Derecho De Seguros [1]

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DERECHO DE SEGUROS

RUBÉN S. STIGLITZ

DERECHO DE SEGUROS I Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1998 TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA

ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES

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IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Se terminó de imprimir el día 30 de marzo de 2001, en ARTES GRÁFICAS CANDIL, Nicaragua 4462, Buenos Aires, República Argentina

A mi hijo Gabriel, por su lucha contra las ideas aletargadas desde su amor solidario, su fervor y su luz

PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

1. La presente tercera edición, coincide temporalmente con la publicación de los Mensajes y Proyectos del Poder Ejecutivo propiciando sustituir las leyes 20.091 relativa a las "Entidades de Seguros y su Control" y la 17.418, "Ley de Seguros". Recientemente publicamos un artículo referido a algunas cuestiones relativas sólo a la teoría general del contrato de seguro. Y explicando los propósitos que nos animaban, afirmábamos que se debía "mudar todo lo que sea necesario y adecuar las instituciones del contrato de seguro a los requerimientos acuciantes de una actualidad desabastecida de regulaciones maleables y equitativas. 2. Así las cosas, debemos reconocer, en primer lugar, la apertura y el optimismo con que nos abocamos a la lectura y análisis de ambos Proyectos. Y en segundo lugar, concluido el examen de esas normativas, nuestra candidez sin límites y sin fin. Una vez más, por hacer prevalecer intereses sectoriales por sobre los de la gente, se frustra una posibilidad de asistir, en ciertos aspectos, los de hoy y mañana, a la renovación de una teoría general del seguro que aplaque su tiesura y que tolere su "revisión", que lo haga indulgente con el débil y que admita que si el contrato es (debe ser) útil, debe serlo para todas las partes que intervienen en él, porque de lo contrario no será justo. 3. Y en ese marco, asistimos a la presentación en sociedad de un Proyecto, el que sustituye a la Ley de Seguros, donde se suprime la prueba tasada del contrato por la "libertad" de acreditarlo "por cualquier medio", alteración que se califica en el "Mensaje", como "uno de los cambios más destacables", ya que de ahora en más —se afirma— el asegurado se hallará protegido "frente a las nuevas formas de contratación como el teléfono e Internet". O, innecesariamente, se abre capítulo a directivas de interpretación ya existentes en los Códigos Civil y Comercial y en la "Ley de Defensa del Consumidor", reafirmadas y fortalecidas por una jurisprudencia pacífica de todos los fueros atinentes. Pero se omite lo de hoy y lo de mañana: una cláusula general y abierta que sirva a los fines de "humanizar" los alcances de la "fuerza obligatoria" de un contrato nacido entre partes que ostentan distinto poder de negociación, al estilo de los artículos 967 y 1032 del "Proyecto de Unificación" de 1998, o 1434 del Código Civil de Quebec.

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4. Para las cargas informativas, como ser la denuncia del siniestro, se mantienen los plazos exiguos: a lo sumo se sustituye la expresión "días" por "días hábiles". De manera que, de sancionarse el Proyecto, se protege al asegurado cuyo siniestro se verifique un miércoles, un jueves o un viernes. Pero para el que lo padece un lunes o un martes, todo sigue igual. En materia de "provocación del siniestro" se mantiene el principio general que libera al asegurador de la culpa grave del asegurado cuando, en los hechos (en la práctica), desde hace seis años circulan pólizas, por ejemplo en materia de responsabilidad profesional de médicos o de escribanos, que expresamente la cubren con fundamento legal, ya que el artículo 114 de la ley 17.418 es norma factible de ser modificada a favor del asegurado. 5. No se aborda lo relativo a las cláusulas abusivas. No se las define ni se las enuncia "de eso no se habla", como si escamotearlo contribuyera a que la cuestión sea considerada como "desaparecida en acción", como si silenciarla constituya un tributo en favor vaya a saber de quién, como confiando en que los Tribunales no aborden el tema una vez invocado, por ausencia de normas regulatorias. Si es así, se habrían perdido los contornos de la ingenuidad ya que se trata de un tema definitivamente instalado en la sociedad y, a partir de ella, en la "Ley de Defensa del Consumidor", en la doctrina, en la jurisprudencia y en todos los proyectos de unificación civil y comercial elaborados a la fecha. 6. Y de la cuádruple clasificación de normas que contiene el artículo 158 de la Ley de Seguros, se suprime la de mayor dosis de creatividad, cuya fuente lo constituyó el artículo 181 del "Proyecto Halperin". Nos referimos a la categoría a la que pertenecen aquellas "que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables". El fundamento suministrado en el "Mensaje" del Poder Ejecutivo ha sido el que sigue: "...la experiencia ha demostrado que esta frase ha sido fuente inagotable de inseguridades jurídicas (sic), dudas y también de litigiosidad...Cuando una norma es inderogable por su 'espíritu y naturaleza', es un tema absolutamente subjetivo (sic) que pasa, en la mayoría de los casos, por los sentimientos personales (sic) de quien la analiza; generalmente el tema no es resuelto sobre bases de objetividad racional sino más bien de acuerdo a 'argumentos de autoridad', es decir, 'esto es así porque me parece a mí'...". Y se agrega a manera de remate: "La discusión doctrinaria sobre la validez o no de las cláusulas claims made ha sido un buen ejemplo de la confusión...". ¡Finalmente! Ya era tiempo de concluir con los rodeos y que aparezca en escena la vedette del Proyecto, su protagonista principal. 7. Sin embargo, quedaba lugar para alguna otra digresión: "... los perjuicios que puede crear una normativa como la que se propicia eliminar.. .hizo que muchos asegurables que necesitaban obtener una cobertura asegurativa específica, se vie-

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ran privados de obtenerla porque el mercado asegurador y el reasegurador, ante la duda o el riesgo de interpretaciones personales que ponían en tela de juicio la validez de la cláusula claims made —en un seguro de mala praxis médica por ejemplo— decidían no ofrecerla y retirarse del negocio, privando así a los asegurables de una indispensable protección asegurativa". Y concluye: "La propuesta que se formula, frente a la realidad de hoy en día, busca dar mayor credibilidad al sistema, evitar las incertidumbres, disminuir al máximo la litigiosidad y permitir el acceso a determinadas coberturas específicas...para que los asegurables obtengan así una adecuada y confiable protección de sus aseguradores". 8. Sobre el particular, cabe resaltar, que en la nota de elevación de lo que, al cabo, se constituyó en la ley 17.418, al referirse a las normas que por su "naturaleza son total o parcialmente inmodificables", se afirmó que son aquellas "que por la función en el cuadro jurídico del contrato no pueden variarse sin alterar los principios fundamentales del sistema, o el equitativo equilibrio de las partes..." Por empezar, si una norma es declarada "inmodificable" es porque se le atribuye carácter imperativo y si ello es así, es porque nos hallamos en presencia de un límite inherente a la autonomía de la voluntad. Y para discernir cuándo nos hallamos frente a una norma "inmodificable por su naturaleza", habremos de acudir a criterios que atienden a la función de la misma en la economía del contrato, a lo que les es inmanente, al elemento lógico que nos conduzca a los móviles o a la ratio legis que impulsó al legislador a sancionarla. Como se advierte, no es menester requerir el auxilio argumental de otra "autoridad" que no sea la causa impulsora y la finalidad económico-jurídica del negocio, así como a las consecuencias virtualmente comprendidas en él. O sea, lo que las partes entendieron o debieron entender obrando con cuidado y previsión. 9. En esa línea de reflexión, el "Proyecto de Unificación", al disciplinar los "alcances de la obligación contractual", alude a lo que el "contrato obliga" y hace especial referencia a las consecuencias "conforme a su naturaleza" (art. 967). Y cuando enuncia la "prefación normativa" de los contratos, en primer lugar, enuncia a "las normas indisponibles" (art. 903, inc. a]), con la misma denominación empleada en el artículo 158-1 de la Ley de Seguros, sin que por ello a sus autores deba atribuírseles que lo han hecho por "sentimientos personales" o por "argumentos de autoridad" ni, por lo mismo, puede adjudicárseles el empleo de expresiones que "provocan confusión". 10. Pero más allá del intento de sustituir la Ley de Seguros por una normativa que, por ejemplo, impulse legitimar la cláusula claims made, que como máximo es inconstitucional y como mínimo ilícita, hay otras supresiones que inescindiblemente se acoplan para decidir el futuro del contrato de seguro en la Argentina.

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En efecto, el Proyecto del Poder Ejecutivo de sustitución de la ley 20.091, suprime el control de legitimidad y equidad que hoy se halla consagrado en el artículo 25 y lo reemplaza por un único texto en el que se establece que "las condiciones (?) contractuales, serán libremente establecidas por el asegurador, respetando los principios de legalidad, razonabilidad y claridad en la información al asegurado, teniendo en cuenta las normas legales aplicables y las normas dictadas por la autoridad de aplicación. Dichos principios serán acreditados bajo la responsabilidad de un profesional abogado sin relación de dependencia con el asegurador... Las entidades depositarán en la sede de la autoridad de aplicación los elementos contractuales a utilizar, juntamente con las acreditaciones señaladas en el párrafo anterior. La autoridad de aplicación podrá observarlos por decisión fundada, prohibiendo su aplicación para el futuro, sin que ello represente la invalidez de los contratos celebrados ". 11. De lo hasta aquí expresado, se advierte que se propone sustituir el control de legitimidad y suprimir el de equidad previsto por el artículo 25 de la ley 20.091. En el Proyecto se ha eliminado la norma por la que se establece "que los elementos contractuales deben ser aprobados por la autoridad de control antes de su aplicación " (art. 23). Ahora "serán libremente establecidas por el asegurador", pero un abogado que no esté en relación de dependencia con el asegurador —podrá serlo, por ejemplo, un apoderado externo—, deberá certificar que el texto se halle conforme con "los principios de legalidad, razonabilidad y claridad en la información (?) al asegurado". De lo expresado se deduce que, de sancionarse el Proyecto del Poder Ejecutivo, las condiciones generales, particulares, específicas y anexos deberán cumplir, además de su función preceptiva, un rol informativo. 12. No se nos oculta que la autoridad de aplicación se reserva el derecho de "observarlos por decisión fundada", como tampoco nos pasa desapercibido que el referido pronunciamiento, si es adverso a la "certificación del abogado", puede llegar a prohibir la aplicación futura de los "elementos (?) contractuales". Pero tampoco nos pasa desapercibido que la observación rige hacia el futuro, ya que el texto declara la validez "de los contratos ya celebrados". Lo que significa que la mera inacción de la autoridad de control —su especialidad más lograda—, habrá de legitimar los documentos contractuales predispuestos por el asegurador. 13. Lo expuesto presupone, lisa y llanamente, la exclusión del Estado de su función de vigilancia sobre el contrato de seguro. Con lo que, de más en más, su contenido quedará condicionado a la aptitud y probidad del "abogado certificante", a la decisión política de la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor, quien se halla habilitada para el ejercicio del control directo o concurrente en el ámbito de aplicación de la "Ley de Defensa del Consumidor" y, finalmente, como último y esencial refugio, al imperio de los jueces.

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14. Como se advierte, se avecinan, una vez más, tiempos de arduos debates en torno a la disciplina del contrato de seguro que merecemos: justa y actualizada. Para ello es esencial estar preparados para una polémica tolerante, lo que presupone "escucharse", "dar oídos" para que, al cabo, como en el cuento de Bucay, no debamos afirmar que "el sordo siempre cree que los que danzan están locos" '. EL AUTOR

Buenos Aires, febrero de 2001

BUCAY, Jorge, Recuentos para Demián. (Los cuentos que contaba mi analista), Nuevo Extremo, Buenos Aires, pág. 126.

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN 1. No es casual la tenacidad puesta de manifiesto por nuestros Tribunales en reiterar "que la exigencia de la buena fe se manifiesta en el seguro de una manera extrema"; o que el seguro es un contrato "uberrimafidei, donde el artículo 1198 del Código Civil se aplica de la manera más frecuente y rigurosa"; o que la buena fe debe presidir la conducta de las partes en orden a los preceptos de la ley moral en consonancia con los principios jurídicos; o que con fundamento "en la naturaleza particular del contrato de seguro", la buena fe se ecentúa en él. 2. Tampoco es atribuible a ocasionales pronunciamientos que, con empeño y porfía, se señale a las partes que la buena fe requiere cooperación y lealtad recíproca desde la etapa en que una de ellas, hace conocer a la otra sus necesidades de amparo y la otra responde bajo qué circunstancias y condiciones lo hará. Muy por el contrario, obstinada y constantemente se le recuerda a los sujetos de la relación sustancial, la trascendencia de la información veraz y la relevancia de "hablar claro". 3. De una referencia a uno de los fundamentos técnicos del seguro, la mutualidad de asegurados, habrá de predicarse su sustento en el principio de solidaridad recíproca, directiva que se constituye en trasfondo y superficie del componente ético del contrato. Y que explica su lógica interior, como un negocio abarrotado de cargas y saturado de caducidades y exclusiones directas que, en ocasiones, constituye un bochorno a la dignidad personal y un sofocamiento al ya indigente espacio concedido a la libertad contractual. 4. La aleatoriedad del hecho condicionante de la obligación principal del asegurador, por su incertidumbre en torno a la certeza de su verificación; la eventual reticencia o falsedad de las declaraciones o denuncias del asegurado; la falta de claridad que en ocasiones se advierte en la determinación del riesgo; la habitual ausencia de transparencia del contenido predispuesto descontroladamente en la póliza; la incoherencia que, de más en más se advierte en la conducta del asegurador en tanto atribuye facultades a meros intermediarios que, por lo mismo, aparentan ser sus mandatarios, o producir actos que corresponden a la etapa de ejecución del contrato cuando al tiempo y sin nuevas razones que lo justifiquen, se pronuncia en contra de los derechos del asegurado, todo ello sitúa al contrato de seguro como un negocio abrumado por conflictos, donde hacen campamento el antagonismo, la desconfianza y la sospecha recíprocas.

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5. Entonces, no constituye un exceso afirmar que el seguro es un contrato que con tan reiterada frecuencia ha sido acometido por la mala fe (inmoralidad) que, al cabo, se ha desacreditado. Recomponer su imagen requiere de un laborioso y convergente esfuerzo al que deben concurrir el Estado, las empresas de seguros, los usuarios del servicio, los intermediarios y la doctrina de los autores. 6. La autoridad de control debe concentrar sus mayores y mejores empeños en el tema eminente de la relación asegurativa: el contenido del contrato. Con convicción y sin desgano, debe embestir vehementemente en favor de la transparencia y en contra del abuso, aunque ello implique la revisión, uno por uno, de los modelos de pólizas que circulan en el mercado. Y vigilar que las condiciones generales sean claras, legibles y equitativas pues, como quiera que sea, se trata de una obligación legal (art. 25-1 y 2, ley 20.091) inobservada, y la inoperancia de la Superintendencia de Seguros en ese tema, favorece la posición de las empresas cuando, en rigor, ésa no es su función. 7. La mayor parte de las aseguradoras deben crear las condiciones para alcanzar un nivel de alta profesionalidad y especialización en todas las áreas, especialmente las referidas a incumbencias vinculadas a la información sobre la determinación del riesgo y su alcance y al tratamiento del siniestro, pues ambas sirven al propósito práctico tenido en cuenta por las partes al tiempo en que se formaliza el negocio y luego, en etapa funcional, que no es otro que el cumplimiento leal de lo prometido. 8. Los usuarios deben aprehender al seguro como un contrato con aptitud para la satisfacción de una necesidad eventual y no como sesgo para el enriquecimiento ilícito. Por lo demás, hace a su diligencia ordinaria —en el marco de lo posible y razonable— informar"se" sobre lo que deben conocer y no abroquelarse en la pasividad y a la expectativa del activismo del "otro" sujeto del vínculo. Correlativamente, deben ser protegidos contra la doble desigualdad que presupone su condición de profanos y adherentes. 9. Los intermediarios que no ostentan condición de agentes institorios, no deben presumir de mandatarios y generar falsas creencias. Por esencia, su función los sitúa entre dos. Deben promediar entre el profesional y el profano y más allá de la información que normativamente le deben al asegurador y al asegurando (art. 10, inc. I9, aps. b], c] y d], ley 22.400), todo indica que sobre la materia (objeto) por la que se contrata, el profano requiere de mayor información que el profesional. De allí que el productor-asesor deba cumplir con una función niveladora. 10. La doctrina de los autores debe adoptar una actitud comprometida en favor de la justicia contractual y ser su custodia. Debe discernir, como pulcra observadora, entre modernismo y modernidad, por aquello de que no todo lo nuevo es bueno. Y ello aun cuando lo nuevo provenga de un análisis economicista exacerbado en la maximización de utilidades y minimización de perjuicios, al que le resulta indife-

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rente las limitaciones que se predican del orden jurídico y la regla moral, porque entonces significa que, al cabo, no es bueno. 11. Tal vez así, siguiendo estas señales, meras propuestas básicas, iniciales, elementales y primaria,s se pueda reconstruir la ascendencia de un contrato pensado desde sus orígenes como un negocio de previsión y recíprocamente útil. EL AUTOR

Buenos Aires, noviembre de 1996

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN 1. Desde la aparición de la primera edición a la fecha, no pasó nada positivamente destacable en favor del derecho de seguros. Nada ha mejorado. Pero sería injusto afirmar que todo sigue igual, ya que algunos aspectos han empeorado. 2. Por ejemplo, no es casual el alto nivel de convocatoria que apareja cualquier evento académico, cuando uno de los temas incluidos es el de la responsabilidad del Estado por deficiente control de la actividad aseguradora. Y ello no tiene otra explicación que no esté dada en la preocupante circunstancia de que, la falta de vigilancia (servicio) o, lo que es lo mismo, los controles mal efectuados o realizados tardíamente se han transformado en una de las especies de más alta dañosidad colectiva. 3. Y ésta es la diferencia que cabe señalar entre el control efectivo (el realizado, incluso mal y tarde) y el control conducente (el realizado, bien y a tiempo). Es que, de nada sirve un control periódico de capacitación económico-financiero (control efectivo) carente de consecuencias (por ej., intimaciones de saneamiento y regularización del capital mínimo o de las reservas), si mucho más tarde, vencidos con exceso todos los plazos legales, se revoca al asegurador la autorización para operar (control inconducente). 4. En consecuencia, entre nosotros, aparece como insuficiente aludir a controles efectivos como noción pretendidamente equivalente a controles bien efectuados, cuando en la práctica, frente a la disminución real de la capacidad de respuesta de la empresa, la autoridad de control demora irresponsablemente la aplicación rigurosa (improrrogable) de los plazos tendientes a la presentación de un plan de saneamiento y, en caso de incumplimiento, a la revocación de la autorización para operar. Y, para peor, se silencia (control reticente) la situación a los usuarios. En efecto, lo expuesto, que trasunta una realidad verificada y verificable a diario, evidencia que aquella vigilancia fue realizada defectuosa y extemporáneamente. Lo que presupone falta de servicio y ésta, responsabilidad del Estado. 5. No se nos oculta que aquel alto nivel de convocatoria que genera el análisis jurídico del incumplimiento por el Estado de controles particularmente intensos sobre la actividad aseguradora, se justifica. Piénsese en la trascendencia que implica

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el ejercicio del poder de policía, cuando conlleva como propósito cuestiones tan elementales como (a) evitar que los fondos de primas sean desviados de su función específica, (b) hacer observar el cumplimiento de la integración y subsistencia del capital mínimo, (c) imponer la aplicación de primas suficientes para el cumplimiento de las obligaciones con asegurados, beneficiarios y terceros, (d) hallarse atentos a la permanente capacitación económico-financiera de las entidades, (e) informar públicamente (advertir) sobre los resultados que se predican del control de solvencia de las empresas. 6. Tal vez suceda que al Estado le ha pasado inadvertido algo esencial y que constituye el eje argumental que justifica su presencia y su profunda incursión en la actividad aseguradora. Y que consiste, nada menos, en que las empresas controladas (?) administran privadamente fondos del público con promesa de prestación futura. Y ello explica la existencia de un interés público comprometido y que suministra fundamento al ejercicio de un poder de policía particularmente intensificado. Especialmente si se pretende una genuina libre competencia, pues ésta descansa y se apoya, cuando aludimos a empresas privadas que administran ahorros públicos (bancos, seguros), en una vigorosa, enérgica y penetrante intervención del Estado. EL AUTOR

Buenos Aires, julio de 1998

CAPÍTULO I

FUNCIÓN DEL SEGURO: ELIMINACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE UN DAÑO EVENTUAL. FUNDAMENTOS TÉCNICOS, ECONÓMICOS Y JURÍDICOS DEL SEGURO. NATURALEZA INDEMNIZATORIA DEL SEGURO 1. El seguro como respuesta a la necesidad de eliminar las consecuencias derivadas de la realización de un riesgo El costo de la reparación de un daño futuro e incierto ejerce sobre el eventual agente pasivo una presión de tal entidad que lo coloca, casi compulsivamente, ante la necesidad de adoptar técnicas preventivas que contribuyan a bloquear, total o parcialmente, las consecuencias derivadas de un daño eventual. Una de ellas la constituye el seguro, en tanto su función reside en satisfacer la necesidad de previsión frente a todo tipo de eventos dañosos, futuros e inciertos y, en principio, cualquiera sea la fuente que los origina l. En rigor, el seguro no elimina el daño sino que tolera que sus consecuencias resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento económicamente desfavorable, a otro (asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mutualidad especialmente "preparada para absorber el riesgo de indemnización" 2. Lo hasta aquí expresado se traduce, en la práctica, en la celebración de contratos de seguro. Al objeto del contrato de seguro (infra, Cap. VIII) se lo identifica como una operación jurídico-económica cuya materia la constituye el intercambio de una cotización o prima a cargo del asegurado, por el resarcimiento de un daño, si es que se verifica un evento futuro e incierto susceptible de provocarlo, o el cumplimiento de una prestación a cargo del asegurador. Ello significa que el asegurador se compromete, contra el pago de un precio convenido, a eliminar las consecuencias dañosas sufridas por el asegurado derivadas de la verificación de un siniestro cubierto 1

STIGLITZ, G. A., Daños y Perjuicios, La Rocca, Buenos Aires, 1987, págs. 88 y 91. FRIEDMANN, W., El Derecho en una Sociedad en Transformación, Fondo de Cultura Económica, México, 1966, pág. 144, quien afirma que se trata de un traslado de la carga económica.

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que implique la realización de un riesgo determinado, o en afrontar el pago de una prestación convenida sin consideración a la existencia de daño. La forma que adopta la supresión de los efectos del daño es, en el primer caso, el pago de la indemnización y, en el segundo, el pago de la prestación previamente acordada con abstracción de la existencia de daño. 2. Generalidades sobre la operación técnica La operación "seguro" no es factible de ser entendida desde un punto de vista técnico-económico, fuera de una mutualidad de asegurados y con la intervención de una empresa como intermediaria entre una pluralidad de sujetos expuestos a riesgos determinados. Lo expuesto implica aceptar, de inicio, que el seguro no es posible comprenderlo, en su función económica ni técnica, como la asunción aislada de las consecuencias dañosas de un riesgo al que se halla sometido un sujeto. De allí que constituye fundamento esencial de la operación, la conformación de una mutualidad que consiente el reparto entre aquella pluralidad de sujetos expuestos ariesgos,de la carga económica que implica su efectiva realización (siniestros). Lo expresado presupone una transformación del riesgo individual en riesgo colectivo. De más en más, ha quedado rezagada la idea de que el seguro importa una transferencia del riesgo porque, en suma, la función básica que cumple está dada, en lo que socialmente interesa y se enuncia, como un instrumento al servicio de la eliminación de las consecuencias que se derivan de la realización de un riesgo, a través de la constitución de una mutualidad que lo afronta, neutralizando las consecuencias económicas individual y colectivamente dañosas. La causa-fin económico-técnica del seguro alcanza su sentido en la dispersión del riesgo individual en una pluralidad o suma de economías individuales que conforman la noción de comunión de riesgos o mutualidad 3. El método estadístico de relevamiento de probabilidades de los hechos humanos y naturales facilita una determinación anticipada del costo que afronta cada integrante de la mutualidad. De la comparación entre la probabilidad teórica y su frecuencia práctica resulta una diferencia (saldo) que será menor en proporción inversa a la mayor cantidad y grado de homogeneidad por riesgo que participen en la mutualidad. El éxito de la gestión técnico-económica de la misma consiste en eliminar o, cuanto menos, reducir sensiblemente aquella diferencia (saldo), a fin de que la contribución de cada individuo a la comunión o comunidad de riesgo sea en su totalidad suficiente para satisfacer las necesidades de aquellos que han sufrido la realización del riesgo (siniestro). En una primera visión de conjunto de lo que se enuncia como homogenización de los riesgos, señalamos que su primera etapa consiste en la aplicación de un méFANELLI, G., "Diritto e técnica delle assicurazioni", en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, T. I, Vol. XXXVI, Giuffré, Milano, 1973, nro. 5, pág. 19.

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todo de elección o, si se prefiere, de selección de riesgos por asumir, a cuyo efecto se agrupan por rama lo que presupone la identidad cualitativa de los eventos a los que se hallará expuesto, lo que conforma el portafolio o cartera de la empresa. En ocasiones, el procedimiento mutualístico de una empresa requiere, a los fines de preservar el equilibrio técnico-económico de la mutual, dividir o repartir el riesgo, a cuyo efecto acude al coseguro y al reaseguro, mecanismos ambos que contribuyen a la homogeneidad de los riesgos. 3. Concepción unitaria del contrato de seguro. Planteo de la cuestión En su afán de capturar conceptualmente al contrato de seguro en una única fórmula, que atrape en su desarrollo y con propósito totalizador su disciplina (todos los riesgos), predomina hoy, en doctrina, la concepción unitaria del contrato de seguro que lo concibe como un contrato indemnizatorio. No quedan dudas de la correcta aplicación de los principios atinentes al derecho de daños en los seguros de daños patrimoniales: así, la obligación de resarcir (art. 61-1, L.S.), su limitación al monto de la suma asegurada (art. 61-2, L.S.) siempre y cuando no supere el valor actual del interés asegurado (art. 62, L.S.), el seguro a valor tasado (art. 63, L.S.), el sobreseguro (art. 65-1, L.S.), el infraseguro (art. 65-2, L.S.), la subrogación (art. 80, L.S.), etcétera. La cuestión no se limita a un debate meramente teórico, sino que, en los hechos, si la concepción unitaria con sustento indemnizatorio no es suficientemente abarcadora, pues no comprende en su formulación la totalidad de los riesgos asegurables, los principios de reparación del daño no serán aplicables a las ramas ajenas a los seguros de daños patrimoniales, como ser los seguros de personas. En otras palabras, no existirían normas ni principios comunes referidos a toda la disciplina contractual. Pero, a nuestro juicio, acontece que el principio indemnizatorio atrapa conceptualmente todos los riesgos que constituyen su objeto, se trate de seguros de daños patrimoniales o de personas, lo que justifica y explica la existencia de principios generales comunes a todos ellos, aun cuando, normativamente, se regulen hipótesis particulares correspondientes a tipos contractuales diversos entre sí. Y esto es lo que preceptivamente acontece en Argentina, donde la Ley de Seguros 17.418, al implementar la relación aseguradora, contiene disposiciones atinentes al seguro de daños patrimoniales (Cap. II, arts. 60/127) y al seguro de personas (Cap. III, arts. 128/156). 4. Tesis favorable a la dicotomía normativa Sostiene que el desarrollo del seguro de personas —especialmente el seguro de vida, y de él específicamente el seguro de vida en caso de supervivencia— ha de-

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jado bloqueada la posibilidad de que el contrato de seguro —en todas sus ramas (riesgos)— pueda ser explicado o fundado en una única concepción indemnizatoria. Así, se ha sostenido que "el concepto de indemnización es demasiado estrecho para que comprenda en sí propio, también, los seguros de vida, que tienen como única finalidad la de garantizar al asegurado el cobro de un capital o de una renta para el día en que desee tenerlos a su disposición. No se discute que esta suma en algunas ramas del seguro está destinada a reparar un daño, pero esta finalidad de resarcimiento, aun cuando existe, aun cuando acompaña al contrato a lo largo de toda su duración, permanece desconocida e indiferente para el asegurador en los seguros de vida y, por consiguiente, no puede considerarse como un requisito general del contrato" 4. Entre nosotros, Halperin niega el carácter resarcitorio en el seguro sobre la vida y en el de supervivencia, aduciendo que el capital se debe al tiempo del vencimiento del plazo o del siniestro porque se percibió la prima correspondiente, sin prueba del daño, aunque se hayan cobrado otros seguros o se haya percibido de un tercero la indemnización por la muerte, o aun si ésta no produjo ningún daño, o también si ha sido beneficiosa. Y agrega "que el seguro contratado sobre la vida de un tercero no requiere interés concreto sobre la vida del tercero, ya que el artículo 128 de la Ley de Seguros —aplicable al seguro de supervivencia y al mixto (art. 148, L.S.)—ha reemplazado el interés concreto, que exigían los artículos 549 y 550, Código de Comercio, por el consentimiento del tercero" 5. Debemos admitir que, según la tesis expuesta, aparenta ser distinta la situación del seguro de daños patrimoniales, donde la obligación del asegurador consiste en resarcir el daño (art. 61-1, L.S.) y la del asegurado la de pagar una prima o cotización como contraprestación del daño que eventualmente sufra (art. I9, L.S.). La prima se determina en consideración a la probabilidad del daño6; la obligación resarcitoria del asegurador lo es sólo hasta el monto de la suma asegurada siempre y cuando no supere el valor actual del interés asegurado (art. 62, L.S.), o sea el valor real; y su exigibilidad se halla subordinada a la prueba por el asegurado de la existencia y extensión del daño7; se consagra la nulidad del contrato de seguro celebrado por el asegurado "con la intención de enriquecerse indebidamente con el excedente" (art. 62-2, L.S.); los derechos que corresponden al asegurado contra un tercero se transfieren ex lege al asegurador (art. 80, L.S.).

4 VIVANTE, C, Derecho Comercial, T. 14, Vol. 1 ("Del contrato de seguro"), Ediar, Buenos Aires, 1952, nro. 7, pág. 29. 5 HALPERIN, I., Seguros, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1983, nro. 10, pág. 37. 6 STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, La Rocca, Buenos Aires, 1988, nro. 116, pág. 411. 7 GARRIGUES, J., Contrato de Seguro Terrestre, Madrid, 1982, pág. 169; VIVANTE, C, Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 7, pág. 30; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 137, pág. 458.

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De lo expresado podría deducirse que los principios resarcitorios precedentemente expuestos no son aplicables al seguro de vida que, en todas sus variantes, ya sea sobre la vida del contratante o de un tercero (art. 128, L.S.), en beneficio de tercero (art. 143, L.S.), seguro de vida para el caso de muerte, de supervivencia o mixto, porta sus normas específicas (art. 148, L.S.). Pareciera como que en esta especie, dado que la obligación que asume el asegurador consiste en el pago de una prestación (art. I9, L.S.) acordada previamente en consideración a la prima percibida, su débito no se halla condicionado a la existencia de un daño sufrido por el acreedor de la prestación ni a la prueba del perjuicio. El capital o renta en caso de muerte se paga a un tercero sobreviviente determinado o determinable (art. 143, L.S.), a los hijos concebidos o sobrevivientes al tiempo de ocurrido el evento previsto (art. 145-2, L.S.) y a los herederos (art. 145-3, L.S.). Y en el seguro de vida de supervivencia (art. 148, L.S.) el capital o renta lo percibe el asegurado a determinada fecha o término fijo s. En síntesis, la tesis dualista afirma que la obligación del asegurador consistente en una prestación dineraria (art. 1Q, L.S.) fijada en proporción a la prima, no es debida en consideración a un daño sufrido por el acreedor al pago. El asegurador lo afronta con motivo de haber percibido la cotización acordada y en favor del titular del crédito, quien no asume la carga de la prueba del daño ni de su extensión. La prestación se debe aunque por el mismo evento se haya celebrado otro contrato análogo; aunque haya obtenido una indemnización por el mismo evento, pero por distinta fuente; o aunque no haya existido daño 9 . 5. El seguro como contrato indemnizatorio Ciertas especies del seguro de personas, como ser, por ejemplo, el seguro de accidentes personales (arts. 149/152, L.S.) o el seguro colectivo (art. 153/156, L.S.), presuponen la existencia de un daño (lesiones corporales o muerte), que se traduce en el reconocimiento de una indemnización como contenido de la obligación del asegurador que habrá de variar, convencionalmente 10, en consideración a la incapacidad del titular del interés asegurable o del beneficiario, según el caso, o al valor de la vida humana (tarifado legalmente). Lo expresado presupone que el resarcimiento del daño será parcial, lo que atenúa el rigor del principio indemnizatorio que, a pesar de ello, es aplicable. Por lo demás, el referido principio recobra su vigencia en plenitud para rubros como el daño emergente: honorarios y gastos por asistencia médica, gastos farmacéuticos, etcétera.

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 36, págs. 89 y sigs. q

VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 7, pág. 31, quien da los ejemplos del asegurado que consumía en vida más de lo que producía o que vivía a expensas de los suyos. Ello en razón de la imposibilidad de determinar el daño (SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, R.D.P., Valladolid, 1984, pág. 495).

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En el seguro de vida para el caso de muerte del contratante o de un tercero, el daño se configura por la pérdida prematura de la vida humana, más los gastos de sepelio n . En el seguro de vida para el caso de supervivencia, el daño queda configurado por los mayores gastos que aquélla genera o por la disminución de rentas que motiva la mayor vejez 12. Pensamos, en síntesis, que los seguros de personas participan de la naturaleza de los contratos indemnizatorios, a tal punto que "la prestación convenida" a la que se obliga el asegurador (art. Ia, L.S.) se halla condicionada a la producción de un evento. Y esa prestación, en tanto constituye el objeto de la obligación principal a cargo del asegurador, es de carácter resarcitorio pues lo que el tomador procura, en todas las ramas de los seguros de personas, es una suma de dinero, aunque se halle previamente fijada, para la hipótesis de que se verifique el evento que constituye la realización del riesgo previsto en el contrato 13. La circunstancia de que en los seguros de personas la entidad de la prestación no esté subordinada a la prueba del daño no empece a su naturaleza resarcitoria, dado que, en seguros de inequívoco carácter indemnizatorio como, por ejemplo, el seguro automotor obligatorio o el seguro de accidentes del trabajo, el importe del resarcimiento ha sido previa y normativamente tarifado y su procedencia, verbigracia en el caso de muerte del asegurado, se hace operativa con total prescindencia de la prueba del daño real. En todos los casos se trata de una presunción irrefragable de daño real. Por lo demás, el carácter indemnizatorio en los seguros de personas va siendo admitido por nuestros tribunales u . 6. El seguro como operación jurídico-económica y sus fundamentos técnicos Hace al correcto funcionamiento del sistema asegurativo que se sustente en la compensación y neutralización de los riesgos a través de la repartición de la carga económica entre todos los sujetos que se hallen expuestos a riesgos.

GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 17, quien afirma que en los seguros sobre la vida es evidente el deseo de subvenir a una futura necesidad patrimonial causada por la muerte prematura que implica la extinción de la capacidad de trabajo; o por la larga vida que lleva consigo la disminución de esa capacidad. DONATI, A., Trattato del Diritto delle Assicurazioni Prívate, Vol. II, Milano, 1952, nro. 253, pág. 21; MANES, A., Tratado deSeguros. Teoría General del Seguro, Logos, Madrid, 1930, pág. 8, quien si bien es cierto lidera la tesis de la necesidad mutua, señala que la supervivencia origina siempre un desembolso patrimonial. 13

BENÍTEZ DE LUGO Y RAYMUNDO, L., Tratado de Seguros, T. III, Reus, Barcelona, 1955, nro.

401, pág. 4. 14 CNCom., Sala E, 18-XII-1987, "Castro, O. c/Sud América Cía. de Seg.", JA., 1988-III-554.

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Para alcanzar una definición sobre la operación jurídico-económica denominada "contrato de seguro" se requiere que, previamente, nos detengamos en una explicación técnica complementaria. Y ello obedece a que la operación aseguradora porta fundamentos que explican un contrato de alta complejidad en el que la técnica jurídica, la financiera y la actuarial, cada una por sí sola, son insuficientes para dotarla de vida y desarrollo. El contrato de seguro sólo es factible de ser comprendido en un contexto más dilatado que el de un elemental intercambio entre una prestación a cargo de una empresa (asegurador), contra el pago de un premio a cargo del tomador, para el supuesto de la efectiva realización de un riesgo. Así expresado conceptualmente, aunque constituya una primera aproximación, carece de sentido, pues no explica la concepción técnica, los fundamentos y las normas a la que se halla sometida la operación jurídico-económica 15. La operación "seguro" se halla precedida de la observancia de una serie de criterios técnicos que apuntan al ejercicio de una actividad tendiente a eliminar o, en su defecto, disminuir o moderar las consecuencias del alea. 7. La mutualidad En un primer avance sobre la cuestión cabe afirmar que la operación "seguro" configura la transferencia a una empresa de las consecuencias dañosas para la hipótesis de realización de un riesgo (siniestro). Acontece que no es concebible el seguro entre quien se halla sometido a la potencial verificación de un único evento incierto, futuro y dañoso, si pretende transferir los efectos perjudiciales que derivan del mismo a un asegurador que tomaría a su cargo sólo los efectos de ese siniestro y de ningún otro. Así planteado el tema, se trataría de una operación meramente especulativa16, si bien con desplazamiento de riesgo, pero con la inseguridad que representaría que la insolvencia del asegurador derive en el incumplimiento de pago de la prestación a su cargo 17. Avanzando en la afirmación precedente, cabe señalar que no debe confundirse la aleatoriedad del seguro con el contrato de seguro. El primero, visualizado en su concepción técnica, requiere para su explotación comercial y su administración El seguro es definido (económicamente) como una operación por la cual una empresa (asegurador) organiza en mutualidad una multitud de asegurados expuestos a la realización de ciertos riesgos e indemniza a aquellos, de entre ellos, que sufran un siniestro con fondos provenientes de la masa común de premios percibidos (LAMBERT-FAIVRE, Y.,DroitdesAssurances, Dalloz, París, 1998, nro. 33, pág. 34). Ni tan siquiera se aproximaría a la apuesta. En ésta, cada una de las partes promete una prestación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le resultan favorables, en cambio, en el seguro la prestación a cargo del asegurado (pago del premio) se afronta aun cuando el riesgo no se realice. 17 PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances Terrestres, T. I, L.G.D.J., París, 1982, nro. 1, pág. 1.

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de una empresa cuya función consiste en eliminar o disminuir las consecuencias del azar. En cambio, el contrato de seguro, por esencia, constituye un contrato aleatorio, al que le es inherente el azar. Y el modo de eliminar los efectos derivados del alea se alcanza mediante el agrupamiento de una multitud o mutualidad de asegurados que contribuirán proporcionalmente con cada una de sus respectivas cotizaciones o premios a un fondo común de una misma empresa. De dicho fondo se extraerán las sumas de dinero con las que se afrontarán los siniestros, en beneficio de los integrantes de la mutualidad. Esta última que, como queda expresado, implica agrupamiento de personas, comunidad de riesgos y contribución a un fondo, es la que permite amortiguar los efectos del alea, neutralizar la entidad de los riesgos realizados (siniestros), fraccionar o diluir sus consecuencias18. De lo hasta aquí expresado cabe deducir que el contrato de seguro no puede considerarse un contrato meramente especulativo pues, sin perjuicio del beneficio de la aseguradora, su objetivo debe ser la satisfacción de legítimas expectativas de solidaridad y cooperación que se conjugan en el principio de mutualidad, base de la noción de seguro 19. 8. Organización científica de la empresa Así expuesta, la operación "seguro" sólo es factible de comprenderla como objeto de la actividad de una empresa científicamente organizada. Y a ésta es posible definirla como aquella que ejerce profesionalmente una actividad organizada con la finalidad de producir servicios. Los elementos estructurales que integran esta definición incluyen: (a) una actividad profesional, noción que presupone continuidad de la misma, destinada a tener duración, en oposición a la actividad ocasional; (b) la organización, noción que apunta a un orden coordinado y que responde a una metodología; y (c) la finalidad consistente en la producción, en este caso, de servicios para ofrecerlos en el mercado o, dicho de un modo más preciso, lo que se ofrece genéricamente como actividad continua es la efectiva, repetida y organizada conclusión de contratos de seguro. En síntesis, la empresa de seguros constituye el ejercicio profesional y organizado de la actividad aseguradora, que se manifiesta en la conclusión (perfeccionamiento) repetida y continua de contratos 20. La empresa de seguros requiere la organización de la mutualidad deriesgosen función de lo que se enuncia como "leyes de la estadística", que son, básicamente, las que le permiten determinar anticipadamente la probabilidad teórica o matemá18

PICARD, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T, I, nro. 10, pág. 18.

19

CNCom., Sala C, 31-XII-1997, "Gutiérrez, J. c/La Meridional Cía. de Seg.", L.L., 1998-E833, jurisp. agrup., caso 13.258. ¿u

DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 58, pág. 153.

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tica 21 de producción de siniestros (entidad del alea), la regularidad con que se verifican (dato experimental), que denominaremos frecuencia22, y su costo medio o entidad de la prestación. La empresa de seguro, científicamente organizada, debe prever el número de siniestros que habrán de verificarse con relación a la naturaleza de los riesgos asegurados. Ello requiere de un cálculo de probabilidades23, y éste sólo es posible sobre la base de experiencias siniestrales pasadas recogidas estadísticamente. 9. Fundamentos o normas técnicas La empresa que, con carácter profesional, tiene por objeto la organización de la actividad aseguradora y que se traduce en la conclusión repetida y continua de contratos de seguros, debe operar científicamente y para ello la referida actividad debe fundarse en una serie de criterios o normas técnicas cuya eficacia se halla condicionada a la obtención de la más amplia masa de riesgos. En efecto, para que la empresa de seguros pueda indemnizar todos los siniestros garantizados es necesario que organice la mutualidad de riesgos según reglas matemáticas rigurosas que son el fundamento de su técnica operativa. El asegurador, con o sin intermediarios, debe intentar obtener la más amplia masa de riesgos, pues la mayor cantidad de operaciones (contratos) de seguros que concluya genera una suerte de compensación entre los riesgos de mayor probabilidad siniestral con los riesgos de menor probabilidad siniestral24. Logrado ello, la organización científica de la empresa de seguros obedece a una serie de criterios o fundamentos técnicos que pasamos a enunciar y desenvolver. 10. Fundamentos matemáticos del seguro. Cálculo de probabilidades. Frecuencia. La ley de los grandes números El seguro técnicamente se basa en un cálculo de probabilidades. Para que esta conclusión resulte exacta es necesario que las premisas —estadísticas y riesgos seleccionados— sean convenientemente seleccionadas. 21

La probabilidad matemática es la relación existente entre el número de chances de realización de un evento y el número de casos posibles. 22

La frecuencia es la relación que existe entre el número de resultados obtenidos y el número total de experiencias. 23

La diferencia entre la probabilidad fundada en las matemáticas y la frecuencia apoyada en los datos que suministra la estadística experimental, por insignificante, se la denomina descarte. Éste es menor cuanto mayor es la cantidad de experiencias, en cuyo caso la frecuencia siniestral o experimental se aproxima a la probabilidad matemática. Ello surge de los datos que exhibe la realidad de la industria asegurativa: cuanto mayor es el número de riesgos asumidos por el asegurador, disminuye la relación existente entre la probabilidad teórica de producción de siniestros y los efectivamente verificados y ello favorece las técnicas de previsión siniestral y, al cabo, el cálculo de un premio justo y razonable.

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La probabilidad matemática constituye una relación entre el número de chances de realización de un evento sobre el número de casos posibles25. A su vez, la frecuencia se halla constituida por la relación existente entre el número de resultados obtenidos y el número de experiencias consideradas. Pero acontece que la experiencia experimental o empírica es ligeramente distinta a la probabilidad matemática. A la diferencia se la enuncia como "margen de error". Lo que se constata es que el "margen de error" disminuye en proporción a la mayor cantidad de experiencias. En este caso la experiencia experimental se aproxima a la probabilidad teórica, lo que nos conduce a la "ley de los grandes números". 11. La estadística. Función Prever el número de siniestros que habrán de verificarse con relación a los riesgos asegurados constituye un cálculo de probabilidades que no es factible de ser obtenido en base a estadísticas. Éstas, a su vez, se establecen sobre la base de riesgos pasados, o sea, sobre el pasado conocido. La estadística, la frecuencia y el costo promedio de los siniestros pasados son los elementos que contribuyen a que el asegurador pueda determinar anticipadamente el premio o cotización. En síntesis, el cálculo de probabilidades suministra a la empresa los medios instrumentales en orden a una previsión racional del costo de los siniestros y de la determinación de las primas a concentrar para afrontar el pago de las obligaciones asumidas. La estadística se basa en la mayor cantidad de casos posibles, pues ello favorece a que el cálculo de probabilidades sea lo más exacto posible y disminuya el margen de error, aproximándose así a la probabilidad matemática; lo que no es posible con los riesgos nuevos en tanto impiden o disminuyen el rigor del cálculo. 12. Estadística y homogeneidad de riesgos. Homogeneidad cualitativa y cuantitativa La masa de riesgos debe homogeneizarse estadísticamente26, lo que implica una delicada selección de los mismos en función de las semejanzas que habrán de suministrar los seguros que correspondan a una misma naturaleza del riesgo, interés asegurable, suma asegurada, duración del contrato, etcétera; la denominada homogeneidad cualitativa27. Ello significa que se clasifican los riesgos por grupos homogéneos, lo que facilita el cálculo del premio en razón de que la estadística su25

LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 35-1, pág. 35.

Se afirma que es presupuesto de la exactitud de la estadística que recaiga sobre riesgos caracterizados por tener entre sí cierta equivalencia (PICARO, M. - BESSON, A., Le Assurances..., cit., T. I, nro. 12, pág. 21). 27

LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 38, pág. 37.

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ministra el grado de probabilidad de siniestros en función de cada grupo de riesgos y todo ello presupone homogeneidad de tarifas 28. Cuando se afirma que las estadísticas deben agrupar los riesgos de la misma naturaleza o categoría (por ejemplo, vida, automotores), ello debe extenderse a subcategorías que respondan al principio de homogeneidad. Así, es insuficiente que la estadística en la "categoría" riesgo automotor se agote en la marca y en el modelo y prescinda de la potencia del vehículo, del destino (por ejemplo, particular, turístico, profesional, transporte), edad del conductor, etcétera. Lo propio acontece con la estadística referida a la "categoría" vida, la que no es factible que se consuma con la edad y el sexo y prescinda de antecedentes personales referidos a la salud y a la identificación de ciertas enfermedades sufridas que aumentan o disminuyen la chance para otorgar cobertura. Alcanzar la homogeneidad cualitativa del riesgo conlleva una sistematización que va más allá de su agrupamiento por naturaleza, pues a los fines que nos interesa es insuficiente aludir, por dar un ejemplo, al seguro automotor, si a ello no añadimos su categorización como vehículo particular o transporte público de pasajeros. A su turno, la homogeneidad cuantitativa atiende a la producción de siniestros de carácter excepcional en punto a su gravedad. Se trata de riesgos de tal entidad que desnaturalizan toda apreciación estadística. 13. Dispersión de los riesgos De la observación empírica se predica que cuanto más amplia es la masa de riesgos son menores los eventos de una determinada naturaleza que tendrán la posibilidad de gravitar sobre la totalidad de los riesgos asumidos. En efecto, los riesgos generalizados presuponen la concentración de los daños y el consiguiente auLa homogeneidad es una condición de igualdad entre los miembros del grupo (asegurados), quienes deben pagar primas en proporción a los riesgos que introducen en la masa común, lo que implica que si los riesgos son diversos esa diversidad se traduce estadísticamente a los fines del establecimiento de tarifas diferenciadas (PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit, T. I, nro. 12, pág. 22). Alcanzar la homogeneidad de los riesgos implica su reparto o distribución según la naturaleza del evento o de las personas expuestas al mismo evento (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 5, pág. 15). En el seguro de vida, las tablas de mortalidad y las de supervivencia suministran datos que permiten cálculos razonablemente aproximativos. En otros seguros, como ser los de daños patrimoniales y, de entre ellos, el seguro contra la responsabilidad civil por lesiones o muerte, predomina, más que la falta de datos, la diversidad de criterios para su procedencia y determinación. IRIBARNE, H. P., De los Daños a las Personas, Ediar, Buenos Aires, 1994, pág. 11, especialmente cuando señala que "el sistema indemnizatorio argentino de daños a las personas tiene por notas esenciales la anarquía, suscitada por las graves desigualdades de las indemnizaciones que proporciona...", quien, por lo demás, recuerda que en una de las conclusiones a las que se arribó en las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junín de 1984, se sostuvo que se considera necesario superar la situación puesta de manifiesto por el estudio de las decisiones judiciales que fijan las indemnizaciones por muerte y lesiones, que revela la ausencia de criterios regulares idóneos para fijar prestaciones resarcitorias semejantes en casos análogos.

