Derecho y Ambiente. Nuevas aproximaciones y estimativas [II] 9972423903

Citation preview

PIERRE FOY VALENCIA·(EDITOR)

En nuestro sistema jurídico durante los últimos años se advierte un profuso proceso generador de normativa ambiental; muchás razones o causas asisten a éste proceso (una sana cobertura fruto del impacto de las presiones y políticas internacionales, el avance en nuestro país de la conciencia ambiental y su manifestación más concreta en la acción de los agentes e instituciones concernidos, en algunos casos al entusiasmo desmedido). Independientemente de la valoración o interpretación causal que nos merezca dicho proceso, sin embargo, es cierto que no se han realizado los suficientes esfuerzos que permitan señalar cuáles son los caminos más adecuados para garantizar la eficacia progresiva del sistema jurídico ambiental y de las instituciones y mecanismos legales que se vienen creando en diversos ámbitos sectoriales, centrales e internacionales. Este activismo normativista no necesariamente negativo en sí mismo lamentablemente no viene acompañado en similar proporción e intensidad por un proceso de reflexión jurídico doctrinal, que permita sentar bases conceptuales e interpretativas acerca de la realidad y eficacia del sistema jurídico ambiental peruano, teniendo en cuenta ciertamente el actual contexto de integración y globalización. Para contribuir a cubrir dicho vado, en esta oportunidad nos permitimos poner a disposición de la amplia comunidad académica y profesional una segunda publicación que la hemos denominado Derecho y Ambiente: Nuevas aproximaciones y estimativas. Volumen H. No pretendemos que se entienda como una continuidad de la obra colectiva que la precede·, sin embargo mantiene estrechas conexiones con aquella; acaso tengan en común entre otros aspectos el fermento o la matriz de una futura colección o biblioteca esperemos que no sólo peruana sobra Derecho y Ambiente. Esta publicación ha logrado convocar a un variado y selecto elenco de profesionales del Deteeho, quienes con sus valiosos aportes han permitido configurar una sistemática (Secciones) que no ha sido preconcebida, sino que su construcción o diseño se ha generado a posteriori, con la única preconcepción o parámetro que los autoteS integren alguna región temática entra Derecho y Ambiente.

•

Derecho y Ambiente: Aproximaciones y Estimativas. Lima, IDEA PUCP, 1997.

DERECHO Y AMBIENTE NUEVAS APROXIMACIONES Y ESTIMATIVAS

DERECHO y AMBIENTE NUEVAS APROXIMACIONES Y ESTIMATIVAS (VOLUMEN II)

P IERRE FoY VALENCIA EDITOR

Pontificia Universidad Católica del Perú Instituto de Estudios Ambientales - IDEA-PUCP Facultad de Derecho PUCP Fondo Editorial 2001

Primera edición: abril de 2001

Derecho y Ambiente. Nuevas aproximaciones y estimativas

Copyright © 2001 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel. Telefax: 511-460-0872. Teléfonos 511-460-2870, 460-2291, anexos 220 y 356. E-mail: [email protected]

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Hecho el Depósito Legal: 1501052001-1168 Derechos Reservados

ISBN: 9972-42-390-3 Impreso en Perú - Printed in Peru

ÍNDICE

Presentación

l.

9

Teoría y Derecho ambiental

19

Pierre Foy Valencia Consideraciones sobre el Sistema Jurídico Ambiental Peruano. En busca del Derecho ambiental (//)

21

Demetrio Loperena Rota Los derechos al medio ambiente adecuado y su protección

103

Antonio Peña Jumpa Castigos de la naturaleza como Actos jurídicos y Ecológicos. Reflexiones a partir de la experiencia de los Aymaras del Sur Andino

121

11. Tutela ambiental

137

Carlos Caro Caria Presupuestos para la estabilidad del ecosistema como bien jurídico penal

139

lván Ormaechea Choque Resolución de conflictos ambientales: nueva perspectiva para el análisis y solución de conflictos

163

111. Instrumentos de gestión ambiental

179

Elar Bolaños Llanos De la sectorialización de la Evaluación de Impacto Ambiental a un Sistema de Evaluación de Impacto Ambie'!:tal (SE/A). Experiencia Peruana

181

Taifa Vela Vargas Participación ciudadana en la legislación ambiental en el Perú

211

IV. Derecho ambiental y recursos naturales

225

Walter Valdez Muñoz y Gisella La Torre Marco normativo para la gestión del recurso de agua en el Perú

227

Manuel Ruiz Müller La Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena sobre acceso a los recursos genéticos dos años después y un análisis sobre su implementación

255

PIERRE FoY VALENCIA

V.

Mónica Ludescher Hidrocarburos, medio ambiente y derechos indígenas en la Amazonía peruana Germán Núñez Palomino La contaminación marina en la Provincia Constitucional del Callao

319

Derecho ambiental comparado

335

Carlos Soria Dall"Orso Desarrollo de P?lítica ambiental en Chile, Ecuador y Perú Susana Bokobo Moiche La deducción por inversiones para la protección del medio ambiente en el Impuesto sobre Sociedades en España

VI. Derecho internacional ambiental Luis Ramírez Daza La Organización Mundial de Comercio frente al reto .del medio ambiente Germán Vera Esquive! La Corte Internacional de Justicia y la protección del medio ambiente: el caso relativo al Proyecto Gabcikabo-Nagymaros (Hungría y la República Eslovaca, 1997) VII. Documentos ambientales

281

337

393 407

409

473 499

Declaración Ministerial de Malmo del Primer Foro Global Ministerial del Medio Ambiente (31 de mayo de 2000) ·501 Declaración de Bizkaia sobre el Derecho al Medio Ambiente (12 de febrero de 1999)

509

Principios éticos básicos propuestos por la Iglesia Católica a la Conferencia de las Naciones Unidas para su inclusión en la Declaración de Río (1992)

517

Iglesia Católica y Medio Ambiente. Mensaje de Su Santidad Juan Pablo //para la celebración de la Jornada Mundial de la Paz (8 de diciembre de 1989)

519

Declaración Universal de los Derechos del Animal (15 de octubre de 1978)

527

De los autores

531

8

PRESENTACIÓN

La extendida consideración acerca de la gravedad de la crisis ambientaF contemporánea, denominada por algunos «problemática», a fin de cuentas no representa sino la constatación o notificación de un conjunto de síntomas que realmente responden al problema esencial de la incorrección en el comportamiento y actividades humanas -vg. patrones de producción y consumo, estilos de vida-, que impactan negativamente nuestro entorno natural y cultural. Ahora bien, remitirnos «ab origine» a estas conductas humanas, para ·explicar las causas últimas de la crisis ambiental, no significa sesgar ni distraer la atención del núcleo del problema, sino todo lo contrario, centrarnos en el factor axiológico y culturaF. Por consiguiente, el proceso de reversión de las inconductas humanas adversas al ambiente, deberá necesariamente discurrir a través de los diversos modelos y mecanismos de control social, como la educación, la familia, el o los grupos humanos primarios y locales, los medios de comunicación, la ética ciudadana al servicio de los valores solidarios, las opciones confesionales que respetan la vida y la·naturaleza, los estímulos sociales en términos de premios y castigos, los sistemas formales como el Derecho y la política, entre otros. En este mosaico pluridimensional de mecanismos de orientación y control de las conductas humanas relacionadas con el ambiente, el Derecho, o si se prefiere, los sistemas jurídicos, cumplen un rol destacable. Una revisión atenta y no prejuiciada ace~ca de los contenidos de los documentos e instrumentos ecuménicos ambientales, sean regionales o globales, nos advierten del papel que desempeñan los mecanismos jurídicos e institucionales en relación con las decisiones y políticas ambientales (Informe Bruntland, Cuidar la Tierra, Declaración de Río, Agenda 21, etc.). El reciente Foro Global Ministerial de Medio Ambiente, reconoce en su Declaración Ministerial de Malmo 3 «El comprometido papel del derecho ambiental internacional y el desarrollo del derecho nacional ofrecen una base sólida para enfrentar las amenazas ambientales del presente» (Pto . .3º). También prescribe la importancia que para la sociedad civil cumple «la libertad de acceso a la información ambiental, una amplia participación en la toma de decisiones ambientales y el acceso a la justicia en temas ambientales» (Pto. 16).

Manifiesta en sus diversas dimensiones: local, nacional, regional o global. El cual, en su expresión perversa envuelve en sí mismo consideraciones de orden pragmático, crematístico, egoísta, hedonista en el sentido negativo del término, entre otras valoraciones. Documento incorporado en el presente volumen a modo de Anexo.

PIERRE FoY VALENCIA

Por su parte, la Declaración de Barbados de los Ministros de Medio Ambiente y Jefes de Delegación de América Latina y del Caribe, en el marco de la XII Reunión del Foro de Ministros de Medio Ambiente de América Latina y el Caribe (Bridgetown, Barbados, 2 al 7 del 2000) destaca «los avances en algunos países de la región en la construcción de sus capacidades institucionales, sus marcos legislativos, sus políticas ambientales» (3º Considerando y 2º Lineamiento). Como se puede apreciar, la importancia del Derecho en las tareas de la búsqueda del Desarrollo Sostenible, está descontada. Ahora bien, en nuestro país se ha venido desarrollando un proceso político jurídico en materia ambiental a cuya aproximación interpretativa y de modo colectivo, en parte hemos venido contribuyendo. En efecto, el año 1997, iniciamos una línea de estudio, edición y difusión en el marco de las actividades tanto del Instituto de Estudios Ambientales de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEA-PUCP), como de la Facultad de Derecho de la PUCP, orientada a estimular las investigaciones y estudios que permitan establecer las múltiples relaciones entre Derecho (Sistema Jurídico) y Ambiente. En esta oportunidad nos permitimos poner a disposición de la amplia comunidad académica y profesional una segunda publicación que la hemos denominado «Derecho y Ambiente: Nuevas aproximaciones y estimativas. Volumen 11». No pretendemos que se entienda como una continuidad de la obra colectiva que la precede4, sin embargo mantiene estrechas conexiones con aquella; acaso tengan en común --entre otros aspectos-- el fermento o la matriz de una futura colección o biblioteca --esperemos que no sólo peruana- sobre Derecho y Ambiente. En nuestro sistema jurídico durante los últimos años se advierte un profuso proceso generador de normativa ambiental; muchas razones o causas asisten a éste proceso (una sana cobertura fruto del impacto de las presiones y políticas internacionales, al avance en nuestro país de la conciencia ambiental y su manifestación más concreta en la acción de los agentes e instituciones concernidos, en algunos casos, al entusiasmo desmedido). En todo caso, independientemente de la valoración o interpretación causal que nos merezca dicho proceso, sin embargo, es cierto que no se han realizado los suficientes esfuerzos que permitan señalar cuáles son los caminos. más adecuados para garantizar la eficacia progresiva del sistema jurídico ambiental y de las instituciones y mecanismos legales que se vienen creando en diversos ámbitos sectoriales, centrales e internacionales. Este activismo no rmativista -no necesariamente negativo en sí mismo-- lamentablemente no viene acompañado en similar proporción e intensidad por un proceso de reflexión jurídico doctrinal, que permita sentar bases conceptuales e interpretativas acerca de la realidad y eficacia del sistema jurídico ambiental peruano, teniendo en cuenta ciertamente el actual contexto de integración y globalización.

Derecho y Ambiente: Aproximaciones y estimativas. IDEA PUCP /Facultad de Derecho de la PUCP. Editor Pierre Foy. Lima, 1997.

10

DERECHO Y AMBIENTE. NUEVAS APROXIMACIONES Y ESTIMA11VAS • PRESENTACIÓN

De otra parte, en nuestras Universidades y centros de formación, se vienen implementando a lo largo y ancho del país cátedras, seminarios y cursos sobre Derecho y Legislación ambiental, no sólo en las unidades académicas propiamente de formación en Derecho-- sin contar con suficientes fuentes informativas o de análisis acerca de dicha materia, lo cual limita un tanto el tratamiento y la aproximación a dicha disciplina. Preocupación semejante se presenta en relación con el ejercicio profesional del Derecho en materia ambiental, ya sea en términos de la Abogacía, Magistratura, Administración Pública y demás escenarios en que actúan los usuarios de las normas e instituciones jurídico ambientales que ciertamente, no son necesariamente agentes formados en las disciplinas jurídicas (vg. funcionarios públicos en general). Muchas de estas razones sustentaban el nacimiento de la anterior publicación. Hoy en día, a fortiori, creemos que se explica una nueva producción u obra colectiva, que mantiene su caracterización multidisciplinaria, desde una perspectiva jurídico ambiental. Sin embargo, alentamos la esperanza que en una ocasión no muy lejana se puedan abordar enfoques realmente interdisciplinarios. Por ejemplo, el estudio sobre un área natural protegida en el entorno de una ciudad que convoque perspectivas ambientales en términos administrativos, ediles, sectoriales (vg. agrario, minero, pesquero), penal, constitucional, por mencionar algunos; el caso de la explotación de recursos mineros o hiodrocarburíferos en un entorno regional y comunal; o las múltiples perspectivas problemáticas que subyacen a la relación empresa, derecho y ambiente. En esta oportunidad se ha logrado convocar a un variado y selecto elenco de profesionales del Derecho, quienes con sus valiosos aportes han permitido configurar una sistemática (Secciones) que no ha sido preconcebida, sino que su construcción o diseño se ha generado a posteriori, con la única preconcepción o parámetro que los autores integren alguna región temática entre Derecho y Ambiente. En el primer Apartado o Sección sobre .Teoría y Derecho Ambiental, el ensayo «Consideraciones sobre el Sistema Jurídico Ambiental Peruano» (En busca del Derecho Ambiental 11), abordamos algunas consideraciones acerca del sistema jurídico ambiental peruano\ en donde las pautas propiamente normativas deben ser consideradas a modo de referencia y en una perspectiva dinámica, puesto que nos encontramos ante una permanente reformulación de nuestro sistema jurídico ambiental. El contenido incluye consideraciones generales sÓbre la normativa peruana ambiental y de los recursos naturáles, instrumentos de gestión ambiental (EIAs, ECAs, LMPs, Ordenamiento territorial) y por último algunas consideraciones para una política ambiental peruana. Se adjuntan cinco Anexos, el primero referido a las Bases políticas para la constitucionaJización Ambiental y del desarrollo sostenible, el segundo contiene textos constitucionales relevantes sobre el sistema jurídico nacional y medio ambiente y en los tres últimos Sí bien este ensayo pretende ser una suerte de continuidad del anterior volumen, Derecho y Ambiente (1997), por sí sólo constituye un trabajo que cuenta con su propia autonomía.

11

PIERRE For VALENCIA

listamos las normas principales sobre instrumentos de gestión ambiental abordados en el principal; concluimos con una base de fuentes documentales empleadas para dicho estudio. A continuación, un invitado especial, el Dr. Demetrio Loperell1a, quien a partir de importantes reflexiones fundamentadoras sobre los derechos humanos como categoría contemporánea - principios ético-jurídicos mínimos- desarrolla dos grandes ejes. El primero, referido a la progresiva positivización de los derechos humanos en relación con el medio ambiente, expresada primeramente en el Derecho Internacional mediante Convenios y Declaraciones y luego en las legislaciones nacionales El segundo, nos advierte acerca de la indispensable diferenciación, no obstante la estrecha interrelación, entre, el derecho al medio ambiente --es decir, a disfrutar directamente de los parámetros idóneos de la biosfera- y el derecho a la protección de aquél. Esto último conlleva a que las instituciones públicas provean del instrumental jurídico que permita prevenir la degradación, así como proteger y restaurar el ambiente, en cuanto fuere necesario. Por su parte, el Dr. Antonio Peña Jumpa, desde la perspectiva de la Sociología Jurídica («Castigos de la Naturaleza como actos Jurídicos y Ecológicos»), nos plantea que los castigos de la naturaleza constituyen actos de Justicia, así como actos Ecológicos, según su experiencia de campo llevada a cabo en 7 comunidades Aymaras del Departamento de Puno. Al decir del autor, ésta concepción de los Aymaras representa una superación de la simple referencia a un derecho racional-formal (positivo) en términos modernos, así como de los conocimientos empíricos de un modelo operativo. Sin duda, la diversidad cultural y ecosistémica de nuestro país se ofrece como un escenario propicio para articular experiencias sociojurídicas desde una perspectiva ambiental, pero también ecológica. El trabajo del profesor Peña nos invita pues a una experiencia de aproximación interdisciplinaria. A continuación, la Sección que hemos denominado Tutela Ambiental, se inicia con el ensayo del Dr. Carlos Caro acerca de los «Presupuestos para la delimitación del bien jurídico en los delitos contra la estabilidad del ecosistema». Caro parte de constatar que en la actualidad se impone la tendencia de aceptar que la estabilidad del medio natural constituye un bien jurídico que merece protección penal específica. No obstante ello, advierte la persistencia (acaso resistencia) del Derecho penal clásico en su abordamiento de la cuestión ambiental, para lo cual sopesará y cuestionará la aplicación convencional del bien jurídico tanto individual, como colectivo, en éste último caso a través de sus diversas expresiones (léase, valores salud pública, socioeconómicos, facultades de la administración); también incide en aquellos enfoques eclécticos, en que a partir de un conglomerado de valores individuales y colectivos, se corre el riesgo en derivar hacia una suerte de «totum revoltum de intereses», pasible de sumirnosdecimos- en un estado de potencial inseguridad jurídica. Tras optar por un concepto de ambiente intermedio que resulte lo suficientemente útil y operativo en el plano penal, «acorde a los principios de merecimiento y necesidad de pena», culmina su lectura 12

DERECHO Y AMBIENTE. NUEVAS APROXIMACIONES Y ESTIMATIVAS -PRESENTACIÓN

sobre el estado de la cuestión sobre la delimitación del bien jurídico penal en materia ambiental. Concluirá proponiendo tres tareas fundamentales, esto es (i) la necesidad de ponderar los múltiples intereses en conflicto en el ámbito de los bienes colectivos, (ii) la relevancia de la institución del riesgo permitido en función del concurso de otros intereses colectivos; por último, (iii) considerar como legítima la punición de toda realización típica, sin que sea'. necesario constatar la peligrosidad en relación con el bien colectivo. Habría que señalar que el estudio del Dr. Caro también podría ser considerado en el apartado del presente libro referido al Derecho Ambiental Comparado. El Dr. Ormaechea, parte de considerar a los conflictos como un fenómeno omnipresente en la historia de la humanidad y que los planteamientos sobre los mecanismos alternativos para la resolución de aquellos, modernamente devienen aplicables en el orden ambiental. Para ello, toma como referencia determinados conflictos ambientales que en tiempos recientes despertaron el interés de la opinión pública, así como de la propia comunidad jurídica. En efecto, situaciones como las del denominado «Caso Luchetti» (Pantanos de Villa), la construcción del complejo Turístico Comercial denominado Larcomar, así como el asunto del Hotel Los Delfines -todos singularmente vinculados a la ciudad Capital, Lima y a cuestiones sobre inversiones privadasrepresentan un escenario empírico, bajo distintas intensidades, que permite aplicar un modelo de análisis para la solución de los conflictos ambientales Dicho modelo, como lo indica el autor, resulta aplicable para diverso tipo de situaciones conflictuales - léase, personales, familiares, culturales, internacionales, entre otros- siempre que permita descomponerse en diferentes elementos de análisis, en un momento y espacio determinado. En la Tercera Sección referida a los Instrumentos de Gestión Ambiental, hemos incluido la temática del desarrollo normativo de la evaluación ambiental en el Perú, elaborada por el joven abogado Elar Bolaños. En su trabajo aborda los aspectos generales sobre esta --cada vez menos novedosa- institución jurídico ambiental, en términos de su conceptualización, importancia para la toma de decisiones, así como de sus presupuestos (vg. base legal, procedimientos administrativos, estudios de impacto ambiental, decisión o pronunciamiento, fiscalización, así como requerimientos). Posteriormente desarrolla su aplicación en nuestro sistema jurídico, léase antecedentes, competencias sectoriales, procedimientos administrativos, mecanismos de revisión y aprobación, participación ciudadana y criterios de protección. Por último, ofrece el marco propositivo de lo que probablemente sea el futuro Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Talía Vela, al desarrollar el tema de la «Participación ciudadana en la legislación ambiental en el Perú», en la introducción nos plantea la relevancia de la participación desde la perspectiva del desarrollo sostenible y su articulación con la variable jurídica. Luego, en la primera parte elabora un marco teórico sobre los mecanismos de participación ciudadana, a partir de dos modelos de Estrategias para la Participación 13

