Derecho De Seguros [2]

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DERECHO DE SEGUROS

RUBÉN S. STIGLITZ

DERECHO DE SEGUROS II Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1998 TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA

ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES

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IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Se terminó de imprimir el día 30 de marzo de 2001, en ARTES GRÁFICAS CANDIL, Nicaragua 4462, Buenos Aires, República Argentina

CAPÍTULO

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EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO. LAS CARGAS. RÉGIMEN LEGAL Y CONVENCIONAL 571. Consideraciones previas. Plan de trabajo El contrato, como todo acto jurídico, tiene por fin o destino el de reglar los derechos (art. 1137, Cód. Civ.), lo que significa establecer entre las partes relaciones jurídicas creditorias (art. 944, Cód. Civ.). A su vez, es la principal causa fuente de efectos obligacionales, lo que presupone la creación en favor del acreedor de derechos subjetivos que se traducen en medios instrumentales con suficiente aptitud (idoneidad) para satisfacerlos. A su turno, el contrato de seguro, dado su carácter de negocio de ejecución continuada y dada la intensidad de la relación sinalagmática añade, a sus efectos creditorios, cargas con plurales contenidos prestacionales, de cuya inobservancia deviene un régimen reactivo del ordenamiento jurídico cuyo principal (predominante) protagonista lo constituye la caducidad. El aspecto subjetivo (extensión) de los efectos del contrato de seguro, partes y terceros, ha sido tratado supra, Capítulo VI, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto. En consecuencia abordaremos la cuestión desde un punto de vista objetivo que es aquel por el cual se examina el contenido o consistencia de las cargas y obligaciones. El plan de trabajo por afrontar se inicia con un ensayo de una teoría general del régimen legal y convencional de las cargas y de las caducidades, para proseguir con el examen de cada carga en particular para luego incorporar el análisis de las obligaciones asumidas por las partes y de sus correlativos derechos. 572. Carga. Noción que suministra el derecho procesal Afirma Goldschmidt que las cargas son imperativos del propio interés y que se distinguen de las obligaciones en razón de que éstas siempre representan imperativos impuestos por el interés de un tercero. Se trata, afirma, de las condiciones de conservación de un derecho. Su contenido es una actuación y el hecho de no desembarazarse de una carga constituye lo que se denomina rebeldía, contumacia o

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desobediencia, en la acepción de contravención de un deber que implica el desaprovechamiento de una posibilidad •. La conducta requerida en la carga es de realización facultativa, establecida, como quedó expresado, en interés del sujeto gravado quien se halla conminado o en estado de compulsión a ejercer su derecho, dado que la falta de ejercicio del mismo conlleva el riesgo de consecuencias tales como la pérdida del referido derecho. De allí que sea su titular el interesado en observarla 2. Es característica fundamental de la carga la circunstancia de que su realización es libremente elegida porque el ordenamiento jurídico tolera que el individuo adopte o no el proyecto normativo 3. En consecuencia, constituyendo la carga una conducta de realización facultativa, impuesta por la necesidad de evitar un perjuicio, de cuya observancia resulta sólo tutelado el interés de quien es libre de obrar de un modo con preferencia a otro, aparece ostensible que la inobservancia de la carga es obrar lícito 4. 573. Carga. Noción que suministra el derecho privado Examinada la cuestión desde la perspectiva del derecho sustancial, básicamente no varía. Se afirma de la carga que es la imposición de un comportamiento como premisa para conseguir un efecto útil. Y se la diferencia de la obligación en razón de que en ésta el sujeto pasivo está obligado frente a quien tiene el derecho correspondiente, de suerte tal que el incumpliente viola un deber porque lesiona el derecho y el interés de otro sujeto. Y en ese caso podrá ser constreñido al cumplimiento o sufrir la denominada ejecución forzada específica sobre los bienes o la condena por el resarcimiento de los daños. En cambio la carga no es exigible ni coercible; el sujeto puede inobservarla porque a la carga no corresponde un derecho subjetivo ajeno, ni la posibilidad de acción en juicio. Pero si el sujeto gravado pretende adquirir, conservar o ejercitar un derecho, le resulta conveniente ejecutar su contenido pues de no hacerlo no consigue obtener aquel efecto útil pues deviene la decadencia de su derecho s. La obligación cumplida satisface un interés del acreedor. La carga observada satisface el interés de aquél sobre quien recae. Se trata de un poder condicionado desde el momento que su titular, para realizar el interés en ^ GOLDSCHMIDT,}., Principios Generales del Proceso, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1961, nro. 37, pág. 91 y nro. 42, pág. 105. CouTURE, E., Fundamentos..., cit., nro. 133, pág. 211. ^ GoTTHEiL, J. - PALACIO, L. E., "Notas para una noción de carga procesal", LL, 96-819. ^ ROSENBERG, L., La Carga..., cit., pág. 50; CARNELUTTI, F., Sistema de Derecho Procesal, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1944, nro. 21, pág. 65, quien afirma que la sujeción, o sea la necesidad de obedecer un mandato, queda fuera del marco de la libertad jurídica y que la necesidad de obrar de un modo con preferencia a otro para el logro de un interés (carga) es noción que deriva de la libertad jurídica. ^ MessiNEO, F., Manual..., cit., T. II, nro. 6, pág. 84.

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orden a cuya tutela se le ha concedido el poder, debe no sólo ejercitarlo sino además, observarlo a través de una conducta libre pero necesaria 6. En síntesis, agrupados los caracteres expuestos, es posible intentar un perfil conceptual de la figura en análisis: a) La carga tiene como contenido una conducta —de fuente normativa o convencional— cuya realización equivale al ejercicio de una facultad conducente a la conservación de un derecho ya adquirido. b) Dicha conducta está condicionada a la voluntad del titular del poder, quien es libre de ejercitarlo. c) Si opta por no observar la carga no incurre en ilicitud. d) Tiene plena libertad de elegir entre desembarazarse o no de la misma, pues obra en su propio interés. e) Si opta por lo último, de ello no deriva un derecho del adversario de requerir el cumplimiento quien, contrariamente, se beneficia de la contumacia. f) La inobservancia de la carga puede consistir, indistintamente, en una acción u omisión que, de producirse, desemboca cuando así se ha establecido, en la caducidad, decadencia o pérdida de un derecho ya existente ^. 574. Noción de carga en el derecho de seguro Mantener el estado del riesgo (art.37, L.S.); informar su agravación (art. 40-2, L.S.); notificar la pluralidad de seguros (art. 67, L.S.); denunciar el siniestro (art. 46, L.S.); pronunciarse acerca de los derechos del asegurado (art. 56, L.S.); adoptar medidas que apunten a evitar o disminuir el daño (art. 72-2, L.S.); informar al asegurador que el tercero ha demandado judicialmente (art. 115, L.S.); la prohibición de reconocer su propia responsabilidad y la de transar sin anuencia del asegurador (art. 116-2), son todas cargas legales. Y lo son, porque en cada una de ellas la norma requiere del asegurado, o del asegurador en su caso (art. 56-2, L.S.), una conducta de realización facultativa establecida en su propio interés, y de cuya inobservancia resulta •—en aquellos supuestos en que expresamente ha sido previsto— el decaimiento del derecho. Lo expuesto pone en evidencia que el sujeto pasivo de la carga se halla interesado en la realización del acto previsto normativamente, por la amenaza que importa al derecho gravado, de tal manera que sólo ejecutando el objeto de la carga, se desembaraza de la posibilidad de que su derecho decaiga. El único que resulta perjudicado por la inejecución de la carga es la parte contractual que debe observarla. Y lo expuesto vale tanto para las cargas de fuente legal como contractual. En consecuencia, de la ley o de la voluntad de las partes, surge un comportamiento que debe ejecutar el asegurado o el asegurador, en su caso. Esta proposición apunta a la obtención de un efecto útil: la conservación del derecho. ^ SANTORO PASSARELU, F., Doctrinas..., cit., parág. 16, pág. 74.

^ SxiGLrrz, R. S. - SxiGLrrz, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 3, pág. 46.

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575. Objeto de las cargas Y el objeto del comportamiento puede consistir en un hacer, en un dar o en un no hacer. Veamos: La denuncia del siniestro, por caso, consiste en dar aviso, comunicar, informar o declarar su acaecimiento, y se cumple con una declaración o informe sobre la producción del hecho que, en principio, recae sobre el tomador o derechohabiente y está dirigida al asegurador (art. 46, L.S.). La conducta del gravado consiste en un hacer. Entre las formas de cooperación que confluyen a una más favorable definición de la relación sustancial aseguradora, proyectada a partir de la reclamación del tercero, se incluye la transmisión de piezas que recibe el asegurado en etapa judicial o extrajudicial, y que deben entregarse al asegurador para facilitarle su gestión (art. 115, L.S.). El comportamiento del asegurado consiste en un dar. La dirección del proceso seguido por el damnificado contra el asegurado y que asume el asegurador consiste, en términos generales, en dejar al último la gestión de la litis. Estrictamente analizada, esta regla de conducta equivale a un dejar hacer §. 576. Efectos de la carga inejecutada Está claro entonces que si el asegurado omite denunciar el siniestro al asegurador o darle aviso de que le ha sido notificada una demanda que le dirige un tercero, o transa sin su anuencia, en principio, no lesiona el interés del asegurador, pues éste en cualesquiera de los ejemplos dados podrá oponer la caducidad del derecho del asegurado respecto del siniestro en relación con el cual inejecutó el comportamiento necesario. Queremos decir con ello que, en las hipótesis suministradas como ejemplos, el único afectado es el asegurado. A su tumo, el asegurador obtendrá de la inobservancia de la carga, el beneficio, medido económicamente, de no asumir la garantía prevista contractualmente, O sea, la inejecución del comportamiento previsto favorece al asegurador. Y éste, por ende, carece de derecho a exigir el cumplimiento, de pretender la ejecución forzada sobre bienes del asegurado, ni el resarcimiento de los daños. Entonces, a la carga del asegurado no corresponde un derecho subjetivo en favor del asegurador, por la sencilla razón de que la carga desenvuelve sus efectos en la esfera del interés del asegurado, porque observarla conviene sólo a él, pues de ello obtiene el efecto útil perseguido que consiste en la conservación de su derecho. De la misma manera, cuando es el asegurador quien debe ejecutar la carga prevista en el artículo 56, Ley de Seguros, su derecho subsiste en tanto se pronuncie en el plazo legal de treinta días de recibida la información complementaria (art. 46-2 y 3, L.S.), vencido el cual caduca.

STIGLITZ, R. S., Cargas...,cit.,pág. 68; STIGLITZ, R. S. - STIGLÍTZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 46, pág. 229; CNCom., SalaE, 26-XI-1986, "Alunco S.A. c/Cardinal Cía. de Seguros", L.L., 1987-B-399.

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577. El interés en la observancia de la carga Lo expuesto significa que no se habrá de desatender al dato tan elocuente que importa que la carga es impuesta en interés del asegurado o, según el caso, del asegurador 9. Señalar "que en el seguro quien está más interesado en la observancia de cierta conducta es el asegurador, ya que de esa conducta dependerá el tener o no que abonar una indemnización superior a la que habría tenido que pagar si el tomador del seguro hubiese actuado con diligencia y buena fe" lo, y que en consecuencia no resulta aquí aplicable el concepto de carga, es razón que se desvanece por debilidad argumental, al tiempo de que simplemente recordemos que, por principio, a la inobservancia de la carga, sigue el decaimiento del derecho del asegurado a percibir la indemnización o la prestación convenida, sólo en relación con el siniestro respecto del cual el asegurado no ha cumplido con su carga. Pero, insistimos, con respecto a ese siniestro, el asegurado pierde el derecho de ser indemnizado en toda la entidad económica. A título de ejemplo suministramos el de las cargas informativas y de transmisión, previstas por el artículo 46-1 y 2, Ley de Seguros, y las sanciones que de su inobservancia imponen los artículos 47 y 48; la carga de dirección del proceso, transmisión de piezas, prohibición al asegurado de reconocer su propia responsabilidad o la de transar sin su anuencia que, por carecer su inobservancia de sanción específica, el régimen aplicable es el previsto por el artículo 36, Ley de Seguros, que, en cuanto resulten acreditados los extremos exigidos, deviene inexorablemente en la caducidad de los derechos del asegurado. Advertimos entonces que, si al asegurador no le resulta indiferente la observancia de la carga, no es porque de la conducta del asegurado dependa el tener o no que abonar una indemnización superior a la que habría tenido que pagar si el tomador hubiese actuado con diligencia y buena fe sino, por el contrario, porque a la inobservancia del gravamen le sucede el decaimiento del derecho del asegurado. Aclarado hasta aquí que el asegurador es sujeto pasivo sólo de la carga prevista por el art. 56, L.S., cuyo tratamiento en extenso lo realizamos infra, Cap. XXVII, siendo el tomador o asegurado sujeto pasivo de la totalidad de las cargas restantes, de ahora en más, en el texto, por razones de comodidad expositiva, habremos de referirnos sólo al asegurado. GARRIGUES, J., Contrato..., cit.,pág. 151, especialmente nro. 28, quien a título de ejemplo señala que al asegurador no le es indiferente que el riesgo resulte agravado sin el correlativo aumento de la prima. Creemos que el ejemplo se resiente por exceso. En efecto, aun cuando el mismo corresponda a la Ley de Contrato de Seguro española, vale señalar que la carga se halla regulada en el art. 11 y la sanción en el art. 12, y precisamente esta última disposición formula una distinción que estimamos fundamental: si la inobservancia de la carga consistente en una declaración de la agravación del riesgo dirigida al asegurador se omite con mala fe, el asegurador queda Uberado. Si por el contrario, la omisión no se debe a mala fe, el asegurador tiene derecho a la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo (SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., págs. 219 y sigs.). Queremos decir, entonces, que el ejemplo suministrado por Garrigues, vale para una sola hipótesis, por lo que no se puede extraer de ella un principio general.

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Y ello, sin eufemismos, no significa otra cosa que no sea la extinción total de la obligación del asegurador con referencia al siniestro respecto del cual el asegurado inejecutó el comportamiento que sólo a él interesaba. En nuestro régimen legal (art. 40-2, L.S.), en el supuesto de agravación del ries.go omitido denunciar, el principio general consiste en que "el asegurador no está obligado a su prestación si el siniestro se produce durante la subsistencia de la agravación del riesgo". Una vez más advertimos cómo, de la inejecución de la conducta regulada, el efecto previsto es el decaimiento total del derecho en su dimensión económica. Se podrá alegar que en materia de agravación del riesgo hay dos opciones, las previstas por el artículo 40-2, incisos a) y b), pero precisamente la respuesta preceptiva corresponde, en cuanto a los efectos previstos —^pérdida para el asegurado de la prestación a cargo del asegurador— a la inejecución de la carga. Ni siquiera es imaginable una pretensión deducida por el asegurador que tenga por objeto exigir el cumplimiento de la conducta requerida, como para justificar la presencia de una obligación del asegurado correlativa a un derecho subjetivo de aquél • i. No es factible representarse, sin incurrir en fantasía, la posibilidad de un emplazamiento promovido por el asegurador para que el asegurado denuncie el siniestro en el plazo previsto por el artículo 46, Ley de Seguros: en primer lugar porque el emplazamiento se debería practicar una vez vencido el plazo preceptivamente acordado, lo que ehmina la importancia práctica de la cuestión y la toma en tema jurídicamente irrelevante '2; y en segundo lugar, porque carece de sentido que el asegurador demande al asegurado que efectivice la denuncia del siniestro, porque ello supone que el primero ya conocía su existencia y si la conocía, ni siquiera podría alegar omisión o retardo (art. 46, L.S.). Para justificar que los deberes denunciados son auténticas obligaciones civiles, se ha llegado a sostener que la ventaja económica que para el asegurador resulta de la violación al deber en que incurre el asegurado equivale, si no a un resarcimiento ordinario, por lo menos, a "una satisfacción del interés previamente fijado" i-\ ' ' GASPERONI, N., "Leassicurazioni",enGROSSO, G. - SANTOROPASSARELLI, F., Trattato...,át.,

nro. 30, págs. 82 y sigs., para quien la carga se debe cualificar en el ámbito del concepto de poder, que es concedido a su titular en su propio interés: reclamando para la carga el concepto de poder, se justifica el principio de incoercibilidad y de la inexigibilidad de la misma, y por ende del ejercicio de un poder conferido al sujeto para la tutela de un interés propio. La inobservancia de la carga —contiraía— por parte del titular del poder, importa una desventaja para él mismo, pero ninguna acción corresponde al asegurador para constreñir al asegurado a la observancia del comportamiento previsto; la violación de la obligación, por el contrario, da lugar al cumplimiento coactivo o al resarcimiento de los daños, y el obligado no se puede sustraer de ningiín modo a la observancia de su comportamiento. 12

Piénsese que ya vencido el plazo de cumplimiento de la conducta preordenada, ello importa que el asegurado ha incurrido en mora automática (art. 15, L.S.) y, por ende, ha decaído su derecho. En consecuencia, la relación jurídica, a esos efectos, ya se halla definida normativamente, lo cual significa que el asegurador no precisa de protección accesoria como sería una pretensión de cumplimiento (HALPERIN, L, Seguros, cit., T. L nro. 2, pág. 372).

FANELLI, G., "Considerazioni sugli oneri nell'assicurazioni", en SaggidiDiritto delle Assicurazioni, Giuffré, Milano, 1971, pág. 212.

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Sobre el particular sostenemos, en primer lugar, que no es factible justificar en favor del asegurador y con motivo de la inobservancia de la carga, la posibilidad de una pretensión cuyo objeto sea el resarcimiento, pues éste requiere como presupuesto de admisibilidad la existencia de daño i4. Y precisamente, la inejecución de un deber impuesto en el solo interés del asegurado, deriva en perjuicio para éste y ventaja económica en favor del asegurador. Y en segundo lugar, la circunstancia de que la ley o la póliza establezcan que, a la inobservancia de la carga corresponde la liberación del asegurador, no significa que se haya estipulado por anticipado un resarcimiento en su favor y que ese resarcimiento consista en suprimir su obligación principal, pues puede acontecer que esta última no deba asumirse jamás. En efecto, basta con pensar en que la ejecución de la carga no implica, necesaria y fatalmente, que el asegurador deberá afrontar una indemnización. La omisión de denunciar un siniestro que cubre la responsabilidad civil del asegurado, no implica que inexorablemente el tercero reclame. Si la víctima demanda judicialmente al asegurado y éste omite cumplir la carga de transmisión (art. 115 infine, L.S.) ello no significa que ineludiblemente la pretensión del damnificado prospere. En estos dos ejemplos se pone de manifiesto que no nos hallamos frente a un supuesto de satisfacción de un interés previamente fijado. 578. Esencia de las cargas. Definición Tampoco estos deberes de comportamiento pueden ser calificados como obligaciones principales ni secundarias. Lo primero, obligaciones principales, porque sólo lo son las que están en relación sinalagmática, y en el contrato de seguro las obligaciones correspectivas son las que surgen del artículo 1-, Ley de Seguros: para el asegurado el pago del premio y para el asegurador el resarcimiento del daño o la prestación convenida '5. Pero además, no se pueden tipificar como obligaciones secundarias si, por tales, identificamos los deberes agregados a los principales, emplazados en el iter negocial desde las tratativas hasta el período poscontractual, deberes derivados de la buena fe que las partes esperan una de la otra y consistentes esencialmente en la debida diligencia, información, cooperación, protección y consideración a lo que recíprocamente aspiran las partes y que, junto alas obligaciones principales, integran la relación negocial. Se trata de deberes anexos basados en la atención y respeto (consideración) que según la equidad aguarda, razonable y fundadamente cada parte de la otra integrante del vínculo contractual i^. ^^ CAZEAUX, P . - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., T. IV, pág. 748. '^ BROSETA PONT, M., El Contrato de Reaseguro, Aguilar, Madrid, 1961, pág. 166; URÍA, R., Derecho Mercantil, cit., nro. 606, pág. 572 '* LARENZ, LARENZ,K.,Derecho...,cit,T.I,pág. K.,Derecho...,c\t,T. I, pág. 154; MORELLO, A. M.,Indemnizacióndel Daño...,cit., pág. 74; DE LOS Mozos, J. L., El Principio de la Buena Fe, cit., pág. 210; MOSSET ITURRASPE, J., Justicia

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Y no nos hallamos frente a obligaciones o deberes secundarios de conducta porque, por tratarse precisamente de cargas, operativas sólo en el ámbito de la esfera de interés propio del asegurado, el asegurador se beneficia de su inobservancia, por lo que la ejecución de tales deberes no es precisamente lo que espera de aquél. De allí que, como la observancia de la carga es conducta de realización facultativa, el asegurado que obra en contraste con el comportamiento reglado no obra de mala fe ni con falta de diligencia. En plena libertad obra lícitamente sólo en su propio perjuicio '7. En suma, nos hallamos frente a cargas cuyos contenidos actúan como presupuesto condicionante de la prestación del asegurador, e impuestas al asegurado sólo en su interés, lo que significa que su inobservancia lo perjudica a él y correlativamente beneficia al asegurador. Y el cumplimiento de la carga beneficia al asegurado en cuanto a la conservación de su derecho se refiere. La carga y la caducidad operan como los rostros opuestos de una moa: la regla de conveniencia (carga) no oculta la coacción que para el asegurado significa su violación (caducidad). Y a su tumo la caducidad, no logra soterrar la conveniencia que para el asegurador importa la infracción por el asegurado a la regla de conducta impuesta legal o contractualmente. A esta altura podemos ensayar una definición de cargas del asegurado, como aquellas normas de conducta, de fuente legal o contractual, de realización facultativa, impuestas en el solo interés de éste, que contienen los presupuestos condicionantes de la conservación de su derecho a obtener del asegurador la ejecución de su obligación principal, que de no ser ejercido, caduca sólo en relación con el siniestro respecto del cual el asegurado no ha observado las referidas reglas de comportamiento. 579. Enunciación de cargas legales impuestas al asegurado y al asegurador Refiriéndonos exclusivamente a las cargas de origen legal, podemos afirmar que es factible extraer principios que, precisamente, por ser comunes a todas y cada una de ellas, posibiliten una disciplina abarcadora, sin perjuicio de las modalidades específicas que adopta, por su naturaleza, el examen particularizado de cada carga en especial. Metodológicamente enunciaremos las cargas que suministra la Ley de Seguros, con abstracción de la denominación con que aparezcan en el texto legal. Y esto acontece en razón de que el legislador optó por no comprometer opinión en tomo a la naturaleza jurídica de los actos que debe cumplir el asegurado. Basta para ello con pasar lectura a lo que dispone el artículo 36 de la Ley de Seguros referente a caducidades convencionales 's. cit., pág. 147; ESPERT SANZ, W.,La Frustración del Fin..., cit., pág. 118; BETTI, E., Teoría General del Negocio..., cit., T. I., pág. 373; SxiGLrrz, R. S., "Declaración emitida sin seriedad...", cit., L.L., 1981A-8; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. M., "Reglas secundarias de conducta", en Con-

tratos. Teoría General (STIGLITZ, R. S. [dir.]), cit., T. I, págs. 457 y sigs. ''' HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 2, pág. 374; idem, "El régimen...", cit., nro. 2, pág. 719. HALPERIN, I., "El régimen...", cit., pág. 721. No se nos oculta la influencia que sobre el texto

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Las cargas que se incluyen teniendo como sujeto pasivo al tomador o asegurado, en la Ley de Seguros son las siguientes: a) denunciar las agravaciones del estado del riesgo (art. 38, L.S.); b) denunciar el siniestro (art. 46-1, L.S.); c) suministrar información tendiente a verificar el siniestro o la extensión de la prestación a cargo del asegurador y permitirle las indagaciones necesarias a tal fin (art. 46-2, L.S.); d) suministrar al asegurador —en cuanto sea razonable— la prueba instrumental que aquél requiera (art. 46-3, L.S.); e) abstenerse de emplear pruebas falsas para acreditar los daños (art. 48, L.S.); f) no exagerar fraudulentamente los daños (art. 48, L.S.); g) denunciar la pluralidad de seguros (art. 67, L.S.); h) proveer lo necesario, en la medida de las posibilidades, para evitar o disminuir el daño, y observar las instrucciones del asegurador (salvamento art. 72-1, L.S.); i) efectuar gastos de salvamento (art. 73-1 y 3, L.S.); j) no hacer abandono de los bienes afectados por el siniestro (art. 74, L.S.); k) no introducir cambio en las cosas dañadas que haga más difícil establecer la causa del daño o el daño mismo (art. 77-1, L.S.); 1) notificar al asegurador el cambio de interés asegurado (art. 82-1, L.S.); A su tumo, el asegurador es sujeto pasivo de una carga, consistente en pronunciarse acerca del derecho del asegurado (art. 56, L.S.). Hasta aquí las cargas enunciadas en las disposiciones generales que la ley 17.418 consagra al contrato de seguro. En el examen particular que, de algunos riesgos específicos, enuncia la Ley de Seguros, aparecen reconocidas cargas en cabeza del asegurado: m) en el seguro de incendio, la notificación de pluralidad de seguros (art. 88-2, L.S.); n) en el seguro de granizo, la denuncia del siniestro (art. 93, L.S.), y en el mismo riesgo, no introducir cambios antes de la determinación del daño y sin el consentimiento del asegurador, sobre los frutos y productos afectados, salvo que se puedan postergar según normas de adecuada explotación (art. 95, L.S.); ñ) en el seguro de helada, por remisión legal (art. 97, L.S.), las cargas precedentemente enunciadas (n); o) en el seguro de mortalidad, la denuncia del siniestro, consistente en la muerte del animal y cualquier enfermedad o accidente que sufra, aunque no sea riesgo cubierto (art. 103, L.S.); dar inmediatamente intervención de la enfermedad o accidente del animal a un veterinario o, donde éste no exista, a un práctico (art. 104, L.S.); no maltratar o descuidar gravemente al animal, dolosamente o por culpa del art. 36, L.S., ha tenido el art. 32 del Anteproyecto que el Poder Ejecutivo encomendara al profesor I. Halperin y que fuera elevado el 9-VI-1959. Lo notable del caso, sin embargo, es que en la Exposición de Motivos (Cap. IX), Halperin las denomina cargas, y en el texto del art. 32 del Anteproyecto las enuncia como "obligaciones o cargas" (R.D.C.O., 2do. semestre, 1959, pág. 49).

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grave; especialmente si, en caso de enfermedad o accidente, no recurrió a la asistencia veterinaria (art. 105, L.S.); no sacrificar al animal sin consentimiento del asegurador (art. 106-1, L.S.); impedir el sacrificio del animal ordenado por el asegurador (art. 106, infine, L.S.); p) en el seguro contra la responsabilidad civil dejar al asegurador la dirección del proceso (arg. art. 110, inc. a], L.S.); dar noticia al asegurador cuando el tercero haga valer judicialmente su derecho (art. 115, L.S.); transmisión de piezas judiciales (art. 115, infine, L.S.); no reconocer responsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia del asegurador (art. 116-2, L.S.); q) en el seguro de transporte, efectuar el viaje por rutas o caminos que no sean extraordinarios o de una manera que no sea común, salvo caso de necesidad (art. 122, L.S.); no hacer abandono del automotor cuando se trate de vehículos de transporte terrestre, salvo si existe pérdida total efectiva (art. 124, L.S.); r) en el seguro de vida, denunciar la edad con exactitud (art. 131-1, L.S.) y la agravación del riesgo (art. 132, L.S.); no alterar el estado del riesgo (art. 133, L.S.); s) en el seguro de accidentes personales, por remisión (art. 149, L.S.), denunciarla agravación delriesgoy no alterar su estado; impedir o reducir las consecuencias del siniestro, y observar las instrucciones del asegurador al respecto, en cuanto sean razonables. 580. Disciplina común a las cargas de fuente legal. El sujeto pasivo. Principio general Pues bien, las cuestiones con las que se podría construir una disciplina común a las cargas enunciadas es factible de ser sistematizada comenzando por el sujeto pasivo: Sujeto pasivo de la carga, en principio, es el tomador. De esta manera lo dispone el artículo 38, Ley de Seguros, para la denuncia de la agravación del riesgo. También lo menciona el artículo 46, Ley de Seguros, para el aviso del siniestro. Ocurre que la expresión tomador, corrientemente se identifica con la del asegurado, aunque pueden no coincidir cuando el contrato se celebra por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda, pues en esos casos, el titular del interés asegurado y, por ende, quien se halla legitimado a la indemnización en caso de siniestro, no es el contrayente sino el beneficiario. Salvo estos supuestos se trata de expresiones intercambiables. Sujeto pasivo es el asegurado en las restantes hipótesis del artículo 46, Ley de Seguros, como suministrar al asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin y proveerle prueba instrumental en cuanto sea razonable. También es el asegurado quien se halla normativamente gravado con la producción de medidas tendientes a evitar o disminuir el daño y a observar las instrucciones del asegurador (art. 72, L.S.) o no hacer abandono de los bienes afectados (art. 74, L.S.); no introducir cambio en las cosas dañadas que haga más difícil

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establecer la causa del daño o el daño mismo, salvo que se cumpla para disminuir el daño o en el interés público (art. 77-1, L.S.). En el desarrollo preceptivo de los riesgos específicos, la Ley de Seguros menciona al asegurado como sujeto pasivo de la carga de informar la pluralidad de seguros de incendio (art. 88-2, L.S.); en el seguro de granizo y en el de helada el asegurado no puede realizar cambios, sobre los frutos y productos afectados, antes de la determinación del daño y sin consentimiento del asegurador (arts. 95 y 97, L.S.); en el seguro de mortalidad es el asegurado quien debe denunciar el siniestro (art. 103, L.S.), dar intervención al veterinario cuando el animal asegurado enferme o sufra un accidente (art. 104, L.S.), es quien no debe maltratar o descuidar gravemente al animal, dolosamente o por culpa grave (art. 105, L.S.); y quien no puede sacrificar al animal sin consentimiento del asegurador (art. 106-1, L.S.), o impedirlo cuando el asegurador lo ordena (art. 106, infine, L.S.). En el seguro contra la responsabilidad civil es el asegurado quien asume la carga de denunciar el siniestro (art. 115, L.S.); de anoticiar al asegurador cuando el tercero haga valer judicialmente su derecho (art. 115, infine, L.S.); es quien debe abstenerse de reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia del asegurador (art. 116-2, L.S.). En el seguro de accidentes personales, impedir o reducir las consecuencias del siniestro, y observar las instrucciones del asegurador, en cuanto sean razonables (art. 150, L.S.). Hay supuestos en que la ley impone una carga pero omite explicitar a quién grava. Por ejemplo, la denuncia de pluralidad de seguros (art. 67-1, L.S.); la del cambio de titular de interés asegurado (art. 82-1, L.S.). En la normativa vinculada a losriesgosen particular, en el seguro de granizo, la denuncia del siniestro (art. 93, L.S.) y, por remisión, lo propio acontece en el seguro de helada (art. 97, L.S.); en el seguro contra la responsabilidad civil dejar al asegurador la dirección del proceso (arg. art. 110); en el seguro de transporte, efectuar el viaje por ruta o caminos que no sean extraordinarios o de una manera que no sea especial, salvo caso de necesidad (art. 122) y no hacer abandono del vehículo de transporte terrestre, salvo la hipótesis de pérdida total efectiva (art. 124); en el seguro sobre la vida, la denuncia exacta de la edad (art. 131) y de la agravación del riesgo que obedezca a motivos específicamente previstos en el contrato (art. 132), y no alterar el estado del riesgo (art. 133); en el seguro de accidentes personales (art. 149), denunciar la agravación del riesgo y no alterar su estado. Y, finalmente, la carga de denunciar el siniestro, regulada por el artículo 46 señala también como sujeto pasivo al derechohabiente en su caso, en defecto del tomador, hipótesis que incluye la imposibilidad material de hacerlo. 581. Sujeto pasivo. Algunas precisiones. El principio general Sobre la cuestión referente al sujeto pasivo de las cargas, corresponde efectuar algunas precisiones: Por analogía con la estructura de la relación obligacional, pensamos que si no existen razones para que el tomador, asegurado o derechohabiente cumplan la car-

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ga personalmente, la misma podrá ser ejecutada por un tercero (arg. art. 626, Cód. Civ.). Para ello será suficiente argumentar que, si la relación creditoria consiente que el interés del acreedor pueda ser satisfecho a través de la ejecución directa de la prestación por el deudor o por un tercero i?, la carga no sólo puede ser observada por un tercero, sino que puede serle normativamente impuesta, como lo constituye la hipótesis del derechohabiente en la denuncia del siniestro (art. 46) o concernir sin más sobre un tercero, especialmente cuando el tomador es persona diversa del titular del interés asegurable, como lo es el beneficiario en el seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda 20. También la carga es ejecutada por un tercero, en el caso de transferencia del contrato de seguro en los supuestos de enajenación de las cosas o derechos sobre los cuales recae el interés asegurable. En efecto, en tales hipótesis es de aplicación lo dispuesto por el artículo 82, Ley de Seguros. El cambio de titular del interés asegurado debe ser notificado al asegurador, quien podrá rescindir el contrato en el plazo de veinte días y con preaviso de quince días, salvo pacto en contrario. A su tumo, el adquirente puede rescindir en el término de quince días, sin observar preaviso alguno. Desde la transferencia y hasta la rescisión si la hubiere, o hasta la extinción del contrato en caso contrario, el adquirente es el titular del interés asegurable y, como tal, asume las cargas impuestas originariamente al vendedor que ha dejado de ser parte contractual en la relación aseguradora 21. En el seguro de personas es factible, según nuestro régimen legal, pactar que el capital o renta a pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determinado o determinable al momento del evento (art. 143-1, L.S.). El tercero en cuyo favor se estipula, llamado beneficiario, puede ser designado a título oneroso o gratuito (art. 143-2, L.S.). Si la designación es a título gratuito, el derecho propio y directo del beneficiario se perfecciona al tiempo de producirse el evento (art. 143-2). Partes en la relación jurídica contractual son el tomador y el asegurador. Ello significa que el tercero, aun cuando sea designado al tiempo del contrato no es parte. Más aún, si la designación es a título oneroso, el derecho propio y directo del beneficiario puede nacer en un momento anterior al siniestro (art. 143-2, L.S.). En este último caso, sujeto pasivo de las cargas también lo será el beneficiario. Si la designación lo ha sido a título oneroso, el derecho propio y directo del beneficiario puede nacer en un momento anterior al siniestro (art. 143-2). En este último caso, sujeto pasivo de las cargas también lo será el beneficiario. " LLAMBÍAS, J. J.., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-A, nro. 960, pág. 270; DE GÁSPERI, L. -

MORELLO, A. M., Tratado...,c\U T. II, nro. 1144, pág. 709; Busso, E., Código Civil..., cit., T. IV, nro. I, pág. 352; PALMERO, J., El Incumplimiento por el Tercero, Depalma, Buenos Aires, 1973, págs. 103 y sigs. DONATI, A., Trattato...,át., Vol. II, nro. 463, pág. 391; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro.3, pág. 376. ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 3, pág. 376 y T. II, nro. 39, pág. 819; DONATI, A., Trat-

tato..., cit., Vol. II, nro. 463, pág. 391.

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Inescindiblemente vinculado a las cuestiones anteriores, se halla el principio dominante en la materia, consistente en que lo esencial reside en el cumplimiento de las cargas, siendo indiferente quién las ejecuta 22, salvo naturalmente que, por su naturaleza, incumba personalmente al tomador y así lo señale el texto legal, como lo es el mantenimiento a su cargo del estado del riesgo (arg. arts. 39 y 40, L.S.); o al asegurado en el caso que deba permitir al asegurador las indagaciones necesarias para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo (art. 46-2), o como lo constituye la hipótesis del peritaje prevista para el seguro de accidentes personales (art. 151, L.S.). Pero salvo las hipótesis que en la ejecución de la carga, por disposición legal o contractual, la actividad personal del tomador o asegurado ha sido predispuesta para la realización de la prestación, su observancia queda preservada aun cuando haya sido hecha por un tercero, siempre y cuando, claro está, la sustitución no malogre el resultado prometido, como por ejemplo en los casos enunciados precedentemente. Pero lo cierto es que salvo esos supuestos, en principio, al asegurador le resulta indiferente la persona que cumple la carga, pues sólo interesa la ejecución de la misma 22. Lo relevante será, entonces, la adecuación objetiva de la conducta de quien ejecuta la carga, el asegurado o un tercero, al contenido de ella 24. Vale para estas consideraciones, el criterio básico de distinción aplicable al derecho creditorio entre prestaciones fungibles y prestaciones infungibles. Si la ejecución de la carga está subordinada a la ejecución de actos, por ejemplo los que son objeto de las cargas informativas o de transmisión (vg., arts. 46-1,46-2,46-3, 67, 82-1, 88-2, 93,103,115, L.S, etc.), al asegurador le resulta indiferente quién la cumpla, por lo que se trata de cargas referidas a prestaciones fungibles. Si por el contrario, la prestación objeto de la carga consiste en una abstención, referente a un estado particularmente intransferible en que se halla el tomador o el asegurado, y en consecuencia sólo él puede ejecutar (vg., arts. 39, 40 y 151, L.S.), será infungible. 582. Sujeto activo de las cargas Sujeto activo es el asegurador (art. 2-, ley 20.091); la sucursal de la entidad aseguradora, cuestión regulada por resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación 1591 del 3 de mayo de 1949 25; que se halla autorizado —sin limitación expresa (art. 54, L.S.)— a recibir notificaciones o, cuando de existir tal limitación e ignorada por el asegurado, el agente actúe bajo la apariencia de un mandato 26, y el productor, cuya limitación, si bien surge del texto legal (art. 53, L.S. ^^ HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 2, pág. 375.

^' DERUGGIERO, R., Instituciones..., cit., T. II, Vol. I, pág. 106; Busso, E., Código..., cit, T. IV, pág. 353. '^^ CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F.A., Derecho..., cit., T. III, págs. 26 y sigs.

^' A.D.LA., IX-B-1949-1613, el agente institorio. ^* STiGLrrz, R. S., Caracteres..., cit, nro. 7/13, págs. 197/211; HALPERIN, I., "Facultades del in-

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y art. 10, ley 22.400), sólo se halla facultado para desenvolver las funciones y deberes taxativctmente expresados, por lo que no podría recibir notificaciones, salvo que la eficacia de la restricción desaparezca frente al asegurador toda vez que el agente actúe con un mandato aparente o cuando quepa reconocer un mandato tácito 27. 583. El objeto de la carga y lugar de ejecución El objeto de la carga puede consistir en una acción o en una omisión. Una como otra pueden ser de información o de conducta. Las cargas de información son declaraciones de conocimiento, como por ejemplo, la denuncia de agravación del estado de riesgo (art. 38, L.S.); la denuncia del siniestro (art. 46-1); la denuncia de pluralidad de seguros (art. 67, L.S.); la notificación del cambio del interés asegurado (art. 82-1, L.S.). Las cargas de información se agotan con una acción instantánea 28 y se deben ejecutar en el domicilio del asegurador 29 si quien debe informar es el asegurado, o en el domicilio de este último si quien debe hacerlo es el asegurador, como por ejemplo, pronunciarse en los términos del artículo 56, Ley de Seguros. Las cargas de conducta, a su vez, pueden tratarse de hechos positivos, como ser suministrar información tendiente a verificar el siniestro o la extensión de la prestación a cargo del asegurador (art. 46-2, L.S.); proveer lo necesario, en la medida de las posibilidades, para evitar o disminuir el daño, y observar las instrucciones del asegurador (art. 72-1); o pueden tratarse de omisiones o abstenciones, verbigracia, permitir (dejar hacer) al asegurador las indagaciones necesarias a los fines de verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo (art. 46-2, L.S.); no agravar el estado del riesgo (art. 38, L.S.) o la de evitar un daño (art. 72-1, L.S). Predominantemente las cargas de conducta son de ejecución continuada, como la de no agravar el estado del riesgo (art. 38, L.S.), o la de evitar el daño (art. 72-1, L.S.). Su lugar de cumplimiento depende de dónde puedan producir su efecto, pues si se trata de seguro de intereses lo será el de ubicación de la cosa asegurada 3o, pero si se trata de seguro de personas, considerando su contenido cuando se trata de abstenciones (p.ej., arts. 132 y 133, L.S.), el lugar de la ejecución sigue al tomador o asegurado 3i. termediario...", cit., L.L., 46-1046; ZAVALA RODRÍGUEZ, C , "Análisis de algunos aspectos...", cit., J.A., 1968-11-747; PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 49, pág. 80; LADARIA

CALDENTEY, L. Legitimación y Apariencia, cit., págs. 19, 132 y 155. ^' HALPERIN, I., "Análisis de una crítica...", cit., J.A., 1968-III-725; STIGLITZ, R. S., Caracteres..., cit., nro. 11, pág. 208. ° HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, pág. 376; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol, II, nro. 463, pág. 392.

" HALPERIN,I., Seguros, cit.,T. 1, pág. 375; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 463, pág. 393. '" DONATI, A., Trattato...,cit., Vol. II, nro. 463, pág. 393; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, pág. 375. 31

Para Halperin las cargas de conducta se deben cumplir en el domicilio del tomador (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 3, pág. 375).

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584. Plazo de ejecución de las cargas Las cargas de ejecución instantánea deben corrientemente ser ejecutadas en el plazo previsto en el texto legal. Ello es especialmente aplicable a las cargas informativas. De esta manera la denuncia del siniestro se debe ejecutar en el plazo de tres días (art. 46-1, L.S.). Para ciertos riesgos en particular, laLey de Seguros reproduce ese plazo, como por ejemplo en el seguro de granizo (art. 93) y en el de helada (art. 97). En el seguro de mortalidad de animales, en cambio, el plazo es más breve, pues el asegurado denunciará al asegurador dentro de las veinticuatro horas, la muerte del animal y cualquier enfermedad o accidente que sufra, aunque no sea riesgo cubierto (art. 103, L.S.). Como principio general, la Ley de Seguros establece que el curso del plazo se inicia con el conocimiento del siniestro (art. 46-1) que luego explícitamente reproduce para el seguro contra la responsabilidad civil, pues en ese supuesto el asegurado debe denunciar el hecho del que nace su eventual responsabilidad, en el término de tres días de producido si es conocido por él o debía conocerlo, o desde la reclamación del tercero, si antes no lo conocía (art. 115, L.S.). Los plazos sólo se podrán alterar en favor del asegurado (art. 158, L.S.), aunque expresamente en los supuestos de seguro de granizo (art. 93) y helada (art. 97) es factible que las partes acuerden un plazo mayor. Precisamente porque se trata de cargas y no de obligaciones no requieren para su ejecución una previa intimación del asegurador 32. Excepción al principio lo constituye la carga prevista por el artículo 46-2, Ley de Seguros, consistente en suministrar al asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin. Salvo este supuesto, en las cargas informativas (denuncias y declaraciones) la mora es automática (art. 15-1, L.S.). 585. Cómputo de los plazos. Carga de la prueba En cuanto al cómputo de los plazos vale señalar que son continuos (art. 27, Cód. Civ.) por lo que los días se deben computar de corrido. Comprenden los feriados y días no laborales. El cómputo comienza el día siguiente de aquel en que el siniestro se produjo o fue conocido. Ello significa que el día en que se produjo el siniestro o que fue conocido queda excluido del cómputo 33, que recién finaliza a la medianoche del último día (art. 27, Cód. Civ.), aun cuando la aseguradora reciba la información con ulterioridad, pues lo relevante en lo que a la ejecución de las cargas in^^ HALPERIN,I., Seguros,cit.,T. I,nro. 5,pág. 378; DONATI, A., Trattaio...,cit.,Vol. II,nro. 463, pág. 393. ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 60, pág. 455; VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol.

I, nro. 303, pág. 363, para quien el asegurado tiene derecho a servirse del día del siniestro en su totalidad, por lo que ese día no es computable en el plazo.

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formativas y de transmisión se refiere, es el día del envío o expedición de la comunicación y no la oportunidad de la recepción de ésta, por lo que es irrelevante que llegue vencido el plazo legal o convencional 34. El caso fortuito, fuerza mayor, o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia en que se hallare el sujeto pasivo de las cargas informativas, purga su mora (art. 47, L.S.). La fecha en la que el titular pasivo de la carga tiene conocimiento del acaecimiento del siniestro, reviste categoría definitoria del precepto que le resulta favorable a las partes que cuestionan su cumplimiento o incumplimiento. De allí que si el sujeto gravado alega haber tomado conocimiento con posterioridad o si, por el contrario, el asegurador alega que el conocimiento es anterior, corresponderá auno u otro la carga probatoria 35. 586. Inejecución de la carga. Efectos La inobservancia de la carga se pone de manifiesto si se trata de una carga informativa o de conducta cuando no es ejecutada, o cuando se trata de cargas informativas, cuando sean ejecutadas ya vencido el plazo legal o convencional, siempre y cuando el asegurador no haya intervenido en el mismo plazo en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro o del daño (art. 46-1, infine, L.S.). Los efectos del incumplimiento de la carga se equiparan al supuesto de ejecución defectuosa como lo son, a manera de ejemplo, las hipótesis de exageración fraudulenta de daños o empleo de pruebas falsas para acreditarlos (art. 48, L.S.). El efecto normal de la inobservancia de las cargas es la caducidad de los derechos del tomador o asegurado. Para ello es ineludible que la misma haya sido establecida normativa o convencionalmente en razón de que, tratándose de un instituto excepcional, no puede ser invocada fuera de los casos admitidos expresamente 36. La Ley de Seguros explícitamente alude a la pérdida de los derechos del asegurado como consecuencia de la inejecución de ciertas cargas (vg., arts. 40-2,47, 48, 67-1, 72-2, 77-3, 82-5, 105, 106-4, L.S., etc.). En consecuencia, todas ellas son caducidades legales. Pero la ley 17.418 consagra un régimen aplicable a las caducidades convencionales, por el cual la caducidad sólo es pactable: a) Si en el incumplimiento medió culpa o negligencia del asegurado;

^'^ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 120, pág. 205.

^^ CNCom., Sala A, 23-V-1958, "Olivari, M. c/New Zealand Insurance C. Ltd.", JA., 1958-IV326. ^* MESSiNEO,F.,Man«a/...,cit.,T.II,nro. 13, pág. 75; C.S.J.N., 15-IV-1986; "LaRectoraCía. de Seguros S.A. c/La Casa de Las Juntas S. A.", L.L., 1987-C-155, donde se resolvió que es irrazonable declarar la caducidad del derecho del asegurado a pesar de no haber sido pactada expresamente, por aplicación analógica de otra norma.

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b) Si el incumplimiento influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación del asegurador si se trata de cargas anteriores al siniestro; si se trata de cargas posteriores al mismo, bastará con que la inejecución de las mismas haya influido en la extensión de la obligación asumida (art. 36, L.S.). c) Si se incluye en condición particular en razón de que está preceptivamente vedado que lo sea por condición general (art. 158-2, L.S.)- La caducidad, como efecto del incumplimiento de la carga deberá ser enunciada en caracteres claros y destacados 3v. Pero resulta que no siempre es la caducidad el efecto de la inobservancia de las cargas. Así, el efecto de la agravación del estado de riesgo debido a un hecho del tomador, consiste en la suspensión de la cobertura, y desde entonces el asegurador dispone de un término de siete días para notificar su decisión de rescindir (art. 39, L.S.). 587. Prueba y modalidades de ejecución de la carga Incumbe al asegurador la prueba de que la carga no ha sido observada en el término establecido legal o convencionalmente, o con las modalidades predispuestas en razón de tratarse de un presupuesto de hecho en el que habrá de fundar su defensa o excepción 3^. Directiva común a las reglas específicamente desarrolladas antes, lo constituye el hecho de que es relevante comprender que la carga debe ser cumplida sustancialmente, sin que sea menester abroquelarse en la literalidad de la norma o cláusula que la establece. Es esencial que la ejecución de la carga, tal como lo ha sido, sea provechosa para el asegurador a los fines con que ha sido incorporada a la ley o la póliza. De tal suerte que al asegurador le resultan irrelevantes los detalles de ejecución, pues lo trascendente es su cumplimiento 39.

^^ STIGLITZ,R. S.,"Lapóliza...",cit.,nro.73,pág. 62;HALPERiN,I.,5egi. A tal punto que ha sido caracterizada como un mecanismo que permite al asegurador hacerse justicia por sí mismo (BONNARD, J., "Le mandat de justice dans les assurances de responsabilité et de protection juridique", R.G.A.T., 1993-4, L.G.D.J., París, pág. 705). ^ LAMBERT-FAIVRE, L, Droit..., cit., nro. 489, pág. 354.

Como se advierte, la falta o tardía denuncia del siniestro no deriva en la caducidad de los derechos del asegurado. Ello significa que, frente a terceros, la falta de denuncia no es oponible, por lo que el asegurador deberá responder, quedándole expedita una pretensión de responsabilidad sobre la base de los presupuestos de admisibilidad establecidos en el Cód. Civ. (arts. 1103 y 1107). La ley española revaloriza así no sólo el deber de cooperación del asegurado sino, además, el contenido ético de su conducta (SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentaríos..., cit., págs. 539 y sigs.).

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Lo propio acontece en Italia: sólo la inejecución dolosa de la carga de aviso del siniestro o la de salvamento deriva en caducidad (art. 1915-1, Cód. Civ.). A su tumo, si la inobservancia es culposa, el asegurador tiene derecho a reducir la indemnización en proporción del perjuicio sufrido (art. 1915-2, Cód. Civ.)«. Las ley belga sobre el contrato de seguro terrestre sancionada el 25 de junio de 1992 establece que si el asegurado no ha observado las cargas de denuncia del siniestro o de salvamento y de ello resulte un perjuicio para el asegurador, éste tiene el derecho de pretender una reducción de su prestación hasta la concurrencia del perjuicio que ha sufrido (art. 21-1). La caducidad sólo es operativa para la hipótesis de inobservancia fraudulenta de las cargas enunciadas (art. 21-2). La ley alemana del 30 de mayo de 1908 establece en su artículo 33-1 que, "una vez producido el siniestro, el tomador del seguro está obligado, tan pronto como tiene conocimiento del mismo, a declararlo sin demora al asegurador". A continuación consagra el derecho del asegurador para "exigir al tomador del seguro toda información necesaria sobre el siniestro o de la cuantía de la prestación del asegurador", como así pruebas "sólo en el caso de que se pueda presumir racionalmente que el tomador del seguro va a poder proporcionarlas" (art. 34-1 y 2). Como se advierte, no se ha incluido sanción para el caso de incumplimiento de las referidas cargas, lo que supone que la cuestión debe resolverse en las condiciones generales de póliza. Pues bien, en ese caso la ley alemana establece un régimen de caducidades convencionales según que el incumplimiento de las obligaciones del tomador sea anterior o posterior al siniestro. En lo que nos interesa: caducidades por inobservancia de cargas posteriores al siniestro, dispone que "si la pérdida del derecho ha sido una consecuencia del incumplimiento de una obligación después de ocurrido el siniestro, no producirá efecto si dicho incumplimiento no fue intencionado o a causa de una falta grave del tomador". Y se agrega: "Aun en el caso de que haya existido una falta grave, el asegurador seguirá estando obligado a la prestación, si el incumplimiento no ha ejercido influencia alguna sobre la evaluación o tasación del daño ni sobre lafijacióndel importe de la indemnización" (art. 6-, inc. 3°). Como se advierte, la severidad del régimen consagrado por nuestra Ley de Seguros para ciertas hipótesis (vg., art. 47-1, L.S.), aparece como inusitado, ya que la sanción se hace operativa sin consideración a la existencia de perjuicio y, por lo demás, ni se menciona la posibilidad de que el efecto consista en la reducción de la prestación en la medida del daño sufrido por el asegurador'. ^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 475, pág. 419. Pareciera que la sanción de caducidad, aplicable automáticamente por el solo transcurso del tiempo (arts. 15-1 y 47-1, L.S.), sobreactúa sobre el interés subjetivo del asegurado, muy especialmente considerando (a) que el plazo acordado para la denuncia del siniestro, en ocasiones, puede configurar un término abusivo; (b) que la aplicación de la pena opera sin consideración, por ejemplo, a que el asegurador haya resultado dañado. De donde la inobservancia de la carga por un mero olvido o la denuncia tardía, sin haber ocasionado perjuicio al asegurador y sin que medie como mínimo culpa grave del sujeto pasivo del deber, desnaturaliza el vínculo contractual en los términos del art. 37 de la ley 24.240,

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590. Naturaleza jurídica de la caducidad en la doctrina extranjera y nacional Afirman Picard y Besson que es a título de pena privada que el asegurado es castigado con la caducidad; el asegurador, desligado de su obligación de garantía, se aprovecha así de la sanción sufrida por el asegurado. En el marco de la legislación francesa señalan que, caracterizada como sanción, la caducidad no es una hipótesis de aplicación de la teoría de la responsabilidad civil, pues la primera opera automáticamente sin que haya necesidad de establecer el perjuicio sufrido por el asegurador, y la relación entre la culpa del asegurado y ese perjuicio; lo mismo acontece aun cuando se pruebe que el asegurador no ha sufrido daño, o que la culpa del asegurado carece de relación con el daño sufrido 'o. Agregan que la caducidad tampoco podrá ser considerada una cláusula penal, pues ésta no es sino una evaluación, hecha por anticipado, del perjuicio que puede sufrir una de las partes si la otra no ejecuta su obligación o lo hace tardíamente; en cambio, la decadencia tiende más a penar al asegurado que a reparar el perjuicio sufrido por el asegurador, pues, sin tener en cuenta tal perjuicio, opera automática y uniformemente en caso de violación de las diversas cláusulas para las cuales ha sido estipulada. Precisamente a ese título —continúan— la caducidad tiene por fin sancionar el fraude o la mala fe por los cuales el asegurado puede resultar culpable en ocasión de un siniestro. A ese respecto la caducidad cumple un doble rol. Por empezar, uno preventivo, incitando a los asegurados, que se saben amenazados de perder el beneficio del contrato, a ejecutar escrupulosamente sus deberes: la caducidad tiene así un poder de intimación e impulsa al asegurado a respetar la buena fe que debe presidir la ejecución de todo contrato. Y además la caducidad cumple un rol represivo, al tiempo que pena, gravemente, al asegurado que no ha respetado esa buena fe, sancionando así el fraude cometido, aun cuando de él no resulte ningún perjuicio para el asegurador. Agregan que la decadencia no juega únicamente en caso de mala fe del asegurado: puede afectar a un asegurado de buena fe, aun respecto de un deber poco importante, que haya obrado sin intención maliciosa, por simple negligencia, que no ha ejecutado o ha ejecutado mal sus deberes. En consecuencia —concluyen—, la caducidad se justifica por la necesidad de proteger los intereses comunes de la mutualidad de asegurados, agrupados en el seno de una misma empresa, intereses que aquéllos podrían, aun sin fraude, comprometer gravemente sin que el asegurador tenga que establecer el perjuicio que esas faltas le pueden causar ''. '° PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 123, pág. 208.

Aun así, Picard y Besson nos previenen sobre la circunstancia de que el rigor sancionatorio respecto de los asegurados "simplemente negligentes", se halla amortiguado por las aseguradoras que renuncian a la aplicación de la caducidad cuando se enfrentan a asegurados de buena fe, donde la culpa no produce consecuencias, como —citan— por ejemplo, la denuncia del siniestro que se ha excedido

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Entre nosotros, para Fontanarrosa la caducidad aparece como una sanción que se traduce, sustancialmente, en la pérdida del derecho para uno de los contratantes (asegurados); no destruye el contrato ni respecto del pasado, ni respecto del futuro. Simplemente —^agrega— el asegurado pierde el derecho o el beneficio, sin descargarse de sus deberes y obligaciones; y el asegurador queda liberado de sus obligaciones simplemente en relación con el siniestro respecto del cual el asegurado no ha cumplido su carga, quedando vinculado en relación con todos los demás riesgos contemplados en el contrato. Afirma que la caducidad se manifiesta en el contrato de seguro con un carácter penal o punitorio, pero a pesar de ello su funcionamiento práctico se asemeja a una rescisión, a tal punto que algunos preceptos legales (vg., arts. 37 a 42) emplean expresamente esta última expresión y otros se refieren a la pérdida del derecho del asegurado (vg., art. 47) o a la liberación del asegurador (vg., arts. 70, 72 y 77, infine) 12. Por su parte, Halperin distingue según se trate de caducidad de fuente normativa o convencional. Sobre el particular señala que: (a) la caducidad legal funciona como una sanción y, por tanto, aplicable de oficio por el juez con las consecuencias especificadas en la norma; (b) en cambio, la caducidad convencional funciona como una rescisión contractual, con los siguientes efectos: la defensa se debe alegar al contestar la demanda y juzgarse según los principios que rigen en materia de rescisión expresa, especialmente en cuanto a la trascendencia e importancia del incumplimiento en relación con el sistema de contratación en masa y técnica del seguro, y respecto de la medida de las obligaciones del asegurador '3. 591. Naturaleza jurídica de la caducidad. Nuestra opinión. Presupuestos de admisibilidad. Efectos Se trate de caducidad legal o convencional, siempre es una sanción i''. Ello significa que afecta el derecho del asegurado, extinguiéndolo. Si se trata de una caducidad legal, opera con abstracción de la culpa en que haya incurrido. Por el contrario, si se trata de una caducidad convencional, sólo es aplicable si medió culpa o negligencia del asegurado (art. 36-1, L.S.). ligeramente en el tiempo (PICARD, M, - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 123, pág. 209). En el sentido indicado, también en Francia, JACOB, N., LesAssurances, T. II, Dalloz, París, 1974, nro. 130, pág. 118, quien señala que la caducidad no se presume, sino que es una pena civil propia del contrato de seguro, de carácter unilateral: el asegurado pierde su derecho a indemnización, a título de sanción, al mismo tiempo que el asegurador conserva las prímas pagadas. Obra sobre los derechos del asegurado referidos al siniestro respecto del cual el asegurado no ejecutó las cargas debidas. 12

FONTANARROSA, R., "El régimen...", cit., nro. 1, págs. 31 y sigs. '^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 7, pág. 382.

''* CNCom., Sala A, 24-XI-1987, "Armenia del Río de La Plata Cía. Arg. de Seg. c/Transportes Veintidós de Setiembre" (inédito); CNCom., Sala B, 12-IV-1994, "Martínez, D. cAJnión Comerciantes Cía. de Seg.", E.D., 159-453; S.C. Mendoza, 21-XII-1995, "Triunfo Coop. de Seg. c/Intraguglielmo, V.", LL, 1996-D-182; D.J., 1996-1-872.

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La primera es operativa por la sola inejecución de la carga (automaticidad), cuyo objeto se halla constituido por un comportamiento a producir en un plazo prefijado o en una acción u omisión a producir con abstracción de un plazo. La caducidad convencional carece de "automaticidad". Se halla subordinada a un presupuesto subjetivo: la culpa del asegurado, y a uno objetivo: la influencia que el incumplimiento tuvo en la extensión de la obligación asumida por el asegurador. En tanto importa la extinción de un derecho, de allí en más el asegurado no lo podrá ejercitar, sin perjuicio de los derechos que le asisten de verse cubierto por ulteriores siniestros garantizados por el asegurador sobre el mismo riesgo. El contrato subsiste, de tal manera que el asegurado mantiene incólumes los derechos derivados de la producción de siniestros anteriores o futuros. 592. Caracteres. Su funcionamiento en el contrato. Rol que cumple y su mecánica en el proceso Por constituir una sanción, se trata de un instituto de carácter excepcional y, como tal, sólo invocable cuando ha sido admitida por la ley o predispuesta en la póliza como efecto de la inobservancia de una carga. Debe ser alegada por el asegurador hasta la contestación de la demanda '5. Cuando se trate de caducidades legales, establecidas para el caso de inejecución de cargas a cumplirse en plazos prefij ados, éstos sólo se pueden modificar convencionalmente en favor del asegurado (arts. 115 y 158-3, L.S.), como, por ejemplo, la denuncia del siniestro (art. 46, L.S.). Lo contrario importaría la introducción de una cláusula abusiva por ilícita y cuyo efecto lo constituye su nulidad (arts. 18,21 y 1066, Cód. Civ., y art. 37, ley 24.240). En el supuesto de caducidades establecidas ante el incumplimiento de cargas a ejecutarse en plazos prefijados, en principio se deben observar en el término establecido, salvo que el asegurado acredite la existencia de caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia (art. 47, L.S.). Al hallamos fuera del marco de intereses de orden público, pues el tema atrapa en su contenido negocial sólo los intereses privados, es factible la renuncia por parte del asegurador a la caducidad sobrevenida. El efecto de la caducidad consiste en que el asegurado pierde el derecho a la garantía estipulada con relación al siniestro respecto del cual no observó la carga al que se hallaba condicionado el ejercicio de su derecho. Recae sobre el asegurador que alega la caducidad la prueba de los presupuestos de hecho de la norma que invoque como fundamento de su defensa '6. '^ CNCom., Sala C, 28-IV-1960, "Panagolupo, D. c/La Acción Cía. de Seguros", L.L, 102-22; E.D., 1962-1-159; CNCom., Sala C, 27-X-1972, "Fidalgo, Alonso c/La Única Soc. Coop. Ltda. de Seguros", L.L., 150-364. '* BENfTEZ DE LUGO Y RAYMUNDO, L., Tratado..., cit., T. I, nro. 201, pág. 454; CNCom., Sala B, 14-V-1958, "Vidañae Hijos S.R.L. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros y otros", L.L., 93-573; CNApel. Civ., Sala C, 24-11-1972, "Duvinez, L. c/Transportes Emilio Castro", E.D., 46-218.

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El asegurador no se libera de su obligación principal sino cuando la inejecución revista cierta entidad; cuando sea trascendente '^. La caducidad se debe interpretar restrictivamente, es decir, en favor de la subsistencia del derecho del asegurado a la indemnización prometida 's. De tal manera que: a) El asegurador no la podría alegar basado en que el asegurado ha exagerado fraudulentamente los daños, según informe suministrado por el INdeR, en razón de que la relación del primero con el reasegurador es ajena al asegurado i^. b) La regla restrictiva de interpretación se debe referir a su alcance, como a los hechos que induzcan a probarla, dada su naturaleza sancionatoria, por las consecuencias que apareja y porque una aplicación literal puede conducir al enriquecimiento del asegurador a costa del asegurado 20. c) No habrá de desatenderse que las cláusulas de caducidad que imponen requisitos y condiciones a cumplir por el asegurado deben ser consideradas teniendo en cuenta las posibilidades normales de cumplimiento, ya que si escapan a las mismas, son condiciones de imposible cumplimiento y carecen de valor 21. En esa línea se adscribe un antiguo pronunciamiento judicial, donde se sostuvo que la cláusula de la póliza que establece la obligación (sic) del titular de la misma, consistente en remitir al asegurador la copia auténtica de su declaración ante la policía, dentro de un plazo determinado, bajo pena de caducidad, no es aplicable cuando no ha sido posible cumplir legalmente con ese requisito dentro del término establecido en virtud del secreto del sumario 22. d) No se podrán interpretar extensivamente ni por analogía 23. '"^ FERNÁNDEZ,R.,"Cláusulas...",cit.,LL,38-910,ap. 1;CNCom.,SalaB,22-X1I-1965,"Manufactura Algodonera Argentina S.A. c/Patria Cía. de Seguros", LL, 122-360; J.A., 1966-11-164. '* FERNÁNDEZ, R., "Cláusulas...", cit., ap. 5, pág. 913; Cám. 4^ Civ. y Com. Córdoba, 10-XII1968, "Ontivero, José c/La Economía Comercial S.A.", LL, 137-754 (22.806-S); J.A., 1969-3-780; Cám. Civ. Cap., 4-1V-I945, "Gentile, A. c/Instituto ítalo Argentino de Seguros", L.L., 38-910; Cám. Civ. Cap., 20-XII-1946,"Dain,S.c/LaRosarioCía. de Seguros",L.L.,45-684; C.S.J.N.,15-1V-1986, "La Rectora Cía. de Seguros S.A. c/La Casa de las Juntas S.A.", E.D., 119-493. '^ CNCom., Sala B, 9-XI-1972, "Sansone, V. c/Patria Cía. de Seguros Generales S.A,", R.D.S., año3,nro. 7, pág. 105. ^° CNCom., 19-XII-1947, "Juan, G. c/La Equitativa del Plata", LL, 50-127; J.A., 1984-1-384; CNCom., SalaB, 27-VI-1956,"Bellas,S. c/La InmobiliariaCia.de Seguros",!. L, 85-209; Cám. Civ. Cap.,, 4-IV-1945, "Gentile, A. c/Instituto ítalo Argentino de Seguros Generales", LL, 38-910; J.A., 1945-11-320; Cám. Civ. Cap., 22-IIM950, "Buffa de Parranchini, V. c/Sud América Cía. de Seguros", LL., 58-830; J.A., 1950-III-303; CNCom., Sala A, 13-V-1955, "Jiménez, U. c/Patria Cía. de Seguros", L L , 81-544. ^' CNCom., SalaC, 1 l-X-1967, "Barbarini de Ayala, T. c/Sud América Cía. de Seguros", LL, 130-34. ^^ Primera Instancia, 31-III-1936, "Kissler, S. c/La Equitativa del Plata", LL, 2-279, ^^ Cám. l^Civ. y Com. BaWaBlanca, 23-XI-1956, "Piazza, A. c/Romero Hnos.", L L , 88-199; D.J.B.A., 51-305; Cám. 2^ Civ. y Com. Rosario, 31-VII-1951, "Kaliman, S. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros", J., 1-273; Rep. LL, XV-819.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al revocar un fallo en el que se aplicaron analógicamente los efectos de la caducidad convencional prevista por el artículo 36 de la Ley de Seguros, sostuvo que "no se muestra razonable la conclusión del a quo de declarar la caducidad del derecho de la aseguradora a pesar de no haber sido pactada expresamente por las partes, por aplicación analógica de otra norma, cuando dicho instituto, por afectar la subsistencia de los derechos, constituye una excepción al principio general que tiende a la conservación de los actos jurídicos, por lo que su aplicación e interpretación debe ser restrictiva" 24. e) Se deberá examinar si la cláusula de caducidad no disimula un propósito oculto de burlar los derechos del asegurado 25. f) En la interpretación de las cláusulas de caducidad se debe reconocer amplitud a la facultad judicial para apreciar las circunstancias que caracterizan cada caso concreto, a fin de establecer, con arreglo a ellas, si las situaciones acreditadas en los autos autorizan o no a tener por cumplidas las cargas que dichas cláusulas imponen 26. g) Los actos del asegurado, sancionados con caducidad, deben configurar inequívocamente la mala fe, y con ello haber impedido la determinación exacta de los hechos concernientes a los derechos y las obligaciones originados por el siniestro 27. h) Incumbe al asegurador la prueba de la caducidad que alega, fundada en la exageración y simulación dolosa de los daños. La prueba, que debe ser amplia y satisfactoria, lo será sobre los hechos demostrativos de la mala fe del asegurado 28. 593. Función de la caducidad En cuanto a la función que cumple la caducidad, es evidente que tiene un doble propósito, uno de ellos preventivo en cuanto el asegurado ve estimulada la ejecución de sus cargas ante la previsible pérdida de sus derechos en caso de inobser^'^ C,S.J.N., 15-IV-1986, "La Rectora Cía. de Seguros c/La Casa de las Juntas S.A.", £.£)., 119493. En el caso, el asegurador promovió demanda tendiente al cobro de la liquidación definitiva de la prima en un contrato de seguro de accidente de trabajo. Las partes habían acordado un plazo de noventa días para practicar la liquidación referida, dentro del cual la aseguradora requirió al asegurado los elementos de juicio para hacerlo, pero —en definitiva— la comunicó casi un mes después de vencido el término. Por ello la demandada opuso la defensa de caducidad del derecho a efectuarla y, por ende, a percibir el importe. Como se advierte, las partes sólo estipularon un plazo para efectuar una liquidación, pero no las consecuencias que derivarían del incumplimiento de dicho plazo, y menos que el mismo fuera la caducidad. El alto tribunal, al revocar el pronunciamiento de la Cámara Nacional Comercial, Sala B, al cabo, aplicó la regla restrictiva a la que aludimos en el texto (conf. STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 12, pág. 110). ^^ Cám. 4-, Civ. y Com. Córdoba, 28-IV-1959, "De Paúl de Heredia, J. c/Cooperati va de Seguros La Docta", 5.7.C., IV-391; Rep. L.L, XXI-1134; FERNÁNDEZ, R., "Cláusulas...", cit., nro. 5, pág. 913. ^* Cám. Civ. Cap., 19-XII-1947, "Juan, G. c/La Equitativa del Plata", L.L., 50-127. -"^ CNCom., Sala A, 24-XII-1952, "Sapt S.R.L. c/El Comercio Cía. de Seguros", L.L, 70-209. 90

^° CNCom., Sala B, 14-V-1958, "Vidaña e Hijos S.R.L. c/La Industria y Comercio Cía. de Seguros y otros", L.L., 93-573.

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vancia. Y naturalmente punitiva cuando, precisamente por inejecución de cargas, el asegurador hace efectiva la sanción liberándose frente al asegurado de la liquidación del daño. Si se trata de caducidades legales, advertimos entonces que las mismas, no sólo son aplicables por la sola circunstancia de que la carga no haya sido cumplida en el término preestablecido, sino, además, cuando lo hayan sido fuera de él (extemporaneidad). Por lo demás, existen caducidades que operan con abstracción de los plazos (vg., arts. 48, 67,72-2), por lo que la sanción se aplica sin consideración a los mismos 29. Pareciera que le suministra mayor (o mejor) precisión al concepto de caducidad en el derecho de seguros, vincularlo con: a) La existencia en favor del asegurado de un derecho perfecto en punto a su eficacia. b) Un comportamiento positivo o negativo del sujeto titular pasivo de una carga: asegurado, beneficiario (en el caso del seguro por cuenta) o asegurador (por ej., art. 56, L.S.), vinculado o no a un plazo prefijado, al que la ley o la póliza le reconocen directa o inmediatamente la pérdida del derecho perfecto en su origen. c) Relación de causalidad adecuada entre el comportamiento del titular pasivo de la carga y la extinción (caducidad) del derecho 3o. 594. Caducidades convencionales y su régimen en la Ley de Seguros El artículo 36, Ley de Seguros, regula un régimen especial para cuando en ella no se haya determinado el efecto del incumplimiento de una carga impuesta al asegurado. Se trata de la regulación de las caducidades convencionales que sólo se podrá modificar en favor del asegurado (art. 158-3, L.S.) y que se halla redactado así: "Caducidad convencional. "Cuando por esta ley no se ha determinado el efecto del incumplimiento de una carga u obligación impuesta al asegurado, las partes pueden convenir la caducidad de los derechos del asegurado, si el incumplimiento obedece a su culpa o negligencia, de acuerdo al siguiente régimen: "Cargas y obligaciones anteriores al siniestro. "a) Si la carga u obligación debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador deberá alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento.

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FANELLI, G., "La decadenza nelle assicurazioni", en Saggi di Diritto delle Assicurazioni, Giuffré, Milano, 1971, nro. 4, pág. 5. 30

FANELLI, G., "La decadenza...", cit., nro. 4, pág. 9. La observancia por el asegurado de las cargas correspondientes a un siniestro excluido de cobertura importan, por parte de aquél, el ejercicio de un derecho imperfecto, al cual le será oponible una causa impeditiva —como lo es el "no seguro"— y no una causa extintiva, como es la caducidad.

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"Cuando el siniestro ocurre antes de que el asegurador alegue la caducidad, sólo se deberá la prestación si el incumplimiento no influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación del asegurador; "Cargas y obligaciones posteriores al siniestro. "b) Si la carga u obligación debe ejecutarse después del siniestro, el asegurador se libera por el incumplimiento si el mismo influyó en la extensión de la obligación asumida. "Efectos sobre la prima. "En caso de caducidad corresponde al asegurador la prima por el período en curso al tiempo en que conoció el incumplimiento de la obligación o carga". Del texto legal resulta, entonces, que la ley faculta convenir la caducidad de los derechos del asegurado 3i por incumplimiento de cargas, sólo para cuando el texto legal silencie la consecuencia que derive de su inobservancia. Pero con la limitación consistente en que el pacto no puede desatender las directivas que enuncia el ya citado artículo 36, Ley de Seguros, como presupuestos de admisibilidad de la sanción. Y si se aparta de ellas, la cláusula será lícita en la medida en que favorezca la posición contractual del asegurado. Y si el apartamiento lo es en contradicción al texto legal, entonces la cláusula contractual será abusiva y, por tanto, sometida en cuanto a su eficacia a una declaración de nulidad parcial (art. 37, ley 24.240). La Ley de Seguros formula una distinción en cuanto a la regulación de la caducidad convencional, según que se trate del efecto consecuente a la inobservancia de cargas anteriores o posteriores al siniestro. Pero para un caso u otro la aplicación de la caducidad se halla subordinada a que el incumplimiento obedezca a culpa o negligencia del asegurado. 595. Caducidad por inobservancia de cargas anteriores al siniestro El artículo 36, inciso a), Ley de Seguros, establece que si la carga se debe cumplir antes del siniestro (vg., en el seguro de robo de valores en tránsito, "llevar en debida forma registro o anotación contable de los valores"; en el seguro de incendio •" Debe quedar claro al lector que también es sujeto pasivo de cargas y, por ende, se halla sometido a caducidades por incumplimiento de las mismas, el tercero beneficiario en los seguros celebrados por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda {supra. Cap. VI). De donde la expresión asegurado empleada en el texto legal debe ser extendida a todo aquel en cuyo favor se estipuló (art. 504, Cód. Civ.). Por dar un ejemplo, la cláusula identificada con el nro. 1 de las condiciones generales para vehículos automotores y/o remolcados constituye un contrato por cuenta propia del asegurado y, simultáneamente, un contrato en favor de un tercero: "la persona que con su autorización conduzca el vehículo". En el párrafo final se establece: "La extensión de la cobertura al conductor, queda condicionada a que éste cumpla las cargas... como el mismo asegurado al cual se lo asimila. En adelante, la mención del asegurado comprende en su caso, al conductor". Por dar un ejemplo, en la cláusula cuarta, y en el marco de la "dirección del proceso"; se establece que el conductor "debe dar aviso fehaciente al asegurador de la demanda promovida a más tardar el día siguiente hábil de notificados y remitir simultáneamente al asegurador, la cédula, copias y demás documentos objeto de la notificación".

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declarar el asegurado "su pedido de concurso preventivo, su propia quiebra, el embargo o depósito judicial de los bienes embargados", etc.), el asegurador deberá alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento. Como se advierte, por el juego armónico de la citada disposición y la del artículo 15, Ley de Seguros, en cuanto declara: "Las partes incurren en mora por el mero vencimiento del plazo", el legislador ha incorporado un plazo perentorio (preclusivo) dirigido al asegurador para alegar la caducidad en que ha incurrido el asegurado 32. Y precisamente por tratarse de un plazo perentorio, de fuente legal, si la caducidad no es alegada dentro del término prefijado, decae el derecho del asegurador. Dicho plazo no es factible de ser alterado sino en beneficio del asegurado (art. 158-3, L.S.). Pero si el siniestro ocurre antes de que el asegurador alegue la caducidad, sólo se deberá la prestación si el incumplimiento no influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación del asegurador. Como se advierte, los presupuestos de admisibilidad de la caducidad convencional, por inobservancia de cargas anteriores al siniestro, son los siguientes: a) Culpa o negligencia del asegurado. b) Que el incumplimiento de la carga haya influido en el acaecimiento del siniestro, o en la extensión de la obligación del asegurador. 596. Caducidad por inobservancia de cargas posteriores al siniestro Si la carga se debe ejecutar después del siniestro, como por ejemplo el asegurado que habiendo sido demandado omita observar las cargas informativas que le impone la "cláusula de dirección del proceso", o de transmisión, como ser la entrega de la cédula y copias de la demanda al asegurador, éste se libera por el incumplimiento si el mismo influyó en la extensión de la obligación asumida. En este caso, como el siniestro ya se produjo, los presupuestos de admisibilidad de la caducidad son los siguientes: a) Culpa o negligencia del asegurado. b) Que el incumplimiento de la carga haya influido en la extensión de la obligación del asegurador. Tanto en un supuesto como en otro, la ley autoriza a pactar la caducidad de los derechos del asegurado si el incumplimiento de la carga obedece a culpa o negligencia del mismo. Ello significa que la caducidad queda excluida de aplicación cuando la inobservancia de la carga obedezca a razones diversas de la culpa o negligencia 33. 32

El término es perentorio cuando, por el solo transcurso del tiempo, se produce la caducidad del derecho que se ha dejado de usar (ALSINA, H., Tratado..., cit., T. I, nro. 39, pág. 769). 33

FONTANARROSA, R., "El régimen...", cit., nro. 1, pág. 37, afirma que el asegurado no está obligado a demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor, pues le bastará con acreditar haber obrado con la debida diligencia. En el mismo sentido, HALPERIN, I., "El régimen...", cit., pág. 726.

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597. Caducidades anteriores y posteriores al siniestro y su oponibilídad en el seguro contra la responsabilidad civil Unas y otras tienen de común que deben ser invocadas por el asegurador en el plazo del artículo 56, Ley de Seguros, como contenido de un pronunciamiento adverso a los derechos del asegurado. Ello tolerará ser deducidas procesalmente por el asegurador como defensas al contestar la demanda en oportunidad en que sea citado en garantía indistintamente por el tercero damnificado o por el asegurado (art. 118-2 y 4, L.S.), preservándose así el principio de congruencia. Lo que acontece es que sólo son oponibles al tercero damnificado las defensas anteriores al siniestro (art. 118-3, L.S.) 3'*, aunque sea recomendable que las caducidades posteriores al mismo sean invocadas contra el asegurado, aunque sea tan sólo como reserva de repetir, para impedir que, enjuicio ulterior, el silencio del asegurador sea invocado como una renuncia tácita. 598. Caducidades convencionales y carga obligatoria Tal como ha sido concebido el régimen de las caducidades convencionales, va de suyo que el asegurador, sobre quien recae la carga probatoria de los presupuestos de hecho de la norma que invoca, deberá demostrar: a) Culpa o negligencia del asegurado en la inobservancia de la carga. b) La existencia de perjuicio (extensión de la obligación a su cargo). c) La relación causal entre la inejecución culposa de la carga y la existencia de perjuicio (extensión de la obligación). O dicho de otro modo, la carencia de "automaticidad" de las caducidades convencionales hace que recaiga sobre el asegurador la carga probatoria de los presupuestos subjetivos y objetivos de la caducidad que invoca, por las consecuencias que apareja y porque su aplicación literal puede conducir a un enriquecimiento a expensas del asegurado ^s. 599. Caducidades convencionales y legales. Diferencias Los presupuestos de admisibilidad de cada régimen de caducidad de los derechos del asegurado, ya sea legal o convencional, tal como han sido disciplinados en la Ley de Seguros, facilitan la comprensión de las diferencias sustanciales que los caracterizan.

^•^ S.C. Mendoza, 21-XII-1995, "Triunfo Coop. de Seg. c/Intraguglielmo, V.", LL., 1996-D182; D.y., 1996-1-872. 35

CNCom., Sala A, 29-IX-1995, "Diseños Púntanos c/Comercio Español y Argentino Cía. de Seg.", £-.D., 167-500.