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mentó de la entidad de los mismos. Para neutralizar este efecto se hace preciso asumir riesgos diseminados o dispersos, lo que evita que la realización de los mismos (siniestros) abarque gran cantidad de intereses asegurados o cuando menos los siniestros no se verifiquen simultáneamente29. 14. Frecuencia de los riesgos No es factible concebir el seguro sobre la base de la realización extremadamente repetida o reiterada del riesgo ni tampoco en consideración a que la producción del siniestro sea insólita, pues una u otra hipótesis obstarían a una adecuada apreciación estadística cuya eficacia se halla condicionada a hechos repetidos con cierta regularidad 30. 15. Fraccionamiento de los riesgos No siempre la empresa puede afrontar las consecuencias económicas íntegras de la realización de un riesgo, en tanto podría exceder su plan financiero, por lo cual opta por su fraccionamiento. Supuesto que implica asumirlo parcialmente a través de distintas alternativas, como ser la pluralidad de seguros o seguro acumulativo o múltiple, instituto que tolera por iniciativa del tomador y sin acuerdo previo entre aseguradores la cobertura de un mismo interés asegurable, contra el mismo riesgo, durante el mismo plazo, con más de un asegurador (art. 67-1, L.S.), tomando a su cargo cada uno de ellos una contribución proporcional al monto de su contrato, hasta la concurrencia de la indemnización debida (art. 67-2, L.S.). Otra alternativa la constituye el coseguro o coaseguro, especie de la pluralidad de seguros y que consiste en que cada asegurador cubre una cuota parte del riesgo total, fijada de antemano por convenio entre los aseguradores31; y, finalmente, el reaseguro, que implica, en principio, una transferencia del excedente de la suma máxima asegurada (pleno) que tolera su plan financiero. El fundamento del contrato de reaseguro se halla en la circunstancia de que el asegurador, al celebrar con el asegurado el contrato originario o principal, en él se compromete al pago de una suma asegurada para la eventualidad de ocurrencia de un siniestro. Si esa suma asegurada sobrepasa el límite que, según consideraciones técnicas, puede pagar, acude al reaseguro como mecanismo que elimina el peligro consistente en que, al realizarse el riesgo, quede comprometido un valor superior al que técnicamente puede pagar. Así, el reasegurador afrontará (soportará) la diferencia entre lo que puede y lo que debe pagar32. 29

PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 12, págs. 21 y sigs.

30

PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 14, pág. 24.

SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios al Código de Comercio y Legislación Mercantil Especial, Aranzadi, Madrid, 1999, págs. 464 y sigs. 32 BROSETA PONT, M., El Contrato de Reaseguro, Aguilar, Madrid, 1961, pág. 18.

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16. Efectos derivados de la observancia de las normas técnicas Uno de los efectos derivados de la observancia de las normas técnicas lo constituye la acumulación de la mayor cantidad de dinero proveniente de premios o cotizaciones. La formalización de la mayor cantidad posible de contratos importará una acumulación de dinero procedente del pago de premios que le permitirá disponer de una masa importante de dinero para afrontar el pago de las indemnizaciones y prestaciones a su cargo. A su vez, esa acumulación de fondos le permitirá la aplicación de tarifas justas y razonables. La aplicación de éstas se halla condicionada a una correcta observación empírica de la probabilidad de realización (siniestros) de los riesgos asumidos, de su costo indicativo, de la masa de premios acumulados y de una correcta administración de esos fondos 33. La importancia de esta cuestión radica en que la empresa asume su obligación principal en consideración aun riesgo, tal como ha sido contractualmente determinado. De ello se predica la necesidad de que verificado un siniestro que corresponda al referido riesgo, las condiciones generales de póliza que lo delimitan o condicionan sean, en caso de conflicto, interpretadas y aplicadas literalmente. Así lo exige la "comunidad de riesgos", constituida por ello en elemento esencial de la empresa aseguradora. Si por la vía interpretativa se alcanzara a dilatar la esfera obligacional del asegurador, se afectaría el fondo colectivo de primas administrado por la empresa y, con ello, el funcionamiento social y económico del seguro. Sobre la base de lo expuesto habrá de comprenderse cabalmente la necesidad de que el instrumento contractual contenga condiciones generales que: (a) auxilien con claridad y rigor a la determinación del riesgo; (b) consagren la suspensión automática de la cobertura para el caso de falta de pago del premio en los plazos acordados; (c) establezcan severas sanciones para las hipótesis de inobservancia dolosa de las cargas informativas, exageración fraudulenta como contenido de la denuncia de daños o empleo de pruebas falsas para acreditarlos, etcétera. Y en esa misma línea de preservación de los fundamentos mismos de la operación "seguro", se instala la necesidad de observar las reglas y criterios técnicos en punto a la gestión de la empresa, particularmente lo referido a: (d) los capitales mínimos, la (e) indisponibilidad de las inversiones hasta el monto equivalente a las reservas necesarias (constituidas) para afrontar las obligaciones para con los asegurados, el (g) cumplimiento de las retenciones, el de las (h) reservas técnicas y de siniestros pendientes, la (i) constitución de fondos de amortización, previsión y reservas, las (j) inversiones autorizadas y la (k) conclusión de reaseguros 34. 33

PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 9, pág. 18. 34

Cám. I Bahía Blanca, 16-XI-1962, "BriU.J.c/LaEquitaüvadelPlataS.A. de Seg.",L.L., 110-909.

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17. La contratación en masa La disciplina uniforme de las relaciones contractuales singulares se ejerce a través de la determinación, por parte de la empresa de seguros, (a) de la tarifa de los premios como así (b) de la predisposición dejas condiciones generales que devendrán en contenido contractual o, con mayor precisión, de su instrumento probatorio por excelencia, la póliza. Con relación a las primeras, deben ser elaboradas sobre la base de un cálculo estadístico actuarial que tiene en cuenta el presupuesto financiero en cada anualidad asegurativa para hacer frente a las obligaciones contractuales asumidas por los aseguradores. Lo expresado responde a la técnica que es específica de la empresa aseguradora que opera a través del parcelamiento (división) por categorías homogéneas de la masa de riesgos y la sucesiva repartición por cuota de la carga económica, estadísticamente determinada entre el universo o mutualidad de asegurados 35. De lo expresado se predica la ineludible necesidad de que la empresa aseguradora opere con contenidos contractuales unilateral y uniformemente predispuestos por ella, lo que presupone la supresión de la etapa de tratativas o negociaciones previas al perfeccionamiento del contrato. Lo dicho es consecuencia de la comercialización o negociación en masa de servicios 36. Habrá de aceptarse, como valor definitivamente entendido, que como la técnica o modalidad de la contratación predispuesta no deja al asegurando otra alternativa que no sea la de adherir a un esquema rígido y uniforme o no contratar, colocándolo desde la génesis negocial en una posición de desigualdad (debilidad) formal, la consecuencia que de ello deriva es la necesidad de consagrar una sólida plataforma normativa que tienda a satisfacer la legítima tutela de sus derechos contra posibles abusos37. Exigencia que atiende al control directo del contenido de legitimidad y claridad (transparencia) del contrato que, descartada la posibilidad de hacerlo por las mismas partes en etapa de tratativas (propias del contrato discrecional), como ellas quedan suprimidas en esta modalidad formativa, deben ser sustituidas por el ejercicio de un control que provenga de "afuera del contrato" (exógeno). 18. El contrato de reaseguro Hemos afirmado que la estadística sólo suministra una probabilidad teórica {supra, parág. 4) de realización del riesgo (siniestro), de allí que, técnicamente, el asegurador deba cubrirse o hallarse garantizado por las disparidades negativas que Es el llamado concepto de solidaridad colectiva o mutualidad indirecta. Lo que se produce en masa sólo es factible de ser instrumentado uniformemente para ser ofrecido mediante la modalidad de impresos (invitación a oír ofertas) con contenido predispuesto. 37

MUNGARI, V., "Legittimitá e trasparenza delle condizioni generali del contratto di assicurazione", Assicurazione, año LVIII, fases. 4/5, julio-octubre 1991, págs. 216 y sigs.

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resulten entre la probabilidad y la realidad. Para ello acude al reaseguro que, como medio instrumental, lo auxilia para una mejor división y dispersión de los riesgos38. La ventaja que ofrece el reaseguro al asegurador consiste en reducir las consecuencias derivadas de la verificación del siniestro. Y ello acontece en razón de que el reaseguro presupone la transferencia de todo o parte del riesgo asumido por aquél, mediante la celebración de un contrato denominado de reaseguro en razón de que se superpone al primero39. El reaseguro se contrata en cada ocasión en que el asegurador advierte un probable desborde cuantitativo de los riesgos que normalmente explota o cuando, con motivo de la contratación de riesgos de determinada naturaleza, predominantemente los enunciados como extraordinarios, supone la posibilidad de que quede comprometido su plan de explotación40. Es en esas ocasiones en que el asegurador, atento o advertido de la probabilidad de un daño que afecte o comprometa su patrimonio más allá del límite cuantitativo técnicamente tolerable, lo que se denomina "pleno de seguro", toma un reaseguro. Para evitar el nacimiento de una deuda que supere el referido límite, contrata un seguro (reaseguro) que le permite, mediante el pago o renuncia de una parte del premio en favor de otro asegurador (reasegurador), que éste asuma (reintegre) todo o parte de las consecuencias dañosas derivadas de la realización del riesgo. De allí que quepa afirmar que el contrato de reaseguro participa de la naturaleza del seguro contra el nacimiento de una deuda o el surgir de un débito de carácter contractual, comprometida por el asegurador/reasegurado 4I . La Ley de Seguros dedica al tema cuatro artículos, suministrando el concepto en el artículo 159: "El asegurador puede, a su vez, asegurar los riesgos asumidos, pero es el único obligado con respecto al tomador del seguro", lo que pone de manifiesto la inexistencia de vínculo entre el asegurado y el reasegurador, circunstancia que, por lo demás, ha sido expresamente enunciado en el artículo 160: "El asegurado carece de acción contra el reasegurador...". 19. La empresa aseguradora. Noción. Actividad regulada La empresa aseguradora es aquella que ejerce con carácter profesional una actividad económica organizada que tiene por finalidad ofrecer en el mercado la celebración continua de contratos de seguros.

PICARD, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 16, pág. 27. 39

GARRIGUES, L., Contrato..., cit., pág. 463. 40 r,

BROSETA PONT, M., El Contrato..., cit., pág. 9; HILL PRADOS, M., El Reaseguro, Bosch, Bar-

celona, 1995, pág. 23 41 BROSETA PONT, M., El Contrato..., cit., pág. 72; SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de se-

guro", en Comentarios..., cit., pág. 1383; BAZZANO, C , // Contratto diAssicurazione, Piróla, Milano 1991,págs.335ysigs.

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Hace a la esencia de la empresa aseguradora disciplinar, con carácter uniforme, las relaciones contractuales cuyo objeto (materia) se halla constituido por riesgos del mismo género. Se trata de una empresa cuyo objeto exclusivo consiste en la realización de actos de comercio en los términos del artículo 8S, inciso 6- del Código de Comercio. A la actividad aseguradora, por naturaleza, no le es aplicable el derecho común. Razones que se fundamentan en el derecho necesario justifican la aplicación de normas adaptadas a la referida actividad 42. La ley regulatoria de la actividad no sólo debe preservar la constitución y funcionamiento de las empresas que la ejerzan sino, además, vigilar la estricta observancia de los principios sobre los que se asienta la organización de la mutualidad y la estructura de las sociedades. Y, como habremos de referirnos en el Capítulo III, la implementación del sistema de control debe atender, como objetivo último, la protección efectiva y conducente del asegurado y de terceros interesados. El ejercicio de la actividad aseguradora y el control de la misma se halla sometido a una ley especial que la regula (ley 20.091). La regulación específica se extiende a (a) la naturaleza de los entes que pueden operar en calidad de aseguradores (art. 2°, incs. a], b] y c]) quienes, por lo demás, (b) deben hallarse autorizados para hacerlo (art. 29-2), (c) bajo ciertas condiciones (art. 1°). Las empresas aseguradoras se hallan obligadas a operar sobre la base de la (d) aprobación previa de planes técnicos y contractuales (art. 23), entre los que se destaca la (e) predisposición de los textos de la póliza (arts. 23, inc. a] y 25) y la propuesta de (f) las primas aplicables (arts. 24, incs. a] y b] y 26). El control se hace extensivo a lo que la ley enuncia como gestión de la empresa, capítulo que, básicamente, contiene normas referidas a los (g) capitales mínimos al que deberán ajustarse las entidades (art. 30), a (h) las reservas técnicas y de siniestros (art. 33), a las (i) inversiones (art. 35-2), (j) reaseguros (art. 36), (k) administración (art. 37) y (1) balances (art. 38). La ley disciplina la (m) fusión y cesión de cartera (art. 46), los casos en que procede la (n) revocación de la autorización para operar en la actividad (art. 48), la (o) liquidación por disolución voluntaria (art. 50) y (p) forzosa (art. 51). Se regula todo lo referente a (q) las penas aplicables (art. 58), a la (r) autoridad de control (art. 64) y finalmente al (s) procedimiento y recursos (art. 82).

PICARD, M. - BESSON, A, LesAssurances..., cit., T. II, nro. 535, pág. 12, quienes señalan que por las mismas razones que la ley regula el contrato de seguro, debe reglamentar el control sobre las empresas.

CAPÍTULO II

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO. CONCEPTO Y DEFINICIÓN 20. La función objetiva del seguro en la relación contractual. La empresa como elemento esencial y unificador Al enunciar Vivante los elementos esenciales del contrato de seguro, incluye entre ellos a la empresa aseguradora, a la que define como aquella que, "asumiendo profesionalmente los riesgos ajenos, trata de reunir con las contribuciones de los asegurados un fondo capaz de proporcionar los capitales prometidos a esos mismos asegurados al vencimiento de las promesas" '. Desenvolviendo su tesis señala que, en los riesgos de largos plazos de duración (seguros sobre la vida), ese fondo permanece durante mucho tiempo en la empresa, donde puede llegar a hacerse "verdaderamente ingente". Por lo que, si la empresa no conservara íntegramente su capital de fundación, ofrecería a menudo una irrisoria garantía para los asegurados. Agrega que "el ejercicio efectivo y sistemático de esta industria por parte de una empresa no es, por tanto, un hecho extraño a las relaciones jurídicas de los contratantes: es esencial para el cumplimiento de los derechos y de las obligaciones que recíprocamente se han asumido... por lo que el negocio de seguros debe ser el negocio de una empresa, pues el negocio aislado de seguro, asumido ocasionalmente por el comerciante debe considerárselo como una forma imperfecta del negocio" 2. Y concluye así: "...sólo es capaz de producir todos los efectos de un contrato de seguro el contrato que haya sido asumido por una empresa aseguradora, esto es, por una empresa que ejerza la tal industria constituyendo con las inversiones de los asegurados un fondo de primas destinado a suministrarle los capitales asegurados a los vencimientos prometidos" 3. VIVANTE, C, Derecho..., cit.,T. 14,Vol. l,nro. 4 A), pág. 11, para quien la empresa de seguros desarrolla su industria extrayendo de los asegurados todo su capital industrial y éstos encuentran, a su vez, la mejor garantía de sus propios derechos en la integridad del fondo que ellos mismos han suministrado. 2 3

VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 4 A), pág. 12. VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 4, pág. 14.

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21. La empresa aseguradora y el examen previo de los elementos constitutivos de los contratos Los elementos del contrato de seguro calificados de constitutivos o estructurales son los que tradicionalmente se enuncian como esenciales, entendido ello en el sentido de que la falta o la infracción a cualquiera de ellos afecta su existencia o su validez según el caso 4 . Pues bien, así como en algunos países la cuestión aparece resuelta normativamente 5 no lo está en Argentina, aunque "la doctrina clásica aún prevaleciente" coincide en señalar como elementos esenciales al consentimiento o acuerdo de voluntades, el objeto y la causa6. Como quiera denominárseles: elementos, condiciones, requisitos, componentes, extremos, presupuestos, etcétera, no pensamos que sea relevante la falta de coincidencia en la denominación, si la acepción y los efectos que se pretende atribuir a todas y cada una de las expresiones utilizadas, es la misma. Debemos comenzar admitiendo con relación al enunciado identificado como clásico: consentimiento, objeto y causa, que no es pacífica la doctrina de los países cuyas legislaciones le han servido de fuente, en el sentido que los tres constituyan elementos esenciales. Y no lo será entre nosotros. Como no lo es hoy 7 . De allí que estimemos inconveniente que la enunciación de los elementos, en el futuro, porte reconocimiento legal, ya que no eliminará las disputas. Recién entonces se avivarán, porque la controversia se producirá con relación al contenido de un texto que se hallará vigente. Lo que queda por dilucidar no es si la cuestión es lo suficientemente trascendente como para aguardar expectante un enriquecedor debate, pues no necesariamente de él habrá de predicarse coincidencias. En efecto, la recepción legislativa importará, inexorablemente, la selección de una de las numerosas respuestas que suministra una doctrina más vacilante que definitiva. RlPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado de Derecho Civil, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, nro. 129, pág. 97; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Contratos. Parte general", en Reformas al Código Civil (dirs.: ALTERINI, A.A. - LÓPEZ CABANA, R. M.), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 54; STIGLITZ,

R. S., Contratos Civiles y Comerciales, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, nro. 66, pág. 91. Francia: art. 1108, Cód. Civ. (consentimiento, capacidad, objeto y causa); Italia: art. 1325, Cód. Civ. (acuerdo, causa, objeto y forma prescripta bajo pena de nulidad); España: art. 1261, Cód. Civ. (consentimiento, objeto y causa). 6 MOSSET ITURRASPE, I , Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 54. LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., Teoría de los Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1971, págs. 51 y sigs., quien denomina presupuestos (independientes extrínsecos) del contrato, a la capacidad, el poder de negociación del sujeto y la idoneidad en el objeto, y elementos a todo lo que por ser constitutivo del contrato 'es intrínseco a él, como ser la forma y el contenido. Yfinalmentelas circunstancias que siendo extrínsecas al contrato se valoran desde su perfeccionamiento en etapa de ejecución, como ser, a manera de ejemplo, la proyección sobre el negocio de las circunstancias económicas (conf. LLAMBÍAS, J. i. - ALTERINI, A. A., Código Civil Anotado, T. III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, pág. 32.

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Algunas de las dudas habrán de generarse cuando los interrogantes que se formulen están referidos a si: a) los mencionados constituyen fuera de dudas elementos esenciales; b) además de los enumerados, existe algún otro elemento esencial, como por ejemplo la forma, cuando resulta exigida por la ley bajo pena de nulidad; c) el enunciado de los elementos, según se lo formule, sin imperatividad, ni propia ni plena8, no es tema más docente y doctrinario que legislativo. 22. La empresa como elemento esencial y unificador. Crítica adversa De lo hasta aquí expuesto cabe concluir, en consecuencia, que la empresa no constituye, por lo menos entre nosotros, elemento esencial. Lo que acontece es que la empresa aseguradora es, forzosamente, uno de los sujetos de la relación jurídica sustancial —contrato de seguro—, a tal punto que la ley 20.091, que regula la actividad aseguradora, establece que "sólo pueden realizar operaciones de seguros las sociedades anónimas, cooperativas, mutuales o los organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales" (art. 2B, incs. a] y c], ley 20.091), previamente autorizados al efecto por la Superintendencia de Seguros de la Nación, siempre y cuando reúnan una serie de requisitos y operen en ramas para los que se hallan autorizados (arts. 2°, infine, 1°, 23, 30 y 61, ley 20.091). Pero lo expresado significa que el contrato de seguro celebrado por quien no reviste condición de asegurador autorizado, es nulo (art. 61-2, ley 20.091; arts. 18, 1066,949, 953,1038 y concs., Cód. Civ.), nulidad manifiesta sustentada en un acto jurídico del que participa quien no se halla por ley facultado para su celebración9. No es factible distinguir el contrato de seguro de contratos afines, en consideración a que uno de los sujetos integrantes de la relación lo constituye una empresa, pues bastaría con que la apuesta10 sea explotada por una empresa para que desaparezca un rasgo distintivo para los sostenedores de la tesis que criticamos'x. Ni propia, porque si se trata de elementos denominados esenciales la misma disposición deberá portar el efecto derivado de su inobservancia. Ni plena, porque en defecto de lo anterior, la cuestión deberá ser íntegramente resuelta (por remisión, aun implícita) en el capítulo relativo a la nulidad de los actos jurídicos donde se regule la invalidez de los actos carentes de los elementos esenciales. Q

MORANDI, J. C. F., "Evolución, estructura y causa del contrato de seguro", L.L., 110-1134, cuando afirma que "la empresa de seguros es un requisito para la 'habilitación' del asegurador para explotar el negocio del seguro, pero no es decisiva para configurar la estructura jurídica del contrato"; Halperin, I. ("El concepto unificador del seguro", L.L., 118-1969, nro. 13,), quien señala que la exigencia administrativa de una empresa aseguradora no autoriza a elevar este elemento como factor esencial del contrato. A la que se define como el contrato en el que una de las partes promete a la otra una prestación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables (BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, T. II, Perrot, Buenos Aires, 1990, nro. 1925, pág. 662). 11

DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 250, pág. 14.

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La organización de la empresa sólo traduce la forma jurídica exterior que adopta, o el procedimiento de actuación que emplea, la mutualidad. Ello en virtud de que aquel procedimiento carece de importancia en la definición económica del seguro, pues la empresa opera como un mero intermediario ubicado en el centro de un círculo imaginario y la mutualidad de asegurados que ocupa su periferia 12. 23. La teoría de la atención mutua de necesidades posibles. Crítica Afirma Manes, uno de sus expositores, que la actividad económica del hombre tiende a procurarse los elementos necesarios para atender a la satisfacción de sus necesidades y que, desde un punto de vista que atiende a un cierto grado de cultura, no se contenta con dar respuesta a las necesidades elementales de conservación de su existencia, sino que procura atender a las necesidades futuras, entre las que incluye las "puramente probables e inciertas". Para ello busca el modo de distribuir los ingresos actuales, de que dispone, en períodos económicos de la mayor duración posible. Pero contando que: (a) una existencia económica aislada no es nunca apta para atender sin apremios todas las necesidades, (b) y que hay un gran número de semejantes que, co-existencialmente, tienen que contar con las mismas necesidades, (c) sin que éstas se presenten siempre, ni para todos a la vez 13. En virtud de las razones expuestas define el seguro como "aquel recurso por medio del cual un gran número de existencias económicas amenazadas por peligros análogos se organizan para atender mutuamente a posibles necesidades tasables y fortuitas de dinero" u . Las críticas que se le formulan a la tesis expuesta pueden sintetizarse así: a) La celebración de todo tipo de contratos satisface económicamente una necesidad eventual, de tal manera que no puede aludirse a ella como criterio que identifique sólo al contrato de seguro. b) No siempre la producción de un evento genera una necesidad eventual, como por ejemplo en el seguro de vida para el caso de supervivencia, cuando el asegurado era económicamente activo 15. 24. Concepto unitario: el seguro como contrato indemnizatorio Más allá de que, en lo esencial, remitimos a lo expresado en el Capítulo I, parágrafo 5, insistimos en señalar que los seguros de personas participan de la natu12

MANES, A., Tratado..., cit., pág. 2.

MANES, A., Tratado..., cit., pág. 3, quien afirma que la institución del seguro surge una vez demostrado a lo largo de la experiencia y el conocimiento de las leyes que rigen sucesos aparentemente casuales entre un número suficientemente grande de organismos económicos, cuando éstos sienten el deseo, a la par que la posibilidad, de sostener en común los gastos necesarios para afrontar los peligros a que todos ellos están expuestos. 14

MANES, A., Tratado..., cit., pág. 2.

15

DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 248, pág. 10.

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raleza de los negocios resarcitorios ya que la "prestación convenida", objeto de la obligación principal a cargo del asegurador (art. l e , L.S.), se halla constituida por (dar) una suma de dinero,fijadade antemano o no, cuya obtención, por parte del tomador, se halla subordinada a la eventual realización del riesgo tal como ha sido determinado en el contrato. En consecuencia, el contrato de seguro es indemnizatorio, y este carácter es totalizador pues atrapa en su formulación todas las especies, típicas o atípicas, por lo que constituye una concepción unitaria. 25. Definición legal. Crítica El artículo l s de la Ley de Seguros define el contrato: "Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto" 16. Consideramos altamente positivo que el legislador haya decidido definir el contrato de seguro. Ello importa un compromiso asumido en favor de una correcta identificación del tipo contractual y, muy especialmente, en punto a la limitación de su objeto y función. La definición del tipo contribuye a despejar toda duda sobre operaciones que no lo constituyen 17 y que, por añadidura, se hallan fuera del control del Estado sobre la actividad aseguradora (arts. I 9 ,3 S , 1°, inc. b], 23,24, inc. a] y 25, ley 20.091). Sin embargo, pensamos que a la definición legal es factible atribuirle algunos defectos. a) Como observación de técnica jurídica señalamos que no parece razonable incluir en la definición, como obligación del asegurado, el pago de "una prima o cotización", con fundamento en que en las sociedades de seguros mutuos a la prima se la denomina cotización 18, pues tratándose el seguro de un contrato típico, habrá de estarse a la denominación empleada por la ley (especial) regulatoria del negocio que, al legislar la obligación del asegurado, sólo emplea la expresión prima (arts. 27/32 y 34/35, L.S.). Desde el punto de vista que atiende sólo a la relación aseguradora, el nomen iuris de la obligación del asegurado es el pago del premio con abstracción de la forma que haya adoptado la empresa de seguros.

Halperin afirma que la definición legal tiene las ventajas de no comprometer opinión acerca de la naturaleza del contrato y de comprender a todas las especies de seguros (HALPERIN, I., Seguros, cit.,T.I,nro.21,pág.55. 17

.

Por ejemplo, las que el artículo 39 de la ley 20.091 enuncia como "operaciones asimilables al seguro". 18

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 11, pág. 390; conf. FERNÁNDEZ, R.L., Código de Comercio Comentado, T. II, Wolter, Buenos Aires, 1950, pág. 397. En la actualidad, las pólizas emitidas por •as sociedades de seguro mutuo, como las de capital, en sus cláusulas de cobranza sólo emplean la expresión premio. La ley mexicana sobre contrato de seguro (art. I9), que sirvió de fuente al anteproyecto elaborado por Halperin, señala como obligación del asegurado el pago de una prima o cotización.

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b) Conceptualmente, la obligación del asegurador tiene por objeto la prestación (entrega) de una suma de dinero, cualquiera sea la especie —seguro de daños o de personas— de que se trate 19, por lo que identificar el objeto de la obligación del asegurador como la de resarcir un daño o cumplir la prestación convenida aparece como tautológico, ya que el (pago del) resarcimiento del daño constituye, precisamente, la prestación convenida20. c) En el ambiguo intento de distinguir entre el resarcimiento del daño, referido a los seguros de daños patrimoniales, y la "prestación convenida", relativa a los seguros de personas, la ley no logra una fórmula abarcadora o unificadora, sino que elige (opta), más que por afiliarse a una tesis, dejar en claro, vía definición, que no participa de la postura indemnizatoria, lo que sitúa al legislador actuando fuera de su competencia, como lo haría un doctrinario en el texto o un docente en el aula. Hubiera sido suficiente, desde un punto de vista de la técnica legislativa, establecer que el objeto de la obligación del asegurador lo constituye el pago de las prestaciones convenidas que, así formulada, atrapa todas las ramas asegurativas y no compromete al legislador como adherido a una tesitura más propia de la doctrina21. d) Pensamos que la definición legal ineludiblemente debió hacer referencia a que la obligación del asegurador consistente en el resarcimiento del daño, porta el límite convencionalmente estipulado22 (vg. art. 1882, Cód. Civ. italiano; art. 1432, Cód. Civ. de Brasil; art. lg, Ley de Contrato de Seguro de España; art. I9, Ley de Contrato de Seguro Terrestre de Bélgica). El artículo l 9 de la ley 17.418 silencia la cuestión, la que recién se halla prevista al legislarse sobre los efectos del contrato cuando se establece que "el asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato, el daño patrimonial causado por el siniestro..." (arts. 61-1 y 2e, L.S.). 26. Fuentes de la definición legal La fuente, sin duda, lo constituyó el artículo l 9 del anteproyecto Halperin elevado en 1958: "El seguro es el contrato por el que el asegurador mediante el pago de una prima o cotización se obliga a indemnizar al asegurado por el daño que sufra en razón de un siniestro causado por el riesgo asumido, o a pagarle un capital o una renta al producirse un hecho atinente a la vida humana". 19

STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de seguro, cit, nro. 144, pág. 479.

No se nos oculta que el sentido asignado por el legislador consistió en que la frase "cumplir la prestación convenida" se hallaba referida a la obligación del asegurador en los seguros de personas. Pero de ser así se debió ser más preciso y adoptar el criterio, por ejemplo, de las definiciones suministradas por el art. 1882 del Cód. Civ. italiano; la del art. 19 de las leyes alemana o española, en tanto aluden al pago de un capital o de una renta convenidas de donde se deduce que, inequívocamente, se hace referencia a los seguros de personas. Por lo demás, la definición legal, en lo que a la crítica se refiere, carece de valor normativo, pues no se legisla sobre un presupuesto o elemento al que se halle subordinada la eficacia del contrato, por lo que no vincula a la doctrina de los autores ni a la de los magistrados. 22 S.T. Misiones, 13-IV-1998, "Acosta, F. c/Casola, R.", L.L., 1999-F-794, 42.234-S.

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Se cita por el redactor, como fuentes, los artículos 1882 del Código Civil italiano y I a de la ley de México. El artículo 1882 del Código Civil italiano establece: "El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una prima, se obliga a indemnizar al asegurado, en los límites convenidos, del daño producido al mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o a una renta a la verificación de un evento atinente a la vida humana". El artículo l 9 de la Ley sobre el Contrato de Seguro de México establece: "Por contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato". 27. La definición en el derecho comparado Italia, artículo 1882, Código Civil: "El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una prima, se obliga a indemnizar al asegurado, dentro de los límites convenidos, del daño producido al mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o una renta a la verificación de un evento atinente a la vida humana". México, artículo l9, "Ley de Contrato de Seguro" del 31 -VIII-1935: "Por contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato". Alemania, artículo l 9 de la ley del 30-V-1908: "En el seguro contra daños el asegurador, conforme al contrato, se obliga a resarcir al tomador del seguro, en caso de siniestro, de los daños patrimoniales sufridos por aquél. En el seguro sobre la vida y contra los accidentes, y en los demás de personas, el asegurador se obliga, en caso de siniestro, a pagar la suma convenida mediante un capital o una renta o efectuar otras prestaciones convenidas. El tomador del seguro deberá pagar la prima convenida. A efectos de esta ley, se considerarán las cuotas a entregar a las empresas de seguros mutuos". Brasil, artículo 1432, Código Civil del año 1916: "Considérase contrato de seguro aquel por el cual una de las partes se obliga para con otra, mediante el pago de un premio, a indemnizarle los perjuicios resultantes de riesgos futuros, previstos en el contrato". Uruguay, artículo 634, Código de Comercio: "El seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga mediante cierta prima a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño, o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto". Chile, artículo 512, Código de Comercio, define el seguro como "un contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados".

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Paraguay, artículo 1546, Código Civil de 1985: "Por el contrato de seguro el asegurador se obliga mediante una prima, a indemnizar el daño causado por un acontecimiento incierto, o a suministrar una prestación al producirse un evento relacionado con la vida humana...". España, artículo l9, ley 50 del 8-X-1980: "El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas". Bélgica, artículo l9, "Ley de Contrato de Seguro Terrestre" del 15-VI-1992: "Contrato de seguro: contrato en virtud del cual, mediante el pago de una prima fija o variable, una parte, el asegurador, se compromete hacia otra parte, el tomador del seguro, a suministrar una prestación estipulada en el contrato en el caso en que sobrevenga un evento incierto que, según el caso, el asegurado o el beneficiario, tenga interés en que no se realice". 28. Definiciones doctrinarias Picará y Besson: "Operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer, mediante una remuneración, la prima, una prestación por otra parte, el asegurador, en caso de realizarse un riesgo" 23. Donan: "Relación en la que el asegurador, contra el pago o la obligación de pago del premio, se obliga a resarcir al asegurado dentro de los límites convenidos de las consecuencias de un evento dañoso, incierto" 24. Garrigues: "Seguro es un contrato sustantivo y oneroso por el cual una persona —el asegurador— asume el riesgo de que ocurra un acontecimiento incierto al menos en cuanto al tiempo, obligándose a realizar una prestación pecuniaria cuando el riesgo se haya convertido en siniestro" 25. Sánchez Calero: "El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de la cobertura, a satisfacer al asegurado, o a un tercero, las prestaciones convenidas" 26. Fernández: "Contrato en virtud del cual el asegurador —que en el seguro mutuo es el conjunto de los mismos asegurados— se compromete a indemnizar un daño posible al asegurado o a abonar a un tercero (beneficiario) determinada suma 23

PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 1, pág. 1.

24

DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 259, pág. 39.

GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 30. Pensamos que con el empleo de la expresión sustantivo se ha deslizado un error material, pues a pie de página en nota 45, Garrigues reproduce tres definiciones, una de las cuales, la que atribuye a Ehrenburg, define al seguro como contrato sustitutivo de prestaciones, en evidente referencia a su carácter bilateral. SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 25.

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en caso de muerte de aquél, comprometiéndose el asegurado, en el seguro a prima, a abonar ésta, y en el seguro mutuo, a contribuir a su vez a integrar, por anticipado o con posterioridad, la indemnización que corresponda a los otros asegurados"27. 29. Definición del contrato de seguro La definición del contrato de seguro debe tener contenido jurídico, de tal suerte que deben quedar excluidas de ella cuestiones que hacen a los fundamentos técnicos del instituto. Si partimos de la existencia de un acto jurídico bilateral, la definición deberá hacer referencia (a) a la existencia de los sujetos de la relación sustancial: asegurador y asegurado; (b) a su formación (por adhesión) en razón de que constituye una característica esencial, ya que de ella se desprenden consecuencias trascendentes; (c) al objeto sobre lo que se consiente, o sea la operación jurídica, por lo que habrá de aludirse al riesgo cuya realización (siniestro) durante el plazo de duración material del contrato moviliza el efecto principal a cargo del asegurador (pago de la prestación) y, finalmente, a los efectos del contrato, constituido por las obligaciones correspectivas: (d) pago o promesa de pago del premio por parte del tomador, y (e) prestación dineraria a cargo del asegurador, (f) tal como ha sido convenida en el contrato. Sobre la base de lo expresado ensayamos la siguiente definición: el seguro es un contrato por adhesión por el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, contra el pago o la promesa de pago del premio efectuado por el asegurado, a pagar a éste o a un tercero la prestación convenida, subordinada a la eventual realización (siniestro) del riesgo, tal como ha sido determinado, durante la duración material del contrato. 30. Diferencias entre el contrato de seguro y la apuesta La apuesta es un contrato en virtud del cual unas personas que no están de acuerdo sobre una cuestión, que consideran diferentemente esta o la otra eventualidad, una que afirma y otra que niega un hecho determinado, se prometen recíprocamente una ganancia consistente en una suma de dinero o en una prestación determinada, que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se trate 28 . La ganancia en la apuesta depende de la

' FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 397. 28

JossERAND,L.,Z)eredwCivi7,T. II, Vol. II, Bosch, Buenos Aires, 1951, nro. 1381, pág. 342; COLÍN, A. - CAPITANT, H., Curso Elemental de Derecho Civil, T. 4, Reus, Madrid, 1941, pág. 780. Borda define conjuntamente al juego y la apuesta: "Hay apuesta o juego cuando una de las partes promete a la otra una prestación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables" (BORDA, G., Tratado... Contratos, cit., T. II, nro. 1925, pág. 662.

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simple comprobación de un hecho ya producido o todavía futuro, pero que no habrá de ser obra de las partes29. Como se advierte, la apuesta tiene por finalidad o función la de obtener un lucro, cuestión ajena y extraña al contrato de seguro que cumple una función resarcitoria con motivo de la realización (siniestro) de un evento dañoso. Este último no es querido en el seguro, por ello el asegurado se cubre de sus consecuencias dañosas. En cambio, en la apuesta el evento condicionante de la ganancia ha sido deliberadamente elegido por las partes y, de verificarse el hecho, el ganador obtiene un lucro y no la reparación de un daño. Por lo demás, los derechos que derivan del contrato de seguro son civilmente exigibles, no existen límites a su proponibilidad. En cambio, en la apuesta el Código Civil prohibe el ejercicio de la pretensión judicial por deudas de juego o apuesta que no provengan de fuerza, destreza de armas, corridas, etcétera (art. 2055, Cód. Civ.). 31. Clasificación de los seguros Un criterio de clasificación de los seguros atiende al objeto de la obligación principal del asegurador al tiempo de ejecución del contrato: (a) si se trata de una indemnización debida al asegurado en función del perjuicio sufrido se alude a seguros de daños; (b) si se refiere a una suma determinada al tiempo de conclusión del contrato, se trata de seguros de personas. Como se advierte, desecha el criterio unificador sustentado en el principio indemnizatorio 30. Aparentemente es el criterio expuesto en algún pronunciamiento donde se comienza afirmando que "la clasificación de los seguros debe guardar relación con el objeto del contrato". Y a continuación se afirma: "Así, según el objeto de la obligación principal del asegurador al tiempo de la ejecución del contrato, el seguro es de daños si la obligación se debe al asegurado en función del perjuicio sufrido, y de personas si se trata de una suma determinada al tiempo de conclusión del contrato" 31. A nuestro juicio, la clasificación que se adopte debe guardar relación con el objeto del contrato y, en ese sentido, se puede distinguir los seguros sobre intereses patrimoniales y los seguros de personas. Aludir a los seguros sobre intereses patrimoniales presupone el rechazo de la clasificación que, en dicotomía, distingue los seguros de cosas de los seguros de personas. Es que, de un análisis elemental y primario, se predica que no todos los

PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, T. 11, Cultural, Habana, 1945, nro. 1200, pág. 496. 30

31

LAMBERT-FAIVRE, I., Droit..., cit., nro. 52, pág. 44.

CNCom., Sala B, 17-111-1998, "Bernardino Rivadavia Coop. de Seg. c/Rosini, D.", L.L., 1998-B-480; D.J., 1998-2-860; J.A.: 2000-II-síntesis.

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seguros que no se hallen relacionados con las personas pueden reconducirse a seguros de cosas materiales 32. Así, el seguro contra la responsabilidad civil participa de la naturaleza de los seguros de daños patrimoniales y se halla integrando el Capítulo II de la Ley de Seguros con esa misma denominación, juntamente con los seguros denominados de cosas o bienes. La clasificación auspiciada es la receptada por la Ley de Seguros33. A su vez, los seguros de (sobre) intereses de daños patrimoniales pueden a su turno clasificarse según que el interés asegurado se asiente en una cosa (incendio, robo) o sobre el patrimonio (seguro contra la responsabilidad civil). Los seguros de personas se dividen en seguros sobre la vida (arts. 128/148, L.S.) y seguros sobre la integridad corporal (accidentes personales y colectivos) (arts. 149/156, L.S.). El criterio expuesto es el recibido en algunos pronunciamientos. En ese sentido, se tiene resuelto que "la clasificación de los seguros debe guardar relación con el objeto del contrato". 32. Clasificación de los seguros y enunciación legal de las ramas En función de la clasificación precedente, la Ley de Seguros tipifica como contratos de seguros de daños patrimoniales al de incendio (arts. 85/89); agricultura (art. 90); granizo (arts. 91/96); helada(art. 97); animales (art. 98); mortalidad (arts. 99/108); responsabilidad civil (arts. 109/120); transporte (arts. 121/127). Y como seguros de personas, el seguro sobre la vida (arts. 128/148); accidentes personales (arts. 149/152); colectivo sobre la vida o de accidentes personales (art. 153/156). Las últimas regulaciones vigentes en el Derecho comparado exhiben una mayor tipificación de seguros. Así, el Código de Seguros de Francia incluye reglas relativas a los seguros de incendio, granizo, mortalidad animal, responsabilidad civil, catástrofes naturales, actos de terrorismo y protección jurídica. En otro título se legisla sobre el seguro marítimo, fluvial y lacustre. La "Ley de Contrato de Seguro" de España (ley 50/1980) incluye, entre los seguros de daños patrimoniales, al de incendio, robo, transportes terrestres, lucro cesante, caución, crédito y responsabilidad civil. Y entre los seguros de personas, el de vida, accidentes, enfermedad y asistencia sanitaria.

DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 269, pág. 53. 33

En contra, CNCom., Sala B, "Seguros Bemardino Rivadavia Coop. Ltda. c/Rosini, D.", D.J., 1998-2-260, cuando se afirma que "el seguro de daños apunta a cubrir las consecuencias de un evento perjudicial para el patrimonio del asegurado, y su objetivo funcional es indemnizar la disminución patrimonial subsiguiente a la realización del riesgo. De esta forma, se opone al seguro de personas, pues en éste el objeto es la persona, su integridad, su salud o su vigor, y las prestaciones pecuniarias prometidas por el asegurador no se miden por el daño causado por el siniestro.

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33. Metodología seguida por la ley El contrato de seguro se halla específicamente regulado por la ley 17.418 publicada en el Boletín Oficial el 16-X-1967 cuya vigencia se inició el ls-VII-1968 (ley 17.661). Derogó los artículos 492/557,1251/1260 del Código de Comercio y la ley 3942. El artículo 163, Ley de Seguros, dispuso incorporar la ley al Código de Comercio. En cuanto a su metodología, señalamos que contiene una teoría general que incluye: (a) la definición del contrato (art. I9); (b) su objeto: el riesgo (arts. 29/3s) y causa: interés (art. 81); (c) uno de sus caracteres: el consensual (art. 49-1), pues algunos de los restantes (bilateral, oneroso) surgen implícitos de su definición (art. I9), y otro, de forma probatoria, surge explícitamente de la ley (art. 11); (d) su formación (art. 49-2); (e) la instrumentación del negocio (art. 11); (f) plazo (arts. 17/18); (g) efectos principales con relación al tomador o asegurado (por ejemplo, arts. 27/35) y con relación al asegurador (por ejemplo, arts. 49/51 y 61/65); (h) la consagración de cargas legales en cabeza del asegurado (por ejemplo, arts. 46-1-2 y 3,72-1) y del asegurador (art. 56); (i) régimen sancionatorio convencional, aplicable sólo para el supuesto que la ley no haya determinado el efecto derivado de la inejecución de cargas (art. 36); (j) algunas causales de extinción (por ejemplo, arts. 52, 58 y 82-1). La ley regula ciertas ramas en particular que corresponden a la clasificación de los seguros de daños patrimoniales, como ser el seguro de incendio (arts. 85/89), agricultura (art. 90), granizo (arts. 91/96), helada (art. 97), animales (art. 98), mortalidad (arts. 99/108), seguro contra la responsabilidad civil (arts. 109/120), seguro de transporte (arts. 121/127). A continuación legisla sobre seguros de personas y, entre ellos, al seguro sobre la vida (arts. 128/148), seguro de accidentes personales (arts. 149/152) y seguro colectivo (arts. 153/156). Se declara su aplicación a los seguros marítimos y de la aeronavegación "en cuanto no esté previsto por las leyes específicas y no sean repugnantes a su naturaleza" (art. 157). El seguro marítimo se halla regulado en laLey de Navegación (arts. 408/470, ley 20.094). Se regula el contenido del contrato, formulándose una cuádruple clasificación: normas imperativas por su letra o naturaleza, normas imperativas enunciadas como tales, normas relativamente imperativas y normas supletorias (art. 158). El último se dedica al contrato de reaseguro (arts. 159/162).

CAPÍTULO III

PODER DE POLICÍA Y CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA 34. Poder de policía. Concepto y finalidades. Control: significado Ha sido definido como una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes '. Dicha potestad reguladora implica una actividad delimitativa de los derechos de los particulares, de tal modo que, puede afirmarse, la policía se traduce en potestades jurídicas que ejerce el Estado a los fines de compatibilizar los derechos de los particulares con el bien común 2 . Básicamente presupone la facultad de reglamentar el ejercicio de los derechos y obligaciones, por lo que su fundamento constitucional nos remite a la previsión contenida en el artículo 14 de la Constitución Nacional en tanto establece: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio...". El contenido de la ley 20.091 constituye actividad "policial", ejercida por el órgano legislativo del Estado, a través de una ley reglamentaria de los derechos y cumplimiento de las obligaciones. A su vez, dicho cuerpo legal establece que la actividad aseguradora y reaseguradora "está sometida al régimen de la presente ley y al control de la autoridad creada por ella" (art. l e , ley 20.091). Esta última es ejercida por la Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 64, ley 20.091). Se trata de una entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Economía3. MARIENHOFF, M. S„ Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, nro. 1523, pág. 498. CASSAGNE, J. C , "La limitación de derechos privados por razones de interés público (policía y poder de policía)", en Cuestiones de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1987, pág. 133, quien afirma que el bien común temporal es el que legitima y justifica esta injerencia del Estado en la vida comunitaria, "intromisión que halla su justificativo racional en el principio de la supletoriedad o suplencia". 3 C.S.J.N.,19-VIII-1976,"CórdobaCía.deSeg.c/GobiernoNacional",£D.,69-291;C.S.J.N., 23-11-1993, "Superintendencia de Seguros de laNación", L.L., 1993-C-265; D.J., 1993-2-530; E.D.,

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Lo expresado significa que también constituye actividad "policial" la ejercida por el órgano "ejecutivo" de gobierno a través de los actos administrativos que dicte con fundamento en las funciones reconocidas por la ley reglamentaria (arts. 67 y sigs., ley 20.091). En consecuencia, el ejercicio del poder de policía formalmente deriva de la ley 20.091, que es un acto de gobierno, en tanto que la actividad policial que desarrolla la Superintendencia de Seguros de la Nación se ejerce a través de actos administrativos cuyo fundamento reposa en aquella ley formal4. El ejercicio del poder de policía por parte del Estado se traduce no sólo en la sanción de la ley 20.091, reguladora de la actividad aseguradora y reaseguradora, sino además en el control de cumplimiento de la disciplina legal. De donde el referido control presupone vigilancia, inspección y fiscalización5, tendiente a encauzar una actividad específica, en la que confluyen intereses vinculados no sólo con las economías privadas, sino con la nacional, la producción en general y la confianza pública, en razón de los cuales se ha instituido este sistema de control permanente, que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación 6 35. Fundamentos del control del Estado sobre la actividad aseguradora. Consideraciones generales Se tiene expresado que, en materia aseguradora, la regulación estatal apunta a encauzar una actividad específica, en que convergen intereses vinculados no sólo con las economías privadas sino con la nacional, la producción en general y la confianza pública, por lo que se hace menester un control permanente que se extienda desde la autorización para operar hasta la cancelación7. Las empresas de seguros administran una fuerte masa de capital constituida por las primas percibidas por cada contrato celebrado (art. 1°, inc. b], ley 20.091). Esa importante masa de capital se moviliza en función de (a) la brevedad del plazo de duración en los seguros de daños patrimoniales y (b) la frecuencia siniestral. Si se trata de seguros de personas, específicamente los de vida, la acumulación de primas que permanece en poder del asegurador es considerable. Esos fondos, que tienen como propósito el resarcimiento de un daño o el cumplimiento de una prestación convenida si ocurre el siniestro previsto, es preciso que 152-355; C.S.J.N., 13-XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1997-E-1028 (39.851-S). 4

MARIENHOFF, M. S., Tratado..., cit., T. IV, nro. 1526, pág. 503.