PIERRE F OY VALENCL4

de la Sociedad Civil (el de la «eficiencia» y el del «empoderamiento» ), considerando diversas presunciones (normativas, deductivas y teóricas). En la segunda parte, aborda en términos muy generales el marco legal de la participación ciudadana en materia ambiental en el Perú, teniendo como ejes de tratamiento la participación enla toma de decisiones a nivel administrativo, en los procedimientos administrativos y en las acciones judiciales; concluye afirmando la mayor presencia de las estrategias de eficiencia en las que subyacen criterios de aproximación vertical Estado-ciudadanos, con las limitaciones del reconocimiento de derechos más en el enunciativo y del tratamiento un tanto de .la propia norl!lativa. La Sección referida al Derecho Ambiental y Recursos Naturales la iJ1icia Walter Valdez -con la colaboración de Gisella La Torre- presentando el «Marco Normativo para la gestión del recurso agua en el Perú». El Dr. Valdez introduce su planteamiento a partir del imperativo que para el aprovechamiento racional del recurso hídrico, hay que considerar múltiples aspectos en el orden económico, social, cultural ambiental, entre otros. Para ello, postula la moderna tendencia del enfoque de cuenca como unidad de gestión para el manejo de los recursos naturales y las múltiples ventajas que ello representa, criticando por ende el sesgo hídrico de ciertos enfoques relativos a cuencas . En la primera parte desarrolla los aspectos conceptuales y normativos referidos al~ estructura organizativa -componente institucional- paira la gestión hídrica (Autoridades Autónomas de Cuencas Hidrográficas, Administración Técnica del Distrito de Riego, Junta de Usuarios, Comisiones de Regantes y los procedimientos administrativos correspondientes). En la segunda parte, los procedimientos aplicativos de la normatividad hídrica-ventajas y desventajas de su regulación e institucionalidadidentificando metodológicamente diversos aspectos. Para ello sistematiza ejes temáticos tales como las prioridades en el aprovechamiento (prelaciones), flexibilidad y adaptabilidad normativa, regulación integral de los recursos naturales, fomento de nuevas tecnologías, evaluación de impacto ambiental para el aprovechamiento del recurso, régimen de dominio de las aguas, regulación sobre álveos o cauces de los ríos, aguas subterráneas, derechos de uso de los recursos, aplicación de instrumentos jurídicos y dimensión ambiental del manejo de cuenca, conciencia sobre el manejo racional del recurso hídrico, el poder de decisión de las instancias locales y regionales, así como la descentralización en la toma de decisiones y responsabilidades. Concluye con un conjunto de consideraciones acerca de un ordenamiento legal adecuado para una gestión del recurso hídrico. La entrada en vigor de la Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena sobre un Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos en Julio de 1996 y su proceso de implementación en los diferentes países concernidos de la Comunidad Andina (Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia), concita enorme interés en la región. Este proceso político normativo sirve de motivación para el profuso y documentado ensayo de Manuel Ruiz Müller, quien habiendo estudiado desde hace varios años

14

DERECHO Y AMBIENTE. NUEVAS APROXIMACIONES Y ESTIMATIVAS -PRESENTACIÓN

éstas temáticas, propone una interpretación sobre los alcances de dicha Decisión, además de sugerir algunas medidas y alternativas para su aplicación más efectiva. Para ello, primeramente establece el contexto normativo a nivel internacional sobre el acceso a los recursos genéticos, identificando las tensiones actualmente existentes («entre el consenso y el disenso»). Luego desarrolla los aspectos críticos de la Decisi~n 391, relacionados con la condición jurídica de estos recursos, el procedimiento de acceso y los centros de conservación «ex situ». Asimismo desarrolla consideraciones acerca de la tendencia creciente a la concesión de derechos de protección sobre las «formas de vida» en el contexto internacional (vg. TRIPS, OMC) y los alcances del «no» reconocimiento desde la perspectiva de la Decisión 391; concluye con algunas consideraciones sobre qué hacer en las actuales circunstancias. El documentado trabajo de Mónica Ludescher se inscribe en el marco de una lectura interdisciplinaria, que articula la Antropología Jurídica con el Derecho Ambiental, sobre todo desde una perspectiva administrativa intersectorial -y por qué no con el Derecho Agrario. La Doctora austríaca nos presenta un enfoque general de la Legislación Ambiental en su relación con la legislación hidrocarburífera (vg. Código de Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decretos Legislativos de Promoción a las Inversiones, tratamiento constitucional de los recursos naturales, la Ley Orgánica de Hidrocarburos y sus Reglamentos), enfatizando la cuestión de los derechos de uso, servidumbre y expropiación a favor de las empresas petroleras. A continuación ofrece una visión sintética sobre la situación legal de los pueblos indígenas de la Amazonía, destacando el régimen especial, las disposiciones legales sobre Comunidades Nativas y sus antecedentes, la Reserva del Estado a favor de «Comunidades Nativas con contacto inicial y esporádico», las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitución y en la Ley de Tierras, así como el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas. Por último, aborda la cuestión del Proyecto Gas de Camisea de Shell/Mobil, los Contratos de Licencia de los Lotes 88A, 88B y 75, el «Programa de Consulta» de Shell con las Comunidades Nativas, así como las operaciones en la «Reserva del Estado a favor de los grupos nativos Nahua y Kugapakori». En la línea de la presente obra colectiva consistente en ·convocar diferentes enfoques que articulen Derecho y Ambiente (léase aspectos doctrinarios, normativos, etnográficos, entre otros), en esta ocasión contamos con una aproximación más de orden casuístico, referida a la contaminación marina del Callao (Perú), elaborada por el Dr. Germán Núñez. El artículo del Dr. Núñez nos introduce en una reflexión acerca de las diversas manifestaciones modernas del fenómeno antrópico de la contaminación marina y cómo ello se expresa en una situación muy específica en nuestro primer Puerto del Callao. Tras identificar algunos lineamientos generales relativos al ambiente, al desarrollo sostenible y a la contaminación propiamente dicha en relación con la Organización de las Naciones Unidas, destacará las actuales características del proceso contaminador en el Callao, como por ejemplo los agentes contaminantes, conclu-

15

PIERRE FoY VALENCIA

yendo con un conjunto de sugerencias en el orden de las políticas ambientales, tales como la prevención, la seguridad ambiental, entre otras. En la Sección correspondiente a Derecho Ambiental Comparado, Carlos Soria Dall'Orso desde una perspectiva de política ambiental comparada referida a Chile, Ecuador y Perú, nos ofrece una lectura interpretativa de temas comunes, a partir de tres conflictos ambientales, a su manera representativos de cada uno de los países concernidos (el caso de la represa Raleo y el Río Bío Bío, la Reserva de Producción Faunística Cuyabeno y la explotación petrolera, la Reserva Nacional Pacaya Samiria y la explotación hidorcarburífera). Para ello, asume como hipótesis la existencia de diversos enfoques político-ambientales; uno que privilegia el nivel nacional de la política, otro que enfatiza la cuestión legal nacional y su articulación con los tratados internacionales y el tercero, por el cual opta el autor, destaca la interconexión de los espacios nacional e internacional (ideas, discursos, formas de organización política de los actores transnacionales, Estado y sociedad civil de los países en cuestión). Como consecuencia de dicho enfoque, aplicado a las políticas ambientales relativas a las experiencias nacionales antes mencionadas, extrae determinadas lecciones (Silva, Hopkins y Scurrah), para luego procesar un conjunto de consideraciones referidas al debate ambiental, la demanda de la ciudadanía y el acceso a la información, a partir de los casos expuestos. Concluye con determinados temas comunes de política tales como, acción ciudadana y derechos de los pueblos indígenas, crecientes respuestas legislativas, alianzas organizativas de la sociedad civil, dimensiones internacionales en orden a la solidaridad y al financiamiento, así como similitudes entre los casos estudiados. El segundo estudio sobre Derecho Comparado lo desarrolla la Doctora Susana Bokobo Moiche con el tema «Deducción por inversiones para la protección del medio ambiente en el impuesto sobre sociedades en España». Como marco introductorio de modo muy didáctico establece las diferencias entre tributos ambientales e incentivos fiscales ecológicos, para luego abocarse a los aspectos más específicos del tema y sus contenidos, esto es el objeto de la deducción (finalidad ambiental de la deducción, los elementos contaminadores, la carga contaminante, etc.), los sujetos de la deducción y el certificado de convalidación en el caso de la Comunidad Autónoma de Madrid. Concluye en que el legislador peninsular al haber hecho uso de un instrumento fiscal que implica una disminución de los ingresos en la Hacienda Pública, ello incide de modo directo en los agentes económicos (consumidores y productores), generando diríamos que propiciando-- modificaciones hacia conductas ecológicas. En relación con el Derecho Internacional Ambiental, la Sección correspondiente contiene dos importantes estudios que reflejan de una parte, la complejidad de dicha disciplina y de la otra, el manejo fluido de la misma de parte de sus autores, en relación con los temas asumidos. En el primer ensayo sobre «Organización Mundial del Comercio frente al reto del medio ambiente», el Dr. Luis Ramírez Daza, nos sitúa en la discusión --consenso disenso-- relacionada al comercio y medio ambiente, en el mar-

16

DERECHO Y AMBIENTE. NUEVAS APROXIMACIONES Y ESTIMATIVAS - PRESENTACIÓN

co conceptual del desarrollo sostenible. A partir de dicho cometido, elabora en la primera parte de su ensayo una visión global sobre los asuntos más recurrentes en la relación comercio internacional y ambiente (realidad del Comercio Internacional, problema ambiental, relación Comercio-Ambiente). En la segunda parte dimensiona el tratamiento jurídico de los ordenamientos concernidos, es decir, del derecho internacional del comercio y del derecho internacional ambiental, destacando sobre todo las etapas evolutivas de la relación de ambas disciplinas (etapas de separación, de conflicto y de armonización). En la tercera parte aborda la cuestión jurídico ambiental desde la propia interioridad del sistema GATI/OMC (antecedentes, la relevancia ambiental de los aspectos medulares del Sistema comercial internacional GATI/OMC, el conflicto entre comercio y medio ambiente en el sistema, el Comité de Comercio y Medio Ambiente). Finaliza con un conjunto de perspectivas y conclusiones de singular importancia para el afianzamiento de la disciplina del Derecho del Comercial Internacional en su dimensión ambiental en nuestro país. El ensayo del Abogado Internacionalista y Diplomático, Dr. Germán Vera Esquive! sobre «La Corte Internacional de Justicia y la protección del medio ambiente: el caso relativo al Proyecto Gabcikabo-Nagymaros (Hungría y la República Eslovaca, 1977)», nos ofrece otra vez 6 una enriquecedora jurisprudencia internacional ambiental, cuyas incidencias materiales acontecen en un escenario altamente sensible para la escena política de nuestros días (Europa Central). En una primera parte aborda las incidencias históricas de la cuestión, luego desarrolla los aspectos jurídicos (principios de Derecho Internacional Ambiental) y casuísticos, el asunto de la sucesión de Estados, las consideraciones de la Unión Europea, así como los componentes más relevantes de texto de la sentencia. Este «Derecho Internacional Ambiental en acción», en su fase aplicativa y jurisdiccional nos permite reflexionar acerca de los alcances y límites de éste , Decreto Supremo 038-98-EM. Ley que regula las concesiones mineras en áreas urbanas y de expansión urbana, Ley 27015 (1998), y contempla entre sus exigencias un EIA o PAMA según el caso, para los titulares de las concesiones. Reglamento de la Ley que regula las Concesiones Mineras en Areas Urbanas y de Expansión Urbana, Decreto Supremo 007-99-EM. Alude al Art. 5º de la Ley referido a los EIAs o PAMAs. 85

PIERRE FoY VALENCM

48. Reglamento de Participación Ciudadana e:il el Procedimiento de los EIA, Resolución Ministerial 728-99-EMNMM. 49. Establecen disposiciones para uniformizar procedimientos administrativos, Decreto Supremo 053-99-EM 50. Precisan que plazo para la aprobación de EIAs no se considera dentro de los plazos fijados para desarrollar fases de exploración y explotación de hidrocarburos, Decreto Supremo 003-2000-EM. 51. Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Duetos, Decreto Supremo 04199-EM. El Título IX Protección Ambiental, art. 152º, indica que dicho transporte se rige por el Reglamento Ambiental del Subsector, el CMARN y demás disposiciones pertinentes. El concesionario podrá aplicar, además de dichas normas y disposiciones nacionales, otras más exigentes aceptadas por la industria internacional de hidrocarburos para circunstancias similares. También el Concesionario deberá evitar en lo posible se vean afectadas las comunidades nativas y campesinas, para ello se incluirán en los Estudios de Impacto Ambiental respectivos las medidas necesarias para prevenir, minimizar o eliminar los impactos negativos sociales, culturales, económicos y de salud. INDUSTRIA 52. Registro de entidades autorizadas a realizar EIA, Resolución Directora! 080-92ICTI-DGI. 53. Aprueban Reglamento de Protección Ambiental para el Desarrollo de las Actividades de la Industria Manufacturera, Decreto Supremo 019-97.:.ITINCI. 54. Aprueban Guías para elaboración de EIAs, PAMAs, DIAs y formato de Informe Ambiental, Resolución Ministerial 108-99-ITINCI/DM.

PESQUERÍA 55. Reglamento de la Ley General de Pesca, Decreto Supremo 01-94-PE. 56. Resolución Ministerial 073-94-PE, modificada por Resolución Ministerial 16895-PE, por la cual se designa al órgano competente para llevar a cabo el registro de instituciones que realicen EIA y PAMA 57. Aprueba Términos de Referencia para la Elaboración de Estudios de Impacto Ambiental en el Sector Pesquero, Resolución Ministe,rial 177-94-PE. 58. Aprueba los lineamientos para la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental para la Acuicultura, Resolución Ministerial, 232-94-PE .. 59. Lineamientos para la Elaboración de PAMA en la actividad de procesamiento pesquero, Resolución Ministerial 236-94-PE. 60. Incorpora como órgano de línea del Ministerio de Pesquería a la Dirección del Medio Ambiente, Resolución Ministerial 438-94-PE.

86

EN BUSCA DEL DERECHO AMBIENTAL

(JI): EL SISTEMA JURÍDICO AMBIENTAL PERUANO

61. Designa a la Dirección de Medio Ambiente del Ministerio de Pesquería como órgano encargado del Registro Administrativo donde se inscribirán las instituciones que realicen EIA y Pf\MA en el Sector Pesquero, Resolución Ministerial 168-95-PE. 62. Establecen el sistema de evaluación y calificación del estudio de impacto ambiental, Resolución Ministerial 322-95-PE. 63. Modificaciones al Reglamento de la Ley General de Pesca, mediante Decretos Supremos 08/09-97-PE, 004/005-96-PE y 016-99-PE. 64. El MINPE supervisa y controla la correcta ejecución y cumplimiento de los PAMA, de los EIA y de los Estándares de Calidad, Límites de Emisión y exposición, normas técnicas obligatorias, así como las medidas destinadas a proteger los recursos hidrobiológicos y garantizar su aprovechamiento sustentable, Resolución Ministerial 645-97-PE. 65. Reglamento General para la Protección Ambiental en las Actividades Pesqueras y Acuícolas, Decreto Supremo 004-99-PE. 66. Aprueban formulario para la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), Resolución Ministerial 300-99-PE.

TRANSPORTES Y COMUNICACIONES 67. Registro de entidades autorizadas para elaborar EIA, Resolución Ministerial 17094.TCC/15.03. 68. Términos de Referencia para EIA en la Construcción Vial, Resolución Ministerial 171-94-TCC/15.03. 69. Reglamento de la Ley 26306, mediante el cual se reconoció la propiedad de los terrenos que conforman el corredor ribereño denominado Costa Verde a diversos municipios. Su Art. 33º exige un EIA para todos los proyectos de inversión pública o privada. Decreto Supremo 01-95-MTC. 70. Ley de Promoción a la Inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, Decreto Legislativo 839 (1996).

AUTORIDAD DEL PROYECTO COSTA VERDE 71. Reglamento de usos del suelo y del mar, habilitación urbana, construcción y medio ambiente de la Costa Verde, Publicado en El Peruano el 16 de Octubre de 1997.

MUNICIPALIDAD DE LIMA METROPOLITANA 72. Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima, Ordenanza 062-94. 73. Ordenanza sobre la Zona de Reglamentación Especial de los Pantanos de Villa y de la Zona de Amortiguamiento, Ordenanza 184 (1998).

87

PIERRE FoY VALENCIA

74. Requerimiento de los EIA para la Gestión Urbana Ambiental según el Art. 49º del Plan Maestro del Centro de Lima, Ordenanza 201 (1998). 75. Renovación de concesiones no metálicas en Area de Expansión Urbana requerirá de EIA, según la Ordenanza de Clasificación del suelo metropolitano por condiciones generales de uso, Ordenanza 228 (l 999).

88

ANEXO 4

Estándares de Calidad Ambiental (ECAs) y Límites Máximos Permisibles (LMPs) A. Principales normas generales l. Reglamento sobre supresión de ruidos molestos, Resolución Suprema 499 del 29 de Setiembre de 1960. 2. Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo 613 (1990). 3. Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legislativo 757 (1991). 4. Código Penal, delitos contra el medio ambiente, Decreto Legislativo 635 (1991 ). 5. Ley del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), se refiere a criterios y patrones generales cie ordenamiento y calidad ambiental y límites permisibles (Art. 4º c) y a Parámetros de Contaminación (5ª Disposición Final y Transitoria), Ley 26410 (1994). 6. Ley que crea OSINERG, modifica el Artículo 51 ºdel Decreto Legislativo 757, alude a LMPs, Ley N 26734 (1996). 7. Ley de Evaluación de Impacto Ambiental para obras y actividades, Ley 26786 (1997). 8. El Reglamento de Organización y Funciones del CONAM, contempla los Patrones de Calidad Ambiental y de los Límites Permisibles (Arts. 22º al 24º), Decreto Supremo 048-97-PC. 9. Marco Estructural de Gestión Ambiental (MEGA), incluye como parte de los instrumentos de Gestión Ambiental a los Patrones de Calidad Ambiental. Decreto del Consejo Directivo 001-97-CD/CONAM. 10.Reglamento Nacional para la Aprobación de Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles, Decreto Supremo 044-98-PCM. 11. Resolución Presidencial de CONAM 025-99-CONAM/PCD sobre inicio de actividades para programa anual de Estándares de Calidad Ambiental (ECAs) y Límites Máximos Permisibles (LMPs) para el año 1999. 12.Resolución Presidencial de CONAM 088-99-CONAM/PCD sobre inicio de actividades para programa anual de Estándares de Calidad Ambiental (ECAs) y Límites Máximos Permisibles (LMPs) para el año y 2000.

B. Principales normas sectoriales AGRICULTURA 13. El Reglamento para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de U so Agrícola, Decreto Supremo 016-2000-AG, en su Capítulo XI regula los Límites Máximos de 89

PIERRE FoY VALENCIA

Residuos (LMR) y se remite -transitoriamente- a las Directrices de FAO sobre «Ensayos de residuos con fines de registro y establecimiento de LMR» así como al Codex Alimentarius. 165

DEFENSA 14.Dictan disposiciones referidas a contaminantes del mar y los criterios establecidos para su identificación, Resolución Directora! 0127-97/DCG.

ENERGÍA Y MINAS 15.Niveles máximos permisibles para efluentes líquidos minero metalúrgicos, Resolución Ministerial 011-96-EMNMM. 16.Niveles Máximos permisibles de elementos y compuestos presentes en emisiones gaseosas provenientes de unidades minero metalúrgicas, Resolución Ministerial 31596-EMNMM. 17.Niveles máximos permisibles para efluentes líquidos producto de actividades de explotación de hidrocarburos líquidos y derivados, Resolución Directora! 030-96-EM/ DGA. 18.Niveles máximos permisibles de las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, Resolución Directora! 008-97-EM/DGAA.

INDUSTRIA, TURISMO, INTEGRACION Y NEGOCIACIONES COMERCIALES INTERNACIONALES 19 .Aprueban Reglamento de Protección Ambiental para el desarrollo de las Actividades de la Industria Manufacturera, Decreto Supremo 019-97-ITINCI. 20.Aprueban Protocolos de Monitoreo de Efluentes Líquidos y Emisiones Atmosféricas, Resolución Ministerial 026-2000-ITINCl/DM.

PESQUERÍA 21.Reglamento de la Ley General de Pesca, Decreto Supremo 01-94-PE. Alude a porcentajes permisibles de ejemplares, criterios de talla mínima, etc. 22.Aprueba Términos de Referencia para la Elaboración de Estudios de Impacto Ambiental en el Sector Pesquero. Alude a las características de los efluentes y desechos. Resolución Ministerial 177-94-PE.

165

Sobre el Codex Alimentarius, ver Derecho y Salud Ambiental, INAPMAS, Lima, 1999, pp. 45 y ss.

