto directamente con sus hermanos biológicos, René renunció al proyecto. Sin embargo, algunos años más tarde René fue encontrado, a pedido de sus padres de origen, por un tío biológico del cual ignoraba la existencia, pero que vivía en Montreal desde hacía varios años, a pocas calles de su casa. Este tío también encontró a sus hermanos biológicos y reunió a los tres jóvenes. De su hermano, René dice que se parecen como gemelos. Los dos jóvenes se hicieron amigos y hoy comparten un departamento. También gracias a la intermediación de su tío, comenzaron a tener contactos telefónicos con sus padres de origen y sus otros hermanos y hermanas que vivían en Haití. Según su certificado de nacimiento, René fue adoptado a los cinco años. Pero el pediatra consultado a su llegada a Canadá pensó que tenía tres años de edad. No importa, dijo, “la edad es sólo un número”. En cambio, para su hermana biológica, el error sobre la edad resultó ser mucho más problemático. Mientras que ella misma y todo su entorno pensaban que aún tenía catorce años, quedó embarazada. Las graves tensiones familiares que generó la situación probablemente hubieran sido menos dramáticas si se hubiera sabido que en esa época ya tenía en realidad dieciocho años. Hasta la aparición del tío haitiano, esta joven y su hermano, adoptados por la misma familia, no sabían que sus padres de origen seguían vivos, ni cuáles eran sus nombres, ni que tenían otros hermanos y hermanas. Ella quiere viajar a Haití para encontrarse con ellos, pero no tiene el dinero necesario ni sabe hablar criollo y también reconoce su fragilidad emocional. René estaría mejor preparado para este viaje, ya que habla criollo y conoce la cultura haitiana. No obstante, por el momento prefiere limitarse a contactos telefónicos. Sabe que puede llegar a sufrir un choque cultural y tener que moderar las expectativas afectivas y económicas de su familiar. Por otro lado, debido a los cambios de nombres y de lugares de nacimiento establecidos en sus certificados de nacimiento y de adopción, todavía no logró conseguir un pasaporte para poder salir del país.

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. La diversidad de situaciones relativas al conocimiento de los orígenes Entre la situación de René, en la cual la adopción nunca fue objeto de secreto ni tratada como una ruptura definitiva, lo que le permitió conciliar con relativa facilidad sus dos pertenencias, y la situación de su hermana, que creció en la ignorancia de sus verdaderos antecedentes y que aún tiene dificultades para asumir su historia, existe un amplio abanico de posibilidades. Muchos adoptados internacionales nunca podrán conocer la identidad de su familia de origen, ya sea porque fueron abandonados en forma anónima o porque los datos relativos a la adopción se extraviaron o fueron destruidos, pero muchos otros pueden tener la expectativa de un reencuentro algún día. Casi todos los jóvenes adoptados que entrevistamos9 sobre este tema decían tener interés por conocer sus orígenes, sin que eso fuera, necesariamente para ellos, una cuestión vital o un proyecto formulado, pero se sienten desamparados a la hora de realizar una búsqueda sobre sus antecedentes. Quienes ya intentaron obtener la ayuda de la Secretaría de la Adopción Internacional (SAI) o de los Centros para la Juventud (CJ) se decepcionaron de la recepción que obtuvieron y del marco situacional rígido que les fue manifestado; salieron con una actitud de derrota: “no hay nada”, “es imposible”. Cuando nadie toma, en su lugar, la iniciativa de reunir los datos necesarios o de preparar un reencuentro, se encuentran relativamente paralizados por el miedo a lo desconocido y a la carga emotiva que representa semejante trámite. Debemos señalar que la perspectiva de un viaje hacia su país de origen les hace temer problemas de comunicación (no hablan el idioma) y costos económicos muy elevados, ya que tienen una edad en que sus recursos aún son limitados, si es que no dependen económicamente de sus padres adoptivos, de quienes generalmente no creen tener un verdadero apoyo. Un joven de origen coreano se benefició de la ayuda del gobierno de ese país, que desarrolló una infraestructura de recepción para los numerosos adoptados de Corea que realizan un viaje para conocer sus orígenes, ya sea solos o con su familia adoptiva. El acceso a esas formas de encuadramiento calmarían las angustias de muchos adoptados, así como la de sus padres. Por otro lado, los

9. Entrevistamos a 15 jóvenes originarios de 9 países distintos. Tenían entre diecinueve y treinta años. La edad a la que fueron adoptados varía entres los cero y ocho años. La mayoría (11) desearía reencontrarse con su familia de origen, pero sólo un tercio (5) ya lo había hecho al momento de la entrevista.

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viajes de retorno a los orígenes (root trips)10 organizados se desarrollan cada vez más por iniciativa de las familias de adopción y de algunos organismos abocados a ello, particularmente en Estados Unidos o en Suecia, para permitirles a los adoptados visitar los lugares significativos (el orfanato, el pueblo, los monumentos nacionales, etc.) de su ámbito de origen y responder a las necesidades de reencontrarse con algunas referencias sensoriales que generalmente expresan (imágenes, olores, sonidos, sabores) y de experimentar el placer de observar gente similar a ellos (“¡no soy tan pequeña! soy normal”, decía una joven de origen asiático). De este modo, estos viajes proponen una experiencia a imagen de lo que las autoridades del país y los padres adoptivos prefieren: una familiarización con el país, el pueblo y la cultura de origen, pero mucha reserva y circunspección hacia los reencuentros que allí pudieran producirse (preparados con la colaboración de las autoridades gubernamentales, enmarcadas, con la presencia de los padres adoptivos, etc.). A este nivel, como también al de la organización de los servicios implementados en torno a la SAI, la tendencia es frenar las iniciativas individuales y espontáneas. Los reencuentros internacionales ocurren, más a menudo de lo que podría suponerse, por iniciativa de un miembro de la familia de origen. René fue contactado por un padrino. Otra joven, por una religiosa de un orfanato. Otra, por su hermana biológica por intermediario de un compatriota que viajaba a Canadá. No obstante, la ley quebequense no prevé que estas personas puedan obtener respuesta a una solicitud de reencuentro si se dirigieran a la Secretaría de Adopción Internacional. Esta sólo podría dar curso a las solicitudes de búsqueda de antecedentes socio-biológicos y de reencuentros provenientes de los adoptados o de sus padres de origen. Estos últimos rara vez se encuentran en la posibilidad de realizar un trámite de esas características (no pueden pagar los servicios de un traductor, no saben escribir, viven lejos de la ciudad o simplemente fallecieron). No está prevista ninguna disposición para responder a las solicitudes de información sobre hermanos o hermanas o por parte de uno de ellos. Además, el fallecimiento de la madre biológica es interpretado en forma restrictiva, como una ausencia de consentimiento de divulgación de su identidad, lo que no permite que los adoptados avancen en su búsqueda. Los actores sociales, sensibles al estancamiento que esto genera, a veces intentan desviar la regla, por ejemplo, al dar el máximo de detalles no identificatorios, que por cotejo llevarán a la 10. Los análisis de este fenómeno comienzan a multiplicarse. Ver por ejemplo Yngvesson, B., “Going Home. Adoption, Loss of Bearings, and the Mythology of Roots”, 21 Social Text 7-27, 2003; Kim, E., “Wedding Citizenship and Culture. Korean Adoptees and the Global Family of Korea” en 1 Social Text 1, Nº 21, 2003, pp. 57-81.

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información que se buscaba. También, pueden derivar una solicitud a la que no pueden dar curso de manera legal ante una asociación comunitaria de ayuda a la búsqueda de los orígenes de los adoptados, que pasará más fácilmente por vías informales. Sin embargo, desde la entrada en vigencia de la ley de aplicación de la CLH, que define claramente las responsabilidades de cada uno en la materia y el papel central de la SAI en la respuesta a las solicitudes, la libertad de acción de los organismos no gubernamentales se ve inevitablemente recortada. Las experiencias de reencuentros que documentamos indican que las relaciones con los miembros de la hermandad biológica son las que resultan ser más agradables y significativas para los jóvenes adoptados que vivieron un reencuentro. Son las que más apreciarían mantener: la relación se desarrolla sin expectativas preestablecidas ni resentimientos largamente alimentados. Los hermanos y hermanas tienen el placer de encontrar a otro similar a sí, próximo pero lo suficientemente distante, con quien es posible buscar y encontrar otros puntos comunes sin ser atrapados en relaciones turbias, mezclas de idealización y odio, como con la madre biológica. En los relatos de reencuentros, un hermano o una hermana es generalmente presentado como un doble, un gemelo. Parecería que esa figura del doble, que permite construirse una imagen más precisa de sí mismo, libera de un sentimiento de confusión anterior sobre su propia identidad. Las relaciones con la madre biológica, aun cuando se califican como positivas, son mucho más difíciles. Generan reservas y tensiones. Es difícil encontrar la distancia apropiada. Por otra parte, cuando los padres adoptivos son reconocidos como los que brindan afecto, apoyo y confianza, la preferencia a su favor se confirma rápidamente. Son vistos como referentes estables y confiables. No obstante, cuando la relación con la madre adoptiva es conflictiva, el adoptado puede finalmente tener el sentimiento de no tener madre, del mismo modo que tampoco puede diferenciar con claridad el lugar que cada una ocupa en su vida.

. Conclusión El hecho de que la confidencialidad de un expediente de adopción sólo pueda ser levantada si el adoptado y sus padres de origen dan su consentimiento formal no sólo está en discordancia con que la identidad de dichos padres generalmente ya es conocida por su hijo y con que generalmente es a otros miembros de la familia biológica a quienes les incumbe un proyecto de reencuentro.

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También lo está con el hecho de que la mayoría de los países de origen exigen hoy en día que los padres adoptivos hagan un informe de la integración del niño en su nuevo hogar, ya sea directamente, o bien a través de un centro para la juventud o del organismo quebequense que haya servido de intermediario. El nivel de exigencia varía de un país a otro: Haití solicita un único informe entre los seis meses y el año de la llegada del niño a Québec, mientras que Vietnam exige un informe anual hasta que haya cumplido la mayoría de edad. Estos informes generalmente deben incluir fotografías y traducirse al idioma del país de origen. El descuido en los envíos podría comprometer las adopciones internacionales en determinados países. Sin embargo, esta práctica entra en contradicción con la estricta confidencialidad de los expedientes de adopción y con la protección de los datos personales. En efecto, desde el punto de vista legal, nada justifica que terceros soliciten y reciban noticias sobre un niño adoptado en Québec. Ese es el sentido del consentimiento libre y meditado que la madre de origen debe firmar cuando se prevé que la adopción pronunciada en el país de origen se convertirá en adopción plena una vez que el niño llega a su país de recepción.11 Las mismas instituciones quebequenses (SAI, CJ), que en otras circunstancias restringen el acceso a los datos que permiten reunir al niño adoptado con sus orígenes, se encuentran resueltamente comprometidas con el envío de informes de integración que exige el país de origen. Estas insisten ante los padres adoptivos y los organismos para que respeten ese compromiso. Irónicamente, esta condición que exigen los países de origen cuestiona discretamente la lógica de la adopción plena que por otro lado se pretende consolidar. Impone que se lleven adelante algunas relaciones entre los socios de la transacción. Implica la circulación de documentos que podrían eventualmente facilitar reencuentros internacionales iniciados en el país de origen. Sin embargo, como en el caso de los viajes organizados de retorno al país de origen, son las instancias gubernamentales las que controlan estos intercambios. Los jóvenes internacionales adoptados expresan a veces el deseo de apadrinar la inmigración a Canadá de su hermana, hermano o hasta de su madre. Creen que podrían un día ser los garantes de un miembro de su familia de origen que quisiera inmigrar. Olvidan o desconocen que sus vínculos legales de origen están definitivamente rotos. Para las autoridades de inmigración, la ventaja de la adopción plena es que obstaculiza la reunificación de las familias biológicas y evita de ese modo un aumento en las solicitudes de inmigración de catego-

11. La exigencia de dicho consentimiento se inscribe en la Convención de La Haya sobre protección de los niños y cooperación en materia de adopción internacional.

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EL

DERECHO AL ORIGEN DE LOS NIÑOS ADOPTADOS EN EL EXTRANJERO

ría familiar provenientes de países donde la mano de obra es poco calificada y difícilmente capaz de integrarse exitosamente al mercado laboral. Además, un inmigrante sólo puede hacer llegar a Canadá a un niño de parentesco cercano si acepta adoptarlo, excepto si sus dos padres hubieran fallecido.12 La adopción plena no hace desaparecer al niño de quien modifica la filiación, y por lo tanto, la identidad. Este sigue trazando su huella en el mundo y siendo afectado por todo lo que le sucede. Como cada uno de nosotros, nunca está completa o definitivamente despojado del cuestionamiento sobre sus orígenes sexuales, familiares, culturales. Es cierto que este cuestionamiento no conduce a la resolución de todos los enigmas que se nos plantean, pero hace a la constitución del relato de sí mismo. Aunque siga teniendo carácter provisorio, este relato de sí mismo debe poder sostenerse en base a referentes creíbles encarnados por los padres adoptivos y las instituciones estatales que encuadran las adopciones y el establecimiento de un nuevo estado civil de los niños concernidos. En el contexto de la adopción plena internacional, debemos admitir que a veces existen conflictos con estos referentes, si es que estos no son mentirosos o inexistentes. La mayoría de los adoptados se adaptan, pero no es seguro que ellos sean los más favorecidos por la identidad unificada que se les quiere hacer constar en su complejo recorrido.

12. Ver: Collard, C., “L’adoption internationale d’un enfant apparenté au Québec”, en Ouellette, F.-R.; Joyal, R. y Hurtubise, R. (dir.), Familles en mouvance: quels enjeux éthiques?, Québec, Presses de l’Université Laval/IQRC, 2005, pp. 121-140; Ouellette, F.-R.; Collard C. y Lavallée; C. (dir.), Les ajustements du droit aux nouvelles réalités de l’adoption internationales, Informe al FQRSC, Montreal, 2005, p. 81.

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Panel 9

Los niños de los pueblos originarios

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ADOPCIÓN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES

La adopción tradicional en los inuitas: algunas aproximaciones*

Daniel Bédard**

Resumen El autor comienza con un intento de definición de lo que es la adopción tradicional, acompañada de datos demográficos y geográficos de las poblaciones estudiadas. La adopción tradicional examinada hace referencia al fenómeno esencialmente dado entre los Inuiats que viven en el Gran Norte quebequense, en Nunavik. La frecuencia de esta práctica es también analizada en relación a la autonomía relativa acordada a los inuiats, cris y algonquinos en la gestión y organización de los servicios de salud y sociales. Aunque se trata de una práctica tradicional, goza de un reconocimiento legal que provoca varios interrogantes relativos al procedimiento utilizado, cuyo resultado es la emisión por parte del Director del Registro Civil de un certificado de nacimiento, documento oficial y auténtico que otorga la nueva filiación. Luego de los ejemplos citados en el texto, se analiza la cuestión del interés del niño y el respeto de sus derechos desde la óptica de la Ley de Protección de la Juventud, más precisamente en relación a las facultades del Director de la Protección de la Juventud, que actúa cuando la seguridad y el desarrollo de los niños están comprometidos. ¿Cómo conciliar la adhesión del Estado a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en tanto ese mismo Estado reconoce legal y jurídicamente una práctica tradicional en la que no interviene de ninguna manera para asegurarse de que respete los derechos y el interés del niño? En el contexto actual, el niño como centro de la práctica no goza de ninguna protección del Estado, en oposición a lo que ocurre con el niño sujeto a una adopción legal. ¿Se puede encarar un equilibrio entre la práctica tradicional, el respeto del interés y los derechos del niño y la intervención necesaria del Estado?

* Título original: “L` adoption traditionnelle chez les Inuits: quelques aperçus”. Traducción al español realizada por Walter Viegas, Traductor Público Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires. ** Juez de la Corte de Québec.

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Introducción 1. La adopción tradicional, tal como es practicada en la actualidad, principalmente en el medio del inuita quebequense, representa para muchos una práctica que genera muchas preocupaciones en cuanto a la importancia dada al interés del niño y al respeto de sus derechos. No existe ningún estudio estadístico que establezca una correlación entre esta práctica y el número de datos recibidos respecto de niños adoptados tradicionalmente, cuya seguridad y desarrollo, previa evaluación, están comprometidos. 2. Sin embargo, la frecuencia con la cual estos expedientes son judicializados permite constatar que estos acuerdos privados, sobre los cuales el Estado no ejerce ningún control o supervisión, a menudo ubican al niño en una situación de peligro que requiere la inmediata intervención del tribunal, una vez establecida la nueva filiación. 3. Visto de otro modo, la coexistencia de esta práctica tradicional con el régimen legal actual crea dos categorías de niños en función del régimen elegido por los protagonistas. Los padres biológicos y adoptivos inuitas que eligen el régimen legal y, sólo por ello, aceptan la intervención Estatal a nivel de la evaluación del proyecto, mientras que aquellos que proceden del modo tradicional, permanecen expuestos a cualquier forma de intervención Estatal, en tanto y en cuanto el niño no sea tomado a cargo por los padres adoptivos. 4. Así pues, en este artículo trataremos de analizar cómo es que la práctica tradicional puede conservarse y coexistir con el respeto a los derechos del niño y su mejor interés como consideraciones primordiales, de acuerdo con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. El autor pretende igualmente remarcar que muchas hipótesis o pistas de explicaciones relevadas resultan de las experiencias acumuladas en un lapso de 18 años vividos en el medio inuita como abogado, consejero jurídico y consultor.

. Contexto a) Terminología

5. La adopción tradicional, que es de lo que aquí se trata, hace referencia a la adopción consuetudinaria, cuya precisión es necesaria ya que muchos artículos francoparlantes discuten la adopción tradicional con referencia al régimen legal

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de adopción vigente, respecto de su carácter cerrado o secreto que perdura desde siempre. Así refieren la adopción tradicional por oposición a una nueva manera de entrever la adopción a futuro, por ejemplo la denominada adopción abierta. 6. Para los angloparlantes, la adopción tradicional es lo que ellos denominan custom ou customary adoption, es decir la adopción practicada en las primeras naciones, fundada en la costumbre. Cuando uno recorre Nunavik, los Inuits, que utilizan el inglés como segunda lengua, hablan de “ traditional adoption ” que nosotros traducimos como adopción tradicional. 7. También es necesario distinguir la adopción tradicional o consuetudinaria, de la guarda consuetudinaria, práctica ancestral de los Amerindios y que es casi inexistente en el medio inuit. 8. Si es exacto afirmar que la adopción tradicional y la legal tienen en común como consecuencia final, el corte del vínculo de filiación del niño con su familia biológica, también es útil señalar que, como veremos, dejando de lado esta característica fundamental, el análisis de dos mecanismos permite preguntarse sobre el propósito de designar con la palabra adopción la práctica ancestral.

b) Datos demográficos y geográficos

9. La población de los inuits que, según los datos de 20051, superaba los 10 000 individuos, está repartida en 14 comunidades, descartando de la minoría inui a la comunidad Cri de Chisasibi. Estas 14 comunidades están repartidas en las bahías de Ungava y Hudson, situadas a lo largo del litoral2. 10. Las infraestructuras socio-sanitarias se asemejan entre una comunidad y la otra, con dos centros de salud importantes en Kuujjuaq y Puvirnituq. Para una información más detallada, el lector puede consultar el sitio web de la Administración Regional de Servicios de Salud y Sociales en Nunavik. 11. No existe ruta hacia el territorio de Nunavik, por lo que es necesario llegar por avión, ya que esa es la vía que comunica a todas las comunidades. 12. Para datos más puntuales sobre la demografía y otros parámetros económicos, recomendamos al lector el sitio web del Ministerio de Asuntos Indianos y del Norte Canadiense. 1. Datos demográficos, Secretaría de Asuntos Autóctonos, Les communautés autochtones au Québec, enero 2003, [link]: , consulta: en 2003. 2. Población de las naciones autóctonas de Quebec, Secretaría de Asuntos Autóctonos, Population des nations autochtones au Québec, [link]: , consulta: 5 de febrero de 2003.

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13. El territorio inuita es entonces un territorio que abriga a 14 comunidades aisladas unas de otras y también del resto de Quebec, y en consecuencia, de los centros urbanos. Se trata de un medio relativamente homogéneo, sin contar los foráneos que llegan o viven allí en razón de sus trabajos. La primera lengua es la inuktituk. La más utilizada sigue siendo hasta ahora el inglés. 14. Se trata entonces de un ambiente relativamente homogéneo y difícilmente accesible donde se ejerce y se conserva la práctica ancestral. Además, es necesario señalar la presencia de una importante comunidad Inuita en Montreal y en Ottawa. Los frecuentes desplazamientos de los Inuitas entre Nunavik y Montreal y la conservación de vínculos de afecto permiten también el ejercicio de la práctica ancestral. 15. Cada comunidad tiene legalmente una Municipalidad y posee un Consejo Municipal cuyos miembros son elegidos. Veremos más adelante el rol que juega el Consejo Municipal en cuanto al reconocimiento de la adopción tradicional.

c) Régimen legal en salud y servicios sociales

16. La firma de la Convención de la Bahía James y del Norte de Quebec, el 11 de noviembre de 1974, consagraba la asunción de las autoridades inuitas en la organización, planificación y prestación de los servicios de salud y sociales. A este traspaso de responsabilidades se agregaba la implementación de las correspondientes infraestructuras, como la Administración Regional, los centros de salud y otras categorías de establecimientos previstas en la Ley de Servicios de Salud y Sociales, con las adaptaciones necesarias. 17. En cuanto a este tema, el lector puede recurrir a un muy buen resumen elaborado por el Ministerio de Asuntos Indianos y del Norte Canadiense3. 18. Un estudio de la organización de los servicios de salud y sociales permite constatar que, con ciertos matices, las estructuras implementadas son idénticas a las que se encuentran en otras regiones administrativas de Quebec. 19. Pero existe una considerable diferencia: la composición de los Consejos de Administración de los diferentes establecimientos es esencialmente inuita y lo mismo ocurre con los puestos de dirección. De tal manera, las orientaciones, las políticas y los procedimientos en materia de salud y servicios sociales, 3. Breve resumen de la Convention de la Baie James et du Nord québécois, de la Convention de la Baie James et du Nord québécois et de la Convention du Nord-Est québécois, juillet 1993, Affaires indiennes et du Nord Canadien, [link] : , [consulta: 30 de diciembre de 2006].

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aunque se alinean en orientaciones globales determinadas por el gobierno, se diferencian según la especificidad cultural y geográfica de la realidad inuita. 20. En materia de salud y servicios sociales, se aplican las leyes provinciales, como la Ley de Protección de la Juventud. El territorio de Nunavik, en lo que hace a fines de salud y servicios sociales, es una región administrativa, dentro de la cual se designan dos Directores de la Protección de la Juventud, uno para la región de Ungava y otro para la de la Bahía de Hudson. La Dirección de la Protección de la Juventud para la región de la Bahía de Ungava está situada en Kuujjuaq, donde se encuentra un centro de salud y la otra, en Puvirnituq, donde se encuentra el segundo centro de salud. Los directores, que tienen ascendencia inuita, son nombrados por los Consejos de Administración. 21. En cada comunidad, pueden encontrarse interventores sociales inuitas directamente vinculados a la Dirección de la Protección de la Juventud, que actúan bajo la autoridad del director. 22. Es decir, entonces que de un extremo al otro de la cadena de decisiones, al menos en materia de protección de la juventud, pueden verificarse una visión, una preocupación y una proximidad cultural en el trato de un expediente, a pesar de la estructura organizacional extranjera. 23. Estas precisiones son extremadamente importantes porque, como lo veremos más adelante en el texto, constituyen el comienzo de una explicación de ausencia de intervención del director en los expedientes de adopción tradicional, la que se mantiene desde hace años.

d) Naciones incipientes y comunidades algonquinas

24. Con los Cris, la adopción tradicional es un fenómeno bastante raro en la actualidad. Las adopciones, si las hay, están reguladas bajo el régimen legal vigente en Quebec. Existen dos situaciones de guarda consuetudinaria, a menudo asociadas a los abuelos, pero que no tienen o ya no tienen una importancia significativa en cuanto a su frecuencia. 25. Las comunidades algonquinas, en el número de nueve, están diseminadas en tres regiones administrativas de Quebec; mientras algunas están cerca de los medios urbanos, otras están alejadas de ellos. Contrariamente a lo que ocurre con los Inuitas y los Cris, los Algonquinos no han regulado sus reivindicaciones territoriales y, por ello, no son signatarios de una convención o reglamento global, en los que podríamos encontrar disposiciones similares como ocurre con los Cris o los Inuitas.

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26. En salud y servicios sociales, a pesar de una relativa autonomía de ciertas comunidades algonquinas, la prestación de los servicios de protección de la juventud y de adopción dependen de los establecimientos que administran los territorios dentro de los cuales se ubican las comunidades y a los cuales están vinculados los servicios de protección de la juventud y adopción. Los directores de protección de la juventud no tienen ascendencia algonquina y lo mismo ocurre con la mayoría de los intervinientes. Ello así, ninguna de las comunidades algonquinas ha suscripto acuerdo para encargarse de los servicios de protección de la juventud, como lo permite el artículo 37.54 de la Ley de Protección de la Juventud4. 27. Las políticas y procedimientos, las normas de intervención y la manera de intervenir, contrariamente a lo que ocurre en territorio inuita o cri, son decididas y pensadas por personas que no tienen ascendencia algonquina. La organización de los servicios, similar a la de otras regiones administrativas, permanece esencialmente ajena a las costumbres y a la cultura algonquina. Lo mismo ocurre con las normas y criterios de intervención en situación de crisis. De ello se sigue una constatación sumamente simple: al no haber participado en un reglamento global de reivindicaciones territoriales, las naciones algonquinas no administran ni controlan los servicios de salud ni los servicios sociales. Les resulta entonces imposible asumir aquello que les permitiría dejar una huella cultural identificable con la nación algonquina. 28. La imposición de la Conveción de la Bahía James y del Norte Quebequense, les ha permitido a los Cris y a los Inuitas a lo largo de los años, integrar,

4. Ley de Protección de la Juventud, L.R.Q., c. P-34.1, art. 37.5: 37.5 Régimen particular – A fin de una mejor adaptación de las modalidades de aplicación de la presente ley a las realidades autóctonas, el gobierno está autorizado a celebrar, de acuerdo a la ley, con una nación autóctona representada por el conjunto de los Consejos grupales de las comunidades que la constituyen, con una comunidad autóctona representada por su Consejo grupal o por el Consejo del pueblo nórdico, con un reagrupamiento de las comunidades así representadas o, en ausencia de tales consejos, con cualquier otro reagrupamiento autóctono, un acuerdo para establecer un régimen particular de protección de la juventud aplicable a un niño cuya seguridad o desarrollo pueden estar comprometidos de acuerdo a la presente ley. Disposiciones aplicables – El régimen establecido por ese acuerdo debe ajustarse a los principios generales y a los derechos de los niños previstos en la presente ley y está sometido a las disposiciones de la sección I del capítulo III. Particularmente, las facultades previstas en el artículo 26 pueden ser ejercidas en el expediente pertinente en el caso de un niño mencionado en el marco de la aplicación de tal acuerdo. Contenido del acuerdo – El acuerdo prevé las personas a las que se aplica y define el territorio sobre el cual serán organizados y dispensados los servicios. Indica las personas o instancias a quienes se confiará el ejercicio, con plena autoridad y total independencia, de todo o parte de las responsabilidades transmitidas al director y puede prever las modalidades del ejercicio de las responsabilidades así confiadas, diferentes a las previstas en la presente ley. Contiene disposiciones que regulan el manejo de una situación en virtud del sistema de protección de la juventud previsto por la presente ley.

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reforzar y desarrollar los servicios que hacen a su cultura y la respetan, incluso si otros valores también la integran.

. La adopción tradicional a) Descripción de la práctica

29. La primera característica de la práctica ancestral es que se desarrolla en un contexto abierto, es decir que no está rodeada de secreto ni confidencialidad. Cabe señalar que de todas maneras sería bastante difícil concebir que pudiera ser de otro modo. Un embarazo difícilmente podría pasar desapercibido en comunidades tan pequeñas, al igual que la llegada de un nuevo niño en una familia. 30. En segundo lugar, se trata de un proceso esencialmente femenino. Puede ocurrir que el cónyuge de la madre adoptiva tome conocimiento recién a su regreso si estuvo ausente del domicilio por un período más o menos largo por trabajo en el exterior o incluso por haber estado encarcelado. 31. En tercer lugar, en la mayoría de los casos, el traslado del niño hacia la familia adoptiva se hace en los primeros días de su nacimiento, a menudo desde el lugar del alumbramiento al centro de salud. 32. Se trata pues de un acuerdo verbal celebrado antes del nacimiento del niño, que tiene fuerza de ley entre las partes y cuya ejecución se cristaliza con la entrega del niño. 33. Recién adquiere constancia escrita el día en que el Director del Registro Civil, luego de recibir las resoluciones de las entidades inuitas y los dictámenes jurídicos, decide extender los certificados de nacimiento otorgando la nueva filiación. Cabe señalar que esa nueva filiación no implica modificar una filiación precedentemente establecida, ya que la emisión del certificado se hace luego de algunos meses del nacimiento y en tanto se constata que no haya habido ninguna filiación. Es decir entonces que al momento de la confección del certificado de nacimiento, el niño no posee filiación establecida en el plano jurídico. 34. La práctica puede ser esquematizada de la siguiente manera: Madre biológica con o sin hijos, con o sin cónyuge, a menudo con la participación de la abuela materna o paterna del niño por nacer. Madre adoptiva, con o sin cónyuge, con o sin hijos, con o sin vínculo de parentesco con la madre biológica; – puede residir en otra comunidad.

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Negociaciones o contactos antes o durante el embarazo Acuerdo verbal: – con o sin presiones ejercidas sobre la madre biológica y la adoptiva y posibilidad de ausencia de consentimiento libre y esclarecido; – ningún escrito para confirmar el acuerdo celebrado; – puede celebrarse con ignorancia del padre biológico; – es final y definitivo; – constituye la ley suprema entre las partes; Fuente del acuerdo: – La mayoría de las situaciones problemáticas relevadas demuestran que las motivaciones que sostienen estos acuerdos ancestrales son diversas y el interés del niño, incluso suponiendo que sea respetado, no constituye el punto de partida de las discusiones ni es tenido en cuenta a lo largo del proceso. Celebración del acuerdo: – Cuando la madre biológica entrega al niño, la mayoría de las veces un recién nacido, y la madre de acogimiento acepta irse con este último, puede considerarse que las partes han cumplido sus obligaciones y que para el niño, el acuerdo equivale a una nueva filiación. 35. La ausencia de intervención estatal, que se traduce en una ausencia de evaluación del proyecto de adopción, confirma el carácter estrictamente privado de la práctica tradicional. No existe pues ninguna evaluación del medio llamado a recibir al niño ni evaluación alguna de carácter libre, voluntario y esclarecido del consentimiento dado por las madres biológicas y sustitutas. Las profundas motivaciones de cada una de ellas no están entonces sujetas a ningún derecho de control, incluso por una autoridad distinta que la del Estado. 36. Cabe entonces admitir que el proyecto de adopción no tiene como premisa la imposibilidad objetiva o subjetiva para el niño de quedarse con su madre o familia biológica. 37. En síntesis, la adopción tradicional puede ser definida como el desplazamiento permanente de un niño, en la mayoría de los casos un recién nacido, de su familia de origen hacia una familia sustituta, como consecuencia del cumplimiento de un acuerdo privado celebrado verbalmente, en general antes de su nacimiento.

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38. Para convencerse del impacto del control de la gestión y de la organización de los servicios sociales transferida a la nación inuita durante la firma de la Convención de la Bahía James y del Norte Quebequense, basta con conocer dos documentos que emanan de las entidades inuitas. En 1996, el órgano político de la nación inuita, la Administración Regional Kativik (Kativik Regional Government), adoptó una resolución5 que consta de dos partes. La primera, que puede hallarse en los considerandos de la resolución, describe desde un punto de vista inuita lo que es la adopción tradicional, mientras que la segunda parte impone el procedimiento de registración a través de los consejos municipales. 39. Algunos meses después, la Administración Regional de los Servicios Sociales y de Salud de Nunavik, órgano administrativo para el conjunto de servicios en el territorio, adoptó a su vez una resolución6, en pocas palabras, idéntica. 40. Estas dos resoluciones, una que emana del órgano político y otra del órgano social, sirven como base para la decisión que tome el Director del Registro Civil de extender los certificados de nacimiento, luego de recibir los dictámenes jurídicos que jamás serán dados a conocer públicamente. 41. Aunque el fundamento jurídico alcanzado con el reconocimiento de la adopción tradicional en las dos resoluciones sea más que discutible, cuando uno evalúa las disposiciones de la Convención de la Bahía James y del Norte Quebequense invocadas para sostenerlo, advierte que no se trata más que de una bella ilustración de la voluntad de la nación inuita de hacer reconocer una práctica cultural importante. Además, la redacción y adopción de estas resoluciones demuestran la posibilidad de integrar una cultura dominante, una vez asumida la prestación de los servicios. 42. Para el lector, estas resoluciones le permiten descubrir lo que es la adopción tradicional, tal como la comprenden y explicitan los dirigentes inuitas. Finalmente, también se encuentra un cierto sabor político, pues con la lectura de estas dos resoluciones, forzoso es constatar que el interés del niño y el respeto de sus derechos no están mencionados ni son tenidos en cuenta. Volveremos a esto.

b) Reconocimiento por parte del Estado

43. Come es sabido, la finalidad jurídica de una adopción es un cambio de filiación para el niño. En Quebec, el Director del Registro Civil es el único 5. Resolución No. 95-14, Kativik Regional Government (ver anexo no 5). 6. Resolución No. 1995-36, Nunavik Regional Board of Health and Social Services (ver anexo no 6).

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oficial investido del poder de extender y modificar las actas, en su caso, el Registro, tal como lo prescribe el artículo 103 C.C.Q.7. El acta de nacimiento, que vale como instrumento público, es extendida por el Director, previa recepción de un formulario completado por el obstetra, acompañado de la declaración de nacimiento completada por los padres. 44. También puede extender un acta conforme a la sentencia o a otro acto que reciba, tal como lo permite el artículo 109 del mismo Código8. 45. Tal como se indica precedentemente, de acuerdo a los términos de la ley, las comunidades son consideradas municipalidades. Actualmente, los padres biológicos y los sustitutos se presentan ante la oficina municipal, completan los formularios que confirman el traslado del niño, que son expedidos para el Director del Registro Civil. Este último extiende un acta de nacimiento en el cual figuran los nombres de los padres sustitutos, los que aparecen ante la ley como padres legales, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 114 C.C.Q.9. 46. Se trata pues de una nueva filiación que cristaliza jurídicamente un acuerdo verbal privado. También es interesante notar que ningún texto de ley le reconoce expresa o implícitamente al Director del Registro Civil la autoridad de extender un acta de estado civil como consecuencia de la celebración de un acuerdo privado. 47. El Director del Registro Civil es el único oficial del Registro Civil reconocido por la ley y el contenido de las actas que extiende hacen prueba de ellos frente a todos. Estas actas o certificados tienen carácter auténtico y pueden así ser utilizadas judicialmente como documentos que confirman la identidad o la filiación. El Director del Registro Civil, que es funcionario y mandatario del Estado, a través de la emisión de actas o certificados de nacimiento, confirma el reconocimiento por parte del Estado de las adopciones tradicionales. Sin embargo, ningún texto de ley lo permite. 7. Art. 103 C.C.Q. El Director del Registro Civil es el único oficial del Registro Civil. Se encarga de extender las actas de estado civil y de modificarlas, de llevar el registro del estado civil, de custodiarlo y de asegurar su publicidad. 8. Art. 109 C.C.Q.: El Director del Registro Civil extiende el acta de estado civil firmando la declaración que recibe o haciéndola él mismo conforme a la sentencia o a otro acto que recibe. Fecha la declaración, le coloca un número de inscripción y la incorpora en los registros de estado civil; a partir de ese momento, tal declaración constituye el acta de estado civil. 9. Art. 114 C.C.Q.: 114. Únicamente el padre o la madre pueden declarar la filiación del niño a su respecto. Sin embargo, cuando la concepción o el nacimiento ocurren durante el matrimonio o la unión civil, uno de ellos puede declarar la filiación del niño respecto del otro. Ninguna persona puede declarar la filiación respecto de un padre, sin la autorización de este último.