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En el primero, bastará al asegurador acreditar exclusivamente el incumplimiento de la carga por parte del asegurado, pues, como ya quedó expresado, la caducidad opera con "automaticidad". En el segundo, como carece de "automaticidad", el asegurador deberá demostrar todos los extremos requeridos por el texto legal, desde (a) la culpa o negligencia del asegurado en la inobservancia de la carga, hasta (b) la existencia del perjuicio que de ello deriva y, naturalmente, (c) la relación causal entre el incumplimiento y el daño 36. En caso de caducidad, corresponde al asegurador la prima por el período en curso al tiempo en que conoció el incumplimiento de la carga (art. 36-4, L.S.)600. Distinciones entre la caducidad y la exclusión de cobertura En razón de la similitud de los efectos de la caducidad y de la exclusión de cobertura, en cuanto que de ambas figuras se sigue que el asegurador no se halla sujeto a la obligación de pago 37, es menester formular la distinción. a) La caducidad se halla constituida por la pérdida o decaimiento de un derecho del asegurado y, correlativamente, la liberación por parte del asegurador del pago de la indemnización de un siniestro correspondiente a un riesgo cubierto. En efecto, en la hipótesis el riesgo ha sido aceptado por el asegurador. En consideración al mismo (naturaleza y determinación), aceptó garantizarlo contractualmente, ha fijado la prima y prometido el pago de la indemnización de los siniestros que se verifiquen, pues han sido previstos. Acontece que la liberación del asegurador del pago de la indemnización, fundado en la caducidad, opera cuando el asegurado ha inejecutado una carga legal o contractualmente impuesta cuyo objeto se halla constituido por una conducta de realización facultativa 3», y referida al siniestro respecto del cual la citada carga ha sido inejecutada. En cambio, la exclusión de cobertura, o no seguro, o no garantía, importa la limitación de un riesgo o su exclusión. Ello significa que, al no entrar en las previsiones contenidas en el contrato, el asegurador no se halla obligado a garantir. En este caso, no se examina la culpa en que haya incurrido el asegurado, pues la excluSTIGLFTZ, R. S., Cargas..., cit., pág. 27, donde sostenemos que el reverso de la carga sustancial del asegurado consiste en una carga procesal del asegurador. Su inobservancia derivará en la declaración de inexistencia de caducidad: no habrá lugar a la aplicación de sanción (conf. CNCom., Sala B, 14-XI-1979, "Musante, J. c/La Agrícola", L.L., 1980-B-160, donde se expresó que el incumplimiento de una carga anterior al siniestro y antes de que el asegurador alegue la caducidad, no produce la caducidad definitiva de los derechos del asegurado. El incumplimiento —se agrega— tiene como efecto que el asegurador sólo debe la prestación si no influyó en el acaecimiento del siniestro, o bien en la extensión de la obligación). " S.C.B.A., 21-XI1-1995, "Triunfo Coop. de Seguros c/Intraguglielmo, V.", L.L., 1996-D-182; D.J., 1996-1-872. ^^ Cám. Civ. y Com. Junín, 15-IV-1997, "D., J. c/D.A.C", L.L. Buenos Aires, 1997-852.

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sión de cobertura no es una hipótesis de sanción. Lisa y llanamente, el asegurado carece de derecho a exigir el pago de las consecuencias dañosas de un siniestro porque el evento no se halla cubierto contractualmente, no ha sido tomado a su cargo por el asegurador y, por ende, no percibió prima por él 39. Se tiene resuelto que cuando hay exclusión de riesgo, el asegurador manifiesta explícitamente en la póliza su voluntad de no cubrirlo. Desde el principio del contrato declara no tomarlo a su cargo, y el asegurado no tiene derecho a indemnización alguna. En este supuesto se origina una falta de cobertura, un "no seguro", porque el riesgo se halla formalmente fuera de la garantía dada en la póliza respectiva. Lo significativo es que se trata de un riesgo "diverso" del previsto en la póliza, es decir, de aquel sobre cuya base se efectuó el contrato. Habrá, pues, riesgo excluido o evento no cubierto todas las veces que el siniestro tenga lugar en ocasiones o bajo circunstancias que el contrato prevé expresamente como no idóneas para hacer funcionar la garantía del asegurador 40. b) La exclusión del riesgo se debe hallar formalmente establecida por la ley o estipulada expresamente en la póliza. Por ejemplo, el artículo 70, Ley de Seguros, expresamente excluye de garantía asegurativa los siniestros provocados por dolo o culpa grave del tomador o beneficiario. Las pólizas que circulan en el mercado asegurador contienen un enunciado de supuestos de exclusión de cobertura ^i. Se trata de supuestos en que formal y expresamente se han excluido de garantía los siniestros verificados en las hipótesis previstas negocialmente. Lo expuesto, doctrinariamente es aceptado como exclusión directa: son aquellos casos en que el asegurador explícitamente, y a través de una fórmula negativa, declara no cubrir un siniestro ^2. Pero también, paralelamente a la limitación directa del riesgo, existe lo que se ha dado en denominar exclusión indirecta, constituida por aquellas hipótesis excluidas de la cobertura asegurativa en razón de que no integran el marco conceptual en que el riesgo ha sido definido y ha sido tomado a su cargo por el asegurador. ^^ PICARO, M . - BESSON, A „ LesAssurances..., cit., T. I, nro. 125, págs. 210 y sigs.; FONTANA-

RROSA, R., "El régimen...", cit,, nro. 1, pág. 36; STIGLITZ, R. S., Cargas..., cit., págs. 28 y sigs.; STIGLITZ, R. S. - SxiGLrrz, G. A., Contraía de Seguro, cit., nro. 14, págs. 115 y sigs.; HALPERIN, I., Seguros, cit., Vol. I, nro. 7, pág. 383. ' " CNCom., Sala B, 14-XI-1979, "Musante, J. c/La Agrícola Cía. de Seguros", L.L., 1980-D160; CNFed. Civ. y Com., Sala 1,22-VIII-1980, "Mata, A. c/CajaNacionalde Ahorro y Seguro", 7.A., 1981-1-658; £Z)., 91-143. A manera de ejemplos: la póliza que contiene las condiciones generales para el seguro de vehículos automotores y/o remolcados contiene un elenco de exclusiones de cobertura diferenciado según que sean aplicables al capítulo referido a la responsabilidad civil hacia terceros (A); daños al vehículo (B) y robo o hurto (C). "•^ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 70, págs. 119 y sigs.; STIGLITZ, R.

S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 14, pág. 118; CNCiv., Sala F, 25-IV-1979, "Várela, A. cA'erón, N.", J.A., 1979-IV-52.

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Ocurre que al precisarse el riesgo, por naturaleza y determinación, queda acotada la frontera en que se desenvuelve la garantía. Fuera de esos límites, el siniestro no halla cobertura t3. Entre nosotros, en alguna ocasión se desenvolvió innecesariamente en un fallo el fundamento del porqué de la exclusión 44. La caducidad, en cambio, debe ser expresa, no puede ser inducida, ni consiente interpretaciones extensivas ni analógicas, pues su misma naturaleza punitiva requiere de criterios hermenéuticos restrictivos 45. c) Recae sobre el asegurador, quien alega la caducidad, la prueba de los presupuestos de hecho de la norma extintiva que invoque como fundamento de su defensa 46, o sea, concretamente, el incumplimiento de la carga. Por el contrario, si el asegurado pretende que el siniestro integra elriesgocubierto, deberá probar los presupuestos de hecho de la norma constitutiva o fundadora que le resulte favorable 47, con los que neutralizará así la exclusión de cobertura cuando haya sido alegada por el asegurador 48. d) La exclusión de cobertura, en tanto defensa anterior al siniestro, es oponible al asegurado; y en el seguro contra la responsabilidad civil, también al damnificado cuando éste ejerce el derecho de citar en garantía al asegurador (art. 118-2, L.S.) 49. La cláusula segunda de las condiciones generales para el seguro de vehículos automotores y/o remolcados establece que el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado y/o a la persona que con su autorización conduzca el vehículo objeto del seguro. Ello significa que se halla indirectamente excluida de cobertura las consecuencias dañosas del siniestro verificado mientras el vehículo sea conducido por persona no autorizada por el asegurador. Otro ejemplo: la póliza francesa que circula en su mercado asegurador cubre los daños derivados de siniestros en elriesgoautomotor causado por "todo conductor munido de permiso de conducir". Dada esta fórmula, necesaria e inequívocamente, queda excluido de cobertura el siniestro verificado por conductor no habilitado (PICARO, M. - BESSON, A., Les Assumnces..., cit., T. I, nro. 69, pág. 119). "^ CNCom., Sala A, 14-III-1968, "Rosch S.A. c/Ultramar Cía. de Seguros", E.D., 1969-27-11, HALPERIN, I., "Algunos problemas del seguro de la responsabilidad civil", L.L, 45-684-5; FERNÁNDEZ, R. L., "Cláusulas...", cit., L.L, 38-911, ap. 5; CNCom., Sala B, 15-XI-1961, "Nader, J. c/La Unión Mercantil Cía. de Seguros", L.L.,\ 06-497; Cám. 2^ Civ. y Com, La Plata, Sala III, 28-V1965, "Gallino De Cruz, E. c/El Sol de Buenos Aires", LL, 120-907; Cám. Civ. Cap., 22-III-1950, "Buffa de Parranchini, V. c/Sud América Cía. de Seguros", LL, 58-830; S.C. Mendoza, 30-VI-l 952, "Jorge de Mijutin, I. c/Caja de Seguro Mutual", JA., 1952-IV-154; Cám. Apel. Rosario, Sala II, 10IX-1943, "Sala, J. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros", R.S.F., 4-24&; Cám. 4^ Civ. y Com. Córdoba, 28-IV-1959, "De Paúl de Heredia, J. c/Cooperativa de Seguros La Docta", B.J.C., IV-391; CNCom., SalaB, 25-XI-1991, "Albert, A. c/La Austral Cía. de Seguros", D.J.,l 992-2-697; CNCom., Sala B, 21-VII-1995, "Owen, Lujan A. c/La Concordia Cía. de Seg.", E.D., 168-19. "** FONTANARROSA, R.,"E1 régimen...", cit., nro. 1, pág. 36; CNCom., Sala A, 29-IX-1995, "Diseños Púntanos c/Comercio Español y Argentino Cía. de Seg.", E.D., 167-500; S.C. Mendoza, 21XII-1995, "Triunfo Coop. de Seg. c/Intraguglielmo, V.", LL, 1996-1-872; D.J., 1996-1-872. ^'^ STIGLITZ, R. S., CargaJ..., cit., pág. 29; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro,

cit., nro. 14, pág. 119. *^ STIGLITZ, R. S., Cargas..., cit., pág. 29; FONTANARROSA, R., "El régimen...", cit., nro. 1, pág. 36.

^' La excepción la constituye la hipótesis de "no seguro" por culpa grave del conductor. En ese

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En cambio, las caducidades por inobservancia de cargas posteriores al siniestro no son oponibles a la víctima ni al damnificado (art. 118-3, L.S.) so. En rigor de verdad, la ley no formula distinción alguna, pues la frase ".. .en este juicio... el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro" (art. 118-3, L.S.), no identifica a los beneficiarios de la inoponibilidad ni el alcance de ésta. Desde nuestro punto de vista, una recta interpretación conduce a afirmar que las defensas nacidas con posterioridad al siniestro deducidas por el asegurador carecen de eficacia en el proceso donde han sido invocadas, de modo tal que su invocación y prueba no podrán ser contenido de la sentencia. Pero ello no impide que sean deducidas, asignándoles el tratamiento de una reserva formulada para hacerlas valer en juicio ulterior, ya que, de incurrir el asegurador en silencio, podría ser interpretado como una renuncia tácita a invocar las caducidades derivadas de la inobservancia de cargas, bloqueándole la viabilidad de una acción de regreso. e) La caducidad supone la inobservancia de una carga impuesta al asegurado, cuyo objeto se halla constituido por una conducta de observancia facultativa 5i. Acreditada, da derecho al asegurador a liberarse de su obligación principal. La exclusión de cobertura importa la verificación de un siniestro correspondiente a un riesgo que no integra el contrato. Por ello no cabe aludir a una liberación del asegurador, pues ella supone una obligación preexistente ¡-, y precisamente el no seguro equivale a un derecho del que se carece porque no ha sido asumido por el asegurador, no ha sido previsto contractualmente y, en consecuencia, no existe obligación de indemnizar 53.

caso el asegurador cubre al asegurado siempre que el conductor se halle en relación de dependencia laboral respecto del asegurado y siempre que el siniestro ocurra con motivo o en ocasión de esa relación, sin perjuicio de subrogarse en sus derechos contra el conductor. Esta cuestión no ofrece rebeldías. Con relación a la exclusión de coberturas motivada en culpa grave del conductor que no se halla en relación de dependencia laboral del asegurado, la condición general que la consagra es ilícita, pues al tratarse de una hipótesis de delimitación causal subjetiva, sólo puede hallarse referida a la persona del asegurado. Por ello, y en tanto restringe los derechos del asegurado (adherente) al extender la exclusión a quien no lo es (conductor), se constituye en contenido de una cláusula abusiva en los términos del art. 37 de la ley 24.240, por lo que su efecto es la nulidad. Por ejemplo, la falta de denuncia del siniestro, infracción a la carga de dirección del proceso, etcétera. ^' Cám. Civ. y Com. Jum'n, 15-IV-1997, "D., J. y otro c/D.A.C", LL Buenos Aires, 1997-852. ^^ FoNTANARROSA, R., "El régimen...", cit., nro. 1, pág. 37; SxiGLrrz, R, S., Cargas..., cít„ pág. 29; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 14, pág. 120. ^^ HALPERIN, I.. Seguros,cit.,Vol. I,nro. 7, pág. 383; STIGLITZ, R. S. - STIGLIIZ, G. A., Contrato

de Seguro, cit., nro. 14, pág. 120.

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601. Similitudes entre la caducidad y la exclusión de cobertura Establecidas sus diferencias, afirmamos también que existen puntos de contacto: a) Ya hemos anticipado que tanto en la caducidad como en la exclusión de cobertura, el efecto final lo constituye la circunstancia de que el asegurador no se halla obligado al pago de su obligación principal 54. b) La caducidad y la exclusión de cobertura deben ser alegadas por el asegurador e incorporadas por él al proceso como tema a decidir 55. c) Tanto la caducidad como la exclusión de cobertura están referidas a un siniestro. En la hipótesis de la caducidad, al evento dañoso respecto del cual el asegurado no ha observado la carga, por lo que decae su derecho a percibir la indemnización. En la exclusión de cobertura, al acaecido fuera del marco del riesgo cubierto 56. d) Otro punto común es que tanto en la hipótesis de exclusión de cobertura o de caducidad de un derecho, el contrato subsiste para el pasado y mantiene su vigencia respecto del futuro con relación a los eventuales siniestros previstos en la póliza 5^. 602. Distinción entre caducidad y nulidad a) La nulidad es causa que ab initio toma ineficaz el acto por causa contemporánea a la conclusión del negocio y priva de sus efectos propios a un contrato. Al tiempo de la celebración del contrato existen defectos inherentes a su estructura 5». Por imperio de lo dispuesto por el artículo 1050, Código Civil, declarada la nulidad, porta efecto retroactivo. Se trata de un supuesto de extinción del acto negocia! con retroacción de la ineficacia al momento mismo del perfeccionamiento del contrato. En efecto, la nulidad destruye el contrato íntegramente, como si jamás hubiera existido 59, desde su conclusión, pues supone un vicio de origen. Por su parte, la caducidad no se remonta a la formalización del contrato, ya que la liberación del asegurador está referida a la indemnización proveniente del siniestro respecto del cual la inobservancia de la carga dio origen a la sanción. Subsiste la obligación del asegurador respecto del pasado y del futuro, pues el contrato ^'^ S.C.B.A., 21-XII-1995, "Triunfo Coop. de Seg. c/Intraguglielmo, V.", L.L., 1996-D-182; D.J., 1996-1-872. ^^ STiGLrrz, R. S., Cargas..., cit., pág. 29; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 14, pág. 120. ^^ STIGLITZ, R. S., Cargas...,c\i., pág.29; STIGLFTZ, R. S. - STIGLFTZ, G. A., Contrato de Seguro,

cit., nro. 14, pág. 120. ^^ FONTANARROSA, R., "El régimen...", cit., nro. 1, pág. 36. ^^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., T. ÍII, nro. 651, pág. 513; MOSSET ITURRASPE,

J., Contratos, cit., pág. 326. ^ ' BARBERO, D., Sistema..., cit., T. I, nro. 294, pág. 634.

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conserva su eficacia respecto de siniestros ya verificados y aceptados y de los que eventualmente se produzcan. En consecuencia, la distinción está dada por la circunstancia de que, declarada la nulidad, queda cancelada la obligación del asegurador, pues no existe contrato que lo comprometa. En cambio, en relación con la caducidad, el asegurador sólo se sustrae de la obligación principal referida a un siniestro determinado ^o. b) La nulidad motiva que el asegurador se halle obligado a restituir el premio y lo legitima a repetir las sumas pagadas desde la vigencia del contrato. En la caducidad, las primas percibidas quedan en poder del asegurador, y el asegurado conserva las indemnizaciones percibidas por siniestros anteriores, subsistiendo su derecho hacia el futuro con la única exclusión de la indemnización que corresponde al siniestro que motivara la sanción (>K 603. Distinción entre caducidad y suspensión de cobertura La suspensión de cobertura es una institución que, si no exclusivamente, por lo menos predominantemente, se la conoce como sanción por incumplimiento de la obligación del pago de la prima a cargo del asegurado ^~. La suspensión incide en la obligación principal del asegurador, pues no se garantiza el riesgo producida la mora. Es un supuesto de aplicación de la exceptio non adimpleti contractas por efecto del incumplimiento, por el asegurado, del pago de la prima 63. Y subsiste mientras el asegurado adeude las primas vencidas y las que venzan en el futuro S"*, o sea mientras la cobertura no sea rehabilitada ^5. ^

STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 14, pág. 121.

^' PICARO, M . - BESSON, A.,LesAssurances..., cit, T. I, nro. 124, pág. 210; FONTANARROSA, R.,

"El régimen...", cit., nro. 1, pág. 35. Es el concepto que emana de pronunciamientos judiciales; el efecto normal de la mora en el pago de la prima es justamente la suspensión de la garantía, como lo consagraba específicamente el Código de Comercio para el seguro de incendio, en sus arts. 532 y 533, fundado en el hecho de que el pago en término es condición indispensable para el ejercicio normal del comercio asegurador, y los atrasos en los pagos lo comprometen (CNCom., Sala B, "Cepeda, J. c/El Comercio Cía. de Seguros", 21-1111969,L.L., 137-396;7.A, 1969-III-321; CNCiv., SalaC, 15-V-1975,"Tosto, V.c/Bruno, J.y otros", E.D., 66-348; CNCiv., Sala A, "Sagreras, R. c/Puig, H.", 27-XII-1974, E.D., 62-258; CNCom., Sala B, 18-IX-1975, "Domínguez, A. c/La Rural Cía. de Seguros", JA., 1977-1-93; CNCom., Sala B, 15VI-1989, "Krell, H. c/Constructora Buenos Aires" [inédito]). *^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 456, pág. 374; HALPERIN, I., "Efectos de la suspensión del seguro y el pago siguiente de la prima", L.L., 5-38, sec. doctrina; CNCom., Sala A, 6-XII1984, "Corona vda. de Schellmann, C. c/La Defensa Cía. Arg. de Seguros" (inédito); CNCiv., Sala G, 15-IX-1989, "Mancuso, J. c/Stranieri, A." (inédito). ^

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 26, pág. 416.

^^ CNCom., Sala C, 16-XI-1972, "Villa Álvarez Vanini c/Reconquista Cía. de Seguros S.A.", R.D.S., nro. 7, pág. 167; CNCom., SalaB, 26-11-1969, "Palabe S.R.L. c/La Anglo Argentina Cía. de Seguros", E.D., 32-288; CNCom., Sala A, 18-III-1982, "Avícola Cañuelas S.A. c/Inst. ítalo Arg. de

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Lo que queremos significar es que la suspensión de la garantía es consecuencia de la mora en el pago de la prima. El asegurador retira la garantía hasta tanto el asegurado adapte su proceder a las condiciones del seguro contratado. Ello tiene relevancia a los fines de la rehabilitación de la cobertura, pues la misma coincide con la satisfacción de lo debido —^pasado y futuro— y en la oportunidad que lo establezca la "cláusula de cobranza" ^^, lo que quiere decir que el pago por el asegurado de las cuotas del seguro que se encontraban en mora, efectuado con posterioridad al siniestro, y el recibo de las mismas por la aseguradora, no importa renuncia a la suspensión de la cobertura operada con anterioridad a raíz de la mora. Y ello ocurre —como se ha sostenido— en razón de que el pago de la prima del seguro aceptado por la aseguradora después del vencimiento y de la producción del siniestro sólo rehabilita la póliza hacia el futuro, sin purgar retroactivamente los efectos de la suspensión de la cobertura, la que se puede oponer tanto al asegurado como a la víctima 6^ del siniestro que cita en garantía a la aseguradora 6». En suma, la suspensión de la cobertura del siniestro por falta de pago de la prima provoca la cesación automática ^^ y temporaria de la garantía contratada, de tal suerte que el móvil perseguido por el asegurado al contratar permanece en suspenso hasta tanto ejecute su obligación principal. Pendiente la suspensión, el asegurador se halla exento de cumplir su obligación. Pero tal suspensión cesa con el pago. Los efectos de la suspensión cesan a las 12 horas del día inmediato siguiente al pago 7o. Seguros", J.A., 1982-IV-611; Cám. 1 Civ. y Com. San Nicolás, 3-Xl-1981, "Chitarroni, J. c/Morello, J.",7.A, 1983-1-384. ** Cám. Civ. y Com. Resistencia, Sala II, 31-V-1977, "Canela, H. c/San Cristóbal Soc. Mutual de Seguros", JA., 1978-IV-336; CNApel. San Nicolás, 3-XI-1981, "Chitarroni, J. c/Morello, J.", LL, 1982-A-530; D.J.B.A., 122-239; CNEsp. Civ. y Com., Sala 6^ 24-11-1986, "Fato, G. c/Sarachansky,E.",/.A., 1986-III-síntesis; CNCom., SalaB,"Krell,H. c/Constructora Buenos Aires S.A.", 15-VI-1989 (inédito). ^'^ CNCiv., Sala G, 27-11-1991, "Sánchez, M. c/Brodsky, H." (inédito); CNCiv., Sala D, 6-V1993, "Giles, L. c/Pi, J." (inédito); CNCiv., Sala A, 25-VIII-1993, "Prieto, O. c/Scopel, A." (inédito). En el mismo sentido, CNApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 12-XII-1973, "Rocca, J. c/San Cristóbal Soc. Mumal de Seguros", LL, 154-634 (31.289-S); JA., 1974-22-634, donde se sostuvo que la recepción del pago atrasado no borra la suspensión de cobertura ocurrida por el respectivo atraso; tampoco media enriquecimiento sin causa: la compañía percibe el premio por el lapso sin cobertura, a título de pena sancionatoria de la mora del asegurado (CNCom., Sala D, 29-XI-1991, "Arcadia Cía. de Seg. c/Consorcio de Propietarios" [inédito]). Corresponde aclarar que la "Cláusula de cobranza de premio" disponía: "...toda rehabilitación surtirá efecto desde la hora doce (12) del día siguiente a aquel en que la sociedad perciba la regularización del premio, computándose a favor de ella y en carácter de penalidad para el socio (se trataba de una mutual) asegurado, el premio correspondiente al tiempo transcurrido sin cobertura" (conf. CNCiv., Sala A, 25-VIII-1993, "Prieto, O. c/Scopel, A." [inédito]). La automaticidad está dada por la circunstancia de que los pagos deben efectuarse en plazos convenidos (art. 509-2, Cód. Civ., y art. 15, infine, L.S.), lo que no exime al asegurador de pronunciarse acerca de los derechos del asegurado en el plazo previsto por el art. 56, L.S. (CNCiv., Sala L, 22-VIII-1994, "Tort Valls S.A. c/Millar, J." [inédito]). ™ Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala 1,28-V-1991, "Chiavetto, O. c/El Sur Cía. de Seg.", D.J., 1991-2-724; CNCiv., Sala A, 25-VIII-1993, "Prieto, O. c/Scopel, A." (inédito).

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La cobertura queda rehabilitada, pero sólo hacia el futuro; el efecto del pago lo es ex nunc y no purga la mora '^i. Se distingue de la caducidad, pues la suspensión se caracteriza por su carácter provisorio, condicionado a la rehabilitación que produce el pago de lo adeudado. En efecto, nmientras la cobertura está suspendida, el asegurador se halla temporariamente liberado de su obligación principal para el supuesto en que se verifique un siniestro en ese lapso. El contrato naturalmente subsiste, pues el asegurado sigue siendo sujeto pasivo de cargas. La suspensión de la garantía importa el mantenimiento de la vigencia del contrato y sólo se traduce en la supresión temporaria de la garantía debida por el asegurador ''2. Satisfecha la deuda, el contrato recobra la totalidad de sus efectos. Lo expuesto significa que si durante el período de suspensión se verifican siniestros que integran el riesgo contratado, el asegurador no será responsable del mismo. En cambio, la caducidad, si bien apunta a la liberación del asegurador, sólo lo será en relación con el siniestro respecto del cual el asegurado inejecutó una carga. En suma, la suspensión exime al asegurador de cumplir su obligación, con abstracción del número de siniestros que se hayan producido durante el plazo en el que se extendió ^3. ^' CNCom., Sala A, 18-IIM982, "Avícola Cañuelas S.A. c/Instimto ítalo Argentino de Seguros Generales", J.A., 1982-IV-611; £.D., 100-538; CNEsp. Civ. y Com., 24-11-1986, "Fato, G. c/Sarachansky, E.", J.A., 1986-ni-síntesis; CNCom., Sala B, 30-XII-1988, "Grebenar, D. c/Plus Ultra Cía. Arg. de Seg." (inédito); CNCom., SalaB, 15-VI-1989, "Krell, H. c/ConstructoraBuenos Aires S.A." (inédito); CNCiv., Sala G, 18-IV-1991, "González, J. c/Norcaba, A.", L.L., 1991-E-532; Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 28-V-1991, "Chiavetto, O. c/El Sur Cía. de Seg.", D.J., 1991-2-724; CNTrab., Sala II, 23-X-1992, "Román, R. c/Noel y Cía.", D.T., 1992-B-2411; CNCom., Sala C, 28XII-1992, "Barbara, N. c/La Unión Gremial Cía. de Seg." (inédito); CNCiv., Sala A, 25-VIII-1993, "Prieto, O. c/Scopel, A." (inédito); CNCiv., Sala H, 29-IV-1994, "Pugliese, O. c/Bacigalupi, J." (inédito); CNCiv., Sala I, 31-V-I994, "Minaglia, F. c/Ditzend, A." (inédito). En contra sosteniendo que la aceptación de pagos fuera de término, sin exteriorizar su voluntad de no responder por los siniestros ocurridos y denunciados durante el período impago, impide que la aseguradora se ampare en la falta de pago de las cuotas de seguro: CNCiv., Sala K, 16-V-1989, "Gallardo de Contreras, D. c/Lavadero Atlántico S.A." (inédito); CNCom., Sala A, 23-III-1990, "Della Vecchia, V. c/Ruta Coop. Ltda. de Seguros" (inédito); CNCom., Sala A, 18-IX-1990, "Stocco de González, M. c/Sud América Cía. de Seg." (inédito), donde se sostuvo que "si un vehículo es sustraído encontrándose suspendida la cobertura del seguro, por hallarse impaga la prima, integrada ésta renace la cobertura, por lo que debe responder la aseguradora por los daños causados"; CNCom., Sala C, 6-X-1993, "López de Labat, A. c/El Cabildo Cía. Arg. de Seg." (inédito), donde se resolvió que "resulta procedente el reclamo entablado contra una compañía de seguros por cumplimiento contractual luego de acaecido el siniestro cubierto (incendio de inmueble) a pesar de que el reclamante se encuentre incurso en mora a la época del mismo respecto de su obligación de pagar la prima, cuando —como en el caso— el asegurador, al recibir la denuncia del asegurado, aceptó de éste el saldo del pago de la prima otorgando el recibo pertinente, sin hacer observación alguna al respecto de la vigencia y/o subsistencia del contrato". ''^ FONTANARROSA, R., "El régimen...", cit., nro. 1, pág. 34; CNTrab., Sala VIII, 23-III-1991, "Fernández, O. c/Coordinadora de Servicios S.A.", D.T., 1991-B-1558. ^^ STIGLITZ, R. S., Cargas..., cit., pág. 32; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro,

cit., nro. 14, pág. 123.

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La suspensión es defensa nacida antes del siniestro y, por tanto, es oponible a la víctima ^4; de allí la diferencia con las caducidades, cuando éstas resultan de la inobservancia de cargas verificadas con posterioridad al siniestro, normativamente inoponibles (art. 118-3, L.S.)Otra diferencia entre la suspensión de cobertura y la caducidad convencional consiste en que la primera opera por el solo vencimiento del plazo, lo que implica que no requiere interpelación al deudor ni su constitución en mora i^\ y la segunda carece de automaticidad, pues requiere de la prueba de los presupuestos de admisibilidad a que se refiere el artículo 36, Ley de Seguros, según que se trate del efecto de la inobservancia de cargas anteriores o posteriores al siniestro. 604. Caducidad y cláusula penal La cláusula penal ha sido definida como una estipulación incluida accesoriamente en un acto jurídico, por la cual el deudor o un tercero se obligan a pagar una prestación indemnizatoria para el caso de incumplimiento, y el acreedor limita sus eventuales derechos a indemnización al monto de esa prestación que en el mismo acto queda determinada 76. Las diferencias remarcables son las que siguen: a) La cláusula penal es una estipulación comprometida en garantía del cumplimiento de una obligación. En cambio, la caducidad es el efecto derivado de la inobservancia de una carga. b) Si bien es cierto que la cláusula penal participa de la naturaleza de una pena (art. 652, Cód. Civ.) de contenido económico cuyo importe es el límite preestablecido convencionalmente para el caso de incumplimiento, la caducidad, aunque también caracterizada como pena con gravitación económica, se proyecta en la esfera de interés del asegurado sin que importe una transferencia patrimonial en favor del asegurador. El efecto que para éste resulta de la caducidad se limita a sustraerlo de su obligación de afrontar las consecuencias dañosas del siniestro.

•'^ CNCiv.,SalaC, 15-V-1975,"Tostó,V.c/Bruno, J.",£.£).,66-348;CNTrab., Sala2S 22-VII1981, "Camero, S. c/La Meridional Cía. de Seg.", J.A., 1982-IV-smtesis; CNEsp. Civ. y Com., Sala 5^ 6-VIM987, "Gil Navarro de Pervilh, J. c/García, C", JA., 1988-I-síntesis. ''^ Cám. I Civ. y Com. San Nicolás, 3-XI-1981, "Chitarroni, J. c/Morello, J.", J.A., 1983-1-384. ~'^ Busso, E., Código..., cit., T. IV, nro. 5, pág. 452; CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F. A., De-

recho...,cH., T. I, pág. 391; LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. I, nro. 315, pág. 419; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., La Cláusula Penal, Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 17; PuiG BRUTAU, J., Fundamentos... Derecho General de las Obligaciones, cit., T. I, Vol. II, pág. 524.

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605. Efectos de la caducidad: pérdida del derecho El efecto esencial de la caducidad es el de sustraer al asegurado la garantía a la cual, sin la inobservancia de la carga, tendría normalmente derecho. La referida pérdida sólo está referida al siniestro a propósito del cual se inejecutó el deber ^v. Para alcanzar el citado efecto es menester que el asegurador alegue la caducidad 78, lo que presupone que deberá ser contenido de un pronunciamiento adverso del asegurador. Mientras la misma no sea alegada, el contrato de seguro se debe cumplir. No se habrá de desatender la hipótesis prevista para las caducidades convencionales por el artículo 36, inciso a), apartado primero. Ley de Seguros, pues si la carga con la que ha sido gravado el asegurado se debe ejecutar antes del siniestro, el asegurador deberá alegar el incumplimiento dentro del mes de conocido. Si no lo hace, tratándose de un plazo perentorio (art. 15, L.S.), pierde el derecho a alegar la decadencia del derecho del asegurado. Y si el siniestro se verifica antes de que el asegurador lo alegue, la prestación la debe "...si el incumplimiento no influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación..." (art. 36, inc. a], 2do. ap., L.S.). De lo expuesto surge que la caducidad convencional no opera automáticamente •'9, Recae sobre el asegurador la prueba de la caducidad alegada so, lo que significa que le incumbe acreditar la inobservancia de la carga, legal o convencionalmente, impuesta. Pero además, en el caso de las caducidades convencionales, incumbe al asegurador la prueba de la culpa o negligencia del asegurado, como, asimismo, para liberarse de su obligación principal, deberá probar, para el supuesto previsto en el artículo 36, inciso a). Ley de Seguros, que el incumplimiento influyó en la producción del siniestro o en la extensión de su obligación. Y para la hipótesis prevista en el artículo 36, inciso b). Ley de Seguros, como el siniestro ya se ha verificado, bastará con acreditar que de la inejecución de la carga derivó la extensión de su obligación resarcitoria. Una vez decretada la caducidad ello importa que el asegurado pierde el derecho a la garantía estipulada para el siniestro respecto del cual no observó la carga a que se hallaba condicionado el ejercicio de su derecho. Todo ello sin perjuicio del derecho que conserva de verse garantizado por otros siniestros cubiertos por el asegurador sobre el mismo riesgo.

PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 132, pág. 218; LAMBERT-FAIVRE,

, Droit..., cit., nro. 494, pág. 332. 78

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 6, pág. 382. ''' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 6, pág. 382. 80

I t^

PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 132, pág. 218.

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La caducidad es oponible al asegurado y al beneficiario si. El seguro contra la responsabilidad civil, que dispone de un régimen especial, impide que el asegurador oponga al damnificado las caducidades verificadas con posterioridad al siniestro (art. 118-3, L.S.) ^2. 606. Condiciones de aplicación de la caducidad Tratándose de una sanción específica al derecho del asegurado consistente en la percepción de la indemnización o de la prestación convenida, dada su gravedad, su aplicación debe subordinarse a la observancia de una serie de recaudos: a) Debe hallarse prevista específicamente en el texto legal o en el instrumento contractual (póliza). La especificidad debe ser entendida en el sentido de que el contenido de la sanción debe referirse con toda precisión (inequívocamente) a la conducta sancionada. Efecto de lo expuesto y, obviamente, de su carácter sancionatorio es la imposibilidad de que la caducidad sea extendida a otros supuestos, sea interpretada analógicamente. b) La cláusula de caducidad debe hallarse redactada claramente, ser fácilmente legible (art. 11-2, L.S.) y, dada su naturaleza sancionatoria, debe hallarse impresa en caracteres notorios, especialmente visibles con relación al resto, de suerte tal que no pase inadvertido al asegurado el efecto que trae aparejado la inobservancia de la conducta específica que le es exigida ^3. 607. Renuncia tácita a la caducidad Creemos que previamente es indispensable enmarcar conceptualmente el género —^renuncia a los derechos— para detenemos, a continuación, en una de sus hipótesis: la renuncia tácita a la caducidad: a) Se trata de un acto jurídico unilateral por el cual su titular, abandona o abdica un derecho concedido en su interés particular ^4. b) Es unilateral pues su eficacia sólo depende de la voluntad del renunciante ^^. En efecto, es valor entendido que la aceptación a que alude el artículo 868, Código Civil, tiene como propósito fijar los efectos de la renuncia en forma irre-

PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 133, pág. 219. ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 99 bis, pág. 684; STIGLITZ, R. S, - STIGLITZ, G . A., Se-

guro contra..., cit., nro. 174, pág. 351. ^^ GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 235; LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 491, pág.

331, para quien bastaría con una tipografía con caracteres más grandes y legibles o por un color distinto de tinta. ^

SALVAT, R. M . - GALLI, E. V., Tratado... Obligaciones, cit., T. III, nro, 1966, pág. 317.

^^ COLMO, A., De las Obligaciones..., cit, nro. 860, pág. 589; BORDA, G. A., Tratado... Obligaciones, cit., T. I, nro. 968, pág. 643.

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vocable, o sea, impedir su retractación «6, pero precisamente hasta entonces produce plenos efectos s^. c) Se trata de un acto no formal pues "...no está sujeta a ninguna forma exterior" (art. 873, Cód. Civ.), por lo que a su respecto es aplicable lo dispuesto por el artículo 974 del Código Civil, en cuanto consagra la libertad de formas ^^. d) De lo expuesto precedentemente se desprende que a partir de manifestar libremente la voluntad de renunciar, la misma puede, naturalmente, adoptar la forma tácita "...a excepción de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una manera expresa" (art. 873, Cód. Civ.). e) Y se entiende que la renuncia es tácita cuando se manifiesta a través de una conducta reveladora del abandono que el acreedor hace de una facultad propia, conducta incompatible con una pretensión ulterior de ejercer ese derecho ^9. f) No es normativamente admisible la renuncia presunta (art. 874, Cód. Civ.), por lo que deben mediar hechos positivos u otros signos inequívocos que permitan conocer con certidumbre la voluntad abdicativa del que la hace 'o. Lo expuesto precedentemente, si bien en principio elimina el silencio o la inacción como formas de inferir la renuncia, cede como regla cuando lo contrario deriva de un texto legal. Por dar un ejemplo propicio a nuestro análisis, el artículo 56, Ley de Seguros, establece que la omisión por el asegurador de pronunciarse acerca de los derechos del asegurado en el plazo de treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 46, importa aceptación. Y precisamente, la referida aceptación constituye una renuncia a la invocación de hipótesis que como la exclusión de cobertura, la suspensión de garantía o las caducidades por inobservancias de cargas, suprimen la obligación principal a cargo del asegurador. Y también lo constituye el artículo 15-2, Ley de Seguros, en cuanto dispone que el "conocimiento de las circunstancias" objeto de una denuncia omitida o morosamente efectuada impide al asegurador invocar consecuencias desventajosas para el asegurado. O sea que el silencio o la inacción del asegurador importa una renuncia a invocar los efectos de una declaración omisa o extemporánea. Se trata, a nuestro juicio, de dos supuestos en que si bien el texto legal no alude a la renuncia tácita, los efectos previstos se equiparan con la misma. ^* SALVAT, R. M . - GALLI, E. V., Tratado... Obligaciones, cit., T. III, nro. 1968, pág. 320; BOR-

DA., G. A., Tratado... Obligaciones, cit., nro. 968, pág. 685; COLMO, A., De las Obligaciones..., cit., nro. 860, pág. 589. CAZEAUX, P. N . - TRIGO REPRESAS, F. A.,Derecho..., cit., T. III, pág. 478, quienes señalan que

la circunstancia de que resulte necesaria una retractación para que la renuncia deje de producir sus consecuencias propias, está evidenciando que ella existe plenamente sin requerir la adhesión voluntaria del deudor beneficiario. ^^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. III, nro. 1861, pág, 152. "^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. III, nro. 1862, pág. 152; CAZEAUX, P. N . TRIGO REPRESAS, F , A., Derecho..., cit., T. III, pág. 483. ^

DE GÁSPERI, L . - MORELLO, A. M., Tratado..., cit., T. III, nro. 1423, pág. 357.

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g) AI no hallarse la renuncia sujeta a ninguna forma exterior (art. 873, Cód. Civ.), su prueba consiente todos los medios con que es factible acreditar un acto jurídico unilateral no formal 'i. Si por el contrario, la renuncia adopta una fórmula contractual, entonces sí, se habrá de someter la prueba a las limitaciones a que se halla sujeta la prueba de los contratos '2. h) En cuanto al criterio de interpretación, tratándose de una especie de renuncia gratuita, ya que se realiza sin contraprestación, se debe resolver en consideración al principio restrictivo que resulta de la aplicación del artículo 874 del Código Civil. Para nuestro caso, la regla hermenéutica debe apuntar, en caso de duda, en el sentido de ausencia de renuncia, ya que la intención abdicativa para la hipótesis examinada debe resultar de un comportamiento inequívoco '3. 608. Renuncia tácita a la caducidad (continuación). Conducta del asegurador El principio general que domina la materia consiste en que el derecho a alegar la caducidad o la caducidad ya declarada puede ser objeto de renuncia expresa o tácita 94, en este líltimo caso, inequívocamente. Para ello se habrá de tener presente que si bien el asegurado pudo haber incurrido en caducidad, el asegurador, en favor de quien ha sido establecida la sanción, puede renunciar a prevalerse de ella, aceptando deliberadamente asumir la garantía comprometida a pesar de la caducidad alegable o decretada '5. La actitud del asegurador debe ser inequívoca, lo que significa que se debe revelar a través de actos positivos e incuestionables que importen reconocimiento y, por ello, hagan incompatible dicha conducta con la alegación de caducidad 's. ' ' SALVAT, R. M. - GALLI, E. V., Tratado... Obligaciones, cit., T. HI, nro. 1982 a), pág. 334; CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., T. III, pág. 484. '^ SALVAT, R. M . - GALLI, E. V., Tratado... Obligaciones, cit., T. III, nro. 1863, pág. 153; CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., pág. 484.

^^ BORDA, G. A., Tratado... Obligaciones, cit., T. I, nro. 974, pág. 648; LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. III, nro. 1870, pág. 162. '^'^ PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 135, pág. 222; HALPERIN, I., Se^w-

TOí, cit.,T. I, nro. 8, pág. 384. '^ PiCARD,M.-BESSON,A.,LeíAMMranceí...,cit.,T.I,nro. 135,pág.222;STiGLiTZ,R. S.,"Renuncia tácita a la caducidad", R.D.S., año 2, nro. 6, págs. 143 y sigs. Y deben provenir del asegurador o del liquidador designado a los fines de la determinación del daño. En el sentido indicado, se tiene expresado que "la visita de un agente del asegurador, para conocer el estado del vehículo, no saneó la caducidad. El plenario 'Caucholite' (29-11-1972, L.L., 14658) dice, rectamente entendido, que ese efecto es ocasionado por la designación de liquidador. Entonces, no puede ser impuesta esta consecuencia a la visita de quien tanto pudo ser un investigador que acopiaba todos los elementos de juicio que decidirían la posición de la aseguradora, cuanto un verdadero liquidador con el cometido de cuantificar la cobertura consiguiente a una responsabilidad de la aseguradora asumida por ésta" (CNCom., Sala D, 25-11-1988, "Prokopez, J. c/Omega Coop. de Seg." [inédito]).

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Contrariamente, la actitud equívoca por carecer de aptitud que revele renuncia de un derecho se toma inidónea como causal obstativa a la aplicación de la decadencia. El núcleo de esta trascendente temática radica, entonces, en establecer cuándo el comportamiento del asegurador importa reconocimiento del an debeatur. En efecto, sobre la base de las circunstancias específicas de cada caso, se habrá de interpretar (sentido y alcance), tomando en consideración la conducta del asegurador anterior y posterior a la alegación de caducidad, si existe un reconocimiento del derecho, incompatible con una declaración de decadencia de los derechos del asegurado '^. 609. Renuncia tácita y designación de liquidador Predominantemente, la cuestión se instala en el capítulo relativo al proceso de liquidación del daño. Es entonces cuando se abre el debate en tomo a si la circunstancia de que el asegurador haya recurrido a algún mecanismo que le permita conocer la extensión del daño, sin haber formulado reserva alguna, implica prejuzgamiento sobre el derecho del asegurado, o sea, si importa, igualmente, reconocimiento del an debeatur. Y otra cuestión: ¿cómo conciliar, por un lado, que falte una reserva del asegurador en el sentido de que la designación del liquidador y su adhesión al quantum no prejuzga sobre el derecho del asegurado y que, por otro, falte un expreso o tácito reconocimiento sobre el derecho del asegurado a ser indemnizado? Lo cierto es que la designación por el asegurador de un perito o de un liquidador a los fines de la determinación del daño, en principio, se debe interpretar como voluntad, en el estado de los hechos (bajo determinadas circunstancias), de proceder a la liquidación de la indemnización. Si en la oportunidad de que el asegurador manifiesta esta voluntad es consciente de la existencia de circunstancias tales que, por su entidad, justifican su derecho a pronunciarse adversamente a los derechos del asegurado, pero si a pesar de ello no formula reserva expresa, se habrá de interpretar su comportamiento como un renunciamiento a hacer valer aquellas circunstancias en las que podría fundar su defensa contra el an debeatur 's. FANELLI, G., "Liquidazione arbítrale della indennitá; eccezioni della compagnia suU'an debeatur; termine di prescrizione del diritto dell'assicuratti",/iMicarazioni, 1945-6, págs. 38 y sigs. 98

FANELLI, G., "Liquidazione...", cit., pág. 40. En el sentido expresado en el texto, SALANDRA, V., "Questioni varié in materia nella assicurazione infortuni", Assicurazioni, 1941-11, págs. 66 y sigs. Sostiene Ascarelli que, en líneas generales, no le parece exacto que la adhesión por parte del asegurador a la constitución de un colegio arbitral que deba determinar el daño —siendo un acto que apunta sólo a la determinación de la entidad económica de la controversia— sea, sin más, incompatible con la impugnación del contrato. Estima que no es contradictorio prestarse inicialmente a la comprobación de los perjuicios per supere di cosa si tratta, y decidirse después en favor de la pretensión del adversario, o transar, o bien hacer valer las propias razones o excepciones. Aunque ello no excluye —continúa— que cuando concurran otros elementos, la adhesión al colegio arbitral pueda importar renuncia a la excepción de nulidad del contrato (ASCARELLI, T., "Sui c. d. coUegi arbitrali per la liqui-

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Si bien es cierto que la renuncia no se presume, ella habrá de resultar de un comportamiento incompatible con la voluntad de hacer valer la caducidad '9. 610. Renuncia tácita y designación de liquidador (continuación). La cuestión en la práctica Pues bien, para ello no se habrá de perder de vista que decidir sobre la entidad de la indemnización, naturalmente que en el marco de lo pactado, es cuestión eminentemente técnica, y resolver sobre la existencia del derecho del asegurado es cuestión jurídica. Pero si lo expuesto es cierto desde un punto de vista teórico, la lógica interna de la mecánica indemnizatoria indica que el an debeatur es presupuesto del quantum y, como tal, le precede. En lo que queremos insistir precisamente es que si, desde un punto de vista lógico, la determinación del daño presupone previamente aceptada la legitimidad de los derechos del asegurado, para que ello no se interprete así será necesaria una expresa e inequívoca reserva formulada al respecto. En la práctica, no se nos oculta que el procedimiento liquidatorio es un mecanismo idóneo no sólo para determinar las causas y circunstancias en que se produjo el siniestro, a través de las "indagaciones necesarias a tal fin" (art. 46-2, L.S.), sino, además, para establecer la extensión de la prestación a cargo del asegurador 'oo. La referida práctica en el tráfico asegurador requiere, complementariamente, que la empresa notifique fehacientemente al asegurador la designación del liquidador que habrá de representarla, pues ello importa una hipótesis de aplicación de lo dispuesto por el artículo 46-2, Ley de Seguros, y opera como causal de interrupción del plazo para pronunciarse (art. 56, L.S.).

dazionedeldanno",AiííCMraz¡oni, 1937-II-2, págs. 95 y sigs.). La opinión de Ascarelli es emitida en una nota a un fallo del Tribunal de Milán del 12-X-1936, donde precisamente se señala que la renuncia del asegurador había operado con motivo del contenido de una carta reconociendo el an debeatur. ^' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 8, pág. 384.

'°° CNCom., Sala B, 15-111-1993, "Vázquez, J. c/Acuario Cía. de Seg." (inédito). En el sentido indicado en el texto se instala un fallo donde se dispuso que los liquidadores e inspectores de seguros efectúan dos clases de actividades: la de investigación y determinación de las circunstancias del siniestro y la de liquidación propiamente dicha. Sólo esta última es útil a los efectos de la aplicación del plenario que establece que se está frente a una renuncia tácita a la caducidad {sic) cuando la aseguradora ejecuta actos destinados al cumplimiento de sus obligaciones (CNCom,, Sala A, 18-III-1982, "Avícola Cañuelas S.A. c/Instituto ítalo Argentino de Seguros Generales", J.A., 1982-IV-611; CNCom., Sala E, 26-VI-1996, "Destuet, P. c/El Cabildo Cía. de Seg.", JA., 1997-1-581, donde se sostuvo que la simple designación del liquidador no implica la renuncia del asegurador al derecho de alegar toda causal de eximición, ya que de sostenerse tal interpretación se limitarían inaceptablemente las facultades otorgadas por el art. 46-2, L.S., negándole el derecho a investigar las causas del siniestro, lo cual necesariamente contradice la práctica aseguradora).

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En efecto, más allá de las investigaciones que realice el liquidador sin necesidad de la cooperación del asegurado, habrá otras que requieran de su auxilio (entrega de documentación, informaciones complementarias, suministro de material probatorio, etc.). Y de ello —además— hasta puede resultar que el siniestro no guarde correspondencia con el riesgo asegurado, o corresponda al riesgo asegurado pero se halle fuera de garantía por exclusión directa o por exclusión implícita. De allí que podamos afirmar que en los hechos, salvo supuestos excepcionales, el liquidador —^mandatario del asegurador— tiene la doble función de investigar las circunstancias en que se produjo el hecho generador del daño y la entidad del mismo. 611. Renuncia tácita y designación de liquidador (continuación). Los supuestos En conclusión, podemos afirmar que si en el proceso liquidatorio que tiene por objeto la determinación de las circunstancias en que se produjo el siniestro y la extensión del daño, se ha omitido una reserva expresa, tal omisión impide alegar la caducidad de los derechos del asegurado, conocidas o cognoscibles por el asegurador, en relación con el siniestro respecto del cual el asegurado inejecutó la carga a la que se hallaba condicionado el ejercicio de su derecho. Naturalmente que nos referimos a las caducidades conocidas o cognoscibles que pudo haber hecho valer y que no lo hizo. Lo expuesto significa —a contrario sensu— que el asegurador se halla legitimado para alegar la caducidad o exclusión de cobertura preexistente cuando la misma se manifiesta en proceso liquidatorio y que recién es conocida por el asegurador en esta etapa, porque infringe la lógica pretender deducir de la conducta del asegurador una renuncia anticipada a defensas o excepciones ignoradas. En este último caso, si el asegurado alega que el asegurador ha incurrido en renuncia tácita al derecho de alegar la caducidad, pues conocía antes del proceso de liquidación las circunstancias fundantes de la decadencia, carga con la prueba del presupuesto de hecho (conocimiento del asegurador) de la norma que invoque como fundamento de su defensa. Lo hasta aquí expresado nos permite concluir que la mera designación de liquidador no implica renuncia del asegurador al derecho de invocar toda causal de eximición 'oi. De allí que se sostenga que la interpretación contraria "limitaría inaceptablemente las facultades otorgadas por el artículo 46 de la ley 17.418, negando al asegurador el derecho de investigar el siniestro en sus causas" 102.

" " CNCom., Sala D, 4-IV-1998, "Kadrimar S.A. c/Suizo Argentina Cía. de Seg.", LL, 1998-F-32. '°^ CNCom., Sala E, 26-VI-1996, "Destuet, P. c/El Cabildo Cía. de Seg.", L.L., 1997-C-995, jurisp. agrup., caso 11.560.

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612. Renuncia tácita y solicitud de reintegro de anticipo indemnizatorio Sobre la cuestión se tiene decidido que "una vez pagado al asegurado un anticipo indemnizatorio por el robo de mercaderías —^por recomendación del liquidador—, la compañía de seguros no puede pedir el reintegro de lo pagado, alegando un error excusable, luego de que aquella entidad recomendó el rechazo del siniestro, pues ese error provino de su negligencia. Así, si tenía dudas acerca de la admisibilidad de la solicitud o consideraba improcedente tal pago, podía requerir constancias o informaciones complementarias o abstenerse de efectuar dicho pago, pues se trata de una entidad que, por su profesionalidad, debe actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, lo cual implica que las consecuencias de su obrar deben juzgarse con mayor estrictez" 'o^. 613. Modalidades que adopta la renuncia tácita La renuncia implícita a invocar causales de caducidad mediante actos inequívocos se manifiesta a través de la ejecución del contrato, aun parcial, por el asegurador. Precisamente, cuando éste conoce la caducidad incurrida por el asegurado o la debía conocer pero omite invocarla, abdica de un derecho, por lo que su conducta, consistente en la ejecución del contrato, importa inequívocamente una opción en favor del cumplimiento io4^ lo que incompatibiliza el acto con una simultánea o ulterior alegación de caducidades conocidas, o que debían ser conocidas. La circunstancia misma del cumplimiento del contrato por el asegurador, consciente de la existencia de caducidades que podría hacer valer pero que no invoca, importa la renuncia a un derecho, tal como si no mediara inejecución de una carga contractual 'os. En suma, se trata de supuestos en que el asegurador consciente y deliberadamente se decide en favor de proseguir la ejecución del contrato y considerarlo —en relación con el siniestro de cuya garantía se pudo haber sustraído— en plena vigencia 'o^. Una aclaración más: cuando sostenemos que el acto inequívoco que configura renuncia tácita a la caducidad se debe entender referido a causales de caducidad que la aseguradora conocía o debía haber conocido al tiempo del acto, va de suyo que el principio expuesto no es factible de hacerse extensivo a causales que sólo pudieron ser conocidas con posterioridad y que, como tales, quedan excluidas de la renuncia tácita ™. '°^ CNCom.,SalaC, 16-11-1999,"LaBuenosCia.deSegurosc/LosVascosS.A.",D.y., 1999-3783. HALPERIN, I. , "La cláusula de 'dirección del proceso' en el seguro de la responsabilidad civil", L.¿., 12-1188, nro. 8. '^^ HALPERIN, I., "Algunos problemas...", cit., L.L., 45-685, nro. 6. '°^ FERNÁNDEZ, R. L., "Cláusulas...", cit., L.L., 38-920, nro. 12, especialmente nro. 29. '°^ CNCom., Sala A, 26-11-1981, "Deribe, J. A. c/Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", J.A., 1982-1-400.

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614. Renuncia tácita: otras aplicaciones Cabe agregar que aun cuando jurisprudencialmente nos hallemos con casos en los que se ha aplicado la figura de la renuncia tácita a la caducidad, habremos de enfrentamos con supuestos, no por cierto excepcionales, en los cuales lo que se examinó era la incompatibilidad del comportamiento del asegurador en etapa liquidatoria con la alegación de la suspensión de la garantía. Queremos significar —^hechas en capítulo precedente las distinciones conceptuales— que corresponde afirmar la aplicación de la renuncia tácita aun a aquellas hipótesis de suspensión de la garantía 'os. '" Algunos ejemplos de lo expuesto en el texto sobre la aplicación de renuncia tácita a la "caducidad", en supuestos de suspensión de la garantía, son los fallos que se enuncian a continuación: "La compañía de seguros que aceptó documentos en pago de !a prima, puso en vigencia el contrato mediante la firma de la póliza y abono de la comisión a su representante, no puede alegar caducidad, después de producido el accidente que la obliga a indemnizar al tercero que resultó lesionado, fundada por falta de pago de tales documentos" (Cám. Civ. Cap., 23-Vin-1937, L.L., 8-103); "No funciona la cláusula de caducidad estipulada en la póliza para el caso de no levantarse a su vencimiento los pagarés entregados en pago de la prima, si con posterioridad a esa fecha el asegurador reclamó el pago de los documentos vencidos, sin hacer alusión alguna a la caducidad del contrato, invocándola recién al contestar un telegrama posterior, remitido por el asegurado anunciando la remisión del giro correspondiente" (Cám. Civ. Cap., 7-IX-1936, "Rodrigo c/Cía. Aseguradora Argentina", L.L., 3-1018); "La compañía de seguros responde por el siniestro asegurado aunque no hubiese recibido el pago de la prima antes del siniestro, si entregó al asegurado la póliza correspondiente sin mediar dicho pago, y le ratificó posteriormente la existencia del seguro. Y si además, notificada del siniestro designó representante para la liquidación de los daños, alegando recién posteriormente la caducidad del contrato por falta de pago" (CNCom., Sala B, 30-X-1963, "Furlane Hijo S.R.L. c/El Cóndor Cía. de Seguros", L.L.,115-810 [10.532-S]). "La compañía aseguradora no se puede amparar en la cláusula de caducidad automática del seguro, en caso de falta de pago de los pagarés librados por el asegurado, si no hizo valer tal caducidad y, en cambio, aceptó pagos fuera de término y requirió el pago de los documentos después del vencimiento. El principio de buena fe no puede servir para dar a las cláusulas de esa naturaleza el alcance de disimular actos que demuestran inequívocamente que la compañía no se acogió a ella" (CNCom., Sala B, 17-VI-1964, "Raymundo, M. y otro c/Chaco Argentina Cía. de Seguros", L.L., 116-95). "Es incompatible con la caducidad del seguro, sostenida por la empresa aseguradora, el envío de circulares al asegurado reclamado el pago de pagarés" {id. anterior). "Si el actor pagó la totalidad de la prima de la póliza y de su endoso con posterioridad al accidente, no cabe aceptar que hubo caducidad del seguro y a que la demandada, al recibir el pago de que se trata, reconoció su deuda como indemnización de un accidente —peritación contable— y ante tal circunstancia cabe sostener que la demandada había concedido el crédito a su cUente y que en esa situación no es procedente admitir la caducidad aludida" (CNCom., Sala B, 25-IV-1973, "Sapia, O. c/Betania Coop. Ltda. de Seguros", L.L., 152-414). "El nombramiento de peritos liquidadores por parte de la compañía aseguradora implica la renuncia a la caducidad (CNCom., en pleno, 29-11-1972, "Caucholite S.R.L. c/Patria Cía. de Seguros", E.D., 43-336). El fundamento dado en el plenario ha sido el siguiente: 1) Habiendo el asegurador aceptado la ejecución tardía de sus cargas por el asegurado y realizado diligencias para la ejecución de sus propias obligaciones —^liquidar el daño para determinar la indemnización debida—, acepta esa ejecución tardía e incompleta; 2) Esa conducta del asegurador aparece como incompatible con la sanción legal o contractual de caducidad, que implica la renuncia inequívoca de su liberación; 3) La so-

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Pero por una elemental razón de prolijidad metodológica, en capítulo ulterior {infra. Cap. XXIX) haremos referencia al desenvolvimiento conceptual de la cuestión, en la inteligencia de que el tema referido a la renuncia tácita a la suspensión debe considerarse en oportunidad del examen de la mora en el pago de la prima (art. 31, L.S.) y de la agravación del riesgo por hecho del tomador (art. 39, L.S.). Lo propio acontece con la aplicación, por vía jurisprudencial, del instituto de la renuncia tácita de la "caducidad" a supuestos de exclusión de cobertura. También en su momento (supra, Cap. VIII) formulamos las distinciones entre la decadencia de los derechos del asegurado y la "no garantía". Pero así como afirmamos que a través de actos inequívocos el asegurador puede renunciar tácitamente al derecho de alegar la exclusión de cobertura, el tema debe ser tratado en el capítulo referido a la delimitación del riesgo io9

lución es aplicable a todos los supuestos en que el asegurador observó una conducta incompatible con la caducidad, que luego invoca y que conocía o debía conocer: ejecución del contrato aunque sea parcial". "La aseguradora no puede aducir la 'caducidad' {rectius: suspensión) del seguro si con posterioridad al hecho que la habría producido (en el caso, falta de pago de las cuotas del seguro), de alguna forma ejecutó actos que implicaron, aunque sea parcialmente, diligencias destinadas al cumplimiento de sus obligaciones como aseguradora (admisión de la denuncia de la producción del accidente, inspección del vehículo asegurado y cotización del monto que abonaría)" (CNCiv., Sala D, 5-V-1977, "Secondo, A. c/Pralong, J.", E.D., 75-424). Ejemplos de lo expuesto en el texto sobre la aplicación jurisprudencial de renuncia tácita a la "caducidad", en hipótesis de exclusión de cobertura, son los fallos que se exponen seguidamente: "Si en el contrato se estipuló la obligación {rectius: carga) del asegurado de confiar su defensa enjuicio al asegurador, debiendo facilitarle todos los datos y antecedentes necesarios, y la facultad de este último de renunciar válidamente a esa defensa, la circunstancia de que la compañía se haya hecho cargo de la dirección del juicio en el que resultó condenado su defendido, le impide oponer las causales de caducidad pactadas para los supuestos de la violación de ordenanzas de tráfico y de vicio propio de la cosa asegurada" (Cám. Civ. Cap., 21-X-1938, "Segal, M. c/Mercurio Cía. de Seguros", L.L., 121185). "La defensa del asegurado en el proceso penal por el abogado del asegurador, conforme con las condiciones de la póliza, significa ejecución del contrato, que impide oponer las causales de caducidad" (CNCom., Sala B, 27-V-1956, "Bella, S. y otros c/La Inmobiliaria Cía. Argentina de Seguros", L.L., 85-209; CNCom., Sala B, 19-IX-1956, "Janovsky, V. c/La Unión Cía. de Seguros", L.L., 85341; CNCom., SalaB, 10-III-1967, "Martínez, G. c/Nahuel Cía. de Seguros", L.L., 127-55; CNCom., Sala B, 15-V-1970, "De la Cruz, A. c/La Tercera Cía. de Seguros", J.A., 1970-8-86. "El hecho de haber tomado a su cargo los gastos provenientes de la reparación del camión asegurado importad reconocimiento déla responsabilidad del asegurador" (CNCom., Sala A, 27-III-1957, "Luti, A. c/Instituto ítalo Argentino de Seguros Generales S.A.", L.L., 88-374). "La gestión de la litis por parte del asegurador implica el reconocimiento de su obligación de indemnizar el siniestro" (Cám. 4-, Civ. y Com. Córdoba, 28-III-1978, "Rivadero, J. c/Mazzavilla, E.", fi.y.C.,XXII-351).

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615. Evolución de la jurisprudencia sobre la renuncia tácita del asegurador para alegar la caducidad de los derechos del asegurado En tomo a los elementos caracterizantes de la renuncia tácita, podemos afirmar que, desde los primeros pronunciamientos publicados sobre el tema, la doctrina jurisprudencial ha sido pacífica, por lo que intentaremos sistematizarla: a) Designación de liquidador a los fines de determinar el daño Sobre el particular se ha resuelto que si la compañía aseguradora, a quien se le comunicó de inmediato la producción del incendio, designó el liquidador a los efectos de establecer el volumen del daño indemnizable, y éste estuvo en contacto más o menos permanente con el asegurado hasta producir su informe, después de vencido el plazo establecido en la póliza, la actitud de la demandada se debe interpretar como una renuncia del asegurador al derecho de invocar la caducidad del seguro por el retardo incurrido no. b) Designación de tribunal arbitral En sentido análogo se tiene decidido que la aceptación y el reconocimiento por el asegurador de la constitución del tribunal arbitral pactado en la póliza, para llegar a la fijación aproximada del daño, bastan para descartar la caducidad que invoca, tomando por base la cláusula que obligaba al asegurado a remitir dentro de los quince días del siniestro una copia autenticada de la declaración prestada ante la autoridad competente • ^'. c) Realización de negociaciones con el asegurado La actitud de la compañía aseguradora que entró en negociaciones para estimar los daños causados por el incendio, llegando a realizar todos los trámites para la constitución del tribunal pericial que estableciera definitivamente la suma a resarcir, conforme a lo estipulado en la póliza, implica una renuncia al derecho de hacer valer la cláusula de caducidad 112. Cám. Civ. Cap., 17-IX-1937, "India y Contín, J. c/Latino Americana Cía. de Seguros", L.L., 8-639, donde se señala que el asegurador consintió sin salvedad alguna en la continuación de los trámites de comprobación y liquidación de los daños, a lo cual se debe agregar el ofrecimiento de pago de una suma equivalente al 40% del capital asegurado. ' " Cám. Civ. Cap., 3-VIII-1938, "Hassanie, M. c/Cía. Aseguradora Argentina", L.L., 11-597; Cám. Civ. Cap., 12-XI-l 941, "Zacea, B. c/Cía. Aseguradora Argentina", J. A., 1942-1-212; Cám. Civ. Cap., 31-XII-1940, "Yavicoli, B. c/El Acuerdo Cía. de Seguros", JA., 1942-1-532. "^ Cám. Civ. Cap., 22-IV-1938, "Blanco de Maradei, A. c/Cía. Aseguradora Argentina", L.L., 10-641. En contra, afirmando que "la actitud del asegurador que consintió la constimción del tribunal

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d) Comienzo de ejecución de las tareas encomendadas a los liquidadores La falta de presentación del estado de las pérdidas en el plazo estipulado en la póliza, no es causal de caducidad del seguro, cuando los liquidadores designados por la compañía iniciaron sus tareas el día siguiente del vencimiento de ese plazo, sin formular protesta o reserva alguna, en esa fecha o en los días subsiguientes, ni ellos ni la compañía 'i^. e) Reconocimiento de los derechos del asegurado a través del ofrecimiento de pago El asegurador no puede pretender la caducidad del contrato por exageración maliciosa del daño sufrido si reconoció la existencia del daño y ofreció una suma, aunque menor que la pretendida n^. f) Reconocimiento de los derechos del asegurado a través del envío de cheque y de recibo impreso para su firma Sobre la cuestión se tiene decidido que la entrega a la asegurada de un cheque y recibo referido a la indemnización de la póliza que cubre el siniestro importa renuncia de la aseguradora a invocar la caducidad antes alegada como consecuencia de la denuncia tardía del siniestro i'5. g) Ejecución del contrato, aun parcial, por el asegurador El asegurador no puede aducir la caducidad incurrida —denuncia del siniestro extemporánea y omisión en confiarle la dirección del proceso penal— si posteriormente ejecutó sus obligaciones, aunque parcialmente; ya que no le está permitido pericial pactada en la póliza, sosteniendo durante toda la litis la validez de la estimación realizada por los expertos, no obstante haber estado en condiciones de hacer valer la cláusula de caducidad desde que tuvo conocimiento del siniestro, no importa una renuncia a la misma" (Cám. Civ. Cap., 20-V1939, "Chepilinsky, D. c/La Estrella Cía. de Seg.", L.L., 14-670). "^ Cám. Civ, Cap., 10-III-1939, "Padilla y Cía. F. S. c/Los Países Bajos y otras (Cía. de Seguros)", L.L., 14-205, donde en moralizador pronunciamiento, con enérgico contenido ético, se señala que la comprobación y valuación de los daños por el asegurador, si bien es cierto que no implica reconocimiento alguno al derecho de indemnización, no lo es menos que el asegurado no puede ser sometido a una serie de exigencias que durante meses lo coloquen en una situación de expectativa, manteniendo la compañía, mientras tanto, en suspenso la defensa de caducidad que ahora pretende invocar, obligando al asegurado a intervenir en la realización de trabajos y gastos que estaría en sus manos hacer invalidar cuando así lo deseare. '•'' Cám. Civ. Cap. 29-XI-1943, "Konstantinovsky, A. c/El Sol Argentino Cía. de Seguros", L.L., 33-317. '^^ Cám. Com., Sala E, 28-11-1991, "Banga, M. c/Cía. de Seg. Interior S.A." (inédito).

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hacerlo con la reserva mental de invocar la caducidad cuando le pareciere conveniente; esa ejecución importa una renuncia tácita ii6. h) Pronunciamiento del asegurador contrario a los derechos del asegurado por razones distintas a las invocadas con posterioridad Importa renuncia tácita a la caducidad cumplida —comunicación tardía del siniestro— la circunstancia de que el asegurador haya declinado su responsabilidad alegando otras razones i'^. i) Discrepancia en orden a la constitución del tribunal pericial para la determinación del daño Si los aseguradores y el asegurado discrepan acerca de la forma en que se debe constituir el tribunal de peritos para determinar el daño, la manifestación de aquéllos de que corresponde a la justicia solucionar el asunto, excluye la posterior alegación de caducidad por la conducta del asegurado imputada en la formación de ese tribunal 'is. i) Cumplimiento por el asegurador de obligaciones impositivas referentes a un siniestro ya liquidado Se debe interpretar como renuncia a la caducidad del contrato de seguro el pago del impuesto de sellos realizado por el asegurador en concepto de liquidación del siniestro, si cuando lo realizó conocía las observaciones que podía merecer la conducta de la actora, como ser exageración fraudulenta del monto del incendio y empleo, como justificativos de los daños, de documentos falsos >i5. k) Reconocimiento previo de la titularidad del interés asegurable Quien fue tenido sin contradicción por la aseguradora como domine a los fines del resarcimiento por un hecho dañoso anterior, lo sigue siendo luego. No es concesible la existencia de la titularidad por trozos, a gusto y conveniencia de la demandada. Las disposiciones legales que tan tardíamente se invocan para no pagar debieron ser tenidas en cuenta al firmarse la póliza y, más aún, al percibirse la pri-

"^ Cám. Civ. Cap., 7-XI-1945, "Saubidet, R. y otro c/La Helando Sudamericana Cía. de Seguros", L.L., 41-362. "^ Cám. Civ. Cap., 20-XII-1946, "Dain, S. c/La Rosario (Cía. de Seguros)", L.L., 45-684. "^ CNCom., Sala A, 24-XII-1952, "Sapt S.R.L. c/El Comercio Cía. de Seguros y otras", L.L., 70-208. " ' CNCom., Sala B, 14-V-1958, "Vidaña e Hijos S.R.L. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros", L.L., 93-574.

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ma. Quien fue reputado por la otra contratante como propietario del vehículo al convenirse el seguro, lo sigue siendo en la hora mala para la aseguradora '20. 1) Ejecución efectiva del contrato Si el asegurador, en actos repetidos, cumplidos en el transcurso de casi un año, ha efectuado pagos a la actora por incapacidad temporaria y gastos de asistencia médica en ejecución del contrato de seguro, tales pagos importan el reconocimiento de la responsabilidad del asegurador por las consecuencias del accidente y la renuncia a las causales de caducidad, conocidas por él al tiempo de realizar esos pagos 121. m) Asunción por el asegurador de la dirección del proceso La compañía de seguros no puede oponer la caducidad del contrato en razón de que el asegurado omitió comunicarle por carta certificada o telegrama colacionado la iniciación del juicio de indemnización —conforme a lo estipulado— si el mismo le hizo saber, personalmente y de inmediato, haber sido notificado de la iniciación del juicio, y si ella intervino como demandada en todo el curso del proceso, habiendo estado en condiciones de asumir la representación y defensa del asegurado '22. n) Denuncia del siniestro al reasegurador Aunque el asegurado no haya acreditado por medio idóneo haber hecho la denuncia del siniestro en el plazofijadoen la póliza, si se prueba que la aseguradora había comunicado al INdeR el acaecimiento del siniestro apenas cinco días hábiles después de ocurrido, se puede estimar razonablemente que la denuncia fue hecha "inmediatamente", como reza la póliza, no correspondiendo la caducidad pretendida 123. o) Omisión por el asegurador de pronunciarse acerca de la falta de derechos del asegurado Si el asegurador, sin tomar una decisión definitiva, dejó transcurrir el tiempo sin alegar que la denuncia del siniestro había sido tardía, se debe entender que ha hecho renuncia a la invocación de la caducidad '24.

'^° CNApel. Mar del Plata, 27-IV-1965, "Pérez Pradal, J. c/Amparo Cía. de Seguros", L.L, 119-85. '^' CNCom., SalaB, 28-IX-1966, "Kovacs, I. c/La Argentino Sueca Cía. deSeg.",/A., 1966-VI-86. CNCom., Sala C, 17-11-1967, "Dellagiovanna, L. c/Suiza Argentina Cía. de Seguros", L.L, 126-76;/A., 1967-III-350. '^^ CNCom., Sala C, 3-X-1969, "Janussis, J. c/Hermes Cía. de Seguros", N.F., 1970-4-123. '^•^ CNApel. San Nicolás, 22-X-1974, "Guido, R. c/La Comercial de Rosario Cía. de Seguros", L.L, 1975-C-551;7.A, 1975-26-383.

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p) Ejecución parcial de actos destinados alpaga en favor del asegurado La aseguradora no puede aducir caducidad del seguro si posteriormente, de alguna forma, ejecutó actos que implicaron, aunque sea parcialmente, diligencias destinadas al cumplimiento de sus propias obligaciones derivadas del contrato '25.

'^^ Cám. Civ., Com. y Trab. Villa Dolores, 14-X-1982, "Giuridi, D. c/Empresa de Transporte Grillo", L.L., 1984-C-372 (23 R).

CAPÍTULO

XXVI

LAS CARGAS LEGALES. DENUNCIA DE LA AGRAVACIÓN DEL RIESGO 616. El riesgo como elemento esencial del contrato de seguro. Importancia de una correcta declaración El riesgo es un elemento esencial del contrato de seguro ', pues sin él carece de validez. Se trata del objeto del contrato y, por tanto, es un elemento constitutivo o estructural. Y de los elementos esenciales del negocio, aparece como el de mayor trascendencia, pues, por dar un ejemplo, determina el cálculo de la prima y es en función del riesgo delimitado e individualizado que podrá ser posible identificar si su realización (siniestro) moviliza o actúa las obligaciones del asegurador 2. El capítulo relativo al riesgo es, tal vez, uno de los que se hallan más estrechamente vinculados al carácter oneroso del contrato, o sea a la relación de equilibrio o de equivalencia que debe existir entre provecho y perjuicio, entre ventajas y pérdidas o, más específicamente, entre el premio a cargo del asegurado y el resarcimiento o la prestación convenida a cargo del asegurador. En efecto, para comprender lo expuesto debemos partir de la clasificación del contrato de seguro como contrato oneroso y de duración. La trascendencia de ello radica en que si al tiempo de perfeccionado el contrato la relación existente entre el premio debido y el riesgo asumido se caracteriza por su equilibrio, puede acontecer que, en etapa de ejecución contractual, determinadas circunstancias agraven el estado de riesgo, generando una mayor probabilidad de producción de siniestros o intensidad en su entidad 3. Una de las preocupaciones que universalmente aqueja a la empresa aseguradora se concentra en los plazos, de más en más, extendidos en el tiempo para la liquidación del daño. La cuestión ya no presenta un mero interés científico, sino que ' SoTGiA,S.,"Considerazioni 'sulladescrizionedelrischio' nelcontrattodiassicurazione",j4ísicurazioni, afio XXXVI, fase. 2, marzo-abril 1969, pág. 92. ^ LAMBERT-FAIVRE, Y.,Dro¿í...,cit.,nro. 308, pág. 223.

^ SALANDRA, V., "Le modificazioni del rischio nel sistema del Códice Civile", Assicurazioni, afto XII-XIII, 1945/1946, pág. 1.

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se ha transformado en un tema que atañe a la subsistencia de la compañía. Si eso ocurre en un clima de equilibrio contractual, no pasará inadvertido qué es lo que acontecería en la economía de una empresa de seguros que debe afrontar un riesgo más intenso o de mayor probabilidad de realización, circunstancias ambas que presuponen falta de equivalencia en los términos de la relación En ese caso queda fracturada la relación de equivalencia inicial entre el premio y el riesgo ^. Tal es la importancia del tema que el artículo 3-, Ley de Seguros, fulmina con nulidad todo contrato de seguro en que el riesgo sea inexistente. De allí la necesidad de su delimitación, de tal forma que queden perfectamente precisadas las obligaciones y los derechos de las partes contratantes en función del marco que provee el riesgo cubierto. Uno de los elementos que integran el contenido de la póliza es el riesgo asumido (art. 11, ley 17.418). Es por ello que adquiere especial relevancia su declaración por parte del asegurado. En efecto, hemos afirmado ya que, desde un punto de vista jurídico, el riesgo queda conceptualmente configurado como la posibilidad de verificación de un evento dañoso. Pues bien, a esos fines el asegurando potencia, a través de una oferta, su interés (motivo determinante) en eliminar los efectos perjudiciales de su realización (siniestro). Para ello debe determinar el riesgo que lo amenaza, y esto es posible delimitándolo e individualizándolo. Estas dos operaciones sólo son factibles a través de una declaración precisa y recepticia, donde el asegurando individualice concretamente el riesgo asegurable. Lo expresado significa que la actividad declarativa del asegurando, que hasta ese momento se instala en etapa precontractual, es útil al asegurador a los fines de apreciar la entidad del riesgo y de sus posibilidades de verificación, sus obligaciones eventuales, el contenido del contrato, etcétera. Al tiempo que el asegurador examina la declaración del riesgo y las circunstancias objetivas y subjetivas, inherentes y determinantes del evento, es cuando decide la asunción del mismo y, en su caso, bajo qué condiciones o, en su defecto, el rechazo de la propuesta. Recién entonces el asegurador estará en condiciones de apreciarlo, hacerse una opinión, evaluar si puede o no asumirlo y, en caso afirmativo, establecer la prima que habrá de percibir 5. Ocurre que siendo el contrato de seguro un contrato de duración, puede acontecer que, en etapa funcional, el riesgo se modifique y hasta se agrave.

ScHMiDT, R., "L'aggravamento del rischio assicurato provócalo da fattori giuridici operanti dopo il verificarsi del siniestro", Assicurazioni, año XXXVIII, marzo-abril 1971, págs. 117 y sigs. SOTGIA, S., "Considerazioni...", cit., pág. 94.

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De allí que el legislador imponga al asegurado la carga de informar al asegurador el estado o situación del riesgo y, de verificarse, también deberá hacer conocer su agravación. Se trata, esta última, de una carga impuesta al asegurado con fundamento en que la alteración del riesgo, por hecho propio o ajeno, importa un cambio relevante del objeto del contrato. Y que, por añadidura, altera las bases técnicas de organización de la empresa. En efecto, entre otras consideraciones técnicas, el seguro se funda actuarialmente en una masa homogénea de riesgos, lo que motiva que los (menos) que se verifican (siniestros) y que obligan al asegurador a cumplir con su obligación principal sean compensados por un número mucho mayor de riesgos de menor potencialidad siniestral. Es entonces que acontece que cuando las condiciones en virtud de las cuales la masa de riesgos, tal como está compuesta, se altera, adviene un quebranto de una base sustentada en consideraciones técnicas, que impone al asegurador la supresión (eliminación) del riesgo alterado por agravación o la adecuación de la prima a la nueva situación de riesgo 6. Es por ello que se tiene resuelto que un elemento fundamental en la operación aseguradora lo constituye el riesgo, no sólo por ser esencial para su existencia, sino porque la responsabilidad para el asegurador depende de la realización del siniestro que aquél ampara. Correlativamente, otro requisito del riesgo es que deba ser determinado específica y concretamente, recaudo necesario para el asegurador a los fines de medir exactamente su naturaleza y alcance en el preciso momento de la celebración del contrato. La extensión del riesgo y los beneficios otorgados se deben interpretar literalmente, ya que lo contrario provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de las operaciones de la compañía''. 617. La descripción del riesgo. Contenido Mediando una correcta descripción, el asegurador se halla en condiciones de evaluar la situación de riesgo singular. Es el asegurando quien se halla en mejores condiciones para representar (describir) el riesgo, y es el asegurador quien lo está para evaluarlo. Lo expresado lo es en el marco de una declaración efectuada de buena fe, lo que excluye la falsedad y la reticencia.

SALANDRA, V,. "Le modificazioni...", cit., pág. 7.

^ CNCom., Sala A, 23-X-1979, "Albieri y Cía. S.A. c/La Defensa Cía. Argentina de Seguros Generales", E.D., 86-353; CNCiv., Sala A, 20-IV-1978, "Lezcano, Gilberto c/Godoy, Osvaldo", E.D., 81-342; L.L., 1978-C-465; CNCiv., Sala F, 25-IV-1979, "Várela, Aurora cA'erón, Norberto", LL, 1980-D-765 (35.716-S); J.A., 1969-IV-52.

