Derecho Internacional Público

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segunda edición

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO JULIO BARBOZA

Barboza, Julio Derecho internacional público -Buenos Aires : Víctor P. de Zavalía, 2008. 853 p. ; 23x16 cm. ISBN 978-950-572-776-6 1. Derecho Internacional Público. I. Título CDD 341

© Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A. © Copyright 2008, by Víctor P. de Zavalía S.A. Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía Impreso en la Argentina Queda hecho ei depósito que indica la ley 11.723 ISBN: 978-950-572-776-6

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1 tí

El Comité Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente libro, producido durante dicho Decenio, es una contribución hecha en su marco.

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Prólogo

Escribir, en nuestros días, un libro de enseñanza dei derecho interna­ cional es una tarea mayúscula. El derecho de gentes está en plena ebu­ llición; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional. Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codifica­ doras crean una urdimbre normativa y sobre ella -y a su lado, sobre otros textos-, la llamada “nueva costumbre” teje incansable una verda­ dera tela de araña. La creación consuetudinaria, que es el método más antiguo y típico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis­ tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria. Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difícil la epopeya de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseñanza. Fue así como, a poco más de recorrer la mitad del camino, sentí la necesidad de acep­ tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su concurso en la cátedra y varios capítulos del libro vieron la luz con sus aportes. Quedé con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi­ ca es mía y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y sobre lo que un libro de enseñanza debe ser. Generosamente aceptaron la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones hechas. En el capítulo 5 (El dlerecho internacional público y el derecho

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interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdicción del Estado y de sus bienes), Mariano García Rubio; en el 13 (El arreglo pacífico de las controversias) Alberto Vázquez Ramos; en el 15 (Derecho diplomáti­ co), Juan Manuel Gramajo; en el 20, sección C (Protección internacio­ nal del medio ambiente) Soledad Aguilar; en los dos capítulos de derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Capítulo 23 (Organi­ zaciones internacionales) Gastón Manes; en el Capítulo 26 (Nacionali­ dad, extranjería, minorías, asilo, asistencia judicial) Paz García Ghirelli y en el Capítulo 27 (Protección internacional de los derechos humanos), Raúl Comelli. Mención aparte merece el aporte del Embajador José García Ghirelli, en el Capítulo 24, referente a la OEA y al iMercosur, puesto que con él originalmente, hace ya bastantes años, habíamos decidido escribir es­ te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envión que pro­ dujo la obra, su destino diplomático en Filipinas le impidió dedicarse al trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de este emprendimiento y me alcanzó un texto que, desde luego, no me atreví a retocar. A cada uno de ellos Ies agradezco de todo corazón la valiosa coope­ ración prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti­ dianamente en la cátedra universitaria. También quiero agradecer a Victoria Sánchez y un pequeño grupo de jóvenes alumnos que en algún momento de la larga gestación del libro revisaron parte de las notas. Espero que la presente contribución, al facilitar la enseñanza de algo de lo que aprendí, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu­ cativo argentino, al que debo mi formación básica. Enseñar y aprender son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com­ pleta de generación en generación. Ahora me toca esta faz del proceso.

Primera parte: Introducción y conceptos generales Capítulo 1 El Derecho Internacional Público

1. Concepto Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras sólo en mati­ ces, del derecho internacional público (DIP).1 La más conocida es la siguiente: “Conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los suje­ tos de la comunidad internacional”La introducción del concepto de “comunidad internacional” nos parece acertado, aunque desde luego también sería menesteroso de una definición, cosa por cierto nada fácil.3

1 Las definiciones podrían agruparse en rres categorías: • por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones entre los Estados. • por la sustancia, o sea por e¡ carácter internacional de las relaciones reguladas • por la técnica de creación de las normas, esto es, por los procedimientos a través de íos cuales las normas del derecho positivo son creadas. Eric Suy, “ Sur la définition du Droit des gens” en RGDI, octubre-diciembre 1960, p. 72. 2 Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse, Derecho internacional público, T. I, p. 14, Buenos Aires, 1987. Esta definición puede no ser aceptable para escuelas de pensamiento que conciben ai derecho como algo más que un conjunto de normas, como la de Carlos Cossio (Teoría egológica del derecho), la de Goldschmidt, la del realismo jurídico nortea* mericano, etc. 3 Para un tratamiento exhaustivo del tema de la comunidad internacional, ver la tesis de Santiago M . Villalpando, L ’émergence de la communauté Internationale dans la res-

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Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y en cuanto tenga un derecho que la unifique. Sabemos también que el concepto de “comunidad internacional” es manejado por los juristas cuando se refie­ ren a intereses o a derechos de tipo colectivo, y que ciertos efectos se producen en el campo de las relaciones internacionales según el grado en que la comunidad en cuestión se ve afectada por conductas individuales o grupales de los Estados. De forma, entonces, que como primera apro­ ximación a nuestro estudio, es importante saber que el derecho de gentes no emana de una comunidad nacional, sino de la llamada “comunidad internacional” formada por los sujetos de ese derecho. Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se inclina por una definición del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas. En efecto, como veremos un poco más adelante, los procedimientos de formación de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte­ nencia de dichas normas a un determinado orden jurídico.4 Así, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la Constitución argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro país y promulgada por el Poder Ejecutivo, certificará que las normas que ella contiene pertenecen al ordenamiento jurídico argentino, del mismo modo que una norma emanada de un tratado o de una costumbre inter­ nacional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional. En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es necesaria una primera aproximación al derecho de gentes, y para ello cabría decir que cualquier definición que se ensaye, y se han ensayado muchas, debería tener en cuenta, en primer lugar el género próximo y luego la diferencia específica. El género próximo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones que se alberguen sobre el objeto derecho.5 Y la diferencia específica con

ponsabilité des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra, 2003. 4 Op. cit., pp. 47/48. 5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestión de si el DIP es, en realidad, un derecho.

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el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus normas sean creadas por procedimientos propios y bendecidos por dicha comunidad internacional, o sea a través de las fuentes propias de un orden descentralizado (básicamente costumbres y tratados). Hay que tener en cuenta también que esa comunidad original de Esta­ dos que surgió de la paz de Westfalia -como veremos- estaba constituida exclusivamente por Estados, pero que evolucionó dándose instituciones (las organizaciones internacionales, también sujetos) y admitiendo en for­ ma limitada al individuo. Y que los Estados continúan siendo su princi­ pal estamento. A partir de allí se tendrá una comprensión inicial de la materia que estamos estudiando, y eso es suficiente. El derecho internacional suele también ser llamado en castellano derecho de gentes por la estrecha vinculación que mantuvo, en su ori­ gen, con el jus gentium romano (en francés, droit des gens, en alemán volkrecht). El nombre de derecho internacional le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo X IX y ha perdurado -no obstante sus defec­ tos- hasta nuestros días.6

2. Sujetos Los sujetos más importantes del DIP son los Estados soberanos, por­ que sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam­ bién legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a través de los tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir. Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio­ nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona­ les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su creación, determinado en su estatuto. 6 En efecto, internacional es una alusión a las naciones, término que a veces se usa en la terminología jurídica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las nacionesJ.Ya veremos las diferen­ cias entre Estado y nación.

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Actúan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla ONG (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o gru­ pos transnacionales ad hoc, esto es, para propósitos determinados. Su importancia en el mundo de las relaciones internacionales es decidida­ mente grande: piénsese si no en la influencia que ejercen corporaciones de defensa del medio ambiente, como la Unión Internacional para la conservación de la naturaleza (UICN), o Greenpeace International, o en el campo de los derechos humanos, Amnesty International, Human Rights Watch, etc. Según el Yearbook of International Organizations (Anuario de organizaciones internacionales) del año 2000, existían en el mundo 922 organizaciones internacionales y 9988 ONGs. Si a estas últimas se le suman otras entidades asociadas con acuerdos multilatera­ les, organizaciones bigubernamentales (como las comisiones mixtas del tipo de la de Salto Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orienta­ das internacionalmente, se llegaría a la sorprendente cantidad de alre­ dedor de 30.000 entidades. Es probable que, con el andar del tiempo, algunas de estas organizaciones adquieran alguna forma de personali­ dad internacional Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los Estados son creadores también plenos del DIP, esto es, son los que tie­ nen la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudina­ rias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden también crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbres, pero sólo dentro de su limitada capacidad.

3. Objeto El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente desde su época clásica, y muy particularmente en el período que va des­ de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días. Tras el estableci­ miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun­ que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internaciona­

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les como en el caso de la piratería. Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones administrativas y comisiones fluviales. El derecho de gentes se fue haciendo notablemente más complejo y universal. El número de Estados aumentó desde un pequeño núcleo euro­ peo hasta comprender todo el planeta y la parte más notable de ese aumento se registró en la segunda mitad del siglo XX . El aporte del pro­ ceso de descolonización al ensanche de la comunidad internacional fue notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue también el desmembramiento, luego de la caída del muro de Berlín, de varios países.7 Los organismos internacionales también proliferaron rápidamente a partir de la fundación de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en el capítulo próximo, al tratarse de la institucionalización de la comuni­ dad internacional. Por último, hubo dos factores que contribuyeron ai gran aumento del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la tecnología, que abrió nuevos espacios {como los fondos marinos, o el espacio ultraterrestre) y posibilitó la aparición de actividades nuevas; el otro es la gran preocupación actual por la protección del ser humano y de su medio ambiente. Así, se han incorporado vastos ámbitos nuevos a la normativa jurídica internacional: el de la protección internacional de los derechos humanos y el de su pariente próximo, aunque mantengan entre sí las diferencias que se verán, el derecho humanitario, el de la reglamentación de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio­ nales, el del derecho ambiental.

4. Características del derecho internacional El rasgo más importante del DIP, como orden jurídico que es de una comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralización. De este rasgo surge la mayoría de las características especiales del dere­ cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a medida que se 7 En particular, de la Unión Soviética y de la antigua Yugoslavia.

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avanza en su estudio. Se dice que el derecho internacional es como un mariscal de campo, que sólo puede impartir instrucciones a generales, que serían los Estados. A su vez, los Estados sólo pueden actuar a tra­ vés de individuos. Según Kelsen, se habla de un orden jurídico centralizado “cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la división del trabajo y espe­ cialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos”.8 Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en un orden jurídico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti­ vo y judicial. A diferencia con los órdenes jurídicos internos, el DIP carece de tales órganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir. Esos rasgos típicos del derecho de gentes, en particular su descentra­ lización, hacen que se lo haya comparado con un derecho primitivo, comparación que a muchos intemacionalistas les parece agraviante, pero que no deja de tener asidero al menos formal. Otra aproximación está dada por el hecho de tratarse, básicamente, de un derecho de gru­ pos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nación). La responsabilidad vicaria y colectiva son otras características generali­ zadas de nuestra disciplina jurídica. En cuanto a la primera, el Estado actúa a través de individuos y la conducta de estos individuos se imputa al Estado, ya sean aquellos sus propios órganos de jure o de facto y aunque actúen sin instrucciones o aun en contra de ellas. Este es un mecanismo del derecho en general, según el cual la conduc­ ta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto: el padre es responsable por los daños causados por sus hijos menores, el patrón por los de sus empleados cuando lo son con ocasión de su trabajo, etc. Es la responsabilidad indirecta o vicaria. Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o lo que es lo mismo, las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen

8 Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 88.

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sobre todo el grupo. El grupo es una unidad básica del sistema, es más, es su unidad principal. En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau­ sa de la anterior característica, ya que al imputarse la conducta al Esta­ do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta -si viola una obligación internacional- las soportan generalmente todos los miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no tenido participación en la conducta que infringió la obligación interna­ cional. Este es también un mecanismo característico del derecho primiti­ vo, particularmente en la institución que se llamó “venganza de la sangre”, según la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por algún miembro de otro grupo, podía extender su venganza a un número indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada “Ley del Talión” vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que había que devol­ ver el daño recibido, y no más: “ojo por ojo, diente por diente” no es una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor­ cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas) del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad. A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili­ dad colectiva también existe, aunque en un grado mucho menor, en los derechos internos, y que hay también responsabilidad individual en el derecho internacional, como sucede en los crímenes internacionales, en particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de Nüremberg y de Tokio inauguraron una nueva época del derecho cri­ minal internacional en que los individuos son responsables internacio­ nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional, aunque actúen como órganos del Estado.9 Ya veremos también que no sólo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna­ cional: la protección internacional de los derechos humanos también confiere una medida -por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi­ duos, que encuentran en el derecho de gentes una protección contra sus propios Estados. 9 En realidad, los llamados “crímenes de guerra” ya eran objeto de represión desde antes de Nüremberg. No así los crímenes contra la humanidad ni los crímenes contra la paz.

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La lejanía de una comunidad, no personificada en un Estado como en la comunidad del derecho interno, fue la causa de que en el derecho de gentes clásico no se hiciera consciente la existencia de obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. No se percibía en la época clásica la presencia de un orden público internacio­ nal, como existe en el orden doméstico y todo transcurría en un nivel de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalmente ausente. En nuestros días, la comunidad internacional hizo irrupción y tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, que se considerará oportunamente, aparecieron a la luz pública las obligacio­ nes erga omnes y con motivo de la Convención de Viena de derecho de los tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Esta­ dos participantes. La responsabilidad criminal de los individuos, trasla­ dada en ciertos crímenes hacia la comunidad internacional, es otro síntoma de la aparición de un orden público internacional. Veamos ahora cómo las funciones propias de un Estado se trasladan, de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho. a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y por la costumbre Como veremos, las normas jurídicas internacionales se crean a través de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por los tratados. Costumbre y pacto son los modos de creación típicos del derecho pri­ mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario o carente de elaboración doctrinaria. Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comuni­ dad internacional, que ha otorgado a ésta mayor gravitación y presencia en los asuntos internacionales y que ha venido acelerándose luego de las dos grandes guerras, hay una tendencia a la creación de normas genera­ les a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden un gran número de Estados. Son los llamados tratados normativos (o,

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como solían ser denominados antes, tratados-leyes) que han proliferado notablemente, sobre todo como resultado del intenso proceso de codifi­ cación del DIP en el marco de las Naciones Unidas. Estos tratados son, naturalmente, sólo válidos entre las partes con­ tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un número importante de Estados -en algunos casos, también de organizaciones internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran mayoría o la casi totalidad de los miembros de la comunidad interna­ cional. Esto último sucedió con algunas de las convenciones codificado­ ras, como las de Viena sobre el derecho diplomático. También suele ocurrir un fenómeno muy particular al derecho inter­ nacional de nuestra época: pueden ser recogidos, en su totalidad o en algunas de sus normas, por la práctica de los Estados y transformarse eventualmente en costumbres internacionales de carácter universal. El papel de la costumbre, particularmente de la llamada “nueva costum­ bre”, como ya veremos, es un factor notable en la proliferación de nor­ mas internacionales. La costumbre crea normas generales, a través de la práctica uniforme ob­ servada durante un cierto tiempo y bendecida por la llamada opinio juris, esto es, la aceptación generalizada de una práctica internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional. Ya veremos con más pormenor el papel que juega la que ha sido lla­ mada “nueva costumbre internacional”10 en la generalización de ciertas normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptación de la CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones Unidas, se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creación normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe­ rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la base de consensos elaborados durante su realización muchas de sus

50 Abi-Saab, profesor que fue del Instituí des Hautes Etudes Internationales de Gine­ bra la ha llamado así en un interesante artículo que comentaremos más adelante.

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normas básicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que sus textos entraran en vigencia a través del tratado multilateral -la Convención de Montego Bay- que las contiene. b) Las funciones ejecutivas y administrativas Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden jurídico internacional de los órdenes internos en carecer de un poder central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad del siglo X IX funciones administrativas a través de los llamados “servi­ cios públicos internacionales” creados convencionalmente. Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas “uniones administrativas” como la Unión Telegráfica Internacional creada en 1865, o la Unión Postal Universal de 1878. En 1883 se fun­ dó la Unión para la protección de la propiedad industrial, complemen­ tada en 1884 por la protección de la propiedad literaria y artística y en 1890 surgió la Unión para el transporte internacional por ferroca­ rril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se creaban regímenes para los grandes ríos internacionales, son otro ejemplo de órganos que brindan servicios públicos. Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de la familia de las Nacio­ nes Unidas que prestan casi todos los servicios públicos imaginables en un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS) hasta los de estudio y previsión del clima (OMM). En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la sobera­ nía de los Estados -reverso de la descentralización- las hace difícil. Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad cuando actúa dentro del Capítulo VII de la Carta, pero no alcanzan a configu­ rar, ni de lejos, un poder ejecutivo. c) Las funciones judiciales Por último, si bien no hay ningún órgano jurisdiccional con compe­ tencia obligatoria universal, existen a disposición de los Estados medios de solución pacífica de las controversias internacionales, enumerados en el artículo 33 de la Carta de la ONU.

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Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), órgano judicial principal de las Naciones Unidas, en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente, ya sea a través de las Declaraciones de aceptación del artículo 36 (2) de su Estatuto, depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por declaraciones aún vigentes -cuando entró en vigor el Estatuto de la actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Inter­ nacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5 del mismo artículo.11 También existe la jurisdicción obligatoria de la CIJ respecto a los Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta jurisdicción puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la interpretación o aplicación de esos mismos instrumentos o bien de tra­ tados generales de solución de controversias internacionales. Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Dere­ chos Humanos, que tienen carácter regional y las dos últimas jurisdic­ ción relativa a la protección de los derechos humanos fundamentales. Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CNUDM) creó una Corte de Derecho del Mar, con sede en Hamburgo. Para el juzgamiento de individuos por crímenes internacionales, el Consejo de Seguridad de la ONU instituyó una Corte Penal Interna­ cional para la cx-Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda, con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en Roma en junio de 1998 adoptó el Estatuto de la Corte penal internacio­ nal, en el que se incluye una tipificación de los crímenes internacionales de su competencia. Su sede está también en La Haya. Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra­ je, que es un método ad-hoc, esto es, en relación con cada controversia individual. El método judicial, en cambio, es permanente y tiene un procedimiento propio. Existe también una Corte Permanente de Arbi­ traje en La Haya, producto de la Convención de La Haya de 1899 para 11 Ver Julio Barboza, “Traspaso de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente a ia Corte Internacional de Justicia”, La Ley, 1961.

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la Resolución Pacífica de Disputas, que es fundamentalmente una lista de árbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y entidades privadas, así como entre organizaciones internacionales con Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferen­ cias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre Estados y particulares d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela de los propios derechos Como vimos más arriba, y también como efecto de la descentraliza­ ción del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de normas jurídicas internacionales. En un orden centralizado, “los órga­ nos que crean y aplican el orden jurídico, y en particular los órganos que ejecutan las sanciones, son diferentes y más o menos independien­ tes de los individuos sujetos al orden”.12 En cambio, el Estado actúa en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma jurídica y -si no está sometido a una obligación de solución de controversias por terceros- actúa también como intérprete de los dere­ chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a través de la lla­ mada “auto-tutela” de los derechos, el Estado es órgano del derecho internacional para hacerla cumplir. Aunque el uso de la fuerza armada está actualmente prohibido en el DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coerción, como la reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento de sus obligaciones al Estado remiso. En suma, mientras el derecho interno tiene órganos centrales para las anteriores funciones, el DI tiene órganos que no funcionan de acuer­ do con el principio de la división del trabajo, órganos descentralizados que son los Estados mismos.13

12 Kelsen, op. cit., p. 88. 13 “ ...no hay ninguna razón para limitar el concepto de derecho al orden coercitivo que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado, de tal

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e) Derecho de subordinación y derecho de coordinación Suele decirse también que otro rasgo fundamental del orden jurídico internacional es que es un derecho de “coordinación”, aludiendo al mismo rasgo de descentralización antes comentado, a diferencia del derecho interno, que lo es de “subordinación”. Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a sus súbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos últi­ mos. En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y están entre ellos en un mismo plano. Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el orden interno, particularmente en sistemas jurídicos como el anglosa­ jón; obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho “impuesto” por un superior a sus subordinados. También parece olvi­ dar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinación de todos, aun del Estado-legislador, al derecho.

5. Derecho internacional general y derecho internacional particular Se llama “derecho internacional general” al que conforman las normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominación que puede aplicarse prácticamente sólo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera. La expresión “derecho internacional particular”, en cambio, se aplica al derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas son válidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal. suerte que solo el derecho de un Estado se tendría como derecho en el verdadero sentido.” Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un orden social como derecho es el monopolio del uso de la fuerza, ya sea este monopolio centralizado (esto es, sólo a cargo de órganos centrales) o descentralizado, donde estará en manos de órganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales órganos, aunque solamente en los casos prescriptos por el derecho (legítima defensa, por ejemplo}.

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Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En relación con el derecho general, dice que las normas son potencialmente obligatorias para todos los Estados “si se cumplen las condiciones en las cuales aquellas pueden ser obligatorias”.14 Como ejemplo cita el de un Estado ribereño al mar, que tiene todas las obligaciones y derechos inherentes a su condición de tal y que no posee un Estado mediterráneo pero que automáticamente le corresponderán si adquiere territorio con litoral marítimo. Y que son válidas no sólo para los Estados, sino para todos los otros sujetos del derecho de gentes.15 En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto que sus normas obligan directamente sólo a un cierto número de suje­ tos del DIP, en cambio indirectamente son válidas para todos, porque “tales normas pueden constituir una situación jurídica que, como tal, deba ser respetada por todos los demás Estados. Todo Estado tiene la obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados hayan adquirido en virtud del derecho internacional. Así, por ejemplo, los Esta­ dos están obligados a respetar la integridad territorial de los demás, lo que significa que los Estados están obligados a respetar el derecho que algún otro Estado tenga sobre un territorio. La obligación de ios Estados de respetar los derechos de los demás Estados, adquiridos en virtud del derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem­ pre sobre la base de una norma del derecho internacional general”.16 Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, como veremos un poco más adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido absoluto del término, un derecho internacional particular. “El derecho internacional es, como todo derecho, un derecho general, aunque la mayor parte de sus normas tengan el carácter de derecho particular en el sentido relativo del término”.17

14 Kelsen, Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 162. 15 Id., p. 162. Ié Ibid. 57 Id., p. 163.

Capítulo 2 La comunidad internacional

1. Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Vierta La evolución de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su institucionalización, su tránsito de lo simple a lo complejo. La que emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapues­ tos, que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ahí se llega hoy a una constelación de instituciones que de diversas maneras persiguen el interés común de la comunidad global o de comunidades regionales. a) La comunidad de Estados Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso fin a la Guerra de treinta años. Es un punto de partida conveniente, porque allí comienza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y como vimos antes, el Estado es el factor más importante en la forma­ ción y en la aplicación del derecho internacional. El feudalismo -etapa anterior a Westfalia- era una organización de la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones. La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con el Papa a la cabeza ejercía un poder que a veces incursionaba en la esfe­ ra temporal. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la Cristiandad.

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Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse durante ese período. Schwarzenberger sostiene que la mencionada pirámide feudal “casi nunca se realizó plenamente” y que dejó lugar para las relaciones en un pie de igualdad “entre los que eran, a menu­ do, Estados independientes de hecho”. Dice que, aún dentro del Impe­ rio, “las relaciones entre los príncipes feudales más poderosos, caballeros independientes y ciudades libres se regían por reglas indis­ tinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y for­ maban un sistema de derecho cuasi-internacional”.1 La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema feudal, a tal punto que ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la celebración de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolidó el sis­ tema de Estados soberanos e independientes. Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleóni­ cas, que en sí mismas son otro episodio de la lucha por mantener el equilibrio político, ya que Gran Bretaña se ubica en la coalición opuesta a una Francia empeñada en ejercer hegemonía en Europa. La victoria de los monarcas aliados se consagra en los Tratados de París de 1814 y 1815. Una nueva etapa empieza con la celebración del Congreso de Viena en 1815, en el que se realizará un nuevo gran arreglo territorial y políti­ co europeo. b} El derecho internacional de esta etapa El derecho internacional como lo conocemos ahora se formó en el seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el siglo xix, un orden casi exclusivamente vigente en el perímetro de Europa, al punto que se lo solía llamar “derecho público europeo”. Sólo más tarde se fue expan­ diendo, primero a través de la independencia norteamericana en 1783 y luego al incorporar a las antiguas colonias españolas del resto de Amé­

1 A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edición, T. I, p. 4. (Traduc­ ción nuestra.)

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rica, entre las fechas de 1810y 1821. Con el Tratado de París de 1856, se abrió también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue­ rras mundiales se universalizó el derecho internacional a través de la descolonización. i) La soberanía estatal El principio más importante que se afirma en este primer período, que continuará algo relativizado hasta nuestros días, es el de la sobera­ nía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional forma alguna de poder superior. En éí se ins­ pira todo el derecho internacional llamado “clásico” y, con su naturale­ za relativa, también el derecho actual. ti) La igualdad jurídica de los Estados El principio de la igualdad jurídica de los Estados es corolario de la soberanía estatal. En lugar de la pirámide feudal, la comunidad se acható -para expresarlo gráficamente- a un solo plano de príncipes que no reco­ nocían encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre sí. iii) El equilibrio del poder Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre sí, se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás, porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe­ rio con centro en el Estado hegemónico. Es por ello que un tercer prin­ cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui­ ría, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia. Una expresión jurídica de este concepto es la cláusula del Tratado de Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesión Española, según la cual los Borbones españoles no podían establecer alianzas con los Borbones franceses, puesto que la conjunción de las dos fami­ lias reinantes en tan importantes países de Europa amenazaba el equi­ librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiaría del Tratado, pone ya de manifiesto su vocación de fiel de la balanza, papel que desempeñó hasta el siglo XX. iv) Otros desarrollos del derecho de gentes Los progresos realizados en materia de comunicación marítima per­ mitieron ensanchar los límites de la comunidad europea. En este perío­

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do se consolidó la institución de la actividad diplomática, se instituyó el principio de libertad de los mares -que evita toda dominación unila­ teral del mar-, surgieron algunos principios relativos a la adquisición de territorios y a la navegación marítima. La guerra era frecuente entre ¡os monarcas absolutos de la época, y aparecía como un medio normal y necesario de su política: no hubo prohibición legal de recu­ rrir a ella, pero aparecieron algunas reglamentaciones de su conduc­ ción, en particular de la guerra marítima y en alguna medida también de la neutralidad.2 El equilibrio de poder es garante de la pluralidad, pero no de la paz. Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras que no fueran justas, Vattel en el siglo xvm, consecuente con su posi­ ción de que el Estado es el único que puede interpretar lo que el dere­ cho natural exige de él en cada circunstancia, decide que la justicia de una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la práctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.

2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial a) El Directorio europeo La presencia de un genio militar como Napoleón encabezando un país de la importancia de Francia había demostrado la fragilidad del equilibrio político sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro­ tado aquél, nació del Tratado de Paz de París de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo año el primer ensayo de organización de la comunidad internacional bajo la égida de las grandes potencias. El artículo 6 del Tratado de París de 1815 establece la intención de sus firmantes “para el bienestar del mundo” en “convocar, en épocas determinadas, ...reuniones consagradas a los grandes intereses comu­ nes y al examen de las medidas que, en cada una de esas épocas, fue­ 2 Véase a este respecto Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailíier y Alain Pellet, Droit Inter­ national Public, 5a edición, París, 1994, p 48.

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ran juzgadas las más saludables para el reposo y la prosperidad de los pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa”. El cambio es radical, porque significa una relativización de la sobe­ ranía estatal y de la igualdad jurídica de los Estados: la soberanía plena -dentro de su carácter relativo- ahora sólo podrá valer para las grandes potencias. Estos rasgos de la comunidad internacional persisten hasta nuestros días. Tetrarquía y Pentarquía. La Santa Alianza El Tratado de París dio origen a la Tetrarquía, alianza de Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, que se transformó en Pentarquía en el congreso de Aquisgrán de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhi­ rió al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau, Leybach y Verona, este último en 1823. Suele también llamarse a este corto período el del Directorio euro­ peo, que alude precisamente a la dirección ejercida por aquellas poten­ cias. Influenciada por la Santa Alianza, tratado que se firmó entre Austria, Prusia y Rusia,3 el Directorio se empeñó en mantener el princi­ pio de legitimidad, o sea el de que en los tronos se sentaran aquellas personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica. Se valió para ello de la intervención, que alcanzó la dignidad de un principio del derecho de gentes. En tal sentido, ejerció presiones: no reconocimiento de regímenes polí­ ticos ilegítimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus miembros. El Congreso de Troppau decidió que Austria interviniera militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a Fernando I y en 1821 el de Laybach la autorizó para dominar la insu­ rrección del Piamonte; a su vez el de Verona delegó en Francia la

3 Estos países habían firmado, el 26 de septiembre de 1815, el Tratado que se llamó de la “Santa Alianza”, inspirado por el Zar Alejandro I, y que los comprometía a “tomar como única guía los preceptos de la Justicia, de la Caridad Cristiana y de la Paz”. Todos los otros soberanos de Europa fueron invitados a unirse a esta Santa Alianza, menos el Papa y el Sultán. El único que se negó a hacerlo fue el Príncipe Jorge, Regente de Gran Bretaña.

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misión de reponer a Fernando VII en el trono de Madrid, lo que ésta cumplió con la expedición llamada de los “cien mil hijos de San Luis”. Desde el principio, sin embargo, Gran Bretaña fue reticente a la intervención en los asuntos internos de los Estados. En particular, no convenía a sus intereses comerciales la reconquista de sus antiguas colo­ nias por España,4 en lo que coincidía con el presidente Monroe y su declaración de 1823. En 1825 Canning anunció, en persecución de esa política, el reconocimiento de las repúblicas sudamericanas independi­ zadas de España. b) El Concierto europeo Las resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema más laxo de gobierno de las potencias continuó con el llamado “Concierto europeo”, durante el cual fueron convocadas con­ ferencias siempre que surgía alguna cuestión de particular importancia en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se arrogaban a veces la representación de todos, como cuando la Confe­ rencia de Londres de 1831 decidió la secesión de Bélgica respecto de Holanda, o cuando se intervino militarmente en Creta en 1897. Otras veces el grupo de grandes potencias convocó a las medianas o no euro­ peas, como se hizo cuando el Congreso de París de 1856, tras la guerra de Crimea, o el de Berlín de 1885, donde se fijaron las reglas de la expansión colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en todo momento la primacía en cuanto a la convocatoria, la conducción y las negociaciones en tales conferencias. Se siguió utilizando la presión política (demostraciones navales, blo­ queos pacíficos y demás) para imponer las recomendaciones de las potencias. Otro mecanismo: la garantía colectiva de aquellas para mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Lon­ dres de 1830 se extendió esta garantía a Grecia y en 1831 se garantizó la neutralidad de Bélgica.5 4 Por temor a que ésta reinstalara el monopolio comercial con la metrópoli. Recorde­ mos que Gran Bretaña se beneficiaba mucho con la libertad de comercio. 5 Violada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/1918.

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Evolución y fin del Concierto europeo Importantes transformaciones políticas se fueron produciendo en este Ínterin. En 1830 una revolución liberal en Francia hizo subir al tro­ no a la Casa de Orleáns con Luis Felipe*5al tiempo que tomaba ímpetu el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia. Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un año de revoluciones. La de París dio nacimiento a la Segunda República, a cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napoleón Bonaparte, sobrino del Emperador, quien poco después se transformó en Emperador bajo el nombre de Napoleón III; se produjeron movimientos constitucionalistas en la Confederación Germánica, y en Austria el hundimiento político de Metternich dio fin a la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en 1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark. La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana de 1870 enfrenta­ ron a grandes potencias entre sí y marcaron el principio de la decaden­ cia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del consenso mínimo entre ellas que le servía de piso. Hacia 1880, la segunda oleada colonial en África motivó la reunión del Congreso de Berlín (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la ocupación y adquisición de territorios. En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman­ do forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo, por su parte, se fue encaminando hacia la guerra de 1914/18, con el enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y Turquía de un lado, Francia, Gran Bretaña y Rusia, luego también Italia, del otro, más la tar­ día pero decisiva intervención de los Estados Unidos). El estallido de la Primera Guerra Mundial significó también el fin del Concierto europeo. 6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalité, muerto en la guillotina el mismo año de la ejecución de Luis XVI.

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Se produjo al poco tiempo (1917) la revolución comunista en Rusia y la aparición posterior de la Unión Soviética. c) El derecho internacional Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaración del Congreso de Viena sobre libertad de navegación de los ríos interna­ cionales, otra contra el tráfico de esclavos y posteriormente un conve­ nio sobre las jerarquías de las misiones diplomáticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrán de 1818. En 1856 se produjo en la Conferencia de París la abolición del corso. En 1864 se celebró en Ginebra un con­ venio sobre conducción de la guerra en el mar. Lo más relevante de este período fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificación del derecho internacional a través de tratados multilaterales. En la primera, convocada por el zar Nicolás II y que agrupó a veintiséis Estados, inclu­ yendo a México y Siam, hubo convenios sobre la solución pacífica de controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicación del Conve­ nio de Ginebra de 1864 a la guerra marítima. Asimismo, produjo tres declaraciones sobre la limitación de las hostilidades en la guerra. En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado por Rusia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por ende carácter universal. Hubo trece convenios y una declaración sobre arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres­ tre, la neutralidad y la guerra marítima. Se creó el Tribunal Internacio­ nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada por Gran Bretaña y que tuvo lugar en Londres, que resultó en una declaración sobre el derecho de la guerra marítima. Los servicios públicos administrativos En cuanto a la institucionalización de la comunidad internacional, es de destacar la creación de las famosas “uniones administrativas”. En 1865 se creó la Unión Telegráfica Internacional y en 1874 la Unión Postal Universal. La Unión para la protección de la propiedad indus­ trial fue creada en 1883 y complementada en 1884 por la protección de la propiedad literaria y artística y en 1890 surgió la Unión para el transporte internacional por ferrocarril. En 1907 nació la Oficina Inter­

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nacional de Salud Pública. Las Comisiones fluviales, anexas a los trata­ dos por los cuales se creaban regímenes para los grandes ríos interna­ cionales, son otro ejemplo de órganos que brindan servicios públicos. Todos ellos funcionaban a través de una asamblea periódica y de un secretariado permanente que aseguraba la continuidad de su acción. “Más aún, al desarrollarse la práctica de estas uniones, empezaron a producirse cambios en la textura del derecho internacional tradicio­ nal, por ejemplo, la lenta erosión de la regla de la unanimidad para la modificación de cláusulas convencionales”.7

3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días a) La Sociedad de Naciones A la primera conflagración mundial siguió una importante tentativa de organización internacional a través de la Sociedad de las Naciones (SN). i) Antecedente: el Concierto europeo La estructura de esta institución no nace ex nihilo: encuentra inspira­ ción en el Concierto europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en la línea de dirección oligárquica característica de aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenían virtual derecho de veto -pues regía la regla de la unanimidadsólo los grandes tenían asiento permanente. La Asamblea, en cambio, significó una apreciable mejora sobre el conglomerado más o menos informe de las pequeñas potencias que completaban a veces -como vimos- la asistencia a las conferencias con­ vocadas por el Concierto para tratar un interés genera! europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumió una considerable estatura en el sistema.

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A bdullah El Erian, “Historical Development of International Institutions” in

Manual of Public International Law, edited by M ax Sorcnsen, Saint Martin Press, Nueva York, 1968, p. 59.

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La Sociedad mantuvo la regla de la unanimidad, tradicional práctica de los cuerpos diplomáticos, aunque los artículos 15 (7) y (10) trajeron excepciones importantes. El mecanismo de la garantía colectiva del Concierto es conservado y perfeccionado por el Pacto. En su artículo 10, se dice que “los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia política presente de los miembros de la Sociedad”. Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un régimen de factoy es el carácter de jure de la Sociedad, desde que su creación fue obra de un tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la circunstancia de poseer la organización una sede permanente en la ciu­ dad de Ginebra y una Secretaría, de las que carecía el Concierto, cuyos congresos y conferencias se reunían en diferentes ciudades. La existencia de un Secretariado daba a la Organización una deseable con­ tinuidad. ti) Vocación de universalidad El Pacto consagró para la Sociedad de Naciones una vocación de universalidad. “Vocación” porque el principio no tuvo completa ejecu­ ción, lo que provocó el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la SN significa una culminación del crecimiento de la comunidad interna­ cional y tiene representatividad de orden prácticamente universal para su tiempo. La Argentina asistió a la primera reunión de la Sociedad en 1919, representada por Honorio Pueyrredón y por Marcelo T. de Alvear, Canciller el primero del presidente Hipólito Yrigoyen. En esa oportuni­ dad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condición de Estado acarreaba automáticamente la de miembro de la Sociedad; otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un ter­ cero que admitía que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prosperó, dada la composición misma de la Asamblea, lo que motivó el retiro argentino para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.

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iii) El régimen de mandatos La Sociedad tuvo logros importantes. Creó el sistema de mandatos, bajo el cual colocó a ciertos territorios separados del imperio otomano y del régimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administración de “las naciones más adelantadas”. Lo importante de este sistema es que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios era una “misión sagrada de la civilización” y que las nacio­ nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera­ nas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos. iv) Protección de minorías y refugiados La SN también tuvo a su cargo la protección de las minorías nacio­ nales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carácter político, religioso, educa­ cional y lingüístico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanzó destacables niveles y se nombró a un Alto Comisionado para que supervisara esta tarea. v) La Corte Permanente de justicia Internacional y la OIT Dos instituciones creadas por el Pacto e íntimamente relacionadas con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Organización Internacional del Trabajo. La Corte significó una inno­ vación importante sobre la situación existente, desde que agregó a los medios de solución pacífica de controversias el arreglo judicial. Demás está destacar su papel como antecedente de la actual CIJ, así como en lo relativo a la interpretación y aplicación del derecho internacional mientas duró su existencia. La OIT, por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora­ les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de enton­ ces y, siendo autónoma, pudo continuar con su actividad durante la Segunda Guerra. vi) Balance de la Sociedad de Naciones Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo pre­ sidente (Wilson) había sido el inspirador del Pacto, no ratificó el Trata­ do de Versalles y por ende no accedió a la Organización. Esta sensible ausencia afectó a la Organización desde sus orígenes. Alemania y Rusia fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste­ riormente. También Japón se retiró en su momento.

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Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra­ das a los miembros, como quedó demostrado en 1931 con la cuestión del Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopía, en 1938 con el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania. En cuanto al uso legítimo de la fuerza, quedó supeditado al someti­ miento previo de la cuestión a arbitraje o al Consejo: sólo podía emple­ arse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la resolución del Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica des­ de la adopción y generalización del Pacto Kellogg-Briand de 1928, que prohibió el uso de la fuerza como instrumento de política nacional. La dinámica internacional creada por las Potencias del Eje RoinaBerlín-Tokio fue rápidamente sobrepasando la capacidad de la Socie­ dad para manejar situaciones conflictivas y la invasión de Finlandia por la URSS le asestó un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta­ ba el conflicto de 1939. b) Las Naciones Unidas Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convocó a la Con­ ferencia de San Francisco, donde se aprobó la Carta de las Naciones Unidas, que es el intento más logrado hasta ahora de organización de la comunidad internacional. El objetivo primordial de la ONU es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales y la promoción de la cooperación de todo orden entre los Estados. Veremos en capítulos posteriores, con detenimiento, lo relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora decir que su acción ha sido determinante del impresionante desarrollo del derecho internacional en nuestros días, como también lo veremos oportunamente. c) La estructuración de la Comunidad internacional La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tér­ mino a los organismos especializados de la ONU, como la FAO (Orga­ nización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura), la UNESCO (Educación, ciencia y cultura), la OIT (Organización interna­ cional del trabajo), la OMS (salud), el UNICEF (Fondo para la infancia), el FMI (Fondo monetario internacional), el BIRF (Banco internacional

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de reconstrucción y fomento, o Banco mundial), la UIT (telecomunica­ ciones), la OACI (aviación civil internacional), la O M M (organización meteorológica mundial), la UPU (Unión postal universal), la OIEA (Organismo internacional de energía atómica). Hay también organizaciones que trabajan en estrecha relación con la ONU, como la OIR (refugiados), el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados, la OMC, o sea la Organización Mundial del Comercio, que reemplaza al GATT (Acuerdo General de Aranceles y Comercio) pero que es más amplio porque incluye competencias de las que carecía el GATT, Además de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizacio­ nes regionales, como la Organización de Estados Americanos, la actual Unión Europea, la Liga Arabe, la Organización de la Unidad Africana o la ASEAN, de las naciones del sudeste asiático. Existen otras de tipo exclu­ sivamente económico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la ODECA de los Estados centroamericanos, el CARICOM o Mercado común del Caribe, el NAFTA (North American Free Trade Area) conoci­ do en español por su sigla TLC, o Tratado de libre comercio. También existen, formando una espesa red en la estructura de la comunidad interna­ cional, muchos organismos no gubernamentales (ONG) y entidades inter­ nacionalmente orientadas, que como se vio en el capítulo anterior, actúan en el marco de las relaciones entre Estados y entre éstos y las organizacio­ nes internacionales, aunque carecen hasta hoy de personalidad jurídica. Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de estructuración de la comunidad internacional. Repitiendo lo que diji­ mos al principio, el hilo conductor en la historia de la comunidad de naciones es su creciente institucionalización, ya que se pasó de una pri­ mera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que se ensayó un esbozo de gobierno de Europa -y por ende del mundo de ese entonces- con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera en que la cooperación internacional está alcanzando concreciones insti­ tucionales considerables. La comunidad internacional escindida y reunificada Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni­ dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fría, que después de

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1945 causó una división de la sociedad internacional en bandos ideoló­ gicos y políticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real. Aunque de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrentamiento no alcanzó a dividirlo, desde que los adversarios ideológicos y sus aliados llegaron a algunos importantes entendimientos, como las limitaciones que se acordaron en materia de desarme, prohibición parcial de ensayos nucleares (Tratado de Moscú, 1963), no proliferación de armas nuclea­ res (Tratado de Londres, 1968), limitación de armas estratégicas (Trata­ dos SALT), eliminación de misiles de corto y mediano alcance (Tratado de 1987). En el mismo sentido cabe apuntar la adopción por la Asamblea General en 25 de octubre de 1970 de la “Declaración de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y coopera­ ción entre los Estados”, que implicaba la aceptación por ambos bandos de la Guerra Fría de una serie de principios universales y fundamentales del derecho de gentes, y que será estudiada en pormenor más adelante. La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de Helsinki, al final de la primera reunión de la Conferencia sobre Seguri­ dad y Cooperación en Europa (CSCE), zona que constituyó el corazón de la Guerra Fría, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban todos los países europeos menos Albania, más los Estados Unidos y Canadá, en el Acta de Helsinki. A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista en el mundo, se concluyen varios importantes instrumentos. La Carta de París para la Nueva Europa, firmada también en el seno de la CSCE el 21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra Fría, y el voto afirmativo de la Resolución 678 del Consejo de Seguridad por la Unión Soviética el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el empleo de la fuer­ za contra Irak por su invasión a Kuwait, marca un largo paso en la nue­ va dirección. El Consejo de Seguridad pareció llamado a desempeñar, tras más de cincuenta años de demora, el papel que los fundadores de las Naciones Unidas le habían asignado. Podría decirse que incluso fue más lejos: las operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus auspicios y que consagraron formas de nation building (reconstrucción de países en vías de disolución, como en Somalia y Haití), aunque posi­

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bles dentro de una interpretación constructiva de la Carta, no parecían haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad, como la creación de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruanda) para juzgar la comisión de crímenes internacionales. El Tratado de Roma, de julio de 1998 creó una Corte penal internacional cuyo origen convencional está libre de la crítica que suscitaron los dos tribunales penales creados por el Consejo. En todo caso, algunos episodios en que la acción de las Naciones Unidas encontró graves dificultades, como los de Bosnia o Somalia, abrieron un compás de espera en la evolución de estos desarrollos. La intervención de los Estados Unidos en el asunto de Kosovo y la amena­ za de acción por la OTAN, según Washington en consecuencia de una Resolución del Consejo de Seguridad -de dudosa aplicación- parece haber tenido cierto éxito, así como la acción de las Naciones Unidas, amplificada e impulsada también por Estados Unidos, pareció contar con cierta medida de acatamiento, no obstante las periódicas rebelio­ nes, por parte de Irak. Pero subsiguientes desarrollos, como la segunda intervención de la OTAN en la crisis yugoslava, que se produjo sin la autorización del Consejo de Seguridad de la ONU y su declaración con motivo del cin­ cuentenario de haber sido creada, en la que declara su intención de intervenir en ciertos casos especificados (particularmente por violación masiva de los derechos humanos) con o sin el consentimiento de aquel órgano, causaron un peligroso retroceso al derecho internacional del uso de la fuerza. Esta situación se tornó aún más complicada cuando el Con­ sejo de Seguridad pareció abdicar de sus atribuciones al permitir el desa­ rrollo de la campaña militar en Afganistán como una operación de legítima defensa colectiva y particularmente cuando la llamada “coali­ ción de voluntarios” (coalition of the willing) invadió Irak contra la voluntad del Consejo de Seguridad. Por su parte, la doctrina estableci­ da por la Nacional Security Strategy (Estrategia de seguridad nacional) de los Estados Unidos de la “guerra preventiva” (pre-emptiue), estira hasta límites inaceptables una concepción como la “legítima defensa preventiva”, que no goza de unánime aceptación ni es ubicada correcta­ mente por sus partidarios, como veremos, dentro de la legítima defensa.

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d) El desarrollo del derecho Sería vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere­ cho de gentes desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta ahora. Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codi­ ficación y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que han cumplido el mandato del artículo 13, 1, (a) de su Carta. La Comi­ sión de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea Gene­ ral y principal órgano codificador, tiene a su lado otros órganos de las Naciones Unidas que cumplen similar misión, El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene carac­ teres que lo separan del llamado “derecho internacional clásico”, con sus típicos rasgos de liberalismo, extrema descentralización y carácter oligocrático.8 “El Derecho internacional clásico era liberal, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre los Estados y de regular las relaciones entre ellos. Como ha dicho Friedman, se trataba de la ‘esfera tradicional de las relaciones diplo­ máticas interestatales’”.9 Notablemente, este derecho clásico autorizaba la guerra y se preocu­ paba poco de los pueblos, desde que la dominación colonial estaba enteramente legalizada, o de los individuos, desde que no existía la pro­ tección internacional de los derechos humanos. Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expre­ sión normativa más importante y porque la satisfacción de algunos intereses comunes se canalizaba por la vía de tratados que no establecí­ an instituciones permanentes. Por último, el derecho clásico era esencialmente oligocrático, entre otras cosas porque su índole descentralizada y liberal permitía a las grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas.10 A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en alguna medida al actual derecho de gentes, sólo que al haberse atenua­ 8 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 84. 9 Id. 10 Id., p. 85.

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do considerablemente configuran un cambio casi cualitativo. No ha dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrático, pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia. El derecho de la independencia de las naciones está siendo rápidamente reemplazado por el de la “interdependencia”. Una nueva y extraordina­ ria etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuestros días. Asimis­ mo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con todas las incertidumbres y lagunas que conocemos, y prohibida la agresión. La creciente institucionalización de la comunidad internacional, el carácter más humanista que caracteriza las creaciones jurídicas actua­ les, han precipitado la aparición de principios protectores del indivi­ duo, de las minorías y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominación colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos interna­ cionalmente, y la participación de todos los Estados en la formación y aplicación de las normas internacionales es más generalizada y, en tal sentido, más democrática que antes. La comunidad internacional tiene mayor presencia que en el derecho clásico e impone ciertos valores e intereses comunitarios: algo semejan­ te al orden público ha aparecido con las normas de jus cogens que aceptó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados y con las obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la CIJ en el caso de la Barcelona Traction. También ha habido nueva creación jurídica en el campo de! derecho humanitario, en lo relativo a la protección de las víctimas de la guerra, particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de 1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la égida del Comité Internacional de la Cruz Roja. Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita­ rios, lo que ha promovido el cambio de espíritu que insufla el derecho de gentes actual. En los nuevos ámbitos que ha abierto al derecho inter­ nacional el adelanto tecnológico, como los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han surgido princi­ pios poco probables antes de 1945: la caracterización de los recursos de “la Zona” como patrimonio común de la humanidad (artículo 136 y siguientes de la Convención de la ONU sobre derecho del mar), concep­

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to que se hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna, son un ejemplo notable. En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del derecho de protección internacional del medio ambiente han surgido principios igualmente sorprendentes para una óptica clásica: el del “interés común de la humanidad”, aludido en el preámbulo de impor­ tantes convenciones multilaterales recientes, el de la “equidad intergeneracional” o el del desarrollo sustentable que inspiran la conservación de los recursos naturales. Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra­ tado de Berlín de 1885, por el cual las principales potencias coloniales fijaron las reglas para su expansión a costa de las sociedades más débi­ les y atrasadas, como si fuera la cosa más natural del mundo, se podrá advertir la magnitud del cambio. Cambio que incluye, recientemente, los desarrollos relativos a la Corte penal internacional y al creciente juzgamiento y castigo de los crímenes internacionales.

Capítulo 3 Fundamento del derecho internacional

1. La validez del derecho internacional La cuestión del fundamento del derecho internacional es la de su validez: por qué es válido el derecho de gentes y por ende, por qué obli­ gan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratándose de un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los Estados. a) Teorías formalistas Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, más que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de ellas, los voluntaristas y los normativistas. i) Los voluntaristas La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurídi­ cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter­ no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posición suprema en la sociedad: el Estado. Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime­ ra. No retiene sino el aspecto formal del derecho... y considera... que no puede poner en tela de juicio el carácter jurídicamente obligatorio de una regla regularmente “puesta”.1

1 Nguyen Quoc Dinh, Patríele Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 99.

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La voluntad creadora de normas jurídicas debe necesariamente ser autónoma. Por hipótesis es una voluntad superior y desde el momento en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido, sino simplemente de que se cumplan los requisitos formales, aquella voluntad es de autonomía absoluta.2 No es de extrañar que las teorías voluntaristas encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado, influenciadas como están por una concepción absoluta de su soberanía exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas en forma heterónoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen también ser llamadas “subjetivistas” por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo. • La autolimitación de la voluntad (Jellinek} La primera de las teorías voluntaristas es de Jellinek, que suele ser designada como de la “autolimitación” de la voluntad estatal. Se inspi­ ra en Hegel, quien dice que “los derechos que tienen los Estados contra otros derivan de sus voluntades particulares, no de una voluntad común constituida en vista de un poder sobre los Estados”.3 Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano, no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el derecho internacional público no es sino el resultado de una autolimita­ ción: El Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obliga­ ciones internacionales. Así como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relación con los individuos, así también puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si así lo quieren, pero si las man­ tienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad. Triepel, otro profesor de Berlín, lo critica: lo quiera o no Jellinek, aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el sólo hecho

2 Ibid. 3 La expone en su obra Grundlinien der Philosopbie des Rechts publicada en su terce­ ra edición en Berlín, 1854.

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de coexistir, los Estados las mantienen. Por ende, y en tanto y en cuanto esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional también lo es. O sea que estaría en la naturaleza de las cosas que un Estado entre en relaciones con los otros Estados por su mera situación de coexisten­ cia. De allí que un aspecto de la crítica de Triepel sea que, por temor a aceptar un poder superior a los Estados, Jellinek introduce algo que para un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de dere­ cho natural. Otro aspecto de la crítica es que si el fundamento del DI se encuen­ tra exclusivamente en la voluntad del Estado, así como éste entró en la obligación, así también puede salir de ella por su sola voluntad. La voluntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer. Jellinek se había anticipado a esta crítica, al decir que la voluntad del Estado no habría de variar porque ella está firmemente dirigida a alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso daría estabili­ dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue conside­ rada convincente por Triepel. Resulta de ahí la segunda crítica de Triepel: el DI de Jellinek es más bien un conjunto de derechos públicos externos. Dice Trieppel que “es exacto, ciertamente, en el dominio de la ética, que la voluntad pueda someterse a sus propias órdenes, pero que una limitación jurídica pueda ser impuesta a un sujeto en relación con otro sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una quimera”.4 • La voluntad común (Triepel) El maestro Trieppel no se contenta con criticar; propone su propia teoría también voluntarista. Para él, el fundamento del DI es también la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad común, la que él llama en alemán la vereinbarung, que define como la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que 4 Droit international et droit interne, p. 76.

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satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye den­ tro de este dominio las estipulaciones de tipo sinalagmático, en las que la obligación de una parte se compensa con la contraprestación de la otra, porque según él no hay allí una voluntad común que se exprese sobre una misma cosas, sino voluntades complementarias. Habría vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados-leyes, y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que imponen a sus Estados miembros normas generales. Como ejemplos de voluntad común, Trieppel menciona los siguientes: la declaración del Congreso de Viena sobre libertad de la navegación fluvial, las reglas sobre el rango de ios agentes diplomáticos, la decla­ ración de París de 1856 sobre derecho del mar, la convención de Gine­ bra de 1864 sobre derecho humanitario, la convención de San Petersburgo de 1868, que prohíbe el empleo de ciertos proyectiles en caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre ocupación de territorios res nullius en África, las reglas antiesclavistas de Bruselas de 1890, etc.5 ¿Cuál es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista? Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada por voluntad común, las obligaciones que ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad común, que aunque es distinta de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una volun­ tad completamente ajena a aquellas ni le impone por ende nada que no se haya impuesto el Estado mismo. En esa voluntad común encuentra el Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad. Por último, se pregunta Triepel si la voluntad común tiene funda­ mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear nor­ mas jurídicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar porque ella misma debería ser, a su vez, producto de una voluntad común. • El fundamento de la costumbre Lo anterior rige para los tratados, donde se advierte claramente la participación de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Triepel 5 Triepel, op. c i t p. 76.