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. La dirección de la protección de la juventud a) Mandato y responsabilidades del Director de la Protección de la Juventud

48. El Director de la Protección de la Juventud es la institución que tiene en Quebec la responsabilidad de decidir si la seguridad y el desarrollo de un niño están comprometidos luego de la recepción de una denuncia. Además, es el que recibe todos los consentimientos generales para la adopción y puede solicitar al tribunal declarar a un niño admisible con fines de adopción. Sus principales responsabilidades están enumeradas en el artículo 32 de la ley10. 49. Además, para todo niño domiciliado en Quebec, el artículo 71 de la Ley de Protección de la Juventud prevé lo siguiente: 71. Medios para facilitar la adopción: Si considera que la adopción es la medida más conveniente para asegurar el respeto a los derechos del niño, el Director debe tomar todas las medidas razonables para facilitarla, en especial: 1. en la medida de las necesidades, examinar las solicitudes de adopción; 2. recibir los consentimientos generales requeridos para la adopción; 3. tomar a su cargo al niño que le ha sido confiado con miras a la adopción; 4. en su caso, hacer declarar judicialmente al niño admisible para la adopción; 5. asegurar la colocación del niño. 50. En virtud de las disposiciones legislativas antes referidas, el Director puede intervenir desde el nacimiento del niño e iniciar todos los trámites necesarios, incluyendo la posibilidad de solicitar judicialmente que sea declarado admisible para la adopción, mecanismo que reemplaza los consentimientos de los padres para la adopción. Responsabilidades del Director – El Director y los miembros del personal que autoriza a tal fin, ejercen exclusivamente las siguientes responsabilidades: a) determinar la admisibilidad de la denuncia de la situación del niño cuya seguridad o desarrollo son o pueden ser considerados comprometidos; b) decidir si la seguridad o el desarrollo de un niño están comprometidos; c) decidir el destino de un niño; d) revisar la situación de un niño; e) decidir cerrar el expediente; f) ejercer la tutela; 10. Ley de Protección de la Juventud, precitada, nota 4, art. 32:

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g) recibir los consentimientos generales requeridos para la adopción; h) solicitar al tribunal que declare a un niño admisible para la adopción ; i) decidir presentar una solicitud de divulgación de informes conforme a las disposiciones del segundo inciso del artículo 72.5 o divulgar un informe de acuerdo a las disposiciones del segundo inciso del artículo 72.6 o del artículo 72.7 […] 51. Cabe entonces concluir que el Director debe intervenir en toda situación concerniente a un niño que esté en su territorio administrativo y en virtud del cual reciba una denuncia relativa a su seguridad o a su desarrollo.

b) La adopción legal y la intervención del Director de la Protección de la Juventud

52. En Nunavik, están vigentes dos tipos de adopción. El régimen legal se aproxima a la práctica ancestral y esta situación amerita una explicación. 53. En efecto, ¿por qué pedir la aplicación del régimen legal si es posible proceder al cambio de filiación por acuerdo privado, sin tener que atravesar por las formalidades legales y el tribunal? 54. La elección depende generalmente de los adoptantes. Si son personas que trabajan para un establecimiento público, la convención colectiva que se les aplica contiene disposiciones ventajosas o favorables en el marco de una adopción legal. 55. A título de ejemplo, la persona inuita que adopta un niño y que al mimo tiempo es empleado del Estado, se beneficia con las licencias con o sin goce de sueldo, en la forma prevista en los artículos 22.21 a 22.26 de la convención colectiva. La guía de interpretación de la convención colectiva11 descarta toda posibilidad de licencia si se trata de una adopción tradicional, especificando que esas licencias lo son con relación a una adopción legal. 56. Sucede entonces que muchas personas inuitas eligen la adopción legal, en lugar del modo tradicional. Esta elección beneficia a todas las partes involucradas y principalmente al niño, ya que en dicha situación el Director de la Protección de la Juventud interviene, verifica la validez de los consentimientos, los hace constatar por escrito, evalúa al padre adoptivo y se asegura de que la adopción sea en el mejor interés del niño. 11. Convention collective, guide d’interprétation FSSS, p. 1.22.20 a 1.22.22.

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57. En el marco de una adopción legal, los adoptantes están sujetos a una evaluación social: son entrevistados varias veces y son objeto de un seguimiento clínico por todo lo que dure el proceso. Los padres biológios también son entrevistados a fin de evaluar sus motivaciones y la comprensión del régimen de adopción y luego para la firma de los consentimientos, previa información de todos sus derechos y de todas las consecuencias vinculadas al cambio de filiación. En ciertos casos, los adoptantes pueden ser beneficiados con una ayuda financiera temporaria, conforme a la reglamentación provincial. 58. Se trata pues de un proyecto en el cual el interés del niño y el respeto de sus derechos dirigen el resultado final del proceso. 59. El niño inuita adoptado por padres inuitas en el marco de una adopción legal, es pues un niño que se beneficia con la protección del Estado a través de las intervenciones del Director de la Protección de la Juventud que debe asegurar que su mejor interés constituya la piedra angular del proceso iniciado. Es tratado como un ciudadano íntegro y el Estado se asegura de que sus derechos sean respetados.

c) La adopción tradicional y la ausencia de intervención del Director de la Protección de la Juventud

60. En una adopción tradicional, el Director no interviene de ninguna manera, por cualquiera que sea. Sostiene que no puede actuar porque no recibe ninguna denuncia, lo que es exacto. 61. Desde siempre fue competencia del Director de la Protección de la Juventud la adopción tradicional en el territorio de su jurisdicción y, además, es el que interviene cuando se denuncia la situación de un niño adoptado tradicionalmente. Esta ausencia de intervención vinculada a consideraciones y presiones políticas tiene por efecto crear dos clases de ciudadanos, los que gozan de la protección estatal y los que son dejados por su propia cuenta. 62. Por otro lado, en cuanto a los adoptantes, están aquellos que son sometidos a una evaluación y aquellos que no son evaluados respecto de sus motivaciones y capacidades como padres. Con relación al padre biológico, el carácter libre y voluntario de su consentimiento no se verifica y él no se beneficia con ningún apoyo o ayuda del Estado en la evaluación del proyecto de adopción. 63. Se trata entonces de un sistema paralelo al sistema legal, conocido por todos, incluyendo a las autoridades gubernamentales. Sin que sea necesario abordar la delicada cuestión del impacto constitucional del reconocimiento por 457 www.librosderechoperu.blogspot.com

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el Estado de esta práctica consuetudinaria, basta con señalar que la situación es extremadamente delicada, dada la participación del el Director del Registro Civil como mandatario del Estado.

d) La intervención del Director de la Protección de la Juventud

64. El Director de la Protección de la Juventud, cuya falta de intervención con anterioridad a la realización del proyecto de adopción tradicional es indudable, recién toma intervención en el expediente luego de una denuncia. Puede intervenir durante los días posteriores al cambio, como generalmente sucede, o durante los años posteriores. La intervención del Director en modo alguno significa que con anterioridad a ello la situación del niño estuviese en definitiva securitizada. En efecto, el estudio de los expedientes evidencia más que antes la demora en la intervención y que la seguridad y el desarrollo del niño están en peligro desde hace muchos meses, es decir años. 65. Cuando hay intervención pueden presentarse varios escenarios: a) los adoptantes tradicionales ya no quieren al niño; b) el niño es tratado en forma diferente a otros niños de la familia; c) el niño es sometido a malos tratos; d) el niño, ahora adolescente, manifiesta serios problemas de comportamiento. 66. La intervención del Tribunal a menudo conduce al alojamiento del niño en una familia de acogimiento por un período que puede finalizar con la mayoría de edad del niño si se trata de uno de los tres primeros escenarios. En tales situaciones, el Director a menudo convoca al padre biológico, que no ha visto al niño desde que fue entregado al nacer y que, en definitiva no lo conoce. 67. A menudo arrinconado o víctima de presiones, el padre biológico acepta recibir al adolescente y este último, lleno de esperanza, manifiesta complacencia. Desgraciadamente, más rápido de lo esperado, la luna de miel dura poco y el niño otra vez debe ser alojado en una familia de acogimiento. 68. Una vez concretada la adopción tradicional, el Director de la Protección de la Juventud actúa con relación al niño como lo hace con cualquier otro niño denunciado. Su estatus le confiere igualdad en tanto tiene derecho a la protección del Estado, como cualquier otro niño. ¿Es verdaderamente así? En efecto, se plantea la duda porque en tanto la seguridad y el desarrollo de este niño están comprometidos respecto de una adopción tradicional, sólo recibe servicios desde el momento de la denuncia, es decir desde algunos días y hasta varios años después del comienzo de la situación comprometida. 458 www.librosderechoperu.blogspot.com

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69. Asimismo, en la mayoría de las situaciones relevadas, los servicios recibidos no tienen vínculo o relación alguna con la naturaleza problemática a menudo vinculada a la adopción tradicional. A esta última jamás se la cuestiona, salvo que los adoptantes tradicionales no deseen asumir la carga del niño. 70. En conclusión, las responsabilidades del Director de la Protección de la Juventud, como las descriptas en la ley y con relación al niño adoptado tradicionalmente, están marcadas por consideraciones políticas que le impiden intervenir antes de que la adopción tenga lugar y que en consecuencia limitan su intervención. 71. El interés del niño y el respeto de sus derechos en tal contexto sólo prevalecen en la medida en que no cuestionen la tradición.

. Algunas situaciones relevadas 72. El tribunal toma conocimiento de la situación de un niño adoptado tradicionalmente cuando procede a meritar una solicitud presentada por el Director de la Protección de la Juventud tendiente a que se declare comprometida su situación o desarrollo. Aunque el niño posea un certificado de nacimiento en el cual figure el nombre de sus padres adoptivos y en ese momento su filiación no pueda ser impugnada sin redargüirla de falsa, nada impide en absoluto verificar su estatus de niño adoptado en virtud de la ausencia total de confidencialidad en el tema en la cultura inuita. Por otro lado, cuando el niño es adolescente, el Director a menudo convoca a la madre biológica como pariente sustituto, a fin de que la situación sea develada. 73. Es necesario comprender que la obtención de un certificado de nacimiento en el cual aparecen los nombres de los padres adoptivos sólo es un accesorio o una finalidad del proceso y que no implica ningún cambio en términos de transparencia para los principales interesados. 74. Los ejemplos que siguen tienen el objetivo de demostrar, entre otras, las consecuencias de la falta de intervención del Director de la Protección de la Juventud en el momento oportuno, pero en modo alguno constituyen un rechazo o acusación contra la práctica ancestral. Es evidente que muchas adopciones tradicionales son acontecimientos de felicidad, pero en ningún caso pueden servir para justificar la falta de control o supervisión estatal.

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a) Primer ejemplo

75. La madre permanece en el hogar y se ocupa de tres niños. El último falleció y la madre atraviesa un período difícil a nivel psicológico. Su marido es un trabajador por temporadas y se ha ido hace poco para trabajar en un barco pesquero, por lo que se ausentará por varios meses. 76. La madre decide adoptar un niño y, con este fin, celebra un acuerdo con una mujer de otra comunidad. El niño le es entregado al nacer y ella vuelve al hogar con el recién nacido. Algunos días más tarde le cuenta a su marido la novedad. El marido se encuentra con el hecho consumado y no está contento, por un lado en virtud de las consecuencias financieras y, por el otro, por falta de interés en el niño. 77. Algunos meses más tarde, el marido regresa. Durante ese período la madre ha completado el proceso de duelo de su propio hijo y ya no siente la necesidad de compensar la pérdida con el recién nacido. Ya no es útil. Su actitud hacia el niño cambia y comienza a tratarlo diferente con respecto a sus otros hijos. El marido, que ha regresado, no tiene ningún vínculo con el niño y no se ocupa. Con el tiempo, es confinado al ostracismo por los demás miembros de la familia y aislado en su cuarto, come separadamente y se le impone una disciplina aparentemente abusiva. 78. Un miembro de la comunidad hace una denuncia, el Director de la comunidad interviene y el niño es retirado del seno familiar. Como se trata de un niño muy joven, no es un problema de la madre biológica, a quien de todas maneras no le interesa. Una evaluación psicológica de los padres adoptivos revela que son conscientes de la situación, se sienten culpables y no desean que el niño sea reintegrado a su familia. Ante esta constatación, el niño es retirado definitivamente del medio familiar y alojado en la familia de acogimiento hasta su mayoría de edad. Se produce entonces un nuevo quiebre en el proceso de vinculación con consecuencias negativas para el desarrollo del niño. 79. Como puede constatarse, una evaluación psicosocial del medio habría concluido que el interés del niño no era ser adoptado por esa madre y habría permitido dispensarla de los servicios psicosociales para enfrentar el duelo de su hijo. Por otro lado, hasta la mayoría de edad, el niño queda a cargo del Estado, que debe pagar una suma mensual a la familia de acogimiento y a las siguientes. El padre jamás ha sido consultado porque el proceso es esencialmente femenino.

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b) Segundo ejemplo

80. Una relación y una unión de hecho se establecen en un medio urbano entre una mujer inuita y un hombre de origen turco. Contraen matrimonio. Los problemas se suceden y la pareja se separa, la mujer regresa a vivir a Nunavik. Está embarazada y, luego de una discusión con su tía que vive en otro territorio, decide entregarle a su hijo, lo que hace al momento del nacimiento del niño. Ahora bien, el padre biológico jamás ha sido consultado, lo que es acorde a la tradición. El final del litigio no se conoce, salvo que el padre biológico desee iniciar un procedimiento de guarda para intentar recuperar a su hijo.

c) Tercer ejemplo

81. Una pareja tiene varios niños y el marido es declarado culpable de un delito de carácter sexual cometido sobre un niño. Es encarcelado y durante dicho período la cónyuge adopta un niño, previo acuerdo con una mujer de la comunidad. 82. Se realiza una denuncia ante el Director de la Protección de la Juventud. El niño debe ser retirado.

d) Cuarto ejemplo

83. Se trata de una madre soltera que ya tiene un niño, es depresiva y ha tenido episodios de consumo excesivo de alcohol. Durante estos períodos se torna agresiva y amenaza a sus hijos con matarlos y suicidarse. Ha tenido un pasado difícil, ha sido abusada sexual y psíquicamente en su infancia. Necesita ayuda y servicios especializados, durante los dos últimos episodios fue necesaria la intervención policial, dada la amenaza de la madre. 84. En este contexto se hace una denuncia, pues los dos últimos episodios han tenido lugar cinco días después de que la madre hubiera recibido a un niño adoptado tradicionalmente. Había celebrado un acuerdo con otra mujer y había ido al centro hospitalario a buscar al niño luego del parto. 85. Con la recepción de la denuncia, el Director de la Protección de la Juventud tuvo que retirar al niño de dicho medio. Cuando la situación fue planteada al tribunal, el Director de la Protección de la Juventud recomendó el alojamiento con una familia de acogimiento por un período de 12 meses, que luego fue ampliado a 24 meses. No obstante, no parece evidente que dicho período terminará con el alojamiento hasta alcanzar la mayoría de edad. 461 www.librosderechoperu.blogspot.com

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86. Actualmente no existe ningún estudio estadístico acerca del número de adopciones tradicionales hechas anualmente en Nunavik, como así tampoco del número de niños adoptados cuya situación es denunciada ante el Director de la Protección de la Juventud. Ello pues, algunos afirman que más del 30% de los niños que viven en Nunavik son niños adoptados tradicionalmente. 87. Los ejemplos que anteceden demuestran de manera indiscutible la necesidad de organizar la práctica tradicional. Más aún, es innegable que, ni siquiera en los casos en que la adopción tradicional representa el mejor interés del niño, el respeto de su mejor interés y de sus derechos no son las consideraciones primordiales que nuclean el proceso tradicional.

. La convención 88. Al sólo efecto del debate, no parece oportuno abordar las consideraciones constitucionales vinculadas al reconocimiento de la adopción tradicional y los intereses políticos que la rodean. Esencialmente, se trata de probar el alcance del artículo 35 de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades12. 89. Sin embargo, no puede negarse que el reconocimiento de la adopción tradicional franqueó una etapa importante con la emisión de partidas de nacimiento que, a falta de sentencia judicial, establecen una nueva filiación. El Director del Registro Civil es responsable de la entrega de estas partidas, que son instrumentos públicos. Es el mandatario del Estado y, cuando emite un certificado de nacimiento, establece la filiación del niño. Por ese solo hecho, confirma que los padres adoptivos son, ante la ley, los padres legales. Atribuye al niño padres distintos que sus padres “ legales ”.

12. Art. 35 de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades, Ley Constitucional de 1982: (1) Los derechos existentes —ancestrales o convencionales— de los pueblos autóctonos de Canadá quedan reconocidos y confirmados. (2) En la presente ley, por “ pueblos autóctonos de Canadá ” se entienden principalmente los Indianos, los Inuitas y los Metis de Canadá. (3) Queda entendido que entre los derechos convencionales mencionados en el párrafo (1), están comprendidos los derechos existentes que emanan de convenciones sobre reivindicaciones territoriales o aquellos susceptibles de ser así adquiridos. (4) Independientemente de cualquier otra disposición de la presente ley, los derechos —ancestrales o convencionales— referidos en el párrafo (1) están igualmente garantizados a las personas de ambos sexos.

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90. Este instrumento público que le atribuye al niño una filiación “ ficta ” produce todos los efectos que la ley le reconoce y este acto de estado civil, es para el Estado una pieza maestra en todas las relaciones que va a entablar con el niño durante su vida. 91. Es decir que el Estado admite y autoriza en Nunavik dos regímenes de adopción, tradicional y legal. En ambos casos, el destino final y jurídico es el establecimiento de un acta de nacimiento que desprecia la filiación real para establecer una nueva. 92. Como se ha verificado precedentemente, cuando se trata de la adopción legal, el Estado exige que sólo sea iniciada si es la consideración principal que hace al interés superior del niño. A tal fin, la ley confía al Director de la Protección de la Juventud una serie de responsabilidades para asegurarla. Desde el principio, se convierte en actor principal y así permanece hasta su finalización. Los adoptantes son sometidos a una evaluación y así son objeto de un seguimiento. En cuanto al niño, se evalúa desde el inicio si la adopción es la mejor solución y respeta sus derechos. Luego, se verifica también si se adapta a su nuevo medio y se adoptan medidas correctivas o de colaboración si es necesario. Así pues, la ley es aplicada y respetada. Se cumplen todas las formalidades exigidas y todos los procedimientos aplicables se siguen rigurosamente. 93. El Estado respeta así sus obligaciones como signatario de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. 94. ¿Puede llegarse a la misma conclusión en lo que respecta a la adopción tradicional? Parece bastante dudoso. No hay procedimiento, evaluación proyecto, ni seguimiento alguno de la situación del niño. Finalmente, en modo alguno se constata si la adopción constituye el interés superior del niño, y por otro lado, la nueva filiación es otorgada ante el simple pedido de los adoptantes tradicionales. 95. En materia de adopción, observamos dos categorías de niños, los que se benefician con la protección y la asistencia del Estado y los que no tienen derecho a ello. Esta situación grave, seria y delicada perdura desde hace años. Teniendo en cuenta los efectos verificados en los niños cuya situación ha sido planteada judicialmente en virtud de la Ley de Protección de la Juventud, es necesario tomar intervención en forma urgente. 96. Ya sea que la adopción se realice en forma tradicional o legal, a partir del momento en que admite y autoriza dos tipos de adopción, el Estado debe intervenir en virtud de las responsabilidades y obligaciones a que se comprometió como signatario de la Convención de los Derechos del Niño. 97. Como signatario de esta Convención, el Estado debe garantizar en su territorio el derecho a la misma protección y atención a cada niño, sin que importe el modo de adopción. 463 www.librosderechoperu.blogspot.com

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. Armonización de la práctica ancestral con el interés superior del niño

98. La armonización de la práctica con el interés superior del niño supone evidentemente que aquella se conserve como institución, pero que se respeten ciertas reglas. Ello también implica que entre las autoridades políticas inuitas y las gubernamentales quebequenses se generen discusiones para llegar a un consenso sobre la manera de hacer aceptar y hacer aceptable la práctica para todos. Estas discusiones también deben incluir a las asociaciones de mujeres, a los consejos municipales, a los directores de la Protección de la Juventud y a los padres naturales y adoptivos. 99. Las partes deben convenir: a) una moratoria respecto de las adopciones tradicionales hasta la celebración de un acuerdo; b) que el Director del Registro Civil sea notificado para no extender, hasta la celebración de un acuerdo, actas de nacimiento cuando se trata de una adopción tradicional; c) que las autoridades municipales se abstengan de completar los formularios y de expedir los que han sido completados; d) que los miembros de las comunidades sean notificados de las moratorias; e) que todo proyecto de adopción tradicional le sea señalado al Director de la Protección de la Juventud por las autoridades hospitalarias o los miembros de personal en los consultorios; f) que toda adopción tradicional hecha durante la moratoria dé lugar a una intervención inmediata por parte del Director de la Protección de la Juventud y que su intervención sea oficialmente sostenida por las autoridades políticas a fin de evitar presiones indebidas. 100. También es necesario compilar las estadísticas disponibles. El Director del Registro Civil efectivamente está en condiciones de suministrar a las partes el número total de actas de nacimiento extendidas desde la entrada en vigencia de su política de reconocimiento de la adopción tradicional, que se remonta a 1997. 101. Además, para las municipalidades es posible suministrar los datos estadísticos, al igual que es posible llevar un sondeo e invitar a las personas adoptadas tradicionalmente para informar a las autoridades municipales. 102. En modo alguno se trata de copiar y trasladar los procedimientos de la adopción legal a la adopción tradicional. El interés del niño y el respeto de sus

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derechos ciertamente pueden ceñirse recurriendo lo menos posible al formalismo y a la rigidez que encontramos en el sistema legal. 103. Lo que falta es una evaluación previa para la concreción del acuerdo privado, lo que puede parecer bastante simple a primera vista pero que no lo es cuando se trata de limitar el contenido de la referida evaluación. 104. En efecto, hace falta examinar el carácter libre y voluntario de los consentimientos dados por la madre biológica y la madre adoptiva. ¿Hay presiones, promesas, amenazas de ciertos miembros de la familia extendida? Si no es así, ¿es la adopción el resultado de un acuerdo celebrado hace años por algunos miembros femeninos de las dos familias? Se trata pues de hacer aceptar que el acuerdo sólo pueda ser viable estrictamente si está motivado en el interés superior del niño. 105. Se trata de hacer aceptar que cuando se trata de un niño, las partes en el acuerdo no tienen ilimitadamente la libertad de contratar en este aspecto y que el proyecto no puede prosperar si no recibe el asentimiento y la aprobación del Director de la Protección de la Juventud. El niño es un sujeto de derecho y no un objeto de derecho. 106. No sólo es posible arribar a un consenso, sino que es imperativo hacerlo pues la situación actual es insostenible y legalmente indefendible. Además y no menos importante, los costos que genera el alojamiento de los niños como consecuencia de su retiro del medio adoptivo deberían llevar a la reflexión.

. Crítica de la adopción tradicional 107. Desde hace varios años, la adopción tradicional genera cada vez más interrogantes. En efecto, las malas experiencias conocidas por muchos niños adoptados tradicionalmente, los expedientes médica y socialmente documentados, muestran y conllevan percepciones negativas, tanto en el caso de los inuitas como de los demás ciudadanos que, por su profesión, son confrontados con la situación. 108. Además, la Comisión de los derechos de la persona y de los derechos de la juventud llevó adelante una encuesta en Nunavik en 2005 y 2006 sobre los servicios de protección de la juventud, en virtud de cuyo resultado se inclinó hacia la adopción tradicional. Los resultados de la encuesta no se conocen actualmente, sólo se preparó un trabajo empírico de la situación que no reviste carácter público.

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109. Este trabajo empírico ha sido objeto de un artículo publicado en el semanal distribuido, entre otros, en Nunavik a principios de diciembre de 200613. Este artículo es interesante porque la periodista ha recibido los comentarios de personas que demuestran una oposición al proceso como la practicada actualmente. Asimismo, entre el 20 y 30 % de los niños que nacen estarán sujetos a adopción tradicional. 110. Estas preocupaciones ya estaban actualizadas en 1994, como lo demuestra el artículo publicado en Artic Forum, que plantea la cuestión del peligro para el niño sujeto a esta práctica14. La problemática es idéntica a la encontrada hoy, pero dicho esto, se constata últimamente una apertura al debate y al cuestionamiento, contrariamente a lo que pasaba hasta hace menos de 10 años. 111. Se percibe el cambio que opera y el lugar cada vez más importante que se realiza en interés del niño, de su desarrollo y seguridad. También es percibido con la implementación de la Ley de Protección de la Juventud y las intervenciones hechas en virtud de estas leyes, ya que cada vez más personas toman conciencia de la importancia dada por la sociedad a la protección del niño. 112. Este cambio inclusive es deseado por algunas organizaciones religiosas que cuestionan la práctica, en tanto que antes hubiese sido imposible encontrar cualquier repercusión15. 113. Si se eliminan las fronteras de Nunavik, uno se da cuenta de que poco importa dónde se practica la adopción tradicional, pues cada vez es más cuestionada o criticada. En Etiopía16, África Occidental17 o Canadá, muchos organismos para la promoción y la defensa de los niños se sublevan contra una práctica que deja de lado el interés superior del niño.

13. J. George, “ Adopted Babies Face Abuse, Neglect : Report ”, Nunatsiaq News, Decem- ber 1, 2006, [en línea] , [consulta : 6 de diciembre de 2006]. 14. S. Manomie, “ A Second Look at Custom Adoption ”, (1994) Fall Arctic Forum 7. 15. “ It’s time for a new look at the traditional practice of Custom Adoption ”, Today’s Native Father Newsletter, NYM Ministries, March/April 2006, [link] : http:// , (Consulta: el 28 de noviembre de 2006). 16. CRC Report–Ethiopia, Defence for Children International, DCI Newsletter, vol. 3, No. 1, April 1997, [en línea] , [consulta: el 4 de febrero de 2003]. 17. “ West Africa : Children in danger : Traditional adoption can be “living hell” ” IRIN Africa, [en línea] : , [consulta: 28 de noviembre de 2006].

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Conclusión 114. La adopción tradicional es una de las características de la cultura inuita y, en tal carácter, es importante e indispensable. Como institución, es conocida por todas las personas que viven y trabajan en el Gran Norte Quebequense. En cuanto a estos aspectos, también posee numerosos atributos que algunos desearían encontrar en la adopción legal, es decir la transparencia o la ausencia de confidencialidad, simplicidad y celeridad de proceso. 115. ¿Debemos entonces despreciar el interés del niño? La adopción tradicional, al igual que cualquier otra tradición, viaja en el tiempo y, al igual que cualquier otra tradición, debería seguir las vaivenes de la evolución de la sociedad. Los conocimientos adquiridos con relación al desarrollo del niño en el transcurso de las últimas décadas deberían tener suficiente peso para modular el proceso. 116. En efecto, ¿cómo sostener, por un lado, que se reconocen la necesidad y la obligación para el Director de la Protección de la Juventud de intervenir cuando el desarrollo y la seguridad del niño están comprometidos y, por el otro, que se le impide intervenir por los mismos motivos, cuando se trata de cuestionar en el caso en concreto la práctica tradicional? 117. Lo expuesto demuestra que la sociedad inuita reconoce y toma en cuenta el interés superior del niño al abstenerse, en nombre de la tradición, de intervenir cuando este mismo interés puede estar en peligro. 118. ¿El interés del niño cede paso a las consideraciones políticas? 119. Como signatario de la Convención de los Derechos del Niño, el Estado Quebequense debe respetar sus obligaciones y asumir sus responsabilidades con respecto a todos los niños en su territorio, incluidos los niños que viven en Nunavik. 120. No se trata de cuestionar la práctica tradicional; además, como se ha explicado precedentemente, el presente artículo no aborda el aspecto constitucional del reconocimiento de la práctica ni las consecuencias políticas vinculadas a ella. 121. No obstante, el Estado, a partir del momento en que acepta modificar la filiación de un niño para establecer un acta de nacimiento que consagra la adopción tradicional, no tiene otra opción en virtud del artículo 21 de la Convención de los Derechos del Niño, que asegurarse de que esta adopción esté íntimamente vinculada al interés superior del niño. 122. Para evitar cualquier confusión, queda señalar que la reserva de Canadá con respecto al artículo 21 de la Convención, vale para la guarda consuetudinaria, 467 www.librosderechoperu.blogspot.com

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mientras que en el presente caso, se trata de la adopción tradicional, institución completamente diferente. El artículo 21 debe ser respetado íntegramente. 123. Así pues, no es la práctica tradicional la que está cuestionada, sino más bien la inactividad del Estado, que en modo alguno está justificada. Algunas adopciones legales nunca finalizan debido a problemas encontrados a raíz de la evaluación de los adoptantes, o bien en el niño como consecuencia de un informe que demuestra que no se adapta a sus nuevos padres. ¿Por qué habría de ser diferente en el caso de la práctica tradicional?

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SUS OBLIGACIONES HACIA LOS NIÑOS NATIVOS VÍCTIMAS DE...

¿Viola Canadá sus obligaciones hacia los niños nativos víctimas de crímenes?*

Manon A. B. Lavoie**

Resumen Mi exposición busca específicamente analizar y criticar la cuestión de los niños autóctonos como víctimas de crímenes y también el marco creado por el Estado para responder a las necesidades particulares de estos niños. Dado que mi exposición tiende a identificar los puntos fuertes y débiles de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y a explorar cómo Canadá y otros Estados parte han implementado este texto legal en sus sistemas jurídicos nacionales, mi conferencia tendrá la finalidad de identificar entre los intentos canadienses, (si los hay) cuáles tratan de dar una respuesta a las necesidades singulares de los niños autóctonos víctimas de crímenes y cuáles tratan eficazmente de favorecer el interés superior del niño. Plantearé primero la situación de los niños autóctonos en el sistema criminal en sentido amplio (tasas de criminalidad, situación en las reservas, índices de encarcelación) e insistiré especialmente en los resultados del informe más reciente en la materia. Con estas bases, plantearé nuevamente la situación de los niños autóctonos víctimas de crímenes y estableceré el marco de interpretación creado por el Estado para responder a sus necesidades particulares. Por último, insistiré en las lagunas y las fuerzas de tales interpretaciones y, si resulta necesario, propondré alternativas al sistema existente. En la cultura inuita, y tal vez en todas las culturas autóctonas vinculadas al territorio, todos los aspectos de la vida se consideran interrelacionados dentro de una serie de relaciones

* Título original: “Le Canada viole-t-il ses obligations á l’égard des enfants autochtones victimes de crimes?”. Traducción al español realizada por Walter Viegas, Traductor Público Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires. ** Consultor, Programa de Consulta de los Pueblos Autóctonos para la gestión de los recursos (Quebec), Universidad de Saskatchewan. 469 www.librosderechoperu.blogspot.com

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infinitas. Ningún aspecto de la vida se separa de los demás; existe un vínculo entre todas las especies animales, vegetales y minerales, por un lado, y la Tierra, por el otro. Nada ni nadie puede estar fuera de su lugar en esta gran trama de relaciones. Es imposible comprender a una persona o un acontecimiento en sí mismo, sin ubicarlos en su contexto histórico, biológico y espiritual. De hecho, la supervivencia física y psicológica dependen enteramente de una apreciación y de un total respeto a esta trama de relaciones. M. B. Levan1

. Introducción Los niños autóctonos2 han heredado un mundo particularmente diferente de aquel en el cual vivían sus ancestros. Incluso es muy diferente de aquel en el que recientemente vivían sus abuelos hasta hace sólo dos generaciones. La cultura y la sociedad dominantes no son las de ellos; están sometidas a un régimen de tutela que deriva de la Ley de los Indios3 que regula sus derechos al igual que los derechos de los miembros de sus comunidades. Sus lenguas se pierden a un ritmo aceleradísimo y sus trazos en la sociedad canadiense se diluyen cada vez más, con la desaparición de los “sabios” (elders) de sus comunidades –que son quienes detentan el saber– y de todas las tradiciones de la banda o grupo. Cabe señalar también la presencia de una resistencia de gran envergadura que se obstina a la pérdida de las diferentes culturas autóctonas en Canadá, aunque esta lucha aparenta ser ardua. Los valores en juego son demasiado numerosos; por un lado, un Estado que se muestra multicultural, preocupado por preservar

1. Lavoie, Manon A. B., LL.B., LL.L., LL.M. ha tenido a su cargo cursos en materia de derechos de los pueblos autóctonos y ha sido coordinadora del Programa de Derecho Internacional para la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa. También ha enseñado en diversas universidades canadienses y trabajado para diversas ONG internacionales. Sus investigaciones comprenden principalmente los derechos de los pueblos autóctonos y de las minorías, a escala internacional y nacional, la identidad cultural/religiosa y el derecho, al igual que la evolución de los derechos de la persona en la sociedad de información. Levan, M. B., Kalemi, Consultants, Créer un cadre de sagesse communautaire: examen des services aux victimes dans les territoires du Nunavut, du Nord-Ouest et du Yukon, septembre 2003, [en línea] . 2. Utilizamos el término “autóctono” en el sentido en que abarca a los miembros de las comunidades individuales y a las Primeras Naciones, a los miembros de las organizaciones regionales, a los miembros de los consejos de banda y de las naciones autóctonas y a todos los miembros de las organizaciones urbanas y rurales que representan uno de los pueblos “Indianos, Inuita y Metis de Canadá” según el artículo 35 (2) de la Loi constitutionnelle de 1982, (R.U.) 1982, c. 11.