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La correcta declaración es de tal trascendencia que el comportamiento del asegurable que infringe su deber de cooperación leal puede llegar, de concluirse el contrato, a invalidarlo, lo que implica que el tema en análisis se halla coligado, desde la etapa de tratativas, a la buena fe debida desde entonces ^ y que, perfeccionado el contrato, subsiste en etapa de ejecución como carga positiva de duración y que se la identifica como "denuncia de la agravación del riesgo". Lo expuesto pone de resalto que el deber del asegurable al tiempo de la oferta contractual, consistente en efectuar una correcta descripción del riesgo, se prolonga como carga en etapa funcional, potenciándose en cada ocasión en que se verifique, por hecho propio o ajeno, una alteración del estado del riesgo existente al tiempo de la conclusión del contrato. El contenido de la descripción del riesgo debe guardar correspondencia con la efectiva situación riesgosa y dentro de los límites de la información de que dispone el asegurable 9. 618. Objeto de la carga de mantener el estado del riesgo y la de declarar su agravación Se tiene afirmado que por ser el seguro un contrato de tracto sucesivo, la prima debería ser el equivalente del riesgo, no sólo en el momento en que se lo estipula, sino también en todos las secuencias subsiguientes del contrato, y que para mantener la equivalencia objetiva de las prestaciones a todo lo largo de la duración del contrato, le es prohibido al asegurado agravar voluntariamente el riesgo si quiere gozar del beneficio del seguro lo. De allí que simultáneamente se deban analizar dos cargas referidas al mismo tema: por un lado, (a) la consistente en el mantenimiento del estado del riesgo, tal como ha sido declarado al concluirse el contrato'' y, por otro, (b) la de declarar, durante el transcurso del contrato, la agravación del riesgo. Se trata de un deber precontractual de información. ' SoTGiA, S., "Considerazioni...", cit., pág. 98, quien señala que la enunciada finalidad se halla en el derecho del asegurador de aventar daños derivados de la falta de conformidad entre la real situación de riesgo y la declarada, pues ello conduciría a un desequilibrio entre las prestaciones. '° VIVANTE, C.,£)erec/io... De/Con/rato..., cit., T. 14,Vol. l,nro. 244, pág. 293. Vivante agrega: "No es el caso indagar si el asegurado había modificado el riesgo con culpa o sin culpa; desde que lo ha modificado en una circunstancia esencial, el riesgo asumido por los aseguradores ha terminado, a no ser que se resignen a continuarlo. Podrá él elegir entre el cambio del riesgo y la validez del seguro; prefirió modificar el riesgo; que quiere decir que en ello ha encontrado su conveniencia, y de nada puede quejarse. Si el cambio introdujo en el estado del riesgo una modificación tan notable que el asegurador no lo hubiera asumido en las mismas condiciones si hubiera existido en tal forma al tiempo en que concluyó el contrato, el cambio da lugar a la resolución... La ley de igualdad que está vigente entre los contratantes querría que el contrato se resolviera cuantas veces se alteraran las circunstancias esenciales del riesgo, ya por fuerza mayor, ya por obra del asegurado, puesto que en ambos casos se modifica el objeto del contrato". Por estado del riesgo, Halperin entiende "...un estado de hecho concreto, o imaginado como

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El estado del riesgo no es otro que el que concretamente ha sido declarado al tiempo de la celebración del contrato y que, con referencia al cual, el asegurador ha considerado el grado de probabilidad de realización de aquél (siniestro). Al mantenimiento del estado de riesgo debe contribuir el asegurado, quien porta la carga de salvamento, cuyo objeto consiste en ".. .proveer lo necesario, en la medida de las posibilidades, para evitar o disminuir el daño..." (art. 72, L.S.). El objeto de ambas cargas es común: "El asegurador y, por su intermedio, la comunidad de riesgos deben ser protegidos contra las variaciones imprevisibles de ese estado del riesgo, en virtud del cual se fija la prima y se adscribe al riesgo en determinada categoría de la comunidad, por lo que toda alteración no previsible destruye los fundamentos sobre los cuales se estableció el contrato" 12. En suma, la alteración del riesgo produce un desequilibrio en las prestaciones de las partes, no previstas al tiempo de la conclusión del negocio o que, de haber sido conocidas, de haberse celebrado el contrato, lo hubiera sido en condiciones distintas '3. 619. Agravación del riesgo. Concepto Hay agravación del riesgo cuando con ulterioridad al perfeccionamiento del contrato sobreviene, respecto de las circunstancias objetivas o subjetivas declaradas en oportunidad de esa conclusión, una alteración trascendente que aumente, ya sea la probabilidad, o ya sea la intensidad del riesgo tomado a cargo por el asegurador. O dicho con otras palabras, hay agravación del riesgo cuando se produce un cambio en el estado del riesgo mismo después de la conclusión del contrato, originado por un aumento de su probabilidad o de su intensidad, o por alteración de las condiciones subjetivas del asegurado que sirvieron al asegurador para formarse opinión del estado del riesgo al concluir el contrato, debido a un hecho nuevo, no previsto ni previsible, relevante e influyente, que de haber existido al tiempo de concertarse el contrato habría impedido su celebración o incidido para que no se hiciera en las mismas condiciones i'*.

tal, referido al presente o a un determinado momento histórico, considerado desde el punto de vista de la probabilidad de que, dado este estado de hecho, se verifique el siniestro" (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 37, pág. 429). '^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 37, pág. 430.

" SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 213, agrega que se trata de la modificación de las circunstancias que inciden en la causa del contrato pues alteran la composición de intereses que las partes contratantes acordaron en el momento de la conclusión del mismo, a tal punto que la cuestión se habrá de conectar con la doctrina de la base del negocio. '"* CNCom., Sala B, 3-VI-1993, "Giraud, M. c/Pista Blanca S.A." (inédito).

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620. Agravación del riesgo (continuación). Caracteres De la propia definición surgen sus caracteres esenciales: a) En primer lugar, las circunstancias consideradas como agravantes aparecen con posterioridad a la conclusión del contrato. Lo expresado presupone que el instituto de la agravación del riesgo considera sólo circunstancias nuevas aparecidas en etapa de ejecución contractual. De ello se predica que la declaración originaria del riesgo ha perdido virtualidad en la relación contractual, pues a partir de la alteración de las circunstancias aquélla aparece como inexacta. b) Las aludidas circunstancias, posteriores a la conclusión del contrato, aumentan ya sea la probabilidad o la intensidad del riesgo '5. En suma, la agravación implica un riesgo más acentuado que aquél asumido inicialmente al formalizarse el contrato, "...de tal suerte que si el nuevo estado de cosas hubiera existido al momento del contrato, el asegurador no habría contratado o no lo hubiera hecho sino mediante una prima más elevada" is. En suma, conceptual y caracterológicamente hay agravación del riesgo cuando con posterioridad a la celebración del contrato sobreviene, en relación con las circunstancias declaradas al momento de su conclusión, un cambio (nueva circunstancia) que aumenta la probabilidad o la intensidad del riesgo asumido por el asegurador. Se reputan agravantes, en nuestro derecho, las circunstancias que, de haber existido al tiempo del contrato, a juicio de peritos, el asegurador no lo habría celebrado o lo habría hecho en condiciones distintas i^. 621. Diferencias entre la reticencia y la agravación del riesgo Como quedó expresado, la agravación del riesgo atiende a la aparición de circunstancias relevantes con ulterioridad al perfeccionamiento del contrato. La expuesta es una de las diferencias sustanciales entre la reticencia y la agravación del riesgo. a) La primera se sitiía en la etapa formativa del contrato e importa una falsa o reticente declaración sobre circunstancias conocidas por el asegurado. La segunda Ésta es una valoración que en el Código Civil italiano ha sido prevista como subjetiva y con la carga probatoria a cargo del asegurador, pues se alude a que si la agravación hubiese sido conocida por el asegurador, éste no habría consentido el seguro o lo habría consentido por una prima más elevada (art. 1898). En cambio, la Argentina regula un criterio de valoración objetivo, consistente en un juicio de peritos (art. 37-1, L.S.). PICARO, M . - BESSON, A., Les Assurances...,cil., T. I, nro. 76, pág. 132. Si la agravaciones de

mínima entidad carece de efectos (SALANDRA, V., "Le modificazioni...", cit., pág. 9). " CNCiv., Sala F, 25-IV-1979, "Várela, Aurora cA^erón, N.", JA, 1979-IV-52. A título de ejemplo, y anticipándonos al examen de la casuística, siguiendo esa línea de reflexión se ha resuelto que media una agravación del riesgo asumido por la compañía de seguros que hace aplicable lo dispuesto por el art. 37, L.S., si el vehículo se aseguró con destino a uso particular y se lo afectó a taxímetro (Cám. Apel. Civ. y Com. Junín,a9-IV-1977, "Sanguinetti, D. cA'erón, D.", JA., 1978-11-78).

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se ubica en el período funcional o de ejecución e implica un cambio del estado original del riesgo sin constituir un desenvolvimiento normal o natural de una situación preexistente ya tomada en consideración por el asegurador, pues en ese caso se trataría de una circunstancia prevista y tenida presente a los fines de la determinación del premio i». b) Otra diferencia entre ambos institutos es que la reticencia presupone error o dolo del asegurable; en cambio, la agravación adviene por hecho voluntario del tomador o de un tercero sin que le sean aplicables las normas sobre vicios del consentimiento 19. 622. Supuestos de agravación del riesgo. Casuística a) En el sentido indicado precedentemente se tiene expresado que "si el asegurado se obliga a tomar las medidas de seguridad razonables tendientes a evitar todo robo y/o tentativa de robo de la cosa o cosas que se hallan ocupando su negocio de mercaderías generales, no cumple sus obligaciones (rectius: cargas) contractuales si la mercadería ha estado depositada en un local que quedó en completo abandono por más de dos meses continuos, lo que importa violación de la obligación {rectius: carga) de cuidado y vigilancia estipulada. La conducta del asegurado integra las medidas de prevención que el asegurador ha tomado en consideración para la fijación de la prima, ya que ésta se halla en relación a la probabilidad de que acaezca el siniestro y a su intensidad" 20. En ese sentido se ha sostenido que la agravación del riesgo debe ser de tal naturaleza que influya efectivamente sobre el riesgo concretamente asumido, es decir que implique una variación significativa que incremente la posibilidad del siniestro o la extensión de los daños. b) Con la orientación referida se tiene expresado que "media una agravación delriesgoasumido por la aseguradora, que hace aplicable lo dispuesto por el artículo 37, Ley de Seguros, si el vehículo se aseguró con destino a uso particular y se lo afectó a taxímetro" 21. c) En la misma línea de reflexión se ha expresado que "si los tomadores del seguro dispusieron el ingreso de público para presenciar el espectáculo que se desarrollaba en el local cuando se produjo el derrumbe en una cantidad que excedía en SALANDRA, V., "Le modificazioni...", cit., pág. 8, quien suminístralos ejemplos del (a) transcurrir de los años que acrece el riesgo de muerte y de infortunio para las personas y (b) disminuye la resistencia de una nave. " DE GREGORIO, A., "Note sulla denuncia di aggravamento del rischio (art. 1898, CC)", en Studi sulle Assicurazione, Roma, 1963, págs. 55/62. ^° CNCom., Sala B, 11 -IX-1964, "Anatole Rosental Co. c/Iguazú Cía. de Seguros", E.D.,\96510-165. ^' Cám. Apel. Civ. y Com. Jura'n, 29-1V-1977, "Sanguinetti, D. c/Verón, D.", J.A., 1978-11-78; CNCiv., SalaF, 25-IV-1979, "Várela, A. c/Verón, N.", JA., 1979-IV-52; CNCom., Sala C, 26-XII1984, "Soto, Roque c/San Lorenzo Cía. de Seguros", E.D., 113-334.

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tres veces la administrativamente autorizada, ello constituye una potencial agravación de los daños y que autoriza aplicar los artículos 38 y 40 de la ley 17.418" 22. 623. Supuestos de inexistencia de agravación del riesgo. Casuística a) Por el contrario, si la modificación del riesgo no influye efectivamente, por lo que no implicaría un incremento de la posibilidad de verificación de un siniestro o en la extensión de los daños, no hay agravación. Así, se tiene decidido que "los actos preparatorios para la habilitación del rodado como automóvil de alquiler no pueden estimarse como agravatorios del riesgo, ya que no han comportado un cambio que aumente la intensidad o la probabilidad de aquél, en la medida que no lo usó en la explotación del servicio de transporte ni obtuvo la habilitación correspondiente". b) En la misma línea de reflexión se tiene resuelto que la agravación del riesgo invocada por el asegurador debió ser acreditada por él, pues el incendio de un vehículo no puede ser atribuido a vicio propio o agravación "pues los desperfectos pueden ser causados como consecuencia del uso normal del vehículo" 23. 624. Agravación del riesgo en el Código Civil italiano. Diferencias con la Ley de Seguros argentina Con apoyo en lo dispuesto en el artículo 1898 del Código Civil italiano 24, sostiene Donati que para la configuración de la figura en examen, se requiere un aumento del grado de posibilidad del evento o de la entidad de sus consecuencias con respecto a un hecho no previsto ni previsible en el momento de la conclusión del contrato, y de relieve, o sea, tal que si el asegurador lo hubiera previsto, no habría concluido el contrato o no lo habría concluido en las mismas condiciones. Agrega que, a su juicio, los elementos que condicionan la agravación del riesgo son los siguientes: a) Una circunstancia que incida sobre el riesgo asegurado como tal y no la sustitución del riesgo o el agregado de otros riesgos. Se requiere una modificación de tal naturaleza que agrave el riesgo de la cosa asegurada 25. ^^ Cám. Civ. y Com. San Nicolás, 4-VI-1996, "Marún, J. c/Nacif, R.", L.L. Buenos Aires, 19971199; y./4.,1997-IV-254. ^^ CNCom., Sala C, 26-XII-1984, "Soto, R. c/San Lorenzo Cía. de Seguros", L.L., 1985-E-400 (37.041-S); E.D., 113-334; CNCom., SalaB, 30-VIII-1972, "Bárrese, R. c/Ombú Cía. Arg. de Seguros" (inédito). "Agravación del riesgo. El contratante tiene la obligación de dar inmediato aviso al asegurador de los cambios que agraven el riesgo de modo tal que si el nuevo estado de cosas hubiese existido y hubiese sido conocido por el asegurador en el momento de la conclusión del contrato, el asegurador no habría consentido el seguro o lo habría consentido por una prima más elevada...". Este punto de vista de Donati merece ser desarrollado, pues implícitamente critica la posición de Picard y Besson. Para estos últimos, al sobrevenir circunstancias posteriores a la conclusión del

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b) Se debe tratar de un hecho nuevo con respecto al momento de la conclusión del contrato, o sea aún no verificado o, por lo menos, del que el interesado todavía no ha tomado conocimiento en ese momento, ni previsto, ni previsible en el momento de la conclusión del contrato. c) Debe ser una circunstancia que agrave el riesgo y que lo agrave en forma relevante, lo que significa que aumente la probabilidad de la verificación del siniestro o la entidad de sus consecuencias dañosas, de modo tal que si hubiera existido el nuevo estado de cosas y hubiera sido conocido por el asegurador al tiempo de la conclusión del contrato, no habría contratado, o lo habría hecho con una prima más elevada 26. Con referencia a la distinción que ofrecen los textos argentino e italiano, habrá de tenerse presente que la frase "modificado sus condiciones" es la utilizada por la ley argentina (art. 37-1). A nuestro juicio, se trata de un eufemismo, pues lo que se alterará del contrato es la prima, que es la locución empleada, por ejemplo, en el Código Civil italiano (art. 1898) y en el Código de Seguros de Francia (art. L. 113-4). 625. Distinción entre la agravación del riesgo y la exclusión de cobertura A partir de la conclusión del contrato, el riesgo agravado y el excluido no han sido tomados a su cargo por el asegurador. Pero la exclusión de cobertura implica una manifestación explícita, directa o indirecta y formal de voluntad, de no asumir el riesgo; de tal suerte que si ese riesgo excluido se verifica (siniestro), el asegurado carece de derecho a la garantía; nos hallamos frente a un supuesto de no seguro. Pero la agravación del riesgo, si bien no ha sido tomada a su cargo por el asegurador al tiempo de la formalización del contrato, es susceptible de serlo ulteriormente, pues si bien es cierto que el asegurador no se compromete a garantizar riesgos agravados, lo real es que tampoco se rehusa en términos absolutos a negarles garantía, sino a evaluar en una apreciación que le es privativa si, enterado de la agravación, asumirá el riesgo en las mismas condiciones contractuales fijadas originariamente, en distintas condiciones, o simplemente rescindirá.

contrato, resultaba que nos hallábamos "...esencialmente frente a un cambio de riesgo tomado a su cargo por el asegurador". En opinión de Donati no existe tal cambio de riesgo, pues ello implica confundir la especie (naturaleza, cosa sobre la que incide) del riesgo (riesgo cubierto, riesgo excluido), con su entidad (grado de posibilidad): en el caso de agravamiento no hay otro riesgo, o sea un riesgo de otra naturaleza, sino siempre el mismo riesgo sobre la misma cosa, con entidad diversa; es decir que no hay cambio calificativo, sino cambio cuantitativo (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 467, pág. 400). Donati agrega que, como consecuencia de lo expuesto, si el hecho no incide en la probabilidad del evento o en la entidad de sus consecuencias, o lo hace en una medida ínfima, no tiene relevancia y no produce ningún efecto (DONATI, A., Trattato..., cit., T. II, nro. 468, pág. 402).

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626. La declaración del riesgo El tomador debe observar la carga de no alterar el estado del riesgo, así como la de denunciar toda variación motivada por hecho propio o ajeno. Sobre el particular existen diversos sistemas de declaración: a) Declaración espontánea El tomador está enteramente librado a sí mismo, pues el asegurador no establece preguntas precisas, no le da una lista detallada y completa de todas las circunstancias susceptibles de agravar los riesgos. No se especifican con precisión las circunstancias agravantes. Se critica el sistema afirmando que tiene el inconveniente de que impone al tomador la declaración de circunstancias que él estima importantes y que tal vez no lo sean; o le lleva a omitir las que él juzga inocuas y que realmente son importantes 27. Acontece que el asegurado ignora las circunstancias que interesan al asegurador. La consecuencia que de ello deriva es que difícilmente la omisión deba considerársela fatalmente como demostrativa de mala fe ^s. b) Sistema del cuestionario El asegurador establece preguntas precisas. Da una lista completa y detallada de todas las circunstancias susceptibles de agravar los riesgos. De donde la declaración del estado del riesgo debe hacerse sobre la base del cuestionario cuyo contenido ha sido redactado por el asegurador. Efecto de lo expresado es que el cuestionario debe calificarse como limitativo, por lo que las consecuencias derivadas de la omisión incurrida, de la pregunta no formulada, no podrán ser atribuidas al asegurado. Lo expuesto no es sino derivación de la autorresponsabilidad que asume el asegurador al predisponer la redacción del cuestionario. Precisamente por ello el interrogatorio debe ser preciso y claro 29. Con frecuencia el asegurando, frente a un cuestionario predominantemente lacónico, se halla en una posición contractual de debilidad, en un estado de incertidumbre acerca de la específica entidad de la declaración debida y, como consecuencia de ello, ante la posibilidad de incurrir, de buena fe, en las consecuencias que derivan de una declaración incompleta o inexacta ^o.

^^ HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 40, pág. 436.

LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit des..., cit., nro. 315, pág. 227. 29

La solución legal que suininistra el Código de Seguros vigente en Francia parece ser ideal (art. L. 112-3): "...Cuando, antes de la conclusión del contrato, el asegurador ha realizado preguntas por escrito al asegurado o por todo otro medio, no puede prevalerse del hecho que una pregunta expresada en términos generales no haya recibido sino una respuesta imprecisa...". Como, por ejemplo, lo sería una respuesta tan sucinta como la pregunta.

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c) Sistema intermedio En este estadio, Picard y Besson ubican la póliza francesa, y Halperin la argentina. Para los primeros, el asegurando no está enteramente librado a sí mismo y, por su parte, el asegurador no establece preguntas precisas. No da una lista completa y detallada de todas las circunstancias susceptibles de agravar los riesgos; se contenta con indicar los géneros o variedades de esa circunstancia, de llamar la atención del asegurado sobre las clases de hechos susceptibles de agravar los riesgos, y corresponde entonces al asegurado, advertido, declarar todas las circunstancias agravantes que puedan entrar en los modelos previstos en el contrato 3i. Entendemos que la Argentina, especialmente con la póliza de incendio que circula en el mercado, ha optado por el sistema intermedio. La póliza se limita a transcribir textualmente los artículos 37 a 41, Ley de Seguros. La propuesta de incendio contiene determinadas preguntas, formuladas al tomador, y en función de las respuestas obtenidas, el asegurador estará en condiciones de evaluar si asumirá el riesgo y, en caso afirmativo, en qué condiciones. En el seguro de incendio de un negocio o industria, la propuesta requiere del tomador que manifieste si entre las mercaderías hay artículos peligrosos como querosene, nafta, pólvora, etcétera. Pues bien, el riesgo es distinto de responderse afirmativa o negativamente a la pregunta formulada. La respuesta afirmativa implicará reconocer un acrecentamiento de la probabilidad o de la intensidad del riesgo. En ese supuesto, el asegurador deberá considerar si bajo esas circunstancias asumirá su garantía y, en ese caso, en qué condiciones. Una pregunta como la aludida, o cualquier otra, tienen como objeto establecer, delinear, concretar o identificar el riesgo asegurado. De ello resulta que ni la póliza ni la propuesta contienen un cuestionario o simplemente pautas indicadoras que revelen la intención del asegurador de establecer las circunstancias que alteren el riesgo originario. Pero, en cambio, hemos visto cómo en la propuesta que presenta el asegurando y que redacta el asegurador, se formulan preguntas o se establecen indicaciones generales a manera de interrogantes dirigidos al primero, donde inequívocamente resulta la existencia de circunstancias que crean las condiciones de una mayor probabilidad o de una mayor intensidad de realización del riesgo. En función de la existencia de esas causales concluimos que si bien no se hallan contenidas como circunstancias agravantes sino como pautas esclarecedoras del riesgo a asumir, podemos interpretar que, de no existir esas circunstancias al ^' PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurances...,ch.,T. I, nro. 74, págs. 128 y sigs. Estos autores nos alertan sobre la tendencia de la Corte de Casación que exige que la circunstancia agravante sea mencionada como tal, o sea que la especificación (la pregunta) sea precisa. Pero apuntan que aun cuando las circunstancias hayan sido especificadas en la póliza, ellas no obligan al asegurado a declararlas sino cuando tengan efectivamente como consecuencia agravar los riesgos. El hecho —agregan— de que ellas sean mencionadas por el asegurador no les asigna carácter agravante. Deben tener influencia sobre el riesgo.

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tiempo de la agravación, pero de aparecer ulteriormente, el asegurando no podrá ignorar el sentido de su presencia en la propuesta. Su inclusión en ese entonces inequívocamente contenía una finalidad: de existir esas circunstancias al tiempo de la propuesta, el asegurador recién entonces evaluaría si contrataba, y de resolver hacerlo, también en ese momento resolvería en qué condiciones. Es que, como la referida, se trata de preguntas que, de ser respondidas afirmativamente, reconocen circunstancias que acentúan el riesgo. Y si lo acentuaban en el momento de la contratación, obviamente de presentarse las circunstancias ya concluido el contrato (en etapa de ejecución), implicarían, en principio, agravación del estado del riesgo asumido por el asegurador. Esas preguntas, indicaciones, pautas, etcétera, atraerán la atención del tomador, quien no podrá interpretar sino que las circunstancias que acentúan el riesgo al tiempo de la contratación, de no existir entonces, lo agravan si aparecen una vez comenzada la cobertura. De allí que podamos afirmar que la propuesta es fuente de interpretación sobre la existencia de causas o circunstancias de agravación del riesgo. Pero obviamente no toda alteración del riesgo asumido por el asegurador será agravación. Y no toda circunstancia que altere el modelo original del riesgo contratado tiene que ser objeto de denuncia o declaración. La agravación, para ser tal, debe tener influencia o incidencia en el riesgo asegurado, de manera que la modificación sea de tal importancia que aumente la probabilidad de la producción del siniestro o la entidad de sus efectos dañosos. Lo propio apuntamos en relación con la extensión en el tiempo de la agravación: es indiferente que sea momentánea o permanente. La carga subsiste para ambos casos siempre y cuando la circunstancia agravante se proyecte relevantemente sobre el riesgo cubierto, de tal manera que eventualmente haga más probable la realización del riesgo (siniestro), o la cualificación de sus consecuencias. La carga de mantener el estado del riesgo y la subsiguiente de informar toda agravación por hecho propio o ajeno, existen en la medida en que, como mínimo, las circunstancias agravantes aparezcan aunque sea como pautas generales de acentuación del riesgo en la propuesta. O sea, no se debe interpretar como exigible ni siquiera la especificación precisa de circunstancias agravantes, o un modelo o género de circunstancias enunciadas como agravantes, pero sí, por lo menos, un modelo o género de circunstancias que acentúen, que pongan énfasis al riesgo. La especie, la variedad, se deberán hallar allí contenidas. 627. La agravación del riesgo en la Ley de Seguros. La carga de la prueba El artículo 37 de la ley 17.418 establece: "Toda agravación del riesgo asumido que, si hubiese existido al tiempo de la celebración, ajuicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones, es causa especial de rescisión del mismo". En la Exposición de Motivos se aclara que agravación del riesgo es toda

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variación que, ajuicio de peritos, habría impedido el contrato o modificado sus condiciones: "Esto es, se adoptó un criterio análogo al de la reticencia (art. 5-)" 32. La carga de la prueba recae sobre el asegurador, pues sólo a él interesa acreditar los hechos (circunstancias agravantes) que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella (rescisión) 33. El asegurador podrá apelar a todos los medios de prueba para acreditar el extremo a su cargo: la variación del estado del riesgo 34. 628, El juicio de peritos. Objeto Si bien la agravación del riesgo es factible de ser acreditada por cualquier medio de prueba, no ocurre lo propio con los efectos que la agravación apareja sobre el riesgo, o sea, si de haber existido al tiempo de la celebración del contrato, lo hubiera impedido o modificado sus condiciones. Esto último sólo es factible de ser acreditado mediante prueba pericial (art. 37, L.S.). A esos fines se habrá de tener presente que la solución legal es análoga a la que consagra la Ley de Seguros para el instituto de la reticencia y que consiste en el juicio de peritos 35. El artículo 37 emplaza una prueba legal: sólo mediante el juicio de peritos se podrá acreditar si la agravación, al tiempo de la conclusión del contrato, hubiera impedido el mismo o modificado sus condiciones. Se trata de una prueba legal de la que el tribunal no se puede apartar 36. A.D.L.A., XXVIl-B, pág. 1688. En el Anteproyecto Halperin de 1959 se establece: "La agravación del riesgo asumido por el asegurador se tomará en consideración sólo si es importante, se refiere a una circunstancia del riesgo indicado en la póliza o sobre la cual el contratante ha sido interrogado en la celebración del contrato, y si no debe considerarse convenido que el contrato no será afectado por la agravación. En estas condiciones la agravación del riesgo producida después de la celebración, autoriza al asegurador a rescindir el contrato..." (HALPERIN, ]., R.D.C.O., 2do. semestre. 1959, sec. legislación, pág. 65). ^^ RoSENBERG, L., La Carga..., cit., págs. 309 y sigs. ^'^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 58, pág. 451. ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 58, pág. 452.

^^ Cám. Com. Cap., 14-III-1939, "Ramos Morales, Virginia c/La Equitativa del Plata", L.L., 1487; Cám. Com. Cap., 24-IX-1943, "Vaudagna, Constantino, R. c/La Rosario Cía. de Seguros", J.A., 1943-1V-466; G.F., !66-311; Cám. Com. Cap., 14-V-1945, "Gallinoti de Piqué, Micaela A. c/La Continental Cía. de Seguros",/.A., 1945-11-717; G.F., 176-154; CNCom., Sala A, 23-X-1961, "Perlas Rius S.R.L. c/Sud América Cía. de Seguros", LL, 106-104; J.A., 1962-11-29; CNCom., Sala A, 4-V11-1961, "Chirotarrab de Baredes, Josefa c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros", LL, 105-522; G.F., 235-238; CNCom., Sala C, 6-X-1965, "Gil, Esther H. o Gil de la Torre de Ananovich c/La Unión Argentina Soc. Coop. Seguros Ltda.", L.L., 120-818; CNCom., Sala C, 29-VI1-1964, "Ramayón de Villa, Isabel J. c/La Continental Cía. de Seguros", LL, 117-809 (11.379-S); CNCom., Sala A, 30-X1967, "Cerrado de Pellola, Elvia c/Auxilio Familiar Coop. de Seguros Ltda.", LL, 129-357; J.A., 1968-11-201; CNCom., Sala A, 30-X-1967, "Zucar de Liado, Silvana c/Industria y Comercio Cía. de Seguros", L.L., 129-359;/A., 1968-11-199; Cám. Apel. Rosario, Salalll, 23-111-1943, "Kohen, Israel c/La Comercial de Rosario Cía. de Seguros", R.S.F., 3-129; Cám. Com. Cap., 28-VIlI-l 946, "La Comercial de Rosario Cía. de Seguros c/Roitman, Gregorio", LL, 44-117; J.A., 1946-111-710; G.F.,

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Las conclusiones del peritaje no se pueden desechar recurriendo a los dictados de la sana crítica para apoyar en otros elementos de prueba su convicción contraria al veredicto de los expertos, pues de prescindirse de este medio de prueba esencial, exclusivo y solemne, se sacaría al seguro, en relación con este punto capital, del sistema expresamente implantado por el legislador 37. El dictamen de los peritos conserva su eficacia aun cuando se hayan expedido en discrepancia, pues la ley no exige la opinión coincidente de todos ellos; en tal caso prevalece la pericia del tercero, que ofrece más garantía de imparcialidad, si no se le hacen observaciones fundamentales 38. Tratándose entonces de una prueba legal, el juez no está facultado para apreciar si la agravación hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones. Ai respecto se debe atener a la opinión de los expertos, ya que ha sido privado legalmente de su facultad de apreciación 39, pues se trata de un medio exclusivo de prueba 4o. En síntesis, la agravación del riesgo sólo puede establecerse por el juicio de peritos, único medio indicado por la ley. Es por ello que esta prueba, calificada como ineludible, insustituible y decisiva, de ser omitida hace improcedente la rescisión aun cuando se prueben los hechos que la constituyen, pues se trata de una prueba legal que implica una excepción al principio de libertad de apreciación, y cuyas conclusiones debe admitir el juez si están fundadas suficientemente y sus apreciaciones no son arbitrarias 'H.

184-58; Cám. Com. Cap., 31-X-1947, "Garmendia de Arehex, Nélida c/La Continental Cía. de Seguros", L.L., 48-9-43; Cám. Com. Cap., 20-IX-1947, "Pagano, Lorenzo c/La Rosario Cía. de Seguros", L.L., 48-411; J.A., 1947-111-590; G.F., 190-276; Cám. Com. Cap., 8-VII-1944, "Feinsilber, Mauricio y otro c/La Anglo Argentina Cía. de Seguros", LL, 35-444; G.F., 171-137; CNCom., Sala A, 2-VII-1959, "Chiana de Crozoli, Rosa M. c/La Franco Argentina Cía. de Seguros", LL, 97-349; CNCom., Sala B, 5-X-1951, "Boyadjián de Toussonian, Asghik c/Sud América Cía. de Seguros", LL, 66-807; CNFed., Sala C, 19-XI-1965, "La Argentino Sueca Cía, de Seguros c/Spinardi, Pagliettini y Cía.", LL ,121-30; CNCom., Sala A, 13-IX-1968, "De Luca de Desiderioscioli, Consolina c/La Continental Cía. de Seguros", LL, 133-431; J.A., 3-318; C.S.J.N.: "Pichard, John c/Minerva Cía. de Seguros", 4-V-1982, LL, 1982-D-130; CNCom., Sala B, 3-VM993, "Giraud, M. c/Pista Blanca S.A." (inédito). Cám. Com. Cap., "Vergadá de Parodié Montero, L. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros", 21XI-1938, L.L., 12-964. CNCom., Sala B, 14-V-1958, "Comaschi de Mercado, L. c/Sud América Cía. de Seguros", ¿¿.,93-219. ^^ CNCom., Sala A, 13-XI-1968, "De Luca de Desideriscioli, C. c/La Continental Cía. de Seguros", L.L., 133-431. ^ CNCom., Sala B, 30-III-1970, "De la Fuente de López, C. c/Cosmos Cía. de Seguros", LL, 140-694. 4! CNCom., Sala B, 3-VI-1993, "Giraud, M. c/T-ista Blanca S.A." (inédito).

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629. Denuncia de la agravación del riesgo. Hecho propio o ajeno. Plazo Establece la Ley de Seguros: "El tomador debe denunciar al asegurador las agravaciones causadas por un hecho suyo, antes de que se produzcan; y las debidas a un hecho ajeno, inmediatamente después de conocerlas" (art. 38, L.S.) 42. Por de pronto, va de suyo que el legislador distingue las agravaciones según sean causadas por un hecho del tomador o por un hecho ajeno. De esa distinción resulta que la denuncia debe ser observada en distintos momentos, según se trate de agravaciones por hecho propio (antes de que se produzcan) o por hecho ajeno (inmediatamente después de conocerlas). El criterio que sigue el legislador es similar al que corresponde a la declaración inicial: a título de agravación del riesgo, el tomador no está obligado a declarar sino las circunstancias que él conoce. No se puede, evidentemente, implementar una carga consistente en la declaración de hechos que se ignoran. De allí que cuando la agravación sea consecuencia de un hecho propio, el tomador no podrá alegar ignorancia, puesto que es el autor de ella: debe entonces declarar —^previamente— las modificaciones que él quiera aportar al riesgo. Sila agravación es efecto de un hecho ajeno, obviamente el tomador lo puede ignorar, pero justamente para ello la ley acuerda otro tiempo de observancia de la carga: inmediatamente después de conocer la agravación. No se halla entonces sometido al cumplimiento de la carga sino una vez conocida; a partir de ello, en forma inmediata ^3. Entendemos que el legislador debió prever con mayor precisión el plazo de observancia de la carga informativa para el supuesto de agravación por hecho ajeno y no acudir a la expresión "...inmediatamente...", pues la misma, además de carecer de precisión, puede, precisamente por ello, ser fuente de litigios. La cuestión tiene importancia en relación con los efectos de la omisión de denuncia de la agravación (art. 40). Una declaración de agravación por hecho ajeno efectuada por el asegurado, y que el asegurador interprete que ha sido realizada en forma inmediata, tiene consecuencias distintas, de interpretarse que no ha sido realizada en forma inmediata: en el primer caso, el asegurador deberá notificar al tomador su decisión de rescindir dentro del término de un mes y con un preaviso de siete días. Durante este plazo asume el asegurador en plenitud su responsabilidad contractual. En el segundo caso, la simple omisión de la denuncia libera al asegurador de su prestación principal. En suma, la omisión de la denuncia de agravación por hecho ajeno puede ser equiparada a una declaración no inmediata. Nuestro temor puede ser removido fi'^•^ La denuncia de la agravación del riesgo importa, en lo sustancial, la propuesta de una modificación del contrato (DE GREGORIO, A., "Note sulla...", cit., pág. 56). ^^ PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurafices..., cit., T. I, nro. 78, págs. 136 y sigs. La ley francesa para el supuesto de agravación por hecho ajeno a la voluntad del asegurado, acuerda a éste, para hacer su declaración, un plazo de quince días ".. .a partir del momento en que él ha tenido conocimiento" (art. L. 113-2, inc.32).

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jando legalmente plazo al tomador para la denuncia de agravación por hecho ajeno a su voluntad 44. De esa forma se eliminará la eventual discusión sobre si la carga ha sido observada en forma inmediata o no. Y sostenemos que la modificación debe provenir de la obra del legislador, pues justamente el artículo 38, Ley de Seguros, es una de las normas expresamente citadas como invariables por acuerdo de partes (art. 1581, L.S.). De allí que las pólizas que circulan en el mercado asegurador nacional lo transcriban textualmente. De todas maneras, pensamos que no se alteraría la norma legal si la póliza predispusiera un plazo suficientemente razonable. Lo relevante es que, por lo excesivamente breve (estrangulante), no se constituya en abusivo. 630. Clasificación de las circunstancias a declarar. Forma de la declaración Las circunstancias a declarar pueden ser objetivas o subjetivas. Las circunstancias objetivas son aquellas que atienden a la materia u objeto del contrato y que permiten al asegurador evaluar la probabilidad y la intensidad del riesgo y efectuar el cálculo de prima, como por ejemplo lo constituyen la ubicación del interés asegurado, los materiales con que ha sido edificado o construido, lo relativo a la situación lindera, el uso que se aplicará al bien (inmueble); si se trata de un automotor, el modelo y el destino; si se trata de un seguro de personas, la edad, el sexo. Las circunstancias subjetivas son las relativas al sujeto asegurado, como por ejemplo la existencia de un contrato sobre el mismo riesgo; de siniestros verificados con anterioridad; de contratos de seguro que le hayan sido rescindidos; de condenas penales con motivo de accidentes anteriores; inhabilitación para Conducir automotores, etcétera. En cuanto a la forma que debe adoptar la declaración de agravación del riesgo, cabe afirmar que la Ley de Seguros silencia la cuestión 45. Frente a la omisión legal, la cuestión se instala en las necesidades prácticas que exige la prueba que eventualmente deba producirse. Obviamente es interés de cada parte probar los presupuestos de hecho de la/s norma/s que invoque como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377, C.P.C.C.N.). Por dar un El art. 38, L.S., es una de las normas inmodificables por acuerdo de partes (art. 158-1, L.S.), de allí que, como tema de política legislativa, sea aconsejable fijar (por ley) un término de cumplimiento a la carga informativa. Estimamos que el plazo de observancia de la carga también podría ser establecido prudencialmente en la póliza, pues no alcanzamos a suponer de qué manera se vería alterada la norma legal si se establece un plazo, vg., entre cinco y diez días, que no constituiría una cláusula abusiva, pues no importaría un término que comportara una grave (insalvable) dificultad al asegurado. También el Código Civil italiano alude a la carga, la que debe ser observada de inmediato (art. 1898). La ley española establece que debe ser ejecutada tan pronto como le sea posible (art. 11). El Código francés de Seguros sí lo hace: por letra certificada, lo que implica que adopta la forma escrita (art. L. 113-2, inc. 3-, infine).

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ejemplo, incumbe al tomador la prueba de los hechos que excluyen su responsabilidad por omisión o demora en la comunicación, o el conocimiento del asegurador de la agravación al tiempo en que debía hacérsele la denuncia (art. 40-2, incs. a] y b], L.S.) • 631. Efectos de la agravación por hecho propio o ajeno. Rescisión. Reajuste de la prima El artículo 39, Ley de Seguros, establece la suspensión de la cobertura cuando la agravación se deba a un hecho del tomador: el asegurador queda desligado de la garantía asumida; la cobertura le es retirada al asegurado. El asegurador, en el término de siete días, deberá notificar su decisión de rescindir. Si no lo hace, se extingue su derecho y el contrato queda rehabilitado (art. 42, L.S.), lo que significa que el plazo enunciado es de caducidad. Cuando la agravación resulte de un hecho ajeno al tomador, o si éste debió permitirlo o provocarlo por razones ajenas a su voluntad, el asegurador le deberá notificar su decisión de rescindir dentro del término de un mes y con un preaviso de siete días (art. 40, L.S.); si no lo hace, se extingue su derecho (art. 42, L.S.). El plazo del preaviso no rige si el riesgo no se hubiera asumido según las prácticas comerciales del asegurador (art. 40-1, L.S.). Para ambos supuestos de agravación —por hecho propio o ajeno— la rescisión del contrato da derecho al asegurador: a) si la agravación del riesgo le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima proporcional al tiempo transcurrido; b) si no le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima por el período de seguro en curso. Si el asegurador opta por no rescindir o cuando la rescisión sea improcedente, tiene derecho al reajuste de la prima "de acuerdo al nuevo estado del riesgo desde la denuncia, según la tarifa aplicable en este momento" (art. 35, L.S.). La hipótesis precedente se sustenta en la subsistencia del contrato modificado, en lo sustancial, en su objeto, cuyo contenido lo será un nuevo estado del riesgo (el determinado en su origen pero agravado trascendentemente en sus circunstancias subjetivas u objetivas), y en su cotización, que deberá ajustarse según la tarifa vigente al tiempo de la denuncia del nuevo estado del riesgo. 632. Sanción por inejecución de la carga informativa Recordemos el objeto de la carga informativa: a) denunciar al asegurador las agravaciones del riesgo por hecho del tomador, antes de que se produzcan; b) denunciar al asegurador las agravaciones del riesgo por hecho ajeno, inmediatamente después de conocerlas. Ya hemos examinado los efectos una vez que la agravación del riesgo es conocida por el asegurador. Veamos ahora cuáles son los efectos si el tomador inejecuta la carga informativa:

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a) Si el tomador omite denunciar la agravación del riesgo por hecho ajeno y se produce un siniestro durante la subsistencia de la agravación, el asegurador no está obligado a la prestación. Para obtenerla el asegurado deberá acreditar: (1) que su omisión o demora ha sido sin culpa o negligencia; (2) que el asegurador conocía la agravación al tiempo en que debió ser observada la carga. A partir del momento en que el asegurador conoce que el riesgo se ha agravado es aplicable lo dispuesto en el artículo 40, Ley de Seguros, o sea que deberá notificar al asegurado su decisión de rescindir dentro del término de un mes y con un preaviso de siete días. Desde que el asegurado ha sido notificado por el asegurador de su obligación de rescindir, y durante siete días, subsiste en plenitud la garantía asegurativa. Para ejercer el derecho de rescindir, el asegurador dispone de treinta días desde que tomó conocimiento de la agravación del riesgo. Si no ejerce su derecho en los plazos previstos, el mismo se extingue (art. 42). b) Si el tomador omite denunciar la agravación del riesgo por hecho ajeno y no se produce ningún siniestro, pero subsistente la agravación, por cualquier medio el asegurador toma conocimiento de ella, pensamos que en el caso son aplicables el artículo 40 (ejercicio del derecho de rescisión) y el artículo 41 (efectos de la rescisión por falta de comunicación oportuna). c) Si el tomador inejecuta la carga informativa de la agravación del riesgo por hecho propio, entendemos que la ley no ha previsto sanción alguna. En consecuencia, pensamos que rige la cláusula general, emplazada en el condicionado general de todas las pólizas que circulan en el mercado asegurador nacional y que se remiten a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley de Seguros. Y entonces cabrá distinguir según que la inobservancia de la carga informativa sea anterior o posterior al siniestro: a) Si es anterior, el asegurador deberá alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento. Si no lo hace se debe interpretar que nos hallamos frente a un supuesto de renuncia tácita a la caducidad. b) Cuando el siniestro ocurre antes de que el asegurador alegue la caducidad, sólo se deberá la prestación si el incumplimiento no influyó en el acaecimiento del siniestro, o en la extensión de la obligación del asegurador (art. 36, inc. a]). La prueba de dichos extremos se halla a cargo del asegurador '^6. Roitman afirma que el efecto enunciado en el art. 40-2, es aplicable también a la omisión de la denuncia de agravación por hecho propio, pues siendo más graves éstos, deben quedar comprendidos dentro de la misma sanción impuesta para la agravación por hecho ajeno (RorrMAN, H., Agravación del Riesgo en el Contrato de Seguro, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, nro. 27, pág. 37). No dejamos de reconocer la funcionalidad de la interpretación, pero pensamos que es objetable por la siguiente serie de razones: (1) el art. 40 posee un subtítulo: "Efectos: por hecho ajeno al tomador". Ello ya de por sí toma inaplicable el aludido efecto al supuesto de omisión de la denuncia de agravación por hecho propio del tomador; (2) la caducidad debe ser expresa y tener correspondencia con una conducta determinada. Se trata de una sanción que, por naturaleza, no es factible de ser interpretada analógicamente o por extensión. La sanción prevista por el art. 40-2, L.S., está referida a otra regla de

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633. Sujetos de la carga. Destinatarios La denuncia de la agravación debe ser formulada por el tomador y por el asegurado en el supuesto de seguro por cuenta ajena. La denuncia se debe efectuar al asegurador (art. 38, L.S.). No podrá ser destinatario el productor o agente de seguro (art. 53, L.S.), pero sí podrá serlo el agente institorio o representante del asegurador (art. 54, L.S.) en lo que a los seguros por él celebrados se refiere. Ni la ley ni las pólizas establecen formas para la declaración. El tomador o asegurado se halla liberado de los efectos de la inobservancia de la carga si el asegurador conocía la agravación al tiempo en que se le debía hacer la denuncia (art. 40-2, inc. b]). 634. Desaparición de las circunstancias agravantes. Renuncia tácita El artículo 42, Ley de Seguros, establece la extinción del derecho a rescindir si la agravación ha desaparecido. El fundamento —en opinión de Picard y Besson— consiste en el restablecimiento del contrato a su estado primitivo, siendo suficiente que lo sea en lo esencial 47. También el derecho a rescindir se extingue si no ha sido ejercitado en los plazos previstos. A nuestro modo de ver, se trata de un supuesto de renuncia tácita, similar en sus efectos a la ejecución del contrato por parte del asegurador después de conocer la agravación ^s. 635. Aplicación de la carga y excepciones a la misma En el artículo 43, Ley de Seguros, se prevé la no aplicación de las disposiciones examinadas sobre la agravación del riesgo a los siguientes supuestos: a) cuando se provoque para precaver el siniestro; b) para atenuar sus consecuencias; c) por un deber de humanidad generalmente aceptado.

conducta: la que impone denunciar la agravación del riesgo por hecho ajeno. En consecuencia, y en relación con la omisión de denuncia de agravación por hecho propio, no hay regulación legal prevista, siendo improcedente una interpretación extensiva o analógica o basada simplemente en un criterio de razonabilidad o equidad. Hay un vacío legal, cubierto por las partes mediante la remisión al art. 36, L.S. "*' PICARD.M.-BESSON, A.,LeíAííMrancei...,cit.,T.I,nro. 87,pág. 147;HALPERiN,I.,5egiÍM«ra/iceí..., cit.,T. [, nro. 117,pág.200. HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 60, pág. 453. Dado que los sujetos pasivos de la carga, tomador, asegurado o beneficiario, según el caso, son profanos en el tema, en la duda sobre si el siniestro verificado, constituye o no la realización del riesgo cubierto, hace conveniente que efectúen la denuncia. '^ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 120, pág. 204; SÁNCHEZ CALERO,

F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 262, quien señala que la carga se caracteriza por tratarse de una declaración de saber o de ciencia dirigida al asegurador, para que éste tenga conocimiento de un hecho del que va a derivar normalmente su obligación del pago de la prestación.

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e) Lo expuesto significa que la carga queda ejecutada con la denuncia del acaecimiento del siniestro, aun cuando luego se verifique que el evento no importa técnicamente siniestro, ya que sólo lo es (a) el acontecimiento que, previsto en el contrato, haya causado un daño patrimonial al asegurado, (b) individualizado como riesgo contractual, (c) producido dentro del período de duración del contrato y que no se halle excluido de cobertura i». 640. Objeto de la carga Son varias las razones que hacen al propósito perseguido con la carga enunciada: a) Colocar al asegurador en condiciones de verificar si el siniestro denunciado corresponde a un riesgo cubierto. En ese sentido, se tiene expresado que el artículo 46, Ley de Seguros, impone al asegurado la carga de comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro, denuncia que tiene por objeto poner a este último en condiciones de controlar las circunstancias en que aquél se produjo para establecer si realmente está incluido en la garantía comprometida 's. b) Acudir en ayuda del asegurado para atenuar los daños, o tomar medidas conservatorias urgentes 20. c) Controlar las condiciones o circunstancias en que se produjo el siniestro, pues de ellas dependerá enfrentarse a un supuesto de no seguro 21. d) Verificar la gravedad del daño a su cargo 22. e) Establecer la procedencia de la acción de pago por subrogación (art. 80, L.S.) contra terceros responsables 22.

GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 112. Sánchez Calero apunta que existirán supuestos en que el asegurado cree que se ha producido un siniestro, como evento dañoso, que luego no lo será. Por el contrario, puede suceder que exista un siniestro no valorado como tal. Lo aconsejable es comunicar siempre el acaecimiento de un siniestro (SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 263). "^ CNCom., SalaC, 10-11-1989, "Fondiño,J. c/Alfa Cía. Arg. de Seguros",/A., 1989-II-síntesis; CNCom., Sala B, 9-III-1992, "Laborde, J. c/Omega Coop. de Seg." (inédito). ^° Vl^/^HTE,C.,Derecho...,cit.,T. 14, Vol. I,pág.363;FERNÁNDEZ,R.,Cdrfiga..,cit.,T.II,pág. 462; CNCom., Sala A, 6-IX-1973, "Del Norte S.R.L. c/Nahuel Cía. de Seg." (inédito); CNCom., Sala A, 26-VIII-1986, "Candendo, C. c/Sud América Cía. de Seg." (inédito). ^' HALPERfN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 60, pág. 453; CNCom., Sala A, 6-IX-1973, "Del Norte S.R.L. c/Nahuel Cía. Argentina de Seguros" (inédito). ^^ DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 472, págs. 409 y sigs.; DEMOGUE, Rene, "L'obbligo di denunciare il siniestro", Assicurazioni, 1938-1, pág. 250. ^^ PICARO, M . - BESSON, A.,LesAssurances..., cit., T. I, nro. 118, pág. 210; ZAVALA RODRÍGUEZ,

C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1699, pág. 381.

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f) Constatar la conducta del asegurado ante la eventualidad de hallarse ante la hipótesis de exclusión de cobertura por delirnitación subjetiva del riesgo (arts. 70 yll4,L.S.). g) Recoger elementos probatorios, pues, como lo destaca Zavala Rodríguez, cualquier demora podrá determinar que se pierda contacto con muchas circunstancias o hechos que servirían a una exacta comprobación o que desaparezcan las pruebas necesarias 24. h) Evitar que se consumen abusos o fraudes 25, i) El asegurador, informado de que ha sucedido el siniestro, debe, con palabras de Sánchez Calero, preparar la liquidación técnica del siniestro, con la colaboración, si es necesaria, de peritos 26. j) Tomar las medidas necesarias para la protección de sus intereses, puesto que su obligación consiste en afrontar la indemnización consecuencia del siniestro, que no es otra cosa que la realización del riesgo asumido 27. k) Suspender la prescripción en curso 28. 1) Desde la denuncia del siniestro se computa el plazo para que el asegurador se pronuncie sobre los derechos del asegurado (art. 56, L.S.) en la hipótesis que no requiera información complementaria (arg. art. 46-2 y 3, L.S.). En efecto, vencido dicho plazo y no habiendo el asegurador formulado pronunciamiento alguno, su silencio importa —ex lege— aceptación (art. 56, infine, L.S.). Pronunciarse acerca del derecho del asegurado es una carga del asegurador que debe ejercitarse perentoriamente (art. 15, L.S.) en el plazo legal, cuya inobservancia importa un reconocimiento del aludido derecho y la imposibilidad, de allí en más, de invocar defensas 29.

-"* ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1699, pág., 381; PICARO, M. - BESSON, A., Les Assurances..., dt., T. I, nro. 118, pág. 210, quienes señalan que el asegurador debe recoger los testimonios esenciales y realizar encuestas. ^^ ZAV ALA RODRÍGUEZ, C.J., Código..., cit., T. II, nro. 1699,pág.381;CNCom.,SalaC, 19-III1973, "CoUoca, J. c/Ombú Cía. de Seguros", LL, 151-258; CNCom., Sala A, 13-III-1975, "Errante, N. c/La Hispano Argentina Cía. de Seguros", E.D., 62-238; CNCom., Sala A, 20-III-1979, "Sorretino, A. e/Brújula Cía. de Seg." (inédito); CNCom., Sala A, 22-VIII-1984, "Barrios, I. c/La Fortuna S.A. Arg. de Seg." (inédito). SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 262. ^^ GARRIGUES, J., Contratos..., cit., pág. 381; PiCARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 118, pág. 201. 28

DURANTE, A., "L'avviso...", cit., pág. 487.

^' CNCom., Sala C, 10-11-1989, "Fondiño, J. c/Alfa Cía. de Seguros", J.A., 1989-II-síntesis; CNCom., Sala B, "Cavallo, M. c/Cía. de Seguros Amparo", J.A., 1989-IV-síntesis.

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641. Contenido de la denuncia Está referido a un conocimiento veraz ^o, cierto, completó, preciso y concreto que tenga del siniestro el sujeto sobre quien recae la carga. Esto no supone ni importa realización por aquél de investigaciones eii tomo al siniestro. Precisamente, sobre el tema en cuestión se tiene resuelto que, acaecido el siniestro cubierto, "el asegurado debe denunciar todo lo que sabe sin cometer errores que le puedan ser imputables. Pero el asegurador, así como no puede obligarlo a realizar investigaciones especiales a losfinesde suministrarle información, no debe permanecer impasible a la espera del aporte de los datos que decida reclamar, por cuanto entre los derechos y deberes de laS partes existe un delicado equilibrio que ambos deben mantener, aunque la entidad para actuar dentro de su propio ámbito profesional, será responsable en mayor medida de alcanzar tal logro. Por tanto el asegurador no puede alegar inexistencia del hecho, de los daños o de su extensión si no realizó las investigaciones que pudo haber concretado p^r se. De modo que no podrá conformarse con la versión brindada y acreditada por el interesado, sino que intentará concretar aquella que sea lo más acorde posible con la realidad de lo acontecido" ^i. 642, Contenido de la denuncia (continuación). Caracteres de la información a suministrar La carga del asegurado se cumple con una información o declaración: a) Sincera, clara y real sobre cómo aconteció el hecho. En ese sentido, se tiene decidido que "la carga de denuncia del siniestro se tendrá por inobservada si el asegurador llega a acreditar que ella no es real, que no se ajusta a la verdad de lo acontecido, que es falsa, por lo cual podrá alegar la caducidad" 32. b) Debe ser realizada sucintamente. De modo tal que "la información exigida al asegurado como contenido de la carga de denunciar el acaecimiento del siniestro es, básicamente, de tipo elemental y esquemática, sin demorar en detalles excesivos ni apreciaciones complejas que son más bien a cargo del asegurador en el posterior momento en el que, con sus medios organizados y tecnificados, concurrirá a establecerlos" 33. '^'^ CNCiv., Sala B, 14-IX-1990, "De León, H. c/Morales, E." (inédito); CNCom., Sala A, 18VIII-1993, "Celler, M. c/Cía. Arg. de Seg. Minerva" (inédito). ^' CNApel. Civ. y Com. Rosario, Sala III, 6-VII-1970, "Olguín, E. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros", L.L., 142-562 (26.023-S); JA., 37-80; CNCom., Sala B, 29-VII-1994, "Cisneros, F. c/Arcadia Cía. de Seg." (inédito); CNCom., SalaB, P-XI-1995, "Sebastián, H. c/La Central del Plata Cía. de Seg.", 7.A., 1996-1-572. . ^2 CNCiv., Sala D, 7-XI-1991, "Mugica, E. c/Siddig, R." (inédito). ^^ CNCom., Sala A, 15-Vin-1985, "Campos, A. c/Chacabuco Cía. de Seg.", L.h.\ 1986-A-343; D.y., 1986-1-559; CNCiv.,SalaK, 20-11-1991, "Ferreyra vda. deBarewthin, L. c/Lifteiras, R.", L.L., 1991-E-54;D.7., 1991-2-865. Se debe declarar lo esencial (CNCom., Sala A, 18-VIII-1993, "Celler, M. c/Cía. Arg. de Seg. Minerva" [inédito]).

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c) Debe hallarse exenta de errores o falsedades. Como lo constituye, a título de ejemplo, la falsa designación del lugar en que incurrió el siniestro y la inoficiosa denuncia ante la autoridad policial de otra jurisdicción 34. d) Deben incluirse los antecedentes de mayor relevancia: fecha, lugar y hora; si participaron terceros, como autores o damnificados, y si el denunciante dispusiera del dato, identificación de los mismos; un breve y condensado relato de las circunstancias relativas al hecho, especialmente cómo se produjo según lo comprobó personalmente o, en su caso, le fue referido si es que se hallaba ausente y un detalle de los daños sufridos y/o provocados. Se ha decidido que resulta contrario a la buena fe que el asegurado deba precisar exactamente que el perjuicio sufrido coincide con el riesgo previsto en el contrato. De allí que si el asegurado expone en su denuncia, circunstanciadamente, los hechos constitutivos del siniestro y los daños concretos producidos como consecuencia del mismo, no parece legítimo aducir la ausencia de una concreta mención sacramental de la frase "destrucción total" para pretender eludir la obligación principal, a cargo del asegurador, cuando de la descripción fáctica del asegurado emane una razonable y cierta probabilidad de que el hecho puede encuadrar en la cobertura pactada 35. e) La denuncia debe contener la identificación de la autoridad policial que previno y, finalmente, de existir, individualización de la prueba de que dispone. El asegurador —en principio—no necesita más que lo enunciado, y al asegurado, considerando el breve y perentorio plazo que le es acordado para observar la carga, no se le puede exigir más que ello, y expuesto brevemente. En síntesis, la carga debe tenerse por cumplida cuando su contenido es suficiente para poner en conocimiento del asegurador los datos necesarios para anoticiarlo de que se ha producido un hecho que ha afectado determinados intereses cubiertos por el contrato y que ello ha sucedido en determinado momento y bajo ciertas circunstancias 36. Se tiene expresado que la carga informativa exigida al asegurado al denunciar el siniestro es, básicamente, elemental y esquemática, sin detalles excesivos ni apreciaciones complejas, cuya investigación parece estar más bien a cargo del asegurador en el posterior momento en el que, con sus medios organizados y tecnificados, concurrirá a establecerlos 37. Podemos afirmar, en línea de principio o de máxima, que el asegurado observa su carga con sólo denunciar lo que sabe, claro que con la mayor exactitud y cumpliendo la forma —si es que ha sido estipulada— pactada. No se le podrá reprochar ^'^ CNCom., Sala B, 15-III-1993, "Vázquez, J. c/Acuario Cía. de Seg.", E.D., 156-6. ^^ CNCom., Sala A, 30-X-1986, "Sammaruco, C. c/Fides Cía. de Seg." (inédito). ^* CNCom.,SalaA, 15-VIII-1985, "Campos, A. c/Chacabuco Cía. de Seg.", L.L., 1986-A-343; D.J., 1986-1-559. " CNCom.,SalaA, 15-VIII-1985,"Campos,A.c/ChacabucoCía.Arg.deSeg.",L.L., 1986-A343; DJ., 1986-1-559; CNCiv., SalaK, 20-11-1991, "Ferreyrade Barewthin, L. c/Liñeiras, R.", D.J., 1991-2-865.

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al asegurado en el plazo exiguo fijado por la ley el no haber cumplido con las indagaciones referidas al suceso. Precisamente para ello la ley prevé el dispositivo del requerimiento de informaciones complementarias y medidas probatorias atinentes (art. 46-2 y 3, L.S.)- Y es el principio de buena fe que campea y colorea el iter contractual asegurativo el que impone la observancia de la carga complementaria o secundaria consistente en integrar, con mayores elementos, la propia información 38. 643. Cargas complementarias. Primeras aproximaciones. Inobservancia. Efectos Recibida la denuncia, puede el asegurador, para pronunciarse sobre los derechos que incumben al asegurado (art. 56, L.S.), requerir de éste información complementaria 39, como ser mayores desarrollos (pormenorización) de la denuncia originaria, e inclusive que grafique o realice un esquema descriptivo de las circunstancias en que se produjo el siniestro '•o, siempre y cuando todo ello sea solicitado dentro del plazo previsto por el artículo 56, Ley de Seguros, y que, además, sea pertinente 'H. El artículo 46, Ley de Seguros, que, obviamente, no alude al contenido de la denuncia, incluye un enunciado de facultades del asegurador consistentes en (a) exigir del asegurado la información necesaria para verificar el siniestro o (b) la extensión de la prestación a su cargo, (c) a requerirle prueba instrumental "en cuanto sea razonable que la suministre el asegurado" 42 y (d) a permitirle las indagaciones necesarias a tal ñn '*3. Las enunciadas constituyen cargas del asegurado que se inscriben en su deber de colaboración "en la tarea de formar la convicción del asegurador acerca de la existencia del siniestro" '^. ^^ DEMOGUE, R., "L'obbhgo...",Assicurazioni, cit., pág. 260.

^^ CNCom,, Sala E, 23-V-199), "Folch Vemet, V. c/Instituto ítalo Argentino" (inédito). •*" STIGLITZ, R. S., El Siniestro..., cit., nro. 9, pág. 76.

'^ CNCiv., Sala H, 18-III-1997, "F.M.E. c/Suárez, H.", LL, 1997-E-438. Al respecto se tiene resuelto que "a efectos de alcanzar la justificación necesaria del evento y de sus particularidades, la ley admite que el asegurador requiera prueba razonable. La razonabilidad —se agrega— de la misma deberá juzgarse en cada caso particular atendiendo primordialmente a la naturaleza del riesgo, las circunstancias del evento y las condiciones personales del asegurado" (CNCom., Sala B, 9-III-1992, "Martini, O. c/Cía. de Seg. Unión Comerciantes" [inédito]; CNCom., SalaB, 15-XII-1993, "Milani.T. c/La Fortuna Cía. de Seg." [inédito]; CNCom., SalaB, 12-IV-1994, "Martínez, D. c/Cía. de Seg. Unión Comerciantes" [inédito]; CNCom., SalaB, 1--XI-1995, "Sebastián, H. c/La Central del Plata Cía. de Seg.", LL, 1996-B-594; D.J., 1996-1-820). Sobre el tema, se tiene decidido que a la carga del asegurado consistente en informar se contrapone la consecuente facultad de la aseguradora de controlar la información. Concretamente, ésta puede pedir información y puede realizar las indagaciones necesarias para verificar el siniestro y la extensión de la prestación a su cargo (art. 46, L.S.). No es, pues, un sujeto que en actitud pasiva recibe información, sino que es un activo agente que recaba, que realiza indagaciones, que investiga y verifica (CNCom., Sala B, 5-IV-1990, "Cicinelli de Arias Echecopar, E. c/Líder S.A." [inédito]). ^ CNCom., Sala B, 28-IX-1998, "Falque Buda Prato Caprile Llamazares S.A. c/El Comercio Cía. de Seg.", D.J., 1999-2-634.

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Si bien es cierto que en el artículo 47, Ley de Seguros, se establece la caducidad de los derechos del asegurado para el supuesto de inejecución de la carga, expresamente se consagra el decaimiento sólo para la hipótesis de inobservancia de ladenuncia del siniestro a que se hace referencia en el artículo 46-1, Ley de Seguros 45. En consecuencia, a los fines de evitar la caducidad establecida en el artículo 47, Ley de Seguros, la carga se tiene por cumplida con la denuncia del siniestro siempre y cuando lo sea en el perentorio plazo legal (arts. 15-1 y 46-1, L.S.). Lo que queremos significar es que la caducidad establecida en el artículo 47, Ley de Seguros, no es aplicable sino sólo para el supuesto de inobservancia de la carga de denuncia del siniestro (46-1, L.S.). Y, en cambio, no es aplicable a la inejecución culposa por el asegurado de la carga contenida en el artículo 46-2, Ley de Seguros, en cuanto admite en favor del asegurador el derecho de exigir informaciones complementarias. Ni tampoco la caducidad prevista en el artículo 47, Ley de Seguros, es aplicable en la hipótesis de que el asegurado omita culposamente suministrar al asegurador, a su pedido, la prueba instrumental de que disponga. 644. Cargas complementarias (continuación). Oportunidad de su requerimiento. Límites. El objeto y la naturaleza de la carga Recién vencido el término del artículo 46-1, Ley de Seguros, en principio, dentro de los tres días de conocido el siniestro, podrá el asegurador requerir del asegurado mayores elementos de juicio, y habrá de permitírsele —a esos efectos— "...las indagaciones necesarias..." (art. 46-2, infine, L.S.). El requerimiento de la "...información necesaria para verificar el siniestro, o la extensión de la prestación a su cargo..." y las indagaciones que deben realizarse a esos fines, no pueden tener otro objeto que el establecido en la ley, o sea (a) constatar la existencia del evento dañoso y (b) sus consecuencias. La carga del asegurado, consistente en permitirle al asegurador las indagaciones necesarias tendientes a facilitar las comprobaciones necesarias relativas a las causas del siniestro y a la magnitud de los daños, presupone que su objeto prestacional se halla constituido por un "dejar hacer", o sea, no obstaculizarlas. Simultáneamente, generan el deber del asegurador de proceder en la ejecución de sus investigaciones e indagaciones con agilidad y dentro de los plazos legales y convencionales 46. Las indagaciones, incluso, pueden tener por objeto la prueba de hechos que obsten al cumplimiento por el asegurador de su obligación principal 47. '*^ CNCiv., Sala D, 1 l-X-1994, "Duarte, L. c/Mellina, C", J.A., 1995-11-654. *^ CNCom., Sala B, 28-XI-1988, "De Olivera, R. c/Instituto ítalo Argentino de Seguros Orales.", L.L., 1989-B-570;D.7., 1989-2-64. ^'^ CNCom., Sala B, 28-IX-1998, "FalqueBuda Proato c/El Comercio Cía. de Seg.", L.L., 1999C-223;D.7., 1999-2-634.

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Lo propio acontece con k prueba instrumental que el asegurador "...puede requerir en cuanto sea razonable que la suministre el asegurado" (art. 46-3, L.S.). En ese sentido, habrá de tenerse presente que el requerimiento de cargas complementarias no debe traducirse en exigencias remotas o extrañas al caso ^s, y pasibles de ser satisfechas, aunque constituyan cargas del asegurado '>'^. 645. Circunstancias que hacen operativa la aplicación del régimen sancionatorio La información complementaria y la autorización necesaria para efectuar las indagaciones son cargas en cabeza del asegurado, quien ineludiblemente las debe observar, pues de su inejecución devendrá, como sanción, la caducidad de sus derechos. Claro que para estos supuestos, la aludida sanción operará cuando la resistencia del asegurado a cumplirlas o la mera inejecución de las cargas previstas en el artículo 46-2, Ley de Seguros, sean maliciosas (art. 48, L.S.) 5o. En el sentido indicado precedentemente se tiene decidido "que la malicia a que se refiere el artículo 48 de la ley 17.418 debe asimilarse al dolo y, como tal, debe tratarse de un acto ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar. Pero para que el fraude pueda ser aplicado en contra del asegurado, debe ser 'patente' y 'real' y el error involuntario no acarrea ninguna sanción" ^i. Distinta es la regulación de la hipótesis referida a la prueba instrumental que, a requerimiento del asegurador, debe suministrar el asegurado "en cuanto sea razonable" (art. 46-3, L.S.), pues no se ha implementado para su inejecución sanción legal alguna. Ello no impide que el supuesto sea disciplinado convencionalmente, observando lo dispuesto por el artículo 36, inciso b), Ley de Seguros. Finalmente, la sanción de caducidad también opera en la hipótesis que de la denuncia del siniestro o de las ampliaciones que del mismo se hagan, por ejemplo, con motivo de requerimientos complementarios, surja (a) exageración fraudulenta de los daños o (b) el empleo de pruebas falsas para acreditar los daños. No basta la mera exageración de los daños, ya que lo que debe imputarse y probarse es que la misma ha sido fraudulenta 52. "^ CNCom., Sala D, 2-VI-1994, "Jones, C. c/La República Cía. de Seg." (inédito). ''^ CNCom., SalaB, l-XI-1995, "Sebastián, H. c/La Central del Plata Cía. de Seg.",L.L., 1996B-594;D./, 1996-1-820. ^° CNFed.Civ.yCom.,SalaIII, 12-V-1998,"Perasso,R.c/CajadeJubilacionesyPensionesdel Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J.,\ 999-1-356. ^' Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 13-XI-1996, "Rodríguez, U. c/Río Uruguay Coop. de Seg.", J.A., 1998-IV-síntesis. " CNCom,, Sala D, 6-XI-1995, "Pompeo, A. cA^isión Cía. de Seg.", L.L., 1996-C-483; D.J., 1996-1-630.

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646. Las cargas complementarias a la denuncia del siniestro y el deber de cooperación Hemos expresado que las cargas complementarias previstas por el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros, constituyen cargas informativas 53 y de transmisión, probatorias por esencia, distintas de la enunciada en el artículo 46-1, Ley de Seguros, que es carga de comunicación, de ciencia o conocimiento 54, que porta un régimen autónomo en cuanto al plazo de ejecución, contenido y sanción por incumplimiento. Todas ellas se inscriben, en el ámbito contractual y como derivación del principio de buena fe 55, en el marco de los deberes secundarios de conducta. Se trata, en todos los casos, de cargas cuyo contenido se halla constituido por la cooperación o colaboración del asegurado, tomador o beneficiario, para con el asegurador 56, aunque circunscriptas a la "información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin", así como también a suministrar —^previo requerimiento del asegurador— la prueba instrumental "en cuanto sea razonable que la suministre el asegurado". En ese sentido, y con carácter general, se tiene expresado, como pauta jurisprudencial decantada, "que los requerimientos de información y documentación se deben ajustar a criterios de razonabilidad y conforme las circunstancias del caso concreto" 57. 647. El deber de cooperación (continuación). La razonabilidad como límite al requerimiento de cargas complementarias La razonabilidad del requerimiento porta, como límite, la posibilidad de ser satisfecho, así como que sea conducente (pertinente) y proporcionado a la necesidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación a cargo del asegurador 58. En ese sentido, se ha decidido que "la facultad de la aseguradora de pedir explicaciones a su asegurado prevista por el artículo 46, Ley de Seguros, no es un es^^ Calificadas como cargas fundamentales del asegurado (CNCom., SalaC, 12-IX-1989, "Patria Cía. de Seg. c/Liq. forzosa s/incidente de revisión por Del Valle, R." [inédito]). ^'^ SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 262. ^^ Trib. Col. deResp. Extracont., Nro. 4, SantaFe, lO-IX-1996, "Suárez, L. c/Espinosa, S.",LL Litoral, 1998-1-848. SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 262. En ese sentido; CNCom., Sala B, 26-11-1991, "Vázquez, D. c/Líder Cía, de Seg." (inédito). " CNCom., Sala A, 26-11-1981, "Delbe,J.c/Caja de Jubilaciones",/A., 1982-1-400; CNCom., Sala B, 28-11-1985, "Plus Ultra Cía. de Seg. c/Lomoro, J.", LL, 1986-B-616; E.D., 116-184; CNCom., SalaB, 3-V-1991, "Palmieri, J. c/La Nación Cía. Arg. de Seg." (inédito); Trib. Col. deResp. Extrae, Nro. 4, SantaFe, lO-IX-1996, "Suárez, L. c/Espinosa, S.", LL. Litoral, 1998-1-848. ^^ CNCom., SalaB, 1^-XI-1995, "Sebastián, H. c/La Central del Plata Cía. de Seg.", L.L., 1996B-594; CNFed. Civ. y Com„ SalalH, 12-V-1998, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1999-1-356.

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cape para obstruir la exigencia de cobertura con cualquier indagación remota o extraña al caso, e incumbe al tribunal ante todo juzgar si la explicación pedida es pertinente" 59. A partir de los indicados presupuestos se tiene expresado que "procede eximir al asegurado cuando hayan mediado circunstancias de hecho que justifiquen tal omisión, como sucede en el supuesto de robo de la totalidad de los asientos contables y documentación respaldatoria" ^. Tampoco habrá de desatenderse la circunstancia de que habiendo sido considerado tradicionalmente el contrato de seguro como de ubérrima bonafidei, los sujetos de la relación sustancial deben conducirse con lealtad y colaboración en todas las etapas que integran su iter, por lo que los deberes del asegurado no se agotan con la transmisión de cuanto él conoce, sino que ha de procurar"se" la información necesaria y realizar las investigaciones correspondientes referidas al daño concreto, debiendo permitir las investigaciones que el asegurador considere necesarias ^i. Como se advierte, la cooperación es un deber recíproco y dinámico que si bien obsta a la impasibilidad, tampoco justifica la imposición de exigencias al asegurado que desborden los principios de razonabilidad y conducencia y que transformen la ayuda y auxilio en cargas de ineludible observancia o imposibles de ser satisfechas ^2. En esta línea de reflexión se tiene decidido que el asegurador no puede cargar al asegurado con la realización "de investigaciones especiales a losfinesde suministrarle información ni permanecer (aquél) impasible a la espera del aporte de los datos", por cuanto entre los derechos y deberes de las partes existe un delicado equilibrio que ambos deben mantener, aunque la entidad (asegurador), por actuar dentro de su propio ámbito profesional, será responsable en mayor medida de alcanzar tal logro ^3. Correlativamente, las cargas complementarias requeridas por el asegurador deben limitarse, en el marco de la razonabilidad exigible, a lo que sea posible de ser satisfecho, así como que se trate de solicitudes conducentes y proporcionadas a la necesidad de verificar el siniestro y la extensión de la indemnización a cargo del asegurador.

^' CNCom., Sala D, 2-V-1994, "Jones, C, c/La República Cía. de Seg. Orales." (inédito); CNCom., Sala E, 27-III-1996, "Potes de Sánchez, B. c/El Plata S.A. Argentina de Seguros", JA., 1996-III-540. *° CNCom., SalaC, 31-X-1994, "Gilburt, M. c/Paraná S.A. de Seg." (inédito), donde se dispuso que en tal circunstancia debe reputarse suficiente la apreciación de los hechos bajo el criterio de la verdad formal en el sentido de lo conjetural, es decir, mediante un juicio de posibilidad fundado sobre lo que es corriente y normal en el acontecer. Conf.: CNCom., Sala B, "Martínez, D. c/Cía. de Seg. Unión Comerciantes", 12-IV-1994 (inédito). ^' CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1 l-V-1993, "De León López, J. c/Caja Nac. de Ahorro y Seg.", D.J., 1993-2-952. ^^ CNCom., SalaB, r-XI-1995, "Sebastián, H. c/La Central del PlataCía. de Seg.",L.L., 1996B-594;Z).7., 1996-1-820. ^^ CNCom., Sala B, 29-VII-1994, "Cisneros, F. c/Arcadia Cía. de Seg." (inédito), donde se dispuso que, por lo tanto, el asegurador no puede alegar inexistencia del hecho, de los daños o de su extensión, si no realizó las investigaciones que pudo haber concretado por sí.

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De allí que se haya sostenido procedente eximir al asegurado del cumplimiento riguroso de la carga de informar cuando hayan mediado circunstancias que justifiquen dicha omisión, como sucede en el caso de siniestro de incendio que haya destruido la documentación contable, lo cual dispensa la prueba exacta de los daños, bastando a tal efecto proporcionar un detalle aproximado de los perjuicios. Deberá reputarse suficiente ^ s e sostuvo^ la apreciación de los hechos bajo el criterio de la verdad formal en el sentido de lo conjetural, es decir, mediante un juicio de probabilidad fundado sobre lo que es corriente y normal en el acontecer humano s^. 648. La razonabilidad y la posibilidad como límites al requerimiento de cargas complementarias (continuación). Control de contenido de las cláusulas que las imponen Sobre la carga de información complementaria, no es ocioso subrayar la necesidad de controlar el contenido de la cláusula que la consagre o el requerimiento que el asegurador efectúe al asegurado afínde evitar que, una u otra, no constituyan un abuso que importe frustrar la función del seguro a través de exigencias que exorbiten las posibilidades normales de cumplimiento y hasta la diligencia ordinaria del asegurado. En efecto, un efectivo ejercicio del control de equidad administrativo o judicial debe obstar a la implementación de cargas que tengan como objeto o por eiFecto desnaturalizar el vínculo contractual, al alterar (desfigurar) la relación de equivalencia en clara infracción a lo dispuesto por los artículos 158 de la Ley de Seguros, 37, incisos a) y b) de la ley 24.240 y 37 del decreto 1798/94, que lo impide precisamente en relación específica con la carga aquí examinada. De allí que se haya resuelto que "subordinar el resarcimiento del evento dañoso a un comportamiento del asegurado que excedería su común diligencia, sería admitir una condición irrazonable, agravante de la carga que le es impuesta por el artículo 46 de la ley 17.418 y por ello prohibida por el artículo 158 de la misma ley" ^^. 649. La razonabilidad y la posibilidad como límites al requerimiento de cargas complementarias (continuación). Casuística La razonabilidad de la solicitud de información complementaria se explica en el derecho del asegurador de hallarse informado y en la carga informativa a cargo del asegurado. Y uno de los límites del requerimiento se halla constituido por la posibilidad de satisfacerlo, así como que sea conducente y proporcionado a la necesidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación del asegurador ^6. ^ CNCom., Sala C, 28-V-1986, "Legarreta S.R.L. c/Cenit Cía. de Seg." (inédito). ^^ CNCom., SalaE, 20-X-1981, "Fernández, C. c/Touring Coop. de Seguros Ltda.", E.D:, 97192; CNCom., Sala E, 27-III-1996, "Potes de Sánchez, B. c/La Plata Cía. de Seg.", L.L., 1997-B-115. ^ CNCom., Sala B, "Sebastián, H. c/Ua Central del Plata Cía. de Seg.", J.A., 1996-1-572;

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En consecuencia, podría afirmarse, como principio general, que los informes que la aseguradora puede requerir al aseguíado a fin de hacer efectivo el resarcimiento del evento dañoso "no deben ser caprichosos ni concretarse en cualquier pedido, sino que deben referirse necesariamente a la producción del siniestro, o a la verificación de la extensión de la prestación a su cargo, y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin" 6?. En la misma línea argumental se ha expresado que en la aplicación de las cargas del artículo 46-2, Ley de Seguros, campea el principio de la buena fe que informa todo el derecho contractual y en especial el atinente al contrato de seguro, porque si bien el asegurado debe facilitar la liquidación del siniestro al asegurador, este último no debe utilizar las atribuciones que la ley le otorga de una manera "antifuncional", esto es, más allá de su razonable necesidad de conocer sobre la existencia y las demás circunstancias del siniestro, así como acerca de los daños y su extensión. Es que una de las cuestiones a ponderarse es que al adoptar las aseguradoras formas empresarias disponen, precisamente por ello, de una infraestructura y organización a través de las cuales se hallan en condiciones de desenvolver una actividad diligente y dinámica que, a través de la investigación de las circunstancias del siniestro, dé acabado cumplimiento a su cometido, de enorme repercusión social ^s. Más específicamente y en el sentido indicado, se tiene decidido que no parece ser razonable el requerimiento del asegurador en los términos del artículo 46-2, Ley de Seguros, consistente en que el asegurado acredite, mediante comprobante de compra, la titularidad de bienes expresamente enunciados en la póliza 69. Así, como que si el vehículo había sido asegurado sin posterior patentado, la ulterior exigencia del patentamiento y baja simultánea, así como la subsiguiente exigencia de la certificación de la inexistencia de gravámenes prendarios, aparecen como irrazonables, pues la entrega de dicha documentación "no tenía por fin verificar el siniestro, que la aseguradora no niega, ni la extensión de la prestación, que tampoco discute" ''o. En ese curso de reflexión se instala el fallo que sostiene que la invocación realizada por el asegurador del artículo 46-2, Ley de Seguros, en el sentido de que el asegurado debe facilitar al asegurador las indagaciones necesarias para verificar el siniestro, no encuentra aplicación con el efecto que desea darle el último, cuando no ha arrimado a los autos elementos de juicio que permitan pensar que era menester una investigación adicional del siniestro, que condujese a descartar cualquier CNFed. Civ. y Com., Sala III, 12-V-1998, "Perasso, R, c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1999-1-356. *'' CNCom., Sala A, 30-VII-1982, "Tamagnone, G. c/Amparo Cía, de Seguros S.A.",JA., 1982IV-545. ^* CNCom., Sala B, 28-11-1985, "Plus Ultra Cía. de Seguros S.A. c/Lomoro, J.", E.D., 116-184. ® CNCom., Sala E, 27-III-1996, "Potes de Sánchez, B. c/Bl Plata S.A. de Seguros", J.A., 1996III-540. ™ CNCom., Sala A, 30-VII-1982, "Tamagnone, G. c/Amparo Cía. de Seguros", E.D., 102-245.