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dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por palabras. La forma más simple de la voluntad común es aquella en la cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras. Esos son los tratados internacionales. Pero también hay otra forma, cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes, que quie­ ren estar ligados por una cierta regla de derecho. Así se crea el dere­ cho consuetudinario; la costumbre no sería para Triepel sino un acuerdo tácito. • Comentarios sobre Triepel El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las críti­ cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, ¿por qué es obligato­ ria la voluntad común? Él la ubica, como vimos, en la base misma del orden jurídico, pero según los normativistas no es ese su lugar. El acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurídico, obliga porque hay una norma de ese mismo ordenamiento que así lo impone. Esa es la manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una obligación sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por ejemplo, la norma del artículo 1197 del Código Civil es el fundamento de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere­ cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma consuetudinaria internacional. En el campo de la costumbre, también Triepel debe comulgar con la rueda de molino del acuerdo tácito como fundamento de su validez, tesis hoy día sólo sustentada por los voluntaristas y cuya crítica se expone más abajo. ii) Las teorías normativistas Las teorías normativistas buscan un fundamento al derecho interna­ cional que esté en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y emplean para ello un razonamiento peculiar a la lógica jurídica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho internacional, llamada por eso mismo norma fundamental. 6 Artículo 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

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• La norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental (Anzilotti) Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa por el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deben ser cumplidos. Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tácito en el de la costumbre. Para Anzilotti, la observación de los hechos demuestra la existencia de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y de normas de conducta que determinan los límites y la forma en que debe desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia. “Una categoría especial de estas normas, ciertamente la más importante, está formada por aquellas que se constituyen mediante acuerdo, tácito o expreso, entre los Estados mismos; acuerdos con los cuales aquéllos recíprocamente convienen en comportarse de un modo determinado, de forma que verificándose ciertas hipótesis, ellos sean obligados a hacer o a no hacer una cosa y puedan avanzar sus correspondientes pretensiones”.7

El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostración del punto de vista normativo; debe ser asumido como una hipótesis pri­ maria e indemostrable a la que necesariamente se remonta éste como cualquier otro orden de conocimiento humano. Considera Anzilotti que la demostración desde otro punto de vista (ético, político, etc.) es irrele­ vante para nuestra disciplina y que la norma fundamental determina cuáles son las normas que componen un ordenamiento jurídico dado. Lo que distingue al ordenamiento jurídico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma supre­ ma; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y les da unidad.8 7 Anzilotti, Corso di Diritto biternazionale, Padua, 1964, Vol. I, p. 43. Nuestra tra­ ducción. 8 Id., pp. 43/44.

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Comentario sobre Anzilotti Anzilotti, a nuestro modo de ver, es un voluntarista apenas disimula­ do, porque en realidad su norma fundamental no hace más que expre­ sar normativamente el mismo hecho básico de los voluntaristas, esto es, la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes. Sólo que evade las objeciones que se hacen a los voluntaristas simplemente refugiándose en el carácter normativo de su premisa (necesidad de una norma que dé validez a la voluntad común) y en que esta norma tiene a su vez el carácter de una hipótesis indemostrable. Además, como nece­ sidad del voluntarismo que subyace a su posición, Anzilotti debe tam­ bién aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tácito. • La norma hipotética fundamental (Kelsen) El maestro vienés, también normativista, difiere entre otras cosas de Anzilotti en que para él la norma pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la cos­ tumbre, que no sería un acuerdo tácito. En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudi­ naria y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se formó en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados deben ser cumplidos. La costumbre, entonces, provee la norma fundamental de los trata­ dos pero entonces, ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él perteneciera debería existir una norma anterior que le dé a su vez vali­ dez, como inexorablemente lo reclama la teoría normativista, y así sucesivamente. Como ella, por la razón anterior, no existe en el ordena­ miento jurídico, es menester ponerla como hipótesis del fundamento de la costumbre, y por ello se llama “norma hipotética fundamental”. Así, entonces, la norma hipotética fundamental del derecho de gen­ tes sería una que expresara algo así como que los Estados deben seguir comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces. Kelsen elabora mucho más esa idea en relación con los órdenes jurídi­ cos internos: las fuentes de validez de las normas jurídicas son otras normas que regulan su creación: en el derecho interno, “la Constitu­ ción de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a la Cons­

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titución, una ley es la fuente de las decisiones judiciales basadas en ella, una decisión judicial es la fuente de la obligación impuesta a una de las partes, y así sucesivamente”.9 El estrato normativo superior que es la Constitución crea un órga­ no encargado de dictar las leyes, el parlamento, y un procedimiento para elaborarlas. Las normas generales (leyes) creadas por ese órgano son válidas si su contenido no está en contra de normas constituciona­ les sustantivas, por ejemplo, una ley que controle la prensa puede estar en contra de la libertad constitucional de expresión. Las leyes crean otros órganos que pueden dictar normas jurídicas, como los jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dic­ tadas por los órganos judiciales y según los procedimientos estipula­ dos por las leyes procesales. Estas normas individuales pertenecen a un estrato inferior al de las leyes.10 Esta es la pirámide jurídica de un orden interno. En el orden internacional, llega Kelsen a la conclusión de que la cos­ tumbre es un hecho creador de derecho y que eso se expresa -para seguir con el método lógico-jurídico empleado- mediante una norma, que no es jurídica puesto que no pertenece al derecho positivo, que es hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar lógicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es fundamental por­ que da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes. Creación espontánea de la costumbre Roberto Ago sostuvo que, si bien los tratados tienen como fuente a la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, la costumbre no se crea según un procedimiento establecido por una norma anterior, sino que aparece en forma espontánea. La costumbre, entonces, no tendría fuen­ te y por ende plantearía automáticamente el problema de su identifica­ 9 Hans Kelsen, Principios de Derecho internacional Público, Buenos Aires, 1965,

p. 259. 10 El Poder Ejecutivo, creado por la Constitución, puede también dictar normas gene­ rales reglamentarias de leyes, por ejemplo, cuyo contenido no debe ser contrario al de dichas leyes, y puede dictar actos administrativos {normas individuales) en consecuencia de ciertas leyes o de la Constitución.

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ción como norma del DI.11 Para Ago, para identificarlas bastaría com­ probar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de la comunidad internacional.12 Julio Barberis sugiere que la pregunta por la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido13 y nuestro análi­ sis parece corroborarlo. Comentario sobre Kelsen La norma hipotética fundamental no es una norma jurídica, porque si lo fuera sería menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, ésta a su vez en otra y así sucesivamente. No es entonces sino una hipótesis de trabajo, una confesión de que el derecho no puede encontrar en sí mismo un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo, lo cual no es de extrañar en un autor como Kelsen, que quiere purificar al derecho de toda otra consideración ajena a él. Como juristas, en suma, debemos respetar la lógica jurídica que nos dice que una norma encuen­ tra su fundamento de validez en otra norma; cuando llegamos al límite inferior del derecho debemos detenemos, porque de proseguir estaríamos actuando no como juristas, sino como filósofos, teólogos o lo que fuere. b) Más allá del formalismo Las teorías que buscan un fundamento no formal del derecho de gentes tratan de encontrarlo en ciertos contenidos, que en una forma o en otra explican su obligatoriedad. i) El jusnaturalismo El jusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho interna­ cional que es coherente con su concepción del derecho en general: para los jusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo Tomás de Aquino, el derecho natural es fruto de nuestra percepción de la ley eterna y ésta es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teoría es clara: el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es el fundamento último. 11 Habíamos visto que las fuentes identifican a las normas como pertenecientes a un cierto orden jurídico. 12 En “Diritto Positivo e diritto internazionale”, Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, M ilán, 1957, Vol. I, p. 44. 13 O p. c i t p. 77.

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Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razón que nos hacen ver que una acción es honesta o deshonesta según esté o no de acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un derecho natural y un derecho voluntario: éste se fundamenta en aquél porque procede válidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio de derecho natural. Por lo demás, su obligatoriedad sólo existe si su contenido se conforma con los otros principios del derecho natural. ii) El neo-jusnaturalismo (Verdross, Le Fur) Verdross encuentra que fórmulas como las de Anzilotti o de Kelsen tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que éstos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociológico y jusnaturalista, son por ende fórmulas vacías. Propone entonces partir de los princi­ pios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente, “...toda vez que las normas del DI positivo se han ido constituyendo sobre la base de la conciencia común de los pueblos. Ejemplo claro de

ello es el viejo DI de la cultura mediterránea, que brotó del jus gentium de la antigüedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media: también el DI de entonces tiene como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano”.*4

Piensa Verdross que tales principios “tomados de los ordenamientos jurídicos incorporados, rigen ya, por consiguiente, antes de que el DI haya producido normas propias por la vía consuetudinaria o contractual”. Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el dere­ cho convencional se basa en el principio de la buena fe y “no en el uso, que muchas veces lo infringe”.15 Para Verdross, entonces, “la norma fundamental del DI exige de los sujetos del mismo que acaten, por tradición y por convención, los prin­ cipios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas”. 14 Verdross, Derecho internacional público, Madrid, 1955, p. 36. 15 Ibid.

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Le Fur emite una opinión muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DI, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en una especie de orden público internacional cuyo contenido estaría dado por los principios generales del derecho. Verdross y Le Fur encarnarían un neojusnaturalismo, puesto que deducen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y supe­ rior todo el orden jurídico internacional. ii) El objetivismo. Las normas jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su carácter obligatorio. Para León Duguit, las normas jurídicas forman parte de una categoría más amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las socieda­ des humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente en sociedad, aquella categoría de normas es necesaria. Dentro de ellas, las que dan origen a una sanción que aplica la coacción organizada por su incumplimiento, son normas jurídicas. El proceso de formación tiene lugar a través del conjunto de individuos que forman la sociedad y que advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. Añade Duguit más adelante que aquel conjunto de individuos no solamente deberá percibir la aplicación de la coacción organizada como necesaria, sino también como justa -no de una justicia inmutable en el tiempo y espacio, sino cambiante con los tiempos y con los lugarescon lo cual se introduce en su concepción un juicio de valor. Son, entonces, las normas jurídicas una clase más importante que las otras de las normas sociales, necesarias para mantener lo que Duguit llama la solidaridad social, y tienen un carácter de derecho objetivo porque son obligatorias para todos y su formación no depende de la voluntad del Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creación paralelo al anteriormente descripto. Un continuador de la escuela de Duguit, aunque con considerables variaciones, es en Francia Georges Scelle.

Capítulo 4 Derecho internacional y derecho interno

1. Introducción Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un derecho internacional y de muchos derechos internos, tantos como Estados agrupe la comunidad internacional. ¿Cuál es la relación entre el uno y los otros? A ese respecto, existen dos posiciones: una que sostiene la separación e independencia del DIP y de los órdenes jurídicos internos (teoría dualista) y otra que afirma que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden jurídico (teoría monista) Asimismo, esta última teoría admite dos variantes: la de los que sos­ tienen la primacía del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.

2. La tesis dualista a) Triepel Esta posición se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel, quien en 1899 trató el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y fue reafirmada en 1905 por Anzilotti.1 Ambos postularon la separación completa entre los órdenes jurídicos internos y el internacional. Esto es así, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos, distin­ tos sujetos y existe una diferencia de relación en ambos casos. Así como 1 En su obra II Diritto Internazionale nel giudizi interni.

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el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, el DI tiene como fundamento -ya lo vimos antes™ la voluntad común de los Estados; los sujetos del derecho interno son los individuos y los del DI son los Estados y por último la relación es de subordinación entre el Esta­ do -que crea el derecho- y los individuos en el orden interno, mientras que en el internacional la relación es de coordinación entre los Estados. i) La transformación del derecho internacional en interno Los dualistas piensan que el DI, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos súbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformación en derecho interno. O sea que, para que una norma de derecho internacional sea aplicable a un individuo, es menester que el Estado en cuestión haya dictado una ley interna con el mismo contenido que el tratado. Sostiene Triepel que, en realidad, un tratado internacional no es nunca un medio de creación de derecho interno, sino una invitación a crear ese derecho: una fuente de derecho internacional es tan incapaz de crear por sí misma una regla de derecho interno como una fuente de derecho interno de producir por sí misma una norma de DIP. b) Anzilotti El maestro italiano era de opinión que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el DI y el interno son órdenes separados. “La norma fundamental, según la cual los Estados deben comportarse como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio determinante de cuáles son las normas que componen el ordenamiento jurídico internacional y lo distingue formalmente de las normas perte­ necientes a los varios ordenamientos jurídicos internos”. Como consecuencia de lo anterior, “las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligato­ rio de las normas internas, y viceversa”. En efecto, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separación e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en

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la práctica internacional, una ley interna que esté en contradicción con una obligación internacional del Estado que la adoptó no es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado en cuestión en el plano del derecho de gentes. Ello probaría la separa­ ción de ambos órdenes jurídicos. Asimismo, agrega Anzilotti que no puede haber conflictos, propia­ mente hablando, entre el DI y el derecho interno pero en cambio que entre uno y otro orden jurídico pueden existir reenvíos y recepciones.

3. Las teorías monistas a) Kelsen Opuestas al pluralismo, las teorías monistas creen en la existencia de un solo orden jurídico universal. La principal escuela monista es la de Viena, representada por el profesor Keísen, que como sabemos encuen­ tra que el fundamento de un orden jurídico es una norma hipotética fundamental, y que es dicha norma la que le da unidad. Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos, Kelsen responde que: • El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia respecto al contenido del DIP y del derecho nacional “no puede ser una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan”.2 • En cuanto a la diferencia de contenido, o sea al argumento relati­ vo a que el derecho interno se ocuparía de los asuntos internos y el internacional de las relaciones externas, es imposible distinguir los llamados asuntos internos de los asuntos exteriores. Según una bien conocida jurisprudencia de la CIJ, todo asunto de los conoci­ dos como “internos” puede ser objeto de un tratado internacional y salir así del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el ejem­ plo de la relación entre patronos y obreros, que es aparentemente un asunto interno y regulado por leyes también internas. En cuan­

2 O p. cit., p. 346.

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to un Estado firme un tratado sobre la regulación de esas relacio­ nes, se convierte en un asunto internacional.3 Analiza el profesor vienés el fundamento de los derechos internos y encuentra, remontándose en su conocida pirámide jurídica, que la nor­ ma que les da fundamento es la que impone la obligación de obedecer al legislador originario, al que impuso la primera Constitución. Pero al mismo tiempo, esa primera Constitución sólo será válida si es efectiva, es decir si en general se cumple el derecho que ella fundamenta. “...nosotros presuponemos la primera Constitución como una norma válida solamente bajo la condición de que el orden jurídico estableci­ do sobre la base de esta Constitución sea, de una manera general, efectivo, esto es, que sea efectivamente aplicado y obedecido. Esto resulta manifiesto en caso de revolución”.4 El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurídico es efectivo, en aplicación de una conocida norma consuetudinaria inter­ nacional conocida como principio de efectividad. De allí deduce Kelsen que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuen­ tra en el derecho de gentes. Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que fundamenta el sistema jurídico único. Por lo demás, “no es posible, desde el punto de vista lógico, sostener que normas válidas simultáneamente pertenezcan a sistemas distintos e indepen­ dientes entre sí. Los pluralistas5 no niegan que las normas del derecho internacional y las del derecho nacional sean simultáneamente válidas. Por el contrario, admitiendo que ambos órdenes jurídicos sean simul­ táneamente válidos, sostienen que uno es válido independientemente del otro, lo que significa que no existe relación alguna entre los dos

3 Id., p. 347. 4 Id., p. 352. 5 Orra forma de referirse a los dualistas.

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sistemas de normas válidas. Esto, sin embargo, como veremos, implica una contradicción”.6 Cuando diversos sistemas normativos, como los derechos internos, pertenecen a un sistema único, deben estar coordinados o en subordina­ ción. Si están coordinados, tales sistemas suponen la existencia de un ter­ cero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal razón, y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es que aquél tiene primacía sobre éstos. Originariamente, Kelsen no se pronunció por la primacía del DIP, limitándose a decir que tendría esa superioridad el orden jurídico en el que se encontrara la norma fundamental suprema. Pero más tarde ubi­ có esta norma fundamental suprema como dando fundamento al DIP. Tocante el argumento de la continua validez de normas internas opuestas a una obligación internacional, Kelsen desarrolla una larga argumentación tendiente a demostrar que tal situación es corriente en el derecho. En un sistema interno, por ejemplo, las leyes contrarias a la Constitución no son nulas y sin valor ab initio: mientras la ley no se anule, permanecerá válida.7 “El acto ilícito no está en contradicción con el derecho; no es una negación de éste, es una condición determinada por el derecho... La elaboración de una determinada norma podrá ser -de acuerdo con otra norma superior- un acto ilícito y exponer a su autor a una san­ ción, pero esa norma podrá -también de acuerdo con otra norma superior- ser válida, no sólo en el sentido de que podrá continuar siendo válida mientras no sea anulada, sino también en el sentido de que no podrá ser anulable simplemente por el hecho de tener su origen en un acto ilícito. Esto es exactamente lo que ocurre en la relación entre derecho internacional y derecho interno”.8

6 Id., p. 346.

7 Id., p. 361. 8 Id., p. 362.

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4. La práctica internacional Hay por cierto un creciente campo de aplicación del derecho interna­ cional en el orden interno y cada vez más los particulares pueden invo­ car derechos que les otorgan tratados internacionales de sus países, particularmente en los casos de integración regional, como viene pasan­ do desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de inte­ gración y está sucediendo actualmente en los países miembros del Mercosur. Los problemas de adaptación al plano doméstico de las normas del derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los derechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus órganos jurisdiccionales donde estos problemas se presentan. Hay que distinguir también según que se trate del derecho consuetu­ dinario y de los tratados, ya que en este último caso se presentan cues­ tiones relativas a la limitación constitucional del llamado treaty making power, limitación tendiente a impedir que el Ejecutivo invada faculta­ des propias del Legislativo a través de su poder de celebrar tratados. La cuestión doctrinaria en la práctica se desdibuja un poco. Una posi­ ción estrictamente dualista, que exigiera que las disposiciones de un tra­ tado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez interna seria difícil de encontrar en el derecho constitucional comparado. Gene­ ralmente, la participación legislativa se requiere antes de que el tratado adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En la Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carácter formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza al Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestión. Sólo después de este trá­ mite el tratado es obligatorio para el país. En Estados Unidos es el Sena­ do el que presta un similar consentimiento, y esa intervención del Senado, amén de ser, como en la Argentina, previa al tratado, no tiene el carácter de una ley interna desde que sólo una de las Cámaras participa. Estas maneras parecen técnicas de participación del poder legislativo en la aprobación de un tratado por razones constitucionales prácticas y no configurarían un sistema dualista stricto sensu en el que es indispen­ sable que las normas de un tratado sean recogidas a novo por el meca­ nismo legislativo de un Estado.

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Otro problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de leyes internas que posibiliten la ejecución de tratados internacionales. En ciertos casos, los tratados las exigen; en otros surge de la necesidad cuando los tratados por su naturaleza no son operativos (self-executing). Al igual que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser complementados por leyes internas que los hagan aplicables.9 En todo caso, la inadecuación al derecho internacional de una norma interna no supone, como hemos visto, su automática nulidad ni su derogación. De hecho, pueden seguir coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en cuestión podrá tener responsabilidad en el plano internacional. Conviene pasar revista, aunque sea sumariamente, al panorama constitucional de algunos sistemas jurídicos importantes, para tener una idea de cómo funciona el mecanismo de adaptación del derecho internacional al derecho interno. Asimismo, examinar también cómo han tratado la cuestión los tribunales internacionales. a) Las Constituciones nacionales i) El Reino Unido La costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra, según lo dice Blackstone en sus Comentarios 'International law is the law of the land”) “El derecho internacional es adoptado en plenitud por el derecho de Inglaterra y cuando se plantee cualquier cuestión que corresponda a su jurisdicción se sostiene que es parte del derecho interno”.10 No hay, por ende, necesidad alguna de transformación del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modi­ fican el common law, o imponen cargas financieras, deben ser objeto de

Ver, un poco más adelante, el caso Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 10 Blackstone, Commentaries oit the Law o f England, Londres, cuarta edición, Vol. p. 55. Nuestra traducción.

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una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. Jiménez de Aréchaga lo explica diciendo que es así porque, siendo la conclusión y ratificación de tratados, por una disposición constitucional británica, prerrogativa exclusiva de la Corona, ésta podría, a través de su facultad de suscribir tratados (treaty making power), legislar en los casos indica­ dos sin concurrencia del Parlamento e invadiría así sus facultades legis­ lativas. De ahí la prohibición. La aprobación parlamentaria se realiza antes de que las disposicio­ nes del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen­ tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobación se otorga, los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas. Quedaría, además, sin explicación el caso de los tratados que no incu­ rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi­ ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican sin más y directamente a los individuos. Por lo demás, hay una presunción juris tantum en sentido de que el Parlamento no ha tenido el propósito de ir contra un tratado interna­ cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la relación entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de ser posible, no haya conflicto. ii) Estados Unidos En los Estados Unidos, la costumbre internacional es parte del dere­ cho interno, como en el Reino Unido, puesto que su common law se ori­ gina en el inglés. No se requiere, por ende, transformación alguna de esas normas que se aplican directamente a los súbditos norteamericanos. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del derecho interno, aun cuando estén en conflicto con legislación interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitución, en cambio, tiene supremacía. “Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país. Los jueces de cada Estado estarán obligados a observarla, aun cuando

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hubiere alguna disposición contraria en su Constitución o en los Códi­ gos de los Estados”. Naturalmente, la intervención del Senado no equivale, en modo alguno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cámaras y promulga­ da por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformación de la nor­ ma internacional en norma interna. iii) Alemania El artículo 25 de la Constitución alemana actual dice: “Las reglas generales del derecho internacional público son parte del derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal”. Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho interno alemán. iv) Italia El artículo 10 de la Constitución establece que: “El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del dere­ cho internacional generalmente reconocido”. Se trata de una adaptación automática, esto es, sin necesidad alguna de un acto interno. v) Francia “Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho inter­ nacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que fueran relevantes a la solución del problema en cuestión y para el cual no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido en absoluto influenciados por la doctrina ‘dualista’, que hubiera requerido previa transformación de las normas internacionales como requisito de su aplicación judicial”.11

!1 Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, Centro de Estudian­ tes de Derecho, Montevideo, 1959, p. 195.

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Tocante los tratados, ellos son aplicables directamente a los indivi­ duos en virtud del artículo 26 de la Constitución de 1946, “sin necesi­ dad de que se los incorpore en una ley o decreto”.12 Naturalmente, las disposiciones de los tratados en cuestión deben sel­ lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de una reglamentación más detallada. De lo contrario, habrá que esperar a que dicha reglamentación las haga funcionales. vi) La Constitución argentina Tampoco nuestra Constitución, ni antes ni después de la reforma de 1994, requiere de la transformación de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, súbditos de la República. En realidad, un tratado del cual la República sea parte, se aplicará directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta­ ción interna. En cuanto a los tratados Dos casos ilustrarán lo anterior, en relación con los tratados. Uno es el de Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos13 en el que una conven­ ción internacional en materia laboral cambiaba el régimen de repara­ ción por accidentes del trabajo en la agricultura. La Corte Suprema encontró que la ratificación por la Argentina de tal convención no derogaba automáticamente la aplicación de la ley 9688 por cuanto aquella convención obligaba a las partes a “tomar las medidas necesa­ rias para hacer efectivas sus disposiciones”. Tales medidas consistían, precisamente, en la sanción de una ley que reglamentara “en forma clara y concreta los derechos y obligaciones de los asalariados agríco­ las” y no implicaban la transformación del derecho internacional en interno. El otro fallo es el de SA Quebrachales fusionados d capitán, arma­ dores y dueños del vapor nacional Aguila,14 en el que la Corte Suprema decidió que ciertas reglas de la Convención de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia y salvamento marítimos fueran incorporadas direc­

12 Id., p. 196. 13 Fallos: 186:258. Citado en Moncayo, Vinucsa y Gutiérrez Posse, op. cit., p. 66. 14 Fallos: 150:80, también citado en la obra referida en la nota anterior.

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tamente al Código de Comercio “por la ley aprobatoria respectiva, 11.132”. La Suprema Corte también aplicó el mismo criterio al artículo III, 1 de la Convención Universal de Ginebra sobre derecho de autor, en modificación de la ley argentina sobre propiedad intelectual y al artícu­ lo 31, c) de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas.15 Respecto a la costumbre La costumbre internacional también se aplica directamente en el derecho argentino, no obstante que la Constitución no contiene referen­ cia expresa al respecto. La ley 48, de 1863, dice en su artículo 21 que los tribunales federales deben aplicar la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las pro­ vincias y los principios de derecho internacional, en ese orden. Sin embargo, no es esa la interpretación que estableció la Suprema Corte de la Nación en su jurisprudencia.16 El caso Manauta, Juan José y otros c/Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios es ilus­ trativo al respecto. En su considerando 9),17 la Corte resume su jurisprudencia respecto a la aplicación del principio de inmunidad de jurisdicción de los Esta­ dos, o sea de la aplicación interna de una costumbre internacional, que había sido constante en el sentido de la inmunidad absoluta de jurisdic­ ción. Interesa tomar nota del porqué de esa línea jurisprudencial de la Corte, expresada en el mismo considerando: 15 Respectivamente, en los casos de SA Editorial Nogtiet, Fallos: 252:262 y Martínez, Enrique M. cfRamos, José I. s/despido, Fallos: 284:28, también citados como en las dos notas anteriores. 16 Una exposición más completa de este punto puede verse en la obra de Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse ya citada, pp. 67 a 71. Se llega allí a la conclusión de que, en efecto, la Corre Sup rema de la Nación ha aplicado la costumbre internacional directa­ mente en numerosos fallos. “A través de frecuentes invocaciones al ‘derecho de gentes’, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho directa aplicación de normas consagra­ das por la costumbre internacional y se ha pronunciado con la convicción de que ‘la jurisdicción que se le ha acordado, en los términos de los artículos 100 y 101 de la Consti­ tución Nacional, respecto de las ‘causas’ o ‘asuntos’ concernientes a los Embajadores y M in is tro s extranjeros lo ha sido con arreglo al derecho de gentes y en garantía del más eficaz cumplimiento de las altas funciones de aquellos’ (Fallos: 244:255; 284:28)” . Los articulos citados tienen la numeración anterior a la reforma. 17 SC, M 817, L X X V , del 22 de diciembre de 1994.

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“Al reconocer la inmunidad de jurisdicción la Corte siempre consideró que lo hacía porque debía actuar ‘según los principios del derecho de gentes; de modo que no resulten violadas las bases del orden público internacional’, que son de aplicación prioritaria (Fallos: 295:176) pues el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplomá­ ticas internacionales no tendría otro desenlace que conducir al aisla­ miento de nuestro país en el concierto de las naciones”.

Lo interesante de este fallo, que gira alrededor del artículo 24, inciso 1, párrafo 2, del decreto-ley 1285/58,18 es que la Corte cambia su juris­ prudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Esta­ dos extranjeros en la Argentina, porque la costumbre internacional al respecto también cambió. La Corte sostiene en su considerando 7) que “La doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad abso­ luta de jurisdicción no encontraba su origen en la citada norma legal -posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdicción originaria- sino

en un principio de derecho internacional público que impedía que en cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser llevado -sin su consentimiento- ante los tribunales de otros país”. (Confr. Fallos: 123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros.)(Bastardillas añadidas.)

La Corte encontró entonces, tras un correcto análisis de la práctica internacional, que ese principio establecido por la vía consuetudinaria había cambiado, que ahora se distinguía entre actos juri gestionis y juri imperii19 y que la inmunidad sólo correspondía a los últimos. Resultaría de interés, en una investigación más específica que la que alienta este libro, averiguar qué papel juega el texto citado del artículo 24. Porque aunque la Corte diga que su jurisprudencia no se debía al citado artícu­ lo, el hecho es que la jurisprudencia de la Corte había estando siguiendo

18 Su texto es el que sigue: “No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio”. 19 Más o menos equivalente a los “comerciales1’ y “ no comerciales” de las leyes anglosajonas, o los actos del Estado como ente político o ente civile de los italianos.

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sus aguas y que cuando cambió la costumbre internacional la Corte cambió su jurisprudencia en la forma que vimos y por ende la derogó parcialmente. En tal caso, podría decirse que la costumbre internacional es superior a la ley interna según el ordenamiento jurídico argentino. Una manera de esquivar esta conclusión sería contemplar el asunto como un caso de interpretación del articulo 24, en el que la Corte encontró una circunstancia no mencionada por la ley pero que estaba como implícita: los requisitos del texto legal corresponden en los casos en que no hay competencia del Tribunal de derecho interno según la nueva costumbre internacional.

b) En el ámbito internacional En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tri­ bunales internacionales como el sistema de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados consagran la primacía de las normas del derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En suma, los Estados tienen la obligación internacional de adaptar $u dere­ cho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine responsabili­ dad internacional del Estado. Fitzmaurice dice, respecto a la supremacía del derecho de gentes sobre el interno: “Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna­ cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas, incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin él, el derecho de gentes no podría funcionar desde que no le faltarían los medios a ningún Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales”.20

Es importante subrayar que para los tribunales internacionales, el dere­ cho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, de 1926: “Desde el punto de vista del DI y del Tribunal que es su órgano, las leyes internas son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad del Estado, de la misma manera que sus resoluciones judi20 Academie de Droit International. Recueil des Cours, 1957, II, p. 86 (traducción nuestra).

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cíales o sus medidas administrativas. El Tribunal no está llamado a interpretar la ley polaca como tal, pero nada impide que se pronuncie sobre la cuestión de si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de con­ formidad con las obligaciones que la Convención de Ginebra le impo­ ne respecto a Alemania”.21

En idéntico sentido, la CPJI en el caso del Tratamiento de nacionales polacos en Danzig: “Debe... observarse que... de acuerdo con principios jurídicos genera­ les... un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Consti­ tución con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo con el derecho internacional o con tratados vigentes...”.22

En el caso de las Pesquerías anglo-noruegas, Lord McNair dijo que: “Es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una disposición, o la falta de una disposición, en su derecho interno, o un acto u omisión de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de violación del derecho internacional. Esto se decidió desde 1870 en el arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones del Alabama...”.23

Asimismo, la CPJI, en el caso de las Comunidades greco-búlgaras decidió que: “Es un principio generalmente aceptado del derecho internacional que en las relaciones entre las potencias que son partes contratantes de un tratado, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado”.

La Convención de Viena en su artículo 27, dice que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. 21 CPJI, Serie A, N" 7, p. 19. 22 CPJI, Serie A/B, N° 44, p. 24 (traducción nuestra). 23 ICJ Reports, 1951, p. 181 (traducción nuestra).

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El artículo 27 trata de la observancia de los tratados, y el 46 está en la parte de nulidades. Es aquí donde la Convención trae la única excep­ ción a la disposición anterior, en su inciso 1. “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consenti­ miento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno”.

Y en su segundo inciso aclara el concepto de “violación manifiesta”: “Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual y de buena fe”.

La regla general está en el artículo 26 y la excepción es discutible y de escasa utilidad práctica. ¿Cómo podría argüir de buena fe el Estado que pide la nulidad del tratado, que no conocía la violación manifiesta que representaba la conclusión del tratado por su propio órgano incompetente, cuando dicha violación debe ser manifiesta para “cual­ quier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual y de buena fe” ?

5. Algunas conclusiones Este somero examen nos hace ver que las Constituciones de algunos países de primera importancia aceptan que el derecho internacional es, a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene supremacía sobre éste. La reiterada jurisprudencia y otra práctica internacional citada son claras en el sentido de que en el ámbito internacional, a) el derecho interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflic­ to entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.

Capítulo 5 La relación entre los tratados internacionales y el derecho interno argentino1

Consideramos conveniente considerar separadamente la relación entre tratados y costumbre con el derecho interno argentino.

1. Antes de la reforma de 1994 a) El sistema normativo Las dos normas pertinentes de la Constitución nacional eran el artícu­ lo 27, según el cual los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, y el artículo 31, según el cual la Constitución, las leyes y los tratados inter­ nacionales “son la ley suprema de la Nación”. b) La jurisprudencia i) Hasta el caso “Ekmedjián” Aquella normativa dejó a la interpretación jurisprudencial aspectos de importancia, como la jerarquía entre los tipos de normas que son “ley suprema de la Nación”: la Constitución, las leyes y los tratados.

1 Consideramos más adecuado hacer referencia a la relación entre los tratados interna­ cionales y el derecho interno, y no a la generalmente utilizada por la doctrina (relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno), toda vez que los tratados internacio­ nales tienen un tratamiento específico, tanto en la Constitución de 1853 como en su refor­ ma de 1994.

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Desde el caso Martín y Cía. Ltda. d Administración Gral. de Puertos ~ y Esso,3 la Corte determinó que ni el artículo 31 ni el 1004 de la Cons­ titución Nacional atribuían superioridad a los tratados respecto a las leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados eran igualmente califica­ dos como “ley suprema de la Nación” y no existía fundamento norma­ tivo para acordar prioridad de rango a ninguno. El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant, o sea que si una ley posterior modificaba las disposiciones de un tratado, las nuevas normas se consideraban las vigentes y derogadas las del tratado que aquellas afectaban, y si un tratado modificaba una ley interna, eran las disposiciones del tratado las que prevalecían. Esta solución, conocida como last in time doctrine, había sido adop­ tada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870, cuando en el caso Cherokee Tobacco un tratado con los indios cherokees en 1866 aparecía en contradicción con una ley posterior. “Indudablemente -dijo la Corte- uno de ellos debe ceder. La contra­ dicción es clara y no pueden permanecer juntos”.5

A partir de allí, la doctrina afirmada en casos posteriores por la mis­ ma Corte Suprema norteamericana,6 sostenía que: “Según la Constitución, un tratado está ubicado en el mismo rango, y constituye una obligación igual a una ley... Cuando un tratado y una ley versan sobre el mismo objeto, los tribunales deben siempre procu­ rar dar efecto a ambos, si es que esto puede ser hecho sin violar la letra de ninguno; pero, si los dos son incompatibles, el último en el tiempo debe prevalecer sobre el otro”/

2 Fallos: 257:99. 3 Fallos: 271:7. 4 Actuales artículos 116 y 117. 5 78 U.S. (11 Wall.) 616 (1870). 6 Head Money Cases (112 U.S. 580 (1844)), Whitney v. Robertson (124 U.S. 190 (1888)). 7 Glennon, Michaei J., op. cit., pp. 232 y ss. “By the Constitution, a treaty is placed on the same footuig, and made of like obligation, with an act of legislation... When

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Volviendo a nuestro derecho, es claro que esta doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien podía generar responsabilidad internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera preva­ lecer una disposición constitucional o una legal sobre un tratado, por no contemplar el principio pacta sunt servanda en el ámbito internacio­ nal, no producía conflictos de derecho interno: !a supremacía constitu­ cional sobre leyes y tratados estaba fuera de discusión,8 y el conflicto entre leyes y tratados se resolvía de la manera antes indicada. ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjian En 1980 se incorporó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional {ley 19.895). Por tanto, se ratifica­ ron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. También se incorporó, a través de dicha Convención, la excepción a uno de ellos. Tales principios fueron: • El principio pacta sunt servanda aplicable a los tratados interna­ cionales (artículo 26). • La prohibición de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados (artículo 27). • La excepción a este principio por violación manifiesta de una nor­ ma fundamental de derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (artículo 46). En relación con lo anterior, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros, que se decidió en 1992,9 la Corte sostuvo en un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho internacional y el interno, que “...acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integra­ ción que la República Argentina reconoce”, “...ya no es exacta la pro-

(treaty and statute) relate to the same snhject, the courts will always endeavor to construe them so as to giue effect to botb, ifthat can be done without uiolating the language of eitber; but, if the two are inconsistent, the one last in date will control the other’’. En este sentido: Bielsa, Rafael, “ Observaciones sumarias sobre algunos puntos de derecho público concernientes al carácter jurídico de ciertas leyes” , Revista La Ley, 120, Octubre-Diciembre 1965, p. 1079.

9 H. 64 X X III. La Ley, 1992-C, 541.

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posición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley”.

El cambio jurisprudencial encuentra, para la Corte, un doble funda­ mento: • De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacio­ nales orgánicamente federales, y a su celebración “un acto complejo fede­ ral” dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN. En consecuencia, la Corte concluyó que “La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Cons­ titución, dado que mediante una ley se podría derogar el acto comple­ jo federal de la celebración de un tratado”.10

y de esta manera avanzaría el Congreso sobre el Presidente, que condu­ ce las relaciones exteriores. Es claro que en la formación de un tratado internacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional. De allí que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebra­ ción, ratificación y disolución de los tratados, deba el Estado abstenerse de utilizar otros que no sean los previamente establecidos. De este modo, una ley que pretenda dejar sin efecto un tratado no es suficiente para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el mismo instrumento de que se trate prevean. • De derecho internacional: lo prescripto por la Convención de Vie­ na. Por primera vez reconoce la Corte que, al ser la Argentina parte de la Convención, no puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de la norma de un tratado internacional, y que el dere­ cho de Viena

10 Sobre la utilización incorrecta del término “derogación” utilizado por la C.S.J.N., ver Barberis, julio, “La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Cons­ titución Argentina”, en Pruáentia Juris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, Diciembre 1985 - Abril 1986.

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“impone al Estado argentino asignar primacía al tratado ante un even­ tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimien­ to del tratado internacional en los términos del citado artículo 27”. (Bastardillas nuestras.)

El artículo 27 de la Convención de Viena da a los tratados jerarquía superior a la propia Constitución no sólo en el ámbito internacional sino también, según lo interpretó la Corte Suprema de la Nación, en el inter­ no. La Corte sostuvo en el considerando 18 del fallo Ekmekdjian que “(...) Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucional­ mente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el pro­ pio derecho interno”.11

El caso “Fibracca” La conclusión de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que la expresión “cualquier norma interna” comprendía, obviamente, a la Constitución. Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora S.C.A. d Comisión Técnica Mixta de Salto Grande,12 la Corte aclaró sin embargo que los tratados tendrían primacía sobre el derecho interno “una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales”.13 11 Para el derecho internacional carece a este respecto de importancia la jerarquía de la norma interna violada. Como bien se señala en Henkin, Louis y otros (International Law. Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1987, p. 432) una provi­ sión constitucional no tiene mayor status en derecho internacional que otra provisión de derecho interno. Este, en su conjunto, es considerado como un hecho, lo que confirma que los tratados inconstitucionales comprometen la responsabilidad internacional del Estado si no se cumplen. 12 F. 433 X X III RHE, del 7 de julio de 1993. 13 El juez Boggiano ya había abordado esta cuestión, aunque tangencialmente, en su voto de la causa Seri/ini de Cubría s! amparo (S. 289 X X IV R H E cons. 12), expresando Que los tratados internacionales deben estar de acuerdo “ a los principios de derecho

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Esta apreciación se ajusta a los artículos 31 y 27 de la Constitución nacional, pero desde el punto de vista exterior puede implicar -si los principios de derecho público de la Constitución son incompatibles con un tratado internacional de la República- una violación a dicho tratado que comprometería, eventualmente, la responsabilidad internacional de nuestro país. El quid del asunto está en si el artículo 27 de la Convención de Viena incluye a la Constitución al referirse a “derecho interno”. Si no la inclu­ ye, es decir si se entiende que “derecho interno” en el artículo 27 no abarca la Constitución, se abre la puerta para interpretar que la excep­ ción del artículo 46 puede extenderse a cualquier conflicto entre un trata­ do y la Constitución y no sólo a la cuestión de la competencia del órgano. La mera enunciación del planteo anuncia la debilidad de esta alternativa. c) La interpretación de los tratados internacionales La Convención de Viena contiene reglas de interpretación de los tra­ tados que se aplican a su propia interpretación. El artículo 32 permite acudir a “medios complementarios” de interpretación cuando “la expresión de la intención de las partes resultó ambigua u oscura, o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o irrazonables”.14

En la búsqueda de aquellos “medios complementarios” veamos los travaux préparatoires, en este caso los antecedentes del debate en la conferencia codificadora. La inclusión del artículo 27 fue propuesta por la delegación de Paquistán y pretendía enmendar el artículo 23, que así sentaba el principio pacta sunt servanda: público” a los que hace referencia el artículo 27 CN, no a las normas concretas de la Constitución (S.289 X IV RH E cons. 12). 14 Hummer, Waldemar, op. cit. En el caso de los Servicios postales de Danzig, la C.P.J.I. estableció que es un principio esencial de interpretación que las palabras deben ser interpretadas en el sentido que ellas normalmente tendrían en el contexto, al menos que de esa interpretación resultara algo irrazonable o absurdo {“Its a cardinal principie

of interpretation tbat words must be interprete.d in the sense with they ivould normally have in thcir context, unless such interpretation would lead to something unreasonable or absurd” (Op. Cons. C.P.J.I., Ser. B, N" 11, 1925, p. 39).

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“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de buena fe; Jas partes no podrán invocar las disposiciones de su Consti­ tución o de sus leyes como justificación del incumplimiento de ese deber”. (Énfasis nuestro.)15

En el debate, la delegación chilena expresó que “Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su Constitu­ ción para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se obliga mediante un tratado no es justificable que trate después de elu­ dir su cumplimiento invocando su Constitución y aún menos su legis­ lación interna”.16 La eventual colisión del proyectado artículo con la Constitución Nacional no fue pasada por alto por la delegación argentina. Al discu­ tirse la propuesta planteó que los llamados “tratados con cláusula constitucionaP dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Cons­ titución prescribiera y que, por propio imperio del tratado, la Consti­ tución Nacional prevalecería. En otras palabras, este tipo de cláusulas establecían, en criterio de la delegación argentina, una excepción al artículo 27, y como esta posibilidad no se infería claramente de la redacción del artículo y podían llegar a producirse interpretaciones erróneas, nuestro país se abstuvo de votar sobre su inclusión. La Cor­ te Suprema, ya en vigor la Convención para nuestro derecho interno, albergó sospechas de inconstitucionalidad del artículo que nos ocupa. En el caso Washington Cabrera v. Comisión Técnica Mixta Salto Grande, el voto de los Dres. Gabrielli y Guastavino declara inválida la inmunidad de jurisdicción acordada por el tratado sobre el que versa­ ba la causa “ ...aún con prescindencia de la constitucionalidad del artí­ culo 27 de la Convención (de Viena) citada”.

La propuesta fue aprobada en la 29a Sesión Plenaria por 55 votos contra ninguno y treinta abstenciones. La Convención fue ratificada por la Argentina sin reservas en este sentido.17

15 Confr. A/CONF.39/C.1/L.181 (énfasis nuestro). 16 Documento citado. 17 La decisión argentina de abstenerse en la votación del artículo fue tomada porque no admitía que los tratados tienen superioridad jerárquica frente a la Constitución en

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En la redacción final, la expresión “disposiciones de la Constitución o de sus leyes”, fue reemplazada por “derecho interno”, pues ésta era la terminología utilizada por el artículo 43, pero esto en modo alguno sig­ nificó una alteración en el sentido del texto. El “derecho interno” del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado inter­ nacional, sino a la Constitución misma. La excepción del artículo 46 Veamos ahora la excepción. Un sector de la doctrina entiende que, pese a que el artículo 27 incluye a la Constitución como parte del dere­ cho interno, la excepción del artículo 46 es amplia.18 Estas interpreta­ ciones, sin embargo, van más allá de lo que el artículo 46 prescribe, dada la limitación en su texto relativa a la incompetencia del órgano, en violación al “treaty-making power” establecido en la Constitución. La jurisprudencia internacional ha sido clara. La CIJ, en su opinión consultiva sobre el tratamiento de los nacionales polacos en Danzig sos­ tuvo que un Estado “no puede invocar su propia Constitución para sustraerse de las obli­ gaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor » . 19

ciertos casos en que ésta debiera prevalecer frente a aquéllos, como ocurría en los “trata­ dos con cláusula constitucional”. Pero se aceptó el principio general de que el derecho internacional prevalece aun sobre la Constitución Nacional. 18 Barberis sostiene que “ ...Si se efectúa la comparación de ambos regímenes se llega a la conclusión de que son compatibles entre sí. En efecto, los casos en que un tratado pue­ de ser declarado inconstitucional según la Constitución argentina son los casos en que, según la Convención de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de importancia fundamental”. Op. cit. Según Travieso, el mencionado artículo 46 “elimina la posibilidad de que el Estado alegue la nulidad por esa causa (contradicción con el derecho interno) salvo que la viola­ ción de derecho interno sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno”. Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Interna­ cional, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1990, p. 72. 19 Advisory Opinión on Treatment of Polish Nationals in Danzig, 1932, P.C.I.J., Ser. A/B N° 44.

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Sostener lo contrario sería desconocer el principio del artículo 27, que quedaría inoperante y vacío de contenido.20

2. Los tratados en el texto constitucional de 1994 La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando también una tenden­ cia puesta de manifiesto en otras Constituciones latinoamericanas.21 La nueva Constitución ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son “ley suprema de la Nación”, según el artículo 31 de la CN, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero algunos tendrán jerarquía constitucional y otros serán meramente supralegales. Cada una de estas categorías presenta particularidades propias y dudas en cuanto a su aplicación e interpretación; ya son objeto de estu­ dio doctrinario y la jurisprudencia deberá armonizar y resolver los pro­ blemas que se desprenden del texto constitucional. Analicemos, pues, en particular, cada una de las categorías antes enunciadas.

20 Entre otros, en el acuerdo de garantías de inversión firmado con España (ley 24.418, sancionada el 5/8/92 y promulgada el 3/9/93, B.O. 15/9/92) se establece que el conflicto entre un Estado miembro e inversores de otro Estado puede ser sometido a un tribunal arbitral si habiendo decidido los tribunales nacionales el fondo del asunto, la controversia subsistiera entre las partes (artículo X , inciso 3, a)). Es claramente una pró­ rroga de jurisdicción contraria a los artículos 116 y 117 de la Constitución. La excepción constitucional no puede alegarse, porque el consentimiento prestado por el Estado nacio­ nal ai obligarse no contraviene ninguna norma fundamental en cuanto a la competencia del órgano que lo suscribió. 21 Varias Constituciones latinoamericanas han dotado de jerarquía constitucional o supralegal a ciertos tratados, especialmente los de derechos humanos: la del Perú de 1979 estableció que los tratados de derechos humanos tenían “jerarquía constitucional”, pero tal criterio no fue reafirmado en la nueva Constitución de 1993; para Guatemala, los tra­ tados tienen “prevalencia sobre ei derecho interno” (y por ende, sobre la Constitución). Una disposición similar contiene la Constitución de Colombia (93). Algunas Constitucio­ nes de estados centroamericanos, a su vez, han optado por una opción intermedia, otor­ gando a los tratados jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, tal el caso de Honduras, El Salvador o Costa Rica.

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a) Tratados con jerarquía constitucional Tienen jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explícitamente mencionados en el artículo 75, inciso 22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter­ ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Entre los primeros hay no sólo tratados, sino también declaraciones que han sido así dotadas internamente de un carácter vinculante res­ pecto a la Argentina que no Ies confiere el derecho de gentes en el pla­ no internacional.22

El artículo 75, inciso 22 de la Constitución menciona a la Declara­ ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Dere­ chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia­ les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la San­ ción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eli­ minación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño. Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprobó la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas por ley 24.556, a la que otorgó jerarquía constitucional por ley 24.820 del 29 de mayo de 1997. ¿Qué significa tener “jerarquía constitucional”? Si los instrumentos “son parte” de la Constitución, a) no podrían ser declarados inconsti­ tucionales por aplicación del principio de identidad y b) se habría habi­ litado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del artículo 30 al incorporar instrumentos internacionales por ley del Con­ greso, aunque se exija para ellos una mayoría especial.

11 Aunque es posible considerar que muchas normas de tales declaraciones, como por ejemplo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos son obligatorias para la Argentina por haberse convertido en costumbres universales.

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En cambio, si “valen” como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipotético conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la Constitución, debería resolverse decla­ rando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben enten­ derse complementarios de los derechos y garantías por ella reconoci­ dos” (artículo 75, CN).23 Por exclusión, las normas de los pactos con “jerarquía constitucio­ nal” podrían eventualmente dejar sin efecto artículos de la segunda par­ te de la Constitución. Así, por ejemplo, no presentaría inconvenientes la prórroga de jurisdicción a favor de la Corte Interamericana de Dere­ chos Humanos establecida en el Pacto de San José.24 b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución i) Son los tratados internacionales, así como los concordatos celebra­ dos con la Santa Sede de carácter ordinario a los que se refiere el artícu­ lo 75, inciso 22 “in limine”. Tienen jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, porque están sujetos a los principios de derecho público de la Constitución según el artículo 27 de la CN. Esto permite concluir que pueden ser declarados inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad interna­ cional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.

2;? Esta salvedad evitaría conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en el artículo 75, inciso 22, y el texto de la primera parte de la Constitución, por ejemplo, el derecho de rectificación o respuesta contenido en el Pacto de San José de Costa Rica, que podría ser reputado como contrario a lo proscripto por los artículos 14 y 32 CN. 24 En este sentido, ver Bidart Campos, Germán y Bianchi, Alberto, “La jurisdicción inter­ nacional prevista por el Pacto de San José de Costa Rica viola la Constitución Argentina?”, ED-118-976 y ss. Ciertamente podría sostenerse que, en et caso de nuestro ejemplo, la prórro­ ga de jurisdicción es violatoria de principios de derecho público constitucional, como el de defensa en juicio, non bis in ídem y cosa juzgada. Ai haberse violado el artículo 27, la aplica­ ción del artículo 75, inciso 22 impondría declarar inconstitucional al tratado. Sin embargo, esta interpretación originaría una pugna entre dos normas constitucionales, que no es conve­ niente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una de ellas, dado que la “jerarquía constitucional” de los tratados de derechos humanos quedaría cventuaimente desvirtuada. La Constitución misma establece un criterio de interpretación armónico entre sus normas y las contenidas en los instrumentos internacionales que menciona (artículo 75, inciso 22).

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ii) Tratados que deleguen competencias estales a estructuras de inte­ gración latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarquía supralegal (artículo 75, inciso 24). Cabe destacar que la integración regional influyó en alto grado para que la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia so­ bre la jerarquía de los tratados internacionales en el caso Ekmekdjian 25 El artículo 75 inciso 24 de la Constitución alude a los tratados por los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas competencias y jurisdicción a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de aprobación son las siguientes: • que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad, • que se respete el orden democrático, • que se respeten los derechos humanos, • que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos tratados de integración (el llamado “derecho derivado"), tiene jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 24, primer párrafo in fine).16 iii) Tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas a las aplicables a los tratados de integración latinoamericana, también cuentan con jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 24). Su aprobación está sujeta a doble condición: • que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara decla­ ren la conveniencia de su aprobación. • que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días posteriores al acto declarativo.

25 Esta intención ha quedado reafirmada en el caso Cafés La Virgifiia S.A. s/ apelación (por denegación de repetición), del 12 de octubre de 1994 (C. 572. X X III) en el que se dio preminencia a la disposición de un tratado celebrado en el marco de ALADI frente a una norma arancelaria interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligación internacional, 26 El texto no hace referencia a la jerarquía interna de los llamados “tratados marco” de integración; sólo se refiere a las normas dictadas en su consecuencia. Pues bien, es lógi­ co que aquellos tengan jerarquía supralegal y, a su vez, preminencia por sobre las normas que de elios deriven.

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La delegación de competencias a entidades no regionales presenta más obstáculos que en el caso de organizaciones de la región; pueden no ser necesariamente tratados de integración en sentido estricto. La delegación podría realizarse a favor de una organización internacional sin las características ni funciones de un órgano supraestatal de integra­ ción económica y/o política. Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarquía norma­ tiva de estos tratados. En nuestra opinión, tienen prevalencia por sobre las leyes -como cualquier otro tratado-, además de tenerla por sobre los tratados y concordatos “comunes”, es decir, los aprobados sin el voto de mayorías especiales. En tanto delegan competencias estatales, modifican indirectamente la Constitución, en especial la segunda parte, por lo que deberían estar dotados también de “jerarquía constitucional”. iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del artículo 124. El nuevo artículo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de cele­ brar “convenios” internacionales. El Estado Argentino, sujeto de dere­ cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso de la facultad que el derecho internacional otorga a los estados federa­ les para descentralizar su organización.27 Estos convenios de las provin­ cias están sujetos a una triple condición: • no deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación, • no deben afectar las competencias federales de la Nación, • y no deben afectar el crédito público. El Congreso debe tomar “conocimiento” de dichos tratados, con lo que quedan dudas si ese “conocimiento” debe ser una “aprobación” como en los tratados internacionales celebrados por la Nación, acaso como un control de la observancia de las condiciones del artículo 124. Sin embargo, de haber sido esa la intención del artículo, se hubiera empleado el término específico “aprobación”. Por otro lado, no se ve la importancia práctica de que el Congreso tome un mero “conoci­ miento” del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificación en caso de incumplimiento del artículo 124. 27 Verdross, Derecho Internacional Pilblico, Madrid, 1967, p. 137.

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Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabili­ dad del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece comprometida de todas maneras, independientemente del órgano que contrajo la obligación. ¿Serán, entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la aprobación? De no ser así, podría argumentarse, las provincias contarí­ an con un mecanismo más simple de celebración de convenios interna­ cionales que la Nación. Algunas provincias, como Córdoba, La Rioja, Jujuy y San Juan, han incorporado a sus Constituciones la posibilidad de gestionar internacionalmente sus intereses propios, sin perjuicio de la política exterior del estado central.28 Otras Constituciones provinciales, como la de Buenos Aires recientemente reformada, no contemplan tal posibilidad: el gobernador estaría facultado por la Constitución Nacional para celebrar convenios internacionales, pero el orden normativo provincial tendría una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estarían llamadas a “aprobar” los convenios internacionales que se celebraren. Si el Congreso Nacional toma de ellos un mero “conocimiento”, en esa provincia podrían ser celebrados, eventualmente, sin la interven­ ción de ningún órgano legislativo.

Tampoco se establece en el artículo 124 quién determinaría la even­ tual incompatibilidad del convenio con “la política exterior de la Nación”. Por lo demás, si el incumplimiento de una obligación interna­ cional contraída por una provincia acarrea responsabilidad para el Estado central, todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el crédito público de la Nación. Conclusiones Puede observarse, a través del análisis que hemos efectuado, que los problemas de interpretación y aplicación que acarrea consigo la refor­ ma constitucional en materia de tratados, no son pocos. Una omisión que puede ser importante es la relativa a los llamados “acuerdos simplificados”, que se celebran sin la aprobación del ConPedro J. Frías “Las provincias y las relaciones internacionales” , en La Nación, 19 de marzo de 1988, citado por De la Guardia, Ernesto, “El nuevo texto constitucional y los tratados”, ED-31-10-94.