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un cierto equilibrio entre los ciudadanos y, por el otro, los pueblos autóctonos, no como grupo homogéneo en sus culturas y tradiciones, pero similar en sus reivindicaciones del derecho de ser y de continuar siendo. Los primeros pueblos de este territorio disputados por los poderes europeos hace 400 años se han visto reabsorbidos por regímenes primero franceses, luego británicos, después canadienses; que poco a poco le han dado un estatuto jurídico particular, distinto del que tenían sus conciudadanos. En virtud de que el combate entre el Estado y los grupos autóctonos se desarrolla en terreno público, aun cuando las cuestiones debatidas conciernen la supervivencia misma de los pueblos y deberían al menos ser tratadas como asuntos primordiales no discutibles y no negociables, son los niños autóctonos quienes han perdido en esta lucha dotada de civilización jurídica. No obstante, tienen un lugar particular en la gran mayoría de las sociedades autóctonas; mimados y respetados, sobre ellos recae la esperanza de supervivencia del grupo. De hecho, según algunas tradiciones autóctonas, el círculo de conexión, “símbolo sagrado en todas las culturas autóctonas, [es]te emblema de integridad, unidad e infinito representa los ciclos de la vida y la significación del universo [y] el niño se encuentra en el centro, rodeado por sus padres, quienes a su vez están rodeados por su comunidad”.4 Al crecer, deben aprender la “sabiduría” autóctona, los elders, todos los códigos, prácticas, hábitos, costumbres, tradiciones de su comunidad. También es muy importante para los pueblos autóctonos pensar no sólo en las generaciones presentes, sino también en las generaciones venideras, en aquellos que aún no han nacido.5 Sin la juventud, sin este aprendizaje que asegura la renovación del saber, el grupo dejaría de existir. Algunos jefes autóctonos creen firmemente “que al darles a los niños una identidad cultural sólida, [se] abr[e] el camino a la curación de sus comunidades y a la supervivencia de su cultura”.6 Para favorecer el desarrollo de esa identidad cultural, “es esencial 3. Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5 [Loi sur les Indiens]. 4. Lo que difiere considerablemente de la antigua expresión inglesa “Children should be seen and not heard” [“A los niños hay que vigilarlos, no escucharlos”]. Para más detalles sobre el rol general de los niños autóctonos en el seno de sus comunidades, ver Les jeunes autochtones: le pouvoir guérisseur de l’identité culturelle, Agence de la santé publique du Canada, Gouvernement du Canada, Réseau canadien de la santé, [en línea] y Rae, J., Indigenous Children; Rights and Reality; A report on Indigenous Children and the UN Convention on the Rights of the Child, UN Subgroup on Indigenous Children and Young People, August 2006 (este documento existe sólo en inglés), [en línea] , pp. 38-40. 5. Ibíd., p. 39. 6. Les jeunes autochtones..., op. cit.

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dejar que las comunidades autóctonas desarrollen las soluciones que juzguen pertinentes para ayudar a sus jóvenes”.7

. Análisis La imponente cantidad de datos y de numerosos informes sobre la situación de los autóctonos en Canadá y de los pueblos indígenas de otros continentes no ocultan la precaria situación de los niños autóctonos.8 En Canadá, ha quedado demostrado que estos niños sufren una pobreza abrumadora, al igual que todas las características que acompañan generalmente a esta plaga social: altas tasas de abandono escolar, toxicomanía, desnutrición; pero, por sobre todo, estos niños son víctimas de violencia en todos sus géneros. A modo de ejemplo, en 2000, “el ingreso promedio de las mujeres autóctonas era de $16.519, contra $23.065 para las no autóctonas, es decir el 72% de esa suma [y] [c]uando se comparan los diversos grupos de identidad autóctona, se constata que (...) las indias registradas en las reservas tienen el ingreso promedio más bajo con $14.000” y que las transferencias gubernamentales constituían la fuente principal de ingresos.9 En 1999, la tasa de mortalidad infantil en las poblaciones de las Primeras Naciones era de 1,5 veces más a la del resto de la población canadiense,10 una tasa que se mantiene no obstante muy elevada en las Primeras Naciones.11 La tasa de incapacidad grave es netamente más elevada en el caso de los niños autóctonos que viven en las reservas que en el de los que viven fuera de ella y casi dos veces superior a las tasas observadas en los niños no autóctonos.12

7. Ibíd. Ver Des solutions autochtones pour les jeunes Autochtones. 8. Casi todas las organizaciones no gubernamentales (ONG), por ejemplo: Amnistie Internationale, [en línea] , UNICEF. , Save the Children , Human Rights Watch , critican las graves situaciones socioeconómicas de los pueblos autóctonos del mundo entero. Ver también Rae, J., op. cit. 9. Hull, J., Les femmes autochtones: Profil d’après le Recensement de 2001, Winnipeg, Direction des questions féminines et égalité entre les sexes, Affaires indiennes et du Nord Canada, 2006, cap. 6, [en línea] . 10. Santé Canada, Gouvernement du Canada, Les Canadiens en santé Rapport fédéral sur les indicateurs comparables de la santé, Ottawa, Santé Canada, 2002. 11. Santé Canada, Gouvernement du Canada, Indicateurs de santé comparables des Premières Nations: Mortalité enfantine, Ottawa, Janvier 2005, [en línea] . 12. Institut Canadien de la Santé Infantile, La santé des enfants du Canada: Un profil de l’ICSI, 3e édition, Ottawa, Institut canadien de la santé infantile, 2000, donnés générales.

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Sin embargo, la falta de datos sobre la violencia familiar dentro y fuera de las reservas, que afecta a los niños autóctonos víctimas de crímenes en Canadá, es un consecuente olvido en el plano nacional e internacional. Las obligaciones del Estado canadiense que derivan de la Convención Internacional de los Derechos del Niño13 (la Convención), al igual que las obligaciones del gobierno federal hacia los autóctonos en virtud de su competencia en los “Indios y las tierras de los indios” que emanan del artículo 92 (24) de la Ley Constitucional de 1867. Sin estos datos específicos, es más difícil inducir al Estado a actuar de manera constructiva para solucionar estos problemas. Se torna entonces más difícil para todas las organizaciones gubernamentales, organismos no gubernamentales y demás grupos que trabajan en el campo de la protección del niño y de los derechos de la persona, demostrar de manera incuestionable que la epidemia existe en razón del estatus de víctimas de niños autóctonos. Sin un panorama real de la situación, respaldada por estudios y estadísticas, los ministerios gubernamentales pueden optar por no actuar o por no modificar la situación. En consecuencia, la precaria situación de los niños autóctonos perdura y, si se mantiene igual, ciertamente llevará al genocidio cultural de los autóctonos en Canadá. Sin el bienestar de los niños, sin el equilibrio de las comunidades autóctonas, estos últimos indudablemente se extinguirán. Pero algunas cuestiones preliminares exigen ser planteadas. ¿En qué momento de la historia los niños autóctonos han comenzado a ser víctimas? ¿En el mismo momento en que la violencia ha sido ejercida contra el niño? ¿Cuándo los colonizadores subyugaron el territorio de sus ancestros y cambiaron sus modos de vida para siempre? ¿Cuándo los colonizadores adoptaron leyes que otorgarían un estatus jurídico particular para regir a estos pueblos considerados “salvajes”? ¿Fue durante la creación de los pensionados autóctonos? ¿Cuándo el sistema de reserva fue creado para que el Estado canadiense pudiera administrar mejor a los autóctonos? ¿Fue en el momento en que la Comisión de los derechos de la persona amonestó a Canadá por sus actos y omisiones considerados para los buscadores de dominio como violaciones a sus obligaciones frente a los pueblos autóctonos en sus territorios?14 Estos interrogantes demuestran que los actos que los gobiernos propondrán para solucionar los problemas a los cuales se 13. Convention relative aux droits de l’enfant, adoptada y abierta a suscripción, ratificación y adopción por la Asamblea General en su resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989, en vigencia desde el 2 de septiembre de 1990, [en línea] . 14. Ver, por ejemplo, Backhouse, C. y Mcrae, D., Rapport sur le traitement des Innu du Labrador par le gouvernement du Canada, Commission canadienne des droits de la personne, 26 mars 2002, [en línea] .

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enfrentan los niños autóctonos víctimas de crímenes deberían ser examinados en un contexto más amplio, el de las experiencias vividas por todas las comunidades autóctonas y los problemas particulares generados por su marginalización en la sociedad canadiense. En el contexto de nuestro análisis, debe establecerse un vínculo entre la noción de víctima de un crimen previsto en el Código Criminal canadiense (por ejemplo: víctima de abuso sancionado por las leyes existentes, como el abuso sexual) y la noción, más abstracta, que calificamos como víctima del Estado (por ejemplo: estatus de víctima debido al no reconocimiento de la situación precaria de los niños autóctonos y, accesoriamente, a la falta del deber de actuar para solucionarlo). Este vínculo es fundamental, ya que el hecho de reconocer la intersección natural de las dos nociones llevará a la conclusión de que la falta de marco específico para los niños autóctonos víctimas de crímenes obedece a la ausencia del Estado canadiense frente a sus obligaciones derivadas de los tratados, convenciones y proyectos internacionales que protegen los derechos de las personas y, en especial, los derechos de los niños autóctonos. Estas cuestiones sirven para remarcar una tesis de envergadura, el argumento que, de hecho, formará la idea central de esta presentación. En primer lugar, debemos tener en cuenta que los niños autóctonos, víctimas de crímenes o no, al igual que los pueblos autóctonos en general, están sujetos culturalmente a los derechos y libertades de los no autóctonos dominantes. En segundo lugar y siguiendo esta lógica, sus derechos y libertades, estos derechos fundamentales reconocidos y afirmados en la Ley Constitucional de 1982 de Canadá, al igual que los derechos reconocidos en los principales instrumentos internacionales15 –incluidos la Convención de los Derechos del Niño– serán conculcados si el gobierno federal de Canadá, al igual que sus provincias, no implementan programas específicos acordes a las necesidades particulares de los niños autóctonos víctimas de crímenes, con la participación directa de los grupos autóctonos afectados. Es evidente que los autóctonos y no autóctonos conceptualizan el derecho penal y los derechos de las víctimas de diferente manera. Del mismo modo, Canadá tiene obligaciones específicas, en especial la obligación como fiduciario frente a los intereses de los autóctonos.16 Así, es más importante para el 15. Ver Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Projet de déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, infra, nota 50. Cabe notar que Canadá se niega a adoptar la Declaración del 29 de junio de 2006, siendo uno de los dos países junto con Rusia que votaron en contra de este proyecto de declaración; Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, Populations autochtones, [en línea] . 16. La Corte Suprema inicialmente reconoció la obligación como fiduciario del Gobierno Canadiense en el fallo “Guérin c. La Reine”, [1984] 2 R.C.S. 335.

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gobierno federal y los gobiernos provinciales, con participación de las organizaciones autóctonas, implementar estudios, informes y políticas específicas para responder a las necesidades de los niños autóctonos víctimas de violencia y de crímenes en general. Es nuestro deseo demostrar que el Estado no es ciego frente a los problemas de las víctimas de crímenes y ofrece medios financieros a los autóctonos para que los gobiernos, las organizaciones y las asociaciones locales implementen programas específicos para ayudar a las víctimas de crímenes. Como lo demostraremos a continuación, sencillamente estos actos no son suficientes.

. Historial Durante los sucesivos regímenes franceses, británicos y canadienses, los gobiernos no parecían querer aceptar que los pueblos autóctonos a quienes consideraban “salvajes”,17 tenían leyes y códigos militares similares a los de ellos y que sus culturas permitían su supervivencia como grupo, sin la ayuda de los colonizadores. En virtud de esta incomprensión y, según las prácticas coloniales de la época, se creó el régimen de tutela actual, que sistemáticamente ha privado a los autóctonos de toda noción de autodeterminación por largos años. Sin reparos, su modo de vida, de allí en más prohibido, fue reemplazado por programas creados por las Iglesias cristianas y por el Estado18. Los niños autóctonos fueron forzados a abandonar sus culturas y sus tradiciones por hábitos y creencias que les fueron totalmente extrañas. Los niños prisioneros de este régimen de asimilación regresaron a sus devastadas comunidades porque habían vivido impre17. Palabra actualmente utilizada en las primeras leyes canadienses sobre los autóctonos en Canadá y en Estados Unidos. 18. Las escuelas residenciales, creadas por organismos religiosos (metodistas, católicos, anglicanos y presbiterianos) y el gobierno federal han intentado que los niños autóctonos asimilen por la fuerza con prohibición de hablar sus lenguas y de practicar sus costumbres y tradiciones, los niños autóctonos fueron sometidos a violencia física y verbal y, en ciertos casos, sexual. Ver, Le Canada en devenir, “Les écoles autochtones”, [en línea] y también Affaires Indiennes et du Nord Canada, “Les pensionnats autochtones”, [en línea] . Los autores hablan de un “genocidio” de los niños autóctonos en virtud de que se constataron tasas de mortalidad del 50% en ciertos pensionados a principios del siglo XX; Rev. K. D. Annett, “Hidden From History: The Canadian Holocaust. The Untold Story of the Genocide of Aboriginal Peoples by Church and State in Canada. A Summary of an Ongoing, Independent Inquiry into Canadian Native ‘Residential Schools’ and their Legacy”, publicado por The Truth Commission into Genocide in Canada.

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sionados por las enseñanzas religiosas extrañas que habían tenido que aprender por la fuerza en los pensionados autóctonos. No es difícil comprender la amplitud de los efectos nefastos de las experiencias sobre ellos o sus familias y sobre las nuevas generaciones venideras. La situación no es desalentadora. A lo largo de los años y frente al genocidio cultural de algunos pueblos, los autóctonos y los no autóctonos han experimentado una toma de conciencia colectiva. Llevados por el ímpetu norteamericano del activismo nacido a fines de la década del sesenta y principios de la del setenta, tendiente a la concientización de los pueblos como sujetos de derechos fundamentales de todos los pueblos, los autóctonos han reclamado derechos sobre sus territorios19 al igual que el derecho de emprender actividades fundamentales para sus culturas, la caza, la pesca, la cosecha para la subsistencia de sus comunidades.20 Al denunciar el régimen de tutela que los hacía prisioneros, algunos grupos autóctonos reclamaron un mayor derecho de autogobernabilidad21 para regular sus propios asuntos. Los niños ocuparon un nuevo lugar: debían continuar esta lucha vital. Se evidenció un triunfo en los noventa con el repatriamiento de la Constitución de Canadá y el reconocimiento formal de los derechos ancestrales y resultados de los tratos de los tres grupos autóctonos de Canadá.22

. El sistema penal canadiense y los autóctonos: una división cultural El Código Criminal23 federal y las demás leyes y reglamentos de naturaleza penal que existen actualmente en la sociedad canadiense han sido concebidos desde el punto de vista de la mayoría de los ciudadanos canadienses no autóctonos, descendientes de los colonizadores británicos. Es un código que ya no

19. Para el reconocimiento del título aborigen de los autóctonos sobre sus tierras, ver “Calder c. Colombie-Britannique”, [1973] R.C.S. 313 y “Delgamuukw c. Colombie Britannique”, [1997] 3 R.C.S. 1010. 20. Ver, entre otros, los siguientes casos importantes: “R. c. Sparrow”, [1990] 1 R.C.S. 1075, “R. c. Vanderpeet”, [1996] 2 R.C.S. 507, “R. c. Gladstone”, [1996] 2 R.C.S. 723, “Delgamuukw c. Colombie Britannique”, ibíd. 21. L’autonomie gouvernementale des autochtones, Guide de politique fédérale, Partie I, Cadre Politique, 1995, [en línea] , “El gobierno canadiense reconoce que el derecho inherente a la autonomía de gobierno es un derecho ancestral que existe en el seno del artículo 35 de la Ley Constitucional de 1982”. 22. Loi constitutionnelle de 1982, párr. 35 (1) y (2). 23. Code criminel, L.R.C. (1985), cap. C-46.

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existe, ni es culturalmente específico. Representa los métodos, las costumbres y los valores anglosajones. El Código Criminal es un descendiente del common law penal británico construido con una larga serie de jurisprudencia diversa.24 No es difícil imaginar la incertidumbre creada en la sociedad por tal aproximación relativa a las penas, multas y tratamientos de algunos detenidos, etcétera. Es por ello que durante la Confederación de Canadá en 1867 el Primer Ministro Sir John A. MacDonald y su gobierno decidieron que Canadá no sería dotada de un sistema penal tan problemático, caótico, como el que existía en ese momento en Inglaterra.25 En esa época los especialistas en common law canadienses adoptaron nueve leyes diversas en el campo del derecho penal.26 El Código Criminal vigente sería adoptado en su forma actual en julio de 1892, presentado por el Ministro de Justicia y el Primer Ministro John Thompson.27 Sólo queda determinar si el Código moderno se distingue verdaderamente de sus raíces no codificadas del common law penal británico.28 Nadie en el primer Código Criminal canadiense reconocía los derechos y tradiciones penales consuetudinarias de los pueblos autóctonos, resultado del desconocimiento cultural de los autóctonos por parte de británicos y canadienses y de un deseo de poder evidente de un pueblo sobre el otro. El derecho penal está conceptualizado de forma diferente para los no autóctonos en relación a los autóctonos. Para el pueblo dominante, En el entendimiento de nivel más básico, la justicia se entiende de manera diferente por las poblaciones aborígenes, (...) la sociedad dominante intenta controlar las acciones que considere potencial o actualmente perjudiciales para la sociedad en su conjunto, de los individuos o malhechores mismos por interdicción, con la represión o la aprehensión, a fines de castigar comportamientos nocivos o desviados. El

24. Duhaime’s Canadian Criminal Law Centre, Duhaime’s History of Canadian Law: Canada’s Criminal Code: A History, [en línea] . 25. Ibíd. 26. Ibíd. Estas nueve leyes, adoptadas en 1869, trataban sobre diversas cuestiones, tales como por ejemplo, las vías de hecho, los crímenes contra la persona, etc. 27. Ibíd. 28. La Comisión de Reforma del Derecho en Canadá, organismo actualmente inexistente, había escrito, “It [el Código Criminal] is too complicated. It is too illogical. It is poorly organized. It is not comprehensive and it is too intrusive. Our Code is no longer worthy of Canadians. We deserve a Criminal Code that is modern, simple, logical, coherent, comprehensive, organized, understandable and restrained”, citado en Duhaime’s Canadian Criminal Law, ibíd.

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énfasis está en el castigo de la desviación, como un medio de hacer cumplir a la persona, o como medio de protección para otros miembros de la sociedad.29 Sin embargo, para los pueblos autóctonos, generalmente, El propósito de un sistema de justicia en una sociedad aborigen es restablecer la paz y equilibrio dentro de la comunidad, y para reconciliar a los acusados con su propia conciencia y con el individuo o familia que ha sido tratado injustamente. Ésta es una diferencia primaria. Es una diferencia significativa que cuestiona la idoneidad del actual sistema jurídico y judicial de los aborígenes en la resolución de conflictos, la reconciliación de los delincuentes y las víctimas, y el mantenimiento de la armonía de la comunidad y el orden.30 Estas dos concepciones muy diferentes del derecho penal, al igual que la exclusión de las concepciones autóctonas en la legislación actual en Canadá, ponen en evidencia el abismo que existe entre las culturas autóctonas y las no autóctonas de Canadá. Más importante aún, esta diferencia hará que los mecanismos implementados por los Estados para responder a las necesidades de las víctimas de crímenes también sean muy diferentes. Sin una comprensión de base de la cultura y las instituciones culturales y sociales de los autóctonos, los problemas sociales derivados de la inacción del Estado sólo pueden empeorar. Es decir, el hecho de que los autóctonos conceptualicen el crimen como un desequilibrio en sus comunidades requiere la inmediata implementación de programas específicos para los niños autóctonos, pues los niños son la esperanza de los pueblos. Sin este equilibrio, las comunidades tienen poca chance de evolucionar.

29. Pubic Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People, Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba: The Justice System and Aboriginal People, vol. I (Winnipeg, 1991) “The Meaning of Justice” (este documento sólo está disponible en inglés), [en línea] ; ver también Green, R., Justice in Aboriginal Communities: Sentencing Alternatives, Purich Publishing, Saskatoon, Saskatchewan, 1998, cap 3. 30. Ibíd.

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. Las obligaciones del Estado canadiense frente a los pueblos autóctonos y a los niños Canadá tiene ciertas obligaciones frente a los pueblos autóctonos que viven en el territorio de este Estado. Estas obligaciones emanan de varias fuentes importantes que serán analizadas en las subsecciones siguientes. En primer lugar, examinaremos la competencia sobre los “Indios y las tierras indias” del Gobierno Federal de Canadá en virtud de la Ley Constitucional de 1867. En segundo lugar, se analizarán los parágrafos 35 (1) y (2) de la Ley Constitucional de 1982, el primero reconoce y reafirma los derechos ancestrales y emanados de los tratados de los autóctonos en Canadá, y el segundo reconoce estos derechos a los siguientes tres grupos autóctonos: las Primeras Naciones, los Inuitas y los Metis. La Ley de los Indios, instrumento por el cual el gobierno federal administra a los autóctonos que viven en las reservas, será brevemente expuesto. Además, la Corte Suprema ha reconocido a lo largo de décadas una obligación especial de los gobiernos canadienses frente a los pueblos autóctonos que, una vez más, mantendrá la obligación del Estado canadiense de actuar para mejorar el destino de los pueblos autóctonos y, particularmente, de los niños autóctonos. Esta “obligación de fiduciario” nació para asegurar que el poder discrecional utilizado por el gobierno para administrar los asuntos de los autóctonos (por ejemplo, la adopción de una medida legislativa para los niños autóctonos) considera los intereses de los autóctonos y se justifica según las circunstancias. Finalmente, analizaremos las obligaciones internacionales de Canadá en virtud de los diferentes instrumentos internacionales, en especial la Convención de los Derechos del Niño. Cabe notar particularmente que, a pesar de las obligaciones que el Estado canadiense tiene frente a los pueblos autóctonos, no siempre actúa en su mejor interés. En 2005, el gobierno liberal del ex-Primer Ministro Paul Martin había prometido cinco millones de dólares “para cubrir la diferencia existente entre los pueblos autóctonos y los demás canadienses en el campo de la educación, la salud, la vivienda y las posibilidades económicas”.31 Luego de la derrota del Partido Liberal, que benefició al Partido Conservador liderado por el Primer Ministro Stephen Harper, el Acuerdo de Kelowna y sus promesas no fueron honrados por

31. Comunicado, “El gobierno de Canadá está investido de las medidas inmediatas para mejorar la vida de los pueblos autóctonos de Canadá”, Bureau du Conseil privé, 25 de noviembre de 2005, [en línea] .

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el gobierno actual. A pesar de la adopción del proyecto de ley C-292 Ley que implementa el Acuerdo de Kelowna32 con el apoyo de la mayoría de los diputados de la Cámara de los Comunes, el gobierno actual no siempre ha actuado.

.. Las leyes constitucionales

En el curso de los años, el gobierno canadiense ha creado un estatuto jurídico particular para los autóctonos que habitan en el territorio de Canadá. En primer lugar, la Ley Constitucional de 186733 otorgó al Gobierno Federal la competencia sobre los “los Indios y las tierras reservadas para ellos”. Esta división de las competencias garantizó que sólo el gobierno central pudiera crear políticas concernientes a los pueblos autóctonos y así administrar todos los aspectos de la vida de estos últimos: sus derechos, propiedades y todas las demás reivindicaciones particulares. Y ello aun cuando los autóctonos en Canadá estuvieran esparcidos geográficamente en los cuatro rincones del territorio y las poblaciones autóctonas no pudieran ser consideradas en ningún caso como cultural y étnicamente homogéneas. En virtud de la Ley Constitucional de 1982,34 el gobierno de Canadá dio un gran paso al reconocer formalmente, primero, tres grandes grupos autóctonos principales en Canadá, principalmente los Indios, Inuitas y Metis.35 Cabe notar particularmente que los autóctonos designados por el gobierno canadiense como “indios” son más comúnmente conocidos como Primeras Naciones (ejemplo: Mohawks, Hurones, Haidas, para mencionar algunos). En segundo lugar, la Carta establece en el parágrafo 35 (1) que “los derechos existentes –ancestrales o convencionales– de los pueblos autóctonos de Canadá son reconocidos y confirmados”,36 parágrafo que ayudará a los tres grupos autóctonos a hacer reconocer su derechos. No obstante, este parágrafo expresa que el gobierno canadiense se obliga a afirmar y reconocer los derechos de los pueblos autóctonos; lo que evidentemente se extiende a los derechos de los niños autóctonos, en especial a su derecho al normal esparcimiento y a su protección contra actos de violencia.

32. Proyecto de ley C-2, Loi portant mise en œuvre de l’Accord de Kelowna, (2006-2007) [en línea] . 33. Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, ch. 3 (R.-U.), Art. 91 (24). 34. Loi constitutionnelle de 1982, promulgada en el anexo B de la Loi de 1982 sur le Canadá, 1982, c. 11 (R.-U.). 35. Ibíd., artículo 35 (2). 36. Ibíd., en el artículo 35 (1).

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.. La Ley de los Indios

La Ley de los Indios37 fue adoptada por el gobierno federal por primera vez en 1876 y permanece similar al documento original, salvo algunas modificaciones, siendo muy apreciada por las mujeres autóctonas.38 La versión más reciente de esta ley se conserva fiel a su original y reglamenta un número considerable de aspectos importantes de la vida en las comunidades autóctonas, como las elecciones de los jefes y de las bandas (en los artículos 74-80), la determinación del estatuto de Indio (en los artículos 6 y 7), la descripción del registro federal de los Indios en el artículo 5), la posesión de las tierras (en los artículos 20-29), las sucesiones (reguladas por los artículos 42-46), etcétera. Otro aspecto importante de esta ley es que una de las disposiciones prohíbe los reglamentos provinciales que podrían afectar la “esencia india” de los pueblos autóctonos. El artículo 88 establece que sólo las leyes provinciales de aplicación general podrán regular a los autóctonos y sólo en la medida en que no afecten la “esencia india”.39 A pesar del régimen de tutela creado por esta ley, los autóctonos han reaccionado rápidamente cuando, en 1969, el Ministro de Justicia de esa época, Jean Chrétien, y el primer Ministro Pierre Trudeau han intentado abolir completamente esta ley: No es en virtud de su valor que deseamos conservar la Ley de los Indios. No tiene valor. Es discriminatoria en todas sus estipulaciones, pero sirve como incentivo en tanto avergüenza al gobierno y es justo que así sea. Ninguna sociedad justa, ninguna sociedad que se precie de justa, puede tolerar tanto tiempo una ley así, pero en lo que a nosotros concierne, preferimos todavía vivir bajo el yugo de la injusta Ley de los Indios, a renunciar a los derechos que para nosotros son sagrados. Cuando el gobierno desee cumplir sus obligaciones para con nosotros, podrá advertir que ya no estaremos dispuestos a colaborar con una nueva ley de los Indios.40

37. Loi sur les Indiens, precitada. 38. Antes de que el proyecto de ley C-31 modificara la Ley de los Indios en 1985, esta ley no se adecuaba a la Carta de Derechos y Libertades canadiense y era discriminatoria para las mujeres autóctonas. Antes de 1985, la Ley de los Indios establecía que toda mujer autóctona perdía su estatus de autóctona al casarse con un no autóctono. Cabe agregar que los niños nacidos de tal unión ya no podían tener el estatus de “indio”. 39. “Delgamuukw c. Colombie-Britannique”, precitado, p. 1122. Ver “R. c. Dick”, [1985] 2 R.C.S. 387. 40. Cardinal, H., La tragédie des Indiens du Canada, Montréal, Éditions du Jour, 1970, p. 184.

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Parecería pues que los autóctonos consideran que la Ley de los Indios, a pesar de sus temas discriminatorios, de todos modos asegura que el gobierno canadiense cumpla sus obligaciones frente a los pueblos autóctonos. Sin esta ley y sin un poder de autogobierno eficaz para los pueblos autóctonos, estos pueblos corren el riesgo de perder todos sus preciados derechos, al igual que todo poder de reclamo frente al gobierno. El riesgo es demasiado grande; al querer conservar la Ley de los Indios, los autóctonos protegen los pocos derechos que les quedan. Cabe notar que ni siquiera esta ley menciona a los niños autóctonos de manera específica, salvo en lo que respecta a la división de los fondos otorgados a una banda por el gobierno federal (Art. 64 (1)).

.. La obligación de fiduciario de la Corona

La Corte Suprema de Canadá también dispuso que el gobierno canadiense tenía una obligación particular como fiduciario frente a los pueblos autóctonos, noción conexa a la de fiducia en derecho. Esta noción es de una importancia primordial en el contexto de nuestro análisis ya que demuestra que el gobierno canadiense tiene el deber de actuar jurídicamente para mejorar la situación de los niños autóctonos. Esta noción, por el contrario, es muy difícil de comprender fuera del ámbito legal. Para una fiducia “regular”, un tercero le encarga al fiduciario administrar bienes para un beneficiario. Se crea así una relación de confianza entre el fiduciario y el beneficiario.41 De esta manera, si X está encargado de administrar $300 para Z, X debe asegurarse por ejemplo de que las inversiones hechas con esos fondos estén aseguradas y generen beneficios. Esta noción ha sido utilizada para explicar el rol del gobierno canadiense en la gestión de los asuntos de los pueblos autóctonos y de las obligaciones que de ello derivan, al igual que para explicar la relación entre los autóctonos y el gobierno canadiense. Liminarmente invocada en el contexto de la Ley de los Indios en el fallo “St. Ann’s Island Shooting & Fishing Club Ltd. v. La Reine”,42 la Corte Suprema en esa oportunidad había remarcado que parecía que la Ley de los Indios contenía la noción de que los autóctonos eran considerados pupilos del Estado y que esta carga [para el gobierno] y el bienestar de esos pueblos constituían un mandato político que abarcaba las más altas obligaciones.43 Esta 41. Ver, entre otros, Martin, E. (ed.), A Dictionary of Law, Oxford, Oxford University Press, 1997 y Burke, J. (ed.), Jowitt’s Dictionary of English Law, 2e éd., Londres, Sweet and Maxwell Ltd., 1977. 42. “St. Ann’s Island Shooting & Fishing Club Ltd. v. La Reine”, [1950] R.C.S. 211 ; [1952] 2 D.L.R. 225. 43. Ibíd. [1952] 2 D.L.R. 225, párr. 232.

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idea ha sido retomada y desarrollada en 1984 en el fallo “Guérin c. La Reine”,44 cuando la Corte definió la obligación como fiduciario de esta manera: • la relación fiduciaria tiene su origen en el concepto del título aborigen y en la exigencia, antes explicada, de que el interés de los autóctonos en un territorio no sea enajenado a favor de la Corona; • esta exigencia, que ubica a la Corona entre los autóctonos y los terceros a fin de impedir cualquier explotación, le confiere el poder discrecional de determinar el interés de los autóctonos y transforma su obligación en fiduciaria, a fin de regular su conducta cuando las tierras de un grupo de autóctonos están en cuestión; • en los vínculos únicos de la Corona con los autóctonos, la obligación fiduciaria de ésta es sui generis, es decir que le es propia.45 Remarquemos que la sentencia en Guérin discutía la obligación de la Corona en el contexto de un territorio autóctono, y no los derechos de los autóctonos en general, protegidos en el artículo 35 de la Ley Constitucional de 1982. Estos, sin embargo, fueron definidos en el fallo “R. c. Sparrow”46 en el cual la Corte Suprema trata la noción de la obligación como fiduciario en el contexto de los derechos de los autóctonos protegidos por el artículo 35. Según la Corte: • el “principio rector general” del artículo 35, es que “el gobierno tiene la responsabilidad de actuar en calidad de fiduciario frente a los pueblos autóctonos. Las relaciones entre el gobierno y los autóctonos son de naturaleza fiduciaria más que contradictoria y el reconocimiento y el nacimiento y la confirmación contemporáneos de los derechos ancestrales deben ser definidos en función de las relaciones históricas”; • “el honor de Su Majestad está en juego cuando negocia con los pueblos autóctonos. Las relaciones especiales como fiduciario y la responsabilidad del gobierno frente a los autóctonos deben ser el primer factor a analizar, determinando si la medida legislativa o la acción cuestionada se justifican”;

44. “Guérin c. La Reine”, precitado. 45. Hurley, M. C., Le rapport de fiduciaire entre la Couronne et les peuples autochtones, Division du droit et du gouvernement, le 10 août 2000, révisé le 18 décembre 2002, PRB 00-09F, [en línea]: . 46. “R. c. Sparrow”, precitado.

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• “la norma de justificación a respetar es susceptible de imponer una carga pesada a Su Majestad”; las cuestiones para saber si la lesión a los derechos es mínima, si se ha previsto una justa indemnización y si el grupo de autóctonos involucrado ha sido consultado, también pueden ser parte del análisis de justificación.47 Finalmente, el fallo Bande indienne “Wewaykum c. Canada”48 viene a precisar la noción de la obligación fiduciaria en lo que respecta a los derechos de los autóctonos. Ahora vemos que: • las obligaciones fiduciarias no están limitadas a los derechos garantizados por el artículo 35 ni a las reservas existentes: la obligación como fiduciario “tiene como finalidad facilitar el control del ejercicio por la Corona de la autoridad y de los poderes discrecionales considerables que gradualmente ha asumido con respecto a diversos aspectos de la vida de los pueblos autóctonos”; • la obligación como fiduciario “no tiene carácter general”: como las obligaciones que vinculan a las partes que tienen relaciones fiduciarias tampoco tienen todas carácter fiduciario, es necesario someterse “a la obligación o derecho particular que es objeto del diferendo y preguntarse si la Corona ejercía o no en este aspecto un poder discrecional suficiente para hacer nacer una obligación fiduciaria”; • el contenido de la obligación como fiduciario no constituye una “garantía general”, pero “varía según la naturaleza y la importancia de los intereses a proteger” (13); • la Corona no es un fiduciario ordinario y, según el contexto, tiene la obligación de considerar los intereses de muchas partes, no sólo de los autóctonos.49 La noción de la obligación fiduciaria de la Corona ha evolucionado en derecho y ahora se aplica no sólo a los territorios autóctonos, sino también a los derechos de los autóctonos, protegidos en el artículo 35 de la Ley Constitucional de 1982, al igual que a los derechos de los autóctonos, que son interpretados o determinados por el gobierno en virtud de su poder discrecional. Este desarrollo de la obligación fiduciaria es de gran importancia para la tesis que sostenemos, 47. Hurley, M. C., op. cit. 48. Bande indienne “Wewaykum c. Canada”, [2003] 2 R.C.S. 259, 2003 CSC 45. 49. Hurley, M. C., op. cit.

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ya que indica que el gobierno, en virtud de su obligación fiduciaria para con los pueblos autóctonos, estaría entonces obligado a respetar todos los derechos de los niños autóctonos, incluyendo evidentemente a aquellos que son víctimas de crímenes. La falta de esta obligación por parte del gobierno canadiense debería ser inmediatamente corregida.

.. Las obligaciones de Canadá hacia los niños autóctonos derivadas del derecho internacional ... Los principales instrumentos internacionales

No profundizaremos los instrumentos internacionales que más reconocen los derechos de las personas para todos los seres humanos.50 Para resumir los principales tratados, estos instrumentos remarcan los derechos particulares de que deben gozar los ciudadanos y ciudadanas del mundo, independientemente de su pertenencia a un Estado particular, de su religión, raza o sexo. A pesar del tiempo transcurrido desde que estos instrumentos han sido ratificados por Canadá para cumplir sus obligaciones, no parece que el Estado haya respondido a sus obligaciones frente a los pueblos autóctonos derivadas de los instrumentos internacionales que entrelazan los derechos y libertades fundamentales de las personas. Según un informe de Amnistía Internacional de 2006, “[a]unque claramente en virtud del derecho nacional e internacional tengan la obligación de proteger y promover los derechos humanos de los pueblos autóctonos, los gobiernos de Canadá no siempre han emprendido las reformas estratégicas fundamentales necesarias para el cumplimiento de este compromiso. Numerosos informes de alto nivel (como el de la Comisión Real, informes de encuestas judiciales provinciales, recomendaciones de los organismos de defensa de los derechos creados en virtud de los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas y el informe del Reportero Especial de Naciones

50. Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, adoptado y abierto a suscripción, ratificación y adopción de la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966, Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adoptado y abierto a suscripción, ratificación y adopción de la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966 y Projet de déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, E.CN.4.SUB.2.RES.1994.45.Fr.