BESSON, A., "Finalitá e modalita del controllo statale", Assicurazioni, ario XXIX, fases. 1/2, enero-abril 1962, pág. 53. 6 CNCom., Sala A, 9-XI-1995, "Comerciantes Cía. de Seg.", L.L., 1997-B-803 (39.390-S); CNCom., Sala C, 18-IV-1996, "La Central del Plata S.A.", L.L., 1996-D-734. 7 CNCom., Sala A, 9-XI-1995, "Cía. de Seguros Unión Comerciantes", L.L., 1997-B-803 (39.390-S);D.J., 1998-1-966, SJ 1499; CNCom., SalaB, 12-VI-1998, "Superintendenciade Seguros de la Nación", D.J., 1998-3-1051; CNCom., Sala C, 18-IV-1996, "La Central del Plata S.A.", L.L., 1996-D-734; D.J., 1996-2-1196.

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no sean desviados de la función específica para la que se los reserva. En ese sentido es que se tiene resuelto que es exigencia del control, el de contar con una administración eficaz que asegure el debido cumplimiento por el asegurador de las obligaciones contraídas que se concreta en el pago de la indemnización comprometida mediante una liquidación leal y rápida8. De allí que sea obligación de las aseguradoras "contar fon registros contables claros y transparentes y prestar al ente de control la colaboración necesaria para despejar cualquier duda que pueda surgir de dichos registros", así como "llevar su contabilidad en forma ordenada, de modo tal que posibilite el ejercicio del poder de policía estatal en resguardo de la veracidad de las operaciones asentadas y de la solvencia económica financiera de las empresas del ramo" 9. El Estado, a través del órgano de control, realiza la vigilancia en consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados que, de lo contrario, se hallaría desprotegida. Y también de los terceros, beneficiarios en ocasiones de la prestación en los seguros de personas (arts. 128,143,145,146,149 y 153, ley 17.418) o cuando, por su condición de damnificados, adquieren privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios (art. 118-1, ley 17.418)10. Para ello, se tiene resuelto, la Superintendencia de Seguros de la Nación tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia, a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común ' i. Como se advierte, hay un interés público comprometido en la actuación de la empresa, por lo que el Estado debe ejercer un poder de policía, particularmente intensificado l2. Y que habrá de acentuarse en la observancia de las normas que reglamentan los balances y demás estados contables 13.

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CNCom., Sala A, 20-XI-1992, "Amparo Cía. de Seg.", L.L., 1993-A-374. CNCom., Sala A, 9-XI-1995, "Unión Comerciantes Cía. de Seguros", JA., 1998-1-966, SJ 1499; LL., 1996-B-27; D.J., 1996-1-741. MOREAU, J., Traite de Droit des Assurances. Entreprises et Organismes d'Assurance (direction: BIGOT, J.),L.G.D.J.,Paris, 1992, nro. 724, pág. 525, quien afirma qué es indiscutible que el control de los poderes públicos dentro del sector de los seguros ha nacido y se ha desarrollado con el fin de que los intereses de los asegurados o beneficiarios se hallen garantizados. Conf. CNCom., Sala A, 20-XI-1992, "Amparo Cía. de Seg.", L.L., 1993-A-374. 11 CNCom.,SalaA,30-XII-1998,"RigolleauS.A.c/SolvenciaCía.deSeg.",L.L„ 1999-B-541; CNCom., Sala B, 12-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de la Nación", D.J., 1998-3-1051. 9

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Tiene expresado la Corte Suprema de la Nación que el control salvaguarda, primordialmente, la fe pública y tiene por objeto la seguridad, la moralidad, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la comunidad (C.S.J.N., 19-VIII-1976, "Córdoba Cía. Arg. de Seg.c/Gobiemo Nacional", E.D., 69-291). 13 CNCom., Sala B, 21-VI-1996, "La Rectora Cía. de Seguros", JA., 1996-IV- síntesis.

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Por lo demás, la forma de producir en masa y la función social del seguro justifican los medios indispensables para salvaguardar los fines del control y el bien común ínsito en ella I4 . 36. Control del Estado. La autoridad de control. La Superintendencia de Seguros de la Nación. Funciones sustanciales Se legisla sobre la autoridad de control que será ejercida por la Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 64), a la que se caracteriza como entidad autárquica con autonomía funcional y financiera en jurisdicción del Ministerio de Economía (art. 65), regulándose sus deberes y atribuciones de los que, a solo título enunciativo, mencionamos: a) Ejercer las funciones de control asignadas por la ley 20.091 (art. 67, inc. a]). b) Dictar resoluciones de carácter general y las que sean necesarias para su aplicación (art. 67, inc. b]). c) Objetar la constitución, los estatutos y sus reformas, los reglamentos internos, los aumentos de capital, la constitución y funcionamiento de las asambleas y la incorporación de planes o ramas de seguro, de todas las entidades aseguradoras (art. 67, inc. c]). d) Aplicar las sanciones previstas en la ley 20.091 (art. 67, inc. h]). e) Fiscalizar la conducta de los intermediarios, peritos y liquidadores no dependientes de los aseguradores, conocer en las denuncias y aplicar sanciones (art. 67, inc. f]). f) Examinar todos los elementos atingentes a las operaciones de los aseguradores y en especial requerir la exhibición general de los libros de comercio y documentación complementaria (art. 68), obligación que se extiende a los intermediarios, peritos y liquidadores no dependientes de los aseguradores (art. 70). g) Se crea el Consejo Consultivo del Seguro (art. 77), se establecen los requisitos para ser miembro del mismo (art. 78) y se enuncian sus funciones, esencialmente de asistencia y asesoramiento al superintendente (art. 79). h) Se regula lo referente a los fondos de la autoridad de control, constituidos por (a) una contribución anual de los aseguradores fijada sobre la base de un porcentaje de las primas de seguros, (b) una tasa uniforme fijada por el Poder Ejecutivo, establecida sobre la base de un porcentaje de las primas afrontado por los asegurados y recaudada por los aseguradores como agentes de retención, del cual se destinará el uno por mil de las primas para la formación de un fondo de estímulo para todo el personal, cualquiera sea la categoría en que reviste, que se distribuirá anualmente «s, y (c) las multas aplicadas conforme a la ley 20.091 (art. 81). 14 CNCom., Sala B, 12-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de la Nación", D.J., 1998-31051; CNCom., Sala C, 18-IV-1996, "La Central del Plata S.A.", L.L., 1996-D-734. Sobre el tema, ha debido pronunciarse la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el caso,

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37. Control del Estado (continuación). La Superintendencia de Seguros de la Nación (continuación). Normas de procedimiento Se incluyen normas de procedimiento, de las cuales enunciamos las siguientes: a) Preservándose el principio de bilateralidad, de las observaciones o imputaciones se correrá traslado a los afectados (art. 82-1) por el plazo de diez (10) días, quienes al contestarlas podrán oponer defensas (inc. a]), acompañar prueba instrumental o indicar el expediente, oficina o registro notarial en que se encuentre (inc. b]), ofrecer prueba testimonial y pericial (incs. c] y d]), e indicar los demás medios de prueba que se emplearán y su objeto (inc. e]). b) Las pruebas que se ofrezcan y que sean aceptadas deberán producirse en el plazo de veinte (20) días. En este último plazo, la Superintendencia podrá "disponer cualquier medida de prueba, citar y hacer comparecer testigos, obtener informes y testimonio de instrumentos públicos y privados y producir pericias de cualquier naturaleza" (art. 82-6). c) En la primera audiencia se determinarán los puntos de pericia y se procederá al sorteo de un perito único que se desinsaculará de las listas que anualmente confeccionará el tribunal de alzada (art. 82-3) '6. Presentada la pericia, la Superintendencia, a pedido de parte o para mejor proveer, podrá citar al perito para dar explicaciones. d) Producidas las pruebas, "las partes afectadas, responsables o imputadas" podrán presentar memorial (art. 86-7). e) Las decisiones que se dicten durante la sustanciación de la causa son irrecurribles, "sin perjuicio de que el tribunal de alzada conozca de las cuestiones que se reproduzcan ante el mismo en el escrito en el que se funde la apelación" (art. 869). La recurrente podrá volver a proponer en la alzada la prueba denegada por la autoridad de control. De acogerse la solicitud, las referidas pruebas deberán ser recepcionadas por la autoridad de control, quien luego remitirá las actuaciones a la alzada. f) Las decisiones definitivas de carácter particular dictadas por la autoridad de control deben hallarse fundadas (arts. 82-1 y 86-8). Son recurribles ante la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal (art. 83-1).

en el voto en disidencia de los doctores Petracchi y Boggiano se sostuvo que "el fondo de estímulo" creado por el artículo 81 de la ley 20.091 en beneficio de los agentes de la Superintendencia de Seguros de la Nación constituye un "derecho de-propiedad" en beneficio de aquéllos, del que sólo podrán ser privados por una norma de igual jerarquía que así lo disponga, la cual debe ser una ley en sentido formal" (C.S. J.N., 15-VII-l 997, "Levy, H. y otros c/Ministerio de Economía y Superintendencia de Seguros de la Nación", J.A., 1998-11-305). Integrado por actuarios, contadores públicos y profesionales universitarios especializados en la materia. Si las listas de peritos no se hubieran confeccionado se solicitará del tribunal de alzada que lo designe.

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g) El recurso deberá interponerse ante la Superintendencia de Seguros de la Nación en el plazo de cinco (5) días " desde la notificación. Deberá presentarse en un memorial fundado. La Superintendencia concederá o denegará el recurso dentro de los cinco (5) días y, en su caso, elevará el expediente a la Cámara (art. 83-3). h) Si el recurso de apelación fuese denegado por la Superintendencia de Seguros o no se lo proveyese dentro del plazo, el agraviado podrá recurrir directamente en queja ante la Cámara. i) Las resoluciones de la Superintendencia de Seguros, de carácter general, a solicitud de parte, son revisables por el superintendente, y su denegatoria recurrible ante el Poder Ejecutivo. El recurso podrá ser interpuesto por el asegurador o por alguna de las asociaciones que los agrupe en el plazo de treinta (30) días, computados desde su publicación en el Boletín Oficial o desde que la resolución general se haga pública por cualquier medio (art. 85-1). 38. Sujetos y objeto de control. Su extensión. Primeras aproximaciones. Colaboración de la empresa Son sujetos de control las empresas de seguros y las de reaseguros, incluyéndose también "a quienes realicen operaciones asimilables al seguro cuando su naturaleza o alcance lo justifique" (art. 3°, ley 20.091) 's, y el objeto del control, la actividad de éstas (art. 1°, ley 20.091), básicamente su régimen económico y técnico en salvaguarda primordialmente de la fe pública y de la estabilidad del mercado asegurador i^. Todo ello requiere de la más absoluta colaboración por parte de las empresas en favor del ente de control como, por ejemplo, contando con registros contables claros y transparentes para despejar cualquier duda que pueda surgir de dichos registros y justificar cualquier operación que, a criterio de aquél, presente aspectos equívocos 20. De allí que se tenga decidido que "las aseguradoras tienen la obligación de llevar su contabilidad en forma ordenada, de modo tal que posibilite el ejer17

Todos los plazos de las normas procesales introducidas por la ley 20.091 son hábiles. 1o

Sobre el particular, se tiene decidido "que la aplicación del poder de policía se extiende a las personas físicas e ideales que 'en los hechos' desarrollan actividad aseguradora y reaseguradora, con o sin la debida autorización, que es a quienes se refiere, necesariamente, el artículo 82, ley 20.091, cuando menciona a los 'afectados, responsables o imputados', 'pues no lo hace en un sentido material mediato' sino, más precisamente, con el propósito de individualizar jurídicamente a quienes realizan actividad aseguradora para concederles personería procesal a fin de defender sus derechos" (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 19-VI-1984, "Badi, E. c/Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L, 1985C-638 [36.844-S]; E.D., 112-265). '^ C.S.J.N., 23-11-1993, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L, 1993-C-265; D.J., 1993-2-530; E.D., 152-355; C.S.J.N., 13-XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1997-E-1028(39.851-S). ^° CNCom., Sala A, 9-XI-1995, "Unión Comerciantes Compañía de Seguros", JA., 1997-B803; L.L., 1996-B-27.

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cicio del poder de policía estatal en resguardo de la veracidad de las operaciones asentadas y de la solvencia económica financiera de las empresas del ramo 21. El objetivo mediato está dado por la búsqueda de la más absoluta eficacia en el funcionamiento de las entidades, a cuyo efecto la intervención del Estado se asienta sobre varios planos a los que haremos referencia en sucesivos apartados. 39. Sujetos y objeto del control (continuación). Enunciados de la ley 20.091 El objeto del control se refiere a las materias sobre las que se asienta la fiscalización del Estado sobre la actividad aseguradora. Responde al interrogante sobre qué es lo que se controla 22. A su tumo, la extensión del control alude a la entidad, alcance o medida de la vigilancia y responde al interrogante referido a desde cuándo y hasta dónde el Estado ejerce vigilancia. Finalmente, los sujetos del control son los destinatarios del mismo y responde al interrogante referido a quiénes se vigila. Como en ciertos aspectos, todos regulados por la ley 20.091, los tres temas se superponen, metodológicamente es conveniente su exposición conjunta pues posibilita la siguiente sistematización, simplemente enunciativa, ya que en parágrafos anteriores {supra, parágs. 35 a 38) algo se ha expresado, más allá de mayores desenvolvimientos que habremos de ir intentando en el desarrollo del capítulo (infra, parágs. 40 a 87): a) El control se extiende desde la determinación del tipo de las entidades aptas para operar (art. 2-), la constitución de las sociedades, la fijación de requisitos de admisibilidad de la autorización para operar (art. 7-), hasta su disolución por revocación (arts. 48 y sigs.) o por liquidación voluntaria (art. 50) o forzosa (arts. 51 y sigs.). b) Lo que se halla sometido a control es la actividad aseguradora y reaseguradora (art. 1°). c) La actividad aseguradora sólo puede ser ejercida por sociedades anónimas, cooperativas, de seguros mutuos (art. 2°, inc. a]), sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos precedentes (art. 2°, inc. b]) y por organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales (art. 2°, inc. c]).

^' CNCom., Sala A, 9-XI-1995, "Unión Comerciantes Cía. de Seguros", L.L., 1997-B-803 (39.390-S). 22

Sobre la cuestión, se tiene decidido que "tanto la concesión como el retiro de la personería de las sociedades de seguro para funcionar como tales se encuentra fuera de la órbita de la Superintendencia. Ella no puede ni acordar la primera ni disponer lo segundo; su competencia se limita a realizar la inscripción en el Registro o su eliminación, una vez producido el respectivo acto del superior relativo a la personería" (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 12-VI-1972, "Córdoba Cía. de Seg. c/Gobiemo Nacional", ££)., 67-146).

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d) Se extiende, por decisión de la autoridad defiscalización,a quienes realicen operaciones asimilables al seguro cuando su naturaleza o alcance lo justifique (art. 3--1). e) Se halla sometido a control la publicidad realizada por "quienes directa o indirectamente anuncien en cualquier forma u ofi^ezcan celebrar operaciones de seguros sin hallarse autorizados para actuar como aseguradores...". En ese caso, se habilita a la autoridad de control para la aplicación de una multa a quien incurra en la acción antijurídica. En cuanto a los contratos celebrados "sin la debida autorización", serán nulos y la multa se elevará al doble, "sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran respecto de la otra parte en razón de la nulidad" (art. 61, ley 20.091) ^3. 40. Control del Estado sobre la actividad aseguradora. Requisitos de la autorización para operar Se regulan las condiciones (requisitos) de autorización para operar, de los que, por su trascendencia en punto a los objetivos que se trata de preservar, rescatamos: a) Deben tener como objetivo exclusivo efectuar operaciones de seguro 24 y haber integrado un capital mínimo cuyo importe lo fija la autoridad de control (arts. T-, incs. b] y c]) y 30); b) Deben hallarse inscriptas en el Registro Público de Comercio, lo que presupone la pertinente autorización para operar (art. 8--1-2 y 3); c) Someterse al control de la Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 8--9). d) Se determina que las empresas sólo podrán operar en las ramas para las que se hallen autorizadas. e) A esos efectos la autoridad de control debe aprobar los planes de seguros, así como sus elementos técnicos y contractuales (art. 23-1 y 2). Los planes deben contener el texto de la propuesta de seguro y el de la póliza (art. 24, inc. a]); las primas y sus fundamentos técnicos (art. 24, inc. b]); las bases para el cálculo de las reservas técnicas (art. 24, inc. c]).

^^ CNCom., Sala B, 12-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de la Nación", D.J., 1998-31053, por el que, confirmando el pronunciamiento de la autoridad de control, se aplicó una multa al "Centro Jurídico Argentino" con fundamento en que anunciaba celebrar operaciones "de naturaleza propia de un contrato de seguro". En ese sentido se tiene decidido que la concertación de préstamos no sólo no es una actividad comprendida en su objeto, sino que le está expresamente vedada pues no es una entidad financiera. Los contratos con sus directores son nulos y, por ende, no pueden ser salvados por una posterior ratificación asamblearia, pues ello sólo puede ocurrir en relación a negocios comprendidos en el objeto social (CNCom., Sala A, 9-XI-1995, "Unión Comerciantes Cía. de Seg.", L.L., 1996-B-27; D.J., 1996-1-741.

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41. Fundamentos del control del Estado sobre la actividad aseguradora. Los "elementos contractuales" Otra de las principales razones que justifican la fiscalización del Estado sobre las empresas de seguros, se halla vinculada a la aprobación de "elementos contractuales" (sic), entre ellos el texto de la propuesta y de la póliza de seguros (arts. 23-2, 24, inc. a]) y 25-1, ley 20.091), pues es función de la Superintendencia de Seguros de la Nación ejercer el control de legitimidad (art. 25-1, ley 20.091), equidad (art. 25-2, ley 20.091) y claridad (art. 11-2, L.S.) de los textos que instrumentan el contrato. Esta vigilancia es indispensable en un contrato que, como el de seguro, porta un contenido predispuesto por la empresa controlada, lo que presupone un desequilibrio genético formal, sólo factible de ser bloqueado por el ejercicio de un control efectivo y conducente realizado desde afuera del contrato por la autoridad de control. Y que, ulteriormente, no obsta al control judicial 25. De allí que se venga sosteniendo que las características particulares que presenta el contrato de seguro "justifican la presencia de una autoridad de control, la cual debe extremar su celo moderador en el análisis de las condiciones contractuales de aquél, para que los intereses legítimos de los asegurados no sean vulnerados y para que tal contrato cumpla con el objeto fin social que debe satisfacer como acto jurídico" 26. Sobre el particular, se tiene expresado que "el asegurado debe ser considerado como un débil jurídico frente al asegurador, por lo que es necesaria la observancia de un orden público-económico de protección" y que sobre dichas bases "debe realizarse un control sobre las cláusulas abusivas " 27. 42. Control del Estado sobre el contenido de los documentos contractuales Ya hemos expresado sobre la cuestión que el Estado debe ejercer un control particularmente intensificado sobre el contenido de los documentos contractuales destinados a potenciales consumidores (propuesta y póliza) y que deben ser presenlados por los aseguradores a la Superintendencia de Seguros de la Nación para ser aprobados (arts. 23-2, 24, inc. a]) y 25-1-2 y 3, ley 20.091). De lo expuesto resulta ^^ CNCom., Sala B, 25-X-1995, "Bascher, J. c/Omega Coop. de Seguros" (inédito), donde se sostuvo que las experiencias recogidas de la vida diaria nos demuestran que es conveniente llevar a cabo el control judicial. ^ CNCom., Sala B, 12-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de la Nación", D.J., 1998-31051; CNCom., Sala C, 18-IV-1996, "La Central del Plata S.A.", L.L., 1996-D-734; D.J., 1996-21196. 27

Conclusiones de la Comisión 2 del II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario, 11 al 13-V-1994). Firmantes: A. A. ALTERINI; G. A. SxiGLrrz; A. M. MORELLO; R. M. LÓPEZ

CABANA; R. S. STIGLITZ; R. L. LORENZETTI, y otros, en Derecho del Consumidor, Juris, Rosario, 1994,nro. 5,pág. 115.

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(a) que, antes de su aprobación, los aseguradores se hallan impedidos de hacer circular los expresados instrumentos, lo que implica que no pueden ser utilizados como documentos contractuales, ya sea como oferta, integrando o no una publicidad, ni instrumentar contratos, pues la falta de aprobación obsta a un perfeccionamiento válido. Lo expuesto se hace extensivo a la prohibición de operar con textos modificados de pólizas aprobadas sin que, a su vez, se haya aprobado la alteración ^s. Por lo demás (b), la aprobación de los documentos contractuales sólo significa una visa administrativa, un reconocimiento o certificación por el Estado, de la conformidad del texto sometido a su aprobación con las normas legales, de la inexistencia de objeciones 29, lo que la constituye en un control administrativo previo de claridad, legibilidad, equidad y legitimidad. A él se refiere el artículo 25-1, ley 20.091, cuando establece que "el texto de las pólizas deberá ajustarse a los artículos 11, segunda parte y 158 de la ley 17.418 y acompañarse de opinión letrada autorizada" 3o. A ello cabe añadir (c) que el control de legitimidad presupone, paralelamente, un control de equidad expresamente previsto por el artículo 25-2, ley 20.091: "La autoridad de control cuidará que las condiciones contractuales sean equitativas" 3'. d) El control administrativo previo sobre el texto de las propuestas y pólizas no obsta a la potestad jurisdiccional de control sobre el contenido de los instrumentos contractuales. En ese sentido se tiene decidido que el Poder Judicial tiene la potestad de revisar las pólizas aprobadas por la autoridad administrativa, pues la Superintendencia de Seguros de la Nación, que posee facultades suficientes para dictar la normativa genérica en relación con los contratos de seguros y para aprobar pólizas (arts. 24, 25 y 67, inc. b], ley 20.091), realiza una revisión que no limita el accionar de la justicia y, por otra parte, no existe norma alguna que prohiba a los magistrados pronunciarse en cuestiones de este tipo. Además, las experiencias De allí que, acertadamente, se haya dispuesto sancionar a una aseguradora que modificó la cobertura del seguro de responsabilidad civil para médicos, estableciendo una exclusión de riesgo (contagio de sida) sin autorización de la autoridad de control (CNCom., Sala B, 29-IV-1996, "Mapire Aconcagua Cía. de Seguros ante Superintendencia de Seguros de la Nación s/verificación de pólizas de responsabilidad civil por mala praxis médica", D.J., 1998-1, ejemplar del 7-1-1998. ^' LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 125, pág. 107; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro,

46, pág. 338; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,! 994, nro. 48, pág. 103, donde sostenemos que la aprobación administrativa de las condiciones de póliza no implica alterar su naturaleza contractual ni obstan al control judicial. El "ajuste" de las pólizas a que se refiere el artículo 11-2, Ley de Seguros está referido a la "redacción clara y fácilmente legible". A su tumo, el artículo 158, Ley de Seguros, contiene una cuádruple clasificación de las normas legales de la Ley de Seguros: a) imperativas por su texto o naturaleza, sin enunciación de artículos; 2) imperativas con enunciación de los artículos; 3) relativamente imperativas; y 4) supletorias, de las cuales rescatamos por la trascendencia que adquiere el control de contenido, a las dos últimas. TI

El tema se halla inescindiblemente vinculado al contenido del contrato y al control sobre las cláusulas abusivas, para cuyo examen remitimos (infra) al lector al Capítulo XV, parágs. 342/345 y al Capítulo XVI, parágs. 364, 369/371.

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recogidas de la vida diaria nos demuestran que es conveniente llevar a cabo este control en las causas en que la situación se plantea, ya que las normas de carácter genérico, en ciertas ocasiones, deben ser adecuadas conforme al criterio de equidad para que realmente resulten justas en los casos concretos 32. 43. Control del Estado sobre el contenido de los documentos contractuales (continuación). Legitimidad, equidad, claridad y legibilidad Con relación a las pólizas, sólo serán aprobadas aquellas cuyo contenido se ajuste a lo que determinan los artículos 11-2 y 158, Ley de Seguros. a) Con referencia a la primera de las disposiciones citadas, se deduce que la conformidad requerida por el artículo 25-1, ley 20.091, entre el texto de las pólizas y la Ley de Seguros está acotada, esencialmente, no sólo al enunciado que suministra el artículo 11-2, Ley de Seguros, sino, además, a su redacción clara y fácilmente legible (control de claridad y legibilidad) 33. Y el segundo ajuste, el que debe existir entre la póliza y el artículo 158, se relaciona no sólo con la naturaleza de las normas que ineludiblemente debe contener el instrumento contractual (normas imperativas enunciadas o, aunque no enunciadas, las que conservan dicho carácter por su texto o esencia) sino, además, con el texto de las normas relativamente imperativas, que son aquéllas sólo modificables en favor del asegurado (art. 25-1) (control de legitimidad). Al respecto se tiene resuelto que "debe realizarse un control sobre las cláusulas abusivas ejercitable en sede administrativa (preventivo) y judicial teniendo en consideración la necesidad de estimular el acceso al aseguramiento, los fines del instituto y la función jurídico-económica social que persigue. Este control administrativo debe ser real y efectivo, siendo inadmisible que la autoridad de control establezca o apruebe pólizas que incluyan cláusulas abusivas como ocurre actualmente..." 34. b) El control de la Superintendencia de Seguros se extiende a las "condiciones contractuales", cuidando de que "sean equitativas" (art. 25-2: control de equidad) y que sean redactadas en idioma nacional, salvo las de riesgo marítimo (art. 25-3).

^^ CNCom., SalaB, 25-X-1995, "Bascher, J. c/OmegaCoop. de Seg.", [inédito]). ^^ CNCom., Sala A, 30-XII-1998, "RigoUeau S.A. c/SolvenciaCía. de Seg.", L.L., 1998-B-541. Conclusiones del II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario, 11 al 13-V1994z). Firman: A. A. ALTERINI; G . A. STIGLITZ; A. M. MORELLO; R. M . LÓPEZ CABANA; R. S. STI-

GLnz; R. L. LoRENZETTi, y otros, en Derechos del Consumidor, cit., nro. 5, pág. 115.

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44. Fundamentos del control del Estado sobre la actividad aseguradora (continuación). Las primas y sus fundamentos técnicos Otro de los aspectos esenciales del control ejercido por la Superintendencia de Seguros de la Nación se refiere a las primas y sus fundamentos técnicos (art. 24, inc. b], ley 20.091), tendiendo a que las mismas sean "suficientes para el cumplimiento de las obligaciones del asegurador y su permanente capacitación económico-financiera". Lo contrario, la insuficiencia del fondo de primas, importaría un grave compromiso a la solvencia de la entidad controlada y, con ello, a su función específica, la de afrontar las indemnizaciones o prestaciones convenidas, con la consiguiente pérdida de confianza de los interesados, que improbablemente adviertan o reparen en la estabilidad de la empresa, dado su complejo mecanismo 35. Y, desde la perspectiva opuesta, la autoridad de control debe fiscalizar que las primas no asuman categorí'a de abusivas o "arbitrariamente discriminatorias" (art. 26-3, ley 20.091), debiendo calcularse técnicamente conforme a la intensidad de cada riesgo y sólo adicionársele lo suficiente para afrontar el costo empresario, el fondo de reservas y las utilidades para alcanzar, al cabo, la prima comercial o de tarifa ^s. 45. Fundamentos del control del Estado sobre la actividad aseguradora (continuación). El proceso liquidatorio de las entidades. Primeras aproximaciones También en el dilatado espacio asignado al control del Estado sobre la actividad aseguradora se incluye su intervención en todo el proceso liquidatorio de las empresas, voluntario, judicial o coactivo. En ese sentido se tiene expresado que la Superintendencia de Seguros de la Nación es quien liquida a las aseguradoras y lo hace con las atribuciones del Síndico de la ley 19.551 (hoy 24.522), que en las quiebras liquidativas es precisamente un liquidador 37. En este caso, los fundamentos son los comunes a toda liquidación administrativa. La empresa aseguradora es una categoría intermedia entre las empresas mera-

^^ CASTILLO, R., Curso de Derecho Comercial, T. IV, Buenos Aires, 1950, pág. 24; STIGLITZ, R. S. - MALLO RIVAS, A., "Control del Estado sobre la actividad aseguradora. Limitación de la libertad ambulatoria del fallido y sus administradores", LL, 1981-C-9. ^* FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 412; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código de Co-

mercio Comentado, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1979, nro. 1656, pág. 358. ^^ Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala 1-, 4-VII-1995, "Industria y Comercio Cía. Arg. de Seg.", J.A., 1998-1 V-síntesis, donde se sostuvo "que en modo alguno se puede extraer del texto legal que la Superintendencia limita sus atribuciones (y deberes) a 'proponer' o 'designar' síndico. Ella es el síndico, aunque la actividad se despliegue a través de personas físicas delegadas".

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mente privadas y los servicios públicos. Se trata de empresas reglamentadas 38, o bien empresas privadas que afectan intereses públicos 39. La dimensión de estos últimos da la medida de la regulación estatal y, por ende, de la extensión del control. Y precisamente, la actividad en examen se caracteriza no sólo por la multiplicidad de intereses enjuego, expresada en la mutualidad de asegurados y en la masa de primas sino, además, en la repercusión que en la economía nacional puede generar un desequilibrio económico-financiero de las entidades. De allí la necesidad de que el Estado, a través de la autoridad de control, deba intensificar el ejercicio del poder de policía 'f. Lo expuesto significa que la magnitud de los intereses comprometidos hace ineludible el desenvolvimiento de la actividad con sujeción a los controles particularmente intensificados y a las restricciones establecidas por la autoridad de control con vistas a la debida tutela del bien común. De lo hasta aquí expresado surge, en una primera aproximación al tema, el porqué de la intervención del Estado al extremo de vigilar si la autorización concedida para operar (art. 7°, ley 20.091) debe ser revocada por alguna de las causales previstas en el artículo 48, ley 20.091, y hasta implementar un procedimiento para hacerla efectiva (arts. 82/87, ley 20.091), y que concluye con la intervención de la autoridad de control en el proceso de liquidación. Esta etapa exhibe, muy elocuentemente, el interés público comprometido, dado acumulativamente por el relieve de la actividad anormalmente ejercida, por el poder expansivo del daño a la mutualidad de asegurados y a terceros y por la repercusión del mismo en el cuadro general de la economía nacional, conforme la importancia de cada entidad ^i. ^* VILLEGAS BASAVILVASO, B., Derecho Administrativo, T. III, Tea, Buenos Aires, 1951, pág. 48. ^' C.S.J.N., 28-IV-1922, "Ercolano, A. c/Lanteri, R.", Fallos: 136-161 y 172, donde se adelantó la tesis de que "la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y las condiciones en que ella es explotada, hacen necesaria la intervención del Estado con una extensión y una profundidad mayores que las ordinarias". Esta concepción, insinuada en el caso "Ercolano", citada en nota precedente, fue desarrollada en 1934 por la Corte de la Nación en "Compañía Swift de La Plata y otros". Apoyándose en precedentes norteamericanos surgidos después de la Primera Guerra Mundial, nuestra Corte señaló la existencia de "industrias lato sensu que afectan intereses públicos dignos de regulación previsora" y declaró que la naturaleza de ellas hace necesario el acrecentamiento de la potestad de control del Estado {Fallos: 171-348) y dos días más tarde, en la sentencia dictada en "Frigorífico Anglo S.A.", el tribunal se refirió a las situaciones en que "el interés público exige la intervención de la autoridad estatal para suplir la acción defensiva" de los particulares y "en defensa de la economía nacional" {Fallos: 171 -366). La tesis jurisprudencial de la Corte de la Nación quedó definitivamente afirmada y completada diez años más tarde en el caso "Inchauspe'' al enunciar la regla ya expuesta según la cual' 'la medida de los intereses y principios de carácter público a tutelar, determinará la medida de la regulación en cada caso", y citó la opinión del juez Roberts —de la Suprema Corte de los Estados Unidos— en el caso "Nebia", donde se sostuvo que, la de los business affected with a public interest, no es una categoría cerrada sino que va ensanchándose en tanto y en cuanto lo exigen los intereses sociales razonablemente interpretados por el Congreso (C.S.J.N., l-IX-1944, "Inchauspe, P. c/Junta Nac. de Granos", L.L., 36-701 y sigs.). SATTA,S.Jnstitucionesdelderechodequiebra,Eita,Buenos Aires, 1951,nro. 208,pág. 521; VARANGOT, C. J., "Liquidación administrativa de tipo concursal", E.D., 32-891.

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Si bien en este apartado hemos expuesto, brevemente, algunos de los fundamentos que explican el porqué del control del Estado, advertimos en todos ellos un denominador común: la protección de los asegurados y terceros y de la fe pública 42. O, mejor dicho, la protección de los asegurados y terceros constituye la razón esencial que justifica la vigilancia por la autoridad estatal de la vida de la empresa de seguros, desde la aprobación de la misma para operar como tal, hasta su disolución 43. 46. Control del Estado (continuación). El proceso liquidatorio (continuación). Liquidación por disolución voluntaria y forzosa Se regula la liquidación por disolución voluntaria (art. 50) resuelta por el asegurador o la forzosa, consecuencia de la revocación (art. 51-1), aplicándose en el caso, sustitutivamente, las disposiciones de los concursos comerciales para las quiebras, atribuyéndose a la autoridad de control las atribuciones del síndico (art. 52-1). En efecto, la Superintendencia de Seguros de la Nación, es quien liquida a las aseguradoras y lo hace con las atribuciones del síndico de la ley 24.522, que en las quiebras liquidativas es, precisamente, un "liquidador" y, como tal, interviene en todo el proceso liquidatorio voluntario, judicial o coactivo de los asegurados 44. 47. Control del Estado sobre la actividad aseguradora (continuación). Preservación del fondo de primas y el pago de los siniestros Los fundamentos técnicos del seguro sobre los cuales nos hemos detenido en el capítulo inicial inciden no sólo sobre la estructura de la empresa sino, también, sobre el contrato. O dicho de otro modo, la relación negocial recibe la impronta de los fundamentos técnicos sobre los que reposa la operación jurídico-económica. Lo que implica que, controlando (vigilando) la observancia de los principios en que se fundamenta el seguro, se preserva la estabilidad del contrato. Es que no puede pasar desapercibido que, por esencia (por naturaleza), el seguro es un contrato caracterizado por la circunstancia que, así como la obligación principal del asegurado se ejecuta al tiempo del perfeccionamiento del contrato (de contado) o en cuotas mediante el pago de una suma de dinero que incluye la carga financiera, la obligación principal del asegurador se halla condicionada a la realización del riesgo (siniestro) o a término, según se trate de seguro de daños patrimo^^- C.S.J.N., 13-XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", E.D., 163-340. LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 564, pág. 577), quien acertadamente señala que la naturaleza particular de la actividad del seguro exige que la garantía que fue prometida sea mantenida, en tanto sea posible. '^ CCiv. y Com. Rosario, Sala 1-, 4-VII-1995, "Industria y Comercio Cía. Arg. de Seg.", JA., 1998-1 V-síntesis.

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niales o de personas, respectivamente. Ello significa que los compromisos del asegurador deben cumplirse en el futuro '^^, y ello es lo que justifica y explica la conformación de un importante fondo de primas, cuyo destino concreto lo constituye el pago de los siniestros. Lo que significa que sólo si se cumple la condición (evento dañoso) o se alcanza el término (habitualmente distante en el tiempo), el asegurador deberá afrontar el pago de su obligación. Caso contrario, nada adeudará y así acrecentará sus recursos. De allí que se hace ineludible que el control apunte a la inmutabilidad del destino del fondo de primas, que, como quedó expresado, no es otro que el pago de los siniestros. Es por ello que se requiere la implementación de un riguroso sistema de control de gestión que preserve la situación financiera de la empresa en orden a los compromisos contraídos. Lo que presupone la constitución de reservas que importan la garantía esencial de asegurados y terceros. Lo hasta aquí expresado podría sintetizarse afirmando que la prioridad del control se focaliza en el plano financiero y tiene por finalidad principal preservar la solvencia de las empresas afinde que, a través de una gestión eficaz de los capitales que les son confiados por los asegurados, estén siempre en condiciones de afrontar sus obligaciones de pago de siniestros ^e. Por añadidura, al Estado no le debe pasar inadvertida la trascendencia que implica la considerable acumulación de capitales en empresas de seguros, dado que representan parte del ahorro público y, por ende, también por esa razón debe ser vigilado su destino. Como consecuencia de lo expuesto cabe señalar que el control del Estado apunta, como finalidad principal, a la situación financiera de las empresas para que la solvencia de éstas aproveche, genéricamente, a sus acreedores: asegurados, beneficiarios y terceros, por ejemplo, en el seguro contra la responsabilidad civil (art. 118-1, L.S.) 47. Finalmente, la preservación de la situación financiera de la empresa tiende a que la empresa aseguradora cuente con fondos líquidos disponibles en lo inmediato para hacer frente a sus obligaciones y evitar así que el déficit financiero, por su permanencia, se traslade a lo patrimonial ^8.

''^ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances...,át.,

T. 11, nro. 631, pág. 133.

''* MOREAU, J., Traite..., cit., nro. 724, pág. 526. Apuntan con razón Picard y Besson que ese control debe acentuarse en los seguros obligatorios, ya que si el Estado impone a los particulares la obligación (de fuente normativa) de tomar un seguro contra determinados riesgos, a él le corresponde adoptar las medidas que tiendan a la efectividad y conducencia del deber legal (conf.,CNCom.,SalaC,18-IV-1996, "La Central del Plata S.A.",L.L., 1996-D-734; O./, 1996-2-1196). ^ CNCom.,SalaC, 15-V-1995,"AncoraCía.deSeguros",L.L., 1996-A-386;D.7., 1995-2-505, donde se afirmó que el saldo que se registra a favor de la aseguradora en la cuenta corriente con el Instituto Nacional de Reaseguros no constituye un fondo de inmediata disponibilidad que pueda ser tomado en cuenta en la determinación de su situación financiera, pues no se trata de sumas líquidas con las que la entidad pueda solventar directamente sus compromisos.

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48. Control del Estado (continuación). Control de gestión Se establecen criterios normativos de gestión de las empresas aseguradoras, de los cuales, por su importancia, destacamos los siguientes: a) Se establece, con carácter uniforme, el monto del capital mínimo y normas que preserven su integridad (arts, 30-1 y 2,31-1 y 2), como ser la indisponibilidad de las inversiones por monto equivalente a las reservas constituidas para afrontar las obligaciones, hasta tanto sean cumplidas las medidas de regularización y saneamiento (art. 31-3) o, en su defecto, para cuando las pérdidas alcancen el 30% del capital mínimo se ordenará a la empresa que se abstenga de celebrar nuevos contratos en todas o algunas de las ramas, hasta tanto el capital alcance el mínimo (art. 31-4). b) La autoridad de control determinará con carácter general y uniforme las reservas técnicas y de siniestros pendientes que corresponda constituir en la medida que sean necesarias para atender el cumplimiento de sus obligaciones con los asegurados (art. 33-1) y el de reserva legal (art. 43). c) Se enuncian las inversiones factibles de ser realizadas por las empresas: reservas técnicas, de siniestros y depósitos en garantía (art. 35). d) Se regula lo relativo a la administración y balances de las empresas sometidas a control, estableciendo, a título de ejemplo: e) La obligación de asentar sus operaciones en los libros y registros que establezca la autoridad de control, debiendo conservar la documentación referente a los contratos de seguros durante un plazo mínimo de diez años de vencidos (art. 37). f) La obligación de presentar a la autoridad de control con una antelación de treinta (30) días a la celebración de la asamblea la memoria, balance general, cuenta de ganancias y pérdidas e informe de los síndicos o del consejo de vigilancia (art. 38). g) La obligación de publicación del balance anual (art. 40-2). h) Se establecen los recaudos necesarios para la fusión de empresas de seguros o la cesión total o parcial de cartera (art. 46), destacándose, en este último caso, la necesidad de presentar a la autoridad de control el proyecto de contrato proyectado y su publicación por edictos (art. 47-1). 49. Control del Estado (continuación). Publicidad Se legisla sobre publicidad en tres disposiciones, de las que rescatamos por su trascendencia: a) Aquella por la que se establece que las expresiones seguro, asegurado, asegurador o expresiones típicas o características de las operaciones de seguro, no pueden ser usadas en los nombres comerciales o enseñas por quienes no estén autorizados como aseguradores (art. 56-1). b) Otra por la que se prohibe la publicidad que contenga informaciones falsas, capciosas o ambiguas o que puedan suscitar equívocos sobre la naturaleza de las operaciones (por realizar o ya formalizadas), la conducta o situación económico-financiera de un asegurador o respecto de los contratos que celebre, así

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como el empleo de medios incorrectos o susceptibles de inducir a engaño para la obtención de negocios (art. 57-1). c) Y finalmente, y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 61-1, ley 20.091, se sanciona a quienes "anuncien en cualquier forma u ofrezcan celebrar operaciones de seguros sin hallarse autorizados para actuar como aseguradores...". En ese caso la mera publicidad es penada con una multa y si como consecuencia de ella se celebran contratos de seguro, los mismos "serán nulos" y el importe de la multa anterior se duplica (art. 61-2, ley 20.091) •*9. 50. Control del Estado (continuación). Régimen sancionatorio Se consagra un sistema sancionatorio y las causas que le dan origen, como ser la revocación para operar fundada, por ejemplo, en la pérdida del capital mínimo (art. 48, inc. b]), con el efecto consistente en la disolución automática (art. 49). En efecto, se disciplina todo un régimen sancionatorio sustentado en las siguientes pautas: (a) se aplica para cuando el asegurador infrinja la ley 20.091, sus reglamentaciones o cuando no cumpla las medidas dispuestas en su consecuencia por la autoridad de control, y de ello resulte (b) el ejercicio anormal de la actividad aseguradora, o una (c) disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador, o un (d) obstáculo real a la fiscalización. Se dispone que las sanciones que se habrán de referir se gradúen razonablemente 50 según la conducta del asegurador, la gravedad y la reincidencia y se las enuncia de menor (gravedad) a mayor: (1) llamado de atención; (2) apercibimiento; (3) multa; (4) suspensión de hasta tres meses para operar en una o más ramas autorizadas; (5) revocación de la autorización para operar como asegurador, en los casos de ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de su capacidad económico-financiera (art. 58). Se establece un sistema sancionatorio genérico aplicable a quienes directa o indirectamente (a) anuncien en cualquier forma u ofrezcan celebrar operaciones de seguros sin hallarse autorizados para actuar como aseguradores de acuerdo con la ley 20.091, en cuyo caso al infractor se le aplicará multa; (b) se prevé la nulidad de aquellos contratos de seguro celebrados sin la debida autorización 5', en cuyo caso la multa se eleva al doble sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran respec-

"' CNCom., Sala B, 12-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de ]a Nación", D.J., 1998-31053. ^° C.S.J.N., 13-XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", £•.£>., 163-994. La disposición responde a dos hipótesis: (a) la de quien pretende operar como asegurador sin hallarse autorizado (art. 2-, infine, ley 20.091) y (b) la del asegurador autorizado para actuar como tal, pero carente de autorización para operar en una rama determinada. Recordemos que el artículo 23 de la ley 20.091 establece que "las aseguradoras no podrán operar en ninguna rama de seguro sin estar expresamente autorizadas para ello".

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to de la otra parte en razón de la nulidad. Los supuestos expresados precedentemente son "contratos celebrados al margen de la ley" (art. 61), con el aditamento de que si la infractora fuera una sociedad anónima, cooperativa o mutual, sus directores, administradores, síndicos o integrantes del consejo de vigilancia, en su caso, y gerentes serán solidariamente responsables por las multas y consecuencias de la nulidad de los contratos celebrados. 51. Control del Estado (continuación). Régimen sancionatorio. El ejercicio anormal de la actividad aseguradora En cuanto al ejercicio anormal de la actividad aseguradora, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene expresado que "el legislador, al establecer las sanciones que corresponde aplicar ante incumplimientos del asegurador, dotó a la autoridad de control de cierto poder discrecional en la formación del juicio valorativo que exige la graduación razonable de la sanción", agregándose que la estimación por parte de la Superintendencia de Seguros del presupuesto fáctico definido por el artículo 58, inciso d) de la ley 20.091 contiene un elemento fuertemente discrecional en el caso de "ejercicio anormal de la actividad aseguradora",/^weí ningún patrón legal califica de modo exhaustivo el criterio de "normalidad" que la Superintendencia debe exigir en resguardo del objetivo primordial de protección de la fe pública 52.

Por lo demás, tiene expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la calidad de "anormal" no está definida en el tipo sino que debe determinarse en el caso concreto, tras la ponderación del plexo normativo total vigente en el tiempo crítico para regir la actividad de que se trate. Para ello la Superintendencia de Seguros de la Nación dispone de "cierto poder discrecional" ya que "la frontera entre lo regular y lo anormal... contiene una estimación subjetiva por parte de la autoridad de control" 53. En los hechos, se tiene decidido que constituye "ejercicio anormal de la actividad aseguradora" haber denunciado a un asegurado por tentativa de estafa y falsa denuncia, cuando posteriormente fue absuelto 54, o haber concluido operaciones de seguro, percibiendo primas inferiores a las mínimas establecidas por resoluciones generales de la Superintendencia de Seguros de la Nación 55.

'^ C.S.J.N., 13-XI-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", LL, I997-E-Í028 (39.851-S);£D., 163-340. '^ C.S.J.N., 13-XIM994,"Superintendenciade Seguros de laNación",^./)., 163-340; C.S.J.N., 17-XI-1994, "San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales", LL, 1995-B-285. ^'^ CNCom., Sala B, lO-VIII-1998, "La Buenos Aires Cía. de Seg.", L.L., 1999-B-74. ^^ C.S.J.N., 17-XI-1994, "San Cristóbal S. M. de Seguros Generales", L.L., 1995-B-285.