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obrar doloso o con culpa grave del interesado, o posibles delitos tipificados por los artículos 172, 173, 183 y 186 del Código Penal ^i. En consecuencia, el contenido de la carga se debe insertar en un contexto de posibilidades razonables de ejecución. Por lo demás, la razonabilidad de los requerimientos debe ser valorada en cada caso particular y segiín las circunstancias fácticas del mismo, debiendo desestimarse aquellos pedidos que no respondan a una necesidad justificada 72. 650. La irrazonabilidad de la exigencia de que el asegurado califíque el siniestro como total o parcial El marco de razonabilidad en tomo a la exigencia del contenido de la denuncia y aun de las informaciones complementarias a la misma hace innecesario que el asegurado suministre calificativos referentes al siniestro. Sobre el particular se tiene resuelto que es improcedente la pretensión de la aseguradora de que en la denuncia del siniestro el asegurado califique al mismo como total, pues la carga del asegurado se agota con la denuncia del hecho ^3. En la misma línea conceptual del pronunciamiento anterior se halla otro similar, donde el asegurador alegó inejecución de la carga informativa en razón de que el asegurado omitió consignar en la denuncia el hecho de que se trataba de "destrucción total", de modo que ante ello no halló razones que justificaran el pedido de información complementaria, pues la inobservancia de la carga ya se había verificado. El tribunal sostuvo que el hecho de que el asegurado no haya procedido a calificar el evento acaecido como destrucción total al confeccionarse la denuncia del siniestro, en modo alguno exime a la aseguradora de realizar la debida verificación de los daños y, en su caso, exigir del asegurado las informaciones complementarias que le fueran necesarias para la determinación de si el hecho denunciado se halla cubierto por la póliza. Y se agregó: "Resulta contrario a la buena fe sostener que, para poder aspirar a una actividad concreta de investigación de la compañía aseguradora, el asegurado debe precisar exactamente que el perjuicio sufrido coincide con el riesgo previsto en el contrato. Si el asegurado, como en la especie, expone circunstanciadamente en la denuncia los hechos constitutivos del siniestro, y los daños concretos padecidos como consecuencia del mismo, no parece legítimo aducir la ausencia de una concreta mención sacramental de la frase 'destrucción total' para pretender eludir la carga de verificar los daños y el posterior pago de la indemnización cuando de la descripción fáctica del asegurado emana, dada la mag'" CNCom., Sala B, 11-III-1986, "Textil Iberoamericana S.C.A. c/Apolo Cía. Argentina de Seguros S.A.", £.D., 119-605. ^^ CNFed. Civ. y Com., Sala III, 12-V-1998, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1999-1-356. ''^ CNCom., Sala D, 15-11-1980, "Mangione, R. c/Ultramar S.A. Cía. de Seguros", L.L., 1980C-62.

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nitud y extensión de los perjuicios, una razonable y cierta probabilidad de que el hecho puede encuadrar en la cobertura pactada" 74. Con otra argumentación —^por cierto peligrosa—, ante la misma hipótesis se decidió que "tratándose de un seguro automotor que cubría la destrucción total del rodado, la aseguradora no puede alegar la inidoneidad del contenido de la denuncia del siniestro por omisión de calificar a éste como total, si el formulario de denuncia no requiere calificar el siniestro y ese formulario está proyectado por la propia aseguradora, de donde resulta que la omisión de manifestarlo le es atribuible a quien no solicitó esa estimación. Por lo demás, la sola formulación de la denuncia implica la manifestación de entenderse que el siniestro está cubierto por el seguro" i^. Por nuestra parte, estimamos que aun cuando el formulario de denuncia establezca como necesario que el asegurado "califique" o "denomine" al siniestro como total o parcial, la omisión de hacerlo, o hacerlo erróneamente, no comporta legitimar la alegación de caducidad invocada por el asegurador. Se trataría de una exigencia onerosa, abusiva o gravosa y, por ende nula, pues la carga del asegurado consiste sólo en efectuar la denuncia del siniestro y no en calificarlo. Agravar la carga importaría no sólo una desnaturalización de la relación de equilibrio y una inequitativa restricción a los derechos del asegurado, sino, además, una franca violación al artículo 46, Ley de Seguros, norma imperativa por naturaleza y, por lo demás, sólo factible de ser modificada en favor del asegurado (art. 158-1, L.S.). 651. Carga de la prueba y oportunidad del requerimiento de informaciones complementarias Siempre en tomo a las informaciones complementarias, añadimos que la exigencia contenida en el artículo 46-2, Ley de Seguros, debe ser recabada por el asegurador. De allí que se haya resuelto que "el asegurador que invoca el incumplimiento por parte del asegurado de los recaudos exigidos por el artículo 46 de la ley 17.418, debe probar la existencia de una solicitud expresa de su parte no satisfecha por el tomador" ^e. La razonabilidad de su exigencia no sólo está referida a su contenido y a las posibilidades de ejecución, sino, además, a la oportunidad en que son solicitadas. En tal sentido, se tiene resuelto que la actividad aseguradora, por la función social que cumple, requiere la máxima buena fe en su proceder con el asegurado, por el carácter profesional que reviste y por la distinta fuerza económica que existe entre ella y el asegurado. Por eso la aseguradora no se puede apartar de este principio, so pretexto de razones infundadas, para demorar el cumplimiento de sus obligaciones en término, y debe asumir las consecuencias que de su proceder se deriven. Por ello, reclamar pruebas supletorias el último día de plazo previsto en el artículo 56, Ley '^^ CNCom., Sala A, 15-VIII-1985, "Campos, A. c/Chacabuco Cía. de Seguros", L.L., 1986-A343; CNCom., Sala A, 30-X-1986, "Sammaruco, C. c/Fides Cía. de Seg.", L.L., 1987-A-440. " CNCom., Sala D, 15-11-1980, "Mangione, R. c/Ultramar Cía. de Seg.", L.L., 1980-C-62. ''^ C.S.J.N.,4-V-1982, "Pritchard, J. W. c/Minerva Cía. Argentina de Seguros", £.Z)., 100-137.

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de Seguros, sin una razón suficientemente fundada que justifique el requerimiento, configura una conducta tendiente a dilatar el cumplimiento de su obligación de indemnizar, sobre todo cuando la medida probatoria solicitada se podría haber requerido al principio del plazo "^v. En el mismo curso de razonamiento se ha sostenido que la invocación por el asegurador del artículo 46, Ley de Seguros, en el sentido de que el asegurado debe facilitar al asegurador las indagaciones necesarias para verificar el siniestro, no encuentra aplicación con el efecto que pretende darle el primero, cuando no ha probado su diligencia con el requerimiento de la carga que pretende hacer funcionar como suspensiva de su prestación, ni tampoco ha arrimado a los autos elementos de juicio que permitan pensar que era menester una investigación adicional del siniestro que condujese a descartar cualquier obrar doloso o con culpa grave del interesado, o posibles delitos tipificados por los artículos 172, 173, 183 y 186 del Código Penal ^s. 652. Persona sobre quien recae la carga. Principios generales Si repasamos los fundamentos de la carga en examen se ve facilitada la consagración de un principio general consistente en que, en lo esencial, el asegurador tome conocimiento del siniestro '9, circunstancia que, afortiori, permite admitir su cumplimiento por terceros ajenos al contrato so, aun cuando se trate de incapaces ^K " CNCom., SalaB, 27-XII-1985, "Vertriglia, F. A. c/CooperativaPatronal Ltda. de Seguros", E.D., 119-312. ^^ CNCom., Sala B, 11-III-1986, "Textil Iberoamericana S.C.A. c/Apolo Cía. de Seguros S.A.", E.D., 119-605. En el caso, la entidad aseguradora, con fundamento en el art. 51, L.S., suspendió el pago del siniestro invocando la negativa del asegurado a denunciar el siniestro a las autoridades competentes. La Cámara sostuvo que la invocación por el asegurador fue efectuada vencido el plazo del art. 56, L.S., cuando ya se hallaban designados los liquidadores y que tratándose de una carga convencional y posterior al siniestro, el asegurador no acreditó en qué medida el incumplimiento había influido en la extensión de la prestación a su cargo. ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 60, pág. 453; STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., pág. 77;

SxiGLrrz, R, S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 23 bis, pág. 171; SxiGLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra... cit., nro. 182, pág. 373; DEMOGUE, R., "L'obbligo...", cit., pág. 252, para quien el fin directo de la denuncia consiste en que el asegurador sea informado, bastando que lo sea dentro del término fijado, independientemente de la persona que lo haya realizado. Conf. CNCom., Sala A, 10-VI-1997, "Hilandería Asunción c/Omega Coop. de Seg.", L.L., 1997-F-986, jurisp. agrup., caso 12.240; E.D., 174-640; CNCom., Sala B, 31-X-1997, "Castro, R. c/Cía. de Seg. Unión Comerciantes", L.L., 1998-E-834, jurisp. agrup., caso 13.267. Oj-J

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 60, pág. 453; STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., pág. 77; STIGLITZ, R. S. - STIGLTTZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 23 bis, pág. 171; STIGLITZ, R. S. - STI-

GLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 182, pág. 373; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 473, pág. 412; CNCom., Sala A, 12-11-1990, "El Sol Argentino Cía. de Seguros c/Los Piquetes de Colón", J.A., 1990-III-438; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 24-VI-I994, "Liberato, A. c/Caja Nac. de Ahorro", L.L., I995-A-1I5; D.J., 1995-1-922; J.A., 1994-IV-195; CNCom., SalaB, 31-X-I997, "Castro, R. c/Cía. Unión Comerciantes", L.L., I998-E-834, jurisp. agrup., caso 13.267. ^' CNCom.,SalaA, I2-II-I990,/A., 1990-III-438;CNFed.Civ.yCom.,SalaIII,24-VI-1994, "Liberato, A. c/Caja Nac. de Ahorro", L.L., 1995-A-l 15.

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Claro que en este último caso —denuncia del siniestro efectuada por un tercero extraño a la relación negocial— la declaración no se podrá hacer valer como confesión del asegurado ^2. Es factible a esta altura del desarrollo del Derecho de Seguros sistematizar el criterio predominante en tomo al sujeto pasivo de la carga: a) En el seguro por cuenta propia la carga recae sobre el tomador o asegurado. En su caso, la carga recae sobre el derechohabiente (art. 46-1, L.S.)b) En el seguro por cuenta ajena corresponde al tomador y también al beneficiario 83, según quien sea titular del interés asegurable al tiempo del siniestro s*. c) Es factible, en cualquiera de los supuestos precedentes, que la carga sea ejecutada por un tercero ajeno al contrato, aunque ello con ciertas precisiones. Así, se ha sostenido que la detención del asegurado no importa la imposibilidad física de efectuar las diligencias consecutivas al siniestro, como ser dar noticia telegráfica del mismo tan pronto como cesara el breve término de incomunicación ^s. 653. Persona sobre quien recae la carga (continuación). El conocimiento por el asegurado de la existencia del siniestro. Denuncia efectuada por un tercero En general, prevalece el criterio que privilegia el conocimiento que ha tomado el asegurador sobre la existencia del siniestro, aun cuando la declaración provenga de un tercero, ya que igualmente aparece cumplida la previsión de que aquél pueda adoptar, desde el comienzo, todas las medidas concernientes al mejor ejercicio de sus derechos y adecuado cumplimiento de sus obligaciones ^6. En el sentido indicado, en alguna ocasión se resolvió que la carga informativa observada por un tercero era suficiente con la sola identificación de la póliza ^T, siempre y cuando a través de la denuncia del tercero se le suministre al asegurador un conocimiento efectivo del hecho ^8.

^^ DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 473, pág. 412. MoRANDi, Juan C , "La carga de denunciar el acaecimiento del siniestro al asegurador", JA., 1974-8-431, sec. doctrina. El tema ha sido enunciado {supra, Cap. VI) al examinar la disciplina del seguro por cuenta. Acontece que el titular del interés asegurable al tiempo de verificarse el siniestro es quien no sólo es sujeto pasivo de cargas, sino que es quien se halla en mejores condiciones de conocer las circunstancias que deben ser denunciadas al asegurador. ^^ Cám. Com. Cap., 5-VII-1938, "Giordano, J. c/La Americana Cía. Internacional de Seguros", L.L, 18-59. ^* CNApel. Rosario, Sala III, 17-XI-1944, "Moreno, V. c/La Vanguardia Cía. de Seguros", i?.5,F., 8-159. *'' CNCom., Sala A, 13-V-1955, "Jiménez, U. c/Patria Cía. de Seguros", L.L., 81-544. ^^ CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala II, 5-XI-1964, "Koppisch, C. c/Hermes Cía. de Seguros", JA., 30-26.

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Es que, como veremos más adelante, si bien la mora del titular pasivo de la carga informativa queda purgada cuando acredite "...caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia" (art. 47, L.S.), todas estas causales obstativas a la caducidad deben ser debidamente acotadas conceptualmente, evitando así abusos con los que, indistintamente, pueden resultar afectadas cualquiera de las partes contratantes. En tal sentido se ha sostenido que aun cuando el contrato de seguro se celebre entre el asegurador y el asegurado, a quienes corresponden tanto las cargas y obligaciones como los derechos que surgen de dicho contrato, ello no impide que una tercera persona pueda realizar la denuncia por encargo del propio asegurado si éste se encuentra en la imposibilidad física de hacerlo personalmente, pero con la advertencia de que tal circunstancia debe ser juzgada restringiendo el concepto de fuerza mayor a sus verdaderos alcances, dada la importancia que tiene para la aseguradora la oportuna comunicación del siniestro y sus circunstancias, ya que sólo así podrá esta última adoptar los recaudos necesarios para evitar posibles fraudes ^9. En el mismo curso de reflexión se instala el pronunciamiento donde se decide que la "enfermedad que padecía la asegurada y que hizo necesario se sometiera a una operación quirúrgica, no la excusa del incumplimiento de la cláusula de la póliza que establece la obligación (rectius: carga) de dar aviso inmediato del siniestro a la compañía, bajo pena de caducidad, salvo el caso de imposibilidad física, si se acredita que el estado de salud de aquélla no le impedía ocuparse de sus asuntos o encargarlos a una persona de su confianza" ^o. 654. Persona sobre quien recae la carga (continuación). Casuística Desenvolviendo las nociones expuestas en el apartado precedente, señalamos además que: En el caso, el accionante reconoció, al iniciar la demanda, que la denuncia del accidente a la compañía de seguros fue realizada vencido el plazo estipulado por la póliza, alegando en su descargo el estado físico en que se habría encontrado a resultas del accidente, estado que entendía encuadrado en el caso de fuerza mayor. Al absolver posiciones, el asegurado reconoció la firma en el acta policial, agregando que fue estampada en un momento de lucidez. Sostuvo entonces el tribunal: "Dada la lucidez del asegurado, nada impedía al mismo ordenar el envío de un telegrama de notificación al asegurador" (CNCom., Sala C, 19-III-1973, "CoUoca, J. D. c/Ombú Cía. de Seguros", E.D., 51-315). En convergente línea argumental, se ubica el pronunciamiento que decide que no resultan suficientes para probar que el asegurado dio cumplimiento a la carga en examen, las manifestaciones de una persona que dijo ser "gestora independiente" y que efectuó la denuncia del siniestro, si al ser interrogada no aportó ningún esclarecimiento sobre la persona con quien trató en ocasión de la denuncia que dice haber efectuado, ni sobre las demás circunstancias acerca de la diligencia, que arroje verosimilitud a su relato, siendo ello la única prueba rendida por el asegurado respecto del cumplimiento de su carga de denunciar el siniestro (CNCom., SalaC, 23-XI-1977, 'T.B.S.A. c/LaRepública Cía. de Seguros",/A., 1978-11-245). ^ CNApel. Civ. y Com., 7-VIII-1941, "Palazzi de Belardi, M. L. c/Sud América Terrestre y Marítima", LL, 23-685; JA., 75-756.

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a) La carga puede ser ejecutada por un representante, con efectos jurídicos en el representado (asegurado), en cuyo caso —eventualmente— interesará determinar su legitimación para obrar como tal 'i. En ese supuesto se aplicarán los principios relativos a la representación. b) El principio sentado por el artículo 46-1, Ley de Seguros, enuncia: "El tomador, o derechohabiente en su caso, comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro...". La regla general, al señalar al titular pasivo de la carga, impide, por ejemplo, que la misma sea ejecutada por el cesionario de los derechos a la indemnización, a quien no le son oponibles los incumplimientos del asegurado '2. c) En los seguros sobre la vida para el caso de muerte, la carga recae sobre el beneficiario. d) Si son varios los tomadores, asegurados o beneficiarios, la carga se tendrá por cumplida si la denuncia es efectuada indistintamente por cualquiera de ellos siempre y cuando la misma reúna los recaudos de aptitud y suficiencia en lo que a su contenido se refiere. e) En la hipótesis de cambio de titular del interés asegurable (art. 82, L.S.), la carga recae sobre el titular pasivo actual a la fecha en que la carga debe ser observada. Sin perjuicio de ello, este principio cede ante el más general —ya expuesto— consistente en el conocimiento que del siniestro haya tomado el asegurador. De allí que se haya decidido que la circunstancia de que el mismo fuera denunciado al asegurador por el vendedor-endosante y no por el adquirente-endosatario, no influye sobre el ejercicio de los derechos provenientes del seguro contratado ^^. 655. Persona sobre quien recae la carga (continuación). Seguro contra la responsabilidad civil En el seguro contra la responsabilidad civil, si bien es cierto que la carga recae, normativamente, sobre el asegurado (art. 115, L.S.) y que su inejecución—por tratarse de una carga nacida con posterioridad al siniestro—es inoponible a la víc-

"

STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., pág. 78; STIGLITZ, R. S, - STIGLITZ, G. A., Contrato de Se-

guro, cit., nro. 24, pág. 174; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit, nro. 183, pág. 375. '^ Cám. Fed. Córdoba, Sala Civ. y Com„ 28-V-Í978, "Banade c/San Cristóbal Soc. Mutual de Seguros", L.L., 1979-A-201. '^ CNCom., Sala A, 19-IV-1965, "Rivitti, V. c/Cosmos Cía. de Seguros", E.D., 12-44. En el caso, el vendedor de un automotor acepta como saldo de precio y en garantía del mismo una prenda a su favor. El adquirente toma un seguro y lo endosa a favor del vendedor. Se produce un siniestro total y el mismo es denunciado por el endosante y no por el endosatario, a quien le comunicó el rechazo. La Cámara sostuvo en voto tan ilustrativo como aleccionador: "...la circunstancia de que el siniestro fuera comunicado al asegurador por el titular del seguro o por un endosatario de la póliza, de ninguna manera puede liaber influido sobre el ejercicio de auténticos derechos provenientes del seguro contratado...". Se agregó además que la denuncia del siniestro "...es típicamente una carga de información, y resulta, en principio, indiferente quién cumple esa carga".

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tima (art. 118-3, L.S.) '4, nada impide que el damnificado o sus derechohabientes lo denuncien, aun cuando carezcan de acción directa contra el asegurador del responsable civil 55 fundado en la circunstancia de que el estatuto legal (art. 118-3, L.S.) los autoriza a citarlo en garantía y que, de ello, resultan dos efectos fundamentales que atienden a su interés y que los legitima para obrar: a) En primer lugar, la preferencia sobre el asegurado y cualquier otro acreedor de éste sobre la suma asegurada y sus accesorios. b) En segundo lugar, que la sentencia que se dicte haga cosa juzgada respecto del asegurador y sea ejecutable contra él en la medida del seguro. Lo expuesto significa que la víctima que ha optado por citar en garantía al asegurador en el proceso seguido contra el autor del hecho dañoso, verá reforzado su crédito y garantizado su cobro, lo que de por sí le atribuye un interés legítimo para denunciar el siniestro en el que ha resultado damnificado '6. 656. Destinatario de la denuncia. El principio general. Los auxiliares del asegurador. La situación especial del productor El principio general es el que se halla contenido en el artículo 46, Ley de Seguros, por el que se dispone que el acaecimiento del siniestro deberá ser comunicado al asegurador. Éste, en consecuencia, por regla, es el destinatario de la denuncia del siniestro y de las cargas que la complementan. Quienes auxilian al asegurador en la celebración del contrato, como ser los productores o agentes, lo tienen preceptivamente vedado en función de una norma que, por su letra y naturaleza, se eleva a categoría de imperativa. Y ello en razón de que sólo y en relación con las operaciones en que hayan intervenido, podrán recibir propuestas de celebración y modificación de contratos de seguro, entregar los instrumentos emitidos por el asegurador, referentes a contratos y sus prórrogas y —disponiendo de recibo del asegurador— aceptar pagos de primas. Esta enumeración es taxativa sv. ^'* CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 8-II-1984, "Pereira, R. c/Fernández, Osvaldo", E.D., ¡08-431. '^ STiGLirz, R. S. - TRIGO REPRESAS, F. A., "Citación en garantía al asegurador y obligación concurrente de éste con la de su asegurado", J.A., 1977-1-492; STIGLITZ, R. S. - STIGUTZ, G. A, Seguro contra..., cit., nro. 183, pág. 376. En Francia, con fundamento en la acción directa (art. L. 124-3, Code des Assurances), se sostiene el derecho de la víctima de denunciar el siniestro (PICARO, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. II, nro. 118, pág. 202). En Italia, la doctrina admite la legitimación del dañado para denunciar el siniestro en el marco del seguro obligatorio de responsabilidad civil (ley 990/1969) y en razón de haberse consagrado en su favor la acción directa (art. 22) (DURANTE, A., "L' avviso...", cit., pág. 486). Demogue justamente cita un caso resuelto por la Corte de Casación francesa que declaró la validez de la denuncia formulada por el heredero de la víctima en caso de seguro contra la responsabilidad civil (DEMOGUE, R., "L'obbligo...", cit., pág. 252).

" SxiGurrz, R. S., Cargas..., cit., pág. 56; STiGLrrz, R. S., El Siniestro, cit., nro. 9, pág. 80; STIGLrrz, R. S. - STiGLrrz, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 25, pág. 177; SxiGLrrz, R. S. - SxiGLrrz, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 184, pág. 377.

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En efecto, el productor, como carece de representación 's, se halla habilitado sólo para las funciones taxativamente enumeradas en el artículo 53, Ley de Seguros. Eso sí, cumplen una tarea material como lo constituye —en el tema que nos ocupa— el de retransmitir al asegurador las denuncias de siniestros hechas llegar'». De ello se sigue que la denuncia de siniestro no puede efectuarse en la persona del productor con los efectos del artículo 46-1, Ley de Seguros, pues el mismo no es destinatario habilitado para su recepción, sino, como quedó expresado, y si es que la recibe, sólo para realizar la tarea material consistente en su envío al asegurador. La cuestión tiene importancia por dos órdenes de razones: a) En primer lugar, como el objeto de la carga de conocimiento consiste, entre otros motivos, en poner al asegurador en condiciones de controlar las circunstancias en que se produjo el siniestro para establecer si realmente está incluido en la garantía comprometida 'oo, dicha finalidad quedaría frustrada si fuera suficiente que la denuncia sea efectuada al productor. b) En segundo lugar, la fecha en que se efectúa la denuncia es la de recepción de la misma por el asegurador. De allí la trascendencia de la retransmisión inmediata efectuada por el productor. Pero sí, en cambio, podrán ser destinatarios de la denuncia del siniestro, los representantes o agentes con facultades para actuar en nombre del asegurador, aplicándose al efecto las reglas del mandato 'oi. El artículo 54, Ley de Seguros, admite que el representante o agente reciba notificaciones del asegurado, entre las cuales, aunque no se la mencione expresamente, se halla la denuncia del siniestro. Claro está que si aquél ha sido designado para determinado distrito o zona, las denuncias que la ley lo faculta a recibir son las relacionadas con siniestros amparados por pólizas referidas a cosas que se hallen en dicho distrito o zona, o a personas que habitualmente residan allí. La ley establece una presunción iuris et de iure: el conocimiento del representante o agente equivale al del asegurador, con referencia a los seguros que está autorizado a celebrar (art. 55, L.S.). 657. Destinatario de la denuncia (continuación). El agente institorio, el mandato tácito y la noción de apariencia. Requisitos En relación con el agente institorio, el principio general enunciado por la ley cede por obra del mismo texto, o por imperio de la práctica comercial en la explo' ^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1781, pág.

429.

^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 41, págs. 319/320. '"^ CNCom., Sala C, 10-11-1989, "Fondiño, J. c/Alfa Cía. de Seg.", J.A., 1989-II-síntesis. ' ° ' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 40, pág. 316, para quien al agente institorio se extienden todos los actos pertenecientes y útiles para el comercio del principal, por lo que "puede... recibir las declaraciones de siniestros".

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tación del seguro. Obsérvese que el artículo 54, Ley de Seguros, luego de efectuar un enunciado de sus atribuciones, alude a la posibilidad de que el mandato sufra una limitación expresa. En este supuesto, la recepción de la denuncia del siniestro se puede hallar legitimada por el ejercicio de un mandato tácito otorgado al agente, a lo que debe añadirse la inacción del asegurador y la buena fe del asegurado. En la hipótesis, el fundamento está dado por la apariencia de una aptitud para obrar en nombre del asegurador, ya que relevantes principios vinculados a la seguridad de los negocios y a la protección de la buena fe toman eficaces los actos del tercero (asegurado) con el representante aparente (agente), frente al asegurador. 658. Destinatario de la denuncia (continuación). El productor y la apariencia jurídica Con respecto al productor, recordemos (art. 53, L.S.) que intermedian y operan casi exclusivamente en actividades pasivas, pues reciben propuestas de celebración y modificación de contratos de seguro, y aceptan el pago de la prima, siempre y cuando posean recibo del asegurador. Su actuación activa está referida a la entrega de los instrumentos emitidos por el asegurador referentes a contratos o sus prórrogas. Pero, como en la hipótesis anterior, las mencionadas limitaciones desaparecen al tiempo que la conducta del productor y la tolerancia de su actuación por el asegurador, más la buena fe del asegurado, nos instalen, indistintamente, en la noción de apariencia jurídica 'o^. En efecto, el productor tiene normativamente limitada su actuación al marco que suministra el artículo 53, Ley de Seguros, ámbito que queda desbordado a través de la apariencia jurídica que importe: a) una actuación del productor o asesor vinculada a un asegurado que obra de buena fe 'o^; b) pasividad del asegurador, lo que implica que la actividad del productor no es objeto de protesta o reserva por el principal, hecha saber al productor o al tercero itw. Por lo expuesto, se advierte que las hipótesis que se pueden presentar no siempre habrán de exhibir apriorísticamente la solución jurídica que se debe suministrar al caso, pues las circunstancias que lo rodean pueden llegar a ser disímiles, lo que

'°^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 39 bis, págs. 313 y 315; STiGLrrz, R. S., Caracteres..., cit., nro. 11, pág. 208; STIGLITZ, R. S., Contrato de Seguro, cit., nro. 25, pág. 177; ZAVALA RODRÍ-

GUEZ, C. J., "Análisis...", cit., J.A., 1968-11-740, quien en la pág. 747, nos previene que, aun cuando la distinción efectuada en los arts. 53 y 54 de la L.S., jurídicamente resulta inobjetable, el agente de seguros, tenga o no mandato, "es el hombre visible", en quien se confía de buena fe. Y agrega: "...en el derecho moderno va cobrando cada vez más importancia la apariencia jurídica, la buena fe, la estabilidad de los derechos para evitar discusiones sobre la validez de contratos o cláusulas reservadas entre mandante y mandatario, administrado y administrador, comitente y agente, etcétera". ^°^ CNCiv., Sala F, 17-X-1991, "Bemis Ortigoza, C. c/Galeano Gamarra, V." (inédito). " ^ HALPERIN, I., "Análisis...", cit., y.A., 1968-III-725.

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obsta a la consagración de principios generales definitivos. Por el contrario, en cada caso particular se deberán examinar los hechos tal como han sido expuestos y acreditados '05. En definitiva, si bien es cierto que el principio general dominante en relación con el productor de seguros lo constituye que entre las facultades enunciadas en el artículo 53, Ley de Seguros, no se halla la de recibir denuncias, tal regla cede cuando la limitación legal ha sido sustituida en los hechos por un comportamiento concluyente del productor consistente en aparentar frente a terceros hallarse legitimado para la realización de actos propios del asegurador o de un representante de éste, pues en ese caso, haciendo aplicación de la noción de apariencia, se ha aceptado que la actuación del productor obliga al asegurador siempre que los terceros puedan razonablemente creer que el productor tenía facultad para actuar en nombre del asegurador, aun cuando en la realidad haya excedido sus poderes o haya hecho falsas afirmaciones lo*. 659. Destinatario de la denuncia (continuación). El productor y la apariencia jurídica (continuación). Casuística En suma, el criterio que, basado en la noción de apariencia, dilata las responsabilidades del asegurador es aceptado por nuestros tribunales. En efecto, podríamos sistematizar la doctrina jurisprudencial, sobre el particular, de la siguiente manera: a) El modo de operar de los agentes (productores) de seguros, repetido durante dos años, consistente en la contratación de los seguros, cubriendo todo riesgo, renovación de igual manera y percepción de las primas en cuotas, juntamente con las correspondientes al precio, con acreditación de los pagos de aquéllas en los registros de la aseguradora, crea una apariencia de mandato en esa negociación que no '°^ STIGLITZ, R. S., Caracteres..., cit., nro. 10, pág. 206; STIGUTZ, R. S., El Siniestro, cit., nro.9, pág. 82; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 39 bis, pág. 315.

En un pronunciamiento donde se discutía la eficacia de una denuncia de siniestro comunicada telefónicamente a una delegación de una localidad de provincia, se sostuvo que la delegación no se trata de un mero corredor de seguros, sino de una agencia instalada "al menos con toda la apariencia de una verdadera representación o de un factor de comercio", frente a lo cual la aseguradora no puede alegar no encontrarse obligada por los actos cumplidos ante aquélla (CNCom., Sala C, 15-XII-1972, "Palmieri, R. c/Olam Coop. de Seguros Ltda.", L.L, 150-315). '°^ PICARO, M . - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 49, pág. 80; CApel. Civ. y Com.

Rosario, SalaIII, 9-XI-1979, "Palmieri, G. S. c/Cosecha Coop. de Seguros", Z , 1981-22-208, donde en disidencia, el doctor Alvarado Velloso sostuvo: "si el actor celebró su contrato de seguro con quien se dice representante de la empresa, que recibe el importe de la prima y otorga recibo y, con posterioridad, la propia empresa convalida todo lo actuado, mediante la emisión de la póliza definitiva, cumpliendo todo lo que venga a 'maduras', parece razonable que cuando llegan las 'duras' (el siniestro) admita el mismo canal que antes autorizó para celebrar el contrato, para recibir la denuncia del accidente hecha al productor y elevada por éste". La mayoría del tribunal sostuvo: "El asegurado sabe, y bien claramente, ante quién debe formular la denuncia del siniestro, si las condiciones generales de la póliza expresan que aquél comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días y transcribe el artículo 53 de la ley 17.418".

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puede ser utilizada en perjuicio del asegurado, quien no está obligado a ir más allá de las exigencias de la buena fe y diligencia razonable io7. b) Si la conducta del principal ha sido tal como para darle al tercero fundamentos para creer de buena fe que el agente (productor) posee realmente los poderes ejercidos, el principal está impedido de afirmar que eran falsas las apariencias creadas por su propia conducta y que el agente actuó sin facultades 'os. c) El asegurador responde no sólo por los actos autorizados expresamente al productor, sino también por los comprendidos implícitamente 'o'. d) La aquiescencia con un acto del productor en exceso de sus poderes autoriza al asegurado a considerarlo facultado para ese acto en contratos o diligencias futuras "0. e) Es indispensable efectuar las diferencias necesarias entre los auxiliares que intervienen en la celebración del seguro, porque no hay una regla matemática que permita elaborar una teoría única respecto de los productores, lo que obliga a analizar las modalidades de su actuación caso por caso, para concluir, inclusive, en la existencia de una "representación aparente", que surgirá de la forma y el modo con que el productor ha actuado frente al asegurado o ante el público asegurable, que permita eventualmente deducir la existencia de una responsabilidad del asegurador por su conducta '". f) Es eficaz la denuncia del siniestro efectuada ante quien revestía la apariencia de un verdadero representante de la aseguradora, que excedía el marco limitado por el artículo 53 de la ley 17.418 como mero agente 112. 660. Destinatario de la denuncia (continuación). El asesor directo, el productor asesor y la ley 22.400 Sancionada la ley 22.400, en cuanto define la actividad de intermediación para la concertación de contratos de seguros, cabe señalar que para ninguna de las modalidades reconocidas, la del productor asesor directo ni la de productor asesor organizador, entre sus funciones (art. 10) se ha incluido la de ser receptor de la denuncia de siniestro. Pero ello no empece, cualquiera que sea la especie, productor u organizador, la aplicación en relación a ellos de los principios enunciados precedentemente con relación al productor y, en su caso, a la noción de apariencia. '°^ CNCom., SalaC, 16-11-1979, "Marino, F. c/Lefa Coop. de Seguros Ltda.", E.D., 86-471. '°^ CNCom., Sala C, 18-III-1991, "Monia de Cidoni, C. c/La Fortuna Cía. de Seguros", D.J., 1991-2-871. '°^ CNCom., SalaE, 21-11-1989, "Knuchel, C. c/El Porvenir Cía. de Seguros", D . / , 1991-2-312. " ° CNCom., SalaC, 16-11-1979, "Marino, F. c/Lefa Coop. de Seguros", E.D., 86-471. ' ' ' CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 30-IX-1983, "Cía. de Seguros La Franco Argentina S.A. c/Pereyra, R.", ED., 108-610. " ^ CNCom., Sala E, 28-VIII-1984, "Abduch, J. c/La Confianza Cía. Argentina de Seguros", JA., 1985-III-711.

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661. La obligación informativa del productor. La inexcusabilidad de la ignorancia de la ley Por lo demás, y en otro orden de consideraciones, aunque confluyentes en los propósitos, digamos que el asegurador es responsable de la conducta del productor cuando, contrariando la buena fe de éste, no previene al asegurado que la denuncia del siniestro no le debe ser efectuada a él, sino a la compañía "3. A su vez, los productores "están obligados a desempeñarse conforme a las disposiciones legales... y a actuar con diligencia y buena fe" (art. 55, ley 20.091). Por lo demás, la ley 22.400, regulatoria de la actividad de los productores asesores de seguros, establece, entre las funciones de los mismos, "la de asesorar al asegurado durante la vigencia del contrato acerca de sus derechos, cargas y obligaciones en particular con relación a los siniestros" (art. 10, inc. h]). De ello se predican dos conclusiones: (a) la primera consiste en que constituye obligación del productor informar al asegurado sobre todas aquellas funciones que le están vedadas, por ejemplo, la recepción con eficacia de la denuncia del siniestro; (b) en segundo lugar, la obligación correlativa del asegurado de asumir una posición activa en su condición de contratante, tomando a su cargo las consecuencias derivadas de su desconocimiento del derecho (art. 20, Cód. Civ.); (c) en tercer lugar, la inoponibilidad al asegurador de una denuncia de siniestro recepcionada y no retransmitida por el productor al asegurador, salvo que se haga operativa, en el caso particular, la aplicación de la apariencia jurídica. 662. El deber correlativo del asegurado de informar"se" sobre las facultades del intermediario en orden a la denuncia del siniestro. Inaplicabilidad de la apariencia jurídica La aplicación de los efectos derivados de la apariencia jurídica deberá ser ponderada cuidadosamente al tiempo de juzgar la conducta del denunciante, del intermediario y del asegurador. En efecto, el deber de información, genéricamente examinado, se caracteriza por su bilateralidad, en el sentido de que el deber de informar se detiene frente al deber de informar"se". Si bien admitimos que el asegurado ostenta en su favor el derecho a una acentuada protección ganada por una suerte de "presunción de ignorancia legítima", ésta de ninguna manera importa un derecho ganado a la pasividad, pues su condición de débil jurídico no lo legitima a sustraerse al deber de informarse según su capacidad y en el marco de sus posibilidades. Si ello es así señalemos que: (a) el derecho del asegurado a ser informado no presupone inexorablemente de su parte una actitud inmovilista o un derecho a la inercia, ya que (b) su condición de profano no lo sustrae de su deber de informarse, " ^ DEMOGUE, R., "L'obbligo...", cit., pág. 254.

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por ejemplo, sobre si la denuncia de un siniestro efectuada a un productor o asesor de seguros posee eficacia en los términos del artículo 46, Ley de Seguros. De allí que (c) la responsabilidad del asegurador, por aplicación de la noción de apariencia jurídica, sólo será factible edificarla sobre la base de la alegación y prueba por el asegurado de su ignorancia excusable o legítima. Lo que queremos significar es que si, conceptualmente, las figuras del productor y del agente institorio se diferencian, la solución a las dificultades que en la práctica presenta tal distinción, con motivo de que el primero aparente ser mandatario del asegurador, requiere abandonar criterios dogmáticos o prejuiciosos. Y ello acaecería de suponerse que: (a) baj o cualquier circunstancia el obrar del productor compromete al asegurador o (b) que el asegurado tiene definitivamente ganado el derecho a inferir de la conducta del productor, "que está tratando con el asegurador", o (c) que su condición de débil jurídico lo libera del deber de informar"se" sobre el alcance de los poderes de quien ha intermediado. 663. Lugar de cumplimiento de la carga El artículo 16-2, Ley de Seguros, establece: "El domicilio en el que las partes deben efectuar las denuncias y declaraciones previstas en la ley o en el contrato es el último declarado". A estar a lo dispuesto por el artículo precedente, el principio general está dado por el domicilio que el asegurador declare en la póliza (art. 11-2, L.S.). Lo que queremos significar es que si el destinatario de la denuncia es el asegurador (art. 46, L.S.), la carga se deberá cumplir en el domicilio que éste tenga declarado en la póliza. Como el artículo 54, Ley de Seguros, admite que el agente institorio autorizado "...para celebrar seguros..." se halla facultado para recibir notificaciones, todas las cargas informativas, entre ellas la denuncia del siniestro, también podrán ser ejecutadas en su domicilio. Al cabo, se trata de un deber factible de ser cumplido en el domicilio que el asegurador declaró en la póliza o en el de su representante. Ambas hipótesis se hallan normativamente previstas (arts. 46 y 54, L.S.) y operan —como queda dicho— como principio general, que cede frente a la existencia de hipótesis situadas en el marco de la noción de mandato tácito o aparente. 664. Domicilio del asegurador El artículo 16, Ley de Seguros, establece: "Se prohibe la constitución de domicilio especial". El propósito o efecto principal del domicilio contractual o de elección —especie del domicilio especial— 114 es la atribución de competencia a un tribunal distinto que el del domicilio real del demandado (art. 102, Cód. Civ.), y desde el punto "'* Busso, E., Código..., cit„ T. I, nro. 3, pág. 565.

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de vista que nos interesa, determina el lugar donde se deben practicar los emplazamientos y notificaciones que el contrato motive 'i5. Pues bien, si la constitución de domicilio especial está vedada a las partes de la relación jurídica sustancial (art. 16, L.S.), el domicilio registrado en la póliza es el general u ordinario, con los caracteres que le son propios, como que es real, voluntario y de libre elección "6. Lo trascendente de la cuestión radica en que si a pesar de la prohibición legal las partes hubieran constituido domicilio especial, con el efecto principal asignado, atributivo de competencia territorial, la cláusula que lo incluyera sería una condición general gravosa o abusiva, entre otras razones, quizá la primera, por ser ilícita formalmente en cuanto contraría una prohibición expresa (art. 1066, Cód. Civ.), e ilícita materialmente, en cuanto vejatoria, por generar un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual y, por tanto, sujeta a nulidad (arts. 18, Cód. Civ.; y 37, incs. a] y b], ley 24.240) " i . El asegurado habrá cumplido su carga denunciando el siniestro en el domicilio general u ordinario del asegurador, aun cuando se hubiere predispuesto en la póliza una condición general que incluya un domicilio especial. Y aunque se trate de tema extraño al presente capítulo, anticipamos que, aun cuando el artículo 16, Ley de Seguros, consienta la prórroga de jurisdicción dentro del país, la validez de la cláusula que la incorpore a la póliza está sujeta a la apreciación judicial de las circunstancias particulares que correspondan a la relación contractual del conflicto, pues si de ellas resulta una situación de abuso, la decisión que disponga la nulidad parcial —^la de la condición general que la haya introducido al negocio— importará que, al tenerse por no escrito el pacto de "foro prorrogando", se avocará al conocimiento el juez competente, según las reglas del artículo 2-, Código Procesa] Civil y Comercial de la Nación n». 665. Forma de la declaración La ley no la establece. En principio, entonces, se estará a lo que disponga la póliza. Si ésta no lo hace, habrá que considerar que lo esencial es, en primer término, que el asegurador alcance realmente a tomar conocimiento de la denuncia, y en segundo lugar, que el asegurado logre acreditar, en caso necesario, haber efectuado el aviso. La importancia práctica de la forma escrita es indiscutible, pues elimina las dificultades probatorias cuando se cuestione la existencia misma de la denuncia "^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. I, nro. 932, pág. 644, y nro. 934, pág. 645. "* LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. I, nro. 899, pág. 626. "^ STIGLITZ, R. S. - SxiGLrrz, G. A., Contratos por Adhesión..., cit., nros. 189 y 190, págs. 228 y sigs.; SncLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 27, pág. 183; STIGLITZ, R. S., Cláusulas Abusivas..., cit., nro. 45, págs. 120 y sigs. "^ STiGLrrz,R.S.-STIGLITZ,G. A.,Confrafojpor/irffeiión...,cit.,nro. 107,pág, 168;STIGLITZ, R. S., Cláusulas Abusivas..., cit., nro. 47, pág. 132.

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y su contenido. A propósito de lo expuesto, Zavala Rodríguez sugiere, con pragmático acierto, los medios fehacientes de comunicación, recordando que si bien la denuncia se hace en formularios que provee el asegurador, el medio empleado —^único ejemplar— motiva que si el asegurado no se hace otorgar un duplicado, su carácter unilateral habrá de conspirar contra sus posibilidades probatorias "9. En función de lo expuesto precedentemente, con el tiempo se ha ido generando un criterio jurisprudencial que podríamos sistematizar afirmando que el principio general consiste en que: a) La ley no prevé forma específica alguna para la denuncia del siniestro, por lo que basta un simple aviso 120. b) Excepcionalmente se resolvió que incurre en caducidad el asegurado que no comunica el accidente por escrito, conforme lo fija la póliza, aun cuando haya hecho denuncia verbal al agente del asegurador, que la recibió 121. c) Contrariamente, y preservando esencialmente la circunstancia de que el asegurador haya tomado conocimiento del siniestro, más allá de las solemnidades estipuladas se tiene decidido que la inobservancia de las formas convenidas sólo toma ineficaz la denuncia del siniestro si el asegurador no tiene, a causa del defecto, un conocimiento efectivo del hecho 122. d) La denuncia telefónica del siniestro se debe considerar eficaz, toda vez que ni la póliza ni el artículo 46 de la ley 17.418 exigen forma escrita u otra especial, y habiendo cumplido aquélla el objeto específico que la fundamenta ¡23 e) Y en atención a la falta efectiva de denuncia y a la pretensión del asegurado de sustituir la carga mediante la difusión del hecho a través de medios de comunicación social, se ha señalado que la denuncia del siniestro no sólo importa anoticiar sobre un hecho, sino también sobre la pretensión que tiene el denunciante de vin'*' ZAVALA RODRÍGUEZ, C.J., CfW¡go...,cit.,T. II, nro. 1699, pág. 381, quien por ello apunta a la necesidad de la observancia rígida del principio de buena fe. De todas formas, aconseja el empleo de algún medio fehaciente, como ser, el telegrama colacionado. '^° CNCom., Sala C, 7-VII-1988, "Back, J. C. c/Fides Cía, de Seg." (inédito); CNCora., Sala C, 10-11-1989, "Fandiño, J. c/AlfaCía. de Seg.", JA., 1989-II-síntesis; L.L., 1991-A-505. '^' CNCom., SalaB, 2-XI-1953, "Cárdenas, M. c/Sud América de Seguros", L.Z,., 72-673. En ia especie se trataba de un seguro automotor donde la póliza requería, como forma de la denuncia, la escrita por carta certificada o telegrama colacionado. La Cámara fundó el pronunciamiento en tres razones: 1) que la forma verbal empleada por el asegurado no era la prescripta, sino que lo era la escrita; 2) que ello era consecuencia de un acuerdo y con la función preponderante que atribuye a la voluntad humana en el derecho privado, el art. 1197 del Cód. Civ.; 3) que no median acreditadas circunstancias de hecho que justifiquen la omisión. '^^ CNApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala II, 5-XI-1964, "Koppisch, C. c/Hermes Cía. de Seguros", JA., 30-26; Cám. Com. Cap., 4-IV-1945, "Gentile, A. c/Instituto ítalo Argentino de Seguros Generales", L.L., 38-918, donde si bien es cierto que se sostuvo que la forma estipulada era la escrita, se añadió que a la denuncia verbal no le sirvió de elemento corroborante la prueba testimonial producida por el asegurado, en razón de que éste confesó haber conocido el siniestro once meses después de verificado, cuando en el proceso quedó demostrado que ello no era verosímil. CNCom., Sala C, 15-XII-1972, "Palmieri, R. c/Olam Coop. de Seguros", L.L., 150-316.

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cularlo con el riesgo asegurado y de ser indemnizado como consecuencia del mismo; de ahí que ante la falta de información del asegurado sobre el acaecimiento del siniestro, no cabe presumir que, por difusión periodística acerca de la explosión, pueda el asegurador relacionar ese hecho con un riesgo que él había asumido. No se puede —se agregó—equiparar a la denuncia del siniestro requerida por la ley, si se ha puesto en tela de juicio que la cobertura amparase el hecho producido, la notoriedad de éste a través de publicaciones periodísticas, como argumento para desestimar la caducidad i24. Por lo demás, si la póliza estableciera una forma determinada, su inobservancia no devendría en caducidad cuando el asegurador llegara a obtener un conocimiento efectivo del siniestro (arg. arts. 15-2 y 46-1, L.S.)Así y todo, el artículo 46, Ley de Seguros, no establece forma para la ejecución de la carga, de donde, a nuestro juicio y por imperio de lo dispuesto por el artículo 158, Ley de Seguros, en cuanto impide alterar, entre otras, esa disposición, sino y sólo, en favor del asegurado, toda estipulación por la que se predisponga una forma para denunciar el siniestro no sólo alteraría el texto legal al agravar la situación del asegurado, lo que tomaría la cláusula en ilícita, sino que, al desnaturalizar la relación de equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, al restringir los derechos del asegurado, dejaría consagrado un abuso y, por tanto, correspondería, también por esta razón, su declaración de ineficacia (art. 37, incs. a] y b], ley 24.240) 125.

Va de suyo que la carga de denuncia de siniestro porta suficiente autonomía funcional (art. 46-1, L.S.), por lo que su cumplimiento no se halla condicionado a una ulterior observancia de las cargas complementarias a que alude el artículo 46-2, Ley de Seguros, que poseen su propio contenido y régimen sancionatorio (art. 47, L.S.) '26. 666. Prueba de la denuncia del siniestro La cuestión está sometida a los principios generales, de suerte tal que la carga probatoria recaerá sobre el asegurado, pues es él quien debe acreditar el hecho —denuncia del siniestro— cuando el mismo sea controvertido, que sirva de presupuesto a la norma que consagre el efecto jurídico perseguido por ella, consistente en el resarcimiento del daño o de la prestación convenida. De allí que se sostenga que la falta de prueba válida que justifique debidamente la denuncia del siniestro en el término previsto en el artículo 46-1, Ley de Seguros, autoriza el rechazo de la demanda, pues fundada en la existencia del se'^* CNCom., Sala C, 23-XI-1977, 'T.B.S.A. c/La República Cía. de Seguros", J.A., 1978-11-245. '^^ PICARO,M. -BESSON,A.,LesAssurances...,cit.,T. I,nro. 121,pág.206;STIGLITZ,R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 42, pág. 224; STIGLITZ, R. S., Cláusulas Abusivas..., cit., nro. 34, pág. 73. '^* CNCom., Sa'a C, 10-11-1989, "Fondifio, J. c/Alfa Cía. Arg. de Seguros", J.A., 1989-II-sínte-

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guro contratado, el incumplimiento de esa carga se sanciona con la caducidad del derecho a la indemnización '27. 667. Prueba de la denuncia del siniestro (continuación). Casuística Ya más específicamente se tiene decidido; a) Que la declaración del único testigo que habría llevado personalmente la carta dando aviso del robo a la compañía aseguradora, basta para dar por acreditado ese extremo si dicho testigo no ha sido tachado por la compañía y sus dichos están corroborados por otros antecedentes de autos '^s. b) Que debe considerarse que el asegurado hizo tardíamente la denuncia del siniestro si para acreditar la misma sólo ofrece un testigo que aún a los seis meses del hecho recuerda con exactitud la calle, el número y el piso de la oficina a la cual dice haber acompañado al actor, no explicando por qué se le requirió que lo hiciera, ni cómo ni cuándo se le habría formulado ese pedido, ni tampoco expone alguna razón explicativa de que distrajera su tiempo en horas de trabajo '29. c) Que no resulta eficiente para probar que el asegurado dio cumplimiento a la carga las manifestaciones de una persona que dijo ser "gestora independiente" y que efectuó la denuncia del siniestro, si al ser interrogada no aportó ningún esclarecimiento sobre la persona con quien trató en ocasión de la denuncia que dice haber efectuado, ni sobre las demás circunstancias acerca de la diligencia, que arroje verosimilitud a su relato, siendo ello la única prueba rendida por el asegurado respecto del cumplimiento de su obligación de denunciar el siniestro i3o. d) Que el asegurador que alega que el siniestro ocurrió en oportunidad distinta a la consignada en la denuncia carga con la prueba de su afirmación '^i. Habrá, asimismo, que tener en cuenta; e) Que recae sobre el asegurado la prueba de que el asegurador tenía conocimiento de las circunstancias a que se refiere el siniestro a la época en que se debió realizar la denuncia (art. 15-2, L.S.).

'^'' SOLER ALEU, A., El Nuevo..., cit., pág. 140; CNCom., Sala B, 6-VI-1973, "Expreso, G. O. A. c/La Primera Cía. de Seg." (inédito); CNCom., Sala D, 25-11-1988, "Prokopez, C. c/Omega Coop. de Seguros", LL, 1988-D-223; CNCom., Sala A, 12-11-1990, "El Sol Argentino Cía. de Seguros c/Los Piquetes de Colón", J.A., 1990-III-438. '^^ Cám. Com. Cap., 31-XII-1937, "Sastre, D. c/Cía. Aseguradora Argentina", L.L., 9-409. En dicho sentido se tiene decidido que es válida la prueba testimonial para demostrar si se efectuó la denuncia del siniestro ya que el art. 46, L.S., no exige fórmulas sacramentales (CNCom., Sala C, 18-X1989, "Arias, D. c/San Cristóbal S.M.S.G." [inédito]). '^' CNCom., Sala A, 20-V-1969, "Fioravanü, M. c/Nahuel Cía. de Seguros", J.A., 1978-11-245. "° CNCom., Sala C, 23-XI-1977, 'T.B.S.A. c/La República Cía. de Seguros", J.A., 1978-U-245. '^' CNCom., Sala A, 23-V-1958, "Olivari, M. c/New Zealand Insurance Co. Ltd.", J.A., 1958IV-326.

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f) Así como que ha intervenido en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro o del daño (arts. 15-2,46-1, y arg. arts. 57,72-1, y 76, L.S.), o que ha participado en procedimientos periciales de valuación (art. 79, L.S.). g) Que es el asegurado quien carga con la prueba de las causales que excusan la omisión o la demora en la denuncia del siniestro (art. 47, L.S.). h) Y de todo acto que importe para el asegurador una hipótesis de renuncia tácita a invocar la caducidad. i) Finalmente, deberá probar que el evento dañoso es un siniestro incluido —si la afirmación es contestada enjuicio—, que el daño ha sido efectivamente sufrido, además de la relación causal con el riesgo asegurado '32. 668. Plazo para efectuar la denuncia del siniestro El artículo 46, Ley de Seguros, establece que la denuncia del siniestro debe efectuarse dentro de los tres días de ser conocido. El plazo se halla regulado en una disposición que sólo se podrá modificar en favor del asegurado (art. 158-3, L.S.). El plazo para efectuar la declaración se debe computar en función de las previsiones contenidas en los artículos 23, 24, 27, 28 y 29 del Código Civil. De tal suerte que los términos son continuos (art. 27, Cód. Civ.), por lo cual los días se deben computar de corrido. Ello significa que el plazo comprende los feriados (art. 28, Cód. Civ.) y los días no laborables ^^^, circunstancia alterable contractualmente en la medida que favorezca la posición contractual del asegurado (art. 158-3, L.S.). El cómputo comienza a la medianoche del día siguiente en que concluye el día del siniestro (art. 24, Cód. Civ.). O dicho en otras palabras, los tres días para efectuar la denuncia se computan desde (dies a quó) el día siguiente de aquel en que se produjo el siniestro, o en que la persona sobre quien recae la carga haya tomado conocimiento del acaecimiento del mismo, aun cuando se trate de feriado (art. 28, Cód. Civ.) i34. El plazo de denuncia finaliza a la medianoche del último de los tres días (art. 27, Cód. Civ.) aunque el asegurador reciba la comunicación con posterioridad '35, en razón de que, por tratarse de una declaración recepticia que predominantemente se hace por escrito, a los fines del cómputo del plazo se habrá de estar a la expedición de la denuncia '36. '^^ CNCom., Sala B, 2-II-1990, 'Tammaro, D. c/La Nación Cía. de Seg." (inédito). '^^ HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I , nro. 60, pág. 465; STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., nro. 9, pág. 87; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, nro. 31, pág. 191; STIGLFIZ, R. S. - STI-

GLrrz, G. A., Seguros contra..., cit., nro. 190, pág. 388. '^'* VIVANTE, C , Derecho del Contrato, cit., nro. 13, pág. 362, para quien el día en que se verifica el siniestro pertenece al asegurado, el cual tiene derecho a servirse del plazo en su totalidad; HALPE-» RIN, I., Seguros, cit., T. 1, pág. 455; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 473, pág. 412. '^^ PlCARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 120, pág. 205. '^^ DONATI, A., Trattato..., cit., T. II, nro. 473, pág. 412.

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Si se trata de un siniestro de duración, a los fines del comienzo del cómputo el principio es el mismo que el enunciado precedentemente: se inicia al día siguiente de la verificación del siniestro o del conocimiento de su producción. En la medida en que el siniestro que se deba denunciar sea la realización del riesgo previsto y que, al cabo, tenga la virtualidad de poner en funcionamiento la garantía comprometida por el asegurador, el principio general referido no cede por la circunstancia de que se trate de un siniestro de duración. Lo expuesto viene a cuenta de la distinción existente entre siniestros que generan daños instantáneos y los que se prolongan en el tiempo. En este último supuesto, denominado siniestro de duración, se entiende producido cuando comenzó a causar daño o la consecuencia en la persona del asegurado, según se trate de seguro de interés o seguro de personas '57. La fecha en que el titular de la carga tiene conocimiento del acaecimiento del siniestro reviste categoría definitoria del precepto que resulta favorable a las partes que cuestionan su cumplimiento o incumplimiento. De ahí que si el asegurado alega haber tomado conocimiento con posterioridad, o si, por el contrario, el asegurador alega que el conocimiento fue anterior, corresponderá a uno u otro la carga probatoria '38. Si verificado el siniestro su producción no es conocida por el sujeto pasivo de la carga, el cómputo comienza el día siguiente de aquél del que tuvo conocimiento del mismo o de la existencia de un contrato a su favor '^9. 669. Plazo para efectuar la denuncia del siniestro (continuación). Enunciación de los plazos legales La Ley de Seguros establece expresamente el mismo plazo que el fijado en el artículo 46 para la denuncia del siniestro para ciertos riesgos en particular. En tal sentido, el artículo 93, Ley de Seguros, fija en tres días el plazo para la denuncia del siniestro provocado por el granizo. Pero se formula una salvedad: la de que las partes puedan acordar uno mayor, salvedad que —aunque explícitamente enunciada— es aplicación de lo dispuesto por el artículo 158-3, Ley de Seguros, o sea que lo que las partes pueden acordar, a través de una cláusula de póliza, es sólo la ampliación del plazo legalmente estatuido.

'^'' HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. II, nro. 1, pág. 834, y T. I, nro. 60, pág. 455, nota 262. ^^* CNCom., Sala A, 23-V-1958, "Olivan, M. M. c/New Zealand Insurance Co. Ltda.", J.A., 1958-4-326. En contra Halperin, para quien se presume que el siniestro se conoció el día en que se produjo, incumbiendo al asegurado probar que su conocimiento es posterior (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 60, pág. 456). 139

Cám. Com. Cap., 19-XI-1937, "Angiolini de Bernis, J. c/Sud América Terrestre y Marítima", L.L., 9-142, donde se sostuvo: "La circunstancia de que la beneficiaria del seguro de vida no haya dado aviso del fallecimiento del asegurado dentro del plazo establecido en la póliza, no puede ser invocada por el asegurador para eximirse de la obligación de indemnizar, si se demuestra que aquélla dio el aviso inmediatamente después de tener conocimiento de la existencia del contrato".

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El mismo régimen, por remisión, es aplicable al seguro contra la helada (art. 67, L.S.). En el seguro de mortalidad de animales el plazo es más breve: "El asegurado denunciará al asegurador dentro de las veinticuatro horas, la muerte del animal y cualquier enfermedad o accidente que sufra, aunque no sea riesgo cubierto" (art. 103, L.S.). El siniestro está constituido por la muerte del animal, pero se puede convenir que también lo sea su incapacidad total y permanente (art. 99, L.S.) —en ambos supuestos y por pacto expreso—también en las hipótesis previstas en el artículo 100, Ley de Seguros. En cuanto al cómputo del plazo de veinticuatro horas para efectuar la denuncia, estimamos que comienza a la medianoche del día siguiente de producido el siniestro o de que el mismo ha sido conocido, pues el principio que domina el sistema general, en el sentido de que el día del siniestro pertenece al asegurado y tiene derecho a servirse del mismo en su totalidad i*^, no halla para este caso razones que lo deroguen. En consecuencia, el cómputo comienza a la medianoche siguiente del momento en que se verificó el siniestro o que fue conocido, y culmina a las veinticuatro horas, o sea a la medianoche subsiguiente; de donde la interpretación que funcionalmente asignamos al artículo 103, Ley de Seguros, es que el sujeto pasivo de la carga dispone del plazo de un día para denunciar el siniestro. Esta interpretación la fundamos en lo dispuesto en los artículos 24 y 27 del Código Civil, el primero en cuanto define lo que es "el día" como "...el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche...", y el segundo en cuanto señala que todos los plazos —sin distinción— serán completos, "...debiendo siempre terminar en la medianoche del último día...", equipara "...las 24 horas..." —expresión utilizada por el art. 103, L.S.— con un día, y como el día representa una unidad completa, como establece el artículo 27 del Código Civil '4i, queda claro que desde que se verificó el siniestro o se tuvo conocimiento del mismo, hasta la medianoche de ese día, no comienza el cómputo para la ejecución de la carga informativa.

'^^ DoNATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 473, pág. 412. En contra, Halperin quien sostiene que si el plazo se fijó en horas, se contará desde el momento en que se produjo o se conoció (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 60, pág. 455), y Morandi (MORANDI, J. C. F, "La carga...", cit., pág. 436), ambos sin fundar la afirmación. La remisión de Halperin a los arts. 24 y 27 del Cód. Civ., y la de Morandi a los arts. 24 y 28 del Cód. Civ., no es aplicable, en razón de que el Código Civil no contiene previsión alguna que contemple el cómputo de plazos por horas ni de momento en momento (art. 24, Cód. Civ.; LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. I, nro. 205, pág. 168). '"*' Busso, E., Código..., cit., T. I, nros. 11 y 12, pág. 232; LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte Central, cit., T. I, nro. 205, pág. 168.

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670. Plazo para efectuar la denuncia del siniestro (continuación). El supuesto específico del seguro contra la responsabilidad civil El artículo 115, Ley de Seguros, establece: "El asegurado debe denunciar el hecho del que nace su eventual responsabilidad en el término de tres días de producido, si es conocido por él o debía conocerlo; o desde la reclamación del tercero, si antes no lo conocía...". El texto legal no admite dudas: el cómputo de tres días comienza a la medianoche siguiente del día en que se verificó el siniestro si era conocido o debía conocerlo, o de la reclamación del tercero si antes no lo conocía (arg. arts. 24 y 27, Cód. Civ.,y 115,L.S.). Esta interpretación es aceptada doctrinariamente ^^-, aun por aquellos que afirman que el siniestro, en el seguro contra la responsabilidad civil, lo constituye el reclamo del damnificado '43, y es la que predomina en nuestros tribunales '44; pero no es pacífica. Lo real es que el "momento" del siniestro en el seguro contra la responsabilidad civil ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia sustancialmente en dos teorías '45, la que lo equipara con el reclamo efectuado por el damnificado y la que lo identifica con la aparición de la deuda de responsabilidad. 671. Plazo para efectuar la denuncia del siniestro (continuación). El momento del siniestro en el seguro contra la responsabilidad civil. Tesis del reclamo de la víctima Sostenida inicialmente por la doctrina francesa, vio facilitado su desenvolvimiento por un texto legal, el artículo 50 de la ley del 13 de julio de 1930, vigente en la actualidad por haber sido reproducido textualmente por el artículo L. 124-1 '''^ HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 60, pág. 456; STIGLITZ, R. S., Cargas...,cit., nro. 7, pág.

57; SxiGLrrz, R. S., El Siniestro, cit., nro. 9, pág. 87; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., ciL, nro. 192, pág. 390; MORANDI, J. C , "La carga...", cit., nro. 4, pág. 435; ROITMAN, H., Se-

guro de la Responsabilidad Civil, Lerner, Córdoba, 1974, nro. 80, pág. 150. "'^ En ese sentido, HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 11, pág. 850; ZAVALA RODRÍGUEZ, C.

J., Código..., cit, T. II, nro. 1982, pág. 554; STEINFELD, E., "Concepto de siniestro en el seguro de la responsabilidad civil", R.D.S., aflo 2, nro. 6,1972, pág. 97; SOLER ALEU, A., Seguro de Automotores, Astrea, Buenos Aires, 1978, nro. 41, pág. 105. ^'^ CNCiv., Sala A, 8-II-1972, "Londres y Río de la Plata Cía. de Seguros c/Baylan Agrop.", L.L, 147-139; CNCiv., Sala E, 1»-VII-1971, "Labrada de Rensin c/Portilla, M.",L.L., 148-638 (29.294-S); CNCiv., SalaC, 24-IV-1974, "Gregorio, L. c/Pérez, M.", E.D., 57-270; S.C.B.A., P-II-1971, "Pantano, A. c/La Estrella Cía. de Seguros", LL, 143-260. Para una lectura de las restantes tesis, la del reembolso, la del evento complejo o lisa y llanamente la que niega la existencia del siniestro, reenviamos al lector a lo que expresáramos en "El 'momento' ...", cit., y.A., 1988-III-788 y en "El siniestro en el seguro contraía responsabilidad civil", L.L, 1986-D-90.

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del Code des Assurances: "En el seguro de responsabilidad civil el asegurador no está obligado más que si a consecuencia de un hecho dañoso previsto en el contrato, una reclamación amigable o judicial es hecha al asegurado por un tercero lesionado". Se funda en las siguientes consideraciones: a) Lo que toma a su cargo el asegurador es el daño causado al asegurado por su deuda de responsabilidad. b) En consecuencia, lo que se habrá de considerar es la demanda de responsabilidad. c) El patrimonio del asegurado se halla disminuido o amenazado de serlo el día que el tercero reclama extrajudicialmente o lo demanda judicialmente. d) Para ello es indiferente que el ataque sea fundado o no, pues lo relevante es que exista reclamo, ya que éste implica peligro de daño. e) Si el evento se ha desarrollado, si es atribuible al asegurado y ha producido daño, no hay siniestro si la víctima no reclama, pues en ese caso el asegurador nada debe. f) Efecto de lo expuesto es que mientras no haya siniestro (reclamo) no comienza el curso del término para denunciarlo ^^. Entre nosotros, la aceptan Halperin, quien argumenta que hasta tanto se reclame la indemnización sólo existirá un perjuicio patrimonial potencial •'•'; y Zavala Rodríguez ''^^ para quien a partir del momento de la petición del tercero, el riesgo deja de ser potencial para convertirse en un hecho cierto, que compromete el patrimonio del asegurado que se busca "guardar" con este seguro '^s. La tesis expuesta ha tenido cierta acogida dentro de la jurisprudencia, la cual podríamos sistematizar de la siguiente manera: a) Mientras el damnificado no entabla la demanda, no hay hecho dañoso que obligue al asegurado a practicar la denuncia correspondiente. b) No cabe dejar de lado la posibilidad de que el tercero, por cualquier motivo, se abstenga de reclamar nada al asegurado. c) De ahí que tampoco éste pueda tener, hasta el momento de ese reclamo, título alguno para pretender ser cubierto por la compañía aseguradora '^o. d) El hecho dañoso sólo genera responsabilidad potencial 'si.

^^ MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Tratado...,át., T. III, Vol. II, nro. 2657, pág. 171; PICARO, M. - BES-

SON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 357, pág. 530. '"^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 11, pág. 851. '''^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C . J., Código..., cit., T. II, nro. 1982, pág. 544.

En la misma postura se encuentra STEINFELD, E. R., "Concepto...", cit., nro. 6, pág. 97. '^° CNCiv., Sala A., 28-VI-1973, "Pons, A. c/Maidana, C", E.D., 54-188; CNCiv., Sala D, 29X-1974, "Moran, E. c/Campitelli, C , J.A., 1975-26-155. '^' CNApel. Esp. Civ. y Com., Sala VI, 2-VIII-1977, "Luzuriaga, J. c/Di Gioia, F,", L.L., 1978B-147.

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e) En cambio, recién cuando el asegurado es objeto del reclamo o ataque del damnificado es que se pone en movimiento la obligación del asegurador ciertamente exigible '52. La crítica que formulamos a la teoría que equipara el siniestro con la reclamación de la víctima es la siguiente: >i a) La reclamación judicial o extrajudicial no importa, recién entonces, la aparición de una deuda. La obligación de reparar el daño causado reconoce su fuente en el hecho ilícito, que precisamente por configurarse en virtud de acciones u omisiones antijurídicas y dañosas, hacen nacer un vínculo entre el damnificado —acreedor— y el responsable —deudor— cuyo objeto es la reparación por el líltimo del daño sufrido por el primero. Entonces, es el hecho ilícito la causa fuente de la obligación, el origen de la relación jurídica y del deber de indemnizar el perjuicio sufrido '53. b) El riesgo de daño eventual o potencial comienza antes de la reclamación extrajudicial o de la demanda judicial. En cambio, el daño cierto se verifica cuando el asegurado es constreñido a pagar al tercero la suma debida a título de indemnización de los perjuicios ocasionados i54. En consecuencia, la reclamación no implica ni daño eventual, que coincide con la producción del ilícito dañoso, ni daño cierto, porque no importa necesariamente su existencia concreta y real i^s. c) Para admitir que la deuda surge con la demanda judicial habría que reconocer que el nacimiento del derecho del damnificado está condicionado al ejercicio de la acción. Ello equivaldría a afirmar que las sentencias son constitutivas, cuando lo verdadero es precisamente lo contrario, pues el pronunciamiento declara ei derecho del damnificado desde que se ha verificado el ilícito dañoso; o sea, su carácter declarativo importa el reconocimiento de un derecho que precede a la demanda '56. Por lo demás, tratándose de hechos ilícitos, rige como principio general la mora automática, no siendo menester por ende la reclamación extrajudicial i^''. En suma, ni la demanda supone un presupuesto del nacimiento del derecho de la víctima, ni la reclamación extrajudicial, en los dominios de la responsabilidad ci-

'^^ CNApel. Civ. y Com. Fed., Sala 1,24-VIII-1982, "Quiroga de Hores c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro", E.D., 102-696. '^^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones,cit.,T.III,nro.2135b,pág.499;CAZEAUX,P, N. -TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., T. IV, pág. 139; BOFFI BOGGERO, L. M., "Sistemas de respon-

sabilidad civil en el Código argentino", en Estudios Jurídicos, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960, pág. 78. '''' ViTERBO, C, El Seguro..., cit., pág. 108. '^^ ORGAZ, A., £/Daño..., cit., nro. 23, pág. 93; ZANNONI, E. A., El Daño..., cit, nro. 12, pág. 23. '^* ALSINA, H., Tratado..., cit., T. II, pág. 554; DURANTE, A., L'Assicurazione..., cit., nro. 162,

pág. 263, quien señala que el reclamo del tercero sólo indica el inicio de la realización de su derecho, el cual preexiste a la acción. '^^ BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría..., cit., nro. 208, pág. 89; WAYAR, E. C , "Mora por incum-

plimiento contractual", en Tratado de la Mora, Abaco, Buenos Aires, 1981, nro. 89, pág. 557.

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vil, importa interpelación, por lo que si el efecto perseguido era la constitución en mora del obligado a través de dichos mecanismos, los mismos aparecen irrelevantes, d) La deuda nace con prescindencia de toda reclamación del acreedor; la inacción de éste no es que signifique la inexistencia del siniestro, sino que han cesado sus efectos i^s. 672. Plazo para efectuar la denuncia del siniestro (continuación). El momento del siniestro en el seguro contra la responsabilidad civil (continuación). Tesis del débito de responsabilidad A nuestro juicio la tesis que responde acabadamente a la función del seguro contra la responsabilidad civil, a la definición dimanante del artículo 109, Ley de Seguros, y a los principios dominantes en materia de responsabilidad civil es que el siniestro, conceptualmente, se halla constituido o se debe equiparar con la aparición de una deuda de responsabilidad. Los argumentos que apoyan la conclusión son los siguientes: a) La aparición de una deuda importa un daño por significar una disminución del patrimonio. b) La deuda de responsabilidad surge ex lege por el evento que produce daño a terceros: el incumplimiento en la responsabilidad contractual o el hecho lesivo en la responsabilidad extracontractual. c) Si el tercero luego no reclama, o no demanda, cesa el daño, pero no implica que éste no haya existido '59. En efecto, así como la demanda o la reclamación tiene por objeto lograr del responsable la extinción de la deuda por pago, la inacción puede culminar con una extinción de la deuda por prescripción. Por lo tanto, la circunstancia de que cese la consecuencia del obrar dañoso por sí sola presupone que existió un evento ilícito y lesivo. d) El siniestro, por lo tanto, es el surgir de la responsabilidad en la persona del asegurado como consecuencia inmediata y directa del suceso dañoso '^o.

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ViTERBO, C, El Seguro..., cit., pág. 111, quien nos suministra el ejemplo de la cosa robada, luego hallada. El siniestro existió, mas luego, con el hallazgo se extinguieron sus consecuencias dañosas. ''^ ViTERBO, C, £:/5egMTO...,cit., pág. 120. '*° ViTERBO, C, El Seguro..., ch., pág. 122; SxiGLrrz, R. S., El Siniestro, cit., nro, 78, pág., 207; SriGLrrz, R.S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cil, nro. 194, pág. 394, Es la solución adoptada por la "Ley de Contrato de Seguro", vigente en España desde 1980, por cuanto en su art. 73 establece: "Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obhgación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho". Conf. GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 374; SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 1143.

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Halperin ha criticado esta teoría argumentando que no explica por qué el asegurador debe su garantía en el supuesto de demandas infundadas, que no serían, por tanto, siniestros i^i. Por nuestra parte respondemos: a) Si el siniestro —según hemos concluido— es el surgir de una deuda de responsabilidad derivada en forma inmediata y directa de un suceso ilícito dañoso atribuible al asegurado, la demanda infundada y, por tal, desestimada, en efecto, no es "técnicamente" siniestro. Pero entonces la inexistencia de siniestro estará fundada en la circunstancia, por ejemplo, de que no hubo evento ilícito '^^^ o que no es atribuido al asegurado, o que el damnificado no padeció daños, o que los daños no guardan relación causal con el evento; en suma, no se logró acreditar ninguno de los extremos componentes de la responsabilidad civil '63. b) El asegurador debe su garantía en el supuesto de demandas infundadas porque ello integra su obligación de resultado. En efecto, mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido (art. 109, L.S.), importa la de resistir—tras una ponderada evaluación— la pretensión del damnificado. Y ello, de comportar gastos, queda incluido en la garantía comprometida '64. En efecto, la garantía del asegurador se extiende a las costas de toda pretensión de responsabilidad deducida contra el asegurado y prevista en el contrato, judicialmente reconocida o desestimada '^s. Es el principio consagrado por el artículo 111, infine. Ley de Seguros.

' ^ ' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 11, pág. 848.

Incluimos en la noción de ilícito no sólo la infracción a un deber jurídico como elemento de la responsabilidad civil extracontractual (CAZEAUX, P. N . - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit.,

págs. 313 y sigs.), sino también la hipótesis del incumplimiento culpable de una obligación contractual (MORELLO, A. M., Indemnización..., cit., pág. 96). '^^ STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., nro. 78, pág. 211; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro

contra..., cit., nro. 194, pág. 395. ' ^ S.C.B.A., 7-VII-1970, "Transportes Automotores Chevalier c/Svegliatti", L.L., 143-631 (27.045-S); CNCom., Sala C, 27-Vn-1973, "Serbis c/Nahuel Cía. de Seguros", L.L., 152-146; CNCiv., SalaD, 12-XII-1977, "Soriac/Contreras", L.L., 1977-B-384; CNCiv., SalaF, 28-IX-1977, "Ozertok de Lubochiner c/Cía. Argentina de Pastelería", E.D., 75-661; CNApel. Civ. y Com. Fed., Sala II, 24-VIII-1942, "Quiroga de Hores c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro", E.D., 102-697. ' * ' STIGLITZ, R. S., Cargas...,át., nro. 10,pág. 112; PICARO, M . - BESSON, A.,LesAssurances...,

cit., T. I, nro. 356, pág. 527.

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673. Plazo para efectuar la denuncia del siniestro (continuación). El momento del siniestro en el seguro contra la responsabilidad civil (continuación). Nuestra opinión Por nuestra parte, hemos visto facilitada la adhesión que formulamos a la tesis precedente por la ineludible distinción realizada entre el débito por un lado, y la garantía o responsabilidad, por el otro; entre el Schuld y el Haftung, según la terminología alemana. En efecto, la relación obligacional revela dos momentos distintos y contrapuestos: por un lado, el del débito {Schuld), consistente en la obligación del deudor de desenvolver una actividad en favor del acreedor. De otra parte, nos hallamos con la responsabilidad {Haftung), es decir, el poder conferido al acreedor de constreñir al deudor al cumplimiento. Estos dos elementos generan en la obligación dos fases lógicas y cronológicas '66. El primero está constituido por el puro débito, o sea, el deber del deudor, de cumplimiento o de prestación, sometido a una presión psíquica, y al cual corresponde una legítima expectativa del acreedor 's^. El elemento que sucede al débito está constituido por la responsabilidad o garantía, consistente en un estado de sujeción del patrimonio del deudor a la agresión del acreedor, sólo para el caso de eventual incumplimiento del deber de prestación. Formulada la distinción conceptual precedente, podemos ahora afirmar que las teorías expuestas que tratan de responder sobre cuál es el momento del siniestro se insertan indefectiblemente en uno u otro momento cronológico de la obligación. Los que adherimos a la tesis que afirma como momento del siniestro la aparición del débito de responsabilidad, equiparamos la noción de siniestro a la deuda de responsabilidad, y ésta surge ex lege por el evento dañoso mismo i^s. Al nacer la deuda de responsabilidad, automáticamente aumenta el pasivo del asegurado, y es justamente de ese daño del que debe ser mantenido indemne. El débito del asegurado es consecuencia inmediata y directa del evento dañoso que le es atribuible. Acontece que al verificarse el ilícito lesivo, desde entonces se genera en el asegurado un estado de puro deber, o sea, se halla obligado desde entonces '69. Por el contrario, quienes propugnan como momento del siniestro el de la reclamación extrajudicial o demanda judicial, emplazan su teoría en un momento cronológicamente posterior al nacimiento de la deuda, o sea, cuando el acreedor (damnificado) ejerce sobre el deudor (asegurado) el poder de constreñir coactivamente al cumplimiento de su deber mediante una agresión a su patrimonio '''o. '^^ MESSINEO, F., Manual..., cit„ T. IV, nro. 6, pág. 11. '*'' Busso, E., Código..., cit,, T. III, nro. 65, pág. 17. '*^ GASPERONI, N., "Le assicurazioni", en Trattato..., cit., pág. 49, pág. 126. '^^ La pretensión del tercero dañado tiene por finalidad iniciar el procedimiento de realización de su derecho que ya preexiste, en cuyo caso (momento) la responsabilidad eventual (potencial) del asegurado deviene actual (GASPERONI, N., "Assicurazioni contro...", enNovissimo..., cit., nro. 7, pág. 1213). '™ STiGLrrz, R. S., El Siniestro, cit., nro. 79, págs. 212 y sigs.; STiGLrrz, R. S. - STiGLrrz, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 195, pág. 396.

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De allí que haya que recurrir, en razón del incumplimiento voluntario, a la garantía patrimonial del deudor {Haftung) para obtener el cumplimiento forzado de su débito. Se advierte, por tanto, que sus sostenedores no reparan en que si el elemento garantía o responsabilidad implica sujeción del patrimonio del deudor a la agresión del acreedor, esta última importa, necesariamente, una consecuencia del derecho de crédito que le precede. Concluimos, por tanto, que el siniestro, en el seguro contra la responsabilidad civil, el que debe ser denunciado, consiste: •* a) en la aparición o surgir de un débito de responsabilidad previsto en el contrato de seguro; b) a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido; c) débito que nace con la comisión del hecho ilícito dañoso; d) y que genera daño en el patrimonio del asegurado desde ese mismo momento, importando una disminución del mismo; e) patrimonio que deberá —en relación con el débito de responsabilidad— ser mantenido indemne por el asegurador en virtud de la obligación de resultado (art. 109, L.S.) asumida; f) obligación que se extiende a las costas, judiciales o extrajudiciales, aun de pretensiones infundadas. La tesis expuesta ha sido sostenida en la doctrina extranjera, entre otros, por Donati i^i, AscareUi '''2, Viterbo >73, Gasperoni '74, Durante '75, Castellano '"'s, y en la nacional por Fernández '77, y es a la que adherimos '^s y la que ha gozado de cierta recepción jurisprudencial 1™.

'^' DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. III, nro. 733, pág. 349.

" ASCARELLI, T., "Sul momento iniziale della decorrenza della prescrizione neU'assicurazione resp. c\\.", Assicurazioni, 1934-II-I93. 173 Yj^gj^gQ^ Q^ ^^ Seguro..., cit., nro. 5, págs. 119 y sigs. ' GASPERONI, N., "Assicurazioni contro...", en Novissimo..., cit., nro. 7, pág. 1213. '^^ DURANTE, A., L'Assicurazione..., cit., nro. 164, pág. 264. '^^ CASTELLANO, G., Le Assicurazioni..., cit., nro. 35, pág. 407. '^^ FERNÁNDEZ, R. L., Código..., ciL, T. II, pág. 568. '^^ STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., nro. 80, pág. 218; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato

de Seguro, cit., nro. 36, pág. 202; STIGLTTZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 195, pág. 396; TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S., El Seguro..., cit, nro. 16, págs. 88 y sigs.; STIGLITZ, R.

S., "El siniestro...",cit.,LL, 1986-D-90; STIGLITZ, R. S., "El 'momento'...", cit., J.A., 1986-III-788. 170

'^ CNCiv., Sala A, 8-II-1972, "Londres y Río de la Plata Cía. de Seguros c/Baylan Agrop.", LL, 147-139; CNCiv., Sala E, 1=-VII-I97I, "Labrada de Rensin c/Portilla", LL, 148-638 (29.294-S); CNCiv., Sala C, 24-IV-1974, "Gregorio, L. c/Pérez, M.", E.D., 57-270; S.C.B.A., 1^-11-1971, "Pantano, A. c/La Estrella Cía. de Seguros", L.L., 143-260; J.A., 1971-10-608; CNApel. Civ. y Com. Mercedes, Sala II, 28-XI-1985, "Serbin, N. c/Arias, B.", E.D., 119-651.