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Unidas sobre la situación de los derechos del hombre y las libertades fundamentales de los pueblos autóctonos) iniciaron un tenaz programa para el sostén de los derechos de los pueblos autóctonos”.51 El último informe del Reportero Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales de los pueblos autóctonos no augura un buen futuro para los pueblos autóctonos de Canadá si el gobierno canadiense en sus diferentes niveles no toma lo antes posible las medidas específicas y urgentes. Felicitando al gobierno canadiense por su apertura frente a la cuestión y a las investigaciones del Reportero, el informe indica que los autóctonos no han sido favorecidos en todos los sectores de la sociedad canadiense: Los indicadores económicos, sociales y humanos del bienestar, de la calidad de vida y del desarrollo de los canadienses son sistemáticamente inferiores para los autóctonos. En lo que concierne a la pobreza, mortalidad infantil, desocupación, morbosidad, suicidio, detención criminal, niños asistidos socialmente, mujeres víctimas de maltrato y prostitución de niños, las tasas son mucho más elevadas entre los autóctonos que en otros sectores de la sociedad canadiense; mientras que el grado de instrucción, normas sanitarias, condiciones de vivienda, ingreso familiar, perspectivas económicas y acceso a servicios sociales son en general peores.52 Cabe notar incluso la ausencia de una sección específica en el informe que exponga la situación de los niños autóctonos de Canadá. Además, casi no se ha mencionado la precaria situación de estos jóvenes, salvo muy brevemente y en casos muy particulares.53 Parece que la constatación ha sido demasiado 51. Amnistie Internationale, Des droits humains pour tous, sans exception, Programme relatif aux droits humains à l’intention du Canada, décembre 2006, Amnistie internationale, Section canadienne francophone, [en línea] , p. 6. 52. Stavenhagen, R., Mission au Canada: Droits de l’homme et questions autochtones, Rapport du Rapporteur spécial sur la situation des droits de l’homme et des libertés fondamentales des populations autochtones, Nations Unies, Conseil économique et social, Commission des droits de l’Homme, E/ CN.4/2005/88/Add.3 (2 de diciembre de 2004), p. 2. 53. Por ejemplo, el informe menciona brevemente los niños autóctonos en las secciones sobre las cuestiones de salud y educación.

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evidente en opinión de los autores, pues si la situación de los autóctonos adultos es grave y precaria, fácil es suponer que también lo es para los niños autóctonos. No obstante, el riesgo de tal presunción es simplemente que el vínculo entre la situación de los adultos y de los niños autóctonos podrían no aparecer evidente para las personas que están en condiciones de implementar políticas y programas eficaces para solucionar los graves problemas que atentan contra los jóvenes autóctonos. Como dice el adagio inglés: “It is better to err on the side of caution”, especialmente cuando los jóvenes son la esperanza y la fuente de renovación de estas comunidades.

... La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño

Ciertamente no será necesario explicar extensamente la necesidad de un instrumento internacional tendiente a la protección de los derechos de las personas más vulnerables del mundo: los niños. De hecho, la Declaración de los Niños ya había establecido en 1959 que “el niño, a raíz de su falta de madurez física e intelectual, necesita especial protección y cuidado, en especial una protección jurídica adecuada, antes y después de su nacimiento”.54 En casi todos los países del mundo, los niños dependen de los adultos que los rodean para alimentarlos, educarlos, protegerlos de heridas y enfermedades y conservarlos sanos, física y psíquicamente. A menudo, el grado de atención y de protección acordado a un niño varía según el nivel de pobreza del país en cuestión. Generalmente, los niños se encuentran en situaciones más precarias en los países en vías de desarrollo que en los industrializados. Otros factores podrían también estar en juego: si el niño pertenece a un grupo minoritario de la mayoría dominante del país (en Canadá, una minoría visible), si el país goza de una infraestructura adecuada para satisfacer las necesidades básicas (agua corriente, escuelas, alimentos, cuidados médicos), si el país está en conflicto o guerra o si la paz reina. Para asegurar los derechos fundamentales de los niños, la Convención de los Derechos del Niño 55 [la Convención] fue adoptada y sigue siendo una de las convenciones más ratificadas.

54. Déclaration des enfants, Proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, Résolution 1386 (XIV), Préambule, párr. 3. 55. Convention relative aux droits de l’enfant, op. cit.

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La Convención ha sido firmada por Canadá el 28 de mayo de 1990 y se aplica al Estado desde su ratificación el 13 de diciembre de 1991.56 Por la ratificación de dicho instrumento internacional, Canadá se compromete a estar vinculado jurídicamente a la Convención, a incorporar las obligaciones de la Convención a su derecho nacional y a respetar sus artículos y los derechos y obligaciones que de ella emanan.57 Asimismo, al ratificar la Convención, el Estado se compromete a proveer un informe inicial a la Comisión de las Naciones Unidas sobre los derechos de los niños a los dos años siguientes a la ratificación, al igual que cada cinco años de allí en más. El último informe de Canadá para las Naciones Unidas fue suministrado en 2001 y examinado en 2003 y el próximo será entregado en 2009.58 Utilizaremos el informe de 2003 para proveer nuestros datos. Las disposiciones específicas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que se aplican al contexto de los niños autóctonos víctimas de crímenes son numerosas. Comencemos con el preámbulo, allí encontramos principalmente el reconocimiento y la afirmación de numerosos derechos fundamentales de los niños. Estos derechos, como hemos dicho, no son del todo respetados para los niños autóctonos de Canadá. Como hemos visto en la sección anterior, la situación de los niños autóctonos a menudo es mucho más precaria que la situación de los niños no autóctonos. Según el preámbulo, los pueblos de las Naciones Unidas, incluido Canadá, han “resuelto favorecer el progreso social e instaurar mejores condiciones de vida en una libertad más amplia”, que “cada uno puede valerse de todos los derechos y de todas las libertades allí enunciadas, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o cualquier otra opinión de origen nacional o social, de fortuna, nacimiento o de cualquier otra situación”, que “la niñez tiene derecho a recibir ayuda y asistencia especiales”, “convencidos de que la familia, unidad fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y, en particular, de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder actuar plenamente en la comunidad”, que “para el desarrollo pleno en armonía

56. Respecter nos obligations au titre de la Convention relative aux droits de l’enfant des Nations Unies, Ministère de la Justice, Gouvernement du Canada, [en línea] . 57. Ver en general Jacomy-Millette, A.-M., L’introduction et l’application des trai- tés internationaux au Canada, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1971 y Gotlieb, A. E., Canadian TreatyMaking, Toronto, Butterworths, 1968. 58. Patrimoine Canada, Gouvernement du Canada, Programmes des droits de la personne, Convention relative aux droits des enfants, Renseignements de base, [en línea] .

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de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”, “que en todos los países del mundo existen niños que viven en condiciones particularmente difíciles y que es necesario otorgarles una atención particular” y, para nuestros fines, el enunciado más importante es que es necesario tener en cuenta “la importancia de las tradiciones y valores culturales de cada pueblo en la protección y el desarrollo en armonía del niño”.59 A pesar de la claridad del preámbulo de este texto –la preocupación principal de los países de las Naciones Unidas debería ser el bienestar y la seguridad de los niños– es evidente que los niños autóctonos en Canadá no gozan actualmente de estas presunciones básicas. Podría establecerse un vínculo entre casi todos los artículos de la Convención y la situación de los niños autóctonos víctimas de crímenes.60 Por ejemplo, el artículo 24 que trata los derechos a la salud y servicios de reeducación de los niños podría aplicarse a los niños autóctonos víctimas de crímenes en el contexto de su salud mental luego de que alguien ataque su bienestar. No obstante, nos detendremos en algunos artículos específicos que son particularmente interesantes para la problemática del caso: los artículos 3 y 30. En virtud del artículo 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, 1. En todas las decisiones concernientes a los niños, tomadas por las instituciones públicas o privadas de protección social, los tribunales, las autoridades administrativas, o bien los órganos legislativos, el interés superior del niño debe ser la consideración primordial. 2. Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores o personas legalmente responsables, a cuyo fin deben tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados parte velan por el funcionamiento de las instituciones, servicios y establecimientos encargados de los niños y de asegurar que su protección se adecue a las normas fijadas por las autoridades competentes, particularmente en el campo de la seguridad y la salud en lo que respecta al número y competencia de su personal, al igual que a la existencia de un control adecuado. 59. Convention, op. cit., Preámbulo. 60. Principalmente para los siguientes artículos de la Convención de los Derechos del Niño: Art.19 (la protección contra la violencia); Art. 24 (la salud); Art. 27 (el hecho de que los niños deben tener un nivel de vida suficiente); Art. 28 (la protección de la identidad cultural, del idioma y de los valores culturales de los niños autóctonos); Art. 34 (la protección contra la violencia sexual), al igual que el Art. 39 (la necesidad de que el Estado se asegure de que el niño pueda readaptarse en la sociedad).

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Vemos pues que el interés superior del niño “debe ser una consideración primordial”. No obstante, como lo veremos en las próximas secciones, en sus informes al Comité de las Naciones Unidas sobre los derechos de los niños, al analizar sus actos legislativos y la creación de sus programas específicos, Canadá no siente la necesidad de exponer los problemas particulares de los jóvene autóctonos. Esta situación perdura incluso habiendo sido reiterada en numerosas oportunidades en varios informes sobre la situación de los pueblos autóctonos, según los cuales los autóctonos se encuentran en una situación más precaria que el resto de los niños canadienses y la violencia hacia ellos habría tomado proporciones epidémicas. Veremos también que las instituciones organizadas por el gobierno canadiense, al igual que las leyes provinciales y federales, no reflejan la urgencia de la situación de los niños autóctonos víctimas de crímenes. El gobierno no ha creado programas específicos para sus niños autóctonos, ni ha emprendido ningún estudio para investigar la dimensión del problema de los niños autóctonos víctimas de crímenes en Canadá. Esto muestra una cierta hipocresía, sobre todo si se tiene en cuenta que sin estadísticas que demuestren la situación precaria de los niños autóctonos en Canadá, el país queda bien ante las instancias internacionales en cuanto a la situación de los niños en su territorio, al igual que en cuanto a la calidad de vida que allí se encuentra. El artículo 30, sin embargo, concierne particularmente a la situación de los niños del Estado que no son parte de la etnia o clase de personas dominante en la sociedad. Este artículo establece que “en los Estados en los que existen minorías étnicas, religiosas o de idioma o personas de origen autóctono, un niño autóctono o que pertenece a una de esas minorías no puede ser privado del derecho de tener su propia vida cultural, de profesar y practicar su propia religión o de emplear su propio idioma en común con los demás miembros de su grupo” (artículo 30). Es interesante constatar que aunque los autóctonos se han desenvuelto durante generaciones para administrar sus relaciones familiares y los demás aspectos de su vida, incluyendo los problemas y conflictos de sus comunidades, durante milenios y antes de la llegada de los colonizadores, ahora están bastante limitados por el Estado en lo que respecta a acciones para mejorar ciertas situaciones problemáticas. Pero sin la participación directa de los autóctonos en la creación de las políticas, la creación y la adopción de las leyes y demás (por ejemplo: la creación de los centros de ayuda para niños víctimas de crímenes) por los gobiernos canadienses, las posibilidades de encontrar una solución eficaz, duradera y pertinente son mínimas. Canadá no es un país que omita por completo las obligaciones derivadas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Sus iniciativas,

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tendientes a atenuar la pobreza de los niños en Canadá, al igual que la implementación de numerosos programas específicos de educación y de ayuda al niño están presentes en todas las provincias canadienses.61 No obstante, existen lagunas importantes para los programas para los niños autóctonos en particular. En su respuesta al informe de Canadá sobre la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño y de las recientes iniciativas de Canadá, un miembro del Comité de los Derechos del Niño ha remarcado la inacción de Canadá para con los niños autóctonos, en especial el hecho de que Canadá, al analizar su último informe general en 2003, no hacía distinción entre los datos para los niños no autóctonos y los de los niños autóctonos. 13. En cuanto a la no discriminación, es una lástima que el Estado parte no haya suministrado datos específicos de los autóctonos, por lo que uno sólo puede inquietarse al constatar que las estadísticas revelan una degradación en las condiciones de vida de estos últimos. En fin, [miembro del Comité] indica que la noción del interés superior del niño cubre una realidad diferente según sus contextos.62 Las estadísticas dadas por Canadá representan a los niños canadienses en general, sin distinción. Sin embargo, los niños autóctonos sufren la pobreza a tasas mucho más elevadas que los niños no autóctonos, son más a menudo víctimas de crímenes, poseen las más altas tasas de suicidios y una tasa impactante en ausentismo escolar, entre otras, como ya lo hemos visto en las secciones anteriores.63 Las estadísticas dan un panorama general de la situación de los niños canadienses omitiendo la situación actual en Canadá de uno de los grupos más vulnerables. Actuando así, Canadá no reconoce la situación precaria de 61. Patrimoine Canada, Gouvernement du Canada, Programmes des droits de la personne, Convention relative aux droits de l’enfant, Comité des droits de l’enfant, 34e session, Examens des rapports présentés par les états partis; Deuxième Rapport périodique du Canada, Distribution générale, CRC/C/ SR.894, 15 de diciembre de 2003, [en línea] 62. Ibíd., párr. 13. 63. Ver principalmente las estadísticas presentadas para los autóctonos en general en el Informe 2006 de Amnistía Internacional, al igual que los datos de la sección VI (a) i) de nuestro estudio. Cabe notar, no obstante, que las estadísticas específicas para la victimización de los niños autóctonos no están disponibles; Amnistie Internationale, Des droits humains pour tous, sans exception, Programme relatif aux droits humains à l’intention du Canada, décembre 2006, Amnistie internationale, Section canadienne francophone, [en línea] , p. 6.

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los niños autóctonos y podría violar sus obligaciones derivadas de la Convención de los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales.

. Las víctimas de crímenes .. Las estadísticas: la imposibilidad de determinar la extensión real del problema de los niños víctimas de crímenes ... Los autóctonos: panorama general

Se han elaborado numerosas investigaciones e informes desde la década del 90 hasta el presente sobre la situación de los programas destinados a las víctimas autóctonas de crímenes, programas que discutiremos luego de nuestro análisis. No obstante, ninguno de los informes trataba específicamente sobre los niños como víctimas ni sobre los niños autóctonos. Un primer estudio en 1985 daba cuenta de que había una marcada insuficiencia de estadísticas útiles que podían ayudar a concentrar a las víctimas autóctonas de crímenes, de que tales estadísticas eran muy limitadas y difíciles de obtener y de que mucha de la información sobre los efectos y el funcionamiento de la justicia penal no distinguía entre autóctonos y no autóctonos.64 Los primeros estudios sobre violencia conyugal en las comunidades autóctonas no daban detalles concretos, salvo para decir que el número actual de las víctimas era difícil de determinar pero que los incidentes eran bastante frecuentes para ser considerados serios.65 Cabe notar que los términos utilizados para describir esta violencia, al igual que los que describen su estudio, son imprecisos. Además, la literatura de este período demostraba que las estadísticas que existían sobre victimización no eran determinantes, sino a menudo contradictorias y no daban un panorama justo de la actividad criminal en Canadá.66 Algunas

64. Federal Provincial Working Group on Justice for Victims of Crime, Justice for Victims of Crime: Implementation Report and Appendices, Ottawa, Government of Canada, 1985, p. 370. 65. Van Der Put, D., Literature Review on Aboriginal Victims of Crime, Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal Peoples, Ottawa, 1990, p. 6, en Bayly, J., Report by the Task Force on Spousal Assault, Yellowknife, Northwest Territories, 1985, p. 9 ; O’Grady, B., “Crime, Violence and Victimization : A Newfoundland Case”, 1989, 10, Canadian Criminology Forum, 11. 66. Solicitor General of Canada, “Victims of Crime”, Canadian Urban Victimization Survey, Bulletin 1, Ottawa, 1983, p. 1.

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razones que explicarían tal fenómeno son que estas estadísticas dan normalmente sólo las tasas de mortalidad para algunos grupos, sin incluir los demás actos de violencia (sin muerte) ni otros accidentes.67 Notemos que la encuesta sobre los actos criminales efectuada por Statistique Canadá en 1982, empresa que una sola vez, no ha distinguido a las víctimas de crímenes según los grupos étnicos existentes en Canadá, tornando entonces imposible la tarea de determinar en forma justa el número de víctimas autóctonas.68 Asimismo, los encuestadores no habían entrevistado a los jóvenes autóctonos de menos de dieciséis años, tornándose imposible la tarea de determinar con certeza el número de víctimas de crímenes.69

... Los niños autóctonos víctimas de crímenes

La situación vulnerable de los jóvenes autóctonos de Canadá a menudo ha sido relevada y expuesta en ciertos estudios sobre la salud y la situación socioeconómica de los canadienses. Sin embargo, todavía persiste la falta de estadísticas sobre niños autóctonos víctimas de crímenes. La literatura que data de la década del 80 informa que el problema de la agresión sexual cometida contra los niños había alcanzado proporciones epidémicas70 y que los niveles alcanzados y la severidad de la violencia familiar en las comunidades autóctonas eran también recurrentes.71 Otro informe establece que es casi imposible encontrar estadísticas confiables sobre los niños víctimas de delitos sexuales y otros similares, por las siguientes razones: la violencia familiar en las familias autóctonas jamás es revelada a la policía (salvo las vías de hecho más graves), los crímenes personales violentos en general están mal representados y subestimados en las estadísticas de la policía y de encuestas sobre la victimización de ciertos grupos, y las agencias que recogen las estadísticas sobre la victimización no las separan según los diferentes grupos étnicos.72 Es claro que existe un gran vacío con respecto a la existencia de un estudio profundizado sobre los niños autóctonos, vacío que finalmente ha sido constatado por un importante informe de 2001, la Revista de investigación sobre la

67. Bobet, E., “Indian Mortality”, 1989, 15,Canadian Social Trends, 11. 68. Van Der Put, D., op. cit., p. 7-8. 69. Ibíd. 70. Longstaffe, S.; Hamilton, B., A New Justice for Indian Children, Final Report of the Child Advocacy Project, Children’s Hospital, Winnipeg, 1987, p. 27. 71. Ontario Native Women’s Association, Breaking Free: A Proposal for Change to Aboriginal Family Violence, Thunder Bay, 1989, p. 114. 72. Van Der Put, D., op. cit., p. 10.

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victimización criminal y los miembros de las Primeras Naciones, los Metis y los Inuitas, 1990 a 2001 [la Revista].73 Los autores de la Revista, en sus discusiones sobre la victimización específica de las mujeres y de los jóvenes autóctonos,74 a menudo repiten que no se elaboró ningún estudio completo y profundizado para juzgar la situación de los niños autóctonos víctimas de crímenes, y ello a pesar de la necesidad de efectuar dicho estudio. La Revista se basa pues en una multitud de informes de numerosos sectores de la sociedad canadiense (por ejemplo: salud, policía, justicia) reunidos, bien o mal, por los autores con la finalidad de crear un panorama real de la situación en Canadá. La Revista muestra el análisis de la victimización de los niños víctimas de crímenes en muchas partes. En primer lugar, las investigaciones recaen sobre los registros de victimización de los niños en el medio familiar. Esta violencia, según la Revista, alcanza proporciones epidémicas. El estudio cita un informe de 1996 que había hallado que en los medios urbanos, “entrevistas efectuadas a 621 personas [habían] revelado que 74% de los encuestados habían sido víctimas de violencia familiar, y que 49% de ellos habían sido víctimas de violencia sexual hacia niños”.75 En segundo lugar, el informe trata la explotación sexual de los jóvenes autóctonos. Una vez más es importante notar que los datos en este campo no siempre distinguen entre los adultos autóctonos y los jóvenes autóctonos en la industria del sexo. Un estudio profundizado ha sido efectuado en este ámbito por los investigadores Kingsley y Mark76 que, según la Revista, han apoyado “las conclusiones de otras investigaciones que han revelado que los niños y jóvenes autóctonos representan una parte desproporcionada de los jóvenes explotados por el comercio de sexo en Canadá y que, en algunas ciudades del Oeste, los jóvenes autóctonos representan la gran mayoría de los jóvenes afectados por el comercio del sexo”.77 Además, “en algunas colectividades, el 90 % de las personas afectadas por el comercio de sexo son autóctonas”, y ello incluso “si los autóctonos llegan sólo al 2 ó 3% de la población canadiense, integran en muchos lugares la mayoría de los trabajadores sexuales”.78 La conclusión más importante 73. Chartrand, L.; Mckay, C., Revue de la recherche sur la victimisation criminelle et les membres des Premières Nations, les Métis et les Inuits, 1990 à 2001, Gouvernement du Canada, Ministère de la Justice, Recherche et statistique, [en línea] . 74. Ibíd., sección 6. 75. Ibíd., sección 6.2.1. 76. Kingsley, C. y Mark, M., Sacred lives: Canadian Aboriginal Children & Youth Speak Out About Sexual Exploitation: Save the Children Canada, 2000, [en línea] [consulta: 19 de junio de 2002]. 77. Chartrand L. y Mckay, C., op. cit., sección 6.2.3. 78. Kingsley, C. y Mark, M., op. cit., p. 8-12.

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es que Kingsley y Mark terminan su investigación remarcando que [u]n estudio profundizado revela que no se ha realizado ningún estudio relativo a la participación de los niños y jóvenes autóctonos en el comercio del sexo. Esta laguna es sumamente grave teniendo en cuenta la participación de los autóctonos entre las personas víctimas de explotación en Canadá.79 La Revista concluye citando a varios autores que critican la falta de datos relativos a los niños víctimas de crímenes. Dado que han sido elaborados en los años ochenta o noventa, casi todos los informes y datos citados en la Revista, datan o tratan un tema específico que no muestra el conjunto de la situación de los niños autóctonos víctimas de crímenes. Ningún panorama general (ni provincial ni federal) nos ayuda a determinar la extensión de la victimización de los niños autóctonos. Sin este panorama, las chances de que los gobiernos y sus organismos puedan solucionarla son muy escasas.

.. Políticas y leyes para los autóctonos

Al comenzar la investigación para esta conferencia, se torna rápidamente evidente que sobre el tema de los niños autóctonos víctimas de crímenes no abundan estudios ni escritos específicos y profundizados. Al emprender un análisis de las leyes, reglamentos y demás documentos oficiales de las provincias canadienses y del gobierno federal con relación a las víctimas de crímenes, rápidamente se advierte que una única ley implicaría específicamente una mención a los pueblos autóctonos de Canadá y ningún documento mencionaba específicamente a los niños autóctonos víctimas de crímenes. Parecería que los programas creados para responder a las necesidades de las víctimas de crímenes no consideran particularmente a los niños ni a los niños autóctonos. Por otro lado, se han hecho muy pocas distinciones entre los adultos y los niños autóctonos, a pesar de que los datos demuestran la vulnerabilidad particular de esos grupos en Canadá.

... Los autóctonos: panorama general

Las provincias no ayudan a los programas específicos para las víctimas autóctonas. De hecho, la Victims of Crime Act80 de la Colombia Británica es la 79. Ibíd., p. 42. 80. Victims of Crime Act, [RSBC 1996] capítulo 478. Aunque se reconozca que los niños son víctimas de crímenes, ninguna disposición particular en las leyes en todas las provincias hace referencia a ello.

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única en Canadá que, en el contexto de las víctimas, menciona específicamente a los autóctonos y su situación particular. En su octavo artículo establece que “To the extent that it is practicable, the government must promote the following goals : (...) (iii) culturally sensitive services for aboriginal persons and members of ethno-cultural minorities” sin explicar realmente cómo debería ser encarado. Las demás leyes provinciales no hacen referencia alguna. Además, cabe notar que los niños no están específicamente mencionados en las leyes, salvo en lo que al mantenimiento de la pensión alimentaria respecta. A pesar de que los niños autóctonos y los pueblos autóctonos en general (sobre todo las mujeres autóctonas), según las estadísticas, sean más víctimas de crímenes que los no autóctonos, ninguna ley canadiense los menciona específicamente. A ello cabe agregar que no se ha elaborado ningún programa federal particular para tratar específicamente la situación de los autóctonos o de los niños autóctonos víctimas de crímenes, a pesar de la existencia del Centro de Política concerniente a las Víctimas [el Centro]. Las razones de existencia del Centro son numerosas y están enumeradas en su sitio web. Entre otras, el Centro apunta a: • ocuparse de que las víctimas de actos criminales y sus familias conozcan su rol en el seno del sistema de justicia penal, al igual que los servicios y ayuda que tienen a su disposición; • mejorar la capacidad del Ministerio para elaborar políticas, leyes y demás iniciativas que tengan en cuenta el punto de vista de las víctimas; (...) • elaborar y difundir los conocimientos sobre las eficaces aproximaciones implementadas en Canadá y en el extranjero, a fin de responder a las necesidades de las víctimas de actos criminales.81 El Centro se dedica a actividades de “reforma legislativa, consulta, elaboración de políticas, investigación y financiamiento de proyectos”82 y ayuda pues a las provincias y a los territorios a implementar iniciativas tendientes específicamente a las víctimas de crímenes. Cabe resaltar que esta lista de objetivos no menciona explícitamente a las víctimas autóctonas de crímenes, a pesar del índice de criminalidad en las comunidades autóctonas y del elevado número de víctimas autóctonas de crímenes. También ha de señalarse que no hay mención específica a los niños autóctonos, a pesar de que estos últimos se encuentran 81. Centre de la politique concernant les victimes, ministère de la Justice Canada, Qui nous sommes, [en línea] . 82. Ibíd.

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en una situación en la que la violencia es “epidémica”, tomando la expresión de Longstaffe y Hamilton. ¿No sería lógico implementar programas especiales para aquellos que en general son los más afectados por el crimen? ¿O incluso destinar un financiamiento distinto para las comunidades autóctonas más afectadas por la violencia y el crimen? No es lógico que el Centro no solucione estos problemas particulares ni tampoco los particulares de algunos segmentos de las comunidades (ejemplo: los niños autóctonos) sabiendo que estas comunidades específicas (ejemplo: comunidades autóctonas) son afectadas más que las demás. Asimismo, las posibles dificultades que podrían resultar de la aplicación de los programas específicos orientados a las víctimas autóctonas deberían ser plenamente considerados e incorporados en todas las políticas y programas potenciales para los autóctonos y los niños autóctonos, creados gracias a la ayuda del Centro. En primer lugar, el Centro debería ser plenamente consciente de que las políticas, servicios y programas que elabora serían difíciles de implementar en el norte del país, especialmente en las comunidades más alejadas de los grandes centros. Por ejemplo, parecería que es más difícil implementar eficazmente tales políticas en Kashechewan, una comunidad muy aislada en el norte de Ontario, en la región de la Bahía James, que en Kanesatake que está situada a 53 km de la gran ciudad de Montreal, en Quebec. Otros factores entran en juego y se manifiestan a menudo durante la elaboración de proyectos, cuyos ejemplos se obtienen de estudios de casos analizados a continuación. Por ejemplo, el financiamiento y personal necesarios para implementar programas de ayuda para las víctimas de crímenes no se obtienen fácilmente en las regiones más alejadas en virtud de la situación económica de las reservas, al igual que por la falta de personal calificado para la creación y gestión de tales programas. Las comunidades autóctonas, en general, no están compuestas por pueblos fuertes y los problemas sociales importantes a menudo imponen una jerarquización de las dificultades.83 Considerando que casi la mitad de los autóctonos de Canadá tienen menos de veinticinco años,84 es evidente que debemos tratar los problemas de los jóvenes autóctonos en forma prioritaria para asegurar la supervivencia de estos pueblos.

83. Éste sería el caso, por ejemplo, de los problemas graves de acceso al agua potable que subsisten en ciertas reservas de Canadá, tales como los problemas de agua en la comunidad de Kashechewan que han forzado la relocalización por parte del gobierno de Canadá de los miembros de la comunidad durante más de un mes. Para la respuesta, del gobierno federal, ver Affaires Indiennes et du Nord Canada, Gouvernement du Canada, Un plan pour assurer la santé des résidants de Kashechewan, et le bien-être à long terme et la viabilité de leur collectivité, [en línea] . 84. Statistique Canada, Gouvernement du Canada, Autochtones au Canada: Un profil démographique, [en línea] .

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... Estudios de casos

El Centro produce múltiples informes sobre los proyectos que financia y expone los efectos de sus políticas y programas sobre la situación de las víctimas de crímenes en Canadá. De todos los informes recientes efectuados por el Centro de Política, por el contrario, el informe preparado por Levan, titulado Créer un cadre de sagesse communautaire: examen des services aux victimes dans les territoires du Nunavut, du Nord-Ouest et du Yukon,85 es muy indicativo de la manera en que las iniciativas concernientes a las víctimas, en especial las de los autóctonos, deberían ser implementadas. El informe es demasiado voluminoso para verlo por completo, por lo que hemos elegido analizar específicamente los programas de ayuda a las víctimas instaurados por Nunavut con la ayuda del Centro. La primera consideración que no debe ser descartada es que las comunidades de Nunavut sufren los problemas sociales más que otras comunidades autóctonas. Las altas tasas de “suicidio, violencia conyugal, agresiones sexuales, violencia hacia los niños, enfermedades transmitidas sexualmente, embarazos de adolescentes, toxicomanía y demás problemas reveladores de una población traumatizada”86 se notan en la población de este nuevo territorio. Otro aspecto muy importante de este estudio es el aislamiento de ese territorio situado al norte del Estado canadiense. Ninguna red terrestre vincula Nunavut con el resto de Canadá, y los vínculos aéreos son muy caros. Esta enorme distancia entre el territorio y las grandes ciudades deudoras de servicios, de apoyo y de financiamiento tornaría indudablemente difícil la creación misma de muchos programas, al igual que el mantenimiento que sería necesario para que perduren. Cabe notar también la dificultad de mantener un personal de apoyo formado para administrar estos servicios, al igual que la infraestructura necesaria para su existencia. Parecería que un aspecto más importante es la falta de comprensión de la cultura autóctona por parte de la cultura dominante del Estado en lo que hace a las necesidades sociales de las comunidades autóctonas respecto de la espiritualidad, la comprensión holística del mundo y de sus territorios. La población de Nunavut está compuesta por una “población traumatizada”, como lo describe Levan en su investigación, una población que todos los días sufre los males de su marginalización por parte de los primeros colonizadores. Parecería que la implementación de iniciativas para las víctimas autóctonas de crímenes primeramente debería estar precedida o acompañada de la creación de programas para

85. Levan, M. B., op. cit. 86. Ibíd., capítulo 1.1.

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los graves problemas sociales en las reservaciones. No se puede solucionar una parte (las víctimas de crímenes) e ignorar la otra (el traumatismo general de los pueblos autóctonos). Los dos van juntos. Hay algo que es muy evidente: con los programas de ayuda solamente no es suficiente. El informe sobre Nunavut señala que se necesitan programas más profundizados para responder a una larga lista de necesidades: • los niveles muy elevados de traumatismo en la población general de Nunavut, incluyendo a los proveedores de servicios y de asistencia comunitaria, que disponen de pocos recursos y tienen una formación limitada; • las lagunas importantes en la mayoría de las colectividades en cuanto a la habitación, empleo, alfabetización, educación, formación profesional e intervenciones inmediatas; • la ausencia de posibilidades de trato y cuidado en la mayoría de las colectividades y a escala de territorio; • la fuerte presión que se ejerce sobre los servicios implementados como escuelas, servicios sociales, puestos de ayuda médica, refugios para mujeres golpeadas y policía a fin de que ofrezcan una gama extensa de servicios variados, poco servicio de orientación y fondos limitados; • la falta de sensibilidad pública, liderazgo y datos de base y los niveles de negación del tema de la violencia familiar, la toxicomanía, la violencia sexual en los niños, la negligencia de los padres y demás comportamientos traumáticos y destructores; • las importantes diferencias de los panoramas de solución de los problemas, intervención, infraestructura, tiempo, relaciones, programas, familia y vida comunitaria entre la cultura inuita y la cultura canadiense dominante y la falta de sensibilidad con respecto a estas diferencias entre ambas culturas.87 Así pues podemos deducir las consecuencias: falta de recursos para suministrar los programas creados, importantes lagunas en el suministro de los servicios básicos para los habitantes autóctonos tales como la educación y la vivienda, falta total de disponibilidad de los servicios en el territorio en su conjunto y en muchos grupos específicos, falta de sensibilidad pública en cuanto a los comportamientos precursores de la violencia, el estrés que sufren los servicios actuales para continuar proveyendo una gran gama de servicios a la comunidad

87. Ibíd., capítulo 2.6.

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a fin de asegurar que las víctimas estén protegidas (ejemplo: la policía), y las diferencias fundamentales entre el hábito de los autóctonos y los no autóctonos en Canadá. Todas esas necesidades demuestran lagunas considerables que no podrán ser colmadas con simples programas de ayuda a las víctimas. Pero sin la ayuda a las víctimas, estas últimas tendrían dificultad en participar eficazmente para la comunidad y su desarrollo. El informe del Centro de Política sobre Nunavut menciona también numerosas recomendaciones para los legisladores, gobiernos, organismos comunitarios, etc. para mejorar la estructura de las leyes y las eventuales políticas que elaborarán programas de ayuda para las víctimas de crímenes: • es necesario ofrecer a la gente dos culturas que aseguren servicios oficiales u oficiosos para las víctimas con posibilidades de aprendizaje en materia de sensibilidad cultural, traumas y recuperación; • un aproximación centrada sobre el desarrollo comunitario y fundada en la comprensión de la vida comunitaria por los Inuitas y su opinión al respecto, descrita a lo largo del presente trabajo, debería servir como marco para los programas de prestación de servicios comunitarios; • el punto de partida de las posibilidades de trato y cuidado debe ser la compresión tradicional por los Inuitas de las relaciones holísticas y espirituales entre todas las personas y la vida en su conjunto, en todas sus expresiones; • el personal encargado de la prestación de servicios comunitarios debe tener la posibilidad de conocer las herramientas de infraestructura básica y los datos prácticos necesarios para la prestación de los servicios sociales en un cuadro cultural dominante • debe haber una estrategia consciente y bien planificada que vincule sólidamente y de forma permanente a los organismos comunitarios, los ministros en todos los niveles y los proveedores de servicios oficiosos a nivel comunitario; • es necesario establecer vínculos entre los proveedores de servicios, prestadores de asistencia comunitaria y las colectividades mismas, por un lado, y los demás grupos culturales autóctonos vinculados al territorio del mundo entero que enfrentan las mismas dificultades que los habitantes de Nunavut, por el otro; • la cuestión de los derechos de la persona, en la medida en que se refiere a los derechos colectivos, deberá ser encarada en la elaboración de los programas, de la política y de la legislación;

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• los programas, la política, la legislación necesarios en ámbitos como vivienda, empleo y educación deberán estar vigentes antes de que las normas sociales en materia de violencia y demás crímenes cambien, y que la recuperación de las víctimas y de los delincuentes resultan opciones viables.88 Este conjunto de recomendaciones y necesidades particulares que, según Levan, serán necesarias para hacer eficaz la implementación de los programas de ayuda a las víctimas de crímenes exponen una división considerable entre, por un lado, las políticas, la legislación y los programas específicos destinados a los autóctonos en Canadá y, por el otro, las necesidades materiales, culturales y sociales reales de estos pueblos. En cuanto a lo demás, será imposible implementar programas eficaces para asistir a las víctimas autóctonas, específicamente a los niños autóctonos víctimas de crímenes, en tanto sus comunidades en conjunto no salgan de la pobreza y de la multitud de los problemas sociales que las afectan. En su última recomendación, Levan explica claramente que es absolutamente necesario mejorar primero la situación de estas políticas y leyes relativas al empleo, vivienda y educación, antes de intentar elaborar programas duraderos y eficaces en materia de violencia, víctimas, delincuentes y crimen en las comunidades autóctonas.89 Vemos pues que, a pesar de las iniciativas concretas del gobierno federal en el campo de ayuda a las víctimas, al igual que algunas iniciativas para elaborar programas en ciertas comunidades autóctonas, existen problemas más graves que impiden el establecimiento eficaz de los programas de ayuda a las víctimas autóctonas. Como lo demuestra el caso de estudio de Nunavut, los gobiernos de Canadá y los representantes de las comunidades y organizaciones autóctonas deberían rever y repensar todas las políticas que sirven para mejorar las condiciones de los autóctonos en las reservas. Los servicios básicos en las comunidades autóctonas y los derechos básicos de los niños autóctonos, tales como el derecho a la educación, ya no están garantizados. Sin ellos y sin el reconocimiento de las diferencias culturales entre las culturas dominantes y autóctonas de Canadá, ningún programa de ayuda a los niños autóctonos víctimas de crímenes podrá funcionar eficazmente.