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52. Control del Estado (continuación). Auxiliares del asegurador Con relación a la intervención de auxiliares se establece una norma general de actuación: "Los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros están obligados a desempeñarse conforme a las disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a la operación en la cual intervienen y a actuar con diligencia y buena fe" (art. 55). Y para ellos se consagra un sistema sancionatorio, graduable según las funciones del infractor, la gravedad de I a falta y la reincidencia, para cuando violen la precedente obligación o para cuando no suministren los informes que les requiera la autoridad de control en el ejercicio de sus funciones; sanciones que, de menor a mayor, son las siguientes: (a) llamado de atención; (b) apercibimiento; (c) multa; (d) inhabilitación de hasta cinco (5) años (art. 59); (e) arresto de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación por doble tiempo de la condena para aquellos que no entreguen a su debido tiempo al asegurador las primas percibidas (art. 60). 53. Control del Estado y protección del asegurado como consumidor (usuario) de coberturas asegurativas Una reflexión inicial sobre lo hasta aquí expuesto nos conduce a señalar que el asegurado es (debería ser) el beneficiario fmal del control que ejerce el Estado sobre la actividad aseguradora. Para ello habrá que partir de un presupuesto que parece incontrovertible: aquél no se halla informado ni está en condiciones de apreciar la situación financiera del asegurador. Lo que sí sabe, o debería saber, es que el seguro es una de las actividades controladas por el Estado y, precisamente por ello, confía (o debería confiar) en que el control sea efectivo (real, verdadero, serio) y conducente al mantenimiento en el mercado de (a) entidades financieramente responsables de sus obligaciones y (b) que ofrecen masivamente contratos instrumentados con claridad y equidad s^. Ello significa que la vigilancia del Estado debe privilegiar, dada su trascendencia, el control financiero de solvencia de la empresa y la fiscalización (control jurídico) sobre el contenido del instrumento contractual (la póliza). El primero no sólo apunta a la preservación del fondo común con el que el asegurador habrá de afrontar sus compromisos sino, además, con la observancia en tiempo oportuno de sus obligaciones. De allí que se tenga expresado que "si una empresa de seguros demora injustíficadamente el procedimiento de liquidación como un medio de 'política comercial', no cumple con la función que se le ha otorgado mediante la concesión de autorización de contratar seguros. Consiguientemente, la autoridad de control puede tomar medidas enérgicas contra la sociedad, ya que el mero recurso de sus obligaciones resulta insuficiente para esos casos" 57. El art. L-310-1 del Código de Seguros vigente en Francia establece: "El control del Estado se ejerce en el interés de los asegurados, suscriptores y beneficiarios de los contratos de seguro y capitalización". ^'' CNCom., Sala A, 20-XI-1992, "Amparo Cía. de Seg.", 1993-A-374. En la misma línea de reflexión se instala el fallo por el que se sanciona con cinco días de suspensión para operar en la rama

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Si bien lo relativo al control administrativo (previo) sobre el contenido del contrato de seguro será motivo de un examen más detenido en el Capítulo XVI, a manera de anticipo simplemente enunciativo, cabe señalar que entre las leyes 17.418 (Ley de Seguros), 20.091 (Ley de Entidades de Seguros y su Control) y 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor) se ha logrado consagrar un sistema de control jurídico (uno previo y administrativo, otro ulterior y judicial) cuyos rasgos más salientes lo constituyen: a) La caracterización del seguro como contrato por adhesión a cláusulas predispuestas por el asegurador, cuyo instrumento, la póliza, porta un contenido básicamente regulado por la ley 17.418, en donde predominan normas enunciadas como imperativas, otras que así lo constituyen por su texto o naturaleza, o, finalmente, disposiciones relativamente imperativas, sólo factibles de ser modificadas en favor del asegurado (art. 158-1-2 y 3, L.S.) b) La consagración de un régimen de control jurídico previo para operar, uno de cuyos capítulos se halla constituido por la aprobación de "planes contractuales" (art. 23-1, ley 20.091), como ser la propuesta y la póliza (art. 24, inc. a]), ley 20.091), que deberán ajustarse a los artículos 11-2 y 158, Ley de Seguros, todo lo cual configura un régimen de control de claridad y legitimidad. Por lo demás, se establece que la autoridad de control "cuidará que las condiciones contractuales sean equitativas" (art. 25-2, ley 20.091), lo que constituye una dilatación de la vigilancia del Estado sobre el contenido del contrato. Y por vía reglamentaria del artículo 251, ley 20.091 se ha establecido que "como Anexo I de la póliza, con letra clara y en forma destacada, se deberán consignar todas las exclusiones a la cobertura que se estipulen haciendo referencia al mismo en el frente de la póliza" (art. 25.1, resolución 21.523 de la Superintendencia de Seguros de la Nación del 2-1-1992). c) El reconocimiento que al contrato de seguro se le aplican las disposiciones de la ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor), por tratarse de un contrato de consumo. Y ello en el marco del control judicial significa que: 1) La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el asegurado y/o beneficiario y que cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa (art. 37, ley 24.240).

automotor a la aseguradora que incumplió con su deber de abonar en tiempo oportuno las indemnizaciones resultantes de las condenas recaídas en dos juicios seguidos contra su asegurado, en los que fue citada en garantía, debiendo soportar éste, con su patrimonio, los efectos dañosos derivados de la mora imputable a la empresa (CNCom., Sala A, 7-IX-1994, "Cía. de Seg. La Franco Argentina S.A. s/incumplimiento disposiciones de seguro vigente. Superintendencia de Seguros de la Nación" [inédito]). Consecuente con esa dirección se ha resuelto que procede aplicar una sanción de cinco días de suspensión para operar en el ramo de accidentes de trabajo a una compañía de seguros que, al no haber dado cumplimiento en tiempo oportuno a sus obligaciones como aseguradora citada en garantía en una causa, hizo soportar al asegurado los efectos dañosos de tal mora en su patrimonio (CNCom., Sala D, 21-XII-1994, "El Comercio de Córdoba Cía. de Seg. s/incumplimiento disposiciones de seguros vigentes. Superintendencia de Seguros de la Nación" (inédito).

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2) Se regula expresamente sobre la nulidad parcial de los contratos que contengan cláusulas abusivas, se las enuncia (art. 37, incs. a] y c]) y se consagran cláusulas abiertas que, en su formulación —aquellas que desnaturalicen las obligaciones o las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor (art. 37, incs. a] y b])—, atrapan todas las hipótesis no previstas en la ley 24.240. 54. Control del Estado y protección del asegurado como consumidor (usuario) de coberturas asegurativas (continuación). Las primas La fijación de las primas, en principio, es libre, aunque dicha libertad halle condicionamiento, en primer lugar, en la necesidad de que aquéllas resulten suficientes para cumplir con las obligaciones que asuman y su necesaria capacitación económico-financiera (arts. 26, ley 20.091 y 26.1, R.S.S.N. 21.523 del 2-1-1992). La suficiencia como carácter saliente de las primas apunta a la necesidad de que la tarifa cubra razonablemente la tasa de riesgo y los costos propios de la operación, como ser adquisición, explotación y la posible utilidad. A esos fines, los aseguradores deben suministrar a la autoridad de control amplia información referida al análisis estadístico de la experiencia siniestral y nivel de gastos con los fundamentos técnicos que los avalen a los efectos de la autorización. La autoridad de control se halla autorizada para observar las primas insuficientes (art. 26-3, ley 20.091). En segundo lugar, la prima debe ser equitativa lo que presupone correlación entre ella y el riesgo. Con otras palabras, que no sea abusiva. Sobre el particular, es incuestionable que el control que debe ejercer el Estado para evitar la inequidad de la prima se inscribe como capítulo inherente a la tutela del consumidor. A tal punto que la ley 20.091 establece, como obligación de la autoridad de control, observar las primas que resulten abusivas o palmariamente discriminatorias. 55. Aprobación de primas mínimas uniformes. La afectación de la estabilidad del mercado y el principio relativo de irrevisabilidad judicial de la decisión administrativa Es facultad de la autoridad de control aprobar, por resolución fundada, primas mínimas uniformes netas de comisiones, alternativa que se justifica cuando se altera la estabiUdad del mercado. Se trata de una situación de emergencia decidida como tal, privativamente, por la autoridad de control como atribución, en principio, irrevisable por el Poder Judicial. Así lo tiene reiteradamente decidido la Corte Suprema de la Nación, al resolver que la configuración de emergencia se fundamenta en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, ajenas al órgano jurisdiccional 5^. ^^ C.S.J.N., 23-11-93, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1993-C-265; D.J., 1993-2-530; E.D., 152-355; C.S.J.N., 17-XM994, "San Cristóbal S.M.S.G.", L.L., 1995-B-285.

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Por lo demás, tiene decidido nuestro más alto tribunal que determinar si en un caso específico se ha configurado o no la situación de emergencia a que alude el art. 26 de la ley 20.091 —cuando se afecte la estabilidad del mercado— es una facultada privativa del órgano al que se haya dado tal atribución —Superintendencia de Seguros de la Nación— y, en consecuencia, irrevisable —en principio— por el Poder Judicial, pues éste no puede interferir en las razones de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas que los funcionarios competentes adopten 59. 56. Control del Estado y protección del asegurado como consumidor (usuario) de coberturas asegurativas (continuación). El deber de información Sin perjuicio de lo hasta aquí expresado, pareciera como que constituye premisa básica de protección al asegurado como consumidor de coberturas asegurativas, la existencia de entidades dotadas de amplia solvencia patrimonial y financiera ^o. La tutela del consumidor-asegurando debe extenderse a la oferta de coberturas no aprobadas por la autoridad de control. Sobre el particular, se ha decidido que incurre en infracción a lo dispuesto por el artículo 23, ley 20.091, la empresa que otorga cobertura de accidentes personales (ofreciéndola a través de una emisora de tarjetas de crédito) a una persona cuya edad excedía el límite establecido en las condiciones generales de la póliza (65 años), instrumentándolo en un suplemento no autorizado por la Superintendencia de Seguros de la Nación *'. Otras premisas condicionantes de una eficaz tutela del consumidor se hallan constituidas por (a) una información veraz sobre la determinación del riesgo por contratar, y por (b) la liquidación inmediata del daño contractualmente resarcible. Lo primero, también enunciado como la "calidad intrínseca del producto" ofrecido por el asegurador, permite, en un régimen de concurrencia, que en virtud de una transparente información, el consumidor-asegurable vea facilitada su elección (decisión) en libertad, lo que para él implica (y favorece) la celebración de un contrato útil.

^' C.S.J.N., 17-XI-1994. "San Cristóbal S.M.S.G.", LL, 1995-B-285; C.S.J.N., 23-11-1993, "'Superintendencia de Seguros de la Nación", J.A., 1998-I-síntesis. **' Acontece que, en ocasiones, el asegurable decide en función de ofertas que son el producto de una información defectuosa o por la fuerza decididamente distorsiva de un mensaje publicitario, sin que la acción de la concurrencia en el mercado o la falta de control que debe ejercer el Estado (art. 57, ley 20.091) logre corregirlo (CHIARLO, M., "La tutela del consumatore di servizi assicurativi", Assicurazioni, año LXl, fase. 1, enero-febrero 1994, pág. 21). Predominan los mensajes publicitarios referidos al número de horas que, desde el momento de la denuncia del siniestro, demora la entidad para resarcir el daño sufrido por el asegurado o al número de servicios adicionales y, en ocasiones, extraños al objeto del contrato de seguro. ^' CNCom., Sala D, 21-1-1994, "La Meridional Cía. Arg. de Seg. s/denuncia de Sánchez, E. Superintendencia de Seguros de la Nación" (inédito).

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Debemos reconocer que el seguro constituye para un profano y, en expresión opuesta, aun para el profesional, un contrato complicado, de aquellos que, precisamente por ello, de ser posible, no deben ser celebrados apresuradamente (cuitosamente). Es dudoso suponer que el derecho de las obligaciones exhiba un contrato (a) que concentre un número tan considerable de cláusulas atinentes a la determinación de su objeto, lo que presupone la existencia de condiciones generales, particulares y especiales que lo delimitan objetiva, subjetiva y causalmente; (b) que contenga, disperso en textos incluidos en anexos separados, cada uno identificado por título y número, un nutrido elenco de hipótesis de exclusiones de cobertura o "no seguro"; (c) que evidencie una tan numerosa como compleja enunciación de cargas legales y contractuales a ser observadas en tiempos distintos, en ocasiones en plazos de tal naturaleza (estrangulantes) que impiden un ejercicio regular de los derechos y, como correlato, un elenco de sanciones de extrema severidad, especialmente caducidades, también de fuente preceptiva o negocial, por inobservancia de aquéllas; (d) que ponga de manifiesto una acumulación de cláusulas particulares o especiales derogatorias de previsiones contenidas en condiciones generales; etcétera. Así las cosas, tratándose, como lo es, de un contrato extenso, nutrido de expresiones técnicas, carente de un agrupamiento sistemático, desprovisto de unidad instrumental, ya que se halla conformado por uno o varios textos impresos que contienen las condiciones particulares y generales, al que se le añaden (aparte) anexos titulados y numerados, algunos derogatorios de los que les preceden, requiere, en favor del asegurable, antes del perfeccionamiento del contrato, de una información esencial pero no elemental, clara y fácilmente comprensible para un profano. Esto último debe complementarse con su iniciativa consistente en pasar una atenta lectura de los documentos impresos pues, preventivamente, ello debería comportar la mejor información (la directa). Luego, a través de las condiciones particulares, obtener la mejor adaptación posible de sus necesidades al objeto del contrato. 57. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros. Capital mínimo. Parámetros para su determinación: las ramas Para comprender la trascendencia del tema basta con recordar que el control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros se constituye en uno de los presupuestos condicionantes de la autorización para operar. En primer lugar, una de las condiciones requeridas para obtener la autorización para operar en seguros está referida al capital mínimo que debe ser aportado (arts. 7°, inc. c] y 30, ley 20.091). El artículo 30, ley 20.091, establece: "La autoridad de control establecerá con criterio uniforme y general para todos los aseguradores, sin excepción, el monto y las normas sobre capitales mínimos a que deberán ajustarse los aseguradores que se autoricen o los que ya estén autorizados. Las sucursales o agencias de sociedades extranjeras deberán tener y radicar en el país fondos equivalentes a los capitales mínimos exigidos a los aseguradores constituidos en él".

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En el Reglamento General de la Actividad Aseguradora dictado por la Superintendencia de Seguros de la Nación mediante resolución 21.523 del 2 de enero de 1992 se estableció que las entidades de seguros debían acreditar un capital mínimo que habría de surgir del mayor de tres parámetros determinados por a) ramas, b) primas y recargos y c) monto en función de los siniestros. Con posterioridad, ia Superintendencia de Seguros de la Nación, con fecha 24 de abril de 1998, dicta la resolución 25.804 por la que se reemplaza el artículo 30 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora (resolución general 21.523), donde se reproducen los tres parámetros a los que hemos hecho referencia, aunque efectuando algunas distinciones por ramas, a las que iremos haciendo mención. 58. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Capital mínimo de entidades autorizadas al 30 de septiembre de 1998 Por el primero de los referidos parámetros se establece un capital mínimo a acreditar "a partir de los estados contables correspondientes a ejercicios y/o períodos cerrados al 30 de septiembre de 1998 inclusive". Desde entonces y para las entidades aseguradoras constituidas y autorizadas al 30 de setiembre de 1998, se formula una distinción por ramas. a) Así, a título de ejemplo, se establece en $ 2.250.000 el capital mínimo para la rama automotores con exclusión del riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros. b) El capital mínimo para el seguro contra la responsabilidad civil, seguros de daños (por ejemplo: incendio, robo, granizo, cristales, transporte, etc.), caución, etcétera, se fija en $ 750.000. c) En los seguros de personas (por ejemplo, accidentes personales, vida, etc.), el capital mínimo asciende a la suma de $ 750.000. d) Para las entidades que operen en las tres ramas precedentemente enunciadas, se fija un capital mínimo de $ 3.000.000. e) Para operar en las coberturas de riesgos del trabajo, se establece un capital mínimo de $3.000.000. f) Para hacerlo en el seguro contra la responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros, el capital mínimo asciende a $ 6.000.000. g) Para las mutuales que operen en forma exclusiva en el riesgo aludido precedentemente, el capital mínimo asciende a $ 2.000.000. 59. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Capital mínimo de entidades autorizadas a partir del 1- de octubre de 1998 Para las entidades constituidas y autorizadas a operar a partir del 1° de octubre de 1998, a título de ejemplos, el capital mínimo por riesgo es:

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a) de $ 10.000.000 para la rama automotor; b) de $ 10.000.000 para los seguros de responsabilidad civil, seguros de daños y caución; c) de $ 5.000.000 para las entidades que operen en seguros de personas y vida personal. En este caso, las ramas deberán serlo de objeto exclusivo; d) de $ 5.000.000 para las entidades que operen en seguros de retiro. 60. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Capital mínimo. Parámetros para su determinación: primas y recargos El segundo parámetro a tener en cuenta a los fines de establecer el capital mínimo (el mayor de los tres) está referido al monto en función de las primas y recargos. a) A esos fines se tomarán las primas por seguros directos, reaseguros activos y/o retrocesiones, más adicionales administrativos, emitidos en los doce meses anteriores al cierre del estado en cuestión (netos de anulaciones). b) Hasta la suma de $ 5.000.000 se fija un porcentaje del 18%, y al exceso, si lo hubiere, del 16%, sumándose ambos resultados. c) El monto obtenido de multiplicar por el porcentaje resultante de comparar los siniestros y gastos de liquidación pagados netos de recuperos, salvatajes y reaseguros pasivos, de los treinta y seis meses anteriores al estado en cuestión, con el importe bruto de dichos siniestros netos de recuperos de siniestros y/o salvatajes. Este porcentaje no podrá ser inferior al 50%. 61. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Capital mínimo. Parámetros para su determinación: los siniestros El tercer parámetro es el referido al monto en función de los siniestros. El criterio para su determinación es el siguiente: a) Se sumarán los siniestros pagados (sin deducir el reaseguro pasivo) por seguros directos, reaseguros activos y/o retrocesiones, durante los treinta y seis meses anteriores al cierre del período correspondiente. Al importe obtenido se le adicionará el monto de los siniestros pendientes por seguros directos, reaseguros activos y/o retrocesiones (sin deducir el reaseguro pasivo) constituido al final del período de treinta y seis meses considerados y se le restará el monto de dicho concepto constituido al comienzo del período en cuestión. La cifra resultante se dividirá por tres. b) Hasta un monto de $ 3.500.000 se aplicará un porcentaje del 26% y al exceso, si lo hubiere, otro porcentaje del 23%, sumándose ambos resultados. c) El monto obtenido se multiplicará por el porcentaje indicado en el apartado c) del parágrafo precedente. Cabe señalar que la resolución 25.804 establece el capital mínimo para los seguros de vida y seguros de retiro.

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62. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Disminución del capital mínimo. Plan de regularización y saneamiento. Rechazo El control de solvencia sobre las empresas de seguros hace indispensable la preservación del capital mínimo. La cuestión aparece regulada por el artículo 31, ley 20.091, donde se expresa que, cuando "resulte afectado por cualquier pérdida", la autoridad de control, "sin esperar a la terminación del ejercicio, emplazará al asegurador para que dé explicaciones y adopte las medidas para mantener la integridad de dicho capital, a cuyo efecto el asegurador presentará un plan de regularización y saneamiento dentro de los quince días del emplazamiento". La autoridad de control aprobará o rechazará el referido plan. a) Si lo aprueba, el asegurador deberá cumplirlo en los plazos y condiciones en que aquélla lo establezca. b) Si lo rechaza, deberá integrar el capital en el plazo de treinta días. La norma legal fue reglamentada por la Superintendencia de Seguros de la Nación por resolución 21.523 del 2-1-1992 y luego ratificado por la resolución 25.804/98. Y de ellas se desprende que si la Superintendencia de Seguros de la Nación rechaza el plan o si el mismo no ha sido presentado en el plazo legal (quince días del emplazamiento), se deberá completar la integración del capital pertinente en el plazo de treinta días. Y si vencidos esos plazos no se hubiere integrado totalmente el capital mínimo, se deberá disponer la revocación de la autorización para operar en los términos del artículo 48, inciso b), ley 20.091. Cabe repetir: si el plan es rechazado o no fuera presentado, el asegurador dispone de treinta días para completar la integración (art. 31-2, ley 20.091). Si en dicho plazo el capital no es totalmente integrado se le revocará la autorización para operar (art. 48, inc. b], ley 20.091). 63. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Disminución del capital mínimo (continuación). Plan de regularización. Aprobación Si resulta aprobado, el plan de regularización y saneamiento para absorber el déficit no podrá exceder de cuatro meses contados a partir de la fecha de cierre del ejercicio o período (art. 30.1.1. a, R.S.S.N. 25.804/98). Ello significa que el referido plazo es el máximo de tiempo otorgado por la autoridad para alcanzar la regularización y saneamiento del déficit. Dicho plan se halla sometido a las siguientes normas: a) La absorción del déficit no puede prolongarse más allá de cuatro meses computados desde el cierre del ejercicio o período respectivo. b) Si la absorción se efectúa mediante integraciones en efectivo, los fondos deberán depositarse en cuentas bancarias abiertas a nombre de la aseguradora.

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c) Si se efectúa en títulos públicos de renta o en acciones que se ajusten a lo dispuesto por el artículo 35, inciso f], ley 20.091 ^2, el importe a computar será el de cotización a la fecha de contabilización. d) Si se efectúa en inmuebles, la transferencia de dominio deberá escriturarse a nombre de la aseguradora 63. A lo expuesto cabe agregar que los aportes que se efectúen para absorber el déficit de capital mínimo: a) deberán serlo para integración de capital social; b) deberán tener el carácter de "irrevocables y a cuenta de futuras suscripciones"; c) los bienes que se incorporen o las inversiones en que hubieran sido colocados los aportes en efectivo no podrán cambiar de destino sin la previa autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación, "la que considerará el pedido ateniéndose a fundadas razones y siempre que quede asegurada la integridad patrimonial de la aseguradora" (art. 30.3.2., R.S.S.N. 25.804/98); d) en el supuesto que los aportes efectuados se destinen a cancelar pasivos, "sólo serán considerados si se requirió la autorización previa a la Superintendencia de Seguros de la Nación y si los mismos se encuentran incluidos en el estado contable que origina el déficit en cuestión". 64. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Indisponibilidad de las inversiones y pérdida del 30% El tema se halla regulado por el artículo 31-3, ley 20.091, modificado por el artículo 155 de la ley 24.241 en cuanto dispone: "Hasta tanto sean cumplidas las medidas de regularización y saneamiento, la autoridad de control establecerá sobre las inversiones, las medidas previstas en el artículo 86 de esta ley". Esta última disposición contiene un enunciado de algunas medidas precautorias como ser el embargo preventivo y la administración e intervención judicial, que no recaerá en la autoridad de control. La Superintendencia de Seguros de la Nación deberá solicitar las aludidas medidas, y el tribunal de alzada al que se refiere el artículo 82, ley 20.091, apreciará la urgencia y la necesidad de la medida precautoria solicitada. 65. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Reservas técnicas. Previsiones Los planes de seguro que las empresas deben someter a la aprobación de la Superintendencia de Seguros de la Nación contienen las "bases para el cálculo Acciones de sociedades anónimas, constituidas en el país o extranjeras comprendidas en el art. 124 de la ley 19.550 o de extranjeras que tengan por principal objeto la prestación de servicios públicos dentro de la Nación, que se coticen en bolsas del país o del extranjero. La incorporación del bien se efectuará por el importe que resulte de la tasación.

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de las reservas técnicas, cuando no existan normas generales aplicables" (art. 24, inc.c], ley 20.091). Las reservas técnicas constituyen o representan los beneficios no distribuidos o los excedentes no distribuibles que se hallan exentos de toda deuda al momento del balance. En cambio, las previsiones técnicas se constituyen con el propósito de atender las obligaciones para con los asegurados, acreedores y beneficiarios de contratos de seguro. La importancia de las previsiones está dada por la razón de que el seguro es contrato de duración. Se trata de un negocio extendido en tiempos más o menos largos, según la naturaleza de los riesgos asegurables. Entre el perfeccionamiento del contrato y la etapa liquidatoria transcurre un lapso, variable como quedó expresado, pero que explica y fundamenta las razones de una trascendente acumulación de capitales destinados por el asegurador al cumplimiento de su obligación principal. Con relación a las reservas, la ley establece que "la autoridad de control determinará con carácter general y uniforme las reservas técnicas y de siniestros pendientes que corresponda constituir a los aseguradores, en la medida que sea necesaria para atender al cumplimiento de sus obligaciones con los asegurados. Los aseguradores que tengan obligaciones nacidas de los contratos de seguros y reaseguros a pagarse en moneda extranjera, deben constituir las reservas técnicas correspondientes en las mismas monedas o en otras permitidas que establezca la autoridad de control" (art. 33, ley 20.091). Por lo demás, los aseguradores deben constituir "por la cuenta de ganancias y pérdidas o por distribución de utilidades, según lo determine la autoridad de control, los fondos de amortización, de previsión y las reservas que ella disponga con carácter general, sin perjuicio de los fondos que con carácter particular establezca la autoridad de control respecto de cada entidad, según su situación económico-financiera" (art. 34, ley 20.091). 66. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Enumeración y contenido de las reservas a) Reserva legal. Se halla prevista en el artículo 43, ley 20.091, donde se establece: "...los aseguradores destinarán en concepto de reserva legal no menos del 5% de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio, hasta alcanzar el 20% de su capital social". b) Riesgos en curso. Se trata de una previsión destinada a cubrir los riesgos y los gastos generales correspondientes para cada uno de los contratos a prima pagadera por adelantado. Se calcula póliza por póliza de la cartera de la empresa, de manera forfataria, sobre la base de un porcentaje de la prima ^, correspondiente al riesgo no corrido en el ejercicio. 64

70% al tiempo de sancionarse la reglamentación.

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c) Reservas matemáticas. Son el conjunto de las reservas técnicas referidas a operaciones sustentadas en la capitalización, principalmente en los seguros de vida, es decir, el total de la reserva por los riesgos en curso y siniestros pendientes. d) Siniestros pendientes. Referida a los siniestros cuya liquidación ha quedado diferida. El tiempo del cálculo lo es al cierre de cada ejercicio, oportunidad en que la empresa deberá estimar los siniestros pendientes de pago a dicha fecha. El pasivo por siniestros pendientes deberá ser calculado de manera tal que cubra el costo final del siniestro, debiéndose realizar el cálculo siniestro por siniestro, o sea en forma individual. Las reservas enunciadas se predican de la regla de la "anualidad de las cuentas" en tanto implican la suficiencia de las primas percibidas en el ejercicio a los fines de afrontar los siniestros verificados durante el mismo ejercicio, aunque la liquidación sea ulterior. 67. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Inversiones La salud económico-financiera de la empresa sería insuficiente si al capital mínimo y al plan financiero que incluye sus reservas técnicas no se suma, a los fines del cálculo de la cobertura, un programa de inversiones de sus reservas. A esos fines la ley establece: "Los importes de las reservas previstas en el artículo 33 y de los depósitos de reservas en garantía retenidos a los reaseguradores —deducidas las disponibilidades líquidas y los depósitos de reservas en garantía retenidos por los reaseguradores— deben invertirse íntegramente en los bienes indicados seguidamente, prefiriéndose siempre los que supongan mayor liquidez y suficiente rentabilidad y garantía" (art. 35-1, ley 20.091). A continuación enuncia ocho hipótesis de inversiones: a) Títulos u otros valores de la deuda pública nacional o garantizados por la Nación; b) Títulos públicos de países extranjeros, hasta el importe de las reservas técnicas correspondientes a pólizas emitidas en moneda de esos países; c) Debentures con garantía especial oflotanteen primer grado sobre bienes radicados en el país; d) Préstamos con garantía prendaria o hipotecaria en primer grado sobre bienes situados en el país, con exclusión de yacimientos, canteras y minas. El préstamo no excederá del cincuenta por ciento (50%) del valor de realización del bien, especialmente tasado al efecto por el asegurador; e) Inmuebles situados en el país para uso propio, edificación, renta o venta; f) Acciones de sociedades anónimas constituidas en el país o extranjeras comprendidas en el artículo 124 de la ley 19.550 o de extranjeras que tengan por principal objeto la prestación de servicios públicos dentro de la Nación, que se coticen en bolsas del país o del extranjero;

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g) Préstamos garantizados con títulos, debentures y acciones de los incisos a), b), c) y f)> hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de mercado de esos valores; h) Operaciones financieras garantizadas en su totalidad por bancos u otras entidades financieras debidamente autorizadas a operar en el país por el Banco Central de la República Argentina, previa autorización en cada caso de la autoridad de control, y siempre que lo permita el estado económico-financiero del asegurador. A continuación el artículo 35, ley 20.091, prescribe que "la autoridad de control establecerá con carácter general los porcentajes de inversión en tales bienes y podrá impugnar las inversiones hechas en bienes que no reúnan las características de liquidez, rentabilidad y garantía o cuyo precio de adquisición sea superior a su valor de realización; en este último caso, la autoridad de control dispondrá las medidas conducentes a que dicha inversión registre en el balance un valor equivalente al de su realización según el precio corriente en el mercado. "Los bienes adquiridos con gravamen serán computados para los porcentajes de inversiones por su monto total, neto de las amortizaciones; para el balance de cobertura se considerarán con deducción del gravamen". La reglamentación estableció los porcentajes de inversión: a) Para las inversiones en activos cuya disponibilidad se opere dentro de los ciento ochenta días, contados a partir del momento en que se calcule el estado de cobertura se estableció un porcentaje mínimo ^5; b) Para las inversiones en inmuebles y préstamos admitidos se estableció un porcentaje máximo ^6 en conjunto, no pudiendo exceder cada concepto un porcentaje máximo 6^; c) Para las inversiones en otros activos con vencimiento superior a ciento ochenta días contados a partir del momento en que se calcule el estado de cobertura se estableció un porcentaje máximo ^^. Se hallan exceptuados de los referidos porcentajes los fondos que excedan el monto de las reservas y los depósitos a que se refiere el artículo 35-1, ley 20.091. En esos casos, la inversión podrá realizarse libremente siempre que se observen los límites mínimos a que se aludió precedentemente. 68. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Operaciones prohibidas Con el propósito de preservar el patrimonio de las empresas de seguros como garantía común de asegurados y beneficiarios, la ley 20.091 ha enunciado un número de operaciones que no garantizan liquidez ni rentabilidad. A esos fines el artículo 29 formula un elenco de las mismas: 65 66 67 68

40% al tiempo de sancionarse la reglamentación, 60% al tiempo de sancionarse la reglamentación. 45% al tiempo de sancionarse la reglamentación. 30% al tiempo de sancionarse la reglamentación.

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a) Tener bienes en condominio, sin previa autorización de la autoridad de control; b) Gravar sus bienes con derechos reales salvo que, tratándose de bienes inmuebles para uso propio, lo sea en garantía del saldo de precio de adquisición y en las condiciones que establezca la autoridad de control; c) Emitir debentures ni librar para su colocación, letras y pagarés; d) Descontar los documentos a cobrar de asegurados o terceros ni negociar los cheques que reciban, salvo que estos últimos se transmitan mediante endoso a favor de persona determinada; e) Hacer frente a sus obligaciones con los asegurados mediante letras o pagarés propios o de terceros; f) Efectuar sus pagos sino mediante cheques a la orden del acreedor, salvo lo que pudiese disponer la autoridad de control respecto del manejo del denominado "fondo fijo"; g) Recurrir al crédito bancario por cualquier causa, salvo cuando lo sea para edificar inmuebles para renta o venta, previa autorización en cada caso de la autoridad de control; h) Hacer disposiciones a título gratuito, excepto cuando se trate de contribuciones para fines benéficos o culturales o lo sean con utilidades líquidas y realizadas del ejercicio de acuerdo con lo dispuesto en el estatuto y lo resuelto por la asamblea; i) Otorgar fianzas o garantizar obligaciones de terceros, salvo lo dispuesto en el artículo 7-, inciso b); j) Integrar otras sociedades, salvo el supuesto del artículo 35, inciso f); La autoridad de control podrá considerar comprendida en la nómina de las precedentes prohibiciones cualquier operación asimilable a las previstas «9. 69. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Déficit de cobertura Con el propósito de preservar la solvencia de las empresas de seguros se reglamentó la hipótesis de que las mismas incurran en déficit de cobertura. Sobre el particular se ha dispuesto que a los efectos del cálculo de cobertura (art. 35, ley 20.091), las entidades podrán solicitar a la autoridad de control "que se les compute el efectivo monto de la cobranza de créditos por premios pendientes al cierre del ejercicio o período que, ingresado durante los dos meses siguientes, hu-

A título de ejemplo, recurrir al mutuo otorgado por directores de la empresa aseguradora. En el sentido indicado se ha decidido que "la concertación de mutuos con empresas aseguradoras no sólo no es una actividad comprendida en su objeto, sino que le está expresamente vedada pues no es una entidad financiera, por lo que los contratos de mutuo celebrados con sus directores son nulos. Tal nulidad no puede ser salvada por la posterior ratificación asamblearia, pues ello sólo puede ocurrir en relación a negocios comprendidos en el objeto social" (CNCom., Sala A, 9-XI-1995, "Unión Comerciantes Cía. de Seg.", L.L., 1996-B-27; D.J., 1996-1-741).

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biesen destinado al pago de siniestros pendientes a la fecha del cierre o a inversiones admitidas" ''o. Si a pesar de lo expresado precedentemente subsiste el déficit de cobertura, o cuando la entidad que se encuentre en tal situación no hiciera uso de la aludida franquicia, "deberá presentar juntamente con los estados contables un plan para absorber aquel déficit", el que deberá ajustarse a los siguientes requisitos: a) Se establece un plazo máximo para la absorción del déficit •", contado desde la fecha de cierre del ejercicio y/o período. b) La absorción se efectuará mediante el aporte de fondos por aumento del capital social. c) Si la entidad no cumpliera con el plan de absorción del déficit de cobertura, será pasible de cualquiera de las sanciones previstas por el artículo 58, ley 20.091, consistentes en llamado de atención, apercibimiento, multa o suspensión de hasta tres meses para operar o en la revocación de la autorización para operar como asegurador en los casos de ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de su capacidad económico-financiera ^2. d) Mientras subsista el déficit de cobertura, no se aprobará a la entidad que se encuentre en tal situación ninguna nueva autorización de ramos. 70. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Disminución de la capacidad económico-financiera Tal vez lo relativo a la capacidad económico-financiera de la empresa de seguros se constituya en clave de bóveda del sistema. De allí que se haya afirmado que para evaluar la gravedad del déficit financiero de una compañía aseguradora "debe considerarse que el aspecto financiero es parte del económico, de modo que las dificultades financieras fatalmente afectan al patrimonio cuando son de cierta permanencia" i^. La reglamentación establece que estas aplicaciones de fondos deberán ser "suficientemente demostradas" por las entidades peticionantes. En cambio, se tiene decidido que el saldo que se registra a favor de la aseguradora en la cuenta corriente con el INdeR no es factible de ser computado como un fondo de inmediata disponibilidad que pueda ser tomado en cuenta en la determinación de su situación financiera, pues no se trata de sumas líquidas con las que la entidad pueda solventar directamente sus compromisos (CNCom., Sala C, lO-V-1995, "Ancora Cía. de Seg.", J.A., 1996-IV-síntesis). ^' Ciento veinte días al tiempo de sancionarse la reglamentación. Se trata de las sanciones que, fundadas en (a) infracción a las disposiciones de la ley 20.091 o sus reglamentaciones, (b) o en el incumplimiento de las medidas dispuestas en su consecuencia por la autoridad de control, cuando de ello resulte el ejercicio anormal de la actividad aseguradora o una disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador. '^^ C.S.J.N., 13-XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", E.D., 163-340; CNCom., Sala A, 21-X-1996, "La Hispano Argentina Cía. de Seg.", L.L., 1997-C-993, jurisp. agrup., caso 11.538; £)./, 1997-2-1140.

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A los fines de la evaluación de la capacidad económico-financiera de la empresa aseguradora se privilegia las sumas disponibles con las cuales la entidad pueda solventar directamente sus compromisos. Aparece acertado, entonces, el pronunciamiento que decide que "no puede incluirse entre las disponibilidades un crédito contra el INdeR cuyo monto no está efectivamente disponible para la acreedora, ni lo estará en el corto plazo" ^4. 71. Fusión y cesión de la cartera Se tiene expresado doctrinariamente que la fusión es un acto de naturaleza corporativa o social en virtud del cual dos o más empresas mercantiles, previa disolución de alguna de ellas o de todas ellas, confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en una sola sociedad ^^. El concepto que emana de la ley de sociedades es el que sigue: "Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas" (art. 82-1, Ley de Sociedades) ^6. Obviamente los artículos 46 y 47 de la ley 20.091 no enuncian el concepto, ni los efectos, ni los requisitos de la fusión de las sociedades, cuestiones reguladas en los artículos 82 y siguientes de la ley 19.550, modificada por la ley 22.903, sino sólo las cuestiones que atienden (e interesan) al poder de policía que ejerce el Estado sobre las entidades aseguradoras. En función de lo expresado corresponde señalar, en lo atinente al tema, lo siguiente: a) La fusión de empresas de seguro o la cesión total o parcial de cartera requiere la autorización de la autoridad de control (art. 46-1, ley 20.091). En consecuencia, ésta se constituye en requisito o presupuesto. b) La cesión total o parcial sólo es factible hacerla en favor de aseguradores establecidos en el país de acuerdo con el régimen de la ley 20.091 (art. 46-2). c) Otro requisito propio de cesión total o parcial de cartera lo constituye la publicidad del acto. En efecto, los aseguradores que la acuerden deberán presentar el contrato proyectado a la autoridad de control y publicarán edictos por el término de tres días anunciando la cesión en los boletines oficiales de la sede central y sucursales, para que los asegurados formulen objeción fundada ante dicha autoridad en el plazo de quince días desde la última publicación (art. 47-1, ley 20.091). '^'^ CNCom., Sala A, 21-X-1996,"LaHispano Argentina Cía. de Seg.",L.L.,1997-C-993,jurisp. agrup.,caso 11.538; £)./, 1997-2-1140. CÁMARA, H., Derecho Societario, Depalma, Buenos Aires, 1985, pág. 305. En cuanto a los efectos se establece que: "La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante" (art. 82-2, ley 19.550, modificada por ley 22.903).

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d) Vencido el plazo de publicidad del acto, si hubiere objeciones, la autoridad de control deberá resolver en el plazo de treinta días. La cesión podrá ser desestimada "si de los antecedentes y hechos comprobados resulta que los intereses de los asegurados no están suficientemente bien amparados" (art. 47-2, ley 20.091). e) La decisión desfavorable a la cesión podrá ser recurrida ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, todo de conformidad a lo dispuesto por el artículo 83 (art. 47-3, ley 20.091). f) Aprobado el contrato de cesión, éste obligará a las sociedades cedente y cesionaria, a los asegurados y a sus derechohabientes. Respecto de los demás acreedores, se aplican las disposiciones sobre transferencia de establecimientos comerciales (art. 47-4, ley 20.091). g) En punto a las formas que debe adoptar la cesión, ésta puede ser otorgada por instrumento público o privado (art. 47-5, ley 20.091). 72. Revocación de la autorización. Causales La misma autoridad que concede la autorización para operar (art. 7-, ley 20.091) es la única legalmente legitimada para revocarla (art. 48, ley 20.091). La revocación en tanto suprime la licencia para actuar en la actividad, queda acotada sólo a las causales que, en número de siete, han sido mencionadas en el texto legal como, por ejemplo: a) Que el asegurador ya autorizado no inicie sus operaciones en el término de seis meses; b) Que no observe las normas atinentes a la preservación del capital mínimo (art. 31, ley 20.091); c) Que la empresa no funcione de acuerdo con los estatutos, con las condiciones de autorización o con el artículo 4- ^v o no proceda a la exclusión de los impugnados según el artículo 9° ^S; d) Que proceda la disolución por cualquier causa, conforme al Código de Comercio; e) Cuando la casa matriz de una sociedad extranjera se disuelva, liquide, quiebre, o se encuentre en situación equivalente, o en caso de cierre de la sucursal o agencia autorizada; f) Se produzca la liquidación según lo previsto en los artículos 50,51 y 52. Las dos primeras disposiciones aluden a la liquidación por disolución voluntaria y a la Referido a que los organismos y entes oficiales deben sujetarse a las disposiciones de la ley 20.091. Se trata de la disposición que enuncia un elenco de impedimentos para ser promotores, fundadores, directores, consejeros, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, liquidadores, gerentes administrativos o representantes de aseguradoras comprendidas en la ley 20.091, además de los comprendidos en las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que según el caso establece la ley 19.550.

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liquidación por disolución forzosa, respectivamente, y la última alude a la intervención de la autoridad de control en dichos procesos y a las normas aplicables; g) Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 58, ley 20.091. La disposición se remite al inciso d) que alude a la revocación como la sanción de mayor gravedad, fundada en el "ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de su capacidad económico-financiera". Como lo constituye, por ejemplo, la emisión de pólizas de manera irregular—"en negro" o paralelas—, pues —como se tiene expresado— además de que sus registros no son confiables para valorar su situación económico-financiera, la comisión de esos actos contra legem determina que no pueda ser admitida en el servicio público de la actividad aseguradora ^9. Sobre este particular, la Corte Suprema de la Nación tiene decidido que "para la revocación de la autorización para funcionar y el ingreso ministerio legis en la etapa de disolución e inmediata liquidación, no es necesaria la configuración del estado de cesación de pagos e insolvencia" ^o 73. Revocación de la autorización (continuación). Procedimiento. Efectos. Inscripción La resolución particular de la autoridad de control debe hallarse precedida del procedimiento señalado en el artículo 82, ley 20.091, que, en lo sustancial, establece; a) De las observaciones o imputaciones que la autoridad de control atribuya al asegurador, se deberá disponer un traslado de diez días hábiles a la empresa, preservándose así el principio de bilateralidad; b) En el plazo indicado precedentemente, el asegurador podrá oponer todas sus defensas, acompañar la prueba instrumental de que disponga, indicar el expediente, oficina o registro notarial en que se encuentre, ofrecer la prueba testimonial individualizando los testigos e indicando los hechos sobre los que habrán de declarar, proponer prueba pericial, señalando la especialidad de los expertos y los puntos de pericia, indicando los demás medios de prueba que se emplearán y su objeto; c) Las pruebas admitidas deberán ser producidos en el plazo de veinte días hábiles; d) Clausurado el período de prueba, las partes podrán presentar un memorial en el plazo de cinco días hábiles; e) La resolución a dictarse dentro de los quince días hábiles siguientes debe hallarse fundada; '''' CNCom., Sala E, 26-IX-1996, "La Unión Agrícola Coop. de Seguros", L.L., 1997-C-205, donde se sostuvo que la mera negligencia o el ocultamiento malicioso por parte de la aseguradora de la emisión de pólizas impiden u obstaculizan la objetiva valoración de la situación económica financiera. ^° C.S.J.N., 13-XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1997-E-1028 (39.851-S).

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f) Las resoluciones definitivas de carácter particular son recurribles ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. El recurso, el que incluirá el memorial, se interpondrá ante la Superintendencia de Seguros en el plazo de cinco días hábiles. Si el recurso no se fundase se lo declarará desierto. La autoridad de control concederá o denegará el recurso dentro de los cinco días hábiles debiendo, en su caso, elevar las actuaciones dentro de los cinco días hábiles siguientes; g) Si el recurso de apelación fuese denegado por la Superintendencia o no se lo proveyese dentro del plazo, la empresa podrá recurrir en queja ante la Cámara. Una vez firme la revocación de la autorización, la misma conlleva como efecto la disolución automática (art. 49-1, ley 20.091). Razones atinentes a la publicidad del acto motivan que la inscripción de la revocación deberá ser dispuesta por el juez de registro del domicilio de la empresa, siendo suficiente para ello "la sola comunicación de la Superintendencia de Seguros de la Nación", y no será factible de revisión "en ningún caso" por aquél (art. 49-2, ley 20.091). En otro orden, las resoluciones generales de la Superintendencia de Seguros de la Nación son revisables, a instancia de parte, por el superintendente y su denegación recurrible ante el Poder Ejecutivo. Podrá ser interpuesto por la empresa aseguradora o por algunas de las asociaciones que las agrupe en el plazo de treinta días, computados desde su publicación en el Boletín Oficial o desde que la resolución general se haga pública por cualquier medio (art. 85-1, ley 20.091). 74. Revocación de la autorización (continuación). Supuesto de improponibilidad de la suspensión de la decisión judicial Al respecto se tiene expresado que es inconducente la alegación de nulidad de la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación que revocó la autorización para funcionar de la compañía de seguros apelante, alegación fundada en que una acción de amparo iniciada se encuentra en grado de apelación por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, pues los deberes y atribuciones del Estado en ejercicio del poder de policía en materia aseguradora "no pueden ser enervados sino a través de una sentencia judicial, la que ponefinal amparo, haciendo lugar a la acción o la que traba una medida cautelar. Si ello no ha ocurrido, no existen razones que justifiquen la suspensión del procedimiento" 81.

^' CNCom., Sala A, 21-X-1996,"LaHispano Argentina Cía. deSeg.",L.L.,1997-C-993,jurisp. agrup.,caso 11357; £)./., 1997-2-1140.

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75. Liquidación por disolución voluntaria y a instancia de la autoridad de control. Liquidación forzosa La disolución de la aseguradora es un acto jurídico por el que, ante la producción de algunas de las causales previstas en la ley 20.091 o en los estatutos, se abre el proceso liquidatorio que conduce a la extinción de la empresa ^2. El artículo 50, ley 20.091, ha previsto ambas hipótesis con la denominación de a) liquidación por disolución voluntaria y b) liquidación judicial. a) Cuando el asegurador resuelva voluntariamente su disolución, la liquidación se hará por sus órganos estatutarios «3, ello sin perjuicio de la fiscalización de la autoridad de control (art. 50-1, ley 20.091) §4. b) Por el contrario, si el asegurador no procediera a su inmediata liquidación o si la protección de los intereses de los asegurados lo requiere, la autoridad de control podrá solicitar del juez ordinario competente su designación como liquidadora ^5. La decisión será dictada con citación del asegurador, enjuicio verbal convocado a ese fin, y sólo será apelable en efecto devolutivo (art. 50-2, ley 20091). A su tumo, la ley 20.091 ha previsto la liquidación de la empresa de seguros por disolución forzosa, sobre la base de las siguientes reglas: a) Los aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo ni son susceptibles de ser declarados en quiebra (art. 51-2, ley 20.091). b) Como consecuencia de ello, al revocarse al asegurador la autorización para operar (art. 48, ley 20.091), la autoridad de control asumirá la liquidación de la entidad, con intervención del juez ordinario competente (art. 51-1, ley 20.091). Y lo hará con las funciones-deberes que la Ley de Concursos atribuye al síndico, sin excepciones, entre ellas las orientadas inequívocamente a la incautación de los bienes y a hacer efectivo el desapoderamiento del deudor «6. c) Si no se hubiese iniciado la liquidación forzosa como efecto de la revocación dispuesta por la autoridad de control y estuviesen reunidos los requisitos para la declaración de quiebra, él juez ordinario competente dispondrá la disolución de la empresa y su liquidación por aquélla (art. 51-2, ley 20.091). En síntesis, de lo expresado en b) y c) se desprende que el artículo 51 de la ley 20.091 prevé dos hipótesis de disolución forzosa: ^^ ARECHA, M. - GARCÍA CUERVA, H. M., Sociedades Comerciales, Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 146. ^^ CNCom., Sala D, 19-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de la Nación c/Cumbre Coop. de Seg.",£).7., 1998-3-213. ^'^ CNCom., Sala D, 19-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de la Nación c/Cumbre Coop. de Seg.", L.L, 1998-E-287; D.J., 1998-3-213. ^^ CNCom., Sala D, 19-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de la Nación c/Cumbre Coop. de Seg.", L.L., 1998-E-287;/)./, 1998-3-213. ^ Del dictamen del fiscal de Cámara en: CNCom., Sala C, lO-V-1994, "Centuria Cía. de Seg. s/liquidación" (inédito); CCiv. y Com. Rosario, Sala 1-, 4-V1I-1995, "Industria y Comercio Cía. de Seg.",/./l., 1998-lV-síntesis.

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(a) la primera es aquella en que el proceso liquidatorio, consecuencia de la revocación de la autorización concedida para operar, es asumido por la autoridad de control con intervención del juez competente, y (b) la segunda corresponde a la hipótesis en que la autoridad de control no haya instado el procedimiento y, reunidos los requisitos para la declaración de quiebra, el juez ordinario competente dispone la disolución y le encomienda la liquidación a la autoridad de control. En ambos casos la Superintendencia de Seguros asume condición de liquidador S7. d) Tanto en la liquidación voluntaria como en la forzosa, la liquidación ejercida por la autoridad de control deberá ajustarse a las disposiciones vigentes en materia de concursos comerciales para las quiebras y ejercerá las funciones de síndico (art. 51-3, ley 20.091). e) La autoridad de control, en funciones de liquidadora, se halla facultada para rescindir los contratos de seguro con un preaviso de quince días notificando su decisión al asegurador por medio fehaciente (art. 52-2, ley 20.091). Hasta tanto venza dicho plazo, el asegurador responde por los siniestros verificados en el ínterin, salvo que el asegurado, en el mismo plazo, haya celebrado otro contrato de seguro. En los seguros de la rama vida dispondrá previamente la cesión de la cartera por licitación de acuerdo con las bases que fije. Si la cesión no es posible, rige el párrafo anterior. f) A los fines de la calificación de la conducta de los administradores, directores, consejeros, síndicos integrantes del consejo de vigilancia y gerentes, la autoridad de control elevará al juez que conoció en la causa todos los antecedentes para hacer efectivas las medidas previstas en la Ley de Concursos para el fallido en los supuestos de culpa o fraude y, en su caso, les serán aplicables las penas previstas en el Código Penal para el quebrado fraudulento o culpable (art. 53, ley 20.091). g) Gozan del privilegio general del artículo 246, ley 24.522 (Ley de Concursos y Quiebras): 1) Los asegurados o sus beneficiarios en la rama vida, por el capital o renta debidos o por las reservas matemáticas en el mismo grado de los créditos mencionados en el inciso 1- del mencionado artículo y con igual extensión a la que el artículo 247 otorga al capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones; 2) Los créditos por los siniestros producidos en los otros seguros. 76. Honorarios de los delegados liquidadores En punto a los honorarios de los delegados liquidadores que designe la Superintendencia de Seguros de la Nación, se tiene decidido que carecen de derecho a percibirlos de la aseguradora insolvente por la actuación que les cupo. No puede ser otra la solución si tenemos en cuenta que (a) los delegados liquidadores son funcionarios de la Superintendencia de Seguros de la Nación y actúan en ejercicio de una función propia e inherente al control que debe ejercer el Estado, ^'^ CCiv. y Com. Rosario, Sala l^ 4-Vil-1995, "Industria y Comercio Cía. de Seg.", J.A., 1998IV-síntesis.