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greso y se ratifican posteriormente. Contemplados en la Convención de Viena (artículos 11 y ss.), permiten que el consentimiento en obligarse pueda emitirse por la simple firma o mediante el canje de instrumentos, comprometiéndose de esa manera la responsabilidad internacional. Resulta interesante preguntarse si las provincias podrían hacer uso de esta modalidad, “con conocimiento del Congreso Nacional” de acuer­ do con el artículo 124, pero sin la “aprobación” por parte del Poder Legislativo y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados serían reputados como “ley suprema de la Nación”. Las modificaciones a la Constitución Nacional, desde el punto de vista de las formas de comprometer responsabilidad internacional del Estado, arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observaciones hechas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido cabalmente la importancia del respeto a las obligaciones contraídas por el Estado, afirmando que “...el Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u omisio­ nes de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdic­ ción de esta Corte cuando pueda constitucionalmente evitarla”.29

Ha llegado incluso a sostener que la demora en la sustanciación de un proceso de extradición puede determinar “la responsabilidad del Estado argentino en el cumplimiento de sus deberes de cooperación y asistencia jurídica internacional en materia de represión del delito”.30

Con esta disposición deberían resolverse las múltiples cuestiones derivadas de la interpretación de las normas constitucionales en materia de tratados internacionales. 19 P. 48, X X X I, Recurso de hecho, Priebke, Erik s/ solicitud de extradición s/ cuader­ no de prueba de la defensa -causa N° 172-112-94-, fallo del 20 de marzo de 1995. í0 Ibid.

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La reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes cam­ bios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados internacionales y el derecho interno, adaptando la Constitución Nacio­ nal a las nuevas demandas de la vida de interrelación internacional. Este esquema normativo está constituido, en primer término, por el mecanismo por el cual la República es capaz de obligarse internacional­ mente. En este sentido, el gran cambio lo constituye quizás la posibilidad conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan o no -la doctrina no es clara en derecho internacional- a su vez, la res­ ponsabilidad del Estado todo. En lo demás, el Presidente de la nación es quien concluye y firma tratados internacionales (artículo 99, inciso l l ) , 31 que deben ser aprobados por el Congreso (artículo 75, inciso 22),32 y ratificados posteriormente con efectos internacionales e internos por el PE para ser considerados como parte del ordenamiento jurídico vigente, independientemente de que se hayan establecido mayorías especiales para dotar de especial jerarquía en el ámbito interno a tratados que tutelen derechos humanos o que tengan como fin la integración regional o la delegación de competencias estatales a órganos supraestatales. El sistema normativo se completa con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.895 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, que vimos más arriba y que proclama la supe­ rioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con la excepción establecida por el artículo 46.

31 Artículo 86, inciso 14 del antiguo texto constitucional. Artículo 67, inciso 19 del antiguo texto constitucional.

Segunda parte: Formación del derecho internacional Capítulo 6 Fuentes del derecho internacional. La costumbre

1. Las fuentes del derecho internacional a) El concepto de fuente del derecho l Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las i que proveen los contenidos de las normas jurídicas, ya sean éstos de naturaleza política, moral, económica, sociológica o de otra índole. Las fuentes materiales, traducciones directas de las conductas, valores e ide­ ologías predominantes, en una comunidad, tienen una dinámica que no pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos técnicos.1 El concepto que nos interesa y que vamos a desarrollar, es el de “fuentes formales” o sea los procedimientos de creación de normas jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿cómo se forma el D IPf Como ya vimos al comentar las ideas de Anzilotti y de Kelsen, tales procedimientos sirven para la identificación de las normas como pertenecientes a un cierto orden jurídico. Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que “la Ley de Citas (426) de Valentiniano III dio valor de norma jurídica a la opinión de cinco jurisconsultos de la época clásica y que en una monarquía abso­ luta, la voluntad del príncipe es la fuente dei derecho {Quo Principi placuit legis habet vigorem)"?■

1 Ver Nguven Quoc Dinh, Daillier y Peller, op. cit., p. 111. 2 Ver Julio Barberis, Formación del derecho internacional, Buenos Aíres, 1994, p. 21.

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b) El artículo 38 del Estatuto de la CIJ “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho interna­ cional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica general­ mente admitida como derecho; c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis­ puesto en el artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”. pFuentes sólo para la CIJ? Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directa­ mente aplicables por la Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el artículo consagra las fuentes que identifican todas las normas del DI. La frase relativa a que la misión de la Corte es “decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas” ha sido interpretada en sentido de que efectivamente el artículo estipula cuáles son las fuentes del DI y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta. Además, según la misma interpretación y en abono de la universalidad de las fuentes del artículo 38, se ha hecho notar que:3 “...todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones. Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Cor­ te entienda las diferencias en las que estén implicados”.4

3 Es decir, si se incluyen las fuentes de normas individuales o que se aplican a un gru­ po de Estados, como en un tratado multilateral normativo o en una costumbre especial. 4 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 111. Se agrega en la misma página que: “En realidad, su campo de aplicación es más vasto que el Estatuto,

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Como veremos, el artículo 38 no agota sin embargo la enumeración de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del derecho no se limitan a las que crean normas universales. ¿Hay jerarquía de normas en el artículo 38? Una segunda pregunta es si el orden en que están enunciadas las fuentes implica una jerarquía entre ellas. La respuesta es que carecen de una jerarquía absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuen­ tes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio gene­ ral de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece -entre los Estados partes del tratado- la poste­ rior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre poste­ rior que se oponga total o parcialmente a él es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desu­ so (desuetudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miem­ bros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contraponen. Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable al caso predomina la particular. También en esta elección de fuentes aplicables a un caso en razón de las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha de tener primacía sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperati­ vas la posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso raro. En cuanto a las fuentes auxiliares {jurisprudencia y doctrina) serán vistas con detenimiento más adelante, pero conviene decir que ni la

en la medida en que los términos del artículo 38 se retoman en otros tratados sobre arreglo pacífico de controversias o les sirven de referencia (caso de numerosos tratados de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parte, las organizaciones internacionales no están en posición de contestar una toma de posición tan clara de parte de los Estados; no se conoce precedente de una organización internacional que haya puesto en duda el carácter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el artículo 38” . (Traducción nuestra.)

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jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artículo 38 fuentes principales de derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determi­ nar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales, a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas como única base para dar solución a un caso o fundamentar una opinión consultiva. Una tercera pregunta es si solamente son consideradas fuentes las que proveen al DIP de normas generales. Sin duda que, aparte de las fuentes de normas generales, como las estudiadas aquí, existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a per­ sonas determinadas. Según Virally, por fuentes deben entenderse “no sólo las fuentes de las normas generales de conducta, sino también a las de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilate­ rales, costumbre local, actos unilaterales)”.5 De ser así, se amplía el abanico de las fuentes del derecho y además, la jurisprudencia sería fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas individuales. Brownlie se pregunta si el párrafo 1 del artículo 38 establece el orden en que las fuentes deben ser aplicadas, y recuerda en ese sentido que en alguno de los borradores del texto aparecía la palabra “sucesiva­ mente”. Concluye en que es razonable esperar que la Corte, en la práctica, siga en efecto el orden anterior. Los párrafos (a) y (b) se refieren a las fuentes más importantes y el (a) se aplica normalmente en primer término porque los tratados crean obligaciones específicas inter se para las Partes mismas. En cuanto a la naturaleza de las fuen­ tes, sostiene que los tratados no serían fuente formal,6 ni tampoco los medios subsidiarios en tanto que (b) y (c) sí lo serían.7 Con lo cual se podría concluir que el artículo 38 no distingue bien entre fuentes for­ males y materiales.

5 “Cours général”, Recueil des cours, 1983-V-pp. 160/170. 6 Suponemos que debido al hecho de que crean obligaciones solamente válidas para sus miembros, o sea que no crean obligaciones universales. Ver más abajo lo que se dice respecto a la creación de normas generales y particulares. 7 Principies of Public Internacional Law, Oxford, 1966, p. 3.

F u en t es d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e

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2. La costumbre internacional a) Introducción La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti­ gua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los llamados tratados leyes -hoy mejor conocidos como tratados normativos- que con el movimiento de codificación del DI adquirieron enorme difusión. En la actualidad, quedan todavía áreas importantes entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo la responsabilidad internacional,8 el procedimiento arbitral, la protec­ ción diplomática y en buena medida la sucesión de Estados. La sucesión de Estados ha sido objeto de convenciones codificadoras en lo relativo a los tratados, así como en materia de bienes, deudas y archivos de Estado,9 pero quedan otras materias susceptibles de ser codificadas dentro de ese tema. Asimismo, el número de Estados que ratificaron las citadas convenciones es muy reducido, de forma que gran parte del derecho de la sucesión de Estados es consuetudinario. Lo mismo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comisión de Derecho Internacional a consideración de la Asamblea General de la ONU.

En un primer momento, cuando se produjo el auge del movimiento de codificación del derecho internacional, pareció que la costumbre iba a ser relegada a un papel secundario como fuente de DI. Sin embargo, el mismo proceso de codificación y desarrollo progresivo del DI y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias jusinternacionales, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso. 8 Aunque entregó a la Asamblea General sus artículos sobre la responsabilidad por hechos ilícitos, la CD I solicitó simplemente que la Asamblea General tomara nota de ellos y los hiciera circular entre los Estados miembros. La codificación de este sector no ha cumplido aún su segundo ciclo, que depende de que la aceptación generalizada de las normas propuestas convierta estas proposiciones en costumbres universales del derecho internacional. 9 La convención sobre esta última materia no ha entrado aún en vigencia y la relativa a la sucesión en los tratados tiene muy pocos Estados miembros.

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Fue precisamente al finalizar la llamada “década prodigiosa” de la codificación, hacia el año 1969, cuando la Corte Internacional de Jus­ ticia emitió su conocida sentencia en el caso de la Plataforma conti­ nental del Mar del Norte, en la que pone de relieve las relaciones entre las normas convencionales y las costumbres, así como la posibilidad de que sólo sea necesario, en ciertos casos, un breve período para la transformación de una norma convencional en consuetudinaria.

Resulta paradojal que un movimiento consistente en codificar el derecho consuetudinario, o sea en traducir a jus scriptum la costumbre internacional, haya redundado en un florecimiento notable de la cos­ tumbre. Pero así sucedió por la conjunción de dos factores de extraor­ dinario efecto; el primero la edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la práctica de la comunidad inter­ nacional, el segundo, la intervención de las Naciones Unidas en el pro­ ceso codificatorio. Aquella organización prestó sus foros para la discusión y elaboración de otros textos, además de los de tratados mul­ tilaterales o convenciones codificadoras, y esos otros textos sirvieron de base a las costumbres. Constituyen un ejemplo notable de lo anterior las costumbres marítimas formadas en corto tiempo sobre algunos con­ sensos alcanzados en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, que fueron recibidos por la comunidad interna­ cional antes de que terminaran los debates y transformados en costum­ bres universales por la vía de aquella aceptación generalizada antes mismo de que se firmara la convención. b) Definición El artículo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la “costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. La fórmula no es feliz en ciertos aspectos, pero es acer­ tada en otros. Para comenzar su análisis, debemos referirnos a los dos significados de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma jurídica for­ mada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo. Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, a partir de un cierto momento, la obligatoriedad de su propia repetición.

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El artículo 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando la menciona como “una práctica” y a la norma jurídica consuetudina­ ria cuando exige que aquélla sea “generalmente aceptada como dere­ cho”. La práctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella se origina. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una práctica cuando ésta es aceptada como derecho. Siendo esto así, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una práctica. Más bien, una práctica deter­ minada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria (o lo que es lo mismo, una costumbre jurídica) basada en dicha práctica. Esta redacción ya viene del artículo 38, inciso 2 del Estatuto de la anterior Corte (CPJI). Haggcnmacher traza una larga explicación donde demuestra que “como prueba de” se deriva de varias versiones que se manejaron en el curso de la negociación del Estatuto de la CPJI. Particularmente, de la interacción entre la versión inglesa, manejada por los “realistas” Phillimore y Elihu Root y la francesa presentada como proposición por el Barón Descamps. Originalmente, se habría querido decir algo así como: “La costumbre como expresión de una práctica generalmen­ te aceptada como derecho”.10

En todo caso, la segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presen­ cia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costum­ bre: la práctica y la opinio juris. La primera sería el elemento material y la segunda el llamado “psicológico”. i) El elemento material Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situa­ ciones, o sea por la repetición constante de ciertas conductas de aque­ llos sujetos durante un período de tiempo.

10 “La doctrine des deux élcments du droit coutumier dans la pratique de ja Cour internationale”, en la Revue générale du droit international public, T. I.X X X X , 1986, pp. 19/32.

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En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidió que había incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en América latina, y que los textos de los tratados habían sido aceptados por algu­ nos y rechazados por otros, lo que “hacía imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho”.11 Este sería un ejemplo negativo de la proposición anterior: no hubo en ese caso repetición constante de las mismas conductas.

Respecto a los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero también los organismos internacionales pueden par­ ticipar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prácticas internas. En su opinión consultiva sobre Namibia, la CIJ interpretó que la regla en sentido de que la abstención de un miembro permanente del Conse­ jo de Seguridad de la ONU no equivalía a un veto “ha sido general­ mente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de una práctica general de la Organización”.12

ii) La generalidad Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para for­ mar costumbre. En relación con este requisito, la CIJ rechazó que la regla de la equidistancia del artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la plataforma continental se hubiera convertido en una norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por fal­ ta de generalidad. La Corte comprobó que más de la mitad de los casos citados por Dinamarca y Holanda concernían a Estados partes de la Convención -y por tanto entre ellos aplicaban la norma conven­ cional- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicarí­ CIJ Recueil, 1950, p. 2 7 7 Se trataba de un aspecto del derecho deasilo diplomáti­ América latina: la crucial facultad de la Embajada que lo concedede calificar si el de que se acusa al asilado es político o común. CIJ Recueil, 1971, p. 22 (traducción nuestra.) Esta sería, sin embargo, una práctica interna de la Organización, que se habría gestado por obra de la conducta de los Estados que formaron parte de las sucesivas composiciones del Consejo de Seguridad donde esta práctica se fue conformando. Puede muy bien pensarse en costumbres especiales en las que intervengan exclusivamente organizaciones internacionales, y hasta en costumbres universales en cuya formación intervengan Estados y organizaciones internacionales y que se aplique indistintamente a unos y a otras.

11 co en delito 12

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an la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miem­ bros, se trataba de una delimitación entre países enfrentados, y no como era el caso ante la Corte, de países contiguos.13 Distaba, enton­ ces, de haber una práctica general sobre este aspecto que originara una costumbre. Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las cos­ tumbres universales. Hay, como veremos, costumbres regionales que sólo exigen la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres bilaterales que no comprenden sino a dos países. Coinciden en la necesidad de una aceptación general numerosos fallos de la CIJ. “Las fórmulas empleadas por la jurisprudencia para evocar esta con­ dición son variadas, y a título de ejemplo pueden citarse las siguientes: ‘reglas generalmente aplicadas’, práctica generalmente aceptada’, ‘principios universalmente admitidos’, ‘práctica casi universal’, ‘regla generalmente observada’, ‘regla generalmente aplicada’, ‘principio generalmente reconocido’”.14

Al mismo tiempo, la generalidad parece ser una noción flexible. Según Akehurst: “...si no hay una práctica que vaya en contra de una proclamada nor­ ma consuetudinaria, parece que una práctica no muy intensa bastaría para crearla, aunque dicha práctica concierna solamente a un pequeño número de Estados o se haya ejercido durante un breve tiempo”.15

13 ¡bid., p. 43. 14 J. Barberis, “Réflexions sur la coutume internationale”, ¡n Annuaire fratt$ais de droit International, XXVI-1990-Edirions du CNRS, París, p. 23. En cuanto a las citas en el párrafo: “ reglas generalmente aplicadas” (CPJI, Serie A, N° 7, p. 22; Serie A, N° 9, p. 27); “práctica generalmente aceptada” (CIJ, Recueil, 1956, p.85); “principios universal­ mente admitidos” (Scott, op. cit., T. I, p. 558); “práctica ...casi universa!” (CPJI, Série B, N° 6, p. 36); “regla... generalmente observada” (CIJ, Recueil, 1959, p. 27); “regla gene­ ralmente aplicada” (RIAA, Vol. II, p. 1247); “ principio generalmente reconocido” (CPJI, Série A, N ° 9, p. 31, Série B, N° 17, p. 32). 15 “ Custom as a source of intemational law”, Britisb Yearbook of International Law, Vol. 47, 1974, p. 1 (traducción nuestra).

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Sin duda ha tenido en cuenta Akehurst para afirmar lo anterior las costumbres del espacio ultraterrestre, que se formaron con la participa­ ción de un número reducido de Estados. Lo mismo sucedió en el pasa­ do con algunas costumbres del derecho del mar. iii) El llamado elemento “psicológico”: la opinio juris Se considera que el elemento material no es suficiente para que una práctica adquiera el carácter de costumbre; según opinión corriente, es necesario que sea acompañado de la convicción de que aquélla es obli­ gatoria. La CIJ, en el caso señero de la Plataforma continental del Mar del Norte expresó que: “No sólo deben representar los actos considerados una práctica cons­ tante, sino que además deben dar testimonio, por su naturaleza o por la manera en que son cumplidos, de la convicción de que esta práctica es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equi­ vale a una obligación jurídica”.16

Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas. La CIJ, de nuevo en el mismo caso dice que: “Hay un número de actos internacionales, en el dominio protocolar por ejemplo, que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica”.17

La doctrina más corriente señala que es la opinio juris lo que identi­ fica a la costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras de repetición de conductas que no son jurídicas, como por ejemplo los usos sociales, Barberis distingue entre el uso, que responde a la imitación y la sim­ ple costumbre, a la que el grupo social considera como regla a seguir y cuyo incumplimiento despierta crítica y presión social. De nuevo, entre esa simple costumbre y la costumbre jurídica habría diferencia en el 16 CIJ Recueil, 1969, p. 44. 17 Op. cit.

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grado en que se ejerce la presión social: si constituye una sanción como la pérdida de la libertad, una mutilación o la pérdida de la vida, es una costumbre jurídica.18 Lo anterior puede traspolarse al orden internacional, mutatis mutandi. Podría decirse que un uso social internacional, no jurídico, como podría ser el saludo de dos buques que se cruzan en alta mar, a veces puede acarrear alguna consecuencia desagradable, pero no origina sin embargo responsabilidad internacional. El tema de la distinción entre costumbres jurídicas y usos sociales es complejo y la frontera entre ambos es, en el mejor de los casos, una línea muy fina. La omisión de un saludo entre civiles puede acarrear alguna indefinida sanción social; entre militares es una obligación dura merecedora de una sanción que no suele diferenciarse de otras sanciones jurídicas. Acaso la mejor manera de distinguir unos de otras sea por la opinio juris, entendida como la aceptación generalizada de una costumbre como una norma jurídica y no como una obligación “blanda”. Al respecto se abunda algo un poco más adelante.

iv) El tiempo de formación Tradicionalmente, se exigía para la formación de una costumbre el transcurso de un largo tiempo; la expresión “tiempo inmemorial” fue utilizada en más de una ocasión.19 Actualmente no se requiere un lapso tan prolongado, debido a características propias de las relaciones inter­ nacionales en la actualidad. En cuanto a la costumbre clásica, dichas relaciones ocurren en un medio en que las comunicaciones son, a diferencia de antaño, práctica­ mente instantáneas y en que los transportes han aumentado increíble­ mente en velocidad. Las relaciones entre los sujetos del DI se han intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos estatales se conocen rápidamente, con lo que se acortan proporcional­ mente los períodos de tiempo necesarios para que una práctica adquie­

18 Op. cit., p. 96. Agrega que “No es necesario para ello que haya un órgano encargado de aplicar !as sanciones, pues puede tratarse simplemente de un régimen descentralizado”. 19 La empleó, por ejemplo, Negulesco, juez rumano ad-boc de la Corte Permanente. Ver CPJI, Serie B, N° 14, p. 105.

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ra el carácter general, o uniforme o constante necesario para que la práctica sea suficientemente madura. Ahora bien, la doctrina exige que durante el período de su formación la práctica haya tenido cierta inten­ sidad y coherencia. En cuanto a la llamada nueva costumbre, se comen­ ta a continuación. v) La llamada “nueva costumbre” El dinámico proceso de codificación, a cargo principalmente de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), asistida por un sis­ tema de órganos a cuyo centro se encuentra la Comisión de Derecho Internacional y de otros cuerpos codificadores en terrenos específicos o ad-boc10 ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pre­ tenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI prescribiendo nuevas normas jurídicas. • Costumbres formadas sobre tratados normativos Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una adhesión considerable, algunos hasta muy mayoritaria de la comunidad internacional. Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero por más que los tratados multilaterales agrupen un gran número de Estados, raramente o nunca comprenden a toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, nor­ mas de DI general. Entre los Estados no miembros del tratado, así como entre éstos y los Estados miembros, no rigen las provisiones de aquél. Se ha registra­ do el fenómeno, sin embargo, que muchas veces las normas del tratado son recibidas y acatadas por los Estados no miembros, se van generali­ zando en su aplicación y se transforman en costumbres del DI general. Esto sucede por varias razones, pero principalmente porque los textos cuidadosamente redactados de aquellos instrumentos pueden ser, y 20 Un organismo permanente que ha actuado como codificador, por ejemplo, ha sido el Subcomité jurídico de la Comisión del espacio ultraterrestre en el que se originaron la mayor parte de los tratados que forman el corpus juris del espacio cósmico. Como ejem­ plos de comités ad hoc la ONU, que han realizado una vasta iabor son el Comité de Prin­ cipios de Derecho Internacional sobre amistad y cooperación entre los Estados, de acuerdo con la Carta de la ON U, el Comité de Derecho del M ar que preparó la III Confe­ rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, el Comité para la definición de la agresión, etc.

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muchas veces lo son, una solución aceptable en general para todos los Estados y solucionan el problema de una falta de normas específicas en el terreno cubierto por el tratado. Al haber sido negociados en comités de amplia composición donde están representados prácticamente todos los intereses existentes en relación con un asunto determinado, suelen tales textos ser la expresión de equilibrados compromisos. También es cierto que la mera existencia de un núcleo normativo coherente y siste­ mático en un cierto terreno del DI ejerce una presión grande sobre los Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptación y que la comunidad del tratado ejerce presión muchas veces en el sentido de propagar sus normas.

Suele citarse en relación con el lapso que actualmente requiere la for­ mación de la costumbre, el fallo de la CIJ en el caso de la plataforma continental del Mar del Norte. “Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no constituye necesariamente por sí solo un impedimento a la formación de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de una regla puramente convencional en su origen, continúa siendo indis­ pensable que en ese lapso, por breve que haya sido, la práctica de los Estados, incluyendo las de quienes son particularmente interesados, haya sido frecuente y prácticamente uniforme”.21 (Bastardillas nuestras.)

De todos modos, lo importante es que la Corte admite la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, aún muy bre­ ve (“por breve que haya sido” dice el pasaje) siempre que la práctica que les da base haya sido “frecuente y prácticamente uniforme”, • Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU Otra vía importante de creación de normas consuetudinarias son las resoluciones -no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la Asamblea General. Por ejemplo, la declaración respecto a los Principios de Derecho Internacional sobre amistad y cooperación entre los Esta­ dos, de acuerdo con la Carta de la ONU, declaró por un lado derecho consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que ingresaron al DI general por la vía consuetudinaria. 21 CIJ Recueil, 1969, p. 43.

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La famosa resolución sobre el derecho del espacio, emitida por la AGNU en 1963, motivó que el profesor Bin Cheng llamara a esas resoluciones “costumbres instantáneas”, algo así como el “café instan­ táneo” llevado al campo normativo. Vaya esto como ilustración; la doctrina no acepta que tales resoluciones creen automáticamente cos­ tumbres, si no están respaldadas por un proceso posterior de acepta­ ción en el campo de la práctica internacional, por breve que sea, o bien si la resolución se limita a reflejar una costumbre ya existente.

Lo cierto es que la abrumadora mayoría de la doctrina está hoy con­ teste en considerar “que las resoluciones normativas de la Asamblea General pueden suscitar los mismos modos de interacción con la cos­ tumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relación con los tratados de codificación”.22 • Costumbre formada sobre otros textos Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la base de tex­ tos que no alcanzan la jerarquía de tratados, o de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas sobre, por ejemplo, la extensión del mar territorial (hasta las 12 millas) o de la zona económica exclusi­ va (hasta las 200 millas), que surgieron del proceso de codificación emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convención correspondiente entrara en vigencia. Entre otras razones, porque las leyes nacionales de muchos países fueron recogiendo en sus textos los conceptos de la Convención adoptada, pero aún entonces no vigente. • Rasgos diferenciales de la nueva costumbre La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clásica en varios aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir una cier­ ta regla común de una serie de actos uniformes de los Estados, repeti­ dos en el tiempo y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen como obligatorias por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma está preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prevé conductas 22 Georges Abi-Saab, “La coutume dans tous ses états”, Le droit intemational a l'heure de sa codification. Etudes en honneur de Roberto Ago, M ilán, 1987, p. 56.

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futuras. En el caso de resoluciones normativas de la Asamblea Gene­ ral, el asentimiento general de la comunidad internacional está parcial­ mente adelantado, aunque deba confirmarse en la práctica constante y uniforme según el dictum de la Corte. En el caso de tratados multilate­ rales, ese asentimiento general debe adquirirse a través de la propaga­ ción de la práctica durante un cierto tiempo, también por supuesto en forma constante y uniforme. Podría esto expresarse diciendo que el proceso es inverso al anterior, y que la norma está ya dada y a disposi­ ción del intérprete, sólo que su texto y su adopción por la Asamblea General o por el tratado codificador no son suficientes para declarar­ las costumbres y tendrá que pasar por un proceso, mucho más breve que en la antigua costumbre pero proceso al fin, al cabo del cual de una forma o de otra su aceptación por la CI en su conjunto se haga explícito. • Resurrección de la costumbre Si se tiene en cuenta el gran número de tratados codificadores y de resoluciones de la AG sobre cuestiones jurídicas que han caracterizado la labor de las Naciones Unidas en las últimas décadas, se tendrá una idea de la enorme importancia adquirida por la costumbre, en esta versión nueva, en la formación del derecho de gentes, reflejada por la frase del profesor Paul Reuter: “la costumbre es aún más central que el tratado”.23 • Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales La CIJ admitió, en el caso del Derecho de asilo la existencia de cos­ tumbres regionales, pero exigió, en cuanto a su oponibilidad a un Esta­ do de la región, la prueba de que éste las había aceptado.24 De esto y de otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la condición necesaria para la existencia de una costumbre regional. Asimismo, la CIJ reconoció que una costumbre bilateral podía for­ marse entre dos Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio, un caso entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en territo­ rio indio para restablecer el orden perturbado por insurrección local.

13

Introduction au droit des traités, Coll. U, París, Armand Colín, 1972, p. 38. (Tra-

ducción nuestra.) 24 CIJ, Recueil, 1950, p. 276.

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“Es difícil ver por qué el número de Estados entre los cuales puede constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica prolon­ gada debería necesariamente ser superior a dos”.

Por cierto que también el consentimiento es de rigor para la forma­ ción de una costumbre de este tipo. Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se distinguen, por la circunstancia recién apuntada, de las costumbres universales, que son oponibles a Estados que no han participado en su formación y por ende no han otorgado su consentimiento para que les sean aplicables. c) Una versión diferente de la costumbre26 i) El período formativo A nuestro modo de ver, conviene distinguir tajantemente el período formativo de la costumbre de aquel otro que comienza cuando no que­ dan dudas de que una práctica es ya una norma del DI general. • Según lo vemos, la costumbre es esencialmente conducta repetida. Esa repetición ocurre en el ámbito de una conducta compartida, esto es, de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Si tomamos como ejemplo la formación de la costumbre del paso inocente de buques de todas las banderas por el mar territorial de los Estados coste­ ros, el Estado costero estuvo originalmente en situación de poder impe­ dir que por sus aguas territoriales navegaran buques de otro pabellón. Esto habría colocado la situación en el terreno jurídico: si un sujeto de derecho tiene la facultad de impedir la conducta de otro sujeto de dere­ cho, existe entre ambos una relación jurídica y no simplemente de cor­ tesía o de uso social. Repetir un hecho individual de conducta significa que los hechos indivi­ duales en cuestión pertenecen a un género común. En el ejemplo del paso inocente, son distintos los buques, que entran por diferentes lugares en distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. Deja­ 25 CIJ, Recueil, 1960, p. 39. 26 Desarrollamos este razonamiento en un artículo aún inédito, titulado “The Customary Rule: from Chrysalis to Butterfly”, para el líber amicorum del Dr. José María Ruda.

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mos de lado las diferencias que distinguen entre sí a los hechos individua­ les ocurridos y tomamos de ellos lo que tienen de conceptualmente común, como “mar territorial”, “buque”, “paso continuado”, etc.

• Además, como lo que se repite es conducta, y no puede haber con­ ducta sin sentido, la identidad genérica del número anterior tendrá una unidad de sentido. Esa unidad de sentido genérico es la de un paso inin­ terrumpido, que no compromete el orden público ni la seguridad del Estado ribereño, y todas las demás notas del paso inocente que consa­ gra, por ejemplo, la Convención de Montego Bay de 1982. • La repetición así descrita genera, si adquiere el sentido de obligato­ riedad entre los Estados protagonistas, una costumbre válida. Su perío­ do formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. La comuni­ dad creada por un tratado multilateral, o una comunidad de Estados dentro de ella, será en la práctica la que actúe de pionera, esto es, de propulsora de la costumbre entre ella y terceros Estados. Si se trata de una resolución normativa en el seno de las Naciones Unidas, pionera la comunidad formada por los Estados que hayan impulsado la adopción de la resolución y que terminaron por imponerla. En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, la comunidad de Estados latinoamericanos y algunos otros que propugnaban extensiones de jurisdicción marítima de hasta 200 millas marinas fueron influyendo sobre la conferencia y finalizaron por impo­ ner esa idea, que se concretó en un consenso y éste a su vez originó las correspondientes costumbres respecto a la extensión del mar territorial, de la zona contigua y de la zona económica exclusiva, así como los derechos y obligaciones de ribereños y terceros Estados en dichas exten­ siones. Naturalmente, dentro y fuera de la conferencia, antes y después del consenso, la comunidad pionera siguió actuando, dictando leyes nacionales en consonancia con los consensos, etc. Así se extendieron las normas que expresaban esos consensos hasta ser adoptados por la generalidad de la comunidad internacional. Otros ejemplos del mismo proceso pueden ser dos costumbres regio­ nales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad ínter-

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nacional en su conjunto: las reglas panamericanas relativas a las reser­ vas a los tratados multilaterales, que dieron fin a la unanimidad requerida por el derecho anterior y la formulación del principio de no intervención.

b) La costumbre universal i) Toma de conciencia y declaración Subsiste la incógnita de cuándo se opera este cambio cualitativo, esto es, ese cambio entre una práctica que es obligatoria por el consenti­ miento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos y esa mis­ ma práctica, obligatoria para todos por la aceptación generalizada (no necesariamente unánime). Entendemos que el poder legislativo del dere­ cho de gentes reside en la comunidad internacional, pero que se trata de un poder difuso, por cuanto dicha comunidad carece de órganos cen­ trales que lo ejerciten. Entendemos que, sin embargo, ciertos órganos son tácitamente reconocidos por la comunidad entera como sus voceros: la Corte Internacional de Justicia es uno de ellos, la Asamblea General de las Naciones Unidas es otro, acaso también la doctrina. Normalmente, son sus declaraciones las que deciden que una costum­ bre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, simplemente, que tal o tal práctica es una costumbre internacional, o un principio generalmente aceptado de derecho internacional, sin añadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de investigación que la condujo a esa conclusión. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta práctica, todavía faltaría una declaración para consagrarla públicamente como costumbre universal. ii) Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no parti­ ciparon en su formación la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonización, que debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun­ que consiguieron la revisión de algunas de ellas invocando razones importantes. Esta aceptación no implica un consentimiento libremente otorgado; acaso aquí exista la convicción entre los nuevos obligados de que se está actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria, a través del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la gene­ ralidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.

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iii) La opinio juris. Se hace difícil aceptar que en el período formati­ vo de una costumbre, o sea, cuando ésta no se ha consagrado todavía, exista en los Estados que se van plegando a la práctica la convicción de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Kelsen calificó esta posición de “manifiestamente falsa”.2/ Tal convicción, en la etapa formativa de la costumbre, se basaría en un error, puesto que los que adoptaran la práctica lo habrían hecho en la errónea convicción de que se trataba de una norma obligatoria de derecho, siendo que en esa etapa formativa la práctica no es aún obligatoria.28 No parece, por lo demás, creíble que un Estado pudiera albergar tal convicción respec­ to a una práctica claramente nueva.29 El prestigio de la opinio juris como convicción acaso provenga de su origen, el derecho romano canó­ nico, a través del cual se importó la doctrina al derecho internacional en el siglo X IX . La doctrina de la convicción puede referirse al descubri­ miento de que una cierta práctica internacional no hace sino reflejar una regla ya establecida del derecho natural.30 Una vez declarada la costumbre universal, resulta más creíble la corriente de opinión que identifica la opinio juris con la convicción de obligatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacífica. El pasaje de la sentencia de la CIJ citado más arriba, en sentido de que es necesaria la convicción de que una práctica es obligatoria porque refleja una regla de derecho existente y de que los Estados interesados “deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica” parecería dirimir decisivamente lo relativo a la existencia y entidad del elemento “psicológico”. Sin embargo, los análisis hechos en medulosos estudios por autores como Haggenmacher y Virally demues­ tran que tanto la Corte Permanente como la actual han rendido home­ naje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolución de sus casos.

27 “Theorie du droit intemational coutumier”, Revue Internationale, 1939, p. 263. 28 Aunque el mismo Kelsen suavizara más tarde su afirmación, al admitir la existencia de un elemento psicológico en la creación de la costumbre, el peso de su argumento pre­ vio permanece intacto. 29 Kelsen Hans, op. cit., p. 263. 30 El argumento, por lo demás, no es nuevo. Haggenmacher dice que puede ser rastre­ ado hasta Celcius (Digesto, 1, 3, 39, p. 108). Op. cit., 1986, p. 114.

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“La verdad es que la Corte, aunque rinda homenaje verbal al concep­ to de opinio juris y aunque haya tenido ocasión de hablar de esa ‘consciencia de un deber jurídico’, se interesa menos en el análisis de estados mentales que en el examen y apreciación de los hechos proba­ dos. Lo que busca es determinar si ellos revelan el ejercicio efectivo de un derecho por parte de un Estado ligado al reconocimiento por otro Estado de una obligación correspondiente”.31

Por nuestra parte, consideramos que hablar de “aceptación generaliza­ da” deja de lado la cuestión subjetiva de la “convicción”estatal, que une dos términos incompatibles desde que el Estado no es una persona física y pone el acento en la objetiva comprobación por el órgano competente del Estado de que la generalidad de los Estados se comporta de manera que indica claramente su acatamiento a la regla en cuestión como obliga­ toria. Acaso esa aceptación generalizada sea lo que debe entenderse por opinio juris y acaso también sea esta opinión más fácilmente comproba­ ble si media la declaración de alguno de los voceros señalados. iv) ¿Hay un elemento de compulsión? Parece difícil excluir todo elemento de compulsión o de imposición en la formación de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede a veces ser influida por alguna presión, en algunos casos, de otros Esta­ dos más poderosos o más interesados en el sector de que se trate, o con mayor influencia en ese sector, que predominen sobre el consentimiento de los demás. El estado anímico, si alguno puede asignarse a un Estado, parece ser más que la convicción, una cierta resignación -más o menos libre- de seguir con una práctica puesto que acaso ésta representa una solución aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es más o menos impuesta por las circunstancias. Brigitte Stern, citando a Kelsen, Scelle y Basdevant, hace ver “el lugar central de la efectividad en la creación consuetudinaria y el papel pre­ ponderante de las grandes potencias y de los Estados particularmente interesados en la cuestión reglada por la norma consuetudinaria...”.32 M . Virally, “The sources of International Law” en M . Sorensen, Manual of Inter­

national Law, Londres, 1968, pp. 134/135. 32 Brigitte Stern, “La coutume au coeur du droit intemational. Quelques réflexions...”, p. 494. (Traducción nuestra.)

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En otro lugar, dice: “En efecto, en nuestra opinión, el contenido de la opinio juris de cada Estado dependerá de su situación de poder en el orden internacional. La voluntad de un Estado, aún si no es voluntad de poder, implica un elemento de poder. Así, ciertos Estados tendrán el sentimiento de estar ligados porque lo quisieron, porque a ello con­ sintieron libremente, otros sentirán que están obligados porque no podían no quererlo, porque la regla les ha sido impuesta...” “...es norma consuetudinaria internacional la que se considera como tal por la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de vista”.

v) La “novedad” de la nueva costumbre Pensamos también que el fenómeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los trata­ dos multilaterales de tipo normativo, o tratados-leyes, sólo que el corto número de esos tratados no permitió apreciar cabalmente el fenómeno. Pero la proliferación de convenciones codificadoras y otros tratados multilaterales ha traído el fenómeno de la transformación de normas convencionales en consuetudinarias al primer plano. En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clásicos está dado por la intervención masiva de los foros de Naciones Unidas en la formación de costumbres. En tales foros, las reacciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario el “tiempo inmemorial” de que hablaba el juez Negulescu para que una costumbre se forme. Parece más bien que, desde que aparece esta nueva manera de for­ mar la costumbre, hay dos bases diferentes para una norma consuetudi­ naria: en el caso clásico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos actos. Los actos, por lo demás, son distintos que las palabras, puesto que suelen ser ambiguos, o necesitar aclaración o prestarse a muy diver­ sas interpretaciones. Esta dificultad se advierte claramente cuando quie­ re expresarse una costumbre clásica en forma de texto escrito, como sucede en el proceso de codificación: suelen aparecer entonces muy dis­ pares interpretaciones sobre el alcance y definición exacta de la conduc­ ta a que la costumbre se refiere. Hasta que los actos que conforman una conducta se hacen inequívo eos y claros, amén de suficientemente generales y uniformes y hasta que se manifiesta a su respecto la opinión de la comunidad internacional, debía forzosamente transcurrir un tiempo considerablemente largo.

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La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redac­ tado en palabras, con un cierto consenso de la CI sobre su carácter de normas jurídicas deseables, obviamente requiere lapsos mucho menores para madurar y por lo demás puede decirse que hoy en día es esta for­ ma de creación de normas consuetudinarias la que predomina. vi) El “objetor persistente” Precisamente respecto al consenso ha surgido, según cierta opinión doctrinaria, la excepción del objetor persistente. Es decir, de un Estado que durante el período de formación de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, dice aquella doctrina, la objeción no impide la creación de la regla consuetu­ dinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable. El Restatement of the Foreign Relations Laws of tbe United States (1987) dice que “en principio, un Estado disidente que indica su disenso con una práctica mientras el derecho está aún en proceso de desarrollo, no está obligado por la regla de derecho aún después de su madura­ ción”.33 Philippe Cahier34 nos recuerda que el tema fue primeramente tratado, entre otros, por M. Dupuy y J. Charney. Benedetto Conforti se manifiesta en contra de la real entidad de esta doctrina por varias razo­ nes y dice que estaría apoyada solamente en dos fallos: el del derecho de asilo de 20/XI/50 y el de las pesquerías de 18/XII/51 (ambos citados más arriba).35 Según la propia doctrina del objetor persistente, la objeción debe presentarse en el período formativo de la costumbre, cuando sola mente los Estados que han prestado su consentimiento son obligados por la nueva práctica. Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado mientras la práctica en cuestión no sea objeto de una aceptación genera­ lizada. Pero cuando ésta se produzca y la práctica o costumbre especial se transforme en costumbre universal, parece difícil que el objetor persis­ tente pueda por mucho tiempo quedar al margen de su cumplimiento. En todo caso, creemos que habrá que considerar las circunstancias de cada caso para poder resolverlos de acuerdo a derecho.

33 Citado por P. Cahier, op. cit., p. 233. (Traducción nuestra.) 34 Op. cit., p. 233 y nota 368. 3Í Ver su Curso General, Recueil, 1988, V, pp. 74 y ss.

Capítulo 7 Los tratados

1. Concepto y nomenclatura Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales. Existen varias denominaciones para designar a los tratados: convencio­ nes, convenios, protocolos, acuerdos, etc. “Convenios” o “convenciones” suele aplicarse a los tratados multilaterales o codificadores (Convenio sobre protección de la diversidad biológica, Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, etc.). “Cartas” o “pactos” designan a los instru­ mentos constitucionales de organizaciones internacionales (Carta de las Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). “Protocolos” son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protoco­ lo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre protección de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a los tratados: “compromiso”, “modus vivendi”, “concordato” -si la Iglesia es parteestatuto”, etc., pero su denominación general es el de tratados y respon­ den todos al concepto de un acuerdo de voluntades dado anteriormente.

2. La Convención de Viena de 1969 Las normas jurídicas que regían la formación, efectos, nulidades, etc. de los tratados eran eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de la Convención de 1969, relativa a los tratados entre Estados, que codifi­

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có ese sector normativo y lo desarrolló progresivamente también en algunos aspectos. Fue complementada en 1986 con otra convención sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internaciona­ les u organizaciones internacionales entre sí, que mutatis mutandi, sigue muy de cerca a la anterior. Suele mencionarse la paradoja de que las reglas que rigen los tratados estén contenidas a su vez en un tratado, que como tal solamente obliga a los Estados que son sus miembros. Hoy en día, sin embargo, parece innegable que las normas contenidas en la Convención de Viena, hayan o no reflejado el derecho consuetudinario en el momento de su entrada en vigencia, han sido hoy recogidas y aceptadas por la comunidad inter­ nacional y forman parte del derecho consuetudinario de nuestra época. a) Definición El artículo 2.1 de la Convención restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Se desarrollan a continuación los elementos de la definición. i) Acuerdo internacional Comienza el artículo 21 por mencionar el acuerdo internacional como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es la definición misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cual­ quier acuerdo está determinada por el marco jurídico en que se da, y en este caso ese marco es el derecho internacional. La expresión “internacional”, corroborada un poco después en el mismo inciso por la frase “y regido por el derecho internacional”, “es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el derecho internacional público de aquellos otros que, aunque conclui­ dos entre Estados, están regidos por las disposiciones del derecho interno de una de las partes...” según surge de manifestaciones de la Comisión de Derecho Internacional que redactó el proyecto.1 Podría éste ser el caso de un Estado que contrata para su Embajada la compra de una casa del dominio privado del Estado receptor o cual­ 1ACDI, 1966, II, p. 205.

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quier otro contrato en que los Estados actúen como personas del dere­ cho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, como solía suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que poseían numerosos inmuebles, se trataría de un contrato celebrado en el marco del derecho interno del Estado territorial y no de un tratado.

ii) Celebrado por escrito La Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias; Barbe­ ris da incluso el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego señalado por banderas.- Tampoco hay dudas de que tales acuerdos son extremadamente raros, y un árbitro los encontró contrarios a los usos internacionales. En un asunto entre Alemania y Gran Bretaña, la primera pretendió que el Sultán había manifestado verbalmente a su cónsul la disposi­ ción de conceder a una compañía alemana la aduana del puerto de Lamu. La única constancia de esta promesa o transacción era un informe del Cónsul a su central. Es interesante lo que dijo el árbitro, en 1899, a este respecto: “Si bien es cierto que ninguna norma jurídica prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados inde­ pendientes, no es menos contrario a los usos internacionales contratar verbalmente compromisos de tal naturaleza e importancia” ? (Traduc­ ción y bastardillas nuestras.)

Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y Dinamarca,4 la CPJI reconoció valor a una declaración verbal del Can­ ciller noruego formulada en respuesta a una pregunta, también verbal, del Ministro danés en Oslo. El juez Anzilotti reconoció en ese intercam­ bio verbal un verdadero tratado y agregó que: “No parece, por otra parte, que exista una regla de derecho interna­ cional que exija que los acuerdos de este género deben ser hechos por 1 Op. cit., p. 35, nota 36. 3 Affaire de Pile de Lamu, Lafontaine, Pasicrisie, pp. 335-340. 4 CPJI, Serie A/B, N° 53.

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escrito para ser válidos”.5 Sin embargo, el mismo Anzilotti reconoció que había constancias escritas de la pregunta del Ministro danés y de la declaración del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.

iii) Entre Estados La Convención sólo se ocupa de los tratados entre Estados. Hay otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados. Por ejemplo, una compañía comercial, o un individuo. Asunto Texaco: “Decir que el derecho internacional regla las relacio­ nes contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que ésta sea asimilada a un Estado ni que el contrato con­ cluido con aquél sea asimilable a un tratado”.6 Asimismo, la CIJ se declaró incompetente en el caso de la Anglo-Iranian Oil Co entre el Reino Unido e Irán (22 de julio de 1952) por entender que la conce­ sión era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, siendo el gobierno el del Irán, y que el Reino Unido no era parte.7

Acaso lo mejor sea decir que los tratados son creados por “una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente...”.8 iv) Formas “...ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular”. La Convención es muy flexible en cuanto a las formas que puede asumir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y debida forma como los hechos en forma simplificada. Enseguida vere­ mos esto mismo con más detalle. b) Clasificación i) En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilatera­ les son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los cele­ brados entre tres o más. 5 Id., p. 91. 6 Affaire Texaco d vs Libia, JD I 1977, p. 361. 7 CIJ, Recueil, 1952, p. 112. 8 Barberis, op. cit., p. 49.

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ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber toma­ do parte en su negociación, cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo. iii) Los acuerdos en buena y debida forma son los que asumen la for­ ma clásica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera de expresión del consentimiento que se haya adoptado. En algunos casos, se dirá en el texto mismo del tratado si las partes acordaron que aquél entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay nada dicho, y no se desprende de otro modo que ésa haya sido la intención de los negociadores, el tratado debe seguir los trámites inter­ nos completos, según se exijan en las Constituciones de los Estados que adoptaron el texto. Ver artículo 12 de la Convención.

El hecho de que normalmente se repartan tantos ejemplares como Estados miembros tiene el tratado no le quita a éste su carácter de texto único. Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la pro­ puesta hecha, que suele transcribirse íntegra y fielmente, es aceptada y que por ende el texto es un tratado entre ambas partes. Actualmente, la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy grande, debido a la informalidad que es característica del DI y a la necesidad de contar con formas rápidas que estén de acuerdo con la intensificación de las relaciones internacionales. ivj Tratados contratos y tratados normativos Se diferencian en que los tratados-contrato expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra (una parte quiere comprar y la otra vender, por ejemplo) y los normati­ vos traducen una voluntad común, que se expresa en normas generales, como en la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, por ejemplo. Para Triepel sólo los segundos, a los que llama tratados leyes serían fuente del DI. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos exis­ te una voluntad común, sólo que complementaria: un contrato de com­

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praventa crea una sola norma jurídica que impone conductas diferentes a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir la cosa y entregar el precio. En todo caso, y pese a que la expresión tratados leyes pueden introdu­ cir confusión, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen leyes de carácter universal, los tratados leyes no obligan a los Estados que no son miembros. La calificación de normativos tampoco los con­ vierte en los únicos que pueden crear normas, porque los tratados contrato también crean normas, aunque sean normas individuales. c) Celebración Las diversas etapas en la celebración de un tratado son las siguientes: i) Conformación del texto En este primer trecho, las Partes llegan a conformar un texto sobre el que están de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente camino: • Negociación Las negociaciones se conducen normalmente a través de los repre­ sentantes de las Partes, debidamente acreditados, que formulan pro­ puestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a través de una conferencia internacional. • Adopción del texto Cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un cier­ to texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado. El artículo 9 dispone en su segundo párrafo que, cuando la negocia­ ción es conducida en una conferencia internacional, la adopción pue­ da producirse por la decisión de dos tercios de sus miembros presentes y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoría aplicar una regla diferente. • Autenticación del texto Una vez que se cumplió con la etapa anterior, y el texto ha sido adoptado, su autenticación se verificará normalmente ya sea mediante

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la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Conferen­ cia en que figure el texto (artículo 10, párrafo 2). Naturalmente que si en el texto mismo adoptado o por resolución aparte de la Conferencia se prevé otro procedimiento de autenticación, él tendrá precedencia sobre la regla anterior (artículo 10, párrafo 1). La autenticación, en suma, es la prueba formal de la adopción de un texto. ii) Manifestación del consentimiento en obligarse Una vez cumplidos estos pasos, las Partes deben manifestar su con­ sentimiento en vincularse por ese texto que aún no los obliga a nada. El consentimiento se manifiesta en alguna de las siguientes maneras: • Por la firma Normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados par­ ticipantes por un período determinado. Algunas veces, la mera firma del texto es suficiente para obligar a los Estados participantes. Eso sucede cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando de otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la intención de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado duran­ te la negociación (artículo 12.1). Es muy importante recordar que los Estados firmantes de un tratado tienen una obligación fundamental, aunque éste no haya todavía entra­ do en vigencia: la de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frus­ tre el objeto y fin del tratado (artículo 18). Pueden presentarse varias situaciones: en un tratado bilateral las par­ tes lo han firmado, pero no ha entrado aún en vigencia porque se esti­ puló que era necesaria la ratificación; o bien en un tratado multilateral un Estado firmó el texto pero no lo ratificó aún, o bien lo ratificó pero el acuerdo no entró todavía en vigencia porque se exigía en él un cier­ to número mínimo de ratificaciones para ello.

• Por la ratificación Normalmente, no alcanzará la firma; será necesaria una instancia posterior, representada por un instrumento de ratificación.

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Para Grocio, la ratificación del soberano se desprendía del mandato que éste daba a sus representantes y de la facultad que aquél se reservaba de aprobar o no lo hecho por ellos. Modernamente, la ratificación parece surgir más bien de la división de poderes imperante en una democracia; siendo el Ejecutivo normalmente el encargado de conducir las relaciones internacionales, a él le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo, llegado el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido también normalmente la atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecu­ tivo a emitir el instrumento de ratificación. En todo caso, los pasos con­ cretos de la ratificación dependerán de la Constitución de cada país.9 El artículo 14 de la Convención de Viena establece que la ratifica­ ción será necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores así lo han convenido. Si el representante de un Estado lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos pode­ res surge que la intención de ese Estado es que la ratificación será nece­ saria para obligarlo, deberá cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa intención se ha manifestado durante la negociación (artículo 14, d). • Por la adhesión Si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tra­ tado por la adhesión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado, o constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido así, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado (artículo 15). Esto sucede en los llamados tratados abiertos. iii)El proceso constitucional argentino En nuestro país, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo (ver infra) el tratado se envía al Congreso para su aprobación. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada Cámara, y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que éste lo ratifique. La aprobación es un acto legislativo, la ratificación un acto ejecutivo. 9 Diez de Velazco dice que “los sistemas internos de ratificación se pueden dividir en la práctica en cuatro grandes grupos: 1) de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, 2) de competencia exclusiva del Cuerpo Legislativo; 3) de competencia del Ejecutivo con previa aprobación obligatoria del Legislativo; 4) de competencia conjunta del Legislativo y el Ejecutivo”. Instituciones de derecho internacional piiblico, Madrid, 1994, p. 148. El sistema argentino pertenece a la tercera categoría enunciada.

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En realidad, el acto legislativo que aprueba un tratado sólo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el sólo hecho de ser aprobado: sólo la adquiere luego de su vigencia internacional por la ratificación por el Ejecutivo y el canje de los instru­ mentos de ratificación -si se trata de un acuerdo bilateral- o el depósito de dicho instrumento en el país que actúa de depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convención realizada bajo sus auspicios, o en todo caso con quien se indique en el texto mismo del tratado.10 d)Reservas “Se entiende por ‘reserva’ una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” (artículo 2, d). Es importante en esta definición subrayar, - el carácter de declaración unilateral de una reserva presentada, indicativo de la posición particular de un cierto Estado de entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente, y - que esta declaración tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante. Conviene anotar que una reserva es sólo aparentemente un acto uni­ lateral: lo es en cuanto a su formulación, porque se presenta unilateral­ mente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los otros miembros del tratado, ya sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva cree una situación que no puede ser resuelta en forma unilateral. Un Estado que seguramente ha querido imponer una cierta posición en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposición, luego de adoptado el texto, de una reserva que exprese aquella posición aislada o en el mejor de los casos minoritaria. 10 La vigencia -interna e internacional- del tratado se producirá después de la ratifica­ ción, pero en los términos del mismo tratado. Por ejemplo, si el tratado dice que entrará en vigor para cada Estado a los treinta días de la ratificación.

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Puede también suceder que el Estado en cuestión tenga respecto a un tema particular una posición que considere importante en su política exterior o interior, y que si no presenta una reserva que la salve, le resulte imposible entrar en un tratado que de otra forma le interesa.

Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para com­ prender las soluciones que se han impuesto en la práctica internacional. Surge de esa comprensión que el tema de las reservas sólo atañe a las convenciones multilaterales, ya que en un tratado bilateral la presenta­ ción de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las negociaciones. i) La regla de la unanimidad La norma de la Sociedad de las Naciones, que resumía el derecho consuetudinario de la época, exigía que una reserva fuera aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorpo­ rada al tratado. Equivalía entonces a una modificación del texto des­ pués de su adopción, porque naturalmente en materia contractual el consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio. Esta regla hacía prevalecer la integridad del tratado, esto es, un mis­ mo texto para todas sus Partes. ii) La regla panamericana El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó en 1932 tres reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la práctica. “1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas, en los términos en los cuales fue originalmente firmado y redactado. 2. Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas. 3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reser­ vas y otro que no acepte tales reservas”.11 Estas reglas no tienen en cuenta la integridad del tratado, puesto que se formará entre sus miembros más de un sistema según se acepten o no las reservas presentadas, pero en cambio favorece notablemente la 11 Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional público, Buenos Aires, 1984, p. 52.