88. Ibíd. 89. Ibíd.

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... Los niños autóctonos

No se ha realizado ningún estudio sobre las políticas concernientes a la situación de los niños autóctonas víctimas de crímenes en Canadá o las políticas que serían necesarias para tener un panorama detallado del problema en Canadá.

. Conclusión: soluciones posibles Dada la inacción frente a los niños autóctonos y, específicamente los niños autóctonos víctimas de crímenes, Canadá falta a sus obligaciones para con los niños autóctonos del territorio derivadas de la Ley constitucional de 1867 y de la competencia detentada por el gobierno federal sobre los Indios en virtud del artículo 91(24) de la Ley Constitucional de 1982 y los derechos reconocidos y afirmados en el artículo 35, al igual que sus obligaciones derivadas de los principales instrumentos internacionales (ejemplo: los tratados internacionales antes referidos), como así también las obligaciones de Canadá en virtud de la Convención de los Derechos del Niño. A pesar de que el Estado ha emprendido iniciativas importantes y válidas en lo que hace a la efectiva implementación de la Convención para la población de los jóvenes canadienses en general y de que las iniciativas hayan sido tomadas por el gobierno federal y por las Provincias para los niños autóctonos (ejemplo: Programa de ayuda preescolar para los autóctonos),90 al igual que la emergencia de iniciativas de algunas organizaciones no gubernamentales,91 el hecho de que Canadá no haya emprendido ningún estudio distinto respecto al tema de los niños autóctonos, ni actos concretos para intentar solucionar la situación en el plano nacional y en todas las comunidades autóctonas, demuestra una falta grave a las obligaciones derivadas de la Convención. El simple hecho de que estos niños

90. Santé Canada, Gouvernement du Canada, Programme d’aide préscolaire aux Autochtones, [en línea] . 91. Ver la iniciativa de la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations de Canadá, que ha creado el Subcomité de Derechos de Niños Autóctonos. Este último tiene la función principal de “recopilar la información sobre los niños autóctonos y trabajar en los proyectos de políticas internacionales para sostener el reconocimiento y la implementación de los derechos de los niños, jóvenes y de las comunidades autóctonas”, Sous-comité sur les droits des enfants autochtones, [en línea] .

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autóctonos sobrevivan en situaciones familiares y sociedades más precarias que los no autóctonos, al igual que el hecho de que todas las formas de violencia contra los niños autóctonos hayan alcanzado proporciones epidémicas, obliga a actos concretos por parte de los gobiernos de Canadá. Sin afirmar que Canadá podría solucionar el problema de inmediato, creemos que los gobiernos podrían actuar e iniciar programas específicos para mejorar la situación de los niños autóctonos en general y más específicamente de las víctimas de crímenes. Cabe señalar en particular que toda acción o acto gubernamental debería ser implementado consultando a las asociaciones y organismos autóctonos pertinentes. Vemos expresamente una solución constructiva en cuatro aspectos: • En primer lugar, sería absolutamente necesario que Canadá se comprometa a suministrar estadísticas específicas y completas con relación a los niños autóctonos en sus informes al Comité de los Derechos del Niño de la ONU. Este Comité debe poder conjugar correctamente la situación de los niños autóctonos analizando los datos concretos y actualizados. • En segundo lugar, como cada provincia y territorio canadiense tiene un organismo encargado de la situación de los niños en su territorio, esos organismos deberían tener obligatoriamente un “Secretariado de la situación de los niños autóctonos” (como el Secretariado Estatal de la Niñez y la Juventud, que existe a nivel federal) o, al menos, una oficina específicamente a cargo de las estadísticas y situaciones particulares de los niños autóctonos. • En tercer lugar, los representantes del “Secretariado de la situación de los niños autóctonos”, o las oficinas específicamente a cargo de las cuestiones estadísticas y situaciones particulares de los niños autóctonos, deberían elaborar un informe al Secretariado Estatal de la Niñez y la Juventud del gobierno federal. Los oficiales de ese organismo gubernamental central se asegurarían así de que la situación de los niños autóctonos esté bien documentada. • En último lugar, y tal vez el aspecto más importante de las soluciones, es necesario que los gobiernos de Canadá adopten e incorporen la visión holística de la mayoría de los pueblos autóctonos, a fin de asegurarse de que los actos que proponen y los programas que organizan solucionen eficazmente los problemas de los niños autóctonos víctimas de crímenes, teniendo en cuenta sus particularidades culturales y sociales. Y más importante aún, el gobierno canadiense debería cumplir todas sus obligaciones para con los autóctonos, derivadas de los instrumentos internacionales antes mencionados y que ha ratificado, en especial sus obligaciones hacia los niños 503 www.librosderechoperu.blogspot.com

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autóctonos de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño. La continua inacción sólo podría degenerar la situación actual de los niños autóctonos y podría traer aparejado un cierto genocidio cultural. Retomando el ejemplo de Nunavut, la cultura, el aislamiento, el colonialismo y las realidades económicas se conjugan de tal manera en la mayoría de las colectividades de ese territorio que las reacciones traumáticas se han cristalizado en las normas sociales. La ironía de la situación es que ambas culturas deberán adaptarse, aprender y evolucionar para resolver este rompecabezas. Una aproximación “en un único sentido” según la cual la cultura dominante intenta “ayudar” a las víctimas de violencia en Nunavut, aun cuando sea útil en ciertos aspectos, sólo puede significar un éxito limitado a largo plazo. Ello no significa sin embargo que no valga la pena implementar diversos programas de servicios para las víctimas. A largo plazo, la situación sólo cambiará cuando las fuerzas y las competencias de cada cultura sean incluidas e integradas al funcionamiento de la otra cultura.92 Esta realidad se presenta en un número considerable de comunidades autóctonas en Canadá. Si los niños víctimas de crímenes –y las futuras generaciones del país– son una verdadera prioridad para los gobiernos de Canadá, las gestiones serán emprendidas inmediatamente para concentrar y exponer los problemas, incorporando una perspectiva cultural; estructurando planes de acción con los representantes autóctonos de las comunidades en particular; haciendo un seguimiento sostenido de las comunidades por parte de los gobiernos provinciales, el gobierno federal, al igual que las agencias y ministerios adecuados; y, finalmente, para que los esfuerzos de los gobiernos se concentren en solucionar el problema de los niños autóctonos víctimas de crímenes para asegurar la supervivencia de los pueblos indígenas, así como su dignidad.

92. Levan, M. B., op. cit., sección 2.6.1.

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LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL

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DERECHOS

DEL

NIÑO (CIDN)...

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la juventud indígena*

Jocelyn Formsma**

Resumen A pesar de que aproximadamente el 50% de la población en Canadá es indígena, la toma de decisiones se hace sin la implicación o participación de los niños y los jóvenes aborígenes. De esta manera, sus prioridades y su voz no son siempre reflejadas en las consultas sobre prioridades establecidas por los adultos. Esta presentación se referirá específicamente a la implementación del artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y a la importancia de la participación de los niños y jóvenes indígenas en la toma de decisiones, en la elección de sus representantes, defensores, en el diseño de políticas, desarrollos en capacitación e intercambio de información.

. Introducción La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, un documento que el gobierno de Canadá ha firmado y ratificado, consagra el derecho de los niños y los jóvenes a participar en las decisiones que los afectan. Los artículos 12 a 15 se refieren a un número de diversas áreas donde los jóvenes tienen el derecho de hacerse valer. Específicamente, el artículo 12 mantiene:

* Título original: “The Convention on the Rights of the Child and Indigenous Youth”. Traducción al español realizada por Leticia Vita, Licenciada en Ciencia Política, Abogada, Universidad de Buenos Aires. ** Es originaria de Ontario del Norte (Chapleau/Timmins) y ha sido desde sus diecisiete años defensora y activista de los derechos de la juventud.

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Los Estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. La juventud aborigen constituye aproximadamente el 50% del total de la población aborigen en Canadá1 y están desproporcionadamente sobre-representados en la asistencia a niños,2 los sistemas judiciales, los índices de deserción en escuelas secundarias,3 y las mujeres aborígenes representan el 25% de los casos de SIDA y el 45% de los casos de VIH entre la población aborigen.4 A pesar de ser aproximadamente el 50% de la población aborigen, la toma de decisiones es hecha sin su implicación o participación y, de esta manera, sus prioridades y su voz no son siempre reflejadas. Las limitaciones de los esfuerzos realizados para la participación de los jóvenes consisten en que han implicado comprometerlos en organizaciones dirigidas por adultos, y la participación resulta así limitada a consultas sobre prioridades determinadas por adultos. Los jóvenes aborígenes han participado de estas consultas pero también han identificado regularmente la necesidad de una agenda coordinada a nivel nacional que postule una política para jóvenes aborígenes reflejando sus visiones y prioridades.

. Jóvenes líderes aborígenes Los jóvenes aborígenes experimentan un riesgo desproporcionado en una variedad de indicadores de salud y bienestar, y su conocimiento y habilidades 1. Censo de Canadá, 2001. 2. Trocme, N. et al., “The Canadian Incidence Study on Reported Abuse and Neglect”, en Wen: De –We Are Coming to the Light of Day 60, 2005. 3. Blackstock, C. et al., Keeping the Promise: The Conventions on the Rights of the Child and the Lived Experiences of First Nations Children ad Youth, 2004, pp. 92-197. 4. Canadian Aboriginal Aids Network, Aboriginal Women Living with HIV/AIDS, 2005, p. 3.

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son esenciales para revertir esa tendencia, dado que componen el sector más grande de la población aborigen. De diversas maneras, al vivir la experiencia de la colonización, la discriminación y la violación de derechos, los jóvenes aborígenes han adquirido un agudo entendimiento de los derechos humanos, su defensa, la acción social, el desarrollo de organizaciones y políticas que están más allá de lo experimentado por otros jóvenes en Canadá que no han sido afectados de manera similar. El resultado final es una generación de líderes jóvenes que tienen una base de conocimiento y experiencia para ser actores reales a fin de darle forma a la sociedad canadiense para el beneficio tanto de personas aborígenes como no aborígenes.

. Estrategias propuestas El siguiente es un panorama global de la visión propuesta, dividido en cuatro principales pilares. Debe verse, si se quiere, como una serie de principios para el compromiso de la juventud en la investigación y el diseño de políticas.

.. Apoyo al liderazgo y a la capacidad de los jóvenes

– Promover, apoyar y desarrollar la participación de la juventud, el liderazgo joven e identificar las necesidades de los jóvenes líderes. – Trabajar de manera intergeneracional para asegurarse que los líderes jóvenes puedan beneficiarse de las habilidades, el conocimiento y las experiencias de otros líderes aborígenes. – Apoyar a las organizaciones en la creación de un espacio para los jóvenes líderes aborígenes a fin de maximizar sus contribuciones. – Aprender y educar sobre las realidades de la juventud aborigen y esbozar qué se necesita hacer para alcanzar los objetivos.

.. Desarrollo de políticas

– Conectar a las organizaciones que comparten intereses. Intercambio de información y conocimientos. – Asistir a las organizaciones de jóvenes en el desarrollo de sus políticas.

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– Vincular a la juventud indígena y sus organizaciones representativas con los gobiernos, organizaciones y compañías para desarrollar políticas que se refieran a la juventud indígena.

.. Capacitación de desarrollo y provisión

– Desarrollar la capacitación (con pares) que necesite la juventud y que sea identificada por ella. – Proveer la capacitación requerida por las organizaciones de juventud indígena y sus cuerpos representativos.

.. Intercambio de comunicación y educación

– Identificar y reunir información de importancia para las organizaciones de jóvenes. – Divulgar la información a través de la red. – Desarrollar herramientas de comunicación. – Darle la oportunidad a la juventud indígena de proveer los temas centrales, los grupos de trabajo y las sesiones educativas que se requieran sobre la base de las realidades que enfrentan. – Apoyar y llevar a cabo investigaciones basadas en las comunidades, cuidadosamente construidas sobre los principios OCAP5 que sean significativas y puedan crear herramientas y, con el tiempo, resultados positivos.

. Contextos culturales Hay muchos recursos de liderazgo y gestión que ya han sido desarrollados y algunos de ellos se aplican a los jóvenes, pero ninguno específicamente los apoya en un rol nacional sustentable, con suministros y coordinado. Incluso a nivel internacional, Canadá no está facilitando el compromiso de la juventud aborigen en los procedimientos internacionales. Además, muy pocos de estos medios consideran la situación única cultural y contextual de los jóvenes líderes 5. First Nations Centre, OCAP, Ownership, Control, Acces and Possession, 2007. Sancionada por First Nations Information Governance Committee, Assembly of First Nations. Ottawa: National Aboriginal Health Organization.

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aborígenes o los apoyan adecuadamente y los preparan para afrontar violaciones de derechos que han existido por décadas y en algunos casos por siglos. La realidad es que la mayoría de los recursos de liderazgo y gestión existentes están diseñados para gente que ya tiene sus derechos y necesidades básicas reconocidas, mientras que algunas personas y comunidades aborígenes aún están luchando por eso. Hay muchas organizaciones centradas en el liderazgo y representativas, incluso comunidades y gobiernos, que están basadas en la cultura y en contextos europeo-occidental dentro de Canadá, y como estos supuestos y visiones culturales están infundidos en el funcionamiento global de la organización, no están en la posición de proveer un apropiado fundamento para la juventud aborigen. Estas organizaciones, comunidades, instituciones y gobiernos operan sobre supuestos básicos y miradas del mundo que son, por lo general, muy diferentes a lo que experimenta la juventud aborigen en Canadá. La trágica realidad en Canadá es que, a menos que se busque información y se investigue la historia de la población indígena de este país, no es posible aprender sobre ella. Los desafíos y las oportunidades de liderazgo en los que estas organizaciones se focalizan no consideran el contexto colonial en el que la juventud aborigen vive y trabaja; ni los prepara para trabajar con gente y con líderes adultos que también han vivido y son impactados por esa experiencia. Las estrategias propuestas deben asegurar un espacio organizacional que apoye los conceptos aborígenes de liderazgo, creación de políticas y acción social. La situación ideal sería que los programas, las organizaciones o iniciativas fueran dirigidas por y para jóvenes aborígenes, se basaran en los fundamentos de los valores indígenas y se focalizaran especialmente en las necesidades y ventajas de la juventud indígena en Canadá. Este trabajo sería también en conjunto con y a través de la guía de adultos expertos que quieran trabajar con jóvenes y ancianos que sean capaces de proveer una base cultural para que el trabajo sea completo. La principal diferencia sería que los adultos y ancianos mentores estarían allí para entregar una devolución desde su experiencia en un número de áreas, pero todas las decisiones y la dirección estarían en manos de los jóvenes. Desde mi punto de vista, el objetivo final es lograr un espacio sostenido para el intercambio de conocimientos, apoyo y desarrollo profesional para los jóvenes líderes aborígenes y al mismo tiempo proveer de un ámbito para el desarrollo de políticas nacionales para la juventud y marcos de acción. Actualmente, los jóvenes aborígenes son llevados a conferencias y consultas principalmente por adultos y organizaciones, comunidades, instituciones y gobiernos para

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responder a sus prioridades identificadas. A pesar de que estas reuniones tienen valor y son periódicas, no permiten el desarrollo y la implementación de un marco innovador de políticas focalizadas en la juventud aborigen. Estas reuniones están también diseñadas para recoger información y devoluciones de la juventud, sin controles ni obligaciones de proveer un seguimiento y de impulsar las necesidades y asuntos identificados por los participantes.

. Conclusión Es sabido que hay varios jóvenes aborígenes que ya están haciendo contribuciones culturales, económicas, sociales y políticas a sus comunidades, organizaciones y sociedad y su trabajo debe ser mucho más apoyado y resaltado. Es también reconocido que actualmente existen organizaciones, instituciones, comunidades y gobiernos que han identificado a la participación de la juventud como una prioridad y ya han desarrollado iniciativas que son receptivas y efectivas. Sin embargo, todavía existe la necesidad de proveer espacio para la juventud aborigen para desarrollar políticas nacionales, programas, capacitación y recursos, y para apoyar sus esfuerzos para colaborar con otros jóvenes, ayudando a organizaciones y a la juventud indígena en el mundo. Por último, invirtiendo en la juventud aborigen y reafirmando un compromiso con los niños y la juventud, especialmente en los niños indígenas y jóvenes de una manera que sea significativa y proactiva, este país y otros estarán asegurando su propia sustentabilidad para las generaciones venideras.

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Panel 10

Los niños en los conflictos armados

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NIÑOS

SOLDADOS

Niños soldados*

Renate Winter**

Resumen En este artículo, la autora describe importantes instrumentos internacionales que se lidian con la cuestión de los niños soldados. Ella sostiene que no son suficientes para detener la práctica de la utilización de los niños en los conflictos armados. Insiste en la necesidad de convencer a las partes involucradas en los conflictos armados que los niños soldados tienen que ser desmovilizados y en la necesidad de poner en marcha una nueva estrategia de socialización de la participación de todos los medios posibles para la reconciliación entre los niños soldados y sus víctimas.

. Introducción He visto tantos. En muchos lugares. Sepultados, encarcelados, enfermos, aparentemente sanos, pero angustiados por recuerdos, recuperándose, indefensos, en programas de resocialización, sin trabajo, sin futuro, rechazados por sus familias, aceptados de vuelta en sus pueblos. Tantos de ellos, en diferentes países, en diferentes situaciones. Ninguno de ellos feliz. En el sur de Irán visité un cementerio. Unos 20.000 niños están sepultados allí, muertos durante la guerra entre Irán e Irak. Niños liquidados durante ataques * Título original: “Child Soldiers”. Traducción al español realizada por Leticia Vita, Licenciada en Ciencia Política, Abogada, Universidad de Buenos Aires. ** Jueza en el Tribunal Especial de Sierra Leona. Presidente de la Asociación Internacional de Jueces y Magistrados de la Juventud y la Familia.

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RENATE WINTER

de bombas, niños soldados muertos mientras corrían al frente de soldados adultos, niños tan jóvenes como de cinco años, tan viejos como de diecinueve. He hablado con niños en África, secuestrados por las fuerzas armadas, obligados a correr por campos minados con el objetivo de limpiarlos para el “ejército”, cualquiera que este fuera, ya que el ganado es muy valioso para ser sacrificado de esa manera. De pura suerte ellos sobrevivieron. De pura suerte también yo sobreviví cuando una mina explotó a no menos de 100 metros de mí en el campo donde estaba, declarado “limpio”, y mató a dos cabras pero no al niño a su lado. No lo olvidaré. Tampoco lo harán los niños. En Bogotá conocí a unas veinte ex niñas soldados. Han estado viviendo en una casa protegida después de su liberación de grupos rebeldes. La más joven tenía once, la mayor trece. Todas ellas fueron entrenadas para matar, todas ellas tuvieron que prestar servicios sexuales y afrontar abortos forzados. Ninguna de ellas tenía siquiera educación básica. Tuve que visitar una prisión en Ruanda después de los “acontecimientos”, el genocidio. Aproximadamente doscientos cincuenta niños estaban encerrados allí desde hacía ya tres años. El más joven, de ocho años, había sido encarcelado cuando tenía cinco. Casi todos ellos habían sido acusados de genocidio y de haber participado en las matanzas. Casi ninguno de ellos entendía el significado de “genocidio”, y ejecutaron las órdenes de sus mayores, comandantes, padres y líderes del pueblo. Tiempo después de mi visita hubo un rumor de que habían sido vendidos como niños soldados a países vecinos. Como jueza, tuve enfrente de mí a un niño de catorce años en Kosovo, acusado de haber matado a un soldado. Orgullosamente reivindicaba ser un héroe de la guerra y no un asesino, haber sido instruido para transportar armas, gritar consignas, saquear, incendiar, matar. Simplemente no entendía que debía ser castigado por haber hecho algo que le había traído gloria sólo dos años antes. Hay miles de ex niños soldados en Sierra Leona después de una terrible guerra que duró una década. Miles que ahora tienen que adaptarse a una nueva vida en tiempos de paz. Miles que no tienen educación, ni capacitación vocacional, ni la menor posibilidad de un trabajo. Miles que aún no están integrados, compitiendo con miles de niños que ellos mismos mutilaron, por compartir algo de los magros recursos del país a fin de sobrevivir en el día a día. En su reporte sobre Niños en Conflictos Armados, el ex Secretario General de Naciones Unidas, Kofi Annan,1 plantea que el número de niños menores de

1. United Nations, Children and Armed Conflict. Report of the Secretary-General, UNGAOR, sesión 55, UNSCOR, año 55, A/55/163-S/2007/712, 2000.

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dieciocho que han sido coaccionados o inducidos a tomar las armas como niños soldados es generalmente estimado en el rango de los 300.000 (últimamente, el número ha aumentado a cerca de medio millón, especialmente por los conflictos internos en África y Asia). Los niños son usados como soldados por grupos de rebeldes y ejércitos, por las mismas razones: no tienen la experiencia de los peligros que esto implica, por lo tanto arriesgan su vida mucho más fácilmente que los adultos, obedecen porque son fáciles de asustar o de convencer bajo la influencia de las drogas o el alcohol, cuestan casi nada y están “en gran disponibilidad”. La experiencia muestra que cuanto más duran los conflictos armados, más jóvenes los niños se vuelven soldados. Un ministro me dijo una vez: “tenemos suficientes de ellos y si necesitamos algunos, los hacemos…”. Los niños son forzados a unirse a grupos de rebeldes o a ejércitos, a veces incluso por su familia. En zonas de combate en Colombia, las familias tienen que enviar a uno de sus hijos a la milicia y a otro a los rebeldes para poder sobrevivir. La misma estrategia parece aplicarse en Sri Lanka en zonas bajo la cambiante influencia de dos facciones de combate. Los niños a menudo se unen incluso “voluntariamente” a los ejércitos o grupos de rebeldes, ya que en algunas regiones es la única posibilidad que tienen para conseguir algo para comer o para mantener a sus familias con la plata que les dan. Esto se aplica incluso más a las niñas violadas durante la guerra, que no son aceptadas de vuelta en sus familias (como pasa, por ejemplo, en varios países de los Balcanes) y quedan así sin ninguna clase de protección. Ellas “voluntariamente” permanecen con el ejército o los rebeldes, y no tienen otra alternativa para sobrevivir; acarrean armas, suministros, y son usadas como sirvientes y también como combatientes. Las secuestradas son utilizadas desde muy pequeña edad como sirvientes para los militares/rebeldes y luego como esclavas sexuales si no tienen la oportunidad de convertirse en “esposas” de algún comandante o son regaladas a un soldado en recompensa por sus “buenos servicios”. Es muy difícil para estas niñas volver alguna vez a la vida normal incluso después de que las hostilidades terminan, ya que nadie las quiere. Es especialmente difícil para aquellos secuestrados a muy corta edad, tanto niñas como niños, volver a su casa, ya que generalmente no saben dónde esta su “hogar”. Y muchos de ellos no tienen suficiente autoestima que pueda ayudarlos a reclamar asistencia, porque han sido tratados como sirvientes y esclavos casi toda su vida. ¿No existe nada para detener el uso de los niños soldados? ¿No hay nada que se pueda hacer?

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. Los documentos internacionales En primer lugar, hay importantes documentos internacionales que se ocupan del asunto. a. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (CIDN), ratificada por todos los países del mundo excepto dos (Estados Unidos y Somalia).2 El artículo 38 establece: Los Estados parte se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño. Los Estados parte adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los quince años de edad no participen directamente en las hostilidades. Los Estados parte se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los quince años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido quince años, pero que sean menores de dieciocho, los Estados parte procurarán dar prioridad a los de más edad (...).3 b. Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo.4 Este Convenio prohíbe el reclutamiento obligatorio o forzado de niños, ya que el uso de niños como soldados es una de las peores formas de trabajo infantil de acuerdo a la definición del Convenio. c. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.5 El artículo 1 de este protocolo establece: “Los Estados parte adoptarán todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18

2. CIDN, 20 de noviembre de 1989 (entrada en vigor 2 de septiembre de 1990). 3. Ibíd. 4. Convenio sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación, 17 de junio de 1999 (entrada en vigor 19 de noviembre de 2000). 5. Protocolo Facultativo de la CIDN relativo a la participación de niños en los conflictos armados, 25 de mayo de 2000 (entrada en vigor 12 de febrero de 2002).

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años participe directamente en hostilidades”.6 El artículo 2 continúa diciendo que nadie con menos de 18 años debe ser reclutado forzosamente en las fuerzas armadas, y el artículo 4 establece que los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado deben también respetar el Protocolo Facultativo. El artículo 6 finalmente establece que los niños reclutados o utilizados en hostilidades deben ser desmovilizados. d. La Carta Africana sobre Derechos y Bienestar del Niño, que define al niño como un ser humano menor de dieciocho años, se ocupa de los conflictos armados y Estados, al igual que la CIDN.7 La Carta Africana, en su artículo 22, apunta que “Los Estados parte en esta Carta se comprometen a respetar y a garantizar el cumplimiento de las normas de derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados que afecten a los niños”. Además, “Los Estados parte deberán (...) abstenerse en particular, de reclutar a cualquier niño”.8 Finalmente, la Carta establece que “dichas normas también se aplicarán a los niños en situación de conflictos armados internos, de tensiones y de contiendas”.9 e. El Estatuto de Roma, que establece que el reclutamiento de niños como soldados es un asunto de derecho penal internacional.10

. Los problemas Podríamos suponer que todos estos instrumentos internacionales deberían ser suficientes para detener la terrible práctica del uso de los niños soldados, si fueran correctamente implementados. Este, desde hace un largo tiempo, no es el caso. En primer lugar, muchas facciones armadas, grupos rebeldes, entre otros, no se sintieron obligados para nada por ninguna convención o tratado, alegando que estos instrumentos sólo eran obligatorios para los Estados parte. Además, se ha dicho que la Convención de Ginebra, que regula el derecho internacional humanitario, no se aplica a conflictos internos. Nuevos avances en

6. Ibíd. 7. Carta Africana sobre Derechos y Bienestar del Niño, julio de 1990 (entrada en vigor 29 de noviembre de 1999). 8. Ibíd. 9. Ibíd. 10. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998 (entrada en vigor 23 de mayo de 2001).

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derecho internacional afirman ahora, que dada la multiplicidad de conflictos internos en todas partes y los cambios en la técnica de la guerra, donde los grupos en conflicto tienen deliberadamente como objetivo a civiles, el derecho humanitario sería aplicado tanto en conflictos internos como internacionales. Por su parte, los Estados sostuvieron que no debían que acatar los instrumentos legales no ratificados por ellos; por lo tanto, no estaban obligados a respetarlos. El derecho penal internacional, como se sostiene en las cortes internacionales, no acepta tal razonamiento. Si el uso de niños soldados es un crimen contra la humanidad, entonces nadie envuelto en conflictos armados puede creer que no ratificar una convención puede eximirlo de responsabilidad. Finalmente, durante un juicio ante el Tribunal Especial para Sierra Leona, se sostuvo que las convenciones internacionales y los tratados obligan a los Estados y tal vez a los grupos armados, pero no a los individuos, especialmente no antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, ya que no había ninguna legislación que prohibiera el reclutamiento de niños. Se mantuvo que un veredicto culpable podría violar el principio de nullum crimen sine lege por, al menos, cada crimen cometido antes de que el Tratado de Roma entrara en vigor.11 La Cámara de Apelaciones del Tribunal Especial proporcionó una decisión mayoritaria, donde sostuvo después de haber hecho un cuidadoso examen de la legislación de los 138 Estados del mundo, que la aplastante mayoría de ellos, incluso mucho antes del Estatuto de Roma, de acuerdo a sus leyes nacionales no practicaba el reclutamiento de niños por debajo de los quince años, ya sea a través del derecho criminal o administrativo, criminalizaba tal comportamiento.12 La decisión además pudo probar que todo sistema legal, derecho común, derecho civil y derecho islámico, eran parte de esta mayoría. La Cámara fue capaz, por lo tanto, de establecer que la criminalización del reclutamiento de niños soldados se ha vuelto derecho consuetudinario. Asimismo la decisión sostuvo que el derecho internacional humanitario permite la persecución de individuos por la comisión de violaciones serias del derecho de guerra, evaluando el desarrollo de la jurisprudencia desde los juicios de Núremberg hasta recientes sentencias de las Cortes internacionales mellizas, el Tribunal Criminal Internacional para la ex-Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Finalmente, la Cámara adoptó el principio de nulla pena sine lege, a partir del argumento presentado de que ningún castigo puede ser medido si la pena por un 11. “Prosecutor v. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara, and Santigie Borbor Kanu” (2007), caso SCSL-04-16-T (Special Court for Sierra Leone, Trial Chamber II). 12. “Prosecutor v. Sam Hinga Norman” (2004), caso SCSL-2004-14-AR72 (E) (Special Court for Sierra Leone, Appeals Chamber).

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crimen determinado no estaba explícitamente establecida en la ley. Respecto a esto, la Corte citó la opinión del profesor Cassese de que el principio de establecer una multa no es aplicable a nivel internacional y mencionó también las penas previstas en las legislaciones nacionales para la violación de la prohibición del reclutamiento de niños soldados.13 Para concluir su razonamiento, la Cámara rechazó el argumento de que los acusados habían actuado de buena fe al reclutar niños, ya que como personas con roles de liderazgo debían saber que reclutar niños como soldados era un acto criminal que violaba el derecho internacional humanitario de acuerdo a su propia legislación nacional (en el caso de Sierra Leona específicamente, este tipo de actos era criminalizado; en la mayoría de los otros países del mundo se podría decir lo mismo, como se demostró arriba). La decisión de la Sala II de Primera Instancia del Tribunal Especial para Sierra Leona permitió por primera vez en la historia de la justicia la condena por el reclutamiento de niños como soldados. Esta decisión identificó los elementos del crimen de reclutamiento de niños como soldados, teniendo en consideración el Estatuto de Roma, como sigue: 1) el autor reclutó o enlistó una o más personas en una fuerza armada o grupo o utilizó a una o más personas para participar activamente en hostilidades; 2) esa persona o personas tenían menos de quince años de edad; 3) el autor sabía o debía saber que tal persona o personas tenían menos de quince años; 4) la conducta tuvo lugar en el contexto de un conflicto armado o fue asociado con él, 5) el autor era conciente de las circunstancias fácticas que determinaron la existencia de un conflicto armado.14 La Sala de primera instancia pronto dictará sentencia y resta saber si habrá apelaciones sobre este asunto.

13. Cassese, A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University, 2003, p. 157. 14. Supra, nota 11.

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. Las necesidades Frecuentemente se dice que la justicia dificulta la reconciliación. Ciudadanos de países afectados y también organizaciones no gubernamentales argumentan que el dinero gastado en Cortes Internacionales sería mejor invertirlo en la asistencia a las víctimas. La cuestión de los niños soldados es un asunto que podría demostrar que la justicia es necesaria como base para una paz duradera. Pero ¿cómo ocuparse de los niños soldados si algunas personas, víctimas ante todo, dicen que estos niños son víctimas también y deben ser asistidas mientras otras dicen que estos son asesinos y como tales deben ser penados? El Tribunal Especial para Sierra Leona es la única Corte Internacional que tiene el mandato de juzgar a niños por debajo de los quince años de edad. La Corte eligió no juzgar a estos niños envueltos en crímenes, incluso si estos actos fueron aborrecibles. Hay tres buenos argumentos para ello: primero, es muy difícil marcar un límite de edad en países, donde los certificados de nacimiento no están en posesión de cualquiera, especialmente durante tiempos de guerra; segundo, puede volverse un poco difícil establecer exactamente cuándo un niño mayor de quince años cometió estas atrocidades durante una guerra civil de larga duración, considerando que niños de menos de quince años han sido usados como niños soldados; y, tercero, los niños soldados usualmente no cargan con la mayor responsabilidad por los crímenes como ha sido establecido en los Estatutos de las Cortes Penales Internacionales. En lo que respecta a la legislación nacional, la mayoría de los países tiene un régimen especial (como lo hace Sierra Leona) y considera la rehabilitación y las medidas educativas más apropiadas para los niños que el castigo. Sin embargo, el derecho internacional prefiere apoyar el enfoque de los niños víctimas y postula que los niños soldados deben responder por sus actos sólo en un sistema judicial apropiado y de acuerdo a los procedimientos penales que se adecuan con la CIDN y otros instrumentos de protección legal. El primer paso por tomar, por lo tanto, debe ser el de hacer todo lo posible para convencer a los grupos envueltos en conflictos armados de que los niños soldados tienen que ser desmovilizados; el segundo es poner en funcionamiento una estrategia de re-socialización incluyendo todos los medios posibles de reconciliación entre el niño soldado y su víctima de acuerdo con la tradición del Estado o la región en cuestión. Hay muchas maneras de hacer esto, muchos programas han probado ser exitosos, y mucho se ha logrado a través de varias Comisiones de Verdad y Reconciliación. Pero hay una cosa que todos estos proyectos, programas y medidas tienen en común: poseen una dificultad, una dura 520 www.librosderechoperu.blogspot.com

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tarea que cumplir que requiere mucha paciencia, mucha comprensión y mucho tiempo. La educación es la palabra clave para los cambios a realizar en las ideas de los jóvenes así como para que cada niño soldado tenga una oportunidad para su vida futura. El Comité Internacional de la Cruz Roja ha creado “programas de comunicación” en los que los principios de los Derechos Humanos son explicados en manuales escolares para niños de diez a diecisiete años de edad. El programa de “Derecho Humanitario Exploratorio” capacita a maestros y provee material de capacitación para adquirir un título en derecho humanitario, mientras que el programa de “Explotación de la Violencia” muestra un video sobre niños soldados incluyendo un folleto explicatorio para maestros.15 Muchos sistemas legales y educacionales en países de postguerra han adoptado nuevos enfoques, haciendo hincapié en la educación y la paz para todos los niños por un lado, y adecuando tratamientos y resocialización de niños soldados por el otro.