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así como que (b) son quienes con mayor diligencia deben (deberían) velar "por los despojos de un patrimonio cuya liquidación se les ha confiado después de que fallaron los mecanismos preventivos de control que habrían debido instrumentar para evitar la insolvencia de la entidad controlada" «s. Por lo demás, la Superintendencia de Seguros de la Nación tiene legalmente determinados los fondos con los cuales debe subvenir a los gastos de su funcionamiento (art. 81, ley 20.091) y, entre ellos, no se menciona la posibilidad de cobrar honorarios por el desempeño de sus tareas como autoridad de control en las liquidaciones de aseguradoras 89. Además, habrá de tenerse presente que (a) la ley 20.091, en caso de liquidación por disolución forzosa de una aseguradora, impone a la Superintendencia de Seguros de la Nación el ejercicio de la función de liquidador (art. 51) y que (b) tal función atribuida a dicho organismo por ley lo es en su carácter de "autoridad de control", razón por la cual se trata del ejercicio de una función pública (arts. 51 y 64), que obviamente deberá ser ejercida por la persona física de sus funcionarios. Sobre el particular cabe añadir que (c) el artículo 66 dispone que la Superintendencia de Seguros de la Nación estará dotada de personal necesario para el cumplimiento de sus funciones, "integrado preferentemente en las funciones técnicas por graduados universitarios en Ciencias Económicas o Derecho. En consecuencia, tales profesionales, al ejercer la función liquidadora, no actúan como profesionales liberales sino como funcionarios públicos de la autoridad de control. Y (d) como tales no pueden percibir 'honorarios' ya que la retribución por sus servicios sólo puede provenir de las remuneraciones correspondientes a la relación de empleo público con el organismo de superintendencia asegurativo" ^o. 77. Conflicto de intereses en la liquidación de empresas aseguradoras, mientras la sindicatura la ejerza la Superintendencia de Seguros Hay dos hipótesis paradigmáticas que ponen de manifiesto el conflicto de intereses que suscita la circunstancia de que sea la Superintendencia de Seguros de la Nación quien, a través de delegados liquidadores, actúe ejerciendo las funciones de la sindicatura en las liquidaciones de empresas aseguradoras. a) La primera de ellas se halla constituida por aquellos supuestos en que la Superintendencia de Seguros de la Nación, en su carácter de síndico, debe asistir a la masa de acreedores frente al Instituto Nacional de Reaseguros que, cabe recordar. CCiv, y Com. Rosario, Sala 1-, 4-VII-1995, "Industria y Comercio Cía. Argentina de Seg.", JA., 1996-1-579. ^^ Juzgado Civ. y Com., nro. 4, Rosario, 7-V-1995, "Industria y Comercio Cía. Argentina de Seg.", J.A., 1998-I-síntesis. ' ° Juzgado Civ. y Com. nro. 4, Rosario, 7-V-93, "Industria y Comercio Cía. Argentina de Seg.", J.A., 1998-I-síntesis.

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operaba como una empresa del Estado dependiente del Ministerio de Hacienda de la Nación (art. 1-, dec.-ley 10.073/53) y se hallaba administrada por un directorio integrado —entre otros— por el superintendente de Seguros de la Nación (art. 13, dec.-ley 10.073/53). Por lo demás, no habrá de desatenderse que tanto en la liquidación voluntaria como en la forzosa, la autoridad de control "ajustará la liquidación a las disposiciones de los concursos comerciales para las quiebras, y tendrá todas las atribuciones del síndico en aquéllas" (art. 52-1, ley 20.091). En consecuencia, cabe señalar que en el supuesto indicado y con fundamento en "la modalidad integrativa de los órganos de decisión de las entidades implicadas (INdeR y Superintendencia de Seguros de la Nación)", entre el deudor y el síndico existe "identidad de sujetos interesados", lo que podría comprometer el "ejercicio del derecho de defensa enjuicio de la entidad en liquidación, afectándose así un principio de jerarquía constitucional". Y todo ello desemboca en una "incompatibilidad de intereses entre quien ejerce la liquidación de la actora, que la debe representar en tal carácter procesal" (art. 110, ley 24.522) y la demandada (el INdeR), cuyo órgano de gobierno integra. De allí la necesidad de que para el caso concreto se recurra a la designación de un síndico adhoc 9', En la especie, la aseguradora, con fundamento en el artículo 256 de la ley 24.522 y en el artículo 17 del C.P.C.C.N., recusó y solicitó la remoción de la sindicatura y de los cinco delegados intervinientes por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Todo ello con sustento en que el informe general de la sindicatura omitió mencionar dentro del activo de la fallida "el importe acreditado en la cuenta de El Acuerdo en el INdeR, que asciende a cuarenta y seis millones quinientos diez y ocho mil quinientos ochenta y tres pesos". b) La segunda hipótesis está dada por la circunstancia de que en las demandas de responsabilidad civil deducidas por asegurados, terceros o beneficiarios contra el Estado nacional y/o contra la Superintendencia de Seguros de la Nación, con fundamento en el deficiente control ejercido sobre aseguradoras liquidadas, la prueba fundamental del actor se halla constituida por el informe general de la sindicatura (art. 39, ley 24.522) ejercida, precisamente, por la Superintendencia de Seguros de la Nación, quien podría llegar a resultar condenada enjuicio, exclusiva o predominantemente, sobre la base del referido informe. Es lo que aconteció en el primer precedente conocido 52. Ello nos persuade de que, de más en más, los informes generales de la sindicatura, en atención a su eventual contenido autoincriminatorio, que guardan cierta ' ' CNCom., Sala A, 9-XI-1998, "El Acuerdo Cía. de Seg,", L.L., 2000-B-208, con comprometida y recomendable lectura de la nota de Dionisio Flores; "Conflicto de intereses en la liquidación de aseguradores". 92

Cám. Fed. de Apel. Mar del Plata, 2-III-2000, "Sorba, L. c/Superintendencia de Seguros de la Nación y Estado Nacional", JA., ejemplar del 28-VI-2000, pág. 17.

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analogía con la prueba de posiciones cuando, expresa o fictamente, se reconocen los presupuestos de hecho en que el actor funda su pretensión, se convierten en una pieza probatoria esencial y básica en el proceso de daños, lo que toma incompatible su elaboración por un delegado/representante de un eventual legitimado pasivo. 78. Conflicto de intereses en la liquidación de empresas aseguradoras, mientras la sindicatura la ejerza la Superintendencia de Seguros (continuación) Sobre el particular, cabe añadir a lo precedentemente expuesto en hipótesis que guardan cierta semejanza, la correspondiente a la liquidación de entidades bancarias en situación en que el Banco Central ejerce la sindicatura. Al respecto se sostiene que "la actuación del síndico en la quiebra debe estar revestida de caracteres de imparcialidad, objetividad e independencia, condiciones que se hallan comprometidas en los casos en que el representante del Banco Central reúne la doble condición de síndico oficial y de acreedor o dependiente del ente rector, cuya responsabilidad puede verse comprometida, debido a que puede generarse una colisión de intereses de su mandante con los del fallido" '3. En efecto, en las hipótesis precedentemente expuestas el conflicto se suscita sólo cuando el Banco Central en su carácter de síndico, debe verificar sus propios créditos en la liquidación de una entidad bancaria. A su vez, en los supuestos de liquidación de entidades aseguradoras, la Superintendencia de Seguros debe, en su condición de síndico, describir la conducta que le cupo en todas las secuencias previstas en la ley 20.091 (t.o.). De allí que quepa auspiciar una solución análoga a la sustentada en la quiebra de las entidades bancarias, consistente en la designación de un síndico ad hoc en atención a que necesariamente habrá colisión de intereses, aunque sea eventual, en cada caso que del informe general de la sindicatura ejercida por la Superintendencia de Seguros de la Nación en la liquidación de una aseguradora, resulten infracciones a deberes jurídicos cometidos por quien, justamente por ello, habrá de ser legitimido pasivo de una pretensión resarcitoria por parte de quien resultó causalmente dañado ''*.

'^ C.S.J.N., 21-IV-1998, "Banco Buenos Aires Building s/quiebra", LL, 1998-E-236; J.A., 1998-IV-399. '^'^ CNCom., SalaE, 24-X-96, "Banco Juncal Coop. Ltdo.", L.L., 1997-C-986, jurisp. agrup., caso 11.473; CNCom., Sala B, 9-III-1998, "Compañía Financiera de Concesionarios Ford Finanfor s/quiebra", LL, 1998-D-732; D.J., 1998-3-785.

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79. Conflicto de intereses en la liquidación de empresas aseguradoras, mientras la sindicatura la ejerza la Superintendencia de Seguros (continuación). Potenciales implicancias penales La superación normativa propuesta en tomo al evidente conflicto de intereses en que forzosamente se ubica el funcionario público (art. 77-3, Cód. Penal) que con el carácter de síndico representa a la Superintendencia de Seguros de la Nación, habrá de obviar además la posibilidad de serias implicancias penales en su desempeño. Y no precisamente por la comisión de un prevaricato, habida cuenta la juridicidad que a su mandato presta el artículo 52-1, ley 20.091, sino por la vía del abuso de autoridad (art. 248, infine, Cód. Penal) en su forma omisiva, comprensiva, como señala Creus, tanto de la no ejecución de la ley como de su ejecución "fuera de la oportunidad en que debía hacerlo" 95. Tema diverso, pero de íntima vinculación con la cuestión examinada, lo constituye la responsabilidad de los funcionarios que ejercen —en los hechos-— la superintendencia (vigilancia) de la actividad aseguradora y que, a través de los informes técnicos y de inspección, deben tener conocimiento acerca de la regularidad prestacional del funcionamiento de las empresas del sistema. Su actividad sancionatoria debe ser absolutamente tempestiva ante los incumplimientos o renuencias de las empresas aseguradoras, y el consentimiento de las irregularidades no sólo entraña responsabilidades emergentes del perjuicio ocasionado a los derechos de asegurados y terceros beneficiarios sino, además, podrían llegar a configurar hipótesis delictuales penales como las ya descriptas (art. 248, in fine, Cód. Penal) o aun, en casos de mayor fragrancia y trascendencia, las de complicidad necesaria en una administración fraudulenta (art. 173, inc. 7-, en función del art. 45 del Cód. Penal), de acreditarse perjuicios efectivos y ánimo de lucro. 80. Régimen sancíonatorio. Consideraciones generales La ley 20.091 ha establecido un régimen sancíonatorio dirigido a los aseguradores y a quienes intermedian en las operaciones, sin perjuicio de haber regulado las consecuencias derivadas de la celebración de contratos cuando una de las partes no ostenta condición de asegurador autorizado en los términos de la ley. Con carácter general cabe considerar, en primer lugar, que la mera denuncia efectuada ante la Superintendencia de Seguros de la Nación pone en funcionamiento la actividad administrativa de la autoridad de control, sin que la misma sea posible de ser interferida por un acto del denunciante como, por ejemplo, un "perdón" o desistimiento. En el sentido indicado se tiene expresado que, "iniciada la actividad administrativa de la Superintendencia de Seguros de la Nación, fundada en presuntas situaciones detectadas en una aseguradora, el conocimiento de la misma por parte del ente ^^ CREUS, C , Derecho Penal. Parte Especial, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1991, pág. 258.

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de control y la decisión administrativa que en su consecuencia resulte, no quedan afectados por posteriores actos del denunciante. Por tanto, en la potestad sancionatona de la superintendencia, no influye el ulterior "perdón" del denunciante, quien puede disponer de sus derechos, pero no de las facultades de aquel organismo" ^^. En segundo lugar, se deberá tener presente que las penas se graduarán razonablemente según la conducta del asegurador, la gravedad y la reincidencia. A esos fines, la autoridad de control dispone de "cierto poder discrecional en la formación del juicio valorativo que exige la graduación razonable de la sanción y, en su caso, la pertinencia de la pena más severa" ^7. En ningún caso el asegurador podrá alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para excusar su responsabilidad (art. 58, ley 20.091). 81. Régimen sancionatorio (continuación). Destinatarios: los aseguradores. Enunciado de las sanciones. Presupuestos para su aplicación En relación a los aseguradores, son sujetos pasibles de la aplicación de penas cuando infrinjan la ley 20.091 o sus reglamentaciones previstas por ella, o no cumplan con las medidas dispuestas en su consecuencia por la autoridad de control y de ello resulte: a) El ejercicio anormal de la actividad aseguradora. b) Una disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador. c) Un obstáculo real a la fiscalización. En estos casos, las penas factibles de ser aplicadas por la autoridad de control, de menor a mayor, consisten en: a) Llamado de atención ^s. En cambio, se sostuvo que la falta de ingreso de una póliza en el libro de registro de cobertura no constituye ejercicio anormal de la actividad, por lo que se revocó el llamado de atención '9. b) Apercibimiento. c) Multa, en cuyo caso la autoridad de control podrá solicitar embargo preventivo en los bienes del deudor (art. 86-1, ley 20.091). De conformidad a lo dispuesto por el artículo 15 5, ley 24.241, la multa aplicable será desde el 0,01 % hasta el 0,1 % "' CNCom., Sala D, 20-VI-1996, "Assicurazioni Generali Societá per Azioni", L.L., 1998-B881 (40.220-S). " C.S.J.N., 13-XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", £.0., 163-340. '^ Por la entidad de la infracción, la autoridad de control dispuso el llamado de atención de una aseguradora que otorgó cobertura de accidentes personales (ofreciéndola a través de una emisora de tarjetas de crédito) a una persona cuya edad excedía el límite establecido en las condiciones generales de la póliza (65 años), instrumentándolo en un suplemento no autorizado por la Superintendencia de Seguros de la Nación (CNCom,, Sala D, 21 -IX-1994, "La Meridional Cía. Arg. de Seguros s/denuncia de Sánchez, E. Superintendencia de Seguros de la Nación" [inédito]). '•^ CNCom., Sala D, 20-V-1996, "Assicurazioni Generali Societa per Azioni", LL, 1998-B-881.

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del total de primas y recargos devengados —neto de anulaciones— en el ejercicio económico anterior, que no podrá ser inferior al 0,5% del capital mínimo requerido. d) Suspensión de hasta tres meses para operar en una o más ramas autorizadas. Debe tenerse presente que la aplicación de la suspensión, por su gravedad, es una sanción que debe hallarse prevista específicamente en la hipótesis. Por ello se tiene decidido que para llegar a ella hay que observar las etapas intimatorias que le preceden 'oo. Por lo demás, la misma gravedad de la sanción requiere de la autoridad de control graduar su cuantía de modo tal que no se constituya en un exceso que implique "una penalidad destructiva de una empresa de seguros al paralizar su actividad" por un lapso excesivo lo!. e) Revocación de la autorización para operar como asegurador, en los casos de ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de su capacidad económico-financiera 102. O cuando la empresa de seguros ha emitido pólizas de manera irregular —"en negro" o paralelas—, pues, además de que sus registros no son confiables para valorar su situación económica financiera, la comisión de esos actos contra legem no puede ser admitida en el servicio público de la actividad aseguradora 'o^. '^^ En el caso, se debía resolver sobre el alcance de la facultad sancionaíoria de la Superintendencia de Seguros de la Nación, quien sancionó con suspensión de tres meses para operar en el ramo caución a una entidad por considerar que medió exceso en sus tablas de retención, sin formular previamente las observaciones a que alude la ley (art. 32, ley 20.091). En el caso, el dictamen del fiscal de Cámara sostuvo que la sanción debía ser precedida del incumplimiento de las observaciones de la autoridad de control. Caso contrario, implica conferir al ente estatal una facultad que la ley no le atribuye (CNCom., Sala A, 29-IV-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación s/verificación sobre contratos de reaseguros de Amparo Cía. de Seg." [inédito]). "^' CNCom., Sala D, 16-VIII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación s/omisión de registración de juicios en el libro de actuaciones judiciales por parte de San Juan Coop. de Seguros". En el caso, la aseguradora había omitido llevarlos registros de juicios existentes en los libros respectivos y por la consecuente omisión de los montos correspondientes a esos procesos que implicó una ocultación de pasivo, que impidió la actuación de las previsiones destinadas a tratar la pérdida de capital. La decisión judicial redujo de cuarenta y cinco a cinco los días de suspensión. En otro proceso en que se juzgó la conducta del asegurador que incumplió con su deber de abonar en tiempo oportuno las indemnizaciones resultantes de las condenas recaídas en dos juicios seguidos contra su asegurado, en los que fue citada en garantía, debiendo soportar éste, con su patrimonio, los efectos dañosos derivados de la mora imputable a la empresa, la reducción de la suspensión para operar fue de quince a cinco días en razón de la ausencia de antecedentes sancionatorios (CNCom., Sala A, 7-IX-1994, "Cía. de Seg. La Franco Argentina S. A. s/incumplimiento disposiciones de seguro vigentes. Superintendencia de Seguros de la Nación" [inédito]). Sobre el particular se tiene expresado que procede la revocación de la autorización, lo que presupone la prohibición de celebración de nuevos contratos, si la pena no se basó exclusivamente en la pérdida de capital de la sociedad sino, además, en serias irregularidades de orden económico-financiero, contable y administrativo que, ajuicio de la Superintendencia de Seguros de la Nación, tomaba aplicable la medida adoptada (C.S.J.N., 13-V-1970, "Solidaria Cía. de Seg.", LL, 140-799; JA., 1970-7-96). '°^ CNCom., Sala E, 29-IX-1996, "La Unión Agrícola Cía. de Seg.", LL, 1997-C-205; D.J., 1997-2-45.

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82. Régimen sancionatorio (continuación). Ejercicio anormal de la actividad aseguradora El "ejercicio anormal de la actividad aseguradora" resulta ser, pues, una pauta consecuente a un incumplimiento y que habilita la aplicación de una sanción. Genéricamente se tiene expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el legislador, al establecer las sanciones que corresponde aplicar ante el incumplimiento del asegurador, dotó a la autoridad de control de cierto poder discrecional en la formación del juicio valorativo que exige la graduación razonable de la sanción y, en su caso, la pertinencia de la pena más severa '04, De lo expresado se desprende que el legislador no ha definido lo que significa "ejercicio anormal", ni tampoco lo que constituye el "ejercicio normal" de la actividad aseguradora. De allí que se tenga expresado por nuestro más alto tribunal que la estimación por parte de la Superintendencia de Seguros del presupuesto fáctico definido por el artículo 58, inciso d), ley 20.091, contiene un elemento fuertemente discrecional en el caso de "ejercicio anormal de la actividad aseguradora", pues ningún patrón legal califica de modo exhaustivo el criterio de "normalidad" que la Superintendencia de Seguros de la Nación debe exigir en resguardo del objetivo primordial de la protección de la fe pública io5. Aplicación de lo expuesto lo constituye un pronunciamiento donde se decidió que la omisión en ingresar una póliza en el libro de registro de cobertura no constituye ejercicio anormal de la actividad aseguradora 'o*. Contrariamente a ello, se estableció que constituye "ejercicio anormal de la actividad aseguradora" la violación del deber "de llevar en debida forma al libro las actuaciones judiciales" ™. Otra hipótesis calificada de ejercicio anormal de la actividad aseguradora lo constituyó el hecho atribuido a una entidad que, renuente en pagar la indemnización debida, optó por efectuar una denuncia penal de estafa en grado de tentativa en concurso con falsa denuncia contra el asegurado. En la causa quedó finalmente acreditado que la aseguradora se valió de documentación apócrifa, por lo que la denuncia penal fue calificada de injustificada y hecha de mala fe 'o». O la de una aseguradora que en período de vigencia de primas mínimas uniformes, concluía contratos de seguro aplicando tarifas inferiores io9. ^'^ C.S.J.N., 13-XIM994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1997-E-1028 (3^;851-S);£.Z).,.163-340. ^°^ C.S.J.N., 13-Xn-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1997-E-1028 (39.851-S). '"* CNCom., Sala D, 20-VI-1996, "Assicurazioni Generali Societá per Azioni", LL, 1998-B881 (40.220-S). ^°^ CNCom., Sala A, 27-IX-1993, "Superintendencia de Seguros de la Nación en: Compañía Argentina de Seguros", E.D., 158-215. ^°^ CNCom., Sala B, lO-VIII-1998, "La Buenos Aires Cía. de Seguros", D.J., 1999-2-706. '°* C.S.J.N., 17-XI-1994, "San Cristóbal SociedadMutual de Seguros Generales",^.!., 1995-B-285.

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83. Ejercicio anormal de la actividad aseguradora (continuación). La estimación subjetiva por parte de la autoridad de control. Casuística Como se advierte, el presupuesto fáctico definido en el artículo 58, inciso d) de la ley 20.091 nos conduce inexorablemente a establecer, como lo sostiene la Corte Suprema de la Nación, la existencia de una frontera entre la actividad aseguradora ejercida regularmente y la que lo es de modo anormal. Para ello el legislador atribuye a la autoridad de control la facultad de estimar subjetivamente en consideración a un principio de libre apreciación en cada caso concreto, fundada en un precepto legal, lo que proscribe una decisión extralegal' lo. En esa línea de reflexión se instala el pronunciamiento que decide que "la constatación de un prolongado estado de déficit financiero, confirmado por una serie de incumplimientos de obligaciones exigibles", permite tener por configurado el ejercicio anormal de la actividad aseguradora "i. Como así también no afrontar el pago de la indemnización debida, efectuando para ello una denuncia penal contra un asegurado por tentativa de estafa, valiéndose de documentación apócrifa n^. O la infracción al "deber de llevar en debida forma al libro las actuaciones judiciales" 113. 84. Régimen sancionatorio. Destinatarios (continuación): los intermediarios El artículo 59 de la ley 20.091 contiene el régimen sancionatorio dirigido a los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores, no dependientes del asegurador que en su desempeño infrinjan las disposiciones legales, los principios técnicos aplicables a la operación en la cual intervienen y a los principios de diligencia y buena fe (arts. 59-1 y 55, ley 20.091). La aplicación de las penas se extiende a la hipótesis de que no suministren los informes que les requiera la autoridad de control en el ejercicio de sus funciones. En cualquiera de esos casos los intermediarios se hacen pasible de las siguientes penas: a) Llamado de atención. b) Apercibimiento. c) Multa. " ° C.S.J.N., 13-XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1997-E-1028 (39.851-S); C.S.J.N., 17-XI-1994, "San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales", L.L., 1995-B-285. ' " C.S.J.N., 13-XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1997-E-1028 (39.851-S); E.D., 163-340. "^ CNCom., Sala B, lO-VIII-1998, "La Buenos Aires Cía. de Seguros", D.J., 1999-2-706. CNCom., Sala A, 27-IX-1993, "Superintendencia de Seguros de la Nación en: Compañía Argentina de Seguros", E.D., 158-215.

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d) Inhabilitación de hasta cinco años. e) Prisión de uno a seis años e inhabilitación por doble tiempo de la condena para los productores, agentes y demás intermediarios que no entreguen a su debido tiempo al asegurador las primas percibidas (art. 60, ley 20.091). 85. Régimen sancionatorio (continuación). Destinatarios (continuación): los intermediarios. Criterio para la aplicación de las sanciones. Casuística En todos los casos las penas se graduarán de acuerdo con las funciones del infractor, la gravedad de la falta y la reincidencia. Tal como fue expuesto en el parágrafo anterior, las penas deben graduarse razonablemente considerando la conducta del imputado, la gravedad de la falta y la condición de reincidente. En función de dichas pautas se tiene resuelto que, habiéndose impuesto a un productor de seguros una pena de inhabilitación por cinco años por haber infringido el artículo 19, ley 22.400, al operar con riesgos y domicilios de asegurados ubicados o domiciliados en centros urbanos de más de 200.000 habitantes, pese a encontrarse inhabilitado para ello, circunstancia reconocida por el afectado, corresponde morigerar esa sanción, ponderando la entidad de la falta y considerando la inexistencia de sanciones anteriores, a tres meses de inhabilitación ' '4. En cambio, aparece más ajustada a las circunstancias del caso la sanción aplicada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, que inhabilitó por el término de seis meses para el ejercicio de sus funciones a un productor asesor de seguros que había intervenido en la concertación de un contrato de seguro sobre un automotor cuando, producido el siniestro, la compañía de seguros rechazó la cobertura por tratarse de un transporte de combustibles, riesgo no cubierto por aquélla, toda vez que el productor incumplió con las obligaciones previstas en los artículos 10-1, c) y 12, ley 22.400, y actuó negligentemente por no haber tomado la elemental precaución de inquirir cuáles eran los riesgos cubiertos por la aseguradora, trámite nada complejo, pues le hubiese bastado —antes de aceptar cualquier solicitud— con requerir copia de las pólizas preconstituidas por la entidad ns. En otro supuesto se dispuso que "intermediar en operaciones de una entidad aseguradora no autorizada a concertar operaciones de seguros en el país, constituye

' '"* CNCom., Sala E, 21 -XII-1994, "Superintendencia de Seguros de la Nación s/incumplimiento puntos 14 a 16 de la resolución 21.179 por el productor asesor de seguros Sr. Vergara, Celestino" (inédito). "^ CNCom., SalaC, 12-VII-1995, "Hernán E. Bonfanti s/sum. Superintendencia de Seguros de la Nación" (inédito), donde se añadió que la grave imprevisión, de por sí reprochable, se toma más evidente, atento al serio perjuicio derivado para las partes, ya sea que el asegurado se encuentre sin cobertura y tenga que hacerse cargo del siniestro, o que la aseguradora asuma el pago de una indemnización de un riesgo no previsto en sus pólizas.

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una clara infracción a las disposiciones legales, que determina la aplicación de las sanciones contenidas en el artículo 59 de la ley 20.091" 'i^. Se consagra la solidaridad de los responsables para el pago de las multas y la prohibición a los aseguradores de afrontar su pago o de cualquier retribución en caso de inhabilitación (art. 59, ley 20.091). 86. Régimen sancionatorio para el caso de oferta o celebración de contratos por quien no se halla autorizado La ley 20.091 consagra la prohibición consistente en anunciar en cualquier forma u ofrecer celebrar operaciones de seguro a quienes no se hallen autorizados para actuar como aseguradores. La pena aplicable para esos supuestos es la de multa (art. 61-1, ley 20.091). A su tumo, también halla consagración la prohibición de celebrar contratos por quien no se halle autorizado para operar como asegurador (art. 61-2, ley 20.091). En este caso la ley declara la nulidad del contrato y establece una multa al infractor, quedando subsistente la pretensión por los daños derivados de la nulidad del contrato, como por ejemplo lo sería para quien suponía hallarse asegurado, si sufrió las consecuencias dañosas derivadas de un siniestro. Si la infractora fuera una sociedad anónima, cooperativa o mutual, sus directores, administradores, síndicos o integrantes del consejo de vigilancia, en su caso, y gerentes, serán solidariamente responsables por las multas y consecuencias de la nulidad de los contratos celebrados. Si se tratare de otro tipo de sociedad, la responsabilidad solidaria se extenderá además a todos los socios. Si la infracción fuera cometida por una sucursal o agencia de sociedad extranjera, la responsabilidad corresponderá al factor gerente o representante (art. 61-3, ley 20.091). 87. Medidas precautorias La ley 20.091, modificada por ley 24.241, ha previsto, facultativamente, la posibilidad de que la autoridad de control requiera la adopción de medidas precautorias. Estas medidas precautorias deben tener como finalidad preservar el patrimonio del asegurador "7. a) Así, cuando la resolución imponga el pago de una multa, la Superintendencia de Seguros de la Nación podrá solicitar embargo preventivo sobre bienes del infractor (art. 86-1, ley 20.091). b) Cuando la resolución disponga la suspensión o la revocación de la autorización para operar en seguros, el tribunal de alzada dispondrá a pedido de la SupeCNCom., Sala E, 27-VIII-1996, "Superintendencia de Seguros de la Nación en; Valencia, M. R", LL, 1997-C-994, jurisp. agrup., caso 11.541. CNCom., Sala de Feria, 16-1-1985, "Superintendencia de Seguros de la Nación pide la intervención a Resguardo Cía. de Seg.", L.L., 1985-B-305; D.J., 1985-34-114.

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rintendencia de Seguros de la Nación la administración e intervención judicial del asegurador, que no recaerá en la autoridad de control (art. 86-1, ley 20.091). c) Por lo demás, la autoridad de control se halla facultada para disponer, sin audiencia de parte, la prohibición al asegurador de realizar, respecto de sus inversiones, cualquier acto de disposición o los de administración que específicamente indique y de celebrar nuevos contratos de seguro en los siguientes casos: i) En la situación prevista por el artículo 31, ley 20.091. modificada por ley 24.241 (cumplimiento de medidas de regularización y saneamiento); 2) Disminución de la capacidad económica o financiera, o manifiesta desproporción entre ésta y los riesgos retenidos o déficit en cobertura de los compromisos asumidos; 3) Infracción a las normas sobre egresos e ingresos de fondos y sobre depósito en custodia de títulos públicos de renta y títulos valores en general; 4) Falta de presentación por el asegurador de los estados contables de publicidad, de situación patrimonial, o de compromisos exigibles y siniestros liquidados a pagar en los plazos reglamentarios; 5) Irregularidades en la constitución o actuación de los órganos de administración y fiscalización o de las asambleas; 6) Irregularidades en la administración o contabilidad que impidan conocer la situación patrimonial de la entidad; 7) Dificultad de liquidez que haya determinado demora o incumplimiento de sus pagos. Para hacer efectivas estas medidas, la Superintendencia de Seguros de la Nación ordenará su toma de razón a las entidades públicas o privadas que estime pertinente. Las medidas enunciadas podrán "levantarse" (sic) para: (a) cumplir obligaciones con asegurados; (b) reinversión del bien de que se trate —en cuyo caso subsistirán sobre el que entre en su reemplazo—; o (c) cuando se compruebe que el asegurador se halla en condiciones normales de funcionamiento. Los recursos administrativos o judiciales que se interpongan contra la resolución que disponga alguna de estas medidas serán al solo efecto devolutivo. Sobre el efecto devolutivo del recurso concedido por la Superintendencia de Seguros se ha desestimado la pretensión de inconstitucionalidad del artículo 86, ley 20.091, modificado por el artículo 155 de la ley 24.241, con fundamento en que si bien, como principio, una decisión apelada es razonable que no sea cumplida hasta tanto el tribunal de alzada no la confirme o revoque, en ciertas circunstancias es razonable una excepción a tal principio, siendo ello típico en el ámbito de las medidas cautelares. En consecuencia —se agregó—, "no existe irrazonabilidad en la norma del artículo 86 toda vez que el efecto limitado con que se concedió la apelación, no compromete el derecho de defensa, ni el de propiedad, toda vez que la defensa podrá plantearse conforme a las normas que reglamentan su ejercicio" n*. ' ' ^ CNCom., Sala B, 4-III-1994, "La Rectora Cía. Arg. de Seg. c/Superintendencia de Seguros de la Nación s/recurso de queja" (inédito).

CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE UN DEFECTUOSO CONTROL 88. Responsabilidad del Estado por falta de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación En los últimos tiempos, la comunidad jurídica nacional ha reafirmado la necesidad de que el Estado actúe inexorablemente el poder de policía sobre la actividad aseguradora, a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación, ejerciéndolo de modo particularmente intensificado, cumpliendo estrictamente con las funciones de control emergentes de la ley 20.091, atento al especial interés público comprometido K Ese especial interés público comprometido también es continuamente remarcado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, al caracterizar el control de la Superintendencia de Seguros de la Nación, sobre el régimen económico y técnico de los aseguradores, destaca el objetivo primordial de salvaguardar la fe pública y la estabilidad del mercado asegurador 2. Para los asegurados y beneficiarios, aquella estabilidad e interés público atañe a la garantía de obtener en concreto el respaldo económico de los aseguradores, por influjo del servicio estatal de control sobre la solvencia. Por ello, el incumplimiento de los deberes por la Superintendencia, al incidir sobre la privación del resarcimiento o prestación debida a asegurados o beneficiarios, toma de fundamental importancia la vigencia imperativa del sistema de responsabilidad del Estado, que es ' Conf., IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 1. (Firman: Rubén S. STIGLITZ; Gabriel A. SxiGLnz; Atilio A. ALTERINI; Isidoro GoLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Garios GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO, y otros); BARBIER, E. -

AGUIRRE CELE, J. M., "El contrato de seguro y la extensión de la responsabilidad por su ejecución. Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación", JA., 1991-11-863 y sigs. ^ C.S.J.N., 19-IX-1990, "Reaseguradora Argentina S.A. c/Estado Nacional", L.L., 1991-A621, nro. 970; C.S.J.N., 23-11-1993, "Superintendencia de Seguros de la Nación s/infr.", LL, 1993D-621,nro. 458.

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una pieza esencial del Estado de Derecho, para que el administrado obtenga reparación de los daños imputables a esas faltas u omisiones 3. Por tal motivo la doctrina afirma que, ante dicho incumplimiento, "el Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros damnificados, en la medida que concurran los presupuestos generales de la reparación por daños" 4. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado expresamente como responsabilidad extracontractual del Estado, aquella emergente de la violación de los deberes de policía que le competen respecto de las empresas aseguradoras y que ejerce por medio de la Superintendencia de Seguros de la Nación 5. Y en el mismo sentido medió pronunciamiento del II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, donde se concluyó que: "La Superintendencia de Seguros de la Nación hace responsable al Estado por los daños y perjuicios que sufran los asegurados por la omisión o ejercicio insuficiente o desviado del poder de policía que pone a su cargo la ley 20.091" 6. 89. Responsabilidad estatal por omisión en el ejercicio del poder de policía Las funciones de policía se deben cumplir obligatoriamente, ya que no se trata de una facultad otorgada por la ley T, de modo que cuando los deberes consecuentes DIEZ, M.M.,ManMa/áeDerec/¡o/líim;>iwírarivo,T. 2,2-ed., Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, pág. 410. •* Conf., IV Jomadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 2. (Firman: Rubén S. STIGLITZ; Gabriel A. STIGLITZ; Atilio A. ALTERINI; Isidoro GOLDENBERG; Aída KEMELMAIER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO, y otros). Conf. MESSINA DE

ESTRELLA GUTIÉRREZ, G. N., "Responsabilidad civil de la Superintendencia de Seguros de la Nación por la liquidación de las entidades aseguradoras: daños a los asegurados y a los terceros", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año 1, nro. 4, La Ley, págs. 45 y sigs. C.S.J.N., 6-IV-1993, "Rizzo c/Estado Nacional - Superintendencia de Seguros déla Nación", L.L., 1993-D-640, nro. 600. Celebrado en Rosario del 11 al 13-V-1994. El tema fue considerado por la Comisión nro. 2 y fue suscripto por A. A. ALTERINI; G. A. STIGLITZ; A. M. MORELLO; R. M . LÓPEZ CABANA; R. S. STI-

GLITZ; Ricardo M. LORENZETTI; M . F . COMPIANI y otros.

Bustamante Alsina señala que el poder de policía, instituido para preservar el bien común, constituye un atributo irrenunciable del Estado. Es una función esencial que la autoridad pública tiene el deber de ejercer, para que se cumplan aquellos objetivos. De allí que el incumplimiento de ese deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable, convierte en ilícita aquella abstención (art. 1074, Cód. Civ.) (conf. BUSTAMANTE ALSINA, I , "La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía", L.L., 1990-C-430; SCHIAVO, C , "Acciones preventivas promovidas por particulares afectados por incumplimientos de la Superintendencia de Seguros de la Nación", J.A., 1997-IV-927 y sigs., quien afirma que se trata de "típico y claro deber jun'dico de actuación organizado en favor de los administrados").

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aparecen omitidos, o el poder de policía es ejercido en forma insuficiente, excesiva, desviada o abusiva, esa falta genera responsabilidad estatal §. La solución no es sino aplicación de la responsabilidad estatal como sistema general, vigente toda vez que un particular haya sufrido un daño material o moral causado directamente por el Estado y que por ende debe ser indemnizado por éste'. Se trata de una responsabilidad "directa", pues los hechos o actos de los agentes piíblicos importan actuación del Estado mismo lo, aun cuando concurrentemente pueda configurarse una responsabilidad personal del funcionario o empleado ''. Se rige por principios del derecho público, y normas y principios del derecho privado (por ejemplo, arts. 1112,1109,1113,1071yconcs.,Cód.Civ.), ante la ausencia de normas específicas del derecho administrativo 12. Se trata de un sistema general de tal amplitud que la responsabilidad extracontractual del Estado puede existir, sea por actividad lícita o ilícita i^^ sea concurriendo o no culpa que haya de serle imputable i4. Ello en razón de que en el derecho público (y del mismo modo evoluciona modernamente el derecho civil), la responsabilidad tiende a objetivarse '5, se basa en un principio sustancial de justicia distributiva" '6, tiende a evitar la producción de cualquier daño injustificado y no repartido equitativamente, entre la población i''. Basta que un daño causado por la Administración Pública lesione la equidad, afectando al individuo de manera injusta o desigual '^. o

LÓPEZ CABANA, R. M., "Responsabilidad civil del Estado derivada del ejercicio del poder de policía", en Derecho de Daños, La Rocca, Buenos Aires, 1989, pág. 751; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G. N., "Responsabilidad...", cit., pág. 46; BARBIER, E. - AGUIRRE CELIZ, J., "El contrato...",

cit., pág. 864. ' DIEZ, M. M., Manual.., cit., T. 2, pág. 409.

HALPERIN, p . A., "La responsabilidad del Estado por el obrar de sus entidades descentralizadas", Revista de Derecho Administrativo, año 3, nro. 6, pág. 55; MARIENHOFF, M. S., Tratado..., cit., T. IV, nro. 1647, págs. 680 y sigs.; DIEZ, M. M., Manual..., cit., T. 2, pág. 412. ' ' CASSAGNE, J. C , Derecho Administrativo, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 298. '^ MARIENHOFF, M. S., Tratado..., cit., T. IV, nro. 1648, pág. 687; FIORINI, B., Derecho Administrativo, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, pág. 718. CANASI, J., Derecho Administrativo, Vol. IV, Depalma, Buenos .Aires, 1977, pág. 493; CNCont. Adm., Sala 5'-, 8-IV-1996, "Corcuera Ibáñez, R. c/Caja Nac. de Ahorro", J.A., 2000-II-síntesis. ^^ MARIENHOFF, M. S., Tratado..., cit., T. IV, nro. 1619, pág. 652 y nro. 1636, pág. 671; Trib. Col. Resp. Extracont., nro. 1, Rosario, 8-V-1996, "C.H.O. c/Provincia de Santa Fe",/A., 2000-I-síntesis. '^ DIEZ, M. M., Manual..., cit., T. 2, pág. 429.

'^ "La actividad del Estado se ejerce en beneficio de la colectividad, y las cargas que ella entraña no deben pesar más gravemente sobre unos que sobre otros. Si resulta de la intervención estatal un perjuicio especial para algunos, la colectividad debe repararlos, haya habido o no falta de los órganos públicos" (DUGUrr, L., Traite de Droit Constitutionnel, T. III, 2- ed., Paris, 1923, págs. 466 y sigs.). ''' DIEZ, M . M., Manual.., cit., T. 2, pág. 409. '^ CANASI, J., Derecho..., cit., Vol. IV, pág. 503.

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En tal caso cabe restablecer el equilibrio a fin de mantener la igualdad, ante los daños causados por el Estado. Se trata del principio de igualdad ante las cargas públicas, reconocido por el artículo 16 de la Constitución Nacional i^. Ahora bien, tratándose específicamente de responsabilidad estatal derivada del poder de policía, es menester que se configure un ejercicio "irregular" para que los daños sean indemnizables por el Estado 20. Sustancialmente, aquellos incumplimientos en el ejercicio del poder de policía configuran ilícitos por omisión, en cuanto transgresiones a deberes jurídicos de obrar, sean impuestos por la ley o el orden público, o incluso al tratarse de omisiones abusivas 21. Específicamente en el ámbito del poder de policía sobre el mercado asegurador, pesan sobre la Superintendencia de Seguros de la Nación, ciertos deberes/derechos —cuya omisión sería irregular—, atinentes al control sobre la solvencia de las aseguradoras: a) controlar que los fondos de las aseguradoras no sean desviados de la función específica para la que se los reserva (inmutabilidad del destino); b) preservar la situación financiera de las empresas en orden a los compromisos contraídos; c) la gestión eficaz de los capitales (control de inversiones, etc.), que les permita afrontar las obligaciones de pago de los siniestros; d) fiscalizar el cumplimiento del capital mínimo y normas que preservan su integridad (indisponibilidad de inversiones, etc.); e) prohibición, cuando proceda, de celebrar nuevos contratos; f) control de las reservas técnicas y de siniestros y el de reserva legal; g) presentación de balances, cuentas e informes y publicación del balance anual; h) aplicación de las sanciones correspondientes por ejercicio anormal de la actividad, dificultades de liquidez, irregularidades en la administración o contabilidad, o disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador (suspensión, o revocación de la autorización para operar), liquidación, etcétera;

'^ CASSAGNE, J. C , Derecho...,, cit., págs. 298 y sigs.; FIORINI, B., Derecho..., cit., T. II, págs. 715 y sigs. ^^ MARIENHOFF, M . S., Tratado..., cit., T. IV, nro. 1619, págs. 651 y sigs.; LÓPEZ CABANA, R.,

"Responsabilidad...", enDerecho de Daños, cit., pág. 752; DEMOGUE, R., Des Obligations en General, T. 5, París, 1925, nro. 1270, págs. 591 y sigs.; GORDILLO, A., Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Macchi, Buenos Aires, 1975, pág. XXI-12; GAMBIER, B., "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia", L.L., 1990-E-623; CASSAGNE, J . C , "La responsabilidad del Estado por omisión", L.L, 1989-C-514; S.C. Mendoza, 4-IV-1989, "Torres c/Pcia. de Mendoza" (voto Dra. Kemelmajer de Carlucci), L.L., 1989-C-514 y sigs. ^' MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por Daños,T. I, Ediar, Buenos Aires, 1971, pág. 30; CNCont. Adm., Sala 3^, 28-VIII-1997, "Eli, J. c/Banco Central de la República Argentina", J.A., 2000-II-smtesis.

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i) control de la publicidad comercial engañosa o irregular (informaciones falsas sobre la situación económico-financiera, etc.); j) control del pago oportuno de los siniestros; k) fiscalizar que las primas fijadas resulten suficientes para cumplir las obligaciones y observar las primas insuficientes; 1) emplazar a las aseguradoras para que adopten las medidas para mantener la integridad del capital (planes de saneamiento y regularización de déficit, etc.); m) adoptar medidas precautorias, como embargo preventivo, administración e intervención judicial, impedir actos de disposición, o celebrar nuevos contratos, etcétera; n) controlar la fusión de empresas y la cesión de cartera; o) actuar como liquidador de la entidad, con las funciones del síndico en los concursos, con la consiguiente gestión de los intereses de los asegurados; p) rescindir los contratos actuando como liquidador; q) prohibir la celebración de contratos a quienes no se hallen autorizados a operar como aseguradores. La falta de cumplimiento de tales u otros deberes análogos, puede ser la causa adecuada de la privación del resarcimiento o prestación debida que sufran los asegurados o beneficiarios. Todos éstos y tantos más supuestos similares, importan omisiones del Estado, que toman irregular el ejercicio del poder de policía, incurriendo en una "falta de servicio" 22, fundamento suficiente para imputar responsabilidad estatal sobre la base de los principios del derecho administrativo. 90. La falta de servicio como fundamento de imputación En efecto, la doctrina y la jurispmdencia modernas acuden al fundamento de la "falta de servicio" para la justificación de la responsabilidad extracontractual del Estado por los llamados actos de gestión ("la intendencia de los servicios públicos", etc.), con sustento en un principio de derecho administrativo, de base constitucional, según el cual "no es justo que los administrados soporten los daños causados por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio o función pública, dado que de lo contrario se alteraría la igualdad ante las cargas públicas" 23. Ello implica reconocer a los administrados el derecho a un funcionamiento correcto del servicio o función pública, "derecho cuya sanción está asegurada por la responsabilidad de la Administración, en caso de funcionamiento defectuoso" 24. GAMBIER, B., "Algunas...", cit., pág. 626, quien señala que la omisión en el ejercicio del poder de policía será antijurídica cuando haya sido razonable esperar que se actuara en un determinado sentido, en aquel que tienda a evitar daños en la persona o bienes de los individuos. ^^ CASSAGNE, J, C., Derecho..., cit., T. I, págs. 291 y sigs.; BARBIER, E. A. - AGUIRRE CELIZ, J.

M., "El contrato..., cit, pág. 866; Trib. Coleg. Extracont. nro. 1, Rosario, 8-V-1996, "C.H.O. c/Provincia de Santa Fe, J.A., 2000-II-síntesis. ^'^ DIEZ, M . M., Manual..., cit., T. 2, pág. 421.

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En relación específicamente a la responsabilidad por omisiones en el control de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la doctrina ha concluido en el sentido de que "la atribución de responsabilidad por dicho incumplimiento se basa en la idea de falta de servicio" 25. 91. La falta de servicio como fundamento de imputación (continuación). Criterios para su determinación La idea de "falta" presupone una apreciación sobre el carácter correcto o defectuoso del servicio, en relación a "lo que debe ser" su funcionamiento, por aplicación de las normas que lo rigen. Se trata de una comparación entre el funcionamiento "normal" del servicio y el funcionamiento "real", que permitirá determinar si existe o no "falta" ^6. Diez distingue, de acuerdo con la intensidad de la infracción, entre (a) faltas "simples" o ligeras, (b) faltas "graves", que son aquellas que un agente de calidad mediana no habría podido cometer, y (c) faltas "manifiestas", aquellas de particular gravedad, que resultan completamente inexcusables en cualquier circunstancia en que se presenten 27. En ese contexto, aparecen nítidamente calificables como "faltas" manifiestas de servicio, como omisiones irregulares de los deberes de control a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación, que importan un funcionamiento defectuoso de la función, alejado de "lo que debe ser", del normal cumplimiento de las normas que lo regulan, entre otras: a) omitir controlar la inmutabilidad del destino de los fondos de las aseguradoras; que no sean desviados de la función específica para la que se los reserva; b) omitir controlar que las empresas preserven su situación financiera, en orden a los compromisos contraídos; c) faltar al control de inversiones, etcétera, o sea la gestión eficaz de los capitales, que permita a las aseguradoras afrontar las obligaciones de pago de los siniestros; d) omitir la fiscalización del cumplimiento del capital mínimo y normas que preservan su integridad (indisponibilidad de inversiones, etc.); e) omitir la prohibición, cuando proceda, de celebrar nuevos contratos; f) omitir el control de las reservas técnicas y de siniestros y el de reserva legal;

Conf., IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 3., 2- parte (Firman: Rubén S. STIGLFTZ; Gabriel A. STIGLITZ; Atilio A. ALTERINI; Isidoro GoLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros). Conf. Trib.

Col. Resp. Extracont. nro. 1, Rosario, 8-V-1996, "C.H.O. c/Provincia de Santa Fe", J.A., 2000-II-síntesis. ^^ DIEZ, M . M., Manual..., cit., T. 2, págs. 421 y sigs. ^^ DIEZ, M . M., Manual..., T. 2, cit., pág. 422.