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674. Inexactitud de la denuncia con relación al evento Tratándose de una carga informativa o de conocimiento, y atendiendo a las finalidades perseguidas por el asegurador con su observancia, como por ejemplo verificar si el siniestro denunciado corresponde a un riesgo contratado, o si contratado, los presupuestos fácticos corresponden a dicho riesgo tal como ha sido determinado (individualizado y delimitado), va de suyo que la ejecución de la carga importa necesariamente que el sujeto sobre quien recae se deba pronunciar exponiendo la exactitud de los hechos i^o. De tal suerte que se tendrá por inobservada si el asegurador llega a acreditar que ella no es real, que no se ajusta a la verdad, que es falsa, y como todo lo que presupone mala fe (dolo) del sujeto pasivo de la carga, podrá alegar contra éste la caducidad de su derecho 'S'. El tema está íntimamente vinculado con el contenido y fundamento de la denuncia del siniestro. Tratándose, como lo es, de una declaración recepticia de conocimiento, su contenido se debe corresponder estrictamente con la verdad de lo acontecido. Si el propósito de la carga, o uno de ellos, es colocar al asegurador en condiciones de establecer si el siniestro denunciado pertenece al riesgo contratado y, aun así, si se halla obligado a indemnizar, va de suyo que si el contenido no es real o es inexacto, habrá de concluirse que la carga no ha sido observada. Inclusive el asegurador, confiando en la buena fe del denunciante, puede omitir requerir la información que potestativamente le atribuye el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros. Pero si luego verifica que la declaración no es real, o es inexacta, a nuestro modo de ver hay inobservancia de la carga. Aunque sea obvio, creemos que conviene destacar que la inejecución de la carga se produce haya el denunciante declarado falsa o erróneamente el siniestro en la forma espontánea del artículo 46-1, Ley de Seguros, o cuando se halla compelido a observar las cargas complementarias del artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros. Nos referimos al supuesto en que el asegurador requiera del asegurado información necesaria para verificar el siniestro, y el asegurado altere u omita datos o circunstancias objeto de la indagación, u oculte o modifique prueba instrumental que razonablemente deba suministrar. En cambio, debemos distinguir la inobservancia dolosa de la culposa. En efecto, la falta de denuncia o la efectuada tardíamente deriva en la caducidad del derecho del asegurado (art. 47, L.S.) con abstracción de si ha mediado culpa de su parte. Es éste quien se halla legitimado para invocar y acreditar alguna de las causales exculpatorias de su incumplimiento (caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia).

'^° CNCom., Sala B, 23-XI-1992, "Giachino, J. c/España y Río de La Plata Cía. de Seg.", D.J., 1993-2-159, donde se sostuvo que el asegurado debe obrar en la emergencia, de buena fe y decir todo lo que sabe y sin cometer errores que le puedan ser imputables. '^' DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 473 b, pág. 411.

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Con relación a las cargas complementarias enunciadas en el artículo 46-2 y 3, consistentes en suministrar al asegurador, a su requerimiento, la información necesaria para verificar el siniestro o permitirle las indagaciones necesarias a talfin,la ley —^implícitamente—formula una distinción, ya que la caducidad del derecho del asegurado es consecuencia sólo de su obrar (incumplimiento) malicioso (art. 48, L.S.). Ello presupone que la inejecución culposa de las cargas complementarias referidas se hallará disciplinada por el artículo 36, inciso b), Ley de Seguros. En efecto, las cargas contenidas en el artículo 46, ley de Seguros, pueden ser inejecutadas con culpa o con malicia, expresión usada en el artículo 48, Ley de Seguros. La caducidad establecida en esta última disposición debe revelar inobservancia dolosa. La sanción sólo juega en esta hipótesis. La ley no alude en estos casos a sanción alguna por inobservancia culposa '82. 675. Inexactitud de la denuncia con relación al daño Ya hemos expuesto que uno de los fundamentos de la carga de denuncia del siniestro consiste en permitir al asegurador que verifique la gravedad del perjuicio a su cargo. Pero específicamente se alude a esta cuestión en el artículo 46-2, Ley de Seguros, cuando se dispone: "Además, el asegurado está obligado a suministrar al asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar... la extensión de la prestación a su cargo...". Se trata, por tanto, de una carga informativa y de conocimiento que se ve complementada con la consistente en permitir al asegurador las indagaciones necesarias a ese fin. Contrariamente a lo expuesto en tomo a la declaración del siniestro, donde no es exigible al asegurado en el perentorio plazo del artículo 46-1, Ley de Seguros, realizar ninguna clase de investigación en tomo a la entidad de los daños con ulterioridad a la denuncia, el asegurador se halla legitimado para requerir del asegurado toda información complementaria necesaria que lo auxilie en la determinación de la entidad de la obligación principal a su cargo. Se trata de una información complementaria a la denuncia inicial, que carece de plazos agobiantes para ser ejecutada y por la que el asegurado se halla obligado a suministrarla. A esos fines deberá IR2

Distinta es la solución consagrada en el derecho comparado. Así, la ley italiana, en el art. 1915 del Cód. Civ. consagra la distinción: "Incumplimiento de la obligación de aviso o de salvamento. El asegurado que dolosamente no cumple con su obligación de aviso o de salvamento pierde el derecho a la indemnización. Si el asegurado omite culposamente cumplir tal obligación, el asegurador tiene derecho a reducir la indemnización en razón del perjuicio sufrido". La ley alemana sobre el contrato de seguro del 30 de mayo de 1908, consagra la pérdida del derecho del asegurado sólo para el incumplimiento intencional o cuando sea consecuencia de una falta grave. Pero aun así el asegurador seguirá obligado si el incumplimiento no ha ejercido influencia alguna sobre el daño (art. 6°). La ley sobre el contrato de seguro terrestre de Bélgica del 25-VI-1992 consagra en favor del asegurador, para el caso de incumplimiento del asegurado a sus deberes en caso de siniestro, el derecho de reducción de la prestación a su cargo, hasta la concurrencia del perjuicio, salvo intención fraudulenta, en cuyo caso opera la sanción de caducidad (art. 21).

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proveer al asegurador del material informativo de que disponga acerca de los elementos integrantes del siniestro (evento y daño), a cuyo efecto tendrá que realizar las investigaciones y encuestas dentro de un marco de razonabilidad y permitir al asegurador hacer lo propio en la medida en que tenga el mismo propósito (art. 46-2, L.S.). La información complementaria la deberá requerir el asegurador. El artículo 46-2, Ley de Seguros, es claro, por lo que, obviamente, dicho pedido deberá ser requerido antes del vencimiento del plazo para pronunciarse (art. 56, L.S.), pues de lo contrario, vencido el mismo, ello importará aceptación del derecho del asegurado. De ser requerida por el asegurador la información complementaria, el plazo para pronunciarse correrá desde el momento en que es recibida (art. 56, L.S.). La inexactitud de la carga informativa referida a la extensión del daño motiva la caducidad del derecho del asegurado si la inobservancia es maliciosa o cuando exagera fraudulentamente los daños (art. 48, L.S.). Requerir del asegurado que suministre prueba instrumental, en la medida que sea razonable, es otro derecho del asegurador. Básicamente el objetivo propuesto es la determinación de la prestación a cargo del asegurador y —como lo destaca Halperin— se deberá cumplir de conformidad con las circunstancias y según lo permitan las características del siniestro '§3. Sobre el particular —^la prueba de la extensión de la prestación a cargo del asegurador—, la Ley de Seguros fulmina con invalidez todo acuerdo sobre Umitación de medios de prueba (art. 46-3, L.S.) o subordinar la citada prestación "...a un reconocimiento, transacción o sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones legales sobre cuestiones prejudiciales". El empleo de pruebas falsas para acreditar los daños apareja caducidad (art. 48, L.S.). 676. Inexactitud de la denuncia (continuación). Exageración fraudulenta de los daños. Concepto. Supuestos que lo constituyen El artículo 48, Ley de Seguros, establece la caducidad de los derechos del asegurado a ser indemnizado, entre otras razones, si exagera fraudulentamente los daños o emplea pruebas falsas para acreditarlos. Al respecto se ha decidido que para que el artículo 48, Ley de Seguros, sea aplicable es menester que la exageración del daño revele el propósito de obtener una indemnización superior al daño real '84. '^•^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 66, pág. 467.

^^* CNCom., SalaB, lO-VIII-1981, "Ferratti, A, c/Fides Cía. de Seg." (inédito); CNCom., Sala B, 23-XI-1992, "Giachíno, J. c/España y Río de La Plata Cía. de Seg.", D.J., 1993-2-159; CNCom., SalaB, 26-IV-1993, "Fernández, C. c/AlfaCía. de Seg." (inédito); CNCom., SalaB, 6-Xn-1993, "Independencia Ttes. Internacionales c/Paraná Cía. de Seg." (inédito); CNCom., Sala C, 12-11-1997, "Maman, O. c/Paraná Cía. de Seg.", LL, 1997-D-875, jurisp. agrup., caso 11.738; CNCom., Sala C, 15-XII-1998, "Iglesias Paiz, A.", JA., 1999-11-662.

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La exageración fraudulenta de los daños o empleo de pruebas falsas para acreditarlos presupone mala fe. De manera que la efectuada de buena fe, aquella en la que se incurre por error, o la insuficiencia probatoria son hipótesis ajenas a la definición legal. En consideración a lo expuesto se tiene decidido que constituye exageración fraudulenta de los daños cuando de mala fe se denuncia como destruidas cosas que no existían al momento del siniestro '^s o se disimulan o se retiran todas o parte de las cosas salvadas para incluirlas en la liquidación del siniestro como perdidas '86. Por aplicación de lo expuesto se tiene afirmado que la exageración fraudulenta resulta de una estimación, por el asegurado, del valor del daño por una suma superior al perjuicio realmente sufrido, hecha con el propósito de sorprender la buena fe del asegurador y a fin de obtener de éste una suma mayor a la que realmente tiene derecho a percibir •s''. Vivante, al transcribir la póliza italiana vigente en su tiempo, nos ilustra sobre hipótesis de caducidad por denuncia inexacta sobre la entidad del daño. Ante todo se requiere que el asegurado efectúe el aviso del siniestro, consciente de que exagera el daño denunciado. También enuncia como causas de decadencia: a) Declarar destruidas cosas que no existían en el momento del siniestro i^s. b) Ocultar o sustraer cosas salvadas. c) La utilización de pruebas falaces o fraudulentas, d) Hacer desaparecer o alterar dolosamente las huellas y los restos del siniestro i^'. Los supuestos precedentemente enunciados son aplicables en la actualidad, pues gráficamente exhiben mala fe o dolo en período de ejecución contractual, lo que supone deliberada conciencia en la verificación del acto '^o. 677. Exageración fraudulenta de los daños (continuación). Supuestos que no lo constituyen Del texto legal surge que no es fundamento suficiente que justifique la caducidad prevista la exageración de buena fe por error o insuficiencia probatoria 's'. ^*5 CNCom., Sala C, 15-Xn-1998, "Iglesias Paiz, A", JA., 1999-11-662. '^* CNCom., Sala B, lO-VIII-1981, "Ferratti, A. c/Fides Cía. de Seg." (inédito); CNCom., Sala B, 16-IX-1988, "Flametic S.A. c/El Sol de Buenos Aires Cía. de Seg.", JA., 1989-11-546; CNCom., Sala B, 26-IV-1993, "Fernández, C. c/Cía. Arg. de Seg." (inédito). CASTILLO, R., Curso..., cit., T. IV, nro. 160, pág. 162, quien afirma que la simple diferencia entre los perjuicios probados y el monto en que aquéllos han sido estimados por el asegurado no constituye la exageración dolosa, pues ésta debe responder al propósito de obtener una ganancia con el seguro, y ese propósito debe aparecer en las pruebas o antecedentes que sirvan para establecer el valor del daño. '^^ CNCom., Sala C, 15-XII-1998, "Iglesias Paiz, A.",/A., 1999-11-662. ' ° ' VrvANTE, C, Derecho... Del Contrato, cit., T. 14, Vol. 1, nro. 306, pág. 366. ' ' ° VrvANTE, C , Derecho... Del Contrato, cit., T. 14, Vol. 1, nro. 307, pág. 367; CNCom., Sala B, 10-VIII-1981, "Ferratti, A. c/Fides Cía. Argentina de Seguros", E.D., 96-369. ' " FERNÁNDEZ, R., "Cláusulas...", cit, L.L., 38-912, nro. 5; CASTILLO, R., Curso..., cit., T. IV,

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Tampoco importa causal de caducidad "la simple divergencia en la apreciación del valor de los daños causados por el incendio", pues ello no basta para demostrar la existencia de exageración dolosa i^^. Ni que el monto de la demanda supere notablemente una apreciación anterior, ya que el monto de una hipotética condena no depende de ello, sino de las pruebas a producirse durante la tramitación del juicio '^3. 678. Exageración fraudulenta (continuación). Presupuestos de admisibilidad. Carga probatoria La aplicación de la caducidad requiere que la exageración del daño sea dolosa, maliciosa o fraudulenta, es decir, "exageración con el propósito de obtener una indemnización superior al daño sufrido" i94. O sea, con mala fe al tiempo de observar la carga informativa, al no declarar lo que sabía o distorsionar la crónica de los hechos, impidiendo así una evaluación correcta de la causa del siniestro y su magnitud i's. La existencia de dolo, mala fe o fraude —como expresiones intercambiables— requiere su alegación y carga probatoria por el asegurador. De allí que se tenga expresado, reiteradamente, que no basta con adjetivar como fraudulenta la exageración, sino que es necesario atribuir con precisión la incurrencia en fraude y probarla i^^, siendo suficiente la prueba por vía presuncional '97. Dados los presupuestos enunciados, nos hallamos frente a una denuncia inexacta. O sea, una denuncia que no es real, cierta, exacta o verdadera, que no se corresponde con la verdad, y que precisamente por ello no genera las condiciones nro. 160, pág. 161; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. 1, nro. 60, pág. 459, cuando afirma que el error involuntario no acarrea ninguna sanción. Conf.: STiGLrrz, R. S. - SxiGLrrz, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 29, pág. 187. ''^^ Cám. Com. Cap., 10-III-1939, "Padilla y Cía. F.S. c/Los Países Bajos y otras (Cías, de Seguros)", L.L., 14-205; Cám. Com. Cap., 23-VI-1950, "Cañamaque, R. S. c/Industriales Unidos (Cía. de Seguros)", L.L., 60-347. "^ CNCom., Sala C, 12-11-1997, "Maman, O. c/Paraná Cía. deSeg.",L.L., I997-D-875,jurisp. agrup.,caso 11.738. ""^ CNCom., Sala B, 14-V-1958, "Vidafie e Hijos S.R.L. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros", L.L., 93-574; CNCom., Sala B, 23-XI-1992, "Giachino, J. c/España y Río de La Plata Cía. de Seg.", D.J., 1993-2-159, donde se afirmó que el deliberado propósito del asegurado de estimar los daños en una suma superior al perjuicio realmente sufrido, implica actuar a sabiendas de que miente y con el ánimo de defraudar al asegurador. Y que a esos fines deben considerarse las condiciones personales del asegurado y las circunstancias particulares del caso. '^^ CNCom., Sala B, 16-IX-1988,"HameticS.A. c/El Sol de Buenos Aires",/A., 1989-11-546. ^^ CASTILLO, R., Curso..., cit., T. IV, nro. 160, pág. 162; CNCom., Sala B, 26-11-1991, "Vázquez, D. c/Líder Cía. de Seg." (inédito); CNCom., Sala D, 6-XI-1995, "Pompeo, A. c/Cía. de Seg. Visión" (inédito); CNCom., Sala C, 15-XII-1998, "Iglesias Paiz, A.", J.A., 1999-11-662. ' " CNCom., Sala B, 23-XI-1992, "Giachino, J. c/España y Río de La Plata Cía. de Seg.", D.J., 1993-2-159.

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apropiadas para que el asegurador desarrolle sus indagaciones y que, por ende, equivale —en sus efectos— a una denuncia no efectuada i^^. 679. Inexactitud de la denuncia (continuación). Estafa de seguro Habrá estafa de seguro si la finalidad de la denuncia del siniestro es procurarse el asegurado un provecho en perjuicio del asegurador en el marco del tipo configurativo del artículo 174, inciso 1-, del Código Penal: "Sufrirá prisión de dos a seis años: 1°) El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa". Para ello será preciso, como lo destaca Levene, comprender que el incendio o destrucción sólo son el medio, es decir, el ardid en este tipo de estafa, pero la acción no se agota allí, sino que es necesario además el propósito de obtener un provecho injusto (perjuicio). La ausencia de ese propósito no implica la configuración de una estafa de seguro, sino la de un delito de peligro común o de daño. En consecuencia—agrega—, se consuma el delito que nos ocupa con el incendio o la destrucción del objeto material asegurado siempre que pueda resultar de ello un provecho ilegítimo i's. Como se advierte, la estafa de seguro requiere: a) La destrucción de la cosa asegurada, por incendio o por otro medio, ya que —como apunta Oderigo— el fuego es uno de los procedimientos posibles 200. b) Por tratarse de un delito doloso de intención, requiere que se efectúe consciente y voluntariamente 201. Es suficiente para que el delito quede consumado, incendiar la cosa asegurada con la intención de procurarse un provecho ilegal en perjuicio del asegurador 202

"^ DONATI, A., Trattato..., cit, Vol. II, nro. 473, pág. 412. LEVENE (h), R., Manual de Derecho Penal, Depalma, Buenos Aires, 1976, pág. 345. En el sentido indicado en el texto: CNApel. Civ., Com., Penal Esp. y Cont. Adm. Cap., 17-V-1957, "Perfumería Sugar". Conf. con el sentido indicado en el texto —propósito de obtener un provecho injusto—, vid. SÁNCHEZ SILVIA, Jesús M., "Sobre la estafa del asegurado a la compañía aseguradora", Revista Española de Seguros, 1987, nro. 50, págs. 20 y sigs. ^"^ ODERIGO, M. A., Código Penal Anotado, Ideas, Buenos Aires, 1946, pág. 263. NÚÑEZ, R., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1976, pág. 250, ap. 4-A; ODERIGO, M. A., Código..., cit., pág. 263; CNApel. Crim. y Corree, Sala IV, 13XII-1974, "Herscovich, M.", E.D., 60-609. ^°^ CNApel. Crim. y Corree, Sala 5'-, 25-11-1977, "Viola, H. F.", J.A., 1977-III-510; Cám. 9« Crim. Córdoba, 7-VI-1988, "Maccari, J.", J.A., 1988-111-602; CARRERA, D., "Estafa de seguro: consumación", J.A., 1988-III-605. La calificación del hecho requiere no sólo acreditar el incendio de las cosas sino, además, que éstas se hallaban aseguradas (CNCrim., Sala VIII, 24-III-1987, "Cruz de Masri", boletín interno nro. 1/1987 de la Cám. de Apel. en lo Crim. y Corree; J.P.B.A., nro. 63).

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c) Con el propósito de obtener un beneficio o provecho para sí en caso de seguro por cuenta propia, o en favor de otro si se trata de seguro por cuenta ajena, que se sabe ilegítimo 203. d) Dicho propósito es daño potencial y suficiente para consumar el delito. Queremos significar que si el tomador del seguro obtiene el resarcimiento del daño, ello no agrava el delito, y si se frustra, no lo excluye, precisamente por tratarse de un tipo que se agota en la sola intención de obtener un provecho injusto 204 e) El delito se consuma en el momento de verificarse la destrucción, aunque el provecho no se haya obtenido 205. f) Y se manifiesta, a los fines probatorios, mediante la denuncia del siniestro. Sobre el particular se tiene decidido que el intento de cobrar la indemnización es demostrativo de la intención del causante de haber procurado a través del incendio un provecho ilegal, por lo que el incendio de la cosa asegurada conforma el núcleo de la acción punible y no sólo el instrumento fraudulento llevado a cabo por el autor, en la inteligencia de que el incendio provocado asuma el carácter de fuego peligroso que caracteriza el estrago 206. g) En cuanto a la competencia territorial, se tiene decidido que "constituyendo el núcleo de la acción punible del artículo 174, inciso 1-, Código Penal, el incendio de la cosa asegurada, el cobro o su tentativa no alteran que el delito se consumó al incendiar la cosa, siendo competente por ende la justicia del lugar donde se perfeccionó el delito" 207. 680. Sanción por incumplimiento de la carga de denuncia del siniestro. Inexistencia de otro condicionamiento que no sea el vencimiento del plazo Como el artículo 46, Ley de Seguros, prevé distintas cargas, haremos referencia, sucesivamente, al régimen sancionatorio aplicable para el caso de inobservancia de cada una de ellas. ^-°^ CNApel. Crim. y Corree., Sala V, 25-11-1977, "Viola, H. F.", E.D., 75-439; JA., 1977-III-510. ^^ NÚÑEZ,R.,Manual...,cit,pág.250,ap.4-A;CNCrim.,SalaVII,24-III-1987,"CruzdeMasri", boletín interno nro. 1/1987 de la Cám. Nac. de Apel. Crim. y Corree; J.P.B.A., nro. 63. ^°^ ODERIGO, M. A., Código..., cit., pág. 263; SOLER, S., Derecho Penal Argentino, T. IV, Tea, Buenos Aires, 1951, nro. 118, pág. 379; CNApel. Fed. Cont. Adm., Sala Civ. y Com., 17-11-1967, 'Toculuscu, E. y otros", L.L., 131-568, donde se resolvió: "No es necesario intentar el cobro del seguro para que se consume el delito de estafa, es decir, no interesa si el delincuente consiguió el objeto que tenía en vista". En contra, Bacigalupo, para quien la estafa de seguro importa un tipo cualificado de la estafa genérica prevista por el art. 172 del Cód. Pen., por lo que la primera se consuma con la obtención del beneficio ilegítimo (BACIGALUPO, E., Estafa de Seguro. Apropiación Indebida, Panedille, Buenos Aires, 1971, págs. 29 y sigs.). '^^ CNCrim., Sala IV, 30-IX-1994, "Compañía de Seguros Los Andes" (inédito). ^"^ CNCrim., Sala VII, 13-V-1991, "Priolo, V.", boletín interno de la Cám. Nac. de Apel. en lo Crim. y Corree, nro. 3/1991.

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La inobservancia de la carga prevista en el artículo 46-1, Ley de Seguros, se traduce en (a) la falta de denuncia del siniestro, (b) en la denuncia extemporánea o (c) en la falsa denuncia. El artículo 47, Ley de Seguros, establece: "El asegurado pierde el derecho a ser indemnizado, en el supuesto de incumplimiento de la carga prevista en el párrafo primero del artículo 46, salvo que se acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia". En consecuencia, el principio general consiste en que si el acaecimiento del siniestro no es comunicado al asegurador dentro de los tres días de conocerlo, caducan los derechos del tomador, asegurado o derechohabiente, en su caso 208. Como se advierte, la aplicación de la sanción no se halla condicionada a la prueba del perjuicio sufrido por el asegurador por la falta de denuncia o en que ésta haya sido extemporánea. En efecto, la inexistencia de daño no purga la caducidad operada, dado que la carga no tiene por objeto evitar perjuicios al asegurador sino ponerlo en condiciones de verificar las circunstancias en que se produjo, adoptar medidas preventivas tendientes a evitar fraudes, etcétera 209. Es principio general que, de efectuarse la denuncia fuera de término, la mora es automática, no requiere interpelación. Esto significa que, en principio, opera por el mero vencimiento del plazo. Lo expuesto es una hipótesis de aplicación de lo dispuesto por el artículo 15-1, Ley de Seguros, en cuanto dispone: "Las denuncias y declaraciones impuestas por esta ley... se consideran cumplidas si se expiden dentro del término fijado. Las partes incurren en mora por el mero vencimiento del plazo". 681. Sanción por incumplimiento de la carga (continuación). Necesidad de que el asegurador se pronuncie adversamente Pero si bien es cierto que ello implica que se hace innecesario que el asegurador constituya en mora al asegurado, ello no significa que, efectuada la denuncia fuera de término, al asegurador le baste con guardar silencio. En efecto, para hacer valer la caducidad como consecuencia de la ausencia de denuncia, de la declaración tardía o de la falsedad incurrida por el asegurado 210 en la ejecución de la carga, el asegurador deberá hacérsela saber al asegurado en el marco del pronunciamiento acerca de los derechos del último y evitar así el efecto que derivaría de su omisión (art. 56, infine, L.S.) 211. ™ CNCom., Sala A, 6-IX-1973, "Del Norte S.R.L. c/Nahuel Cía. de Seg." (inédito); CNCom,, Sala D, 25-11-1988, "Prokopez, J. c/Omega Coop. de Seg." (inédito); CNCom., Sala D, 4-II-1994, "Marcucci, L. c/Omega Coop. de Seg." (inédito). ^"^ CNCom., Sala E, 3-X-1988, "Cornelias, J. c/La Hispano Argentina Cía. de Seg." (inédito). 210

Habrá de tenerse presente que la carga de denuncia del siniestro se tendrá por inobservada si el asegurador llega a acreditar que ella no es real, que no se ajusta a la verdad de lo acontecido, que es falsa (CNCiv., Sala D, 7-XI-1991, "Mugica, E. c/Siddig, R." [inédito]). ^" CNCom., Sala C, 24-VIII-1992, "García, J. c/Amparo Cía. de Seg.", D.J., 1992-2-916;

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Lo expuesto se hace extensivo a una comunicación morosa, pues los efectos de la misma son equivalentes a la falta de denuncia. 682. Sanción por incumplimiento de la carga (continuación). Plazo para el pronunciamiento adverso del asegurador Queremos significar que el retardo por sí solo no implica la pérdida del derecho del asegurado. Y es aquí donde se hace operativa la carga impuesta al asegurador por el artículo 56, Ley de Seguros, en cuanto le impone un plazo para pronunciarse acerca del derecho del asegurado. Sobre el particular cabe señalar que si bien es cierto que el asegurador dispone de treinta días, dentro de los cuales debe decidir, y que el cómputo comienza una vez recibida la información prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 46, así como que "...la omisión de pronunciarse importa aceptación...", queda claro que si el asegurador prescinde de la información complementaria que tiene derecho a requerir al asegurado (art. 46-2, L.S.), o de la prueba instrumental "...en cuanto sea razonable que la suministre el asegurado" (art. 46-3, L.S.), el plazo del artículo 56, Ley de Seguros, se deberá computar desde que se verificó la denuncia del siniestro. No se nos oculta que en algún pronunciamiento aislado se decidió que el plazo para que el asegurador se pronuncie debe computarse desde la fecha del siniestro y no desde su denuncia 212. Por nuestra parte, sostenemos que a los fines del comienzo del cómputo del plazo de que dispone el asegurador para pronunciarse acerca del derecho del asegurado (art. 56, L.S.), no se pueden adoptar distintos criterios, según que el primero CNCiv., Sala A, 25-VIII-1993, "Prieto, O. c/Scopel, A." (inédito); CNCiv., Sala I, 24-11-1994, "Delgado, C. c/Casco, A." (inédito). En contra, CNCom., SalaE, 28-VIII-1987, "Empresa José V. Ciando y Cía. c/Coop. Patronal de Seg." (inédito); CNCom., SalaB, 3-VIII-1989, "Cavallo, M. c/Cía. de Seg. Amparo", J.A., 1989-IV-síntesis, donde al afirmar que "la aseguradora que considera que la denuncia del siniestro fue tardía, debe hacerlo conocer al asegurado al acusar recibo, y al no hacerlo, tácitamente reconoce haber tomado conocimiento en tiempo útil", le sustrae operatividad al art. 56, L.S., en cuanto atribuye al asegurador el plazo de treinta días para pronunciarse acerca de los derechos del asegurado, término que, de no requerirse informaciones complementarias (art. 46-2 y 3, L.S.), se computa desde la denuncia del siniestro. Por lo demás, no existe en la Ley de Seguros ninguna disposición que exija del asegurador expedirse en el mismo momento de recibir una denuncia de siniestro sobre circunstancia alguna referida a tal denuncia o al siniestro denunciado, "pues la mera recepción material de la denuncia no significa aceptación alguna del derecho del denunciante, ni de la temporaneidad de la denuncia" (CNCom., Sala D, 9-II-1993, "Melidoni, O. c/Omega Coop. de Seg." [inédito]). ^'^ CNCom., SalaE, 25-X-1985, "Cativa, E. c/Amparo Cía. de Seguros", E.D., 120-684, donde se sostuvo: "El artículo 56 de la ley 17.418 establece que el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 46 del mismo cuerpo legal, y dispone que la omisión de pronunciarse importa aceptación y, en el caso de que la aseguradora no haya requerido dicha información complementaria, el plazo de treinta días debe computarse desde la fecha del siniestro".

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requiera la información complementaria a que se refiere el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros, o que no ejercite dicho derecho. En efecto, no se habrá de desatender la circunstancia de que la información complementaria apunta a la verificación de un siniestro a cargo del asegurador, también referida a un siniestro denunciado. Lo propio acontece con la facultad del asegurador consistente en requerir prueba instrumental: es evidente que se refiere aun siniestro denunciado. Pues bien, si el asegurador no requiere información complementaria ni prueba instrumental, no se puede interpretar, equitativamente, que el plazo para pronunciarse se retrotrae a la fecha del siniestro, sino al de la denuncia. En primer lugar, porque el plazo para pronunciarse de que dispone el asegurador se encuentra contenido en una norma que no se halla incluida como modificable en favor del asegurado (art. 158-3, L.S.). En segundo lugar, porque el hecho de que el asegurador no se prevalezca de la posibilidad de requerir información complementaria o prueba instrumental no significa que haya que reducirle el término para decidir, en la misma medida del tiempo transcurrido desde el acaecimiento del siniestro hasta que se efectuó la denuncia. Sobre este último particular, se habrá de apreciar que de seguirse el criterio del fallo se estará computando como plazo un espacio de tiempo en que el asegurador ignoraba la existencia del siniestro. Sobre la cuestión expuesta en el texto cabe señalar que se tiene decidido "que la carga que el artículo 46-2, al que se remite el artículo 49, Ley de Seguros, consagra, en el sentido de que el asegurado debe permitirle al asegurador hacer todas las indagaciones, y no obstaculizar las que este último desee efectuar para facilitar las comprobaciones necesarias vinculadas con las causas del siniestro y la magnitud de los daños (para evitar probables fraudes), genera en el asegurador la obligación de proceder con toda rapidez y dentro de los plazos de la ley de la póliza" 213. Es dentro de los treinta días subsiguientes a la denuncia del siniestro que el asegurador deberá alegar el retardo en la ejecución de la carga. Si no lo hace "la omisión de pronunciarse importa aceptación" (art. 56, L.S.). 683. Sanción por incumplimiento de la carga (continuación). Contenido del pronunciamiento del asegurador De allí que a los ñnes de que cobre virtualidad la caducidad prevista por el artículo 47, Ley de Seguros, se haga ineludible una declaración del asegurador afirmando no sólo el incumplimiento de la carga informativa en el plazo previsto, sino, además, la pérdida del derecho del asegurado como consecuencia de la mora incurrida. Es que si preceptivamente se ha dispuesto la mora automática por el solo vencimiento de los plazos para efectuar denuncias o declaraciones (art. 15, L.S.), lo relevante a los fines de hacer valer temporáneamente la caducidad de los derechos del asegurado consiste en una declaración en ese sentido emitida por el asegurador. ^'^ CNCom., Sala B, 28-XI-I988, "De Olivera, R. c/Instituto ítalo Argentino de Seguros Generales", L.L., 1989-B-570.

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Y a esos efectos es suficiente que su manifestación haya sido expedida en el plazo del artículo 56, Ley de Seguros, aun cuando sea recibida o llegue a conocimiento del tomador, asegurado o beneficiario, con ulterioridad al mismo. 684. Sanción por incumplimiento de la carga (continuación). Efectos derivados del silencio del asegurador Probablemente en el sentido indicado en el parágrafo anterior, ya que no se lo ha manifestado explícitamente, se instala un pronunciamiento donde se sostuvo: "La cláusula de póliza que estipula que recibida la denuncia del siniestro, el asegurador debía hacer saber al asegurado la aceptación o el rechazo de su responsabilidad dentro del plazo de treinta días, y que en caso de no mediar tal manifestación, se consideraría tácita la aceptación de ésta, no autoriza al primero a rechazar su responsabilidad transcurridos seis meses desde la denuncia, fundado en el desarrollo del proceso penal y las informaciones pendientes de la Municipalidad, pues en tales circunstancias el asegurador pudo desestimar la reclamación hasta tanto el asegurado acreditase las condiciones fijadas en la póliza" 214. En la misma línea argumental, con mayor énfasis y especificidad se ha sostenido: "Si la aseguradora recepta sin objeción la nota que pone en su conocimiento el acaecimiento del siniestro, sin formular reparo explícito como correspondía, ni siquiera dar expUcación razonada si no la encontraba ajustada a derecho, o estimaba que el hecho no se hallaba comprendido dentro de la cobertura, dejando transcurrir todos los plazos legales y no obrando en la forma prevista por la ley de la materia o por lo menos de acuerdo con las preceptivas del artículo 902 y consecutivos del Código Civil, no puede invocar posteriormente que el hecho se halla fuera de cobertura. No discutida en su oportunidad la falta de cobertura ni tampoco los derechos de la asegurada, cabe admitir que el asegurador aceptó su obligación de indemnizar el daño producido en la medida, naturalmente, de la extensión de la póliza" 215. 685. Sanción por incumplimiento (continuación). Falsa denuncia Con relación a la tercera hipótesis de inobservancia de la carga prevista en el artículo 46-1, Ley de Seguros, consistente en la falsa denuncia del hecho o de los daños, nos remitimos a lo expuesto supra, números 674 y 675.

^'"^ CNCom., Sala C, 29-XI-1965, "Amor de Fuentes, S. c/Iguazú Cía. de Seguros", E.D., 196616-266. En contra, CNCom., Sala A, 28-III-1969, "Ramírez, A. c/Caledonia Argentina Cía. de Seguros", E.D., 27-145, en cuya opinión: "...para que pueda computarse el plazo a los efectos del rechazo válido de su responsabilidad por el asegurador, éste debe encontrarse en condiciones de poder establecer si no ha mediado alguna causal eximente de dicha responsabilidad, y no se da tal situación si el asegurador no pudo conocer las circunstancias del siniestro hasta que el sumario dejó de ser secreto". ^'^ CNCom., Sala A, 5-XI-1981, "Pujol, J. c/IESA Internacional", E.D., 97-702.

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Las cargas del asegurado, consistentes en suministrar al asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin (art. 46-2, L.S.), así como la de suministrar prueba instrumental en cuanto sea razonable que la provea el asegurado (art. 46-3, L.S.), denominadas genéricamente "cargas complementarias", también son factibles de ser inobservadas, simplemente con negarse a cooperar a través de cualquier tipo de comportamiento factible de ser comprobado por el asegurador-requiriente. La sanción, legalmente prevista, consiste en la pérdida del derecho (del asegurado) a ser indemnizado (art. 48, L.S.). Claro está que para ello la norma legal condiciona la aplicación de la pena a (a) la preexistencia de un requerimiento efectuado por el asegurador al asegurado 216 y (b) que la inobservancia sea maliciosa ^n o consista en la exageración fraudulenta de los daños o empleo de pruebas falsas para acreditar los daños. Sobre el particular se tiene expresado que el incumplimiento malicioso debe exteriorizarse en hechos dolosos 218, dado que cualquier incumplimiento no puede ser calificado de tal. De allí que la "malicia" resultará de cada caso concreto y se traducirá en evasivas, dilaciones, retrasos, aplazamientos, excusas, tergiversaciones, etcétera 219. Conceptualmente la malicia es asimilable al dolo 220. A los fines indicados precedentemente y dada la circunstancia de que el efecto del incumplimiento deriva en la máxima de las sanciones aplicables, como lo es la caducidad de los derechos del asegurado, habrá de tenerse presente que, ante el silencio legal en punto al plazo en que el asegurado debe observar sus "cargas complementarias", es de toda evidencia que el asegurador debe fijar un término razonable (no abusivo) para su cumplimiento. Larazonabilidad del plazo otorgado debe hallarse condicionada a la mayor o menor dificultad que presenta para el asegurado obtener la información o la prueba requerida. Si la dificultad es insalvable, la intimación se tendrá por no cursada. Si el plazo es insuficiente, deberá tenerse por ampliado hasta uno que sea razonable. Recién una vez operada la mora por el transcurso del plazo razonable y suficiente, el asegurador podrá hacer saber al asegurado la pérdida de su derecho, fundadamente 221.

^'* C.S.J.N., 4-V-1982, "Prichard, J. c/Minerva Cía. de Seg." (inédito). ^'^ CNCom., Sala D, lO-IV-1996, "Soich de Bervich, M. c/La Hispano Argentina Cía. de Seg.' J.A., 1997-1-581. ^'^ CNCom., SalaB, 10-VIII-198I, "Ferratti, A. c/Fides Cía. de Seg." (inédito). ^ ' ' CNCom., Sala A, 22-VIII-1984, "Barrios, I. c/La Fortuna S.A. Arg. de Seg." (inédito). ^^° CNCom., Sala B, 5-IV-1990, "Cicinelli de Arias, E. c/Líder S.A." (inédito). CNCom., Sala A, 22-VIII-1984, "Barrios, I. c/La Fortuna S.A. Arg. de Seg." (inédito).

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686. Excusabilidad: caso fortuito, fuerza mayor El titular pasivo de la carga puede excusar su demora invocando y acreditando el caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia. Cuando el artículo 47, Ley de Seguros, excusa al asegurado por la falta de denuncia o por la mora en su ejecución en el caso fortuito o la fuerza mayor, no cabe duda de que dichas hipótesis se habrán de examinar a la luz de la previsión contenida en el artículo 514 del Código Civil, de tal suerte que el incumplimiento de la carga no comprometerá el derecho del asegurado cuando el mismo se haya originado en un hecho imprevisible, inevitable o irresistible, ajeno, actual, sobreviviente al siniestro y relativo al titular pasivo a los fines del cumplimiento de la carga informativa 222. Vivante suministra algunos ejemplos que introduce en el concepto de fuerza mayor, como ser la ignorancia del siniestro 223^ supuesto inaplicable a nuestro Derecho, pues ya quedó aclarado que el plazo para efectuar la denuncia se debe computar en relación a un siniestro conocido. En efecto, el contenido de la carga informativa consiste, en nuestro Derecho, en denunciar el acaecimiento del siniestro conocido (arg. art. 46-1, L.S.) También se consideró fuerza mayor en un pronunciamiento judicial un cúmulo de circunstancias concurrentes, como ser: (a) que la demora en efectuar la denuncia obedeciera a la posibilidad de conocer, inmediatamente después del siniestro, los datos identificatorios de la póliza —contratada por un tercero, amigo del asegurado fallecido en el siniestro—, (b) la distancia geográfica existente entre el lugar donde ocurrió el siniestro —^provincia de Corrientes— y la sede de la aseguradora —^Buenos Aires—, y (c) al estado anímico del asegurado, a causa del fallecimiento de su esposa en dicho siniestro 224.

^^^ LLAMBÍAS, J. J,, Tratado... Obligaciones, cit., T. I, nro. 189, pág. 234; Busso, E. Código..., cit., T. III, nros. 35 y sigs., págs. 306 y sigs.; ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA, R. M.,

Derecho..., cit., nro. 834, pág. 356. ^^^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 303, pág. 363.

^^"^ CNCom., Sala C, 21-IV-1995, "Lupaccini, R. c/Aseguradora Rural S.A. Cía. de Seg." (inédito), donde, en disidencia, el Dr. Caviglione Fraga sostuvo que "toda vez que el desconocimiento del nombre de la compañía aseguradora al momento del siniestro y los trastornos anímicos producidos por el fallecimiento déla esposa del asegurado no fueron debidamente acreditados en la causa, no pueden ser considerados supuestos de caso fortuito o fuerza mayor eximente de la carga de denunciar el siniestro en término. En el caso, el asegurado prestó declaración de los hechos ocurridos en sede policial, recibió el cadáver de su difunta esposa y, a su vez, el vehículo objeto del seguro, lo que permite interpretar que si el asegurado pudo realizar las diligencias policiales pertinentes, bien pudo comunicar a la aseguradora el acaecimiento del siniestro en el término de ley".

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687. Imposibilidad de hecho sin culpa o negUgencia como causal de inexcusabilidad, inexistente con anterioridad a la sanción de la Ley de Seguros Nuestros tribunales se han manifestado severos antes de la sanción de la ley 17.418, acertadamente a nuestro juicio, en la interpretación de la imposibilidad física en razón de la necesidad de restringir el concepto de fuerza mayor a sus verdaderos alcances a los efectos de juzgar la carga del asegurado, dada la importancia que tiene para el asegurador la oportuna comunicación del siniestro y sus circunstancias, ya que sólo así podrá adoptar los recaudos necesarios para evitar los posibles fraudes. En esa línea de reflexión, en un supuesto en el cual el accionante reconoció en la demanda que la denuncia del siniestro fue realizada vencido el plazo estipulado en la póliza, alegando en su descargo el estado físico en que se habría encontrado a resultas del accidente, estado que entiende encuadrado en el caso de fuerza mayor, el tribunal sostuvo: "Dada la lucidez del asegurado, nada impedía al mismo ordenar el envío de un telegrama de notificación al asegurador. No se trata, como lo entiende el quejoso, de que sus familiares tomaran por propia iniciativa la carga que corresponde al asegurado, sino de que este último adoptara los recaudos necesarios para cumplir la notificación por medio de un tercero" 225. Lo propio acontecía (y acontece) en Francia. En efecto, Picard y Besson, luego de remitirse a los principios de derecho común en la conceptualización del caso fortuito y fuerza mayor como hipótesis que permiten descartar la decadencia del derecho del asegurado —acontecimiento imprevisible e insuperable—, puntualizan algún supuesto, como ser, en materia de seguros contra accidentes personales, la conmoción cerebral con pérdida de memoria, no así una enfermedad, incluso grave, que permita encomendar a un tercero el aviso al asegurador 226. 688. Imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia sancionada la Ley de Seguros Sancionada la ley 17.418 y admitida la imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia como causal autónoma de excusabilidad ante el incumplimiento de la carga prevista en el artículo 46-1, Ley de Seguros (art. 47, infine, L.S.)., el ejemplo suministrado por la doctrina francesa, a nuestro juicio, parece hallarse atrapado por la hipótesis, aplicable en nuestro Derecho, de la imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia. En el sentido indicado valen otros ejemplos que, inexistente la "imposibilidad de hecho" como causal autónoma de excusabilidad, eran juzgados como hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor. Así, el del patrón que no denunció en el plazo prefijado el accidente por el que resultó muerto o herido el obrero, porque en los prime^^^ CNCom., Sala C, 19-III-1973, "CoUoca, J. D. c/Ombú Cía. de Seguros", L.L., 151-258. ^^

PICARO, M . - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 223, pág. 351.

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ros días no se presentaron tales síntomas; o si el asegurado, víctima del incendio, no pudo dar aviso de él porque fue llevado a la cárcel inmediatamente después del siniestro como sospechoso de incendio doloso 227. Agregamos, por nuestra parte, la detención con incomunicación. Otro ejemplo lo constituye el estado grave del asegurado que le impida no sólo la ejecución personal de una carga, sino encomendársela a un tercero En cambio, vigente la ley 17.418, se tiene expresado que si el asegurado ha padecido sucesivas internaciones y ha debido guardar reposo por un término prolongado como consecuencia del accidente automotor sufrido, ello colocó al mismo en una razonable imposibilidad de hecho, sin culpa o negligencia, para cumplimentar en término la denuncia del siniestro, lo cual obsta a la sanción prevista por el artículo 47 de la ley 17.418 al darse uno de los supuestos de excepción contemplados por la norma 228. 689. Imposibilidad de hecho sin culpa (continuación). Sancionada la Ley de Seguros (continuación). Mayores precisiones Ya hemos afirmado que, sancionada la ley 17.418, se añade como causal justificativa del retardo "la imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia". La expresión "imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia" como supuesto contemplado diversamente al caso fortuito o fuerza mayor parece ampliar el radio de excusabilidad del titular de la carga informativa 229. La detención sin incomunicación y la gravedad del mal, aun sin pérdida de la memoria de la persona sobre quien recae la carga informativa, podrán ahora ser alegadas como imposibilidad de obrar, aunque no constituyan fuerza mayor o caso f o r t u i t o 230.

En la misma hipótesis se halla concebido un fallo donde se desestimó la caducidad alegada por el asegurador, fundado en la falta de denuncia del siniestro, en razón de que se comprobó que el asegurado sufrió inicialmente un accidente sin importancia y que ulteriormente se agravó a tal punto que pasó a un estado de alteración mental con períodos de escasa lucidez hasta alcanzar la muerte 231. ^^^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 303, pág. 364.

^^^ CNCom., Sala E, 25-III-1988, "Silva, J. c/Lefa Coop. de Seguros Ltda.", L.L., 1989-C-152. En este aspecto, el fallo ha merecido comentario favorable de Drajer, quien señala que las sucesivas internaciones, y reposo absoluto del actor, obraron como causales de excusabilidad de la mora incurrida, constituyendo un supuesto de imposibilidad de hecho sin culpa ni negligencia (DRAJER, I. M., "La denuncia tardía del siniestro", L.L., 1989-C-159, Cap. V [Conclusiones]). STiGLrrz, R. S., El Siniestro, cit., pág. 93; SxiGLrrz, R. S. - SxiGLrrz, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 38, pág. 211; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 61, pág. 461; CNCom., Sala E, 28VIII-1987, "Empresa José V. Ciarpo y Cía c/Coop. Patronal de Seg. Ltda." (inédito). ^^° Cám. Com. Cap, 19-XII-1947, "Juan, G. c/La Equitativa del Plata Cía. de Seguros", LL, 50-127. ^^' CNCom. Cap., 19-XI-1937, "Angiohni deBemis, S. c/Sud América", L.L., 9-145. En el caso, la denuncia la efectúa la beneficiaria cuando al hallar la póhza se entera de su condición de tal.

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En relación con la "imposibilidad de hecho", contrariamente a lo que sostienen otros autores 232, estimamos que no se trata del supuesto contemplado por el Código Civil en el artículo 3980, pues con relación al mismo se afirma que se refiere a una hipótesis de suspensión de la prescripción provocada por un evento de fuerza mayor 233, o una hipótesis de dispensa de la prescripción no corrida, inspirada en los mismos principios del caso fortuito o fuerza mayor 234, o que se trata de dificultades que deben corresponder a lo que se llama caso fortuito oftierzamayor 235. El legislador no ha deseado asignar a la "imposibilidad de hecho" una equivalencia conceptual con el caso fortuito o fuerza mayor, pues en ese caso no hubiera tenido necesidad de incluirla. Tratándose de una noción más amplia, pues ensancha el campo de excusabilidad 236^ facilita la interpretación de supuestos en que la falta de denuncia o la demora es excusable, aun cuando no hallemos configurados la totalidad de los componentes del casus, por lo que constituye un supuesto autónomo de excusabilidad 237. Ello no impide que superada la imposibilidad de hecho, el titular pasivo de la carga deberá ejecutar la misma en el plazo legal o convencional. En suma, la ley añadió una causal más de excusabilidad, la imposibilidad de hecho, que se agrega al caso fortuito o fuerza mayor. 690. Supuestos declarados como inexcusables El principio general que domina la materia es que si el asegurado no probó que su omisión de denuncia obedeciera a alguna de las causales admitidas por la ley (art. 47, infine, L.S.), tal circunstancia produce, para el incumplidor, la pérdida del derecho a la indemnización 238 Y ya más específicamente se tiene decidido que si no hay incomunicación, no procede la invocación de excusa alguna, pues la primera por sí sola "...no comporta la imposibilidad física de efectuar las diligencias consecutivas al siniestro e indispensables, suministrando los informes, dando las indicaciones, u otorgando los poderes o representaciones que las circunstancias permiten, dentro de las obligaciones impuestas por el contrato, sobre todo cuando la detención no impide al ase-

^•'^ SOLER ALEU, A., El Nuevo..., cit., pág. 146; MORANDI, J. C. F., "La carga...", cit., pág. 438.

^^^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 2130, pág. 689. ^^'^ CAZEAUX, P. N . - TRIGO REPRESAS, F . A., Derecho..., cit., T. III, pág. 569.

^^^ COLMO, A., De las Obligaciones..., cit., nro. 926, pág. 636. ^^* HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 62, pág. 461; STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., pág. 93. ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA, R. M . , Derecho..., cit., nro. 939, pág. 359,

quienes afirman que se trata de una imposibilidad relativa que debe ser juzgada con un criterio subjetivo y concreto, siendo bastante para exonerar de responsabilidad al deudor (de la carga). ^^^ CNCom., Sala E, 29-XII-1988, "Antonio L. Gibaut S.A. c/Amparo Cía. de Seg." (inédito).

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gurado dar noticia telegráfica del siniestro, tan pronto como pasara el breve término de incomunicación" 239. Vale agregar que, bajo esta orientación, se tiene decidido que "la enfermedad que padecía la asegurada, y que hizo necesario se sometiera a una operación quirúrgica, no la excusa del incumplimiento de la cláusula de la póliza que establece la obligación {rectius: carga) de dar aviso inmediato del siniestro a la compañía, bajo pena de caducidad, salvo el caso de imposibilidad física, si se acredita que el estado de salud de aquélla no le impedía ocuparse de sus asuntos o encargarlos a una persona de su confianza" 240. 691. Excusabilidad (continuación). La conducta del asegurador Fuera de los supuestos de excusabilidad en la omisión o retardo de la denuncia del siniestro previsto por el artículo 47, Ley de Seguros, existen otras hipótesis reguladas por la Ley de Seguros y que atañen a la conducta del asegurador como causas generadoras de la imposibilidad en que se hallará de alegar la caducidad, a) Una de ellas está prevista en el artículo 46-1, Ley de Seguros, en cuanto dispone: "El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si interviene en el mismo plazo en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro o del daño". b) Otra se halla regulada en el artículo 15-2, Ley de Seguros, en cuanto señala: "El asegurador no puede invocar las consecuencias desventajosas de la omisión o el retardo de una declaración, denuncia o notificación, si a la época en que debió realizarse tenía conocimiento de las circunstancias a las que ellas se refieren". Ambas situaciones las definimos como supuestos de renuncia tácita 241, pero ello visto desde la perspectiva del asegurador. Pero alegada por él la caducidad, por omisión o retardo en la ejecución de la carga, el sujeto pasivo de la misma deberá, a su vez, oponer al progreso de la defensa alegada no sólo las circunstancias configurativas de la renuncia tácita a las que acabamos de hacer referencia, sino, cuando sea procedente, el haberse operado el vencimiento del plazo para el asegurador de pronunciarse acerca del derecho del asegurado, pues la omisión importa aceptación, precisamente por haber caducado el término con que contaba el primero para alegar la pérdida del derecho ejercido por el segundo (art. 56, infine, L.S.).

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Cám. Com. Cap., 5-VII-1938, "Giordano, J. c/La Americana Cía. Internacional de Seguros", L.L., 18-57. '^^° CNApel. Ci V. y Com., 7-VIII-1941, "Palazzi de Belardi, M. L. c/Sud América Terrestre y Marítima Cía. de Seguros", L.L., 23-685; J.A.. 75-756. ^*' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 62, pág. 463; STICLFIZ, R. S., El Siniestro, cit., pág. 99; STIGLFTZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 39, pág. 213.

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692. Renuncia tácita a la caducidad. Estado de la jurisprudencia Se entiende que el asegurador ha renunciado tácitamente a invocar la caducidad por inejecución de la carga cuando a través de actos inequívocos adopta una conducta incompatible con la aplicación de la citada sanción. Sobre el particulares posible sistematizar el tratamiento que nuestros tribunales han asignado a la cuestión. a) En tal sentido, se ha entendido que la omisión de dar al asegurador aviso del siniestro dentro del plazo estipulado, no acarrea la caducidad del seguro si aquél de inmediato tomó intervención por intermedio de su gerente, ya que aparece cumplida la previsión de que el asegurador puede adoptar desde el comienzo todas las medidas concernientes al mejor ejercicio de sus derechos y adecuado cumplimiento de sus obligaciones 242. b) Si al acusar recibo de la comunicación tardía del siniestro el asegurador no objeta el término en que es notificado, se debe juzgar que lo aceptó como si se hubiera producido en término 243. c) También se ha sostenido que aunque el asegurado no haya acreditado por medio idóneo haber hecho la denuncia del siniestro en el plazo fijado en la póliza, si se prueba que la aseguradora había comunicado al INdeR el acaecimiento del siniestro apenas cinco días hábiles después de ocurrido, puede estimarse razonablemente que la denuncia fue hecha "inmediatamente", como reza la póhza, no correspondiendo la caducidad pretendida 244. d) Genéricamente se tiene decidido que resulta contradictorio que al cabo de un extenso trámite, en el cual la aseguradora participó en la comprobación de los daños, alegue finalmente que medió inobservancia de la carga de información del siniestro, siendo que su misma intervención en la diligencia de indagación y verificación implicó conocimiento tempestivo del siniestro y tácita renuncia a la eventual caducidad del derecho indemnizatorio 245. e) Con fundamentos análogos se instala el pronunciamiento que decide que, implícitamente, el asegurador ha dado por cumplida la denuncia del siniestro realizada fuera de término si envió un inspector al lejano lugar del siniestro y encomendó una pericia técnica del infortunio 246. ^*^ CNApel. Rosario, Sala III, 17-XI-1944, "Moreno V. c/La Vanguardia Cía. de Seguros", R.S.F.,Rep. L.L., \n-U47. ^^^ Cám. Com. Cap., 17-XII-1947, "Juan, G. c/La Equitativa del Plata", L.L., 50-127. ^'^ CNCom., Sala C, 3-X-1969, "Janusis, J. c/Hermes Cía. de Seguros y otros", G.F., 1970-4123; Rep. L.L., XXXI-1728. En el caso, al trabarse la litis, no se hallaba vigente la ley 17.418, por lo cual el plazo sólo se encontraba regulado en las condiciones de póliza, que empleaban entonces la expresión "inmediatamente", como término en que se debía ejecutar la carga informativa. ^•^^ CNCom., Sala C, 18-V-1987, "Financobi S.A. c/Sur Cía. de Seg." (inédito); CNCom., Sala E, 25-111-1988, "Silva, J. c/Lefa Coop. de Seg.", L.L., 1989-C-152. ^"^ CNCom., Sala A, 19-IV-1965, "Rivitti, V. c/Cosmos Cía. de Seguros", E.D., 12-44, donde se afirmó una idea esencial, la que la conducta de las partes constituye la manera más segura de formar opinión acerca de las interpretaciones sinceras de los hechos por los luego adversarios en un pleito que versa sobre ellos.

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f) Con apoyo preceptivo se afirma que, conforme lo previsto en el artículo 56 de la ley 17.418, el rechazo de la responsabilidad tuvo lugar vencido el plazo fijado para ello, debiendo admitirse que, en el caso, medió aceptación tácita 247. g) Frente a un supuesto en que el asegurador alegó la caducidad de los derechos del asegurado por incumplimiento de la carga informativa complementaria dentro del plazo convencional y, por lo demás, haber exagerado los perjuicios sufridos, se sostuvo que no existía caducidad desde que las partes continuaron discutiendo las consecuencias del siniestro, originadas por el incendio, sin que la compañía aseguradora se acogiera a la caducidad pactada, ni demostrara en forma alguna que fuera su intención o propósito así exigirlo, agregándose que el informe del liquidador es la mejor prueba de que las vinculaciones de las partes derivadas del contrato de seguro no terminaron con la expiración del plazo pactado y que éste quedó prorrogado por acuerdo tácito de los contratantes 248. h) En supuesto similar al anterior, de denuncia del siniestro con exageración fraudulenta de los daños y moroso cumplimiento de la información complementaria requerida por el asegurador, lo que vigente la ley 17.418 estarí'a regulado por sus artículos 48 y 46-2, Ley de Seguros, en un docente pronunciamiento dictado hace casi seis décadas, partiendo de la base de que los liquidadores o las aseguradoras no habían formulado protesta o reserva verbal o escrita por el incumplimiento de esos requisitos en la fecha en que comenzaron los trabajos o en los días subsiguientes, se sostuvo que, al continuar ulteriormente tratativas con los asegurados queriendo precisar el monto total de los daños, no es aceptable retrotraer las relaciones de las partes a un estado anterior a la fecha en que comenzaron los trabajos de los liquidadores, pues ello significaría dejar al arbitrio del asegurador el hacer valer en la oportunidad que le conviniera la caducidad de derechos que ahora invoca, manteniendo mientras tanto en suspenso esta defensa y obligando a los asegurados a intervenir y continuar en la realización de trabajos y gestiones, que estaría en sus manos hacer invalidar cuando así lo quisiere. El proceder de las compañías —se concluye— demuestra que indudablemente existió un acontecimiento tácito, lo cual importaba renunciar al derecho de invocar la caducidad 249. i) En punto, otra vez, a una alegada caducidad por exageración de los daños contenida en la denuncia del siniestro y en sus informes complementarios, anterior a la vigente Ley de Seguros, pero aplicable a la hipótesis prevista por el artículo 48 ^'*' CNCom., Sala B, 7-II-1973, "Vergara, J. H. c/Previsión del Hogar Soc. Coop. de Seguros" (inédito); CNCom., Sala A, 15-IX-1940, "De Bernardi e Hijos S.A. c/El Cóndor Cía. de Seguros", L.L., 24-654; CNCom., Sala B, 2-V-1969, "Giménez Zapiola y Cía. S.R.L. c/Chaco Argentino Cía. de Seguros", L.L, 138-931; J.A., 1969-3-402; CNCom., Sala C, ll-XII-1973, "González Roso, F. cA'ransportes Unidos Coop. Ltda. Seguros" (inédito). ^'^^ Cám. Com. Cap., "Teper, A. y W. Srubchiq c/La Helando Sudamericana", 29-V-1931, J.A., 35-1018. En el mismo sentido, Cám. Com. Cap., 30-IX-1932, "Cruz c/La Unión Mercantil", JA., 39555; Cám. Com. Cap., 9-VIII-1940, "Mulet, J. c/Northem Assurance Co. Ltd.", L.L, 19-715. ^'^ Cám. Com. Cap., lO-III-1939, "Padilla y Cía. c/Los Países Bajos y otras (Cías, de Seguros)", L.L., 14-205.

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de la ley 17.418, se sostuvo que el perito liquidador nombrado por la compañía, y que precisamente por ello su declaración en juicio hace fe contra ella, al reconocer que en el desempeño de su cometido inspeccionó el lugar y verificó el estado de las pérdidas que el asegurador negó haber percibido, toma inaplicable la decadencia deducida 25o. No se habrá de desatender en la cuestión el efecto vinculante —^para el supuesto especial de falta de reservas formuladas por el asegurador— que se atribuye a la actuación del liquidador para con la aseguradora que lo designó. j) En análoga dirección se instala una jurisprudencia reiterada e invariable, de antigua data pero vigente hasta nuestros días, que desestima la caducidad alegada por el asegurador, fundada en la morosidad del asegurado en suministrar información complementaria, con apoyo en la circunstancia de haberse constituido el tribunal arbitral, pues ello implica una renuncia del derecho que se pretende hacer valer como defensa de fondo 251. k) En pronunciamiento abarcador de varias de las situaciones enunciadas precedentemente, se ha sostenido que la inejecución por el asegurado de sus cargas complementarias no autoriza la declaración de caducidad cuando la conducta ulterior de la aseguradora al intervenir en la valuación de los daños del siniestro implica una renuncia a invocarla 252. 1) También importa renuncia tácita a la caducidad alegada por el asegurador por incumplimiento temporáneo de la carga informativa, la circunstancia de que al responder el primero la comunicación del siniestro cursada por el asegurado, declina su responsabilidad alegando otras razones, ahora vinculadas a la delimitación del riesgo 253. m) Y en explícita invocación de la doctrina del acto propio, se tiene resuelto que cuando en las condiciones generales de la póliza se establece que es obligación de la aseguradora aceptar o rechazar su responsabilidad dentro del lapso de treinta ^^° Cám. Com, Cap., 31-III-1937, "Otero, A. c/La Hecto Cía, de Seguros", L.L., 7-891. ^^' Cám. Com. Cap., 22-IV-1938, "Blanco de Maradei, A. c/Cía. Aseguradora Argentina", L.L., 10-641; Cám. Com. Cap., 3-Vm-1938, "Hassanie, M. c/Cía. Aseguradora Argentina", JA., 63-595; L.L., 11-597; Cám. Com. Cap., 20-V-1939, "Chepilinsky, D. c/La Estrella Cía. de Seguros", L.L., 14-670. ^^^ Cám. Com. Cap., 3-VIIM938, "Hassaine, M. c/Cía. Aseguradora Argentina", L.L., 11-597; Cám. Com. Cap., 20-V-1939, "Chepilinsky, D. c/La Estrella Cía. de Seg.", L.L., 14-670; Cám. Com. Cap., 12-X1-1941, "Zaceara, B. c/Cía. Aseguradora Argentina", G.F., 115-72; J.A., 1942-1-212; Cám. Com. Cap., 21-XII-1940, "Yavicoli, B. N. c/El Acuerdo Cía. de Seguros", G.F., 150-85; JA., 19421-531; CNCom., Sala B, 14-V-1984, "Idoyaga Molina, M. c/La Holando Sudamericana Cía. de Seguros", L.L., 1985-A-341; CNCom., Sala E, 25-III-1988, "Silva, J. c/Lefa Coop. de Seg.", L.L., 1989C-152. ^^^ Cám. Com. Cap., 20-III-1946, "Dain, S. c/La Rosario Cía, de Seguros", L.L., 45-684; CNCom., Sala C, 23-XI-1977, "T.B.S.A. c/La República Cía. de Seguros", J.A., 1978-11-245, donde se sostuvo: "Si el asegurador, en su comportamiento posterior al conocimiento del siniestro, no hizo valer lo dispuesto por el artículo 47, Ley de Seguros, sino que rehusó el pago invocando la exclusión del riesgo o falta de cobertura, no puede invocar la caducidad por falta de denuncia, pues aquella conducta posterior no se compatibiliza con esta invocada caducidad al ser demandado"; CNCom., Sala C, 5-XII-1974, "Maryach, P. c/Febo Cía. de Seguros S.A.", E.D., 62-236.

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días, ello significa que aceptada su responsabilidad dentro del mismo, así sea tácitamente, no podrá ya volver sobre sus pasos, rechazándola aun no vencido ese plazo, a no ser por vicios del consentimiento 254. n) Asimismo se ha decidido que si la aseguradora recepta sin objeción la nota que pone en su conocimiento el acaecimiento del siniestro, sin formular reparo explícito como correspondía, ni siquiera dar explicación razonada si no la encontraba ajustada a derecho o estimaba que el hecho no se hallaba comprendido dentro de la cobertura, dejando transcurrir todos los plazos legales y no obrando en la forma prevista por la ley de la materia, o por lo menos de acuerdo con las preceptivas del artículo 902 y concordantes del Código Civil, no puede invocar posteriormente que el hecho se halla fuera de cobertura. No discutida en su oportunidad la falta de cobertura ni tampoco los derechos de la asegurada, cabe admitir que el asegurador aceptó su obligación de indemnizar el daño producido, en la medida, naturalmente, de la extensión de la póliza ^^s. o) De igual modo, si la comunicación del siniestro no lo ha sido en el plazo convenido, pero ha quedado acreditado que el asegurador ordenó las reparaciones del vehículo asegurado, luego pagó esos trabajos y su monto lo incorporó al rubro "reserva para siniestros pendientes", estos hechos demuestran, de manera indudable, la renuncia de la compañía a prevalerse de las cláusulas de caducidad, pues es imposible reconocer vigencia al seguro cuando se trata de pagar los desperfectos producidos por el accidente y no reconocérsela cuando se trata de indemnizar las consecuencias del siniestro hacia terceros 256. p) En lindante posición se instala el pronunciamiento que decide que "aun en la hipótesis de que el asegurado hubiese incurrido en mora respecto de su carga de informar el acaecimiento del siniestro, la misma queda purgada por la aseguradora al comprobar que el vehículo quedó destrozado en forma casi total, lo que presupone que había sido inspeccionado" 257 q) Lo propio acontece cuando la aseguradora, al poner posiciones al asegurado, mencionó el hecho del siniestro y además no puso en duda la veracidad del acta policial que menciona el siniestro en el que participara el vehículo asegurado y que se acompañó a la demanda, pretendiendo poner en duda la existencia de dicho siniestro sobre la base de un antecedente circunstancial, como el informe del Registro ^^'' CNCom., Sala C, 28-IV-1969, "Polinori, O. R. c/La Rural Cía. de Seguros", L.L., 136-238. ^^^ CNCom., Sala A, 5-XI-1981, "Pujol, J. c/IESA Internacional Express S.A. y otra", E.D.,91702; CNCom., SalaC, 7-V-1974, "Palmieri, R. c/Olam Coop. de Seguros Ltda.", E.D., 58-342, donde se sostuvo que si el asegurador, teniendo en su poder la información necesaria y la posibilidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación a su cargo, no lo hace y, por el contrario, deja transcurrir el plazo que le impone el art. 56 de la ley 17.418, debe soportar la consecuencia que la úítima parte de esa norma le impone y que, en el caso, no puede ser sino la aceptación del siniestro; CNCom., Sala A, 5-XII-1985, "Roldan, J. c/Amparo Cía. Argentina de Seguros", E.D., 119-506. ^^* Cám. Com. Cap., 7-XI-1945, "Saubidet, R. c/La Rolando Sudamericana", L.L., 41-362. ^^"^ CNCom., Sala E, 25-III-1988, "Silva, J. c/Lefa Coop. de Seg.", L.L, 1989-C-152, con comentario de DRAJER, L M., "La denuncia...", cit.

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de la Propiedad Automotor, en el que no coinciden las características del vehículo allí mencionado con las que constan en el acta policial, tomando como única referencia el número de patente denunciado 258. r) En la misma línea conceptual se instala el pronunciamiento que decide que el asegurador no puede invocar el incumplimiento de la carga impuesta por el artículo 115, Ley de Seguros, si en ningún momento manifestó inequívocamente su decisión de no dirigir el proceso, tomando a su cargo el patrocinio y representación del asegurado, lo que corrobora su desinterés y permite presumir su renuncia a ejercerla 259. s) También se tiene decidido que la entrega al asegurado de un cheque y recibo referido a la indemnización que cubre el siniestro importa renuncia de la aseguradora a invocar la caducidad antes alegada como consecuencia de una denuncia tardía 26o. 693. Supuestos dudosos considerados como renuncia tácita del asegurador Se sostuvo que si la tardanza en la notificación del siniestro, establecida en la póliza en 48 horas, no privó al asegurador de ninguna de las garantías perseguidas con la cláusula, no cabe aplicar sanción al beneficiario, cuyo retardo se justifica por los trastornos materiales y psicológicos causados por el siniestro, en el caso, asesinato del hermano, tomador del seguro 261, 694. Denuncia del siniestro a la autoridad competente No se trata de una carga legal sino convencional y de carácter informativo. Se enuncia como carga "especial" del asegurado, por ejemplo en la póliza de seguro para vehículos automotores y/o remolcados, o en la de incendio, de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y consiste en denunciar sin demora ante las autoridades competentes el hecho que diere o pudiere dar lugar a un siniestro. Sus efectos se rigen por lo dispuesto en el artículo 36, Ley de Seguros 262. En el objeto de esta carga se advierte una finalidad preventiva, de recuperación, lo cual es razonable armonizarlo con las posibilidades, en ciertos ramos, de

^^^ CNCom., Sala A, 8-IX-1972, "Castillo de Giaselli, A. c/Ombú Cía. Argentina de Seguros S.A.", R.D.S., nro. 5, sec. jurisprudencia, pág. 193. ^^' CNCom., Sala A, 31-VII-1989, "Helvetia Arg. S.A. de Seguros c/Mantelplast", JA., 1990-11388; CNCiv., SalaB, 14-IX-1990, "De León, H. c/Morales, E." (inédito). ^^ CNCom., Sala E, 28-11-1991, "Banga, M. c/Cía. de Seg. del Interior" (inédito). ^^' Cám. Com. Cap., 19-XII-1947, "Juan, G. c/La Equitativa del Plata", LL, 50-127. -*^ SxiGLrrz, R. S., Cargas..., cil, pág. 52; SxiGLrrz, R. S., El Siniestro, cit., pág. 103; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 43, pág. 224; STiGLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 202, pág. 412.

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que la autoridad competente coadyuve a "evitar o disminuir el daño" 263. No sustituye la carga de comunicar el siniestro, pues tampoco ése es su objeto. Se trata, insistimos, de una carga convencional que apunta a la prevención o atenuación del daño y que no se debe confundir con la carga de salvamento, de origen legal y con una disciplina específica 264; por lo tanto, su inejecución trae aparejada la aplicación del régimen sancionatorio previsto por el artículo 36, inciso b), Ley de Seguros. La carga de denuncia a la autoridad competente no se suple con la efectuada al asegurador y viceversa 265. Pero el asegurador no se puede excepcionar con la caducidad del derecho del asegurado, sosteniendo que la denuncia policial fue hecha tardíamente, si con posterioridad al hecho dañoso aceptó sin reservas el pago de la prima, lo cual equivaldría a su renuncia a invocar causales de liberación 266, o cuando en etapas posteriores al evento dañoso o enjuicio, si después de contar con un detallado y minucioso informe confeccionado por su liquidador acerca de las circunstancias del hecho invocado por el asegurado, cuando contesta la denuncia de éste no desconoce el siniestro 26?. Ni tampoco es factible de ser legítimamente opuesta la suspensión del pago del siniestro, alegando que el asegurado no ha efectuado la denuncia a la autoridad competente, cuando el asegurador no sólo dejó transcurrir el plazo previsto por el artículo 56, Ley de Seguros, nombró los liquidadores del siniestro, ni aportó prueba, en el marco de la previsión contenida por el artículo 36, inciso b), Ley de Seguros, tendiente a acreditar en qué medida tal incumplimiento generó una extensión de la obligación a su cargo. Precisamente por todo ello se ha sostenido que cuando el asegurador alega la inobservancia del artículo 46, Ley de Seguros, en cuanto se refiere a informaciones complementarias, la caducidad no tiene aplicación en la especie, cuando, como en el caso, el asegurador no ha probado su diligencia en el requerimiento de la carga que pretende hacer funcionar como suspensiva de su prestación, ni tampoco ha arrimado a los autos elementos de juicio que permitan pensar que era menester una investigación adicional del siniestro que condujese a descartar cualquier obrar doloso o con culpa grave del interesado, o posibles delitos tipificados por los artículos 172, 173, 183 y 186 del Código Penal 268. ^''^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 304, pág. 364; CNCom., Sala D, 22-VIII1988, "Aleta, J. c/La Nueva Coop. de Seg." (inédito). -*'' STIGLITZ, R. S., Cargas..., cit., págs. 147 y sigs.; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato

de Seguro, cit., nro. 43, pág. 225. Fuera del fundamento expuesto en el texto no encontramos otro que razonablemente justifique su exigencia, por lo que, fuera de la salvedad señalada —prevención o atenuación del daño—, su requerimiento puede llegar a constituir un abuso tendiente a eludir la obligación principal del asegurador (art. 37, inc. a], ley 24.240). ^^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 60, pág. 460.

^^*' CNCom., Sala C, 27-X-1972, "Fidalgo, A. c/La Única", E.D., 50-212. ^^^ CNCom., Sala C, 5-XII-1974, "Maryach, P. c/Febo Cía. de Seguros", E.D., 62-236. ^^^ CNCom., Sala B, 11-III-1986, "Textil Iberoamericana S.C.A. c/Apolo Cía. Argentina de Seguros S.A.", £.£)., 119-605.

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Por lo demás, la omisión de informar sobre la autoridad judicial interviniente no obsta a la validez de la denuncia del siniestro 269. Finalmente, se tiene decidido que aunque la póliza imponga al asegurado la carga de presentar testimonio o certificado de la denuncia policial del siniestro, debe considerársela cumplida aun careciéndose del referido instrumento si surge de autos que la denuncia fue efectuada y, además, que la aseguradora, en definitiva, tuvo conocimiento de cuál era el juzgado penal donde tramitó luego la denuncia 270. 695. Inoponibilidad de la caducidad al tercero ajeno al contrato Si bien el efecto que trae aparejado el incumplimiento de la denuncia del siniestro es el previsto por el artículo 47, Ley de Seguros, en el sentido de que decae el derecho del asegurado, ello es así sólo en la relación jurídica sustancial asegurativa. Ello significa que tratándose, como lo es, de una defensa posterior al siniestro, pues la carga de denunciarlo obviamente sucede cronológicamente al riesgo realizado, no es oponible al tercero que, en el marco del seguro contra la responsabilidad civil, cite al asegurador en garantía. A poco tiempo de sancionada la ley 17.418 se señaló que las relaciones entre asegurador y asegurado son res inter alios acta, frente a la víctima de un siniestro cubierto por aquél, y no pueden ser invocadas como defensa para eludir la indemnización que le es debida. La falta de comunicación del asegurado al asegurador constituye una defensa posterior al siniestro que no puede ser invocada por quien ha sido citada en garantía contra el damnificado 271. En efecto, los factores que eventualmente puedan haber determinado la caducidad del derecho del asegurado son irrelevantes a los fines de determinar la subsistencia del derecho amparado por la ley imperativa 272. El transcurrir del tiempo consolidó la doctrina jurisprudencial expuesta precedentemente a tal punto que, a la fecha, es pacífico el criterio expresado en el sentido de que la falta de comunicación del asegurado al asegurador constituye una de-

^^' CNCom.,SalaC, 10-11-1989, "Fondiño.J. c/Alfa Cía. Arg, de Seguros",//I., 1989-II-síntesis. No es factible cuestionar la eficacia de la denuncia de siniestro por haberse omitido consignar el juzgado correccional interviniente, dato que, por lo demás, es factible de extraerse con otros elementos suministrados por el asegurado, como ser, fecha del siniestro, nombre de las personas intervinientes, especialmente la vfctiiha y el autor, autoridad policial, etc. ^™ CNCom., Sala B, 8-VII-1970, "Rivosecchi, A. c/Hermes Cía. de Seg." (inédito); CNCiv. y Com. Fed., Sala 3^ 23-11-1994, "Heredia, N. c/Fontana, ).",J.A., 1996-IV-síntesis; S.C.B.A., 20-XlI1994, "Castro de Moreira, M. c/Barri, M.", J.A., 1996-IV-síntesis. ^"^ CNCiv., Sala F, 7-XI-1972, "Maffei de Borelli, C. M. c/Cruz Benedicto, A.", R.D.S., nro. 9, pág. 215; S.C.B.A., 10-VII-1997,"Cheruzzo,M.c/Rodríguez,J.",Z).y.B.A., 153-5487; S.C.B.A.,20XII-1994, "Castro de Moreira, M. c/Barri, M.", D.J.B.A., 148-1303. ^''^ CNCiv., Sala D, 29-VII-1974, "Arrúa de Leiva, C. c/Villanueva Moretti, T.", E.D., 60-546.

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fensa posterior al siniestro que, por tanto, no puede ser esgrimida por el segundo en el juicio en que ha sido citado en garantía 2V3. Lo hasta aquí expresado se hace extensivo a las consecuencias (caducidad) derivadas de una denuncia o información complementaria incompleta o equivocada proporcionada por el tomador, las que no son oponibles por el asegurador al tercero damnificado 274. 696. Inoponibilidad de la caducidad al tercero ajeno al contrato (continuación). Efectos Mas la circunstancia de que la caducidad, como efecto consiguientemente aplicable al asegurado por imperio legal (art. 47, L.S.) en virtud de la inejecución de la carga de denuncia del siniestro, sea inoponible al damnificado en el marco del seguro contra la responsabilidad civil cuando el asegurador es citado en garantía, no impide a éste, efectuado el pago a la víctima, ejercitar el derecho de obtener del asegurado el reintegro de lo pagado por la vía que corresponda 275. Sobre el particular se tiene expresado que la falta de denuncia del siniestro, tratándose de una carga del asegurado, si bien perjudica su derecho frente al asegurador, es cuestión posterior a la causa dañosa y que, por lo mismo, respecto del tercero damnificado no puede ser motivo de pérdida de su derecho. Pero —se agre^ " CNCiv., SalaF, l=-VII-1971,"OmbúCía.deSegurosc/Rosciano,L.",L.L., 148-640(29.300S); CNCiv., Sala A, 8-11-1972, "Londres y Río de la Plata Cía. de Seguros c/Baylan o Baylan Agrop.", LL, 147-139; CNCiv., SalaF, ls-VII-1971, Labrada de Rensin, N. O. c/Portilla, M. M.", LL, 148638 (29.294-S); CNCiv., Sala B, 2-111-1973, "Jara, I. c/La Rocca, G.", LL, 150-395; CNCiv., Sala D, 1 l-VI-1973, "Transportes Automotores Riachuelo S.A. c/Casas, L.", E.D., 52-310; CNCiv., Sala C, 18-11-1975, "La Continental Cía. de Seguros c/Coop. Martín Fierro", LL, 1975-B-801; CNCiv., Sala B, 15-IV-1975, "Gistau, R. c/Pantano, R.", JA., 1975-27-332; CNCiv., Sala D, 29-VII-1974, "Arrúa de Leiva,C.cA'illanuevaMoretti,T.",£.£)., 60-544; CNCiv., Sala A, 10-XII-1976,"Seselgvte de Polityko, C. c/Nagel, J.", LL, 1977-C-651 (34.268-S); CNEsp. Civ. y Com., Sala VI, 2-Vlíl1977, "Luzuriaga, J. c/Di Gioia, F.", LL, 1978-B-147; CNCiv., Sala D, 5-V-1978, "Vera de Núñez, E. c/Benito, G.", J.A., 1980-11-388; CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 16-VIII-1978, "Sánchez, T. c/Pérez, D. M.", B.C.E.C, 669, nro. 9692; Cám. I, Civ. y Com., BahíaBlanca, Sala I, 19-III-1981, "Álvarez, M. c/Fernández, A.", J.A., 1982-II-síntesis; CNCiv. y Com. Fed., Sala 3^ 19-IV-l 985, "Entel. c/Empresa Alegre Pavimentos S.A.", y./4., 1986-11-632; Ira. Instancia, Juzg. Civ. y Com.,5ta. Nominación, Córdoba, 17-V-1985, "F. deM. M. c/M. F. M.",LLC., 1985-910; CNTrab., Sala VII, 21-IV1988, "Gauna, E. c/Tisera, C", D.T., 1989-A-320; Cám. Ape!. Civ y Com. Junín, 26-X-1988, "Zabaleta, D. c/Ponteprino de Regazzini, N.", LL, 1989-D-606; CNTrab., Sala II, 19-V-1989, "Mendoza, M. c/Montanaro, C.",L.L., 1989-E-29; CNCiv., SalaE, 24-11-1994, "Federación Patronal S.C.L. de Seg. c/Playa de Estacionamiento 9 de JuUo" (inédito); CNCiv., SalaH, 12-VIII-1994, "Cuevas, I. c/Mercuri, P." (inédito); S.C.B. A., 20-XII-1994, "Castro de Moreira, M. c/Barri, M.", D.J.B.A., 148-1303. ^^•^ CNFed. Civ. y Com., Sala III, 17-III-1994, "Montenegro, D. c/Caja Nac. de Ahorro", LL, 1995-D-121. ^ " CNCiv.,SalaD,5-V-1978,"VeradeNúñez,E.c/Benito,G.",/A., 1980-11-388;CNEsp.Civ. y Com., Sala II, 16-VIII-I978, "Sánchez, T. c/Pérez, D.", B.C.E.C, 669, nro. 9692; CNTrab., Sala VII, 21-IV-1988, "Gauna, E. c/Tisera, C", D.T., 1989-A-320.

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ga— ello al margen de los reclamos que puedan derivar de la relación que une al asegurado con el asegurador ^76. 697. La denuncia del siniestro requerida judicialmente como documento en poder de una de las partes Es común que en el proceso de daños promovido por el damnificado contra el responsable civil y su asegurador se requiera de este último la remisión de la denuncia del siniestro efectuada por el asegurado/responsable. Como también es habitual la negativa del asegurador de acceder a tal solicitud, muy especialmente cuando de su texto surgen elementos de los que se predica la responsabilidad del asegurado y, conexamente, la de su garante, por lo que en general, y con fundamento en el artículo 18 de la Constitución Nacional (defensa enjuicio), es corriente que se oponga. Lo cierto es que el tercero requiere del juzgado se intime al asegurador la remisión del aviso del siniestro, en los términos del artículo 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o sea, como documento en poder de una de las partes. Como se advierte, se trata de un instrumento que no es común a las partes pues ha sido emitido o atribuible sólo a una de ellas como carga sustancial —el asegurado—, y el damnificado/actor no ha participado en su creación. El principio que deriva del artículo 388 del Código Procesa! Civil y Comercia! de la Nación porta un límite y que se constituye en la máxima nenio tenetur edere contra se (nadie tiene el deber de cumplir una actividad que tenga por resultado favorecer la posición del adversario). Por nuestra parte, consideramos que el principio nenio tenetur... debe ser admitido en consideración al sistema dispositivo —aun atenuado—, al que continúa adscripto nuestro ordenamiento 27v, por lo que aparece como legítima la postura del asegurador, quien, en su carácter de parte procesal, se niega u opone a la remisión de la denuncia del siniestro. Por lo demás, aparece inaplicable el infine del artículo 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto establece que "Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo, constituirá una presunción en su contra". Y ello en razón de que la intervención del asegurador en el proceso, salvo que invoque precisamente como defensa anterior al siniestro la falta de denuncia del mismo, presupone su existencia pero no su contenido, por lo que no siendo factible la prueba del último mediante "otros elementos de juicio", la presunción no podrá hacerse operativa ^^^. ^''^ CNCom., Sala E, 29-XII-Í988, "Antonio L. Gibaut S.A. c/Amparo Cía. de Seg." (inédito); CNCiv., Sala C, 7-XI-1990, "Kirkiasarian, R.. c/Oliveto, A." (inédito). ^'^'^ MORELLO, A. M. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R. O., Códigos..., cit., T. V-A, pág. 433.