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mayor participación de Estados al permitir a los reservantes su incorpo­ ración si algún otro Estado acepta la reserva. iii) La opinión consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convención de Genocidio. La AGNU pidió una opinión consultiva a la Corte en vista de que existían ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solución de controversias de la Convención sobre la prevención y el castigo del crimen de genocidio, ya que la Convención misma nada establecía a ese respecto. El nudo de la cuestión era saber si el Estado que presentaba una reserva podía ser considerado parte en la Convención en caso de que fuera objetada por algún Estado parte. La Corte reconoció estar en presencia de circunstancias excepciona­ les en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus más importantes objetivos era obtener el mayor número posible de partici­ pantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratantes tie­ nen “un interés común, el de preservar los fines superiores que constituyen la razón de ser de la Convención”. Por tanto, desechó la Corte para el caso argumentos como las ventajas y desventajas indivi­ duales que las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contrac­ tual entre derechos y cargas.12 La respuesta a la pregunta era, entonces, que un Estado reservante podía ser miembro de la Convención no obstante el rechazo de la reser­ va por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el objeto y fin del instrumento puesto que la Corte consideró válidas tales reservas. A la segunda pregunta, la Corte respondió que un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convención puede considerar al “Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de la Convención”.13 La Corte se inclinó por el espíritu de la regla panamericana, sin duda porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideración necesitaban de una gran participación de los Estados de la CI.

12 CIJ, Recueil, 1951, p. 23. 13 Id., p. 29.

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En el derecho internacional clásico, la comunidad internacional no tenía pretensiones de universalidad. “En el derecho internacional contempo­ ráneo han cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales adoptan el texto del tratado por mayoría de dos tercios y además la comunidad internacional se ha unlversalizado de una manera real”.14

¡v) La Convención de Viena La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el proyec­ to enviado por la Comisión de Derecho Internacional. Su último Rela­ tor Especial, Humphrey Waldock, había previsto su adaptación a los nuevos tiempos al seguir en general la opinión consultiva de la Corte que se acaba de comentar. Se fundó en tres consideraciones principales: • que se requería flexibilidad en materia de reservas porque la Comunidad internacional había aumentado mucho el número de sus miembros desde 1951, fecha en que la Convención había entrado en vigencia. • que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con las ventajas que aportaba la incorporación de muchos Estados en convenciones que tenían un interés general. • que en la práctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen­ te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer­ ca de su efecto sobre la integridad de los tratados.15 La Convención de Viena trata de las reservas en los artículos 19 a 23, y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana. Según el artículo 19, un Estado podrá presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a él, a menos que la reserva esté prohibida en el tratado, o éste sólo per­ mita determinadas reservas y ésta no pertenezca a esa categoría, o que no sea compatible con el objeto y fin de la Convención. ®Objeción a la reserva La Convención es muy flexible en esta materia: basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el que la presentó forme parte en el tratado con respecto al aceptante (artículo 20.4, a) y c)). Por

14 Reuter, bitroduction au droit des traites, París, 1972, pp. 88/99. '■ 5 Ver Cahier, op. cit., p. 176.

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lo demás, si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre él mismo y el reservante, debe indicarlo así expresamente, no basta su silencio (artículo 20.4, b)). O sea que, si objeta la reserva presentada por otro Estado, debe además manifestar su intención contraria a que el tratado rija entre él y el reservante. • Subsistemas En suma, la presentación de una reserva aceptada por algún o algu­ nos de los Estados miembros del tratado, crea diferentes subsistemas dentro del tratado: - Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificación que la reserva le introduce. - Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el trata­ do si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intención de que no rija el tratado entre ellos. - El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados. - Entre un Estado que haya hecho objeción a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre él y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplican entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.16

lé La situación no es clara en el caso c). Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos recuerda que ni los trabajos de la C D I ni los de la Conferencia codificadora aclaran la situación, por lo que se pudo sostener que en suma la reserva triunfaba. Pero distingue entre dos tipos de reservas: unas que hacen inaplicable una disposición del tratado, en cuyo caso, por cierto, la objeción carece de efecto y triunfa la reserva. Pero no cuando la reserva sólo modifica la disposición, o sujeta su aplicación a condiciones. Cita el caso de la delimita­ ción de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia. Esta última había sus­ cripto la Convención de Ginebra de 1958 con una reserva a su artículo 6, que sujetaba la aplicación de la regla de la equidistancia a ciertas condiciones. La reserva había sido obje­ tada por el Reino Unido. El Tribunal Arbitral, en su sentencia, dijo: “Así como el efecto de las reservas francesas es impedir que el Reino Unido invoque las disposiciones del artículo 6, salvo en las condiciones enunciadas en las reservas, así también el rechazo de las reservas es impedir que la República francesa imponga sus reservas al Reino Unido para oponerle como obligatoria una delimitación efectuada en conformidad con las condiciones contenidas en las reservas... El efecto de las reservas y de su rechazo es hacer el artículo inaplicable entre los dos Estados en la medida prevista por las reservas”. (Sentencia del 30 de junio de 1977, RSA, XVIII, pp. 171/172.) La Corte añade que, en este último caso, no quiere ello decir que no hay reglas aplica­ bles, sino que son las reglas consuetudinarias las que rigen.

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• Casos de aceptación unánime necesaria Por último, y siendo la conveniencia de una participación extendida la razón decisiva para la vigencia del régimen anterior en relación con ciertos tratados de interés general, parece natural la disposición del ar­ tículo 20, inciso 2, que exige la aceptación por todas las partes de una reserva cuando se desprenda, por el número reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicación íntegra entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento. Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organización internacional, y a menos que en él se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la organiza­ ción (artículo 20, inciso 3). Por último, conviene saber que la Comisión de derecho internacional incluyó el tema en su agenda en el período de sesiones de 1993, con el título de “La ley y la práctica en materia de reservas a los tratados”, un título que más tarde se cambió por el de “Reservas a los tratados”. Su alcance es restringido: no el de modificar la Convención de Viena sino más bien el de llenar sus vacíos, especialmente en el campo de la protec­ ción internacional de los derechos humanos y del medio ambiente, así como también en el campo del desarme. e) Entrada en vigor Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden los Estados negociadores (artículo 24.1) y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obli­ garse por el tratado (artículo 24.2). O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su entrada en vigor y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquélla se producirá cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos antes como necesarios para la expresión inequívoca del consentimiento. Pero hay algunas disposiciones que necesariamente se deben aplicar desde antes de la expresión del consentimiento, porque se refieren justamente a la forma de esa expresión, o a la fecha o manera en que entrará en vigor el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos después del depósito de

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la décimosexta ratificación o adhesión). Generalmente, estas disposicio­ nes se ubican en las llamadas cláusulas finales del tratado. f) Observancia y aplicación El artículo 26 dice que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

Esta es la regla “pacta sunt servanda”. En realidad, esta regla con­ vencional no es más que la expresión de una norma consuetudinaria preexistente que, como vimos en el capítulo relativo al fundamento del derecho internacional, otorga validez a todo el derecho de los tratados, incluyendo a esta Convención de Viena, como vimos antes. Agrega que debe ser cumplido por las partes de buena fe. La buena fe en el derecho de gentes se presume; todas las obligaciones internacionales deben cumplirse de buena fe y ella inspira varias insti­ tuciones, como el estoppel y el mismo artículo 18 de la Convención de Viena que consideramos. Ha sido recogido en la Carta de las Nacio­ nes Unidas y en la Resolución 2625 (XXV) de la AGNU.

El artículo 27 ya lo hemos comentado oportunamente: proclama la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno y en algu­ na medida puede pensarse que sea una aplicación también del principio de la buena fe. Ya examinamos también su relación con el artículo 46. g) Irretroactividad i) El artículo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese enton­ ces. Excepto, naturalmente, que una intención diferente se desprenda del tratado o surja de alguna otra manera. Este artículo recoge dos fallos de la Corte Permanente respecto a su competencia: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Fran­ cia, en el que se declaró incompetente porque los hechos que habían

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dado origen al pleito eran anteriores al reconocimiento por Francia de la competencia obligatoria de la Corte,17 y el fallo respecto a las con­ cesiones Mavrommatis en Palestina, que enfrentó a Gran Bretaña (por su mandato de Palestina) y Grecia, en el que declaró su competencia porque, no obstante haber ocurrido los hechos que configuraban el litigio antes de haber entrado en vigor el Protocolo XII del Tratado de Lausana, la característica esencial de este instrumento era “producir efectos con relación a situaciones jurídicas que se remontan a una épo­ ca anterior a su propia existencia”.18

ii) Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia • Cláusula expresa Un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tra­ tado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que está subordinado al otro (anterior o posterior), se estará a lo dicho en ese tratado. • Todas las partes en uno son partes en el otro Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado pos­ terior, el primer tratado queda terminado en dos casos (artículo 59): - si se desprende del segundo o consta de otro modo la intención de las partes de que la materia se rija por el segundo. - si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad. • Aplicación parcial del primer tratado Pero puede suceder que las disposiciones de ambos no sean total­ mente incompatibles. En tal caso, las disposiciones del primer tratado se aplicarán en la medida en que no sean incompatibles con las del segundo (artículo 30.3). iii) Coincidencia parcial de las partes Existe otra posibilidad: solamente algunas de las partes en un trata­ do lo son también en el otro; habrá entonces relaciones entre los Esta­ dos que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos y otro u otros que no lo sean.

17 CPJI, Serie A/B, N° 74, p. 24. 18 CPJI, Serie A, N° 2, p. 34.

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Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea par­ te en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el tratado en que ambos sean partes (artículo 30.4, b). Si la celebración del segundo tratado por parte del Estado que es parte en ambos implica una violación de los derechos del Estado o de los Estados que sólo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el artículo 60 sobre tanto la terminación de un tratado como la suspen­ sión de su aplicación como consecuencia de su violación, o el 73 res­ pecto a la responsabilidad del Estado o los Estados partes en ambos. Si implica una modificación, se aplica el artículo 41, todo ello por vir­ tud del párrafo 5 del artículo 30.

En resumen, la regla es que el tratado posterior tiene primacía sobre el anterior entre las partes de ambos, en la medida en que sean incom­ patibles, pero hay una excepción, la del artículo 30.2: cuando en el tra­ tado posterior se establezca que está subordinado al tratado anterior o utilíce con el mismo fin la fórmula de decir que no será incompatible con el otro tratado (artículo 30.2). Y por supuesto, la preeminencia dis­ puesta en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas. h) Interpretación En relación con los métodos interpretativos de tratados en general, la Comisión de derecho internacional, al considerar el proyecto de dere­ cho de los tratados, revisó la doctrina referente a su interpretación y concluyó que existían tres criterios interpretativos: -El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atención al texto del instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigación de la voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado. - El subjetivo, que acude frecuentemente a la exploración de las intenciones de los contratantes. -El teleológico, según el cual los objetivos y los fines que persigue un tratado son las guías de la interpretación.19

19 Anuario de la Comisión de derecho internacional, Vol. II, 1966, p. 240.

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Parecería que en relación con los tratados bilaterales, que comparten la naturaleza de un contrato, debería buscarse principalmente la inten­ ción de las partes, determinante como fue de la redacción del texto. Esta es una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la her­ menéutica contractual sirvieron como cánones de interpretación de los tratados recomendados por Vattel, y la Corte Permanente de Arbitraje en el caso de la isla de Timor declaró que la regla aplicable era “bus­ car la intención común de las partes, más bien que detenerse en el sen­ tido literal de los términos”.20

Pero en cuanto a los tratados multilaterales y de carácter normativo, que se parecen mucho a las leyes del derecho interno, no sólo formalmente sino también en su propósito de reglar conducta futura con normas gene­ rales, la intención de las partes al redactar el tratado se desvanece algo. Por de pronto, cabría preguntarse cuál fue la intención de los Estados que adhirieron al tratado, o sea, que no participaron en la negociación. La Convención de Viena en este campo es ecléctica, y de una forma o de otra se refiere a todos los métodos arriba enunciados. Se nutre muy concretamente de la práctica de los Estados, a algunas de las cua­ les ha convertido en normas jurídicas, y particularmente de fallos de la CPJI y de la CIJ. i) Las reglas principales: el artículo 31 El subtítulo que lleva el artículo 31 es el de “regla general de inter­ pretación”. Son en realidad varias reglas, pero todas ellas se refieren a elementos que podrían ser llamados auténticos21 y que son provistos por las partes mismas. “1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el con­ texto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes”.

20 Ver Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, Montevideo, 1959, T. I, p. 150. 21 Así lo llaman Moncayo y otros, op. cit., p. 120.

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• La buena fe Como ya dijimos, la buena fe es primordial en el derecho de gentes; en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente. A veces, sin embargo, se lo hace para recalcar el papel importante que juega en el tema de que se trate. La excepción a la regla del “sentido corriente” de los términos está en el párrafo 4, cuando conste que la intención de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido especial, que no es el común. • Predominio del texto. El contexto Hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en pri­ mer lugar dentro del marco del texto mismo -que incluye el preámbulo y los anexos del tratado- y en su contexto. (Método textual.) Forma parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del párra­ fo 2, esto es, “a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concerta­ dos entre todas las Partes con motivo de la celebración del tratado”, y “b) todo instrumento formulado por una o más Partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente al tratado”.

El punto a) se refiere al Protocolo de firma y a los acuerdos comple­ mentarios del tratado concluidos en el momento de celebración de dicho tratado. Al b) pertenecen “las declaraciones que uno o más de los Estados contratantes hacen en el momento de la conclusión del tratado y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instru­ mentos diplomáticos conexos con el tratado”.22 • Acuerdos y práctica ulteriores Aparte del texto y de su contexto, hay otros elementos “auténticos” suministrados por las partes mismas y que figuran en el párrafo 3 del artículo 31: “a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones.

22 Diez de Velazco, op. cit., Vol. I, p. 186.

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b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado en la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado”.

Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como “acuerdo ulterior entre las partes” sobre la interpretación del Tratado de límites de 1881, la Argentina citó al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 1 de Mayo de 1893, firmado entre las mismas Partes. Su artículo 2 decía que “...entendiéndose que, por las disposiciones de dicho Tratado, la sobe­ ranía de cada Estado sobre el litoral respectivo es absoluta, de tal suerte que Chile no puede pretender punto alguno hacia el Atlántico, como la República Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacífico”.23 Como “práctica ulteriormente seguida” Chile invocaba: “La intención de los dos Gobiernos, como lo muestran los mapas rele­ vantes y la conducta posterior de las Partes, fue delimitar las respecti­ vas soberanías de ambos países a lo largo de una línea que seguía aproximadamente por la mitad del canal, de forma de dejar a ambos Estados costeros las islas pertenecientes a la propia costa. Por esta razón e) artículo III del Tratado debe interpretarse como dando a la Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertene­ cientes a la costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas las islas al sur del Canal, los islotes pertenecientes a su costa sur”.24

Por último, el sub-párrafo c) incluye “Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.

Aunque la Convención no lo dice, seguramente son de aplicación las normas vigentes al momento de la celebración del Tratado. ii) Las reglas complementarias El predominio del texto con su contexto tiene sus límites: cuando luego de ejercitados los métodos anteriores, el sentido permanece oscu­ 23 Memorial of the Argentine Republic, I, Text. 1973, p. 413. 24 Memorial of the Government of Chile, 1973, p. 65.

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ro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretación. Ya la Corte Permanente había emitido esa opinión en el Asunto fran­ co-heleno de los faros de Creta y Samos: “Si el contexto no es sufi­ cientemente claro para establecer el sentido exacto en el que las Partes en litigio han empleado estas palabras en el compromiso, el Tribunal, según su jurisprudencia, debe recurrir a los trabajos pre­ paratorios de este Acto para informarse sobre la verdadera inten­ ción de las Partes”.25

Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recogen las negociaciones -propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a la adopción del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En los bilaterales, suele haber notas diplomáticas referentes al contenido o alcance de cláusulas del tratado. En ambos casos, y teniendo en cuenta que en materia de tratados siempre hay un ancla en la voluntad de las Partes, esos datos son útiles para determinar el exacto sentido de ciertos términos o iluminar el objeto y fin del tratado. Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux préparatoires, es aplicable a cualquier otro medio de interpretación complementario, como pueden ser las circunstancias de la celebración del tratado, y fue recogido en el artículo 32 de la Convención. • Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas Por último, suele suceder que existan textos auténticos y oficiales de un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmen­ te fe. También sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun­ tos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay un texto que prevalezca sobre los otros por disposición expresa del tratado, o acuer­ do de las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no puede resolverse aplicando las reglas de los artículos 31 y 32, “se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta del objeto y del fin del tratado” (artículo 33.4).

25 CPJI, Serie A/B, N° 62, p. 13.

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i) Nulidad de los tratados La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas. i) Falta de capacidad del órgano del Estado Es el caso en que el órgano que decidió el consentimiento del Estado en cuestión actuó en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados (artículo 46). Se trata de una norma de aplicación excepcional, porque no cumple con la regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposi­ ción del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicación de varias precauciones, comenzando con la redacción inversa del inciso 1: “El hecho... no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que..." y a continuación enumera las condi­ ciones: la violación debe ser “manifiesta” y debe afectar una norma de importancia fundamental de su derecho interno, que será normalmente su Constitución. En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como “violación manifiesta”: “si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”. Va de suyo también que debe tratarse de una violación, no sólo mani­ fiesta sino también grave. Una transgresión mínima no tendría el efecto que la Convención tiene en cuenta. La doctrina se dividía en tres corrientes al respecto: • La voluntad real del Estado no pudo formarse, ya que su Consti­ tución no se respetó. Además, el DI reenvía al derecho interno lo relativo al procedimiento de conclusión de tratados. Por ende, en todos los casos de violación de la Constitución hay nulidad. • No importa la manera en que la voluntad estatal se forma. Lo importante es su manifestación exterior.26 Por ende, en ningún caso de violación constitucional hay nulidad. • Sólo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal carácter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas. 16 En dichos de Anzilotti, el DI “ imputa al Estado la declaración de voluntad de esti­ pular hecha en debida forma por el Jefe del Estado” y asimismo “las declaraciones de voluntad de los órganos debidamente autorizados a conducir las negociaciones y a con­ cluir el acuerdo”. Ver Cahier, op. cit., p. 185. En esa misma obra, entre las páginas 184 a 189, se desarrolla este tema con mayor amplitud.

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La primera, aunque relativamente sólida en teoría, tropezaba con dificultades prácticas. Un Estado tendría que estudiar la Constitución de los que negocian con él un tratado, y la manera en que se aplica; eventualmente darles lecciones sobre sus propios derechos constitucio­ nales. Además, introduce inseguridad jurídica en las relaciones interna­ cionales. Por ello predominó la tercera corriente, encabezada en la Comisión de Derecho Internacional por el último Relator Especial en el tema, el inglés Waldock, y terminó por ser aceptada por la Convención codificadora. La jurisprudencia en ese momento no era decisiva, aun­ que había un importante precedente en el caso de Groenlandia Orien­ tal, resuelto por la CPJI en favor de aceptar la capacidad del canciller Ihlen para que su declaración fuera imputada al Estado, no obstante la alegación por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo según la Constitución del Estado.27 ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción • Error (artículo 48) Es admitido cuando se refiere a un “hecho o a una situación”, o sea que se excluye el error de derecho. Ese hecho o situación debe reunir dos condiciones: - haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la celebración del tratado; - haber constituido una base esencial de su consentimiento en obli­ garse por el tratado (inciso 1). El inciso 2 excluye la posibilidad de interponer el propio error cuan­ do el Estado contribuyó a su producción con su conducta, o cuando las circunstancias fueran de tal índole que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. • Dolo (artículo 49) Consiste en una “conducta fraudulenta” de otro Estado negociador que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado. La corrupción del representante de un Estado es una causal indepen­ diente de nulidad (artículo 50), no obstante que podría ser un caso par­ ticular de la conducta fraudulenta que constituye dolo según el artículo anterior. 27 CPJI, Serie A/B, N° 53, p. 71.

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Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prác­ tica, por lo inverosímil que resulta admitir que un Estado en los tiempos actuales esté sujeto a ellos. • Coacción Por último, la coacción ejercida tanto sobre el representante de un Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer supuesto tiene antecedentes famosos, como la coacción ejercida sobre el representante del Estado checoeslovaco, el presidente Hacha, por los nazis en 1939, y es recogido en el artículo 51. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del representante o de su familia. Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibición del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del Tratado KellogBriand de 1928 y particularmente desde la sanción de la Carta de las Naciones Unidas, que prohibe el uso o amenaza de la fuerza por los Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada, y no de otras formas de coacción. iii)Violación de una norma de jus cogens Un tipo de obligaciones de naturaleza inadvertida hasta entonces comienza a atraer la atención de la doctrina desde que, en 1970, la CIJ las menciona en un célebre dictum de su decisión en el caso de la Barce­ lona Traction.2S Son las llamadas “obligaciones erga omnes”, así des­ critas en el citado pasaje: “...debe hacerse una distinción entre las obligaciones de los Estados para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen respecto de otros Estados en el marco de la protección diplomática. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos que están en juego, puede consi­ derarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obliga­ ciones erga omnes. En el derecho internacional contemporáneo, esas obligaciones dima­ nan, por ejemplo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio, pero también de los principios y normas relativos a los

28 “Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd.”, Arret

CI] Recueil,

1970, p. 32.

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derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica de la esclavitud y de la discriminación racial. Algu­ nos derechos de protección correspondientes se han incorporado al derecho internacional general (Reservas a la Convención para la pre­ vención y la sanción del crimen de genocidio, Opinión consultiva, CIJ, Recueil, 1951, p. 23), otros son conferidos por instrumentos interna­ cionales de carácter universal o casi universal”.

• Obligaciones imperativas Algunas, dentro del género de obligaciones citadas, son de tal carác­ ter que no admiten pacto en contrario: son imperativas y constituyen un innegable núcleo de orden público internacional. En su artículo 53, la Convención admite la existencia de normas imperativas del derecho internacional general, y las define como aquellas aceptadas y reconoci­ das como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no admiten acuerdos en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carácter. Tanto en la Comisión de derecho internacional como en la conferen­ cia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un cierto sector del derecho de gentes representativo del orden público internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que per­ mitieran determinar las normas pertenecientes a ese sector. El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e impe­ rativas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su incumplimiento en el campo de los tratados y recientemente en el de la responsabilidad. La idea predominante, expresada en forma algo sim­ plista, es que ambas clases de obligaciones lo son con respecto a la comunidad internacional en su conjunto, sólo que algunas obligaciones erga omnes son también imperativas, esto es, que no admiten su dero­ gación por tratado. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de jus cogens, la inversa sería cierta. Sin embargo, como decimos en los capítulos de la responsabilidad del Estado, la Comisión de derecho internacional en su Comentario es menos esquemática. Encuentra la Comisión una “coincidencia sustan­ cial” entre ambas, pero se diferenciarían “en cuanto a la importancia que se les asigna”: las normas imperativas “se centran en el alcance y

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la prioridad que ha de darse a un cierto número de obligaciones fun­ damentales” mientras las simplemente erga omnes lo hacen en el inte­ rés jurídico de todos los Estados en su cumplimiento, es decir, desde el ángulo de la responsabilidad, el poder invocar la responsabilidad de un Estado que cometa una violación. La violación de obligaciones imperativas acarrea consecuencias adicionales, en los artículos sobre responsabilidad, para el Estado responsable y eventualmente para todos los demás Estados de la comunidad internacional, mientras que la de obligaciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el dere­ cho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado vio­ lador (artículo 48)~9 y a pedir las medidas autorizadas por el artículo 48 de la Resolución 56/83.

• Jurisdicción obligatoria de la CIJ El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones convencionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera criterios precisos de identificación fue la causa por la cual se introdujo el artículo 66, que en su inciso 1 establece la jurisdicción obligatoria de la CIJ en casos relativos a la interpretación o aplicación de los artículos 53 y 64. El primero ya lo conocemos, el segundo determina que “si sur­ ge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. En todo caso, una norma imperativa debe ser una norma general, o sea, consuetudinaria de ese carácter y además también reconocida como imperativa por la comunidad en su conjunto, de forma tal que la aceptación generalizada de esa norma como consuetudinaria debe ser compuesta en su contenido: debe determinar que la práctica es obliga­ toria -o sea, que es una costumbre- y también que esa costumbre es

29 Ver Informe..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa también el Comentario, “los ejemplos que la Corte internacional ha dado de las obligaciones respec­ to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que, según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisión en su comentario a lo que luego fue el artículo 53 de la Convención de Viena entrañan obliga­ ciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto” (Id., p. 304).

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imperativa. Dadas esas exigencias, son pocas las normas imperativas existentes sobre las que exista un consenso suficiente en la comunidad internacional en su conjunto. La Corte suprema constitucional de la antigua República Federal de Alemania se expidió al respecto: “Solo unos pocos y elementales prin­ cipios jurídicos pueden considerarse normas de derecho internacional consuetudinario que no pueden ser dejadas de lado convencionalmen­ te. La calidad de normas perentorias puede atribuirse sólo a aquellas normas firmemente enraizadas en la convicción jurídica de la comuni­ dad de naciones e indispensables para la existencia del derecho de gen­ tes como un orden jurídico internacional...”.^®

k) Efectos de la nulidad El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus dispo­ siciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurrió en una causal de nulidad, de la situación que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos como consecuencia del tratado (artículo 69.2). El Estado autor no puede pedir la referida anulación de los actos consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coacción (sobre el representante o sobre el Estado). Si la causal invocada es la oposición a una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su celebración, las partes tienen la obligación de eliminar, en cuanto sea posible, las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de ajustar a la norma imperativa sus relaciones (artículo 71). La alegación de nulidad generalmente se opone a todo el tratado, aunque puede oponerse a una cláusula o cláusulas determinadas con alcance limitado, si se dan tres condiciones, según el artículo 44: • las cláusulas objetadas son separables del resto del tratado. • si tales cláusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado, • si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condicio­ nes no es injusta.

30 Citado en Cahier, op. cit., p. 199.

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En todo caso, cuando se alega coacción (sobre el representante del Estado o sobre el Estado mismo), así como la contradicción con una norma imperativa, no pueden separarse cláusulas de la integridad del tratado. La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artículo 45 la admite cuando la impugnación es por causa de violación de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tra­ tados, error, dolo y corrupción de los representantes del Estado. 1) Los tratados y los terceros Estados La regla general está contenida en el artículo 34: “Un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento”.

A la vez, los párrafos g) y h) del artículo 2, sobre el significado de los términos empleados, determinan quién es un tercero y quien es parte en un tratado. “Se entiende por ‘parte’ un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor”. “Se entiende por ‘tercer Estado’ un Estado que no es parte en el tratado”.

i) En cuando a las obligaciones Tocante las obligaciones, es natural que la Convención sea muy estricta en lo relativo a su creación para un tercer Estado, y que esta­ blezca que sólo se originará si éste “acepta expresamente por escrito esa obligación” (artículo 35). Es una carga cuya aceptación no puede pre­ sumirse. Una vez establecida, se transforma en un vínculo del mismo carácter que el tratado, por lo cual su revocación o modificación sólo podrá tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el convenio y el tercer Estado (artículo 37.1). ¡i) Derechos En cuanto a los derechos creados por una disposición de un tratado en favor de un tercer Estado (o de un grupo de Estados, o de todos los Estados de la comunidad internacional, como podría suceder con res­ pecto al libre paso por una vía de agua internacional, por ejemplo), aun­

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que también se requiere el asentimiento del Estado o Estados de que se trate, existe una presunción de que el tercero o terceros aceptan el dere­ cho concedido mientras no haya indicación en contrario. En cuanto a su revocación o modificación, depende de las condiciones en que el derecho fue concedido: las Partes estarán en condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intención que esa concesión no fuera modificada ni revocada sin el consentimiento del tercero (artículo 37.2). iii) Normas de tratados transformadas en consuetudinarias En cuanto a la extensión a terceros Estados de disposiciones de un tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la Convención de Viena se limita a sancionar esa posibilidad en el artículo 38. Tam­ bién es lógico que así sea: las obligaciones y derechos que surjan de esa manera para terceros Estados son impuestos por la costumbre emergen­ te de la disposición del tratado, no por el tratado mismo. m) Enmienda y modificación de los tratados Una enmienda, en la terminología de Viena, significa el cambio en alguna, o algunas disposiciones en relación con todos los Estados miembros del tratado; modificación es el cambio que afecta sólo a algu­ nas de las partes, que lo acordaron entre ellas. i) Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y por tanto se requerirá acuerdo entre las partes y le serán aplicables todas las disposiciones de la Convención en cuanto a su celebración y entrada en vigor, salvo por supuesto que el tratado mismo disponga otra cosa (artículo 39). Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, así como en su celebración, y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda propuesta en ese sentido debe ser notificada (artículo 40.2). Si algunas de las partes no aceptan la enmienda, se formarán dos subsistemas den­ tro del sistema del tratado: • El tratado enmendado sólo regirá entre los Estados que han acep­ tado la enmienda, los demás Estados se regirán por el tratado original. Eso quiere decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda, así como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, regirá el tratado original (artículo 40.4).

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Habría un tercer subsistema en relación con los Estados que llegaren a ser partes en el tratado después de la aprobación de la enmienda por un grupo de Estados miembros. Estos recién llegados, a menos que manifiesten una intención diferente, se regirán con los Estados que aceptaron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los demás por el original (artículo 40.5). ii) Una modificación sucede cuando dos o más Estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus relaciones entre sí. Tal podría ser el caso de un tratado de integración regional, dentro del cual algunas partes prefirieran cambiar algunas dis­ posiciones para adaptarlas mejor a las condiciones de una subregión, o de un estado específico de desarrollo económico, etc. Podrán hacerlo, naturalmente, si tal posibilidad está prevista en el tratado, de acuerdo con el artículo 41, 1, (a); y aunque no esté prevista, si no existe una prohibición en el texto del instrumento, según el mismo artículo punto 1 (b). Pero en este último caso, la modificación que se propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las demás partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado. n) Terminación de los tratados Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminación por alguna de las causales previstas en la Convención de Viena. i) Por voluntad expresa o tácita de las partes En primer lugar, se termina un tratado de acuerdo con los términos especificados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la volun­ tad común de todas las partes (artículo 54). O sea, mediante una expresa manifestación de voluntad de las partes. Puede ser también una voluntad tácitamente expresada la de terminación a un acuerdo: por ejemplo, cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma materia, que sea totalmente incompatible con el anterior (artículo 59). • Terminación total o parcial La terminación de un tratado será normalmente total, a menos que la causal en cuestión se aplique a una cláusula o cláusulas determina­ das, pero esto último siempre que ellas sean separables del resto del tra­ tado en cuanto a su aplicación, que no constituyan para las demás partes “una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tra­

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tado en su conjunto” y por último que la continuación del cumplimien­ to del resto del tratado no sea injusta (artículo 44, párrafos 1, 2 y 3). También podrá pedirse la terminación de una cláusula o cláusulas determinadas en virtud del artículo 60, cuando haya habido una violación del tratado, como veremos enseguida. En cambio, en caso de los artículos 51 (coacción sobre el representante de un Estado), 52 (coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza) y 53 (tratados en oposición a una norma de jus cogens) la terminación afecta a todo el tratado. ii) Denuncia o retiro Si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denun­ cia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una cláusula tácita en ese sentido (artículo 56). Para ello debe demostrarse “que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro” o que ello “puede inferirse de la naturaleza del tratado”. Decididamente, un tratado de límites que establece una frontera no es de naturaleza tal que admita la denuncia o retiro, porque la estabilidad es de la esencia en esa materia, en tanto que un tratado de comercio o de cooperación técnica podría ser compatible, según su texto, con la posibilidad enunciada. iii) El cambio fundamental de circunstancias Se acepta en doctrina que puede pedirse la revisión o extinción de un tratado en virtud de una supuesta cláusula implícita rebus sic stantibus, y la Convención de Viena así lo ha establecido en su artículo 62. Varios requisitos deben cumplirse, el cambio debe: • ser imprevisto; • ser fundamental, esto es de una gran importancia; • estar en relación con las circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado; • alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todavía a cumplir; • ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse (inciso 1). De nuevo, no podrá alegarse en relación con un tratado que establez­ ca una frontera o cuando el cambio resulta de la violación, por parte de quien la invoca, de una obligación del tratado o de otra obligación inter­ nacional hacia cualquier otra parte en el tratado. Es importante señalar que el principio rebus sic stantibus no autoriza a una denuncia unilateral. Si la pretensión de la parte que la invoca no

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es aceptada por otra u otras partes, deberá aplicarse el artículo 33 de la Carta de la ONU sobre solución pacífica de controversias y si no se lle­ ga por esa vía a una solución, se deberá acudir al procedimiento de conciliación obligatoria previsto en el anexo. Después del fallo de la CIJ sobre jurisdicción en materia de pesquerías, quedó claro que no solamente los cambios fácticos pueden invocarse, sino también los cambios en el derecho. “Algunos de los cambios ocu­ rridos en el derecho pueden, en ciertas condiciones, justificar que se invoque un cambio de circunstancias que influyan sobre la duración del tratado”.31

iv) La violación del tratado Se ocupa de esta hipótesis el artículo 60 y comienza en su inciso 1 con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violación grave del tratado, la otra puede pedir la terminación o la suspensión de su aplicación total o parcialmente. En los multilaterales el asunto es algo más complicado, y hay que distinguir según que la terminación sea pedida por todas las partes, por la parte especialmente perjudicada por la violación, o por una cualquie­ ra de las partes. En el primer caso, si hay acuerdo unánime, las partes pueden suspender el tratado total o parcialmente, o darlo por termina­ do, ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violación, ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, la parte especialmente perjudicada puede alegar la causal para suspender el tratado total o parcialmente entre ella y el Estado autor de la violación. En el tercer caso, la parte en cuestión puede pedir lo mismo que en el anterior, pero sólo si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposi­ ciones por una de las partes modifica radicalmente la posición de cada parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones. (Incisos 1 y 2.) La misma norma indica, en su inciso 3, lo que se debe entender por “violación grave”: un rechazo no admitido por la Convención o la vio­ lación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado.32 31 CIJ, Recueil, 1973, p. 18. 3- “Material breach” en la versión inglesa.

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Por último, el inciso 5 dice que lo establecido más arriba no se aplica a las disposiciones de un tratado de carácter humanitario relativas a la pro­ tección de la persona humana, especialmente en cuanto a las represalias respecto de las personas protegidas. En otras palabras, si las partes en un tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus propios nacionales de cierta manera, el hecho de que una de ellas no cumpla con su obligación y los trate por debajo del standard admitido en ese tratado, no autoriza a las otras partes a tratar, por vía de represalia, a sus propios nacionales en forma igualmente violatoria de su obligación. v) La suspensión de un tratado Un tratado puede ser suspendido en su aplicación; en tal caso las partes están exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan de él durante el período en que dicha suspensión tiene efecto. Las causas de suspensión, como las de terminación, están especifica­ das taxativamente en la Convención (artículo 42). Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se trata de Estados miembros de un tratado multilateral, la suspensión del tratado entre algunos de ellos está sujeta a condiciones: una sería que la suspensión esté prevista en el propio tratado, o si no lo está, que la sus­ pensión no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obli­ gaciones de los otros Estados que no participan de la suspensión. En todo caso, las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su intención de suspender como las disposiciones que serían afectadas. Según lo establece el artículo 60, una violación grave puede even­ tualmente alegarse para suspender, en lugar de terminar, el tratado y esa suspensión puede ser total o parcial, según el mismo artículo. El mecanismo para pedir la suspensión, así como entre quiénes ésta puede tener efecto es igual que en el caso de la terminación. Las consecuencias de la suspensión son las del artículo 72: simple­ mente las partes afectadas estarán exentas de cumplirlo durante el perí­ odo de suspensión en sus relaciones recíprocas y el resto de sus relaciones en el tratado no se verá afectada. vi) Solución pacifica de controversias relativas a la terminación o suspensión de un tratado, así como a su nulidad La Convención de Viena que comentamos está en el origen de una tendencia que se viene manifestando en sucesivas convenciones mutila-

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terales y que significa un pequeño avance en relación con lo que es nor­ mal en la materia. Vale decir, las partes tienen a su disposición todos los medios de solución de controversias del artículo 33 de la Carta y tienen también la elección del medio. Pero para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros artículos de la Parte V que no sean el 53 y el 64, relativos al jus cogens, está disponible un procedimiento de con­ ciliación que es obligatorio, desde que se establece a pedido de una cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo a la Convención. Esto quiere decir que existe la obligación de sentarse a la mesa de la conci­ liación, aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el asunto, lo que representa un paso adelante con relación con el mero protocolo tipo que acompañó a anteriores grandes convenciones multilaterales de codificación, que aceptaba la jurisdicción de la CIJ o de un árbitro, pero que era independiente del instrumento principal y sobre todo de firma facultativa. En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de una norma de jus cogens, ya vimos que cualquiera de las partes puede acudir a la jurisdicción obligatoria de la CIJ (artículos 53 y 64), a menos que de común acuerdo prefieran someterla a arbitraje, transcu­ rridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia sin que hubieran logrado resolverla. vil) Depósito, registro y publicación Tradicionalmente, el depositario de los instrumentos de ratificación, aceptación o adhesión de un tratado multilateral era el gobierno del Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional en la que el instrumento hubiere sido negociado. Con la aparición de organizaciones internacionales que auspician o de otra forma patroci­ nan la realización de conferencias internacionales en que se adopten textos de convenciones multilaterales, la práctica de designar a la orga­ nización o a su funcionario administrativo más importante como depo­ sitario fue imponiéndose. La Convención de Viena no hizo más que recoger esa práctica, y en su artículo 76 establece que el depositario puede ser uno o más Estados, una organización internacional o el prin­ cipal funcionario administrativo de dicha organización. En los tratados que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente el Secretario General quien actúa como depositario.

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El registro de los tratados respondió, en la era de la Sociedad de Naciones, a la preocupación del presidente Wilson por los efectos noci­ vos de la diplomacia secreta: los tratados debían registrarse y ser públi­ cos. El artículo 18 del Pacto establecía la obligación y sancionaba su incumplimiento: no tendría el tratado fuerza obligatoria hasta ser regis­ trado. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idénti­ ca obligación, aunque su incumplimiento sólo impide hacer valer el tratado ante cualquier órgano de la ONU.

Capítulo 8 Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes

1. Los principios generales del derecho La tercera fuente principal enunciada en el artículo 38 son “los prin­ cipios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas”. a) Naturaleza de los principios en cuestión Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1, (c) del artículo 38 son de derecho interno. Se trata de normas jurídicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamien­ tos jurídicos internos de las naciones “civilizadas”. No es necesario que un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos, pero sí lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos. Tal es lo que se desprende de las deliberaciones del Comité Consultivo de Juristas que redactó el Estatuto de la Corte Permanente, o sea de la predecesora de la actual CIJ.1 Especialmente, de los dichos de Lord Phillimore, según quien son aquellos principios que se aplican in foro domestico. Coincide con él Elihu Root, el miembro norteamericano de ese Comité. La doctrina ha puesto énfasis, correctamente, en este punto. Lo importante es que tengan vigencia en los órdenes internos: no son prin­ cipios de derecho internacional, sino principios generales del derecho. Los principios generales propios del derecho internacional no son sino normas muy generales de la costumbre internacional, como la sobera­

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verbaux des séances du Comité, pp. 335 y 344.

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nía y la igualdad jurídica de los Estados, la prohibición del uso o de la amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc.

Es interesante la reflexión de Pastor Ridruejo, en sentido de que los principios generales del derecho: “Constituyen en realidad un fondo normativo común a los derechos interno e internacional. Pero como aquellos -los derechos internosestán en una fase más adelantada de desarrollo que el derecho interna­ cional, el sentido general de la transposición de los principios es siem­ pre el mismo. Se trata de principios formulados antes en los derechos internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados en este”.2

Por cierto, si son principios inherentes al derecho, deben también pertenecer al derecho internacional como fondo propio de reserva. Puede haber algunos de tales principios que no sean aplicables al derecho de gentes debido a las especiales características que éste tiene y, a la inversa, principios generales del derecho de gentes que no son aplicables internamente, como aquellos atinentes a la soberanía esta­ tal. Pero en todo caso, estos principios se encuentran siempre en un muy alto grado de generalidad y responden, creemos, a valoraciones jurídicas universalmente compartidas, como el del enriquecimiento sin causa, el de la cosa juzgada, el de la buena fe, el de que nadie pue­ de transmitir a otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene, el de que nadie puede alegar su propia torpeza para beneficiarse en derecho, el de que el daño causado por un hecho ilícito debe ser repa­ rado, etc. En cuanto a la expresión de “naciones civilizadas” cualquiera haya sido el significado que se le asignó en su origen, actualmente se entien­ de por ella a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes. La comunidad internacional dejó de estar constituida exclusivamente por las naciones cristianas de Europa, y se amplió hasta hacerse universal.

2 Op. cit., p. 63.

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• Transferibles al orden internacional Por otra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios de derecho interno deben ser transferibles al orden internacional, como lo quería Basdevant. Esto es, deben ser compatibles con los caracteres fundamentales del orden internacional y para ello han de considerarse caso por caso, teniendo en cuenta la diferencia de estructura entre el derecho interno y el internacional. b) Autonomía como fuente del derecho de gentes Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en forma autónoma, esto es, si no media en cada caso una autorización expresa de un tratado particular. Esta actitud del voluntarismo jusinternacional es natural si se conside­ ra la esencia de su posición doctrinaria, esto es, que todo el derecho de gentes nace por obra y gracia de la voluntad soberana de los Estados, y por ende de los tratados. Estos principios generales han sido estable­ cidos, no por tratados, sino que han surgido por la aplicación del derecho interno de la generalidad de los países.

En realidad, la utilización de los principios generales del derecho como fuente directa fue consistente desde 1794 a 1920, o sea que a su respecto existía una verdadera costumbre internacional3 por la cual un tribunal podía aplicarlos. Al ser resucitados en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (TPJI) provocaron alguna perpleji­ dad respecto a si su introducción implicaba un elemento nuevo o bien si se refería a la práctica internacional ya vigente. La discusión finalmente se resolvió en favor de que existía una costumbre internacional que consideraba que los principios generales del derecho se podían aplicar en forma supletoria. Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su fuente autónoma es el tratado de donde surgen, aunque éstos reco­

3 Véase a este respecto Barberis, op. cit., pp. 223/227. Asimismo, Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 340.

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nozcan como su fuente de validez a la costumbre: como hemos visto, pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria.4 c) ¿Fuentes formales? Estos principios generales no parecen ser fuentes formales del dere­ cho de gentes, en tanto no se ajustan a la definición de que partimos, o sea en tanto no constituyen un procedimiento de creación de normas. Se asemejan más bien a una reserva de conceptos jurídicos ya hechos, aplicables en ciertos casos y por ende más cercanos a la categoría de fuentes materiales, como lo sugiere Virally,5 por ser elementos exterio­ res al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo. Una reflexión interesante es la que hace Georges Abi-Saab: “Otra noción de ‘fuente’ -que podría igualmente reclamar el calificati­ vo de ‘formal’- es, no la de un procedimiento o un proceso, sino de un ‘lugar’ (topos en griego o locus en latín) donde ir a buscar las reglas. Esta noción remonta a la Antigüedad, al menos a los filósofos griegos, sobre todo a los Tópicos y a la Retórica de Aristóteles (retomada por Cicerón y a través suyo por el derecho romano). Son, entonces, los ‘lugares’ originariamente de naturaleza lógica, el ‘depósito’ o las pre­ misas donde se apoya el argumento y la prueba que convencen”.6

d) Aplicación supletoria. Las llamadas “lagunas del derecho” La aplicación de los principios generales del derecho por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando la Corte no encuentre una norma con­ vencional o consuetudinaria aplicable al caso suh judice. 4 Para Benedetto Conforti (Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 62), los prin­ cipios generales del derecho “no son sino una categoría sui generis de normas internacio­ nales consuetudinarias, respecto de las cuales la diuturnitas está dada por su previsión y aplicación uniforme por parte de los Estados dentro de sus respectivos ordenamientos” . Pero la diuturnitas o sea la praxis, que es como sabemos uno de los dos elementos de la costumbre, debe ser una práctica internacional, esto es, que surja de la interferencia de las conductas entre Estados y no una norma o principio aplicable dentro de los Estados mis­ mos, por extendida o uniforme que pueda ser su aplicación. 5 “Panorama du droit intemational contemporain”, Academie du Droit International. Recueil des Cours 1983-V, p. 171. 6 Georges Abi-Saab, “Les sources du droit intemational. Essai de déconstruction”, en El derecho internacional en un mundo en transformación. Homenaje al profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1994, pp. 31/32.

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A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en algunos órdenes jurídicos se otorga al juez para que no se vea constre­ ñido al non liquet cuando la controversia caiga dentro de lo que suele llamarse una “laguna del derecho”. Kelsen mostró que, de un punto de vista lógico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma jurídica que ampara las pretensiones de una parte -en cuyo caso la sen­ tencia le es favorable- o bien no existe tal norma y la controversia se resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto último choque fla­ grantemente con la valoración jurídica del juez, que se sentiría constre­ ñido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso escapó de la previsión del legislador, si se trata del derecho interno o de la cos­ tumbre o el tratado en el internacional. Es significativo el artículo 16 del Código Civil argentino, que dice: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Cabe señalar que el Código no se refiere a los principios del derecho argentino, sino a los principios generales del derecho. • Travaux préparatoires Esta naturaleza supletoria y su relación con las lagunas del derecho se ve claramente si se acude a los trabajos del Comité de Juristas. Estos tenían a la vista el artículo 7, inciso 2 de la Convención XII de La Haya relativo al Tribunal internacional de presas que daba a los jueces el poder de sentenciar, llegado el caso, “de acuerdo con los principios generales de la justicia y de la equidad” (bastardilla nuestra). Esta fór­ mula, según expresiones del propio Relator, equivalía a autorizar al Tribunal a crear derecho; por ende su reemplazo por “principios gene­ rales del derecho” equivalía a remitirlo a principios ya existentes en los derechos positivos internos y así objetivizar la facultad judicial y limi­ tarla a la comprobación de la existencia de tales principios. La fórmula del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna­ cional representaría así un compromiso entre los positivistas voluntaris­ tas, que sólo admitían como fuentes a los tratados y la costumbre, y los

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jusnaturalistas que querían extenderlas a la “conciencia jurídica de los pueblos”.7 e) Aplicación quasi internacional Digamos, finalmente, que los principios generales del derecho se han aplicado en los casos de diferencias transnacionales, esto es entre un Estado y una compañía multinacional, cuando no se ha estipulado que deba ser de aplicación el derecho nacional del Estado contratante. Lord Asquith, árbitro en el caso Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd and the Sheik of Abu Dhabi, decidió en 1951 que eran de aplicación al contrato los principios generales del derecho, puesto que no encontró que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu Dhabi ni en el británico.8

2. Las fuentes auxiliares El artículo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se trataría de fuentes autónomas -esto es, productoras de normas jusinternacionales- sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes princi­ pales. En suma, las fuentes auxiliares no producen normas generales del DIP, sino que trabajan sobre las que les proveen las fuentes principales para determinar mejor su significado y alcance. Algunos autores las han llamado “fuentes de evidencia” o sea modos de verificación de la existencia de normas jurídicas.9

a) La jurisprudencia El papel de la jurisprudencia sería el de verificar “el contenido y alcance” de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a 7 Ver Georges Abi-Saab, op. cit., pp. 33/34. 8 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 62. Otros ejemplos en el mismo sentido allí comentados son el caso Lena Goldfields, 1930, arbitraje que versó sobre una concesión otorgada por la URSS a una compañía británica y el de Qatar c/Internatioital Marine OH Co. Ltd., 1953. 9 Moncayo y otros, op. cit., p. 76.

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aplicar, cuando ella “no ha sido formulada con precisión por la prácti­ ca reiterada de los Estados”.10 Es indudable la función especificadora de la jurisprudencia, esto es, la de establecer especies subordinadas a los géneros legales. “Esta es la función precisa de la jurisprudencia en un sistema de dere­ cho legislado: determinar especies que se incluyen o excluyen del mar­ co genérico de la ley. Así, donde la ley establece que la obligación de una persona de reparar un daño se extiende a los causados por las per­ sonas que están bajo su dependencia (Cód. Civil, artículo 1113), la jurisprudencia incluye la especie del daño causado por un empleado en ejercicio de sus funciones, del que hace responsable al patrón y excluye la especie del daño causado por el empleado que no se encuentra en ejercicio de sus funciones. Donde la ley establece el delito de lesiones, la jurisprudencia excluye de la penalidad la especie de las lesiones deportivas, etc.”11

La anterior, que es una reflexión relativa al derecho argentino legis­ lado, parece igualmente válida para la aplicación de una costumbre o de un tratado por un tribunal internacional. El artículo 59 del Estatuto de la CIJ Respecto a la jurisprudencia, además del artículo 38, cabe mencio­ nar también el artículo 59 del Estatuto, que dice: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en liti­ gio y respecto del caso que ha sido decidido”.

Ello significa que la doctrina del precedente obligatorio, conocida en el common law anglosajón como stare decisis no tiene vigencia en el derecho de gentes. También significa que la jurisprudencia no crea normas generales de aplicación obligatoria a otros casos, sino sólo una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso particular.

10 Ibid. 11 Aftalión y Vilanoba, Introducción al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, pp. 723/724, nota 51.

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En el DIP la jurisprudencia tiene particularidades propias. Por de pronto, no existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden en el tiempo una determinada interpretación, debido al pequeño número de casos en comparación con la densidad de relaciones y de fallos que caracterizan el derecho interno. Luego, hay que diferenciar entre las sentencias de la CIJ y las de los tribunales arbitrales: estos últimos son escasamente citados o tenidos en cuenta por aquélla. El apego de la CIJ por sus propios precedentes es considerable; aun cuando no se sienta estrictamente obligada por ellos12 trata de mantener coherencia entre las decisiones nuevas y las que han recaído en casos similares. Por lo demás, la CIJ raramente menciona otros precedentes que los propios -o los de su predecesora, la CPJI- y en los casos en que se aparta de ellos en algunos aspectos, la CIJ normalmente trata de demostrar que existen circunstancias que justifican esa conducta, porque diferencian el caso subjudice del anterior aparentemente similar. b) La doctrina El artículo 38 se refiere a “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”. En realidad, la doctrina com­ prende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores, sino también por las sociedades científicas, como el Instituí de droit intemational, la International I m w Association, el Instituto His­ pano -luso- americano de derecho internacional, etc. que presentan la ventaja de admitir comparaciones más amplias de las prácticas naciona­ les y un debate científico menos subjetivo”.13 Es fácil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitra­ les la citan, aunque es innegable la influencia que ésta puede ejercer sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte como los tribunales de arbitraje.

12 En relación con el derecho argentino, Aftalión y Vilanoba dicen que “ ...en general, ningún tribunal se considera obligado por sus propios precedentes” (bastardilla nuestra). Op. cit., pp. 739/740. 13 y er Nguyen Quoc Dinh, Pellet y Dallier, op. cit., p. 387.

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En todo caso, la doctrina según el artículo 38 tiene la misma función que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los tribunales internacionales sea menor que la de aquélla.

3. Otras fuentes a) ¿Es la equidad una fuente de derecho? El inciso 2 del artículo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un litigio ex aequo et bono “si las partes así lo convinieren”. Esto es, la solución de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equi­ vale a decir que la equidad sería una fuente de normas individuales de aplicación al caso. Más que una fuente en el sentido de procedimiento de formación del derecho, la equidad parecería dictar a la Corte el contenido de la norma individual que aquélla eventualmente aplicaría en un caso de éstos. La CIJ se apresuró a aclarar, en su fallo sobre la Plataforma conti­ nental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomen­ daba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) acudir a principios equitativos en la división de la plataforma continental entre ellas, sino que se limitaba a hacer funcionar una norma consuetudinaria que esta­ blecía, precisamente, ese envío a la equidad.14 Bien mirado, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente for­ mal de normas generales de derecho, por cuanto su aplicación significa que se dejará, precisamente, de lado el derecho por pedido de las par­ tes. Suele decirse que la equidad “es la justicia del caso particular”, por lo que su generalización sería, por hipótesis, inconveniente. Tampoco fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento para crear tales normas, porque la equidad no es un procedimiento sino una intuición de justicia particular. La fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad sería, más bien, la jurispru­ dencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.

14 CIJ, Reports, 1969, pp. 47/48.

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b) Los actos unilaterales Hay que distinguir entre los actos unilaterales de los Estados y los de los organismos internacionales. i) Actos unilaterales de los Estados Entre estos actos de los Estados hay que separar aquellos que se refie­ ren a un tratado o a una costumbre internacionales de aquellos otros que son autónomos. Los primeros no interesan aquí, porque no crean obligaciones ni derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimien­ to de los cuales surgió el acto unilateral el que da nacimiento a cual­ quier derecho u obligación. Los actos autónomos Son la notificación, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la promesa unilateral. Todos ellos producen efectos jurídicos por sí mismos. • La notificación pone al Estado notificado en la imposibilidad de negar su conocimiento del hecho o de la situación que fue notifi­ cada. • El reconocimiento tiene vasta aplicación en el derecho de gentes por la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional: a falta de una autoridad central que dé fe de ciertos hechos o situaciones (como por ejemplo, la efectividad de un gobierno de fado, o la legalidad de una adquisición territorial) el reconoci­ miento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposi­ bilidad de negar posteriormente lo reconocido. • La protesta, por el contrario, implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta conducta de un Estado exige una reacción del otro, cuyo silencio en tales circunstancias podría interpretarse como una aquiescencia. • La renuncia no necesita mayor explicación, significa que un Esta­ do declina ejercer un cierto derecho o ventaja. • Por último, la promesa unilateral es un acto por el cual un Estado se compromete a adoptar cierta conducta en relación con otro Estado u otros Estados. Para producir efectos jurídicos, la volun­ tad de obligarse por parte del Estado debe ser inequívoca.

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Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estu­ dio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que crean obligaciones para el Estado que los efectuó. Su fundamento final es la buena fe. Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efec­ tos jurídicos claros la declaración del Presidente de Francia, apoyada por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de que su país no realizaría más explosiones nucleares en la atmósfera. Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando, precisamente, el caso de los Ensayos nucleares, que Australia y Nueva Zelanda habían incoado contra Francia en relación con las explosiones atómicas en la atmósfera que aquel país realizaba en el Pacífico. El Tribunal reconoció la validez de la obligación que Francia creaba para sí misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan­ tes algunos de los considerandos de la sentencia: “Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilatera­ les y afectan a situaciones de derecho o de hecho puedan tener como efec­ to crear obligaciones jurídicas. Las declaraciones de esta naturaleza pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy preciso. Cuan­ do el Estado autor de la declaración tiene la intención de quedar obligado por sus términos, esta intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en el futuro una línea de conducta conforme con su declaración”.15

Aclara la sentencia a continuación que para completar sus efectos, las declaraciones no necesitan forma alguna de contraprestación por parte de los otros Estados, ni de aceptación, réplica o reacción alguna de éstos, lo que sería incompatible con la naturaleza estrictamente uni­ lateral del acto jurídico en cuestión. Menester es destacar del párrafo transcripto que la declaración debe proclamar de modo inequívoco la intención de comprometerse por parte del Estado que la emite. La CIJ en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y MalO6 desechó el valor de una declaración de prensa del Jefe del Estado de Malí por 15 CIJ, Reports, 1974, p. 267. ,6 CIJ, Recueil, 1986, pp. 571/574.