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g) falta de control sobre la presentación de balances, cuentas e informes y de la publicación del balance anual; h) falta de aplicación de las sanciones correspondientes (suspensión, o revocación de la autorización para operar, liquidación, etc.) por ejercicio anormal de la actividad, dificultades de liquidez, irregularidades en la administración o contabilidad, o por disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador; i) falta de control de la publicidad comercial engañosa o irregular (informaciones falsas sobre la situación económico-financiera, etc.); j) omitir el control del pago oportuno de los siniestros; k) no fiscalizar que las primas fijadas resulten suficientes para cumplir las obligaciones y observar las primas insuficientes; 1) no emplazar a las aseguradoras para que adopten las medidas para mantener la integridad del capital (planes de saneamiento y regularización de déficit, etc.); m) no adoptar medidas precautorias, como embargo preventivo, administración e intervención judicial, o no impedir actos de disposición, o celebrar nuevos contratos, etcétera; n) omitir controlar la fusión de empresas y la cesión de cartera; o) faltas, omisiones e irregularidades al actuar como liquidador de la entidad (con las funciones del síndico en los concursos), con la consiguiente gestión de los intereses de los asegurados; p) omitir rescindir los contratos actuando como liquidador; q) no prohibir la celebración de contratos a quienes no se hallen autorizados a operar como aseguradores. Se trata de faltas que —en cuanto atinentes al control sobre la solvencia de las aseguradoras— pueden configurar la causa adecuada de un daño cierto a asegurados y beneficiarios, consistente en la privación del resarcimiento o prestación debida y que por ello generan la responsabilidad del Estado, en la medida que concurran los presupuestos generales de la reparación de daños. 92. Presupuestos de la responsabilidad del Estado. La imputación de la falta de control Por aplicación de los principios del derecho común, la imputación de responsabilidad del Estado por las faltas de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación requiere que "concurran los presupuestos generales de la responsabilidad por daños" ^s.

^^ Conf., IV Jomadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Temab ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 2 (Firman: Rubén S. SiiGLrrz; Gabriel A. SxiGLrrz; Atilio A. ALTERINI; Isidoro H. GoLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros).

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Lo expresado es lo que ha sido sostenido en orden a la teoría general de la responsabilidad estatal y en particular a la emergente de irregularidades, desviaciones y omisiones en el ejercicio del poder de policía. De allí que se tenga expresado que "la responsabilidad del Estado y su correspondiente deber de indemnizar... requieren para su procedencia la efectiva existencia de (a) un perjuicio, (b) de una relación de causalidad —directa e inmediata— entre el daño alegado y la conducta estatal, y (c) una imputabilidad jurídica de los daños al Estado" 29. Bustamante Alsina explica que "se dan en este supuesto, todos los elementos esenciales de la responsabilidad civil, esto es, la ilicitud del acto de la Administración Pública, por no ejecutar el hecho al que estaba obligada por medio de sus agentes; el daño causado a un tercero; y la relación de causalidad entre la abstención y el efecto dañoso, como consecuencia adecuada de la abstención" 3o. En el mismo sentido, señala Cassagne que "para que se configure la responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos ilegítimos en el ámbito extracontractual es menester la ocurrencia de ciertos presupuestos que condicionen esa responsabilidad, a saber: "a) la imputabilidad material del hecho o acto administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones; "b) falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento, o por el funcionamiento defectuoso del servicio (ilegitimidad objetiva); "c) la existencia de un daño cierto en los derechos del administrado; "d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular" 3i. 93. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Ilicitud de las acciones u omisiones El primer presupuesto, entonces, lo constituye la imputabilidad material del acto, hecho u omisión, a un órgano del Estado. De ese modo, la Administración será responsable, aun cuando no pueda identificarse al agente, siempre que pueda atri-

^•^ CNCont. Adm. Fed., Sala 5^ 8-IV-1996, "CorcueraIbáñez, R. c/CajaNac. de Ahorro", JA., 2000-II-síntesis. BUSTAMANTE ALSINA, J., "LaresponsabiUdad...", cit, pág. 431.

^' CASSAGNE, J. C , Derecho..., cit., T. I, pág. 299.

Según Diez, "los requisitos necesarios para que el Estado sea responsable son los siguientes: a) el daño; b) hecho humano, o de las cosas, o acto administrativo legítimo o ilegítimo, productor del daño; c) que exista una relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el daño que se alega; además, que el acto causante del daño pueda imputarse al órgano administrativo y, por lo tanto, a la Administración; d) que la Administración esté actuando en el campo del derecho público" (DIEZ, M. M., Manual..., cit., T. 2, págs. 425 y sigs.).

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huirse materialmente el acto, la omisión o el hecho, a la actuación de un órgano del Estado, en ejercicio u ocasión de las funciones 22. En consecuencia, no basta con la mera producción del daño, sino que es necesario que el Estado haya incumplido con un deber legal que le imponía "obstar al evento lesivo" (sic) 33. Esas acciones u omisiones generarán responsabilidad estatal, en cuanto importen ilicitud, por insuficiencia o deficiencia en el control, que se configura por la disconformidad del acto o hecho con el ordenamiento jurídico 34, específicamente con el artículo 1074 del Código Civil en cuanto dispone que: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". De manera tal que serán ilícitas, por contrariar los mandatos legales expresamente impuestos (ley 20.091) como deberes a cargo de la Superintendencia de Seguros, entre otras, las siguientes omisiones: a) la de controlar la inmutabilidad del destino de los fondos de las aseguradoras evitando así que sean desviados de la función específica para la que se los reserva, así como que las empresas preserven su situación financiera, en orden a los compromisos contraídos. En el sentido indicado, se tiene decidido que "el régimen tuitivo de la ley 20.091 se vuelve especialmente severo en lo concerniente al capital mínimo al que han de ajustarse los aseguradores. Este capital mínimo reviste primordial importancia para el desenvolvimiento de la empresa de seguros y está a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación adoptar las medidas necesarias y, en su caso, urgentes para que el mismo permanezca incólume en garantía de la solvencia y operatividad de los respectivos entes aseguradores" 35; b) la de no efectuar el control de inversiones, etcétera, o sea la gestión eficaz de los capitales que permita a las aseguradoras afrontar las obligaciones de pago de los siniestros;

^^ CASSAGNE, J. C, Derecho..., cit., T. I, págs. 299 y sigs., quien sostiene la aplicación analógica de la regla del art. 43, Cód. Civ. ^^ CNCont. Adm, Fed., Sala 3^ 28-Vm-1997, "Eli, J. c/Banco Central de la República Argentina", J.A., 2000-II-síntesis. IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b. ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 3, primera parte (Firman: Rubén S. SxiGLrrz; Gabriel STIGLITZ; Atilio A. ALTERINI; Isidoro GoLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros). CASSAGNE,

J. C , Derecho..., cit., T. I, pág. 300. ^^ Cám. Fed. de Apel, Mar del Plata, 2-III-2000, "Sorba, L. E. c/Superintendencia de Seguros de la Nación y Estado Nacional s/dafios y perjuicios-sumario", J.A., ejemplar del 28-VI-2000.

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c) la falta de fiscalización del cumplimiento del capital mínimo y normas que preservan su integridad (indisponibilidad de inversiones, etc.) y de las reservas técnicas y de siniestros y el de reserva legal. Lo expresado, corrientemente, se pone de manifiesto —cuando ya es tarde— en el informe general producido por la sindicatura en la liquidación de empresas de seguro, donde es común que se compruebe los "déficit de capital mínimo" que se verifican en balances correspondientes a ejercicios fenecidos hasta tres años antes de decidirse la Superintendencia de Seguros de la Nación por la revocación de la autorización para operar dirigido a la empresa insolvente 36. Y durante todo ese lapso la aseguradora sigue celebrando contratos de seguro, con la consiguiente producción de siniestros que no habrán de ser amparados y con la correlativa notificación de demandas contra sus asegurados a quienes no había con qué mantenerlos indemnes; d) disponer la prohibición, cuando proceda, de celebrar nuevos contratos, o falta de aplicación de las sanciones correspondientes (suspensión, o revocación de la autorización para operar, liquidación, etc.), por ejercicio anormal de la actividad, dificultades de liquidez, irregularidades en la administración o contabilidad, o por disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador; e) la de falta de control sobre la presentación de balances, cuentas e informes y de la publicación del balance anual; f) la de falta de control de la publicidad comercial engañosa o irregular (informaciones falsas sobre la situación económico-financiera, etc.); g) la del control del pago oportuno de los siniestros; h) la de no fiscalizar que las primas fijadas resulten suficientes para cumplir las obligaciones y observar las primas insuficientes; i) la de no emplazar a las aseguradoras para que adopten las medidas para mantener la integridad del capital (planes de saneamiento y regularización de déficit, etc.); j) la de no adoptar medidas precautorias, como embargo preventivo, administración e intervención judicial, o no impedir actos de disposición, o celebrar nuevos contratos, etcétera.

Es lo relatado por la Cám. Fed. Mar del Plata en "Sorba, L. E. y otros c/Superintendencia de Seguros de la Nación s/daños y perjuicios-sumario", 2-III-2000, J.A., 28-VI-2000. Aconteció, según surgía de la liquidación de "Olimpia Cía. de Seg. S.A.", que antes de la revocación de su autorización para operar, "durante aproximadamente tres años había funcionado en estado de cesación de pagos", limitándose la autoridad de control a "disponer sucesivas intimaciones" para que repusiera su déficit de capital mínimo, sin adoptar en ningún momento las medidas o sanciones que, con carácter de urgentes, exigía la crítica situación del asegurador.

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94. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Atribución de responsabilidad. Falta de servicio La atribución de responsabilidad por dichos incumplimientos se basa en la idea de falta de servicio 37. La falta de servicio configura un factor objetivo de atribución de responsabilidad al Estado, imputable en forma directa al poder público, aun cuando no se pueda individualizar al autor (agente) concreto del daño, y sin perjuicio de que, de ser individualizado, pueda configurarse la falta personal del agente público 38. Se trata de una responsabilidad objetiva, por cuanto el concepto de falta de servicio prescinde de la noción de culpa, con fundamento en el principio de la responsabilidad estatal que exige "afianzar la justicia", a través de la restitución pertinente, para restablecer la igualdad alterada por el daño causado al particular, por un acto o hecho administrativo 39. Esta idea objetiva fundada en la falta de servicio parte del postulado que el Estado, al contraer la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar elfinpara el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento, o ejecución irregular •^, encontrando su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1112 del Código Civil 4i. En el marco del poder de policía sobre el mercado asegurador, los controles debidos por la Superintendencia deben (deberían) garantizar el correcto funcionamiento de todo el sistema asegurativo, a fin de no frustrar la efectiva reparación a los asegurados o beneficiarios, para el caso de una eventual insolvencia de la empresa aseguradora ^2. Y precisamente la Superintendencia de Seguros de la Nación se encuentra dotada de todas las herramientas necesarias para realizar una efectiva fiscalización, de modo que un ejercicio correcto y adecuado le permitiría controlar a tiempo ^^ IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b. ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 3., segunda parte. (Firman: Rubén S. STIGLITZ; Gabriel A. STIGUTZ; Atilio ALTERINI; Isidoro GOLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros). ^^ DIEZ, M . M., Manual..., cit., T. 2, págs. 421 y 425; BUSTAMANTE ALSINA, J., "Laresponsa-

bilidad...", cit., pág. 431; CNCiv., Sala C, 25-XI-1998, "S.R. c/Clínica S.E.", J.A., 2000-II-síntesis, donde se sostuvo que "siempre que el acto ilícito obrado por el agente que desempeña una función subordinada para el Estado haya sido realizado en ejercicio o con motivo de la función, el Estado queda comprometido como principal". ^' CASSAGNE, J. C , Derecho..., cit., T. I, pág. 3(X).

"*" C.S.J.N., 19-IX-1989, "Tejedurías Magallanes c/Administración Nacional de Aduanas", 1990-C-454, "" Trib. Col. Resp. Extrac. nro. 1, Rosario, 8-V-1996, "C.H.O. c/Provincia de Santa Fe, J.A., 20(X)-II-síntesis. "^^ WEINGARTEN, C. - SOLiGNAC, N., "Intermediación aseguratíva y responsabilidad de la Superintendencia de Seguros", LL, 1991-D-lOOl.

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el estado económico-financiero que puede poner en riesgo el funcionamiento normal de la aseguradora. De modo que la omisión de hacerlo o las irregularidades en el servicio importan faltas que comprometen la responsabilidad del Estado 43. En ese contexto —^reiteramos— aparecen nítidamente calificables como "faltas" graves y manifiestas de servicio, como omisiones irregulares de los deberes de control a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación, que importan un funcionamiento defectuoso de la función, entre otras: a) omitir controlar las reservas técnicas y de siniestros y reserva legal; que las empresas preserven su situación financiera, sus inversiones, la inmutabilidad del destino de los fondos; cumplimiento del capital mínimo, etcétera; b) también es administrativamente irregular omitir la prohibición, cuando proceda, de celebrar nuevos contratos, falta de aplicación de las sanciones correspondientes (suspensión, o revocación de la autorización para operar, liquidación, etc.), por ejercicio anormal de la actividad, dificultades de liquidez, irregularidades en la administración o contabilidad, o por disminución de la capacidad económicofinanciera del asegurador; c) resulta defectuoso, por parte de la Superintendencia, incurrir en falta de control sobre la presentación de balances, cuentas e informes y de la publicación del balance anual; de la publicidad comercial engañosa o irregular (informaciones falsas sobre la situación económico-financiera, etc.) d) tampoco es "lo esperado", "lo que debe ser", el omitir el control del pago oportuno de los siniestros; e) importa "falta de servicio", asimismo, no fiscalizar que las primas fijadas resulten suficientes para cumplir las obligaciones y observar las primas insuficientes; o no emplazar a las aseguradoras para que adopten las medidas para mantener la integridad del capital (planes de saneamiento y regularización de déficit, etc.); g) también importa un funcionamiento defectuoso o irregular de superintendencia no adoptar medidas precautorias, como embargo preventivo, administración e intervención judicial, o no impedir actos de disposición, o celebrar nuevos contratos, etcétera; h) y es irregular no prohibir la celebración de contratos a quienes no se hallen autorizados a operar como aseguradores. Se trata de faltas irrazonables, ajenas a "lo que debe ser" un correcto funcionamiento del servicio. En cuanto atinentes al control sobre la solvencia de las aseguradoras, pueden configurar la causa adecuada de un daño cierto a asegurados y beneficiarios consistente en la privación del resarcimiento o prestación debida y que por ello generan la responsabilidad del Estado. Nuestras doctrina y jurisprudencia se han pronunciado sobre la responsabilidad estatal por faltas en el control de solvencia, tratándose del caso —de análogas ''^ WEINGARTEN, C - SOLIGNAC, N., "Intermediación,..", cit., pág. 1001; CNCiv., SalaC, 25-XI1998, "S.R. c/Clínica S.E.", J.A., 2000-II-sfntesis.

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características— de bancos y entidades financieras '^, con perjuicio a los ahorristas, concluyéndose que existiría obligación de indemnizar cuando, en el ejercicio del poder de policía, se omite cumplir con los deberes de actuar que la ley impone expresamente, o cuando, tratándose de facultades discrecionales, se ejercen de modo irrazonable, irregular o abusivo (art. 1071, Cód. Civ.) 45. Las enunciadas son pautas perfectamente trasladables a los efectos de definir la atribución de responsabilidad por falta de servicio, por omisiones o irregularidades de la Superintendencia de Seguros de la Nación, en el ejercicio del poder de policía (incumplimiento de deberes legales, abusos o desviaciones irrazonables), sobre la solvencia de las empresas aseguradoras, con perjuicio de asegurados y beneficiarios. 95. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). El daño resarcible. El daño material. El daño moral Finalmente, para la configuración de responsabilidad estatal, por faltas de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación, es menester la producción de daños a asegurados o beneficiarios y que los mismos tengan su causa adecuada en aquellas omisiones o irregularidades en el ejercicio del poder de policía ^6. Nuestra doctrina ha señalado que el daño se configura por la imposibilidad del asegurado o tercero de percibir el cobro de la indemnización o prestación debida. Y que el resarcimiento se extiende a los daños que tengan como causa adecuada las acciones u omisiones de control por parte del Estado ^v. Sobre la base de lo expuesto podemos extraer las siguientes conclusiones:

Entidades financieras que se encontraban en una comprometida situación para seguir funcionando, habiendo omitido el Banco Central disponer la revocación de la autorización, en ejercicio de sus facultades de superintendencia. '^^ HuiCi,H., "La responsabilidad del Estado por omisión", L.L., 1993-D-851 y sigs.; GAMBIER, B., "Algunas...", cit., págs. 618 y sigs.; Cám. Fed. Cont. Adm., Sala IV, 2-VII-1985, "Sykes c/Banco Central", causa 8809; Cám. Fed. Cont. Adm., Sala 1,30-V-1990, "Menéndez c/Banco Central", LL, 1990-D-413. En las I Jomadas de Derecho Civil (Mendoza, 1983) se trató la responsabilidad civil de las entidades financieras, suscribiéndose un despacho (C, 6, b, tema 1) que admite la responsabilidad del Estado cuando omite ejercer su poder de contralor sobre las entidades financieras (Jorge MOSSET ITURRASPE; Aída KEMELMAJERDE CARLUCCI; Félix A. TRIGO REPRESAS; Carlos GHERSI; C. PARELLADA).

*^ CNCont. Adm. Fed., Sala 5^ 8-IV-1996, "Corcuera Ibáfiez, R. c/Caja Nac. de Ahorro", J.A., 2000-lI-síntesis. ''^ IV Jomadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b. ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, puntos 4. y 5. (Firman: Rubén S. STiGLrrz; Gabriel A. SriGLrrz; Atilio A. ALTERINI; Isidoro GOLDBNBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA

GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros).

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a) A la luz de las reglas del derecho común, la existencia de un dañq, patrimonial o moral, constituye un presupuesto esencial para determinar la responsabilidad del Estado 48. b) El daño puede ser actual o futuro, pero debe ser cierto, lo cual excluye los daños meramente eventuales o hipotéticos ^s». c) El daño se configura por la frustración que sufren asegurados y beneficiarios cuando la insolvencia de las aseguradoras importa la imposibilidad de obtener el cobro de la indemnización o prestación debida (art. 1-, ley 17.418). 96. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). El daño del asegurado y del tercero damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil Por ejemplo, en los seguros contra la responsabilidad civil es menester distinguir: a) Si por la insolvencia del asegurador, imputable a la Superintendencia, el primero incumple la obligación de mantener indemne al asegurado (art. 109, ley 17.418) y éste afronta la indemnización, el daño patrimonial del mismo se configura por el pago efectuado de su peculio de la suma al que resultó condenado en favor del tercero-damnificado. b) Si por el contrario, el tercero damnificado, beneficiario de una sentencia indemnizatoria firme, ve impedido el cobro por la insolvencia de la aseguradora (siendo también insolvente el asegurado o no pudiendo percibir el crédito a éste por cualquier otro motivo), será legitimado activo contra el Estado si la Superintendencia es responsable de la insolvencia, por cuanto la condena firme hace cosa juzgada contra el asegurador y el mismo goza de privilegio para el cobro (art. 118, ley 17.418). Pero quedando en claro que el tercero damnificado únicamente goza de legitimación contra el Estado, por omisiones de control de superintendencia, desde que le beneficie una condena firme, pues: a) antes de ello, carece de derecho propio sobre la suma asegurada (cobertura asegurativa), ni acción directa contra el asegurador; b) por lo mismo, carece de acción contra el Estado, por falta de control de superintendencia sobre ese asegurador;

"^ MARIENHOFF, M. S., Tratado..., cit., T. IV, págs. 708 y sigs. CASSAGNE, J. C , Derecho..., cit., T. I, págs. 300/301, quien agrega que los daños deben hallarse individualizados, no afectando por igual a todos los administrados. Conclusión que estimamos correcta en cuanto a nuestro caso, pues las faltas de control de superintendencia sólo habibtan a accionar por daños a los asegurados y beneficiarios privados en concreto de una indemnización o prestación debida. Pero, en cambio, entendemos que otras hipótesis de falta de control estatal (p. ej., en materia de salud pública, medio ambiente, etc.) sí habilitan una acción resarcitoria colectiva de grupos afectados en sus intereses supraindividuales (arg., art. 43, Const. Nac).

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c) recién la sentencia indemnizatoria firme transforma al tercero en acreedor del asegurador, por la extensión de la cosa juzgada, y hace operativo el privilegio en favor del damnificado (art. 118, ley 17.418) 5°. 97. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Relación de causalidad En cuanto a la relación causal, se trata de determinar si las consecuencias dañosas obedecen al hecho o acto administrativo (omisiones o faltas de control de la Superintendencia) o a otras causas si. El perjuicio debe ser imputable a la Administración, es decir, resultar como consecuencia de sus hechos, actos u omisiones. Razón por la cual, siguiendo los lincamientos del derecho común, se eximiría total o parcialmente de responsabilidad por causa de fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero ^2. Tomando en cuenta cuáles son los deberes legales de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la omisión de cumplimiento de aquellos atinentes a la solvencia de las aseguradoras (o al pago oportuno de sus obligaciones) podrá razonablemente constituir la causa adecuada de la frustración del cobro por los asegurados, beneficiarios o terceros. A tal punto que de haberse ejercido regularmente el control estatal antes del siniestro, los asegurados o tomadores hubieran verosímilmente seleccionado otro asegurador para perfeccionar el contrato o, ya concluido, lo hubieran rescindido y contratado con otro, o adoptado medidas para resguardarse frente a su eventual insolvencia (o al retardo en los pagos). 98. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Relación de causalidad. Casuística De lo hasta aquí expuesto, podrían sistematizarse las hipótesis de omisión o falta de servicio del que eventualmente se predican daños en relación causal adecuada: a) la insolvencia de una aseguradora, puede ser total o parcialmente imputable a la Superintendencia, por omitir controlar las reservas técnicas y de siniestros y la reserva legal; o que las empresas preserven su situaciónfinanciera,inversiones, la inmutabilidad del destino de los fondos, cumplimiento del capital mínimo, etcétera; ^^ Conf., IV Jomadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b. ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 4. (Firman: Rubén S. STiGLrrz; Gabriel A. STiGLirz; Atilio A. ALTERINI; Isidoro GOLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros).

' ' CASSAGNE, J. C , Derecho..., cit., T. I, pág. 301.

'^ DIEZ M . M., Manual..., cit., T. 2, págs. 426/427.

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b) en otro orden, los asegurados o beneficiarios podrían quedar desde el inicio de la cobertura, destinados inexorablemente a la falta de cobro, pues la insolvencia de la aseguradora sería la consecuencia insalvable por haber omitido la Superintendencia la prohibición, cuando proceda, de celebrar nuevos contratos, o por falta de aplicación de las sanciones correspondientes (suspensión, o revocación de la autorización para operar, liquidación, etc.), por ejercicio anormal de la actividad, dificultades de liquidez, irregularidades en la administración o contabilidad, o por disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador. Esa misma desprotección inicial de los asegurados y tomadores ocurriría como consecuencia de otras faltas de la Superintendencia de Seguros: c) no emplazar a las aseguradoras para que adopten las medidas para mantener la integridad del capital (planes de saneamiento y regularización de déficit, etc.); d) no adoptar medidas precautorias, como embargo preventivo, administración e intervención judicial, o no impedir actos de disposición, o celebrar nuevos contratos, etcétera; e) no prohibir la celebración de contratos a quienes no se hallen autorizados a operar como aseguradores. 99. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Relación de causalidad (continuación). Publicación de memorias como publicidad del estado patrimonial Una hipótesis especial de omisión o falta de servicio, lo constituye la falta de control sobre la presentación de balances, cuentas e informes y de la publicación del balance anual, o de la publicidad comercial engañosa o irregular (informaciones falsas sobre la situación económico-financiera, etc.); lo que importaría una omisión de superintendencia que verosímilmente ha de configurar la causa adecuada que llevó a los asegurados o tomadores a contratar, con una noción distorsionada, con una compañía cuya solvencia no se encontraba regularmente fiscalizada. Sin embargo, se ha negado, en un caso concreto, la responsabilidad de superintendencia por omitir publicar la memoria a que alude el artículo 75, ley 20.091 ^3. Sostuvo el tribunal, en la especie, que la acción contra el Estado era improcedente por cuanto: a) las referidas memorias no constituyen instrumentos aptos para anoticiarse respecto del verdadero estado patrimonial de las compañías de seguros; b) el asegurado debió ejercer el derecho de interiorizarse personalmente de los ejercicios y estados contables de la aseguradora (art. 45, ley 20.091); c) de todos modos, la situación económica y financiera del asegurador, en la etapa de contratación del seguro, fue calificada de "aceptable y regular", por lo que no habría

CNCom., Sala C, 9-XII-1994, "Instalaciones y Servicios c/Superintendencia de Seguros de la Nación s/sumario" (inédito).

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relación causal entre aquella omisión de publicar la memoria y el daño del asegurado (que debió afrontar la condena indemnizatoria de un trabajador accidentado). Discrepamos con la solución de la Cámara pues: a) Por un lado, impone al asegurado (consumidor) un deber de informarse sobre la solvencia de la compañía, con un rigor extremo, e impropiamente dirigido al sujeto débil de la relación contractual. b) Y por otra parte, a quien sí debe cumplir esos deberes de indagación sobre la solvencia, de un modo riguroso por imposición legal, lo exime ante la lisa y llana omisión de efectuar ese control (ej., publicación de memorias). Una y otra conclusión importan una distorsión de la idea de causalidad "adecuada". c) Finalmente, si la Cámara alude a la irrelevancia de la publicación, por cuanto la calificación de la compañía era económica y financieramente como "aceptable y regular", entonces la "falta de servicio" consistiría precisamente en esa defectuosa calificación, o en todo caso, un incorrecto seguimiento, que importan omisiones de control que conducen a la insolvencia ulterior de la aseguradora. d) Omitir el control del pago oportuno de los siniestros puede constituir la causa que prive a asegurados, beneficiarios y terceros de cobrar sus créditos mientras la compañía se encontraba solvente, cayendo luego en cesación de pagos. En estos y otros casos análogos existe relación causal entre el daño a asegurados, beneficiarios y terceros, y el hecho o acto administrativo, pues la frustración del cobro de la indemnización o prestación debida resulta total o parcialmente, como consecuencia de las omisiones y faltas de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Circunstancia que responsabiliza al Estado por los daños que tengan esa causa adecuada 54 de acuerdo con las reglas del derecho común en materia de extensión del resarcimiento, según examinamos a continuación. En síntesis, para responsabilizar al Estado será menester que esa insolvencia, o la privación del cobro (daño causado al particular), sea causalmente imputable al hecho o acto administrativo (omisiones y faltas de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación) 55. 100. Particularidades de la acción indemnizatoria Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales que atañen al juicio por indemnización de daños y perjuicios, la acción extracontractual contra el Estado y propiamente por responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación, ^'^ Ver IV Jomadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 5. (Firman: Rubén S. STIGLITZ; Gabriel A. STIGLITZ; Atilio A. ALTERINI; Isidoro GoLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J.BuERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros).

^^ CNCont. Adm. Fed., Sala 5^ 8-IV-1996, "Corcuera Ibáñez, R. c/Caja Nac. de Ahorro", J.A., 2000-II-síntesis.

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merece el análisis de ciertas particularidades. Específicamente, en cuanto a legitimación activa y pasiva, normas aplicables, jurisdicción, prescripción y extensión del resarcimiento. a) Legitimación activa Legitimados activos son los asegurados, beneficiarios y terceros damnificados 56 frente al Estado que responde extracontractualmente, por la privación de la indemnización o prestación debida por el asegurador, a causa de la falta de control de superintendencia, sobre la solvencia de la aseguradora. En los seguros contra la responsabilidad civil es menester distinguir: a) Si por la insolvencia del asegurador, imputable a superintendencia, aquél incumple la obligación de mantener indemne al asegurado (art. 109, ley 17.418) y éste afronta la indemnización, el daño patrimonial del mismo se configura por el pago efectuado al tercero-damnificado. b) Si, por el contrario, el tercero damnificado, beneficiario de una sentencia indemnizatoria firme, ve impedido el cobro por esa insolvencia de la aseguradora (siendo también insolvente el asegurado o no pudiendo cobrarle a éste por cualquier otro motivo), el legitimado activo contra el Estado (si la Superintendencia es responsable de la insolvencia) será el tercero, por cuanto la condena firme hace cosa juzgada contra la compañía y hace operativo el privilegio para el cobro (art. 118, ley 17.418). Pero quedando en claro que el tercero damnificado únicamente goza de legitimación contra el Estado, por omisiones de control de la Superintendencia, desde que le beneficie una condena firme, pues: 1) antes de ello, carece de derecho propio a la cobertura asegurativa, y acción directa contra el asegurador; 2) por lo mismo, carece de acción contra el Estado, por falta de control de superintendencia sobre esa compañía; 3) recién la sentencia indemnizatoria firme hace al tercero acreedor contra la aseguradora por la extensión de la cosa juzgada y la operancia del privilegio en favor del damnificado (art. 118, ley 17.418) sv.

Conf., IV Jomadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Jum'n, 1990), Comisión 6, Temab. ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 2. (Firman: Rubén S. STIGLITZ; Gabriel A. STIGLITZ; Atilio A. ALTERINI; Isidoro GoLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros).

^ Conf., IV Jomadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Jum'n, 1990), Comisión 6, Tema b ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 4. (Firman: Rubén S. STIGLITZ; Gabriel A. STIGLITZ; Atilio A. ALTERINI); Isidoro GOLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros).

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b) Legitimación pasiva En primer lugar, la acción extracontractual por daños derivados de la falta de control de superintendencia procede contra el Estado nacional. Se trata de una responsabilidad "directa", pues los hechos o actos de los agentes públicos, importan actuación del Estado mismo: el funcionario constituye un órgano de éste, que le encomendó la función 5». Sin perjuicio de ello, concurrentemente, puede configurarse una responsabilidad personal del funcionario o empleado 59. Ello acaece propiamente en el marco de la responsabilidad estatal por faltas de control en el ejercicio del poder de policía, pues cuando el funcionario actúa irregularmente, por acción u omisión dentro de las funciones que le incumben, la responsabilidad de éste es concurrente con la del Estado 6o. Y en el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina, ya específicamente en cuanto a la responsabilidad de los agentes públicos, en el ámbito de las faltas de control sobre las aseguradoras: "La responsabilidad se extiende a los funcionarios públicos en general, que hubieran a través de sus actos u omisiones, incidido causalmente en la producción del daño" si. c) Normas aplicables La acción por responsabilidad extracontractual contra el Estado se rige por principios de derecho público, y normas y principios del derecho privado (por ejemplo, arts. 1112,1109,1113, 1071 yconcs.,Cód.Civ.), ante la ausencia de normas específicas del derecho administrativo ^2. d) Jurisdicción Se aplican las reglas generales en materia de acciones por daños y perjuicios. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha ocupado expresamente de la jurisdicción competente en las acciones por responsabilidad extracontractual del Estado, por la violación de los deberes de policía que le competen respecto de MARIENHOFF, M . S., Tratado..., cit., T. IV, nro. 1647, págs. 680 y sigs.; DIEZ, M . M., Manual..., cit., T. 2, pág. 412; BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad...", cit., pág. 431. ^' CASSAGNE, J. C , Derecho..., cit., T. I, pág. 298. *

BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad...", cit., pág. 431.

IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 6. (Firman: Rubén S. STIGLITZ; Gabriel A. STIGLFTZ; Atilio A. ALTERINI; Isidoro GOLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros).

*^ MARIENHOFF, M. S., Tratado..., cit, T. IV, nro. 1648, pág. 687; FIORINI, B., Derecho..., cit.,

T. II, pág. 718.

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las empresas aseguradoras y que ejerce por medio de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Resolvió el alto tribunal que si la demanda " se dirige contra el Estado nacional por violación de los deberes de policía que le competen respecto de las empresas aseguradoras y que ejerce por medio de la Superintendencia de Seguros de la Nación, se halla en juego la función administrativa en sí del órgano estatal y por ende la responsabilidad extracontractual del Estado, materia que excede el marco propio de aplicación de la ley 20.091, y consecuentemente la competencia atribuida por el artículo 83 —^primera parte— de la misma al fuero en lo comercial y que autoriza a encuadrar la acción en las causas contencioso-administrativas aludidas por el artículo 45, inciso a) de la ley 13.998" «. e) Prescripción Tratándose de una hipótesis de responsabilidad aquiliana del Estado, el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción por el damnificado es de dos años. Se aplica la regla del artículo 4037 del Código Civil, vigente genéricamente para las responsabilidades extracontractoales s*. f) Extensión del resarcimiento Por aplicación de las bases del derecho común, el resarcimiento se extiende a todos los daños que tengan como causa adecuada, las acciones u omisiones de control por parte del Estado ^s, trátese de consecuencias inmediatas o mediatas (arts. 901,903y904, Cód. Civ.)66. En lo que concierne al criterio para fijar la indemnización, corresponde que el resarcimiento sea integral, comprendiendo todos los perjuicios patrimoniales ciertos (actuales o futuros), sea daño emergente o lucro cesante, como así también el daño moral ^''.

*^ e s J.N,, 6-IV-1993, "Rizzo c/Estado Nacional - Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1993-D-640, nro. 600. ^* C.S.J.N., 2-III-1978, "CipoUini c/Dirección Nacional de Vialidad", Fallos: 300-143 y sigs.; C.S.J.N., 3-XI-1988, "Celano c/Gobiemo Nacional", JA., 1989-1-510. En el mismo sentido, MARIENHOFF, M. S., Tmtado...,cH., T. IV, págs. 774/775; DIEZ, M . M., Manual..., cit., T. 2, págs. 430/431. Ver IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), Comisión 6, Tema b ("Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación"), Conclusiones Unánimes, punto 5. (Firman: Rubén S. STiGLrrz; Gabriel A. SiiGLrrz; Atilio ALTERINI; Isidoro GOLDENBERG; Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI; Alberto J. BUERES; Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ; Carlos GHERSI; Roberto LÓPEZ CABANA; Nicolás BARBATO y otros).

^* CASSAGNE, J. C , Tratado..., cit., T. I, pág. 304.

^^ Conf. CASSAGNE, J. C , Tratado..., cit., T. I, pág.304.

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101. Un primer precedente judicial: el caso "Olimpia". Los argumentos expuestos por el tribunal de alzada El primer precedente judicial se halla constituido por la sentencia recaída el 2 de marzo de 2000, dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en el caso "Sorba, Luis y otros c/Superintendencia de Seguros de la Nación y Estado Nacional s/daños y perjuicios-sumario" ss. La sentencia de la Cámara Federal de Mar del Plata funda su pronunciamiento condenatorio en una pluralidad de argumentos, de los cuales, en punto a su trascendencia, rescatamos el relativo a la insuficiencia del capital mínimo. Por añadidura, señaló: a) que "el capital mínimo... reviste primordial importancia para el desenvolvimiento de la empresa de seguros y está a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación el adoptar las medidas necesarias y, en su caso, urgentes para que el mismo permanezca incólume..."; b) que "en este punto el organismo de fiscalización demandado se ha apartado del régimen (legal) expuesto, observando una actitud en exceso pasiva ante la manifiesta situación de emergencia económico-financiera de la entidad aseguradora e incumpliendo, consiguientemente, con el poder de policía que le ha sido delegado afín de preservar el bien común y la seguridad pública; c) que los "resultados negativos comienzan en el ejercicio cerrado el 30 de junio de 1982, de cuyo balance surge un déficit del capital mínimo que habría de mantenerse y, aun, de agravarse, hasta el 16 de octubre de 1985, fecha en que la Superintendencia de Seguros de la Nación resuelve revocar la autorización para operar y asumir la liquidación de la compañía"; d) que "durante aproximadamente tres años, Olimpia S.A. ha funcionado en estado de cesación de pagos, habiendo incurrido, además, en reiteradas violaciones a la prohibición del inciso g) del artículo 29 —recurrir al crédito bancario por cualquier causa— y a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 26, establecer (pagar) comisiones que excedan los máximos autorizados por la autoridad de control..."; e) que "frente a este estado de cosas, la Superintendencia de Seguros de la Nación no ha hecho sino disponer sucesivas intimaciones a la sociedad en cuestión con el objeto que ésta repusiera su déficit de capital mínimo; sin embargo, en ningún momento adoptó las medidas o sanciones que, con carácter de 'urgentes', exigía la crítica situación del asegurador y era su deber resolver..."; f) que en consideración a la prueba rendida, se decide por la procedencia de la demanda sustentada en el (a) régimen de responsabilidad civil extracontractual "aplicable al Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ejercicio del poder de policía"; (b) fundando la condena en el artículo 1112 del Código Civil que "prevé expresamente la falta de servicio en la función materialmente administrativa y establece para dicho supuesto una responsabilidad... directa y objetiva, que se 68

JA., 28-VI-2(X)0.

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independiza de la noción de culpa y que no requiere la individualización del autor del daño y en el artículo 1074 del Código Civil en tanto establece que el autor de una omisión perjudicial 'será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido'"; g) por lo demás, la sentencia atribuye a la Superintendencia de Seguros de la Nación "un ejercicio ineficiente de sus funciones de contralor, por la omisión en el cumplimiento de las facultades legalmente atribuidas para prevenir el estado falencial de los entes aseguradores y procurar una efectiva tutela del interés de los asegurados, terceros beneficiarios y demás acreedores de los citados entes... ". "En el caso particular —se agrega—, este deber existe y está contenido en la ley 20.091, a través de la cual el Estado se ha reservado el monopolio de la fiscalización del sistema asegurativo y ha diferido al ente descentralizado, específicamente creado para tal cometido, las atribuciones necesarias para ejercer un cuidadoso control sobre el estado económico-financiero de las aseguradoras de modo que puede impedir que las mismas lleguen al estado de quiebra y se vean imposibilitadas de cumplir los compromisos contraídos con los asegurados". 102. Los argumentos expuestos por la Superintendencia en el recurso extraordinario deducido Afirma la recurrente: a) Que se atribuye a la Superintendencia de Seguros haberse limitado a intimar a la aseguradora a que repusiera los déficit de capital mínimo "sin adoptar las medidas que exigía la situación crítica", cuando, en rigor, durante todo el período en que existieron dificultades económicas "mantuvo un estricto control a mérito de los dispositivos legales vigentes para la materia". b) Al punto que el 30 de junio de 1982 "aplicó su más importante herramienta preventiva, disponiendo como medida cautelar la indisponibihdad de las inversiones de la aseguradora", que posteriormente (2 de julio de 1984) debió ser "ampliada" en razón "de haberse detectado graves falencias financieras en la entidad". c) Que sólo por reenvío se utiliza el plexo normativo del proceso concursal, por lo cual la idea de cesación de pagos no es un presupuesto sine qua non de la revocación de la autorización para operar. Y que sólo se utiliza el concepto de cesación de pagos "a los efectos de fijar una hipotética fecha del período de sospecha respecto de ciertos actos otorgados por la entidad". d) Que la ley 20.091 "no contenía dispositivo alguno en orden a las denominadas 'situaciones financieras' ni facultaba a la autoridad de control a adoptar medida cautelar alguna". e) Que "recién con el dictado de la ley 24.241... se confieren a la Superintendencia... facultades para decretar la prohibición para efectuar actos de disposición de las inversiones... así como la de celebrar contratos de seguro, ante supuestos de déficit financiero, déficit de cobertura, infracciones a las normas sobre ingresos y egresos de fondos...".

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f) Que "con anterioridad a la sanción de la ley 24.241 la Superintendencia... únicamente tenía facultades de ordenar medidas cautelares en los supuestos del artículo 31 de la ley 20.091...", ya que "todo el régimen atinente a las situaciones financieras de las aseguradoras, previo ala ley 24.241 constituyó una 'interpretación administrativa', elaborada a la luz de un criterio de prudencia, exigiendo a las aseguradoras la suficiente liquidez para que éstas estuvieran en condiciones de hacer frente a sus obligaciones en tiempo y forma" g) Que "dicho régimen debió y debe ser aplicado teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, con un afinado sentido de la equidad, conveniencia y oportunidad, atento a que al no estar expresamente previsto por ningún dispositivo legal, su aplicación ha sido sistemáticamente resistida por todas las aseguradoras de plaza, que negaron facultades al organismo en orden a adoptar medidas con fundamento en situaciones financieras deficitarias". i) Que "no existía norma legal alguna que otorgare facultades al organismo de control, en orden a adoptar medidas respecto de situaciones financieras deficitarias y, menos aún, que le impusiera en forma imperativa la conducta o el criterio técnico a adoptar". j) Que "aún en el año 1992 se estaba cuestionando el accionar del organismo ante situaciones financieras deficitarias, consolidándose recién entonces la jurisprudencia que ha admitido la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Seguros frente a dichas situaciones financieras, en la medida de que las mismas reflejaran una considerable permanencia en el tiempo". k) Que, en consecuencia, "considerando el plexo normativo en vigencia al tiempo del tratamiento de la situación de Olimpia... resulta que la circunstancia de que una aseguradora presentase una simaciónfinancieradeficitaria no constituía —por sí misma—un presupuesto de hecho suficiente como para que el organismo pudiera adoptar medidas sancionatorias..., mucho menos lo era para autorizar la sanción o revocación de la autorización sin más trámite". 1) Que "en este marco, el organismo... debía requerir a la aseguradora (a) planes de regularización y adecuación, (b) verificar situaciones, (c) sus evoluciones, (d) su permanencia y (e) luego de acreditados los extremos deficitarios y sus características de permanentes e irreversibles, debía sujetarse al procedimiento imperativamente regulado por el artículo 82 de la ley 20.091, como garantía de los derechos del administrado (?) y en salvaguarda del debido proceso". Y que "sólo después de agotado dicho proceso, podía la Superintendencia de Seguros adoptar una decisión definitiva de carácter sancionatorio. En el curso de dicho trámite la adopción de medidas cautelares siempre estuvo sujeta y condicionada al criterio altamente restrictivo que hemos mencionado". m) Que "es del caso destacar que el control que ejerce el organismo de control es extemo y aposteriori. La ley no prevé la posibilidad de que el organismo intervenga en la administración de la empresa".

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n) Que con relación a las entidades aseguradoras, es preciso "el mantenimiento de una situación financiera deficitaria durante un cierto tiempo" pues dicha "permanencia es indicativa de que la entidad no ha logrado superar esa situación negativa" s'. 103. Nuestra posición críticamente adversa. Autosuficiencia de los poderes de que disponía la Superintendencia de Seguros de la Nación antes de la sanción de la ley 24.241 Al tiempo en que —según el informe general de la Sindicatura—, se revelaron los resultados negativos del ejercicio cerrado por Olimpia S.A. el 30 de junio de 1982, "de cuyo balance surge un déficit de capital mínimo", la Superintendencia de Seguros de la Nación disponía por entonces de un elenco autosuficiente y apto de medidas establecidas por las normas imperativas de la ley 20.091. a) En primer lugar, la autoridad de control debió verificar que el capital mínimo se hallaba afectado "sin esperar a la terminación del ejercicio" (art. 31-1, ley 20.091). Y ello constituye (y constituía) una obligación emergente de un texto legal que prevé precisamente esa hipótesis. No haberlo hecho configura, por sí, la "actitud en exceso pasiva" a que se alude en el pronunciamiento recurrido. b) En segundo lugar, admitido lo expuesto precedentemente, cabe señalar que si la Superintendencia de Seguros de la Nación advirtió la disminución del capital mínimo una vez que Olimpia S.A. cerró su balance al 30 de junio de 1982 y se lo hizo llegar a la autoridad de control en los plazos previstos por el artículo 38 de la ley 20.091, una vez verificado que el capital mínimo se hallaba "afectado" debió, ya por entonces, intimar al asegurador para que en el plazo de quince días "dé explicaciones y adopte las medidas para mantener la integridad de dicho capital". Ese plazo es improrrogable ''o, por lo que, dentro del mismo, Olimpia S.A. debió presentar el plan de saneamiento y regularización y someterlo a la autoridad de control, la que podría aceptarlo o rechazarlo. Nada de ello aconteció. Muy por el contrario, la Superintendencia de Seguros de la Nación se desentendió de los sucesivos balances deficitarios de Olimpia a tal punto que —como ha quedado acreditado (fs. 395 vta.)—, con motivo del ejercicio cerrado el 30 de junio de 1984 (dos años más tarde), la autoridad de control siguió intimando a reponer el capital mínimo, como si el artículo 31-1 y 2 de la ley 20.091 hubiera previsto más de una intimación, prolongando abusiva e ilegítimamente la situación de desamparo a asegurados y terceros. De ello se predica el total apartaSobre el particular, la Superintendencia de Seguros de la Nación se apoya en una decisión inédita de la Cámara Nacional Comercial de la Capital Federal, Sala D, 4-VIII-1982, "Superintendencia de Seguros de la Nación s/situación económico-financiera de La Concordia Compañía Argentina de Seguros S.A.", expediente 259.680. 70

BiELSA, R., Principios de Derecho Administrativo, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 13.

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miento por la Superintendencia de Seguros de la Nación de las normas imperativas contenidas en la ley que regula su actividad. c) En tercer lugar, si bien la ley 20.091 no previo el efecto consecuente a la falta de presentación del referido plan de saneamiento y regularización, va de suyo que ello no puede colocar al asegurador incumpliente en mejor situación que la de aquel que lo haya presentado y le haya sido rechazado. Razonablemente debería hallarse, como mínimo, en la misma situación que el renuente, de manera tal que la Superintendencia de Seguros de la Nación debió intimar a Olimpia para que "reintegre el capital en el término de treinta días" (art. 312, infine, ley 20.091), por una única vez. d) En cuarto lugar, como Olimpia S.A. —tal como quedó acreditado— no se halló en condiciones de cumplir con el referido "reintegro", se hacía imperativamente operativo lo dispuesto por el artículo 48, inciso 2- de la ley 20.091: se debió revocar la autorización para operar en razón del incumplimiento "de lo dispuesto en el artículo 31 por pérdida del capital mínimo". De haberse decidido hacerlo, o sea, como lo marca la ley, y dado que Olimpia jamás recompuso el capital mínimo, el daño producido a asegurados y terceros se hubiera reducido considerablemente si la Superintendencia hubiera actuado diligentemente, en el caso, siguiendo rigurosamente las secuencias temporales que le marcaba la ley 20.091 y cumpliendo con las normas expresadas imperativa y claramente y en los plazos improrrogables establecidos. e) Es falaz el argumento sostenido por la Superintendencia de Seguros de la Nación, por el que le atribuye a la Cámara Comercial de la Capital Federal, Sala D, en el precedente identificado en el parágrafo anterior letra n), en el sentido que para sancionar la disminución de la capacidad económico-financiera en los términos del artículo 58, ley 20.091, se hace preciso que el déficit "dure un cierto tiempo", ya que sólo la permanencia del referido déficit es indicativo de la incapacidad del asegurador para superar su situación negativa. Lo que sostuvo la Sala D, con relación al caso particular decidido ("La Concordia"), es que desde el 30 de junio de 1990 hasta el 30 de setiembre de 1991, "la aseguradora exhibía una situación financiera deficitaria" y que "el defecto se continuó en el tiempo y tuvo una cierta permanencia durante un año y tres meses", a la que calificó de "considerable" "". Por lo demás, en otro párrafo del fallo en cuestión se alude a la "permanencia" cuando se afirma que "las dificultades financieras fatalmente afectarán el patrimonio cuando presenten una cierta permanencia", ya que "si en su operatoria comercial la persona no es capaz de generar fondos líquidos suficientes para atender los

^' Lo que increíblemente oculta la Superiivteivdencia de Seguros de la Nación es que en dicho fallo, en el voto por el que el Dr. Alberti adhirió a la ponencia del Dr. Cuartero, señaló que la actuación de la Superintendencia "no fue súbita ni premiosa, porque el reproche de la falta de liquidez de esta aseguradora fue formulado desde 1987".