^^ En contra, Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala 2^ 17-11-1994, "Carunchio c/Martín", J.A., 1998-IV-síntesis, considerando que la denuncia del siniestro "no constituye una 'carta misiva' sustraída al conocimiento de la jurisdicción" (art. 1036, Cód. Civ.).

CAPÍTULO

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LAS CARGAS LEGALES (Continuación). PRONUNCIAMIENTO DEL ASEGURADOR ACERCA DE LOS DERECHOS DEL ASEGURADO 698. El deber de pronunciarse: razones de oficio de la norma legal La determinación de la indemnización debida por el asegurador al asegurado requiere previamente el reconocimiento de su derecho. A esos fines, una vez denunciado el siniestro, el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho que le asiste al asegurado. Lo expuesto significa que la mera recepción de la denuncia del siniestro, sin reserva simultánea formulada por el asegurador, de ninguna manera implica por parte de este último una aceptación tácita al derecho del asegurado '. Por el contrario, normativamente se atribuye al asegurador un plazo para decidir (art. 56, L.S.) sobre la base de los antecedentes con que cuenta ya efectuada la denuncia, o los que requiera, ampliatoriamente (informaciones y prueba instrumental), desde entonces (art. 46-2 y 3, L.S.). Su pronunciamiento debe notificarse al asegurado en el último domicilio declarado (art. 16-2, L.S.), Lo hasta aquí expresado presupone la existencia de un siniestro verificado durante el plazo de vigencia material de un contrato cuyo objeto lo constituye un riesgo asegurado. Lo que queremos significar es que la carga del asegurador consistente en pronunciarse en el plazo legal acerca de los derechos del asegurado, opera como deber a ejecutarse en el marco de un contrato de seguro en etapa de ejecución y ante la denuncia de un siniestro 2.

' CNCom., Sala D, 9-II-1993, "Melidoni, O. c/Omega Coop. de Seguros" (inédito). ^ CNCom., Sala A, 29-11-1996, "Zorrilla de Carrizo, A. c/IncaCía.deSeg.",L.L., 1996-D-179; D.J., 1996-2-178; CNCom., Sala A, 8-V-Í997, "Poggi, L. c/Siglo XXI Cía. de Seg.", J.A., 1997-lV631; CNCom., Sala A, 4-IX-1998, "Dúo Fast Latina c/Instituto ítalo Argentino", L.L., 1999-B-855, jurisp. agrup., caso 13.716.

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Lo expuesto significa que, en principio, el asegurador debe pronunciarse siempre que haya una denuncia de siniestro y aun cuando considere que ha sido efectuada tardíamente, pues si no se pronuncia por el rechazo, en función de las previsiones contenidas en los artículos 46-1 y 47, Ley de Seguros, su omisión "importa aceptación" en los términos del artículo 56, infine, Ley de Seguros 3, la que es factible de ser aplicada de oficio, pues el silencio presupone, entre otras razones, la falta de objeciones en el plazo legal *. 699. Excepciones al deber de pronunciarse Las excepciones se hallan constituidas, por ejemplo, (a) en que no se ha formalizado ningún contrato de seguro s, o (b) que el siniestro denunciado se produjo ya extinguido el contrato, o (c) que no se ha concluido ningún contrato referido al riesgo cuya realización (siniestro) se denuncia ^, o (d) que el siniestro denunciado no puede racional ni lógicamente guardar correspondencia con el riesgo (rama) objeto del contrato celebrado, pues es notoria o manifiestamente extraño al mismo T, o cuando (e) decida cumplir con la garantía comprometida y no sea necesario ejercer el derecho de requerir información complementaria ni prueba instrumental. En los cuatro primeros casos (a, b, c y d), indicados enunciativamente, enfatizamos en que el asegurador se halla exento del deber legal emanado del artículo 56, Ley de Seguros, lo que no significa que, a título de cooperación (lealtad), pueda hacer saber la inexistencia de contrato celebrado con quien formuló (erróneamente) la denuncia, para evitar en él una falsa expectativa sustentada en un silencio que a nada contribuye, ni siquiera para evitar una demanda mal dirigida por quien de buena fe supuso haber contratado con quien optó por callar. En el quinto caso (e) se justifica que el asegurador no se halle gravado con la carga de pronunciarse, pues su decisión, favorable al derecho del asegurado, coincide con los efectos que el artículo 56, infine, Ley de Seguros, atribuye a su silencio.

^ CNCom., Sala E, 25'III-1988, "Silva, J. c/Lefa Coop. Ltda. de Seguros" (inédito); CNCom., Sala C, 5-VI-1990, "Binova, J. c/Cía. de Seguros del Interior", J.A., 1991-11-336; Juzg. Civ. y Com. Nro. 14, Rosario, 14-VIM996, "Vignolo, A. c/La Segunda Coop. Ltda. de Seg.", JA., 2000-II-síntesis. ^ CNTrab., Sala I, 31-VIII-1995, "M. A. c/Estructura Horizontal", D.T., 1996-A-359. ^ CApel. Civ. y Com. Junín, 30-XI-1988, "Rodríguez, A. c/Sud América Cía. de Seg.", L.L, 1989-B-298. * CCiv. Com. y Cont.-Adm. San Francisco, 17-VIII-1995, 'Trossero, R. c/Sierra, P.", L.L.C., 1995-931, donde se ejemplifica con un seguro contra la responsabilidad civil y lo que se denuncia por el asegurado es un siniestro que afecta (daño) al automóvil. ^ S.C. Mendoza, Sala I, 21-XII-1995, "Triunfo Coop. de Seguros c/Intraguglielmo, V.", L.L., 1996-D-182.

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700. Hipótesis que no constituyen excepción al deber de pronunciarse En cambio, no constituye excepción al deber de pronunciarse el siniestro denunciado por el asegurado y que el asegurador considera que se halla —expresa o tácitamente—excluido de cobertura. Si así no fuera, el artículo 56, Ley de Seguros, carecería de función, ya que si el asegurador se hallaría liberado de pronunciarse adversamente con relación a los siniestros excluidos, cabe preguntarse qué sentido tendría pronunciarse sobre los incluidos, ya que bastaría con guardar silencio (art. 56, infiné). Por lo demás, hace a la buena fe debida en el vínculo obligacional que el asegurador decida en un sentido o en otro en el plazo legal. Y que por añadidura informe su pronunciamiento al asegurado para favorecer el avance de la etapa funcional del contrato. No habrá de pasar desapercibida la importancia que reviste el hecho de que el asegurado tome conocimiento de la decisión contraria del asegurador, ya que (a) si es errónea, tendrá la facultad de ejercer su derecho a réplica y verá facilitada una vía de negociación, y (b) si el pronunciamiento adverso es considerado correcto por el asegurado, su situación contractual quedaría definida. De lo contrario, el debate sólo podría dilucidarse por vía judicial, lo que importaría un antifuncional estímulo a la litigiosidad s. 701. El deber de pronunciarse (continuación) y la suspensión de cobertura No constituye excepción al deber de pronunciarse el estado de suspensión de la cobertura, ya que precisamente dicha circunstancia debe ser contenido del pronunciamiento exigido al asegurador para evitar que su silencio sea interpretado con los efectos que se predican del artículo 56, infine (aceptación). Ley de Seguros'. De allí que no compartamos la doctrina que emana de un pronunciamiento judicial donde se resolvió que "el eventual incumplimiento por parte del asegurador en pronunciarse acerca de los derechos del asegurado, no es invocable cuando la mora en el pago de la prima originó la automática suspensión de la garantía" 'o. En contra, CFed. Córdoba, Sala A, 9-II-1995, "Delta Empresa Constructora c/Banco Hipotecario Nacional", L.L.C., 1995-400, para quien, "si bien el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado... su omisión no importa... que queden comprendidos en ese reconocimiento...rubros excluidos expresamente del seguro pactado entre las partes, pues tal solución llevaría al enriquecimiento indebido de la asegurada". ' CNCom., Sala A, 29-11-1996, "Zorrilla de Carrizo, A. c/Inca Cía. de Seg,", L.L, 1996-D-179; D.J., 1996-2-178; CNCom., Sala A, 4-1X-1998, "Dúo Fast Latina c/Instituto ítalo Argentino Cía. de Seg.",L.L., 1999-B-855,jurisp. agrup.,caso 13.71 l;CNCom., SalaE, 30-X-1998, "Cesario, S. c/Solvencia Cía. de Seg.", L.L., 1999-B-31; D.7., 1999-2-1011; J.A., 2000-1-554. '° S.C.B.A., 18-11-1992, "Vizgarra, R. c/Lucins, G.", J.A., 1992-IV-357; S.C.B.A., 11-VII1995, "Passarotto, L. c/Buccolini, O.", JA., 1996-IV-síntesis.

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Precisamente el artículo 56, Ley de Seguros, dispone que el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado, por lo que la falta de derecho, fundado en la "automática suspensión de la garantía" al tiempo del siniestro denunciado, debe ser contenido del pronunciamiento del asegurador. En el sentido indicado, se tiene decidido que la suspensión de la cobertura causada por la falta de pago de la prima provoca la cesación temporaria de la cobertura otorgada por el seguro, de modo que si se verifica el siniestro durante el tiempo de la suspensión, el asegurador está eximido de cumplir con su obligación de indemnizar. Sin embargo, tal extinción del derecho del asegurado no se produce ipso iure, en el instante mismo del incumplimiento, sino recién cuando el asegurador invoca la existencia del mismo para liberarse y siempre, claro está, que ello se efectivice dentro del plazo otorgado por el artículo 56 de la ley 17.418 i'. Otra importante derivación de la carga de pronunciarse acerca del derecho del asegurado se predica de la circunstancia de que la tempestiva declaración constituye requisito de admisibilidad de las defensas que el asegurador pretenda oponer (judicialmente) al reclamo de aquél '2. Por el contrario, la falta de pronunciamiento del asegurador le impide luego invocar enjuicio circunstancias obstativas al derecho del asegurado '3. 702. El deber de pronunciarse (continuación). La suspensión de cobertura (continuación) Asimismo constituye argumento favorable al deber del asegurador consistente en pronunciarse en caso de suspensión de cobertura incurrida por el asegurado, el hecho de que el artículo 31-1, Ley de Seguros, sea identificable como norma imperativa por su texto ("...el asegurador no será responsable..."), pues también lo es el artículo 56 ("...el asegurador debe pronunciarse..."). ' ' CNCom., Sala A, 29-Ii-1996, "Zorrillade Carrizo, A, c/Inca Cía. de Seg.", L.L., 1996-D-179; CNCom., Sala A, lO-IX-1996, "Matos de De Marco, S. c/Libertad Cía. de Seg.", L.L., 1997-C-244; D.J., 1997-3-696; CNCom., Sala A, 4-IX-1998, "Dúo Fast Latina c/Instituto ítalo Argentino Cía. de Seg.",L.L.,1999-B-855,jurisp.agrup., caso 13.711; CNCom., SalaC,30-X-1998,"Cesario,S.c/Solvencia Cía. de Seg.", DJ., 1999-2-1068. '^ CNCom., SalaC, 5-VII-1985, "Sarriet, M. c/PlanÓvalo S.A.",L.L., 1986-B-612 (37.203-S); CNCom., Sala A, 30-V-1986, "Vergara, A. c/La Agrícola Cía. de Seg.", L.L., 1986-D-176, donde se sostuvo que "la extinción del derecho del asegurado a la cobertura del riesgo no se produce ipso iure en el instante mismo de su incumplimiento, pues ello ocurre recién cuando el asegurador invoca la existencia del mismo para liberarse y siempre que lo haga dentro del plazo otorgado por el artículo 56, Ley de Seguros". Conf. CNCom., Sala A, 29-11-1996, "Zorrilla de Carrizo, A. c/Inca Cía. de Seg.", LL, 1996-D-179; CNCom., Sala C, 30-X-1998, "Cesario, S. c/Solvencia Cía. de Seg.", D.J., 19992-1068. 1-1

CNCom., Sala A, 25-XI-1994, "Ferrosider S.A. c/Commercial Union Assurance Company", JA., 1996-IV-síntesis; CNCom., Sala A, 29-11-1996, "Zorrilla de Carrizo, A. c/Inca Cía. de Seg.", LL, 1996-D-179; CNCom., SalaC, 30-X-1998, "Cesario, S. c/SolvenciaCía. de Seg.", £>./., 19992-1068.

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Como se advierte, nos hallamos frente aun supuesto de colisión entre dos normas imperativas (art. 158-1, L.S.) que regulan la misma hipótesis, por lo que resulta recomendable, en un marco de razonabilidad, que el asegurador se pronuncie adversamente sobre los derechos del asegurado, ya que hacerlo no lo perjudica y, en cambio, no hacerlo puede tener como consecuencia la aplicación del efecto consiguiente al silencio que se predica del artículo 56, infine, que, en rigor, no formula distinción alguna en tomo a los supuestos que deben ser contenido del pronunciamiento. 703. El deber de pronunciarse (continuación). La suspensión de cobertura (continuación). Pago del premio por débito automático de tarjeta de crédito Se ha generalizado el pago del premio en cuotas mensuales abonadas por los asegurados a través del sistema de débito automático. Sobre el particular se tiene decidido que cuando se conviene que el pago de las primas se habrá de efectivizar por el sistema de débito automático de tarjeta de crédito, la falta de acreditación de las cuotas por la entidad bancaria no legitima a la aseguradora para rescindir el contrato y contabilizar la operación en sus registros, omitiendo notificar al deudor tal circunstancia. Ante el acaecimiento del siniestro y el silencio del asegurador, éste debe igualmente responder en tanto con su arbitraria conducta desnaturalizó el convenio celebrado con su cliente i^. 704. Carga de la prueba del pronunciamiento adverso del asegurador Incumbe al asegurador la prueba del rechazo del siniestro. En efecto, así como hemos afirmado que aquél dispone de un plazo de caducidad para pronunciarse en torno a los derechos del asegurado, también cabe señalar que el contenido del pronunciamiento adverso debe ser hecho saber al tomador, pues la omisión en hacerlo o, en otras palabras, guardar silencio, presupone aceptación o reconocimiento del derecho que le asiste al asegurado 's. En consecuencia, recae sobre el asegurador la pmeba del pronunciamiento adverso dentro del plazo legal de que dispone. Y si lo hizo vencido el plazo previsto por el artículo 56, Ley de Seguros, incumbe sobre él la prueba de la existencia de la única causal interruptiva: la de haber requerido del asegurado el cumplimiento de alguna de la cargas complementarias previstas por el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros i^. ' "^ Trib. Col. de Resp. Extracont., Nro. 4, Santa Fe, 10-IX-1996, "Suárez, L. c/Espinosa, S.", L. L. Litoral, 1998-1-848. '^ CNCom., SalaC, 21-X-1998, "López Nardy c/La Buenos Aires Cía. de Seg.", LL, 1999-C782, jurisp. agrup., caso 13.852. '^ CNCora., SalaC, 21-X-1998, "López Nardy c/La Buenos Aires Cía. de Seg.", LL, 1999-C782, jurisp. agrup., caso 13.858.

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705. Las normas legales aplicables y el nacimiento de la obligación del asegurador. El curso del plazo: una primera aproximación Dispone el artículo 56, Ley de Seguros: "El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación". La disposición constituye una carga de fuente normativa en tanto requiere del asegurador una conducta de realización facultativa, establecida en su propio interés, y de cuya inobservancia resulta el decaimiento de su facultad consistente en pronunciarse en contra del derecho del asegurado. Lo expresado pone en evidencia que el asegurador se halla especialmente interesado en la realización del acto previsto, por la amenaza que importa el decaimiento de su derecho a decidir en contra de la garantía comprometida. Del texto legal surge el contenido del comportamiento a cargo del asegurador y el plazo de ejecución. Esta proposición apunta a la obtención de un efecto útil: la conservación de su derecho a pronunciarse en contra de la pretensión del asegurado. La referida carga que pesa sobre el asegurador procura limitar razonablemente el tiempo en el cual debe decidirse favorable o adversamente sobre el derecho del asegurado '"'. El texto legal suministra dos alternativas en punto al dies a quo del plazo de que dispone el asegurador para pronunciarse. Uno de ellos es (a) la oportunidad de denuncia del siniestro (art. 46-1, L.S.). El otro es (b) la oportunidad de cumplimiento de las cargas complementarias a la denuncia del siniestro (art. 46-2 y 3, L.S.). 706. La ocurrencia del siniestro como presupuesto de la obligación de indemnizar Celebrado un contrato de seguro cuya materia (objeto) se halle constituida por un riesgo cuya realización (siniestro) ha sido denunciada, puede estimarse que, en principio, ha surgido el derecho del asegurado a obtener el cumplimiento de la prestación. Sucede que el siniestro es presupuesto inexcusable del nacimiento de la obligación de indemnizar '§, sin perjuicio de que para ello es menester, todavía, que no interfiera ninguna circunstancia que obste al derecho del asegurado i?, esto es, (a) ''' S.C.Mendoza,Salal,21-XII-1995,"TriunfoCoop.deSeg.c/Intraguglielmo,V.",L.L., 1996D-182; D.J., 1996-1-872; CNCom., Sala A, lO-IX-1996, "Matos de De Marco, S. c/Libertad Cía. de Seguros", L.L., 1997-C-244. 18

URÍA GONZÁLEZ, R., Derecho Mercantil, cit., nro. 606, págs. 572 y sigs., donde señala que (el siniestro) es una típica condición suspensiva. Recae sobre el tomador la carga de la prueba sobre la presencia de dichos hechos constitutivos que desencadenan el derecho al resarcimiento que intenta hacer valer (GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 169; DONATI, A., Los Seguros..., cit., nro. 162, pág. 292).

Debe quedar claro al lector que si media en la especie cualquier exclusión de cobertura (por

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ni caducidad por inobservancia de alguna carga de la que es titular pasivo y que libera al asegurador de su obligación principal (por ej., arts. 47 y 48, L.S.); (b) ni suspensión de cobertura, que extingue el derecho del asegurado por la falta de pago de primas y, consecuentemente, libera al asegurador de su obligación principal hasta tanto la cobertura se rehabilite (hacia el futuro) por efecto del pago; (c) o que el siniestro denunciado se halle excluido de cobertura. Lo expuesto, que hace estrictamente al nacimiento mismo de la obligación del asegurador, lo es sin perjuicio de la vigencia de recaudos que posterguen su exigibilidad, sujeta al cumplimiento de los requisitos y plazos dispuestos por los artículos 49 y 56, Ley de Seguros. Y considerando además que si la liquidación del débito resarcitorio se ha generado en un pronunciamiento judicial, habrá de estarse al plazo establecido en la sentencia para su observancia. 707. Importancia de la cuestión. Tiempo de pago Lo expresado hasta aquí pone de manifiesto que el tema en examen cobra relieve al tiempo que comprendamos que el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros, se hace operativo a los fines de que el asegurador obtenga la información y la prueba que lo auxilie en punto a una justa evaluación del siniestro y de sus consecuencias, pues, a continuación, debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado. O dicho con otras palabras, a partir del momento en que el asegurador ha acumulado la referida información, se halla en condiciones de decidir (y pronunciarse) si asume la garantía comprometida y, en ese caso, la extensión de la misma ^o. La cuestión que examinamos se relaciona, entre otros temas, con el tiempo u oportunidad del pago. Éste, genéricamente, se halla subordinado a la convergencia de presupuestos vinculados a la liquidación y exigibilidad de la obligación. La liquidación del crédito se traduce en la fijación del monto de lo adeudado. "Fijado" éste, el asegurador dispone de quince días para efectivizarlo (art. 49, L.S.). La expresión "fijar" debe ser entendida en la acepción consistente en determinar, precisar, limitar, designar, etcétera. Y tratándose de materia contractual, la "fijación" es consensual. En efecto, el monto de lo adeudado por el asegurador lo determinan, lo precisan, lo delimitan, las partes sustanciales. En consecuencia, "fijado" —^tal como quedó expresado— el crédito del asegurado, el asegurador dispone de quince días para pagarlo. Puede suceder que a los fines de la determinación del crédito del asegurado, una vez denunciado el siniestro, el asegurador requiera informaciones complementarias (art. 56-2, L.S.). ejemplo, dolo o culpa grave del asegurado), la hipótesis no se sitúa como obstáculo al derecho, pues éste jamás nació. En efecto, se trataría de una delimitación al riesgo, un supuesto ajeno a las previsiones contractuales. ^° CNCom., Sala C, 12-IX-1989, "Patria Cía. de Seguros s/liquidación forzosa, incidente de revisión por Valle, R." (inédito).

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En ese caso, la época de pago también lo será dentro de los quince días, pero el cómputo comenzará a partir de vencido el plazo del artículo 56, Ley de Seguros 21. Y este último lo fija en treinta días, que cursan desde que el asegurador recibió la información complementaria 22. Lo que significa que sumados los plazos establecidos en los artículos 49 y 56, si no media requerimiento de informaciones complementarias (art. 46-2 y 3, L.S.), el asegurador dispone de cuarenta y cinco días para pagar el crédito del asegurado 23. 708. Plazo de que dispone el asegurador para pronunciarse sobre el derecho del asegurado. Su cómputo Cuestión distinta es el plazo de que dispone el asegurador para pronunciarse acerca del derecho que asiste al asegurado. En efecto, puede suceder que el siniestro, tal como aconteció y fue denunciado, no requiera de información complementaria, pues su verificación y la extensión de la prestación a cargo del asegurador no es objeto de cuestionamiento o no requiere de mayores precisiones. Pues bien, en ese caso dispone de treinta días para pronunciarse en torno al derecho del asegurado. Y ese plazo debe computarse desde que se recibió la denuncia del siniestro -*, pues ésta constituye la primera información con eficacia contractual recibida por el asegurador 25. Lo expuesto surge a contrario sensu de lo dispuesto por el artículo 56, Ley de Seguros, que fija al asegurador dicho plazo para pronunciarse una vez recibida la información complementaria prevista en el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros 26. En efecto, si el asegurador no recaba información complementaria, cabe presumir que no lo hizo porque a los fines de la verificación del siniestro o de la extensión de la prestación a su cargo era suficiente con la que disponía. Ello significa que puede pronunciarse inmediatamente sobre el derecho del asegurado; pero es recién al cumplirse treinta días de recibida la denuncia, que la omisión en hacerlo conlleva el efecto jurídico de importar una aceptación. ^' CNCom., Sala C. 7-VII-1988, "Sayanes de Simonian, 1. c/La Continental Cía. de Seguros", 7.A., 1989-I-síntesis. ^- CNCom., Sala A, 26-11-1981, "Delbe, J. c/Cajade Jubilaciones", JA., 1982-1-400; CNCiv. y Com, Fed., Sala III, 18-IIM988, "Chiarelli, M. c/A.C.A.", J.A., 1990-1-494. ^^ CNFed. Civ. y Com., Sala I, 15-IV-1997, '-LaBuenos Aires Cía. de Seg. c/Instituto Nacional de Reaseguros", L.L., 1997-E-590; D.J., 1997-3-1068. ^"^ CNCom., Sala D, 2-Xn-1987, "Caccuri, H. c/Cosmos Cía. de Seg.", L.L., 1989-A-654 (38.073-S); CNCiv., Sala H, 18-111-1997, "F. M. E. c/Suárez, H.", L.L., 1997-E-438; CNFed. Civ. y Com.,Salan,14-X-1997,"Smid,E.c/CajaNac. de Ahorroy Seguro",L.L.,1998-l-1064,D.y., 19981-1064; CNCom., SalaE, 3-1X-1997, "Nieto, J. c/Suizo Argentina Cía. de Seg.", JA., 1998-111-509. 2^ CNFed. Civ. y Com., Sala II, 14-X-1997, "Smid, E. c/Caja Nac, de Ahorro y Seguro", L.L., 1998-B-571; £)./., 1998-1-1064. ^^ S.C. Mendoza, Sala 1,21 -XII-1995, "Triunfo Coop. de Seg. c/Intraguglielmo, V.", L.L., 1996D-182;£).y., 1996-1-872.

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Pero si el asegurador, para pronunciarse en tomo al derecho del asegurado, requiere información complementaria o la realización de indagaciones o prueba instrumental, el plazo de treinta días para decidir sobre la procedencia del reclamo y la entidad del mismo deben computarse desde que la última información o prueba recabada ha sido recibida. Cabe añadir en tomo a la información complementaria que recaba el asegurador para pronunciarse, que según la naturaleza de la misma, es factible de ser "perfectamente comprobable por la aseguradora dentro del plazo legal". Sólo para ese caso se tiene decidido que la pasividad del asegurador, traducido en silencio, sumado a su posición técnica y contractualmente favorable, puede llegar a ser interpretado como un comportamiento contrario a la ubérrima honafide, por haber creado en el asegurado la legítima expectativa de que el siniestro estaba aceptado 27. Ello significa que la solicitud de informaciones complementarias tiene, entre otros, el límite de la razonable posibilidad de ser obtenida (la información) o comprobado (el hecho o el daño) por el asegurador. Y si a pesar de ello igualmente formula el requerimiento al asegurado, a través de ese recurso el asegurador logra invertir el sujeto activo de la carga, con la consiguiente caducidad de los derechos del asegurado en caso de incumplimiento de la misma en el plazo previsto (arts. 48 y 46-2, L.S.). 709. Plazo de que dispone el asegurador para pronunciarse acerca del derecho del asegurado (continuación). Causales de interrupción Lo que significa que el requerimiento de información complementaria opera como única causal de intermpción de fuente legal, si es que se efectúa en el período de que dispone el asegurador (art. 56, L.S.), hasta tanto el asegurado observe su carga informativa 2». En efecto, habrá que tener presente que, una vez denunciado el siniestro (art. 46-2, L.S.), subsisten cargas complementarias que tienen al asegurado como sujeto pasivo y que consisten en (a) suministrar al asegurador la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo, la de (b) permitir (dejar hacer) al asegurador la realización de las indagaciones necesarias a tal fin y la de (c) hacer entrega (al asegurador) de la prueba instrumental de que disponga (art. 46-3, L.S.). La antedicha disposición (art. 46-2 y 3, L.S.) debe ser armonizada con la previsión contenida en el artículo 56, Ley de Seguros, lo que significa que la ya tantas " S.C. Mendoza, Sala 1,21-XII-1995, "Triunfo Coop, de Seg. c/Intraguglielmo, V.", L.L., 1996D-182;D./., 1996-1-872. ^^ CNCom., Sala A, 5-II-1996, "Faerman, M. c/Acuario Cía. de Seguros", JA., 1996-111-528; L.L.,1996-B-623;CNCom.,SalaB,21-IX-1995,"D.L.G.deP.T.c/LaMeridionalCía.deSeg.",L.L., 1996-E-539, JA., 1998-I-síntesis; CNCom., Sala E, 3-IX-1997, "Nieto, J. c/Suizo Argentina Cía, de Seg.", L.L., 1998-E-834, jurisp. agrup., caso 13.270; J.A., 1998-111-509.

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veces mentada exigibilidad de la prestación a cargo del asegurador queda diferida en el tiempo a los fines de la observancia de las referidas cargas informativas y de transmisión (reglas de cooperación), en la medida que le sean requeridas por el asegurador y en el marco de la razonabilidad del pedido 29. Como se advierte, la etapa de decisión en tomo al derecho del asegurado precede en el tiempo a la época de pago. Para el pago, el asegurador cuenta con un plazo adicional de quince días computable desde la toma de la decisión (pronunciamiento) favorable al reclamo del contratante o del acuerdo celebrado con él. Lo expresado hasta aquí significa, en síntesis, que el plazo de que dispone el asegurador para pronunciarse acerca del derecho del asegurado es de treinta días. Dicho término cursa a partir de la fecha en que el asegurado cumple con las cargas complementarias —si es que le son requeridas por el asegurador— establecidas en el artículo 46, Ley de Seguros, y ello acontece el día que el asegurador recibe la última de las informaciones recabadas o la prueba instrumental 3o. A contrario sensu, si el asegurador, luego de recibida la denuncia del siniestro, no reclama del asegurado informaciones complementarias ni prueba instrumental, el plazo de treinta días para pronunciarse (art. 56, L.S.) cursa desde la fecha de la denuncia del siniestro recibida por el asegurador ^i. 710. Plazo de que dispone el asegurador acerca del derecho del asegurado (continuación). Causales que no constituyen interrupción Como quedó expresado, la única causal interruptiva del plazo de caducidad de que dispone el asegurador para pronunciarse en tomo al derecho del asegurado es el previsto por el artículo 56, Ley de Seguros, que no es otro que el requerimiento de las medidas complementarias disciplinadas por el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros. De allí que la mera designación de liquidadores por el asegurador no intemimpe el referido plazo 32 ya que, por tratarse de auxiliares convocados en tareas que son inherentes al pronunciamiento propio de la entidad, debe identificarse su función como realizada por el mismo asegurador.

^' CNCom., Sala A, 5-II-1996, "Faerman, M. c/Acuario Cía. de Seg.", L.L., 1996-B-623; D.J., 1996-1-1198. 30 ^° CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 18-III-1988, "Chiarelli, M. c/Automóvil Club", JA., 1990-1-494. 31 CNCom., Sala D, 2-XII-1987, "Caccuri, H. c/Cosmos Cía, de Seg.", L.L., 1989-A-654 (38.073-S); CNCiv., Sala H, 18-III-1997, "F. M. E. c/Suárez, H.", L.L., 1997-E-438; CNFed. Civ. y Com., Sala II, 14-X-1997, "Smid, E. c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro", L.L., 1998-B-571 ;£)./., 19981-1054. ^^ CNCom., Sala A, 5-II-1996, "Faerman, M. c/Acuario Cía. de Seg.", JA., 1996-III-528; L.L., 1996-B-623;D.7., 1996-1-1198.

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La excepción a este principio se halla constituida para cuando dado su carácter de representantes de la aseguradora, hayan sido designados para requerir informaciones complementarias en los términos del artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros. Tampoco constituye causal de interrupción la pretensión unilateral del asegurador consistente en supeditar su pronunciamiento al resultado de la causa penal. Sobre el particular se tiene decidido que "la reserva efectuada por parte de la aseguradora, en virtud de la cual supeditó expedirse sobre la aceptación del siniestro al resultado de la causa penal iniciada como consecuencia de aquél, no interrumpe el plazo legal fijado por el artículo 56 de la ley 17.418. Ello pues, una vez recibida la denuncia del siniestro, sólo tiene virtualidad interruptiva la solicitud de información complementaria prevista por el artículo 46, pártafos segundo y tercero de la ley 17.418" 33.

711. Defensas conocidas por el asegurador en etapa de investigación del siniestro Otra cuestión que se plantea en la práctica se halla originada en la circunstancia de que los presupuestos de hecho de ciertas defensas oponibles por el asegurador recién son conocidos por éste en oportunidad del examen de actuaciones administrativas o judiciales relacionadas con la investigación del siniestro (art. 46-4, L.S.), en razón de que han sido deliberadamente (dolosamente) omitidas por el asegurado en la denuncia del siniestro. En efecto, a solo título de ejemplo, las circunstancias configurativas del dolo o de la culpa grave del asegurado predominantemente recién son advertidas en el proceso penal luego de producidas las pruebas que así lo acreditan. Por caso, la ebriedad. En el riesgo automotor, un ejemplo lo constituye el hecho de que la unidad, al momento del siniestro, era conducida por persona que no se hallaba habilitada. Como se repara, se trata de hipótesis que, de haber sido denunciadas con certeza (lealtad) en el plazo del artículo 46-1, Ley de Seguros, habrían motivado un pronunciamiento adverso del asegurador. El dolo omisivo del asegurado no puede mejorar su posición contractual, por lo que el plazo del artículo 56, Ley de Seguros, en los casos que nos ocupa cursará desde la fecha en que el asegurador se halló material y jurídicamente habilitado para investigar las actuaciones administrativas o judiciales. 712. Silencio del asegurador durante el plazo para pronunciarse. Mora del asegurador: efectos El silencio del asegurador opera {ministerio legis) como manifestación de voluntad. En efecto, se trata de un supuesto de silencio opuesto aun acto (pronuncia-

^' CNCom.,SalaE,3-IX-1997,"Nieto,J.c/SuizoArgentmaCía.deSeg.",L.L.,1998-E-834,jurisp. agrup., caso 13.270; J.A., 1998-III-509.

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miento acerca de los derechos del asegurado) que constituye un deber de "explicarse por la ley" (art. 919, Cód. Civ.) 34 y que es aplicable aun de oficio ^5. Vencido el plazo de treinta días sin que la aseguradora haya hecho saber al asegurado el rechazo de su responsabilidad, incurre en mora (arts. 56 y 15, L.S.), lo que, por una parte, (a) implica aceptación tácita de la garantía comprometida, (b) el comienzo del curso de los efectos de la mora (art. 508, Cód. Civ.) y, por ende, (c) la imposibilidad de alegar cualquier tipo de causal que obste al cumplimiento de su obligación principal 36. Otra aplicación de los efectos que apareja el silencio del asegurador se halla constituido por la hipótesis en que (a) requiera del asegurado la información complementaria, por lo que (b) una vez recibida la última de ellas dispone de un plazo de caducidad de treinta días para pronunciarse y que (c), vencido éste, la omisión en manifestarse importa aceptación. Como queda expresado, la mora opera automáticamente (arts. 15-1 y 56, L.S.) a los treinta días de la recepción de aquélla. El pronunciamiento del asegurador acerca del derecho del asegurado ha sido regulado como carga para ser observada en un plazo legal. Dicho plazo —se tiene decidido—procura limitar razonablemente el tiempo en el cual el asegurador debe decidir si va a indemnizar o a invocar alguna causal que lo exima de ejecutar su obligación principal ^7. La sanción por inobservancia consiste, ex lege, en la caducidad de los derechos de aquél y se traduce en el reconocimiento (aceptación) de los derechos del asegurado 38. Pero si el asegurador no requiere de información alguna, ni para verificar el siniestro, ni para determinar el crédito del asegurado, ni tampoco exige la presentación de prueba instrumental, la mora para pronunciarse opera a los treinta días desde que se efectuó la denuncia del siniestro. -* CNCom., SalaB, 18-XII-1986, "Bandell, J. c/Unión Comerciantes Cía, de Seg.",L.L., 1989A-51; J.A., 1987-111-107; CNTrab., Sala I, 31-Vni-1995, "M. A. c/Estructura Horizontar'. D.T., 1996-A-359; Juzg. Civ. y Com. Nro. 14. Rosario, 4-VII-1996, "Vignolo. A. c/La Segunda Coop. Ltda. de Seg.'\ J.A., 2000-II-síntesis; CNCom., Sala A, 29-11-1996, "Zorrilla de Carrizo, A. c/Inca Cía. de Seg.", L.L, 1996-D-I79. ^^ CNTrab., Sala I, 31-VII1-1995, "M. A. c/Estructura Horizontal", D.T., 1996-A-359. ^* CNCiv., Sala L, 20-1-1989, "Souza Silva, L. c/Báez, H.", J.A., 1990-I-síntesis; CNCom., Sala B, 5-V1-1990, "Binova, J. c/Cía. de Seguros del Interior", J.A., 1991-11-336; CNCiv., Sala B, L. 68.641, 14-IX-1990, "De León, H. c/Morales E." (inédito); CNCiv., Sala A, L. 129.065, 25-VIII1993, "Prieto, O. c/Scopel, A." (inédito); CNCiv., SalaL L. 85.913,24-11-1994, "Delgado, C. c/Casco. A." (inédito); CNCiv., SalaH, 18-III-1997, "F. M. E. c/Suárez, H.",L.L., 1997-E-438; CNCom., SalaC, 18-Xn-1996, "Aptiluz S.R.L. c/Aseguradores Industriales", J.A., 1998-I-síntesis. " S.C. Mendoza, Sala 1,21-XII-1995, "Triunfo Coop. de Seg. c/Intraguglielmo, V.", L.L., 1996D-182; CNCom., Sala A, lO-IX-1996, "Matos de De Marco, S. c/Libertad Cía. de Seg.", L.L, 1997C-244. ^^ CNCom., Sala E, 7-V-1997, "Lamelza, A. c/Acuario Cía. de Seg.", L.L, 1997-F-987, jurisp. agrup.,caso 12.246.

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713. Mora para efectivizar el pago La época del pago se halla íntimamente vinculada con la exigibilidad de la obligación. Esta última presupone su liquidación, o sea, su determinación. La exigibilidad acaece automáticamente una vez cumplido el término de quince días (art. 49, L.S.), o el plazo menor que se haya convenido (art. 158, L.S.), computable, como queda expresado, desde la "fijación" del monto de la indemnización, o desde la aceptación de la indemnización ofrecida una vez vencido el plazo del artículo 56, Ley de Seguros. El mero vencimiento de los plazos mencionados hace que la mora opere automáticamente, ello con fundamento en lo dispuesto por los artículos 15-1 y 56-4, Ley de Seguros, y el artículo 509 del Código Civil, aplicable a todas las obligaciones sometidas a plazo cierto. 714. Límite de la retroacción del plazo y mora del asegurador De lo hasta aquí expuesto resulta que cualquiera sea la hipótesis atinente a la mora del asegurador, ya sea en pronunciarse sobre el derecho del asegurado o en efectivizar el pago tendiente a extinguir su débito con el asegurado, en el supuesto más favorable a este último, que identificamos como aquel en el que el asegurador omite requerir lo que gfenéricamente enunciamos como informaciones complementarias, lo cierto es que la mora no puede retrotraerse más allá del plazo de treinta días computables desde que se verificó la denuncia del siniestro 39. Y ello en razón de que, inexorablemente, el plazo de treinta días (art. 56, L.S.) es plazo de reflexión, ganado por el asegurador, aun cuando no ejerza el derecho de requerir información complementaria o prueba instrumental. Es así que si nada de ello requiere del asegurado y guarda silencio, la ley interpreta que se ha pronunciado en favor del reconocimiento del derecho del asegurado. Pero ello recién acontece a los treinta días de recepcionada la denuncia del siniestro '^. ^' CNCom., Sala A, 27-IV-1990, "Cosentino Electricidad S. A. c/Paraná Cía. de Seguros", L.L, 1991-B-187. '^ En contra, CNCom., Sala E, 25-X-1985, "Cativa, E. c/Amparo Cía. de Seguros", E.D., 120684, donde se resolvió "que en caso de que la aseguradora no haya requerido dicha información complementaria, el plazo de treinta días debe computarse desde la fecha del siniestro". No compartimos la solución: (a) En primer lugar, porque el plazo para pronunciarse de que dispone el asegurador (art. 56, L.S.) se computa desde que recibió la información complementaria. Y la expresión complementario significa "que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa" (Diccionario de la Lengua Española, 19- ed., pág. 332). Y, o mucho nos equivocamos, o lo que se debe completar o perfeccionar es la denuncia del siniestro. De donde si el asegurador no ejerce el derecho de requerir la información complementaria, el plazo para pronunciarse acerca del derecho del asegurado debe computarse desde la denuncia del siniestro; (b) En segundo lugar, porque el hecho de que el asegurador no se prevalezca de la posibilidad de requerir información complementaria o prueba instrumental, no significa que haya que reducirle el plazo para pronunciarse en la misma medida del tiempo transcurrido desde el acaecimiento del siniestro hasta que se efectuó la denuncia. Sobre este último tópico —éste es el

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715. Efectos de la aceptación expresa o tácita (inducida de la mora) del asegurador en pronunciarse acerca de los derechos del asegurado La aceptación expresa del derecho del asegurado o la proveniente del mero transcurso del tiempo (tácita) impide al asegurador alegar defensas, esto es, desconocer el derecho del asegurado a ser indemnizado o a obtener la prestación comprometida (art. 12,L.S.)4'. El primer supuesto (aceptación expresa) traduce la voluntad de afrontar la obligación principal. La segunda hipótesis, aceptación inducida (por la ley) de la mora del asegurador, se justifica con fundamento en que si el obligado, teniendo en su poder la información necesaria y la posibilidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación a su cargo, no se pronuncia en contra de los derechos del asegurado y, por el contrario, deja transcurrir el plazo (de preclusión) que le impone el artículo 56, Ley de Seguros, debe soportar las consecuencias (efectos) que consagra la última parte de esa disposición y que, en el caso, no es otra que la aceptación del siniestro '^^. 716. Contenido de la aceptación tácita La mora del asegurador en pronunciarse (art. 56, infine, L.S.) sólo implica aceptación del derecho del asegurado a verse garantizado, pero no presupone que la manifestación de voluntad inducida por la ley, se extienda al monto indemnizatorio requerido. Éste recibe la impronta de los principios resarcitorios que gobiernan la materia. De tal suerte que la obligación del asegurador aportará los límites determinados por el daño real, actual y comprobado, o sea, por el perjuicio efectitema—, no debe pasar inadvertido que, de adoptarse el criterio del fallo citado, se estará computando como plazo el lapso en que el asegurador ignoraba la existencia del siniestro: desde que se produjo hasta que se lo declaró (STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cil, pág. 398, nota 1051). "*' CNTrab., Sala 1, 31-VIII-1995, "M. A. c/Estructura Horizontal", D.T., 1996-A-359. STIGLITZ, R. S., "Mora del asegurador en el plazo para pronunciarse sobre el derecho del asegurado y para efectivizar el pago", L.L, 1991-B-187; CNCom., Sala B, 18-XII-1986, "Badell, J. c/Cía. de Seguros Unión Comerciantes", J.A., 1987-III-107, donde se afirmó "que el asegurador, por la calidad profesional que reviste, debe expedirse con diligencia en los casos de siniestro, sobre todo teniendo en cuenta que su negligencia o demora llevan necesariamente a que los plazos se computen desde que debió requerir los informes, de acuerdo con las reglas generales del derecho de las obligaciones, aplicables con tanto mayor razón en cuanto se refiere al asegurador, que debe comportarse con máxima buena fe y prontitud". Conf Cám. Civ. y Com. Junín, 30-X1-1988, "Rodríguez, A. c/Sud América Cía. de Seguros", D.J., 1991-2-389; CNCom., Sala C, 10-11-1989, "Fandiño, J. c/Alfa Cía. de Seguros", D.J., 1991-2-384, donde se señaló que "luego de denunciado el siniestro, la compañía aseguradora tiene la obligación inexcusable de pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del plazo legal y, en su defecto, su silencio debe interpretarse como un reconocimiento implícito de la garantía y, a la vez, un impedimento para invocar defensas en orden a obtener su liberación"; CNCom., Sala A, 27-IV-1990, "Cosentino Electricidad S.A. c/Paraná S.A. de Seguros", LL, 1991B-187; CNCom., Sala C, 24-VIII-1992, "García, J. c/Amparo Cía. de Seguros", D.J., 1992-2-916.

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vamente sufrido, por la suma asegurada (art. 61, L.S.), por la existencia de franquicia, de infraseguro y, si existiera, por el valor tasado, etcétera. 717. El requerimiento expreso, preciso, temporáneo, razonable, relevante y pertinente de información complementaria y de prueba instrumental El requerimiento de información complementaria, para ser pertinente, requiere de una solicitud expresa del asegurador 43. Si bien es cierto que el asegurador dispone de treinta días para pronunciarse acerca del derecho del asegurado luego de recibida la información complementaria, el requerimiento debe ser (a) temporáneo. En el sentido indicado se tiene decidido que el reclamo de pruebas supletorias el último día del plazo previsto por el artículo 56, Ley de Seguros, sin una razón lo suficientemente fundada que justifique el requerimiento configura una conducta tendiente a dilatar el cumplimiento de su obligación de indemnizar, sobre todo cuando la medida solicitada podría haberse requerido al principio del plazo 44. La facultad del asegurador debe ser ejercida sobre la base de lo que es (b) razonable, a cuyo efecto habrá de tenerse presente que sólo habrá de calificarse como justificada la información o la prueba requerida si es que son necesarias a los fines de la verificación del siniestro o la extensión de la prestación a su cargo. La razonabilidad del o de los requerimientos deberá juzgarse en cada caso en particular, "atendiendo a la naturaleza del riesgo, las circunstancias del evento y las condiciones personales del asegurado" ^s, así como la posibilidad real de satisfacerlos por parte de éste, extremo que deberá, también, ser valorado en cada caso, pues debe evitarse que mediante esos pedidos complementarios se concrete una conducta frustratoria del objetivo de la ley ^6. En el sentido indicado se tiene resuelto que "es procedente eximir al asegurado del cumplimiento riguroso de la carga de informar, cuando hayan mediado circunstancias de hecho que justifiquen dicha omisión, como sucede en el caso de un siniestro de incendio que haya destruido la documentación contable, lo cual dispensa del acreditamiento exacto de los daños bastando a tal efecto proporcionar un detalle aproximado de los perjuicios" 47. Por lo demás, el requerimiento que efectúe el asegurador, considerando el objetivo al que apunta, debe ser (c) relevante. Sobre el particular se tiene expresado ^'^ CNCom., Sala A, 15-VIII-1985, "Campos, A, c/Chacabuco Cía. de Seg.", L.L, 1986-A-343. ** CNCom., Sala B, 27-XII-1985, "Vetriglia, F. c/Patronal Coop. de Seg.", L.L., 1986-E-701. '^^ CNCom., Sala B, 31-V-1991, "Palmieri, J. c/La Nación Cía. Arg. de Seguros" (inédito); CNCom., SalaB, 12-1V-1994, "Martínez, D. c/Cía. de Seguros Unión Comerciantes" (inédito). '^ CNCom., Sala B, 9-III-1992, "Martini, O. c/Cía. de Seguros Unión Comerciantes" (inédito); CNCom., SalaB, 15-XII-1993, "Milani, T. c/La Fortuna Coop. Ltda. de Seguros". ''^ CNCom., Sala C, 28-V-1986, "Legarreta S.R.L. c/Cenit Cía. de Seguros" (inédito).

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que la información que la aseguradora puede requerir del asegurado no debe ser caprichosa ni concretarse en cualquier pedido, sino que debe referirse necesariamente a la verificación del siniestro o a la verificación de la extensión de la prestación a su cargo o a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin. En esa línea de reflexión se tiene decidido en un supuesto de seguro de un vehículo no patentado al tiempo de celebración del contrato, que el requerimiento por el asegurador del patentamiento y de la baja simultánea (debido al hurto), más la certificación de la inexistencia de gravámenes prendarios, constituyen cargas irrazonables, pues la entrega de dicha documentación "no tenía por fin verificar el siniestro, que la aseguradora no niega, ni la extensión de la prestación, que tampoco discute, por lo que cabe concluir que exceden las exigencias del artículo 46, Ley de Seguros" 48. Finalmente, las medidas complementarias solicitadas por el asegurador, en consonancia con el principio de buena fe, deben ser (d) pertinentes; entendido ello en el sentido de que la información requerida no la dispone ni le es factible obtenerla al asegurador por sí, como ser, a título de ejemplo, realizar las indagaciones necesarias a los fines de verificar la fecha y circunstancias del acaecimiento del siniestro y la del inicio de la cobertura '*9. En síntesis, la carga complementaria debe estar referida a información y conductas concretas, necesarias, atinentes al siniestro denunciado y conducentes a su verificación y extensión 5°. 718. Extensión de las indagaciones necesarias. La prueba de la existencia de hechos impeditivos o extintivos de la obligación principal a cargo del asegurador Por lo demás, y en el marco de los límites precedentemente expuestos, cabe afirmar que "cuando el evento presuntamente cubierto por el contrato de seguro requiere una indagación exhaustiva, pues el hecho no se presenta neto y suficientemente preciso, el asegurador puede efectuar todas las indagaciones necesarias", lo que incluye la prueba referida a la existencia de "hechos impeditivos" de la obligación que le incumbe si.

'^^ CNCom., Sala A, 30-VII-1982, "Tamagnone, G. c/Amparo Cía. de Seguros", J.A., 1982IV-545. '*' CNCom., Sala A, 8-V-1997, "Poggi, L. c/Siglo XXI Cía. de Seg.", JA., 1997-IV-631. CNCom., Sala A, 26-11-1981, "Delbe, J. c/Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones", JA., 1982-1-400; CNCom., SalaD, 2-VI-1994, "Jones, C, c/La República Cía. de Seguros Generales" (inédito), donde se sostuvo que la facultad de la aseguradora de pedir explicaciones a su asegurado "no es un escape para obstruir la exigencia de coberttira con cualquier indagación remota o extraña al caso, e incumbe al tribunal ante todo juzgar si la explicación pedida es pertinente". Conf. CNCom., Sala B, ls-XI-1995, "Sebastián, H. c/La Central del Plata Cía. de Seg.", J.A., 1996-1-572. ^' CNCom., Sala B, 29-IX-1998, "Falque Buda Proato c/El Comercio Cía. de Seg.", L.L., 1999C-223.

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Luego, decidido el pronunciamiento adverso ai derecho del asegurado, debe ser notificada con toda precisión la causa del rechazo 52. 719. La carga del asegurado de proveer información complementaria y prueba instrumental. El deber del asegurador consistente en informar"se". La medida de la carga El contrato de seguro se caracteriza por la cantidad y variedad de deberes secundarios deconducta recíprocos, desde la etapa precontractual hasta su extinción. Más allá de la significación jurídica y el soporte legal que conlleva la carga informativa y de los efectos derivados de su observancia, el deber de información se halla integrado a uno más genérico, de fuente principista y no preceptivo, y que constituye el deber de cooperación o de colaboración con la contraparte. En nuestro caso, si bien el deudor de la información y, en su caso, de la prueba instrumental es el asegurado, y el asegurador viene constituido en acreedor, ello lo es en principio, pues bajo determinados límites y circunstancias, el deber de información importa, correlativamente, un deber de informarse a cargo del acreedor. La denuncia del siniestro es capítulo examinado en etapa funcional por lo que afirmamos desde ya que, las circunstancias en que se verificó el siniestro y la extensión de la prestación a cargo del asegurador si bien, en principio, aparecen como circunstancias del conocimiento del asegurado, de ello no se predica que el asegurador deba adoptar una actitud pasiva si disponía de información o se hallaba en condiciones de conocerla, en razón de que esto último se asimila —como presunción— al conocimiento mismo 53. Por lo demás, el requerimiento del asegurador porta en sí mismo el deber de responder y el límite de la información que debe suministrar el asegurado. En el sentido señalado se tiene resuelto que "si bien la carga de informar el siniestro y los C7

CNCom., Sala C, 21-XII-1998, "Servicios en Informática c/Aseguradores de Cauciones Cía. deSeg.",D.J., 1999-2-1011. 53

En el sentido indicado en el texto, se tiene decidido que, acaecido el siniestro cubierto —en el caso consistió en el hurto de pieles de un comercio—, el asegurado debe obrar de buena fe y decir todo lo que sabe sin cometer errores que le puedan ser imputables. Empero, el asegurador no puede obligarlo a realizar investigaciones especiales a los fines de suministrarle información, ni permanecer impasible a la espera del aporte de los datos que decida reclamar, por cuanto entre los derechos y deberes de las partes existe un delicado equilibrio que ambos deben mantener, aunque la aseguradora, para actuar dentro de su propio ámbito profesional, será responsable en mayor medida de alcanzar tal logro. Por tanto, el asegurador no puede alegar inexistencia del hecho, de los daños o de su extensión, si no realizó las investigaciones que pudo haber practicado per se. De. modo que no deberá conformarse con la versión brindada y acreditada por el interesado, sino que intentará concretar aquella que sea lo más acorde posible con la realidad de lo acontecido (CNCom., Sala B, 29-VII-1994, "Cisneros, F. c/Arcadia Cía. de Seguros" [inédito]).

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daños sufridos recae sobre el asegurado, la misma se cumple a pedido y en la medida recabada por el asegurador 54. 720. Consecuencias derivadas de requerimientos irrazonables o irrelevantes Si la información complementaria requerida o las indagaciones exigidas por el asegurador carecen de razonabilidad, pues no son conducentes a los fines de verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y, por ello, exceden la finalidad prevista por el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros, debe tenerse por no efectuada, por lo que el plazo del artículo 56, Ley de Seguros, debe retrotraerse a la última información complementaria razonable, si es que la hubo, o, en su defecto, a la denuncia del siniestro. Acontece que la información complementaria requerida por el asegurador debe ser, además de razonable, pertinente y relevante. De allí que se tenga resuelto, en el sentido indicado, "que si la aseguradora no examinó la unidad asegurada antes de prestar cobertura, debe entenderse que tal omisión constituyó una voluntaria aceptación de lo dicho por su asegurado y no podrá, una vez ocurrido el siniestro, invocar tal hecho como excusante, solicitándole a éste en calidad de información complementaria que acredite la reposición de elementos del vehículo sustraídos en un hurto anterior, cubierto por otra aseguradora" ^s. 721. Consecuencias derivadas de pronunciamientos erróneos del asegurador o contrarios a derecho Lo propio acontece si luego de que el asegurador ejerce su derecho de requerir informaciones complementarias, se pronuncia en contra de los derechos del asegurado a través de una decisión errónea o, material o formalmente, ilícita. La cuestión pasa por decidir a quién favorece el tiempo consumido hasta la fecha del pronunciamiento, y a quién de allí en más. A nuestro juicio, declarada judicialmente la improcedencia del pronunciamiento del asegurador, adverso a los derechos del asegurado, el plazo que exceda los treinta días computados desde la denuncia del siniestro los gana el asegurado. El cumplimiento del plazo de treinta días opera como término de caducidad, por lo que, al cabo, recién desde entonces cursan los efectos (daños e intereses, art. 508, Cód. Civ.) derivados del incumplimiento contractual 56.

^'^ CNCom., Sala C, 11 -11-1992, "Veosol S. A. c/La Aseguradora Río de la Plata Cía. de Seguros" (inédito), donde se añadió que la información recabada no sólo debe ser razonable sino, además, conducente a la liquidación del daño, "pues de lo contrario se incurriría en mala fe". ^^ CNCom,, Sala D, 2-VI-1994, "Jones, C. c/La República Cía. de Seg." (inédito), donde al sostenerse que la información complementaria solicitada era irrelevante, se declaró la mora del asegurador y la procedencia de los intereses moratorios. STiGLrrz, G. A., "Responsabilidad civil por incumplimiento contractual", en Contratos. Teoría General, T. I (STlGLfTZ, R. S. [dir.]), cit., pág. 565.

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No debe pasar inadvertida la mayor importancia que la cuestión adquirió en épocas de depreciación monetaria, en que los plazos sucesivos tomados por el asegurador para requerir información complementaria (art. 46, L.S.), pronunciarse (art. 56, L.S.) y pagar (art. 49, L.S.) derivaban, dado el tiempo transcurrido y la alta tasa inflacionaria diaria, en el reconocimiento de una indemnización en dinero cuyo poder adquisitivo se hallaba sensiblemente recortado. Pero los efectos de la mora se hacen operativos en el plazo del artículo 56, Ley de Seguros: (a) a los treinta días de recibida la información complementaria, y en caso de que ésta no sea requerida, (b) a los treinta días de la denuncia del siniestro, con abstracción del acierto del pronunciamiento o de la existencia de inflación 57. 722. Consecuencias derivadas de pronunciamientos erróneos del asegurador (continuación). Improponibilídad del reintegro de lo pagado Otra consecuencia que deriva de un pronunciamiento erróneo del asegurador en tomo al derecho del asegurado puede hallarse motivada en la circunstancia de pretender el reintegro de lo pagado al asegurado a título de anticipo, cuando el mismo fue efectuado por consejo de su liquidador, que actúa en su representación. Sobre el particular se tiene resuelto que una vez pagado al asegurado un anticipo indemnizatorio por el robo de mercaderías —por recomendación de la entidad liquidadora del seguro—, la compañía de seguros no puede pedir el reintegro de lo pagado, alegando un error excusable. Y ello en razón de que si después de efectuar el pago tenía dudas acerca de la admisibilidad de la solicitud o consideraba improcedente el pago, habría podido requerir oportunamente informaciones comSin embargo, en algunos pronunciamientos judiciales la retroacción alcanzó un momento anterior que el aludido en el texto, como ser (a) el inmediato siguiente al siniestro o, en su defecto la fecha (b) del siniestro. En el primer caso, al haberse reconocido como accesorios, la actualización del capital e intereses, cuando se comprobaba la inutilidad de los tiempos consumidos injustamente por el asegurador. En ese sentido se decidió que los términos legales sucesivos de información y de reflexión que amparan al asegurador por treinta días y por otros quince ulteriores, "no son una prerrogativa de éste que derive de la estructura conmutativa del contrato, sino una dilación temporal imprescindible para liquidar la cobertura y pagarla. Pero cuando esa aplicación del tiempo deviene iniítil porque la aseguradora, al cabo de ese período, no cubre el siniestro" a través de una decisión antijurídica, "la prestación queda depurada de la dilación necesaria" y debe ser juzgada "como requerible inmediatamente tras el acaecimiento del siniestro que la hizo exigible" (CNCom., Sala D, 9-X-1991, "Montivero, O. c/Amparo Cía. de Seguros" [inédito]). En el segundo caso se resolvió que "las dilaciones legalmente autorizadas para que el asegurador indague, liquide y entregue la cobertura, no constituyen plazos que difieren la obligación de efectivizar el pago de la indemnización debida. Ese período sólo constituye una postergación del momento de la tradición del dinero objeto de la prestación de la aseguradora, que la ley hace soportar al asegurado ante la necesidad natural de practicar dichas operaciones. Por tanto, si el asegurador consume ese período de dilación sin llegar al resultado, carece de base normativa para resistir el reclamo de los accesorios que, desaparecido tal obstáculo material, retoman su devengamiento desde el siniestro que hizo exigible el principal" (CNCom., Sala A, 25-11-1993, "Camevale, D. c/Scovazzi, V." [inédito]).

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plementarias o lisa y llanamente abstenerse de efectuar el anticipo, "pues se trata de una entidad que por su profesiohalidad, debe actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" ^s. En consecuencia, se consideró que no se trataba de un error inexcusable sino que provino de su negligencia culpable. 723. Carga de la prueba sobre el requerimiento de información complementaria y sobre su razonabilidad Incumbe al asegurador la prueba de haber requerido del asegurado la información complementaria y sobre la razonabilidad de ésta 59. En el primer caso, tanto el requerimiento de información o de indagaciones operarán en el proceso como defensas o excepciones (art. 377-2, C.P.C.C.N.) invocables por el asegurador, cuando el asegurado alegue el vencimiento del plazo de que dispone aquél para pronunciarse acerca de su derecho *. En el segundo caso, porque la razonabilidad de la información complementaria requerida por el asegurador deberá ser alegada por éste para el supuesto, que el asegurado alegue el vencimiento del plazo de que dispone aquél para pronunciarse acerca de su derecho, en razón de que la irrazonabilidad de la información/es complementaria requerida carece de efectos interruptivos del plazo preclusivo del artículo 56, Ley de Seguros. Sólo porta efecto interruptivo la solicitud de información complementaria, la requerida por el asegurador y con la que carga el asegurado en los términos del artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros 6i. En cambio, no posee efecto interruptivo la designación de "investigadores" de siniestros, pues ello sólo constituye una medida de gestión de la empresa de carácter unilateral puesto que no requiere de la participación del asegurado 62.

^^ CNCom.,SalaC, 16-II-1999,"LaBuenos Aires Cía. de Seg.c/LosVascosS.A.",I.L., 1999E-457. ^' CNCom., Sala C, 7-VII-1988, "Sayanes de Simonian, I. c/La Continental Cía. de Seguros", J.A., 1989-I-síntesis; CNCom., Sala D, 7-III-1994, "Corbalán, J. c/La Nación Cía. de Seg." (inédito). ^ CNCom., CNCon SalaC, 8-V-1984, "Industrias Pirelli S.A. c/Resguardo Cía. de Seg.", L.L., 1986-B598(37.157-8) *' CNCom., CNCon SalaB, 12-IV-1994, "Martínez, D. c/Cía. de Seg. Unión Comerciantes" (inédito); I CNCom., Sala B, 29-VII-1994, "Cisneros, F. c/Arcadia Cía. de Seg." (inédito) *^ CNCom., Sala B, 12-IV-1994, "Martínez, D. c/Cía. de Seg. Unión Coir Comerciantes" (inédito); CNCom., Sala B, 29-V1I-1994, "Cisneros, F. c/Arcadia Cía. de Seg." (inédito).

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724. Contenido del pronunciamiento del asegurador acerca del derecho del asegurado. La precisión, seriedad y claridad de la causa invocada como adversa a los derechos del asegurado En la práctica (en los hechos) el asegurador omite pronunciarse si, efectuada la denuncia del siniestro, no es menester requerir (a) información complementaria (necesaria) ni indagaciones tendientes a verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo, ni (b) prueba instrumental. En cambio, la experiencia pone de manifiesto que cuando el asegurador, fuera de los supuestos enunciados por el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros, se pronuncia es porque rechaza la garantía asegurativa. En ese caso, la decisión del asegurador debe ser clara, explícita y recepticia. El asegurador debe informar con toda (a) precisión la causa por la que se pronuncia en contra del reconocimiento del derecho del asegurado ^3. Por lo demás, se tiene resuelto que la manifestación de la aseguradora acerca del derecho del asegurado (art. 56, L.S.) "debe ser (b) seria y suficientemente (c) clara como para apreciar su expresión de voluntad", añadiéndose que aquélla "debe ser comprendida por el asegurado, quien, de este modo, se encontrará en igualdad de condiciones para promover eventuales acciones judiciales" S"'. Sobre el particular cabe puntualizar que carecen de eficacia las expresiones genéricas como, por ejemplo, "haber incurrido en culpa grave" si no se expHcita en qué consistió; o que "el siniestro denunciado se halla excluido de cobertura" si no se concreta cuál es la hipótesis fáctica que se halla fuera de garantía ^5; o que se "declina la cobertura por haber incurrido en reticencia" si no se precisan cuáles han sido las circunstancias silenciadas u ocultadas; o cuando el rechazo se funda en "que se trata de un caso no indemnizable" si no se lo individualiza. Lo propio acontece cuando el asegurador rechaza el siniestro aduciendo genéricamente que el asegurado se hallaba en mora en el pago del premio, omitiendo consignar que el evento dañoso se produjo mientras existía suspensión de cobertura, que es la hipótesis que interesa 66. CNCom., Sala C, 21-XII-1998, "Servicios en Informática c/Aseguradores de Cauciones", LL, 1999-C-478; JA., 1999-11-658, donde en un seguro marítimo el asegurador rechazó el siniestro, pero omitió precisar la causa por la que se pronunció en contra como, por ejemplo, haber omitido "¡a formalización de una protesta con los requisitos previstos por el artículo 26, párrafo tercero de la Convención de Varsovia", aun cuando su omisión "no extingue la obligación principal a cargo del asegurador". ^* CNCom,, SalaE, 31-X-1984, "González,?. c/Sud Atlántica Cía. de Seguros", 7.A., 1985-11587; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 29-VI-1994, "La Buenos Aires Cía. de Seg. c/Instituto Nacional de Reaseguros", LL, 1995-B-655 (38.345-S); D.J., 1995-2-1056, donde se afirmó que "el asegurador debe indicar la causa de su determinación de no prestar la cobertura, debe dar una explicación inteligible de la motivación de su negativa". *^ STIGLITZ, R. S., "Declaración...", cit., LL, 1981-A-8. ^ CNCom., Sala A, lO-IX-1996, "Matos de De Marco, S. c/Libertad Cía. de Seg.", LL, 1997C-244.

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De allí que se tenga resuelto que "si el pronunciamiento del asegurador no es explícito respecto de las razones del rechazo del siniestro, dicha actitud debe ser asimilada a la omisión de pronunciarse, referida en el artículo 56, Ley de Seguros. La aseguradora debe brindar una explicación coherente y fundada de su actitud, lo que resulta compatible con el principio de la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales" 6^. 725. Destinatario del pronunciamiento del asegurador Por lo demás, el pronunciamiento adverso a los derechos del asegurado debe serle notificado en su persona o en la de su representante legal, siendo ineficaz la efectuada al asesor de seguros s^. La notificación debe ser recepticia. El contenido de la misma, como quedó expresado, debe revelar inequívocamente —si es que es adverso— el motivo que determinó la decisión. El texto debe ser preciso, serio, claro y fácilmente accesible al asegurado sobre las razones alegadas como obstativas a su derecho. Por lo demás, ya desde una perspectiva estrictamente adjetiva, no deberá pasar desapercibido que la causal invocada por el asegurador al pronunciarse adversamente a los derechos del asegurado debe ser la que alegue en su escrito postulatorio (art. 356, inc. 2-, C.P.C.C.N.), preservándose así el principio de congruencia (art. 163, inc. 6^ C.P.C.C.N.) 69. 726, Silencio del asegurado al ser notificado por el asegurador de un pronunciamiento adverso a sus derechos Una vez anoticiado el asegurado del pronunciamiento adverso del asegurador en los términos del artículo 56, Ley de Seguros, es facultativo de su parte guardar silencio —^ya que del mismo no se predica una declaración de voluntad—, o cuestionar fundadamente la decisión. En el sentido indicado, se tiene expresado que no es deducible del silencio del asegurado (art. 919, Cód. Civ.), que no cuestionó prejudicialmente la denegación de la cobertura, consecuencia liberatoria en favor del asegurador si el mismo demandó en sede judicial antes de transcurrir el término de la prescripción liberatoria ™. ^"^ Cám. Civ. y Com. Junín, 30-XI-1988, "Rodríguez, A. c/Sud América Cía. de Seguros",/)./, 1991-2-160; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 29-VI-1994, "La Buenos Aires Cía. de Seg. c/Instimto Nac. de Reaseguros", L.L., 1995-B-655 (38.345-S); D.J., 1995-2-1056. ^^ CNCom., Sala E, 31-X-1984, "González, F. c/Sud Atlántica Cía. de Seguros", J.A., 1985-11-587. CNCom., Sala C, 21-XII-1998, "Servicios en Informática c/Aseguradoras de Cauciones", LL, 1999-C-479. ™ CNCom., Sala D, 9-IV-1996, "Calzado Ferraro c/Boston Cía. de Seguros", JA., 1997-1-572; LL, 1996-E-68; D.J., 1996-2-1977.

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727. Examen del asegurador de acciones administrativas o judiciales El derecho del asegurado sobre el cual el asegurador tiene la carga de pronunciarse puede resultar del examen de actuaciones administrativas o judiciales (art. 46-4, L.S.) de donde surja la verificación del siniestro "o la extensión de la prestación a su cargo". El curso de las mismas, de ordinario, superará el plazo previsto por el artículo 56, Ley de Seguros, que, obviamente, es plazo legal, por lo que el término de que dispone el asegurador para pronunciarse no queda suspendido (paralizado) ni interrumpido, lo cual, por lo demás, sólo podría serlo por otra norma legal que así lo disponga 71. Por lo que debe pronunciarse, salvo que requiera informaciones complementarias (art. 46-2, L.S.). Sobre la cuestión se tiene expresado que es extemporánea la actitud del asegurador de invocar culpa grave del asegurado tras la sentencia penal de segunda instancia, cuando ésta confirmó la calificación de la conducta del asegurado y la condena contenidos en la sentencia de primera instancia, conocida por el asegurador 72. En el mismo sentido, se tiene decidido que la "solicitud de desarchivo del expediente instruido con motivo de la denuncia de hurto de un rodado, realizada por la aseguradora del presunto tercero responsable con lafinalidadde extraer fotocopias de la misma,... sólo implica un acto propio de la interesada que no involucra en modo alguno su posición en el juicio en que es posteriormente citada en garantía, ni supone —^por ende— reconocimiento alguno acerca de la existencia del hecho" '3.

^' ALTERINI, A, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho..., cit., nros. 1623 y sigs,, págs.

637 y sigs. y nros. 1626 y sigs., pág. 640. ''^ CNCiv., Sala F, ll-XI-1991, "Estevarena Miganne de González, M. c/Asisa S.A." (inédito), de donde cabe concluir que la existencia de un proceso penal no suspende ni interrumpe el plazo de que dispone el asegurador para pronunciarse acerca de los derechos del asegurado. ^^ CNCom., SalaC, 2-II-1998, "InteramericanaCía. de Seg. c/GarajePalermo", L.L., 1999-B553.

CAPÍTULO

XXIX

DIRECCIÓN DEL PROCESO 728. Objeto de la carga La carga de dirección del proceso en un sentido amplio, tiene por objeto que el asegurador asuma la gestión del siniestro desde que se verifica, lo que incluye la asistencia judicial al asegurado y una serie de cargas conexas como ser (a) la transmisión de piezas judiciales y (b) las contenidas en el artículo 116-2, Ley de Seguros. En un sentido más restringido, consiste sólo en dejar al asegurador la gestión de la litis promovida por la víctima o sus causahabientes contra el asegurado i. Metodológicamente trataremos en este capítulo sólo la gestión de la litis y en los tres sucesivos, habremos de examinar las cargas identificadas precedentemente con las letras a) y b), que se hallan conectadas con la primera y que consisten en la transmisión de piezas, la prohibición del asegurado de reconocer su propia responsabilidad o la de transar sin anuencia del asegurador, estas dos últimas contenidas en el artículo 116-2, Ley de Seguros. La dirección del proceso, en sus dos acepciones, amplia y restringida, sólo actúa en los dominios del seguro contra la responsabilidad civil. Cierta parte de la doctrina afirma que la dirección del proceso es un aspecto particular de la carga de salvamento que, genéricamente, consiste en realizar cuanto sea posible para evitar o disminuir el daño 2. Por nuestra parte, pensamos que el régimen aplicable a la carga de salvamento no es extensivo a la dirección del proceso, cuestión esta última que sólo se desenvuelve en el marco del seguro contra la responsabilidad civil. Estimamos que el sal' DONATI,A., Trattato...,cit.,Vol. III,nro.759,pág. 396; STIGLITZ,R. S. - SiiGLrrz,G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 46, pág. 229. ^ DoNATi, A., Trattato..., cit., Vol. III, nro. 755, pág. 389; Tucci, I., "Sullainterpretazione del patto di gestione della lite en relazione alie spece per resistere el terzo dannegiato", Assicurazioni, 1967-11, fases. 6/7, pág. 134, quienes lo fundan en el art. 1914 del Cód. Civ. En nuestro país participan del criterio HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 75, pág. 476, y MORANDI, J. C. F., "Consecuencias para el asegurador derivadas de la dirección del proceso en el seguro de responsabilidad civil", R-D.C.O., nro. 31,1973, pág. 77, quien señala que se trata de un supuesto de salvataje tendiente a la disminución del daño.

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vamento, por el contrario, es un instituto operativo específicamente en el seguro de daño a las cosas y no al seguro de daño al patrimonio, como lo es precisamente el seguro contra la responsabilidad civil 3. Y así se desprende de la regulación prevista por la ley 17.418 a cuyo fin basta con lo dispuesto por los artículos 73-2, 74, 77, 78, Ley de Seguros, para verificar que la Sección IV del Capítulo II de la ley ha sido legislada pensando en el daño a las cosas. Si no fuera así no tendría explicación, por ejemplo, la previsión contenida en el artículo 73-2, Ley de Seguros, pues el infraseguro no es aplicable al seguro contra la responsabilidad civil *. Otra distinción está dada por la circunstancia de que la gestión de la litis, salvo pacto en contrario, la reserva para sí el asegurador. En cambio la carga de salvamento recae sobre el asegurado 5. Otra diferencia lo es en punto al régimen de caducidades. En la carga de salvamento, la inejecución dolosa o por culpa grave del asegurado, contiene una caducidad de fuente legal (art. 72-2, L.S.). A su tumo, la inejecución de la carga genérica de dirección del proceso, carece de caducidad de fuente normativa, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto por el artículo 36, Ley de Seguros. Como se advierte, son muchas las dificultades para adaptar la regulación específica del salvamento a la gestión de la litis y, por lo demás, absolutamente innecesario. 729. El vacío legislativo y las inferencias legales. Apartamiento del "Anteproyecto Halperin". Los precedentes del vacío legislativo La Ley de Seguros no contiene una disposición que explícitamente reconozca la carga de dirección del proceso. Implícitamente surge de lo dispuesto por el artículo 110, inciso a) de la Ley de Seguros, en cuanto reconoce en favor del asegurador la posibilidad de dejar al asegurado la dirección exclusiva de la causa, mediante el depósito en pago de la suma asegurada con más los gastos y costas que se devenguen con ulterioridad al referido depósito. La antedicha carga también se podrá inferir de lo dispuesto por el artículo 111-3, Ley de Seguros, en cuanto establece, como principio general, en materia de gastos y costas la regla proporcional para cuando el asegurado deba soportar una parte del daño, principio que cede "si se devengaron en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador", en cuyo caso éste debe "pagarlos íntegramente". La Ley de Seguros 17.418 se apartó del Anteproyecto Halperin, el que sobre la "dirección de la litis" contenía dos disposiciones que disciplinaban la cuestión asignándole, sin expresarlo, naturaleza de obligación y de norma imperativa por su texto.

^ GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 37. '^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 17, pág. 797, ^ DURANTE, A., L'Assicurazione..., cit., nro. 174, pág. 286.

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El primero, era el artículo 115 que en lo que atañe al tema que nos ocupa establecía: "La garantía del asegurador comprende la dirección de la htis promovida por el tercero...". El segundo, era el artículo 120: "El asegurador asumirá la dirección de la litis promovida por el tercero...". Las fuentes citadas por Halperin se hallaban constituidas por las leyes de Austria, Alemania, Francia, Italia y México. Como la Ley de Seguros 17.418 guarda silencio sobre el tema, no es factible aludir a los "precedentes del vacío legislativo". Sin embargo, valen algunas breves consideraciones sobre las fuentes del Anteproyecto. Así, el artículo 1917 del Código Civil itahano de 1942 luego de definir al seguro contra la responsabilidad civil, en la misma disposición incluye dos supuestos de los que no cabe inferir la regulación de la dirección del proceso. Así, se establece que "el asegurador tiene facultad, previa comunicación al asegurado" de pagar directamente al tercero perjudicado la indemnización debida, y está "obligado al pago directo si el asegurado lo reclama" (art. 1917-2). A su vez, se establece que "los gastos soportados para oponerse a la acción del perjudicado contra el asegurado son a cargo del asegurador dentro de los límites de la cuarta parte de la suma asegurada..." (art. 1917-3). A su tumo, la Ley alemana sobre el Contrato de Seguro en su artículo 150, establece que "el seguro comprende los gastos judiciales y extrajudiciales de la defensa hecha contra una reclamación válida de un tercero...", así como que "el asegurador deberá proceder al resarcimiento dentro de las dos semanas siguientes al momento en que el tercero ha sido satisfecho por el asegurado o ha sido acogida la reclamación del tercero por sentencia firme, reconocimiento o transacción..." (art. 154). Como se advierte, del texto de la ley alemana no es factible extraer conclusión alguna de donde se deduzca que ha disciplinado la dirección del proceso. Francia no contiene ninguna disposición en su Code desAssurances que legisle sobre la dirección del proceso. Ha optado porque la cuestión sea incluida en las pólizas como disciplina convencional 6. Más o menos lo propio acontece con la previsión contenida en el artículo 150 de la Ley General de Instituciones de Seguros sancionada en México el 29 de diciembre de 1934, pues se establece que "...en caso de juicio civil o penal, el asegurado proporcionará a la empresa aseguradora todos los datos y pruebas necesarios para la defensa", en un inequívoco, aunque implícito reconocimiento que la gestión del proceso incumbe al asegurador.

* LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 654, pág. 463.

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730. La cláusula de dirección del proceso disciplinada en leyes de seguro en el derecho comparado España y Bélgica constituyen dos ejemplos paradigmáticos de cómo es posible regular la cuestión a través de sus leyes específicas. En España se la regula a través de una norma dispositiva, pues si bien se establece que el asegurador asumirá la "dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado", ello es así en tanto las partes no pacten lo contrario (art. 74, Ley del Contrato de Seguro). Como carga añadida en cabeza del asegurado, se dispone el deber de colaborar con el asegurador. Para la hipótesis de conflicto de intereses, se estatuye la obligación del asegurador de comunicar inmediatamente al asegurado "la existencia de esas circunstancias, sin perjuicio de realizar aquellas diligencias que por su carácter urgente sean necesarias para la defensa". En Bélgica, se establece el derecho del asegurador a dirigir el litigio promovido por la víctima contra el asegurado, siempre y cuando coincidan los intereses de ambos (litisconsorcio voluntario pasivo en compatibilidad de intereses). La referida facultad otorgada al asegurador, se extiende al pago directo al tercero (art. 75, Ley belga sobre el Seguro Terrestre). 731. La cláusula de dirección del proceso contenida en las pólizas que circulan en el mercado nacional. El texto En cambio, la referida carga se halla contenida expresamente en las condiciones generales que integran las pólizas de responsabilidad civil que circulan en el mercado asegurador para el seguro de vehículos automotores y/o remolcados: "Cláusula 4. Defensa enjuicio civil. En caso de demanda judicial contra el asegurado y/o conductor, éstos deben dar aviso fehacientemente al asegurador de la demanda promovida a más tardar el día siguiente hábil de notificados y remitir simultáneamente al asegurador, la cédula, copias y demás documentos objeto de la notificación. "Cuando la demanda o demandas excedan la suma asegurada por acontecimiento, el asegurado y/o conductor pueden, a su cargo, participar también de la defensa con el o los profesionales que designen al efecto. "El asegurador deberá asumir o declinar la defensa. Se entenderá que el asegurador asume la defensa, si no la declinara mediante aviso fehaciente dentro de dos días hábiles de recibida la información y documentación referente a la demanda. En caso de que la asuma, el asegurador deberá designar el o los profesionales que representarán y patrocinarán al asegurado y/o conductor, quedando éstos obligados a suministrar, sin demora, todos los antecedentes y elementos de prueba de que dispongan y a otorgar en favor de los profesionales designados, el poder para el ejercicio de la representación judicial, entregando el respectivo instrumento antes del vencimiento del plazo para contestar la demanda y a cumplir con los actos procesales que las leyes pongan personalmente a su cargo. El asegurador podrá en

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cualquier tiempo declinar en el juicio, la defensa del asegurado y/o conductor. Si el asegurador no asumiera la defensa en el juicio, o la declinara, el asegurado y/o conductor deben asumirla y suministrarle a aquél, a su requerimiento, las informaciones referentes a las actuaciones producidas en el juicio. "En caso de que el asegurado y/o conductor asuman su defensa en juicio sin darle noticia oportuna al asegurador para que éste la asuma, los honorarios de los letrados de éstos quedarán a su exclusivo cargo. La asunción por el asegurador de la defensa en el juicio civil o criminal, importa la aceptación de su responsabilidad frente al asegurado y/o conductor, salvo que posteriormente el asegurador tomara conocimiento de hechos eximentes de su responsabilidad, en cuyo caso deberá declinar tanto su responsabilidad como la defensa en juicio dentro de los cinco días hábiles de su conocimiento. Si se dispusieran medidas precautorias sobre bienes del asegurado y/o conductor, éstos no podrán exigir que el asegurador las sustituya. El asegurador será responsable ante el asegurado, aun cuando el conductor no cumpla con las cargas que se le imponen por esta cláusula" i. 732. La carga informativa. El plazo. La forma De la transcripción precedente, resulta que nos hallamos frente a una carga de contenido complejo, con prestaciones a cargo de ambas partes y consecuentes sanciones por incumplimiento. Examinaremos a continuación, sólo y brevemente, las cuestiones a las que les asignamos mayor trascendencia, a saber: a) El asegurado y/o el conductor deben dar aviso fehaciente al asegurador de la demanda promovida, a más tardar el día siguiente hábil de notificado. El medio empleado para dar el aviso es de libre elección. Lo relevante de la cuestión radica en que el asegurador esté informado a tiempo ^. Es abusivo exigir, por cláusula predispuesta, que el anoticiamiento al asegurador lo sea por medio fehaciente, por cuanto se impone al asegurado, con rigor, un mecanismo más severo y, eventualmente, más oneroso, que el que se establece al asegurador, por ejemplo para cuando decline la defensa "en cualquier tiempo". Tema distinto es que el asegurado seleccione un medio fehaciente para, de ser preciso en caso de conflicto, acreditar haber dado el aviso. Predomina en el asegurado el hábito de hacer entrega de las cédulas y copias de traslado al agente que intermedió en la operación, o a un empleado del asegurador, sin que el primero exija recibo y sin que los últimos lo ofrezcan. Ello no debe impedir que, de ser cuestionada la ejecución de la carga, se pueda acreditar su cumplimiento mediante la declaración testimonial del agente o del empleado. La cláusula transcripta corresponde a la condición general identificada con el número 4 de la póliza para el seguro de vehículos automotores y/o remolcados aprobada por resolución 22.187 de fecha 3-V-1993 y la modificación de fecha 1 l-V-1993. ^ CNFed. Civ. y Com., Sala II, 19-VI-1998, "Ciccia, P. c/Obra Social de Camiones", L.L., 1999-C-783, jurisp. agrup., caso 13.869.