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entender que fue hecha en el contexto de las negociaciones y no genera­ ba efectos jurídicos en cuanto al asunto de fondo. ii) Actos unilaterales de organismos internacionales La resolución de un organismo internacional puede interpretarse como una manifestación de voluntad de dicho organismo. Hay resolu­ ciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen el carácter de meras recomendaciones. Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden interno de la Organización, y se dirigen a sus propios órganos o funcio­ narios, o bien en algunos casos atañen a los Estados miembros, ya que en los tratados constitutivos de organizaciones internacionales puede preverse que ciertas resoluciones sean obligatorias para los Estados miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones. Por ejemplo, en el Estatuto de la OACI (Organización de la Aviación Civil Internacional) figura que el Consejo -donde no todos los Estados miem­ bros están representados- tiene la facultad de adoptar reglamentos en la esfera de su competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo, comunicar a la Organización que no se consideran ligados por el regla­ mento de que se trate, y éste no les será aplicable. Esta práctica, llamada contracting out en inglés, permite adoptar con rapidez los reglamentos en cuestión y preservar al tiempo la soberanía de los Estados miembros. Ejemplo de decisiones vinculantes son las del Consejo de Seguridad, dentro del Capítulo VII de la Carta, que tienen carácter obligatorio según el artículo 25 de la misma Carta. Las resoluciones de otros órganos, como principalmente de la Asam­ blea General, pueden también ser obligatorias para los Estados miem­ bros si se trata, por ejemplo, de resoluciones relativas al presupuesto, o a ciertos nombramientos como el de jueces, Presidente de la Asamblea General, o cualquier otro. Por lo demás, la enorme mayoría de las resoluciones de organismos internacionales tienen un carácter recomendatorio, conllevan una auto­ ridad moral y una cierta compulsión de ese orden o de tipo político, pero no son jurídicamente obligatorias.17 17 Tal la conclusión de un informe al bistitu de Droit International, donde tras examinar los diferentes tipos de resoluciones de las Naciones Unidas, se llega a la con­

P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s

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“En suma, puede decirse que las resoluciones de las organizaciones internacionales y particularmente de la Asamblea general de las Naciones Unidas no son una fuente independiente de derecho interna­ cional. Pueden contribuir a la formación de nuevas reglas al dar prue­ ba de que un consenso natural se está formando y puede declarar el derecho existente al definirlo e interpretarlo”.18

4. Una conclusión interesante respecto a las fuentes del derecho internacional parece ser que, fuera de las citadas por el artículo 38 no hay fuente alguna que provea normas universales ni generales del dere­ cho de gentes. Entre las citadas en aquel artículo, la costumbre sería el único procedimiento creador de normas universales; los tratados mul­ tilaterales crearían normas generales de aplicación restringida a los sujetos del derecho internacional que fueran sus miembros; los princi­ pios generales del derecho tendrían más bien el carácter, no de pro­ cedimientos de creación de normas sino de un sitio donde se encontrarían normas muy generales aplicables a casos particulares. La jurisprudencia de los tribunales internacionales proveería normas indi­ viduales de aplicación solamente al caso juzgado, por virtud del artícu­ lo 59 del Estatuto de la CIJ, pero decididamente no normas generales ni universales, y los actos unilaterales crearían obligaciones para los Estados que los efectúen. Estas obligaciones parecerían fundamentarse en normas individuales cuya fuente de validez habría que buscar en la costumbre internacional o en los principios generales del derecho, que establecerían que “las promesas formuladas deben cumplirse” (por ejemplo). Resultaría así que resulta imposible decir que las fuentes principales son todas formales, esto es, simples procedimientos de creación de nor­ mas, si incluimos los principios generales del derecho entre ellas, puesto

clusión de que su rasgo común es no ser obligatorias. Ver K. Skubiczewski, “L’élaboration des grandes conventions multilaterales et des Instruments non conventionnels a fonction ou a vocation normative”, Annuaire de /’Instituí de droit intemational, 1985, pp. 29-241. 18 H. Mossler, “The intemational Society as a Legal Comm unity”, RCA D I, T. 40 (1973-iv), p. 106.

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que tales principios no son un procedimiento sino normas ya creadas de carácter muy general, y que hay que distinguir si hablamos de normas universales, de normas meramente generales o de normas individuales, porque si de estas últimas se trata, la jurisprudencia sería tan principal como las otras.

Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional Capítulo 9 La personalidad internacional

1. Introducción La personalidad jurídica en general es la capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurídico. Además, debe considerarse la capacidad para reclamar los remedios que ese orden jurídico pone a disposición de sus sujetos cuan­ do se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una persona, el marco jurídico de referencia es esencial. Por consiguiente, para referir la definición anterior al derecho inter­ nacional hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestión son sujetos del derecho internacional. Como veremos, el contacto con el derecho debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ser otorgadas sin intermediarios, ya que si una entidad los recibe a través de otra entidad, no estará actuando por sí misma -o sea, como persona internacional- por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u obligaciones se refiere. Tal es la situación clásica del individuo, que generalmente actúa en el plano internacional a través del Estado de su nacionalidad. El derecho internacional utiliza una ficción: los Estados son perjudicados en la persona de sus nacionales (daño mediato) lo que les permite represen­ tarlos y extenderles su protección diplomática.' En la medida, sin 1 En el caso Mavrommatis, la CPJI expresó que los Estados tenían el derecho de hacer cumplir el derecho internacional en la persona de sus nacionales.

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embargo, en que los individuos sean titulares de derechos y obligacio­ nes en el orden internacional -y veremos que, en efecto, lo son en algunos casos- y que puedan poner en marcha los mecanismos proce­ sales para reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrán en esa misma medida personalidad internacional, o dicho de otro modo, serán en esa medida sujetos de ese derecho.

2. Los sujetos del derecho internacional a) Los Estados En el derecho de gentes, los sujetos o personas más importantes son los Estados. Como vimos en el Capítulo 1, éstos tienen personalidad originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes, porque crean las nor­ mas jurídicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Y sobre todo tienen personalidad plena, esto es, capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen impor­ tantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene recordar, a este respecto, la opinión consultiva de la CIJ de 1949, que declaró que: “Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos”.2

Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido, ya sea parcial, ya sea totalmente, sus competencias a un Estado soberano; en el primer caso tendrán una personalidad internacional limitada a las competencias que en efecto ejerzan en el plano internacional y en el segundo carecerán totalmente de personalidad internacional. Los pro­ tectorados y los Estados vasallos de la Sublime Puerta darían ejemplos de ambos tipos referidos. En la actualidad existen, como resabio de antiguos tiempos, Estados de una condición muy particular, como son Andorra, o el principado 2 CIJ, Recueil, 1949, p. 179.

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de Monaco, dependiente casi totalmente el primero, en forma conjun­ ta, del Presidente de Francia3 y del Obispo de Urgell y el segundo de Francia, particularmente a partir de varios tratados franco-monegascos comenzando con el de 1861.

En cambio, la comunidad internacional no ha sido personalizada: no existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comuni­ dad, ni siquiera las Naciones Unidas, de filiación tan universal como es. Lo mismo cabe decir de la Humanidad, a la que se ha atribuido en abs­ tracto ciertos derechos. Así, el artículo 1 del Tratado del Espacio, dice que la exploración y la explotación del espacio extraterrestre, incluyen­ do la luna y otros cuerpos celestes, son “de incumbencia de la Humani­ dad”, e idéntica referencia se hace en el artículo 137 de la Convención de derecho del mar de 1982, donde se inviste a la Humanidad con dere­ chos sobre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales y sería la Autoridad de los fondos marinos quien actuaría por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Philippe Cahier,4 que no se advierte cómo podría la Humanidad hacer valer sus derechos en rela­ ción con la dicha Autoridad. b) Las organizaciones internacionales Como se verá más adelante, las organizaciones internacionales son también sujetos del derecho de gentes. c) Sujetos ligados a la actividad religiosa Existen asimismo sujetos del derecho internacional ligados a la acti­ vidad religiosa, como son la Iglesia Católica, el Estado de la ciudad del Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta. i) La Iglesia Católica Según algunos autores, la Iglesia Católica no sería sujeto de derecho ya que por su índole no participaría de la comunidad internacional, y sus relaciones en ese plano serían llevadas por la Santa Sede. Otros opi­ 3 Julio Barberis llega a la conclusión de que el copríncipe de Andorra es el Presidente de Francia y no el Estado francés. Ver Los sujetos del derecho internacional actual, Madrid, 1984, p. 52. 4 Op. cit., p. 96.

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nan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unión real en la persona del Papa. La práctica internacional, sin embargo, “demuestra que, en sus relacio­ nes con los Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Católica se rige por las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posi­ ble deducir del examen de las normas internacionales y de su aplica­ ción en la práctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes”. De esta persona, la Santa Sede sería el órgano de su gobierno que la representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede eventual­ mente servirse de otros órganos para algunos actos internacionales.5 i i) La Ciudad del Vaticano Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciu­ dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana, los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de Italia. El Papado quedó entonces sin territorio ni por ende calidad esta­ tal, y el Papa fue considerado por Italia como un “soberano en suelo italiano”, por la Ley de garantías del 13 de mayo de 1871. Por dicha ley se le reconocían los palacios del Vaticano y de Letrán, se le respeta­ ba el derecho de legación activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir enviados diplomáticos en Roma. El Papa continuó celebrando concor­ datos -esto es, tratados internacionales- con los Estados y enviando nuncios e internuncios. Esta anómala situación fue remediada por los Pactos de San Juan de Letrán, de 11 de febrero de 1929.6 Por el artícu­ lo 26 del Tratado, Italia reconoció a la Ciudad del Vaticano bajo la soberanía del Sumo Pontífice.

Este sujeto del derecho de gentes tiene características únicas. Su exten­ sión territorial no excede las 44 hectáreas y su población sólo lo habita por razón de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de asien­

5 Id., pp. 99/100. Recuerda el autor que el Concilio de Constanza celebró en 1418 con­ cordatos con España, Francia, Alemania e Inglaterra. (Ver nota 14, en cita de Mercati.) 6 Un concordato y un tratado, compuesto este último de cuatro anexos, constituyen los pactos de Letrán, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la independencia necesaria para el cumplimiento de su misión espiritual.

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to a la Iglesia Católica y no primariamente la de velar por las necesida­ des de su población, cuya nacionalidad es funcional, supletoria y tempo­ ral.7 Parece ser más bien un territorio puesto al servicio de una finalidad espiritual que trasciende ampliamente sus límites materiales. Al mismo tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislación, administración y jurisdicción que son distintos de las funciones sacerdotales de la Iglesia.

El ordenamiento jurídico de la Ciudad del Vaticano se integra con su ley fundamental y otras normas internas. El Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe también otra ley, lla­ mada de las fuentes del derecho que establece cuál es el derecho vigente en el Vaticano y la prelación de sus normas. En primer término, el Código Canónico y las Constituciones Apostólicas. Luego las leyes dic­ tadas por el Sumo Pontífice o la autoridad que él delegue y por último los reglamentos dictados por autoridad competente. Algunos cuerpos normativos vigentes entonces en Italia se declaran también vigentes para la Ciudad del Vaticano. Los servicios públicos, como el suministro de agua o la vinculación por ferrocarril, las comunicaciones y demás, son aseguradas por Italia, país que también se encarga de la represión de los delitos cometidos en el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renunció a su tradi­ cional derecho de asilo. Por lo demás, el artículo 24 establece la neutralidad de la Santa Sede a perpetuidad y ésta proclamó su propósito de permanecer ajena a todos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantu­ vieren para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a ella como sucedió con su mediación en el conflicto de las Carolinas y en el del Beagle entre la Argentina y Chile. El Vaticano es miembro de varias organizaciones internacionales, entre ellas de la Unión Postal Universal (UPU), de la Unión Internacio­ nal de Telecomunicaciones (UIT) y de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

7 Es funcional porque se otorga cuando se ejercen funciones en el Vaticano, es suple­ toria porque se superpone a la propia y es temporal porque cesa cuando el nacional está fuera de los límites del Vaticano y se recupera cuando vuelve a entrar en ellos.

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iii) La Soberana Orden Militar de Malta Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Católica y también un sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo, concierta tratados internacionales, amén de ser miembro de una organización interguber­ namental con sede en Lieja, Bélgica.8 Sabido es que mantiene una Embajada en nuestro país. d) Sujetos ligados a la beligerancia i) Sujetos del derecho humanitario Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situación de belige­ rancia en que ciertos grupos se encuentran contra Estados y que, aun­ que puedan parecer a primera vista materia exclusiva del derecho interno, afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de otros Estados en particular, y son por ende materia del derecho de gen­ tes. Tales serían algunos sujetos exclusivos del derecho humanitario, o sea los grupos armados que deben respetar el artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977. Las mencionadas normas (artículo 3 común a las Convenciones y el Protocolo II de Ginebra) imponen a las partes contendientes en una lucha armada de carácter no internacional la obligación de tratar humanitariamente a las personas que no participan directamente en las hostilidades y prohibe la adopción contra ellas de ciertas medidas.

ii) La comunidad beligerante Un caso distinto, aunque también se trate de un conflicto no interna­ cional, es el de la comunidad beligerante. Cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situa­ ción de insurgencia que es materia del derecho interno del Estado en cuestión. El grupo insurgente carece de personalidad internacional. Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valo­ res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la persona­

8 El Comité Internacional de Medicina y Farmacia Militares, donde actúa en un mis­ mo plano que los Estados. Ver Barberis, op. cit., p. 109 y nota 61.

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lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario, que es el caso anterior. También puede afectar a terceros Estados, como por ejemplo a través del tratamiento dado a extranjeros por los insu­ rrectos, o puede suceder que el propio Estado contra el cual va dirigida la insurrección estime conveniente la aplicación del derecho internacio­ nal a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para ejercer sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de puer­ tos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia de los insurgentes a discreción del Gobierno del Estado territorial y éstos convertirse en una persona internacional, la comunidad beligeran­ te. Pero es importante señalar que los terceros Estados no pueden reco­ nocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesquiera condiciones: deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales tal reconocimiento por terceros Estados sería una injerencia inadmisible en los asuntos internos del Estado territorial. Tales requisitos están sintetizados en los artículos 7 y 8 del Regla­ mento sobre la guerra civil adoptado por el Instituí de Droit international en 1900 y que requiere: • la posesión por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional; • los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberanía; • la conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres de la guerra.9 De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad interna­ cional por sus actos. La situación termina con la derrota del movimien­ to o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o que se separe de éste y se convierta en un Estado distinto. iii) Los movimientos de liberación nacional Con la lucha por la independencia de los países y pueblos coloniales surgieron los movimientos de liberación nacional. A través de numerosas resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo la calidad de sujetos del derecho internacional a los partidos en armas de las colonias 9 Annuaire ID I, 1897/1904, p. 639.

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que luchaban contra sus metrópolis para obtener la independencia. Esta misma calidad se otorgó a movimientos cuya finalidad era la derrota de un régimen impuesto por la fuerza por una minoría racista, como el aparheid en Sudáfrica o contra una ocupación foránea, como la Asamblea General consideraba que era el caso de Palestina. Algunas de sus resolu­ ciones, por lo demás, equiparaban todas estas y algunas otras manifesta­ ciones de dependencia dentro de un concepto amplio de “colonialismo”. El movimiento de liberación nacional es considerado, entonces, un sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrópolis no es, por ende interno sino internacional. Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en cuestión haya sido reconocido como tal por la organización regional en que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminación bre­ ga, y así lo hizo en varios casos la Organización de la Unidad Africana (OUA) o la Liga de los Estados Arabes. Los movimientos así reconoci­ dos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir ayuda en su lucha armada, son reconocidos como representantes legítimos de sus pueblos y tienen carácter de observadores en organismos de la fami­ lia de las Naciones Unidas. Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las Naciones Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual podemos decir que los movimientos de liberación nacional son un suje­ to nuevo, con características diferentes de los otros ya existentes. Todos estos casos mencionados en i), ii) y iii) tienen un carácter común: que la personalidad jurídica constituida durante la beligerancia termina con ésta para dar paso a una situación definitiva y diferente. iv) El individuo También veremos posteriormente cuál es la situación del individuo como persona internacional, que es por cierto materia de discusión doc­ trinaria. Baste por ahora decir que es difícil negarle personalidad pasi­ va, tanto en derecho convencional como consuetudinario (piratería, por ejemplo), y que a través de tratados tienen cierta participación activa en el plano internacional en el campo de los derechos humanos.10 10 En la medida en que ciertas normas contenidas en tratados multilaterales, y sobre todo en la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se hayan convertido, a

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3. Los Estados. Condiciones del Estado Preferimos llamar a la población, al territorio y al gobierno, “condi­ ciones” mejor que “elementos”, porque esta última palabra da la impre­ sión de que un Estado estuviera “compuesto” de esas tres cosas, que son tan heterogéneas. Más bien, una entidad debe reunir aquellas condicio­ nes para poder ser un Estado en derecho internacional. En el asunto Deutsche Continental Gas Gessellschaft, el Estado se definía por el tribunal arbitral germano-polaco así: “Un Estado no existe sino a condición de poseer un territorio, una población que habite dicho territorio y un poder público que se ejerza sobre la población y el territorio”.11 Asimismo, el artículo 1 de la Convención de Montevideo de 1936 sobre derechos y deberes de los Estados esta­ blece que un Estado, como persona del derecho internacional, debe tener una población permanente, un territorio definido y un gobierno, así como la capacidad para entrar en relaciones con otros Estados. Para que el Estado en cuestión tenga personalidad plena debe agre­ garse un cuarto elemento: la soberanía. a) La población No hay un número fijo debajo del cual -o sobrepasado que fuereun grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Los hay de muy pequeña población, como San Marino (30.000 habitantes) o Nauru (7.000), mientras que la China tiene cerca de 1.500 millones. La población de un Estado se compone de nacionales y de extranje­ ros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los prime­ ros, el Estado tiene una supremacía personal, que se origina en el vínculo de la nacionalidad y que le permite ejercer sus poderes, en la medida que las circunstancias lo permitan, cuando estas personas no se encuentren en su territorio.12 Sobre los segundos ejerce una supremacía

través del mecanismo de la nueva costumbre, en normas universales, los individuos por ellas protegidos adquirirían personalidad (muy circunscripta) en el derecho internacional general. 11 Recueil des arrets des tribunaux arbitraax mtxtes, IX , p. 336. 12 Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el extranjero para el servicio militar, de acuerdo con sus leyes.

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territorial, por el simple hecho de que se encuentran habitual o acciden­ talmente dentro del ámbito en que ejerce su soberanía territorial, aun­ que no tengan su nacionalidad. Estado y nación Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace en forma de Estado podrá adquirir personalidad internacional y ésta es una cuestión jurídica. Dentro de un Estado o a través de varios Estados, un grupo de personas puede asumir la condición de una nación si se dan ciertas circunstancias. Dentro de Yugoslavia hay varias naciones, algu­ nas de ellas hoy Estados independientes, formadas por los serbios, los croatas, los eslovenos, montenegrinos, etc. Inversamente, antes de la fundación del Estado de Israel se decía que la nación judía estaba distri­ buida en el territorio de varios Estados. Este es un concepto eminente­ mente político y se basa en factores diferentes de aquellos requeridos para ser Estado. Según una teoría llamada objetiva, habrá una nación si existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religión, esto es, elementos objetivos de unión. Según una posición subjetiva, en cam­ bio, el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese grupo una familia, como lo quería Renán. Dentro de la misma corriente, Bergson resumía lo anterior en un solo concepto, al decir que una nación era una misión. Por último, para Mancini, representante de una corriente mixta, la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma (elementos objetivos) engendraba una comunidad de vida y de conciencia social (elementos subjetivos). El Estado-nación es una aspiración de las nacionalidades: cada nación debe constituirse en Estado. Eso no se demostró posible en la práctica, pero constituyó una bandera con gran poder de convocatoria, particularmente en el siglo X IX y primera mitad del X X , y una fuerza considerable en lo político. En medida importante, presidió el arreglo territorial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la guerra de 1914-1919. b) El territorio El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurídico, puede definirse como el ámbito dentro del cual aquél ejerce una competencia que es general y exclusiva.

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Dicha competencia es general puesto que un Estado intenta satisfa­ cer todas las necesidades de su población y por eso ha sido calificado de civitas perfectae.13 Otras formas de asociación humana tratan de satisfacer ciertas necesidades específicas del grupo, mientras que el Estado tiene vocación de totalidad a ese respecto. Se trata también de una competencia exclusiva porque excluye la competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio, excepto en casos que se verán oportunamente, como cuando existe alguna forma de exterritorialidad o la intervención de otro Estado en ese territorio está permitida por el derecho de gentes. En el asunto de la Isla de Palmas, el juez Huber se explayó a este res­ pecto: “El desarrollo de la organización nacional de Estados durante los últimos siglos y su corolario, el desarrollo del derecho internacio­ nal, han establecido el principio de la competencia exclusiva del Esta­ do en relación con su propio territorio”.14

Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados, y así lo determinó la CIJ en el asunto del Canal de Corfú, al decir que “Entre Estados independientes, el respeto de la soberanía territorial es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales”.15

y en el anteriormente citado caso de la Isla de Palmas, el árbitro Huber expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusivi­ dad de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el derecho de otros Estados, en particular en la persona de sus súbditos.16 Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensión del territorio o a su perfecta delimitación; la extensión puede ser mínima o enorme y perma­ necer incierta en algunos lugares. Hay casos en que porciones -algunas

13 Verdross, op. cit., p. 93. Reuter dice que: “ ...en este sentido, la sociedad nacional es una sociedad perfecta, de lo que se sigue que las competencias del Estado son en cuan­ to a su objeto generales”. Op. cit., p. 94. 14 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 838. 15 CIJ, Recueil, 1949, p. 35. 16 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 839.

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relativamente importantes- de territorio han estado en disputa, sin que eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes de tales extensiones. c) El gobierno El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa población. La forma de gobierno que esa población tenga -monárquica, republica­ na, dictadura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes: sólo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes esta­ tales se ejerzan en general de manera efectiva. Decimos “en general” porque el cumplimiento efectivo del derecho en ningún caso alcanza a un cien por ciento. El hecho de que no haya una obediencia perfecta a las normas jurídicas de ningún modo perju­ dica la condición requerida por el principio de efectividad, tan impor­ tante en el derecho de gentes.

d) La soberanía Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el atributo de la soberanía. Otras comunidades que disponen de cierta autonomía no son sujetos de aquel derecho, o lo son con una personali­ dad limitada. Los Estados particulares de una federación carecen de personalidad internacional excepto en la medida en que la Constitución del Estado central les otorgue alguna capacidad en el plano exterior. Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad inter­ nacional plena.17 Hay otros sistemas federales en que los Estados parti­ culares carecen totalmente de capacidad internacional. La soberanía, en el plano internacional, encuentra sus límites natura­ les en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho inter­ nacional, que impone a éstos obligaciones. En rigor, la soberanía -que sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser

17 Por la reforma constitucional de 1994 (artículo 124) las provincias pueden celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendrían, por ende, una personalidad internacional restringida. (Ver p. 83, Cap. V, 2, b) iv). Con los elementos interpretativos existentes hasta ahora no es fácil caracterizar la capacidad internacional de las provincias argentinas.

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tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una sobe­ ranía limitada, por contradictorios que ambos términos parezcan. De otro modo, no admitiría una coexistencia entre iguales, puesto que con­ cebida en términos absolutos la soberanía solamente podría ser patri­ monio de un único Estado. Eso hubiera implicado, en la historia de Europa, volver al Imperio. En efecto, esa historia muestra la vocación de ciertas potencias de reconsti­ tuir el Imperio romano y la resistencia de las otras a someterse a esa soberanía. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de Estado así lo indicaba: Kaiser, Czar, son deformaciones locales de caesar (césar).

Así es que el dicho del árbitro Huber en el caso de la Isla de Palmas, parece aceptable: “La soberanía en las relaciones entre Estados significa su independen­ cia”.18

Como consecuencia, el Estado no está sometido a ninguna autoridad superior y de ello se deducen dos importantes conceptos: • en su relación con el derecho internacional, las limitaciones a la soberanía estatal no se presumen, como lo dijo la CPJI en el Asunto Lotus;19 • en su relación con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberanía, ya sea a través de tratados, ya sea por actos unilaterales, como también lo afirmó la misma CPJI en el asunto del vapor Wimbledon. “La Corte se niega a ver en la conclusión de un tratado cualquiera, por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, un abandono de la soberanía... Pero la facultad de contraer compromisos unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberanía estatal”.20

18 Corte Permanente de Arbitraje, Laudo del 4/IV/1928. R.S.A., Vol. II, p. 838. La prácti­ ca internacional está de acuerdo con esta definición, como lo dice la opinión consultiva de la CPJI (5/IX/1931) sobre el régimen aduanero austro-alemán, Serie A/B, N° 41, pp. 45 y 52. 19 CPJI, Serie A, N° 10, p. 18. 20 CPJI, Serie A, N° 1, p. 25.

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La inmediatez Suele decirse que, por ser soberano, el Estado está sometido inmedia­ tamente al orden jurídico internacional, a diferencia del ya citado caso de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalmente lo está en forma indirecta.21 Inmediatez significa que entre el Estado y el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado que cedió el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por ejemplo, a través de un tratado (protectorado). Conviene aclarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali­ dad inherente a la personalidad internacional más que un dato especí­ fico de la soberanía. Todo sujeto de derecho tiene, en la medida que es persona de ese derecho, inmediatez con él. La soberanía, en cambio, es exclusiva de los Estados: ni las organizaciones internacionales ni los individuos la poseen.

Conviene también señalar que la soberanía estatal es un verdadero principio constitucional de la comunidad internacional,22 ya que la des­ centralización de aquella comunidad y la soberanía estatal forman el anverso y el reverso de la misma moneda. Ya habíamos visto en el Capítulo 1 que la descentralización es acaso el rasgo más característico de la comunidad internacional, del cual derivan la mayoría de los otros principios del derecho de gentes. e) La identidad del Estado El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se pre­ senta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la población o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teoría de la suce­ sión de Estados, que se verá más adelante. Son los cambios en el gobier­ no de un Estado los que tocan la cuestión de su continua identidad.

21 Aunque a veces el individuo adquiera derechos o contraiga obligaciones internacio­ nales en forma directa, y esté inmediatamente sometido al orden jurídico internacional, cuando los tratados o el derecho consuetudinario se los conceden o imponen expresamente. 22 Carrillo Salcedo, Soberanía del Estado y derecho internacional, 2a edición, Madrid, 1976, pp. 289 y ss.

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La unificación de Italia (entre 1860 y 1870) y Alemania (1871) signi­ ficaron cambios radicales. Más tarde, la Revolución rusa planteó el problema de que la URSS no guardaba identidad con el Imperio de los zares, lo que afectó principalmente al pago de la deuda pública externa existente. Después de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socia­ listas que continuaron en Europa del Este a sus antecesores capitalistas, ni la República Popular China en Asia, aceptaron el principio de la continuidad. En cambio, la Federación Rusa que sucedió a la URSS proclamó su identidad con ésta y asumió sus obligaciones y derechos, con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de la mayoría de las otras Repúblicas soviéticas, cuando se resolvió crear la CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Alma Ata de 21 de diciembre de 1991. Eso valió a Rusia ocupar el asiento soviético, no sólo en la Asamblea General, sino también el permanente en el Consejo de Seguridad. No sucedió lo mismo con la República Federal de Yugoslavia, formada por Serbia y Montenegro luego de la escisión de las otras repúblicas que conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar ocupan­ do el mismo sitio que esta última no fue aceptada por la Asamblea General (Resolución 47/1, de 27/9/92) por recomendación del Consejo de Seguridad por Resolución 777, de 19/9/92. Debió, por ende, solici­ tar su admisión como nuevo miembro. La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad estatal, como lo atestigua el caso Tinoco, resuelto por el árbi­ tro Taft en 1923, en el que se decidió que las obligaciones internaciona­ les de un Estado (en el caso, Costa Rica) no se veían afectadas por un cambio de gobierno, aun proveniente de un golpe de Estado.

4. Formas de organización de los Estados En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria: un Estado, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando dos o más Estados se presentan ante la comunidad internacional como una sola persona, como sucede según vimos con los Estados federales y con las llamadas “uniones reales”.

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En éstas últimas, dos o más países están unidos por un mismo sobera­ no a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre ellos según haya sido reconocido por terceros Estados. Casos típicos de unión real fueron el de Austria-Hungría hasta el tratado de Versalles, así como Suecia-Noruega de 1902 a 1905.

a) El Estado federal Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya que sus Estados miembros han aceptado la Constitución que consagra su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central tiene jurisdicción no sólo sobre los Estados miembros sino -en medida variable, según lo indique la Constitución- directamente también sobre la población dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confede­ raciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados particulares sobre la población está dividido según los términos de la Constitución, en competencias diversas. Esa distribución interna de competencias internas es indiferente al derecho internacional, siendo que la representación ad exteros es una y única. b) La confederación Una confederación agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional completamente; hay entonces varias personas internacio­ nales. Generalmente, el órgano central de una confederación es una Dieta, esto es, una corporación ante la cual los Estados miembros se representan por enviados de carácter diplomático. El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y parciales, tanto de defensa como de representación exterior. Las confederaciones son de frágil consistencia y por lo común han sig­ nificado un tránsito a otra forma de organización estatal, ya sea por ensanche del poder central como en los Estados Unidos, que fueron confederación desde 1778 (Artículos de confederación y unión perpe­ tua) hasta 1787, año de su Constitución federal, o por hegemonía de uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederación germánica (1815-1866) y de la Confederación de Alemania del norte (18671870) en parte transformada en el Reich alemán. Otras veces se disuelven, como la República Centroamericana, que existió entre 1895 y 1898, y comprendía a Honduras, Nicaragua y San Salvador.

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5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial El Estado soberano es, entonces, la única persona plena del derecho de gentes. Pero hay algunos Estados que gozan, o han gozado histórica­ mente, de una personalidad parcial y que tienen personalidad en la medida de esa capacidad. a) Protectorados y Estados vasallos Los protectorados y los Estados vasallos, que rendían al protector o suzerain la conducción de las relaciones exteriores, podían conservar una medida más o menos importante de personalidad internacional en forma de competencias propias, según fueran los términos del tratado que establecía el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran oponerse.23 “Vasallaje” fue el régimen que la Sublime Puerta impuso sobre una serie de Estados, principalmente de los Balcanes, del norte de África y de Asia. De entre ellos, algunos tenían un importante grado de inde­ pendencia, como Egipto o Bulgaria.24 Protectorados y Estados vasa­ llos fueron sometidos posteriormente al régimen de mandatos de la Sociedad de Naciones.

b) Mandatos El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al régimen de manda­ tos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turquía, ambos derrotados en la Primera Guerra Mundial. Por este régimen, se enco­ mendó a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad

23 CPJI, Serie B, N° 4, p. 28. 24 Estos países podían realizar ciertos actos internacionales sin necesidad de la autori­ zación de Turquía, y así lo hicieron, celebrando tratados sobre correos, ferrocarriles y otros. Ejercieron el derecho de legación activo y pasivo a través de cónsules actuando como agentes diplomáticos. Egipto adquirió un “condominio” con Gran Bretaña en 1898, y en su consecuencia ejerció soberanía, conjuntamente con aquel país, sobre el Sudán siendo aún vasallo de Turquía. Bulgaria mantuvo una guerra con un país sobera­ no, como Serbia, en 1885. Ver Oppenheim’s International Laiv, Londres, Lauterpacht, Vol. I, 1955, p. 190, nota 3.

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de Naciones, la administración de aquellos territorios según condicio­ nes establecidas con precisión en los “mandatos”, que eran convenios entre aquella Sociedad y los países administradores (mandatarios). Es importante señalar que si Alemania y Turquía perdían así su soberanía sobre tales países, ella no era adquirida por los administrado­ res, ya que no existió una cesión de territorio, ni aun en el mandato otorgado a la Unión Sudafricana sobre la lindera Africa Sudoccidental, actualmente Namibia.25 Por lo demás, los mandatarios contraían una serie de obligaciones relacionadas con la población del territorio, con su bienestar y su capa­ citación para el eventual gobierno propio, de cuyo cumplimiento rendí­ an cuenta al Consejo de la SN. El artículo 22 del Pacto establecía tres tipos de mandato, según el grado de desarrollo del territorio: al “A” pertenecieron, entre otros, Irak y Palestina, al “B” Tanganica, Ruanda-Urundi y los Camerones, entre otros, y al “C ” Samoa, el África Sudoccidental y algunas islas del Pacífico.

Se consideró, en suma, que la administración de esos territorios no autónomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habi­ tantes, que ésta delegaba en los mandatarios. El concepto era totalmen­ te nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una colonia y un territorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plantó la semilla que años más tarde, bajo el régimen de las Naciones Unidas, se transformaría en uno de los rasgos más importantes en las relaciones internacionales del siglo pasado: el proceso de descolonización. c) Fideicomisos Siguiendo parecidas líneas se implantó, a través de la Carta de las Naciones Unidas, el régimen de fideicomiso o tutela. Según el artículo 77, éste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban bajo mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda Gue­ rra Mundial, y (C) los colocados voluntariamente bajo tutela por los

25 Ver la opinión consultiva de la CIJ, Reports, 1950, p. 132.

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Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberanía. Se celebra­ ron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y aproba­ dos por la Asamblea General de la ONU y todos los antiguos mandatos fueron traspasados por los mandatarios al nuevo régimen, excepto el que la Unión sudafricana ejercía sobre el Africa sudoccidental (Nami­ bia), que dio origen a un largo proceso internacional: fueron seis, entre fallos y opiniones consultivas, las intervenciones de la CIJ al respecto. El artículo 76 de la Carta establecía como obligaciones primordiales de los países tutores “promover el progreso político, económico y edu­ cacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso”, hacer res­ petar en esos ámbitos los derechos humanos fundamentales y capacitar a la población para el gobierno propio o la independencia, según las circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente expresada de los pueblos interesados. La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios correspon­ de a la Asamblea General, a la que los países tutores presentan un informe anual y al Consejo de Tutela, uno de los seis órganos principa­ les de la ONU. d) Estados miembros de una federación Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algu­ nas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas com­ petencias los autorizan a realizar ciertos actos que son válidos en el plano internacional. Entre los miembros de las Naciones Unidas figuraban Bielorrusia y Ucrania, cuando eran simplemente dos repúblicas del Estado federal soviético. Podían ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las obligaciones de la Carta. En realidad, la Constitución soviética de 1977 extendía a las repúblicas, teóricamente al menos, el derecho de “entrar en relación con los Estados extranjeros, de concluir con ellos tratados y de intercambiar representaciones diplomáticas y consulares, de partici­ par en las actividades de las organizaciones internacionales” (artículo 80).26 Asimismo, durante el Imperio alemán de 1871, Baviera y Würtemberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados y la 26 Ver Nguyen Q u oc D in h , Daillier y Pellet, op. cit., p. 412.

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primera mantuvo asimismo el derecho de legación. En la Constitución alemana de 1949, en vigor actualmente, los laender son calificados de “sujetos del derecho internacional público” y pueden celebrar tratados dentro de sus competencias legislativas propias, siempre que sean com­ patibles con los del Estado federal. Asimismo, el artículo 124 de nues­ tra Constitución reformada en 1994 concede algunos poderes, como vimos, a las provincias en el plano internacional.

e) Estados y territorios neutralizados Es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad par­ cial con aquel de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su capacidad de obrar. Aquí, el Estado continúa sien­ do soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta. Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado interna­ cional y estará imposibilitado legalmente para declarar la guerra y para formar parte de alianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez, los terceros Estados deben respetar esa neutralidad, eventualmente garantizada por el mismo instrumento que la crea, como en el caso de Bélgica en 1831. El ejemplo clásico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Versalles confirmó su condición de neutral, respetada en ambas guerras mun­ diales. Suiza ingresó en las Naciones Unidas recién en marzo de 2002, y no lo hizo antes por considerar que algunas obligaciones de la Carta eran incompatibles con su neutralidad. Austria, por ley de 26 de octu­ bre de 1952, proclamó su neutralidad, confirmada por acuerdo de las Grandes Potencias en 1955. Ingresó a la ONU en ese año, e interpuso una declaración según la cual las obligaciones de la Carta cederían a las de su particular condición de neutral.

No hay que confundir la neutralización de un Estado con la de un territorio determinado, en que el soberano territorial se compromete por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco a realizar actos que impliquen su preparación. Le está prohibido, por lo tanto, fortificarlo o mantener en él tropas, bases militares, navales o aéreas.

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El Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Trata­ do de 1881 entre la Argentina y Chile, la Convención de Constantinopla de 1888 neutralizó el Canal de Suez, la Renania fue neutralizada por el Tratado de Versalles de 1919, artículos 42 a 44.

6. Reconocimiento de Estados Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, éste busca su admisión en la familia internacional. Se produce así la cuestión de su reconocimiento. Un Estado nace de varias maneras. Puede ser por ocupación de un territorio res nullius, si en él se asienta una comunidad con un go­ bierno efectivo e independiente. Tal fue el caso de Liberia, donde se instaló un grupo de negros norteamericanos en 1847. Los boers (campesinos holandeses) fundaron en el sur de África las repúblicas del Transvaal y de Orange en la primera mitad del siglo xix. Tam­ bién se originan nuevos Estados por secesión (separación de Suecia y Noruega en 1905) o desmembramiento (Imperio austrohúngaro tras la Primera Guerra Mundial, Unión Soviética y Yugoslavia reciente­ mente), o bien por agrupamiento de varios menores, como la unifica­ ción italiana bajo la hegemonía piamontesa o la de Alemania bajo la de Prusia.

La creación de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar cier­ tos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado miembro de la comunidad internacional. Los demás Estados deberán comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real. Puede también suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un anti­ guo Estado que perdió su independencia, como los países bálticos ane­ xados a la URSS como consecuencia del pacto Ribbentrop - Molotov. Por declaración del 27/8/91, los miembros de la Comunidad europea acogieron calurosamente la restauración de la soberanía e independen­ cia de aquellos países y confirmaron su decisión de establecer sin demo­ ra con ellos relaciones diplomáticas.

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La necesidad del reconocimiento de un Estado por los demás es con­ secuencia de la descentralización del derecho y de la comunidad inter­ nacionales. En un orden centralizado, los hechos a los que el derecho asigna consecuencias jurídicas pueden ser comprobados por órganos especiales; en la comunidad internacional, en cambio, y por la falta de una autoridad que imprima el sello de su comprobación a aquellos hechos, el derecho de gentes se vale de sus órganos descentralizados tra­ dicionales, los Estados. Los Estados aplican su discreción para declarar la existencia de hechos o situaciones, aunque desde luego existan reglas al respecto que deben ser respetadas. Dice Reuter en este sentido: “En derecho internacional no hay autoridad que pueda hacer patente para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una situación. Son los Estados quienes lo efectúan, cada uno por sí mismo. De ahí la importancia en derecho internacional de las diferentes varie­ dades de reconocimientos. Sin duda, el empleo mismo de la palabra ‘reconocimiento’ implica que la regla o la situación existe, aparte del Estado que la reconoce, pero como no hay autoridad que pueda obli­ gar al Estado a reconocer, todo ocurre frecuentemente como si fuese su voluntad la que diera existencia a una regla o una situación”.27

El Instituí de droit intemational, en su sesión de Bruselas de 1936, ensayó una definición del reconocimiento de Estados: “Un acto libre por el cual uno o más Estados comprueban la existen­ cia sobre un territorio determinado de una sociedad humana política­ mente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del derecho internacional y mani­ fiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un miem­ bro de la comunidad internacional”.28

a) Doctrinas La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci­ miento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y los que

27 Instituciones internacionales, Barcelona, Editorial Bosch, 1959, p. 108. 28 Annuaire, 1936, Vol. II, pp. 175 y ss.

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sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situa­ ción preexistente. i) Constitutiva En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista, de las postrimerías del siglo xix, que partían de la primacía de la voluntad del Estado en el derecho de gentes y que no podían admitir por ende que ocurriera algo tan importante como el ingreso de un nuevo Estado en la comunidad internacional sin que participara la voluntad de los demás. Para estos pensadores, sólo la voluntad del Estado podía crear nue­ vos sujetos con capacidad en el plano internacional, siendo los ya esta­ blecidos los que decidían si querían o no que el ordenamiento internacional los ligara a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos del derecho de gentes. Podría suceder, entonces, que el recién llegado fuera un Estado en relación con algunos miembros establecidos de la comunidad de nacio­ nes que lo reconocieran y no lo fuera en relación con los Estados que no lo reconocieran. Una característica del reconocimiento constitutivo sería, entonces, la relatividad de situaciones que engendraría. Esta relatividad, no es, sin embargo, un argumento decisivo contra la doctrina constitutiva. Aunque Brierly, en su conocido manual, la con­ sidere “una curiosidad legal”,29 Reuter la estima perfectamente nor­ mal y corriente en el derecho internacional30 y Kelsen, como veremos, también la acepta.

Una segunda característica estaría constituida por la discrecionalidad del reconocimiento: la voluntad del Estado en trance de reconocer o no la existencia de otro Estado no podría coartarse con reglas o normas. Y la tercera y última característica sería, naturalmente, que el reconoci­ miento es atributivo de la personalidad internacional. 29 The Law of Hations, Oxford, 1963, p. 138. 30 Cuando el autor habla de las relaciones de coordinación entre los Estados, caracte­ rísticas para él de la sociedad internacional. “Una consecuencia muy importante se dedu­ ce de aquí y es la relatividad de las reglas y de las situaciones jurídicas. Una situación puede perfectamente tener una existencia jurídica con relación a un Estado, pero no res­ pecto a otro. Las obligaciones contradictorias, perfectamente válidas cada una en su orden, son múltiples”. Op. cit., p. 108.

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ii) Declarativa Además de la objeción de la relatividad de situaciones, arriba comentada, se han alzado contra la doctrina constitutiva críticas seve­ ras. La principal es que una entidad con todos los atributos estatales no sería un Estado antes del reconocimiento y que carecería por ende de derechos y deberes en el plano internacional: no tendría obligación alguna que cumplir y podría -teóricamente- cometer una agresión sin consecuencia jurídica alguna. La práctica internacional demuestra cla­ ramente que eso no es así, ya que se han interpuesto reclamos por supuestas violaciones del derecho internacional cometidas por Estados no reconocidos por los reclamantes. Alguna jurisprudencia internacional se ha manifestado también con­ tra el carácter constitutivo del reconocimiento. Así, el Tribunal arbitral germano-polaco declaró, en el año 1929, que “...el reconocimiento de un Estado no es un acto constitutivo, sino declarativo. El Estado existe por sí mismo, y el reconocimiento no es sino la comprobación de esa existencia”.31

Por su parte, la Carta de la OEA en su capítulo relativo a los dere­ chos y deberes fundamentales de los Estados, declara en su artículo 9: “La existencia política del Estado es independiente de su reconoci­ miento por los demás Estados. Aún antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional”.

Aunque el artículo se refiere a la existencia política del Estado, es obvio que trata de la personalidad jurídica internacional, desde que se refiere a los derechos que le cabrían. Su última parte es expresiva, al 31 Deutsche Kontinental-Gasgessellschaft, citado en Kelsen, Principios de Derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 231.

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delimitar sus derechos soberanos de jurisdicción interna por el ejercicio de los derechos de otros Estados “conforme al derecho internacional”. El derecho de gentes sería entonces aplicable a los estados antes de su reconocimiento según esta disposición del sistema interamericano. Naturaleza del reconocimiento según Kelsen. Para este autor, los inconvenientes a este respecto se originan en que los Estados no han separado, en la práctica, los aspectos jurídicos de los políticos del reconocimiento, que se referirían principalmente a la dispo­ sición de un Estado de entrar en relaciones diplomáticas con la entidad que reclama reconocimiento. Por otra parte, las conveniencias políticas pueden indicar la ventaja de acelerarlo o retardarlo más allá de la com­ probación de las condiciones objetivas del reconocimiento de un Estado. En ambos casos, el reconocimiento debería ser otorgado si las condi­ ciones exigidas para que una entidad sea un Estado, que vimos más arriba, concurren, y rehusado si éstas no concurren, so pena de come­ ter, en cualquiera de los dos casos, una violación de una obligación internacional. De todos modos, un Estado puede reconocer a otro y no entrar en relaciones con él, ya que nada lo obliga a hacerlo. Partiendo de una premisa opuesta a la del voluntarismo, Kelsen se manifiesta sin embargo partidario del carácter constitutivo del recono­ cimiento, y dice que el DIP es sólo aplicable a las relaciones entre un nuevo Estado y otro existente sólo si este último ha reconocido al pri­ mero. Para este autor, tal sería el contenido de una norma consuetudi­ naria del derecho internacional. “En realidad, el derecho internacional establece efectivamente que una comunidad, para llegar a ser Estado en el sentido del derecho interna­ cional, deberá ser reconocido como tal por un Estado que ya exista según el mismo derecho”.32

Esta afirmación kelseniana podría parecer que deja todas las ventajas en el Estado al que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la nor­ ma existe en el DI general como lo piensa Kelsen, un Estado incurriría en la violación de una obligación internacional si no reconociera a otro

32 Op. cit., p. 233.

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en condiciones de ser reconocido, cosa que la práctica internacional parece desmentir. La existencia legal de un Estado sería en aquel caso relativa a los Estados que lo reconocieran, situación que Kelsen encuen­ tra poco satisfactoria pero que atribuye a la descentralización del DIP. Respecto a si un Estado puede violar obligaciones del derecho inter­ nacional antes de ser reconocido, Kelsen dice que sí, pero que el Estado que demanda la reparación está por ese mismo hecho reconociendo al Estado autor de la violación.33 Panorama actual De todo lo anterior surge una mayor vigencia en la práctica de los Estados y en la doctrina, de la concepción declarativa, según la cual el reconocimiento se limita a comprobar una situación de hecho y está sujeto a ciertas reglas. Por lo demás, esa misma práctica enseña que el no reconocimiento de un Estado que reúne plenamente las condiciones de tal no ha acarreado nunca responsabilidad internacional. En cam­ bio, los ejemplos en contrario abundan, lo que parecería indicar que no existe la norma cuya existencia Kelsen supone en el derecho consuetu­ dinario internacional. En realidad, la situación aquí no parece muy diferente de otras en el derecho de gentes en las que se mezclan consideraciones políticas o intereses particulares de los Estados con las exigencias jurídicas, siendo precisamente los Estados los agentes del derecho internacional y por ende quienes deben aplicarlo. Ya lo dice Oppenheim, quien siendo par­ tidario del reconocimiento constitutivo, no admite sin embargo una entera discreción en su otorgamiento. “Indudablemente, como el Estado que reconoce es en este particular asunto al mismo tiempo el guardián de sus intereses y un agente del derecho internacional, es inevitable que las consideraciones políticas puedan, de tanto en tanto, ejercer influencia sobre el acto positivo del reconocimiento o de su rechazo. Sin embargo, esta dualidad de funcio­ nes no afecta su naturaleza esencialmente legal”.34

33 Id., pp. 235/236. 34 Oppenheim's International Law, Londres, Lauterpacht, 1955, pp. 127/128. (Tra­ ducción nuestra.)

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Si se acepta el reconocimiento declarativo, no cabría la posibilidad de someterlo a condiciones, desde que los Estados se limitarían a com­ probar la existencia de un hecho con efectos jurídicos, como lo haría un notario del derecho interno que dé fe sobre la existencia de un hecho. En cambio, podría y hasta debería ser retirado si una comunidad estatal con el tiempo dejara de serlo, por ejemplo por haber sido absorbido por otro Estado. Semejante retiro podría tener forma tácita, al reconocer los Estados la nueva situación. Pero también puede ser expreso, como fue el recono­ cimiento por el Reino Unido de la desaparición del Reino de Nápoles al operarse la unidad italiana. Modernamente, la Comunidad europea adoptó, en reunión de Ministros de relaciones exteriores ciertos crite­ rios para el reconocimiento de Estados de la URSS y de Europa del Este en la Declaración relativa a las líneas directrices sobre el recono­

cimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unión soviéti­ ca y Declaración sobre Yugoslavia. Tales reconocimientos se otorgarían si los nuevos Estados contaran con una base democrática y se comprometieran a respetar “una serie de obligaciones internaciona­ les, derivadas de la Carta de la ONU, el Acta de Helsinki (1975) y la Carta de París (1990), así como ciertos compromisos asumidos en el marco de la CSCE (OSCE) en materia de derechos humanos, derechos de las minorías, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no prolife­ ración nuclear, arreglo pacífico de las controversias, en particular sobre sucesión (negociación o arbitraje) y no reconocimiento de las entidades nacidas de la agresión”. En el caso de Yugoslavia se añadió la necesidad del informe previo de la Comisión Badinter respecto al cumplimiento de las condiciones expuestas. Asimismo, la prohibición de adoptar nombres que escondieran reivindicaciones territoriales.35 Va de suyo que muchas de estas condiciones son de tipo político y exceden con mucho lo que exige el derecho internacional general.

b) Oportunidad del reconocimiento El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, según las cir­ cunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una

35 Rem iro Brótons, op. cit., p. 55.

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separación respecto a un Estado anterior, como sucedió en lo relativo a la independencia de colonias. El nuevo Estado, además de reunir las condiciones arriba apuntadas -población, territorio, gobierno, sobera­ nía- debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad. Un reconocimiento prematuro puede ser visto como una intervención en los asuntos inter­ nos del Estado del cual el nuevo intenta separarse. Así, cuando en 1776 Francia reconoció la independencia de las colonias británicas que formarían los Estados Unidos, Gran Bretaña le declaró la guerra. Asimismo, fue prematuro el reconocimiento de la República de Panamá por el gobierno del presidente Theodore Roosevelt, otorgado apenas Panamá proclamó su independencia de Colombia en 1903. Res­ pecto a las colonias españolas, tanto Estados Unidos como Gran Breta­ ña fueron cautos: el primero reconoció nuestra independencia de España en 1822 y el segundo lo hizo entre 1824 y 1825. Generalmente, hay que esperar hasta que la metrópoli reconozca la independencia o bien a que haya abandonado la lucha por imponer su autoridad o en último caso, hasta que no tenga posibilidad verosímil de continuarla con éxito. Otras veces, el reconocimiento sirvió como arma para acele­ rar la descolonización: Guinea-Bisau fue admitida como miembro de Naciones Unidas siendo que Portugal controlaba aún una parte de su territorio, la OUA admitió a la República árabe saharaoui democrática (RASD) a pesar de la ocupación marroquí del territorio del Sahara.36

c) Admisión a una organización internacional y reconocimiento Una organización internacional puede reconocer a un Estado, en cuyo caso habría un reconocimiento colectivo de dicho Estado. O una recomendación de no reconocerlo, por ejemplo, si el Estado en cuestión nació en violación de una norma imperativa del derecho internacional, como la que prohibe el uso de la fuerza por los Estados. Tal sería el caso de la Sociedad de Naciones en relación con el no reconocimiento del Estado títere del Manchukuo por Japón en 1932, sobre el territorio de la Manchuria o el de la República Turca de Chi­ pre, proclamada como Estado independiente por la administración turco-chipriota instalada en el norte de la isla y mencionada en resolu­ ción del Consejo de Seguridad. 36 Id., p. 54.

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Pero la admisión de un Estado como miembro de una organización internacional no significa su reconocimiento automático por los demás miembros. En las Naciones Unidas, el artículo 4 de la Carta implicaría una delegación de la potestad estatal del reconocimiento a la Organiza­ ción, puesto que a partir del ingreso todos los derechos y deberes de la Carta son de aplicación entre el nuevo y los antiguos miembros y tales obligaciones y derechos son establecidos por normas del derecho de gentes como son las disposiciones de la Carta. Sin embargo, la solución que prevaleció en la ONU es que el ingreso no trae consigo para el nuevo miembro el reconocimiento universal de los demás. Esta posición se expresa en un memorándum del Secretario General (UN Doc.S/1466) donde se dice justamente que no existe en este caso el reconocimiento implícito. La solución vigente en la Organi­ zación tiende a facilitar la admisión de nuevos miembros, y es política­ mente flexible puesto que aquellos que no quieren reconocer al nuevo Estado tienen bajo esta regla menos motivos de oposición a su ingreso. d) Reconocimiento expreso o tácito Según sea la forma adoptada, el reconocimiento de un Estado puede ser expreso o tácito: si se le envía una nota, por ejemplo, que manifieste dicho reconocimiento será expreso,37 y tácito si uno o varios Estados realizan a su respecto actos que inequívocamente lo impliquen, como por ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones diplo­ máticas o celebran con él un tratado o lo tratan como ordinariamente se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto.

7. Reconocimiento de gobiernos La cuestión del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su

37 Bosnia y Serbia, al firmarse la paz de París de diciembre 14, 1995, se reconocieron mutuamente como “Estados soberanos e independientes con sus fronteras internacionales actuales”, mediante un intercambio de notas. (La Nación de Buenos Aires, diciembre 15 de 1995, p. 3.)

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Constitución. En cambio, cuando la sucesión tiene lugar de manera regular, los demás Estados continúan sin más sus relaciones con el nue­ vo gobierno. En ocasiones se ha planteado el caso de gobiernos constituidos en el exilio, cuando un grupo reclama autoridad legítima sobre un territorio que no ocupa. Este tipo de gobiernos obedece a razones de convenien­ cia o necesidad políticas. Durante la Segunda Guerra Mundial se cons­ tituyeron en Londres varios gobiernos en el exilio de países ocupados por Alemania. En México, el Gobierno republicano español en el exi­ lio duró muchos años.