. Conclusión ¿Qué queremos lograr? No queremos tener más niños involucrados en conflictos armados. Queremos, además, reintegrar a aquellos niños soldados que ya han estado envueltos en tales conflictos, en sus comunidades. Los instrumentos legales para evitar que los niños sean reclutados y tomen parte en hostilidades están dados. La jurisprudencia también se encarga del problema. Programas efectivos, proyectos y distintas terapias para las heridas y los traumas de las víctimas y de los niños soldados también están disponibles. Hay mecanismos para proveer educación y capacitación vocacional para desmovilizar a los niños y para habilitarlos a encontrar una forma de vida que no involucre el uso de la fuerza o de las armas, y sin la necesidad de recurrir al crimen para recibir dinero. Hay materiales preparados especialmente para maestros para discutir el valor de la paz en lugar del conflicto con niños de corta edad. ¿Qué más necesitamos? Está todo, ¿o no? No lo está. Nuestra sociedad necesita la voluntad para lograr los objetivos establecidos, para invertir en educación, resocialización y reconciliación. Necesitamos paciencia para reconciliar a las víctimas con sus victimarios, programas prolongados para tratar los traumas,

15. International Committee for Red Cross, [en línea] [consulta: 19 de julio de 2007].

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inversiones a largo plazo para crear trabajos tanto para los niños víctimas como para los que incurrieron en delitos. No necesitamos argumentos del tipo de que todo lo que lleve mucho tiempo y no sea redituable políticamente para ser “vendido” a los votantes y cueste mucho dinero, como la expectativa de que estas personas re-integradas se conviertan en contribuyentes, no merece ser apoyado. La próxima guerra podría costar mucho más para una determinada sociedad que todos estos programas, proyectos y medidas podrían costar en total. Si uno está interesado en el bienestar de la sociedad...

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Niños soldados en conflictos armados: el papel de la Corte Penal Internacional (CPI)* Gloria Atiba Davies**

Resumen El presente artículo aborda el tema de los niños soldados, utilizados a lo largo de la historia en campañas y operaciones militares. La Corte Penal Internacional se ocupa de investigar y llevar a juicio los delitos más graves, entre ellos el de reclutar y enrolar niños menores de 15 años en fuerzas o grupos armados para participar activamente en hostilidades. La autora señala que incluso si los niños soldado participan en las peores atrocidades durante los conflictos, el Estatuto de Roma no se les aplica. Sostiene que los instrumentos internacionales son suficientes para resolver la situación, pero existe una necesidad urgente de implementación y control. En primer lugar, quiero manifestar mis disculpas por la ausencia de Fatou Bensouda, Fiscal Adjunta de la Corte Penal Internacional (CPI). Hubiera sido un placer para ella estar presente, pero lamentablemente no se encuentra muy bien de salud y por eso me pidió que la reemplazara. Agradezco a los organizadores por facilitar mi presencia en la conferencia a pesar de la poca antelación.

Gracias por brindarnos la posibilidad de hablar del tema de los niños soldado. Es un placer, como Directora de la dependencia de infancia y género, representar a la fiscalía de la CPI en este importante evento y hablar de este

* Título original: “Child Soldiers in Armed Conflict: The Role of the ICC ”. Traducción al español realizada por María Natalia Rezzonico, traductora pública, Universidad de Buenos Aires. ** Directora de la Unidad de Género e Infancia de la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional (Holanda).

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tema, tan relevante para el fiscal, Moreno Ocampo, para la fiscalía en general y para mí, en lo personal. La CPI se creó para investigar y llevar a juicio los delitos considerados como de mayor gravedad por la comunidad internacional, a saber, genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. El Art. 8 (2) (e) (vii) penaliza el reclutamiento y enrolamiento de niños menores de quince años en fuerzas o grupos armados para participar activamente en hostilidades y lo constituye un crimen de guerra. A lo largo de la historia, los niños han sido ampliamente utilizados en campañas y operaciones militares. En la Segunda Guerra Mundial, los niños frecuentemente participaban en insurrecciones populares, como el Alzamiento de Varsovia de 1944. Por ejemplo, la Juventud Hitleriana era una organización oficial de la Alemania nazi que entrenaba físicamente a jóvenes y los adoctrinaba en la ideología nazi; al finalizar la guerra, estos niños fueron reclutados por el ejército. Durante la Batalla de Berlín, los niños constituyeron una parte sustancial de la defensa alemana. La práctica de utilizar niños en hostilidades tristemente se ha continuado aplicando hasta el día de hoy. Actualmente, hay 104 Estados parte del Estatuto de Roma y algunos de ellos también adhirieron a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN). El Art. 38 de dicha convención establece: “los Estados parte adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan alcanzado los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades”. El Protocolo Facultativo de la CIDN relativo a la participación de niños en los conflictos armados, en vigencia desde 2002, determina que los Estados parte adoptarán todas la medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan alcanzado los 15 años de edad no participen directamente en hostilidades y no sean forzosamente reclutados en sus fuerzas armadas. La Resolución 1261 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas1 “condena enérgicamente (…) el reclutamiento y la utilización de niños en conflictos armados en violación del derecho internacional”. Desafortunadamente, dichas disposiciones no son respetadas y la práctica de reclutar niños menores e involucrarlos en conflictos armados continúa desarrollándose. Es por esto que fue imperativo que el reclutamiento y enrolamiento de niños fuera penalizado por el Estatuto de Roma, el cual entró en vigencia en julio de 2002. Algunas de las mayores atrocidades de los conflictos armados son cometidas por niños que han sido adoctrinados y/o drogados por sus secuestradores y 1. Resolución 1261 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Arts. 2, 6 y 13, 1999.

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comandantes, o que llevan a cabo tales atrocidades debido a las amenazas que reciben y al miedo de ser asesinados en caso de negarse a seguir las instrucciones que se les imparten. Los respectivos estatutos de los tribunales penales internacionales para Ruanda y para la ex Yugolasvia otorgan a dichos tribunales jurisdicción sobre las personas físicas sin hacer referencia a la edad. Sin embargo, el Art. 26 del Estatuto de Roma explícitamente excluye la jurisdicción sobre personas menores de 18 años al momento de la supuesta comisión del delito dado que, de acuerdo con el espíritu del Estatuto, dichos niños son considerados víctimas. Se estima que la cantidad de niños soldado a nivel mundial ronda los 500.000, los cuales luchan en alrededor de treinta países en prácticamente todos los continentes. Resulta desolador que la cantidad de niños reclutados para su utilización en combates activos aumente año tras año. En 2004, África contaba con el mayor número de niños soldados involucrados en hostilidades, el cual se estimaba en alrededor de 200.000. Se utilizan niños soldado en conflictos armados en Uganda, Sudán, Somalia, la República Democrática del Congo, Costa de Marfil, la República Centroafricana y Burundi, así como en Sierra Leona y Liberia. En Asia, miles de niños forman parte de fuerzas de lucha involucradas en combate activo. Existen niños reclutados por la fuerza en Filipinas, Afganistán, India, Indonesia, Laos y Sri Lanka. En este último país, por ejemplo, se cree que miles de niños están en las filas de los Tigres de Liberación de Tamil Eelam (LTTE), un movimiento insurgente considerado organización terrorista por varios países. Se calcula que para julio de 2006, los LTTE contaban con 5666 niños secuestrados, aunque se especula que dicha cifra representa sólo un tercio de la cantidad real, considerando la falta de denuncia y las dificultades que tuvieron que enfrentar las organizaciones de derechos humanos que procuraron confirmar el número. Algunos de dichos niños llegan a ser secuestrados de sus hogares en presencia de sus padres, quienes no pueden hacer nada para evitarlo. En Oriente Medio, se conoce de la utilización de niños soldado en Yemen, Irak, Irán y territorios palestinos. Aunque no se cuenta con pruebas de reclutamiento sistemático de niños por parte de los grupos armados palestinos, se registran al menos nueve ataques suicidas que involucran a menores palestinos entre octubre de 2000 y marzo de 2004; además, permanentemente se utilizan niños como mensajeros y transportistas de armas. Cuatro de los países africanos previamente mencionados han sido denunciados ante la fiscalía de la CPI para su investigación y enjuiciamiento, a saber, Uganda, la República Democrática del Congo, la República Centroafricana (de-

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nunciado por el Estado), así como Darfur, Sudán (denunciado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas). El conflicto del norte de Uganda entre las Fuerzas de Defensa de los Pueblos de Uganda (UPDF) del lado del gobierno y el Ejército de Resistencia del Señor (LRA) se ha desarrollado durante más de veinte años. En 2003, Human Rights Watch registró el reclutamiento de niños en unidades de defensa locales, destinadas a brindar seguridad a barrios locales en caso de ataque por parte del LRA. Asimismo, la Coalición para acabar con la utilización de niños soldado denunció el reclutamiento de niños en grupos locales de defensa en el norte de Uganda, especialmente en el Arrow Group. El LRA aumentó los secuestros de niños para su uso como combatientes, esclavos sexuales, maleteros, cocineros y empleados domésticos, en 2003. Los niños secuestrados por el LRA cuentan haber sido forzados a llevar a cabo incursiones, quemar casas, golpear y matar a civiles, secuestrar a otros niños y luchar contra las UPDF. Las niñas fueron utilizadas como sirvientas domésticas y forzadas a la esclavitud sexual como esposas de los comandantes del LRA. Los comandantes en funciones y otros rebeldes eran premiados con niñas soldado como esposas por su buen desempeño en el combate. El secuestro de niños trajo como resultado que muchos de ellos viajaran cotidianamente durante la noche hacia ciudades o pueblos para reducir el riesgo de ser secuestrados y regresaran a sus hogares por la mañana. En el conflicto entre los habitantes del norte y del sur de Sudán, el grupo paramilitar denominado “Fuerzas de Defensa Popular” y milicias del norte y del sur apoyadas por el gobierno sudanés reclutaron niños por la fuerza. Los informes indicaron también que hubo secuestros de niños por parte del Ejército de Liberación Popular de Sudán (SPLA). Seguramente, tienen conocimiento de los cargos que el 29 de febrero de 2007 la Sala I de Cuestiones Preliminares de la CPI confirmó contra Thomas Lubanga Dyilo. Este último, congoleño y líder de la Unión de Patriotas Congoleños (UPC), uno de los grupos paramilitares, fue acusado de acuerdo con los Arts. 8 (2) (e) (vii) y 25 (3) (a) del Estatuto de Roma, bajo tres cargos por reclutar y alistar niños menores de quince años y utilizarlos activamente en hostilidades. La audiencia de confirmación de cargos en el caso “The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo”, se celebró entre el 9 y el 28 de noviembre de 2006, a los fines de establecer si existían suficientes pruebas que justificaran llevar al acusado a juicio. El 29 de enero de 2007, la Sala I de Cuestiones Preliminares emitió su sentencia en la que se confirmaron todos los cargos instaurados contra Thomas Lubanga Dyilo, aunque fueron modificados en algunos aspectos.

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Esto se debió a investigaciones llevadas a cabo en el conflicto de la República Democrática del Congo tras una denuncia hecha por el Presidente de dicho país, el 19 de abril de 2004. El fiscal anunció el comienzo de la investigación del conflicto el 23 de junio de 2004. La importancia del proceso contra Thomas Lubanga Dyilo fue claramente explicada por Ekkehard Withopf, abogado de la fiscalía, en la audiencia de confirmación de cargos. A continuación reproduzco sus comentarios: El proceso contra Thomas Lubanga Dyilo se trata de un caso que involucra a niños. Es un caso sobre niños pequeños. Las pruebas de la fiscalía demostrarán que niños de apenas siete, ocho y nueve años de edad fueron víctimas de este tipo de crímenes. Muchos de los niños fueron secuestrados, en la calle, junto con otros niños, en números significativos, secuestrados en la escuela, secuestrados de las casas de sus padres, en presencia de su familia. Las familias no se resistieron. No lo hicieron, porque estaban amenazadas de muerte. Temían ser asesinados. Algunos niños se unieron voluntariamente a las tropas de la UPC. Lo hicieron por diferentes motivos, como el deseo de venganza de huérfanos cuyas familias habían sido asesinadas por las milicias opuestas a la UPC. Otros niños se unieron para adquirir estatus social; algunos por necesidad de protección y refugio, y por motivos básicos de supervivencia, como el acceso a la alimentación. Los niños recibieron instrucciones de asesinar a los enemigos sin importar si eran combatientes o civiles. Los comandantes obligaron a los niños, de ambos sexos, a luchar en los frentes de batalla. Fueron obligados mediante amenazas de muerte. Muchos niños soldado fueron asesinados y otros resultaron gravemente heridos. La fiscalía presentará detalladamente a la Corte seis casos individuales de niños que fueron víctimas de estos crímenes. Tal como será demostrado por la fiscalía, las experiencias de estos niños reflejan las de cientos de otros niños.

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El Tribunal Especial para Sierra Leona es el primer tribunal internacional en procesar a los autores del crimen de reclutamiento y utilización de niños soldados durante el conflicto en dicho país. Este fue un gran avance dado que marcó el comienzo de los procesos por crímenes vinculados con la participación de niños en conflictos armados. Entre otras cosas, la Corte confirmó que el reclutamiento y la utilización de niños soldado es un delito de acuerdo con el derecho internacional y rechazó una solicitud preliminar en la que se sostenía que el delito sólo conllevaba responsabilidad penal individual desde julio de 1998 en adelante (fecha en que se adoptó el Estatuto de Roma de la CPI). Es una decisión importante dado que sirve como advertencia a otros ya que, aunque el Tribunal Especial sólo tiene jurisdicción en Sierra Leona, esta decisión judicial presenta implicancias más amplias para otra gente que recluta niños soldado en otras partes del mundo. Es sabido que la CIDN de las Naciones Unidas ha sido y continúa siendo flagrantemente violada por los gobiernos a través de la estructura militar y por ejércitos informales o milicias. La CPI, al iniciar un proceso independiente para el alistamiento y reclutamiento de niños ha demostrado su compromiso en el sentido de poner fin a la impunidad y crear una disuasión para los autores de dichos crímenes. El Estatuto de Roma prevé la participación de niños en los procesos judiciales, lo cual es un reconocimiento del derecho de los niños consagrado en el Art. 12 de la CIDN de las Naciones Unidas que establece: Los Estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formar un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez. Con tal fin, se dará al niño oportunidad de ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o del órgano correspondiente, de conformidad con las normas de procedimiento de la ley nacional. En la CPI, la participación de los niños se dará de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba que admiten medios de prueba alternativos tales como la televisión de circuito cerrado, medios técnicos que permitan alterar la imagen o la voz, videoconferencias, etcétera. La sala de primera instancia

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a la que se le asigne el caso determinará el medio a utilizar en cada situación en particular. La CIDN contiene disposiciones relativas a asuntos importantes que se vinculan con el bienestar de los niños; algunos ejemplos se encuentran en el Art. 2, que trata sobre la discriminación, el Art. 3, que establece que siempre se deberá atender al interés superior del niño, el Art. 5, que trata sobre las responsabilidades, derechos y deberes de los padres y el respeto por las costumbres locales, el Art. 16, que trata sobre el derecho a la intimidad, el Art. 19, que trata sobre la protección y el Art. 39, que establece que los Estados parte adoptarán todas las medidas relevantes para promover la recuperación física y psicológica de los niños víctimas de tortura u otras formas de tratos inhumanos. El Estatuto de Roma complementa las disposiciones de la CIDN en varios aspectos. El Art. 54 (1) (b) del Estatuto de Roma establece: [el deber del fiscal es] adoptar las medidas adecuadas para asegurar la eficacia de la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes de la competencia de la Corte y, a esos efectos, deberá respetar los intereses y las circunstancias personales de víctimas y testigos, entre otros la edad y el género, así como tomar en cuenta la naturaleza de los crímenes, en particular los de violencia sexual, violencia por razones de género y violencia contra los niños. El Art. 68 (1) establece: La Corte adoptará las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la intimidad de las víctimas y los testigos. Con este fin, la Corte tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el género, definido en el artículo 7, párrafo 3, y la salud, así como la índole del crimen, en particular cuando este entrañe violencia sexual o basada en razones de género, o violencia contra los niños. El fiscal adoptará dichas medidas especialmente en el curso de la investigación y el enjuiciamiento de tales crímenes. Dichas medidas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos.

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El Estatuto contempla, asimismo, el establecimiento de la Dependencia de Víctimas y Testigos y dispone, en el Art. 68 (4): “La Dependencia de Víctimas y Testigos podrá asesorar al fiscal y a la Corte acerca de las medidas adecuadas de protección, los dispositivos de seguridad, el asesoramiento y la asistencia a que se hace referencia en el Art. 43, párrafo 6”. Dicha dependencia tiene la tarea de implementar medidas de seguridad, incluso los sistemas de respuesta inicial para las víctimas y testigos, especialmente niños, que tengan vinculación con la Corte. En el cumplimiento de los deberes que le impone el Estatuto, el fiscal debe, entre otras cosas, establecer una Dependencia de Minoridad y Género para que se ocupe de los asuntos relacionados con los dos grupos más vulnerables, a saber, los niños y las mujeres. Dicha Dependencia debe, además, asegurar que la fiscalía lleve a cabo su misión de conformidad con el Estatuto de Roma y demás instrumentos internacionales, entre ellos la CIDN. La Dependencia desarrolló medidas prácticas para asegurar que el interés superior del niño sea prioritario durante las investigaciones, mediante la realización de estudios psicosociales cuando los niños son testigos potenciales, a los fines de asegurar que estén aptos para pasar por el proceso de entrevistas y de evitar nuevas experiencias traumáticas. Las entrevistas se desarrollan en privado, en presencia de un experto psicosocial para intervenir en caso de ser necesario, el niño tiene el derecho de elegir a los investigadores e intérpretes intervinientes en la entrevista, y se obtiene la conformidad del padre o tutor con anterioridad a la entrevista. El Estatuto también prevé la posibilidad de que los niños se beneficien con sentencias de reparación dictadas por la Corte. El 5 y 6 de febrero de este año, tuvo lugar una conferencia internacional en París denominada “Liberemos a los niños de la guerra”. Durante esta, cincuenta y ocho gobiernos aprobaron y se comprometieron a respetar los “Compromisos de París” y los “Principios de París”. En resumidas cuentas, dichos documentos puntualizan principios legales y operativos necesarios para proteger a los niños de su reclutamiento o utilización en conflictos armados, su liberación de fuerzas o grupos armados y su adecuada reintegración en sus comunidades y vidas civiles. Es nuestro deber hacer todo lo necesario para asegurar que los gobiernos cumplan sus compromisos. Durante el primer panel de la conferencia “Control de la implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, se presentaron ponencias sobre la implementación y el control. En mi opinión, a esta altura de las circunstancias contamos con suficientes instrumentos internacionales y regionales para tratar todos los asuntos vinculados con el flagelo de nuestros

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NIÑOS

SOLDADOS EN CONFLICTOS ARMADOS: EL PAPEL DE LA

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niños. Como miembros de la comunidad internacional y como defensores de los derechos de los niños, de lo que deberíamos ocuparnos es de la implementación y el control. Me gustaría terminar esta ponencia con algunas sugerencias: • adoptar medidas concretas para proteger a los niños, en particular a los huérfanos y a los niños de la calle, proveyéndoles alojamiento seguro; • generar la conciencia de que alistar y reclutar niños menores de 15 años en fuerzas armadas o grupos paramilitares y utilizarlos para participar en hostilidades constituyen crímenes de conformidad con el Estatuto de Roma; • colaborar con la CPI para el procesamiento de los culpables; • velar por el reconocimiento de la existencia de niños soldado e incluir disposiciones para su rehabilitación y reintegración a la sociedad mediante la modificación de alguno de los instrumentos internacionales existentes; • velar por la ratificación universal del Protocolo Facultativo de la CIDN relativo a la participación de niños en los conflictos armados y alentar a los gobiernos para que adopten mecanismos adecuados para la implementación y control de las disposiciones. Invito a los gobiernos, a las organizaciones no gubernamentales locales e internacionales y a las comunidades locales a crear programas que colaboren con la reintegración de antiguos niños soldados, reforzando las escuelas, centros de capacitación e institutos vocacionales, en particular para las niñas.

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NIÑOS

SOLDADOS:

¿DEBERÍAN

SER CASTIGADOS?

Niños soldados: ¿deberían ser castigados?*

Joseph Rikhof**

Resumen La respuesta a este interrogante es compleja, porque se estudian dos aspectos divergentes del fenómeno de los niños soldados. Pocas dudas caben en que los niños que fueron reclutados forzosamente a tomar parte en combate armado, a menudo han cometido terribles atrocidades contra sectores vulnerables de la población, incluyendo mujeres y otros niños. Sin embargo, también es cierto que estos niños soldado fueron víctimas, y que llevaron a cabo esos actos bajo determinadas circunstancias. Si bien la utilización de niños soldado se ha hecho más frecuente en el últimas dos décadas, la respuesta jurídica para resolver esta cuestión ha sido fragmentaria. Instrumentos internacionales recientes, como los estatutos de la TESL y la CPI han incluido el delito de reclutamiento de niños, pero ninguno de los instrumentos, ni la jurisprudencia internacional o nacional se han pronunciado sobre el problema de los niños soldado como perpetradores de delitos internacionales. Este trabajo estudiará los parámetros legales de responsabilidad individual de los niños soldados, incorporando, en el análisis legal, las características únicas que son parte de la victimización de los mismos. Si bien la utilización de niños como soldados en tiempos de guerra no es una incorporación reciente, las últimas décadas han mostrado un enorme aumento, no sólo el número de niños que participan en operaciones de combate, sino también en el rango de edades de esos niños, la variedad de los medios para su reclutamiento y la crueldad en su despliegue.1

* Título original: “Child Soldiers: Should They Be Punished?”. Traducción al español realizada por Pablo Carducci, estudiante de la carrera de Abogacía, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. ** Consejero Senior y Manager de la ley sobre Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, Departamento de Justicia de Canadá. Profesor del Derecho Criminal Internacional en la University of Ottawa. Las opiniones expresadas en el artículo son propiedad del autor, y no necesariamente representan la posición del Departamento de Justicia o el Gobierno de Canadá. 1. Sobre el fenómeno de los niños soldado, ver el sitio web de la Coalición para Acabar con la Utilización de Niños y Niñas Soldado [en línea] . Ver también las primeras dos decisiones del la Cámara de Juicio del Tribunal Especial para Sierra Leona: AFRC C-24-14-T, decisión del 20 de junio de 2007 (SLSC-2004-16-T, pgr. 1244-1278) y CDF decisión del 2 de agosto de 2007 (SLSC-24-14-T, pgr. 667-688). 533 www.librosderechoperu.blogspot.com

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A diferencia de los adultos que participan en conflictos armados, los niños, debido a su edad, la victimización que sufren y el limitado entendimiento de las acciones que llevan a cabo, plantean una situación excepcional al momento de dirimir la responsabilidad en los crímenes cometidos durante la guerra. Este artículo analizará el problema desde una perspectiva histórica, e intentará proporcionar un marco de análisis que equilibre la noción de responsabilidad con las necesidades y problemas especiales de los niños en situaciones de conflicto contemporáneas.

. Los niños y el derecho internacional La responsabilidad penal de los niños no es considerada objetable en sí misma en el derecho internacional relativo a situaciones de guerra. De esta manera se puede encontrar en la jurisprudencia post Segunda Guerra Mundial, algunos casos en que se juzgaron y condenaron niños, por delitos de guerra, teniendo en cuenta su corta edad. El caso Bommer, decidido en Francia en 1947, determinó que dos niñas de entre dieciséis y dieciocho años de edad debían recibir penas reducidas, debido a circunstancias atenuantes, mientras que una tercera niña, menor de dieciséis años debía ser “liberada de la responsabilidad en razón de su edad”. Las tres habían sido acusadas y juzgadas por los crímenes de guerra de saquear y recibir bienes robados.2 En el derecho internacional humanitario –las leyes de la guerra– puede encontrarse este mismo doble enfoque en los Protocolos Adicionales a la Convención de Ginebra de 1949,3 reflejado de la siguiente manera: 4. Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el conflicto armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados a los adultos, excepto en los casos de familias alojadas en unidades familiares en la forma prevista en el párrafo 5 del artículo 75.

2. Law Reports of Trials of War Criminals, Tomo XI, p. 62. 3. En el oficialmente llamado “Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales” de junio de 1977.

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5. No se ejecutará la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación con el conflicto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen menores de dieciocho años.4 El derecho internacional de los derechos humanos, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, reconoce implícitamente el hecho de que los niños pueden ser juzgados por crímenes de guerra diciendo que: No se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron5 Este principio de responsabilidad ha sido desarrollado aun más, recientemente, por los Compromisos de París y los Principios de París,6 en que se dispone: Garantizar que los niños y niñas menores de dieciocho años que están o han sido reclutados o utilizados ilícitamente por fuerzas o grupos armados y están acusados de crímenes contra el derecho internacional, sean considerados principalmente como víctimas de violaciones contra el derecho internacional y no como presuntos responsables. Hay que tratarlos de conformidad con las normas internacionales para la justicia de menores, como por ejemplo en un marco de justicia restitutiva y rehabilitación social.7

4. Art. 77 del Protocolo I que regula los conflictos internacionales armados; una disposición similar al Art. 77.5 puede encontrarse en el protocolo II, que regula conflictos armados no internacionales, en el art. 6.4. 5. Art. 40.2 (a). 6. Estos dos instrumentos (oficialmente llamados “Compromisos de París para proteger a los niños y niñas reclutados o utilizados ilícitamente por fuerzas armadas o grupos armados” y “Principios y directrices sobre los niños asociados a fuerzas armadas o grupos armados”) fueron el resultado de la importante conferencia internacional llamada “Liberemos a los niños de la guerra”, que se celebrara en París los días 5 y 6 de febrero de 2007. A la reunión, organizada conjuntamente por el gobierno francés y Unicef, asistieron 58 países y, entre ellos, docenas de ministros de gobierno, donantes, los jefes de los organismos de Naciones Unidas y varias organizaciones no gubernamentales. 7. Ver [en línea compromiso 11 y . Principios 3.6-3.7 y 8.8-8.11, que se refieren al compromiso 11.

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. Los niños y las instituciones penales internacionales La Corte Penal Internacional no tiene jurisdicción para juzgar personas de menos de dieciocho años de edad. El Informe de 1996 de la Comisión Preparatoria para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, indicó que “la necesidad de incluir una disposición que establezca un límite de edad bajo el cual el individuo no tiene la necesaria mens rea recibió un amplio apoyo. Para determinar esa edad, sin embargo, será necesario un acuerdo común”.8 Dos años más tarde, el concepto de edad mínima de responsabilidad penal se mantenía en el informe final del Comité Preparatorio sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, que fue la base para la Conferencia de Roma,9 aunque no se acordó en el instrumento cual sería la edad exacta (que oscilaba entre doce y dieciocho años de edad). Finalmente, se decidió que el tribunal no ejercería su jurisdicción sobre quienes tuviesen menos de dieciocho años al momento de la presunta comisión del delito,10 evitando de este modo establecer de un límite de edad para la responsabilidad penal de los menores.11 Ninguno de los tribunales penales internacionales establecidos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, a saber, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), tienen una prohibición específica para tratar a los menores delincuentes. Por otro lado, tampoco tienen disposiciones especiales con relación a los juicios de menores con la excepción de las previsiones que deben tomarse al sentenciar,12 que imponen tener en cuenta las circunstancias individuales del condenado. El Informe del Secretario General para el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en relación con el establecimiento del TPIY hizo una mención de la edad como posible defensa.13 El Tribunal Especial para Sierra Leona, establecido como resultado del tratado entre las Naciones Unidas y ese gobierno nacional, tiene una serie de 8. A51/22. p. 45, parr. 201, [en línea] < http://www.iccnow.org/?mod=prepcommitte>. 9. A/CONF. 183/2/Add.1, 14 de abril de 1998, Addendum, Parte Uno, Borrador del estatuto para la Corte Penal Internacional, Art. 26, “Mayoría de Edad Penal”. 10. Ibid., Art. 26. 11. Ver Lee, R. S. (ed.), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results, Kluwer Law International, 1999, pp. 201 y 327. 12. Art. 24.2 del estatuto del TPIY y art. 23.2 del estatuto del TPIR. 13. United Nations Document S/25704, párr. 58, citado en Nixon, R., Khan, K. A. y May, R. (eds.), Archbold International Criminal Courts, Practice, Procedure and Evidence, 2nd ed., Sweet & Maxwell, 2005, p. 777.

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disposiciones relativas a los menores. Ello como consecuencia del gran número de niños soldado que habían sido involucrados en el conflicto para el que el TESL tiene jurisdicción. La edad de responsabilidad penal que a ser incluida en su estatuto fue causa de un debate que abarcó un gran abanico de opciones; desde considerar niños de siete años de edad como responsables, hasta disponer que todos los niños revisten carácter de víctimas.14 Finalmente, se alcanzó un acuerdo, estableciendo que el Tribunal Especial tiene jurisdicción sobre los delincuentes juveniles que estaban entre los quince y los dieciocho años de edad al momento de la comisión del delito.15 Al mismo tiempo, se tomaron medidas para garantizar que los procesos judiciales se realizarían de conformidad con normas internacionalmente aceptadas.16 El otro tribunal penal internacional establecido a través de un tratado entre la ONU y una jurisdicción nacional, las Cámaras Extraordinarias en los Tribunales de Camboya, no tiene disposiciones relativas a los menores a pesar de que se negoció después del TESL.17 La razón más probable es que las CETC sólo juzgarán altos dirigentes y responsables mayores.18 La normativa sobre el procedimiento penal para los Paneles Especiales de Timor Oriental,19 que fue establecida por la Administración Transicional de las Naciones Unidas en Timor Oriental entre 2000 y 2005, y que añade dimensiones internacionales para el sistema de justicia nacional, prevé una edad mínima de doce años para la responsabilidad penal,20 y ha incorporado normas especiales para la detención, juicio y condena de las personas entre doce y dieciséis años.21 14. Nixon, R.; Khan K. A. y May, R. (eds.), ibid., p. 460; Schabas, W. A., The UN International Criminal Tribunals. The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge University Press, 2006, p. 141; Romero, J. A., “The Special Court for Sierra Leone and the Juvenile Soldier Dilemma”, 2 Nw. U. J. Int’l Hum. Rts 8; Amann, D. M., “Calling Children to Account: The Proposal for a Juvenile Chamber in the Special Court for Sierra Leone”, 29 Pepp. L. Rev 167; “Punishing Child Soldiers: the Special Court for Sierra Leone and the Lessons to be Learned from the United States’ Juvenile Justice System”, 19 Temp. Int’l & Comp. L. J. 449; Corriero, M. A., “The Involvement and Protection of Children in Truth and Justice-Seeking Processes: The Special Court for Sierra Leone”, 18 N.Y.L. Sch. J. Hum. Rts. 337; Iacono, M., “Child Soldiers of Sierra Leone: Are They Accountable for Their Actions in War?”, 26 Suffolk Transnat’l L. Rev. 445. 15. Art. 7.1 [en línea] . 16. Arts. 7.2, 13.1 y 15.5. 17. Ver [en línea] . 18. Art. 2, segunda oración de la “Ley sobre el establecimiento de salas especiales en los tribunales de Camboya para el procesamiento de los crímenes cometidos durante el período de la Kampuchea Democrática”. 19. Ver [en línea] . 20. Art. 45.1. 21. Arts. 45.3 y 45.4; las otras normas del artículo 45 se ocupan extensamente de otros temas relacionados con el juzgamiento de menores.