90

EN BUSCA DEL DERECHO AMBIENTAL

(11): EL SISTEMA JURÍDICO AMBIENTAL PERUANO

23.Lineamientos para la Elaboración de PAMA en la actividad de procesamiento pesquero. Alude a la identificación de parámetros para auditorías ambientales, Resolución Ministerial 236-94-PE. 24. Límites permisibles de emisión de desechos al ambiente marino para la actividad pesquera de consumo humano indirecto, Resolución Ministerial 478-94-PE (en sus- · penso por la RM 208-96-PE). 25. Dictan disposiciones referidas a los límites permisibles para la actividad pesquera de consumo humano indirecto, Resolución Ministerial 221-95-PE. 26. El MINPE supervisa y controla la correcta ejecución y cumplimiento de los PAMA, de los EIA y de los Estándares de Calidad, Límites de Emisión y exposición, normas técnicas obligatorias, así como las medidas destinadas a proteger los recursos hidrobiológicos y garantizar su aprovechamiento sustentable, Resolución Ministerial 645-97-PE. 27. Aprueban Protocolo de Monitoreo de Efluentes de la Industria Pesquera de Consumo Humano Indirecto, Resolución Ministerial 721-97-PE. 28. Establecen condiciones más estrictas para la protección de recursos hidrobiológicos destinados a la pesca industrial, Resolución Ministerial 236-98-PE. 29. Reglamento General para la Protección Ambiental en las Actividades Pesqueras y Acuícolas, Decreto Supremo 004-99-PE. SALUD 30. Valores límites permisibles para agentes químicos en el ambiente de trabajo, Decreto Supremo 00258-75-SA 31.Reglamento de Desagues Industriales, Decreto Supremo 28-60-SAPL, estipula LímitesMáximos de los Residuos Industriales Admisibles en las Redes. 32.Reglamento de los Títulos I, II, y III de la Ley General de Aguas, Decreto Supremo 261-69-AP (Modificado por DS 007-83-SA).

MUNICIPIOS 33. Ordenanza 015 sobre Ruidos (1986) de la Municipalidad de Lima y su Reglamento, Decreto de Alcaldía 072-A (1986). 34.Establecen medidas para la reducción de la contaminación del aire por carga de gases tóxicos mediante niveles máximos permisibles en el Distrito de Jesús María, Ordenanza 023-98/MJM. 35.Reglamento sobre Prevención y Control de Ruidos Nocivos y Molestos en San Borja, Ordenanza 177-99-CDSB-C. 36.Aprueban Texto Unico Ordenado para la Protección del Medio Ambiente y Recursos Naturales del Distrito de Ventanilla, contiene referencias a LMPs y decibeles, Ordenanza 003-99/CDV.

91

PIERRE For VALENCIA

37.Establecen niveles máximos de ruidos permisibles en el Concejo Distrital del Rímac, Ordenanza 059-99-MDR 38. Ordenanza que regula funcionamiento de establecimientos públicos de esparcimiento en el Cercado de Lima, incluye referencias al ruido, Ordenanza 235 (1999).

92

ANEXO 5

Ordenamiento Territorial1 66 l. Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 23853 (1984), en su Art. 65º se refiere a las funciones en materia de acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad colectiva. 2. El Reglamento de Acondicionamiento Territorial, Desarrollo Urbano y Medio Ambiente, Decreto Supremo 007-85-VC. 167 Prevé tres tipos de Planes de Desarrollo Local: a. Plan Integral de Desarrollo Provincial. b. Plan de Acondicionamiento Territorial. c. Plan Urbano. Los Planes Urbanos, según su complejidad pueden ser-de más a menos---: Plan de Desarrollo Metropolitano. Plan Director. d. Plan de Ordenamiento. Se limita a las capitales de distritos y a los centros poblados menores que indique el Plan de Acondicionamiento).:. 3. Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo 613 (1990): a. Art. 5º se refiere a los elementos de la Planificación Ambiental entre los que incluye al «ordenamiento del territorio», como diferente al de los asentamientos humanos y al de los recursos. b. Art. 7º, establece los criterios para el Ordenamiento Ambiental (naturaleza y características de cada ecosistema; aptitud de cada zona en función de sus recursos naturales, la distribución de la población y las actividades económicas predominantes; desequilibrios existentes en los ecosistemas por efecto de los asentamientos humanos, de las actividades económicas o de otras actividades humanas o fenómenos naturales; equilibrio indispensable de los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales; el impacto ambiental de nuevos o asentamientos humanos, obras o actividades; la capacidad del área; los hábitos y costumbres de cada región).

166 167

En principio, en orden cronológico. De la vasta normativa edilicia sobre ordenamiento y suelo urbano cabe destacar la Ordenanza sobre clasificación del suelo metropolitano por condiciones generales de uso, que diferencia entre área urbana y área de expansión urbana, ésta última con tres sub áreas: de crecimiento urbano, de protección por Función Ambiental y Recreativa y de Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural. Ordenanza de la Municipalidad de Lima Metropolitana 228 (30-08-99).

PIERRE FoY VALENCIA

c. Art. 84º sobre limitaciones para la localización de industrias y actividades en los asentamientos humanos. d. Art. 87º referido a las Licencia en función a los planes de ordenamiento urbano y zonificación. e. Art. 96º sobre la observancia de los planes de ordenamiento y zonificación. f. Art. 99º, señala que en la planificación urbana se tendrá en cuenta las tendencias de expansión de las ciudades, la localización de aeropuertos y demás fuentes productoras de ruidos y emanaciones difícilmente controlables o nocivos a la salud humana y el respeto irrestricto a las sementeras o áreas de cultivo agrícola. g. Las disposiciones especiales relativas a las tierras agrícolas circundantes a las ciudades. h. También se podría tomar como referencia lo relativo a otras consideraciones ecosistémicas y sobre áreas naturales protegidas. 4. Constitución Política del Perú, 1993: a. Art. 192º se refiere a la Planificación del Desarrollo de las Municipalidades. b. Por conexión cabría referirse a los Arts. 17º (educación intercultural según las zonas), 44º (zonas fronterizas), 48º (idioma aborigen y zonas de predominio), 69º (Amazonía), 77º (canon por explotación de recursos naturales), 79º (tratamientos tributarios por zonas), 88º (limitaciones a las tierras agrarias según las zonas), 189º (división territorial y circunscripciones de la República: regiones? departamentos, provincias y distritos) y Declaración del Congreso Constituyente sobre la condición del Perú como país antártico. 5. Ley del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), Ley 26410 (1994). Entre sus funciones, el CONAM debe establecer los criterios y patrones generales de ordenamiento ambiental (Art. 4º inciso c). 6. Protocolo para la conservación y administración de las áreas marinas y costeras protegidas del pacífico sudeste, Resolución Legislativa 26477 (1995). 7. La «Ley de Tierras», Ley 26505 (1995) establece las zonas de protección ecológica de la selva, las cuales sólo podrán ser materia de concesión sujetas a las normas de protección del medio ambiente, sin comprender en ello a las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas, las zonas urbanas y suburbanas, ni la propiedad constituida ante de dicha Ley (Art. 12º). 8. Reglamento de la Ley 26505, Decreto Supremo 011-97, en su Título III regula las Zonas de Protección Ecológica en la Amazonía, definiéndolas como «aquellas áreas geográficas con especiales características ambientales de suelos, aguas, diversidad biológica, valores escénicos, culturales, científicos y recreativos, sujetas exclusivamente al uso sostenible compatible con la naturaleza». Comprendiendo a las ANPs; las tierras de protección de ladera, de acuerdo al reglamento de Clasificación de 94

EN BUSCA DEL DERECHO AMBIENTAL

(11): EL SISTEMA JURÍDICO AMBIENTAL PERUANO

Tierras; las áreas de aguajales y cochas determinadas en el Mapa Forestal del Perú; las áreas adyacentes a los cauces de los ríos, según la delimitación establecida por la Autoridad de Aguas (Art. 19º). 9. Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley 26821 (1997), prevé una Zonificación Ecológica y Económica para el uso de los recursos naturales, en apoyo al Ordenamiento Territorial a fin de evitar conflictos por superposición de títulos y usos inapropiados, y demás fines y se realiza en base a . áreas prioritarias conciliando los intereses nacionales de la conservación del patrimonio natural con el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (Art. 11 º). 10.Reglamento de Organización y Funciones del CONAM, Decreto Supremo 048-97PC, en el Título IV de las funciones y atribuciones, Capítulo IV de los Instrumentos para el Planeamiento y la Gestión Ambiental, Sección I del Ordenamiento Ambiental se señala que su objetivo es orientar y establecer que las condiciones de uso del espacio y de sus componentes se realice de acuerdo con sus características ecológicas, económicas, culturales y sociales con el fin de obtener su máximo aprovechamiento sin comprometer su calidad y sostenibilidad. Se hace referencia a un Plan Nacional de Ordenamiento Ambiental (Art. 20). 11. Marco Estructural de Gestión Ambiental (MEGA). Decreto del Consejo Directivo 001-97-CD/CONAM. Reitera el carácter de instrumento de gestión ambiental del Ordenamiento Ambiental. 12. Se podría aludir a la existencia de diversos criterios de ordenamientos sectoriales que cuenta a su vez con su respectivo tratamiento jurídico, como serían los de carácter168 : A Sector Agrario en general. 169 B. Forestal. 170 C. Tierras. 171

168

169

170

171

En realidad, no pretendemos en éste apartado agotar ni mucho menos la diversidad normativa temático sectorial con referencia directa o indirecta a criterios de ordenamiento ambiental, simplemente, evidenciar la existencia de dicha trama y el imperativo de «ordenar» progresivamente todos estos «ordenamientos». Por ejemplo, el ámbito de aplicación del Reglamento de la Ley de Promoción del Manejo Integrado para el Control de Plagas, (Decreto Supremo 008-2000-AG, Art. 4º), se refiere a que los MIP (Planes y Programas sobre Manejo Integrado de Plagas), se enfocarán globalmente, considerando las diferentes áreas agroecológicas de las regiones naturales ( ... ) La reciente Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Ley 27308 (16-07-2000) se refiere en su Título 11 al Ordenamiento Forestal, que dentro del Patrimonio Forestal Nacional comprende: Bosques de Pro- · ducción, (permanentes y en reserva), Bosques para aprovechamiento fututo, Bosques en tierras de protección, Areas Naturales Protegidas, Bosques en comunidades nativas y campesinas y Bosques Locales, además de la Zonificación Forestal de acuerdo a la Zonificación Ecológica Económica. El Reglamento de Clasificación de Tierras (Decreto Supremo 0062-75-AG), según las capacidades de Uso Mayor o utilización óptima permisible que corresponda a sus características ecológicas

95

PIERRE FoY VALENCL4.

D. Cuencas hidrográficas. 172 E. Areas naturales protegidas. 173 F. Defensa: ordenamiento marino. 174 G. Pesquería y las diferentes «pesquerías» 175 H. Minero-energético. l. Transportes y comunicaciones.

172

173

174

175

intrínsecas (Art. 2º), para lo cual grupos de Capacidad de Uso Mayor de las Tierras: Tierras aptas para CULTIVO EN LIMPIO (A), CULTIVO PERMANENTE (C), PASTOREO (P), PRODUCCION FORESTAL (F) y de PROTECCION (X). La Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, Decreto Legislativo 563, Art. 55º y su Reglamento, el Decreto Supremo 0048-91-AG, Arts. 122 y ss. regula las AUTORIDADES AUTÓNOMAS DE CUENCAS HIDROGRÁFICAS, las cuales se crean siempre que la cuenca disponga de riego regulado y/o en las que exista un u·so intensivo y multisectorial del agua, constituyendo el máximo organismo decisorio en materia de uso y conservación de los recursos de agua y suelo en el ámbito de su jurisdicción. En tanto los DISTRITOS DE RIEGO (demarcación geográfica) se encuentran a cargo del Administrador Técnico del Distrito de Riego quién es la autoridad de aguas en su jurisdicción, encargado de administrar las aguas de uso no agrario y agrario, conforme los Planes de Cultivo y de Riego aprobados. Ver estudio de Walter Valdez en el presente libro. La Ley de Areas Naturales Protegidas (LANP), Ley 26834 (1997) reconoce en su Art. 22º a 9 categorías propiamente dichas dentro del Sistema Nacional de Areas Naturales (SINANPE): a) Parques Nacionales; b) Santuarios Nacionales; c) Santuarios Históricos; d) Reservas Paisajísticas; e) Refugios de Vida Silvestre; f) Reservas Nacionales; g) Reservas Comunales; h) Bosques de Protección; y t) Cotos de Caza. Las nuevas categorías en nuestro ordenamiento jurídico solamente son d) y e). El resto estaban contemplados en la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Decreto Ley 21147 (1975), en donde a), b), c) y f) se inscribían en el entonces Sistema Nacional de Unidades de Conservación (SINUC). Independientemente de tales categorías, cada uno de ellas puede contar a su interior con ciertas zonificaciones, según proceda (Art. 23º): Zona de Protección Estricta (PE), Zona Silvestre (S), Zona de Uso Turístico y Recreativo (T), Zona de Aprovechamiento Directo (AD), Zona de Uso Especial (UE), Zona de Recuperación (REC), Zona Histórico-Cultural (HC). A su vez la LANP considera las Zonas Reservadas como espacios pendientes de ser categorizados como ANP (Art. 13º), las Zonas de Amortiguamiento o zonas adyacentes a las ANPs (Art. 25º), las Areas de Conservación Regional (Art. 11 º)y las Areas de Conservación Privada (Art. 12º). Las Areas de Conservación Local no están reconocidas como tal. El Decreto Supremo 010-99AG, Plan Director de las ANPs Naturales, en su Capítulo 1 (SINANPE: Marco Conceptual), apartado 7 considera que «Es evidente que el país requiere contar también con éste tipo de área protegida, complementaria al SINANPE. En ese sentido, sería positiva su incorporación en futuros instrumentos legales». Desde la perspectiva internacional existe el Programa de Mares Regionales cuyos antecedentes son las estrategias del Programa de Mares Regionales (1974) como programa global ejecutado a través de componentes regionales, cada cual con sus respectivos Planes 'y criterios de ordenamiento. La Ley General de Pesca, Decreto Ley 25977 (1992), establece criterios sobre ordenamiento pesquero, entendido como el conjunto de normas y acciones que permiten administrar una pesquería, sobre la base del conocimiento actualizado de sus componentes biológicos-pesqueros, económicos y sociales ( art.1 Oº). Su Reglamento señala que la finalidad de los Planes de Ordenamiento Pesquero es establecer los principios y las normas regulatorias aplicables a pesquería específica o recursos hidrobiológicos que deban ser administrados como unidades diferenciadas (Art. 11 º).

96

FUENTES DOCUMENTALES

ALVAREZ R. Manuel. Principios constitucionales de organización de las administraciones públicas. DYKINSON, Madrid, 1997. ALLENDE LANDA, J. a) Política Ambiental l. Módulo Nº 54 del Máster a distancia Interactiva en Derecho Ambiental (MIDA), Universidad del País Vasco, 1999-2000. b) Política Ambiental 11. Módulo Nº 55 del Máster a distancia Interactiva en Derecho Ambiental (MIDA), Universidad del País Vasco, 1999-2000. ANDALUZ, Carlos y VALDEZ, Walter. Código del medio ambiente y los recursos naturales. Proterra, Lima, 1999. ANDALUZ, Carlos. «Tratamiento jurídico del recurso tierra» En Foy, 1997. APOYO. Boletín de APOYO al Congreso de la República Año 1, Nº 8, Número especial dedicado al Código del medio ambiente y los recursos naturales. ANTON, Francisco y SOLER Juan. Policía y medio ambiente. ECORAMA, Granada, 1996. BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad administrativa. Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución. Marcial Pons, Madrid, 1997. BALLESTEROS, Jesús y PÉREZ ADÁN, José. Sociedad y medio ambiente, Edit. Trotta, Valladolid, 1997. BANCO MUNDIAL. El conocimiento al servicio del desarrollo Madrid-Barcelona-México, 1998. BLUME, Ernesto (Compil.). El rango de Ley de las ordenanzas municipales en la Constitución de 1993. Municipalidad de Lima Metropolitana, Lima, 1997. BOLAÑOS, Elar. «De la sectorialización de la Evaluación de Impacto Ambiental a un Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Experiencia Peruana». Articulo publicado en el presente libro. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis y GARCIA CANTIZANO, «Carmen. Delitos contra la Ecología», en Foy, 1997. CAILLAUX, Jorge. «Las Políticas Nacionales frente al medio ambiente: el Código del Medio Ambiente». En Madalengoitia, 1991. CAILLAUX, Jorge y RUIS MÜLLER, Manuel (Editores). Acceso a recursos genéticos. SPDA, Lima, 1999.

PIERRE FoY

VALENCL4

CAPRA, Fritjof.

a). La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Edit. Anagrama, Barcelona, 1996. b) El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Rutas del viento, Integral, Barcelona 1982.

CHARPENTIER, Silvia e HIDALGO, Jessica. Políticas ambientales en el Perú. Agenda PERÚ, Lima, 1999 CAAE (Comisión de Ambiente, Amazonía y Ecología del Congreso de la República del Perú). Edit. Oswaldo Sandoval, Lima 1997. a) Ley Orgánica para e] Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Antecedentes y comentarios. b) Control político y gestión ambiental. e) Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Bioiógica. d) Ley de Areas Naturales Protegidas. e) Legislación ambiental. CARO, Carlos

a) Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Horizontes, Lima, 1999. b) La protección penal del ambiente. Benítez, Mercado & Ugaz ABOGADOS, Lima, 1995. CONAM (Consejo Nacional del Ambiente), Lima a) MEGA. Marco Estructural de Gestión Ambiental. Mayo, 1999. b) Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Mayo, 1999.

e) Instrumentos económicos para la gestión ambiental, Mayo, 1999. d) Sistema Nacional de Información Ambiental, Mayo, 1999. e) Informe CONAM, 1999. CONFEP- USAID. Canje de Deuda por Naturaleza (Lima, 1996). CONTRERAS, Osear. Tutela de intereses supraindividuales en materia ambiental. Las acciones de interés público y de clase como alternativas compatibles con el concepto de desarrollo sostenible en el Perú. Tesis para obtener Título de Abogado, Universidad de Lima, 1997. CHIRINOS, Carlos. La Protección del Medio Ambiente. Las Acciones de Interés Público, Lima, 1996. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Petroleras, Estado y Pueblos Indígenas: El Juego de las Expectativas, Lima, 1998. 98

EN BUSCA DEL DERECHO AMBIENTAL (//): EL SISTEMA JURÍDICO AMBIENTAL PERUANO

DE ROSNAY, J6el El hombre simbiótico. Miradas sobre el tercer milenio, Cátedra Teorema, Madrid, 1996 ESCOBAR R. Guillermo La ordenación constitucional del medio ambiente. FIDA DYKINSON, Madrid, 1995. ESPINOZA, Víctor. La participación ciudadana como deber-derecho en el medio ambiente. ¿Una utopía relevante. Tesis de Abogado, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 1998. FERRY, Luc. El nuevo orden ecológico. El árbol, el animal y el hombre. TUSQUETS, Barcelona, Editores, 1994. FOY, Pierre (Edit) Derecho y Ambiente: Aproximaciones y estimativas. (IDEAPUCP /Fondo Editorial PUCP /Facultad de Derecho PUCP, Lima, 1997). FOY, Pierre a) «Reflexiones acerca de una ecodisea intelectual». Prólogo al libro de Germán Vera Esquive! Negociando Nuestro Futuro Común. El derecho internacional y el medio ambiente. En el umbral del nuevo milenio. Fondo de Cultura Económica e IDEA-PUCP, 1998. b) En busca del Derecho Ambiental (/): Aproximaciones y Estimativas. En Foy, 1997. c) Camino a la Agenda 21. En IDEA PUCP, 1998. d) «Consideraciones sobre el marco normativo del Derecho Ambiental Peruano». Gaceta Jurídica, Tomo 23 p. 45-N57ª, 1995. e) «Delito contra el Medio Ambiente: tierras agrícolas intangibles»º Comentarios a la Primera Jurisprudencia Penal Ambiental Peruana. En Revista Gaceta Jurídica. Tomo 16 p. 5-B/9-B, 1995. f) Criminalidad y Derecho Penal Ambiental (Antología). LIBRO (Universidad de Lima). Estudio preliminar y selección de textos especializados, 1994, g) Aproximación al Estudio de la Criminalidad. y el Derecho Penal Ambiental Peruano. Derecho 46, PUCP, 1992. FOY, Pierre y VALDEZ, Walter. «Recursos regionales. Gobiernos Regionales, Recursos Naturales y Medio Ambiente. Ipadel, Instituto Para La Democracia Local, Nº 12, Vol. 2, Lima, abril de 1989. FROMM, Erich. El Corazón del hombre. FCE, México, 1990. GALEANO, Eduardo. Úselo y tírelo. El mundo del fin del milenio visto desde una ecología latinoamericana. Planeta, Buenos Aires, 1997. GARCIA URETA, A. a) El derecho a la información en materia ambiental. Módulo Nº 6 del Máster a distancia Interactiva en Derecho Ambiental (MIDA), Universidad del País Vasco, 1999-2000. 99

PIERRE FoY VALENCIA

b) Evaluación de impacto ambiental Módulo Nº 12 del Máster a distancia Interactiva en Derecho Ambiental (MIDA), Universidad del País Vasco, 1999-2000. GARRIDO, Francisco, La ecología política como política del Tiempo. ECO RAMA, Granada, 1996 HANDL, Günther. (Editor). Yerbook of international environmental Law. Volumen Nº 6 1995, Clarendon Press Oxford, 1996. HUNTINGTON, Samuel. El choque de las civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial. Paidós, Buenos Aires-Barcelona-México, 1997 IDEA PUCP (Instituto de Estudios Ambientales de la PUCP). Agenda 21. Desarrollo sostenible: un programa para la acción, Lima, 1998. IDMA, Especial sobre el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Revista Medio Ambiente 47 (s/f), IDMA, Lima. INAPMAS (Instituto Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud). Derecho y salud ambiental. Lima, 1999. INDECOPI. Impulsando la Simplificación Administrativa: Un reto pendiente, Area de Estudios Económicos. Documento de Trabajo 002-2000, Lima, El Peruano, 10 de abril del 2000. JAQUENOD DE ZSÓGÓN, Silvia. Iniciación alDerechoAmbiental, DYKINSON, Madrid. KISS, Alexander SHELTON, Dinah International Environmental Law. Graham & Trotman, USA, 1991 y Supplement (1994). LANDONI SOSA Angel. «Nuevas Orientaciones en la tutela jurisdiccional de los intereses difusos», en Revista Peruana de Derecho Procesal II, Lima,1998. LEOPOLD, Aldo. Almanaque de un condado arenoso. Gernika, México, 1966. LOPERENA ROTA, D. El derecho humano al medio ambiente y su protección. Articulo publicado en el presente libro. Asimismo en el Módulo Nº 1 del Máster a distancia Interactiva en Derecho Ambiental (MIDA), Universidad del País Vasco, 1999-2000. MADALENGOITIA, Laura. Medio Ambiente, desarrollo y paz. Fundación Friedrich N auman, Lima, 1991. MOPT (Ministerio de Obras Públicas y Transportes),. Naturaleza en las ciudades. Madrid, 1991. NAJERA G, Raquel. Introducción al estudio del Derecho Ambiental, Edit. Porrúa, México, 1998. OIT. Pueblos Indígenas de la Amazonía Peruana y Desarrollo Sostenible, Documento 68, Lima, 1998.