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El contenido del aviso debe estar referido sólo a la carátula del juicio y su radicación. Los restantes elementos surgirán de la lectura de la demanda. 733. La carga de transmisión. El plazo: consideraciones b) Deben remitir al asegurador, simultáneamente, cédula y copias de la demanda. La expresión "simultáneamente" debe ser armonizada con la carga anterior, de suerte tal que, literalmente, del texto contractual surge que "al día siguiente hábil de notificado", además de dar aviso al asegurador de la existencia de una demanda, se le deberá suministrar cédula y copias de la misma. El plazo es vejatorio. Para comprender esta calificación se habrá de tener presente que siendo el seguro un contrato por adhesión, sus condiciones generales predispuestas por el asegurador no deben contener cláusulas que, en punto a la observancia de cargas, consagren plazos de cumplimiento excesivamente breves y, por tales, de dificultoso cumplimiento '. A mayor abundamiento cabe señalar que en el marco de un negocio cuyas cláusulas generales son dispuestas por anticipado por el asegurador éste, para declinar la defensa, reserva para sí dos días hábiles. Lo expuesto exhibe la existencia de plazos distintos: el más breve dirigido al asegurado, el más amplio al asegurador. El distinto tratamiento asignado a los términos en que deben observarse dos cargas de análoga relevancia, favorece la posición contractual del asegurador, desnaturalizándose así la relación obligacional. Sin perjuicio de lo expuesto y tratándose de cargas convencionales, la inobservancia del medio fehaciente a emplearse para la carga de transmisión de piezas, como la inejecución del plazo estipulado para la remisión de las copias, sólo devendrá en caducidad si el asegurador acredita que el incumplimiento "...influyó en la extensión de la obligación asumida" (art. 36, inc. b], ley 17.418). 734. La decisión del asegurador. Plazo. Notificación: medio empleado. Efectos c) El asegurador deberá asumir o declinar la defensa. Se entenderá que la asume si no la declina mediante aviso fehaciente dentro de dos días hábiles de recibida la información y documentación referente a la demanda. El indicado plazo es razonable si se lo llegara a interpretar como que su cómputo se inicia desde la fecha en que aquél recibe la cédula y copias de la demanda, y deja de serlo si el dies a quo opera desde que ha recibido del asegurado información complementaria, pues en ese caso, se transforma en plazo incierto y, por ende, en abusivo dado que puede llegar a consumir casi la totalidad del plazo para contestar la demanda. En Alemania, el plazo para cumplimentar la carga debe observarse "en la semana" (art. 153, inc. 2-). En México, "tan pronto como se exija la indemnización" (art. 150). El Código Civil de Italia y el Code des Assurances de Francia, no contemplan la cuestión por lo que queda delegada a lo que las partes estipulen negocialmente.

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Opera como término de caducidad, pues vencido el mismo se entiende que el asegurador ha asumido la dirección del proceso. La cláusula no contiene sanción dirigida al asegurador para el caso que omita por medio de aviso fehaciente comunicar al asegurado que declina la defensa. Se trata de una cuestión probatoria, cuya carga recae sobre el asegurador. Si no empleó un medio fehaciente, pero logra acreditar verosímilmente que el asegurado ha tomado conocimiento de que debe asumir la defensa, y de que dispone de un plazo razonable para hacerlo, no parece equitativo apegarse al texto de la póliza con un criterio severamente antifuncional. Efecto derivado del desplazamiento de la dirección del proceso en favor del asegurado, es que éste habrá de responder frente al asegurador por la defectuosa gestión de litis lo. 735. Cargas convencionales de cooperación. Medios de prueba. Otorgamiento de poder d) El asegurado debe suministrar los antecedentes y medios de prueba de que disponga, y otorgar poder al profesional designado por el asegurador para representarlo; todo ello antes de que venza el plazo para contestar la demanda. Sobre el particular se tiene expresado que, una vez asumida la dirección del proceso, incumbe al asegurador impartir a los mandatarios del asegurado —^instituidos a indicación de aquél— las instrucciones y directivas para la tramitación del proceso. El asegurado, a su vez, debe ponerse a las órdenes del asegurador para el procedimiento que entiende desarrollar contra el tercero que entabló el juicio i'. Obviamente, la cláusula hace referencia a los antecedentes y medios de prueba de que disponga el asegurado, de tal manera que si no dispone de más antecedentes que los expuestos al denunciar el siniestro y carece de medios de prueba, la carga se tendrá por cumplida. Pero si el asegurador acredita que el asegurado dispone de mayores antecedentes y de medios de prueba, o que no ha otorgado el poder en el plazo indicado en la póliza, será legítimamente factible que oponga la caducidad de los derechos del asegurado en la medida en que la inobservancia de cualquiera de las expresadas cargas, por relevantes, haya influido en la extensión de la obligación asumida (art. 36, inc. b], ley 17.418). De esta manera para aquellas legislaciones locales que toleran, en casos urgentes, la comparecencia al juicio "sin los instrumentos que acrediten la personalidad", pero que admiten su presentación o la ratificación de la gestión en tiempo ulterior, carecería de fundamento legal y, por añadidura de

En un supuesto en que el asegurado —director de la litis— omitió oponer como defensa la existencia de un factor concausal que hubiera obrado como mitigador de la responsabilidad establecida en la sentencia, se hizo lugar a la demanda promovida por el asegurado contra el asegurador, pero acogiéndose la misma sólo "por la minusvalía atribuible como causal eficiente del infortunio, con exclusión de la concausalidad preexistente por la patología crónica congénita padecida por el obrero accidentado" (CNCom., Sala A, 31-III-1993, "Cruz, G. c/Latitud Sur Cía. de Seg.", JA.. 1994-1-500). ' ' CNCom., Sala E, 26-XI-1986, "Alunco S.A. c/Cardinal Cía. de Seg.", L.L., 1987-B-399.

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razonabilidad, invocar la caducidad de los derechos del asegurado por no haber otorgado poder "antes que venza el plazo para contestar demanda". 736. Cargas legales de cooperación e) El asegurado debe cumplir los actos procesales que las leyes pongan personalmente a su cargo. Damos como ejemplo la prueba de confesión. Está claro que si el asegurado no asiste a la audiencia se lo tendrá por confeso. Lo propio acontecerá si se rehusare a responder o respondiere de una manera evasiva. Pero en cualquiera de los tres supuestos —que se inscriben en el deber de cooperación del asegurado en la gestión de la litis— la confesión ficta lo será en relación exclusiva con los hechos personales. Pero a los fines de examinar las consecuencias que traerían aparejadas al asegurado cualquiera de las tres hipótesis, no se habrá de desatender la circunstancia de que la confesión ficta es factible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario que deberá ser apreciada en función de todos los demás elementos de juicio, y que, en consecuencia, no tiene valor absoluto. Al cabo, la caducidad factible de ser alegada operará en el marco de una condena al asegurado fundada sólo en la confesión ficta, pues ello pondría en evidencia que el incumplimiento por parte del asegurado, en la medida que sea injustificado, influyó por sí en la extensión de la obligación asumida por el asegurador. 737. Facultad del asegurador de renunciar a la dirección del proceso f) El asegurador podrá en cualquier tiempo declinar la defensa. Lo establecido en la póliza guarda su correspondencia con la previsión contenida en el artículo 110, inciso a), Ley de Seguros. En efecto, el asegurador acude a este expediente cuando depositando en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, "dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa", se libera de los gastos y costas que se devenguen posteriormente. Para que esta posibilidad se haga operativa con equidad, o sea, sin desmedro de los intereses que en el proceso intenta preservar el asegurado, es indispensable que éste sea anoticiado fehacientemente por el asegurador. Por lo demás, declinar la dirección del proceso importa para el asegurador un derecho que deberá ejercer sin incurrir en abuso. En el marco de un mandato requerido por el asegurador, el asegurado ha otorgado poder al profesional designado por el primero. En consecuencia, un elemental principio de buena fe hace indispensable que el abandono por el asegurador de la dirección del proceso y su transferencia al asegurado se haga saber a este último a los fines de que adopte los recaudos indispensables para la continuación de un proceso en trámite, como ser, la designación de otro profesional. Es atribución del asegurador declinar la dirección del proceso, sin que ello implique necesariamente el depósito en pago de la suma asegurada. Ocurre que si acude a este mecanismo, se libera de los gastos y costas devengados a partir del momento del citado depósito.

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Contrariamente, si no efectúa depósito alguno, el asegurado debe asumir la gestión de la litis a través de los profesionales que elija y cuya remuneración queda a cargo del asegurador en la proporción que correspondiere (art. 111-2, L.S.). 738. Hipótesis de asunción de la dirección del proceso por el asegurado. Efectos con relación a las cargas complementarias a la dirección del proceso g) Si el asegurador no asume la defensa o la declina, es el asegurado quien la debe asumir. En este caso el asegurado debe suministrar al asegurador, a su requerimiento, informaciones referentes a las actuaciones producidas en el juicio. A partir del momento en que el asegurado afronta la dirección de la litis, cesan las cargas complementarias previstas por el artículo 116, Ley de Seguros, de tal suerte que, por ejemplo, el asegurado podrá transar sin anuencia del asegurador. El requerimiento de informes referentes a las actuaciones producidas en el juicio se deberán encuadrar sobre la base de un criterio de razonabilidad en punto a periodicidad y contenido. 739. La dirección del proceso asumida injustificadamente por el asegurado: efectos h) En caso de que el asegurado asuma su defensa en juicio, sin darle noticia oportuna al asegurador para que lo haga éste, los honorarios de los letrados del primero quedan a su cargo. Lo propio acontecerá si el asegurado asume su defensa en juicio con oposición del asegurador, ello con fundamento en que la dirección del proceso es un derecho del asegurador y, como tal, sólo él decide si lo ejerce o no. Se trata de un derecho disponible por el asegurador, por lo que si presta conformidad con que la gestión de la litis la asuma el asegurado deberá afrontar el pago de las costas de los profesionales que lo asistan. El supuesto en examen es una hipótesis particular situada en el marco más genérico de la carga de dar aviso al asegurador de la demanda promovida. La inobservancia de la carga informativa y la de transmisión, comporta para el asegurador la imposibilidad material de ejercer el derecho de asumir la dirección de un proceso, cuya existencia ignora. El pago de los honorarios es una de las consecuencias desfavorables para el asegurado que derivan del incumplimiento. Pero a ello cabe añadirle los efectos emergentes de la inejecución de una carga que, como la expresada, es de fuente convencional, en la medida que, dada su relevancia, extienda las obligaciones del asegurador (art. 36, inc. b], L.S.).

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740. Efectos derivados de la dirección del proceso asumida por el asegurador i) La asunción por el asegurador de la defensa en juicio, civil o criminal, importa la aceptación de su responsabilidad frente al asegurado, salvo que el asegurador tomara entonces conocimiento de hechos eximentes de la garantía comprometida, en cuyo caso deberá declinarla como así, también, la defensa en juicio, dentro de los cinco días hábiles de su conocimiento. El ejercicio por el asegurador del derecho de conducir la litis, equivale a una renuncia tácita a invocar cualquier supuesto de exclusión, caducidad o suspensión de cobertura, conocidos o que debían serlo usando la debida diligencia, al tiempo de asumir la litis. Los conocidos con motivo y a partir del ejercicio del derecho de dirigir el proceso, deben ser invocados dentro de los cinco días hábiles "de su conocimiento". Se trata de un plazo cierto, por lo que opera la mora automática normativamente prevista por el artículo 15, Ley de Seguros. De tal suerte que, vencido el mismo, el asegurador pierde el derecho de alegar las citadas defensas. 741. Medidas precautorias dispuestas en el proceso j) Si se dispusieran medidas precautorias sobre bienes del asegurado, éste no puede exigir al asegurador que las sustituya. Sin embargo, nada impide que el asegurador por su propia decisión y en ejercicio del derecho que le asiste de depositar en pago la suma asegurada y los accesorios de que da cuenta la previsión contenida en el artículo 110, inciso a). Ley de Seguros, logre que el asegurado se libere de las medidas precautorias, en razón de que el depósito efectuado por el asegurador garantiza efectivamente el crédito del damnificado. Se presenta como gravosa la condición general mediante la cual se limita —tal como está redactada, por siempre y para todos los casos—, el derecho del asegurado de exigir del asegurador la sustitución de las medidas precautorias, considerando que la dirección del proceso responsabiliza al último por prácticas profesionales abusivas. Supongamos que el profesional designado por el asegurador, director de la litis, omita contestar la demanda en representación del asegurado. De acuerdo con lo previsto por los artículos 63 y 212, inciso 1- del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, podrán solicitarse medidas precautorias sobre sus bienes. De donde aparece como abusivo que, ni siquiera en ese caso o en otros análogos, le esté vedado al asegurado solicitar la sustitución. Creemos que la mera indisponibilidad del bien sobre el que se asienta la medida precautoria, desnaturaliza la obligación del asegurador de mantener indemne el patrimonio del asegurado.

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742. Inobservancia de las cargas por el conductor. Subsistencia de la garantía asegurativa k) El asegurador será responsable ante el asegurado, aun cuando el conductor no cumpla con las cargas que se le imponen por esta cláusula. Si bien es cierto que la misma impone todas y cada una de las cargas enunciadas indistintamente al asegurado y/o al conductor, la inobservancia de las mismas por parte del segundo no libera al asegurador de su obligación de indemnidad frente al primero. 743. Hipótesis de demanda que supere la suma asegurada 1) Constituye una situación particular la hipótesis de la demanda cuyo importe excede la suma asegurada por acontecimiento, pues, en este caso, el asegurado y/o el conductor pueden, a su cargo, participar también de la defensa con el o los profesionales que designen al efecto '2. El artículo 1-de la resolución 22.187/93 establece la prohibición a las entidades aseguradoras, de celebrar contratos que tengan por objeto mantener indemne al asegurado frente a terceros por la responsabilidad en que incurra por el uso de un vehículo automotor que tenga límites de cobertura por acontecimiento superiores a: a) Tres millones de pesos ($ 3.000.000) para, entre otros, los automóviles particulares. b) Diez millones de pesos ($ 10.000.000) para, entre otros, los taxímetros, remises, ómnibus, microómnibus, colectivos y camiones. El acontecimiento ha sido definido en la citada resolución como "todo evento que pueda ocasionar uno o más reclamos producto de un mismo hecho generador". Ni la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación, ni la póliza que circula, suministran un criterio que nos permita comprender el significado asignado al párrafo de la cláusula por la que se admite que el abogado del asegurado participe de su defensa con el profesional designado por el asegurador. Pensamos que, al efecto, habrá de estarse a lo que ambos letrados acuerden en punto a una tarea concurrente, como por ejemplo lo sería una distribución de tareas. Pero que, en caso de desacuerdo en la estrategia procesal, en las defensas a oponer, en las pruebas a ofrecer, etcétera, la cuestión se decidirá en favor del asegurador, en razón de ser él quien debe conservar la dirección del proceso, pues aceptar la atención conjunta del mismo, no implica abdicar a la conducción de la litis.

El régimen vigente hasta el dictado de la R.S.S.N. 22.187 del 3-V-1993, correspondiente al seguro sin límite, hacía innecesario el tratamiento de esta cuestión. El asegurado carecía de interés patrimonial en encomendar a su cargo la defensa civil de sus intereses, pues mientras las consecuencias dañosas se hallaran cubiertas por la garantía asegurativa, serían soportadas íntegramente por el asegurador. Aunque se trate de una hipótesis difícil de armonizar en la práctica, la defensa concurrente del asegurado a cargo de un letrado suyo y de otro designado por el asegurador, ha sido admitida (Cám. Civ. y Com. Jum'n, 1=-Vn-1987, "Echegaray, M. c/Pampillo, F. D.", JA., I990-IV-síntesis).

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744. Los intereses tutelados. El interés del asegurado Cabe formular una distinción. La dirección del proceso —atento el vacío legislativo ya señalado— es carga de fuente contractual. En consecuencia, el régimen de caducidad aplicable por efecto de la inobservancia de dicha carga convencional, es el regulado por el artículo 36, Ley de Seguros. Queremos significar que, aun como carga convencional, la observancia de la misma consistente en dejar al asegurador la gestión de la litis, es conducta de realización facultativa establecida en interés del asegurado y de cuya inobservancia podrá resultar el decaimiento del derecho si se dan los presupuestos previstos en el artículo 36, inciso b). Ley de Seguros. El asegurado, sujeto gravado, es el titular del interés en la ejecución del objeto de la carga, pues sólo así se sustrae de la amenaza que importa la aplicación de las consecuencias del incumplimiento. En el caso, el comportamiento exigido es un "no hacer" o un "dejar hacer" al asegurador la gestión de la litis que, infringido, afecta el interés del asegurado pues sólo él, de observar la carga, ve favorecida su posición contractual al tiempo que conserva su derecho. Por lo expresado, el asegurado desenvuelve un rol pasivo '3. En consecuencia, la ejecución de la carga desenvuelve sus efectos, como todas las demás, en la esfera del interés del asegurado, único favorecido por la observancia de la conducta exigida convencionalmente. 745. Los intereses tutelados (continuación). El interés del asegurador A partir del momento en que el asegurador ejerce su derecho de dirigir el proceso, en el marco de las coberturas que portan un límite máximo, intentará liberarse totalmente de las consecuencias de una sentencia de condena o, en su defecto, lograr que la misma sólo prospere parcialmente y por una suma inferior al tope máximo de garantía comprometida. Ello importará un objetivo que deberá atender con el máximo de diligencia pues, hasta la concurrencia de aquel límite, sólo su patrimonio se halla comprometido "*. Y ello representa una ventaja para el asegurado, para quien el esfuerzo diligente y (presuntamente) especializado del asegurador repercutirá en favorecer su indemnidad patrimonial '5. '^ CNCiv., Sala E,7-Xn-1995, "Palmiotti,D.c/Silberman y Cía.", LL, 1996-C-229; £)./., 1996-2-167. ' HALPERIN, I., "La cláusula...", cit., L.L., 12-1185, quien señala que a esos fines el asegurador acude a un servicio contencioso, en general más capacitado por razones de especialización. Se ha expresado que el asegurador debe pagar sólo el débito de responsabilidad que nace del contrato, de tal manera que su obligación se encuentra subordinada a la deuda del asegurado y al límite acordado. De ello se ha deducido que su participación en el proceso obedece a su propio interés (conf. S.C. Mendoza, P-IX-1987, "Vicente, M. c/Comiso,D.",7.A., 1988-IV-376; CNCiv., SalaE,7-XII-1995, "Palmiotti, D. c/Silberman y Cía.", L.L., 1996-C-229; D.J.. 1996-2-167). Ello se pone de manifiesto cuando el monto de la demanda supera el límite máximo de cobertura.

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De lo expuesto hasta aquí aparece nítido un interés común que vincula, en el resultado final, a ambas partes de la relación jurídica sustancial. 746. La finalidad perseguida por el asegurador al asumir la dirección del proceso Al examinar el propósito que persigue el asegurador al asumir la dirección del proceso, cabe destacar que, en los dominios de los seguros contra la responsabilidad civil sin límite, ostenta (ostentaba) un interés directo y exclusivo porque de prosperar la pretensión deducida por la víctima, adeudaría la garantía comprometida en toda su extensión, lo que incluye el pago de los gastos y costas para resistir la demanda i^. Y en los seguros contra la responsabilidad civil, en que se ha estipulado un tope a la garantía comprometida contractualmente, tiene interés propio o directo en el resultado del proceso que la víctima o sus derechohabientes promuevan contra el asegurado, hasta el límite de la cobertura contratada '•^. Es que la obligación de indemnidad que asume frente a sus cocontratantes (art. 109, L.S.) impone que, para preservar la incolumidad del patrimonio del asegurado, el asegurador extinga su obligación mediante el pago directo al tercero o suministrando los fondos al asegurado antes de que éste pague, o depositando en autos is. Lo expuesto vale tanto para la hipótesis en que el damnificado o sus derechohabientes hayan promovido su pretensión sólo contra el asegurado, como para el supuesto en que se haya citado en garantía al asegurador, pues en este último caso, el efecto normativamente reconocido consiste en que "la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro" (art. 118-4, L.S.)• Por R.S.S.N, 11.447 del 27-III-1974, se autorizó en el ramo vehículos automotores y/o remolcados como forma exclusiva de contratación del riesgo de responsabilidad civil hacia terceros, personas y cosas de propiedad de tercero, condiciones para la cobertura de la responsabilidad civil sin límite. Ulteriormente por R.S.S.N. 11.618 del 31-VII-1974, dicha cobertura se hizo extensiva en el ramo vehículos automotores y/o transportados como forma exclusiva de contratación del riesgo de responsabilidad civil, hacia terceras personas transportadas, destinadas al transporte de personas sin relación de dependencia y/o pasajeros. Ahora, por resolución 22.187 de la Superintendencia de Seguros de la Nación del 3-V-1993 se ha prohibido a las aseguradoras celebrar o prorrogar contratos que tengan por objeto la cobertura de responsabilidad civil hacia terceros por sumas que excedan los límites que establece la citada resolución. En consecuencia, el párrafo dedicado en el texto a los seguros contra la responsabilidad civil sin límite sigue siendo aplicable a los procesos judiciales en los que el asegurador citado en garantía haya contratado con su asegurado una cobertura de esa categoría. Por R.S.S.N. 22.187 de fecha 3-V-1993, en el riesgo de "vehículos automotores y/o remolcados", se ha dispuesto prohibir a las entidades aseguradoras celebrar o prorrogar contratos que tengan límites de cobertura de responsabilidad civil hacia terceros y por acontecimiento, que sean superiores a los tres millones de pesos ($ 3.000.000), por ejemplo, para la categoría de vehículos automotores particulares y de diez millones ($ 10.000.000) para taxímetros, remises, ómnibus, microómnibus, colectivos y camiones. '^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. III, nro. 728, pág. 137.

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En consecuencia, el asegurador, como obligado al pago del resarcimiento del daño (art. 1-, L.S.), en virtud de la indemnidad a que se halla comprometido (art. 109, L.S.), tiene legítimo interés en resistir el reclamo del tercero, pues si el mismo prospera, será quien en definitiva afronte las consecuencias patrimoniales '9. De allí, el legítimo derecho que le asiste, consistente en organizar una adecuada defensa que apunte a desvirtuar la existencia de los presupuestos de responsabilidad civil que se atribuye al asegurado, esto es: la antijuridicidad del hecho, el factor atributivo, el daño y la relación causal, o bien, en su caso, la reducción de la entidad de los daños objeto del resarcimiento pretendido 20. A lo expuesto cabe añadir el temor de que si se admitiera que el asegurado asuma la gestión del proceso, por lo menos hasta la concurrencia del límite máximo de la garantía asumida por el asegurador, no adopte la diligencia exigible en su defensa, por no hallarse afectada su esfera de interés patrimonial, ya que de prosperar la pretensión del tercero, quien asumiría las consecuencias dañosas siempre (sólo) sería el asegurador. De allí que, para evitar tales eventualidades, éste asuma la dirección general de la defensa, desde la etapa extrajudicial, y normativamente se impongan al asegurado otras cargas complementarias pero conexas, como la prohibición de reconocer su propia responsabilidad o la de transar sin anuencia del asegurador. La cláusula de dirección del proceso, en tanto importa que el asegurador retiene para sí la gestión de la litis, le otorga el poder de decidir cómo organizar la asistencia jurídica del asegurado, lo que incluye, seleccionar los mecanismos de defensa legalmente admitidos, actuándolos a través de los profesionales que elija; oponiendo al tercero las defensas y excepciones de que disponga; ofreciendo y produciendo pruebas suministradas por el asegurado o las que haya obtenido del examen de antecedentes que obren en su poder, u otras tendientes a favorecer la posición del asegurado en el proceso; controlando las contrarias; promoviendo la extinción del proceso a través de los medios anormales, como ser allanarse, transar o conciliar; consentir o recurrir de la sentencia y demás resoluciones que le causen agravio, etcétera. Como se advierte, y en razón de que los profesionales del asegurador actúan en nombre del asegurado y a través de la representación que éste les otorga, el proceso promovido por el tercero exhibe como contraparte al asegurado aun cuando en El expuesto en el texto, es el criterio que surge de pronunciamientos judiciales donde se ha decidido que al asegurador compete la dirección exclusiva del proceso y, correlativamente, la garantía comprende el pago de los gastos y costas judiciales para resistir la pretensión del tercero pues —se ha agregado—, si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará (sic) los gastos y costas en la misma proporción (CNTrab., Sala 7-, 21-IV-1988, "Gauna, E. c/Tisera, C", JA., 1989-IV-síntesis). La expresión "reembolsará" utilizada en el fallo no es la apropiada, pues el reembolso presupone el reintegro de lo pagado por el asegurado y ello contrana la noción de indemnidad que surge del art. 109, L.S. La sola circunstancia de que el asegurado anticipe los fondos importa una infracción al principio de incolumidad de su patrimonio. 20

TOMMASEO, F., "SuUe clausole di gestione della lite nei contratti d'assicurazione", Assicurazioni, año XLIX, fases. 3/4, mayo-agosto, 1982, pág. 205; CNCiv., Sala E, 7-XII-I995, "Palmiotti, D, c/Silberman y Cía.", L.L., 1996-C-229; D.J., 1996-2-167.

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la realidad de los hechos su defensa es ejercida por el asegurador, cuya presencia en el juicio aparece oculta, anónima y encubierta por sus letrados que no se identifican como sus mandatarios sino que toman intervención en calidad de apoderados judiciales o patrocinantes del asegurado 21. En la cláusula de dirección del proceso, en su acepción estricta, el asegurado asume un rol pasivo, debe dejar al asegurador diseñar y ejecutar su defensa 22. Sólo como cargas complementarias debe ejecutar actos, como los de transmitir piezas procesales, asistir a la audiencia de posiciones, suscribir los escritos si es que no otorgó poder (art. 116-2, L.S.). Más allá del límite máximo de la garantía comprometida negocialmente, la representación que otorga el asegurado a los profesionales del asegurador lo es en interés común de ambas partes. Ello genera distintos efectos que habremos de ir examinando gradualmente. Uno de ellos es que la representación otorgada, en principio, es irrevocable. Lo contrario importaría inejecución de la carga de dirección del proceso, al eliminar la posibilidad de que el asegurador continúe con la defensa del asegurado. Una segunda consecuencia es que el asegurador se halla legitimado para conciUar o transar por un importe que exceda el máximo de la cobertura contratada. Y, finalmente, el asegurador asume, como todo mandatario, las responsabilidades consecuentes a los abusos en que incurra en el ejercicio de la representación encomendada. 747. Consecuencias de la asunción por e! asegurador de la dirección del proceso Analizándolo inicialmente desde una perspectiva estrictamente normativa digamos que: a) El asegurador asume el pago de los gastos y costas judiciales para resistir la pretensión del tercero (art. 110, inc. a], L.S.) 23. b) Si deposita en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, se liberará de los gastos y costas que se devenguen posteriormente (art. 110, inc. a]). c) Si declina la dirección del proceso, sin depositar el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, responderá por los que se devenguen con ulterioridad (arg. art. 110, inc. a]). d) Responde por el pago íntegro de los gastos y costas no aplicándose la regla proporcional (art. 111-2, L.S.), cuando se devengaron en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador (art. 111-3, L.S.). ^' PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurances...,dt., T. I, nro. 373, págs. 551 y sigs. ^ Se ha decidido en sentido acorde con lo expuesto en el texto que, cuando la aseguradora asume la dirección del proceso, el asegurado debe mantener una conducta pasiva, sometiéndose estrictamente a la cláusula (S.C. Mendoza, Sala 1-, 24-V-1988, "Rojas, R. c/Huarpe Coop. de Seguros", JA., 1989-1-944), ^^ Cám. Civ. y Com. Junín, 25-V-1986, "Fernández, J. c/Beltrocco, C", D.J., 1987-1-47.

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A su vez, examinada la cuestión desde la óptica que suministran las condiciones generales, por ejemplo, de la póliza para el seguro de vehículos automotores, los efectos que trae aparejada la cláusula de dirección del proceso son: e) Debe designar los profesionales que representarán al asegurado y/o al conductor a los fines de que se les otorgue la representación judicial, subsistiendo como carga de estos últimos la de cumplir con los actos procesales que las leyes pongan personalmente a su cargo. f) La asunción por el asegurador de la defensa en juicio, civil o criminal, importa la aceptación de su responsabilidad (garantía asegurativa) frente al asegurado y/o conductor, salvo que posteriormente el asegurador tomara conocimiento de hechos eximentes, en cuyo caso deberá declinar tanto su responsabilidad como la defensa en juicio dentro de los cinco días hábiles de su conocimiento. De lo expuesto se deduce que la toma de conocimiento se refiere a hechos ignorados por el asegurador al tiempo de asumir la gestión de la litis, lo que a contrario sensu significa que la excepción al principio no es operativa para los hechos conocidos o que pudieron serlo de haber obrado diligentemente (arts. 929, Cód. Civ. y 15-2, L.S.). Sobre los efectos de la sentencia recaída en el juicio promovido por el tercero sólo contra el asegurado, aun cuando este líltimo sea representado por profesionales designados por el asegurador, va de suyo que aquélla no podrá ser oponible a este último cuando no haya sido citado en garantía, pues sólo a través de este mecanismo (art. 118-2 y 3, L.S.) alcanzará la condición de parte procesal y la sentencia que se dicte hará cosa juzgada a su respecto 24. Mientras ello no ocurra el pronunciamiento no podrá ser opuesto por el tercero al asegurador, pues el primero es ajeno a la relación sustancial en razón de que el seguro contra la responsabilidad civil es contrato celebrado en favor del asegurado y eventual responsable y no por cuenta del tercero damnificado 25. Precisamente en razón de que los sujetos de la relación jurídica sustancial son el asegurado y el asegurador, la sentencia de condena sí es oponible por el primero a los fines de que el segundo efectivice su obligación de resultado, consistente en mantenerlo indemne de cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad civil afirmada en el pronunciamiento firme recaído (art. 109, L.S.) 26, que en la práctica se traduce en el pago directo al tercero o suministrando los fondos al asegurado antes de que éste pague o depositando en juicio. ^'^ STIGLITZ, R. S. - TRIGO REPRESAS, F. A., "Citación...", cit., JA., 1977-1-492 especialmente

Capítulo XIV; STIGLITZ, R. S, - STIGLITZ, G. A., "Intervención procesal del asegurador citado en garantía", JA., 1987-IV-841, Capítulo IV, a 2; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit, nro. 209, pág. 430; CNCiv., Sala A., 21-VIII-1996, "Operez Montero, E. cA'ezbic, J.", E.D., Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nac. de Apel. en lo Civ., nro. 4, pág. 36. ^^ DoNATi, A., Trattato..., cit., Vol. III, nro. 726, pág. 333; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G., Contrato de Seguro, cit., nro. 51, pág. 245; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 303, pág. 616, donde desarrollamos nuestra tesis contraria a la que sostiene que el seguro contra la responsabilidad civil comporta un supuesto de estipulación en favor de tercero. ^^ S.C.B.A., 28-XII-1995, "Álvarez, A. cA^alle, A.", D.J.B.A., 150-2470.

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Convencionalmente se ha estipulado que la asunción por el asegurador de la dirección del proceso, importa la aceptación de la responsabilidad 27 del primero frente al asegurado y/o conductor. La reserva formulada en la cláusula, en tomo a hechos eximentes de los cuales el asegurador tomara conocimiento con ulterioridad al momento en que asumió la dirección del proceso, es operativa si es hecha valer en el plazo perentorio, de caducidad o derigor,de cinco días hábiles, dentro de cuyo período deberá declinar su responsabilidad así como también la defensa en juicio. De lo expuesto se deduce que la excepción al principio no es aphcable a los hechos conocidos o que debía conocer el asegurador al tiempo de asumir la dirección del proceso, pues iniciada la gestión de la litis ella importará ejecución del contrato, circunstancia incompatible con la alegación de hechos obstativos al reconocimiento de la garantía convencionalmente comprometida con el asegurado. Otra consecuencia consiste en que, vencido el plazo concedido al asegurador para declinar su responsabilidad y la defensa en juicio, por haber tomado conocimiento de "hechos eximentes", el aludido plazo caduca para esos fines. Pero nada impide que el asegurador, en cualquier momento, renuncie a la dirección del proceso, derecho que deberá ejercer regularmente, queremos decir sin que esto importe un ejercicio antifuncional y abusivo del poder concedido por la cláusula, por ejemplo con ignorancia del asegurado, pues ello importará incumplimiento genérico de la obligación de indemnidad con todas las consecuencias resarcitorias que podría traer aparejado y con abstracción de los límites de cobertura negocialmente pactados ^s. Si el asegurador no asume o declina la dirección del proceso, cesan para el asegurado las cargas complementarias del artículo 116, Ley de Seguros, lo que presupone que el asegurado se halla legitimado para transar 29, aun por un importe que supere el límite máximo de cobertura. 748. Contenido de la carga de dirección del proceso ante la jurisdicción civil Cuando afirmamos que la carga del asegurado consiste en dejar al asegurador la dirección del proceso que le promueve el tercero, queremos significar que el contenido de la carga, en su acepción restrictiva, consiste en un "no hacer" o "dejar hacer", que se traduce en un comportamiento omisivo, pasivo, sin oposición. La excepción lo constituyen aquellas actuaciones que, procesalmente, requieren una conducta positiva y personal del asegurado como lo será, a título de ejemplo, la firma de los escritos elaborados por los profesionales del asegurador cuando no haya El lector deberá tener presente que en cada ocasión que la póliza emplee la frase "aceptación de la responsabilidad" deberá entendérsela como asunción de la garantía. ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 77, pág. 479; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro

contra..., cit., nro. 209, pág. 431. 2^ S.C. Mendoza, Sala P, 24-V-1988, "Rojas, R. c/Huarpe Coop. de Seguros", J.A., 1989-1-944.

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Otorgado poder a los mismos, la asistencia a la audiencia a la que se le convoque para absolver posiciones o al cotejo de firmas y, en fin, el suministro, a título de cooperación, de antecedentes y de toda la información y material probatorio de que disponga. Lo expuesto significa que el asegurado inejecuta la carga si se inmiscuye en la dirección del proceso ejercida por el asegurador, interfiriendo en su obrar, ya sea por sí o por apoderado. Lo que queremos señalar es que la dirección del proceso no constituye una actividad concurrente. De allí que si el asegurador asume la dirección del proceso, el asegurado queda desplazado de la misma. Al reservarse el asegurador la gestión de la litis, la misma queda sustraída al asegurado, quien así queda apartado de toda actividad procesal que importe interferencia con el ejercicio del poder jurídico afrontado por el asegurador. Precisamente la naturaleza del contenido de la carga impide que el asegurado tome intervención en el proceso a través de otro profesional que no sea el designado por el asegurador 3o. Es que precisamente, al asumir el asegurador la asistencia judicial del asegurado, lo hace a través de los profesionales que designe, y son ellos y sólo ellos quienes organizan y redactan todas las presentaciones en juicio del asegurado y asisten a las audiencias. Son los que en virtud de la gestión de la litis, deciden la estrategia durante toda la extensión del proceso, lo que implica elaborar la versión de los hechos 31, oponer defensas y excepciones, ofrecer prueba y producirla, controlar la prueba de la contraria, resolver si consienten o recurren decisiones, desistir de recursos ya concedidos, allanarse, transar o conciliar con abstracción de si los importes alcanzan o superan el límite máximo de cobertura comprometida por el asegurador. Y todo ello, naturalmente, en el marco de una defensa ejecutada con buena fe y ejercida funcional y regularmente, pues lo contrario compromete la responsabilidad del asegurador, como la de todo mandatario, por los daños verificados a su mandante y que atente contra la indemnidad del patrimonio del asegurado. Por el contrario, si el asegurador declina o no asume su gestión, el asegurado se halla legitimado para hacerlo, sin ningún tipo de restricción que no sea la derivada de los límites de cobertura contractualmente estipulados 32. 749. Ámbito de desenvolvimiento de la cláusula de dirección del proceso La cuestión puede ser examinada desde distintos puntos de vista. Uno de ellos es el referido a la circunstancia de que la dirección del proceso, desenvuelve sus efectos con abstracción de la medida de la cobertura comprómePICARO, M . - BESSON, A., Les Assurances...,cit., T. I, nro. 375, pág. 556; STIGLITZ, R. S. - Sxi-

GLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 210, pág. 432. Que resultan de un cúmulo de antecedentes: la suministrada personalmente por el asegurado, denuncia del siniestro, informaciones complementarias, exposición policial o, en caso que se haya instruido, la causa penal. ^^ S.C. Mendoza, Sala P, 24-V-1988, "Rojas, R. c/Huarpe Coop. de Seg.", L.L., 1988-E-15.

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tida por el asegurador. O sea que, mientras la garantía no sea declinada, se hace efectiva en el ámbito de una cobertura limitada o de una cobertura sin límites; en el marco de una garantía que supere el resarcimiento inicialmente pretendido por la víctima o aun cuando el importe pretendido sea mayor al límite máximo garantizado por el asegurador. Sobre la cuestión, la Ley de Seguros no formula distinción alguna. Lo propio acontece con las condiciones generales de la póliza. Sin aludir explícitamente a la cuestión, el artículo 111, Ley de Seguros, una de las disposiciones que integran el capítulo sobre seguro contra la responsabilidad civil, referido al pago de los gastos y costas, hace una referencia que, por implicancia, reconoce una de las posibilidades examinadas: la que corresponde a cuando el daño a resarcir al tercero supera la cobertura máxima, pues en ese caso el asegurador debe "reembolsar" (sic) 3^ los gastos y costas en la misma proporción en que afronta su débito de responsabilidad. Otra cuestión vinculada a la esfera de actuación de la cláusula de dirección del proceso, está relacionada al ámbito procesal de asistencia al asegurado, tema que si bien merecerá mayores desarrollos, anticipamos que se refiere a la posibilidad de la actuación del asegurador en sede penal. El artículo 110, inciso b), Ley de Seguros, alude incidentalmente a la cuestión al tratar lo referente a las costas de la causa penal y resolver que sólo se adeudan en el hipotético supuesto de que el asegurador haya asumido la defensa del asegurado. La cláusula de estilo incorporada a la póliza de seguro de vehículos automotores y/o remolcados establece: "Si se promoviere proceso penal o correccional, el asegurado y/o conductor deberán dar inmediato aviso al asegurador, quien dentro de los dos días de producida acusación formal contra alguno de ellos, deberá expedirse sobre si asumirá la defensa. En cualquier caso el asegurado y/o conductor podrán designar a su costa el profesional que los defienda y deberán informarle de las actuaciones producidas en el juicio y las sentencias que se dictaren. Si el asegurador participare en la defensa, las costas a su cargo se limitarán a los honorarios de los profesionales que hubiera designado al efecto. Si en el proceso se incluyera reclamación pecuniaria en función de lo dispuesto por el artículo 29 del Código Penal, será de aplicación lo previsto en la cláusula 4-". En consecuencia afirmamos que la cláusula de dirección del proceso es operativa también en la instancia represiva aun cuando, anticipamos, el asegurado retenga inicialmente la decisión de organizar su propia defensa designando el profesional que lo asista. Una razón de interés superior, vinculada a la libertad personal del asegurado y aun cuando ulteriormente el pronunciamiento que recaiga se pueda proyectar en la esfera de los intereses patrimoniales del asegurador, determina un tratamiento de la gestión de la causa penal distinto al proceso civil 34. Como quedó expresado, la expresión utilizada por el legislador no es feliz pues presupone un pago previo efectuado por el asegurado lo que, de ser así, contraría el principio de indemnidad, imperativamente establecido en el art. 109, L.S. ^^ MANTOVANI, S., "In tema di gestione della lite da parte dell'assicuratore in sede pénale", Assicurazioni, fases. 3/4, 2da. parte, 1963, pág. 137.

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Una última cuestión es la relacionada con la extensión misma de la dirección del proceso. Por nuestra parte, creemos más apropiada la denominación "gestión del siniestro", expresión utilizada en España en las condiciones generales de seguros voluntarios de automóviles. El tema se inserta, necesariamente, en la noción que adoptemos en torno al momento del siniestro en el seguro contra la responsabilidad civil. Queremos significar que si por siniestro entendemos la deuda de responsabilidad que surge de un ilícito dañoso 35, y el asegurador, desde entonces, asume la obligación frente al asegurado de mantenerlo indemne de cuanto deba a un tercero "en razón de la responsabilidad prevista en el contrato", va de suyo que la gestión del siniestro se integra con la atención por el asegurador de las reclamaciones extrajudiciales ^s y, por ende, con la composición del conflicto fuera del proceso y antes de él 37. 750. Naturaleza jurídica de la cláusula de dirección del proceso. Tesis que la enuncia como derecho del asegurador Desde el punto de vista del asegurado, siempre que el asegurador la asuma y ejerza, la dirección del proceso es una carga cuyo contenido se traduce en un no hacer o en un dejar hacer la gestión de la litis. A los fines de examinar la cuestión desde la perspectiva del asegurador, habrá de estarse al texto legal y a las condiciones generales contenidas en la póliza 3». La discusión ha quedado emplazada en si el asegurador está facultado o si se halla obligado a dirigir la controversia entre el tercero y su asegurado. La solución la deben suministrar los textos legales o contractuales. Pero si unos y otros silencian la cuestión o si lo estipulado no es claro, se afirma que la gestión de la litis es facultad y no obligación del asegurador porque, normalmente, la dirección del proceso se puede retener y asumir o inicialmente desplazarla al asegurado. Incluso, se la puede declinar o abandonar luego de haber sido asumida 39. El efecto que trae aparejado el abandono por el asegurador de la dirección del proceso, es la extinción automática de las restricciones que a título de cargas se hallan contenidas en el artículo 116, Ley de Seguros. ^^ STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., nro. 78, págs. 207 y sigs.; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 130, pág. 268. TOMMASEO, F., "Sulle clausole...", Assicurazioni, cit., pág. 205. ^^ SÁNCHEZ CALERO, R , "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 1169. La fórmula tipo vigente en Italia inequívocamente la enuncia como un derecho del asegurador pues le atribuye ".. .la facultad de asumir la gestión de la controversia tanto en sede exírajudicial como judicial, tanto en sede civil como penal, siempre a nombre del asegurado, designando representantes legales y peritos y valiéndose de todos los derechos y acciones correspondientes al mismo asegurado" (conf, ToMMASEO, F., "Sulle cXsasoXe...", Assicurazioni, cit., pág. 205). En Francia, las pólizas correspondientes a los seguros contra la responsabihdad civil contienen una cláusula sistemática por la que el asegurador se reserva la dirección del proceso (BONNARD, J., "Le mandat...", cit., pág. 707). •'^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. IH, nro. 759, pág. 398.

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Lo expuesto lo es con abstracción de si las coberturas contratadas lo son con o sin límite máximo. No existe distinción legalmente enunciada que justifique un tratamiento diferente para una situación u otra. Queda claro que, salvo que el texto legal o las condiciones generales establezcan que el asegurador asume la obligación de dirigir la litis, la gestión del proceso participa de la naturaleza de una facultad consistente en reservarse la decisión, con relación a cada juicio en particular, de conducir la defensa o no luego de un análisis de las circunstancias del siniestro ^o. En síntesis, determinar si la asunción de la dirección del proceso importa una obligación o una facultad del asegurador, exige verificar previamente el contenido de la disposición legal o convencional a que se refiera la cuestión 4i, de tal suerte que si no se ha establecido la obligación del asegurador de dirigir el proceso, se debe concluir que la gestión de la litis le ha sido atribuida como facultad y, como tal, podrá o no ser ejercida y una vez ejercida podrá ser abandonada o desplazada en favor del asegurado. Y la legitimidad de la cláusula que faculta al asegurador a reservarse la dirección del proceso "^2 se halla fundada en el interés, directo o propio, del que es titular en tanto y en cuanto el resultado del proceso promovido por el tercero contra el asegurado se proyecta a su esfera patrimonial y hasta el límite de la garantía asumida, en razón de la obligación de indemnidad en favor del responsable (art. 109, L.S.). Y ese derecho que puede ejercer el asegurador lo es en relación al proceso entendido como unidad, lo que significa que se debe hacer abstracción de si la cobertura contratada lo es con o sin límite máximo de garantía. Es que, válidamente, no se puede sostener que el derecho del asegurador tiene el límite de su interés contractual y que, alcanzado el mismo, al extinguirse su interés queda por el excedente transferida la dirección del proceso '*3. '^^ PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro, 373, págs. 551/552, señalan que el fm mismo de la cláusula de dirección del proceso, justifica la interpretación que ve en ella una facultad. Es que asumir la dirección del proceso —agregan— implica para el asegurador una medida de salvaguardia, a tal punto que entiende con ella evitar de ver sus derechos comprometidos por el asegurado. En cada proceso promovido contra sus asegurados verifica si tiene interés o no en dirigirlos. Y a esos fines examina las circunstancias que rodean el siniestro en punto a la responsabilidad del asegurado y analiza los alcances del contrato de seguro que ampara el riesgo ya verificado. Una vez efectuadas esas comprobaciones, decide asumir o declinar la gestión encomendada a través de lo que los citados autores han dado en denominar promesa de mandato. Entre nosotros se tiene expresado que si el asegurador no asume la defensa o la declina, el asegurado debe asumirla. En este caso el asegurado sólo queda obligado frente al asegurador a suministrarle información, siempre y cuando éste se lo requiera. En conclusión, el asegurador que declina la defensa no puede invocar en su favor las prohibiciones del art. 116, L.S. (S.C. Mendoza, Sala 1-, 24V-1988, "Rojas, R. c/Huarpe Coop. de Seguros", LL, 1988-E-15). '*' ViTERBO, C, El Seguro..., cit., nro. 7, pág. 188. ^^ MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Traite..., cit., T. III, Vol. II, nro. 2676, págs. 295 y sigs. *^ Viterbo afirma que la dirección del proceso como la carga que prohibe transar sin anuencia del asegurador, está limitada a la hipótesis de que la cuantía del siniestro no supere la cantidad máxima

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Para ello se habrá de comprender que la indemnidad es una obligación de resultado que opera, para el caso de litigio promovido por el tercero, armónicamente con la dirección del proceso, y tanto la indemnidad como la gestión de la litis son conceptos indivisibles. Dicho en otros términos, la dirección del proceso es facultad del asegurador con abstracción de que la pretensión deducida por la víctima exceda el máximo de la cobertura contratada. Lo propio acontece con el concepto de indemnidad. No se puede afirmar seriamente, que la obligación de indemnidad queda agotada al alcanzar el límite máximo. Esta afirmación se deberá corresponder entonces con una concepción absurda: la de la divisibilidad del proceso. El asegurador asume la gestión de la litis en toda su extensión, aunque la pretensión deducida exceda los límites de la garantía aseguradora. La cláusula de dirección del proceso será el mecanismo a través del cual el asegurador cumplirá la finalidad del seguro contra la responsabilidad civil. Y así como no es posible segmentar el proceso, tampoco será factible suponer que la indemnidad como obligación de resultado asumida por el asegurador, penetra con ese perfil en la dirección del proceso y luego de trasponer el límite máximo de cobertura sale con otra configuración, como podría ser una obligación general de diligencia y prudencia. De aceptar esta última hipótesis cabría por pura coherencia lógica, admitir que, a partir de la afectación del patrimonio del asegurado o cuando sea superado el límite máximo de cobertura, hemos desbordado la frontera de la configuración contractual y nos hallamos emplazados en el marco del ámbito extracontractual, lo que implica un absurdo. Ocurre que en el contrato, y sus posteriores secuencias, concurren situaciones jurídicas que no llegan a asumir categoría de poscontractuales, sino conexas y subordinadas en consideración a la operancia de valores que no se pueden desarticular porque constituyen una situación compleja única: no se puede dividir el proceso ni segmentar sus efectos. La dirección del proceso, por tanto, es facultad que extiende sus efectos aun a litigios que inicialmente contienen pretensiones que exceden el límite máximo de la garantía comprometida. El límite de cobertura, así como no altera el derecho a la dirección del proceso cuando el monto de la demanda inicialmente lo supera, tampoco modifica el régimen de las cargas complementarias del asegurado ai que hace referencia el artículo 116, Ley de Seguros. Y precisamente esa inalterabilidad de derechos del asegurador y cargas del asegurado se proyecta —como veremos más adelante— en el régimen de la responsabilidad civil del asegurador por abusiva gestión de la litis, cuando de ella se sigue daño al asegurado.

de la póliza, porque cuando ella no sea suficiente para desinteresar por completo al asegurado, la cláusula en examen no tiene aplicación (VrrERBO, C , El Seguro..., cit., nro. 6, pág. 187).

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En conclusión y en el marco de un proceso judicial promovido por un tercero y dirigido por el asegurador, a través de una gestión de litis conducida regular y funcionalmente, la cuestión referente al límite máximo de cobertura atiende más al monto que deberá afrontar el asegurador para extinguir su obligación de indemnidad (art. 109, L.S.), que a la cláusula de dirección del proceso, por naturaleza indivisible. Es que, como venimos afirmando, la dirección del proceso es facultad ejercitable sin consideración al carácter limitado o ilimitado de la garantía comprometida, pero la naturaleza inescindible del proceso judicial hace que, si se trata de coberturas limitadas hasta sus topes máximos, el asegurador asiste predominantemente su interés propio, pero superados los referidos topes y por lo que los excedan, tutela el interés del asegurado ya que de prosperar la pretensión más allá del límite garantizado, es este último quien soporta con su patrimonio el resarcimiento debido **. 751. Naturaleza jurídica de la cláusula de dirección del proceso (continuación). Tesis que la enuncia como obligación del asegurador. Crítica. Nuestra opinión Halperin, abanderado entre nosotros de la tesis que atribuye a la dirección del proceso categoría de obligación a cargo del asegurador, inicialmente sostuvo que la citada cláusula participaba de dicha naturaleza, cuando la gestión de la litis contractualmente es otorgada con carácter exclusivo. En ese caso se trataba de una obligación del asegurador, cualesquiera sean los términos empleados en la disposición "ts. Tiempo más tarde afirmaba que la dirección del proceso es una obligación del asegurador, cualquiera que sea la redacción de la póliza *(>, de donde se desprende que para Halperin la cláusula sigue ostentando carácter de obligación aun cuando se haya estipulado una dirección del proceso concurrente. A los fines de examinar la referida tesis, valen algunas consideraciones en tomo a los textos legales y contractuales vigentes. Ya hemos afirmado que, según nuestro punto de vista, la definición en tomo a la naturaleza de la dirección del proceso depende del contenido de los textos legales o contractuales que aludan a la cuestión. Comenzando por la ley 17.418 advertimos que el artículo 110, inciso a) que trata sobre la extensión de la garantía del asegurador, establece que la aludida cobertura comprende el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero. GASPERONI, N., "Assicurazioni contro la responsabilitá civile", en Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1964, nro. 8, pág. 1214. "^ HALPERIN, I., "La cláusula...", cit., pág. 1185.

^^ HALPERIN, L, Contrato..., cit., nro. 79, pág. 250, y Seguros, cit., T. I, nro. 77, pág. 478. En el mismo sentido indicado en el texto, también MORANDI, J. C , "Consecuencias...", R.D. C.O.,ál, pág. 80, sin expresar fundamentos.

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Pero al agregar: "...Cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, se liberará de los gastos y costas que se devenguen posteriormente", el legislador ha presupuesto la factibilidad de la renuncia al ejercicio de un derecho. No otra cosa significa "...dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa". En efecto, la expresión "dejando" equivale conceptualmente a renunciando, abandonando o abdicando y sólo es factible renunciar a derechos (arts. 872 y concs., Cód. Civ.). Y renuncia sólo el titular del derecho disponible. Por lo demás, la renuncia sólo es factible en el marco del desprendimiento de los derechos propios realizados por su titular ^7. Y efecto propio de la renuncia es la extinción del derecho abdicado ''s. En el caso que nos ocupa, la declaración debe ser expresa y recepticia, vaya o no acompañada del depósito en pago de la suma asegurada y del importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, pues lo relevante es que el asegurado tome conocimiento de que el asegurador ha declinado su derecho a fin de que aquél lo asuma en plenitud y sin las restricciones derivadas de lo dispuesto por el artículo 116, Ley de Seguros. Si es factible la renuncia, ello significa que nos hallamos ante un derecho, pues si la dirección del proceso se tratara de una obligación no sería posible que sea objeto de renuncia. La obligación tiene un efecto principal, normal o necesario, que consiste en la satisfacción del derecho del acreedor y que se manifiesta en el cumplimiento de la prestación específica, voluntaria y personal, o su ejecución a través de un tercero ^9, y un efecto anormal que se traduce en el cumplimiento forzado. En consecuencia, la obligación se cumple o no se cumple, pero no es factible de ser renunciada. Tampoco es aceptable que a los fines de sostener que se trata de una obligación, se afirme que el pago de todos los perjuicios causados al asegurado es consecuencia derivada del "incumplimiento". Y es que si de la gestión no asumida por el asegurador o abandonada (declinada) por éste una vez asumida derivan daños al asegurado, no es porque el asegurador haya inejecutado la "obligación" de dirigir el proceso, sino porque ha infringido, injusta y dañosamente, la obligación de mantener indemne al asegurado (art. 109, L.S.). Y ello sólo es posible cuando el crédito del damnificado, por (al) superar el límite máximo cubierto por el asegurador, compromete el patrimonio del asegurado. Y ello acontece con motivo del incumplimiento por el asegurador del mandato conferido por el asegurado lo que presupone

''^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. III, nro. 1852, pág. 140; CAZEAUX, P. N . TRIGO REPRESAS, F . A., Derecho..., cit., T. III, pág. 476. AO

PuiG BRUTAU, J., Fundamentos... Derecho Generalde las Obligaciones, cit., T. III, pág. 434. LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. I, nros. 64 y sigs., págs. 81 y sigs.

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un ejercicio antifuncional, irregular, desviado, abusivo o contrario a la buena fe del derecho del asegurador a ejercer la dirección del proceso. Pasando ahora a los textos contractuales y tomando, como ejemplo, la póliza para el seguro de vehículos automotores y/o remolcados, cabe consignar que contiene la condición general 4- que, en el aspecto atinente a la cuestión examinada, establece: "El asegurador deberá asumir o declinar la defensa. Se entenderá que el asegurador asume la defensa, si no la declinara mediante aviso fehaciente dentro de dos días hábiles de recibida la información y documentación referente a la demanda. En caso de que la asuma, el asegurador deberá designar el o los profesionales que representarán y patrocinarán al asegurado y/o conductor...". Cuando se establece que: "El asegurador deberá asumir o declinar la defensa", lo que se está predisponiendo es una carga de conducta y como tal facultativa, consistente en decidir si asume o declina la asistencia al asegurado, a tal punto que se entenderá que la asume si no la declina mediante aviso fehaciente dentro de los dos días hábiles de recibida la información y documentación, referentes a la demanda. El texto contractual admite entonces la posibilidad de que el asegurador decline inicialmente la defensa del asegurado o que la asuma y luego la decline "en cualquier tiempo", a cuyo efecto la dirección del proceso queda a cargo del asegurado, recayendo sobre él la carga de suministrar al asegurador, a su pedido, "las informaciones referentes a las actuaciones producidas en juicio". En consecuencia, de la lectura de las condiciones generales surge inequívocamente que la dirección del proceso es una facultad conferida al asegurador quien la podrá asumir sólo desde el comienzo y en cambio renunciarla en cualquier momento. Esto último significa que, una vez declinada, el asegurador carece de derecho para exigir su asunción. 752. Naturaleza jurídica de la cláusula de dirección del proceso La doctrina en tomo a la dirección del proceso, se inclina predominantemente por señalar que participa de la naturaleza jurídica del mandato o promesa de mandato *. La tesis del mandato ha sido criticada por Salandra ^i, fundado en las siguientes razones: a) En primer lugar, el carácter obligatorio del otorgamiento de un poder de gestión de negocios que se opera con el pacto de dirección del proceso, está en contradicción con el fundamento voluntario del mandato.

^° GASPERONI, N., "Assicurazioni...", enNovissimo..., cit., nro. 7, pág. 1213; PICARO, M . - BES-

SON, A.,LesAssura?ices...,c\l.,T. I, nro. 373,pág. 551; MAZEAUD, H. y L. -TUNC, A., Tratado...,cit., T. III, Vol. II, nro. 2676, pág. 296, nro. 2 ter.; VITERBO, C , El Seguro..., cit., nro.6, pág. 187; HALPERIN, I., Seguros, cit, T. I, nro. 76, pág. 478, nota 367; MORANDI, J. C , "Consecuencias...", cit., nro. 11, pág. 86. ' ' SALANDRA, V., "Gestione della lite e colpa dell' usúcnmort", Assicurazioni, 1938,2da. parte, sec. II, págs. 341 y sigs.

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b) En segundo lugar, la revocabilidad que es regla del mandato está excluida del pacto en cuestión que tiene carácter vinculatorio por toda la duración del contrato de seguro. c) En tercer lugar, resultan invertidas las normales posiciones recíprocas del mandante y del mandatario. En los hechos —agrega— el asegurado (pretendido mandante), está obligado a atenerse a las instrucciones del asegurador respecto de los abogados a nombrarse, a los actos a cumplirse, a aceptar o no una transacción, y no al revés. d) En fin, el pago de los gastos que según las reglas del mandato deberían recaer en el mandante, son en cambio a cargo del asegurador. No participamos del criterio de Salandra y respondemos en el mismo orden que imprimió en su crítica a la tesis de la representación: a) El otorgamiento del poder a favor de los letrados designados por el asegurador, es una carga impuesta en el interés del asegurado y de origen convencional y, por tanto, sometida al régimen de caducidades previsto por el artículo 36, Ley de Seguros, y que forma parte de una carga más general que consiste precisamente en la "dirección jurídica" de la litis promovida por el tercero contra el asegurado. El otorgamiento del poder es una carga, a tal punto que de su inobservancia deriva la caducidad, siempre y cuando se cumplan los recaudos previstos por el artículo 36, inciso b), Ley de Seguros. b) El mandato, en principio, es irrevocable porque así lo dispone para la representación en interés común el artículo 1977 del Código Civil. c) Si el interés del asegurador consistente en ejecutar la manda que le encomienda el asegurado, tiene por objeto cumplir con su obligación de indemnidad en el marco de un proceso civil, la misma se potencia mediante el ejercicio del derecho de dirigir la litis, es legítimo que lo haga a través de los abogados que seleccione. d) El régimen de las costas, por lo menos en nuestro derecho positivo, tiene fuente normativa (arts. 110 y 111, L.S.). 753. Naturaleza jurídica de la cláusula de dirección del proceso desde el punto de vista de la relación asegurado-asegurador. Mandato representativo en interés conjunto La relación asegurado-asegurador, en el marco de la dirección del proceso, participa de la naturaleza del mandato representativo en interés conjunto 52. Por lo demás, la hipótesis del mandato representativo en interés común del mandante y mandatario se halla normativamente reconocida (art. 1892, Cód. Civ.) y doctrinariamente admitida ^^, y se caracteriza por la circunstancia de que ambas parFANELLI, G., "Conflitto d'interesse fra assicurato e assicuratore della responsabilitá civile", Assicurazioni, 1956-11, 2, pág. 19; TOMMASEO, F., "SuUe clausole...", Assicurazioni, cit., pág. 209. ^ ' BORDA, G. A., Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro. 1644, pág. 484; MOSETT ITURRASPE,

J., Mandatos, cit., pág. 124.

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tes están interesadas en el resultado que se persigue, a cuyo efecto se encomiendan recíprocamente la "ejecución de una serie de actos" jurídicos (art. 1869, Cód. Civ.). Acontece que el interés de que es titular el mandatario no lo autoriza a realizar la gestión apuntando sólo a la obtención de su exclusivo beneficio o anteponiéndolo al de su mandante. Por el contrario, se habrá de considerar la necesidad de conciliar los intereses comunes y en caso de "no poder ello ocurrir, el mandatario debe abstenerse de obrar" 54. En principio, la comunidad de intereses de mandante y mandatario hace irrevocable el mandato, salvo justa causa (art. 1977, Cód. Civ.) ss. 754. El objeto del mandato El mandato otorgado por el asegurado al asegurador tiene por objeto principal encomendarle la dirección del proceso. Para favorecer (cooperar con) la ejecución del mandato, e! asegurado debe observar una serie de cargas de fuente normativa (art. 116-2 y 3) y otras de carácter convencional. Así, el asegurado no sólo debe suministrar al asegurador los antecedentes y medios de prueba de que disponga sino, además, otorgar en favor de los profesionales designados por el asegurador un poder para que lo representen en juicio. Y salvo los actos procesales indelegables —como, por ejemplo, asistencia por el asegurado a la audiencia para absolver posiciones—, el asegurador dirige el proceso con carácter exclusivo, a tal punto que se entiende que el asegurado infringe la carga si, alzándose contra la pasividad que requiere la cláusula en su acepción restrictiva, ejecuta actos que importen haber asumido la dirección del proceso, pues ello es incompatible con el ejercicio de la gestión da la litis por el asegurador. 755. El ejercicio del mandato. La actuación de profesionales del asegurador y las razones que lo justifican En el proceso judicial, el ejercicio del mandato se hace manifiesto a través de la actuación de los profesionales que designe el asegurador y que, aun cuando ostenten condición de apoderados del asegurado, actúan de conformidad a instrucciones del asegurador 56, que es quien en definitiva dirige el proceso sin limitaciones, ^'* MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos, cit., pág. 124, especialmente nota 4, donde, docentemente, suministra directivas éticas las que no se habrá de desatender a la hora de discernir sobre el conflicto de intereses: "...estamos frente a un negocio de colaboración, lo cual implica un interés principal, que es el del mandante, y otro que en alguna medida es secundario, el del mandatario. Su margen de interés, por más importante que sea no lo toma "dueño" del negocio, de ahi'que la falta de coincidencia deba conducir al apartamiento del mandatario...". *^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vol. VIII, nro. 1869, pág. 80. El tema tiene inescindible vinculación con el crédito por honorarios del profesional designado por el asegurador quien actuará con apoderamiento del asegurado, todo ello en el marco de la dirección del proceso. El referido crédito sólo es exigible contra el asegurador. La cláusula de dirección del

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aunque sin perjuicio de responder por el daño injusto que su actuar provoque al asegurado. Uno de los efectos accesorios que trae aparejada la circunstancia de que el profesional designado por el asegurador asista al asegurado, es que el primero carece de derecho a cobrarle honorarios al segundo, aunque la aseguradora haya caído en liquidación 57. Acontece que es la obligación de indemnidad asumida por el asegurador, lo que hace aconsejable y justifica que ejerza el derecho de dirigir el proceso que promueve el tercero contra el asegurado 5». El asegurador, en ese caso, desenvuelve (potencia) su obligación de mantener indemne al asegurado de su débito de responsabilidad civil, a través de la gestión de la litis. Si bien se trata de acciones interrelacionadas, al converger en un propósito único, se reducen a una prestación inescindible. Y a una mejor gestión de la litis contribuye la elección o la selección de profesionales con conocimientos especializados. 756. La actuación de los profesionales del asegurador. Supuesto de actuación por otro que el obligado Y esa elección la realiza el asegurador —así está estipulado—, de tal suerte que nos hallamos frente a una hipótesis en que la obligación de indemnidad, desenvuelta a través de la dirección del proceso, es ejecutada por otro que el obligado (art. 626, Cód. Civ.) y por cuenta del deudor. Queremos significar que, normativamente, se halla prevista la ejecución de la obligación por otro que el obligado, quien no se desliga de ella ni de las consecuentes responsabilidades que surjan con motivo de la delegación —^por razones que atañen estrictamente a la competencia profesional o a la especialidad— en otros que actúan "por cuenta" del deudor. Aclaramos, entonces, que no nos hallamos ante la figura de un tercero que penetra en la relación para el cumplimiento de un acto "solutorio". Ese tercero, es un profesional que actúa designado por el asegurador para ejecutar la obligación de indemnidad a que está obligado (art. 109, L.S.), y para cumplir ese propósito el asegurado otorga poder para que lo represente en el juicio promovido por el damnificado. proceso y el principio de indemnidad en los límites de la suma asegurada así lo justifican. La contrapartida viene constituida por la hipótesis de que el asegurado, apartándose del contenido de la referida cláusula, designa el profesional que habrá de representarlo. En ese caso deberá afrontar el pago de los honorarios (S.C.B.A., 28-11-1995, "Grande Insúa, I. c/General Paz Coop. de Seg.", JA., 1995-11-669), ''' CNCiv.,SalaC,5-X-1993,"BaccichettodeAlbellac/Martínez,S.",/A., 1995-1-1918,donde se sostuvo que el fundamento debe hallarse en que el apoderamiento en favor del profesional tiene lugar en el marco de la cláusula de dirección del proceso, "tuvo su motivación en lo acordado en la póliza", lo que significa "que no puede prescindirse del marco contractual en el que fue otorgado, ni del modo en que —en la práctica— fue cumplido, sin intervención personal del poderdante, salvo cuando fue imprescindible, convirtiéndose así la aseguradora en dominus y conductora del litigio... Dichas circunstancias han llegado a considerar que, en rigor, no es el asegurado el cliente del profesional que lo defiende, sino la aseguradora que lo designó y tiene la dirección del proceso". co

TOMMASEO, F., "Sulle clausole...", Assicurazioni, cit., págs. 205 y sigs.

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La precedente aclaración se hace ineludible al tiempo que quede puntualizado que el profesional interviniente, se halla relacionado con el asegurador como sujeto obligado a la indemnidad. La intervención del profesional designado por el asegurador no es autónoma, sino que, como queda expresado, se trata de un mandatario del asegurado vinculado, además, contractualmente con el asegurador, con todas las consecuencias que deriva de ello 59. De tal suerte que la figura jurídica que convalida la intervención del profesional designado por el asegurador en la gestión de la litis dirigida contra el asegurado, es la del mandato representativo. El único obligado por la indemnidad del asegurado sigue siendo el asegurador, de manera que las consecuencias económicas (extinción del débito mediante el pago en la medida de la cobertura convenida) recaen sólo sobre el patrimonio del deudor (asegurador) y no del ejecutor del mandato (profesional), todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que incumba al profesional cuando cause al asegurado un daño injusto en el marco de su actuación. Queremos decir que la obligación genérica de indemnidad (art. 109, L.S.) recae sólo sobre el asegurador, aunque se valga —en el marco del proceso judicial promovido contra el asegurado— de profesionales designados e instruidos al efecto para resistir la pretensión del damnificado. 757. La estructura de la relación y la satisfacción de la prestación por los profesionales del asegurador La cuestión examinada se halla estrechamente relacionada con la estructura misma de la relación obligacional, en cuanto consiente que el interés del acreedor pueda ser satisfecho a través de la ejecución directa de la prestación por el deudor o por un tercero ^o. En efecto, lo relevante en la relación obligatoria es que, legítimamente, el acreedor obtenga la satisfacción del objeto debido a través del cumplimiento, y éste no debe provenir necesariamente de un hecho personal del deudor. Un tercero puede, dados ciertos presupuestos, satisfacer el crédito. Claro está que nos hallamos situados en una hipótesis en que, necesaria y obviamente, el contenido de la relación debe ser ejecutado por otro distinto que el deudor, de tal manera que toda objeción vinculada al interés del acreedor, en la ejecución personal de la obligación por el deudor, pierde virtualidad. Pero no se habrá de perder de vista que el profesional que asiste al asegurado es designado por el asegurador; en consecuencia no es cualquier tercero sino la persona elegida por el obligado para cooperar en el cumplimiento en el marco de la gestión de la litis; profesional que entra en contacto con el asegurado y ejecuta la prestación con su conformidad. Nos hallamos entonces ^' PALMERO, J. C , El Cumplimiento..., cit., pág. 16.

^ MORELLO, A. M., Indemnización..., cit., pág. 91; LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-A, nro. 960, pág. 270; BARBERO, D., Sistema..., cit., T. III, nro. 260, pág. 36.

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con que la ejecución de la obligación de indemnidad, en el tramo que corresponde al ejercicio del derecho de dirección del proceso y que se traduce en una prestación de hacer (gestión de la litis), es susceptible de ser ejecutada por un tercero distinto del deudor, toda vez que se trata de una prestación "subrogable" ^K 758. Compleja interacción entre derecho y obligación. Naturaleza de la relación asegurador/profesional. Conclusiones finales A manera de resumen afirmamos que la obligación de indemnidad que compromete el asegurador, se halla integrada por el derecho a ejercer la dirección del proceso y la obligación de ejecutar debidamente el mandato. Además como el objeto de la prestación —gestión de la litis— es fungible y por tanto genera en favor del asegurador el poder de imponer al acreedor la recepción del pago por intermedio del tercero que elija ^2, se vale de un profesional designado al efecto. A través de él, el móvil perseguido por el asegurado se ve satisfecho y el derecho de crédito queda realizado. Ese profesional se halla vinculado al asegurador a través de una relación que le precede o que se constituye concomitantemente con la designación. Pero con abstracción del tipo contractual, lo hace como auxiliar o dependiente del asegurador, debiendo aprehenderse la expresión "dependencia" como referida a la situación del profesional designado por el asegurador y asociado a la ejecución del objeto de la prestación que corresponde a la "dirección del proceso", pero que ubica la responsabilidad del asegurador como contractual y refleja. Es que el profesional designado por el asegurador cumple una prestación que es aceptada por el asegurado a través de actos concluyentes, como ser otorgándole poder, suscribiendo escritos y siguiendo sus instrucciones en el marco del proceso judicial. También de lo expuesto queda definida la esencia jurídica de la dirección del proceso en la relación asegurado-asegurador. A nuestro juicio, como ya se anticipó, se trata de un mandato representativo. La decisión del asegurador consistente en ejercer —^por encargo del asegurado (art. 1869, Cód. Civ.)— la dirección del proceso, complementariamente requiere el otorgamiento de un poder que posibilite y legitime al profesional que designe para que actúe en nombre del asegurado en el proceso promovido por el damnificado. Coexisten, al decir de Mosset Iturraspe, una relación interna entre mandante (asegurado) y mandatario (asegurador), caracterizada por el deber de cumplir un encargo conferido y aceptado (gestión de la litis), regulada por el contrato de man*' REZZÓNICO,L. M.,&íMí/to de toOWigacioneí.T. I, Depalma, Buenos Aires, 1961, pág. 120. ^^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-A, nro. 960, pág. 270; BoFnBOGGERO, L., Tratado de las Obligaciones, cit., T. III, nro. 1030, pág. 424; BELLUSCIO, A. (dir.) - ZANNONI, E.

(coord.), Código Civily Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado, T. III, Astrea, Buenos Aires, 1981, pág. 151.

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dato; y una relación extema, donde el asegurador no aparece visiblemente y si sólo el mandante (asegurado) y el tercero (damnificado), aunque el asegurador lo haga a través de los profesionales que designe y en virtud de un poder que posibilita y legitima su actuación ^3. Como se advierte, nos hallamos frente a un supuesto de aplicación de la representación también en interés del propio representante ^. Y en el seguro contra la responsabilidad civil es innegable el interés que ostenta el asegurador, cualquiera sea la fórmula que en términos económicos se traduzca la garantía, con límite o sin él. Y ello en razón de que ni normativa ni convencionalmente, se establece distinción alguna en lo que hace al pacto de gestión de la litis. El derecho del asegurador de ejercer la dirección del proceso subsiste en un caso o en otro. El límite máximo de cobertura interesa sólo a los fines de establecer el alcance del resarcimiento del asegurador, en punto a la dimensión de la garantía comprometida, pues la misma queda acotada por lo estipulado por las partes. Pero lo relevante es que, por definición, el seguro contra la responsabilidad civil importa para el asegurador la asunción de un compromiso: mantener indemne el patrimonio del asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato. Ello significa que, también, a través de la gestión de la litis el asegurador halla un recurso más para desplegar su obligación de mantener indemne al asegurado. Queremos decir que la cláusula de dirección del proceso crea las condiciones idóneas para que el asegurador —deudor en la relación con el asegurado de una obligación de resultado—pague y se libere. Y, concomitantemente, libere (mantenga indemne) al asegurado del débito de responsabilidad contraído en favor del damnificado, pagándole directamente al dañado ^s o deposite en autos o suministre los fondos al asegurado para que lo haga él. Y a través del pago el asegurador obtiene un efecto principal y necesario, consistente en la realización de la obligación, por lo menos en relación con el siniestro que provocó el reclamo, liquidando y extinguiendo la misma simultáneamente respecto del crédito del acreedor y el débito del deudor ^s. En consecuencia, el interés del asegurador (representante) coincide con la ejecución de la obligación principal a su cargo (arts. 1-, 109 y 110, L.S.) y cobra virtualidad, por dilatación ftmcional, al ejercer el derecho de gestionar la litis promo^^ MOSSETITURRASPE, J., Mandatos, cit., págs. 100 y sigs. ^ La cuestión examinada en el texto se instala en uno de los postulados de la doctrina clásica de la representación, y que consiste en la intrascendencia del interés que porta el representante en la gestión o actuación representativa. Si bien, por principio, el representante actúa tutelando el interés del representado, ello no es necesario y esencial para que haya representación, (DÍEZ-PICAZO, L., La Representación..., cit., nro. 11, pág. 34) pues ésta tolera la posibilidad de que lo sea en interés del propio representante. FANELLI, G. , "Note minime sulla condizione giuridica del terzo danneggiato nell'ordinaria assicurazioni della responsabilitá civile", en Saggi di Diritto delle Assicurazioni, Giuffré, Milano, 1971, pág. 659. ^* CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., T. III, págs. 159 y sigs.

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vida por el damnificado contra el asegurado; de tal suerte que su obligación se extingue —en el amplio espectro que implica resistir la pretensión del tercero— mediante el pago de la condena, transando u obteniendo el rechazo de la pretensión. En cualquiera de esos supuestos, y naturalmente en el marco del límite máximo de cobertura, queda satisfecha su obligación de indemnidad. Implícitamente incorporada a lo precedentemente manifestado, es la circunstancia —simultánea en los hechos— de que el éxito de la gestión de la litis repercutirá en la esfera patrimonial del asegurador, reproduciéndose entonces el abanico de hipótesis a que nos referíamos en el párrafo anterior, a tal punto que la afectación del patrimonio del asegurador se halla subordinada al resultado del proceso que él dirige. Lo expuesto de ninguna manera opaca el legítimo interés del asegurado contra la responsabilidad civil, cuyo objeto se traduce —nada menos— en ser mantenido indemne por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato (art. 109, L.S.), y que se extiende a los gastos y costas extrajudiciales y judiciales (arts. 110 y 111, L.S.), devengados para resistir la pretensión del tercero. Interés que se acentúa en aquellas hipótesis, por ejemplo, en que se pacta una franquicia absoluta como es el caso previsto por el artículo 3- de la resolución general de la Superintendencia de Seguros de la Nación 15.517/80 para el seguro contra la responsabilidad civil profesional de los médicos, cuya entidad alcanza el 10% de la o las indemnizaciones. Este es un supuesto, como lo hemos expresado antes de ahora, en que la medida de la prestación del asegurador no coincide necesariamente con la extensión del daño. En efecto, la franquicia opera, hasta su concurrencia como hipótesis de liberación del asegurador (>i. De tal suerte que el interés legítimo del asegurado, consistente en que su patrimonio sea mantenido indemne, en cuanto protegido por el derecho objetivo, se transforma en derecho subjetivo ^s. Ello hace concluir que en el pacto de gestión de litis o cláusula de dirección del proceso, concurrentemente convergen el interés legítimo del asegurador, consistente en ejecutar su obligación de indemnidad, con el interés del asegurado en ser mantenido indemne ^9. 759. Extensión y ámbito de aplicación de la dirección del proceso Se inicia normalmente en etapa extrajudicial, con motivo de reclamos que le son dirigidos al asegurado y que éste transmite al asegurador en observancia de la carga de transmisión de documentos, o en su defecto en virtud de que son dirigidos directamente al asegurador. Obviamente éste es director de esta fase, extrajudicial o preliminar y, como tal, le puede poner fin mediante el pago de lo reclamado o alcanzando una transacción. *^ TRIGO REPRESAS, F. A. - SxiGLrrz, R. S., El Seguro..., cit., nro. 23, pág. 113. *^ DE RUGGIERO, R., Instituciones..., cit., T. I, nro. 21, pág. 212.

^' S.C.Mendoza, 1=-IX-1987, "Vicente, M.c/Comiso,D.",7.A., 1988-IV-376, donde se sostuvo que la dirección del proceso ha sido establecida en favor del asegurado y del asegurador.

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El principio general admitido, en cuanto reconoce al asegurador la facultad de asumir la dirección del proceso, presenta una excepción que es la referida a la causa penal. Picard y Besson afirman que en este supuesto están enjuego intereses morales, ya que la naturaleza misma del proceso conlleva la posibilidad de que de la sentencia resulte una condena penal que afecte la libertad o el honor del asegurado. De allí la conveniencia —destacan— de que el asegurado conserve intacto su derecho individual de defensa, pues el orden público se opone a que, por contrato, ponga su suerte en manos del asegurador que no está guiado por otros intereses que no sean pecuniarios. Por ello es que el asegurado retiene para sí el derecho de organizar libremente su defensa. Pero los citados autores formulan una distinción. Respecto de la defensa penal en sentido estricto, la destinada a resistir la acusación fiscal y a evitar la condena penal, el asegurado conserva, cualquiera sea el tenor de la cláusula contractual, la dirección exclusiva del proceso. Elige su abogado. Da y recibe instrucciones, es director de su defensa, a tal punto que el asegurador no puede interferir con ella, aun cuando no pasa inadvertida la influencia que la condena penal tiene en el ámbito civil, lo que significa que su resultado puede llegar a afectar la esfera de intereses del asegurador. Sin embargo, tales intereses aparecen opacados ante los intereses personales del asegurado ^o. Lo propio señalan Mazeaud-Chabas cuando afirman que el pacto de gestión de litis no puede alcanzar a privar al asegurado de dirigir el proceso penal intentado en su contra, pues se halla comprometido un elevado interés moral en punto a que una condena penal, aun cuando lo sea por un delito por imprudencia, porta cierta deshonra al mismo tiempo que penas privativas de libertad. De allí que tal pacto quede fuera de las convenciones, pues el orden público se opone a él, por lo que el asegurador no podría alegar caducidad por inobservancia de la carga al negarse el asegurado a ser defendido en sede penal por el abogado designado por el asegurador o por no haber recurrido de una sentencia de grado condenatoria -"i. Tampoco podría alegar la caducidad si el asegurado, director de su proceso penal, consiente una sentencia condenatoria. En primer lugar, porque el asegurador no puede predisponer válidamente la facultad de asumir la defensa del asegurado en sede represiva. En segundo lugar, porque no es parte en la causa penal (art. 117, L.S.) donde sólo puede asumir condición de parte civil, lo que implica acotar su intervención al marco de la acción indemnizatoria y, finalmente, porque el asegurador no se halla legitimado para interponer recurso en nombre del asegurado en la causa criminal. En cambio, la situación se altera parcialmente cuando en el proceso penal existe deducida una pretensión resarcitoria. En ese caso —señalan—, en lo que hace a la defensa de los intereses civiles, el asegurador tiene derecho a designar un abogado para resistir la demanda civil mientras el asegurado puede designar otro para la defensa de la acción pública. ™ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 377, pág. 558.

''' MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Tratado..., cit., T. III, Vol. II, nro. 2676, págs. 295 y sigs.

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Para la primera hipótesis, el abogado del asegurador limita su accionar al tramo del litigio vinculado a la extensión del daño. Pero nada impide que el asegurado acepte ser defendido por éste ''2. En la misma línea arguraental se instala Gasperoni, quien justifica la oposición de la jurisprudencia italiana en admitir la injerencia del asegurador en la defensa, argumentando en favor de la indisponibilidad del derecho a la libertad personal y en consideración a que el procedimiento penal se debe sustraer a la disponibilidad de las partes, aunque en definitiva se pronuncia en favor de la libre decisión del asegurado en tomo a los actos que pueden ejercer una influencia sobre su libertad personal ^3. 760. Extensión y ámbito de aplicación (continuación). Nuestra opinión. Vacío legislativo. El texto de las pólizas Por nuestra parte, entendemos que existe suficiente coincidencia argumental para alcanzar las siguientes conclusiones: a) El principio según el cual el asegurador retiene para sí la decisión de ejercer el derecho de dirigir el proceso, opera en sede civil. b) En el ámbito represivo es el asegurado quien asume la dirección y organización de su defensa, aunque nada impide que acepte ser asistido por el asegurador o que éste coopere en su asistencia. c) De haber el damnificado deducido una pretensión resarcitoria en sede penal, el asegurador podrá ejercer el derecho de dirigir el proceso sólo en lo que a la demanda civil se refiere, sin que ello implique en forma alguna derogación del principio que reconoce al asegurado la dirección del proceso penal. Sobre la cuestión que nos atañe, la Ley de Seguros no contiene disposición alguna. Tangencialmente se ocupa del tema en dos ocasiones: a) Al regular el régimen de costas, afirma que su pago es a cargo del asegurador cuando éste asume esa defensa (art. 110, inc. b]), en una disposición que parece implementada para estimular el desplazamiento de la dirección del proceso penal en favor del asegurador. b) Al disponer que la indemnización debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa (art. 112, L.S.), en una norma inserta con la indiscutible finalidad de acentuar el carácter personal e intransferible de las sanciones penales ''4. PICARO,M. -BESSON, A., LesAssurances...,át,T. I, nro. 311, pág. 559. En el mismo sentido se pronuncia Donati, para quien el asegurado conserva su libertad de decisión para los actos que influyen sobre su libertad personal (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. III, nro. 760, pág. 402), GASPERONI, N., "Assicurazioni...", exiNovissimo..., cit., nro. 8, pág. 1215. Es el criterio sustentado por Savatier, cuando afirma que el límite de la cláusula lo constituye la actuación ante los tribunales represivos donde el prevenido emplea profesionales elegidos por él, así como los modos de defensa más eficaces (SAVATIER, R., Traite..., cit., T. II, nro. 771, pág. 367). MANZINI, V., Tratado de Derecho Penal, T. I, Ediar, Buenos Aires, 1948, pág. 115, señala que la obligación de sufrir la pena, esto es la responsabilidad del delito, tiene carácter absolutamente in-

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Las condiciones generales de la póliza que circula en el mercado asegurador para el seguro de vehículos automotores, contienen una cláusula que dispone lo siguiente: "Si se promoviera proceso penal o correccional, el asegurado y/o conductor deberán dar inmediato aviso al asegurador, quien dentro de los dos días de producida acusación formal contra alguno de ellos, deberá expedirse sobre si asumirá la defensa. En cualquier caso el asegurado y/o conductor podrán designar a su costa el profesional que los defienda y deberán informarle de las actuaciones producidas en el juicio y las sentencias que se dictaren. Si el asegurador participara de la defensa, las costas a su cargo se limitarán a los honorarios de los profesionales que hubiera designado al efecto. Si en el proceso se incluyera reclamación pecuniaria en función de lo dispuesto por el artículo 29 del Código Penal, será de aplicación lo previsto en la cláusula 4-". Como se advierte, en las condiciones generales para el ramo automotores, se han receptado las conclusiones doctrinarias a las que hemos hecho referencia, aunque se incorpora una posibilidad no prevista: la participación concurrente del asegurador en la defensa penal del asegurado. Pensamos que ello no es obstáculo para la aplicación pura del principio por el cual se reconoce la dirección del proceso penal al asegurado, pues la participación concurrente de letrados del asegurador, que el asegurado deberá admitir, no se puede interpretar como la admisión de dos directores de un mismo proceso, cada uno con su particular enfoque de la defensa del asegurado y en actitudes opuestas, antagónicas, contradictorias o enfrentadas, como lo sería a título de ejemplo que uno consienta el pronunciamiento que el otro recurre. Estimamos que una vez que el asegurado ha tomado la decisión de asumir la dirección del proceso penal, la retiene, privilegiándose así su posición procesal, pues es quien en definitiva ve comprometida su libertad personal; de tal suerte que la participación del letrado del asegurador se hallará subordinada a la del asegurado; la complementará, pero desenvolviéndose en el marco argumental de la defensa propuesta por el asegurado. 761. Responsabilidad del asegurador por daño a intereses del asegurado. Conflicto de intereses. Planteo del problema Ya hemos afirmado que el asegurador tiene la facultad de asumir la dirección del proceso civil sin consideración a que la pretensión del damnificado exceda o no el límite máximo cubierto. También hemos señalado que tal facultad tiene una fuente contractual explícita. De todo ello surge que la gestión de la litis conlleva como efecto eventual (posible), la afectación del patrimonio del asegurado. Y ello ocurrirá en aquellos supuestos en que se acoja la pretensión por un importe que exceda el límite de la cobertura contratada ''^. di vidual y personal. En el mismo sentido, SOLER, S., Derecho...,cit.,T. II, nro. 64, pág. 408, al afirmar que la pena debe actuar exclusivamente sobre el culpable. ^^ No se habrá de desatender la circunstancia —que también penetra en el capítulo referido al

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De lo expuesto se desprende que el conflicto de intereses es tema que sólo cobra virtualidad para ser abordado en las hipótesis en que la cobertura de responsabilidad civil porta un límite máximo 76. Como se advierte confluyen a la cuestión en análisis tres elementos que la configuran: a) En primer lugar, un riesgo delimitado cuantitativamente. b) En segundo lugar, un proceso civil promovido por el damnificado contra el asegurado, cuya dirección es ejercida por el asegurador. c) En tercer lugar, que la transacción o la sentencia de condena lo sea por una suma que supere el límite de cobertura''''. Lo indicado presupone el ejercicio por el asegurador de la facultad de gestión de la litis contractualmente estipulada ^^. conflicto de intereses— de que si una defectuosa gestión de la litis conduce al acogimiento de la pretensión del tercero, cuando razonablemente debió ser desestimada (circunstancia verificable en proceso ulterior) en aquellos supuestos en que contractualmente se halle prevista una franquicia a cargo del asegurado, afrontar la misma constituirá un daño injusto resarcible. Otro supuesto de conflicto de intereses se plantea en el proceso de daños promovido por el damnificado contra el asegurado y éste reconviene y con fundamento en ello se opone a que el asegurador transe el juicio argumentando que ello importaría un reconocimiento de responsabilidad que afectaría el resultado de la reconvención. A nuestro juicio, la gestión de la litis ejercida por el asegurador, por tratarse de un mandato representativo en interés conjunto es obstáculo a la oposición del asegurado. Conf. FANELLI, G., "Conflitto d'interesse...",/4jíicí¿tóadCív¿/..., cit.,nro. 117,pág. 51;LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-A, págs. 154 y sigs.; BOFTIBOGGERO, L. M., Tratado..., cit., T. 2, nro. 562, pág. 355.

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nizables, y cómo se determina el resarcimiento: las pautas para fijar en dinero el equivalente pecuniario de los daños sufridos por el acreedor. 976. Efectos del incumplimiento contractual del asegurador (continuación). La sanción resarcitoria (continuación). Extensión Es uniforme en doctrina y jurisprudencia el principio de la reparación integral, según el cual la finalidad de la indemnización consiste en restablecer el equilibrio vulnerado por el incumplimiento, para colocar al acreedor —a expensas del deudor— en la misma situación de que hubiera gozado de no mediar esa inejecución contractual. En síntesis, el deudor debe resarcir todo el daño ocasionado con su incumplimiento. Sin embargo, la extensión del resarcimiento está sujeta a los límites impuestos por la regla de la causalidad adecuada (jurídica), que nuestro ordenamiento adopta analizando el grado de culpabilidad y previsibilidad del deudor, a efectos de definir las consecuencias del incumplimiento por las cuales debe responder. De manera que al deudor que incumple el contrato obrando con culpa, sólo se le atribuyen las consecuencias inmediatas y necesarias de la inejecución (arts. 520 y 901, Cód. Civ.). Mientras que si actúa dolosamente, también se le imputan las consecuencias mediatas (arts. 521 y 901). La obligación resarcitoria que el juez debe imponer al deudor es una deuda de valor 68. La liquidación del quantum indemnizatorio en dinero, tiende a restablecer el equilibrio patrimonial afectado en razón del perjuicio (tal el contenido del crédito resarcitorio del acreedor). De modo que el juez debe determinar cuál es el importe que se ha de considerar equivalente al valor del interés lesionado al acreedor. Esto es, la medida de la indemnización. 977. Efectos del incumplimiento contractual del asegurador (continuación). Presupuestos de su responsabilidad por incumplimiento. El agravio moral. La privación de uso del automotor Con fundamento en los principios generales de la responsabilidad civil contractual, que regulan también la vida del contrato de seguro, la circunstancia de verificarse el incumplimiento imputable de la obligación a cargo del asegurador, y siempre que concurraun daño al asegurado en relación causal adecuada con aquella

*^ MORELLO, A. M., Indemnización..., cit., pág. 272; ZANNONI, E. El Daño..., cit., pág. 242.

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inejecución, opera como reacción jurídica la sanción resarcitoria, que traduce las llamadas "consecuencias anormales" de las obligaciones de fuente convencional. Con relación al tema se ha decidido que sólo debe imputarse al asegurador aquellas consecuencias que derivan directamente de su obrar, pero no todas las consecuencias dañosas sufridas por el asegurado, por lo que el incumplimiento del asegurador no conduce a la reparación de un eventual agravio moral 6', ni la indemnización por la privación de uso del automóvil ^o, salvo que el mismo tenga un destino comercial y que el siniestro le haya provocado un menoscabo patrimonial consistente en la utilidad dejada de percibir ^i. Quedan expeditos en favor del asegurado los medios legales para lograr la satisfacción de su crédito por vía de la ejecución forzada prevista por el artículo 505-1 del Código Civil. 978. Incumplimiento contractual por mora del asegurador En el contrato de seguro la inejecución adquiere virtualidad jurídica, desde que, líquida y exigible la prestación, el asegurador queda automáticamente constituido en mora (art. 51-4, L.S.) 72. Inclusive, la jurisprudencia ha interpretado que la aseguradora incurre en mora de pleno derecho, aun cuando no se haya arribado al vencimiento de los plazos legales o convencionales, en los casos en que adelanta su voluntad de no ejecutar la prestación comprometida. Ello ocurre cuando se niega injustificadamente a pagar la indemnización 73, pues ello revela la intención acabada de no cumplir en ningún plazo. Por lo demás, se tiene decidido que el incumplimiento del asegurador de la prestación contractual de cobertura, en principio, es juzgable como doloso, porque tal es el calificativo que en derecho corresponde a la inejecución de un contrato, a menos que el contratante incumplidor demuestre que disponía de elementos que tomaban injustificado o, por lo menos, dudoso el reclamo del asegurado o que incurrió en incumplimiento sólo con culpa o que medió imposibilidad de satisfacer el débito, de lo cual puede deducirse que todo asegurador infractor de la dación de cobertura debe resarcir el mayor daño 74. *' CNCom., Sala C, 24-VIII-1992, "García, J. c/Amparo Cía. de Seg.", D.J., 1992-2-916. En contra: CNCom., Sala E, 15-VI-1987, "Fourcade, R. c/La Universal Cía. de Seg." (inédito). ™ CNCom., Sala C, 6-VI-1994, "Mottola, A. c/Omega Coop. de Seg.", L.L., 1994-D-300; CNCom., Sala D, 20-XII-1990, "Sitta, C. c/La Fortuna S.A. de Seg.", JA., 1994-III-síntesis; CNCom., SalaE, 22-VI-1995, "Miraglia, D. c/Libertad Cía. de Seg." (inédito). ^' CNCom., Sala E, 13-III-1998, "Prieto, C. c/Congreso Cía. de Seg.", D.J., 1998-3-487. ^^ DoNATi, A., Trattato..., Vol. II, nro. 495, págs. 459 y sigs. ^^ CNCom., Sala C, 27-XI-1980, "Marco c/Sociedad Rural de Cerealistas Cía. Argentina de Seguros", E.D., 91-31 \\ CNCom., SalaC, 6-II-1981, "Pugachc/OmegaCoop. de Seguros Ltda.",E.D., 93-511; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 24-III-1982, "Sapgnolo c/Caja de Ahorro y Seguro", £.£»., 101-658. ''* CNCom., Sala D, 31-IIM987, "Paredes, G. c/Resguardo Cía. de Seg.", L.L., 1987-D-167.

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979. Incumplimiento contractual por mora del asegurador (continuación). Consecuencias de la mora. La exoneración convencional La reparación del mayor daño derivado del incumplimiento presupone la existencia de mora por parte del asegurador, es decir cuando no ha liquidado el siniestro, o no lo ha hecho en tiempo oportuno o sea en los plazos previstos legalmente, o cuando media error, abuso o arbitrariedad en el proceso de evaluación del daño. La responsabilidad del asegurador consecuente a la inejecución morosa, no se puede exonerar convencionalmente, según lo dispone el artículo 50, Ley de Seguros, bajo pena de nulidad. La solución refleja que el legislador ha aceptado la idea de que una cláusula exonerativa de responsabilidad, constituye un abuso de la posición dominante, una fractura inequitativa al principio conmutativo, una ampliación de los derechos del asegurador o, si se prefiere, la supresión de los derechos del asegurado. Vigente la Ley de Defensa del Consumidor, la referida cláusula "se tendrá por no convenida" en los términos del artículo 37, inciso a), ley 24.240. La nulidad a que se alude en el artículo 50, Ley de Seguros, brinda un notorio amparo al asegurado que se hace necesario, máxime cuando, como sucede en el contrato de seguro, esas estipulaciones son incluidas a través de técnicas de predisposición unilateral del contenido negocial ^s. 980. La reparación integral como el mayor daño derivado del incumplimiento. Carga probatoria. El daño emergente. El lucro cesante. El daño moral La responsabilidad produce como consecuencia, junto a la ejecución forzada en sí misma, la asunción por la aseguradora de todos los daños sobrevinientes ^e, cuya prueba recae sobre el asegurado, quien deberá aportar elementos que acrediten con precisión la existencia, la entidad y la vinculación causal de los daños reclamados i^. De allí que se sostenga que la aseguradora que no pagó en término la indemnización, está obligada a satisfacer el lucro cesante ^s y el daño emergente que el

^^ MAZEAUD, H., L. y J. - CHABAS,F., Tratado...,út.,T. III, Vol. II,nro. 2516, pág. 6; STIGLITZ,

R. S. - SiiGLrrz, G. A., Contratos por Adhesión..., cit., nro. 67, pág. 119. Con relación al tema, se tiene decidido que la mora del asegurador deja sin basamento lógico jurídico las cláusulas del contrato de seguro que son excluyentes de rubros indemnizatorios, teniendo en cuenta que ellas no regulan los casos de incumplimientos injustificados (CNCom., Sala C, lO-VIII-1990, "Medina, P. c/El Sol Argentino Cía. de Seg.", L.L., 1991-A-178; D.J., 1991-1-503). ''* CNCom., Sala A, 8-VII-1992, "Vera, A. c/Amparo Cía. de Seg." (inédito). " CNCom., Sala C, 15-VII-1997, "Fernández, C. c/Seguridad Coop. de Seg.", L.L., 1997-F987, jurisp. agrup., caso 12.248. CNCom., SalaE, 13-III-I998, "Prieto, C. c/Congreso Cía. de Seg,", D.J., 1998-3-487.

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acreedor (asegurado) pruebe haber sufrido por la mora ^9, como ser los arrendanüentos que tuvo que pagar el asegurado con motivo del incendio de su vivienda «o, o el menoscabo patrimonial que resulta de la falta de pago de la indemnización debida por el asegurador si el vehículo asegurado tenía un destino comercial «i. En cuanto al daño moral, se tiene decidido que la sola falta de pago por parte del asegurador de la indemnización convenida, carece de virtualidad para hacerla procedente, si no se produjo prueba positiva y precisa de la existencia y entidad del daño que alega §2. Todo ello sin perjuicio de afirmar que, en la especie, cobra especial relieve la obligación de satisfacer, complementariamente, los intereses moratorios (art. 622, Cód. Civ.) y, al cabo, la reparación del mayor daño producido por la morosidad ^3, en cuanto derive como consecuencia adecuada del incumplimiento, en los términos de los artículos 519 y siguientes del Código Civil «4. Así, se tiene decidido que cuando el asegurador no observa la obligación de liquidar el daño con toda diligencia y procede a su determinación recurriendo a una conducta que se traduzca en dilación o en comportamiento negligente de su obrar, deberá resarcir al asegurado los mayores daños derivados de su incorrecto proceder 85. 981. Consecuencias de la mora (continuación). La repotenciación del capital Antes de la sanción de la ley 23.928, la jurisprudencia plenaria del fuero comercial de la Capital Federal se había pronunciado en el sentido de que "en el supuesto de demanda incoada por el asegurador contra su aseguradora por cobro de la indemnización, con anterioridad a la vigencia de la ley 23.928, procede la repotenciación del capital asegurado desde la fecha del siniestro ^6. ^^ CNCom,, Sala A, 13-X-1989, "Magneres, V. c/Cía. Arg. de Seg. Apolo", J.A., 1990-11-100; CNCom.,SalaC,15-VII-1997, "Fernández, C.c/SeguridadCoop. de Seg.",L.L.,1997-F-987,jurisp. agrup. caso 12.247; E.D., 175-206. ^° CNCom., Sala E, 9-X-1990, "Chao, F. c/La Hispano Arg. Cía. de Seg." (inédito). ^^ CNCom., SalaE, 13-III-1998, "Prieto, C. c/Congreso Cía. de Seg.", £>./, 1998-3-487; £.£),, 179-249. ^^ CNCom.,SalaC,31-X-1994,"Gilburt,M.c/ParanáS.A.deSeguros",y.A„1996-IV-síntesis. CNCom., Sala B, 30-V-1979, "Gagliolo c/Aseguradora de Río Negro y Neuquén Cía. Arg. de Seguros", L.L., 1979-C-501; CNCom., Sala D, 31-III-1987, "Paredes, G. c/Resguardo Cía. de Seg.", LL, 1987-D-167; Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, SalaIV, 6-VIII-1987, "Szpac, F. c/La Universal Cía. de Seg.",/, 81-55; CNCom., Sala A, 23-III-1990,"Pellegrini,E.cAJnión Comerciantes Cía. de Seg.", L.L., 1990-D-397; CNCom., Sala A, 25-11-1993, "Camevale, D. c/Scovazzi, V." (inédito); CNCom., SalaC, 18-VIII-1994, "Gómez, J. c/Cía. Arg. de Seg. Anta" (inédito); CNCom., SalaC, 29-IV-1996, "Scaramuzza de Robla, J. c/Autolatina Argentina", L.L., 1997-C-995, jurisp. agrup., caso 11.554. ^'^ CNCom., SalaC, 15-VII-1997, "Fernández, C. c/Seguridad Coop. de Seg.", E.D., 175-206. ^' CNCom., SalaB, "Hilo, A. c/Atlantis Cía. de Seg.", JA., 1984-III-57. ^* CNCom., en pleno, Capital Federal, 5-IX-1994, "Miranda, J. c/Cía. de Seg. Unión Comerciantes", 7.A., 1994-IV-342.

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982. Consecuencias de la mora (continuación). Los intereses moratorios como el "mayor daño" derivado del incumplimiento contractual. La inconducta procesal del asegurador Contrariamente a lo expuesto en el parágrafo anterior, es de advertir que es minoritaria la doctrina jurisprudencial que, interpretando estrictamente el artículo 622 del Código Civil, sostiene que todos los daños y perjuicios quedan compensados sólo a través de los intereses moratorios ^T. Así, se ha decidido en una pretensión deducida por el asegurado contra el asegurador por la indemnización reclamada con motivo del hurto del vehículo taxímetro, "que resulta improcedente superponer los resarcimientos de la privación del capital representativo del rodado, con el del perjuicio constituido por la privación de la tenencia del mismo, porque los accesorios de la cobertura, devengados desde el momento en que debió ser pagada, hacen operar a aquélla como dada idealmente en ese tiempo y, por lo tanto, excluyen la existencia de otro daño transitorio y reparable" ^^. Por lo demás, si el incumplimiento obedece "a inconducta procesal maliciosa del deudor (asegurador) tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de (dar) sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios" (art. 622-2, Cód. Civ.). 983. Consecuencias de la mora (continuación). Los intereses moratorios como el "mayor daño" derivado del incumplimiento contractual (continuación). Seguro automotor y el supuesto de destrucción total Sobre el particular se tiene decidido que "dado que la obligación del asegurador una vez ocurrido el siniestro —en el caso, la destrucción total del vehículo asegurado— consiste en dar una suma de dinero, corresponde aplicar el artículo 622 del Código Civil y desestimar los rubros reclamados en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual" «9. A los fines de fundar nuestra discrepancia con el pronunciamiento precedente, nos remitimos a lo ya expuesto supra, parágrafos 980, 981 y 982. ^'' CNCom., Sala C, 27-VIII-1962, "Heredia c/Fénix del Río de la Plata Cía. de Seguros", E.D., 5-486; CNCom., Sala D, 2-VII-1990, "Braccio, S. c/Fides Cía. de Seg.", J.A., 1991-11-331; CNFed. Civ. y Com., Sala I, lO-XII-1992, "Lépera, S. c/Caja Nac. de Ahorro", JA., 1994-III-síntesis; CNCom., Sala C, 29-IV-1996, "Scaramuzza de Robla, J. c/Autolatina Argentina"", L.L, 1997-C995, jurisp. agrup., caso 11.554. ^^ CNCom., Sala D, 23-VI-1994, "Medina, M. c/La Uruguaya Cía. de Seg." (inédito). RQ

CNCom., Sala B, 9-IX-1997, "Conturier de Ruiz, N. c/La Nueva Coop. de Seg.", LL. 1998E-835, jurisp. agrup., caso 13.272.

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984. Consecuencias de la mora (continuación). El mayor daño derivado del incumplimiento contractual (continuación). Curso de los intereses El principio general, consiste en que el curso de los intereses opera desde el incumplimiento de la obligación (art. 622-1, Cód. Civ.), la que debe ejecutarse dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización ofrecida, una vez vencido el plazo del artículo 56, Ley de Seguros 9o. Por aplicación de lo expuesto, la determinación del daño queda, en ocasiones, diferida en el tiempo y, con ella, el curso de los intereses. Así, se tiene decidido que si las reparaciones derivadas de un accidente de tránsito no fueron realizadas y consiguientemente abonadas, no se ha configurado la producción del daño que justifique el inicio del curso de los intereses moratorios desde aquel momento, por lo cual dicha liquidación debe computarse desde la fecha de la sentencia de primera instancia que dispone su pago 'i. 985. Consecuencias de la mora (continuación). El mayor daño derivado del incumplimiento contractual y el seguro automotor En el sentido indicado precedentemente, se tiene resuelto que el mayor daño otorgado en el seguro de automotores por causa de la indisponibilidad del vehículo ocasionado por el incumplimiento del asegurador, es procedente cuando se trata de la reposición del bien '2. Ya más específicamente, se ha decidido el acogimiento de la pretensión resarcitoria en favor del asegurado privado del uso de su vehículo, cuando el perjuicio deriva de la culpa inexcusable del asegurador que al considerar el siniestro parcial y no total motivó la iniciación del juicio '3. Así también, el mayor daño padecido a raíz del incumplimiento, en el caso la diferencia del valor entre la suma asegurada y el costo de reposición actual de un rodado de características similares al siniestrado 't.

' ° En contra, CNFed. Civ. y Com., Sala I, 15-IV-1997, "Occello, C. c/Caja Nac. de Ahorro", L.L., 1997-C-995,jurisp. agrup.,caso 11.555, quien sostiene que "en el caso de indemnización debida en virtud de un contrato de seguro, los réditos se aplican a partir de la mora, razón por la cual —en el caso— deben correr desde la notificación de la demanda". '^ CNCiv., Sala C, 19-XII-1996, "Scardillo, M. c/Rabelino, C", LL, 1997-C-995, jurisp. agrup. caso 11.559. ^^ CNCom., Sala D, 31-III-1987, "Paredes, G. c/Resguardo Cía. de Seg.", L.L., 1987-D-167. '^ CApel. Civ. y Com. Rosario, 26-X-1987, "San Cristóbal Soc. de Seg. c/Psella de Varvello, N.", L.L., 1989-D-4. '"* CNCom., Sala A, 23-III-1990, "Pellegrini, E. c/Unión Comerciantes Cía. de Seg.", L.L., 1990-D-397.

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También se decidió en favor de la indemnización por indisponibilidad de la unidad cuando el asegurador afrontó tardíamente la entrega de los repuestos que debían emplearse para el reemplazo de las partes afectadas y seleccionó un tallerista que efectuó los trabajos en forma deficiente '5. 986. La cláusula "limitativa de responsabilidad por privación de uso del automóvil" En rigor, se trata de una hipótesis de delimitación del riesgo contratado y no una cláusula limitativa o, con mayor precisión, exonerativa de responsabilidad. Con relación a ella se ha resuelto que la mera privación del uso del vehículo es susceptible de producir un perjuicio resarcible y que no empece a ello la aludida cláusula ya que la misma resulta aplicable cuando la aseguradora ha cumplido en término con su obligación de resarcir el siniestro, y no cuando ha incurrido en mora ^s. 987. Resistencia del asegurado a percibir la suma ofrecida extrajudicialmente por el asegurador. Consignación judicial. Efectos Existe coincidencia en afirmar que si, luego de cumplirse por el asegurador la etapa evaluativa a los fines de pronunciarse acerca del derecho del asegurado (art. 56, L.S.), efectúa una oferta de pago al asegurado y éste la rechaza, debe proceder a consignar judicialmente el monto liquidado en los términos de los artículos 757, inciso 1-, y 759 del Código Civil «7. Sobre la cuestión se tiene decidido que toda vez que la aseguradora, ante la negativa del asegurado de recibir el importe correspondiente a la liquidación del siniestro, tuvo la oportunidad de efectuar la consignación al momento de contestar la demanda iniciada por aquél —^lo que no hizo—, resulta equitativo resarcir al asegurado por el no uso de su vehículo a partir del momento de la mencionada contestación. Ello así, pues resulta razonable pensar que si hubiera podido contar con el referido importe, tal circunstancia le habría facilitado, al menos, la posibilidad de reponer la unidad hurtada ^s.

•^^ CNCom., SalaC, 25-IV-1995, "Status PinamarS.R.L. c/Sud América Cía. Arg. de Seg." (inédito). ^^ CNCom., Sala E, 25-III-1988, "Silva, J. c/LefaCoop. de Seg.", L.L, 1989-C-152; CNCom., Sala C, 18-VIII-1994, "Gómez, J. c/Anta Cía. de Seg.", L.L., I995-B-301; CNCom., Sala E, 22-VI1995, "Miraglia, D. c/Libertad Cía. de Seg." (inédito). ^"^ CNCom., SalaE, 18-VIII-1994, "Ameri,F. cA/ictoriaCía. de Seg.", L.L., 1995-A-394;D./, 1995-1-588. ^* CNFed.Civ.yCom.,SalaIII,18-III-1988,"Chiarelli,M.c/AutomóvilClubArgentino",L.L., 1989-B-463.

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En el mismo sentido, se ha decidido que el animus solvendi debe exteriorizarse o bien pagando la acreencia reconocida o depositándola al contestar la demanda ya que el simple reconocimiento de los derechos del asegurado no releva al deudor (asegurador) de atender los accesorios s'. Con menor rigor, pero igualmente preservando la función del contrato de seguro, se tiene resuelto que no procede la indemnización por privación de uso de un rodado toda vez que, más allá del grado de suficiencia probatoria de la existencia y perjuicio sufrido, el asegurado se negó a recepcionar el importe indemnizatorio correctamente liquidado conforme a las cláusulas estipuladas en la póliza siendo, por lo tanto, el eventual daño generado por su propia conducta loo. 988. La obligación de pago del asegurador y las cláusulas delimitativas del riesgo cuyo contenido fáctico carece de relación causal con el siniestro El tema se halla estrechamente vinculado con el contenido fáctico de las cláusulas delimitativas del riesgo como presupuestos de la exclusión de cobertura y, por consiguiente, con la inexistencia de obligación de pago por parte del asegurador. Sobre esta cuestión es relevante determinar la operatividad de la exclusión de cobertura con relación al siniestro que se halla fuera de garantía. O dicho de otra manera, el presupuesto de hecho tal como está expresado en la póliza, no debe ser aplicado mecánica o rígidamente, sino que corresponde adoptar un criterio que atienda a la razonabilidad de su adaptación al caso concreto. Acontece que uno de los criterios de identificación del riesgo es el de la causación. La individualización del riesgo que atiende a la causa, investiga cuál de las condiciones, por su relevancia, debe considerarse causa, a los fines de determinar si la misma está o no incluida entre los riesgos previstos en el contrato. Nuestro Código Civil optó por el criterio de la causación adecuada (art. 906) que requiere un nexo entre la acción antijurídica que se atribuye al agente y el resultado dañoso de su obrar. De dicho nexo entre el antecedente y la consecuencia (relación de causa a efecto), deviene la existencia y la extensión, grado o intensidad de la atribución de responsabilidad. La contrapartida de la relación de causalidad descansa en el caso fortuito o fuerza mayor, que ponen de manifiesto que el daño proviene de una causa ajena a la acción del agente al que se pretende responsabilizar. En el sentido indicado precedentemente se ha decidido que coresponde hacer lugar a la indemnización debida por la aseguradora ante el acaecimiento de un robo a mano armada de mercaderías aseguradas (cueros vacunos), atento que no obstante los argumentos esgrimidos por la compañía de no asumir responsabilidad ante la ausencia de guardias armados en forma permanente, de producirse el siniestro, el damnificado (asegurado) había contratado a una empresa de seguridad en la que el CNCom., Sala B, 20-IV-1992, "Racero, R. c/Caja Nac. de Ahorro" (inédito), ion ^ CNCom. Sala A, 30-VI-1994, "Peralta, A. c/EI Cabildo Cía. de Seg." (inédito).

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personal de vigilancia tenía un sentido disuasivo por presencia y no por el enfrentamiento a balazos, con peligro de dar muerte a los asaltantes o causarles lesiones, colocándose los guardias en situación de delincuentes, toda vez que el hecho no se produjo por "ausencia", no fue "facilitado" 'oi. Otro ejemplo lo constituye la póliza de robo con la inclusión de una cláusula relativa a medidas de seguridad que se deben tomar para valores depositados en locales. Por la misma se establece que el asegurado debe contar, de acuerdo con determinados límites de la suma asegurada, con una o más personas armadas con autorización de portación de armas otorgada por la autoridad competente. Desde el punto de vista que nos hallamos desarrollando pensamos que, verificado un siniestro y comprobado que la/s persona/s a cargo de la vigilancia del local portaba un arma sin autorización lo que importa por sí un ilícito, este último tema no parece tener adecuada relación con el robo de valores. En efecto, la falta de autorización para la portación de armas se traduce en la carencia de un documento que lo certifica, por lo que estimamos que la falta del mismo no es una condición que haya concurrido a favorecer la realización del siniestro. Por el contrario se trata de una condición extraña o indiferente al resultado. Y precisamente la teoría de la causalidad adecuada afirma que sólo pueden ser tomadas en cuenta aquellas consecuencias consideradas como posibles, idóneas o apropiadas para la producción del resultado en circunstancias normales '02. Un ejemplo contrario lo constituye el conductor de un vehículo que carece de habilitación para conducir aun "cuando se halle detenido ante un semáforo en rojo" y es embestido en la parte posterior por otro rodado. Y ello en razón de que los términos de la relación de causa a efecto no están dados por la falta de habilitación para conducir y el siniestro, sino por éste y la puesta ilícita en la vía pública del automotor dañado. Lo que queremos significar es que el eje de la cuestión no radica sólo en la falta de la habilitación para conducir sino en la puesta en el pavimento del vehículo que participó en el siniestro por voluntad y decisión de quien no se hallaba habilitado para conducirlo ^°^.

' ° ' CNCom., Sala E, 29-VII-1994, "Lekeito S.A. c/La Buenos Aires Cía. de Seg." (inédito). Carecer de autorización para la portación de armas no parece ser una condición que, según el curso natural y ordinario de las cosas, sea idónea para producir, normal o regularmente, el resultado. Racionalmente no se nos ocurre que el autor del hecho delictivo requiera del personal de vigilancia la exhibición de la autorización para portar armas para decidir entonces si consuma o no el robo. 103

En contra, BARBATO, N., "Exclusiones...", cit. pág. 566, cuando afirma que si el vehículo asegurado está detenido ante un semáforo en rojo y es embestido en la parte posterior por otro rodado, es evidente que ninguna relación causal ha tenido en la producción del accidente el hecho de que el conductor cuente o no con registro habilitante para la conducción.

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989. La obligación del asegurador y la aplicación de la ley 24.283 La norma legal establece: "Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo, establecidos por acuerdo, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas". La disposición legal ha tenido por objetivo "fijar" un tope indicativo a las liquidaciones —en lo que nos interesa—judiciales, en las que se haya acudido a reajustes dispuestos en un contexto inflacionario que lo explicaba y justificaba. El fin perseguido ha consistido en la creación de un procedimiento que porte aptitud suficiente en punto a la restitución de la proporcionalidad en la relación de equivalencia obligacional, en aquellas situaciones generadas por la aplicación de sistemas destinados originariamente a corregir la alteración de equilibrio en las prestaciones 104. A losfinesde su determinación, la norma tiene en mira un valor de referencia —el real y actual de la cosa—, y un "momento": el del pago ios. La ley es de aplicación inmediata (art. 3-, Cód. Civ.), de allí que el límite de su proponibilidad lo constituye la etapa de liquidación lo que presupone un proceso aún no agotado por pago extintivo '06. Lo que significa que es de aplicación aun a la hipótesis de liquidación aprobada, mientras no haya sido cancelada >07, o de ejecución de sentencia 'os.

'** C.S.J.N., 16-V-1995, "Bolaño, M. c/Benito Roggio e Hijos", JA., 1995-11-507; Cám. Civ. y Com. Junín, P-XII-1994, "Repetti, O. c/Karamanian, M.", JA., 1995-11-514; C.S.J.N., 22-IX-1994, "Román Benítez, L. c/Adolfo F. Guth y Asoc. S.A.", J.A., 1995-III-49. '°^ Que lo constituye la etapa liquidatoria (CNCom., Sala B, P-XI-1995, "Sebastián, H, c/La Central del Plata Cía. de Seg.", J.A., 1996-1-572). MOSSET ITURRASPE, J., Límites a la Indexación. Ley 24.283, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 62; ALTERINI, A, A., Desindexación de las Deudas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, nro. 106, pág. 164; S.C.B.A., 12-IV-1994, "Cánepa, N. c/Bruna, E.", J.A., 1994-III-685; CNFed. Civ., y Com., Sala III, 24-VIII-1994, "Arasa S.A. cA'.P.F.", J.A., 1995-1-345. ^"•^ CNCom. SalaB, 20-11-1995, "Arcidiácono c/Salgado", J.A., 1995-III-415. En algún pronunciamiento se decidió que si la liquidación ya se hallaba aprobada al tiempo de invocarse la ley 24.283 se debió depositar en pago lo que el deudor consideró como valor actual y real (CNCom., Sala E, 26X-1994, J.A.,\ 995-III-419). En algún otro se decidió que quien pretenda la aplicación de la ley 24.283 debe demostrar "la buena cepa de su pretensión" pagando u ofreciendo hacerlo (Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 22-XI-1994, "Evans, A. cAVasser, J.", J.A., 1995-III-83). A nuestro juicio, tanto el depósito en pago como el ofrecimiento de hacerlo, no pueden transformarse en presupuestos de admisibilidad de la pretensión desindexatoria en razón de que los únicos existentes son los que impuso la ley (por ejemplo, la oportunidad procesal para invocarla, juicios a los que resulta aplicable, aplicación inmediata, etc.) y otros resultarán de las normas procesales (preservación del principio de bilateralidad, carga de la prueba del valor real y actual, etc). '°^ CNFed. Civ. y Com., Sala 1,13-VI-1995, "La Anglo Argentina S.A. c/Administración Gral. de Puertos", 7.A., 1995-IV-427.

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Debe mediar petición de parte lo que presupone que no es factible de ser aplicada de oficio '09. La carga de la prueba sobre el valor real y actual recae sobre quien invoca la aplicación de la ley desindexatoria no. Tratándose de un automotor, debe tomarse como referencia el valor de una unidad de idénticas características a la siniestrada y con igual antigüedad '".

' ° ' CNCom. Sala B, 3-X-1994, "Piccini, L. c/Forobra S.A.", JA., 1995-III-414. CNCiv. Sala A, 24-IV-1995, "Empresa Obras Sanitarias c/Asociación Cristiana de Jóvenes", J.A., 1995-IV-428; CNCom., Sala A, 5-VIII-1994, "Dispropal S.A. c/Redex S.A.", JA., 1995-IV431. " ' CNCom.SalaB, 18-VIII-1994,"IguazúCía.deSeg.c/Superservicios01ivos",/A., 1995-IV432.

CAPÍTULO X L I V

PAGO CON SUBROGACIÓN 990. Nociones generales sobre el pago con subrogación En el ámbito de los derechos creditorios se examina el pago con subrogación como una institución que permite la sustitución de algunos de los elementos integrantes de la relación jurídica sustancial, como lo son el sujeto o la prestación como objeto de la obligación; de manera tal que el sujeto o la prestación sean subrogados por otro sujeto o prestación que vienen a colocarse en el lugar y grado de los anteriores 1. Los principios dominantes en esta materia se hacen extensivos al vínculo asegurativo, sin perjuicio de sus notas específicas. El cumplimiento de la prestación resarcitoria por el asegurador, conlleva la producción de una consecuencia jurídica que, aunque de aplicación genérica al derecho de las obligaciones y, por ende, no siendo típica de la relación de seguro, sin embargo adquiere enorme relevancia práctica en el campo del tráfico negocial asegurativo. Nos referimos al derecho a la subrogación en los derechos del asegurado contra el responsable del daño, que corresponde al asegurador que paga la indemnización. Se trata, al cabo, de una nítida expresión del pago con subrogación, figura que tiene cabida siempre que un tercero (codeudor) cumple la prestación de una relación obligacional y, en virtud de ello, se sustituye al acreedor en el vínculo que éste tenía con su deudor 2. Configura un pago con caracterí'sticas especiales: es extintivo del derecho creditorio del acreedor (asegurado), pero mantiene subsistente la obligación del deudor (responsable del evento dañoso), aunque en favor del tercero (o codeudor) que pagó (asegurador) y en la medida del desembolso por él efectuado 3. LAFAILLE, H., Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, cit., Vol. I, nro. 411, pág. 353. ^ SALVAT, R. M., Tratado.... Obligaciones en General, cit., T. II, nro. 1389, págs. 416 y sigs.; LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-A, pág. 684; CAZEAUX, P. N . - TRIGO REPRESAS, F . k.. Derecho...,

cit., T. 2, págs. 458 y sigs. TRIGO REPRESAS, F. A., "El pago con subrogación del asegurador y la depreciación moneta-

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Concurren a la conformación del pago con subrogación tres elementos: (a) pago de la obligación (b) efectuado por un tercero (c) que provoca la transferencia de los derechos que incumbían al primitivo acreedor en favor del tercero que paga. 991. Naturaleza jurídica Superando una serie de posturas notoriamente divergentes entre sí, expuestas inicialmente por la doctrina "*, en la actualidad acapara mayoritariamente las adhesiones de los autores, la idea del pago con subrogación como institución compleja s. Se argumenta en este sentido que la figura en examen revela la confluencia de varios moldes jurídicos: a) El del pago realizado por un tercero (o codeudor). b) El de subsistencia de la deuda, que se traduce en un desdoblamiento del vínculo, en el sentido de que si bien se extingue el derecho respecto del acreedor, en cuanto queda desinteresado, sin embargo no se extingue la obligación del deudor, ya que en el ejercicio del crédito el acreedor desinteresado queda sustituido por el tercero. c) Finalmente, la transmisión del derecho que opera no de un modo autónomo, sino con ciertas particularidades resultantes de la aludida conjunción de figuras. Por lo demás, está limitada al importe desembolsado. De modo que no es esta transferencia la idea central o esencial del acto, sino una lisa y llana simbiosis entre los institutos del pago y la sucesión singular de derechos ^. Similar esencia jurídica ha sido destacada, al abordarse la institución del pago con subrogación, ahora específicamente en el marco del contrato de seguro. El punto básico de la subrogación —señala Donati— y en virtud de lo cual ha adquirido categoría de figura autónoma, es la transmisión de un crédito de un sujeto (respecto del cual el crédito se extingue), el asegurado, a otro, el asegurador, por efecto del pago efectuado por éste al primero T.

ria", en Estudios de Derecho Privado. Homenaje al Doctor Pedro León, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1976, pág. 485; BoFn BOGGERO, L. M., Tratado..., cit., T. 4, pág. 184. Algunos autores ven en el pago con subrogación una extinción del crédito, pero con transmisión de sus accesorios; otros sostienen que es un caso de cesión de créditos; también se ha propiciado la idea de la ficción jurídica, en cuya virtud la ley, aun considerando extinguida la obligación respecto del acreedor originario, la toma sin embargo como subsistente con referencia al nuevo acreedor, aunque en la medida exclusiva del desembolso realizado (véase, BOFFI BOGGERO, L. M., Tratado..., cit., T. 4, pág. 187). SALVAT, R. M., Tratado... Obligaciones en General, cit. T. II, nro. 1394, pág. 421. ^ LLAMBÍAS, J. J., Código...,cit.,T. II-A,págs. 684y sigs.; BopnBOGGERO,L. M., Tratado..., cit., T. 4, págs. 188 y sigs. ^ DONATI, A., Trattato..., cit. T. II, nro. 499, pág. 469; Los Seguros..., cit., nro.169, pág. 302.

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992. Subrogación legal. Hipótesis La subrogación es legal cuando la sustitución del solvens en los derechos del acreedor satisfecho, para requerir al deudor el reintegro de lo abonado, procede de pleno derecho conprescindencia de la voluntad de ¡asparles (acreedor y deudor). Atento su carácter excepcional, tiene lugar en los casos taxativamente enumerados por el artículo 768 del Código Civil, y en los demás supuestos establecidos del mismo modo en el Código de Comercio y otras leyes especiales s. Entre las distintas hipótesis de subrogación legal que entre nosotros son de derecho común, interesa aquí destacar las siguientes: a) El caso de pago por un deudor que está obligado "con otros" (art. 768, inc. 2°). Se refiere a los deudores de obligaciones indivisibles o solidarias. Cuando uno entre quienes se encontraban obligados en forma conjunta con otros, abona la deuda, tiene la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor satisfecho y accionar contra los restantes codeudores por la cuota parte que les correspondía en la obligación 5. Atrapa conceptualmente también la hipótesis de las obligaciones concurrentes o in solidum, sujetas a las reglas de la solidaridad, con la salvedad de que inexorablemente (atento la ausencia de vínculo entre los co-obligados) la cuota por la que procede la subrogación se calcula según la pauta de que todos deben contribuir en la deuda por partes iguales. b) El supuesto de pago por un tercero ignorándolo el deudor, comprende al tercero "no interesado" (art. 768, inc. 3-, Cód. Civ.) y obviamente también al tercero "interesado", inclusive cuando haya obrado en nombre propio y no del deudor. Sólo está excluida la subrogación, respecto de quien pagó como tercero no interesado, contra la voluntad del deudor lo. 993. Fundamento general de la subrogación. Fundamento de la subrogación legal del asegurador. La reducción del premio El fundamento de la subrogación legal radica en la utilidad práctica misma de la institución. En efecto, beneficia al deudor, que puede ver sustituido su acreedor por otro, probablemente más tolerante, y al mismo acreedor, que recibe el pago de lo que se le debe. En síntesis, representa una actividad económica beneficiosa y hasta soli^ AMEAL, O. J., en BELLUSCIO, A. C. (dir.) - ZANNONI, E. (coord.), Código Civil y Leyes Complementarias, Anotado, Comentado y Concordado, T. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981, pág. 576; CAZEAux, P. N. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., T. 2, pág. 475. ' LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-A, pág. 689; AMEAL, O. J., en BELLUSCIO, A. C. (dir.) -

ZANNONI, E. (coord.), Código...,c\l.,l. 2, pág. 482; BOFFIBOGGBRO, L. M., Tratado...,át.,!. 4, págs. 206 y sigs. '° CAZEAUX, P. N . - TRIGO REPRESAS, F . A., Derecho..., cit., T. 2, pág. 482; BOFH BOGGERO, L.

M., Tratado..., cit., T. 4, págs. 206 y sigs.

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daría, que la ley debe estimular 11, ya que resulta indudable su utilidad, inclusive desde el punto de vista social, por cuanto facilita el cumplimiento de las obligaciones 12. Se enuncia como fundamento de la subrogación legal del asegurador la reducción del premio, pues el ejercicio de la referida acción atiende a: (a) la tutela del principio indemnizatorío, (b) impedir mediante una pretensión que el tercero responsable quede exonerado de responsabilidad, (c) observándose así una norma de técnica asegurativa ligada al principio de la repartición mutualística de riesgos y costos. De donde a través de la pretensión deducida por el asegurador, consistente en el recupero de la suma afrontada en favor del asegurado con motivo del siniestro, se obtiene la finalidad de disminuir el costo de gestión del ramo. El efecto de lo expresado habrá de traducirse en una disminución de la entidad de los premios y el aumento de las garantías colectivas en ventaja para la masa de asegurados. Una concepción rígida del principio indemnizatorío se resiste en admitir que, verificado un siniestro, éste importe para el asegurado una fuente de lucro en razón de que su pretensión de verse resarcido del daño tiene una doble fuente indemnizatoria de distinto origen. Lo propio acontece con el tercero responsable quien no podrá exonerarse alegando la existencia de un contrato de seguro que, por no ser parte, no podrá invocarlo en su favor (art. 1199, Cód. Civ.) '3. En efecto, en el ámbito propio de la relación asegurativa, dichos fundamentos del derecho a la subrogación se ven nítidamente justificados. Por un lado, desde que en función del principio indemnizatorio el asegurado no puede percibir más que el daño sufrido, por lo que, tal como lo afirma Donati, "...no se puede quedar, después del siniestro, por efecto del seguro, en mejor situación que si el siniestro no hubiera ocurrido" i"*. De modo que si bien tiene dos deudores y puede exigir de ambos el cumplimiento completo de la obligación, de todas maneras, una vez efectuado el pago de la idemnización por el asegurador, no tiene ya derecho a intentar o proseguir el reclamo contra el tercero responsable, porque de lo contrario percibiría un resarcimiento superior al perjuicio sufrido y quedaría de esta manera indebidamente enriquecido '5. Y desde el otro vértice, el tercero responsable tampoco se debe enriquecer en virtud de la existencia del contrato de seguro que posibilitó a la víctima cobrar de ' ' COLMO, A., De las Obligaciones..., cit.,págA50. ' Cazeaux y Trigo Represas, añaden que la institución también protege al tercero porque le asegura las ventajas inherentes al crédito que pagó; y por lo demás, no perjudica en nada a los restantes acreedores del deudor, ya que no se modifica su situación patrimonial, sino que simplemente se sustituye un acreedor por otro (CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho...,cil., T. 2, pág. 462).

LA TORRE, A., "II punto sulla surrogazione dell'assicuratore", Assicurazioni, año XLV, jul.oct., 1978, págs. 341 y sigs.; Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 5-VII-1996, "San Cristóbal S.M.S.G. c/Olaechea, I.", L.L. Litoral, 1997-194. ^'* DONATI, A. Trattato..., cit., Vol. II, nro. 498, pág. 465; Los Seguros..., cit., nro. 168, pág. 300. '^ DONATI, A., Los Seguros...,cit, nro. 168, pág. 300; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J „ Código..., cit,

T. II, nro. 1834, pág. 465; Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 5-VII-1996, "San Cristóbal S.M.S.G. c/Olaechea, I.", L.L. Litoral, 1997-194.

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SU asegurador, sino que debe responder en favor de este último 's, porque en caso contrario quedaría completamente eximido de las consecuencias del evento dañoso que ocasionó. 994. La subrogación del asegurador en el derecho comparado También en el derecho comparado, las normas que regulan el contrato de seguro consagran la subrogación legal en favor del asegurador. En tal sentido, la "Ley de Contrato de Seguro" de España dispone: "El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización" (art. 43-1) '7. En Francia, el artículo L. 121-12 del Código de Seguros, aplicable a todos los seguros de daños, estatuye el recurso del asegurador contra los terceros responsables del siniestro >8. Asimismo, el artículo 1916 del Código Civil italiano, prevé la subrogación legal del asegurador en los derechos contra el tercero responsable '9. 995. Subrogación legal del asegurador que paga la indemnización. El texto legal El artículo 80 de la Ley de Seguros consagra una de las tantas hipótesis de subrogación legal previstas especialmente, además de las generales del artículo 768 del Código Civil. Dispone: "Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada. El asegurado es responsable de todo acto que perjudique este derecho del asegurador. "El asegurador no puede valerse de la subrogación en perjuicio del asegurado. La subrogación es inaplicable en los seguros de personas". Entendemos que aunque la solución no hubiera sido prevista en forma expresa por la norma citada, quedaría igualmente encuadrada dentro del complejo de aplicación de la subrogación legal, disciplinado por el derecho común (art. 768, Cód. Civ.) 20. '* HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 116, pág. 719, explica que la aseguradora incluye estos recuperos contra el responsable del siniestro, dentro del cálculo comercial de su empresa. La solución había sido propiciada por la doctrina con anterioridad a su vigencia (conf. SÁNCHEZ CALERO F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 651). '^ JACOB, N., LesAssurances..., cit, pág. 200.

" DONATI, A., Trattato..., cit. Vol. II, nro. 502, pág. 477; Los Seguros..., át, nro. 168, pág. 301. ^° S.C.B.A,24-IV-1962,"LaContinentalc/Pcia.deBuenosAires",L.L.,109-523;CNCiv.,Sala D, 21-IX-1964, "La Mercantil Rosarina Cía. de Seguros c/Casa Amor S.R.L.", L.L., 116-368; CNCiv., Sala B, 17-V-1966, "La Territorial de Seguros cA'icente", L.L., 123-576; CNFed., Sala Civ. y Com., 20-IX-1968, "Mar y Tierra Cía. de Seguros c/Importadora y Exportadora de la Patagonia S.A.", L.L., 134-1028; Cám. 1^ Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, 2I-VI-1968, "El Centinela Cía. de

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De allí que se sostenga que, no probada la existencia del contrato de seguro invocado en la demanda, habrá de prosperar la pretensión subrogatoria del asegurador no ya en virtud de la norma específica, sino de lo dispuesto en el Código Civil (art. 768, inc. 3^) 21. 996. La subrogación legal del asegurador y su operatividad por ministerio de la ley La subrogación de derechos en favor del asegurador se opera por ministerio de la ley 22, sin que sea necesaria cesión de derechos ni convención alguna entre ambos 23. La operatividad de la subrogación del asegurador por ministerio de la ley significa que cuando el asegurador paga la obligación que emerge del contrato de seguro, los derechos que en razón del siniestro le son atribuidos al asegurado contra el responsable, se transfieren al asegurador (art. 80-1, L.S.) por voluntad de la ley, de modo que éste asume automáticamente en esta última relación de responsabilidad la misma posición sustancial y procesal del asegurado y en la medida de lo indemnizado por aquél 24.

Seguros c/Jáuregui", L.L., 133-792; CNCom., Sala D, 9-XII-1983, "Argos Cía. de Seguros c/Cosentino. A." (inédito). ^' CNCiv., Sala D, 21-IX-1964, "LaMercanül Rosarina Cía. de Seguros c/Casa Amor S.R.L.", E.D., 1964-9-881, donde se llegó a expresar que en función tanto de la norma específica (en su momento el art. 525, Cód. Com.) como dalas disposiciones emergentes del Código Civil (arts. 767,768, inc. 3-, y 771), es posible prescindir del contrato de seguro; Cám. 1- Civ. y Com. Bahía Blanca, 1-IX-1967, "Aseguradores Industriales S.A. c/Gobel, P.", E.D., 1968-22-15; CNFed., Sala Civ. y Com., 20-VIII-1968, "Mar y Tierra Cía. de Seguros c/Importadora y Exportadora de La Patagonia", L.L., 134-1028 (19.959-S). ^^ CNCom., Sala E, 29-V-1998, "Sancor Coop. de Seg. c/Santoro, M.", L.L., 1999-D-271. ^^ Cám. de Paz Letrada, Sala II, 7-XII-1939, "Farinato, S. c/Cía. ítalo Argentina de Electricidad", Rep. L.L., III-2153; CNCom., SalaC, 31-VIII-1962, "Sancor Coop. de Seguros Ltda. cATraccio y Correa", L.L., 110-236; Cám. Fed. Paraná, 24-III-1970, "Caja Nac. de Ahorro c/Empresa Romero y Affur", L.L., 143-587 (26.764-S); J.A., 1970-8-830; CNCom., SalaB, 20-XII-1979, "De Zorzi, P. D. c/Sarigrand S.R.L. Garaje Callao" (inédito); CNCom., Sala C, 22-11-1991, "Cía. de Seguros El Norte c/Otero, M." (inédito); CNCom., Sala A, IO-VI-1993, "Aseguradores Industriales Cía. de Seguros c/Gutiérrez Amoros, C." (inédito); CNCom., Sala B, 22-X-I993, "Antártida Cía. de Seguros c/Garaje Antezana" (inédito); Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 5-VII-1996, "San Cristóbal S.M.S.G. c/Olaechea, I.", L.L. Utoral, 1997-194. ^'^ Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 5-VII-1996, "San Cristóbal S.M.S.G. c/Olaechea, I.", L.L. Litoral, 1997-194; CNCom., Sala E, 29-V-1998, "Sancor Coop. de Seg. c/Santoro, M.", L.L., 1999-D-271; CNCom., Sala B, 17-3-1998, "Seguros Bemardino Rivadavia Coop. Ltda. c/Rosini, D.", 17-III-1998, D.J., 1998-2-860.

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997. La subrogación legal en favor del asegurador y sus presupuestos de admisibilidad Pero para que ello acontezca, se requiere de (a) un asegurador que haya efectuado, en virtud de una obligación contractual, el (b) pago del daño al asegurado causado por (c) un tercero responsable 25. a) A nuestro juicio, la hipótesis se puede calificar como uno de los supuestos de pago por quien estaba obligado "con otro" (art. 768, inc. 2-, Cód. Civ.). Sucede que un mismo evento dañoso genera en favor de la víctima el nacimiento de una obligación concurrente: (a) la del asegurador que cubre contractualmente el débito de responsabilidad en favor del asegurado y (b) la del autor responsable del hecho. Este tipo de deuda conjunta, in solidum, nace precisamente por la fuerza de las cosas, cuando independientemente de cualquier acuerdo entre los co-obligados (aunque no tengan vínculo previo alguno), quedan comprometidos en virtud de un mismo hecho, pero por causas-fuentes distintas, a cumplir la misma prestación (en este caso, resarcitoria) frente a idéntico acreedor 26. En este mismo sentido ha sostenido Trigo Represas que, el pago de la indemnización efectuado por la aseguradora, corresponde a una obligación propia, concurrente con la similar obligación indemnizatoria que corresponde al autor o responsable civil del siniestro 27. Por lo demás, se aplica, como regla, a las obligaciones concurrentes, el régimen de las obligaciones solidarias 28, y es por ello que el artículo 768, inciso 2- del Código Civil, en el marco de estas últimas, concede la subrogación legal al deudor que efectúa el pago de la deuda a que estaba obligado "con otro". b) En todo caso —como sostienen otros autores—el derecho a la subrogación es todavía de derecho común (art. 768, Cód. Civ.), aunque el asegurador sea considerado un tercero respecto de la relación entre asegurado y responsable que nace del evento dañoso. En este caso se aplicaría el inciso 3° del citado artículo 29, siempre que el pago no haya sido realizado contra la voluntad del responsable. ^^ CNCom., Sala B, 8-IV-1988, "El Comercio del Norte Cía, de Seguros c/Cooperación Gremial Coop. de Seguros" (inédito); CNCom., Sala B, 2-VII-1993, "Caledonia Cía de Seguros c/Granja, S." (inédito); CNCom., Sala C, 16-XI-1993, "Touring Coop. de Seguros c/Santalla, A." (inédito); CNCom.,SalaB, 17-III-1998,"SegurosBernardinoRivadavia Coop. Ltda.c/Rosim,D.",í).y., 19982-860. ^^ LARENZ,K.,Z)erecfe;...,cit.,T.I,pág.517;Busso,E. CM'go..., cit., T. V, pág. 17; TRIGO REPRESAS, F.A., "El pago...", en Estudios..., cit., pág. 486. ' TRIGO REPRESAS, F. A., "El pago...", en Estudios..., cit., pág. 486.

^^ Busso, E., Código..., cit., T. V, nro. 54, pág. 95. 29

TRIGO REPRESAS, F. A., "El pago... , en Estudios..., cit., pág. 486. Por el contrario, sostiene Halperin que si no estuviera prevista por el art. 80, L.S., la subrogación no procedería conforme al derecho común, ya que el asegurador paga una deuda propia y no la de un tercero; de modo que en tal caso —concluye— sólo hubiera correspondido la subrogación convencional (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 116, pág. 719, nota 650). No participamos de la precitada opinión ya que, aunque se

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Finalmente, cuadra destacar que la existencia de subrogación legal (arts. 80, L.S., y 768, incs. 2- y 3-, Cód. Civ.) no obsta aque —como acontece frecuentemente en la práctica asegurativa— esté asimismo pactada en la póliza (o que igualmente se convenga al momento del pago) la subrogación del asegurador en los derechos del asegurado, contra el responsable del siniestro. En tal caso, se trataría de una subrogación convencional, regida por los términos del contrato de seguro y/o por las condiciones estipuladas en oportunidad de efectuarse el pago, aunque siempre dentro del marco de las pautas imperativamente consagradas por el artículo 80, Ley de Seguros. Lo expresado significa que cualquiera sea la fundamentación legal —de derecho civil o la especial contenida en la Ley de Seguros— en que se apoye la pretensión del asegurador que paga al asegurado las consecuencias dañosas de un siniestro y repita contra el tercero civilmente responsable, será porque ha operado en su favor una subrogación en virtud de la cual por el pago efectuado se coloca en la misma situación —^hasta el límite de lo pagado— en que se encontraba el acreedor original (damnificado) 3o. " O dicho de otra manera, cuando el asegurador paga la obligación que emerge del contrato de seguro, se opera por voluntad de la ley la transferencia de los derechos que en razón del siniestro le corresponden al asegurado contra el tercero (art. 80, L.S.), asumiendo el asegurador en esta última relación de responsabilidad la misma posición del asegurado y en la medida de lo indemnizado ^', y el tercero no tiene en razón de la subrogación operada una obligación distinta de la que tenía respecto de la víctima 32. considere que el asegurador que pagó no es tercero, esa deuda propia satisfecha no estaría exclusivamente a su cargo, sino concurrentemente con el responsable (conf. Busso, E., Código..., cit., T. V, pág. 17), estoes, "con otro", siendo por ende aplicable la subrogación legal del art. 768, inc. 2-, Cód. Civ. ^° S.C.B.A., 9-V-1972, "Ruta Coop. de Seguros c/Salvo, S.", R.D.S., año 3, nro. 3, pág. 195; Cám. l^Civ. y Com. San Isidro, 12-11-1980, "Plus Ultra Cía. Arg. de Seguros c/Zavalía, R", E.D., 97556; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 3-XI-1992, "Sancor Coop. de Seguros c/Somisa", J.A., 1994-IIIsíntesis; Cám. Civ, Com. y Cont. Adm., Río Cuarto, 28-IV-1994, "La Comercial de Rosario Cía. de Seg. c/Epec", L.L. C, 1995-821; Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 5-VII-1996, "SanCristóbal S.M.S.G. c/Olaechea, I.", L.L. Litoral, 1997-194; CNCom., SalaB, 17-III-1998, "Seguros Bemardino Rivadavia Coop. Ltda. c/Rosini, D.", D.J., 1998-2-860. ^' CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2-XII-1994, "Caja Nac. de Ahorro c/San Luis S.C.A.", L.L, 1995-C-61; CNCom., Sala B, 17-III-1998, "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. c/Rosini, D,",£).7., 1998-2-860. ^^ CNCom., Sala C, 3I-VIII-1962, "Sancor Coop. de Seguros c/Tracio y Correa", E.D., 19635-426; CNCiv., Sala B, 17-V-1966, "La Territorial Cía. de Seguros cMcente, M.", L.L, 123-576; Cám. 1- Apel. Mar del Plata, 2I-VI-1968, "El Centinela Coop. de Seguros c/Rodríguez Jáuregui, L.", E.D., 1969-27-12; CNFed., Sala Civ. y Com., 20-VIII-I968, "Mar y Tierra Cía. de Seguros c/Importadoray Exportadora de La Patagonia",L.L., 134-1029 (I9.959-S); CNCom., SalaB, 30-VIII-1984, "Cía. Arg. de Seguros VisiónS.A.c/ConsorcioAvda. Corrientes 1418",//!., 1985-III-166; CNCom., Sala C, 16-XII-1987, "La Buenos Aires Cía. Arg. de Seguros c/Da Costa, B." (inédito).

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998. Consecuencias jurídicas de la subrogación. Efectos generales Reunidos todos los presupuestos mencionados, las consecuencias jurídicas típicas de la subrogación se producen de pleno derecho. Se transmite en favor del asegurador el derecho creditorio que el asegurado tenía contra el tercero responsable. De modo que la aseguradora se sustituye en el crédito, adquiere un derecho derivado, asumiendo en relación con el tercero la misma posición que correspondía al asegurado 33. En este sentido, se sostiene que los efectos que el artículo 80, Ley de Seguros atribuye al pago de la indemnización hecho por la aseguradora, coinciden con los que, de manera general, asigna el artículo 767 del Código Civil, esto es "transmitirles todos los derechos del asegurado, de tal suerte que por obra de lo que el codificador enuncia como 'ficción jurídica', se identifica al tercero que paga con el titular originario de la obligación" 34. La transmisión incluye todos los derechos, accesorios, garantías y acciones del acreedor satisfecho, al nuevo acreedor (art. 771, Cód. Civ.). 999. Consecuencias jurídicas de la subrogación (continuación). Defensas oponibles e inoponibles Se pueden oponer al asegurador todas las defensas que el deudor (tercero responsable) tenía contra el asegurado 35^ por ejemplo, la prescripción 36, y la compensación 37. Pero en cambio no se le pueden oponer las defensas que deriven de la relación aseguradora 38. En ese sentido se tiene expresado que "si bien el responsable puede oponer a la aseguradora todas las defensas de que es titular contra el asegurado, no está fa^^ S.C.B.A., 24-IV-1962, "La Continental Cía. de Seguros c/Provincia de Buenos Aires", LL, 109-523; JA., 962-IV-335; CNCiv., Sala D, 21-IX-1964, "La Mercantil Rosarina Cía. de Seguros c/Casa Amor", LL, 116-368; JA., 964-VI-431; CNCom., Sala B, 30-VIII-1984, "Compañía Argentina de Seguros Visión c/Consorcio Avda. Corrientes 1418", J.A., 1985-III-166; CNCom., Sala D, 3VII-1990, "LaTerritorial de Seguros c/Blason S.R.L." (inédito); CNCom., SalaB, 29-XII-1992, "Caledonia Argentina Cía. de Seguros c/Aráoz Norte S.R.L." (inédito). Juzg. Fed. 1- Instancia (firme), 20-VI-1993, "Sud América Seguros o/Ferrocarriles Argentinos", 7.A., 1994-11-416. ^^ Cám. Apel. Concepción del Uruguay, SalaCiv. y Com., 5-VII-1996, "San Cristóbal S.M.S.G. c/Olaechea, I.", LL Litoral, 1997-194. ^* CNCiv., SalaE, 1 l-Vin-1976, "Compañía Aseguradora Argentina cMcino, J.", E.D., 71-445. ^'' CNCiv., Sala C, 18-VIII-1969, "Olimpia Cía. de Seguros c/Iraizoz, J.", LL, 137-809 (23.135-S); R.D.S., año 3, nro. 8,1973, pág. 191. DoNATi, A., Los Seguros..., cit., nro. 170, pág. 303; LA TORRE, A., "II punto sulla surrogazione dell'assicuratore", Aííícurazioni, año XLC, fase. 6, nov.-dic, 1978, págs. 596 y sigs.; CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., T. 2, págs. 492 y sigs.; CNCom., Sala B, 29-XII-1978, "Plus Ultra Cía. Arg. de Seguros c/Consorcio de Propietarios" (inédito).

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cuitado, en cambio, para introducir las que el asegurador hubiera podido hacer valer contra su asegurado, pues acreditado el pago opera el amplio efecto de traspaso emergente de lo dispuesto por el artículo 771 del Código Civil, sea legal o convencional la subrogación que, por lo demás, nuestra ley habilita incluso en favor de tercero no interesado". En el mismo sentido, se tiene decidido que si una aseguradora, subrogándose en los derechos de su asegurado, acciona por el robo del vehículo guardado en el garaje contra su propietario y su aseguradora citada en garantía, resulta improcedente que éstas invoquen la ausencia de legitimación activa del accionante fundado en la carencia probatoria de que el asegurado fuera titular del dominio del vehículo robado. Tal conclusión se impone máxime aun si, al momento de celebrarse el contrato (de garaje), el garajista no efectuó ningún reparo al respecto" 39. Sobre el particular, en un caso de sustracción de mercadería, donde una de las cuestiones que integraba la litis, según la versión dada por la transportista demandada, se relacionaba con el hecho que el asegurador pagó la indemnización por un riesgo inexistente (robo o hurto), se decidió que "la circunstancia de que la póliza cubra o no determinado riesgo es materia que atañe sólo a asegurado y asegurador, no pudiendo los terceros eximirse de responsabilidad en virtud de un vínculo contractual que no les incumbe" ^o. Consideró acertadamente el tribunal que, "por mérito del pago" el asegurador quedó colocado en el lugar del damnificado directo, con todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor", por lo que fundó la pretensión en las disposiciones de derecho común (arts. 767 y 771, Cód. Civ.) y no en la específica de la Ley de Seguros. 1000. Consecuencias jurídicas de la subrogación (continuación). Límites. Intereses En cuanto a la medida del derecho a la subrogación, siguiendo los lineamientos del derecho común (art. 771, Cód. Civ.), queda limitada por el artículo 80, Ley de Seguros, "...hasta el monto de la indemnización abonada..." que, al cabo, comporta "...la suma que él ha desembolsado realmente para la liberación..." (art. 771, inc. P, Cód. Civ.). Esta limitación no obsta al derecho a percibir los intereses que llevaba la deuda pagada, desde el día en que se operó la transmisión a su favor 't', que coincide con ^' CNEsp. Civ. y Com., Sala 2\ 9-IV-1986, "Cía. Argentina de Seguros cíYasky, M.", J.A.^ 1986-IV-síntesis. Conf. CNCom., Sala A, 21-IV-1993, "Caja Nacional de Ahorro c/López, A." (inédito). '*° CNFed Civ. y Com., Sala II, 2-XII-1994, "Caja Nac. de Ahorro y Seg. c/San Luis S.C.A.", LL, 1995-C-61;D.y., 1995-2-197. '*' CNCiv., Sala A, 20-11-1968, "Boston Compañía de Seguros c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", E.D., 1969-25-310. En contra, CNCiv., Sala D, 27-XII-1973, "Inca Cía. de Seguros c/Atlántida S.A.", E.D., 54-564, donde se resolvió: "Conforme lo tiene resuelto la jurisprudencia plenaria {LL, 93-667), los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasi-

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la oportunidad del pago efectuado al asegurado o, en su caso, hasta la sanción de la • ley 23.928 (Ley de Convertibilidad), la actualización por desvalorización monetaria desde entonces 42. 1001. Consecuencias jurídicas de la subrogación (continuación). Los gastos efectuados por el asegurador En cambio, no quedan incluidos, el derecho a la recuperación de los gastos de la subrogación misma, que son a cargo del asegurador, porque los realiza en su propio interés, solución que también es de derecho común 43. En otro orden de cosas, la circunstancia de tratarse —la deuda que paga el asegurador— de una obligación in solidum con la del tercero responsable, nacida del evento dañoso, no significa que la subrogación tenga, por añadidura, el límite consistente en la posibilidad de reclamar sólo la parte que correspondía al codeudor que no pagó 44. Porque en rigor de verdad, la hipótesis no es la de un recupero del codeudor que pagó con el otro, sino un liso y llano ejercicio de la acción derivada del evento dañoso (reparación por daños) que ejerce el asegurador —solvens en sustitución del acreedor originario (asegurado)— de dicha relación obligacional. De modo que el resarcimiento que puede reclamar (en la medida del desembolso) es pleno. Finalmente, cuando el pago efectuado por el asegurador es parcial y los bienes del tercero responsable no alcanzaren para efectuarle el reembolso y al mismo tiempo para pagar la parte restante del crédito del asegurado, entonces concurren delitos, corresponden desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación. No obsta a ello que la sociedad actora se hiciera cargo de los gastos, a consecuencia de un contrato de seguro que la vinculaba con el damnificado, ya que en virtud del pago efectuado la sociedad aseguradora se subrogó en los derechos del asegurado (art. 767, Cód. Civ.). Ver infra, el apartado 1011: "Pago con subrogación efecftiada por el asegurador y desvalorización monetaria" donde examinamos la evolución jurisprudencial dividida hasta 1976, en que la Corte de la Nación modifica su postura anterior, reacia a la procedencia del reajuste y luego, de allí en más, la doctrina pacífica de nuestros tribunales acogiendo la desvalorización monetaria, criterio que subsistió, como quedó expresado en el texto hasta el 31-III-1991 en que se sancionó la Ley de Convertibilidad (23.928). AMEAL, O. J., en BELLUSCIO, A. (dir.) - ZANNONI, E. (coord.). Código..., cit., T. 3, pág. 588; CAZEAUX, P. N . - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., T.2, pág. 493; HALPERIN I., Seguros, cit.,

T. II, nro.120, pág. 729; CNFed., Sala Civ. y Com., 4-III-1967, "Federación Patronal c/Gas del Estado", LL, 27-89; CNCiv., Sala A, 14-VIII-1968, "La Continental Cía. de Seguros c/Dir. Nac. de Vialidad", L.L., 135-1227. 44

Queremos significar que si se tratara de una acción recursoria —que no lo es— funcionaría un nuevo límite: el de la contribución de cada obligado (LLAMBÍAS, J.J., Código..., át, T. II-A, pág. 698); con la salvedad de que tratándose de deudas in solidum las porciones de cada obligado serí'an siempre Iguales entre sí, por no existir vinculación de ellos previa al evento dañoso; ni tampoco de la naturaleza . 1038. Momento en que debe ser invocada la prescripción Dispone el artículo 3962 del Código Civil: "La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla". De lo expresado se desprende que es exigencia normativa que quien pretenda oponer al progreso de la pretensión la excepción de prescripción, debe hacerlo "en su primera presentación en el juicio". Si no lo hace cabe presumir que quien habría de beneficiarse con su invocación, ha renunciado a prevalerse de ella ii. En orden a la oportunidad de que dispone quien se beneficiaría con la prescripción, la norma legal alude como oportunidad distinta a la contestación de demanda, la de "la primera presentación en el juicio", interpretándose que ello acontecería si, por ejemplo, el primero opone excepciones previas antes de contestar ' CNCom., Sala E, 7-IV-1995, "Amaya, N. c/Sevel Argentina" (inédito). '° CNFed. Civ. y Com. Sala III, 30-XI-1999, "Cerruti, J. c/Caja Nac. de Ahorro y Seg.", L.L., ejemplar del 16-VI-2000. ' ' ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho..., cit.,mo. 1621, pág. 636.

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demanda pues, en ese caso, la prescripción debe invocarse en esa primera presentación. En consecuencia, la frase "primera presentación en juicio" equivale a primera presentación antes de contestar la demanda o deducir reconvención '2. De donde, quien convocado al proceso no comparece oportunamente, no puede articular ulteriormente la prescripción. 1039. Momento en que debe ser invocada la prescripción (continuación). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación De acuerdo con lo que establece el artículo 346-1, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la excepción de prescripción puede ser opuesta como de previo y especial pronunciamiento si es que puede resolverse como de puro derecho '3. Ello significa que, de ser admitida, pone fin al proceso. Antes de la sanción de la ley 22.434 de reforma —entre otras— al artículo 346 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se decidió que la "primera presentación" hasta la que se puede oponer la excepción de prescripción, conforme lo dispone el artículo 3962 del Código Civil es —en los procesos de conocimiento— la realizada por el demandado antes de contestar la demanda. De manera que quien no comparece al proceso en tiempo oportuno —el rebelde—carece de legitimación para articularla '4. Luego de la reforma al artículo 346-4, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación introducida por la ley 22.434, se establece que "la prescripción podrá oponerse hasta al vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención". Ello motivó un nuevo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, obligatorio para la misma Cámara y para los jueces de Primera Instancia según lo dispuesto por el artículo 303, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en virtud del cual se dispuso que "la reforma introducida por la ley 22.434 al artículo 346, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ha dejado sin efecto la doctrina legal establecida en el fallo plenario "Pennigián" '5, de manera tal que la frase "primera presentación", deberá entendérsela como referida hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención" que encuentra fundamento en el hecho de que si se exige al demandado plantear la excepción de prescripción cuando se presenta al proceso antes de contestar demanda, se corre el riesgo de afectar su derecho de defensa. En consecuencia, si existe una primera presentación

'^ MORELLO, A. M. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R. O., Códigos..., cit., T. IV-B, pág.-198; CNCiv.,SalaG,26-IV-1985,"Consorciode Propietarios c/MuracipaUdaddelaCapital",D.y.,1985-2-550. '^ MoRELLo, A. M. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R., Códigos..., cit., T. IV-B, pág. 208.

^'* CNCiv., en pleno, 14-IV-1976, "Pennigián de Khatcherián, S. c/O'Flaherty, E.", L.L., 1976B-285. '^ CNCiv., en pleno, 5-XII-1990, "Abraham, E. c/Ramos, J.", L.L, 1991-A-382.

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anterior a la contestación de demanda, no necesariamente debe oponerse la prescripción, conservándose la facultad hasta la oportunidad de efectuar aquélla. 1040. Prescripción y pago de las primas Hay dos hipótesis relacionadas con el pago de la prima que han sido reguladas específicamente: "Cuando la prima debe pagarse en cuotas, la prescripción para su cobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota. En el caso del último párrafo del artículo 30, se computa desde que el asegurador intima el pago" (art. 582, L.S.). El primero de los supuestos no genera mayores rebeldías ya que si las partes han acordado el pago de la prima en cuotas, la fecha de vencimiento de la última forma parte (integra) el contenido negocial por lo que no pueden caber dudas. El segundo de los supuestos es el que hace presumir tácitamente que el asegurador ha otorgado crédito al asegurado para el pago de la prima: "La entrega de la póliza sin la percepción de la prima hace presumir la concesión de crédito para su pago" (art. 30-2, L.S.). En este caso, el curso de la prescripción se computa desde que el asegurador intima el pago. La cuestión radica en saber hasta cuándo el asegurador se halla legitimado para intimar el pago. Sobre el particular se tiene expresado que la iniciación del curso no puede quedar "indefinidamente diferida a la voluntad del asegurador, con lo que su acción se tomaría poco menos que imprescriptible. Tal interpretación estaría en pugna con el tradicional criterio que preside la materia mercantil en general, tendiente a la expeditiva liquidación de los negocios, operaciones y contratos sometidos a la ley comercial y, en particular, con el corto plazo que respecto del seguro fija la ley en correlación con lo presumido por el artículo 17 y con lo dispuesto por el artículo 30-2, Ley de Seguros" i*. De donde, la intimación de pago, como acto demostrativo del inicio del curso de la prescripción, no podrá exceder de la última cuota de pago de la prima si es que ello hubiera sido regulado en la cláusula de cobranza o, en su defecto, de la fecha en que el contrato se extingue por vencimiento de plazo. 1041. La prescripción y el seguro contra la responsabilidad civil. Momento en el que comienza su curso Hemos afirmado ya que la Ley de Seguros contiene un plazo de prescripción de carácter general. En efecto, el artículo 58-1, Ley de Seguros, lo establece al expresar: "Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible". Sobre este tema Halperin tiene tomada posición: sostiene que este problema se vincula directamente con la determinación del siniestro. El momento en que comienza la prescripción —afirma— hay que fijarlo de acuerdo con la solución que se adopte para establecer el siniestro; es inadmisible —señala— que se quieran fijar ^^ CNCom., Sala C, 22-III-1985, "Alba Cía. de Seg. c/Aremasch S.A.", D.J., 1985-2-717.

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dos momentos distintos, y agrega: ocurrido el siniestro, el asegurado está en condiciones de reclamar del asegurador el reconocimiento de su derecho ". En consecuencia, para el citado autor, la prescripción anual del artículo 58, Ley de Seguros en el seguro contra la responsabilidad civil comienza con la reclamación del damnificado 's. Y añade más adelante, a manera de fundamento y explicación de su tesis: al confiarle la dirección del proceso, si el asegurado acepta, se produce un reconocimiento interruptivo de la prescripción por todo el tiempo que dura el proceso promovido por el tercero; si declina la dirección del proceso sin negar su garantía, el derecho queda reconocido por aplicación del artículo 56, Ley de Seguros: el asegurador queda obligado a pagar la indemnización que en definitiva se fije, y hasta ese momento no corre la prescripción, porque el asegurado está imposibilitado de determinar la medida de su reclamación, y la obligación del asegurador no ha vencido i^. La Argentina, en cambio, carece de una disposición específica que regule el curso de la prescripción en el seguro contra la responsabilidad civil. La norma contenida en el artículo 58, Ley de Seguros sienta el principio general, consistente en que las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año computado desde que la correspondiente obligación es exigible. Estimamos que esta disposición debe armonizarse con la disciplina general de la rama examinada y que se regula en la Sección XI de la ley 17.418. Si la obligación de resultado asumida por el asegurador consiste en mantener indemne el patrimonio del asegurado por cuanto deba a un tercero (art. 109, L.S.) y el curso de la prescripción comienza desde que la correspondiente obligación es exigible (art. 58, L.S.), entendemos que la solución del problema estriba en la articulación del contenido de ambas disposiciones, de modo que la exigibilidad de cumplimiento de la obligación del asegurador está subordinada a la exigibilidad del débito del asegurado. Ello requiere, ineludiblemente, un pronunciamiento firme y declarativo, cuyo objeto sea la afirmación de la responsabilidad y la entidad de la reparación en favor del actor (damnificado). Hasta entonces, o sea hasta que no recaiga sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, la deuda no será exigible. Creemos que sostener que el momento en que comienza la prescripción tiene que fijarse de conformidad con la solución que se adopte para establecer el momento del siniestro, es confundir la existencia de la obligación con la exigibilidad de la prestación. El artículo 58, Ley de Seguros alude inequívocamente a la exigibiüdad de la obligación como "momfnto" des