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. Leyes nacionales y delitos internacionales en general La lucha contra la impunidad implica un enfoque complementario doble, o incluso triple. La complementariedad suele ser vista como una división del trabajo entre la CPI, por un lado, y los países en los que los crímenes de genocidio, de guerra y contra la humanidad se han cometido (o de los que el autor es nacional). La Corte Penal Internacional sólo tendrá jurisdicción si esos países no quieren, o no pueden llevar a cabo la persecución penal. Este enfoque tiene varios fundamentos, entre los que se incluyen la circunstancia de que es casi siempre más fácil de juzgar un delito a nivel nacional –puesto que las pruebas son más accesibles dentro del país–22 y el hecho de que la CPI sólo podrá, jurisdiccionalmente y prácticamente, a enjuiciar un número muy limitado de personas. Esta limitación en el enjuiciamiento de criminales internacionales por parte de los organismos, ya había sido reconocida por el TPIY, el TPIR y el Tribunal Especial de Sierra Leona. El enfoque dualista no se ocupa plenamente de la brecha de impunidad que se ocasiona al dejar, un gran número de perpetradores, la escena del crimen y dirigirse a otros países, en la mayoría de los casos a solicitar asilo. Esta brecha puede subsanarse, o al menos reducirse, al asegurar que los países a los han huido quienes cometieron los delitos adopten la jurisdicción universal, y ajusten cuentas a quienes cometieron crímenes fuera de del territorio en el que ahora residen. El enfoque de la jurisdicción universal ha cobrado impulso en las últimas décadas,23 ya que han sido iniciados alrededor de 30 juicios (22 condenas, más 11 acusaciones): 22. Acción penal por la comisión de crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad o el genocidio en los países en que estos crímenes ocurrieron, se han iniciado y/o terminado en los siguientes países: Afganistán, México, Perú, Argentina, Colombia, Croacia, Bosnia, Serbia, Etiopía, República Democrática del Congo, Rwanda (tanto gacaca y regulares), Irak e Indonesia (consultar ). 23. Ver, en general, el Informe Final de Redress y Fidh, “Fostering a European Approach to Accountability for Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes and Torture: Extraterritorial Jurisdiction and the European Union”, abril de 2007, [en línea] ; para algunos casos específicos, ver Human Rights Watch, “Universal Jurisdiction in Europe, the State of the Art”, junio de 2006, [en línea] < http://hrw.org/reports/2006/ij0606>; ver también Kamminga, M. T., “Netherlands Judicial Decisions Involving Questions of International Law: First Conviction Under the Universal Jurisdiction Provisions of the UN Convention against Torture”, en NILR, N° 51, 2004, pp. 439-449; Rissing-Van Saan, R., “The German Federal Supreme Court and the Prosecution of International Crimes Committed in the Former Yugoslavia”, en JICJ, N° 3, 2005, pp. 381399; Vandermeersch, D. “Prosecuting International Crimes in Belgium”, en JICJ, N° 3, 2005, pp. 400-421; Tomuschat, C. “Issues of Universal Jurisdiction in the Scilingo Case”, en JICJ, N° 3, 2005, pp. 1074-108;

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– cuatro casos en Alemania entre 1997 y 2001 por genocidio y crímenes de guerra contra el pueblo de la ex Yugoslavia (todos con condena); – tres casos en Bélgica derivados del genocidio de Ruanda, que resultaron en las condenas de cuatro personas en 2001 y dos en junio de 2005, así como una acusación contra las personas implicadas en el asesinato de diez paracaidistas belgas; también una acusación contra el ex primer ministro de Chad, Habré, en octubre de 2005, que fue fundada en la jurisdicción universal. A pesar de que la ley que lo permite fue abolida en el 2003, se hizo una excepción en las investigaciones ya en curso, por lo que pudo acusarse in absentia; – cuatro casos en Dinamarca, uno derivado del conflicto yugoslavo (que resultó en una condena en 1996), uno contra un general iraquí (acusado en 2002, pero libre hasta el momento), uno contra un nacional de Uganda (acusado en 2004 por delitos comunes como el robo y toma de rehenes, cometidos en Uganda, por los que Dinamarca tiene también competencia) y uno en contra de una persona implicada en el genocidio de Ruanda, que acusada en marzo de 2006 y detenida en septiembre de 2006; – una condena por cargos de tortura en los Países Bajos en 2004 en contra de una persona del Congo, activa durante el régimen de Mobutu; un juicio conjunto contra dos generales afganos en el Khad durante el régimen Najibul-Lah, que devinieron en condenas en octubre de 2005, confirmadas por un tribunal de apelación en enero de 2007; una condena contra un nacional de Holanda involucrado en contrabando de armas a Irak (acusado de suministrar químicos que contribuyeron al genocidio, y crímenes de guerra) en diciembre de 2005; una condena contra otro nacional de los Países Bajos por contrabando de armas y violar un embargo de armas de Naciones Unidas a Liberia en junio de 2006 (no por crímenes de guerra), y una acusación en contra de otro alto funcionario de la Khad en abril de 2006; – una condena y una acusación en abril de 2005, en España, contra los oficiales del ejército argentino por la “guerra sucia” de fines de la década 70 y Gil Gil, A., “The Flaws of the Scilingo Judgment”, en JICJ, N° 3, 2005, pp. 1082-1091; Pinzauti, G. “An Instance of Reasonable Universality: The Scilingo Case”, en JICJ, N° 3, 2005, pp. 1092-1105; Roht-Arriaza, N., “Guatemala Genocide Case, Spanish Constitutional Tribunal Decision on Universal Jurisdiction Over Genocide Claims”, en AJIL, 2006, 100, pp. 207-213; Ascensio, H., “The Spanish Constitutional Tribunal’s Decision in Guatemalan Generals: Unconditional Universality is Back”, en JICJ, 2006, 4, pp. 586-594; Van Der Wilt, H. G., “Genocide, Complicity in Genocide and International v. Domestic Jurisdiction: Reflections on the van Anraat Case”, en JICJ, N° 4, 2006, pp. 239-257; Mettraux, G., “Dutch Courts’ Universal Jurisdiction Over Violations of Common Article 3 qua War Crimes”, en JICJ, N° 4, 2006, pp. 362-371 (y la discusión posterior a este artículo en JICJ, N° 4, 2006, pp. 878-889).

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principios de la década del 80, así como una acusación contra el Ministro del Interior de Guatemala a principios de los ochenta, todas ellas por tortura y genocidio; también una decisión de la Corte Suprema en octubre de 2005 indicando que la jurisdicción universal in absentia está abierta por aplicación de la legislación española, más dos resoluciones en 2006 para investigar las acusaciones de genocidio contra ciudadanos chinos por las actividades en el Tíbet y en contra del Falun Gong; un caso contra un señor de la guerra afgano, en el Reino Unido en 2003, por tortura y secuestros cometidos en la década del 90, que se había abandonado debido a que el jurado no alcanzaba un acuerdo, pero que se retomó, con veredicto de condena en junio de 2005; una condena en Francia en 2005, en contra de un natural de Mauritania por crímenes de lesa humanidad; una condena a un genocida de Ruanda, en Suiza en 1997; un caso en Canadá que versó sobre la toma de rehenes en Yugoslavia, resultante en una condena en junio y una en septiembre de 2005, además de una acusación contra un genocida de Ruanda en octubre de 2005; una condena contra un nacional sueco, que servía en las milicias croatas en Bosnia en 1993. Este había sido condenado a ocho años de cárcel en 1995 por el Tribunal Supremo de Bosnia, pero fue liberado después de cumplir 16 meses de condena, y regresó a Suecia como parte de un intercambio de prisioneros. Se aceptó que se lo acusara dos veces por el mismo delito, ya que no había cumplido la primer condena; un cargo en los Estados Unidos contra el hijo del ex presidente de Liberia, Charles Taylor (nacional de Estados Unidos), por torturas; una acusación iniciada, en la que se absolvió finalmente a un nacional de la ex Yugoslavia, en Austria, en 1995.24

Si bien la brecha de impunidad puede ser salvada parcialmente con esta segunda forma de complementariedad –es decir, empleando la jurisdicción universal cuando ni la CPI, ni el tribunal nacional competente por el territorio no quieren o pueden asumir la jurisdicción–, varios gobiernos, como Canadá,

24. Ver el Informe final de Redress and Fidh, “Fostering a European Approach to Accountability for Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes and Torture: Extraterritorial Jurisdiction and the European Union”, abril de 2007, [en línea] , pp. 23-28 ; Redress, [en línea] , “EU Update - International Crimes; y Trial Watch, [en línea] .

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los Países Bajos, Australia, el Reino Unido y los Estados Unidos han empleado, como recursos, la exclusión del asilo y la deportación de la inmigración. Se fundan, a este efecto, en la doble noción de que estos países no serán refugio para los criminales de guerra, y por tanto, todos los recursos del estado deben son útiles a ese fin, y que el recurso empleado en cada circunstancia –a saber, persecución, extradición o recursos migratorios– será el más adecuado. El objetivo es tener un sistema coherente, en que un recurso sea complementario a otro, siempre con el propósito común de que ningún criminal pueda evitar las consecuencias de su participación en crímenes de guerra, contra la humanidad o genocidio. Si bien los recursos de exclusión de inmigración y deportación son vistos por algunos como castigo insuficiente por los crímenes cometidos, se entiende útil, ya que puede resultar en la persecución de los criminales al regresar a su país de origen, a corto plazo o a largo plazo, a medida que en más países se desarrollen juicios penales nacionales. Además, la remoción de esas personas tendrá un efecto terapéutico sobre las víctimas.

. La aplicación de las leyes internacionales y nacionales a los niños soldados A la fecha, no ha habido procesos penales, ya sea por parte de instituciones internacionales25 o jurisdicciones nacionales, en contra de los ex niños soldado, con una única excepción, Ruanda, tanto en su sistema penal como en el cuasijudicial de las Cortes Gacaca.26 En Canadá, ha habido alguna jurisprudencia sobre la responsabilidad de los niños para los delitos internacionales, en cuestiones de refugiados e inmigración.27 En el caso “Saridag”, el tribunal decidió, respecto de la complicidad en crímenes de lesa humanidad, que a un miembro de una organización terrorista en Turquía, de entre once y trece años de edad, le podía ser denegado el asilo,

25. La persona más joven acusada por el TPIY fue Drazen Erdemovic, que tenía veintitrés años al momento de la comisión del delito, [en línea] . En el TESL, el fiscal decidió, al comenzar el proceso, no perseguir a los menores; ver en prensa, 2 de noviembre de 2002 [en línea] . 26. Ver [en línea] . 27. Los casos que involucran menores son pocos, dado que entre 1992 y el presente la Corte Federal de Canadá se expidió en 180 casos respecto de crímenes de guerra o de lesa humanidad.

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siempre que se pudiera establecer que “tenía conocimiento de algunos de los actos de violencia”.28 Otras resoluciones indicaron, asimismo, que a los menores de 18 años que habían sido reclutados por la fuerza, en las fuerzas armadas, y participado indirectamente en la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad, les podía ser negado el asilo.29 Entre estos, el caso “Ramírez” versó sobre un miembro del ejército salvadoreño que se había alistado voluntariamente durante dos años –con quince años de edad– para tomar venganza por las atrocidades cometidas contra sus parientes próximos por los insurgentes. Cumplido ese plazo, volvió a enrolarse, para abandonar finalmente el ejército, después de 33 meses de servicio. En ese período, había sido ascendido a sargento, participó en más de 100 combates, y estuvo presente durante torturas y asesinatos de casi igual cantidad de prisioneros. Del mismo modo, “Penate”, quien se unió al ejército salvadoreño en 1978 con trece años de edad, también fue excluido. Permaneció en el ejército hasta 1988, siendo promovido poco a poco hasta el rango de sargento. Recibió entrenamiento contra la insurgencia, para luchar contra la guerrilla en las montañas, para luego instruir a otros. Mientras actuaba como instructor, continuó participando en misiones de combate, programó los ataques y los llevó a cabo. En el caso “Gracias-Luna”, un menor reclutado por la fuerza a los quince años, en el ejército salvadoreño, fue seleccionado luego de cinco meses de entrenamiento, para ser interrogador en su unidad del ejército. De igual modo, fue excluido de la condición de refugiado, por su participación en crímenes de lesa humanidad. Su función consistía en capturar guerrilleros e interrogarlos. Así, dirigió ocho interrogatorios en cuatro meses. Si bien estaba autorizado a usar la fuerza, sólo empleaba amenazas verbales. Concluido el interrogatorio inicial, pasaba a los guerrilleros a una unidad especializada del ejército, llamada S2, para que estos continuaran el interrogatorio. La S2 habitualmente torturaba y encarcelaba a sus víctimas, aunque algunas fueron liberadas. El menor entregó siete sospechosos a la S2, pero liberó al octavo, por lo que fue sancionado. Finalmente, desertó del ejército.

28. “Saridag”, (1994), 85 F.T.R. 307. 29. “Ramirez”, [1992] 2 F.C. 306; (1992), 89 D.L.R. (4th) 173; 135 N.R. 390 (C.A.); Penate, [1994] 2 F.C. 79; “Gracias-Luna”, IMM-1139-92, 25 May 1995; ha habido otro caso que involucró un menor que fue reclutado forzosamente en el ejercito de El Salvador en que se concedió el asilo, como resultado de varios factores, incluyendo, entre otros, la edad (Moreno, (1992) 21 Imm.L.R. (2nd), 225).

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Si bien en los casos anteriores se mencionó la edad –al pasar–, para llegar a la conclusión de que un menor puede ser considerado responsable de delitos internacionales, esta cuestión se analizó sólo en forma detallada, recientemente, por el Tribunal Federal de Apelación en el caso “Posthe”.30 Este caso se refería a una persona involucrada en la distribución de propaganda en nombre de la Mujahedin-e-Khalq (MEK), en Irán, por un período de dos años. Como resultado de ello, se emitió una orden de deportación en virtud de la legislación de inmigración canadiense,31 por considerarlo miembro de una organización terrorista; tenía entre dieciséis y dieciocho años de edad. En defensa de la decisión del tribunal de inmigración, la corte abordó la cuestión de la minoridad diciendo: No obstante, el reconocimiento del estatus de menor no en todos los casos supone una exención de la aplicación de la ley. Ese es, particularmente, el caso, en que la situación del menor es reconocida por el common law, pero no por la ley. En el reconocimiento del common law, la capacidad es a menudo vista como algo continuo; se presume su incremento conforme aumenta la edad del sujeto.32 Si bien un menor de cualquier edad puede pertenecer a una organización terrorista, sería altamente inusual que se constate la participación de un niño pequeño de, por ejemplo, doce años de edad. Aunque dependerá de las pruebas en cada caso, parece evidente que en el caso de esos niños, la presunción será que no poseen los conocimientos necesarios, o la capacidad mental suficiente para entender la naturaleza y el efecto de sus acciones.33 Estoy de acuerdo con el Sr. Poshteh en que sería muy difícil para un menor de edad argumentar que no debe ser considerado miembro, si se vio envuelto directamente en actividades violentas, o ejerció un papel de liderazgo en la organización terrorista. Sin embargo, con participaciones menores podría constatarse la membresía. No es necesariamente la naturaleza de la participación en la organización terrorista la que determinará la cuestión, si bien esas consideraciones pueden ser pertinentes. Más bien, cuestiones como el conocimiento o 30. [2005] 3 F.C. 487 (F.C.A.), 4 de marzo de 2005. 31. Immigration and Refugee Protection Act (IRPA); la sección que se ocupa de las organizaciones terroristas es la 34(1) (f). 32. Párr. 43. 33. Párr. 48.

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la capacidad mental son las que deben ser tenidas en cuenta para decidir si la determinación de pertenecer a una organización terrorista, en el caso de un menor, es diferente al caso de un adulto.34

. Mens rea y defensas En términos generales, en el derecho penal, tanto a nivel nacional como internacional, así como en las disposiciones del derecho de los refugiados y las leyes de inmigración que incorporen conceptos del derecho penal –tales como la exclusión o de inadmisibilidad–, deben probarse dos elementos. A saber: que una actividad ha sido llevada a cabo por el imputado (actus reus), y que en esa persona existía un determinado elemento subjetivo (mens rea). Este último, puede describirse como la intención de causar un delito, o el conocimiento de que la conducta puede causar hechos prohibidos.35 La mejor descripción, en el ámbito internacional, puede hallarse en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que establece que: 1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: a) en relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) en relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido.36

34. Párr. 53. 35. Ver D. Macintosh, Fundamentals of the Criminal Justice System, 2nd ed., pp. 226-227. 36. Art. 30.

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Sentado lo anterior, la cuestión es qué tipo de intención o conocimiento se requiere al imputado. De la mens rea de la comisión de crímenes de guerra y contra la humanidad, pueden distinguirse tres tipos teóricos: dolo de comisión del delito; dolo de comisión del delito, más el conocimiento de que el mismo es, de hecho, parte de un crimen de guerra o contra la humanidad; o ambos requisitos, más el conocimiento de que este comportamiento está encuadrado jurídicamente como crimen de guerra o contra la humanidad. En el caso “Tadic”, la Cámara de Apelaciones del TPIY37 estableció que es el segundo tipo de mens rea el que debe exigirse para los crímenes de guerra o de lesa humanidad. Esto significa que los conocimientos de quien ha cometido un crimen de esta especie deben relacionarse con uno de los delitos específicos enumerados en la definición de los crímenes de guerra o de lesa humanidad, cumpliéndose también los requisitos generales de los crímenes de guerra o de lesa humanidad, a saber, que su comisión se produjera durante un conflicto armado, o fuera parte de una política o un plan sistemático. Sin embargo, es posible que una persona que cumple todos los requisitos del dolo en un caso de comisión de crímenes de guerra o contra la humanidad, vea su responsabilidad excluida, debido a que no actuó con libre voluntad. Algunas de estas eximentes son las enfermedades mentales, la intoxicación y la coacción. Una vez más, el Estatuto de Roma establece las definiciones de estas tres defensas: a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley. b) Estuviere en un estado de intoxicación que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley, salvo que se haya intoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de la intoxicación, probablemente incurriría en una conducta tipificada como crimen de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riesgo de que ello ocurriere. 37. Caso IT-94-1, párr. 248-250, 15/6/99; ver también el caso “Kayishema/Ruzindana”, párr. 134 (Case Nº ICTR-95-1-T, 21/05/99), el caso “Rutaganda”, párr. 68 (ICTR-96-3-T, 6/12/99) ; el caso Kupreskic, párr. 556-557 (IT-96-16-T, 14/01/00), el caso “Musema”, párr. 206 (Case ICTR-96-13-T, 27/01/00), el caso “Blaskic”, párr. 245-246 (Case IT-95-14, 2/03/00), the Kunarac case, párr. 433-434 (IT-96-23/IT-9623/1, International Criminal Court, p. 9, [en línea] .

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c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar, contra un uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. El hecho de participar en una fuerza que realizare una operación de defensa no bastará para constituir una circunstancia eximente de la responsabilidad penal de conformidad con el presente apartado; d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coacción dimanante de una amenaza inminente de muerte o lesiones corporales graves para él u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa amenaza podrá: – haber sido hecha por otras personas; o – estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.38 Con respecto a la coacción como defensa, en el caso “Erdemovic”, la Sala de Apelaciones del TPIY resolvió, siguiendo los pasos del derecho común de varios países, que no puede ser esgrimida contra una acusación de asesinato.39

. Conclusión Si nos basamos en las circunstancias relatadas, pareciera problemático un acercamiento generalizado a la cuestión de la responsabilidad de los menores por crímenes de guerra y de lesa humanidad, o incluso el tomar medidas o adoptar consideraciones especiales durante las etapas de instrucción, juicio, o sentencia40 de un proceso judicial. En lugar de ello, recomendaría una metodología que tenga en cuenta una serie de factores, entre los que se incluye la edad. 38. Art. 31. 39. . 40. Estas medidas fueron mencionadas más arriba, en el contexto del Estatuto del TESL y las Regulaciones para los Paneles Especiales de Timor Oriental. Además, la mayoría de los estados tiene medidas especiales similares para los procedimientos penales de criminales especiales. En Canadá, por ejemplo, rige la Youth Criminal Justice Act, [en línea] .

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En mi opinión, y como regla general, los niños por debajo de doce años de edad al momento de la comisión del hecho criminal, no deben ser considerados responsables. Esto se basa en dos consideraciones. En primer lugar, el hecho de que, si bien no se alcanzó ningún acuerdo durante las negociaciones del Estatuto de Roma, hay consenso internacional respecto a que debe haber una edad mínima para la responsabilidad por los delitos en cuestión. De estos documentos no surge que se sugiriera una edad inferior a doce años.41 En segundo lugar, si bien la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no establece una edad mínima para los procedimientos penales,42 parecería que ésta está surgiendo como una práctica estatal internacional. Para los menores que cometieron crímenes de guerra o de lesa humanidad, de entre doce y dieciocho años de edad, debe evaluarse en cada caso si poseían o no mens rea. Si bien usualmente es preferible, desde un punto de vista lógico, determinar si estos niños cuentan con la mens rea necesaria, y luego determinar si podrían oponer alguna de las defensas expuestas, en el contexto específico de los niños soldado, me permito sugerir la inversa. La razón para ello, es que es que a un gran número de niños, cuya culpabilidad se encuentra en tela de juicio, se les dio drogas, alcohol, o fueron amenazados antes de cometer esos delitos. El hecho de que cometieran los crímenes, bajo el efecto de drogas, alcohol, o inducidos por el miedo, resulta en que la mens rea y las posibles defensas pueden encontrarse tan entrelazadas, que muchas veces será difícil separarlas. Podría resultar más sencillo, desde un punto de vista práctico, obtener información de los niños respecto de hechos objetivos, como haber consumido drogas, que de nociones subjetivas como el dolo o el conocimiento de las consecuencias de sus actos (especialmente en normativas legales desconocida). Por tanto, sugiero que para los menores de entre doce y dieciocho años de edad –al momento de la comisión de los delitos–, se estudien las circunstancias en que se cometieron esos actos. Cuestiones tales como si se les hizo consumir alcohol o drogas, si eran conscientes de ello, y los efectos de esas sustancias; si fueron amenazados o coaccionados para efectuar ciertos actos, y las circunstancias exactas de tales amenazas.43

41. El mismo límite de edad regulado para Timor Oriental. 42. Ver art. 41. 43. Una variación de este enfoque fue usada en el caso estadounidense “Sackie v. Ashcroft” (270 F.Supp. 2nd 596, 18/06/03), en que un ex niño soldado de Liberia fue autorizado a permanecer en los Estados Unidos aplicando la legislación sobre inmigración, debido a que como niño soldado había sido sometido a amenazas de tortura y muerte, esperándolo a su retorno un destino similar. Ver también, en Australia, dos casos de inmigración que involucraron niños soldado de Sierra Leona: Administrative

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Puede encontrarse fundamentos para la decisión que propongo en la descripción de las tres defensas expuestas, acerca de las cuales corresponde hacer un breve comentario. La diferencia entre las defensas de insania e intoxicación, en este contexto, pareciera ser que la intoxicación podría invocarse cuando la comisión del delito fue ocasionada directamente por la administración de drogas, a corto plazo. Por otro lado, correspondería oponer la insania cuando la capacidad mental del niño se hubiese visto gravemente alterada como resultado de la ingesta de fármacos durante un período prolongado; es decir, si el delito no fuera cometido por efecto directo de las drogas, sino porque estas han dado lugar a un estado de distorsión mental, que provocó la falta de distinción entre el bien y el mal. En mi opinión, la defensa de coacción debe estar disponible para los niños que cometan crímenes de guerra o de lesa humanidad que involucren homicidios, a pesar de lo resuelto en el caso “Erdemovic”, por dos razones. En primer lugar, el caso “Erdemovic”, resuelto por mayoría –no por unanimidad–, se relaciona con un adulto, y no con un menor. Es muy posible que el resultado de 3 contra 2 se invirtiera si el imputado hubiese sido un menor de edad. En segundo lugar, los redactores del Estatuto de Roma, que no han evitado incluir disposiciones muy específicas para hacer conocer sus intenciones, no han excluido expresamente la defensa de coacción en casos de homicidio. Si se decide que las defensas opuestas por el menor, de entre doce y dieciocho, no son procedentes, será necesario determinar si tiene o no la mens rea de comisión de crímenes de guerra o contra la humanidad. Para ello, deben determinarse dos cuestiones. La primera, si el menor tenía la mens rea necesaria para cometer el acto en cuestión, en la mayoría de los casos, el asesinato o la tortura. Si se puede demostrar que los actos de menor no contaban con la mens rea de causar la muerte o la tortura, tal como se describe más arriba, entonces no es culpable del delito. Si, por otra parte, se encuentra la mens rea del delito, es necesario dar un paso más. Para llegar a la conclusión de que es culpable, habrá que evaluar si esa mens rea abarcaba la comprensión del elemento internacional. Esto significa que la persona sabía, podía haber sabido, o ignoró deliberadamente, el hecho de que su delito fue parte de una guerra o guerra civil, o parte de un plan o política generalizado, o de gran escala.

Appeal Tribunal del 5 de marzo de 1999 (AAT N1998/532) y una resolución del Refugee Review Tribunal del 17 de febrero de 1997 (RRT N96/12254).

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Debe tenerse cuidado al evaluar este tipo de mens rea, para garantizar que el niño comprende lo que quiere decir cuando sostiene que sus actividades eran parte de un conflicto armado o de un plan o política más amplia. No sería suficiente, en este contexto, que se formulen a un menor las mismas preguntas que fueron diseñadas para un adulto, sin tener en cuenta su nivel de comprensión. Teniendo en cuenta el hecho de que muy pocos menores –si alguno– serán llevados a procesos penales internacionales, serán los procedimientos penales nacionales o, más probablemente, los procesos de inmigración y refugiados internacionales o nacionales, los que se enfrentarán a la inevitable tarea de balancear la comisión de delitos terribles con las igualmente horrendas circunstancias en las que esos niños fueron a menudo obligados a llevarlos a cabo. Este trabajo sostiene la política de enjuiciamiento44 en un contexto penal interno, o desde el enfoque de los refugiados y la inmigración,45 que emplea el método habitual de estudiar actus reus con mens rea, con la disponibilidad de una posible defensa posterior, se puede revertir sin hacer mucho daño a la integridad de los procesos, siendo al tiempo más humano con los niños soldado involucrados.

44. J. A. Romero hizo referencia a esta cuestión, en el contexto del Tribunal Especial para Sierra Leona, en “The Special Court for Sierra Leone and the Juvenile Soldier Dilemma”, 2 Nw. U. J. Int’l Hum. Rts 8, 15, párr. 46. 45. En uno de los casos relativos a la exclusión de refugiados del ejército salvadoreño, Ramírez, se planteó la defensa de coacción, que fue estudiada en la forma tradicional y se decidió que no era aplicable. El Tribunal Federal de Apelación ha tratado esta defensa en dos ocasiones, respecto de crímenes internacionales y de refugiados, a saber, en “Ramírez” y en el caso “Equizábal”, [1994] 3 FC 514 (uno de los pocos casos de refugiados que llegaron a la corte en que una persona tuvo participación directa en la tortura de civiles, como soldado del ejército de Guatemala). También se trató dos veces en instancia de juicio, en los casos de “Asghedom” (donde fue aceptada; un caso del ejército de Etiopía durante el régimen de Mengistu, IMM-6406-00, 30/08/01), y “Kathiravel” (IMM - 204-02, 29/05/03, en que participó una persona capturada por el ejército de Sri Lanka, y en cuyo caso el tribunal se basó en la sección 31 (d) del Estatuto de Roma para rechazar la defensa, como consecuencia de falta de proporcionalidad. Además, las cortes han devuelto un caso para una nueva audiencia, porque debía resolverse la defensa de coacción en cuatro oportunidades. Melgar (1994), 76 FTR 110, versó sobre un soldado del ejército de Guatemala; Florian, IMM-2159-01, 01/03/02, respecto a una persona obligada a cometer actos delictivos por la organización Sendero Luminoso en Perú; Hussain, IMM-906-01, 01/03/02, sobre a un soldado del ejército iraquí; y Maan, IMM-2003-05, 09/12/05, referido a un implicado en el Babbar Khalsa, en la India.

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Panel 11

La violencia contra los niños

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La lucha contra el trabajo infantil en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN): el ejemplo de la servidumbre por deudas en India*

Augendra Bhukuth**

Resumen El problema del trabajo infantil es un asunto de gran desarrollo, lo cual se refleja en un importante número de trabajos publicados en revistas científicas sobre el tema. El objetivo de dichos trabajos es poder encontrar soluciones para erradicar este fenómeno. A tal fin, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) creó el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) con la intención de erradicar en forma total el trabajo infantil en el mundo. La comprensión acabada del problema (los factores que explican el trabajo infantil) condujo a la OIT a revisar su objetivo, que ahora se centra alrededor de la lucha contra las peores formas de trabajo infantil. En 1999, la OIT adoptó una herramienta legal (el Convenio C182) con la cual combatir las peores formas de trabajo infantil. El Convenio C182 es consistente con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), que enuncia los principios fundamentales de la universalidad de la niñez. Este artículo se propone estudiar la eficacia de una política de lucha contra el trabajo infantil, sobre la base de la CIDN, aprobada por las Naciones Unidas y ampliamente ratificada por los Estados parte. En este sentido, expondremos los cuatro principios fundamentales sobre los cuales descansa la CIDN, y los programas de lucha contra el trabajo infantil que son organizados por la OIT, Unicef y la UNESCO. Mientras las peores formas de trabajo infantil disminuyen (OIT 2006), el programa “Educación para Todos”, que consiste en garantizar el acceso a la educación gratuita para todos los niños de países en desarrollo, está lejos de ser un éxito. Por tanto, estudiaremos las razones por las cuales la educación no es un sustituto perfecto del trabajo infantil. Y, finalmente, en relación con el principio de brindar a los niños

* Título original: “La lutte contre le travail des enfants dans le cadre de la Convention relative aux droits de l’enfant: l’exemple de la servitude pour dette en Inde”. Traducción al español realizada por Daniel Levi, Abogado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. ** Investigadora en economía en la Université de Versailles Saint-Quentin en Yvelines, C3ED (Francia). 553 www.librosderechoperu.blogspot.com

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la posibilidad de expresarse en lo concerniente a su futuro, veremos que la decisión sobre el trabajo infantil es generalmente tomada sin el consentimiento de los niños, para poder asegurar así la supervivencia del hogar. Los niños que trabajan en empresas familiares caen fuera de las leyes nacionales y de las convenciones de los organismos de Naciones Unidas, que, por razones económicas, se tapan los ojos ante ciertas actividades.

. Introducción Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT),1 existen aproximadamente 211 millones de niños trabajadores en todo el mundo. El trabajo infantil se localiza principalmente en los países en desarrollo, donde la pobreza y la desigualdad son considerables. Los estudios muestran que el trabajo infantil está fuertemente relacionado con la pobreza económica.2 A partir de ello, el trabajo infantil se muestra como un fenómeno de gran expansión. Su erradicación no puede lograrse si la pobreza no es eliminada. En consecuencia, únicamente el crecimiento económico puede conducir a una reducción de la incidencia del trabajo infantil.3 Esta creencia sobre los beneÞcios del crecimiento económico sobre el trabajo infantil es también compartida por la OÞcina Internacional del Trabajo. Sin embargo, la pobreza no es el único factor que explica el trabajo infantil; existen otros factores socioculturales –por ejemplo, la tradición local y comunitaria, la religión, la estructura y el tamaño del hogar– que son también importantes para explicar el trabajo infantil y que tornan compleja la comprensión del fenómeno. Hallar una solución a este problema no es una tarea simple. En este contexto nos preguntamos, ¿es la CIDN una herramienta legal eficaz para luchar contra el trabajo infantil? Esta Convención permite a los niños del mundo gozar plenamente de sus derechos en tanto personas, y establece el principio de universalidad de la infancia. Así, todos los niños deben beneficiarse de una educación que permita su desarrollo intelectual y de un tiempo libre consagrado al esparcimiento. Sin embargo, cuando se trata de niños trabajadores, el principio 1. ILO (OIT), “Every Child Counts: New Global Estimates on Child Labour”, ILO/IPEC/SIMPOC, abril 2002, ILO (OIT), Génova. 2. Adamassie, A., “Explaining the High Incidence of Child Labour in Sub-Saharian Africa”, (2002) 14 African Development Bank (Banco Africano de Desarrollo), p. 251; Edmonds, E., “Does Child Labour Decline with Improving Economic Status?”, en Journal of Human Resource, N° 60, 2003, p. 77. 3. Hazan, M. y Berdugo, B., “Child Labour, Fertility and Economic Grouth”, en Economic Journal, N° 112, 2002, p. 810.

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de universalidad de la infancia no se respeta: los niños trabajan en lugar de estar en la escuela. La OIT limita la edad de ingreso a la actividad laboral en los quince años;4 no obstante ello, otorga a los países la posibilidad de elegir la edad mínima de inserción laboral en función del nivel económico de los niños.5 La edad de inserción en actividades peligrosas está en el límite de los dieciocho años; salvo excepción en contrario, puede descender hasta los dieciséis años. Los márgenes de maniobra de los que disponen los Estados no permiten cumplir de manera satisfactoria con el principio de universalidad de la infancia puesto que los niños no son todos iguales ante la pobreza. El nivel de desarrollo económico es uno de los factores más determinantes de dicho principio. Mientras tanto, la OIT conduce una lucha contra las peores formas de trabajo infantil:6 la OIT prohíbe todas las formas de actividad que ponen en peligro el desarrollo físico y psíquico del niño. El Convenio 182 es consistente con el principio de la CIDN. Es dentro de este marco de análisis que queremos estudiar el trabajo infantil, para mostrar que los derechos regulados por la CIDN –como por ejemplo la protección contra la explotación económica, el derecho del niño a la educación, y el derecho del niño a expresar sus opiniones– no son respetados cuando los niños se encuentran en situación de servidumbre por deudas. Mientras las peores formas de trabajo infantil disminuyen,7 el programa de educación para todos, que consiste en asegurar una educación gratuita a los niños de países en desarrollo, está lejos de ser un éxito. Nosotros estudiaremos entonces las razones por las cuales la educación no resulta ser un sustituto perfecto del trabajo infantil. Y finalmente, en relación con el principio de brindar a los niños la posibilidad de expresarse en lo concerniente a su futuro, veremos que la decisión sobre el trabajo infantil es generalmente tomada sin el consentimiento de los niños, para poder asegurar así la supervivencia del hogar. Los niños que trabajan en empresas familiares caen fuera de las leyes nacionales y de las convenciones de los organismos de Naciones Unidas, que, por razones económicas, se tapan los ojos ante ciertas actividades. Nuestro artículo está organizado de la siguiente manera: en la primera parte, estudiaremos la relación pobreza-trabajo infantil, para introducir en la segunda

4. Convenio 182 sobre la edad mínima. 5. La edad mínima de ingreso laboral puede ser disminuida hasta los trece años, e incluso hasta los doce años, según el nivel de desarrollo del país, y va aumentando en función del avance del estado de dicho desarrollo. 6. Convenio 182. 7. ILO/IPEC, La fin du travail des enfants: un objectif à notre portée, ILO/IPEC, Génova, 2006, [en línea] .

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parte el trabajo infantil en situación de servidumbre por deudas. Analizaremos dos formas de servidumbre por deudas: la forma directa y la indirecta. En la tercera parte, brindaremos ciertas pautas de investigación para luchar contra la servidumbre por deudas y el trabajo infantil, y, finalmente, en la última parte, expondremos nuestras conclusiones.

. La pobreza y el trabajo infantil Desde un enfoque de capacidades, una persona dispone de un cierto número de activos que utiliza para alcanzar sus objetivos. Según Sen,8 la persona debe tener la libertad de utilizar esos activos. Estos pueden ser, por ejemplo, la educación que la persona adquiere para obtener un salario más alto en su trabajo. En el caso de las familias pobres, los niños son percibidos como un activo que contribuye a maximizar las ganancias del hogar o a responder a ciertos objetivos que dichas familias se fijan. Así, sin el trabajo infantil las familias pobres no pueden alcanzar sus objetivos. Según Basu y Van,9 las familias no envían a sus hijos a trabajar mientras el ingreso familiar no descienda por debajo del umbral de subsistencia familiar; recién por encima de ese umbral, las familias invierten en esparcimiento para sus hijos, dado que este es un bien de lujo sólo disponible para las familias ricas. Bajo la teoría económica, los niños son actores pasivos que sufren las acciones de sus padres, lo cual sucede particularmente en la decisión sobre el trabajo infantil. Por cierto, el término “infantil” proviene del latín “infans”, que significa “el que no habla”.10 Decimos a menudo a los niños “quédense quietos y callados”. Son únicamente los padres quienes toman la decisión sobre el trabajo infantil, aun cuando en casos excepcionales dicha decisión sea tomada por los propios niños. Los derechos del niño otorgan la palabra a los niños, estipulan que ellos deben estar implicados plenamente en las decisiones que les conciernen. Este es un progreso mayúsculo en lo que hace a la mejora del bienestar de los niños, para que no sean más considerados como actores pasivos; ahora ellos tienen la palabra. O bien, podría decirse, este principio es difícilmente aplicable en rela8. Sen, A. K., “Markets and Freedoms: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms”, en Oxford Economic Papers, N° 45, 1993, p. 519. 9. Basu, K. y Van, P.H., “The Economics of Child Labor”, en American Economic Review, N° 88, 1998, p. 412. 10. Bergès, J., “L’adolescent: Infans” en Journal Français de Psychiatrie, N° 14, 2001, p. 26.

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ción con el trabajo infantil, dependiendo de la situación socioeconómica de los niños. Tales derechos son aplicables en los países desarrollados donde las leyes nacionales protegen a los niños contra la violencia doméstica, donde las asociaciones protegen a los niños contra los abusos, lo cual está lejos de ser el caso de la situación de los niños en los países en desarrollo. La situación de pobreza devuelve a los niños vulnerables al seno familiar. Un niño no puede ir en contra de las decisiones de sus padres. Los niños “desobedientes” son marginados, y ayudan a engrosar las filas de los niños de la calle.11 En ese caso, ¿cómo se hace entender la voz de los niños dentro del seno familiar? Si se reconoce que la pobreza es el factor principal del trabajo infantil, entonces, para mejorar la suerte de los niños, es necesario luchar activamente contra la pobreza. De esta manera, si los niños están entre aquellos activos que los padres hacen crecer para mejorar las condiciones de vida de la familia, entonces, si se elimina esa libertad de usar libremente la fuerza de trabajo infantil, ello podría surtir un efecto contraproducente.