100

EN BUSCA DEL DERECHO AMBIENTAL

(Il): EL SISTEMA JURÍDICO AMBIENTAL PERUANO

ORTECHO, Víctor Julio. Derecho al disfrute del tiempo libre, en Ediciones Normas Legales, Tomo Nº 281, octubre de 1999, Trujillo. PEREZ, Efraín. Derecho Ambiental. Me Graw Hill, Serie Jurídica Santafé de Bogotá, 2000. PEÑA; Manuel y SERRANO, José Luis. Ecología y Derecho. 2. La Evaluación Ambiental. ECORAMA, Granada, 1994. PULGAR VIDAL, Javier. Política, legislación y gestión ambiental en el Perú. En Trelles (Compil), Lima, 1997. RAMOS, Carlos. Codificación, tecnología y postmodernidad. La muerte de un paradigma. Lima, PUCP, 2000. RDFA (República Federal de Alemania). Textos legales. Leyes ambientales. Bonn, 1995. RUIZ V. Eduardo. El derecho al ambiente como derecho de participación. ARARTEKO, Guipuzkoa, 1990. RUIZ, Juste. Derecho Internacional del Medio Ambiente. Me Graw Hill, Madrid, 1999. RUBIO, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima, PUCP, 1999. SANTOS, Boaventura de Sousa. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. ILSA, , Santafé de Bogotá, 1998. SCHELDRAKE, Rupert. El Renacimiento de la Naturaleza. El Resurgimiento de la Ciencia y de Dios. Ediciones Paidós, Barcelona, 1991. SIERRES, Michel. El contrato natural, Pre-textos, Valencia, 1991. TERRADILLOS, Juán. Derecho penal del medio ambiente. Edit. Trotta,, Madrid, 1997. TOHARIA, Manuel. ¿Desarrollo sostenible en un mundo sin pobreza? En El feturo que viene. Manuel Toharia (editor). Enciclopedias del tercer milenio. Madrid, 1997. TRELLES, Eloísa. (Compil). Legislación y Gestión ambiental en los países andinos. Visión integral y análisis por país (Tomo 1) y Marco regional y leyes ambientales nacionales (Tomo 11). CIEDLA, Lima, 1997. UICN. Guía del Convenio sobre la Diversidad Biológica, Centro de Derecho Ambiental de la UICN, Programa de Biodiversidad de la UICN, Edición española, 1996. Estrategia Mundial para la Conservación, 1980. VALDEZ, Walter y La Torre, Gisella. «Marco normativo para la gestión del recurso agua en el Perú». Articulo publicado en el presente libro. VELAZCO C. Francisco. La información administrativa al público. Edit Montecorvo, Madrid, 1998. 101

PIERRE For VALENCIA

VERA, Germán. Negociando Nuestro Futuro Común. El derecho internacional y el medio ambiente. En el umbral del nuevo milenio. Fondo de Cultura Económica e IDEA-PUCP, 1998. WIESNER; Luis R. Desastre y derecho. Una aproximación al riesgo tecnológico. Temis, Bogotá, 1991. · YEARLEY; Steven. Environmental challenges. En Modernity ands its futures. Edit by ~tuart Hall, David Held y Tony Me Grew. Polity Press, Cambridge, 1993.

102

Los derechos al medio ambiente adecuado y a su protección Demetrio Loperena Rota

Sumario l. INTRODUCCIÓN. 11. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL MEDIO AMBIENTE. III. LOS DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y A SU PROTECCIÓN SON DIFERENCIABLES. IV. CONCLUSIÓN. Legislación. Jurisprudencia. FUENTES DOCUMENTALES.

La gallina de los huevos de oro Cierto hombre era dueño de una gallina que ponía huevos de oro, y creyendo que dentro de ellos encontraría una buena cantidad de este metal, decidió matarla. Pero se equivocó en sus presunciones, pues la halló semejante a las demás gallinas, y de este modo, por haber ambicionado una gran riqueza, perdió la pequeña que poseía. Moraleja: esta fábula enseña que cada uno debe estar contento con los bienes que tiene sin entregarse a la codicia. Esopo (P. 87, Hrs. 89, Ch. 288 d)

l. INTRODUCCIÓN La fábula de Esopo, conocida también en las versiones dadas por La Fontaine y Samaniego, explica con lucidez las relaciones entre el ser humano y el Planeta Tierra. Conocidas las limitaciones de éste último, sólo una estulticia inexplicable puede llevar a aquél a sobreexplotar sus recursos hoy, ajeno a las consecuencias que esto tendrá mañana. La conciencia generalizada de que se está llevando a cabo un modo de desarrollo fundado en principios análogos a los que determinaron la conducta del dueño de la gallina de los huevos de oro ha impulsado una respuesta cada vez más vigorosa de la sociedad para reconducir este estado de cosas. El Derecho está siendo sensible a esta nueva demanda social y está dando paulatinamente respuestas jurídicas a las interrogantes ambientales. De entre todas ellas quizás la de mayor relevancia teórica es la que concibe el medio ambiente adecuado como un derecho humano. Los derechos humanos se han convertido en el parámetro clave de nuestro desarrollo civilizatorio, por eso la legitimidad de un sistema social se valora en razón de su

DEMETRIO LoPERENA ROTA

reconocimiento y aplicación práctica. El debate sobre su naturaleza, sin embargo, está muy extendido y nos hallamos todavía lejos de llegar a una versión unívoca de su concepto. Desde nuestro punto de vista, el mínimo común que se acepta es que se trata de un elenco de principios ético-políticos que debidamente juridificados se convierten en el basamento de cualquier sistema jurídico. Este reconocimiento universalizado de su bondad teórica, incluso de su idoneidad como instrumento técnico-jurídico orientado a garantizar valores considerados fundamentales, tiene otra consecuencia: toda aspiración política trata de reconducirse a los derechos humanos, bien incorporándolos a] contenido de los ya existentes o, simplemente, tratando que sea reconocida su singularidad. Esta es la razón por la que se habla de generaciones de derechos humanos, porque poco a poco se han ido propugnando, reconociendo formalmente y aplicando en un cierto iter cronológico que no se ha detenido. Ya desde hace algunos años se habla de la primera, segunda y tercera generación 1• Recientemente se apunta, incluso, una cuarta generación de derechos humanos2 • La preocupación por el medio ambiente es relativamente reciente, apenas 25 años, y su proceso para ser reconocido como derecho humano todavía no ha concluido. La doctrina especializada más relevante hace ya algún tiempo que viene señalando que es un derecho humano y propone su reconocimiento formal o positivización tanto en e] ámbito internacional como en el nacional. Ello no obstante, entre los juristas no parece mayoritaria la opinión de que nos hallamos ante un verdadero derecho humano. Incluso dentro de los que defendemos esta naturaleza las diferencias en la diferenciación del concepto son importantes, lo que hace presumir que el camino de reflexión teórica, así como el del reconocimiento formal en Convenios Internacionales y en los ordenamiento internos tiene un largo camino pendiente por recorrer.

11. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL MEDIO AMBIENTE Intentar tan sólo convencer de que el derecho al medio ambiente adecuado es un derecho humano es complicado por partida doble dado que nos enfrentamos a dos conceptos, derechos humanos y medio ambiente, cuyas definiciones distan mucho de ser precisas.

El origen científico de la categoría de los derechos humanos de la solidaridad o de la tercera generación, como es conocido, se halla en la clasificación realizada por VASAK, K en su obra: Le Droit lnternational de Droits de l'Homme; 1972. DE CASTRO apunta a la existencia de esta cuarta generación de derechos humanos: Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Universidad de León. Secretariado de Publicaciones, 1993. p. 136, en nota 6.

104

Los DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO y su PROTECCIÓN

Que se ha asumido su existencia sin ningún tipo de pretensión acerca de su previa conceptualización lo prueba el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el estudio de las Constituciones aprobadas las últimas décadas. Sin ser un documento referido explícitamente al medio ambiente, es conveniente recordar que en la Declaración de las Naciones Unidas de 1948 encontramos una primera base sobre la que se ha podría asentar el derecho al medio ambiente adecuado, cuando se dice que «toda persona tiene el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienesta1: ...». Así, posteriormente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 hace ya referencia expresa a la necesidad de mejorar el medio ambiente como uno de los requisitos para el adecuado desarrollo de la persona. Con anterioridad a este pacto se firmó en Roma la Convención Europea de Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, al que aludimos por ser un instrumento por el que se crearon tanto la Comisión Europea de Derechos del Hombre como el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, instancias ante las cuales, si bien no se puede alegar directamente el derecho a un medio ambiente adecuado, éste ha obtenido su protección al ser conectado con la defensa de otros derechos ejercitables directamente3 • La archiconocida Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo 1972, establece ya un derecho del hombre a «condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar». Como contrapartida a este derecho se establece el «deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras». En la reunión mundial de Asociaciones de Derecho ambiental celebrada en Limo ges entre el 13 y el 15 de noviembre de 1990 se aprobó una declaración, uno de cuyos puntos dice: La Conferencia recomienda que el derecho del hombre al medio ambiente debe ser reconocido a nivel nacional e internacional de una manera explícita y clara y los Estados tienen el deber de garantizarlo 4•

Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Caso López Ostra contra España, 9 de diciembre de 1994, invocándose en este caso los arts. 3 y 8 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre referidos a los tratos inhumanos o degradantes y al derecho a la vida privada y familiar así como a la libertad de elección de domicilio, respectivamente. Asimismo, Comisión Europea de Derechos Humanos, petición número 7407/76, donde se invoca el art. 2 de la Convención en el que se recoge el derecho a la vida. Para más referencias sobre este tema· vid. DÉJEANT-PONS, M. : «Le Droit de l'Homme á l'Environnement, Droit Fondamental au Niveau Europeen dans le Cadre du Conseil de l'Europe, et la Convention Europeenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales». Revue J uridique de l 'Environnement, 4/1994. La Declaración de Limoges está publicada por el Centro Internacional de Derecho Comparado del Medio Ambiente de la Universidad de Limoges en 1990. p. 86.

105

DEMETRIO LoPERENA ROTA

Prácticamente en los mismos términos se expresa el artículo 1 de la Charter of Environmental rights and obligations of Individual, Groups, and Organizations, adoptada en Ginebra en 1991 y que establece: All the human beings have the fu.ndamental right to an environment adequate f or their health and well being and the responsability to protect the environment for the benefit of present and fu.ture generations.

La Cumbre de Río de Janeiro de 1992, en la que quedó patente el poder de convocatoria de la cuestión ambiental, 170 países representados y más de 100 jefes de Estado presentes, consolidó esta evolución al señalar en su Principio primero que todos los seres humanos tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la Naturaleza5 • Pasando al Derecho Comparado, podemos decir que muchos Estados, de una manera u otra, reconocen el derecho al medio ambiente adecuado como un derecho fundamental, si bien, este reconocimiento, no siendo expreso en algunas ocasiones, viene de la mano de su conexión con algún otro derecho ya positivizado. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso italiano en cuya Constitución, promulgada en 1948, no se recoge ningún artículo donde se haga referencia expresa al derecho al medio ambiente adecuado, habiendo sido reconocido éste por víajurisprudencial al relacionarlo con los artículos 9, 32 y 41 de esa Constitución referidos respectivamente a la protección del patrimonio histórico y artístico de la nación, a la protección de la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad y a la iniciativa económica dentro de un marco que no se contradiga con su utilidad social ni perjudique la seguridad, la libertad y la dignidad humana6 • En el caso alemán, la Ley Fundamental de Bonn tampoco recogió inicialmente el derecho al medio ambiente adecuado, aunque jurisdiccionalmente se aceptó el derecho a su protección. Posteriormente, la referencia expresa a éste ha tenido lugar en las enmiendas a dicha Ley Fundamental, siendo la más reciente la aprobada el 27 de octubre de 1994 por la que se inserta un artículo 20 en el que se prescribe que en el marco del orden constitucional y teniendo en cuenta su responsabilidad para con las generaciones futuras, el Estado protege las condiciones naturales indispensables para la vida. La incorporación de este artículo a la Ley Fundamental alemana no estuvo

Respecto a los resultados de la Conferencia véase LOPERENA ROTA, D.: «Balance de la Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo», en Revista Vasca de Administración Pública, Nº 35, 1993. Asimismo BELLVER CAPELLA, V.: Ecología: de las razones a los derechos. Ed. Comares. Granada, 1994. PECCOLO, G.: «Le Droit a l'Environnement dans le Constitution ltalienne». Revue Juridique de l'Environnement, 4/1994.

106

Los DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO y su PROTECCIÓN

falta de polémicas entre los distintos partidos políticos acerca de la naturaleza del derecho al medio ambiente así como su finalidad 7 • La Constitución griega de 1975 establece en su artículo 24.1 que la protección del medio ambiente natural y cultural constituye una obligación del Estado, el cual debe tomar medidas especiales, preventivas o represivas, con el fin de su conservación 8 , En el artículo 9 de la Constitución de Portugal de 1976 se establece el deber del Estado de proteger los derechos fundamentales. De su redacción se desprende que un requisito para la protección de la herencia cultural de los portugueses es la defensa de la naturaleza y el medio ambiente y la preservación de los recursos naturales. Sin embargo, y al igual que en la Constitución española, el reconocimiento expreso a un medio ambiente «saludable y ecológicamente equilibrado», así como el deber de protegerlo, viene recogido en el artículo 66 de la Constitución, dentro del apartado referente a los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales. Asimismo, la Constitución portuguesa reconoce el derecho de las personas físicas y jurídicas a recibir compensaciones por los daños causados al medio ambiente, debiéndose entender que esto será así cuando el daño les afecte directamente. El ordenamiento constitu,cional portugués ha dado al derecho al medio ambiente una serie de garantías, a saber, derecho a la información sobre cuestiones ambientales, derecho a participar en la adopción de resoluciones administrativas, así conio al derecho de acceso a la justicia en su sentido más amplio 9, entre otros. La protección del medio ambiente en Portugal se ha visto respaldada por la publicación en 1987 de la Ley Básica de Medio Ambiente y la Ley de las Asociaciones de Defensa del Medio Ambiente, cuya finalidad se dirige a la aplicación efectiva del derecho recogido constitucionalmente. Un ejemplo más reciente de reconocimiento formal del derecho al medio ambiente adecuado lo encontramos en la Constitución de Brasil de 1988, en la cual varios artículos hacen referencia al derecho al medio ambiente adecuado. El artículo 225 (Título VIII, relativo al orden social), donde se proclama el medio ambiente como derecho perteneciente a las generaciones presentes y futuras. Por otro lado se establece la evaluación de impacto ambiental con carácter obligatorio 10 • Hay más Constituciones recientes que hablan del medio ambiente como derecho, especialmente de los países del Este de Europa, aunque hay otras que no lo mencionan, casos de Nueva Zelanda y Canadá.

10

BOTHE, M.: «Le Droit a la Protection de l'Environnement en Droit Constitucionel Allemand». Revue Juridique de l'Environnement, 4/1994. SIOUTIS, G.: «Le Droit de l'Homme a l'Environnement en Gréce». Revue Juridique de l'Environnement, 4/1994. GÓMEZ DA SILVA, J.C.: «Human Rights in the Portuguese Contitution». Revue Juridique de l'Environnement, 4/1994. D'AVILA RUFINO, G.: «Le Droit de l'Homme a l'Environnement dans la Constitution de 1988 du Brezil». Revue Juridique de l'Environnement, 4/1994.

107

DEMETRIO LoPERENA ROTA

En resumen, el proceso de positivización es evidente, aunque no exista nitidez en los contornos de este derecho.

111.

LOS DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y A SU PROTECCIÓN SON DIFERENCIABLES

El objeto medio ambiente está cada vez mejor explicado y asumido con más rigor por la doctrina. Así, puede convenirse que el derecho humano al medio ambiente adecuado se proyecta sobre unos parámetros físicos y biológicos que se dan en nuestro planeta en la actualidad (algunos millones de años) y que han permitido nuestra aparición y desarrollo como especie. De este modo su mantenimiento, dentro de unos estrechos márgenes, está vinculado a nuestra propia supervivencia. Pues bien, la respuesta jurídica que estudiamos, en especial el reconocimiento del derecho humano al medio ambiente adecuado, se produce cuando el ser humano adquiere conciencia de que esos parámetros pueden alterarse por causas antropogénicas, poniendo en riesgo directa o indirectamente la vida, especialmente la humana. Simultáneamente la Ecología concluye que los parámetros requeridos son fruto de diversas interacciones, entre las cuales los seres vivos, plantas y animales juegan un papel fundamental, de modo que sólo conservando unas ciertas proporciones en las distintas cadenas biológicas, todas las cuales, además, están interrelacionadas, el mantenimiento de los parámetros necesarios será posible. Sin embargo, distintos enfoques metodológicos están llevando a conclusiones de diferente amplitud. Porque, en efecto, una cosa es reconocer la existencia del derecho humano al medio ambiente adecuado al objeto de conservar nuestra especie, para lo cual necesitamos salvar las demás, y otro es prorrogar la reflexión a sus materias conexas en mayor o menor medida hasta llegar un punto en que este derecho englobe o afecte a todos los demás. Incluso algunos plantean la superación, no ya del orden jurídico, sino del conjunto del orden social propugnando, por ejemplo, el Estado Ambiental, como superación o próxima etapa tras el Estado Social 11 • Ambas aproximaciones al fenómeno jurídico-ambiental parten de presupuestos análogos y son igualmente legítimas. El problema que se nos plantea es el más clásico en la teoría del conocimiento: el panambientalismo, o la reconducción del todo a la unidad ambiental y, en nuestro caso, a su enfoque jurídico, produce confusión e inoperancia a los instrumentos vigentes en la actualidad. Es meritorio el esfuerzo intelectual y valorable su impulso ético de quienes hacen propuestas superadoras de] orden social existente, pero una propuesta ambiciosa que tardará muchos años en realizarse no puede privarnos de mantener criterios analíticos estrictos que hagan operativo desde

11

BELLVER CAPELLA, V.: Ecología: de las Razones a... , op. cit. pp. 242 y ss.