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compromisos que necesariamente se producen, fatalmente la obtención de fondos afectará el patrimonio por causa de la venta de bienes normalmente destinados a no ser vendidos". De manera tal que el pronunciamiento al que se hace referencia en el recurso en ningún momento condiciona a la autoridad de control a que la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 58 de la ley 20.091 se vean precedidas por un estado permanente de déficit económico-financiero. 104. Otros argumentos por añadidura. Los poderes razonablemente implícitos de la Administración Recurrentemente la Superintendencia de Seguros de la Nación afirma que la ley 20.091 no faculta a la autoridad de control adoptar medida cautelar alguna. A mayor abundamiento, señala que recién con la sanción del artículo 155 de la ley 24.241, que modifica el artículo 86 de la ley 20.091, se confieren a la Superintendencia de Seguros de la Nación "facultades para decretar la prohibición a las aseguradoras, para efectuar actos de disposición de las inversiones, así como para celebrar contratos de seguro ante supuestos de déficit financiero, déficit de cobertura, infracciones a las normas sobre ingresos y egresos de fondos, sobre custodia de títulos públicos, sobre irregularidades en la administración o en la contabilidad; sobre falta de liquidez que determine la mora o incumplimiento de pagos". Sobre el agravio precedente cabe señalar dos órdenes de consideraciones: a) En primer lugar, que si así fuera, la autoridad de control ignora olímpicamente que la doctrina y la jurisprudencia pacíficamente admiten la ampliación de la competencia de los organismos administrativos en función de un principio admitido y que se enuncia como el de los poderes razonablemente implícitos en los expresos 72 o en el principio de especialidad, tal como es empleado en el derecho privado para determinar la competencia de las personas jurídicas i^. Incluso más, la doctrina estima conciliables ambos principios, definiendo el contenido de los poderes implícitos por medio de la especialidad, sin perjuicio de utilizar esta última pauta para dar contenido a los poderes inherentes, los cuales son los que derivan de la propia existencia y naturaleza del órgano, aun cuando no tengan soporte expreso en la literalidad de la norma de creación 74. b) Si entre los poderes expresos de la Superintendencia de Seguros de la Nación, en lo que al tema en debate se refiere y antes de la sanción de la ley 24.241, ''^ CNCont. Adm. Fed. en pleno, P-X-IQSS, "Multicambio S.A. c/B.C.R.A.", especialmente acápite a), párr. 1=, J.A., 1986-1-140. " CNCont. Adm. Fed., Sala 4^ 13-VI-1985, "Peso, A. c/B.C.R.A.", E.D., \U-231; C.S.J.N., 15-X-1962, "Font, J. c/Estancias y Carnicerías Galli", especialmente consid. 2, J.A., 1962-VI-315. COMADiRA, J. R., "Algunos aspectos de la teoría del acto administrativo", JA., 1996-IV-755; AJA ESPIL, F., Constitución y Poder, Buenos Aires, 1987, págs. 159/160; CASSAGNE, J. C , Derecho Administrativo, 5^ ed., T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 238.

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incluimos (a) el establecimiento de capitales mínimos a todos los aseguradores (art. 30), (b) la preservación del mismo (art. 31), (c) la indisponibilidad de las inversiones "por monto equivalente a las reservas constituidas para afrontar las obligaciones con los asegurados" (art. 31-3, ley 20.091), (d) la facultad de ordenar a los aseguradores que se abstengan de celebrar contratos de seguros (art. 31-4, ley 20.091), (e) la determinación de las reservas técnicas y de siniestros pendientes que corresponda constituir para atender el cumplimiento de sus obligaciones con los asegurados (art. 33, ley 20.091), etcétera, va de suyo que existían poderes expresos suficientemente autosatisfactivos para que la Superintendencia de Seguros cumpliera acabadamente con su cometido. c) Así, es absolutamente falso que la ley 20.091, antes de la vigencia de la ley 24.241, "no facultaba a la autoridad de control adoptar medida cautelar alguna", a tal punto que el artículo 31-3 (ahora modificado por el art. 155, ley 24.241) preveía: (a) la "indisponibilidad de las inversiones por monto equivalente a las reservas constituidas para afrontar las obligaciones con los asegurados" así como (b) "hbrar mandamientos de embargo oficiando a los efectos de su toma de razón al Registro de la Propiedad Inmueble". Y para cuando la resolución de la autoridad de control consistía en la imposición del pago de una multa, podía (c) solicitar embargo preventivo sobre bienes del deudor (art. 31-1, ley 20.091), y para cuando se disponía la suspensión o la revocación para operar, el tribunal de alzada, "a pedido de la Superintendencia", dispondrá la (d) administración e intervención judicial del asegurador (art. 86-2, ahora modificado por el art. 155, ley 24.241). d) De los poderes expresos referidos precedentemente se derivan los razonablemente inherentes a la naturaleza del órgano de que está dotada la Superintendencia de Seguros de la Nación a que hemos aludido supra, a). Y de ellos, destacamos que cualquiera de las hipótesis previstas en el artículo 86-2 y 3, ley 24.241, se hallaban, antes de su sanción, entre los poderes implícitos de la autoridad de control dada su especialidad. Así, por dar dos ejemplos, la prohibición de realizar actos de disposición sobre los fondos invertidos y la de celebrar nuevos contratos de seguros eran actos que, aunque no se hallaran expresamente incluidos en la ley 20.091, integraban los poderes razonablemente implícitos que ya por entonces (año 1982) se hallaban institucionalizados en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y en el de la Nación como, a título de ejemplo, la inhibición general de bienes para el primer caso (art. 228, C.P.C.C. Pcia. Bs. As.) y la prohibición de contratar para el segundo (art. 231, C.P.C.C.N.), y, genéricamente, ante la inminencia de un perjuicio inminente o irreparable, cualquier medida cautelar general de carácter urgente (art. 232, C.P.C.C.N.).

CAPÍTULO V

CARACTERES JURÍDICOS DEL CONTRATO DE SEGURO 105. Introducción El examen de los caracteres jurídicos del contrato de seguro nos hace ingresar de lleno en su teoría general, a cuyo efecto, como en cualquier otro contrato típico, lo haremos auxiUados, muy particularmente en este caso, por sus propias normas regulatorias (ley 17.418) y las que genérica y conceptualmente provienen del Código Civil. Ello significa que, por ejemplo, al examinar el carácter consensual del contrato de seguro veremos que si bien el mismo resulta de una norma de la Ley de Seguros que expresa e inderogablemente así lo dispone (arts. 4- y 158-1, L.S.), su noción nos viene elaborada por el derecho civil (art. 1140, Cód. Civ.) K En ocasiones resultará que uno de sus caracteres, por ejemplo, el bilateral, viene presupuesto por la ley especial (arts. 1-, 27,49, L.S., etc.), su noción, por el Código civil (art. 1138, Cód. Civ.), y la iniciación de los efectos, una vez más, por la ley especial (art. 4-, L.S.). De ello se sigue que el contrato de seguros contiene su propia teoría general que, desde su concepción misma, atrapa en su formulación caracteres jurídicos que consagran particulares consecuencias prácticas. El principio de unidad jurídica nos permite un reenvío a enunciados que suministra la teoría general del contrato. El principio de especificidad tolera asignarle al contrato de seguro caracteres que le son propios y de los que es factible extraer —como quedó expresado—efectos específicos. Si el contrato de seguro típicamente es calificable como contrato por adhesión a condiciones generales y si ello presupone que sólo uno de los sujetos de la relación —el asegurador—participa en la creación del esquema contractual, y si a ello añadimos que las condiciones generales de contratación, que integran la propuesta y la póliza, deben ser objeto de control estatal en punto a equidad, legitimidad ' CNCom., Sala C, 19-XI-1997, "Latini, E. c/Mapfre Aconcagua Cía. de Seg.", L.L., 1998-B220;/)./., 1998-2-722.

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(arts. 23, ap. 2 y 25, ap. 1, ley 20.091), claridad y legibilidad (art. 11-2, L.S.), se habrá de concluir en que la tarea del jurista no puede eludir el perfil que le asigna su particular técnica de formación. La sola circunstancia de hallarnos en presencia de un contrato por adhesión controlado por el Estado genera la necesidad de que el análisis del mismo sea cuidadosamente efectuado —por dar algunos ejemplos— en punto a su creación, a las directivas de interpretación o al control administrativo y/o judicial de su contenido. Creemos que esta insoslayable función viene motivada por tipos contractuales que, como el que nos ocupa, se caracteriza, además de lo expuesto, o tal vez por lo expuesto, en la desigualdad formal de los contratantes. Esencialmente ésta es la razón que explica que los caracteres que pasamos a desarrollar permitan desenvolvimientos de tal naturaleza que inserten al contrato de seguro en un derecho específicamente solidarista. 106. El control de seguro como contrato típico La tipicidad del contrato de seguro se traduce en la existencia de una regulación legal que disciplina la figura expresamente a través de la ley 17.418 2, regulación que, en nuestro caso, se extiende, desde la definición misma (art. 1-, L.S.), a su objeto (art. 2-, L.S.), a su causa (arg. art. 60), a su instrumentación (art. 11, L.S.), a su plazo de duración (art. 17, L.S.), a su contenido (arts. 11 y 158, L.S.), a sus efectos (vg., arts. 27, 49, L.S.), a su extinción (vg., arts. 18-2, 52, 58, etc., L.S.). 107. Carácter consensual, de forma probatoria y no sustancial. Antecedentes El artículo 4- de la ley 17.418 establece un principio general: "El contrato de seguro es consensual; los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado empiezan desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza". La Exposición de Motivos alude a dicho carácter al expresar textualmente; "El artículo 4-, primer párrafo. Ley de Seguros, señala la naturaleza consensual (no solemne ni real) del contrato de seguro, coincidente con el régimen fijado para la emisión de la póliza (arts. 11 y sigs.) y de pago de la prima (arts. 27 y sigs.)" 3. ^ LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., Código..., cit., T. III-A, pág. 27; MOSSET ITURRASPE, J.,

Contratos, cit., pág. 69; SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, T. I-II, Depalma, Buenos Aires, 1979, nro. 136, pág. 198; ALTERINI, A. A., Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 184; STIGLITZ, R. S., Contratos..., cit., T. I, nro. 182, pág. 110. El antecedente legislativo inmediato lo constituyó el art. 505, Cód. Com. que establecía: "El contrato de seguro se perfecciona por el mero consentimiento, y los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha verificado la convención, aun antes de la suscripción de la póliza. El contrato importa la obligación para el asegurador de firmar la póUza en el tiempo convenido y de entregarla al asegurado".

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En una primera aproximación, afirmamos que el carácter consensúa! del contrato de seguro significa que "queda concluido, para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento" (art. 1140, Cód. Civ.) 4. No es solemne, pues el ordenamiento jurídico no exige que la manifestación de la voluntad se haga con formas determinadas y preestablecidas, sin cuya observancia no se produce el efecto querido o todos los efectos legales propios de un tipo de negocio que devendría inválido ^; ni es real, por cuanto su conclusión no está condicionada a que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la cual verse el contrato (art. 1141, Cód. Civ.) 0. 108. Carácter consensual del contrato de seguro De lo hasta aquí expuesto cabe afirmar que el contrato de seguro es consensual pues requiere para su conclusión sólo el consentimiento de las partes, sin que para su perfeccionamiento se deba necesariamente recurrir a alguna formalidad T. Con el consentimiento hay contrato y con él comienzan los derechos y deberes de los sujetos de la relación negocia!, salvo que por pacto en contrario las partes acuerden retrotraer la garantía a un período anterior a su celebración (art. 3--2, L.S.) o diferir la producción de los efectos del contrato. En efecto, es factible que las partes estipulen que el asegurador asuma los riesgos tiempo después del perfeccionamiento del contrato o, lo que es lo mismo, posterguen el comienzo material de la producción de los efectos, que no coincidiría naturalmente con la vigencia formal, noción esta última que se identifica con la celebración del contrato §. Entendido el consentimiento como el concurso (la resultante negocial unitaria) de declaraciones de voluntad coincidentes emitidas por sujetos (partes o cen"* CNCom., SalaC, 19-XI-1997. "Latini, E. c/Mapfre Aconcagua Cía. de Seg.", L.L., 1998-B220; D.y., 1998-2-722. ^ CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral, T. I, Vol. II, Reus, Madrid, 1971, nro. 9, pág, 636; BETTI, E., Teoría General del Negocio Jurídico, T. I, R.D.P., Madrid, 1959, nro. 34 bis, pág. 202; CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, nro. 66, pág. 217; BARBERO, D., Sistema de Derecho Privado, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1967, nro. 210, pág. 440. La doctrina se resiste a mantener la categoría de los contratos reales. La ley de "unificación de la legislación civil y comercial", ley 24.031, vetada mediante decreto 2719/91, la suprimió (STIGLrrz, R. S.- STIGLFTZ, G. A., "Contratos. Parte general", en Reformas... , cit., nro. 13, pág. 63. ^ MARTY, G. - RAYNAUD, ?,, Les Obligations, T. I ("Les sources"), Sirey, Paris, 1988, nro. 58, pág. 52; CNCom., Sala B, 9-IX-1982, "Omega Coop. de Seguros c/José Sueiro y Cía.", E.D., 103146; CNCom., Sala B, 13-XII-1985, "La Estrella Cía. de Seguros c/Simiconductores Lucero", L.L., 1986-D-655 (37.384-S); CNCom., Sala C, 19-XI-1997, "Latini, E. c/Mapfre Aconcagua Cía. de Seg.",D.7., 1998-2-722; CNCom., SalaB, 21-IV-1999, "SolvenciaCía. de Seg. c/Ekserciyan S.A.", J.A., 2000-1-552. ^ CNCom., Sala A, 8-V-1997, "Poggi, L. c/Siglo XXI Cía. de Seg.", 1997-IV-361.

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tros de interés) diversos, integradas recíprocamente y dirigidas a un fin común 9, digamos que en el contrato de seguro el consentimiento se forma con la propuesta de una parte y su aceptación por la otra (art. 1144, Cód. Civ.), las que se rigen por las normas de derecho común lo. El carácter consensual del contrato de seguro presupone que su perfeccionamiento precede a la emisión de la póliza. De allí que no sea factible confundir el contrato con la póliza, ya que esta última es uno de los documentos o instrumento escriturario del contrato y tiene sólo una función instrumental eminentemente probatoria 11. El artículo 4--2, L.S., establece que "la propuesta del contrato de seguro, cualquiera sea su forma, no obliga al asegurado ni al asegurador". Esta disposición es aplicación de lo expresado por los artículos 1141 y 1154, Código Civil: la propuesta por sí sola es insuficiente; se requiere la aceptación para que el contrato sea perfecto '2. La oferta y la aceptación son las etapas esenciales de la formación del contrato de seguro. Con la segunda de ellas se alcanza el consentimiento (requisito de eficacia necesario o legal) '^ y con éste se perfecciona el negocio jurídico, bilateral y patrimonial. A lo expuesto agregamos que la distinción que los artículos 1140 y 1141 del Código Civil establecen entre contratos consensúales y contratos reales y la noción de ellos no se agota en una mera formulación doctrinaria, sino que posee alcance normativo, en tanto es el precepto legal el que indica cuáles son los presupuestos básicos de perfeccionamiento de un contrato. Es el legislador quien suministra el elemento, presupuesto o requisito para que el negocio nazca a la vida jurídica y produzca sus efectos '*. Y lo hace a través de normas imperativas y, por ende, las reglas de autonomía se le subordinan i5.

MESSINEO, F., Manual de Derecho Civily Comercial, T. IV, Ejea, Buenos Aires, 1971, pág. 437; DE RUGGIERO, R. , Instituciones de Derecho Civil, T. II, Vol. 1,4- ed. italiana, Reus, Madrid, pág. 275; BARBERO, D., Sistema..., cit., T. I, nro. 227, pág. 472.

'° CNCom,, Sala C, 19-XI-1997, "Latini, E. c/Mapfre Aconcagua Cía. de Seg.", D.J., 1998-2722. " CNCiv., Sala I, 3-X-1996, "Olea de Barrera, M. c/Alonso, R.", LL, 1997-F-970, jurisp. agrup.,caso 12.117-1,1997-B-2085; CNCom., SalaC, 19-XI-1997, "Latini, E. c/Mapfre Aconcagua Cía. de Seg.", D.J., 1998-2-722. '^ CCiv. y Com. y Cont. Adm., San Francisco, 13-III-1998, "Aromano, J. c/Ferrero, S.", L.L., 1998-874. '^ BARBERO, D., Sistema..., cit., T. I, nro. 266, pág. 567.

''^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., T. I-II, nro. 87, pág. 114; TRANCHINI, M., "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teoría General (Director; SiiGLrrz, R. S.), T. II, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 52; SxiGLrrz, R. S., Contratos..., cit., T. I, nro. 69, pág. 97. STIGLITZ, R. S., Caracteres Jurídicos del Contrato de Seguro, Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 162.

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De ello concluimos que el contrato consensual es el que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, quienes, en consecuencia, no podrán subordinar el perfeccionamiento del mismo a la tradición de la cosa (art. 1141, Cód. Civ.), transformándolo en real. 109. Carácter consensual del contrato de seguro (continuación). La resolución 21.600 de la Superintendencia de Seguros de la Nación Sin embargo, el 3 de marzo de 1992 la Superintendencia de Seguros de la Nación dictó la resolución 21.600 por la que, con fundamento en la necesidad de "aniquilar diversas prácticas comerciales que afectan la solvencia patrimonial de las empresas", como por ejemplo la anulación de pólizas "a raíz del incumplimiento del pago de la cuota inicial por parte del asegurado", dispuso en su artículo 1-: "El comienzo de la vigencia de las pólizas o contratos de seguros que se emitan a partir del día 1de abril de 1992, quedará condicionado al pago total o parcial del premio" '6 Como se advierte, muy confusamente (ambigua y desprolijamenté) se alude al comienzo de vigencia de los contratos, lo que hará vacilar al intérprete sobre si se quiso hacer referencia al perfeccionamiento del contrato o a la iniciación de sus efectos. Pues si se trata de lo primero, acontecería que por resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación se estaría modificando lo establecido en los artículos 1140 del Código Civil y 4- de la Ley de Seguros en el sentido de que, por tratarse de un contrato consensual, queda perfeccionado por el mero acuerdo de voluntades. Por lo demás, siendo el artículo 4-, L.S. una disposición imperativa por su letra (art. 158-1, L.S.), la resolución administrativa que la altere importará un ilícito formal. Lo propio acontecería si se tratase de un diferimento del comienzo de los efectos del contrato, pues se estaría modificando lo establecido por el artículo 30-3 de la Ley de Seguros, norma imperativa por su letra y naturaleza (art. 158-1, L.S.) aplicable al supuesto allí previsto ("la entrega de la póliza hace presumir el otorgamiento de crédito"). Para rematar lo expresado en la citada resolución, se establece que: "En las pólizas, endosos y certificados de cobertura emitidos a partir de la fecha apuntada, deberán consignarse la duración de su vigencia pero no el comienzo de la misma, que sólo tendrá lugar a la cero (0) hora del día siguiente a la fecha de pago. Ello sólo quedará acreditado con el recibo oficial correspondiente" (art. 2°). Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, el órgano del Estado que debe ejercer el control de legitimidad y equidad de las cláusulas con'^ La disposición reproducida en el texto contiene dos fallas formales; En primer lugar, se confunde la póliza con el contrato de seguro, cuando la primera sólo es la instrumentación del segundo, lo que significa que puede existir contrato sin que se hay a emitido la póliza. En segundo lugar, los contratos no se emiten, lo que se emiten son las pólizas.

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tractuales predispuestas por las entidades, comienza por ser ella quien infringe los textos legales (arts. 1140, Cód. Civ. y 4- y 30, L.S.). Y si bien se halla legitimada para dictar resoluciones de carácter general (art. 67, inc. b], ley 20.091), dicha atribución está limitada a los casos previstos por dicho texto legal y los que sean necesarios para su aplicación. Lo que queremos decir es que su potestad reglamentaria delegada no puede sustraerse a su "zona de reserva" administrativa y penetrar en "zona de reserva" legal, como lo es, por ejemplo, incursionar en territorio propio de la ley sustancial '7. Y así como la resolución 21.600/92 es ilícita, también lo es la cláusula de cobranza que reproduzca literal o conceptualmente lo dispuesto por las disposiciones contenidas en la citada resolución. Es que la aludida condición general, en tanto importa una ampliación de los derechos del asegurador y simultánea restricción a los derechos del asegurado, a quien legalmente le viene reconocido su derecho a garantía asegurativa con la emisión de la póliza (art. 30-1, L.S.) en tanto hace presumir la concesión de crédito para su pago (art. 30-3, L.S.) o de un pacto en contrario, deviene en cláusula abusiva (art. 37, incs. a] y b], ley 24.240). La referida ilicitud formal y su condición de abusiva aparejan la nulidad de la cláusula contractual referida al tema (arts. 18,21,1066 y 1140, Cód. Civ. y 4 M 1 , 30 y 158, L.S. y 37, incs. a] y b], ley 24.240) y la integración al contrato, de ser necesario (art. 37, infine, ley 24.240), con la norma legal aplicable. 110. El contrato de seguro como contrato no formal. El principio general La Ley de Seguros no impone solemnidad alguna a cuya observancia las partes deban sujetarse para dar vida al contrato de seguro i^. El perfeccionamiento del contrato se alcanza mediante la declaración común de voluntad. La ley 17.418 no establece forma determinada para la exteriorización de la oferta ni de la aceptación. El contrato de seguro nace a la vida jurídica con el consentimiento, y con éste los derechos y deberes de los sujetos del contrato, salvo que las partes hayan acordado una regulación distinta en cuanto al comienzo material y consecuente cumplimiento de sus prestaciones. '^ CANASI, J., Derecho..., cit., Vol. I, pág. 209. Lo propio aconteció con las resoluciones 21.999/92 y 22.058/93 por las que se regula el seguro automotor obligatorio, donde la Superintendencia de Seguros, con total desprecio de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 12), "legisló" sobre la teoría general del contrato de seguro, sobre la responsabilidad por daños, renuncia de derechos creditorios, cumplimiento de las obligaciones y pago con subrogación, o sea sobre temas, todos ellos, atinentes arelaciones obligacionales propias de nuestros códigos de fondo (STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro Automotor Obligatorio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, págs. 24 y 58 y sigs.). CNCom., Sala B, 15-IV-1970, "Hemisferio Cía. de Seguros c/Asociación de Agentes de Propaganda Médica", E.D., 37-768. Así, se tiene decidido que la firma de la póliza por el asegurado no es indispensable (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 24-VIII-1982, "Quiroga de Flores c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro", E.D., 102-697).

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Cabe preguntarse si en razón de que la ley guarda silencio sobre la cuestión, las partes pueden subordinar el perfeccionamiento del contrato a la observancia de formas por ellas estipuladas. Creemos que el juego armónico de los artículos 974 y 1140, Código Civil, da sustento a una respuesta afirmativa, de tal manera que los sujetos del negocio jurídico se encuentran libres para establecer formas de exteriorizar la oferta y la aceptación. El carácter consensual del contrato de seguro es compatible con el establecimiento de formas determinadas que puedan adoptar la oferta y la aceptación i'. En ese sentido el artículo 1140 del Código Civil es claro: "...sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos (los consensúales) quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento". Este principio debe necesariamente articularse con el que emerge del artículo 974 del Código Civil: "Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes". En conclusión, nada impide que las partes alcancen el consentimiento y consecuente perfeccionamiento del contrato de seguro mediante oferta y aceptación sujetas a las formas que ellas mismas establezcan. 111. La propuesta como requisito obligatorio para la emisión de la póliza La propuesta del contrato de seguro, en principio, es formal. Por circular nro. 5 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, del 18 de febrero de 1955, la propuesta, que es un impreso que el asegurador provee al asegurado a través del cual éste emite su declaración de voluntad dirigida a iniciar la formación del contrato 20, ha sido declarada de uso obligatorio para las entidades como requisito previo e indispensable para la emisión de pólizas. La misma circular fija una excepción: cuando por razones debidamente justificadas la sociedad deba emitir una póliza sin que obre en su poder la respectiva solicitud, la Superintendencia de Seguros "no observará tal procedimiento" (sic), siempre y cuando ella sea obtenida dentro del plazo de diez días a contar desde la fecha de emisión de la póliza. Posteriormente, la aludida resolución fue modificada —el 22 de julio de 1955— exceptuando de la obligación a los seguros de transporte terrestre y de pasajeros, los marítimos flotantes, coseguro y seguros de período corto (treinta días). Nada impide que las partes, en las hipótesis presentadas como excepciones al principio general, acuerden que la oferta adopte la forma escrita de la solicitud, proposición o propuesta 21. ^' BOFH BOGGERO, L. M., Tratado de las Obligaciones, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1979, nro. 59, pág. 152. ^° URÍA GONZÁLEZ, R., El Seguro Marítimo, Bosch, Barcelona, 1940, nro. 21, pág. 52. ^' En la práctica, la solicitud, propuesta u oferta de seguro, suministrada e impresa por el asegu-

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A la propuesta se alude en la Ley de Seguros (art. 4--2 y 3, L.S.), y en lo que se refiere al tema que nos ocupa, destacamos que establece (a) la libertad de formas así como que su emisión (b) no obliga al asegurado ni al asegurador 22. En efecto, la citada disposición, establece: "La propuesta del contrato de seguro, cualquiera sea su forma, no obliga al asegurado ni al asegurador...". En suma, la emisión de la oferta, en principio, es obligatoria como condición previa a la emisión de la póliza. La Ley de Seguros no determina la forma en que deba declararse la voluntad del asegurando. Pero en virtud de la mencionada circular de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las aseguradoras deben requerir, obligatoriamente, la propuesta impresa firmada como requisito previo e indispensable a la emisión de la póliza, y es evidente que la propuesta a que se hace referencia no es otra —como quedó expresado— que la solicitud que provee el asegurador, la que debe contener, aunque no siempre es así, las condiciones generales del contrato, y en la cual el asegurando debe consignar los elementos esenciales específicos de la relación singular, y suscribirla. Esta propuesta es el instrumento escrito tradicionalmente empleado en la práctica como comienzo del iter formativo del contrato 23. La autoridad de control no pudo referirse a otra formalidad, pues si bien es cierto que la oferta de un contrato de seguro, en función del principio de libertad de formas, es admisible emitirla verbalmente, por teléfono, etcétera 24, es absurdo suponer que la circular nro. 5 del 18 de febrero de 1955 tuviera por finalidad recordarle a las entidades que no deben emitir pólizas si no ha habido oferta previa, cualquiera sea su forma de expresión. Lo lógico es interpretar que la citada circular alude a la oferta escrita. Es natural que así sea. La calificación de "indispensable" que se da a la propuesta como requisito previo a la emisión de la póliza se refiere, sin duda, a la circunstancia de que esta tiltima, como instrumento del contrato, como declaración que traduce la voluntad del asegurador de aceptar la propuesta, tiene que ajustarse íntegramente a los términos de ésta. 112. La propuesta como requisito obligatorio para la emisión de la póliza. Dificultades probatorias que apareja su desuso En conclusión, cabe afirmar que si bien es verdad que el artículo 4-, Ley de Seguros, afirma la libertad de formas de la propuesta, la autoridad de control establerador, una vez firmada por el asegurando, constituye el comienzo del iter contractual. Por lo tanto, es escrita (HALPERIN, I., Seguros, cit., T, I, nro. 7, pág. 256). 22

Cám. Com. Capital, 25-VI-1937, "Nisseonsohn, I. c/La Economía Comercial", L.L., 8-70; CNCom., Sala A, 18-VIIM965, "Sud América Cía. de Seguros c/Grillo, V.", LL, 121-136. ^^ VIVANTE, C , Derecho... Del Contrato de Seguro, cit., T. 14, Vol. I, nro. 48, pág. 8. ^'^ DONATI, A., Trattato..., cit, Vol. II, nro. 408, pág. 285.

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ció la forma escrita de la solicitud como principio general, con carácter obligatorio y como recaudo previo e indispensable a la emisión de las pólizas, salvedad hecha de las excepciones ya enunciadas. En consecuencia, podemos afirmar que, en principio, el texto de la circular subordina la obligación del asegurador a una condición suspensiva, pues debe emitir la póliza si el asegurando presenta la solicitud por escrito. Sin embargo, los usos y las prácticas en el mercado asegurador no sólo parecen haber relativizado la rigidez del principio, sino que lo condujeron al desuso ya que las aseguradoras emiten las pólizas sin disponer previamente de la propuesta o sin contar con ella jamás. Y ello pone de manifiesto una infracción a lo dispuesto por el artículo 37 de la ley 20.091 en cuanto dispone que los aseguradores deben "conservar la documentación referente a los contratos de seguros" por un plazo mínimo de diez años de vencidos. Y la "documentación" no puede ser otra—entre todas— que la propuesta escrita. De todas maneras, lo que sí cabe destacar es que si bien la presentación de la propuesta escrita subordina (subordinaba) la emisión de la póliza, y que la obligatoriedad emana (fuente) de una ley en sentido material, su omisión no quebranta la consensualidad del contrato, perfeccionable por el mero consentimiento aun antes de emitirse la póliza (art. 4°-l, L.S,). En cambio, sí debemos admitir que la referida omisión, por lo menos, apareja una seria perturbación al asegurador en punto a la obligación que asume de entregar al tomador una póliza cuyo contenido está integrado por enunciaciones que deben hallarse incluidas en la solicitud de propuesta de contrato (art. 11-2, L.S.). Perturbación que se proyecta —en supuesto de conflicto— a la prueba del contrato, a la que se restaría su instrumento probatorio escrito, por excelencia. 113. El silencio como manifestación de voluntad. Principio general y excepciones Como principio general, es factible afirmar que el silencio o el comportamiento omisivo implica ausencia de manifestación 25. En el sentido indicado, se tiene expresado que "la voluntad no manifestada no tiene relevancia jurídica, siendo imposible fundar en ella una acción de cumplimiento del contrato. De lo contrario toda idea de seriedad y seguridad jurídica estaría perdida. Es que los hombres deben poder confiar en lo que ven escrito y firmado y no es posible que a su conducta legítima y de buena fe se le oponga más tarde una supuesta voluntad o intención distinta" 26. Ello de ninguna manera significa que el silencio en ningún caso conforma una declaración vinculante. ^^ MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 103, quien manifiesta que "quien calla no dice nada"; STIGLITZ, R. S., Contratos..., cit., T, I, nro. 110, pág. 138. ^* CNCiv., Sala K, 4-III-1991, "Márchese, O. c/Marchese, S.", J.A., 1991-lV-síntesis.

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En efecto, partamos de la base que así como (a) las partes pueden acordar atribuir al posterior silencio valor de declaración expresa, también (b) el legislador puede asignarle carácter de manifestación de voluntad, cuando exista una obligación de explicarse "por la ley... o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes" (art. 919, Cód. Civ.) 2?. Constituye aplicación de lo expresado —"obligación de explicarse por la ley"—, por ejemplo, en el contrato de seguro, la carga del asegurador de pronunciarse acerca de los derechos del asegurado en un plazo perentorio (de caducidad) de treinta días computado desde la denuncia del siniestro o desde la recepción de información complementaria, si es que la requirió. La omisión del asegurador en pronunciarse en el plazo antedicho, "importa aceptación" (art. 56, ley 17.418). En este caso el silencio opera como manifestación. Pero salvo las excepciones previstas por el artículo 919 del Código Civil y las aplicaciones que de él derivan, el silencio no constituye una manifestación de voluntad. 114. La propuesta y el silencio del asegurador Sobre la base de lo expuesto en el parágrafo precedente, cabe señalar que más allá de que "la propuesta del contrato de seguro... no obliga al asegurado ni al asegurador...", como en la configuración del mismo la oferta y la aceptación se rigen por las normas de derecho común, el silencio del asegurador no equivale a la aceptación de aquélla sino a su rechazo -^. En el sentido indicado precedentemente, se tiene decidido que "si el actor que reclama el cobro del seguro no efectuó ningún desembolso en concepto de pago de prima y no existió aceptación por parte de la compañía de seguros, el contrato no tuvo principio de ejecución que pueda sustentar la admisión de tal reclamo. Así, en dicho caso, resulta indiferente precisar el carácter en el que actuó la persona que intervino en la negociación entre las partes, pues aun cuando hubiere actua-

^•^ CNCom., SalaE, 26-VIII-1987, "Gordovil, J. c/AmericanExpress Arg.",/./!,., 1987-IV-479, donde se hizo aplicación de lo dispuesto por los arts. 918 y 919 del Cód. Civ., en un supuesto donde se discutía la aplicación de una cláusula contenida en el documento contractual que vinculaba a las partes por el que se establece que American Express tiene derecho a "modificar en cualquier momento el presente convenio" y que "cualquier modificación le será notificada (al usuario). Consideramos que las modificaciones han sido aceptadas en caso de conservar o utilizar la tarjeta después de recibida nuestra notificación. En caso de no aceptar nuestras modificaciones usted puede dar por terminado el presente convenio partiendo la tarjeta por la mitad y devolviéndonos la misma". Se sostuvo que en la especie el silencio constituye una manifestación tácita de voluntad (arts. 918 y 919, Cód. Civ.) ya que si la intención del interesado consistía en no consentir, no hizo lo que debía hacer (partir la tarjeta y devolverla) o no se opuso a lo que estaba ocurriendo, cuando debía oponerse. Añadió el tribunal que no fue objeto del proceso la pretensión de nulidad de alguna de las cláusulas. ^^ CNCom., SalaC, 19-XI-1997, "Lantini.E. c/Mapfre Aconcagua Cía. deSeg.",Z)./, 1998-2-722.

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do como agente institorio no exteriorizó una aceptación de la solicitud de seguro que pudiera atribuirse a aquélla" 29. 115. La emisión de la póliza como forma escrita que adopta la aceptación del contrato de seguro. Obligatoriedad de su entrega al asegurado La aceptación, usualmente, adopta la forma escrita y consiste en la emisión de la póliza 30, y es la expresión impuesta por la práctica como manifestación de la voluntad del asegurador de perfeccionar el contrato propuesto por el asegurando. La propuesta o solicitud incluye, además de las condiciones generales, las particulares que, en lo sustancial, aparecen enunciadas en el artículo 11-2, L.S., y que luego se transcribirán en la póliza, en cuanto constituyen elementos esenciales y específicos de la relación singular que debe consignar el asegurando por escrito. Por eso subrayamos la importancia del uso obligatorio de la propuesta, pues sólo así se contribuirá a consolidar la certidumbre del contenido de las declaraciones de voluntad de las partes; evidencia que se extenderá a la prueba, eliminando una tan innecesaria como infecunda litigiosidad. Y en el inevitable supuesto de suscitarse un conflicto judicial, los jueces contarán con un ("el") elemento valioso para la exacta precisión de la intención declarada. Nos referimos, naturalmente, a las condiciones particulares que especifican o particularizan el contenido del contrato y no a las que figuran en formularios anexos a la póliza que, aunque ostentan la misma denominación, cumplen distinta función 3i. En síntesis, la póliza presupone el perfeccionamiento del contrato, es su prueba capital y guía de interpretación 32. Como queda expresado, la aceptación no está sometida por la ley a forma alguna. Corrientemente se la expresa con la emisión de la póliza. En efecto, la aceptación adopta, usualmente, la forma escrita, cuya manifestación es la póliza, emitida por el asegurador y entregada al tomador debidamente firmada, con redacción clara y fácilmente legible (art. 11-2, L.S.). La aceptación es una declaración de voluntad unilateral y que tiene por destinatario al oferente. El asegurador no está constreñido a solemnidad alguna para manifestarse, lo cual equivale a afirmar que, en cuanto a la aceptación, rige absoluta libertad de formas. La emisión de la póliza es una de sus expresiones, aunque cabe señalar que es la de uso corriente. Tan cierto es lo expuesto, que la naturaleza con^' CNCom.,SalaC, 19-XI-1997, "Lantini, E. c/Mapfre Aconcagua Cía. de Seg.",/)./, 1998-2722 30 DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 410, pág. 291; PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 49, pág. 79; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 10, pág. 263. ^' CNCom., Sala C, 3-III-1982, "Boly, J. c/Pergamino Coop. de Seguros Ltda.", E.D., 99-333. ^^ CNCom., Sala B, 30-IX-1983, "Cía. de Seguros La Franco c/Pereyra, R.", E.D., 108-610; CNCom., Sala B, lMII-1985, "HoUender, T. c/La Defensa Cía. de Seguros", L.L, 1985-C-530.

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sensual del contrato de seguro 33 importa la producción de efectos propios desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza (art. 4--1, L.S.). Ésta, en consecuencia, es sólo la instrumentación de un contrato previamente concluido por la fusión de dos declaraciones de voluntad coincidentes en punto a una finalidad común (consentimiento). La póliza presupone un contrato ya perfeccionado, constituyendo un acto de ejecución. El contrato precede a la emisión de la póliza y nace a la vida jurídica y sobrevive aunque no se emita la póliza, sin perjuicio del derecho del asegurado y consecuente acción para exigir su entrega 34. 116. El perfeccionamiento subordinado del contrato de seguro Cabe preguntarse si pueden las partes acordar que la aceptación adopte una determinada forma de expresión. Por las mismas razones apuntadas precedentemente con relación a la oferta, cabe responder afirmativamente cuando se trate de la aceptación. Ya Vivante señalaba la posibilidad de que las partes pudieran subordinar el perfeccionamiento del contrato a la firma de la póliza o a la satisfacción de la primera prima. Nada impide —agregaba— que consideren como dos actos esenciales para la existencia del contrato lo que por lo común son dos actos de ejecución 35. Lo propio apuntan Picard y Besson cuando afirman que si legalmente el contrato de seguro es consensual, en la práctica es común que las partes, especialmente el asegurador, subordine el perfeccionamiento del contrato a una formalidad determinada, sea ella la firma de la póliza o el pago de la primera prima. En el primer caso, el contrato no devendrá perfecto hasta el momento en que las partes hayan suscripto la póliza, aunque en la práctica lo está en el momento en que el asegurado firma la póliza que el asegurador le presenta, cumplido ya por su parte ese mismo recaudo. Esta práctica —^prosiguen— presenta la ventaja de eliminar toda controversia en tomo a la existencia del contrato: asegurador y asegurado quedan ligados de manera indiscutible con sus firmas puestas al pie del instrumento que contiene todas las cláusulas del acuerdo 36. En el segundo caso, hasta que el asegurando no remite al asegurador el importe correspondiente a la primera prima, no nace el contrato a la vida jurídica: el asegurado es libre de no dar curso a su promesa y el asegurador no tiene, respecto de él, ningún medio para obligarlo, puesto que el contrato no está formalizado.

^^ CNCom., Sala B, 9-IX-1982, "Omega Coop. de Seguros c/José Sueiro y Cía", JA., 1984-1-616. ^'^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 45, pág. 336.

^^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. I, nro. 51, pág. 84.

Es la solución legal prevista en Venezuela por el art. 549 del Cód. Com.-. "El seguro se perfecciona y prueba por un documento público o privado que se llama póliza". De donde la emisión de la póliza constituye un requisito sustancial. Hace a su existencia (FIRGAU, K. Ch., "El contrato de seguro en la legislación venezolana". Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, vol. 1, nro. 1, Bogotá, 1992, págs, 88 y 94).

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Esta práctica presenta la ventaja para el asegurador —concluyen Picard y Besson— de no estar comprometido sino después del pago de la primera prima, y de evitarle tener que hacer frente a la cobertura si no es como contrapartida del pago 37. Por nuestra parte afirmamos, una vez más, que las partes, ante el silencio del legislador, pueden acordar la forma en que la aceptación pueda expresarse (arts. 974y 1140,Cód.Civ.). Pero estimamos necesario formular algunas reflexiones vinculadas a la hipótesis en la que el perfeccionamiento del contrato se intenta condicionarlo a una forma establecida para la aceptación como, por ejemplo, aquella en que, por estipulación de partes, se subordine la conclusión del contrato al pago de la primera prima. Estimamos, en lo que se refiere a nuestra legislación, que en este caso se pasa por alto que el pago de la prima o cotización es una obligación, la principal, a cargo del tomador (arts. 1 - y 27, L.S.), a lo que cabe añadir que es debida desde la celebración del contrato (art. 30, L.S.) y recién exigible contra la entrega de la póliza, salvo que se haya emitido un certificado o instrumento provisorio de cobertura. De ello se deduce que el pago de la prima es capítulo que se emplaza en etapa de ejecución contractual, lo que presupone un contrato que ya se ha perfeccionado y en el marco de las prestaciones a cargo del tomador, de donde la cuestión examinada (oportunidad del pago) aparece como extraña y ajena a la forma que puede adoptar la aceptación, tramo que, metodológicamente, se lo examina en la formación del contrato. En efecto, la aceptación consiste en una declaración unilateral del asegurador, dirigida al tomador en punto a la celebración (conclusión) del negocio. En cambio, el pago de la prima es una obligación del tomador, que tiene por objeto remunerar al asegurador por las indemnizaciones o prestaciones que éste toma a su cargo. A lo sumo, las partes podrán subordinar el comienzo de los efectos del contrato de seguro —su eficacia— al pago de la primera prima, tema distinto, pues ello supone un contrato (consensual) perfeccionado y en período de ejecución 38. Pensamos que una estipulación contractual que condicione el perfeccionamiento del contrato de seguro al pago de la primera prima altera su naturaleza (imperativamente) consensual (arts. 4- y 158-1, L.S.) en su intento de convertirlo en contrato real, pues en este caso su génesis se hallará subordinada a la entrega por el asegurado al asegurador de la prestación asumida a su cargo: la suma de dinero suficiente para el pago de la prima 3?.

^^ PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 50, págs. 81 y sigs. ^^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1653, pág. 356; HALPERIN, I., Seguro.';,

cit., T. I, nro. 1, pág. 390. Una cosa es que las partes acuerden postergar la iniciación de los efectos a través de una cláusula particular, y otra muy distinta es que la autoridad de control imponga, como acontece luego del dictado de la R.S .S.N. 21.600/92, alterar la naturaleza imperativamente consensual del contrato (arts. 4- y 158-1, L.S.) e intente (ilegítimamente) transformarlo en real mediante el requerimiento de la tradición del precio como condición subordinante del perfeccionamiento del contrato. ^ ' PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 50, pág. 82.

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En efecto, recordemos que existen contratos que, como efecto derivado de su objeto (materia), consagran como obligación la entrega de una cosa, por ejemplo la compraventa (art. 1323, Cód. Civ.), la permuta (art. 1485, Cód. Civ.), la locación de cosa (art. 1493, Cód. Civ.), etcétera, pero no por ello son contratos reales sino consensúales. La diferencia estriba en que en los contratos consensúales, como los precedentemente aludidos, la entrega de la cosa corresponde al período de ejecución, y en los contratos reales ella responde a la formación misma del negocio, simultáneamente con la manifestación de una voluntad común 4o. Entonces, subordinar el perfeccionamiento del contrato de seguro al pago de la primera prima implica un intento de transformar su naturaleza consensual. Y como este carácter viene imperativamente impuesto por un precepto (art. 4-, L.S.) que por "su letra" es inmodificable (art. 158-1, L.S.), sería contrario al ordenamiento jurídico que los sujetos del contrato estipulen en contradicción al derecho necesario 4i. Y, por tanto, inválido. Para ello deberá mediar una declaración de nulidad de la cláusula que lo establezca, nulidad virtual o tácita (arts. 18 y 1037, Cód. Civ. y 37, incs. a] y b], ley 24.240); parcial, pues sólo afectará lo reprochable del acuerdo 42; no manifiesta, pues la declaración del acto anulable dependerá de la apreciación judicial ^^3 de nulidad absoluta, pues la imperatividad de la norma afectada (art. 4-, ley 17.418) ha sido establecida en un cuerpo legal que el Estado, en atención al interés social del contrato de seguro, ha estimado oportuno disciplinar; e invocable como acción o excepción por el asegurado o cualquier interesado y nunca por el asegurador, por ser este quien predispuso la cláusula (art. 1047, Cód. Civ.). Concluimos, pues, señalando que el contrato de seguro no es formal: su perfeccionamiento, legalmente, no requiere la observancia de solemnidad alguna.

'^° FONTANARROSA, R., Derecho Comercial Argentino, T. II, Zavalía, Buenos Aires, 1974, nro. 47, pág. 133; SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., T. III, nro. 123, pág. 173; BORDA, G. Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro. 1185, pág. 143; LLAMBÍAS, J. J.- ALTERINI, A. A., Código..., cit., T. III-A, pág. 24. La determinación de la categoría de norma imperativa del art. 4- de la Ley de Seguros surge de su texto: "El contrato de seguro es consensúa!...", razón por la cual, enmarcada su naturaleza dentro del contexto de las normas irrenunciables, la cláusula que, por apartarse de la naturaleza consensual que la ley asigna al contrato de seguro ensaya en transformarlo en real, será pasible de impugnación en punto a su eficacia. Declarada la invalidez, al hacerse operativa (al rehabilitarse la aplicación de) la norma violada (art. 4--1, L.S.), el contrato se tendrá por perfeccionado por el mero consentimiento, entendiéndose que los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado "...empiezan desde que se ha celebrado la convención". '^'^ BOFFi BOGGERO, L. M., "Aspectos de la nulidad del acto jurídico en el Código Civil argentino", en Estudios Jurídicos, Cooperadora del Centro de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960, pág. 225; STIGLUZ, R. S., Cláusulas Abusivas en el Contrato de Seguro, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, nro. 70, pág. 173; STIGLFFZ, R. S . - STIGLITZ, G. A., Derechos y Defensa del Consumidor, LaRocca, Buenos Aires, 1994, pág. 287. '*^ BORDA, G., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1244, pág. 413; LLAMBÍAS, J. J., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T. II, Perrot, Buenos Aires, 1989, nro. 1888, pág. 573.

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117. La forma probatoria. Consideraciones generales Genéricamente podemos afirmar que cuando la forma tiene por finalidad servir a la prueba del acto jurídico nos hallaremos en presencia de negocios con formas probatorias {ad probationem) '^. Ocurre que, en ocasiones, la forma cumple una función de certidumbre. Tiene en ese caso por objeto garantizar una más segura determinación y una más reflexiva formulación de la voluntad en los negocios más importantes 45. Afirma Diez-Picazo que al quedar el contrato encerrado en el molde de una forma concreta, es posible aislar y determinar el verdadero contenido del contrato, separándolo de los tratos preliminares o conversaciones previas. Agrega que mediante la forma se consigue certidumbre en tomo a la identidad de las personas de los contratantes, a su capacidad al tiempo de celebrarse el contrato y a las circunstancias de tiempo y de lugar de la celebración 46. Mediante la forma (probatoria) se obtiene certidumbre en cuanto a la existencia misma del negocio, lo relativo a los sujetos de la relación jurídica, a su objeto (operación considerada) y al contenido, facilitando su prueba, eliminando la necesidad de acudir a reconstrucciones ulteriores y desalentando la litigiosidad. Así, ya es valor aceptado los beneficios que derivan de la forma documental, por ejemplo en miras esencialmente a la facilidad y perdurabilidad de la prueba 47. En esta hipótesis, el contrato posee forma probatoria, no constitutiva ni solemne, lo cual significa que de su observancia no resulta afectada su existencia 48. 118. El seguro como contrato de forma probatoria Trasladando estas nociones al contrato de seguro, corresponde analizar si posee forma probatoria. Entendemos que sí. El artículo 11 de la ley 17.418 establece: "El contrato de seguro sólo puede probarse por escrito; sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay principio de prueba por escrito...", ésta es una disposición de contenido procesal inserta en una ley regulatoria de derechos sustanciales, en la que se limita la admisibilidad de los medios de prueba de los contratos enunciados por los artículos 1190 del Código Civil y 208 del Código de Comercio y se establece su eficacia probatoria.

^ MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 86; ZAVALÍA, F. J., Teoría... Parte General, pág. 184; MÉNDEZ DE FASSI, C. L., "Forma y prueba", en Contratos. Teoría General (STlGLrrz, R. S. Dir.), T. I, Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. 385; STIGLFFZ, R. S., Contratos..., cit. T. I, nro. 95, pág. 121. '^^ SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas Generales del Derecho Civil, Madrid, 1964, nro. 30, pág. 164. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del Contrato. Las Relaciones Obligatorias, Vol. I, Tecnos, Madrid, 1983, pág. 184. '*'' BETTI, E., Teoría General..., cit., T. I, nro. 34 bis, pág. 205. ''^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., T. I-II, nro. 131, pág. 189.