No se plantea aquí el interrogante acerca de si el acto de reconocer al gobierno tiene una naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la personalidad del Estado continúa invariable con los cambios de gobier­ no. Si las nuevas autoridades de un Estado no son reconocidas por otro miembro de la comunidad internacional, no implica ello en general que ponga en duda la existencia de un gobierno en el país en cuestión, por­ que de ser así tendría que admitir que a ese Estado le está faltando un elemento esencial para su condición de tal y se plantearía entonces la cuestión de retirar el reconocimiento de Estado que en algún momento anterior le había sido concedido. Normalmente, el reconocimiento sólo quiere decir en estos casos que la autoridad reconocida representa al Estado en cuestión y puede obligarlo. Al DIP sólo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el princi­ pio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y libre determinación, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema político (ver Resolución 2625 (XXV). En el caso de Nicaragua contra los Estados Unidos, la Corte determinó que el principio de la sobera­ nía de los Estados deja a éstos libertad de elección en cuestiones como el sistema político, económico, social y cultural.38

Asimismo, quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo gobierno está dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones con38 Recueil, 1986, p. 109.

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traídas por el Estado y tiene capacidad para ello, así como para respe­ tar el derecho de gentes. Naturalmente que el quid del asunto estaría en que las nuevas autoridades efectivamente ejerzan las competencias del Estado en todo el territorio nacional (principio de efectividad) o en su mayor parte y que esta situación ofrezca razonables expectativas de estabilidad. El reconocimiento de gobiernos también puede ser expreso o tácito, según la voluntad se exprese de una o de la otra manera. Aquí también, claro está, se mezclan con las jurídicas consideraciones políticas. Ya vimos cómo la Santa Alianza trataba a las autoridades que no surgían de la legitimidad monárquica; no sólo no las reconocía sino que en varias ocasiones envió expediciones para derrocarlas e instalar al suce­ sor legítimo o reponer al monarca derrocado. a) El reconocimiento según Jefferson y Wilson Jefferson había aconsejado, en su momento, reconocer a los gobier­ nos que no emanaran de la voluntad popular sólo si recibían una legiti­ mación subsiguiente. El presidente Wilson decidió, en 1913, seguir durante su mandato esa regla respecto de varios países de la América Latina, sacudida como estaba por golpes de Estado frecuentes. Esta política fue seguida por los Estados Unidos hasta 1931. Ya vimos, sin embargo, que otro ilustre norteamericano, el presidente Taft, afirmó en su laudo arbitral en el caso Tinoco, entre Gran Breta­ ña y Costa Rica (octubre 18 de 1923), que era irrelevante el hecho de que el Gobierno de Tinoco en Costa Rica fuera inconstitucional según el propio derecho costarricense. Incluso el hecho de que Gran Bretaña misma -así como otros Estados- no había reconocido al Gobierno de Tinoco era también irrelevante.

b) Doctrina Tobar En América Latina existieron diferentes prácticas y doctrinas en cuanto al reconocimiento de gobiernos de fado. La llamada “doctrina Tobar” lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores del Ecuador que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de fado hasta que representantes libremente elegidos por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el país. La doctrina

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Tobar tuvo vigencia en Centroamérica. En 1907 las repúblicas de esa región celebraron un tratado cuyas disposiciones básicas contenían el enunciado de la doctrina expuesta. Idéntica norma se adoptó en el Tra­ tado General de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron años más tarde, en 1923. c) Doctrina Estrada En las antípodas de esta posición se encuentra la doctrina Estrada. En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunció su intención de que en lo sucesivo su país evitaría la práctica del reconocimiento. Par­ tiendo del concepto que tal práctica significa la emisión de un juicio sobre la legitimidad del gobierno -aunque fuera positivo- Estrada afir­ mó que su país mantendría o no sus representantes diplomáticos donde se presentaran situaciones de gobiernos de facto y consecuentemente aceptaría o no, según fuera el caso, la continuación de los agentes de esos gobiernos acreditados en México, sin que ello significara en modo alguno juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestión ni el derecho de los países extranjeros para darse los gobiernos que quisieren. Si se considera que el reconocimiento implica un juicio de valor que no debe emitirse sobre el gobierno de otro Estado, es claro que el retiro de Embajadores o su continuidad son formas tácitas de ese mismo juicio de valor. Acaso Estrada haya querido simplemente combatir con su doctrina formas subjetivas y políticas del reconocimiento y bregar por el cumplimiento del principio de no intervención en América.

d) Efectos Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el campo político, pero también ocurren en el jurídico. Los atributos bási­ cos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberanía territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no puede ser objeto de agresión, etc. Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la situación jurídica, como sucedió respecto al reconocimiento como Esta­ dos independientes, por parte de los países de la Unión Europea, de algunas de las Repúblicas que habían formado parte de la antigua Yugoslavia: el conflicto se transformó de guerra civil en internacional,

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con lo que la acción de Serbia-Montenegro, que hubiera configurado una defensa del orden constitucional pudo ser considerada una agresión, a cuya luz se pudo considerar legal la intervención de terceros Estados. Asimismo, un Estado no reconocido no podría litigar en los tribuna­ les del Estado que no lo reconoce ni se otorgaría el exequátur y ejecu­ ción de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podría reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubica­ dos en territorio de aquel Estado. Sin embargo, parecería que la inmu­ nidad jurisdiccional continúa protegiéndolo.

8. Reconocimiento de otras situaciones Otras situaciones pueden admitir su reconocimiento por terceros Esta­ dos, dando así origen a consecuencias jurídicas. Por ejemplo, en casos de guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su comercio o para la protección de sus súbditos o de sus intereses en gene­ ral, reconocer la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan las condiciones objetivas que demanda el derecho internacional. Sabido es que si la insurrección no cumple con las condiciones para ser reconocida como comunidad beligerante (no ha alcanzado propor­ ciones determinadas, o los insurrectos no dominan un cierto territorio, o no tienen alguna forma de gobierno, etc.) el reconocimiento de la beligerancia por un tercer Estado significaría una intervención en los asuntos internos del país donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reco­ noce la beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado las leyes de la neutralidad y de la guerra, incluso el derecho del bando rebelde de proclamar el bloqueo de los puertos gubernamentales, impe­ dir el contrabando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de visita en alta mar.

Capítulo 10 Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesión de Estados

A. Ámbito de las competencias del Estado

1. El territorio del Estado Ya habíamos anticipado algunos conceptos relativos al territorio esta­ tal cuando hablamos de las condiciones del Estado (ver Capítulo 9). a) Naturaleza jurídica del territorio i) Teorías La naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y su territorio.ha sido materia de distintas teorías. • La teoría del territorio-sujeto, propuesta entre otros por Jellinek en Alemania y en Francia por Hauriou y Carré de Malberg, con­ sidera al territorio como un componente, como el “cuerpo” del Estado-persona, o un “elemento de la naturaleza del Estado”. El territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus límites.1 Para esta teoría no existe la cuestión de los derechos del Estado sobre su territorio, desde que se confunden ambos como integran­ do la misma entidad. • La del “territorio-objeto”, en cambio, disocia al Estado de su territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de 1 Recbt des Moderneti Staten. Ver Cavaré, Le droit intemational public positif, T. I, París, 1967, p. 323 y nota 172.

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dominio. En su origen, esta teoría se relaciona con la monarquía absoluta y con su época, en la que prevalecía una concepción patrimonial del Estado, de cuyo territorio el monarca era dueño. Para esa concepción, el territorio era un concepto dominante: las personas eran súbditos del Estado porque se encontraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una analogía incorrecta entre el dominio civil y la soberanía. • La del territorio-ámbito. Modernamente, se concibe el territorio como un ámbito; para Kelsen, sería el ámbito de validez del orden jurídico del Estado.2 Esta primera posición kelseniana no explica, sin embargo, por qué algunas normas del ordenamiento jurídico estatal tienen validez extra territorial. Por eso, restringió posteriormente3 el alcance antedicho al “espacio dentro del cual en principio un solo Estado, el Estado al que pertenece el territorio, está facultado para ejercer su poder jurídico y, especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio del que están excluidos todos los demás Estados”.4

Tampoco parece satisfactoria esta limitación del territorio al ámbito de aplicación por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son ejecutados por los Estados allende sus fronteras con la bendición del derecho de gentes. Jiménez de Aréchaga no lo acepta. Para él, Kelsen se ve forzado a admitir un territorio en sentido estricto (el de adentro de las fronteras) y otro en sentido amplio (el dominio total de validez posible del régi­ men jurídico de cada Estado particular). Este último se compenetra con sus equivalentes de otros Estados en ciertos espacios, como lo reconoce el propio Kelsen, lo que marcaría el fracaso conceptual de la teoría: en derecho internacional, la expresión “territorio” se usa para designar el territorio incluido dentro de las fronteras del Estado y lo que Kelsen describe no es el territorio, sino la extensión del orden jurí­

2 Teoría general del Estado, Madrid, 1934, p. 183. 3 Principios de derecho internacional, Buenos Aires, 1965, pp. 183/184. 4 Ibid.

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dico de un Estado más allá de sus fronteras -como en la alta mar o en los territorios polares- pero no lo que tradicionalmente se entiende como territorio de un Estado.5

La definición que da el árbitro Huber de territorio en el caso de la isla de Palmas, al referirse'a la soberanía territorial, sería la que indica el siguiente párrafo: “La soberanía, en las relaciones entre Estados, significa la independen­ cia. La independencia en relación con una parte del globo es el derecho de ejercer, a exclusión de todo otro Estado, las funciones estatales”.6 (Cursivas nuestras.)

O sea, la de un ámbito donde el Estado ejerce sus funciones, que son exclusivas y, como veremos, generales. Pensamos que el hecho de ejercer potestades estatales no es una varita mágica que convierta en territorio del Estado los lugares donde aquél ejerza tales potestades. No son territorio de un Estado ni sus embaja­ das ni sus buques de guerra -ni mucho menos sus buques mercantescomo lo quería la antigua ficción. El substrato territorial está dado por cierto espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el marítimo en la extensión del mai territorial y el aéreo suprayacente al teiritorio terrestre y marítimo. “Territorio” en sentido jurídico es el espacio dentro del cual el Estado tiene la facultad de ejercer en forma exclusi­ va las funciones estatales que configuran competencias territoriales mayores.

ii) La soberanía territorial La soberanía en relación con el territorio se llama soberanía territo­ rial y es un poder que, en ese ámbito, el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una “competencia territorial

5 Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, T. II, pp. 375/376 y notas 9 y 10. 6 R.S.A., Vol. II, p. 281.

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mayor”. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no territoriales o externas, basadas en títulos específicos. En cuanto a la competencia mayor, ésta se caracteriza por la pleni­ tud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio. • Plenitud El Estado es dueño de reglamentar y de administrar las instituciones y actividades humanas más diversas. La competencia estatal se aplica por vía de legislación, de reglamentación, de jurisdicción o de adminis­ tración. Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia inter­ nacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas, ya sea absteniéndose de llevar adelante ciertas políticas en su territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades también por imposición exterior. Aunque estas limitaciones vienen de antiguo, como sucede con los extranjeros en el territorio nacional -que no deben ser tratados por debajo de ciertos estándares internacionales- modernamente se han acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados que apareja la globalización, y se han extendido a través de tratados a nue­ vos terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la protec­ ción de ciertos derechos humanos fundamentales (de los propios nacionales), o bien por el principio de la utilización razonable del terri­ torio, que impone la prohibición o reglamentación de actividades que pueden causar daños transfronterizos (actividades peligrosas o de ries­ go). Asimismo, se está llegando a la imposición a los Estados de ciertos deberes respecto a recursos naturales dentro de su territorio, como en la Convención sobre protección de la diversidad biológica de 1992. Las resoluciones de la AGNU sobre soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales, que inspiran el alguna vez llamado nuevo orden económico internacional, implican una protección de la sobera­ nía territorial de los Estados. En particular, la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados contenida en la Resolución 3281 (XXIX), del 12/12/1974, “todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente sobre toda su riqueza, recursos natura­ les y actividades económicas”. Igualmente milita el principio contení do en el artículo 7 de la Carta, en el sentido de que el Estado tiene el

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derecho de “elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de movilizar y utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas económicas y sociales progresivas y de asegurar la plena participación de su pue­ blo en el proceso y los beneficios del desarrollo”. Conforti es de la opinión que estos conceptos van, en realidad, dirigidos a modificar la reglamentación de los límites a la soberanía respecto al tratamiento a extranjeros y a sus bienes.

• Exclusividad Cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de legislación, administración, jurisdicción y coerción en su territorio. La igualdad soberana de los Estados prohíbe a los demás inmiscuirse, en principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los extranjeros indeseables. “La limitación primordial que impone el derecho internacional al Estado es la de excluir -salvo la existencia de una regla permisiva en contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Estado”.7

En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un Estado en el territorio de otro Estado es ilegítimo si se realiza sin su consentimiento. La CIJ no admitió en el asunto del Estrecho de Corfú, que la even­ tual violación del derecho internacional por un Estado (Albania) autori­ zara a otro Estado (el Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el territorio del primero (el rastrillaje del Estrecho de Corfú por la flota británica) en búsqueda de pruebas. En el asunto en que comandos israelíes, en 1960, secuestraron en territorio argentino a Eichmann, antiguo alto funcionario de la Alema­ nia nazi, para juzgarlo en Israel, el Consejo de Seguridad de la ONU resolvió que este último país debía a la Argentina “una reparación ade­ cuada conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a las normas del derecho consuetudinario” (Resolución del 23/6/1960). 7 CPJI, caso Lotus, Serie A, N° 10, pp. 18/19.

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Por el contrario, en el caso Alvarez Machain, secuestrado en México por personas que actuaron por cuenta de los Estados Unidos, la Corte Suprema de ese país consideró que las jurisdicciones penales norteame­ ricanas eran competentes para juzgar a un súbdito extranjero secuestra­ do en el territorio del Estado de su nacionalidad, aun cuando existiera entre las partes un tratado de extradición vigente. Pero ese fallo no fue bien recibido en la comunidad internacional ni aceptado por ésta como derecho vigente. Limitaciones a la exclusividad Las limitaciones a la exclusividad de la soberanía territorial se consa­ gran principalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdicción en territorio nacional de jefes de Estado y de diplomáticos extranjeros así como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condición. Dichas normas imponen a los Estados territoriales un deber de absten­ ción respecto a ciertos actos sobre las personas referidas (jefes de Esta­ do, diplomáticos) o en los ámbitos mencionados (buques y aeronaves de guerra). Hay excepciones o limitaciones a la soberanía sobre ciertos territorios establecidas por tratado, como el Tratado de Límites entre la Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes.8 Por la vía convencional, un Estado puede también contraer la obliga­ ción jurídica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de soberanía en su territorio. Tales serían los casos de arrendamientos, en que un Estado cede a otro parte de su territorio por un período de tiempo, reservándose una soberanía meramente residual. Hong Kong fue cedido por la China en arrendamiento al Reino Unido y Macao a Portugal. El primero volvió a la soberanía plena de la República Popular China el 1 de julio de 1997, en virtud de un posterior tratado entre ambas partes, y el segun­ do en 1999. Algo parecido son las cesiones de administración, como la Zona del Canal de Panamá, de 10 km de ancho, dentro de la cual los Estados Unidos gozarían de todos los derechos, poder y autoridad

8 Artículo V: “El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegura­ da su libre navegación para las banderas de todas las naciones. En el interés de asegurar esta libertad y neutralidad no se construirán en las costas fortificaciones ni defensas m ili­ tares que puedan contrariar ese propósito” .

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de soberano con exclusión de Panamá.9 Las “capitulaciones” son otro ejemplo de limitaciones como las que estamos considerando; eran con­ venios entre ciertos Estados occidentales y otros “fuera de la Cristian­ dad”, como los celebrados por Potencias occidentales con el Imperio Otomano, y más tarde con Persia y Afganistán. Por su virtud, las pri­ meras se reservaban el derecho de juzgar -generalmente a través de los cónsules- a sus propios súbditos por hechos o actos cometidos en jurisdicción de los otros miembros del Tratado.10 Esos convenios per­ dieron vigencia y el sistema no volvió a utilizarse.

También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que se establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organización y el Estado huésped. En el primer caso rigen para todos los Estados miembros, en el segundo entre el Estado territorial y la organización y en ambos casos se imponen para que la organización pueda cumplir con los fines de su Estatuto. Un ejemplo de las primeras es el artículo 43 de la Carta de la ONU, que impone a los Estados miembros la obligación de acordar el dere­ cho de paso por su territorio a las fuerzas multinacionales creadas en virtud de los poderes que el artículo 42 confiere al Consejo de Seguri­ dad y de las segundas, las obligaciones que impone a los Estados Uni­ dos su Convenio de Sede con la ONU y que se refieren a las misiones acreditadas ante la ONU en Nueva York y a los delegados que inte­ gren tales misiones en forma permanente o temporaria.

9 La República de Panamá asumió la responsabilidad total por la administración, funcio­ namiento y mantenimiento del Canal de Panamá al mediodía del 31 de diciembre de 1999 (ver Tratado Torrijos-Carter). La entidad gubernamental, denominada la Autoridad del Canal de Panamá, creada por la Constitución Política de la República de Panamá y organi­ zada por la Ley 19 del 11 de junio de 1977 es la responsable de la administración del canal. 10 Oppenheim dice que los nacionales de ciertos Estados europeos “ ...al entrar en el terri­ torio de estos Estados asiáticos y africanos permanecían enteramente bajo la jurisdicción de su Estado nacional, cuyos cónsules ejercitaban esa jurisdicción sobre sus compatriotas, nor­ malmente sobre las bases de leyes del derecho interno de aquel Estado nacional; por ejemplo en el caso de Gran Bretaña sobre la base del Acta de jurisdicción extranjera” (Foreign Jurisdiction Act). International Law, T. I, 8a edición, 1962, p. 683 (traducción nuestra).

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b) El • • •

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Espacios que comprende territorio de un Estado comprende: el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo; las aguas interiores y el mar territorial, así como su lecho y subsuelo; el espacio aéreo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial. Las aguas interiores comprenden los ríos, lagos, lagunas, esteros, baña­ dos y demás dentro del territorio terrestre. Asimismo, las aguas de cier­ tas bahías y las de puertos y radas, así como las marítimas situadas entre la costa y las líneas de base recta. El mar territorial y las aguas interiores marítimas constituyen el territorio marítimo del Estado.

Más allá del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos espe­ cíficos, pero no soberanía plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona económica exclusiva (ZEE) así como en la plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados ‘'derechos soberanos” de exploración y explotación de recursos natura­ les, de investigación científica, etc. No son, por ende, ni la zona conti­ gua ni la ZEE parte de su territorio. Los dominios marítimo y aéreo son dependencia del dominio terrestre. “Es la tierra la que confiere al Estado ribereño un derecho sobre las aguas que bañan sus costas”.11 La tierra es “la fuente jurídica de la potestad que un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones marítimas”.12

B. Territorio terrestre

1. Introducción ¿Qué significa que un Estado adquiere un territorio? Significa que incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los medios que el derecho de gentes autoriza.

11 CIJ, caso Pesquerías, Reports, 1951, p. 133. 12 CIJ, caso de la Plataforma continental del Mar del Norte, Reports, 1969, p. 32.

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El árbitro Huber examina en forma medular la naturaleza de la adquisición de territorios en un célebre laudo sobre la isla de Palmas, cuya lectura es indispensable para el que quiera captar esta institución correctamente. En su laudo, Huber examina las formas de adquisición y ve que en todas ellas hay un acto de efectiva aprehensión: en la con­ quista -cuando no estaba proscrita como lo está hoy- o en la ocupa­ ción, así como en la cesión cuando el cedente tiene la facultad de disponer efectivamente del territorio. Lo mismo sucede en la acreción, que ocurre cuando hay un soberano capaz de extender su soberanía a cualquier punto que caiga en la esfera de su actividad. Esta efectiva aprehensión se traduce en el despliegue de las funciones estatales en el territorio de que se trate. Tal es, en efecto, la esencia de la adquisición, que requiere por un lado el animus domini y por el otro un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho romano. Pero ni aún el derecho internacional, con su énfasis en la efectividad y en el positivo control del territorio puede prescindir de otra noción: la del título, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la soberanía todo el tiempo y en toda la extensión del territorio. El título, o sea, el derecho a ejercer la soberanía territorial, garantiza que no se pierda la soberanía por el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre parte del territorio.

2. Modos de adquisición de territorios. Formas originales y derivadas Hay formas originales y derivadas de adquisición. Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que ningún Estado ejerce soberanía y son derivadas aquellas en que un territorio bajo la soberanía de un determinado Estado pasa a some­ terse a la de otro Estado. Hoy en día, no quedando prácticamente terri­ torios res nullius en el mundo, las formas de adquisición son derivadas. Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberanía sobre un territorio, muchas veces es necesario desentrañar la situación jurídi­ ca de ese territorio en épocas anteriores y de ahí la utilidad del conoci­ miento de las formas originales de adquisición. Lo mismo sucede en los

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casos en que un territorio es abandonado por su soberano y se transfor­ ma en res derelicta, o sea vuelve a ser de nadie. a) Las formas originales i) Asignación de territorios por el Papado El Papado asignó, a través de bulas pontificias en los siglos XIV y x v , a España las islas Canarias y a Portugal la costa occidental del África. En el tiempo de los grandes descubrimientos, el papa Alejandro VI, por su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493, otorgó a España título sobre todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas de las islas de Cabo Verde, y a Portugal las que se encontraran al Este del mismo meridiano. Por el Tratado de Tordesillas, ambos países corrieron la línea divisoria hacia el Oeste, lo que fue confirmado por el papa Julio II en 1506. En todo caso, las potencias que no fueron favo­ recidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los Países Bajos, no reconocieron la decisión papal. ii) El descubrimiento La reforma religiosa conspiró contra la asignación de territorios a través de decisiones papales. Grocio limitaba los efectos de tales deci­ siones sólo entre los Estados beneficiarios, excluyendo así a los terce­ ros Estados para los que no tendrían fuerza obligatoria. A partir del siglo XVI tuvo alguna influencia la teoría de la prioridad del descubri­ miento como título de adquisición, pero nunca el mero descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisición; según algunos auto­ res debía ser seguido de un acto simbólico de aprehensión, como la instalación de una cruz con las armas reales o algo en ese estilo.13 En .todo caso, muy pronto se estableció que esa ocupación ficta no basta­ ba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descu­ bridor y mantenía esa preferencia por un tiempo razonable, el suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocu­ pación efectiva. Era, entonces, un título embrionario o provisional, lo que los angloamericanos llaman un inchoate title que debía ser com­ plementado.

13 Jim énez de Aréchaga, op. cit., p. 382.

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iii) La ocupación Como dijimos antes, inspirada en el derecho romano de la propie­ dad, la adquisición de un territorio en el derecho de gentes necesita de un animus de apropiación y de ciertos hechos concretos que lo mani­ fiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplega­ das en el ámbito territorial de que se trate; ellas pueden asumir formas diferentes que configuren o no una ocupación efectiva según las cir­ cunstancias particulares de cada caso. La efectividad es la clave para que la ocupación tenga el efecto de adquirir el territorio de que se trate. El somero examen de varios casos de jurisprudencia lo mostrará: desde actos casi impalpables de compe­ tencia territorial como en el caso de la isla de Clipperton, o con actos aislados y escasos sin ocupación física, como en el de Groenlandia orien­ tal, hasta un despliegue mayor como el exigido para la isla de Palmas. • Isla Clipperton La isla de Clipperton está situada en el Pacífico a 1200 km al SE de México y fue objeto de una disputa entre este país y Francia.14 En 1858 un teniente francés que viajaba en un buque mercante cerca de la isla -deshabitada- la declaró territorio francés, dio aviso al cónsul de su nacionalidad en Honolulu, quien lo notificó al gobierno de Hawai y publicó la declaración en el diario local. Francia no ocupó materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra mexicano desembarcó en ella y forzó a sus tres habitantes a izar la ban­ dera mexicana. México declaró que la isla había sido descubierta por España, a la que había sucedido en el título de soberanía. El árbitro decidió que la isla era francesa, porque México no pudo probar el hecho del descubrimiento por España y por su parte Francia nunca había abandonado su reclamación. El descubrimiento alegado por México no fue reforzado por mani­ festación alguna de soberanía hasta la excursión de la cañonera. La isla era térra nullius y susceptible por ende de ocupación cuando Francia proclamó su soberanía sobre ella, y aunque Francia no la ocupó jamás materialmente, el árbitro determinó que los actos exteriores del animus occupandi podían asumir diferentes formas y que, estrictamente 14 (1932) 2 RIA A 1105. Árbitro único el rey de Italia, Víctor Manuel III.

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hablando, y en los casos ordinarios, eso sólo sucede cuando el Estado establece en el territorio mismo una organización capaz de hacer respe­ tar sus leyes. Pero agregó que pueden existir casos en que no es necesario acudir a este método de toma de posesión, como cuando un territorio está com­ pletamente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Esta­ do ocupante aparece allí, el territorio queda a su entera disposición y la ocupación debe considerarse completa. Este caso es un ejemplo de que cuando dos reclamaciones concurren, por pequeña que sea la ventaja de una sobre la otra, es suficiente para que el título se le otorgue. En todo caso, no es demasiado convincente esta sentencia arbitral, considerando que Francia no completó el título que pudo darle el descubrimiento o si se quiere, la impalpable toma de posesión del teniente francés y que por 39 años jamás dio señal de querer incorporar ese territorio al suyo propio.

• Groenlandia oriental15 En julio de 1931, Noruega ocupó la porción oriental de Groenlan­ dia, aduciendo que se trataba de una térra nullius. Dinamarca sostenía, en cambio, que su soberanía se había extendido sobre toda Groenlan­ dia desde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamarca, fuera de toda duda, había colonizado una parte de Groenlandia occidental, lo que no le fue discutido. El tribunal decidió que Dinamarca poseía un título válido de sobera­ nía sobre Groenlandia oriental. Explicó en su decisión algo que deci­ mos más arriba, en el sentido de que en muchos casos los tribunales se han satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto el rival no pudiera exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso de reclamaciones de soberanía en áreas poco pobladas o en Estados no bien establecidos. En suma, el Tribunal encontró que el rey de Dinamarca había realiza­ do actos de jurisdicción válidos para toda Groenlandia, aunque su parte

15 Corte Permanente de Justicia Internacional (1933), Series A/B, N° 53.

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oriental no hubiera sido poblada. La legislación, por ejemplo, es una forma obvia de ejercicio del poder soberano, y ésta había sido dictada para todo el territorio de Groenlandia. Hubo también concesiones de comercio, caza y minería hechas sobre la base de que el rey de Dinamar­ ca estaba en posición de otorgar un monopolio válido en la costa Este. Idéntica cosa sucedió en cuanto a concesiones para la erección de líneas telegráficas y a la legislación que fijaba los límites del mar territorial. Asimismo, en numerosos tratados, Dinamarca en conjunción con los otros Estados partes, había excluido de su aplicación a todo el territo­ rio de Groenlandia. Teniendo en cuenta lo anterior, y la ausencia de toda reclamación de soberanía sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca debe ser considerada como habiendo desplegado durante el período de 1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en un grado suficiente como para conferirle un título válido de soberanía. • Isla de Palmas16 La isla de Palmas, o Miangas, está situada al sur de la isla de Mindanao en el archipiélago de las Filipinas. Estados Unidos alegaba que España se la había cedido por el Tratado de París de 1898. El título español se basaba a su vez en el descubrimiento y en la contigüidad de la isla con el archipiélago de las Filipinas, de soberanía española. Holanda se basó principalmente en los actos de soberanía realizados por ella sobre la isla desde alrededor de 1700. El árbitro único Huber falló en favor de Holanda. Conviene recor­ dar, como lo hizo él, que la isla estaba habitada permanentemente, y ocupada por una población suficientemente numerosa como para que fuera posible que sobre ella se ejercieran actos de administración por períodos largos. Los títulos invocados por los Estados Unidos fueron rechazados: España no podía haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre la isla. Analiza entonces el fallo el valor del descubrimiento, del derecho intertemporal, de la cesión y de la contigüidad. - Descubrimiento. No crea un título definitivo, sino sólo incoado -esto es, imperfecto- que, según la opinión que prevaleció al menos u (1928) 2 RIAA 829. Árbitro único Huber.

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durante el siglo X IX , debe completarse dentro de un lapso razonable con la ocupación efectiva sobre el territorio reclamado. Cualquiera hubiese sido la concepción anterior, Huber consideró que en el derecho interna­ cional de su propia época, un acto de aprehensión efectiva fundamenta­ ba o estaba detrás de todas las formas de adquisición de territorio. El derecho “intertemporal” exigía entonces esa ocupación efectiva para completar el título, que el nuevo derecho consideró “incoado”, del des­ cubrimiento. -Derecho intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados del siglo xvil, de que la ocupación fuera efectiva, sería inconcebible si sólo se exigiera para el acto de adquisición de un derecho y no igualmente para su mantenimiento. El árbitro Huber se pronunció por el llamado derecho “intertemporal” para calificar un acto jurídico. Eso quiere decir que no basta con que dicho acto sea válido según el derecho vigente al tiempo de su realización, sino que es necesario que el titular del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o sub­ sistencia de ese mismo derecho. 17En el mismo sentido, la CIJ en el asunto del Sahara Occidental.18 - Cesión. Aun cuando se considerara que el título de España todavía valía como incoado en 1898, fecha del tratado de París en cuyo artículo III se habría hecho la cesión, aun así un título incoado no puede preva­ lecer sobre el despliegue continuo y pacífico de autoridad que Holanda había venido ejerciendo. - Contigüidad. Aunque los Estados han sostenido en ciertas circuns­ tancias que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecían en razón de su situación geográfica, es imposible mostrar la existencia de una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas situadas fuera de las aguas territoriales pertenecen a un Estado por el mero hecho de que su territorio constituye la térra firma (el continente o isla de tamaño considerable más cercano). - La ocupación efectiva. En varios pasajes de su fallo, el árbitro Huber se refirió a la ocupación efectiva, a la que caracterizó como un 17 RSA, Vol. II, p. 845. 18 Reports, 1975, pp. 38/39.

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despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por Holanda en el territorio objeto de la controversia. iv) La accesión La accesión es otra forma original de adquirir territorios: nuevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvión, o la avulsión, o bien por obra del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar (polders holandeses). La avul­ sión sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y súbitamente y el aluvión cuando el proceso es lento, como sucede con la formación de islas en un delta (islas del delta del Paraná y del Río de la Plata). v) Adyacencia, continuidad y contigüidad Acabamos de ver cómo Huber descalifica la contigüidad como títu­ lo invocable y su posición es correcta en un contexto como el de la isla de Palmas. En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas la con­ tinuidad y la adyacencia, siendo esta última una forma extrema de contigüidad, del territorio como título de apropiación de algunos espacios marítimos con ciertas particularidades físicas que los hacían aparecer como la “prolongación” de un territorio estatal y por ende su accesorio. “El derecho del Estado ribereño sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberanía que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongación natural bajo el mar”.19

Este dicho de la Corte Internacional de Justicia fue modificado más tarde por la misma Corte en el caso de la Plataforma continental Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de pla­ taforma continental que incorporó la Convención de las Naciones Uni­ das sobre derecho del mar. En el texto de Montego Bay se introduce la noción de adyacencia, haya o no conformación geográfica de plataforma, como resultado de lo cual las nociones de “prolongación natural” y de “distancia” se hacen complementarias

19 Sentencia del 20 de febrero de 1969, CIJ, caso de la Plataforma continental del Mar

del Norte, Reports, 1969, p. 30.

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“Cuando el margen continental no llega a las 200 millas, la prolonga­ ción natural que, no obstante su origen físico ha adquirido a lo largo de su evolución el carácter de una noción jurídica crecientemente com­ pleja, se define en parte por la distancia de la costa, cualquiera sea la naturaleza física del fondo y del subsuelo del mar más acá de esa dis­ tancia. En consecuencia, las nociones de prolongación natural y de distancia no son nociones opuestas sino complementarias, que conti­ núan siendo una y otra elementos esenciales de la concepción jurídica de la plataforma continental”.20

La noción de “adyacencia” se perfilaba en las sentencias de la CIJ del 24 de febrero de 1982 y del 12 de octubre de 1984, en el asunto de la Plataforma continental (Túnez y Libia),11 así como de la Sala que entendió en el asunto del Golfo de Maine.22 Veremos a continuación cómo han jugado estas nociones en el caso de las regiones polares. b) Las regiones polares El fallo sobre la Groenlandia oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el derecho de gentes, aquellas regiones pueden ser objeto de apropiación por los Estados. A ese respecto, también las teo­ rías de la contigüidad y de la continuidad han recobrado algún impul­ so, teniendo en cuenta que el medio físico de que se trata es de tal índole que la ocupación permanente resulta muy difícil. i) El Ártico En cuanto al Artico, la teoría de la contigüidad se expresa a través de los sectores, y ha sido invocada por varios países. Como se sabe, en el casquete polar norte sólo hay una gruesa capa de hielo, así como ciertos archipiélagos y otras islas. El senador Pascual Poirier la invocó en el Senado canadiense en 1907 y la consideró aplicable en el Ártico, cuyas características climáticas no permitían, en su concepto, la ocupación material. Los países cuyo territo­ rio se extendiera hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho

20 Sentencia del 3 de junio de 1985, Rec. 1985, pp. 33/34. 21 Rec. 1982, p. 61. 22 Rec. 1984, p. 277.

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a “todas las tierras bañadas por las aguas situadas entre una línea que se extienda hasta el norte desde su extremidad oriental y otra línea que se extienda hasta el norte desde su extremidad occidental”.23

En suma, aquellos países que como Rusia, Noruega, Dinamarca a través de Groenlandia, el Canadá y los Estados Unidos, tienen un lito­ ral que da sobre el Océano Artico tendrían derecho, según esta noción de la contigüidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un sector de ese territorio con vértice en el Polo Norte y con lados en los dos meridianos que lo unen con los puntos extremos de su litoral sobre el Ártico. En 1920, la URSS formuló una proclamación adoptando esta teoría y en 1926 precisó los límites de su sector. Tocante su validez, debe recordarse que en el Ártico fue adoptada por Canadá y la ex-URSS y en la Antártida por varios países, entre otros la Argentina. En un curso que dio Dollot en la Academie de Droit International de La Haya, dijo que “los demás Estados árticos la han aplicado sin nombrarla”24 y sin duda que en esa zona del mundo la teoría introdu­ ce un factor de orden en cuanto a la soberanía de aquellos Estados sobre las islas que allí se encuentran, amén de que es difícil que Esta­ dos exteriores o no contiguos puedan ser admitidos en la competencia por el dominio sobre tales tierras.

ii) La Antártida A diferencia del Ártico, se trata de un continente cubierto por los hie­ los. Varios países tienen reclamaciones sobre la Antártida en forma de sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberanía entre los meri­ dianos de 25° y de 74°. Ellos son, además de la Argentina, Australia, Chi­ le, Francia, Noruega, Nueva Zelandia, y el Reino Unido. En algunos casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el argentino y el británico. Los Estados Unidos no han reclamado ningún sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países. 23 Debates of the Senate of the Dominion o f Ganada, 1906/1907, pp. 266/273. Cita­ do en Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 396. 24 Recueil, T. 75, p. 170.

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En 1955, el Reino Unido presentó ante la CIJ una solicitud para que ésta confirmara su alegada jurisdicción respecto de la Argentina y Chile en relación con su pretendido sector antártico, basado en su posesión sobre las islas Malvinas y dependencias. No habiendo aceptado la juris­ dicción de la Corte ninguno de los dos países invitados a comparecer, el asunto debió ser radiado de su agenda en 1956. iii) El Tratado antártico Con el objeto de excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría y para facilitar la investigación científica, se firmó en Washington el lla­ mado Tratado antártico en diciembre 1 de 1959. Su ámbito de aplica­ ción es la zona comprendida al sur del paralelo de 60° de latitud austral y dentro de ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras que las aguas se consideran alta mar aunque estén congeladas tempora­ riamente. Además de la Argentina, los otros miembros originales son Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, Nueva Zelandia, Noruega, Unión Sudafricana, Unión Soviética, Reino Unido y Estados Unidos. • La “cláusula paraguas” El Tratado incluye una “clásula paraguas” que, al tiempo que preser­ va los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las Partes hasta ese momento, congela las pretensiones de soberanía mientras dure su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda posibilidad de generar títulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener. Dicha cláusula es considerablemente elaborada. En su primer párrafo, niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como una renuncia de las Partes a sus derechos de soberanía territorial ni a cual­ quier fundamento de reclamación de soberanía territorial ni afectará su reconocimiento o no reconocimiento de la soberanía territorial de otro Estado en la región. En su segundo párrafo establece que ningún acto o actividad que tenga lugar en la Antártida servirá de fundamento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de soberanía territo­ rial ni para crear derechos de soberanía. Tampoco se podrán ampliar las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.

• Exclusividad de actividades pacíficas En el preámbulo se expresa el objeto y fin del tratado: que en interés de la Humanidad, la Antártida se reserva exclusivamente a las actividades

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pacíficas, en particular a la investigación científica. El primer principio es confirmado en el artículo 1, que prohibe su militarización, al no permitir el establecimiento de bases militares, y la realización de maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohiba el empleo de personal o de equipos militares en la realización de actividades pacíficas. El artículo 5 excluye toda explosión nuclear en el ámbito del tratado o la introducción en dicha zona de desechos radioactivos. • La investigación científica El artículo 2 se ocupa de la investigación científica, cuya libertad pro­ clama y que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cualquier otra actividad en la Antártida, no genera título alguno de soberanía para el futuro. La cooperación es materia del artículo 3; está muy desarrollada entre los países miembros del Tratado antártico y se aplica a todas las actividades en la zona incluyendo en especial la investigación científica. • Las partes consultivas Los miembros originales y aquellos que manifiesten un interés espe­ cial en la Antártida, concretado en actividades o establecimiento de bases, son las Partes consultivas y gozan de una situación especial. Se reúnen cada dos años para considerar cualquier tema relativo a la vida del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad. • Protección del medio ambiente antártico La existencia de recursos naturales marinos, la falta de reglamenta­ ción en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma continental, así como el temor a la eventual contaminación en una zona tan delicada y de tanta importancia ecológica determinó la celebración de varios ins­ trumentos internacionales de protección del medio ambiente. Así, la Convención de Canberra de 1980 relativa a la protección de la flora y fauna marinas y luego la de Wellington de 1988 sobre responsabilidad por daños causados debido a la exploración y explotación de los recur­ sos minerales en la Antártida, que quedó sin embargo en suspenso por la cerrada oposición de Francia y de Australia a cualquier actividad minera en la zona hasta nueva decisión. Asimismo, se celebró en octubre 4 de 1991 el Protocolo de Madrid que protege el medio ambiente antártico. El Protocolo en cuestión declara a la Antártida una reserva natural, consagrada a la paz y a la ciencia y reglamenta cuidadosamente, con ese propósito, las actividades

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generales allí realizadas. Establece la obligatoriedad de un EIA (evalua­ ción del impacto ambiental) antes de iniciar cualquier nueva actividad. Prohíbe asimismo toda actividad minera por cincuenta años, a menos que la unanimidad de las Partes decida otra cosa. • La Antártida, ¿es un espacio común internacional? Existe la tendencia, en algunos autores y sobre todo entre algunos Estados, a considerar que toda la Antártida es un espacio común inter­ nacional y por ende a invalidar las reclamaciones de soberanía territorial hechas. Es posible que, si la opinión de la comunidad internacional en su conjunto así lo considerara, las partes de la Antártida que no han sido objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente se caracterizaran como un espacio común internacional, no susceptible por ende de apro­ piación. Pero no es correcto que, en tiempos en que los países interpusie­ ron tales reclamaciones, ello fuera así. La Antártida en ese entonces era res nullius y nadie contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensio­ nes territoriales que fueron su consecuencia basándose en que existía sobre ella un derecho superior o dominante de la comunidad internacio­ nal que la constituyera en un espacio público internacional. c) Las formas derivadas de adquisición territorial i) La cesión Las formas derivadas más corrientes son las que emergen de una cesión, esto es, de un traspaso voluntario del título a través de un trata­ do. La cesión ha sido definida como “la renuncia efectuada por un Estado, en favor de otro, de los derechos y títulos que el primero pudie­ ra tener sobre el territorio en cuestión”.25 Las cesiones se hacían en diversas ocasiones: por un tratado de paz, como en la cesión de la Alsacia-Lorena por Francia a Alemania luego de la guerra de 1870; como contraprestación por un servicio recibido, como en la cesión de Saboya y del condado de Niza de Cerdeña a Francia, por la ayuda de ésta a la concreción de la unidad italiana; o resultado de una compra, como la de Alaska, por los Estados Unidos a Rusia o, en fin, en forma de permuta, como la cesión de la isla de Heligoland a Alemania por -5 Arbitraje entre Alemania y la Comisión de reparaciones, sobre interpretación del artículo 260 del Tratado de Versalles, citado en Rousseau, op. cit., p. 241 y nota 14.

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el Reino Unido, a cambio del reconocimiento alemán del protectorado británico en Zanzíbar y de algunas concesiones territoriales en Uganda. Finalmente, la cesión requiere para perfeccionarse el despliegue en el territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. La CPJI determinó que la soberanía en el territorio cedido continúa siendo del anterior soberano hasta que se produzca “la completa desaparición de todo vínculo político con el Estado cedente, aunque el tratado relati­ vo a la cesión hubiera entrado en vigor”.26 ii) La conquista Desde el Pacto Kellogg-Briand de 1928, en que comienza a prohibir­ se el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser un medio lícito para adquirir territorios. El régimen de la Carta de las Naciones Unidas (artículo 2, inciso 4) y la confirmación explícita hecha por la Resolución AGNU 2625 (XXV) han prohibido formalmente la conquista de territorios por la fuerza. Esta última resolución, en el tex­ to que consagra la interdicción del uso de la fuerza como principio de derecho internacional, dice así en relación con el territorio: “El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza”.

La ocupación militar japonesa de la Manchuria y la instalación allí del gobierno títere del Manchukúo motivaron la reacción de los Esta­ dos Unidos cuyo Secretario de Estado, el señor Stimmson, en nota diri­ gida a los Gobienos de China y Japón hizo presente la actitud de su Gobierno de no reconocer situaciones de hecho o tratados que modifi­ caran la soberanía de China ni situaciones o acuerdos que surgieran de medios contrarios al Pacto Kellogg-Briand. Tal fue el contenido de la doctrina Stimmson, recogida por la Asamblea de la Sociedad de Nacio­ nes, el 11 de marzo de 1932, al proclamar la obligación de sus Estados miembros de no reconocer ninguna situación, tratado o acuerdo obteni­ dos por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de Naciones o al Pac­ to de París de 1928 (Kellogg-Briand), 16 CPJI, Serie A, N ° 7, p. 30.

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En el ámbito interamericano, merece recordarse por su condición de precursora de posteriores pronunciamientos universales, el Pacto Saavedra Lamas, celebrado en Río de Janeiro el 10 de octubre de 1933 y el artículo 11 de la Convención sobre derechos y deberes de los Estados de Montevideo, 1933, así como las declaraciones de la Conferencia interamericana de Buenos Aires de 1936 y la de Lima de 1938, que se reflejaron en el artículo 20 de la Carta de la OEA de 1948: “El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocu­ pación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de manera temporaria. No se reconocerán las adquisiciones territoriales

o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coacción” (bastardillas nuestras). iii) La prescripción adquisitiva Se ha discutido en la doctrina si esta institución es parte del derecho internacional general. La jurisprudencia no se ha pronunciado claramente al respecto: los tribunales internacionales han evitado cuidadosamente fallar sobre su base los casos en que hubiera podido aplicarse. Suele citar­ se en apoyo de la existencia de la prescripción adquisitiva la opinión de Huber, que en su célebre fallo de la isla de Palmas hizo predominar el despliegue pacífico de soberanía durante un cierto tiempo por encima del descubrimiento. Se habría hecho predominar en este caso la efecti­ vidad sobre el título. Pero hay que considerar que para él, el descubri­ miento era un mero título incoado o incompleto, que había sido dejado por muy largo tiempo sin completar con la ocupación efectiva. Rousseau quita importancia al debate, por cuanto si el territorio sobre el cual se pretende adquirir el título es res nullius, pues entonces se trata­ rá de la ocupación, y si es prescripción adversa -esto es, contra un título anterior- el asunto se resuelve solo: o bien no hay protestas del anterior soberano, en cuyo caso el título es del que posee en aplicación de la teoría del silencio y por ende del abandono del título, o bien aquél se resiste y protesta, en cuyo caso no hay abandono ni transferencia de título.27

27 Charles Rousseau, Derecho internacional público, Barcelona, 1957, p. 243.

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Como quiera que se lo llame, existe un mecanismo doble de adquisi­ ción por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupa­ ción cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y el otro cuando el ejercicio de soberanía es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tenía un soberano original, en el cual el tiem­ po serviría, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abando­ no del título. El abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo lo adquiere. El profesor Charles De Visscher prefería referirse a ambos bajo el títu­ lo de “consolidación por títulos históricos”, fórmula utilizada en su voto como juez de la CIJ en el caso de las pesquerías noruegas. En rea­ lidad, en el caso citado se trató de la adquisición de una parte del mar por el ribereño con la aquiescencia28 de la generalidad de la comuni­ dad internacional.

La condición del abandono está abonada por la opinión, entre otros, de Sir Gerald Fitzmaurice, cuando consideró en su curso general de La Haya el principio ex injuria non oritur jus: un Estado puede, por una violación legal consentida por otros Estados, construir un derecho prescriptivo o histórico, y da como uno entre otros ejemplos, “...la adquisi­ ción de título a un territorio mediante el proceso conocido como prescripción adquisitiva”. Considera que la esencia del proceso por el cual un Estado adquiere un derecho al territorio de otro por prescripción, es el ejercicio de la posesión adversa o ilegal o se basa en otros actos asertivos de soberanía sobre el territorio, igualmente ilegales y nulos, ejecutados por ese Esta­ do. No obstante lo anterior, Sir Gerald concluye que el derecho así adquirido no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan ori­ gen, sino en otro proceso paralelo al primero y que consiste en la inac­ ción del antiguo soberano, que abandona su título o permite su extinción o lo pierde por su omisión de mantenerlo.-9 281CJ, Reports, 1951, p. 130. 29 “The General Principies of International Law considered from the standpoint of the rule of law” , Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 1957, II, pp. 120/ 122.

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Esta necesidad del abandono del título anterior explica también el valor de las protestas contra la posesión ilegal del Estado que intenta hacer valer la prescripción adquisitiva, desde que aquéllas certifican el ánimo del legítimo soberano de no abandonar el territorio en cuestión. “Más aún, si la posesión es adversa, no es suficiente que el Estado pretensor despliegue actos de soberanía; debe también existir una aquies­ cencia de parte del soberano original. Si éste mantiene su derecho vivo por protestas o a través de alguna acción, no habrá tal posesión no perturbada o ‘pacífica’ que es la única que capacita a un Estado a prescribir un título”.30

Lo relativo al tiempo está explicado en otro pasaje del fallo de Huber sobre la Groenlandia oriental: “Es suficiente que ese ejercicio” -de soberanía- “haya ya existido... como continuo y pacífico por un tiempo suficientemente largo como para asegurar a cualquier Potencia que se hubiera considerado como poseyendo la soberanía sobre la isla, o como con derecho a esa sobe­ ranía sobre la isla, una posibilidad razonable, de acuerdo con las con­ diciones locales, de comprobar la existencia de un estado de cosas contrario a sus derechos reales o pretendidos”.

iv) El uti possidetis juris Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independen­ cia, en su mayor parte establecieron para sus límites territoriales la doc­ trina del uti possidetis juris a la época de su separación de España (1810 para la América del Sur, 1820 para América Central). En derecho romano, aquella expresión describía un interdicto poseso­ rio que protegía al poseedor actual de facto: “como poseéis, seguiréis poseyendo”(uti possidetis ita possideatis).

En derecho internacional, el término fue adoptado por primera vez en la Paz de Breda, entre los Países Bajos e Inglaterra en 1667 y regula-

,() R.Y. Jennings, The Acquisition of Territory in International Law, p. 23. Manchester University Press, 1963.

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rizaba la situación territorial existente al final de una guerra, cuando la ocupación militar lograda por una de las partes durante las hostilidades se hacía permanente con un título de soberanía basado en el tratado de paz. El ocupante militar continuaba poseyendo como venía haciéndolo, pero ahora con un título. El uti possidetis juris de 1810 significa algo diferente. Se utilizó en la Constitución de Colombia por primera vez en 1819 y apareció luego en varias Constituciones sudamericanas. Se proclamó oficialmente como un principio de derecho público hispanoamericano en el Congreso de Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las anti­ guas colonias españolas en América. Tales fronteras debían seguir las de los antiguos virreinatos o capitanías generales coloniales españolas. De ese modo, no quedaban en América territorios res nullius que pudie­ ran ser ocupados por los nuevos Estados y -más importante aún- por Estados exteriores al continente. Modernamente, el principio fue adoptado también por los Estados africanos de reciente independencia. Su alcance es explicado en la sen­ tencia arbitral del asunto Determinación de la frontera marítima Gui­ nea Bissau/Senegal como más extenso en África que entre los Estados de la América hispana: “...el uti possidetis tiene un alcance mayor porque concierne tanto a los límites entre países nacidos de un mismo imperio colonial como aquellos que en la época colonial ya tenían carácter internacional por el hecho de separar colonias pertenecientes a imperios coloniales diferentes”.31

Sin embargo, parece preferible el concepto contenido en la opinión disidente de Mohammed Bedjaoui anexada al fallo, que no veía diferen­ cias entre la institución latinoamericana y la africana, puesto que el uti possidetis juris también era de aplicación en fronteras internacionales, como las del Brasil -colonia portuguesa- con sus vecinas colonias de España.32

31 Citada por Marcelo G. Kohen, op. cit., p. 437. 32 Ibid., nota 22.

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C. Espacio aéreo y marítimo

1. El espacio aéreo a) Introducción El Estado ejerce también su soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio. Esta noción es ya parte del derecho consuetudi­ nario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegación aérea en tales espa­ cios. La razón principal de la predominancia de la soberanía fue el temor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, y natu­ ralmente el gran auge de la aviación durante las dos guerras mundiales, así como en los períodos de posguerra, contribuyó a que la actividad aérea con todas sus inmensas posibilidades en relación con el territorio de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor decisivo en la formación consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales que, sin cuidarse de la polémica teórica al respecto, consagraron la soberanía estatal sobre el espacio aéreo, entre otras la Aerial Navigation Act del Reino Unido, dictada en 1913. b) La Convención de París de 1919 La Primera Guerra Mundial demostró claramente la importancia de la aviación como arma bélica y en el período que le siguió cobró mucho impulso la navegación aérea civil, por lo que se decidió convocar en París a una conferencia internacional que redactó la Convención de París del 13 de octubre de 1919, primer instrumento multilateral sobre la materia. La conferencia contó con la participación de 38 Estados, con la notable ausencia de tres muy importantes: Estados Unidos, Rusia y Alemania. Esta Convención proclamó la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo, que admitía sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves civiles y reconocía al Estado un poder reglamentario. Esta concesión estaba sujeta a autorización especial si se trataba de vuelos de itinera­ rio fijo. Asimismo estableció la necesidad de matriculación de las

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aeronaves en registros llevados por los Estados miembros, que les otorgaban por ese hecho su nacionalidad y creó un organismo inter­ nacional, la CIÑA o Comisión internacional de navegación aérea con el objeto de coordinar y controlar el tráfico.

c) La Convención de Chicago de 1944 En la Segunda Guerra Mundial la importancia del arma aérea fue decisiva y las exigencias bélicas impulsaron notablemente el avance tec­ nológico de la navegación aérea. La actividad civil en la inmediata pos­ guerra fue extraordinaria; la previsión de estos desarrollos promovió la convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que produjo la Convención que lleva el nombre de esa ciudad y que reem­ plaza a la de París como marco de la actividad aérea en el mundo. Esta Convención ratifica la soberanía plena y exclusiva del Estado sobre su espacio aéreo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a las civiles, puesto que las del Estado están expresamente excluidas, hace depender su nacionalidad del registro en las matrículas del Estado, determina las condiciones que deben reunir en relación con sus equipos de radio y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CIÑA otra importante entidad, la Organización de la aviación civil internacio­ nal (OACI), a la que dota de funciones más amplias que su antecesora en el mismo campo. En lo que concierne a la navegación aérea, la Convención distingue entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la auto­ rización especial del Estado territorial y permite a los últimos el dere­ cho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este puede suspenderlo temporalmente en parte del territorio, o aun en su totalidad, por razones de seguridad pública excepcionales. También puede prohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su terri­ torio, siempre que lo haga sin discriminar entre los Estados extranjeros y que las zonas bajo restricción no impidan el vuelo fuera de su área. En la práctica, los poderes del Estado territorial se extienden bastante más allá del mar territorial, particularmente desde que la aparición de los aviones a reacción introdujo velocidades muy superiores a las medias anteriores. Así, se fueron creando, principalmente por razones de seguridad, las llamadas zonas de identificación que llegan conside-

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rablemervte adentro de la alta mar, en las cuales las aeronaves que se dirigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas de control desde tierra.

El Estado podrá exigir que las aeronaves que actúen en violación de lo anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se les indique o cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones, el Estado no debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las perso­ nas a bordo de la aeronave o su seguridad. Tal fue la materia del artículo 3 bis, redactado en modificación del texto de Chicago por el Protocolo de Montreal de 1984, como reacción de la comunidad internacional frente al incidente aéreo que tuvo lugar en territorio de la entonces URSS y como consecuencia del cual fue abatido un avión de la Korean Airlines en su vuelo 007, con 269 personas a bordo, que se había des­ viado de su ruta e ingresado sin permiso. La misma Unión Soviética había abatido otro avión de la Korean Air­ lines en 1978, en circunstancias parecidas. Lamentablemente, no fal­ tan otros ejemplos: el avión de las líneas aéreas de Irán, derribado como consecuencia de un alegado error por misiles lanzados desde un buque de guerra norteamericano (el crucero Vincennes), apostado en el Golfo Pérsico en 1988, o el de un avión libio abatido por Israel sobre el Sinaí en 1973, o posteriormente la de un par de avionetas de una organización cubana en el exilio por el arma aérea de Cuba.