108

Los DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO y su PROTECCIÓN

ahora mismo el derecho al medio ambiente adecuado. Separemos correctamente, pues, lo que son propuestas ético-políticas de futuro, de lo que son necesidades inaplazables que el Derecho debe atender sin demora. Así, desde nuestro punto de vista, y sin perjuicio de que el debate sobre la necesidad de un nuevo ordenamiento social-ambiental se siga realizando, debemos paramos ahora en el derecho al medio ambiente adecuado. Esto es, el derecho a disfrutar de los parámetros idóneos de la biosfera debe preservarse poniendo a su servicio las técnicas que nuestra cultura jurídica proporciona. Sin descalificar, pues, otras interpretaciones, optamos por ahora por un concepto restringido de medio ambiente como objeto de un derecho humano, evitando hacer derivaciones hacia otras propuestas jurídicas y políticas que aunque relacionadas son intelectualmente perfectamente separables. Ya hemos visto que nos hallamos ante un derecho humano. Pero esta categoría también dista mucho de ser homogénea. La clasificación más conocida es la que deriva de la cronología de su reconocimiento, primera, segunda o tercera generación. Análoga es la que divide entre civiles y políticos, sociales y de solidaridad. La clasificación más frecuente que se suele atender a la hora de agrupar los derechos humanos es aquélla que los divide en derechos civiles y políticos; económicos, sociales y culturales; y, últimamente, de solidaridad12 • En el primer grupo estarían incluidos los derechos individuales, identificados con aquellos que tuvieron su plasmación en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Frente a éstos, los derechos económicos, sociales y culturales, siguiendo a DE CASTRO, englobarían entre otros, en base al «momento cronológico de su aparición», el derecho al trabajo, a la seguridad social, derecho a la asistencia pública, derecho a la libertad del trabajo, derecho a la libertad de asociación, derecho de huelga, derecho a la educación, derecho de la familia, a una especial protección social, jurídica y económica, etc. 13 • A este segundo grupo identifica l. ARA PINILLA como «derechos crédito», como aquéllos invocables por el ciudadano ante el Estado al asumir éste último no ya el papel de «garante de la seguridad» sino «la realización de los objetivos sociales». Para hacer esta clasificación se fija el autor en la evolución de la institución democrática que pasa de tener un carácter formal a un carácter material 14 • 12

13 14

Como ya se ha dicho en la nota primera de este trabajo, K. VASAK fue el primero en hablar de los derechos de solidaridad a los que agrupaba en la que denominó tercera generación de derechos humanos, estableciendo asimismo las categorías de primera y segunda generación en las que quedarían englobados los derechos civiles y políticos, por un lado, y los económicos, sociales y culturales, por otro. DE CASTRO, B.: Ecología: de las Razones a op. cit. pp. 136 y ss. ARA PINILLA, I.: «Los Derechos Humanos de Tercera Generación en la Dinámica de la Legitimidad Democrática», en El Fundamento de los Derechos Humanos, por MUGUERZA, J. y otros, Ed. Debate.

109

DEMETRIO LoPERENA ROTA

Por su parte, V. BELLVER CAPELLA nos recuerda que la doctrina entiende como derechos de solidaridad o de tercera generación el derecho al medio ambiente, el derecho al desarrollo, el derecho al patrimonio común de la humanidad y el derecho a la paz 15 • Probablemente se ha llegado con demasiada facilidad a la conclusión de que es un derecho de tercera generación o de solidaridad 16 • En realidad, su momento cronológico de reconocimiento y la solidaridad exigida para la política ambiental son datos no rebatibles. Sin embargo, no se ajustan a los caracteres de estos tipos de derechos, como hemos visto. En realidad, por ejemplo, la solidaridad es un elemento de la política ambiental o, si se prefiere, de la acción colectiva de preservación del ambiente; pero el derecho es perfectamente individualizable en cada ser humano. Porque una característica bastante generalizada entre los derechos de segunda y tercera generación, sociales y de solidaridad es la intervención del Estado o de entidades públicas o privadas de carácter colectivo para su promoción. Atendiendo a este criterio podríamos clasificar los derechos humanos en dos categorías: los que el Estado debe respetar y proteger y los que el Estado debe promover o proveer. Observemos que sólo los primeros son imprescindibles para que una sociedad pueda ser calificada de tal. Los segundos son opciones civilizatorias, actualizables con el desarrollo social y progreso económico en su contenido. El medio ambiente adecuado no es un fruto del desarrollo social sino un prius para su existencia. Es un derecho vinculado a la propia vida humana: ubi hamo, ibi societas; ubi societas, ibi ius. El medio ambiente adecuado precede lógicamente al propio Derecho: sin medio ambiente adecuado no hay hombre, ni sociedad, ni Derecho. Por tanto, cuando se juridifica su protección se produce en dos sentidos. Por un lado, se le reconoce como derecho humano o fundamental; y, por otro, se encomienda a los Poderes Públicos, parte de cuyos instrumentos son las leyes, su conservación y tutela. Análogo proceso se sigue con el derecho a la vida: se le reconoce como fundamental y se ordena su tutela a los Poderes Públicos. Y es que el medio ambiente adecuado no es una consecuencia de un determinado desarrollo civilizatorio, como lo es la asistencia sanitaria universalizada, por ejemplo. No. El disfrute de este derecho no depende de los sistemas sociales o políticos ya que, como la vida misma, procede de la Naturaleza, no del actuar humano. Lo que sí depende del sistema social es su negación, pero esta constatación no altera la ontología de la relación hombre-medio y su consecuencia jurídica: el derecho al medio ambiente adecuado. 15 16

BELLVER CAPELLA, V.: Ecología: de las razones a ... , op. cit. p. 272 La referencia a la inclusión en este grupo del derecho al medio ambiente adecuado la hallamos en casi todos los autores. Véase a título de ejemplo MARTÍN MATEO, R.: Tratado de Derecho Ambiental. Vol. I, Ed. Trivium. pp. 98-99; BELLVER CAPELLA, V.: Ecología: De la Razón a ... , op. cit. pp. 270 y ss.; así como JORDANO FRAGA, J.: La Protección del Derecho a una M edioAmbienteAdecuado. Ed. J .M. Bosch, 1995. pp. 132-134.

110

Los DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO y su PROTECCIÓN

En nuestra opinión, la aparición y evolución de los derechos humanos obedece o es el resultado de esa permanente lucha interna de los seres humanos, considerados individual o colectivamente, entre el instinto egoísta en el que se concentra el impulso del poder y el instinto altruista en el que se concentra el impulso ético, sirviendo a los demás en busca de la igualdad17 • La antonimia igualdad-desigualdad en la balanza social y jurídica en los dos últimos siglos se inclina paulatinamente del lado de la igualdad. Como desarrollo de este postulado ético aparecen varias generaciones de derechos humanos que partiendo de los más elementales y formales van progresando hacia los más avanzados y reales: desde el reconocimiento de la subjetividad jurídica y la dignidad básica del individuo, vida y libertad, hasta aquellos que los cualifican dándoles contenido material, promocionando a los más débiles en base a esfuerzos colectivos que se canalizan desde las Instituciones Públicas. El derecho al medio ambiente adecuado, a diferencia de otros derechos, como la educación, por ejemplo, en los que la intervención de los Poderes Públicos resulta requisito para su propia existencia, no exige de éstos una actividad previsora, ya que ha sido la Naturaleza quien ha provisto los parámetros de la biosfera. La actividad del Estado queda limitada en nuestro caso a la protección de lo preexistente. Análoga situación se da con el derecho a la vida que el Estado no provee y sólo protege. Según estos últimos razonamientos, pues, el derecho al medio ambiente adecuado en relación con la actividad del Estado guarda grandes analogías con los derechos civiles y políticos, derechos de primera generación, ya que el Estado debe reconocerlos y simplemente tutelar que no sean violados, sin que su actuación positiva sea imprescindible. En el caso del medio ambiente, las Instituciones Públicas están obligadas a evitar que actuaciones antropogénicas (también las de origen natural, que se intervienen por otros títulos, como protección civil) alteren los parámetros de la biosfera que a nuestra especie, y las que con nosotros comparten el Planeta, convienen. Obsérvese que la desaparición de nuestras especie, y de las que están con nosotros, por la alteración de algún parámetro biosférico podría dar lugar a la aparición de nuevas especies, con las cuales no nos manifestamos nada solidarios, porque, se argumente como se quiera, la perspectiva antropocéntrica es ontológicamente ineludible. La protección de los seres vivos que nos rodean, incluso, no obedece a un impulso situado fuera del interés humano: defendemos su supervivencia porque de ella depende la nuestra; poco nos importa que su desaparición y la nuestra permita alumbrar nuevas formas de vida desconocidas hoy para nosotros. En todo caso, las especies que nos rodean y la nuestra misma un día desaparecerán; tratamos, pu~s de retardar, conservando parámetros biosféricos, nuestra desaparición y el eventual alumbramiento de otras especies 18 •

17

Véase MARTÍN MATEO, R.: El hombre una especie en peligro. Ed. Campomanes Libros. M1drid,

18

LOPERENA ROTA, D.: El Derecho al Medio Ambiente Adecuado. Ed. Civitas, 1994. pp. 25 y ss.

1993.

DEMETRIO LoPERENA ROTA

La protección del medio ambiente, en cuanto acción colectiva, tiene también una dimensión ética de solidaridad, ya que l_as futuras generaciones dependen de nuestro legado ambiental. Así, los que todavía no pueden ser titulares de derechos podrán serlo cuando nazcan, en la medida en que la acción colectiva protectora del medio lo garantice. Este es uno de los mensajes del contenido poliédrico que se encierra en la expresión ya universalmente aceptada de desarrollo sostenible. Ahora bien, la cada vez más visible acción colectiva para la protección ambiental, que se instrumenta a través de las Administraciones Públicas, no nos debe llevar a una confusión desgraciadamente frecuente en la doctrina. El derecho al medio ambiente adecuado no se ejerce frente al Estado. El derecho a la protección del medio ambiente adecuado sí se ejerce frente al Estado. Son dos derechos de naturaleza diferente, que, al menos en el plano de la teoría jurídica conviene tenerlos debidamente diferenciados. Así ocurre también con el derecho a la vida y el derecho a la asistencia sanitaria, están relacionados pero son de diferente naturaleza, de diferente generación en el iter de reconocimiento de los derechos humanos. Vemos, pues, como el derecho al medio ambiente adecuado posee los rasgos característicos de los de primera generación, mientras que el derecho a la acción pública para su protección puede catalogarse entre los sociales o de solidaridad. De las actividades que debe desarrollar el Estado con el medio ambiente, prevenir su deterioro, protegerlo y restaurarlo, si se deterioró, la menos importante desde la perspectiva jurídica es la restauración aunque pueda ser la más importante, quizás, desde la perspectiva política. No se trata de perseguir una biosfera perfecta, como se hace con los derechos sociales buscando una igualdad que nunca existió a través de instrumentos compensatorios. El Estado simplemente ha de proteger la biosfera que existió y existe y que no es fruto del esfuerzo solidario de nuestra especie, como son los Derechos Sociales y los de tercera generación. La jerarquización de los derechos fundamentales es una tarea llena de riesgos. Ahora bien, aunque esto se rechace, no se puede ocultar la cronología de su aparición histórica. Y, sobre todo, su precedencia lógica. Así, el derecho a la vida precede lógicamente al derecho a la asistencia sanitaria; del mismo modo, el derecho al medio ambiente adecuado precede lógicamente al derecho a su protección. La Constitución Española, según lo antedicho, resulta uno de los textos jurídicos más logrados técnicamente, a pesar de las críticas que con toda justeza puedan realizársele. Así, de los párrafos segundo y tercero se deduce un derecho a la protección del medio ambiente adecuado oponible frente al Estado. El párrafo primero, sin embargo, hace un reconocimiento simple y directo al medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Pero es un reconocimiento independiente del acierto que los Poderes Públicos tengan en la aplicación de los párrafos segundo y tercero y, por tanto, perfectamente separable. El constituyente ubicó los tres párrafos referidos al medio ambiente en el 112

Los DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO y su PROTECCIÓN

artículo 45, dentro del Capítulo III, del Título 119 • Pues bien, al menos el primer párrafo no está en el lugar correcto desde una perspectiva sistemática, como venimos defendiendo. Su lugar está en la Sección Primera del Capítulo 11, probablemente en el artículo 15, del cual podría deducirse si no existiera el expreso reconocimiento del artículo 45. l. Puede objetarse a la exposición precedente un exceso de teorización, sin consecuencia práctica alguna. Y probablemente sea acertada tal apreciación, aunque la reflexión teórica, acertada o equivocada, es un prius para la acción consciente, y por tanto imprescindible. De todos modos, de los ordenamientos positivos puede inducirse perfectamente que el derecho a la acción protectora del medio ambiente, cuya responsabilidad está encomendada a las Administraciones Públicas, en ningún caso agota el contenido del derecho al medio ambiente adecuado en la legislación ambiental. Así, la existencia del delito ecológico en muchos ordenamientos indica que se protege un bien y un derecho independientemente de la acción protectora del Estado. Se trata de un bien y un derecho análogo a cualquier otro cuyo quebranto supone una grave alteración del orden social en su más amplio sentido, y no una simple actuación contra las Instituciones Públicas. En ningún caso se configura de esta última manera. Por otra parte, en los Códigos Civiles hay segmentos del derecho al medio ambiente adecuado que se regulan en las relaciones existentes entre los particulares, sin que su violación o su disfrute afecte a la acción protectora del Estado. Puede aceptarse en el plano del puro pragmatismo que el derecho a la protección del medio ambiente quede embebido en el más amplio derecho al medio ambiente adecuado. Pero en ningún caso, a nuestro juicio, pueden confundirse, y mucho menos reducir, el derecho al medio ambiente adecuado a los restrictivos términos derivados de la acción protectora de las Instituciones Públicas. Pero, en efecto, ¿cuándo una acción humana viola el derecho al medio ambiente adecuado? ¿Cuándo se han alterado los parámetros de la biosfera? ¿Es posible elaborar criterios prácticos para su apreciación? Una cosa resulta evidente: hay violación del ordenamiento ambiental cuando no se respete los criterios determinados por el derecho positivo. Pero ello no elude la necesidad de establecer un criterio que oriente al legislador y al juez acerca de cuándo nos encontramos ante una actuación que pone en riesgo los parámetros biosféricos. Lo cierto es que cuando hablamos de alterar estos parámetros, tienen que darse unas

19

El artículo 45 del texto constitucional establece: «l. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo». 2. Los Poderes Públicos velarán por la utilización racional ·de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de 'reparar el daño causado».

113

DEMETRIO LOPERENAROTA

circunstancias de intensidad prácticamente imposibles de conseguir por una acción humana aisladamente; Una gigantesca pero individualizada emisión de C02, o un envenenamiento masivo de la fauna de un río son incapaces de alterar los parámetros biosféricos, ya que la capacidad de autodepuración de la Naturaleza es infinitamente más poderosa que cualquier actuación individuaL Pero ello no invalida, a nuestro juicio, la ·tesis aquí defendida. En efecto, el test para averiguar si una actuación humana viola o no el derecho al medio ambiente adecuado es ver sus consecuencias desde la hipótesis de que todos los seres humanos hubiesen realizado el mismo uso de la biosfera. Los científicos nos darían con cierta facilidad la respuesta de si sería seriamente alterada la biosfera o no. En el .primer supuesto se trataría de un acto antijurídico, perfectamente punible. Naturalmente, cuando una actuación no sea imputable a un individuo, sino a una colectividad, local, regional o estatal, debe hacerse la correspondiente ponderación. Y aquí es precisamente donde debemos resaltar uno de los rasgos que, por su evidencia, no suelen comentarse en exceso, pero que exigen un leve apunte. Nos referimos al principio de igualdad en el ejercicio de este derecho. Dicho sea de una manera tosca, · pero bien entendible, todos los seres humanos tenemos derecho a la misma cuota parte de capacidad autodepurativa y autorregeneradora de la biosfera. Y esto no se cumple en la práctica, a pesar de las enfáticas Declaraciones Internacionales. Cuando un país emite a la atmósfera cantidades de C02 que son absorbidas y depuradas por la atmósfera · sólo porque otros muchos países no lo hacen en la misma cantidad; cuando la parte de capacidad autodepurativa o, autOregeneradora de 1a biosfera usada por un . país es · varias veces superior a la que en aplicación del principio de igualdad le correspondería, nos hallamos ante una palmaria actuación antijurídica, contraria al derecho al medio ambiente adecuado y al principio de igualdad en el uso de la biosfera que le es inherente. Todos sabemos que el desarrollo económico del Norte está apoyado, entre otras cosas, en que los países en vías de desarrollo no contaminan per cápita y no consumen recursos naturales en la misma medida que nosotros. Si lo hicieran, parece que los parámetros atmosféricos, al menos, habrían sido ya tan seriamente alterados que · probablemente la especie humana ·estaría .· en peligro de extinción. Hemos tomado prestado sin su consentimiento y sin compensación alguna, como reiteradamente han expresado los economistas que estudian estos fenómenos, un crédito ambiental que no nos pertenece y que debemos restituir, además de con las medidas compensatorias que un básico sentido de 1a justicia reclama, reconduciendo nuestro modo de vida a usos de la capacidad autodepurativa y autorregeneradora de la biosfera proporcionales nuestra población. Para finalizar esta reflexión debemos señalar que a pesar de su reciente reconocimiento formal no nos hallamos ante un derecho cuyo disfrute sea novedoso. Nuestra especie y cada uno de los individuos que la componen precisamente viven porque han disfrutado de un medio ambiente adecuado. Lo que ocurre es que el proceso de reconocí-

a

114

Los DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO y su PROTECCIÓN

miento jurídico de un derecho que se basa en que, bien hasta ese momento no había sido cuestionado su ejercicio y sobraba la tutela jurídica, o bien porque se trata de una nueva conquista civilizatoria que el Derecho va a tratar de garantizar. El no reconocimiento formal hasta hace poco del derecho al medio ambiente adecuado se deriva de que su disfrute se ejercía con naturalidad, sin específica protección jurídica, como hoy vemos y oímos sin que formalmente se nos haya reconocido ese derecho. Si el medio ambiente adecuado está siendo reconocido formalmente como derecho es porque es generalmente aceptado que estamos en riesgo de no poder seguir disfrutándolo.

IV.

CONCLUSIÓN

Podemos concluir afirmando la asunción progresiva por el Derecho Internacional del derecho al medio adecuado, como se refleja en Convenios y Declaraciones. Del mismo modo, las legislaciones positivas de los Estados van incorporando reconocimientos directos o indirectos de este derecho, aunque sin una clara diferencü:.:ión entre los dos derechos que aquí tratamos de separar: el derecho al medio ambiente adecuado, como derecho a disfrutar directamente de los parámetros idóneos de la biosfera, y el derecho a su protección, como derecho a que las Instituciones Públicas provean instrumentos para prevenir la degradación, proteger y restaurar, donde fuese necesario, el medio ambiente. Quizás la confusión entre ambos es la que impide llevar el derecho al medio ambiente adecuado al nivel de máxima protección jurídica. LEGISLACIÓN

-

Declaración Universal de Derechos del Hombre. Resolución 217 A de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948.

-

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.

-

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950. Carta Social Europea suscrita en Turín en 1961.

-

Protocolo de San Salvador de 1988 a la Convención Americana de los Derechos del Hombre de 1969. Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos adoptada por la Asamblea de la OUA en Nairobi el 24 de junio d 1981.

-

Constitución española de 1978.

11 5

DEMETRIO LoPERENA ROTA

JURISPRUDENCIA

Tribunal Constitucional

- STC 32/1983 de 28 de abril - STC 149/1991 de 4 de julio - STC 26/1995 de 26 de junio Tribunal Supremo

- Sentencia de 25 de abril de 1989. Aranzadi 3233 - Sentencia de 18 de abril de 1990. Aranzadi 3650 - Sentencia de 26 de diciembre de 1991. Aranzadi 378, 1992 Tribunal Europeo de Derechos Humanos

- Asunto Zimmerman y Steiner c. Suiza. Sentencia de 13 de julio de 1983. Serie A, Nº66. - Asunto Zander, Comisión c. Suecia. Sentencia de 25 de noviembre de 1993. Serie A, Nº279. - Asunto Marckxs c. Bélgica. Sentencia de 13 de junio de 1979. Serie A, Nº 31. - Asunto Powell y Rayner c. El Reino Unido. Sentencia de 21 de febrero de 1990. Serie A, Vol. 172. - Demanda López Ostra c. España, Nº 16789/90. Sentencia de 9 de diciembre de 1994.