. El trabajo infantil con relación a la servidumbre por deudas Tanto la CIDN como el Convenio 182 luchan contra la explotación económica y las peores formas de trabajo infantil. La OIT se asigna la tarea de luchar prioritariamente contra la explotación económica y las peores formas de trabajo infantil. La servidumbre por deudas es parte de esa categoría de trabajo. Las Naciones Unidas definen a la servidumbre por deudas como “el estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios”.12 Según dicha definición, una persona está en servidumbre cuando ella ofrece su fuerza de trabajo a su acreedor para pagar

11. Ballet, A.-Bhukuth, A.-Radja, K., “Emotional Capability as Basic Capability, Application ti Street Children in Mauritania”, 4th International Conference on the Capability Approach, Universidad de Pavia, Italia, 5 al 7 de septiembre de 2004. 12. Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, Naciones Unidas, Ginebra, 1956.

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su deuda.13 Existen numerosas formas de servidumbre por deudas. En relación con los niños en servidumbre por deudas, nosotros distinguimos dos formas de servidumbre: la forma directa y la indirecta.

.. La forma directa de servidumbre por deudas: el mecanismo de reclutamiento de la mano de obra infantil

Las familias en servidumbre por deudas viven generalmente en la extrema pobreza, y no disponen de ningún medio financiero para sobrevivir en el pueblo cuando intercambian la fuerza de trabajo de los niños contra una suma de dinero.14 El ejemplo más citado es aquel de Iqbal Massih, un joven niño de once años que, a la edad de cinco años, fue vendido por su madre por la suma irrisoria de 5000 rupias pakistaníes. Los ejemplos de niños vendidos abundan y las organizaciones no gubernamentales luchan contra el trabajo infantil haciendo sonar generalmente la alarma de las prácticas inhumanas15 de las cuales son objeto dichos niños. En India, un cierto número de empresas utiliza la fuerza de trabajo infantil en situación de servidumbre por deudas. La industria india de tejido de alfombras a mano ha sido objeto de encuestas sobre el uso de la mano de obra infantil. Esta industria utiliza el trabajo infantil para mantener su precio competitivo frente a otros países como Pakistán, Nepal, China, Turquía, y Marruecos. El trabajo infantil permite reducir el costo de producción teniendo en cuenta el hecho de que los industriales indios no pueden influir en los costos de las materias primas, particularmente en el costo de la lana importada de Nueva Zelanda, el cual depende del tipo de cambio.16 El trabajo infantil en esta industria sustituye a la mano de obra adulta.17 Y si bien la mano de obra adulta es tan productiva como la mano de obra infantil, lo cierto es que la primera es más cara

13. Breman, J., Of Peasants, Migrants and Paupers, Rural Labour Circulation and Capitalistic Production in West India, Delhi, Oxford University Press, Bombay Calcuta, Madras, 1985, p. 472. 14. Bonnet, M., “Le travail des enfants à la lumiére de la servitude pour dette”, en Schlemmer, B. (dir.), L’enfant exploité: opresión, mise au travail, prolétarisation, París, Kartala, Orstom, 1996, p. 522. 15. Los casos de niños colgados de los árboles, así como también de niños lacerados, han sido relatados en los periódicos indios. La violencia física contra los niños se utiliza para desalentar las eventuales fugas de los mismos. Human Rights Watch, The Small Hand of Slavery: Bonded Child Labour in India, HRW 1996 Anti-Slavery Society [en línea] , 1996. 16. Gulrajani, M., “Le travail des enfants et le secteur de l’exportation. Une étude de cas: l’industrie du tapis indien”, en Schlemmer, B. (dir.), L’enfant exploité: opresión, mise au travail, prolétarisation, París, Kartala, Orstom, 1996, p. 522. 17. Levinson, D.; Anker, R.; Ashraf, S.; Barge, S., “Is Child Labour Really Necessary in India’s Carpet Industry?”, en ILO/IPEC, Génova, 1998.

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que la segunda. Los niños son entonces utilizados esencialmente para reducir el costo de producción, o, por lo menos, la utilización de los niños en situación de servidumbre por deudas, permite alcanzar dicho objetivo. Según Kanbargi,18 los empleadores de la industria de la alfombra utilizan agentes de reclutamiento para incorporar a la mano de obra infantil. Estos agentes reclutan dicha mano de obra en los barrios rurales pobres. Ellos son generalmente de la misma casta que las familias buscadas para facilitar el contacto y para entablar una relación de confianza. Estos agentes ofrecen una suma de dinero a los padres y, a cambio, les exigen el pago a través de trabajo infantil. Para incitar a los padres a dejar que los niños dejen la casa, los agentes les dicen que los niños recibirán una educación informal (apprentissage) que les dará la posibilidad de ser obreros calificados para abrir talleres por su propia cuenta. Los niños, al dejar el barrio, pierden toda protección familiar; quedan librados a su propia suerte y se vuelven vulnerables a toda clase de explotación. Estos niños viven y trabajan en el lugar de producción. Trabajan largas horas y descansan en la misma posición. No reciben salario. El trabajo permite pagar la deuda contraída por sus padres. Una parte del salario (50%) sirve para pagar la deuda, y la otra parte se destina a la alimentación de los niños. Según Bonnet,19 cuando un niño comete un error, él contrae una nueva deuda a su propio nombre. De esta manera, el niño en servidumbre por deudas difícilmente puede salirse de esa situación. El empleador que dispone de su fuerza de trabajo puede intercambiarla por una suma de dinero. Así, el niño pasa de mano en mano.

.. La mano de obra infantil en situación indirecta de servidumbre por deudas

Los niños no son siempre el objeto directo del intercambio crédito-trabajo. La forma indirecta de la servidumbre por deudas tiene lugar cuando los padres utilizan el trabajo infantil para pagar sus deudas. Nosotros hemos dirigido una encuesta en el sur de India en el estado de Tamil Nadu para estudiar la servidumbre por deudas.20 Nuestra encuesta consistía

18. Kanbargi, “Child Labour in India: The Carpet Industry of Varanasi”, en Bequele, A. y Boyden, J., (eds.), Combating Child Labour, ILO, Génova, 1988, pp. 93-108. 19. Bonnet, M., op. cit. 20. Guérin, I. (dir.); Bhukuth, A.; Marius-Gnanou, K. ; Servet, M.; Venkatasubramanian, G., Indebtedness, Vulnerability to Debt Bondage and Microfinance, Report for the International Labour (ILO) and Institut Français de Pondichéry (IFP), Pendichéry, India, 2004.

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en estudiar a los trabajadores temporarios de la industria de ladrillos y de la caña de azúcar. La encuesta la dirigimos sobre 250 hogares y fue a la vez cuantitativa y cualitativa. Estos trabajadores son migrantes estacionales que, por trabajar para dichas industrias, reciben anticipos sobre el salario. Estos empleados provienen de sectores rurales y durante la “estación muerta” migran para trabajar en las ciudades. Los trabajadores migrantes son reclutados por los intermediarios de reclutamiento a quienes les encargan conseguir ese tipo de mano de obra. En sus pueblos, los trabajadores agrícolas no tienen mayor trabajo ni tienen la posibilidad de solventar las necesidades de sus familias.21 El anticipo les permite entonces hacer frente a las diferentes necesidades del hogar. El agente de reclutamiento, llamado maistri en Tamoul, acuerda el monto del anticipo luego de una negociación mantenida con la familia. El primer pago (50%) del anticipo es una suma importante de dinero22 y la otra parte del anticipo se paga gradualmente en función de la demanda del deudor. El agente de reclutamiento nunca paga íntegramente el anticipo para no perder al trabajador. El pago gradual del anticipo permite así mantener a las familias en una forma de dependencia financiera. Los migrantes estacionales trabajan de seis a ocho meses fuera de sus pueblos y los meses restantes viven del anticipo. La familia deudora debe entonces pagar su deuda trabajando para la industria del ladrillo o para aquella de la caña de azúcar. El pago de la deuda depende de la productividad de la familia. La familia tiene entonces una temporada para pagar su deuda. Si una vez transcurrido dicho período, la familia es incapaz de pagar su deuda, entonces ella ingresa en una situación de servidumbre por deudas puesto que estará imposibilitada de ofrecer su fuerza de trabajo a otro empleador o intermediario. Ella no puede recuperar su libertad de ofrecer su fuerza de trabajo hasta que no pague íntegramente su deuda. Asimismo, durante el tiempo que permanezca en servidumbre por deudas, estará obligada a trabajar para su acreedor. Una familia en situación de servidumbre por deudas obtiene una cantidad de anticipo menor al solicitado; por tanto su bienestar yace afectado. Una familia productiva tiene entonces la posibilidad de pagar su deuda: las familias en servidumbre por deudas utilizan el trabajo infantil para ser productivas y así no hundirse bajo la dinámica de la servidumbre por deudas. El trabajo infantil, así, es esencial para la solvencia del hogar.

21. Ibíd. 22. Por ejemplo, si el jefe de familia solicita 5000 rupias pakistaníes, él recibirá 2500 rupias en su primer cobro y las 2500 rupias restantes serán suministradas según las necesidades del jefe de familia.

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Las familias que trabajan para la industria de los ladrillos y de la caña de azúcar son remuneradas en forma semanal, 50% de su salario es destinado a pagar la deuda y el 50% restante sirve para consumo. Al final de la temporada, el empleador o su agente contable hace el balance de la suma pagada: si la familia logra pagar la totalidad de su deuda, en ese caso quedará libre para volver a su pueblo; si ella paga más de lo debido, entonces volverá a su pueblo con un dividendo excedente; y si no logra pagar su deuda, en consecuencia caerá en servidumbre por deudas. Las familias temen esta última situación dado que las vuelve financieramente vulnerables. Los trabajadores son generalmente iletrados y analfabetos, y carecen de conocimientos matemáticos para poder revisar y oponerse a los balances de sus pagos. Los empleadores descansan sobre dicho estado para mantener a alguno de esos trabajadores en situación de servidumbre por deudas,23 principalmente a aquellos que tienen un mal comportamiento o a los nuevos ingresantes, a fin de mantener su fidelidad. Las familias hacen uso del trabajo infantil tanto para repagar su deuda como para regresar al pueblo con una ganancia excedente. El trabajo infantil se vuelve entonces esencial para mantener intacto el nivel de vida del hogar o bien para mejorarlo.

. ¿Cómo luchar contra el trabajo infantil? En el ejemplo de las familias en situación de servidumbre por deudas, la pobreza es un elemento esencial del trabajo infantil. Antes de luchar contra el trabajo infantil, hace falta entonces erradicar la pobreza. Las familias en situación de servidumbre por deudas viven bajo la extrema pobreza. Esas familias enfrentan dos tipos de problema: carecen tanto de ingresos como de educación. La falta de ingresos entraña la falta de educación e, inversamente, la falta de educación entraña la pobreza. Dichas familias están atrapadas en la pobreza. Cuando esta última deviene estructural, es muy difícil de erradicar. La lucha contra el trabajo infantil no puede inscribirse en una perspectiva de corto plazo. ¿Hace falta trabajar primero sobre la variable de la educación para luchar contra la pobreza o hace falta abordar directamente la eliminación de la pobreza?

23. El estar en situación de servidumbre por deudas depende de la relación trabajador-intermediario. Para una análisis profundo, ver Bhukuth, A. et al. (a ser publicado).

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Nosotros distinguimos tres formas de educación: la educación formal (la educación escolar), la educación no formal (la ofrecida por las ONG para reforzar la capacitación de las mujeres y de los actores del sector informal) y la educación informal (el apprentisage tradicional).24 En lo que concierne al trabajo infantil, luchar contra dicho problema centrándose sobre la educación formal no puede ser una solución sostenible en tanto las familias se encuentren en una situación de pobreza absoluta, principalmente si las mismas deben endeudarse para sobrevivir. La educación formal es un sustituto del trabajo infantil para las familias que pueden renunciar al costo de oportunidad de la educación, lo cual no es el caso de las familias de migración estacional.25 El trabajo infantil no aporta un ingreso suplementario a la familia pero les permite recuperar su libertad. En este caso preciso, para luchar contra el trabajo infantil hace falta educar a los padres, darles conocimientos matemáticos, así como el derecho de consultar los libros contables del empleador. Ese rol puede ser desempeñado por las ONG, por ejemplo. Así, las familias podrían salir de la pobreza absoluta por la vía de la educación no formal. Ello supone el sacrificio de una generación de niños. Si las condiciones de las familias mejoran, los niños trabajadores podrán invertir en la educación de sus propios hijos. Es de esta forma que la trampa de la pobreza puede romperse. Nosotros hemos explicado además que la causa principal de la migración y de la servidumbre por deudas es la falta de posibilidades de trabajo en los pueblos de origen. Para evitar que las familias entren en una situación de servidumbre por deudas, hace falta crear una dinámica propia en los pueblos. Allí, además, las ONG pueden jugar un rol esencial ofreciendo educación informal a los niños. Estos últimos aprenderían un oficio que luego podrían utilizar para crear su propio taller con la ayuda de programas de microfinanzas. Tal proyecto permitiría evitar al mismo tiempo la situación directa e indirecta de servidumbre por deudas. Los padres dejarían de enviar a sus hijos lejos de sus pueblos para que aprendan un oficio: si ellos pudiesen adquirir un oficio en su lugar de origen, entonces los padres podrían evitar que los niños sean objeto de intercambio. El desarrollo local permite salir de la pobreza y reforzar la capacidad educativa de los niños.

24. Para una definición profundizada de esas tres formas de educación, ver Bhukuth, A. y Guerin, I., “Quelle éducation pour les enfants travailleurs de l’industrie de la briqueterie en Inde?”, en Mondes en Développement, N° 33, 2005, p. 101. 25. Ibíd.

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. Conclusión La CIDN provee un marco legal para la lucha contra la explotación económica de los niños. Sin embargo, para que esa lucha sea eficaz, hace falta poner en funcionamiento los medios necesarios en función de las situaciones particulares de los menores. A través del ejemplo de la servidumbre por deudas, hemos mostrado que resulta difícil luchar contra la explotación económica de los niños cuando son percibidos como un activo con el que la familia cuenta para asegurar su bienestar. El trabajo infantil permite a la familia mantenerse financieramente a salvo. En una situación de servidumbre por deudas y de extrema pobreza, la CIDN es difícil de aplicar. Esta Convención no puede ser eficaz a menos que la pobreza sea erradicada y las familias de los países en desarrollo gocen de las mismas condiciones de vida que las familias de los países desarrollados. Resulta primordial luchar contra las peores formas de trabajo y de explotación económica de los niños. Desde esta perspectiva, sería mejor ofrecer a los niños una educación informal en vez de apostar a una educación formal como preconiza la UNESCO.26 De lo contrario, un gran número de niños (aquellos que se encuentran en una situación vulnerable) no se beneÞciará con dicha política. La educación informal tiene el mérito de brindar una competencia que es inmediatamente operativa, que es aquella que en deÞnitiva sacará a las familias de la extrema pobreza.

26. Objetivo del Milenio, ver el sitio web de la UNESCO.

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Los niños “Restavec” en Haití: la problemática de las niñas en domesticidad*

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Resumen En Haití, las familias rurales suelen ser demasiado pobres para mantener a todos sus hijos y garantizarles su educación. Por lo tanto, “entregan” a algunas de sus hijas a familias más adineradas de la ciudad que aceptan tomarlas bajo su cargo. Se llama, a estas niñas, “Restavec”. En numerosos casos se trata de una verdadera situación de esclavitud: largas horas de trabajo, severos castigos físicos, lenguaje violento y vejatorio, imposibilidad de asistir a la escuela, etc. Se calculan más de 200.000 niños en domesticidad en Haití. Se trata de un fenómeno social que la Fundación Gérin-Lajoie decidió combatir, en asociación con Unicef. Se priorizan tres ejes de aproximación. En primer lugar, la escolarización de estos niños y la donación de útiles escolares. Luego, una aproximación psicosocial, para permitirle a cada niño en domesticidad poder desarrollarse y conocer sus derechos. Por último, una sensibilización y una concientización de la comunidad a través de encuentros con las familias “de recepción”, con las familias biológicas, así como también con el público en general. La Fundación, con su programa de padrinazgo de estudiantes, también les ofrece a estos niños la posibilidad de realizar sus tareas en bibliotecas u otras instalaciones luego de clases. Los resultados son evidentes.

* Título original: “Les enfants “Restavec” en Haití: la problématique des jeunes filles en domesticité”. Traducción al español realizada por Elina Kohen, estudiante de la carrera de Traductorado Público, Universidad de Buenos Aires. ** Presidente fundador de la Fundación Paul Gérin-Lajoie. 565 www.librosderechoperu.blogspot.com

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. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) Para situar mi intervención en su contexto, quisiera recordar que la misión de la Fundación Paul Gérin-Lajoie es contribuir a la educación de base de los niños en los países más desfavorecidos, así como también hacerles percibir las realidades internacionales a los niños de las escuelas primarias y secundarias de Canadá. Tomaré como país de análisis la república de Haití, donde la Fundación Paul GérinLajoie ayuda a los niños a responder a sus necesidades esenciales y contribuye a darles la posibilidad de desarrollarse plenamente en un ámbito escolar y social, así como también la de defender sus derechos. A estos fines, la Fundación Paul Gérin-Lajoie se basa en las disposiciones y los principios de la CIDN de 1989. Sobre la base de diferentes sistemas jurídicos y tradiciones culturales, la Convención es un conjunto de normas y obligaciones universalmente aceptadas y no negociables. Estas normas fundamentales, también llamadas derechos humanos, definen los derechos y las libertades esenciales que los gobiernos deben respetar. La CIDN, adoptada en 1989, es el primer instrumento jurídico internacional. En cincuenta y cuatro artículos y dos Protocolos Facultativos, la Convención enuncia los derechos fundamentales que son los de todos los niños del mundo. Los cuatro principios fundamentales de la Convención son: la no-discriminación; la prioridad otorgada al interés superior del niño; el derecho a la vida, a la supervivencia y al pleno desarrollo; y el respeto por las opiniones del niño.1

. El contexto haitiano El gobierno Haitiano firmó la convención el 26 de enero de 1990 y la ratificó el 8 de junio de 1995. El Estado haitiano se comprometió de este modo a respetar los derechos enunciados en dicha convención y a garantizárselos a todos los niños bajo su jurisdicción, sin distinción alguna. Asimismo, el Estado haitiano debe tomar todas las medidas apropiadas para que el niño esté protegido de manera efectiva contra todas las formas de discriminación o de sanciones motivadas por su situación jurídica, actividades, opiniones declaradas o convicciones de sus padres, representantes legales o miembros de su familia. 1. Humanitarian Action Report, 2007.

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El Comité de Derechos del Niño de la ONU realizó en Ginebra en el año 2003 su 32º sesión e hizo públicas sus “observaciones finales” sobre la situación de los derechos de los niños en ocho países, entre los cuales se encontraba Haití. El Comité de las Naciones Unidas celebra el hecho de que se haya adoptado la ley que prohíbe los castigos físicos en 2001. El Comité permanece sin embargo preocupado por la discriminación de facto que existe en dicho país hacia los hijos extramatrimoniales y recomienda adoptar medidas jurídicas efectivas en carácter prioritario para que cese esta discriminación. Asimismo, el Comité recomienda a Haití tomar todas las medidas necesarias para prevenir el tráfico de niños de Haití hacia República Dominicana, donde se los obliga a mendigar o a trabajar. De este modo, en octubre de 2005, el gobierno haitiano adoptó una ley contra el tráfico y la trata de niños en la isla. A pesar de esta situación vertida en el papel, uno de cada cuatro niños en Haití es huérfano o se encuentra en otra situación de vulnerabilidad y vive en condiciones extremas sin poder desarrollarse en un ámbito familiar sano, en un clima de afecto, comprensión y juego. Un número importante de niños están privados de los servicios básicos, son víctimas de violencias, explotación y abuso. Más de 500.000 niños en edad escolar no reciben educación; la inseguridad y los gastos de escolaridad representan los principales obstáculos. Cerca de dos mil quinientos niños viven en las calles de Puerto Príncipe y alrededor de mil niños estarían asociados a bandas armadas. En esos barrios, más de la mitad de las niñas y de las mujeres fueron violadas. Miles de jóvenes no reciben asistencia por su situación de peligro, son objeto de violencias físicas, morales, de agresiones sexuales, explotaciones, detenciones arbitrarias y demás injusticias.

. El caso de los niños en domesticidad La colocación de niños en familias para que ejerzan funciones domésticas es una antigua práctica en Haití. Los niños colocados en las familias son llamados “Restavec” y viven en familias denominadas de “recepción”. El término “Restavec” se utiliza para designar a todo niño puesto al servicio de una familia con la que no tiene ningún lazo de parentesco, así como a todo niño que trabaja como empleado doméstico en casa de un miembro de su familia extendida (domesticidad informal). El agravamiento de la situación política y económica de las últimas décadas contribuyó ampliamente a obligar a las familias pobres de las zonas rurales a 567 www.librosderechoperu.blogspot.com

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colocar a uno de sus hijos en familias más adineradas de los centros urbanos o semiurbanos. De este modo, los padres desean garantizarles una vida más decente a sus hijos. Habida cuenta del deterioro generalizado de las condiciones económicas y sociales en Haití, las familias de “recepción” apenas pueden enviar a sus propios hijos a la escuela y se ven por lo tanto en la imposibilidad de brindarle cuidados al niño recibido. Generalmente, se le hace saber al niño la decisión de colocarlo en domesticidad con muy poca anterioridad a su partida hacia la casa de su familia de recepción, donde sus derechos serán muy limitados, por no decir inexistentes, y donde sus obligaciones serán enormes. Las dos principales actitudes que se le exigirán serán sumisión y obsequiosidad. A menudo será víctima de actos de violencia verbal, física, sexual y psicológica por parte de la familia de recepción. Generalmente se le cortará todo vínculo con su propia familia, debido a la distancia que los separa, al analfabetismo y a la ausencia de medios de comunicación. Estará subalimentado, no recibirá ninguna instrucción, tendrá un acceso limitado a la salud y no recibirá ningún salario por las diez horas diarias, o más, de trabajo la ley haitiana no prevé ninguna remuneración para este tipo de trabajo. En pocas palabras, será condenado a trabajar como esclavo y siempre se encontrará en la última escala de ese hogar. Si bien es difícil obtener cifras exactas, se puede estimar que el número de niños en domesticidad es de aproximadamente trecientos mil, es decir, uno de cada diez niños, de los cuales las tres cuartas partes son niñas. Para ilustrar la realidad de estos niños en domesticidad in situ, voy a presentarles dos casos representativos de la realidad cotidiana de las niñas en domesticidad en Haití.

. El caso de Dephlie Dephlie acaba de cumplir once años. Nació en el mes de febrero de 1996. Sus padres son agricultores. Es la mayor de una familia de cuatro hijos. Su familia vive en la zona rural a cincuenta kilómetros de San Marcos, donde se encuentra situada una oficina de la Fundación Paul Gérin-Lajoie. Con la ayuda de la Fundación, Dephlie se encuentra hoy en el primer año del ciclo primario en la escuela Élodie L’Hérisson. Dephlie fue colocada en septiembre de 2005 por sus padres en la casa de una mujer comerciante de San Marcos para que pueda ser escolarizada. Se había convenido que la niña ayudaría a la mujer a realizar las tareas domésticas y a 568 www.librosderechoperu.blogspot.com

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atender su negocio, si fuera necesario. Como contraparte, la familia de recepción debía garantizarle alimentación y alojamiento, así como escolarizarla. En octubre, el programa de padrinazgo de estudiantes de la Fundación organizó un encuentro con los directores y docentes de las escuelas en las que intervenimos para detectar cuáles eran los niños más vulnerables. El programa de Padrinazgo de estudiantes les brindó un sostén material a Dephlie y a la mujer de recepción para que la niña pueda obtener el material escolar necesario al buen desarrollo de sus estudios. También recibió un uniforme escolar. El equipo de la Fundación Paul Gérin-Lajoie realiza visitas a la escuela tres días a la semana y organiza actividades extra escolares, actividades artísticas y clases de apoyo escolar. Durante el primer trimestre, el agente de seguimiento responsable de la escuela Élodie L’Hérisson describió a Dephlie como una niña afable, sonriente y alegre. Durante las actividades artísticas, demostraba una gran creatividad, imaginación y entusiasmo, y así es como se la veía en las diversas actividades que ofrecía la escuela. Para garantizarles condiciones mínimas de vida a los niños que reciben el apoyo del programa de la Fundación Paul Gérin-Lajoie, un miembro de nuestro equipo de seguimiento in situ visitó a la familia de recepción de Dephlie. La casa era miserable, sucia, sin agua ni electricidad. Para Dephlie, un cartón a modo de cama estaba colocado directamente sobre el suelo de tierra batida, cerca del colchón de la comerciante. Luego de esta visita, la Fundación a través de su programa, donó un colchón para Dephlie. A partir del inicio del segundo trimestre, Dephlie llegaba cada vez más tarde a la escuela y en varias oportunidades no concurrió durante la mañana. Frente a estas ausencias reiteradas, una segunda visita fue organizada por el equipo de seguimiento de la Fundación a la familia de recepción. Desde nuestra llegada, la comerciante se quejaba de Dephlie, señalando su incapacidad, su falta de voluntad y fragilidad física. Dephlie presenció la entrevista y el agente pudo verificar de inmediato el estado general de febrilidad, fatiga y adelgazamiento de la niña. Luego de esta visita, el agente le recordó a la comerciante su deber de brindarle protección y cuidados mínimos a la niña. A pesar de las múltiples visitas y los recordatorios, el estado de salud de Dephlie no mejoraba. En el mes de mayo de ese mismo año, la niña dejó de asistir a la escuela. Luego de una visita a la casa de la comerciante, ésta nos informó que el padre de Dephlie había ido a buscarla. Nuestro equipo viajó entonces a cincuenta kilómetros de San Marcos para encontrar a Dephlie. Su padre explicó que había encontrado a su hija escuálida y en llanto

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durante una visita improvisada. Su hija le afirmó haber sido golpeada y que era forzada a levantarse a las cuatro de la mañana para encargarse de la casa y del comercio y la mujer no la dejaba asistir a la escuela porque quería que atendiera su negocio. Dephlie presentaba marcas de cintazos en la espalda. Se encontraba agotada y febril. El programa de la Fundación Paul Gérin-Lajoie le propuso entonces a Dephlie y a su padre encontrar una nueva familia de recepción así como un hogar transitorio cerca de su escuela en San Marcos. Se encontró una nueva familia para el inicio de las clases en septiembre de 2006. El padre visitó esta familia acompañado por la responsable del programa de la Fundación. Desde entonces, cada mañana, Dephlie va a la escuela y a las 13 horas, antes de volver al trabajo en su nueva familia de recepción, almuerza en el comedor escolar implantado por la Fundación Paul Gérin-Lajoie. Su estado de salud física y mental está mejorando.

. Un segundo caso, Mimi, quien se relata a sí misma en estos términos Mi nombre es Mimi, tengo quince años y soy una niña “Restavec”. Esta mañana Franz, quien trabaja en el padrinazgo para la Fundación Paul GérinLajoie, vino a buscarme a la escuela para que pueda conocer al Sr. Gilles, quien se ocupa de un proyecto sobre los niños en domesticidad en la Fundación Paul Gérin-Lajoie. El Sr. Gilles me explicó que el presidente fundador de la Fundación, el Sr. Paul Gérin-Lajoie, iba a brindar en Canadá una conferencia sobre los niños en domesticidad de Haití y que yo podría ayudarlo al relatar un poco mi situación. Me dijo que no tuviera miedo, que hablara libremente y que lo que diría sólo sería utilizado para la conferencia del Sr. Paul Gérin-Lajoie. Le respondí que me sentía cómoda, que no tenía miedo y que estaba contenta de que se interesaran en mi situación. Nací en Genton, un pueblo aledaño a Pierre Payen, aproximadamente diez kilómetros al sur de San Marcos. Mis padres murieron cuando tenía tres años y nunca los conocí. Cuando murieron, mi madrina me colocó en una familia de recepción en San Marcos, donde permanecí hasta el día de hoy. Tengo dos hermanos biológicos y una hermana que se quedaron en Genton y a quienes nunca veo. En mi familia de recepción está la persona a quien yo llamo “mi tía”, que es mi responsable, su cónyuge y sus cinco hijos, quienes en su mayoría ya tienen 570 www.librosderechoperu.blogspot.com

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hijos. Desde que puedo trabajar, mis tareas fueron siempre las mismas: me encargo de la limpieza, lavo la ropa, cocino, traigo el agua, voy al mercado y me ocupo de los hijos de mis hermanos, de quienes también me ocupé cuando eran más jóvenes. Me levanto a las cinco de la mañana y sólo puedo acostarme luego de haber terminado mi trabajo, cerca de las nueve de la noche. Voy a la escuela que dirige uno de los hijos de mi tía. Pero suelo tener que ausentarme debido a todas mis ocupaciones que no puedo abandonar. Es por ese motivo que me atrasé tanto en la escuela, ya que me encuentro hoy en el 5° año de la escuela básica cuando debería estar en 9°. En la semana, mi tía me da treinta gourdes (aproximadamente $1 canadiense) por día para comer. Durante los fines de semana, como en la casa. Todos los domingos a las seis de la mañana voy a misa en la Iglesia católica. Creo en Dios y en mis plegarias le pido que me venga a liberar. Durante la noche, duermo al pie de la cama de mi tía, sobre un retazo de tela. Mis noches suelen ser malas. Muy a menudo, mi tía me dice que no tengo ningún derecho porque mis padres murieron sin dejarme herencia. Si desaparece un objeto, es a mí a quien acusan de haberlo robado y me golpean. Me tratan de “prostituta” y de “zorra”. Si contesto, me golpean con más fuerza. Cuando tengo mi menstruación, no tengo derecho a hacer una pausa en mi trabajo. Sí, me tocaron y jugaron conmigo... lloré... y aún sigo llorando... Nunca vi a ningún doctor, salvo una vez, cuando era mucho más joven. No tengo derecho a hablar con mi madrina, me amenazaron con golpearme si lo hacía. Sí, sé que los niños tienen derechos, pero no conozco las instituciones que trabajan para defender a los niños maltratados. En la escuela, me siento más cómoda. Tengo amigas que no son como yo. Cuando les cuento lo que vivo, me aconsejan que permanezca de todos modos con mi familia de recepción. Nunca sentí que el director o los maestros no quisieran hablarme... Cuando sea grande, quisiera ser maestra porque me gustan los niños. Creo que sería una maestra muy afectuosa... Me gustaría que me cambiaran de familia de recepción, si fuera posible. Nunca tuve una muñeca y, si tuviera una, dormiría con ella para que no me la saquen.

. Ahora soy yo quien les habla Gracias al trabajo realizado por los agentes de seguimiento de la Fundación Paul Guérin-Lajoie, Mimi beneficia de varios servicios que, si bien no constituyen un cambio radical, atenúan la dureza de su existencia. 571 www.librosderechoperu.blogspot.com

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En el plano escolar, recibió un conjunto de material pedagógico así como un uniforme que le permite seguir asistiendo a la escuela. También está inscripta a una sesión de apoyo escolar implementada por el programa de padrinazgo de estudiantes. En el aspecto psicosocial y afectivo, su padrino canadiense le envía regalos frecuentemente y la directora del padrinazgo la visita muy a menudo para entrevistarse con ella. Hoy en día, se dio curso a algunas acciones para verificar el estado de sus condiciones de vida en el seno de su hogar de recepción, debido a que sería pertinente trasladarla a otra familia de recepción. Asimismo, los equipos in situ de la Fundación Paul Gérin-Lajoie realizan visitas regulares a la familia de recepción e intentan hacerles tomar conciencia a sus miembros sobre los derechos de los niños.

. Conclusiones En el aspecto de su desarrollo humano, se puede observar en estos niños cinco necesidades básicas insatisfechas: – la necesidad de supervivencia: el derecho a una alimentación adecuada, al descanso, a evitar el dolor; – la necesidad de protección y seguridad: el niño “Restavec” no conoce seguridad física, no tiene espacio de privacidad y está sometido a diversas agresiones violentas o sexuales; – la necesidad de pertenencia: el derecho a ser aceptado, a formar parte de un grupo que reivindica como propio. Sin embargo, el niño no es parte integrante de su familia de recepción; – la necesidad de reconocimiento: el niño en domesticidad es generalmente desvalorizado; – la necesidad de desarrollarse plenamente: el niño en domesticidad, en muchos casos, no recibe ni educación ni formación profesional. Este fenómeno representa hoy en día uno de los casos de violaciones más flagrantes de los derechos del niño y merece particular atención debido a su proporción en la sociedad haitiana, así como a las graves consecuencias que implica para los niños, la familia y la sociedad. En San Marcos, la Fundación Paul Gérin-Lajoie desarrolla una experiencia junto a los niños en domesticidad desde 1999. Este programa beneficia a cuatro572 www.librosderechoperu.blogspot.com

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HAITÍ:

LA PROBLEMÁTICA DE LAS NIÑAS...

cientos treinta y nueve estudiantes a través de diversas actividades que pueden reunirse en tres categorías: – apoyo a la escolarización: entrega de uniformes y materiales escolares, estudios supervisados y, en el ámbito colectivo, apoyo a la implementación de comedores escolares y agua potable en las escuelas; – apoyo a la reinserción psicosocial mediante actividades de carácter sociocultural, recreativo y socio-artístico (salidas, concursos, fiesta de graduación, Navidad, bordado, dibujo, danza, teatro, arte decorativo, poesía, etcétera); – protección de la infancia mediante visitas a las familias de recepción, apoyo en la búsqueda de nuevas familias de recepción, sensibilización de las familias de recepción, de los profesores y de la comunidad local. Pero los medios son escasos frente a la magnitud de este problema social y político. Al señalar que el Estado haitiano aún tiene mucho por realizar para respetar la CIDN en su integridad, el Sr. Lacroix deploró la existencia de la ley del 8 de octubre de 1982 que contiene un artículo que autoriza a un padre a hacer encarcelar a su propio hijo bajo el motivo de descontento. “Hay una evolución en relación a las costumbres, pero la ley sigue vigente”, afirmó. Por su parte, la Sra. Marie-France Mondésir, funcionaria del ministerio de Asuntos sociales, evaluó que la ley que prohíbe los castigos y maltratos físicos contra los niños “debe ser mejorada para que la justicia pueda desempeñar plenamente su función”. En Haití, el público parece tener más conciencia del lugar de los niños luego de las distintas acciones, y particularmente de las múltiples campañas llevadas a cabo por las ONG comprometidas con el respeto por los derechos del niño. Pero aún falta camino por recorrer. Le corresponde tanto a la sociedad civil como al Estado no darle tregua a este problema.

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Este libro fue impreso en los talleres de Multigraphic, Av. Belgrano 520, Ciudad de Buenos Aires, Argentina, en julio de 2010. Tirada: 300 ejemplares.

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