Tocante la jurisdicción sobre las aeronaves, las de Estado permane­ cen bajo jurisdicción del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles, conviene distinguir según que éstas vuelen sobre espacios internaciona­ les o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado extranjero y según que la jurisdicción se ejerza sobre la aeronave o sobre las relaciones de la pequeña comunidad de a bordo. En espacios internacionales, toda la jurisdicción corresponde al Estado de la nacio­ nalidad. Sobre espacios aéreos extranjeros, la jurisdicción sobre la nave es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a aterrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a bordo la jurisdicción continúa perteneciendo al Estado de nacionalidad, en cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.

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d) Triunfo del bilateralismo Los vuelos regulares están sujetos, como se dijo, a autorización pre­ via. Esto significó el predominio total del bilateralismo sobre el multilateralismo y se concretó en una verdadera red de tratados en los que los Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen sobre la navegación aérea. La Convención no pudo superar el enfrentamiento de quienes querí­ an, como los Estados Unidos, que se concedieran automáticamente a todos los Estados las llamadas “libertades del aire” con aquellos otros que buscaban la “internacionalización” como Australia y Nueva Zelan­ dia y aquellos que, en posición intermedia, las concebían solamente sujetas a ciertos controles bilaterales, como el Reino Unido y Canadá. Las libertades del aire son cinco, dos técnicas y tres comerciales. Las técnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y 2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. Las comerciales: 1) la libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de la aeronave, 2) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo con destino al país de la nacionalidad de la aeronave y 3) la de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo desti­ nados al territorio de un tercer Estado.

Entre los numerosos convenios bilaterales que regulan la navegación aérea de nuestros días, hubo uno cuyas líneas generales inspiraron a muchos otros, el de Bermuda de 1946 entre Estados Unidos y el Reino Unido, denunciado por este último en 1976 y reemplazado por el Bermudas II prontamente. La denuncia y el posterior reemplazo se debieron a las particulares circunstancias imperantes en esa época, en especial la crisis petrolera, que pusieron en crisis a la navegación comercial y movieron a los Esta­ dos a aumentar su protección de las líneas aéreas nacionales. e) Actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional La proliferación de ilícitos en relación con las actividades aéreas internacionales motivó la celebración, bajo los auspicios de la OACI, de varios convenios destinados a facilitar su represión, en particular a tra­

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vés de la creación de figuras penales y determinación de competencias para juzgarlas. i) Convenio de Tokio de 1963 Este instrumento, que cuenta con la adhesión de 21 Estados, se refiere a las infracciones y otros actos cometidos a bordo de las aero­ naves, se aplica tanto a delitos penales como a todo acto que, sin serlo, ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de las personas o bienes a bordo o de su buen orden y disciplina. La jurisdic­ ción para el juzgamiento penal corresponde al Estado de matrícula en principio, aunque también se admite en ciertos casos la jurisdicción de otro Estado. Por lo demás, se dota al comandante de facultades para aplicar medidas razonables de coerción a quien perturbe el orden de a bordo. ii) Convenio de La Haya de 1970 El apoderamiento ilícito de aeronaves es la materia de este convenio, de amplia composición ya que tiene 109 Estados partes. Lo más impor­ tante de este tratado es que establece la jurisdicción universal (ant dedere, aut puniré) y de ese modo hace más fácil la represión y castigo de los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los Estados miembros del convenio. El Estado en que se encuentre el acusado tiene la obligación de detenerlo y notificar de ello al Estado de la nacionali­ dad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y eventualmente a todos los demás Estados interesados. En todo caso, el Estado de detención tiene el deber de juzgarlo o conceder la extradición para que sea juzgado por los tribunales de otro Estado miembro. iii) Convenio de Montreal de 1971 Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación son el objeto del convenio, al que adhirieron 103 Estados, y las figuras delictivas com­ prenden actos como la destrucción de la aeronave de que se trate, o actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ella o instalacio­ nes de los aeropuertos. Establece el mismo sistema de jurisdicción uni­ versal que acabamos de ver tocante el Convenio de La Haya. Los tres convenios referidos anteriormente se aplican sólo a aerona­ ves civiles, no a las del Estado.

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2. El territorio marítimo Son consideradas territorio marítimo de un Estado sus aguas maríti­ mas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las líneas de base recta, así como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas por el Estado en esas zonas son amplias. Con el mismo criterio, las aguas archipelágicas también se incluirían dentro de la misma categoría.

Capítulo 11 La sucesión de Estados

1. Introducción La CDI preparó, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre suce­ sión de Estados en materia de tratados, de 1978 y la segunda sobre sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado de 1983. Aunque, sin duda, los textos de tales convenciones contribuyeron a cla­ rificar este capítulo del derecho internacional, son pocos los Estados que las han ratificado o adherido a ellas: aunque la primera entró en vigor el 6/11/1996, a los 30 días del décimoquinto depósito de ratifica­ ción, la segunda no ha entrado en vigencia hasta el presente (julio de 2007). Es por ello que la materia continúa en gran parte regida por el derecho consuetudinario anterior a su adopción. Abordaremos de entrada la parte general, en segundo lugar la suce­ sión en materia de tratados y en tercero el traspaso de bienes, archivos y deudas. Por último, se desarrollará un tema que no fue codificado por la CDI: el relativo a los derechos adquiridos, así como a ciertos dere­ chos públicos, como la nacionalidad. La CDI proyectó su tarea en dos partes; primeramente redactaría un proyecto de convención sobre la sucesión en materia de tratados, luego propondría artículos para otra convención relativa a la sucesión en las demás materias. Pero habiendo encontrado que esta segunda parte era demasiado vasta y ofrecía dificultades grandes a la codificación, se limi­ tó a presentar un proyecto referido solamente a los bienes, archivos y deudas.

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Más recientemente, en 1999, la Comisión emprendió el estudio del tema de la nacionalidad de las personas, tanto físicas como ideales. En vista de que los Gobiernos no contestaron los cuestionarios y preguntas respecto a la segunda parte, o sea lo referente a las personas morales, la Comisión decidió dar por terminada su labor respecto del tema con los artículos enviados a la Asamblea General sobre las cuestiones de nacio­ nalidad de las personas físicas. En relación con estos textos, la Comi­ sión solicitó a la Asamblea General que emitiera una declaración con el propósito de alentar la elaboración de tratados multilaterales de carác­ ter regional que sirvieran, en particular, para evitar la ocurrencia de la apatridia de las personas en relación con la sucesión de Estados.

2. Definición La transmisión de derechos y obligaciones en que consiste la suce­ sión de Estados en derecho internacional ocurre siempre que se produce un cambio de soberanía sobre un territorio. Es por eso que las dos con­ venciones de las Naciones Unidas sobre el tema adoptaron la siguiente definición en su artículo 2.1 (a): “Se entiende por 'sucesión de Estados’ la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un terri­ torio”.1

Se prefirió esta definición a la de “sustitución en la soberanía respec­ to al territorio” por ser más neutral cuando se trata de territorios de distintos status, ya se trate del territorio de un Estado, o de un territo­ rio en fideicomiso, o bajo mandato, protectorado, o lo que fuere, que pueden no ser soberanos.2

1 Vimos en el capítulo anterior que el Estado ejerce jurisdicción también en lugares fuera de su territorio. El Estado sucesor en el territorio también recibe esas jurisdicciones, que le vienen por añadidura. El territorio, según nuestra posición expresada en el capítulo anterior, sería el ámbito de validez espacial de la jurisdicción del Estado ubicado dentro de sus fronteras internacionales. 2 Anuario de la Comisión de Derecho internacional, Vol. II, parte primera, 1974, p. 176.

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Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias o territorios dependientes, cesión (Alsacia-Lorena, de Francia a Ale­ mania en 1871 y viceversa en 1919); unificación (Tanganica y Zanzí­ bar para formar Tanzania en 1964), separación (República checa y Eslovaquia en 1993, Noruega y Suecia en 1905); desmembramiento (disolución del Imperio Austro-húngaro después de la Primera Guerra Mundial, de la URSS en 1990, etc.).

La mayoría de la doctrina no acepta que cumpla esta condición un cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutación del régimen político del Estado. Ello en virtud de la continuidad del Estado consagrada en varios fallos jurisprudenciales, como el arbitral de Tinoco citado en otra parte, el de Cuculla3 y el de Hopkins.4 Conforti, en cambio, como adherente que es a la teoría del Estadoorganización, piensa que al cambiar radicalmente el régimen de gobierno, como en Rusia en 1917, en Checoslovaquia en 1948 y en Chile en 1973, cambia también la persona internacional. Se trataría, entonces, de un nuevo Estado conformado sobre el mismo ámbito territorial y con la misma población al que se le aplicarían los criterios de la sucesión de Estados.5

3. Teoría de la sucesión de Estados

En el derecho de gentes no existe una sucesión que signifique la con­ tinuación por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por ende, sucesión universal según la cual todo el patrimonio del causante es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas. Esta falta de continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se debe a la naturaleza característica de la soberanía del Estado: este últi­ mo extiende sobre el territorio que es objeto de la sucesión su propia soberanía, que no es recibida del anterior, sino que es original. Hay

3 Estados Unidos vs. México, citado en Moore, Arbitrations, p. 2876. 4 Estados Unidos vs México, 31 de marzo de 1926, RSA, Vol. IV, p. 41. 5 Ver Benedetto Conforti, Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 166.

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entonces una cierta ruptura en la situación jurídica del territorio, y eso mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con lo que se ha dado en llamar una tabula rasa, esto es, como si la anterior situación no hubiera existido. Pero el sucesor extiende su soberanía, no sobre un espacio vacío sino sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habi­ tan el territorio.6 Esto quiere decir, según la definición del capítulo anterior, sobre todos los individuos que habitan el espacio delimitado por las fronteras del Estado, dentro del cual aquél ejerce sus potestades generales y exclusivas.7 La ruptura, entonces, con la anterior situación no puede ser total ni la teoría de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes con­ templa ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en relación con esos individuos, con su status, sus derechos y obligaciones y con la comunidad que ellos forman. Esta consideración aboga en ciertos otros casos a favor de la continuidad, la tendencia opuesta a la de la tabula rasa en esta materia. Asimismo, hay que tener en cuenta los derechos y obligaciones del Estado sucesor con respecto a terceros Estados vincula­ dos jurídicamente con el Estado predecesor. La cuestión que se presenta al derecho internacional en los casos de transferencias territoriales es la de saber qué derechos -y eventualmente obligaciones- del Estado predecesor pasan al Estado sucesor. El tema de la sucesión de Estados, que parecía haberse agotado en 1960, recobró auge con el ingreso de tantos Estados nuevos como resultaron del proceso de descolonización que se produjo en la década que aquel año inició y nuevamente cuando el fin de la Guerra Fría produjo la disolución de la URSS y de Yugoslavia.

Por último, no es válida en el DIP actual la sucesión operada por el uso o amenaza de la fuerza. El Estado que las ha utilizado podrá ejercer 6 Esa es, precisamente, la característica de la soberanía, pues decir que se ejerce sobre un territorio es una manera de hablar: se ejerce sobre la colectividad que en él habita y en relación con terceros Estados, que tienen la obligación de respetarla. 7 O sea, valga la redundancia, todos los individuos sobre los que el Estado ejerce su jurisdicción territorial.

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una ocupación bélica, pero no debe ser considerado como el sucesor del legítimo soberano (artículos 6 y 40 de la Convención de 1978 y 3 de la de 1983 sobre sucesión arriba mencionadas).

4. Sucesión en materia de tratados a) Estados de reciente independencia La Convención de 1978, luego de definir la sucesión de Estados como se indicó más arriba, se dedica a reglar la situación de los Estados de reciente independencia, o sea de aquellos que surgieron de la descoloni­ zación y necesitan aclarar cuáles son sus derechos y obligaciones. Res­ pecto a tales Estados, esta convención tanto como la de 1983 tiene una actitud protectora. La cuestión, entonces, es la de saber cuándo un Estado es de reciente independencia. Lo es cuando se trata, según el artículo 2, 1, (f), de “Un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sucesión de Estados, era un territorio dependiente de cuyas rela­ ciones internacionales era responsable el Estado predecesor”.

Es precisamente la situación colonial, que origina consecuencias importantes en ambas convenciones, la que distingue a un Estado de reciente independencia de otro surgido de la secesión o separación de su territorio del de otro Estado ya existente. i) La norma general La norma que adopta la convención para los Estados de reciente independencia no se aparta de la costumbre internacional respecto a los Estados nuevos, es la llamada tabula rasa, esto es, la de que el Estado sucesor no está ligado en principio por los tratados del predecesor. Ten­ gamos esto bien presente, porque advertiremos que la Convención adopta la regla contraria -y por ende contra la costumbre establecidaen relación con los Estados nuevos surgidos de la separación o secesión. En suma, que en este aspecto favorece a los Estados de reciente inde­ pendencia (coloniales) con respecto a los surgidos de otra de las formas de creación de nuevos Estados.

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ii) Excepciones a la regla anterior Dijimos “en principio” porque hay dos excepciones de carácter pare­ cido, ya que ambas atañen a los tratados territoriales:8 • Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que es esencial la estabilidad de las fronteras en las relaciones interna­ cionales (artículo 11). • También pasan al sucesor los tratados que crean derechos u obli­ gaciones que están ligadas al territorio, como por ejemplo la neu­ tralización, una servidumbre de tránsito, etc. (artículo 12). iii) Excepción a la excepción Esta segunda excepción fue objeto de resistencia por los países del Tercer mundo, porque temían que su operación mantuviera las bases militares existentes al tiempo de la colonia en los territorios de los paí­ ses de reciente independencia. Por ello se introdujo en la convención que consideramos una excepción a la excepción: no se aplica esta cláu­ sula, precisamente, a los casos en que la obligación vinculada al territo­ rio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar (artículo 12.3). iv) Los tratados multilaterales Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado multilateral del que la antigua metrópoli fuera parte, y que fuesen apli­ cables al territorio materia de la sucesión, simplemente notificando a los otros Estados miembros. Sabido es que los Estados coloniales, cuando accedían a un tratado multilateral, incluían o no a los territorios por cuyas relaciones interna­ cionales eran responsables dentro del ámbito de validez del tratado. Pues bien, aquellos territorios incluidos se benefician con esta regla, que tiene también lógicas excepciones: • Cuando la aplicación al nuevo Estado del tratado en cuestión fue­ ra incompatible con su objeto y fin, y ® Cuando el tratado fuera restringido a un pequeño número de Estados. Como vimos cuando consideramos el derecho de los tra­ tados, estos instrumentos suelen ser intuitu personae y su régimen 8 Llamados también dispositivos, reales o localizados: relativos a fronteras, al tránsito por cursos de agua internacionales, a la desmilitarización o neutralización de un territorio.

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se perturbaría por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho de acceso automático. b) Casos de sucesión en que no participan Estados de reciente inde­ pendencia La Convención considera los diferentes casos que dieron origen a la sucesión. i) La secesión Este es un caso en que, como el anterior, en el territorio separado del Estado predecesor se instala un nuevo Estado. Sólo que el territorio en cuestión no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su territorio. Recordemos la separación de Bélgica del territorio de Holanda en 1831, la de Noruega de Suecia en 1905 y más cerca de nuestros tiem­ pos, la de Paquistán de la India, la de Bangladesh de Pakistán y más recientemente, la de numerosas repúblicas de la antigua Unión Soviéti­ ca y las de Macedonia, Serbia, Montenegro, Eslovenia, Croacia y Bos­ nia Herzegovina de la antigua Yugoslavia.

La gran influencia que en la época en que se negoció la Convención de 1983 tenían los países del Tercer mundo se nota en el tratamiento otorgado a los Estados surgidos de la secesión, ya que aquellos países, debido a las cuestiones tribales tan características del África subsahariana, buscaban proteger por todos los medios su integridad territorial. No por ello, sin embargo, es menos criticable la regla que surgió de la Conferencia respecto a los Estados que surgían de una secesión, ya que se aparta sin razón justificable de la costumbre consagrada: los nuevos Estados no se encontraban ligados por los tratados anteriores celebra­ dos por el Estado antecesor. La costumbre internacional no hacía diferencia alguna entre los Esta­ dos de reciente independencia y los surgidos de uria secesión: para ambos aplicaba el principio de la tabula rasa. Pues bien, la Convención en cam­ bio establece para los que emanan de una separación clásica la regla de la continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. En esto no sólo se apartaron de la costumbre, sino del propio proyecto de la CDI que contemplaba las mismas reglas para ambas situaciones.

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ii) Cesión de una parte del territorio. (Regla de la movilidad de los tratados.) Un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convención no innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los tratados. No habiendo creación de un Estado nuevo, los tratados del Estado predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestión, que pasa al régimen de los tratados del sucesor. La excepción al primer aspecto de la regla son los tratados territoriales, que continúan en vigencia. iii) Fusión de Estados. (Continuidad dentro de los límites antiguos.) Hay bastantes ejemplos históricos de unificación de Estados: la de los países que formaron la República Centroamericana; Siria y Egipto en la República Arabe Unida en 1958; Tanganica y Zanzíbar como Tanzania en 1964. Se trata de la unión de dos Estados, cada uno de los cuales tenía su propia personalidad internacional. En la Convención se confirma la regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados, de forma tal que aquellos anteriores a la fecha de la fusión siguen rigiendo dentro de los límites de cada uno de los miembros del nuevo Estado. Las excepciones a la anterior regla se producen cuando se desprende del tratado o consta de otro modo que la aplicación al Estado sucesor de los tratados iría contra el objeto y fin del tratado o cambiaría radi­ calmente las condiciones de su ejecución (artículos 31.1 .b y 34.2.b). Esta regla fue seguida fielmente en cuanto al Yemen unificado, pero no enteramente tocante la Alemania actual: los tratados de la Repúbli­ ca Federal Alemana (RFA) fueron extendidos a la República Demo­ crática Alemana (RDA), en particular el de la CE. Pero respecto a los tratados de la RDA se debió examinar cada uno de ellos, porque podí­ an ser incompatibles con los otros, debido a los campos opuestos en que militaban y a las diferencias ideológicas existentes. Las consultas con 130 Estados llevaron a la terminación de dos mil tratados.9

iv) Disolución de uniones de Estados Una unión, como la de Egipto y Siria en 1960, se disuelve. La regla de la Convención sigue la costumbre internacional, y mantiene la conti­ 9 Ver Rem iro Brótons, op. cit., p. 63.

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nuidad de los tratados, tanto de los celebrados por cada uno de los miembros de la unión antes de fusionarse, como los celebrados por la unión misma. v) Participación en organizaciones internacionales El único caso de los anteriormente considerados que interesa aquí es el de un Estado nuevo, ya sea de reciente independencia o por cesión, fusión o disolución de uniones. Pues bien, cuando el Estado predecesor continúa existiendo, no pue­ de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del acceso a un tratado multilateral intuitu personae. Si el Estado anterior ha desaparecido y tenía un asiento en la organi­ zación, todos los sucesores deben pedir su admisión, o sea que no se admite una sucesión automática. Ha habido, sin embargo, excepciones notables. Cuando la India británica se dividió en dos Estados indepen­ dientes, la India y Pakistán, la primera ocupó el lugar en la ONU que pertenecía al dominio británico de la India, del cual obviamente fue considerada sucesora y Pakistán debió solicitar separadamente su admi­ sión. Recientemente, Alemania se limitó a notificar a todas las organi­ zaciones internacionales de que era miembro la República Federal que el campo de aplicación del tratado constitutivo se ampliaba al territorio incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no sucedió a la RDA en la calidad de miembro de organizaciones donde esta última era miembro. La más importante excepción surgió en nuestros días, cuando Rusia notificó al Secretario General de la ONU que, por el acuerdo de AlmaAta de diciembre 21 de 1991, los miembros de la Comunidad de Esta­ dos Independientes (CEI) habían aceptado que fuera Rusia la sucesora de la antigua Unión Soviética en las Naciones Unidas, lo que fue acep­ tado sin protestas por los otros Estados miembros de la Organización. Se apreciará la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta que incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguri­ dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repúblicas debieron solicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya eran miembros. En cambio, el Consejo de Seguridad recomendó a la Asamblea Gene­ ral la exclusión de sus trabajos de la República Federal de Yugoslavia,

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por haber ésta dejado de existir (Resolución 777, del 19/9/1992). La Asamblea General aceptó por Resolución 47/1 del 22/9/1992 y determi­ nó que Yugoslavia (reducida a Serbia y Montenegro) debía solicitar ingreso. De hecho, quedó suspendida -no excluida- de otros organis­ mos como la UNESCO, la OACI, la OM I y la OIEA. En cuanto a las otras repúblicas, la Comisión de arbitraje para la paz en Yugoslavia consideró que ninguno de los Estados que surgieron tras su desmem­ bramiento tenía la calidad de sucesor del antiguo Estado yugoslavo y debía por ende terminar su calidad de miembro de todas las organiza­ ciones internacionales en las que tuviera participación.

5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado a) Transmisión de los bienes del Estado • Bienes con sujeción al territorio El artículo 8 de la segunda Convención sobre sucesión de Estados, de 1983, define tales bienes como “los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor, pertenecían a éste”. El criterio adoptado para determinar la pertenencia de tales bienes es su sujeción al territorio, lo que en caso de inmuebles es muy claro. Tra­ tándose de muebles, se hizo necesario buscar algún criterio de sujeción, porque el hecho de su situación en un Estado no implica necesariamen­ te su pertenencia a dicho Estado. Por ejemplo, el oro del Banco de Francia fue remitido, durante la Segunda Guerra Mundial, al África Occidental Francesa. La CDI propuso como fórmula que por bienes muebles pertenecien­ tes a un Estado debía entenderse aquellos ligados a la actividad del Estado predecesor en relación con el territorio, lo que fue finalmente recogido por la Convención. Durante su discusión en el seno de la CDI se manejaron otras fórmu­ las, como la de “bienes con un vínculo directo y necesario con el terri­ torio” o “bienes necesarios para el ejercicio de la soberanía sobre el territorio”. La frase finalmente elegida es más amplia.

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El conjunto de los bienes inmuebles y de los muebles pertenecientes al predecesor pasan al sucesor. Esto fue tempranamente establecido por la CPJI en el caso de la Universidad Peter Pazmany contra el Estado checoslovaco10 por lo que puede decirse que la Convención no se apar­ ta aquí de la costumbre. • Bienes sin sujeción al territorio Respecto a los bienes sin sujeción al territorio, como por ejemplo reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participación en sociedades, etc., si se tiene en cuenta que dichos bienes servían un inte­ rés público y en parte podían deberse a los aportes del territorio en cuestión, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. La Convención de 1983 establece que, en caso de que el territorio pase a depender de la soberanía de otro Estado, así como si se erige en Estado independiente o en caso de disolución del antecesor, tales bienes mue­ bles pasan al sucesor “en una proporción equitativa”. La regla es muy vaga y se refiere a la pura equidad, sin dar al intérprete directiva algu­ na, por lo que ha sido considerablemente criticada. b) Sucesión en las deudas La Convención se refiere aquí a deudas internacionales del Estado, o sea a aquéllas en favor de otro Estado, de una organización internacio­ nal o de cualquier otro sujeto del derecho internacional. Se excluyen entonces las deudas del Estado predecesor en favor de personas privadas, lo que no deja de sorprender desde que la mayor parte de las deudas contraídas por los Estados consisten en emprésti­ tos suscritos, precisamente, por personas privadas.

La práctica internacional no estaba bien definida a este respecto al momento de reunirse la conferencia codificadora en 1983. La regla fija­ da por el laudo arbitral en el asunto de la deuda otomana podía -y aca­ so pueda serlo aún hoy en día- ser aceptada como vigente: “No puede considerarse un principio establecido en derecho interna­ cional el que un Estado que adquiere parte del territorio de otro deba 10 Sentencia de 1933, Serie A/B, N° 61, pp. 237/238.

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cargar una fracción correspondiente de su deuda pública. Semejante obligación no puede surgir sino de un tratado en que el Estado en cuestión la asuma y no existe sino en las condiciones y límites dentro de los cuales ha sido estipulada”.11

La Convención de 1983 innova al respecto al decir que el sucesor deberá asumir la deuda de Estado del antecesor, a menos que haya un acuerdo diferente entre ellos: “...en una proporción equitativa, habida cuenta notablemente de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relación con dicha deuda de Estado”.

Como lo señala Cahier,12 aquí no se remite la Convención a la pura equidad, sino a una apreciación de equidad en relación con otros ele­ mentos, o sea, de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado nuevo. Se remedia así la situación, algo dura, existente en el derecho consuetudinario, en que el predecesor perdía un territorio y una serie de bienes relacionados con ese territorio, sin que ai mismo tiempo se viera aliviado con el traspaso de alguna parte de la deuda.

6. Relaciones entre Estados a través de los derechos individuales a) Los derechos adquiridos Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurídi­ co del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tri­ bunales internacionales interpretaban que el sucesor debía respetar tales derechos, por razones de equidad. Tal fue la doctrina de la CPJI. Opinión consultiva sobre los Colonos ale manes en Polonia, 1923,13 cuando el gobierno polaco intentó cuestionar las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemán a colonos ale­

11 RSA, I, p. 571. 12 Op. cit., p. 130. 1! Serie B, N" 6, p. 36.

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manes. La misma posición adoptó la CPJI en los asuntos de los Intere­ ses alemanes en la Alta Silesia polaca14 y de la Fábrica de Chorzow,15

Dentro de esta misma idea se incluyeron los contratos de derecho público, como las concesiones de servicios públicos, sujetas sin embar­ go a cancelación mediante indemnización adecuada como es normal en este tipo de contratos. En el asunto Mavrommatis, la CPJI decidió que Gran Bretaña, al hacerse cargo de su mandato en Palestina, debía respetar una concesión de servicios públicos hecha anteriormente por Turquía a un ciudadano griego16 y lo mismo sucedió en el Asunto franco-helénico de los faros.1' Esta clara posición fue desafiada en la segunda posguerra, tanto por los Estados socialistas como por los del Tercer mundo, muy particular­ mente las antiguas colonias, que se encontraban al acceder a la inde­ pendencia con que su soberanía estaba limitada por decisiones tomadas en el cuadro de un orden jurídico que no era el suyo. Esgrimían en favor de sus tesis el consensualismo que consideraban básico al derecho internacional. b) Los derechos públicos de los ciudadanos Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la función pública, etc., no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario. Deben ser materia de arreglos entre los Estados predecesor y sucesor para tratar de resolver las cuestiones con el menor perjuicio posible para las personas, particularmente sin que se afecten sus derechos humanos fundamentales. Por supuesto, el Estado sucesor no está obligado a retener a los funcio ­ narios públicos de su predecesor. Respecto a las indemnizaciones o pen­ siones, a veces ellas corren por cuenta del anterior soberano.

14 Sentencia del 25 de mayo de 1926, Serie A, N1' 7, pp. 20-21. 15 Expropiación por Polonia, sentencia del 2.6 de julio de 1927, Serie A, 16 Sentencia del 26 de marzo de 1925, Serie A, N° 5, pp. 46/47. 17 Sentencia del 17 de marzo de 1934, Serie A/B, N° 62, p. 25.

N" 9, pp. 27/28.

C uarta parte: Las relaciones internacionales C apítulo 12

Los grandes principios del derecho internacional

1. Introducción

Este es un capítulo muy importante de la materia, cuyo contenido figura a veces bajo el rótulo de “derechos y deberes fundamentales de los Estados” y que fue objeto de una resolución de la Asamblea General de la O N U , la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. Hemos preferi­ do adoptar la denominación de “grandes principios” debido al título mismo de aquella Resolución: “Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo­ peración entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio­ nes Unidas”. Los principios contenidos en la Declaración son los siguientes: a) No uso de la fuerza. b) Arreglo pacífico de controversias internacionales. c) No intervención. d) Cooperación. e) Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos. f) Igualdad soberana de los Estados. g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales. Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de cooperación, por entender que éste no da lugar a reales obligaciones.

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A. El no uso de la fuerza

1. Introducción El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurídico de cual­ quier comunidad establecer la distinción entre el uso legal y el ilegal de la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es que la expresión “fuerza” se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada “agresión económica” ni a la presión política, que pueden caer bajo otros rubros, como el de la intervención; la segunda que no está comprendido en este rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de Seguridad en virtud de sus funciones del Capítulo VII de la Carta; en este caso se dice que el Consejo está ejerciendo una acción coercitiva. La enmienda brasileña, propuesta en San Francisco, en sentido de incluir la coerción económica dentro de la prohibición del artículo 2.4 no fue aceptada. Mucho después, en el llamado “Comité de princi­ pios” de la ONU, que preparó la Resolución 2625 arriba citada, se registró una seria tentativa por parte de los países del Tercer mundo para incluir la coerción económica o política en parejos términos con la fuerza armada, pero fracasó.

Hoy en día, la prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens. Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza; otra que la limita sólo a los usos de la fuerza que configuran un ataque arma­ do. Como veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurídicas al uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque armado, esto es, un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podría ser un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de menor cuantía.

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2. El derecho antes de la Carta de la ONU a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones La guerra, en el derecho internacional clásico, se consideraba como una facultad inherente a la soberanía: no estaba, pues, prohibida. No obstante, la llamada “Escuela española de derecho internacional”, en el siglo xvi había intentado una distinción entre guerras justas e injustas, siendo las primeras aquellas que reunían las siguientes condi­ ciones: tenían una justa causa, se acudía a ellas por necesidad, esto es, por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran conducidas de manera también justa y estaban precedidas de una declaración por el soberano. Según Grocio, la guerra no era legítima a menos que res­ pondiera a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agra­ vio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado. Pero lo que era un agravio o un derecho negado podía ser materia de controversia y, al no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto entraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado “creer” que actuaba en persecución de una causa justa para que la guerra fue­ ra legítima.

Ya hacia el siglo XVIII, el predominio del positivismo hizo que se abandonara esa posición y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la guerra por cualquier razón que fuera. “El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra, independientemente de la justicia de su origen, como una relación que pueden establecer entre sí las partes si así lo desean y ocuparse sola­ mente con reglamentar los efectos de esa relación”.1

En tales condiciones, era inútil considerar la ilegalidad o no de la agresión, de la legítima defensa o de las represalias armadas, ya que todo uso de la fuerza era lícito.

1 Citado en Brierly, International Law, 8“ edición, p. 82.

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Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conducción de la guerra a través del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable­ cer con claridad la posición de los neutrales y humanizar las hostilidades.2 b) El derecho de la Sociedad de Naciones Cierta reglamentación de la guerra fue introducida por el Pacto de la SN a través de sus artículos 10 a 16, que originaron algunas restriccio­ nes al jus ad bellum como venía siendo admitido hasta entonces. Un importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor­ ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados a acudir a la guerra en último extremo para arreglar sus diferencias internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un motivo legítimo de preocupación de toda la comunidad internacional. La noción de la guerra como un duelo privado enteramente en el ámbito de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes. i) El artículo 10 establecía el compromiso de los miembros de respe­ tar la integridad territorial y la independencia política de todos los miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresión exterior. También que “en caso de agresión, de amenaza o de peligro de agre­ sión” el Consejo emitiría opinión “sobre los medios de asegurar la eje­ cución de esta obligación”. Como se ve, la sola ¿consecuencia prescrita para tal caso era apenas una reunión del Consejo para que emitiera opi­ nión sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación violada. Además de tan débil reacción, el texto aludido debía concillar­ se con el artículo 15, parágrafo 7, por el cual en caso de que una con­ troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisión -excluyendo a las partes- no hubiere sido tomada por unanimidad, entonces los miembros de la Sociedad se reservaban “el derecho de proceder como lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justi­ cia”, lo que no descartaba la guerra.

2 L.a Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, reglamentó en manera considerable la conducción de la guerra, a través de una serie de convenciones. La misma Conferencia impuso una cierta limitación al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial­ mente la tesis del Canciller argentino Drago.

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ii) Al parecer, el artículo 10 se subordinó en la práctica de la SN al artículo 15.7: no fue utilizado en la acción del Consejo y habría sido debilitado por la Resolución interpretativa de la Cuarta Asamblea que, según Brownlie, dio libertad de decisión a los miembros en cuanto a la ejecución de la garantía de integridad territorial e independencia políti­ ca en él contenida.3 iii) La guerra estaba prohibida por el artículo 12 respecto a una contro­ versia, cuando se produjera antes de los tres meses “desde el fallo arbitral o judicial o el informe del Consejo” que recayera sobre dicha controversia. A esta moratoria de la guerra se añadía, en el caso de las controversias, la prohibición, por el artículo 13, de la guerra contra todo miembro de la Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por unanimidad (artículo 14). En tales casos, el Miembro que recurría a la guerra era “considerado como habiendo cometido un acto de guerra con­ tra todos los demás miembros de la Sociedad” y el Consejo recomendaba “a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o aéreos con los cuales los miembros de la Sociedad contribuirán respectivamente a las fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie­ dad” (artículo 16). Como se ve, sólo se trataba de una recomendación. iv) El Pacto no se refirió, en cambio, a los usos de la fuerza menores que la guerra, con lo que su contribución al tema se redujo a realzar la legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la mis­ ma medida en que se ponían algunos inconvenientes a la utilización irrestricta de la fuerza. c) El pacto Kellogg-Briand En 1928 se celebró el Tratado general de renuncia a la guerra, origi­ nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, señor

3 Este mismo autor dice que “Sin embargo, el artículo fue invocado un número consi­ derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio general al cual apelar cuando surgía una seria amenaza a la personalidad de un Estado”. (Traducción nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States, Oxford Uníversity Press, 1963, pp. 62/64.

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Kellogg y el Canciller francés, señor Briand, pero al que fue accediendo posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes.4 El artículo 1 de este tratado condenaba “el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales” y consignaba la renuncia por las Partes a la guerra “como un instrumento de política nacional en sus relaciones recíprocas”.

El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc­ trina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre otros el Pacto antibélico Saavedra Lamas. Es de señalar que nada se decía respecto a los usos menores de la fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en incertidumbre, y que tampoco se mencionaba el derecho de legítima defensa, aunque los travaux préparatoires del Pacto indicaban claramente la intención de las partes de considerarlo como una excepción a la prohibición general. La utilización de la palabra “guerra” aparejaba algunas dificultades. Por ejemplo, China y Japón pretendieron encubrir sus conflictos armados respecto a Manchuria (1931 y 1937) diciendo que la guerra no había sido oficialmente declarada y que se mantenían las relaciones diplomáticas entre ambos.

De resultas de la creciente distinción entre “guerra” y otros “usos de la fuerza menores que la guerra” que reconocía la práctica internacional y de la participación de un creciente número de Estados en el Pacto, cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el rango de costumbre internacional, el derecho anterior a 1945 parecía prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu­ raban técnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervención humanitaria. Esta comprobación es importante para comprender la polé­ 4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro países no adhirieron, a saber la Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay, pero todos ellos fueron partes del posterior Pacto Antibélico de Saavedra Lamas, como se verá en seguida, que ratifica el Briand-Kellogg.

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mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso legítimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas. d) El Pacto antibélico de Saavedra Lamas En 1932, el Gobierno argentino a través de su Canciller, Saavedra Lamas, propuso al de Brasil la conclusión de un pacto antibélico. Fue suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay y adhirieron luego, a invitación de la Séptima Conferencia Interamericana (Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la República Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Perú, Colombia, Haití, Guatemala y Panamá. Accedieron también potencias extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, España, Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turquía y Yugoslavia. En su artículo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresión y propug­ naba el arreglo pacífico de las controversias internacionales de cualquier clase que fueran. En el artículo 2 declaraba que entre las partes contratan­ tes las cuestiones territoriales no debían ser solucionadas por la violencia y que no se reconocerían los arreglos territoriales obtenidos violentamente ni la validez de la ocupación o adquisición de territorios por la fuerza de las armas. Incluía también un procedimiento de conciliación,

3. El derecho de la Carta La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de Justi­ cia, en el caso Nicaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvío a la costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales, contribuyó a la formación de un sistema consuetudinario. Este sistema

5 Affaire des activités militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui-ci (Nicaragua c. Etats Unies d’Amertque) Fond, Arrét du 27 Juin, 1986. La posición actual de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.

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consuetudinario se completó con las resoluciones que dictó la Asam­ blea General que se comentan poco más abajo y seguramente conser­ vó del sistema anterior a la Carta todas aquellas normas compatibles con los nuevos principios que ésta impuso. En el caso Nicaragua, la posición de los Estados Unidos sobre este punto era que “no existía otro derecho internacional general y consue­ tudinario sobre el que Nicaragua pudiese fundar sus demandas que el de la Carta de las Naciones Unidas” y que “las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas pertinentes a este respecto resumen y suplantan los principios del derecho internacional general y consuetu­ dinario en la materia”.6

La Corte, en cambio, declaró que si “los principios mencionados y reconocidos como tales, son codificados o incorporados en convencio­ nes multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse como principios de derecho consuetudinario, incluso a países miem­ bros de tales convenciones”7 y llegó a la conclusión de que las normas consuetudinarias al respecto no habían sido “suplantadas” por la Car­ ta,8 ya que la misma reenvía, sobre un punto esencial, al derecho con­ suetudinario preexistente. Ese reenvío al derecho consuetudinario es expresado por el texto mismo del artículo 51 que menciona el derecho inmanente9 de legítima defensa individual o colectiva que “ninguna dis­ posición de la Carta menoscabará” y que se aplica en caso de “ataque armado”.10 Agrega la Corte que “comprueba que el artículo 51 de la Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legítima defen­ sa ‘natural’ o ‘inherente’,11 que no se ve cómo pueda ser sino de natura­ leza consuetudinaria, aun en el caso de que su contenido haya sido confirmado por la Carta e influenciado por ella”.12

6 Id., p. 93, § 173 (traducción nuestra). 7lbid., p. 93, § 174. 8 Id., p. 95. 9 “Naturel” en la versión francesa e “inherent” en la inglesa. 10 Id., p. 94, § 176. 11 “Inmanente” en la versión española del artículo 51. 12 Ib id.

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De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam­ blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran la extensión de sus reglas, como la Resolución AGNU 2625 (XXV), la 3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente aceptadas.13 La doctrina mayoritaria está de acuerdo en que el derecho consuetudinario en cuestión adoptó, tras la sanción de la Carta, un siste­ ma consistente, en sus líneas generales, en una prohibición general del uso de la fuerza por los Estados, y en una única excepción que es la legí­ tima defensa individual o colectiva. Dentro de ese sistema, el Consejo de Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que le confiere el Capítulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas contra la paz, de quebrantamiento de la paz o de actos de agresión. a) La regla general El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza: “Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”.

Como se ve, este artículo llena los vacíos hasta entonces existentes en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra, con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade­ más, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. Asimismo, va más allá del artículo 10 del Pacto cuando extiende la prohibición al uso o amenaza de la fuerza “en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”. Tales resoluciones, juntamente con el artículo 2.4, han consagrado la prohibición general del uso de la fuerza como una regla del derecho consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta­

13 Somos de opinión que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se “unlversalizan” y perma­ necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.

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dos Unidos. Más aún, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la prohibición general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado) es una norma imperativa del derecho de gentes.14 En cambio, está suje­ to a debate el alcance exacto de la regla, así como el de la excepción de legítima defensa, y el de algunas variantes que examinaremos. b) Alcance de la regla general del artículo 2.4 ¿Hasta dónde llega la norma general del artículo 2.4 de la Carta? ¿Su alcance entraña una prohibición absoluta o deja terreno sin cubrir? Por otra parte, ¿cuál es el alcance de la excepción de legítima defensa? Entre estos dos parámetros, esto es, entre la extensión que tienen tanto la norma prohibitiva como la excepción, se mueve la legalidad del uso de la fuerza por los Estados. En la doctrina se debatió este punto y al respecto hubo dos posiciones; una más bien permisiva del uso de la fuerza y otra más bien restrictiva. Tocante el alcance de la regla general del artículo 2.4, la fórmula empleada es aparentemente ambigua: no es lícito utilizar la fuerza con­ tra “la integridad territorial o la independencia política” de un Estado miembro. Esto querría decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza podía usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurídicamente protegidos. No constituía obstáculo a esta interpretación la otra frase del mismo artículo, que la prohibe cuando se use “en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”, por­ que habría en efecto algunos usos de la fuerza, permitidos además en el antiguo derecho consuetudinario, que podrían ser considerados compa­ tibles con aquellos propósitos. Uno de los máximos representantes de la escuela permisiva, el profe­ sor Bowett,15 esgrime este argumento y añade que no puede interpre­ tarse aquella frase del artículo 2.4 como la restricción de un derecho existente (el derecho consuetudinario anterior a la Carta) desde que en

14 Ya anticipamos que la doctrina es unánime en cuanto a que la prohibición del uso de la fuerza equivalente a un ataque armado es una norma imperativa (o de jus cogens) del derecho internacional general, pero está dividida en cuanto a que los usos menores de la fuerza también estén prohibidos por una norma de esa naturaleza. 15 Self-Defence in International Law, 1958, pp. 184/187.

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la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados de la fuerza con ciertos propósitos compatibles con los de la Carta, deben, en su concepto, ser permitidos.

En cambio el profesor Ian Brownlie16 sostiene que la expresión “integridad territorial e independencia política” se refiere a la totalidad de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensi­ va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propósitos de las Naciones Unidas, habría sido incluida para asegurar que la fuer­ za tampoco debía emplearse contra entidades no estatales, como podrí­ an considerarse a las colonias o protectorados (se la consideraría en estos casos como ejercida contra los Propósitos de las Naciones Uni­ das), y así lo demuestran los travaux préparatoires de la Conferencia de San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorporó para reforzar, no para atenuar, el principio. De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produci­ dos en los últimos 50 años fueron calificados por los Estados protagonis­ tas como formas de legítima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio el universal alcance del artículo 2.4, se ampararon en la excepción. Tanto la invasión de la República Dominicana por fuerzas de los Esta­ dos Unidos (1965), como la de Grenada (1983), la invasión por fuerzas de la India del Pakistán oriental (1971), la de Cambodia por Vietnain (1978), la de Uganda por Tanzania (1979) y el bombardeo israelí de las instalaciones iraquíes de Osirak (1981), fueron hechas en nombre de la legítima defensa, lo que probaría que hay cierto consenso entre los Estados en aceptar la interpretación amplia de la regla general pero que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invocando la excepción más reconocida, esto es, la legítima defensa.17

O sea, entonces, que la interpretación amplia de los conceptos inte­ gridad territorial e independencia política prevalece en la práctica, así como la de los Propósitos de la Carta. Es menester examinar, entonces,

16 International Law and the Use of Forcé by States, Oxford, 1963, p. 268. 17 Ver Martin Dixon, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd., 1993, p. 253.

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el alcance de la excepción, también a la luz de la praxis internacional, pues es la extensión del concepto de legítima defensa el que introduce la variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes de la Resolución que informa el presente capítulo. c) La Resolución AGNU 2625 (XXIX) de 1970 La Resolución enuncia, como principio, el mismo texto del artículo 2.4 de la Carta. Al desarrollar el contenido del principio, la Resolución declara, entre otras cosas que: * Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que, con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad.18 * Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de otro Estado, incluyendo las líneas internacionales de demarca­ ción, tales como las líneas de armisticio, que se establezcan por un acuerdo internacional del que sea parte o esté obligado a respetar por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. De la mis­ ma manera, deben abstenerse de emplearla para la solución de controversias internacionales, incluyendo las territoriales y los problemas relativos a las fronteras de los Estados. * Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza.19 9 Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre determinación, a la libertad y a la independencia de los pueblos a los que se alude en la formulación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación.20

18 El crimen de agresión sólo se aplicó por el Tribunal de Nüremberg a individuos y refe­ rido a una “guerra de agresión”. Figura como proyecto para ser eventualmente incorporado al Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente de La Haya y figuró también en el proyecto de la CD I sobre Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad internacionales, que sirvió de base para una parte del Estatuto de aquella Corte. Desde luego, no es un crimen de Estado, desde que no existen los crímenes de Estado en el derecho internacional actual. 19 Expresa la prohibición total de las represalias armadas. 20 Se refería a los pueblos coloniales, los sometidos a dominación extranjera (en parti­ cular los territorios árabes bajo ocupación israelí) y los sometidos a regímenes racistas (o sea, los pueblos sometidos al entonces vigente régimen sudafricano del apartbeid), que eran los objetivos políticos de los países no alineados.

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• También, de organizar o fomentar la organización de fuerzas irre­ gulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado.21 • Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace refe­ rencia en el presente párrafo impliquen recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.

4. La legítima defensa, alcance de la excepción El concepto de legítima defensa como se entiende en el derecho de la Carta, esto es, contra un ataque armado,22 es parte del orden jurídico internacional desde hace relativamente poco tiempo, puesto que sólo tiene sentido en un sistema donde exista una prohibición general del uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la única excepción sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi­ do es que hasta 1928, año del Pacto Kellog-Briand, no existían esas condiciones en el derecho de gentes. Además, la legítima defensa es excepcional: es la excepción en una norma -esta sí general- que reserva para la autoridad central el mono­ polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso por sujetos particulares sea legal sólo cuando éstos sean atacados y la autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente­ mente rápida o eficaz. La legítima defensa es la única forma de autoprotección armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; sólo tiene por objetivo repeler un ataque y debe terminar allí donde ese obje­ tivo se ha logrado.23 Desde luego, el castigo del atacante no puede constituir, en manera alguna, un elemento de la defensa. 21 O sea, la agresión indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la legítima defensa con sus plenos derechos. 22 En sentido técnico, esto es, un ataque de cierta magnitud. 13 En tal sentido, suele decirse que la legítima defensa tiene por finalidad frustrar el objetivo del ataque.

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Como dijimos más arriba, los artículos que la Carta dedica a la legíti­ ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la materia. Ya dijimos que la CIJ, en el caso Nicaragua, menciona que la Carta no introdujo una normativa sistemática sobre la legítima defen­ sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define lo que es un “ataque armado", amén de que se remite al “derecho inmanente” de legítima defensa que la Corte naturalmente encuentra que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24

El artículo 51 al que nos estamos refiriendo reza así: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediata­ mente al Consejo de Seguridad y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales”.

He aquí, entonces, las condiciones de ejercicio de la legítima defensa a que se refiere el recién mencionado texto: • Debe haberse producido un ataque armado. • El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todavía las medi­ das necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna­ cionales. Los términos del artículo 51 reafirman claramente el carácter excepcional de la legítima defensa. El Consejo de Seguridad se reserva el manejo del asunto: normalmente dicta recomendaciones o resolucio­ nes que, si son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y seguridad internacionales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego y el retiro de las fuerzas a sus posiciones anteriores, pero si éstas no

24 Caso Nicaragua, cit., p. 94, especialmente parágrafo 176.

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son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines, por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalición de Estados voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces, no simples resoluciones en el papel. Hasta allí, el Estado bajo ataque sigue actuando en legítima defensa, pero a partir de allí el CS asume la responsabilidad de la operación. En consonancia con la reserva de poder del Consejo de Seguridad, el Estado que actúa en reacción defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi­ dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio­ nales que constituyen su competencia primaria. La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda que la reacción defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario podría considerarse más bien una represalia armada. Tampoco dice que el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende debe mantenerse dentro de los límites de la necesidad defensiva, so pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre­ sión. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad. Aunque la expresión “legítima defensa”, entonces, tiene un significa­ do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, téc­ nicamente, sólo la hay en derecho internacional cuando media un ataque armado, expresión que si bien no está definida en la Carta, tiene por lo menos una dimensión bien establecida:25 debe ser una operación bélica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a diferencia de lo que la CIJ llamó un “incidente de frontera”.26 Sola­ mente la reacción frente a una agresión de ese volumen e intensidad trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situación de legíti­ ma defensa autoriza, en particular la utilización transfronteriza de la fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio país atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reacción defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.

25 Particularmente luego del fallo de la CIJ en el asunto Nicaragua. 26 Asunto Nicaragua, cit., § 191.Agregaríamos que debería ser también un acto conti­ nuado.

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Siendo esto así, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece­ sidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación”27 que popularizó Webster en el caso del Caroline estaría implícita como una consecuen­ cia automática y no necesitaría ser probada. a) El caso del Caroline Aunque, como dijimos antes, la legítima defensa sólo tiene sentido si existe una prohibición del uso de la fuerza, en el derecho internacional anterior a la Carta hubo oportunidades en que los Estados la alegaron para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante la libre posibilidad que tenían de declarar la guerra entre sí. La apela­ ción a la legítima defensa podía evitar la creación de un status de gue­ rra con todos sus efectos, entre otros la suspensión de los tratados, o creación de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con­ secuencia de su estado de neutralidad como terceros Estados. Según adelantamos, esta variedad de la legítima defensa no sería aceptable actualmente, ya que según el artículo 51 de la Carta ésta pro­ cede únicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline proporciona un ejem­ plo al respecto. En 1837, durante la rebelión canadiense contra Gran Bretaña, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, el Caroline, que ayudó considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su país, los Estados Unidos. El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho caer en las cataratas del Niágara. Dos nacionales de los Estados Uni­ dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasión. En los años 1841-1842 en correspondencia diplomática con Gran Bretaña, el Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclaró el concepto de su país respecto a la legítima defensa, considerando que no había un estado de guerra entre Gran Bretaña y Estados Unidos y que el Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso hacía oportuna la

27 lugar).

Que ha sido calificado por algún autor como on the spot reaction (reacción

en el

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definición de la legítima defensa frente a un uso de la fuerza que no equivalía a la guerra.

Gran Bretaña debía probar, en los términos de Webster, “una necesi­ dad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación”. Además, y para legitimar su incursión dentro del territorio de los Estados Unidos, los británicos debían establecer que no habían hecho “nada irrazonable o excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente dentro de sus límites”.28 Esta definición de la legítima defensa pasó a convertirse en la del dere­ cho consuetudinario de la época y exigía la presencia de tres elementos: • que la reacción fuera respuesta a una necesidad de defensa propia apremiante, • que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y • que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro. Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins­ pirado la idea de que no solamente corresponde la legítima defensa en respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que también es proce­ dente -incluso cuando el ataque no se hubiere aún producido- si aquél es inminente (necesidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación”). Es la llamada defensa preventiva. En relación con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que la concepción de la legítima defensa en ese entonces se aplicaba a situa­ ciones prácticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu­ lares y en plena paz entre Gran Bretaña y los Estados Unidos. En cam­ bio, técnicamente, la legítima defensa solamente corresponde hoy en día ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado. Gran Bretaña alegó la legítima defensa seguramente para no incurrir respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La definición de 28 The Caroline Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.

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Webster, la primera que se ensayó sobre la legítima defensa respecto de un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu­ sión. El Reino Unido, en el fondo, la aceptó y trató de demostrar que su acción se adaptaba a la figura descripta por Webster. b) El uso transfronterizo de la fuerza29 Acaso el principal corolario de la legítima defensa sea la posibilidad jurídica, no sólo de usar la fuerza en el propio territorio, sino también en territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovación del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legítima defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza. Por otra parte, es allí donde mejor se advierte, por ejemplo, la importancia del factor necesidad: no sería lícito llegar al extremo de atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la propia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece como implícita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo mismo puede decirse respecto a la proporcionalidad en la defensa, res­ pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro­ pio, y más rigor cuando se ejercita en el del atacante.30 i) El “ataque armado” La noción de “ataque armado”, fundamental para el ejercicio de la legítima defensa y condición previa para el ejercicio transfronterizo de la fuerza, no ha sido -como vimos- definida en la Carta. Tampoco en la Resolución AGNU 3314 (XXIX), en la que sólo algunos de los actos de agresión descriptos pueden ser considerados ataques armados. La noción de “ataque armado” resulta más restringida que la de “agre­ sión armada” y por ende no pueden utilizarse como conceptos equiva­

29 Un término más correcto que el de “transfronterizo", desde que se aplica a lineas que no son fronteras, como las de demarcación o armisticio, sería el de “transjurisdiccio nal”, porque tales líneas, aunque no sean fronteras, marcan efectivamente diferencia de jurisdicciones. Lo mismo sucedería si un buque de guerra ataca a otro en alta mar. 30 Cabe legítimamente preguntarse si puede reprocharse a un Estado que se defiende en su propio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante, o al presumible peligro que éstos impliquen para el Estado atacado- Siempre, naturalmen­ te, que tales medios no violen el derecho humanitario.

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lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu­ ción configurarían ataques armados, pero no aquellos de que se ocu­ pan los otros incisos. Son los siguientes: “inciso a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de parte de él; b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;... d) El ata­ que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea”. A los que debe agregarse el ataque armado indirecto del ar­ tículo 3.g), que se comenta bajo el numeral ii).

Aún así, el Consejo de Seguridad tiene por el artículo 2 de esa Reso­ lución, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar, en realidad, un acto de agresión “a la luz de otras circunstancias perti­ nentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus conse­ cuencias no son de suficiente gravedad” (bastardillas nuestras). Es la llamada “cláusula de minimis ”, que contempla como criterios para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju­ diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar­ tarían, así, de la noción de “ataque armado” ciertos “usos menores de la fuerza”, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas o irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, o la organización, instigación, ayuda o participación en actos de guerra civil o terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio de activida­ des encaminadas a dichos actos.32 La Corte decidió, en el asunto Nicaragua, que el suministro de armas, el financiainiento, las facilidades para el entrenamiento y el general

■*' Cf. Arenas Meza, Los límites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere­ cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29. Caso Nicaragua, cit., p. 33.

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apoyo a los “contras” para pelear contra el Gobierno de Nicaragua constituían un uso ilegal de la fuerza, que equivalían a una intervención en los asuntos de Nicaragua, pero no a un ataque armado que autoriza­ ra a este Gobierno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Sólo podría tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur­ gentes “contramedidas proporcionadas”, que la Corte no define.

ii) El ataque armado indirecto El envío de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para ejercer la violencia se consideraría un ataque armado, de acuerdo con el artículo 3.g de la Resolución AGNU 3314 (XX) sobre agresión, siem­ pre que su acción tuviera entidad suficiente y que dichas bandas arma­ das se encontraran en una situación de dependencia respecto al Estado que las envía como para ser consideradas órganos de fado suyos. La CIJ, en el caso Nicaragua mencionó aquella norma y afirmó que ema­ naba del derecho consuetudinario.33 Fue la justificación aducida por los Estados Unidos para su interven­ ción en Vietnam: sobre un tiempo largo y gradualmente, fuerzas del Vietcong se habrían infiltrado en la región sur del país. Respecto a la “implicación sustancial” del Estado, puede interpretarse que se refiere a la participación del Estado en el envío de las bandas o bien la parti­ cipación del Estado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara­ gua la CIJ inclinándose por lo primero, desechó que la ayuda y asistencia prestada a los “contras” pudiera indicar el grado de cone­ xión necesaria como para considerarlos órganos de facto del Gobierno de los Estados Unidos.

Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la forma de actuar de las bandas en cuestión, que generalmente adoptan la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudiera con­ siderarse el “ataque armado” del artículo 51 ejercitan una serie de ata­ ques menores. La acumulación de tales actos, sin embargo, puede también en el caso de ataque indirecto configurar un “ataque armado”, como veremos enseguida. 33IC J Reports, 1986, cit., § 195.

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iii) La acumulación de eventos Puede suceder que los “incidentes de frontera” u otros usos menores de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen­ cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible que su acumulación equivalga, por su gravedad y por las consecuencias que puede acarrear, a un acto único que pueda equipararse a un ataque armado justificativo de la legítima defensa. El profesor Bowett sostiene que “Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el pasado y éstos amenazan continuar esporádicamente en el futuro, pue­ de ello equivaler por acumulación a un ataque contra el Estado que lo autorice a emplear la legítima defensa”.34 Si los episodios armados pro­ venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res­ puesta configuran en opinión de Bowett legítima defensa, puesto que tienen como objetivo frustrar nuevos ataques. En dos oportunidades la CIJ pareció aceptar, o al menos, no descar­ tar la doctrina en cuestión. En el caso Nicaragua dijo, en relación con las incursiones nicaragüenses en territorio hondureño que “La Corte dispone de muy poca información tocante las circunstan­ cias de estas incursiones, lo que hace difícil decidir jurídicamente si ellas pueden ser consideradas como que configuran, individual o colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualquiera de ellos, o a ambos Estados”.35 (Bastardillas nuestras.)

La palabra “colectivamente” parecería referirse a la acumulación de pequeños ataques. Posteriormente, en el caso de las plataformas petrolí­ feras (Irán d Estados Unidos) de 2003, en relación con el argumento de Estados Unidos de que debían sumarse los ataques previos de Irán con­ tra los buques norteamericanos y de otros países para considerar el ata­ que a las plataformas petrolíferas iraníes como en legítima defensa, la CIJ se planteó la cuestión de si ese ataque, “ya sea considerado en sí 34 66 AJIL 1, Jan. 1972, pp. 33 v ss. (Traducción nuestra.) Aquí la expresión “armed attacks” no puede ser interpretada en el sentido del artículo 51 de la Carta, sino como actos de fuerza armada que, cada uno en sí mismo, no equivale a un “ataque armado” sentido técnico, pero cuya acumulación sí equivaldría. 35 Caso Nicaragua, cit., § 231. (Traducción nuestra.)

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mismo, ya en combinación con el resto de la serie de ataques” (bastar­ dillas nuestras), llegaba a constituir un ataque armado, y decidió que “aun tomados cumulativamente” no asumían ese carácter.3'’ La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturaleza jurídica del hecho antecedente, tanto de la legítima defensa como de las represa­ lias armadas, pero parece interesante señalar que en el caso del ataque armado, éste debería configurar un hecho continuado, al menos nor­ malmente, mientras que en la acumulación de eventos, parecería ser una especie innominada de hecho compuesto-, aunque atención, no un hecho compuesto por hechos que considerados individualmente sean lícitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compuesto por hechos ilícitos que, al ser sumados, adquieren otro carácter de ilicitud mas grave.

iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo de la fuerza Para ser legítima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado ata­ cado, y no uno diferente, como por ejemplo, castigar al Estado atacante. Frente a un ataque armado con las características arriba especificadas, el Estado atacado vería en serio peligro aquella integridad territorial y por ende estaría autorizado por el derecho internacional para emplear todos los medios necesarios para su protección, incluyendo la fuerza transfronteriza. Hay que tener en cuenta que el Estado es una organización terri­ torial y por ende que una violación de sus fronteras es inseparable de la idea de la agresión contra el propio Estado.38 El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir legítima defensa o una represalia armada. La doctrina más ortodoxa enseña que el único admitido por el derecho de gentes como lícito es la primera, y es por

36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irán vs. United States of Ame­ rica) Ments. Judgement. ICJ Reports 2003, §§ 63-64. ,7 Los hechos continuados no son definidos en los artículos de la GDI anexos a la Resolución AGNU 56/83; los segundos se definen así en el artículo 15.1: “I,a violación por el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi­ nida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito” . 4 Y no justificadas claramente por la excepción de seguridad nacional del articulo X X I (b). (iii) del mismo GATT.

I . a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l

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• En 1982, los Países Bajos suspendieron un tratado bilateral de asistencia al desarrollo de Surinam y con ello el otorgamiento de ciertos subsidios financieros El Tratado en cuestión no contenía cláusulas de suspensión o de terminación de tales subsidios, pero el Gobierno de La Haya alegó el mencionado cambio fundamen­ tal de circunstancias. • En 1991, miembros de la CE suspendieron y denunciaron luego el Acuerdo de Cooperación con Yugoslavia de 1983, yendo más allá del embargo de armas ordenado por el Consejo de Seguridad en su Resolución 713 del 25/9/91. Tal medida contrariaba el mencio­ nado Acuerdo de cooperación, que sólo establecía la denuncia con seis meses de preaviso. Las medidas fueron justificadas con una mención explícita a la amenaza a la paz y seguridad que implicaban las acciones yugoslavas, pero básicamente por un cambio fundamental de circunstancias. Como se ve, se trata de una práctica adoptada por los países occidenta­ les, que da por lícitas las contramedidas adoptadas por la alegada viola­ ción de normas imperativas (artículo 40), como fueron las invocadas en la práctica comentada. Pero es que el propio artículo 40 admite, no sólo la posibilidad, sino la obligación de los Estados de que no se reconozca como lícita ninguna situación creada por una violación de las del artículo 40 y de que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situación. No dice que puedan adoptarse contramedidas. Son éstas, por tanto, ilega­ les y tropezaron con protestas de los países afectados por ellas y en más de una ocasión con pronunciamientos contrarios de terceros Estados. No se advierte, a menos que la generalidad de los Estados de la CI se pliegue a esta práctica, cómo podría transformarse en una costumbre universal, a menos naturalmente que cambie el mecanismo de creación de normas consuetudinarias y la generalidad en cuestión se refiera a los Estados desa­ rrollados, lo que no es previsible en un futuro más o menos indefinido.

4. Disposiciones finales Los artículos 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la Reso­ lución 56/83.

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Al hacer referencia al principio de lex specialis, el artículo 55 hace saber que los artículos en cuestión tienen el carácter de supletorios, esto es, de que si una ley especial rige la situación, los presentes artículos no se aplican. El artículo 56, a su vez, nos dice que tampoco son exhaustivos y no afectan los temas que no han sido cubiertos en la Resolución 56/83. Amén de supletorios y no exhaustivos, los artículos aclaran a través de lo dispuesto en el número 57 que expresamente se excluye de su palio a las organizaciones internacionales, que tienen otro régimen al presente en consideración de la CDI para su codificación y desarrollo progresivo. Tampoco incluyen, por imperio de la misma disposición, a la responsabilidad de los Estados por hechos de las organizaciones internacionales de las que fueran miembros. Asimismo, el artículo 58 se encarga de desterrar del reino de la responsabilidad de los Estados todo aquello que se refiera a la responsabilidad de los individuos, una mate­ ria que en lo criminal está motivando importantes desarrollos del dere­ cho de gentes. Finalmente, se hace en el artículo 5.9 una reserva de los efectos de la Carta de las Naciones Unidas.

C ap ítu lo 19 La responsabilidad sine delicio

1. Introducción La responsabilidad sine delicto es la que se genera en ciertos casos en que se causa un daño sin violación de obligación, a diferencia de la que vimos anteriormente, que se basa en el hecho ilícito de un Estado.1 En el derecho interno de los países de tradición jurídica romana, el terreno del acápite esta ocupado en su casi totalidad por la llamada responsabi­ lidad por riesgo y emerge precisamente de la creación de un riesgo acre­ cido a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa. En la tradición jurídica anglosajona, la responsabilidad sine delicto es parte de la llamada strict liability, una responsabilidad sin culpa que admite escasas excepciones.

Tiene antigua prosapia: ya en el derecho romano existía ese tipo de responsabilidad por el mantenimiento de animales salvajes, y el princi­ pio que la establece ha sido recogido por gran número de órdenes jurí­ dicos del mundo, particularmente en nuestros días. Se aplica a actividades que, aunque peligrosas, son lícitas debido a su utilidad para la sociedad que las permite, y en las que la responsabilidad por los daños causados surge aunque se hubieran empleado las precauciones debidas para tra­ tar de evitar los accidentes. No interesa, por ende, la culpa: si se produ­

1 O sea, cuando un Estado viola una obligación internacional y por ende comete un hecho ilícito.

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ce un daño y la relación causal entre incidente y daño queda estableci­ da, debe indemnizarse sin más. Un ejemplo serían las indemnizaciones por accidentes del trabajo en la legislación interna de muchos países, incluso el nuestro. En lo que toca al derecho internacional, si bien una corriente mayoritaria de opinión considera que no existen normas de derecho interna­ cional general que consagren este tipo de responsabilidad, ella es recogida en numerosos tratados en los que la responsabilidad se canali­ za hacia el explotador y en algunos casos, como en las convenciones de responsabilidad por daños nucleares (de París y de Viena), el Estado tiene una responsabilidad residual. Hay sólo una convención en la que se atribuye exclusiva responsabilidad sine delicto al Estado: la relativa a los daños producidos por objetos lanzados al espacio. Como veremos más adelante, el tema fue materia de codificación en la Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas. En el debate, la Comisión insistió en que “prevenir era mejor que curar”, o sea, que prevenir el daño era mejor que indemnizarlo e incluyó la pre­ vención del daño como parte integrante del tema. Lo transformó con ese aditamento en un proyecto de régimen internacional de las activida­ des peligrosas, que son las más propicias a producir incidentes causan­ tes de daños transfronterizos y lo dividió en dos cuerpos normativos: el uno sobre prevención y el otro sobre responsabilidad. El primero servi­ ría de base a una convención que hiciera obligatorios sus términos para los Estados que la suscribieran y el segundo enunciaría simplemente principios sobre la responsabilidad que no tendrían carácter vinculante. Como ambos proyectos están unidos por aplicarse al mismo género de actividades, existen conceptos que les son comunes. Por ejemplo, el con­ cepto de “riesgo”, que califica a las actividades materia de las normas.

2. Naturaleza de esta responsabilidad La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se debe a que predominan a su respecto consideraciones de tipo práctico: las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que engendran, por ser socialmente útiles, o por haberse incorporado a la

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vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. La reparación de los daños debe ser expeditiva, lo que sería imposible -además de injusto- si se cargara a la víctima la prueba de la culpa. Son otros los razonamientos que se imponen: los daños originados se consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran recaer sobre el explotador o el empresario originarían un enriquecimiento sin causa. Los daños producidos por la actividad peligrosa quedarían externos a la empresa si debieran ser soportados por las víctimas, sien­ do que son inherentes al riesgo que la actividad crea; sus costos deben por ende internalizarse. No se detiene ahí el razonamiento: en último extremo, siendo social la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado tampoco que esos costos estuvieran sólo a cargo de una persona, aunque fuera el explotador de la actividad: deben transitar al conjunto de la sociedad. Es por ello que se los hace recaer en primera instancia sobre el explota­ dor, que es el mejor colocado para aumentar los precios de sus servicios y así trasladar el costo de las indemnizaciones, o de los seguros que tome para cubrirse, al conjunto social. Se cierra así el círculo: una acti­ vidad que se permite por ser socialmente útil aunque cause daños a individuos aislados debe compensar a esas personas por sus pérdidas y las indemnizaciones ser financiadas en última instancia por la sociedad, destinataria final del beneficio de la actividad. Como se ve, no faltan argumentos para fundamentar este tipo de responsabilidad. Incluso para satisfacer a quienes no conciben la repa­ ración sin previa culpa [en sentido lato: negligencia o dolo], se puede pensar en la existencia de una culpa condicional consistente en aparejar a la creación del riesgo una forma de culpa que queda latente hasta que se produce la condición -el daño- que la trae de la potencia al acto. Suele también llamarse a esta responsabilidad “objetiva”. Por nues­ tra parte, propusimos “causal”,2 puesto que opera por el mero nexo causal entre el acto y el resultado perjudicial. Tras posterior reflexión, llamarla “responsabilidad sine delicto” nos parece lo más apropiado y

1 Ver Julio Barboza, “ La responsabilité caúsale dans la Comission du Droit Interna­ tional” en el Annuaire Frangais du Droit International, 1988, pp. 513/523.

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específico al tema de la CDI, porque surge sin que se viole obligación alguna, esto es, sin hecho ilícito.3

3. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito y la “sine delicto” Las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entra­ ñen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfron­ terizo sensible son la materia del tema que estamos estudiando. Algunos miembros de la Comisión de derecho internacional hubieran querido restringir el alcance del proyecto a las llamadas “actividades ultra-peligrosas” (ultra-hazardous activities), o sea a aquellas que apa­ rejan una baja probabilidad de daño catastrófico, como la industria nuclear, las actividades espaciales, etc. La mayoría favoreció un enfo­ que más amplio, que comprendiera también aquellas actividades que tienen una probabilidad alta de daños simplemente de cierta significa­ ción (daños sensibles).

El concepto básico es el de “riesgo de causar un daño transfronterizo sensible”. Se define como el que abarca desde una “baja probabilidad de causar un daño catastrófico a una alta probabilidad de causar otro daño sensible” (artículo 2. a).4 En suma, en lugar de definir separada­ mente el concepto de riesgo y el de daño sensible, era preferible definir la expresión: riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. Y eso debido a la interrelación entre riesgo y daño y a la relación que guar­ dan ambos con el adjetivo sensible. La Comisión combinó el riesgo y el daño para fijar un umbral debajo del cual no hay efectos jurídicos. Y ese umbral se refiere al efecto com­ 3 El título era “Responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohi­ bidos por el derecho internacional” , o sea que el énfasis se ponía en la licitud de los actos que causaban el daño. Por lo demás, la responsabilidad objetiva puede ocurrir con o sin violación de obligación. Una considerable parte de las obligaciones que no son de debida diligencia caen bajo este rubro. 4 Del proyecto sobre prevención, aplicable también al de responsabilidad.

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binado de la probabilidad de ocurrencia de un accidente y de la mag­ nitud de su impacto dañino. Las actividades que impliquen una baja probabilidad de un daño simplemente sensible están excluidas.

La CDI dijo, al separar el tema de la responsabilidad por hechos ilí­ citos del presente, en un célebre párrafo: “En vista del fundamento enteramente distinto de la llamada respon­ sabilidad por riesgos y de la naturaleza diferente de las normas que la prevén y habida cuenta de su contenido y de las formas que puede adoptar, un examen conjunto de ambas cuestiones no podría sino hacer más difícil la comprensión de una y otra”.5

A continuación se desarrollan las diferencias existentes entre la res­ ponsabilidad por hecho ilícito, materia de los capítulos anteriores, y la responsabilidad sine delicto,6 Veamos primero las que menciona el párrafo transcripto. a) Distinto fundamento El fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violación de la obligación, el hecho ilícito que causa un daño jurídico y que exige el retor­ no a la legalidad; el de la responsabilidad sine delicto, por el contrario, encuentra su fundamento en el daño producido por un hecho lícito. No hay daño jurídico ni existe por ende el reclamo de retorno a la legalidad. Estas diferencias aparejan varias otras de que se da cuenta enseguida. b) Normas primarias y secundarias A diferencia de las obligaciones que emergen del hecho ilícito para el Estado autor, impuestas en normas secundarias, la responsabilidad sine delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende pertenece

5 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1973, Vol. II, p. 172, doc. A/90 10/Rev.l, para. 38. 6 Conviene poner de manifiesto las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad, puesto que en la Comisión subsistió durante mucho tiempo -y acaso no esté superada todavía hoy en la mente de algunos de sus miembros- la confusión entre dichos tipos.

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al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la indemniza­ ción correspondiente al daño producido tendría el carácter, no de una sanción, sino de una prestación establecida por la norma primaria. Esta ubicación en el tramo de la norma primaria milita en favor de aquellos que prefieren ver en la reparación una garantía que el empre­ sario -particular o estatal- ofrece como condición de licitud de su actividad peligrosa, más que una responsabilidad propiamente dicha. En todo caso parece un poco tarde para cambiar el nombre, desde que en todos los sistemas jurídicos del mundo, incluido el internacional, se la conoce con el nombre de “responsabilidad” con un aditamento, como el de “objetiva”, o “por riesgo”, “causal” “sine delicto”, etc.

Lo único que ambos tipos de responsabilidad tienen en común es que ambas se ocupan de las consecuencias jurídicas de ciertos hechos, pero por motivos radicalmente diferentes: en una de ellas a partir de la violación de una obligación y en la otra de la mera producción de un daño material, sin que medie violación de obligación alguna. Para completar el concepto que desarrollamos: entraríamos en el terreno clásico de la responsabilidad por hecho ilícito solamente si el responsable, una vez producido el daño que tiene la obligación de indemnizar, no cumple con esta obligación, poniendo así en movimien­ to las consecuencias de dicha violación y por ende la responsabilidad consiguiente. La diferencia comentada respecto a las normas primarias y secunda­ rias es el reflejo en la esfera normativa de la diferencia esencial que media en la realidad de la conducta entre estos dos tipos de responsabi­ lidad que consideramos: una se produce por una actividad, o conducta ilícita y la otra por una lícita. Por otra parte, la distinción entre normas primarias y secundarias no es un mero mecanismo de análisis, sino un instrumento lógico que no se deja relativizar y trasciende de la realidad de la que deriva: en un caso, la conducta que origina ciertas consecuencias legales (establecidas en la norma secundaria) es una conducta ilícita, porque surge de la violación de una obligación, mientras que en el otro es una conducta lícita desde que ninguna obligación se incumple (y las consecuencias del daño se atribuyen por la norma primaria).

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c) La atribución de conducta al Estado Otro rasgo distintivo se encuentra en el campo de la atribución (imputación). Hemos visto que en la responsabilidad por hecho ilícito se atribuye al Estado la conducta de ciertas personas actuando en deter­ minadas condiciones. Sus comportamientos se consideran un “hecho del Estado”, básicamente cuando esas personas o entidades son órga­ nos del Estado (artículo 4), o ejercen atribuciones del poder público (artículo 5) o actúan bajo la dirección o control del Estado (artículo 8), o lo hacen en ausencia o defecto de las autoridades oficiales (artículo 9). En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en cambio, las conductas que originan el daño no se atribuyen al Estado, y las obligaciones que a éste incumben nacen simplemente porque dichas actividades se desarrollan bajo su jurisdicción o control. Así sucede en el único caso en que se asigna directamente al Estado una responsabilidad sine delicto, el de la Convención sobre responsabi­ lidad por daños causados por objetos espaciales (el Estado de lanza­ miento) así como en los convenios en los que, imponiéndose la responsabilidad al explotador, se atribuye al Estado una responsabili­ dad subsidiaria en relación con las víctimas.7 No parece, sin embargo, que esta responsabilidad se origine en la imputación al Estado de cier­ tas conductas de personas físicas o morales, sino más bien en la atribu­ ción de las consecuencias transfronterizas de tales conductas (daños causados) que el Estado asumiría presumiblemente por su condición de sujeto del derecho de gentes. 7 El artículo 7 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucle­ ares dispone que: “ ...El Estado de la instalación garantizará el pago de las indemnizacio­ nes por daños nucleares que se reconozca ha de abonar el explotador, aportando para ello las cantidades necesarias en la medida en que el seguro o la garantía financiera no basten para cubrir las indemnizaciones...”. En el mismo campo de la energía nuclear, la Convención de Bruselas, complementaria de la de París, limita la responsabilidad del explotador en 5 millones de D.E.G. (derechos especiales de giro) por incidente, pero lo que va entre esa suma y 175 millones debe ser provisto en fondos públicos por el Estado de la instalación, y lo que va entre esa última cantidad y 300 millones debe ser puesto por el conjunto de Partes contratantes, de acuer­ do con una fórmula establecida en el artículo 12. En nuestra opinión, también esta res­ ponsabilidad subsidiaria del Estado es sine delicto y relativiza la afirmación general de que la Convención espacial citada es la única en la que el Estado tiene ese tipo de respon­ sabilidad.

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La anterior es, ciertamente, una consideración importante. No se puede asignar al Estado, en el campo de ia responsabilidad por hechos ilíci­ tos, las consecuencias de la conducta de terceros que le son enteramen­ te ajenos, o que no actúan de alguna manera como sus órganos, de jure o de fado. Ya habíamos visto que cuando aparentemente eso sucede, como en caso de atentado a una Embajada por individuos no vincula­ dos al Estado ni actuando bajo su control, en realidad el Estado sería responsable por la eventual negligencia de sus propios órganos en impedir el atentado y no por la acción de esos terceros. Por el contra­ rio, la responsabilidad sine delicto surgiría, en las convenciones que asignan alguna responsabilidad al Estado, por el simple hecho de que la actividad peligrosa que causó el daño tuvo lugar bajo la jurisdicción o el control del Estado de origen, o sea que sería más amplia.8 d) El daño El papel que en uno y otro caso desempeña el daño es otro rasgo dis­ tintivo entre los tipos de responsabilidad que consideramos. Como vimos, la Parte I del proyecto de responsabilidad de los Estados (por hecho ilícito, se entiende) no asigna al daño ninguna función para deter­ minar la violación de una obligación internacional, siendo esa una de las características salientes del proyecto de la CDI.9 En cambio, en la res­ ponsabilidad sine delicto el daño es condición sine qua non de la respon­ sabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual responsable, ya que es el daño el que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestación que es el contenido de la obligación de indemnizar. Un comentario que tuviera en cuenta el daño jurídico, al que personal­ mente asignamos un papel fundamental en la responsabilidad por hecho 8 Es nuestra opinión que la imputación de conducta del órgano al Estado es una ficción jurídica destinada a facilitar la utilización del mecanismo de la responsabilidad antropomorfizando a un sujeto de derecho que no posee características humanas. Pero es claro que en la responsabilidad sine delicto emplear esa técnica es imposible e inútil, por tratarse en todo caso de una responsabilidad donde la intención culpa no cumple papel alguno. 9 “Sin embargo, parece evidente... que el daño no es una condición indispensable para la existencia de un hecho internacionalmente ilícito, ni un elemento constitutivo particu­ lar de tal concepto”. Anuario..., 1973, Vol. II, p. 187. Véase el razonamiento completo de la Comisión en el punto 12) del comentario al articulo 3 de la Parte I del proyecto.

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ilícito (ver Capítulo 17), haría notar el hecho, también básico, de que en la responsabilidad sine delicto no se produce ningún daño jurídico, desde que no hay violación de obligación.

e) La reparación En cuanto a la reparación, sabido es que el principio dominante en la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio, “borrar las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar”.10 Si bien hay una tenden­ cia a que en la responsabilidad sine delicto se llegue asimismo a similar resultado, y que incluso alguna forma de restitución también se ensaye en el terreno del daño al medio ambiente cuando se imponen medidas de restauración del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad lícita la que origina el daño hace posibles otras diferencias, como la de fijar topes a las indemnizaciones,11 rasgo contrario a la lógica de la reparación del daño causado por el hecho ilícito. La noción de que pueden distribuirse los costos, de forma tal que algunos gastos de prevención hechos por el Estado de origen se des­ cuenten de las indemnizaciones por daños transfronterizos no puede descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicto, pero sería acaso impensable en la otra. Esto parece indicar que la reparación no tiene la misma naturaleza en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violación de una obligación, el principio es categórico: hay que borrar las consecuencias del hecho ilícito. Cuando no existe dicha violación, la equidad y la jus­ ticia aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow, pero puede ceder este principio a consideraciones de tipo práctico, como por ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcio­ nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que conduce la actividad peligrosa pero socialmente útil a costos que la hagan antieconómica, etc. 10 CPJI, El caso de la fábrica de Chorzow, 1928, Serie A, N “ 17, p. 47. (Traducción nuestra.) 11 Véase, por ejemplo, el artículo 11 del Convenio sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, de Roma (1952), que limita la indemnización en relación con el peso de la aeronave.

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f) La cesación Habría también una diferencia aparente en cuanto al concepto más o menos ortodoxo de cesación, esto es, la terminación del acto continuado violatorio, que es considerado por la CDI como una de las dos consecuen­ cias del ilícito (siendo la otra la reparación) y por ende de la esencia de la responsabilidad por ilicitud.12 Se ha dicho -y en eso nos incluimos- que en la responsabilidad sine delicto no hay cesación de la actividad, porque es igualmente de la esencia de esa responsabilidad que la actividad continúe. Pero una posterior reflexión parece indicar otra cosa. La cesación, en la responsabilidad por ilícito, cabe cuando la violación es continua, o sea es causada por un acto continuo. La continuidad del acto,13 en el campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar la naturaleza de la actividad. En efecto, si lo que produce el daño transfronterizo es un acto continuo,14 llegaría un momento en que dicho acto, por ser continuo y de resultado perfectamente previsible, cambiaría el carácter de la actividad. Tal tipo de daño ya no es contin­ gente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peli­ groso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo implica, precisamente, el de la contingencia del daño, y en la hipótesis que consideramos llegaría un momento en que puede haber certeza del perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio continúa. Este tipo de actividades fue calificado en un primer proyecto en la CDI sobre res­ ponsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi­

12 Hemos expresado nuestra opinión, en el capítulo anterior, sobre la verdadera natura­ leza de la cesación. Pero es evidente que uno de los elementos de la cesación es el dejar de hacer. En suma, que para “poner fin” a una violación continuada, además de hacer algo establecido por la obligación original, es menester dejar de hacer lo que se estaba haciendo. En realidad, el hacer algo diferente implica dejar de hacer lo que constituía la violación. 13 La violación por acto continuado, según dijimos en el capítulo anterior, tiene la vir­ tud de prolongar la existencia de la obligación primaria en el campo de la responsabili­ dad por hecho ilícito. En el campo de la responsabilidad sine delicto tiene el efecto que se indica arriba. 14 Hacemos una distinción entre acto y actividad. Sin intentar aquí una definición for­ mal de actividad, parece que esta última estaría normalmente compuesta de muchos actos, generalmente orientados hacia un fin común. La fundición del acero es una activi­ dad lícita, pero puede haber actos de esa actividad, caracterizados por el uso de ciertos elementos en el proceso productivo -como en el caso de la fundición de Trciil- que pro­ duzcan el daño transfronterizo y que sean, asimismo, continuados.

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dos por el derecho internacional como actividades de efectos nocivos, respecto a las cuales bay motivos para pensar que serían en principio ilícitas en el derecho internacional general, por la existencia de culpa lato sensu}5 Cuando entra en juego, entonces, la cesación es porque ya la actividad en cuestión puede haber perdido su carácter original de ser una actividad de riesgo; en tal caso la responsabilidad que cabría aplicar a partir de allí sería eventualmente por hecho ilícito.

La cesación simplemente no es aplicable en la responsabilidad sine delicto, porque cuando aparentemente se impone es porque la naturale­ za de la actividad cambió y la cesación se aplica entonces a un hecho ilícito continuado. g) La colectivización de la responsabilidad sine delicto En ciertos terrenos, como el derecho del medio ambiente, la comple­ jidad de las causas del daño dificultan el proceso de su atribución cau­ sal a las conductas que presuntamente lo generaron. El concepto clásico de causación ha sido reemplazado a veces por construcciones jurídicas como la responsabilidad cuasi colectiva, por ejemplo en ciertos casos de daño ecológico. Es muy interesante anotar que la reparación del daño se reparte entre sujetos que no causaron el incidente que produjo dicho daño, pero que tienen relación estrecha con la actividad peligrosa. Las redes de protección, la canalización de la responsabilidad, la responsa­ bilidad residual del Estado o los fondos compensatorios son mecanis­ mos en los que consideraciones prácticas prevalecen sobre conceptos estrictos de causalidad. La canalización de la responsabilidad es un recurso en cuya elección prevalecen criterios pragmáticos como la sim­ plificación de los esquemas de seguros, la facilidad de ciertas personas -explotador u otros- de transferir los costos del seguro al precio de sus productos, la conveniencia de las víctimas de encontrar una cabeza visi­

1! Veremos un poco más adelante la opinión, coincidente en principio con lo que diji­ mos, del Grupo de Expertos en derecho del medio ambiente de la Comisión Bruntland. Naturalmente que si se corrige el proceso que causaba el daño en forma tal que éste se elimina, por ejemplo, al cambiar un cierto elemento empleado en la producción, o al utili­ zar algún filtro o al tomar otra medida de ese estilo, no habría ya más razón para que la actividad cesara.

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ble contra quien instituir procedimientos judiciales, etc., sobre los víncu­ los causales. En el mismo sentido hay que considerar la responsabili­ dad residual del Estado, cuando ésta se impone para completar los montos de indemnización, cualquiera sea su responsabilidad en la cau­ sación del daño, simplemente porque la actividad que lo provocó esta­ ba bajo su jurisdicción. Del mismo modo deben ser vistos los fondos compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un número de explotadores las pérdidas emanadas de accidentes causados por la actividad, ya tengan dichos explotadores relación o no con el accidente mismo, y así sucesivamente. La participación de estos personajes en el escenario de la responsabilidad nada tiene que ver con la causación individual, que es esencial y no transferible en la responsabilidad por hecho ilícito.16 Esta forma de atribución “colectiva” en forma de redes o de capas de responsabilidad tiene que ver, en algunos casos, con la incertidumbre y complejidad de los vínculos de causalidad en lo relativo al medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologías complica­ das que hacen muy difícil discernir las causas productoras del daño. h) Conclusión Lo indicado más arriba muestra una decisiva diferencia entre dos formas distintas de respuesta a estímulos que son también diferentes (hecho ilícito o daño). Parecen existir dos ejes en la responsabilidad sine delicto estrechamente ligados entre sí: la ausencia de culpa y la existen­ cia de riesgo. Tal combinación posibilita el equilibrio de los diversos intereses enfrentados: no hay nadie a quien culpar por los perjuicios que cause la actividad peligrosa. Cualquier teoría que no tome en cuenta el riesgo creado por las tec­ nologías de nuestro tiempo sería ciega a las realidades más importantes, no sólo de la responsabilidad, sino también de la vida moderna. El ries­ go es un hecho aceptado en nuestras sociedades, y por ello mismo las entidades que lo crean no pueden ser responsables como si tuvieran por ello alguna culpa. La responsabilidad sin culpa es la respuesta: el equili­

16 Por lo menos para la imputación de conductas. A veces las consecuencias se trans­ fieren del autor a otro sujeto, como en el caso del padre respecto a los daños causados por sus hijos menores, pero no se le imputa a éste la conducta de sus hijos.

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brio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neu­ tro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que lle­ van a cabo actividades peligrosas, su viabilidad económica y los beneficios que ellas aportan a las sociedades. La responsabilidad sine delicto se preocupa más por elementos como las estadísticas, los costos y su distribución equitativa, los seguros y otras consideraciones prácti­ cas que por la culpa lato sensu, la violación de obligaciones y la restitu­ ción integral. Se interesa, en cambio, por la continuación de las actividades peligrosas pero socialmente útiles, en lugar de su cesación. Está más influenciada por un factor que, en el campo de la responsabi­ lidad por ilicitud ocupa un lugar modesto, como es el riesgo. Tiene que ver con conductas lícitas y no con conductas ilícitas. Una y otra perte­ necen a diferentes especies, acaso también a géneros diferentes: un león es un león y una jirafa es una jirafa, aunque ambos sean vertebrados.

4. La responsabilidad por daño causado en el derecho internacional general ¿Cuáles son las consecuencias en el derecho de gentes del daño trans­ fronterizo causado? ¿Existen normas que den fundamento a la respon­ sabilidad sine delicto? La pregunta es importante, y lo fue también en el debate de la CDI sobre el tema correspondiente. La posición más con­ servadora se manifestaba en contra de la existencia de tales normas: no hay ninguna regla del derecho internacional general que obligue a indemnizar por los daños causados por un acto no prohibido. Algunos miembros, por cierto, disentían completamente con ese aserto.1 El estudio del Secretariado sobre la práctica internacional en este terreno18

17 La cuestión se zanjó finalmente al seguirse la sugerencia del entonces Relator Espe­ cial (Barboza de que la Comisión no se pronunciara sobre el punto, desde que si no exis­ tían tales normas en el derecho consuetudinario, la CD I tenía facultades para proponer en sus proyectos el desarrollo progresivo del derecho internacional. El Relator Especial era el autor de este libro. 18 “Estudio sobre la práctica de los Estados relativa a la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional”, Doc. A/CN.4/384, del 16/10/84.

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no daba cuenta, sin embargo, de que se hubieran encontrado normas consuetudinarias expresas y específicas que aceptaran el principio de la responsabilidad sine delicto. a) El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu Creemos que se puede decir, sin temor a equivocarse, que sí existe una regla general de derecho internacional que impone a los Estados la obligación de tomar precauciones para evitar que actividades en su terri­ torio causen un daño en el territorio -personas o bienes- de otros Esta­ dos. Los casos de jurisprudencia internacional que normalmente se citan para probar la vigencia del axioma sic utere tuo et alienum non lacedas, que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños transfronterizos, establecen una obligación general de prevención. Son las violaciones a esa obligación general las que originan responsabilidad, por supuesto, por hecho ilícito. Abonan la conclusión anterior ciertos casos clásicos, como el del Canal de Corfú (“Entre Estados independientes, el respeto de sus soberanías territoriales es una base esencial de las relaciones interna­ cionales”, y “la obligación de cada Estado de no permitir consciente­ mente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados”(bastardillas nuestras),19 el de la Fun­ dición Trail (“ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal manera que se cause daños por emanacio­ nes en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él, cuando el asunto es de consecuencias serias y el daño se establece mediante pruebas claras y convincentes”),20 el del Lago Latios, a contrario sensu (“No se ha afirmado claramente que los propuestos ,M “Corfú Channel, Merits, Judgement”, ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 respectiva­ mente. Traducción nuestra. Los párrafos rezan así en inglés: “Between mdependetit Sta­

tes, respect for territorial sovereignty is an essential foundation o f intemational relations...” y “every State’s obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of otlier States". 2(1 Id., p. 1965. Traducción nuestra. En inglés: “...under the principies of Internatio­ nal Law, as well as of the law of the United States, no State has the right to use or permit the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory of another or the properties or persons therein, when the case is of serious consequences and the injury is established by clear and convincing evidence”.

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trabajos pudieran acarrear un riesgo anormal en las relaciones veci­ nales o en la utilización de las aguas” (bastardillas nuestras).21 En el mismo sentido, el aceptado principio 21 de la Declaración de Estocolmo: “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perju­ diquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”.

La práctica internacional y la jurisprudencia que constituyen tales casos, entonces, indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilícito el daño transfronterizo producido cuando no se han tomado las precauciones razonables para evitarlo, o sea, con culpa lato sensu (por dolo o negligencia). Pero ni la práctica ni la jurisprudencia dan un fundamento claro y expreso a la indemnización por actividades de riesgo, que producen daño a través de accidentes, cuando tales acci­ dentes se han producido no obstante haberse tomado las precauciones aconsejables. b) La responsabilidad sine delicto por el daño transfronterizo ¿Cuál es, entonces, el status en derecho general de la responsabilidad por los daños que causen las actividades de riesgo? Por lo que se dirá a continuación, parece que hubiera un principio emergente, una norma consuetudinaria en avanzada formación que impone responsabilidad para el daño transfronterizo causado por actividades de riesgo. Su fundamento teórico está en otros principios, bien asentados, del derecho internacional, puesto que el daño, en general, no es indiferente al derecho.

21 “Estudio de la práctica de los Estados...”. Trabajo citado del Secretariado, p. 250. El comentario dice que “Este pasaje puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal opinó que las actividades anormalmente peligrosas constituyen un problema especial, y si España hubiera determinado que el proyecto francés propuesto conllevaba un riesgo anormal de daños en España, tal vez la decisión del Tribunal hubiera sido distinta”. (Bas­ tardillas nuestras.)

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c) La soberanía territorial En contra de la responsabilidad por actividades de riesgo se ha invo­ cado el argumento de que la soberanía territorial otorga a un Estado la libertad de autorizar cualquier actividad en ámbitos de su jurisdicción. La soberanía territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad y la exclusividad de la acción del Estado en el propio territorio y la otra es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberanía estatal queda también vulnerada cuando se produce en su territorio un daño proveniente de otro Estado. “La soberanía territorial,... implica el derecho exclusivo de desplegar las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los derechos de otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabi­ lidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero... La soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aquélla sirve para dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las activi­ dades humanas, para asegurarles en todo momento el mínimo de pro­ tección de la que el derecho internacional es guardián”.22

El certero párrafo de Huber nos hace ver que la soberanía territorial, que excluye toda injerencia extranjera, no es exclusiva del Estado don­ de se desarrolla la actividad ni ampara su libertad irrestricta de permitir esa actividad peligrosa, sino que pertenece igualmente a los que pueden ser tocados por sus efectos. Por ende, la libertad que un Estado tiene para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está limitada, en cuanto a sus efectos transfronterizos, por la soberanía territorial de los demás Estados, sus pares. Esta misma soberanía territorial tampoco admite la derogación por una interferencia venida del exterior y da fundamento al aforisma: sic utere tuo ut alienum non laedas. Consiguientemente, es también la base de la norma que obliga a los Estados a un uso inofensivo de suterrito­ rio respecto a los derechos de los demás Estados. -- UN Report of International Awards, Vol. 2, p. 839. (Traducción nuestra.)

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El daño pone en movimiento los mecanismos de la responsabilidad: si los Estados tienen, en ámbitos de su jurisdicción soberana, ciertos deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de súbditos extranjeros, a fortiori, el Estado que origina un daño tendría los mis­ mos deberes hacia las víctimas del daño cuando éstas lo reciben estando en su propio país. Sabemos, por otra parte, que la doctrina internacional presume que los daños causados a los extranjeros por la violación en ciertas circuns­ tancias de aquellos deberes implica un daño causado a los Estados de los que son nacionales. Tales Estados pueden promover la protección diplomática corres­ pondiente, o una acción judicial o arbitral en su caso, porque son ellos y no los individuos los titulares de ese derecho y acción en el plano internacional. d) El enriquecimiento sin causa Luego hay principios evidentes, tales como el enriquecimiento sin causa que significaría, como vimos, hacer soportar a terceros los costos externos de una actividad peligrosa que representan los daños causados a terceros. e) Los principios generales del derecho Tampoco sería alejado de la realidad buscar un fundamento en los principios generales del derecho del artículo 38.3 del Estatuto de la CIJ, puesto que los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo o sine delicto son un rasgo común a los derechos internos más conocidos. f) Los tratados. Los pagos ex gratia Por último, existen como dijimos antes numerosos tratados que imponen un régimen especial sobre las actividades de riesgo en los cuales los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de respon­ sabilidad subsidiaria. En uno de ellos, los Estados asumen plena res­ ponsabilidad por ciertos daños. En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se lle­ van a cabo bajo su jurisdicción o control han comenzado inicialmente

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sin que el Estado de origen se haya creído en la obligación de pedir per­ miso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y han continuado hasta que la gravedad del riesgo se ha puesto de mani­ fiesto, muchas veces a través de algún accidente más o menos catastró­ fico, o de su inminencia. A partir de allí, los Estados han llegado a acuerdos sobre la creación de un régimen convencional entre ellos que prevé la continuación de la actividad cuestionada, a veces sobre la base de adoptar ciertos estándares de prevención por el Estado de origen, y de pagar indemnizaciones -generalmente a cargo de los explotadores privados- por daños producidos. El anterior es un patrón que ha venido confirmándose a medida que se celebraban convenciones esta­ bleciendo regímenes jurídicos para actividades específicas de riesgo significativo: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petró­ leo por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Una variante en esta tendencia es el Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, dentro del marco del Trata­ do del Espacio, donde no es el explotador privado sino el Estado el que tiene una responsabilidad absoluta (así se la llama en el Convenio y sig­ nifica lo que nosotros llamamos sine delicto) por cierto tipo de daños.23 Entendemos que hoy en día existe consenso en la existencia de normas consuetudinarias de prevención respecto de las actividades de riesgo. La CDI, al tratar el tema de la responsabilidad por actos no prohibidos, propuso ciertas normas de prevención para las actividades peligrosas: autorización previa del Estado de origen para su desarrollo, evaluación del impacto transfronterizo, consultas con vistas a la creación de un régimen jurídico para esa actividad, con vigencia entre las partes intere­ sadas. Posteriormente, a partir de 1997, la CDI separó el tema de la pre­ vención del de la responsabilidad, y propuso a la Asamblea General la convocatoria a una conferencia codificadora para acordar una Conven­ ción a ese respecto. Las normas finalmente propuestas siguieron las líneas generales que la CDI había acordado antes al respecto.

23 Esto se debió a las especiales circunstancias que rodearon la sanción de ese conve­ nio: los Estados preveían -y también querían-, por razones políticas inherentes a las acti ­ vidades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Estados con exclusión de los particulares.

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Creemos, por lo demás, que los pagos ex gratia, como el que hizo el Gobierno de los Estados Unidos al de Japón en el caso del pesquero Fukuyu Maru, o el del mismo Gobierno a los habitantes de las islas Marshall24 ratifican que el Estado que paga tiene conciencia de que pesa sobre él una obligación básica, o general de indemnizar, pero no obstante prefiere evitar la creación de un precedente que prejuzgue sobre el alcance de aquella obligación de indemnizar que le compete. No se realizaría un pago semejante si no existiera tal conciencia, aun­ que la obligación misma pudiera tener un perfil no bien definido. Estas soluciones de la práctica internacional nos sugieren que los Esta­ dos están convencidos de que corresponde indemnización por daños cau­ sados por el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parecen reclamar para sí aquellas actividades por su índole misma: una forma de responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es significativo en cuanto a la opinio juris de los Estados que actuaron de esa manera. g) Dos técnicas de prevención El daño no es indiferente al derecho: el daño transfronterizo no tie­ ne por qué ser una excepción. Si admitimos un deber de utilización inocua del propio territorio, como quedó bien establecido en el núme­ ro anterior, la finalidad del establecimiento de ese deber -que se busca asegurar con la aplicación de cierta técnica jurídica como es la respon­ sabilidad por hecho ilícito- reclamaría otras veces la aplicación de la 24 En 1954, “Los daños resultantes del ensayo de una bomba de hidrógeno efectuado por los Estados Unidos en el atolón de Eniwetok rebasaron considerablemente los límites de la zona de peligro; se causaron daños a pescadores japoneses en alta mar y se contami­ nó una gran parte de la atmósfera y un número elevado de peces, causándose asi pertur­ baciones considerables en el mercado japonés de pescado. El Japón pidió una indemnización. Evitando toda referencia a la responsabilidad legal el Gobierno de los Estados Unidos ofreció en una nota pagar al Japón una indemnización por los daños causados por efecto del ensayo”. (Bastardillas nuestras.) Con respecto a los habitantes de las Islas Marshall perjudicados por las radiaciones consecuentes a ensayos nucleares en la zona, en 1964, el presidente Johnson promulgó una ley por la que los Estados Unidos daban una indemnización de 950.000 dólares a los habitantes de la zona de Rongelap, afectados por una explosión termonuclear en Bikini, Islas Marshall, en 1954. El Gobierno del presidente Reagan destinó 100 millones de dóla­ res en 1982 para resolver reclamaciones de isleños afectados por la misma causa. “ Estu­ dio sobre la práctica de los E stad o s...” , cit., pp. 290, 291.

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otra técnica, la responsabilidad sine delicto, cuando la actividad tenga el carácter no de dañina sino meramente de peligrosa. h) El equilibrio de intereses Creemos que todo esto origina un estado de cosas que crea para las partes, por lo menos, una obligación de negociar. Y tienen esta obligación de negociar en el sentido indicado por el fallo de la Plataforma Conti­ nental del Mar del Norte, esto es, de sentarse a la mesa de las negociacio­ nes, de buena fe, tratando de contemplar los intereses de la otra parte pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo. Las negociaciones en cuestión estarían orientadas por el principio del equilibrio de intereses, segiin el cual el Estado de origen debe, por un lado, adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad produzca daños transfronterizos y eventualmente consultar con los Estados probablemente afectados para establecer un régimen que esta­ blezca entre ellos aquel equilibrio de intereses: aceptación por parte del Estado afectado de las medidas de prevención a adoptarse e indemniza­ ción de daños futuros, ya sea por el Estado mismo o por la vía de los explotadores privados y sus seguros, con acceso a los tribunales para las víctimas extranjeras. Si el daño ya se ha producido, en ausencia de un régimen de derecho internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendría, además, la obligación de negociar con el Estado afectado con respecto a las indemnizaciones por los daños causados. Tal parece ser una formulación aproximada de la práctica internacio­ nal en la materia, que se expresaría en una norma emergente -aunque no todavía cristalizada- de derecho internacional general que señalaría la necesidad de no dejar sin indemnización el daño transfronterizo causado por actividades de riesgo. Esto parece reflejarse en el “Proyecto de princi­ pios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas” cuya primera lectura la CDI ha ter­ minado recientemente en el año 2004 y que se comenta a continuación.2'

-;> £1 año 2005, la Comisión no trató ei tema a la espera de los comentarios de los gobiernos, corno se hace habitualmente al terminarse la primera lectura y antes de iniciar la segunda.

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5. El tratamiento del tema en la Comisión de derecho internacional En 1997, la Comisión decidió separar el tema de la prevención de los daños transfronterizos del de la responsabilidad por tales daños, que venían tratándose conjuntamente desde el comienzo. En 2001 presentó a la Asamblea General (Sexta Comisión) un proyecto de 19 artículos y un preámbulo, bajo el título “Prevención de daños transfronterizos causa­ dos por actividades peligrosas” y pidió a la Asamblea General de la ONU que elaborase una convención basada en dichos textos. En 2002, la Comisión comenzó la primera lectura de otro instrumen­ to, un “Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”, que termi­ nó en 2004. En 2005 se recibieron las observaciones de los Gobiernos previas al comienzo de la segunda lectura. Es de hacer notar, sin embar­ go, que por primera vez en más de 25 años ha habido un acuerdo en la CDI que permitió terminar la primera lectura del proyecto. a) La prevención. Los artículos relativos a la prevención se basan en un proyecto que presentó un grupo de trabajo en 1996, con pequeñas modificaciones.26 El proyecto se aplica (artículo 1) a las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañan el riesgo de causar, por sus conse­ cuencias físicas, un daño transfronterizo sensible. • Se define dicho riesgo (artículo 2, a)) como abarcando desde la alta probabilidad de causar un daño sensible hasta la baja proba­ bilidad de causar un daño catastrófico (actividades ultra peligro­ sas, como la nuclear). • Establece la obligación de los Estados de adoptar las medidas apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. 16 Dicho grupo, presidido por el Relator Especial del tema, basó a su vez su proyecto -con muy escasas modificaciones- en los informes presentados por el mencionado Reía tor Especial (Barboza) durante 11 años, con la excepción del procedimiento de solución de controversias, que no se había contemplado como posibilidad hasta entonces, aunque se hubiera mencionado en alguna oportunidad la conveniencia de un procedimiento de establecimiento de los hechos.

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• Proclama los principios de cooperación entre los Estados para los objetivos de los artículos (artículo 4) y les impone: - la obligación de adoptar ciertas medidas específicas, como aquellas de índole legislativa, administrativa o de otra naturale­ za necesarias a ese respecto (artículo 5), - la autorización previa por el Estado de actividades de riesgo (artículo 6), - la evaluación del riesgo de que causen daño transfronterizo sensible (artículo 7), - la notificación (artículo 8) a los Estados presuntamente afecta­ dos -con transmisión de información técnica sobre la actividad en cuestión- para facilitar el paso siguiente, que es - la consulta con los afectados relativa a las medidas de preven­ ción a adoptarse por el Estado de origen (artículo 9), - la obligación de intercambiar informaciones disponibles respec­ to a esa actividad conducentes a la prevención, mientras se lleve a cabo la actividad, e incluso hasta después si ello es considera­ do oportuno por los Estados interesados (artículo 12), - la obligación de informar al público que pueda resultar afecta­ do sobre la actividad, sus riesgos y al daño que pueda causar, así como consultar su opinión (artículo 13), la obligación de no discriminar entre las personas afectadas por la actividad, ya sea por razones de nacionalidad o residencia, o del lugar en que se produjo el accidente, al garantizar a esas personas su acceso a procedimientos judiciales o de otra índole si solicitan protección u otro remedio apropiado (artículo 15), - la obligación del Estado de origen de prepararse para emergencias en cooperación con el Estado eventualmente afectado y organiza­ ciones internacionales competentes (artículo 16), así como notifi­ car al Estado que pueda resultar afectado cualquier situación de emergencia relacionada con la actividad de riesgo en cuestión y facilitarle toda la información pertinente disponible (artículo 18). Finalmente, se remite en su artículo 19 a la obligación de resolver las controversias que pudieran surgir en cuanto a la interpretación o apli­ cación de los artículos por los medios del artículo 33 de la Carta de la ONU. Como rasgo original, hay que subrayar que si no se logra un

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acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los métodos habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatorio de esta­ blecimiento de los hechos (Comission d’etiquetes). La Comisión encar­ gada de establecerlos presentará a las partes en la controversia un informe con sus conclusiones y recomendaciones, que aquellas conside­ rarán de buena fe pero que no es vinculante (artículo 19.6). b) La responsabilidad Es menester subrayar que nunca había aceptado la Comisión que existiera responsabilidad internacional por daños transfronterizos cau­ sados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En el proyecto de 1996 se propuso por el Grupo de trabajo un artículo 5, que simplemente decía que, de acuerdo con los artículos proyectados, existía responsabilidad por el daño sensible causado por una actividad de las que se ocupaba el proyecto, y que tal daño daría lugar a indemni­ zación o a otra forma de compensación. La Comisión, en el debate, no alcanzó a pronunciarse sobre este capital aspecto del proyecto, y elevó los artículos del Grupo de trabajo, sin pronunciarse al respecto, a la Asamblea General simplemente para conocimiento y eventuales comen­ tarios. En 1997, la nueva Comisión empezó todo de nuevo. En el actual proyecto (2004) se establece como un objetivo (artículo 3) “garantizar una pronta y adecuada indemnización a las personas naturales o jurídi­ cas, incluidos los Estados, que sean víctimas de un daño transfronteri­ zo, incluidos los daños al medio ambiente”. Pero cuando se describe, en el artículo 4, la mencionada garantía, surge que no se trata, ni en ésta ni en las siguientes provisiones, de obligaciones “duras”, ya que se utili­ za en todos los casos la palabra “debería” o “deberían”. Se trata, en suma, de “principios” que “deberían” inspirar a los Estados en sus relaciones recíprocas en el terreno de esta clase de actividades. Los rasgos más importantes de este proyecto son los siguientes: • Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevención (ar­ tículo 1). • Se definen términos: daño, medio ambiente, daño transfronterizo, actividad peligrosa, explotador (artículo 2). • Se proclama el objetivo de los artículos (artículo 3. Ver punto b) anterior).

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• Se describen algunas medidas que el Estado “debería” adoptar para garantizar a las víctimas en su jurisdicción una “pronta y adecuada indemnización” (artículo 4.1), como la “canalización”27 de la res­ ponsabilidad hacia el explotador (artículo 4.2), la constitución y mantenimiento de un seguro, una fianza u otra garantía financiera para enfrentar las indemnizaciones (artículo 4.3), la creación, en los casos apropiados, de un fondo financiado por la correspondiente rama de la actividad en el país (artículo 4.4), la oferta, por el Esta­ do, de fondos adicionales si las provisiones anteriores son insufi­ cientes para garantizar una indemnización adecuada (artículo 4.5). • Otras medidas a cargo del Estado si fuera necesario con la asis­ tencia del explotador, como las llamadas “medidas de respuesta para reducir al mínimo el daño transfronterizo resultante de las actividades contempladas en el proyecto (artículo 5).

6. Conclusiones Si se aprueba por la Asamblea General este proyecto se habrá dado un cierto paso adelante en la codificación de la responsabilidad sine delicto, porque al menos la comunidad internacional habrá expresado como un principio, aunque no lo haga compulsivo, la indemnización por los daños causados por actividades de riesgo que benefician princi­ palmente al Estado en cuyo territorio se realizan. Tales indemnizacio­ nes se imponen normalmente en el derecho interno de la mayoría de los Estados a favor de las víctimas individuales. Asimismo, el enunciado en una convención o en una resolución de la Asamblea General de los otros principios, como principalmente el de no discriminación, expresa­ ría valores comunes de la comunidad internacional y serviría para desencadenar un proceso de formación de normas consuetudinarias obligatorias (recordar la nueva costumbre) que remedie lo que los gobiernos no se atrevieron todavía a consagrar.

27 La “canalización” de la responsabilidad significa que se crea un único responsable del daño que cause el incidente (se “canaliza” hacia él la responsabilidad).

Quinta parte: Régimen internacional de los espacios y del medio ambiente Capítulo 20 Espacios comunes, cursos de agua y medio ambiente

A. Los espacios internacionales comunes

1. Introducción Llamados “global commons”, en inglés, podrían traducirse literal­ mente como “espacios comunes internacionales”1 y son áreas más allá de las jurisdicciones de los Estados, que no están por ende sujetas a la soberanía de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apropia­ ción nacional por reivindicación de soberanía ni por ninguna otra mane­ ra. Dichas áreas están, por lo demás, abiertas y disponibles para ser utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones. En ellas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a través de la nacionalidad, esto es, por la supremacía personal del Estado: su suprema­ cía territorial sólo se ejerce, naturalmente, dentro del territorio propio.

2. ¿Cuáles son? Estamos hablando del alta mar, del espacio aéreo suprayacente al alta mar, de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdiccio’ En su momento nos inclinamos a traducirlo del inglés como “espacios públicos internacionales”, una denominación que hoy es preferida por algunos autores. Acaso un apego más literal a la versión inglesa refleje mejor el carácter descentralizado de la comu­ nidad internacional.

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J u l io B a r b o z a

nes nacionales (la llamada Zo «