116

FUENTES DOCUMENTALES

ALSTON, P. «Conjuring up New Human Rights: a proposal for quality control». American Journal of International Law. Vol. 78-IL Julio, 1984º ARA PINILLA, l. «Los Derechos Humanos de la Tercera Generación en la Dinámica de la Legitimidad Demacrática». Fundamento de los Derechos Humanos. MUGUERZA, J. y otrosº Editorial debate. BELLVER CAPELLA, V. Ecología: de las razones a los derechos.Editorial Comares. Granada, 1994. BOTHE, M. «Le Droit a la Protection de l 'Environnement en Droit Constitucionel Allemand». Revue J uridique de l 'Environnement, 4/1994º CABRILLAC, R., FRISON-ROCHE, M.A., y REVET, T. Droits et libertés · fondamentaux. Editions Dalloz, 1997. CARRILLO, J.A. y GALÁN, R. «¿Hacia un derecho fundamental a un medio ambiente adecuado? Comentario entorno al Asunto López Ostra cº España, resuelto por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994)». Revista de Derecho Administrativo. Abril-junio, 1995º DÁVILA RUFINO, G. «Le Droit de rHomme a l'Environnement dans la Constitution de 1988 du Brazil». Revue Juridique de l'Environnement, 4/1994. DE CASTRO CID, B. a) El reconocimiento de los derechos humanos. Editorial Tecnos" Madrid, 1982. b) Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Universidad de León. Secretariado de Publicaciones, 1993. DÉJEAN-PONS, M. «Le droit de l'homme a l'environnement, droit fondamental au niveau européen dans le cadre du Conseil de l'Europe, et la Convention Européene de Sauvagarde des droits de l'homme et del libertés fondamentales». Revue Juridique de l'Environnement, 4/1994. DOMPER FERRANDO, J. a) El medio ambiente y la intervención administrativa de las actividades clasificadas. Vol. l. Planteamientos Constitucionalesº Monografías Civitas. Madrid, 1992. b) «El medio ambiente: planteamientos constitucionales». Derechos del Medio Ambiente. Colección CURSOS. Vol. 16. Ministerio de Justicia e Interior. Centro de Publicaciones. Madrid, 1995. EGEA FERNÁNDEZ, J. «Condiciones medioambientales y derechos fundamentales. Inmisiones perjudiciales que obligan a abandonar el domicilio (A propósito de

DEMETRIO LOPERENA ROTA

la Sentencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994)». Derecho Privado y Constitución, nº 9.mayo-agosto, 1996. GARCÍA URETA, A. «López Ostra v. Spain: Environmental Protection and the European Convention on Human Rights». Environmental Liability. Volume 3, Issue 5. Sweet & Maxwell Limited. London, 1995. GÓMEZ DA SILVA, J.C. «Human Rights in the Portuguese Contitution». Revue Juridique de l'Environnement, 411994. JACQUÉ, J.P. «La protection du droit a l'environnement au niveau européen ou régional». Environnement et droits de l'homme. Pascale KROMAREK, directrice de publication. Unesco, 1987. JORDANO FRAGA, J.La Protección del Derecho a unMedioAmbienteAdecuado. Editorial J.M. Bosch, 1995. LIÑÁN NOGUERAS, D. «Efectos de las Sentencias del tribunal Europeo de Derechos Humanos y Derecho Español». Revista Española de Derecho Internacional. Vol. XXXVII, Nº 2, 1985. LOPERENA ROTA, D. a) «Balance de la Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo». Revista Vasca de Administración Pública, Nº 35, 1993. b) El derecho al medio ambiente adecuado. Editorial Civitas. Cuadernos Civitas. 2ª Edición, 1998. c) Los principios del Derecho Ambiental. IVAP-Civitas. Madrid, 1988. MARTÍN MATEO, R. a) Tratado deDerechoAmbiental. Volumen/. Trivium, 1ª Edición. Madrid, 19911992. b) El hombre una especie en peligro. Editorial Campomanes Libros. Madrid, 1993. MORENILLA RODRÍGUEZ, J.M. a) El Convenio Europeo de Derechos Humanos: Ámbito, Órganos y Procedimientos. Colección temas constitucionales, 4. Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid, 1985.

b) El Convenio Europeo de Derechos Humanos: textos Internacionales de Aplicación. Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid, 1988. PECCOLO, G. «Le Droit a l'Environnement dans le Constitucion Italiennes». Revue Juridique de l'Environnement, 4/1994.

118

Los DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO y su PROTECCIÓN

PÉREZ-LUÑO, A.E. a) Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Editorial Tecnos, 2ª Edición, 1986. b) Los Derechos Fundamentales. Editorial Tecnos. 5ª Edición. Madrid, 1993. PRIETO SANCHIS, L. Estudio sobre derechos fandamentales. Editorial Debate. Madrid, 1990. ROBERTSON, AH. Human Rights in the world. .An introduction to the study of the international protection of human rights. Manchester Uníversity Press, 1989. RUIZ VIEYTEZ, E.J. El derecho al medio ambiente como derecho de participación. Colección Derechos Humanos, «P- Francisco de Vitoria». Ararteko. VitoriaGasteiz, 1993. SANDS, P. Principies of international environmental law. Volume l. Frameworks, standards and implementation. Manchester University Press. Manchester and New York, 1995. SIOUTIS, G. «Le Droit de l'Homme a l'Environnement enGrece». RevueJuridique de l?Environnement, 4/1994. TRUYOL Y SERR, A. Los derechos humanos. EditoriaJ Tecnos, Tercera Edición. Madrid, 1984.

VIZCAÍNOSÁNCHEZ.,.RODRÍGO,P.lntroduccióna!Derechode!MedioAmbiente. Editorial CTO Medicina. Madrid, 1996.

119

Castigos de la naturaleza como Actos jurídicos y Ecológicos. Reflexiones a .partir de la experiencia de los Aymaras del Sur Andino1 A ntonio P eña Jumpa

Sumario

INTRODUCCION. l. CASTIGO DE LA NATURALEZA COMO CONSECUENCIA DE ACTOS HUMANOS. 11. REFLEXIONES DESDE LO JURIDICO. DESDE EL DERECHO RACIONAL-FORMAL. DESDE EL CONCEPTO DE JUSTICIA COMUNAL. 111. REFLEXIONES DESDE LO ECOLÓGICO. LA FUNCION HOMEOSTATICA. DATOS DEL MODELO OPERATIVO. DATOS DEL MODELO COGNITIVO. CONCLUSION. BIBLIOGRAFIA CENTRAL

Introducción

Los Aymaras del Sur Andino del Perú, como ocurre con los quechuas de la misma región y de las poblaciones de los Andes en general, comparten una particular relación con su medio, y, específicamente, la naturaleza que los rodea. Nos interesa reflexionar sobre ese tipo de relación teniendo en cuenta el enfoque de lo Jurídico y lo Ecológico. Los «castigos de la naturaleza como consecuencia de actos humano» constituyen una de las prácticas más controvertidas visto desde la epistemología occidental, al extremo de poder identificarse como «irracional». Sin embargo, dentro de la concepción de los aymaras, tal práctica tiene una gran importancia jurídica y ecológica, en tanto a través de dicha práctica consiguen, principalmente, sancionar los «malos» actos denominados «inmorales» y reforzar la protección de sus recursos. Se trata, siguiendo a Roy Rappaport (1987) de la manifestación de una epistemología aymara, o de la presencia de un modelo cognitivo sobre el operativo, como desarrollaremos más adelante. En las páginas siguientes, presentaremos en términos generales la experiencia del «Castigo de la Naturaleza como consecuencia de Actos Humanos», tal como lo llegara a conocer el autor durante su trabajo de campo en el Departamento de Puno, específicamente en 7 comunidades aymaras de la provincia de Huancané. La experiencia . o caso referido fue presentado por primera vez en una investigación recientemente

El presente es un ensayo elaborado para el curso de Ecología (Maestría de Antropología), dirigido por el Dr. John Earls Gulio 1999).

ANTONIO PEÑA JUMPA

publicada (Peña, 1998). Tras la presentación del caso, pasamos a reflexionar lo Jurídico del mismo a partir de las categorías de Derecho y Justicia tal como se puede entender en sentido «moderno» y desde la antropología jurídica. Finalmente los ingredientes anteriores son reflexionados desde una perspectiva Ecológica, teniendo en cuenta su relación con el concepto de ecosistemas y, específicamente, ecosistemas de poblaciones.

l. CASTIGO DE LA NATURALEZA COMO CONSECUENCIA DE ACTOS HUMANOS Para el comunero aymara del Sur Andino no es extraño considerar que la naturaleza puede «castigar». El «castigo de la naturaleza» es entendido como un acto regular ante la comisión de determinados actos producidos entre determinados miembros de la comunidad. Básicamente son tres las formas como el castigo de la naturaleza puede manifestarse según el conocimiento de los aymaras: -

Una inesperada granizada,

-

Una adelantada helada, o

-

Una torrencial lluvia. Dichas formas o actos tienen un efecto grave en los momentos de la siembra (torrencial lluvia) o cuando los comuneros se encuentran al cuidado de su siembra o preparándose para cosechar lo sembrado (granizada inesperada o helada adelantada). Esto en razón a que la siembra de productos de panllevar resultan fundamental dentro de la economía y autosubsistencia de los comuneros aymaras del Sur Andino. De otro lado, también puede entenderse como castigo de la naturaleza la peste que afecta al ganado familiar. En nuestro trabajo de campo fue menor la referencia de este tipo de «castigo», sin embargo debe tenerse presente su importancia de acuerdo al grado de importancia que presta la comunidad a su ganado, variando de acuerdo al piso ecológico en el que se encuentra. Por ejemplo, en las comunidades de piso ecológico alto (puna), la identificación con el ganado lanar (ovino, llama, alpaca), es mayor que las comunidades de piso ecológico intermedio donde destaca el ganado vacuno. En las páginas siguientes concentraremos particularmente nuestra atención en los «castigos de la Naturaleza» a nivel de la agricultura, por corresponder con mayor precisión al trabajo de campo desarrollado. Los comuneros aymaras saben, al respecto, que es normal que la lluvia, la granizada y la helada se produzcan, pero siempre dentro de determinados límites: que la granizada no caiga en exceso, que la helada no se adelante a la temporada de invierno, o que la lluvia tampoco se precipite en exceso durante muchos días. Si se sobrepasan tales límites y se afectan -como consecuencia- los sembríos del territorio comunal, el conjunto de aymaras de la comunidad racionaliza que ha ocurrido un castigo de la naturaleza, y que éste se ha producido como consecuencia de la «mala» conducta de algún miembro de la comunidad. Ellos entienden que la naturaleza se siente ofendida

122

CASTIGOS DE LA NATURALEZA COMO ACTOS JURÍDICOS Y ECOLÓGICOS

por la comisión de actos «inmorales» que habría practicado el referido miembro de la comunidad, y envía a los «demonios» climáticos para que castigue a la comunidad por permitir dichos actos. La respuesta de los comuneros, frente al castigo de la naturaleza y los actos «inmorales» que le habrían dado origen, será la de reprimir éstos actos o sancionarlos, con el objeto de redimir o rearmonizar sus relaciones con la «madre naturaleza». Sólo así entienden que no volverá a producirse la anormalidad climática. Los actos «inmorales» que provocan el castigo de la naturaleza pueden ser variados, dependiendo de la identidad histórica de cada comunidad como de su contexto geográfico o ecológico. En el primer caso, es posible encontrar como actos inmorales desde el adulterio y la existencia de relaciones incestuosas, hasta el aborto -seguido del entierro clandestino del feto-- y las faltas del hijo contra la madre. En el segundo supuesto, puede identificarse como actos «inmorales» o más precisamente actos contrarios a la naturaleza la caza de vizcachas o de patos durante la época de siembra. En este último caso, importa la existencia de ecosistemas en los que es posible el desarrollo de los patos o vizcachas, destacando la presencia de bosques o lagos, por ejemplo. Teniendo en cuenta tales características, en este último caso puede ocurrir también que la prohibición de la caza sea temporal. Por ejemplo, en Vilquechico, distrito de la provincia de Huancané, la caza de vizcachas se libera durante el invierno, luego de haber pasado la época de la cosecha. Frente a los actos «inmorales» o contrarios a la naturaleza existe un proceso de resolución que consiste en atacar directamente --enfrentamiento-- la ira de la naturaleza y en poner fin a las causas que dieron lugar al castigo de la naturaleza a través de la sanción -represión- del acto inmoral o el acto de caza prohibido. De un lado, la respuesta directa o enfrentamiento a los castigos de la naturaleza se encuentra en manos de las autoridades «políticas» de cada comunidad: el teniente político y sus alguaciles, principalmente. Estas autoridades salen a enfrentar la granizada con dinamitas y «cohetes» que son reventados en los cerros, o, si se trata de una inesperada helada, incineran azufre (que despide bastante humo y un desagradable olor). Los comuneros aymaras entienden que con ello ahuyentarán los males de tales hechos climáticos. Pero seguidamente, los comuneros aymaras saben que deben corregir las causas de fondo o principales que han producido los hechos de la naturaleza. Los comuneros racionalizan que alguien o algunos de los miembros de la comunidad han practicado actos contrarios a la moral de la comunidad o actos de caza prohibidos, que merecen ser sancionados; en suma, entienden que hay un conflicto que rebasa la esfera meramente familiar comprometiendo al conjunto de comuneros que debe ser solucionado de inmediato para evitar subsecuentes catástrofes. Descartada la comisión de actos de caza prohibidos --en las comunidades con ecosistemas donde ello puede ocurrir- , las causas «inmorales» como el adulterio, el incesto, el aborto o las faltas graves del hijo contra su madre, son resueltos bajo un peculiar procedimiento. 123

ANTONIO PEÑA J UMPA

Producidos los hechos de la naturaleza, los comuneros se reúnen en asamblea extraor-dinaria. Esta vez, a través de las autoridades comunales (el Presidente de la comunidad y su directivo) y acompañado por las autoridades políticas, se convoca a todos los comuneros, hombres y mujeres, para encontrar a los «inmorales». ·Ante el posible hecho de aborto, por ejemplo - que para Los comuneros aymaras resulta ser la causa más común- , la asamblea delega en una «matrona» de la comunidad la revisión del pezón de Las mujeres viudas y solteras, principalmenteº Con ello se probaría si hubo un aborto reciente, seguido del entierro clandestino del feto. A la indicada prueba se suman las declaraciones de los comuneros que de una u otra manera pueden haber llegado a conocer de las relaciones adulterinas o incestuosas desencadenantes del aborto. Para evitar el escándalo, los hechos pudieron haberse mantenido en «secreto», pero una vez producida la calamidad -a causa de la cual, por ejemplo, el mismo comunero confidente pudo haberse visto afectado-- tales «prácticas inmorales» se hacen públicas. En el caso de la falta o maltrato de un hijo contra su madre, en cambio basta con la declaración de la agraviada (la madre) para hacer constar el acto inmoral. La presión de la comunidad garantiza la confesión de aquélla. Pero también puede ocurrir que no se encuentre algún culpable. Entonces se entenderá que el hecho de la naturaleza obedece a una responsabilidad colectiva donde todos los comuneros se encontrarían involucrados. En tal caso, la actitud que se exige también es colectiva: todos los comuneros se llamarán la atención. Sin embargo, en caso de encontrarse a los responsables de algún acto inmoral o «delito» --como también lo llaman- la asamblea comunal pasa a tomar una decisión al respecto. Normalmente se ha entendido que la pareja culpable o el hijo irresponsable debían ser castigados con penas de sufrimiento físico: los «latigazos», por ejemplo. A estos se acompañaba la recomposición del acto inmoral: si se había faltado a la madre, el conjunto de comuneros exigía que el hijo se disculpe y cambie de conducta; y si se había cometido el aborto o las relaciones adulterinas o incestuosas, el conjunto de comuneros exigía la «cristiana sepultura del feto», la confesión y comunión de los causantes, así como la separación de la pareja adulterina o incestuosa. A ello se sumaba la reparación material de los hechos, en el entendido que los bienes de él o los «culpables» no habían sido afectados. En la actualidad, las sanciones han variado: si bien se conserva la exigencia, a los culpables, de recomponer los actos inmorales, los castigos severos van siendo sustituidos. Las penas pecuniarias están reemplazando los flagelos físicos. Así, por ejemplo, muchas comunidades han procedido a aplicar fuertes «multas» que ocasionan, a veces, la expropiación de las cosechas o las tierras de los causantes, o la venta de parte de su ganado, lo que revierte como dinero en efectivo a la comunidad. En tal caso la prioridad es puesta en una función indemnizatoria de los hechos, buscando favorecer a los comuneros más perjudicados. Es·también común o normal que los «culpables» de los actos inmorales 7

7

124

CASTIGOS DE LA NATURALEZA COMoAcrosJURÍDICOS y ECOLÓGICOS

o prohibidos empiecen a ser «mal vistos» al interior de la comunidad y en las comunidades aledañas, provocando como efecto inmediato la emigración de dichos «culpables>»

II. REFLEXIONES DESDE LO JURIDICO La experiencia descrita se nos presenta como un interesante espacio de reflexión de Lo Jurídico desde la confrontación de dos puntos de vista: el derecho racional-formal identificado por Max Weber como aquel que corresponde a la sociedad «moderna» (1969), y el concepto de Justicia Comunal, como un concepto amplio que involucra sin mayores límites lo que un grupo social, como la comunidad aymara, identifica como Justo en sus relaciones normales 2 •

DESDE EL DERECHO RACIONAL-FORMAL Conforme al derecho racional-formal enseñado y difundido en el mundo desde «occidente», podemos afirmar que el «castigo de la naturaleza como consecuencia de actos humanos» no viene a ser sino el desarrollo de un «derecho irracional» cuyo contenido contradice la razón humana de la lógica y lo empírico. Tal derecho carecería de criterios racionales por lo siguiente: La naturaleza no es una deidad. Es tan solo un medio que el hombre transforma. La granizada, helada o lluvia torrencial no pueden ser razonados como castigos de la naturaleza, sino que como efectos climáticos que responden a diversas causa explicables. Los actos «inmorales» o prohibiciones de caza de determinados animales, son actos o prohibiciones humanas que no tienen ninguna conexión con los efectos climáticos severos. Los castigos físicos o sanciones pecuniarias impuestas por la asamblea comunal, resultan contrarios a los principios del «debido proceso», la libertad individual y el derecho a la integridad de la persona, garantizado en normas nacionales e internacionales sobre derechos humanos. De lo indicado puede resaltarse que resulta absurdo para el derecho racional-formal o «moderno» cualquier relación de los elementos del derecho (por ejemplo las normas, los procedimientos, las instituciones) con lo trascendente. No es admisible ningún tipo de divinidad - a no ser la del hombre mismo- como tampoco la conexión de actos «inmorales» con efectos climáticos de la naturaleza. Ambos son actos o hechos autónomos, separados de cualquier conexión trascendental: los actos «inmorales» son

El concepto de Justicia Comunal es particularmente desarrollado en el trabajo anteriormente citado del autor (Peña, 1998).

125

ANTONIO PEÑA JUMPA

actos de los hombres, explicables a sí mismo; los efectos climáticos corresponden al mundo inanimado de la física o la geografía pero sin ninguna conexión con los anteriores. La desacralización del derecho aparece como un signo «moderno» y como tal identifica su derecho. Cualquier aparente relación entre los actos inmorales y los efectos climáticos son mera casualidad, simples «milagros», pero sin ningún sentido, sin ninguna relación causal o lógica. Es más, el procedimiento de resolución y sanción que asume el conjunto de comuneros resultan contrarios al conjunto de normas que garantizan el Estado de Derecho o las para volver a la armonía con la madre naturaleza, como la prevención general de no cometer actos inmorales para evitar daños desde la naturaleza, solo pueden ser comprendidos, manejados y valorizados por los comuneros aymaras que encuentran en tales identificaciones su apreciación de Lo Justo. A través de tal conocimiento, los aymaras entienden que pueden controlar su orden, en términos físicos y cosmogónicos, como el propio manejo y redistribución de sus recursos. En suma, podemos apreciar que lo ecológico, dentro del sentido cognitivo de los aymaras, tiene estrecha relación con la Justicia, puesta de manifiesto en su sentido comunal.

CONCLUSIÓN Los castigos de la naturaleza constituyen actos de Justicia y actos Ecológicos que superan la simple referencia de un derecho racional-formal (positivo) en términos modernos y los conocimientos empíricos de un modelo operativo. El hecho del castigo de la naturaleza, como consecuencia de actos humanos es ante todo la expresión de un acto de Justicia, en el más amplio sentido de Lo Justo, que interrelaciona a los aymaras del Sur Andino con la deidad Naturaleza y que valora y reinvindica la prohibición de «actos inmorales» o contrarios al contexto geográfico de la comunidad (caza de patos o vizcachas). Pero tal contenido, al mismo tiempo, significa el reconocimiento de un acto Ecológico, que integra el estudio de ecosistema a partir del conocimiento del actor aymara con su medio, con la deidad naturaleza, y que conduce, al mismo tiempo que establece medios de control social frente a los actos inmorales o prohibidos, la redistribución y cuidado de sus recursos. Hemos podido apreciar que en un momento dado físico -geográfico- y social -intercultural- del conjunto de ecosistemas de la comunidad, se produce una señal binaria traducida en la apreciación -sin ambigüedades- de los hechos climáticos de la naturaleza que lleva a activar el sistema homeostático de la misma comunidad a través de un modelo cognitivo que solo resulta conocido y manejado por el aymara del Sur Andino y que involucra su concepción de Lo Justo. 134

FUENTES DOCUMENTALES

PEÑA JUMPA, Antonio.Justicia Comunal en los Andes del Perú, el Caso de Calahuyo. Lima, PUCP. 1998. RAPPAPORT, Roy A. Cerdos para los Antepasados. El ritual en la Ecología de un Pueblo en Nueva Guinea. México, Siglo XXI Editores. 1987. SUTTON, David B., y HARMON, N. Paul. Fundamentos de Ecología. México, Editorial Limusa. 1977. WEBER, Max. Economía y Sociedad. México, Fondo de Cultura Económica. 1969.

11. TUTELA AMBIENTAL

Presupuestos para la delimitación de la estabilidad del ecosistema como bienjurídico~penal * Dino Carlos Caro Coria ** 1

§l. Las definiciones negativas han gozado pocas veces de un juicio favorable en la dogmática penal, pues sus resultados difícilmente satisfacen la necesidad de certeza científica. Sin embargo, este método ha sido aceptado en algunas ocasiones por la complejidad del objeto de estudio, p.e. en la delimitación de la culpabilidad, tras el decaimiento del «dogma del libre albedrío» 2, o en la definición material del bien jurídicopenaP. En este último caso, un sector de la doctrina es escéptico frente a la posibilidad de erigir criterios positivos para definir penalmente el bien jurídico4 Y~ en todo caso, no

•·

Esta contribución fue concluida en el Max Planck Institut für Auslandisches und Intemationales Strafrecht de Freiburg im Breisgau-Alemania, en noviembre de 1997, y sirvió de base para la ponencia presentada en la Universidad de !bagué-Colombia en diciembre del mismo año. Licenciado en Derecho por la PUCP y Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca-España. Becario Mutis 1995-1998 de la Agencia Española de Cooperación Internacional en el Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, con la codirección del Rector y Catedrático Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y de la Profesora Laura Zúñiga Rodríguez. Profesor de Derecho Penal de la PUCP. Abreviaturas: AT (Allgemeiner Teil). CE (Constitución española de 1978). CP (Código Penal español de 1995). DP (Derecho Penal). p.e. (por ejemplo). PE (Parte Especial). PG (Parte General). SAP (Sentencia de la Audiencia Provincial -España- ). StGB (Strafgesetzbuch -Código Penal alemán-). STS (Sentencia del Tribunal Supremo español). trCP (Texto Refundido del Código Penal español - derogado- ). Revistas: ADPCP (Anuario de DP y Ciencias Penales). AP (Actualidad Penal). BIMJ (Boletín Informativo del Ministerio de Justicia). CPC (Cuadernos de Política Criminal). DoP (Doctrina Penal). EPC (Estudios Penales y Criminológicos). JA (Juristische Arbeitsblatter). JPD (Jueces para la Democracia). LIP (L'lndice Penale). NJW (Neue Juristische Wochenschrift). NPP (Nuevo Pensamiento Penal). PCP80 (Proyecto de Código Penal español de 1980). PJ (Poder Judicial). RFDUCM (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid). RIDP (Revue International de Droit Penal). RIDPP (Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale). ZStW (Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft). Vid. por todos, GIMBERNAT ORDEIG. «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico··penal?». En: Estudios de DP. 3ª ed. Madrid; Tecnos 1990, pp. 140ss. CARO CORIA. «Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs». En: Thémis. Nri 35. (1997) pp. 137ss. STRATENWERTH. DP. PG l. El hecho punible. Madrid; Edersa 1982, pp. 3-4. Por su parte, en el específico sector de los bienes colectivos, PORTILLA CONTRERAS. «Principio de intervención

CARLos CARo CoRIA

reina acuerdo en la valoración de los que se han propuesto5 • De tal forma, mantiene plena vigencia la afirmación de Rudolphi: «a pesar de sus 130 años de historia»-hoy más de 160-, desde su creación por Birnbaum en 18346, el bien jurídico constituye uno de los conceptos que aún presentan una considerable falta de claridad7 • · Ahora bien, pese a las dificultades para concretar dicho concepto, la dogmática debe renunciar a la.línea de las definiciones negativas8, pues si bien aportan algunos indicios para delimitar elobjeto protegible en sede penal, no logran precisarlo plenamente, Ello es común en el terreno de los bienes jurídicos colectivos, donde se observa un importante déficit de «lex certa» 9 que puede tolerar la incriminación de conductas únicamente lesivas para valores espirituales, meras funciones o ámbitos de autoorganización. Por contra, el DP, manteniendo su esencia de «Magna Carta del delincuentú10, debe persistir en el deseo de arribar a una definición positiva de bien jurídico-penal. §2. Este punto de partida es mayoritariamente defendido en la determinación del bien jurídico protegido por los delitos ambientales 11 • Frente a un minoritario sector doctrinal. que mira con recelos la eficacia de la pena 12 , aunque sin proponer la renuncia a ésta 13

10

11

12

13

mínima y bienes jurídicos colectivos». En: CPC. Nº 39. (1989) pp. 726 y 735, niega la valía de los conceptos previos de carácter genérico y apuesta por un procedimiento negativo, desde el DP mínimo, en la determinación del concepto de bien jurídico-penal. ÁLVAREZ GARCÍA «Bien jurídico y Constitución». En: CPC. Nº 43. (1991) p. 5. ROXIN. «El desarrollo de la política criminal desde el proyecto alternativo». En: DoP. (1979) p. 509. BIRNBAUM. «Über das Erfordernis eines Rechtsverletiung zum Begriffe des Verbrechens mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkrankung»; En: Archiv des Criminalrechts. Nueva ed. T 15. (1834) pp. 149ss. · RUDOLPHI. «Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico». En: NPP. (1975) p. 329. Es decir lo que no es bien jurídico: no inci::mstitucionalidad, no creencias o programas morales, éticos, políticos o religiosos, no funciones o unidades de función. CARO CORIA. «Bienes jurídicos colectivos en la «sociedad de riesgo» y reglas concursales para la determinación de la pena en los delitos de peligro con verificación de resultado lesivo». En: 11 Congreso Internacional de DP. Lima; PUCP 1997, ll/5ss. MÉNDEZ RODRÍGUEZ. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Madrid; FDUCM/CEJ 1993, p. 221. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Madrid; FDUCM 1994, pp. 299ss. En palabras de VON LISZT. «Deber den Einfluss der soziologischen und antropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts». En: Strafrechtliche. Aufsatze und Vortrage. T 2º. Berlín; Guttentag Verlagsbuchhandlung 1905, p. 80. CARO CORIA. La estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal. Inédito. Salamanca 1997, pp. 200ss. Como señala BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. «El medio ambiente como bien jurídico tutelado». En: El delito ecológico. Madrid; Trotta 1992, p. 41, en el actual momento histórico se entiende como obvia la necesidad de proteger jurídicamente el ambiente, aunque se registran diferencias en cuanto al contenido concreto de este interés, como en relación al uso del DP y la intensidad de su intervención. En España: BUSTOS RAMÍREZ. «Necesidad de pena, función simbólica y bien jurídico medio ambiente». En: Pena y Estado. Nº 1. (1991) p. 109. HORMAZÁBAL MALARÉE. «Delito ecológico

140

PRESUPUESTOS PARA LA DELIMITACIÓN DE BIEN JURÍDICO-PENAL EN LOS DELITOS CONTRA LA ESTABILIDAD •••

14

, se acepta casi con unanimidad que la estabilidad del medio natural constituye un bien jurídico merecedor y necesitado de protección penal1 5 . En España p.e., el merecimiento se fundamenta en la grave dañosidad social e individual de los comportamientos lesivos del ambiente, en la disposición constitucional que prescribe la utilización del DP ( art. 45) en el marco de los Derechos Humanos de Tercera Generación, y en la importancia del entorno para la Unión Europea. A su vez, la necesidad de pena obedece a la ineficacia de los medios no punitivos para controlar determinados eventos dañinos y a la importancia de alcanzar el objetivo de prevención general negativa 16 • Antes bien, persisten criterios doctrinales y legislativos que pretenden delimitar el bien jurídico-penal recurriendo a los «bienes jurídicos del DP clásico» 17, es decir, aquellos intereses individuales y colectivos funcionales a un DPliberal (la vida, la salud individual, · el patrimonio, la salud pública o las facultades administrativas) 18 • Pero una tutela basada en este criterio está condenada al fracaso pues los bienes jurídicos clásicos son incapaces de abarcar todos los aspectos ambientales merecedores y necesitados de protección penal. Asimismo, la lesión o la puesta en peligro de estos bienes no puede dar cuenta completamente . del contenido de injusto del atentado a la estabilidad del ecosistema. Esta realidad justifica que la labor de concreción del bien jurídico-penal en los delitos ambientales se realice en dos momentos valorativos: uno negativo y otro positivo. En el presente trabajo se sustenta la inconveniencia de erigir sin autonomía el bien jurídico-penal, o sea, en función de los bienes del DP clásico (II). Igualmente, se quiere evidenciar las principales tendencias ·hacia la delimitación positiva . del objeto de protección (III) y, finalmente, señalar los presupuestos básicos para la formulación de un concepto positivo y autónomo (IV) de la «estabilidad del ecosistema» 19 •

y función simbólica del DP». En: El delito ecológico, cit., pp. 58-65. En Alemania: WOLF. «Megacriminalidad ecológica y derecho ambiental simbólico». En: Pena y Estado. Nº l. (1989) p. 122. En la misma publicación HASSEMER. «DP simbólico y protección de bienes jurídicos», p. 23ss. «Umwelt-

14

15

16

17 18

19

schutz durch Strafrecht?». En: Neue Kriminalpolitik. (1989) pp. 46-49. HEINE. «Accesoriedad administrativa en el DP del medio ambiente». En: ADPCP. (1993) p. 290 notas 2-3, pone de relieve el escepticismo de Backes, Albrecht, Mattern, Scheerer, Stangl/Steinert, Hamm, Meinberg, Rüther, a quienes se suman Herzog y Luderssen. Por contra, en otro lugar he sostenido la renuncia a la intervención penal pero limitándome, de modo exclusivo y excluyente, a la realidad del Perú, Vid. CARO CORIA. La protección penal del ambiente. Lima; B,M&U 1995, pp. 229-238, a lo que se ha opuesto FIGUEROA NAVARRO. Recensión. En: Anuario de DP. (Lima 1995) pp. 131ss. En otra oportunidad he defendido la construcción del concepto material de bien jurídico-penal en función de los principios de merecimiento de pena (Strafwürdigkeit) y necesidad de pena (Strajbedürftigkeit o Strafbedürfnis), Vid. CARO. «Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal», cit., pp. 163ss., en igual sentido mi monografía La estabilidad del ecosistema, cit., pp. 154-199. Extensamente, CARO. La estabilidad de ecosistema, cit., pp. 231ss. HASSEMER. «Crisis y características del moderno DP». En: ADPCP. (1993) pp. 636-637. CARO. La protección penal del ambiente, cit., pp. 94ss. HEINE. «Accesoriedad administrativa», cit., pp. 290-292. CARO. La estabilidad del ecosistema, cit., pp. 217ss.

141

CARLOS CARO CORl.4

11 §3. Si bien en la doctrina germana20 , itálica21 y española22 existe consenso sobre la necesidad de dotar de autonomía a este bien jurídico, ello no era así hasta hace pocos años 23 • En algunos países europeos y de la región latinoamericana subsisten, sin embargo, rezagos legislativos y doctrinales que recurren a los bienes jurídicos de antiguo cuño con el fin de dotar de contenido al entorno natural. Mientras tanto, pese al sentido deseo en el DP europeo de regular autónomamente el objeto de protección, se aprecian diferentes matices que, como se verá seguidamente, son expresión de una previa toma de postura frente al problema ambiental.

2

°

21

22

23

KUHLEN. «Umweltstrafrecht - auf der Suche nach einer neuen Dogrnatik». En: ZStW. (1993) pp. 697ss. ESER. «La tutela penale dell' Ambiente in Germania». En: LIP. (1989) pp. 236ss. TIEDEMANN. Lecciones de DP económico. Barcelor.:i; PPU 1993, p. 181. DE LA CUESTA ARZAMENDI. «La ley alemana de reforma del StGB para la lucha frente a la criminalidad contra el ambiente». En: CPC. Nº 18. (1982) pp. 651ss. MANZANARES SAMANIEGO. «La protección penal de las aguas, como elemento ecológico en Alemania». En: AP. Vol L (1994) p. 295. ALBAMONTE. Sistema penale ed ambiente. Padova; Cedam 1989, pp. 3ss. PANAGIA. La tutela dell'ambiente naturale nel diritto penale d'impresa. Padova; Cedam 1993, pp. 38ss. DI AMATO. Diritto penale dell'impresa. 2ª ed. Milano; Giuffre 1992, pp. 338ss. VIOLANTE. «La delinquenza ecologica nel nord/sud del mondo e nel nord/sud d'Italia». En: LIP. (1992) pp. 96ss. BAJNO. «Problemi attuali del diritto penal ambientale». En: Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell'Economia. Nº 3·4. (1988) pp. 445ss. MARCÓ DEL PONT. «Reflexiones sobre la tutela penal del medio ambiente en Italia». En: Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle. Nº 13. (1985) pp. 245ss. RODRÍGUEZ RAMOS. «Aproximación a la política criminal desde la protección del medio ambiente». En: RIDP. (1977) pp. 279ss. «Presente y futuro de la protección penal del medio ambiente en España». En: EPC. Nº V. (1982) pp. 283ss. «Protección penal del ambiente». En: Comentarios a la legislación penal. T l. Madrid; Edersa 1982, pp. 259ss. «Alternativas de la protección penal del medio ambiente». En: CPC. Nº 19. (1983) pp. 133ss. «Delitos contra el medio ambiente». En: Compendio de DP. PE. Madrid; Trivium 1985, pp. 107ss. En la doctrina española, RODRÍGUEZ R. «Alternativas de la protección», cit., p. 149, puso de manifiesto la existencia de tres opciones legislativas para tutelar el entorno: 1) Defensa de bienes jurídicos ya contemplados en leyes penales no ambientales (vida, salud pública, etc.). 2) Defensa corno bien jurídico nuevo y diverso a los anteriores. 3) Soluciones mixtas, defensa del ambiente y de otros bienes jurídicos concurrentes más o menos directamente. En similar sentido se expresó el Informe presentado por el Ministro de Justicia de la RF de Alemania en la 17ª Conferencia Europea de Ministros de Justicia (Estambul, 5-7 de junio de 1990), titulado «Protección del medio ambiente por medio del DP». En: BIMJ. Suplemento del Nº 1569, julio (1990) p. 3092, pues indica que la protección penal del entorno permite «dos enfoques normativos diferentes. Una posibilidad es la creación de delitos adicionales que se estima que ponen en peligro al público en general, haciendo referencia a los objetos de protección legal individuales clásicos, como la vida, la salud o la propiedad (línea seguida por el Nº 3 de la Resolución (77) 28 -del Consejo de Europa-). La otra posibilidad es elaborar delitos especiales contra el medio ambiente, que abarquen a entidades medio ambientales independientes o que sirvan sencillamente para apoyar el derecho de la autoridad administrativa a decidir sobre el uso de los instrumentos medioambientales», p. 3092, cursiva entre guiones fuera de texto.

142

PRESUPUESTOS PARA LA DELIMITACIÓN DE BIEN JURÍDICO-PENAL EN LOS DELITOS CONTRA LA ESTABILIDAD •••

§4. En España24 , hasta hace poco, la legislación penal no protegía el ambiente de manera autónoma. La tutela se limitaba a la protección directa de algunos sectores ambientales25 y a la _que pudiera derivarse de las normas tradicionales del trCP, vinculadas a bienes jurídicos individuales (p.e. la vida o la salud) y/o colectivos (p.e. la salud pública) 26 • Fue la CE de 1978 la que, a través de un mandato expreso de criminalización (Art. 45.3), abrjó un nuevo capítulo hacia la autonomía del bienjurídicopenal. Esta se pretendió plasmar posteriormente en el art. 347 bis del derogado Código Penal27 • La ubicación sistemática, las técnicas de tipificación y las conductas seleccionadas28 fueron, sin embargo, objeto de profundas críticas 29 , dada la incompleta y fragmentaria criminalización que contribuyó a la ineficacia de la norma penaPº. Hasta antes de la promulgación de la CE de 1978, el común denominador del tratamiento penal consistió en negarle autonomía al bien jurídico ambiental. Sus alcances se definían en función del contenido de los bienes jurídicos tradicionales. Como es evidente, esta opción político criminal descansó en una concepción antisistémica del entorno, es decir, una visión fragmentada y estática que desconoce las interrelaciones existentes entre los diferentes subsistemas naturales (agua, aire, suelos, flora y fauna), y las que se verifican entre éstos y los demás sistemas no naturales (sociocultural, económico, político). Esta forma de comprender el ambiente predominó hasta la década de los sesenta31 , cuando la ciencia empezó a advertir sobre los peligros que encierra el crecimiento económico ignorante de las limitaciones impuestas por el medio natural. 24

25

26

27

28 29

30

31

También para Alemania, Vid. RUTHER. «Génesis de la norma penal para la protección al medio ambiente». En: CPC. Nº 25. (1985) p. 43. Antes de la CE de 1978, sólo algunos sectores del ambiente gozaban de una tutela penal específica, en virtud de normas especiales tales como la Ley de Pesca Fluvial de 20 de febrero de 1942, la Ley de 31 de diciembre de 1946 sobre Represión de Pesca con Explosivos o Sustancias Venenosas o Corrosivas, la Ley de Energía Nuclear de 29 de abril de 1964 y la Ley de Caza de 4 de abril de 1970, Vid. VERCHER NOGUERA. Comentarios al delito ecológico. Madrid; Ministerio de Justicia 1986, pp. 27-30, el autor señala que entre 1879 y 1978 se aprecia «una significativa carencia de efectividad de las normas ambientales existentes. Es decir, cumplen, quizá el objetivo inmediato para el cual fueron promulgadas, pero careciendo de la adecuada infraestructura, organización, instituciones ... etc., no cumplen el cometido de proteger al medio ambiente en su conjunto», p. 34. !bid., p. 35 nota 17, reconoce una indirecta protección penal ambiental según los arts. 347-2; 5512; 577.3, 4, 6 y 7; 579, 570-2, 3 y 4, y 345 del trCP. Sólo tras cinco años de experiencia constitucional se promulgó en España la Ley de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal 8/1983, de 25 de junio, que introdujo el Art. 347 bis para incriminar la contaminación ambiental. VERCHER. Comentarios al delito ecológico, cit., p. 31. RODRÍGUEZ R. «Delitos contra el medio ambiente», cit., p. 109, llegó a plantear la posible inconstitucionalidad por omisión del art. 347 bis. En igual sentido SÁNCHEZ-MIGALLÓN PARRA. «El bien jurídico protegido en el delito ecológico». En: CPC. Nº 29. (1986) p. 349. OLMEDO CARDENETE/ARÁNGUEZ SÁNCHEZ. «El mandato constitucional de protección del medio ambiente y su plasmación en el CP de 1995». En: Libro-homenaje al prof. Ruíz-Rico. Madrid; Tecnos 1996, p. 1718. · En esos años cobraron importancia los aportes de Rachel Carson y ya en los sesenta las investigaciones de Paul Ehr~ich, Vid. RUTHER. «Génesis de la norma penal», cit., pp. 39-40 notas 3 y 4.

143

CARLos CARo CoRIA

§5. En el terre.no penal, aun cuando viene imponiéndose la idea de que el bien jurídico ambiental es un sistema con contenido propio, hay quienes en algún momento consideraron innecesario que el DP refleje dichas características. Entre sus defensores se observa una primera orientación que consideraba la protección del entorno en relación con la tutela de intereses individuales tales como la vida humana, la salud individual, o el patrimonio privado32 • Sin embargo, no reinaba acuerdo respecto a la necesidad de crear nuevos tipos penales que conectaran teleológicamente la tutela ambiental con la dispensada a los bienes privados. Algunos creían suficiente el recurso a los tipos penales existentes que sancionaban el homicidio (doloso o culposo), las lesiones, o los atentados contra el patrimonio individual, es decir, los delitos de daños33 • Como precisa Rodas Monsalve34, esta posición es actualmente sustentada por los defensores de la llamada «teoría personal del bien jurídico» de Hassemer35, según la cual los atentados contra el entorno sólo deben castigarse en tanto vulneren los intereses individuales subyacentes al bien colectivo36 • Empero, no pasó mucho tiempo para que se advirtiera la insuficiencia de ésta solución. Pues si el DP retrasa su intervención hasta el extremo de exigir que la conducta atentatoria al ambiente ponga en peligro o lesione intereses individuales, sería ineficaz en su función de prevención por la imposibilidad de demostrar las relaciones causales concretas 37, base mínima para la imputación objetiva del resultado. Más aún si científicamente se ha demostrado que los daños individuales directos sólo tienen lugar en el seno de una catástrofe ambiental. Los derrames de petróleo en el mar o el vertido de residuos industriales tóxicos en los ríos, serían impunes mientras rio se verifique un perjuicio individual, pese a la dañosidad social de tales eventos. La pena se limitaría en estos casos a cumplir una mera función retributiva. Además, esta concepción sólo es compatible con un modelo extremadamente antropocéntrico y, por ende, opuesta a la orientación antropocéntrica moderada de la CE. · Rodas Monsalve ha señalado las dificultades probatorias en la determinación de la intención del agente de vulnerar la salud 38 u otros bienes individuales.

32

33

34 35 36

37

38

Vid. PRATS CANUT. «Observaciones críticas sobre la configuración del delito ecológico en el PCP80». En: Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Pérez Vitoria. T 11. Barcelona; Bosch 1983, p. 751. Ya RODRÍGUEZ R. «Aproximación a la política criminal», cit., p. 281, a fines de los setenta, era consciente de que los bienes jurídicos «añejos», aunque también atacados por la degradación del medio, «ni agotan ni son el inmediato y principal objeto de protección». RODAS MONSALVE. Protección penal y medio ambiente. Barcelona; PPU 1994, p. 86. HASSEMER. «Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico». En: DoP. (1989) pp. 275ss. Contra la «teoría personalista del bien jurídico», sustentada similarmente por Padovani y Terradillos, · Vid. CARO. «Bienes jurídicos colectivos», cit., II/6ss. KLEINE-COSACK. Kausalitatsprobleme im Umweltstrafrecht. Berlin 1988, pp ~ 54ss. SAMSON. «Kausalitats- und Zurechnungsprobleme im Umweltstrafrecht». En: ZStW. (1989) pp. 617ss. DE LA CUESTA AGUADO. Causalidad en los delitos contra el medio ambiente. Valencia; Tirant lo Blanch 1995, passim. CARO. «Bienes jurídicos colectivos», cit., 11/7. RODAS. Protección penal y medio ambiente, cit., pp. 87-88.

144

PRESUPUESTOS PARA LA DELIMITACIÓN DE BIEN JURÍDICO-PENAL EN LOS DELITOS CONTRA LA ESTABILIDAD •••

§6. Desde una perspectiva menos privatista y presuntamente superadora de la anterior, otros sectores doctrinales identifican la protección del ambiente con la protección de intereses tradicionalmente tutelados por el sistema penal, pero de naturaleza colectiva (la salud pública, los valores socioeconómicos y las facultades de la administración). Así, un sector de la doctrina española vincula directamente la protección del ambiente con la salud pública39 • Como destaca Boix Reig dicho sector entiende, asumiendo una perspectiva amplia de la noción de salud pública, que la tutela del ambiente no implica más que la protección de la salud del conjunto de los ciudadanos40 • Fue esta la opción seguida en el PCP8041 y en cierta forma en el Art. 347 bis del trCP, que fue ubicado junto a los delitos contra la salud pública42 • Sin embargo, la distinta mención del ambiente y de la salud pública en la CE (Arts. 45 y 43.1 y 2) obliga a diferenciar ambos bienes jurídicos en el ordenamiento penal 43 • Tarea difícil si se tiene en cuenta que el concepto de salud pública no está plenamente determinado por la doctrina44 •

39

40

41

42

43

44

Así HORMAZÁBAL. «Delito ecológico y función simbólica del DP», cit., p. 54. Para FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. «El delito ecológico y la salud pública». En: EPC. NQ XVII. (1994) pp. 72-73, 79, en los delitos ambientales «la referencia a la salud pública es inevitable, habida cuenta que el interés que la comunidad manifiesta por la tutela del medio ambiente nace, precisamente, de su preocupación por disfrutar de su derecho a unas condiciones genéricas de salubridad» p. 72, aunque luego hace la salvedad de que «Tan íntima relación no implica que se identifiquen ambos bienes jurídicos porque si bien es cierto que la protección del medio ambiente nace de esa preocupación por la salud colectiva, no lo es menos que en la sociedad actual el medio ambiente por sí mismo, más que un derecho, ha devenido en sentimiento» p. 73, pero finalmente concluye la citada autora, con cierta incoherencia a mi entender, que «La salud pública es el bien jurídico de obligada referencia en los delitos medioambientales» p. 79. BOIX REIG. «Delitos contra el medio ambiente». En: Vives Antón.(Dir). DP. PE. Valencia; Tirant lo Blanch 1993, p. 374. Así también MUÑOZ CONDE. DP. PE. 10ª ed. Valencia; Tirant lo Blanch 1995, p. 507, para quien el ambiente aunque tenga su propia autonomía no es más .que una consecuencia de la protección genérica que se dispensa a la salud pública. De ahí que sea preferible una concepción amplia de salud pública, como proponen BOIX, entendiendo por tal «aquel nivel del bienestar físico y psíquico que afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos», o RODRÍGUEZ RAMOS: «conjunto de condiciones que positiva y negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos». Vid. Arts. 323-325 del PCP80, ubicados en la PE, Título VIII: Delitos contra la seguridad colectiva. Cap. 111: Delitos contra la salud pública. Libro 11: Delitos y sus penas. Título V: De la infracción de la leyes sobre inhumanaciones, de la violación de sepulturas y de los delitos de riesgo en general. Cap. 11: De los delitos de riesgo en general. Sec 2ª: Delitos contra la salud pública y el medio ambiente. Vid. MORILLAS CUEVA «La contaminación del medio ambiente como delito». Versión dactilográfica, 1991, p. 18. CARMONA SALGADO. «Los delitos contra el medio ambiente». En: Cobo Del Rosal (Dir). Manual de DP. PE. Vol IV. Madrid; Revista de Derecho Privado 1994, p. 181. MUÑOZ. PE. 10ª, cit., p. 507. En similar perspectiva, PRATS. «Observaciones críticas», cit., p. 753, considera que el PCP80 «desprecia la clasificación de bienes jurídicos» que realiza la CE al diferenciar normativamente la salud pública y el ambiente. PÉREZ ÁLVAREZ. Protección penal del consumidor. Barcelona; Praxis 1991, p. 39.

145

CARLos CARo CoRIA

La noción de salud pública45 no subordina o incluye la de ambiente natural. Existe por el contrario una relación de interdependencia pues, aunque ambas realidades cuentan con un espacio propio, es innegable la existencia de una zona común entre ambas. Pese a las diferencias respecto a la delimitación conceptual de la salud pública, existen criterios mínimos que la doctrina mayoritaria acepta y Pérez Álvarez concreta en el «conjunto de condiciones que posibilitan o garantizan la salud de todos y cada uno de los miembros de la colectividad» 46 • Como ha puesto en evidencia la ciencia médica, uno de los principales factores o condiciones que afecta positiva o negativamente a la salud pública es el estado del ambiente natural47 • De su calidad depende no sólo la conservación de los recursos naturales, sino que a través de ellos se protege también la vida y la salud de los seres humanos en general. Interpretación que se corresponde con el carácter moderadamente antropocéntrico de la CE en el Art. 45. Asimismo, la protección de la salud pública implica en algunos casos la tutela de determinados bienes ambientales. Esto se evidencia p.e. cuando los Códigos Penales sancionan como delito contra la salud pública el envenenamiento o adulteración del agua potable con fines de consumo humano. Sin embargo, aun reconociéndose aspectos comunes entre la salud pública y el ambiente natural48 , mantienen cierto grado de especificidad. Así, la protección de la salud pública, a diferencia de la protección ambiental, está directamente dirigida a mejorar o garantizar la salud colectiva. De allí que las normas penales se orienten teleológicamente a evitar comportamientos que afectan condiciones humanas de salud, tales como la propagación de enfermedades, la contaminación de aguas destinadas al consumo humano o la venta de productos adulterados49 • Por el contrario, tratándose del ambiente natural ya la propia CE reconoce la posibilidad de protegerlo como fin en sí mismo, lo que autoriza a tutelar su valor estético sin que sea precisa la lesión o puesta en peligro de condiciones humanas individuales (vida, salud) o colectivas (salud pública). Sin embargo, en el terreno penal el merecimiento de pena exige que el bien

45

46 47

48

49

Para un estudio monográfico de los delitos contra la salud pública en el trCP, Vid. por todos ARENAS RODRIGAÑEZ. Protección penal de la salud pública y fraudes alimentarios. Madrid; Edersa 1992, pp. 95ss. Respecto al CP, DOVAL PAIS. Delitos de fraude alimentario. Pamplona; Aranzadi 1996. PÉREZ. Protección penal del consumidor, cit., p. 74. VAQUERO PUERTA. Salud pública. Madrid; Pirámide 1982, pp. 105ss. En estos casos MUÑOZ. PE. 10ª Ed., cit., p. 507, propuso recurrir a la solución del concurso de leyes, alternativa que considero exagerada porque de modo alguno el ambiente natural constituye una realidad totalmente incluíble en el concepto de salud pública. Vid. p.e. la STS de 23 de abril de 1992 relativa al caso del aceite de colza, Vid. PAREDES CASTAÑÓN/RODRÍGUEZ MONTAÑÉS. El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. Valencia; Tirant lo Blanch 1995. También la STS de 22 de abril de 1987, comentada por CORCOY BIDÁSOLO. «Resultados de muerte y lesiones como consecuencia de un delito contra la salud pública». En: ADPCP. (1989) pp. 331ss.

146

PRESUPUESTOS PARA LA DELIMITACIÓN DE BIEN JURÍDICO-PENAL EN LOS DELITOS CONTRA LA ESTABILIDAD •••

jurídico-penal contemple la posibilidad de afectación, cuando menos indirecta, para los individuos. Pero dicho perjuicio para los sujetos no sólo ha de entenderse como la sola posibilidad de alterar-negativamente la salud pública, sino como la afectación de las condiciones que hacen posible la existencia, conservación y mejora de otros intereses como la salud individual, la vida en el planeta, el patrimonio, el desarrollo de la personalidad, el ocio, etc. Por esa razón el CP criminaliza la contaminación del agua, el aire o los suelos, sin precisar que dichas conductas deban afectar directamente a uno o varios individuos (Art. 325), pues se entiende que el bienestar de éstos últimos deriva inmediatamente de las condiciones ambientalmente favorables, las que trascienden ampliamente el ámbito de la salud pública. Por ende, como expresa Prats Canut, los problemas medioambientales afectan a cuestiones tan diversas, que no pueden circunscribirse tan sólo a problemas sanitarios50 , aunque no puede negarse su estrecha relación con éstos en determinados casos. §7. Debe también desestimarse la identificación del bien jurídico ambiental con los de naturaleza socioeconómica. Esta era la posición de Bustos Ramírez51 , cuando señalaba que el ambiente «constituye un bien jurídico de carácter socioeconómico, ya que abarca todas las condiciones para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos». Opción que han seguido algunos códigos penales sudamericanos, entre los que cabe destacar el de Perú de 1991 52 y el colombiano de 198053 , sumados a otros

50 51

52

53

PRATS. «Observaciones críticas», cit., pp. 752-753. BUSTOS RAMÍREZ. Manual de DP. PE. 1ª Ed. Barcelona; Ariel 1986, p. 352. En la 2ª Ed. de 1991, considera que el bien jurídico se relaciona con la seguridad común o colectiva, p. 260. El carácter aparentemente autónomo que el Código Penal peruano formalmente le ha dado al bien jurídico, por su ubicación sistemática, ofrece dudas al advertirse la existencia de una discordancia valorativa entre la connotación ecológica que tienen modernamente los delitos ambientales y el carácter socioeconómico que le otorgó la Exposición de Motivos (Vid. ítem 13) al señalar que «El medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socioeconómico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales extrapenales y una adecuada legislación administrativa al respecto, deberán operar junto al Código Penal». Este criterio de carácter marcadamente antropocéntrico contradice los postulados constitucionales de los textos de 1979 y 1993, que favorecen la tutela de otras formas de vida distintas a la humana. Esta contrariedad declarativa se debe a que el legislador elaboró la Exposición de Motivos, en esta parte, transcribiendo literalmente las ideas de Juan Bustos Ramírez, quien sólo hasta septiembre de 1991 consideró a los delitos ambientales como delitos económicos básicamente. En todo caso, de haberse llevado este criterio hasta sus últimas consecuencias, la ubicación sistemática de estos delitos en el código peruano estaría junto con los delitos económicos tal como se propuso en el Proyecto de septiembre de 1984. Vid. CARO CORIA. «Empresas «trabajando por el Perú» y el delito de contaminación ambiental». En: Derecho & Sociedad. Nº 10. (1995) pp. 234-235. Título VII: Delitos contra el orden económico y social. Cap. II: de los delitos contra los recursos naturales, Arts. 242-246.

147

CARLos CARo CoRIA

centroamericanos como el de Honduras de 198454 , los de Cuba de 197955 y 198756 , el del Salvador de 197357 y el de Panamá de 198258 • Asimismo, siempre que se defienda una concepción amplia de ambiente, podrá sostenerse que el PCP80 se adhirió a esta tendencia, dado que los delitos contra la ordenación territorial fueron regulados en el Título que aglutinó las infracciones contra el orden socioeconómico59 • La inadmisibilidad de este criterio obedece, en primer término, a que por sí mismo no logra explicar todo el carácter valioso del ambiente para la existencia y desarrollo de la vida humana. Además, su extremo antropocentrismo es contrario, una vez más, a la concepción antropocéntrica moderada de la CE. Una interpretación conforme a la CE implica que no sólo debe protegerse el ambiente en función de las necesidades humanas esenciales, sino también como fin en sí mismo o por su valor estético. La tutela de las formas de vida no humanas (la flora y la fauna), como valores en sí, resulta ajena a toda lectura socioeconómica. De esta manera, el aspecto socioeconómico, aunque fundamental en la relación existente entre el hombre y su medio natural, no agota todos los alcances e importancia que la CE le otorga al último. Finalmente, tanto el derogado art. 347 bis como las normas vigentes del CP impiden, de lege lata, entender que el bien jurídico ambiente natural se inserta en el reducido espacio de la protección penal de los bienes jurídicos socioeconómicos. Una revisión de la sistemática adoptada en el CP permite constatar el distanciamiento que ambas realidades ostentan en el terreno legislativo. §8. Otra de las tentativas por explicar el bien jurídico ambiental, recurriendo a conocidos bienes colectivos, parte de la gran dependencia del DP respecto al administrativo en esta materia (p.e., utilización constante de la técnica de la ley penal en blanco en la tipificación de las conductas delictivas). Desde esta perspectiva, el bien jurídico protegido no está constituido por los valores ambientales en general, sino por las facultades de la Administración en la ordenación y tutela de esos valores60 • Como corolario de lo anterior,

54

55 56

57

58

59

60

Título X: Delitos contra la economía, arts. 300-301. Título V: Delitos contra la economía nacional. Caps. XIX-XXIII, Arts. 287-294 Título V: Delitos contra la economía nacional. Caps. XV-XVII, Arts. 238-242. Título III: Delitos contra el orden económico. Cap. 1: delitos contra la economía nacional. Sec. Segunda: delitos contra la actividad económica pública, Arts. 345-347. · Título XII: Delitos contra la economía nacional. Cap. 1: delitos contra la seguridad de la economía, Arts. 377-378. Título VIII: Delitos contra el orden socio-económico. Cap. X: delitos contra la ordenación urbanística, Arts. 382-385. DE LA CUESTA ARZAMENDI. «Protección penal de la ordenación del territorio y del ambiente». En: Documentación Jurídica. NQ 37-40. (1983) p. 923, comentando la reforma del StGB en materia penal-ambiental, señala las dudas que plantea la accesoriedad administrativa respecto al verdadero objeto penalmente protegible: los bienes ambientales o las facultades de la Administración. Sobre esta última opción Vid. KUHLEN. «Unweltstrafrecht», cit., p. 705. DOLDE. «Zur Verwaltugsak-

148

PRESUPUESTOS PARA LA DELIMffACIÓN DE BIEN JURÍDICO-PENAL EN LOS DELITOS CONTRA LA ESTABILIDAD •••

los ilícitos penales que protegen el ambiente no estarían estructurados como tipos de peligro respecto del bien jurídico ambiente, como normalmente se propone, sino como delitos de efectiva lesión del interés institucional de la administración pública en que se cumpla el contenido de sus disposiciones de tutela ambiental 61 • En consecuencia, los delitos ambientales constituirían, por regla general, delitos de obstáculo o delitos donde se tutelan situaciones de peligro estandarizado o violaciones de una obligación funcional (los Pflichdelikte de la doctrina alemana)62 • Esta alternativa es igualmente inaceptable por varias razones. Primero, porque no puede admitirse la identidad entre bien jurídico-penal y vigencia de la norma 63 • Tal confusión conduciría a un funcionalismo extremo en e] que la mera dañosidad social determina el objeto jurídico-penal y, por ende, opera como el criterio rector del ius puniendi64 • Segundo, equiparar el delito con la simple infracción administrativa conlleva el riesgo de sobredimensionar la presencia del Derecho administrativo en el control penal, lo que bien puede significar la vulneración de importantes garantías como el principio de proporcionalidad65 : un mero bien instrumenta1 66 (el poder administrativo), adquiere mayor relevancia que e] entorno natural, realidad cuya protección se pretende67

61

62

63

64 65

66

67

zessorietat von § 327 StGB. Bemerkungen zum Alkem-Urteil des LG Hanau». En: NJW. (1988) p. 2331. En la doctrina italiana un importante sector comprende que el objeto directo de protección penal es el «interés institucional», así: BAJNO. «Contributto allo studio del bene giuridico nel diritto penale accesorio: l'ipotesi urbanistico-ambientale». En: RIDPP. (1979) pp. 143ss., citando a Pagliaro. LAZZARO. 112 • De este modo, la ponderación del conflicto social presente en tomo a la tutela de los intereses colectivos, se efectúa principalmente al definir el bien jurídico y al estructurar el tipo penal1 13 • §17. En segundo lugar, es de tener en cuenta la noción del riesgo permitido. Si bien se discute aún sobre su delimitación conceptual, contenido, funciones y autonomía sistemática 11 4, existe cierta unanimidad en reconocer su utilidad en la resolución de aquellos casos en donde la autorización general de la conducta peligrosa o dañina para el bien se deriva de la consideración de otros intereses. Los mismos que han de ser puestos en relación con la protección que el bien jurídico subyacente al tipo merece, limitándose así dicha protección, en función de la ponderación de todos los intereses concurrentes 115 • Este argumento, sumado a la consideración del principio de subsidiaridad, fundamenta la accesoriedad del DP. Esto significa que en la concreción de la noción de bien jurídico y en el proceso de tipificación se deben tener en cuenta los criterios fundamentales de la CE, el Derecho administrativo ----central, autonómico y local- y el Derecho comunitario, principalmente. Este conjunto normativo, al establecer los principios generales de la tutela jurídico ambiental y los específicos límites de impacto tolerable, permite realizar un primer acercamiento a la ponderación de los intereses concurrentes, con lo cual señala las bases mínimas para la determinación de los linderos de la protección penal, en particular lo relativo al riesgo ambiental permitido por el DP 116 • Esto de ningún modo significa que el DP se convierta en un apéndice del Derecho administrativo, pues los límites que impone este último deben ser sometidos, a nivel penal, a ulteriores correctivos relacionados con el merecimiento y la necesidad de pena a efecto de determinar el bien jurídico-penal y diferenciarlo del bien jurídico administrativo 117 •

111

112

113 114

115

116 117

PEDRAZZI. «El bien jurídico en los delitos económicos». En: La reforma penal: delitos socioeconómicos. Universidad de Madrid 1985, pp. 282-284. HEINE. «Accesoriedad administrativa», cit, p. 292. MÉNDEZ. Los delitos de peligro, cit., p. 34. MAIWALD. «De la capacidad de rendimiento del concepto «riesgo permitido», para la sistemática del DP». Bogotá; Universidad Externado de Colombia 1996, pp. llss. PAREDES CASTAÑÓN. El riesgo permitido en DP. Madrid; MJI 1995, p. 517. HEINE. «Accesoriedad administrativa», cit., pp. 289ss. CARO. La estabilidad del ecosistema, cit., pp. 23 lss.

159

CARLos CARO CoRIA

Igualmente es fundamental tener presente las características ontológicas del ambiente natural. El hecho de que sea concebible como un sistema dinámico implica reconocer la existencia de mecanismos de retroalimentación o