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Sabido es que, en general, la prueba de los contratos está íntimamente vinculada con la forma, a tal punto que se tiene afirmado que la ley impone, expresa o implícitamente, que la prueba del contrato se brinde mediante la forma que impone 4?. Por lo que, tratándose el contrato de seguro, desde un aspecto constitutivo o sustancial, de un contrato consensual y no formal, legalmente, y mientras las partes no acuerden lo contrario (art. 974, Cód. Civ.), requiere para la prueba de su existencia que se acredite el consentimiento. Razones de política jurídica han inducido al legislador a instituir un medio para la prueba del contrato de seguro, que Couture denomina instrumental so. Lo que implica excluir todos los demás medios de prueba, aunque rehabilitada la eficacia probatoria de éstos mediando principio de prueba por escrito 5i. La resonancia social del contrato de seguro, la complejidad técnica ya de por sí inherente al negocio, la dificultad en desentrañar el sentido y alcance de algunas de sus acepciones usuales, el elevado número de condiciones generales y especiales que contiene la póliza que instrumenta el contrato, la prolongación en el tiempo del negocio y el interés de los terceros ^2, han aconsejado la conveniencia de adoptar el medio escrito como mecanismo probatorio razonablemente más seguro. Lo que se trata de significar es que cuanto más constreñidos en la elección del medio probatorio se hallen los sujetos de la relación jurídica que están en conflicto, mayor será el desaliento a la litigiosidad. O viceversa: afirmar la admisibilidad de todas las fuentes probatorias, hace difícil la previsión del resultado de la prueba, y de ahí la aguda observación de Camelutti consistente en que esa imprecisión influye dañosamente sobre la litigiosidad, la cual, naturalmente, se alimenta con la inseguridad en cuanto a la futura decisión. O dicho con otras palabras, cuanto con menos facilidad se pueda prever cómo terminará por decidir el juez, tanto más las partes se sienten animadas alitigar 53. En función de los valores expuestos, el artículo 11, Ley de Seguros, opta por insertar una prueba tasada o legal como sistema de valoración, y selecciona en forma principal y subsidiaria la instrumental. En efecto, al afirmar que el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito pero que, sin embargo, todos los demás medios de prueba se admitirán si hay principio de prueba por escrito, lo que en rigor el legislador señala al juez, es la fuente probatoria y las condiciones que debe reunir para que sea eficaz la única que pueden suministrar las partes y la única que deberá o debería vincular al juez al tiempo de pronunciarse. "*' SPOTA,A.G.,Instituciones... Coníratoi,cit.,T. III,nro. 424bis,pág. 173;BORDA, A. G., Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro. 1255, pág. 194. COUTURE, E. J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1964, pág. 264, quien afirma que el documento es la representación presente de un hecho ausente, representación que, cuando lo es mediante cosas y no de relatos, se denomina prueba instrumental. ^' CNCom., SalaB, 14-III-1977, "Pides Cía. de Seguros c/Cía. AzucareraTucumana", E.D, 75-367. ^^ PiCARD, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit, T. I, nro. 54, pág. 86. ^^ CARNELUTO,?.,Derec/wProcera/C/ví7>'Pena/,T.I,Ejea,BuenosAires, 1971,nro.82,pág. 154.

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El legislador, en suma, subordina la certeza del derecho a un requisito de forma: la escrita o, en su defecto, al principio de prueba por escrito. Ese medio, tasado, insistimos, vincula el criterio del juez con la sentencia, aun con prescindencia de su convicción personal sobre cada uno de los elementos de prueba arrimados al expediente 54. Se ha establecido así, con relación al medio probatorio elegido, aquella ordenación jerárquica de los instrumentos de prueba a que alude Muñoz Sabaté, hipervaluando los efectos de la prueba escrita y eliminando, más que hipovaluando, los demás medios cuando no hubiere principio de prueba por escrito 55. En conclusión, afirmamos que el contrato de seguro posee forma probatoria escrita. Sólo puede probárselo por escrito, y aunque la ley establece una excepción, la de la admisibilidad de todos los demás medios probatorios, los subordina a la existencia de principio de prueba por escrito. La seguridad en el tráfico que se pretende obtener, estableciendo una forma probatoria al contrato de seguro, se consolidaría con la observancia por las entidades aseguradoras de la extensión del doble ejemplar que, para las convenciones bilaterales, prescribe el artículo 1021 del Código Civil. Una razón de política jurídica hace aconsejable establecer, como obligación a cargo del asegurador, la emisión de tantos ejemplares "como partes haya con interés distinto" 56. Sin perjuicio de admitir con Halperin que el artículo 11, Ley de Seguros, no se opone a la emisión de la póliza en doble ejemplar, ni que el asegurado otorgue al asegurador recibo del ejemplar que se le entrega con transcripción de su texto 57, con lo cual se vería desalentada la disputa procesal generada en una práctica que a nadie beneficia. 119. Carácter bilateral. Noción En el contrato bilateral, las prestaciones se contraponen y son interdependientes, en el sentido de que una parte asume el propio deber en cuanto la otra asume respectivamente el suyo. En consecuencia, el contrato bilateral o sinalagmático requiere que los contratantes se obliguen recíprocamente el uno respecto del otro 58. ^'^ MORELLO, A. M. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R. O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, T. V-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, letra D, pág. 46; PALACIO, L., Derecho Procesal Civil, T. IV ("Actos procesales"), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, nro. 420, pág. 412, ^^ MUÑOZ SABATÉ, L., Técnica Probatoria, Praxis, Barcelona, 1967, nro. 11, pág. 88. Como por ejemplo ocurre en Italia, donde generalmente la póliza se emite en tres ejemplares, uno para el contrayente, otro para el asegurador y el tercero para el agente (DONATI, A., Los Seguros Privados, Bosch, Barcelona, 1960, nro. 149, pág. 263). ^"^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 45, pág. 337.

^^ LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., Teoría..., cit., T. I, pág. 55, quien señala que para que un contrato sea

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Y esas obligaciones se asumen a través de declaraciones de contenido volitivo, con intereses contrapuestos u opuestos ^9. Lanoción ha sido acogida por el Código Civil en su artículo 1138: "Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra". Como la caracterización se hace operativa, según que las obligaciones recíprocas se engendren al momento de la celebración del contrato (perfeccionamiento) para ambas partes (bilaterales), o sólo para una de ellas (unilaterales), va de suyo que, en punto a la relación del tema con el contrato de seguro, pierde virtualidad la introducción de la cuestión relativa a la categoría intermedia de contratos bilaterales imperfectos, que son aquellos unilaterales de los cuales emergen con ulterioridad alguna obligación para la contraparte ^o. En síntesis, lo trascendente de la clasificación debe centrarse en que (a) los contratos son bilaterales desde su nacimiento; (b) lo que se toma en cuenta a los fines de su categorización son los efectos, pues se alude a ellos al referirse a los contratos que obligan bilateralmente; (c) la promesa de una obligación constituye la contrapartida de la otra, por ello se alude a prestaciones recíprocas s' o correspectivas y prometidas como equivalentes ^2. 120. Configuración del contrato de seguro como contrato bilateral El contrato de seguro es bilateral perfecto o sinalagmático, y de él nacen obligaciones recíprocas (correspectivas) para ambas partes desde el momento de su perfeccionamiento siempre que, como acaece corrientemente, coincidan los momentos de comienzo formal y material. El asegurado asume la obligación de pagar el premio (arts. 1°, 27, y 30, L.S.). A su tumo, el asegurador asume la obligación de resarcir o ejecutar la contraprestación convenida en caso de siniestro (arts. 1°, 49, 109, etc., L.S.). El sinalagma importa la existencia de obligaciones recíprocas para ambos contratantes, y la del asegurador es la de resarcir el daño o cumplir la prestación conbilateralmente creditorio (sinalagmático), es necesario que concurran dos características: a) que ambas partes queden obligadas y b) que dichas obligaciones sean recíprocas, esto es, obligaciones principales, interdependientes, que se expliquen mutuamente. Conf. BOFFI BOGGERO, L., Tratado..., cit., T, 1, nro. 58, pág. 150, para quien el dato definitorio lo constituye el hecho de que deben mediar obligaciones recíprocas, engendradas al tiempo de su perfeccionamiento (MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit. pág. 58). ^^ MUÑOZ, Luis, Contratos, T. I, Tea, Buenos Aires, 1960, nro. 31, pág. 72. ^° MossET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 58; LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., Código...,

cit.,T.III-A,pág.l8. *' MESSINEO, F., Manual..., cit., T. IV, parág. 135, pág. 472. *^ ENNECCERUS, L., Derecho de las Obligaciones, T. I, Bosch, Barcelona, 1954, parág. 32, pág. 163.

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venida si ocurre el evento previsto, lo cual supone necesariamente la producción de un siniestro. Ello no significa que el asegurador asuma su obligación recién si se verifica el elemento antecedente, que servirá de sustento al cumplimiento de la prestación a su cargo. Ocurre que, pendiente el siniestro, la obligación del asegurador está en la situación de una obligación subordinada a la verificación de un presupuesto. Si el evento se realiza, la obligación se toma exigibie, se virtualiza a través del pago de la prestación, objeto de la obligación. Si el evento no se verifica, la obligación nacida con el perfeccionamiento del contrato no es exigibie. La obligación del asegurador, de acuerdo con la estructura de la relación aseguradora, varía, no en cuanto al objeto de la prestación que consiste en dinero, bienes o servicios ^3, sino a la oportunidad de la ejecución de la prestación misma, que puede hallarse, indistintamente, subordinada a un evento cierto de plazo incierto o a un evento incierto. Pero en uno o en otro caso, nos hallamos frente a una obligación condicionada, que se manifiesta en que la obligación del asegurador, consistente en pagar la indemnización convenida o en ejecutar la prestación pactada, se halla subordinada a la verificación de un siniestro. 121. Efectos del carácter bilateral del contrato de seguro. El doble ejemplar Son efectos del carácter sinalagmático del contrato de seguro; a) Según lo dispone el artículo 1021 del Código Civil, la póliza—instrumento del contrato— deberá extenderse en doble ejemplar. En la práctica sólo se emite el ejemplar correspondiente al tomador, firmado por el asegurador. Esta práctica ha sido reconocida por la doctrina ^'^ y por la jurisprudencia ^s. ^^ HALPERIN, I. , Seguros, cit., T. I, nro. 6, pág. 31, nota 19, donde alude a la prestación en especie (seguro de enfermedad, con mera asistencia médico-quirúrgica, suministro de aparatos, etc.). Lo propio Donati, quien agrega a la prestación de dinero o en especie, la excepcional prestación consistente en un "hacer" (faceré) devolver a su estado original (DONATI, A., Trattato..., dt, Vol. I, nro. 256, pág. 27). *'' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 45, pág. 337; FERNÁNDEZ, R., Código..., cit., T. II, pág. 443.

Se ha resuelto sobre el particular que, en los hechos, las aseguradoras redactan la póliza en un solo ejemplar que se entrega al asegurado, circunstancia que tiene el valor que la ley asigna al uso comercial. Y se agregó; "la doctrina corriente admite que no rige para el contrato de seguro la exigencia del doble ejemplar que establece el artículo 1021 del Código Civil para los contratos sinalagmáticos" (OBARRIO, M., Curso Derecho Comercial, T, II, Científica y Literaria, Buenos Aires, 1924, nro. 18, pág. 53; SEGOVIA, L., Explicación..., cit.,T. II, pág. 46, nota 1785; FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 443, y es esta solución la que fluye del art. 504, 2- y 3- parte del Código de Comercio). "El asegurador —se añade— estaba pues excusado de la presentación de ese instrumento. Es exacto que el contrato de seguro debe ser probado por escrito, según prescribe el art. 506 del Cód. Com., pero el mismo precepto agrega que todos los medios de prueba serán admitidos si hay un principio de prueba por escrito. La ley no dice —se concluye— que sea la póliza el único medio probatorio y es lógico porque el contrato de seguro no es formal ni solemne; basta para ser perfeccionado el simple acuerdo de voluntades, con prescindencia de la firma de la póliza o de su entrega al asegurado (art. 505, Cód. Com.). Dado su carácter consensual, su existencia no depende déla emisión de ese instrumento como

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Subsiste la eficacia del contrato aunque no se observe la previsión del artículo 1021 del Código Civil, cuando "por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva" (art. 1023, Cód. Civ.). Aplicación de este principio es lo sostenido por el artículo 11-1 de laley 17.418: "El contrato de seguro sólo puede probarse por escrito; sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay principio de prueba por escrito" s^. 122. Efectos del carácter bilateral del contrato de seguro (continuación). Excepción de incumplimiento y rescisión del contrato Ninguna de las partes podrá exigir el cumplimiento a la otra si no probare haberlo ella cumpUdo u ofreciere cumplirlo (art. 1201, Cód. Civ.). La reciprocidad obligacional es la que justifica precisamente la aplicación de la excepción de incumplimiento 67. Ejemplos de aplicación de este efecto son: (a) la suspensión de cobertura, alegable por el asegurador cuando el tomador no observa la carga de mantener el

tampoco del pago de la prima. En suma, como señala Rivarola {Tratado de Derecho Comercial Argentino, T. IV, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1938, pág. i 114), pese a la expresión impropia del art. 504, la póliza no es el contrato ni es la forma exigida para la existencia del mismo, como ni es su prueba tínica" (CNCi v.. Sala B, 9-X-1956, "La Agrícola Cía. de Seguros c/Ferrocarriles Nac. B. Mitre", L.L, 84-539; J.A., 956-IV-515), Vigente la ley 17.418, la doctrina jurisprudencial precedente no ha sufrido variaciones, a tal punto que se ha llegado a afirmar que la póliza es un documento unilateral que obra en poder del tomador cuando el asegurador se lo envía, mas el contrato es válido desde que las partes prestan su consentimiento (CNCom., Sala A, 26-VI-l 979, "Stemschein, Jorge c/Avellaneda Coop. de Seguros Ltda.", E.D., 83-365). También se ha expresado que la póhza de seguro es el instrumento probatorio por excelencia del contrato respectivo, pero no el único, pudiendo ser acreditado por otros medios si existe principio de prueba por escrito (CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 28-IX-1980, "Young, O. c/Marcello, Enrique", J.A., 1981-1-544; CNCom., Sala B, 30-IX1983, "Cía. de Seguros La Franco Argentina S.A. c/Pereyra, R.",£.D., 108-610; CNCom., SalaB, 1-III-1985, "Hollander, T. c/La Defensa Cía. de Seguros", L.L., 1985-C-530). ** FONTANARROSA, R., Derecho..., cit., T, II, nro. 38, pág. 105, participa del criterio favorable a la eliminación en los contratos comerciales del requisito del doble ejemplar al sostener que, desde el punto de vista legal, los arts. 208 y 211 del Cód. Com., al aludir a instrumentos privados y a contratos, sin mencionar la pluralidad de ejemplares, parecen excluir esta exigencia. Desde el punto de vista práctico —agrega— la celeridad y simplificación en la celebración de los negocios mercantiles (piénsese en la enorme cantidad de contratos celebrados por correspondencia o por teléfono), así como la posibilidad de disponer de otros medios probatorios eficaces (vg. facturas, remitos, libros de comercio, inscripciones en registros públicos, certificaciones de agentes y corredores, etc.), aconsejan eliminar estas trabas formales a la contratación. Con relación al contrato de seguro, así se vienen pronunciando tradicionalmente nuestros tribunales (CCiv. y Com. Mercedes, 8-XI-1977, "Empresa "Cosi" c/Di Pasólo, R.", E.D., 79-801; CNCom., Sala A, 6-IX-1979, E.D., 86-745). *^ FONTANARROSA, R., Derecho..., cit., T. II, pág. 139; HALPERIN, L, Seguros, cit., T. I, nro. 6, pág. 32; DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 261, pág. 40.

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estado del riesgo (art. 39, ley 17.418) ^s o (b) por la mora en el pago de la prima, prevista en el artículo 31-1, Ley de Seguros 69. La facultad de rescisión sin expresión de causa ^o, prevista en los artículos 18 y 19 de la ley 17.418, acordada a cualquiera de las partes, precisamente por ello, se explica en el carácter bilateral del contrato de seguro ^i, 123. Carácter oneroso. Noción La doctrina, en general, conceptualiza el contrato oneroso como aquel que confiere alguna ventaja a alguna de las partes que, a su vez, queda obligada a satisfacer determinada contraprestación ''2. O dicho con otras palabras, los contratos son onerosos cuando la disminución patrimonial del sujeto va acompañada, seguida o precedida, de una correspondiente ventaja •'5. Como se advierte, la onerosidad de un contrato atiende a la naturaleza del provecho que tiene en mira producir para una u otra de las partes. En consecuencia, lo relevante de la cuestión es que esta categoría expresa, al decir de Betti, un concepto de relación en los contratos bilaterales, donde es posible comparar los términos de las prestaciones objeto de las obligaciones ''4. El contrato será oneroso cuando el provecho obtenido (prometido) por una parte, represente una compensación con el sacrificio patrimonial efectuado (esperado) por la otra. El provecho o la ventaja prometido u obtenido por una de las partes y el sacrificio realizado o esperado por la otra en compensación, como se advierte, deben guardar relación sinalagmática o de causalidad, o de equivalencia entre sí. Ello ha llevado a señalar que los negocios onerosos tienen por objeto atribuciones patrimoniales en relación de causalidad, en el sentido que el sacrificio de un sujeto tiene una contraprestación o equivalente en un beneficio ^5.

Cuestión examinada infra en el Capítulo XXXIX. •^^ Tema desarrollado infra en los Capítulos XXXVII y XXXVÍlI. Que habremos de examinar en el Capítulo XLVI referido a las causales de extinción del contrato de seguro. ^' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro.6, pág. 32. ^^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1447, pág. 321. Se ha sostenido que esta categoría aparentemente se correspondería con la de unilaterales y bilaterales. Sin embargo, cabe señalar que si bien todo contrato bilateral es oneroso —en punto a la reciprocidad de las obligaciones—, los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos, indistintamente (LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., Código..., cit, T. III-A, pág. 20). ''^ BARBERO, D., Sistema..., cit., T. I, nro. 210, pág. 441. '^'^ BETTI, E., Teoría..., cit., T. I, nro. 39, pág. 231. ^^ CARIOTA FERRARA, L., El Negocio..., cit., nro. 61, pág. 187.

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La onerosidad es noción conexa al número de obligaciones contraídas y a la correspectividad de las mismas, pues la atribución patrimonial en relación de causalidad lo es con relación á las obligaciones correspectivas comprometidas por las partes. La onerosidad toma en cuenta las ventajas o atribuciones patrimoniales o provechosas para sí o para un tercero, en consideración a las que habrá de procurarse la contraparte '"^. La clasificación ha sido recogida por el artículo 1139 del Código Civil: "Los contratos... son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle". Como se advierte, el Código Civil realiza el deslinde entre contrato bilateral y oneroso, correspondiente a la siguiente distinción: el sinalagma se refiere a las obligaciones emergentes del contrato, a las asumidas por las partes al tiempo de la celebración. La onerosidad reposa en las ventajas y sacrificios que el contrato procura a través de las prestaciones a que se obligan las partes, considerando una efectiva reciprocidad de intereses o relación de equivalencia. O más sintéticamente, la bilateralidad atiende a la existencia de obligaciones nacidas del contrato y a su correspectividad. La onerosidad atiende a las recíprocas atribuciones patrimoniales, pero enfatiza en la equivalencia que resulta de la comparación entre las ventajas y los sacrificios. 124. Configuración del contrato de seguro como contrato oneroso El contrato de seguro es oneroso pues los beneficios (provechos) concedidos por el asegurador lo son a cambio de la prestación (perjuicio) ejecutada o prometida por el asegurado y, viceversa, la prestación a la que se obliga o realiza el asegurado lo es en vista de la prestación que asume efectivamente o promete el asegurador ii. En efecto, las prestaciones correspectivas son el pago o la promesa de pago del premio por parte del contrayente o tomador y el pago o la promesa de pago de la indemnización o prestación convenida, subordinada a un término o un evento incierto, por parte del asegurador 78. ^^ DE RUGGIERO, R., Instituciones..., cit., T. II, Vol. I, pág. 267; GlORGí, J., Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, T. III, Reus, Madrid, 1913, pág. 39; RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit, T. IV ("Obligaciones. Primera parte"), nro. 73, pág. 145, quienes afirman que el contrato es a título oneroso cuando cada una de las partes recibe algo de la otra, ya sea bajo la forma de dación inmediata o bajo la forma de una promesa para el futuro. 77

FoNTANARROSA, R., "Concepto y caracteres del contrato de seguro", Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, año III, nro. 23, 1938, ap. XIV, pág. 72; HALPERIN, I.. Seguros, cit.,T. I, nro. 8, pág. 34; FERNÁNDEZ, R., Código..., cit., T. II, pág. 400; DoNATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 260, pág. 40; URÍA GONZÁLEZ, R., El Seguro.... cit., nro. 593, pág. 560. 78

DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 260, pág. 40. El vencimiento del término o la verificación del evento se denomina siniestro. Pendiente el término o la producción del evento, existe ries-

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La prestación prometida o afrontada por el asegurado es el pago de la prima (arts. 1- y 27, L.S.), prestación que el asegurador tiene derecho a compensar con las indemnizaciones debidas al asegurado o con la prestación debida al beneficiario (art. 27-2, L.S.). La prestación a cargo del asegurado se debe desde la celebración del contrato, pero no es exigible sino contra la entrega de la póliza, salvo que el asegurador haya emitido un certificado provisorio (art. 30-1, L.S.). Pero la entrega de la póliza sin percepción de la prima hace presumir la concesión de crédito para su pago (art. 30-3, L.S.). Si el pago de la primera prima, o de la prima única, no se hiciera oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago (art. 31-1, L.S.). Esta norma es aplicación de la excepción de incumplimiento, y se la enuncia como suspensión de cobertura, instituto que opera como sanción por incumplimiento de la obligación del pago de la prima a cargo del asegurado '^9. La suspensión incide en la obligación del asegurador, obligación eventual de pago de la indemnización o prestación debida. Lo que se suspende es la garantía debida por el asegurador en caso de siniestro. Garantía que se rehabilita una vez satisfecha la deuda. Dicho con otras palabras, desaparecida la suspensión, recobra su vigencia el contrato. Subsiste mientras paralelamente el asegurado deba la prima vencida y la que venza en el futuro. Su carácter es provisorio, condicionado a la rehabilitación que produce el pago de lo adeudado y reviste la condición de sanción civil por inejecución de una obligación «o. El asegurador puede renunciar a la suspensión, mas debe resultar de actos inequívocos 81. go. Si al celebrarse el contrato de seguro el término es imposible que venza por hallarse ya vencido a la fecha de concertación del negocio o evento, ya se había verificado o había desaparecido la posibilidad de que se produjera, el contrato es nulo por inexistencia de riesgo (art. 3-, L.S.). ™ STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 130, págs. 443 y sigs. Este concepto también emana de pronunciamientos judiciales dictados con motivo de conflictos suscitados antes de la sanción de la Ley de Seguros, al expresarse que el efecto normal de la mora en el pago de la prima es justamente la suspensión de la garantía como consagraba específicamente el Cód. Com. en sus arts. 532 y 533 para el seguro de incendio, porque es condición indispensable para el ejercicio normal del comercio asegurador y (porque) los atrasos en los pagos son un pehgro continuo para el ejercicio normal de la empresa aseguradora (CNCom., Sala B, "Cepeda, J. c/El Comercio Cía. de Seguros", 21-III-1969, L.L., 137-396; J.A., 1969-III-321). Vigente la Ley de Seguros, la jurisprudencia mantiene el criterio expuesto, calificando a la suspensión de cobertura como sanción civil. Operativa predominantemente en el marco del incumphmiento de la obligación del pago de la prima (CNCiv., Sala A, 27-XII-1974, "Sagreras c/Puig", E.D., 62-258; CNCom., Sala B, 18-IX-1975, "Domínguez c/ La Rural Cía. de Seguros", JA., 1977-1-93). ^° FoNTANARROSA, R., "El régimen de las caducidades establecido en el artículo 36 de la ley 17.418", Revista de Derecho de Seguros, año 1, nro. 1,1971, pág. 32; STIGLITZ, R. S. - SIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 134, pág. 449. ^' STIGLITZ, R. S., Cargas y Caducidades en el Derecho de Seguros, Platense, La Plata, 1973, pág. 32; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 134, pág. 449.

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125. Carácter aleatorio. Noción Se define al contrato aleatorio como aquel en el cual la entidad del sacrificio en relación con la entidad de la ventaja, o sea, la entidad del riesgo al que todo contratante se expone, no puede ser estimada en el acto de la formación del contrato y recién se la conocerá con seguridad según el curso de los acontecimientos s^; o, con otras expresiones, cuando las ventajas se hallen subordinadas a un hecho o acontecimiento incierto ^^. La incertidumbre consiste en que, para cada parte, al tiempo de conclusión del negocio, lo que resulta aleatorio o fortuito es si del contrato derivará un provecho equivalente al sacrificio §4. Para que el contrato sea aleatorio es absolutamente indiferente el resultado final, el cálculo de las mayores o menores probabilidades de pérdida o de ganancia. O dicho con las palabras de Ripert y Boulanger, "...el carácter aleatorio puede ser más o menos grande pues, por ejemplo, unas veces el acontecimiento incierto desempeña el papel de una condición suspensiva, que impide toda prestación por parte de uno de los contratantes, de manera que si la condición no se realiza, esa parte no habrá dado nada en virtud del contrato, hipótesis que corresponde al negocio del seguro si no se produce el siniestro" ss. Va de suyo que el carácter aleatorio de un contrato lo es para ambas partes contratantes. La probabilidad de ganancia o de pérdida que resulta de que una de las partes dé mucho, tal vez poco, o incluso nada, existe necesariamente tanto para quienes han tratado con ella como para ella misma ^^.

MESSINEO, F., Trattato diDiritto Civile e Commerciale. II Contratto in Genere, T. I, Giuffré, Milano, 1973, XXI, pág. 774, quien suministra la siguiente definición: Contrato aleatorio es aquel en el cual la relación entre la entidad de la ventaja y la entidad del riesgo al cual se exponen las partes, no es conocida ni cierta, por lo tanto no valorable, al tiempo de la celebración y se develará segíin el curso de los acontecimientos; por tanto el riesgo es considerado como el objeto del contrato aleatorio. Conf. CANDÍAN, A., Instituciones de Derecho Privado, Uteha, México, 1961, nro. 140, pág. 201. LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., Código..., cit., T. III-A., pág. 22.

MESSINEO, F.,ManMa/...,cit., T. IV, nro. 5, pág. 478, quien afirma que, según las circunstancias, quien estipula un contrato aleatorio puede ocurrir que haga una cosa útil para sí mismo, o bien dañosa. RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado.... cit., T. IV, nro. 76, pág. 64.

Ripert y Boulanger dan el ejemplo del contrato de seguro: si el siniestro no se produce, el asegurado, al extinguirse el contrato, habrá pagado el premio inútilmente. Caso contrario, "el asegurado que sufra un siniestro percibirá una fuerte suma en virtud del contrato de donde, concluyen, que lo que es ganancia para uno, es pérdida para el otro, por lo que es imposible que un contrato sea aleatorio para una de las partes sin serlo para la otra" {Tratado..., cit., T. IV, nro. 76, pág. 64).

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126. Elementos del contrato aleatorio y acentuación del concepto La distinción entre contratos conmutativos y aleatorios no ha sido recogida por el Código Civil, aunque sí se alude a los contratos aleatorios en algunas disposiciones (arts. 1173,1198 y 2051). Este último expresa: "Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto". Fontanarrosa estima que "la noción clásica de la aleatoriedad, consistente en la imposibilidad de las partes de medir o estimar la entidad del sacrificio en relación con la magnitud de la ventaj a a la que se contrapone, porque eso no puede conocerse en el momento de la estipulación, ya que esa entidad o magnitud depende de un acontecimiento incierto, es insuficiente, pues no hay un solo contrato de prestación diferida en las que las partes puedan tener la certeza de que el sacrificio que realizan guarda relación con la ventaja que esperan. En efecto —agrega—, la dilación en la ejecución de cualquier prestación lleva ínsita la posibilidad de una variación en la relación estimativa de las perspectivas económicas del negocio, como consecuencia de cambios políticos, alteraciones en el valor de la moneda y otras circunstancias más o menos imprevisibles" ^v. Por nuestra parte, sostenemos que en el contrato aleatorio el elemento condicionante —evento incierto— determinará la existencia misma de la prestación y no siempre su entidad. Es que esta última, la medida de la prestación, podrá variar, por ejemplo en tiempos de inflación, en razón de las alteraciones en el valor intrínseco de la moneda tanto en los contratos conmutativos como en los contratos aleatorios. Pero la diferencia entre ambas categorías estará dada en que siempre en el contrato conmutativo habrá prestaciones recíprocas; en cambio, en el aleatorio podrá no existir una prestación, por ejemplo, si en tiempo de duración (vigencia) del contrato de seguro no se produce el siniestro. La ignorancia en tomo a la entidad de la prestación no podrá ser elemento configurativo del contrato aleatorio. También bajo ciertas circunstancias lo será del contrato conmutativo con prestaciones diferidas. La onerosidad sobreviniente, por dar un ejemplo, es instituto que abarca ambas especies (art. 1198, Cód. Civ.). Aclarando este aspecto, podemos ya enumerar los elementos integrantes del contrato aleatorio: a) El alea está condicionada a un acontecimiento incierto. b) Dicho acontecimiento deberá ser enunciado en el negocio jurídico celebrado. c) De la verificación del evento resultará la existencia o inexistencia de una prestación por una u otra parte contratante.

^^ FONTANARROSA, R., Derecho..., cit., T. II, nro. 53, pág. 147.

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127. Configuración del contrato de seguro como contrato aleatorio El contrato de seguro es aleatorio ss por naturaleza ^^. Sin embargo, algunos han negado dicho carácter, sosteniendo que la empresa aseguradora, si ejerce sistemáticamente este comercio, llega a reunir un fondo de primas suficiente para pagar los capitales asegurados y a liberar así al contrato del carácter aleatorio que le sería inherente si quedara aislado ^o. La réplica a esta postura la enuncia Vivante, cuando afirma que "no hay duda de que la industria de los seguros tiende a hacerse cada día más equilibrada y prudente mediante una apreciación estadística de los riesgos y de las primas y un bien ordenado sistema de reaseguros". Pero este ordenamiento —agrega—, muy lejos de excluir la índole aleatoria de cada uno de los contratos, la supone necesariamente, pues no se puede obtener el equilibrio de los riesgos si no existen tales riesgos. Aquella doctrina —concluye— comete el error de confundir el contrato con los caracteres de la industria a la que pertenece. En efecto, cualquiera sea el ordenamiento industrial de la empresa aseguradora, el hecho es que ninguno de los contratantes puede saber si sacará del contrato una ganancia o una pérdida hasta que se verifique el evento, que es lo que caracteriza el contrato aleatorio 'i. En el mismo sentido se pronuncia Halperin, para quien el alegato de que la explotación por una empresa elimina el alea para el asegurador, pierde de vista el contrato, confundiéndolo con la organización para su explotación industrial por una de las partes. Por el contrario —afirma—, esta organización supone el alea, puesto que se constituye para contratar en masa y eliminar por este sistema el alea para ella ^2. Tampoco podrá afirmarse que, desde la óptica del asegurado, el contrato deja de ser aleatorio puesto que recurre a él para cubrir un riesgo, pues justamente ése es el objeto del contrato. El alea para el asegurado consiste precisamente en su igDONATI, A., Trattato..., cii., Vol. II, nro.62, pág. 41; VIVANTE, C , Derecho..., c\i.,l. 14, Vol. 1, nro. 10, pág. 36; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 9, pág. 34; URÍA GONZÁLEZ, R., El Seguro...,

cit., nro. 593, pág. 560; RIPERT, G.. - BOULANGER, J., Tratado..., cit, T. IV, nro. 77, págs. 64 y sigs.; FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 399, quien lo admite como carácter jurídico del contrato, aunque sostiene lo contrario con relación a la empresa aseguradora, ala organización moderna del comercio del seguro en razón de que la gran cantidad de contratos que celebra una misma compañía aseguradora y los cálculos de probabilidad hacen que, en su conjunto, el negocio no sea aleatorio para ella. ^^ MESSINEO, F., Manual..., c\l., T. IV, nro. 5, pág. 478.

' ° BENÍTEZDE LUGO Y RAYMUNDO, L., Tratado..., cit., Vol. I, pág. 23, quien al sostener la tesis

enunciada en el texto, afirma su carácter conmutativo en razón de que ambas partes se obligan a prestaciones ciertas y determinadas: el asegurado con el importe exacto de su prima, y el asegurador con el límite de la suma asegurada, por lo que ambas partes saben exactamente de antemano a lo que se comprometen y el límite máximo de sus prestaciones y, por lo tanto, del interés pecuniario de ellas. '^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. I, nro. 10, pág. 36.

' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 9, pág. 35, donde agrega que aceptarlas razones que critica, importana negar carácter aleatorio al juego o apuestas explotadas por empresas o por la Administración Pública.

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norancia sobre si su prestación, encarada como precio de una eventual contraprestación, se verá, por imperio de una amenaza, justificada o no. De allí que el asegurado halle en un contrato aleatorio el remedio a lo aleatorio '3. 128. Contrato de tracto sucesivo o ejecución continuada. Noción. Distinción con el contrato de ejecución El contrato de duración o de tracto sucesivo o de ejecución continuada es aquel en el cual la "prolongación" de la etapa funcional o de cumplimiento o de ejecución, por una cierta duración, es condición para que el contrato produzca los efectos deseados por las partes y satisfaga la necesidad (duradera o continuada) que las indujo a contratar. Como sostiene Messineo, la duración no es sufrida por las partes, sino que es querida por ellas. La ejecución se distribuye o se reitera en el tiempo. En cambio, el contrato de ejecución inmediata es aquel en el cual la ejecución es simultánea a la constitución del mismo; tales los contratos reales. A su tumo, el contrato de ejecución única o instantánea comporta, como su nombre lo indica, una sola ejecución que puede o no ser inmediata, pero que se le ejecuta en un solo acto y con él queda agotado. La realización de la prestación extingue la obligación instantánea ^4. En efecto, en las relaciones obligatorias duraderas, las prestaciones, todas o partes de ellas, requieren para su desenvolvimiento un período de tiempo más o menos prolongado. Durante él las partes están obligadas a la realización de una serie de prestaciones o a observar una conducta duradera '5. Observa Diez-Picazo que el acento puede ser puesto no sólo en la duración de la relación, sino también en la duración de la prestación. Así —explica—, dentro de una relación obligatoria duradera pueden existir prestaciones momentáneas y prestaciones que sean ellas mismas también duraderas, cuando la conducta de prestación del deudor exige un comportamiento uniforme y continuado. En suma, la prestación es duradera en todos los casos en que el comportamiento previsto perdura a través de un período de tiempo prolongado 9^. Como se advierte, en los contratos de duración el elemento tiempo es esencial porque, precisamente, la prolongación temporal de la ejecución de las prestaciones es el medio o instrumento para dar satisfacción continuada a una necesidad más o

^^ VIVANTE, C , Derecho.... cit., T. 14, Vol. I, nro. 9, pág. 480. ^'^ MESSINEO, F., Manual..., c\i., T. IV, nro. 9, pág. 480; BOFFIBOGGERO, L. M., Tratado..., cit.,

T. 1, nro. 66, pág. 158; SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., T. I-II, nro. 151, pág. 216. '^ DÍEZ-PiCAZO, L., Fundamentos..., cit., T. I, pág. 522; ALBALADEIO, M., Instituciones de Derecho Civil. Parte General y Derecho de las Obligaciones, T. I, Bosch, Barcelona, 1972, nro. 37, pág. 530; RiPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado.... cit., T. IV, nro. 79, pág. 65; GASTAN TOBEÑAS, J., De-

recho..., cit, T. III, nro. 2, pág. 141; SPOTA, A., Instituciones... Contratos, cit., T. I-II, nro. 151, pág. 216; FONTANARROSA, R., Derecho..., cit., T. II, nro. 54, pág. 149. ' * DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., Vol. I, pág. 523.

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menos duradera de las partes. En el contrato de duración lo que se asegura es la repetición de una prestación por una cierta duración o la prestación de una actividad continuada por una cierta duración 97. 129. Configuración del contrato de seguro como contrato de duración El contrato de seguro porta el carácter de contrato de ejecución sucesiva, continuada, de tracto sucesivo, de duración. Admitimos que excepcionalmente la prima —prestación principal a cargo del tomador— pueda ser pagada al contado. Pero ello no quita al contrato —incluso desde la perspectiva del tomador— su condición de duradero. Habitualmente el tomador cumple su prestación aprovechando el crédito acordado por el asegurador según los términos de la "cláusula de cobranza" que accede a la póliza. En este caso, el más común, las prestaciones del tomador son periódicas. Pero la cotización o prima no es la única prestación a cargo del tomador. Aunque la satisfaga de contado, otras prestaciones a su cargo revisten el carácter de continuadas, como por ejemplo, las cargas informativas (vg. arts. 38,46,115, L.S.), de transmisión (art. 46-2-3 y arg. art. 110, L.S.), de salvamento (art. 72, L.S.), mantenimiento del estado del riesgo (art. 37, L.S.), etcétera. A su vez, el asegurador, desde la asunción de los riesgos, se obliga al resarcimiento de un daño o a la ejecución de su prestación, subordinado ello a la producción del evento previsto. Pero, además, preceptivamente tiene el deber de observar cargas de conducta y de transmisión (vg. arts. 5--2, 12-2, 36, inc. a], 56, L.S., etc.). En el contrato de seguro, el elemento tiempo es esencial, porque precisamente la prolongación temporal de la ejecución de las prestaciones es el medio o instrumento para dar satisfacción continuada a una necesidad más o menos duradera de las partes. El plazo es uno de los elementos a enunciar en la póliza. Si las partes nada establecen, la ley 17.418 contiene una norma supletoria: "Se presume que el período de seguro es de un año salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto" (art. 17, L.S.). En la práctica, se contrata por una duración determinada —generalmente un año— o determinable, como por ejemplo en función de la duración de un viaje. En el contrato de seguro el tiempo de duración no se establece en función de la prestación, sino ésta en función de aquél y por ello se extingue no por el cumplimiento, sino por el transcurso del tiempo, desaparición delriesgo,siniestro total, etcétera. En principio, pues, el contrato de seguro se extingue por el transcurso del tiempo de su vigencia; durante éste las partes se hallan sometidas a la observancia de cargas y quedan recíprocamente obligadas a cumplir con sus prestaciones principales. '^ FONTANARROSA, R., Derecho..., cit., T. II, nro. 54, pág. 150.

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La función del asegurador —eliminación del daño eventual a través de la satisfacción de la necesidad de seguridad del tomador— se manifestará en el momento de cada siniestro y durante toda la vigencia de la relación, de tal manera que, eventualmente, puede tratarse de prestaciones periódicas. 130. Interés práctico del carácter continuado de la relación aseguradora. Frustración del fin del contrato Cuando examinemos, entre los elementos del contrato de seguro, su causa ^^, o sea el motivo-fin individual o determinante, el que indujo a contratar a una o a ambas partes, veremos que es factible que una o ambas de las que han contratado en consideración a un resultado vean malogrado su interés negocial. Y que, como consecuencia de ello, el contrato pierda su razón de seguir subsistiendo. En ese caso, la utilidad esperada (la expectativa de crédito) se ha frustrado '9. Uno de los efectos de la distinción apuntada entre los contratos de ejecución instantánea y contratos de duración se refiere a las consecuencias de la frustración del negocio. En el contrato de seguro, el riesgo asumido por el asegurador y corrido durante el tiempo de vigencia y sus correlativas prestaciones, como la que corresponde al contrayente —y que consiste en el premio devengado por el tiempo transcurrido—, hasta el momento en que se produce la frustración del fin del contrato, se hallan firmes. La frustración contractual opera hacia el futuro y, en consecuencia, se hace operativa sólo en los contratos de ejecución continuada. 131. Interés práctico del carácter continuado de la relación aseguradora (continuación). Sanciones aplicables Dentro de la disciplina que corresponde al contrato de seguro, por tratarse de un contrato de duración, cabe incluir el régimen de sanciones al asegurado, desde la suspensión de la cobertura por agravación del riesgo debido a hecho del tomador (art. 39, L.S.), o por mora en el pago de la prima (art. 31, L.S.), hasta las hipótesis de caducidades legales por inobservancia de cargas (arts. 47, 48, 67, 72, 77, 105, 106 y 122, L.S.) o al régimen de caducidades convencionales regulado en el artículo 36 de la Ley de Seguros loo. '^ Infra, Capítulo X. DÍEZ-PiCAZO, L., en el prólogo a ESPERT SANZ, V.,La Frustración del Fin del Contrato, Tecnos, Madrid, 1968, pág. 10; MOSSET ITURRASPE, J., La Frustración del Contrato, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, pág. 68; MORELLO, A. M., Ineficacia y Frustración del Contrato, Editora Platense, La Plata, 1975, pág. 78; LARENZ, K., Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, R.D.P., Madrid, 1956, pág. 147; SxiGLrrz, R. S., Objeto, Causa y Frustración del Contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 22. '°° HALPERIN, I., "El régimen de sanciones al asegurado en la nueva ley argentina de seguros", R.D.C.O., año 2, 1969, pág. 719.

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Lo propio acontece con el régimen legal sancionatorio dirigido al asegurador, como ser, las caducidades derivadas de la inejecución de sus cargas (vg. arts. 5--2, 36, incs. a] y b], 56-2, L.S., etc.). 132. Interés práctico del carácter continuado de la relación aseguradora (continuación). Aplicación inmediata de la nueva ley. Mora del asegurador Conforme lo dispuesto por el artículo 3- del Código Civil". ..las leyes (nuevas) se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes...", lo que presupone un contrato de duración. En otro orden, el asegurador incurre en mora por el mero vencimiento de los plazos (arts. 51-4 y 15, L.S.). En los seguros de daños patrimoniales, el crédito del asegurado se pagará dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización o de la aceptación de la indemnización ofrecida (art. 49), una vez vencido el plazo del artículo 56 (plazo de pronunciamiento del asegurador en tomo al derecho del asegurado). En período de inflación, la mora del asegurador no queda cubierta sólo con los intereses moratorios (art. 622, Cód. Civ.). La depreciación de la moneda ocurrida desde que la obligación debió ser satisfecha, hasta el efectivo pago, integra el daño (como presupuesto de la responsabilidad civil del deudor), resarcible al acreedor, aun cuando se superen —si los hubiere— los límites máximos de cobertura. La cuestión cobra especial virtualidad en el contrato de seguro. Sobre el particular no habrán de desatenderse las siguientes consideraciones: a) Las obligaciones recíprocas asumidas por los sujetos de la relación aseguradora son correspectivas. b) Al tiempo de la formación del contrato, el riesgo asumido y la prima fijada técnicamente preservan la relación de equivalencia. c) Siendo el seguro un contrato de duración, la suma asegurada acordada al tiempo del perfeccionamiento del contrato sufre, desde entonces, los efectos que produce la inflación estructural o, excepcionalmente, la hiperinflación conyuntural. No así la prima que se percibe de contado o financiada por el asegurador. d) Particularmente en el seguro contra la responsabilidad civil, se tiene decidido que el equilibrio de las prestaciones sólo se resguarda con equidad y buena fe, si al tiempo de la liquidación del siniestro la suma asegurada se actualiza sobre la base del mismo criterio con que se actualizó el crédito del damnificado contra el asegurado. No obsta a lo expuesto la existencia de cláusulas de ajuste cuando, a través de las mismas, la suma asegurada no haya sido actualizada en la misma proporción en que lo fue el resarcimiento acogido en favor del damnificado 'oi. Tanto las cláusulas de estabilización como la indexación quedaron prohibidas desde el 1- de abril de 1991 por la ley 23.928 (arts. T, 8^ y 10).

CAPÍTULO VI

PARTES DEL CONTRATO 133. Partes del contrato. Consideraciones generales Tradicionalmente se ha considerado que los elementos estructurales del contrato lo constituyen el consentimiento, el objeto y la causa. Así expresado, el tema del presente capítulo tangencialmente se halla vinculado con el primero de los elementos citados desde que quienes deben consentir para que el contrato nazca a la vida jurídica son los sujetos con capacidad para crear la relación sustancial'. Dicho ello, corresponde afirmar que en etapa precontractual se denomina asegurando o asegurable a quien, de concretarse el acuerdo, asumirá condición de tomador del seguro. Es la persona, individual o jurídica, destinataria de la invitación a ofertar que le dirige el asegurador. Es que si bien es libre de contratar o no, de decidirse hacerlo deberá emitir su oferta individual sobre la base de las condiciones generales predispuestas por el asegurador y que integran el contenido contractual impreso en el instrumento negocial (póliza). Es quien deberá informar con lealtad al asegurador sobre la situación del riesgo y quien deberá responder rectamente al interrogatorio que, conforme la naturaleza del riesgo por asumir, el asegurador habrá de suministrarle ya impreso. Obviamente no es parte contractual, pero su con' Al examinar los elementos esenciales del contrato de seguro, Vivante señala tres: la empresa aseguradora (1) que es la que asume los riesgos aj enes (2) en virtud de primas previamente convenidas (3). Desde la doctrina clásica hasta nuestros días se define a los elementos esenciales o constitutivos del contrato como aquellas condiciones de existencia y validez del negocio, enunciándose, como mínimo, como lo expresamos en el texto, al consentimiento, el objeto y la causa (RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit., T. IV, Vol. 1 ("Las obligaciones"), nro. 129, pág. 97). Tal como han sido enumerados en el texto, acontece en España aunque con el nombre de requisitos (art. 1251, Cód. Civ.). En ciertos países se agregan otros, como ser Francia (art. 1108, Cód. Civ.) que, con la denominación de condiciones, incluye como cuarto elemento a la capacidad. A su tumo, Italia con la expresión "requisitos" incluye, además, las formas solemnes (art. 1325, Cód. Civ.). Como se advierte, la figura del asegurador, o si se quiere de la empresa aseguradora, no puede constituirse en elemento constitutivo del contrato de seguro. De allí que su examen corresponda al capítulo dedicado a los sujetos de la relación sustancial. Otros autores han optado por el análisis del tema juntamente con el examen de la capacidad, que es sólo un presupuesto del consentimiento. Esta última es la metodología empleada, entre nosotros, por Halperin (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, pág. 427).

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ducta anterior al perfeccionamiento del contrato, en lo que atañe a la información que suministre, se proyecta a una variedad de cuestiones, predominantemente las vinculadas al riesgo, su determinación, agravación, reticencia, interés asegurable, y a la interpretación del contrato. Es quien deberá ser debidamente informado sobre la extensión del riesgo, muy especialmente lo relacionado con aquellos capítulos de la relación contractual atinentes a la delimitación de aquél, así como al nacimiento y subsistencia de los efectos del negocio (duración material y suspensión del contrato). Genéricamente se denomina asegurado al acreedor de la obligación principal que asume el asegurador. Técnicamente no siempre es así, por lo que corresponde ensayar una sistematización del tema que permita ir identificando en primer lugar a las partes sustanciales que permanecen invariables: el asegurador y el tomador, y luego las figuras del asegurado en su condición de titular del interés asegurado, en el seguro por cuenta ajena y en el seguro por cuenta de quien corresponda. 134. La empresa aseguradora como criterio unifícador Tradicionalmente se ha discutido en tomo a cuál es el criterio caracterizante (unificador) del contrato de seguro. Inicialmente se afirmó que el concepto común radicaba en su finalidad resarcitoria, tesis luego abandonada al advertirse que se trataba de un elemento que identificaba a algunas de sus especies, pero no a todas, suministrándose como ejemplo el seguro de vida. La reacción contra la escuela clásica (indemnizatoria) la inaugura y promueve Vivante, quien afirma que toda relación jurídica surgida entre una empresa aseguradora y un asegurado porta en todas y cada una de sus especies (ramos) una íntima y esencial identidad. Y ella está dada por la circunstancia de que el asegurador garantiza con certeza los riesgos ajenos en razón de que recauda las contribuciones (primas) de los asegurados con las que constituye un fondo que se corresponde (se adecúa) con el valor actual de las sumas que, eventualmente, tendrá que afrontar más adelante, en caso de verificarse siniestros que deban ser atendidos (resarcidos). En consecuencia, el elemento común (unificador) está dado por la existencia de una empresa aseguradora 2. 135. La empresa aseguradora. Noción. Funciones Es aquella que asume, con carácter profesional, los riesgos ajenos a través de un fondo de primas suficiente para afrontar las prestaciones e indemnizaciones comprometidas con sus asegurados o resarcir los daños sufridos por terceros. De allí la importancia que adquiere la integridad del fondo de primas formado por el aporte (premios o cotizaciones) de sus asegurados. Ello requiere que la empresa opere efectiva y sistemáticamente a través de criterios técnicos. ^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 3, pág. 10.

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El contrato de seguro se funda en la mutualidad y la estadística. La estadística se apoya (o explica) en que el riesgo afrontado se verifique (siniestro) con cierta frecuencia en relación a la masa de asegurados. El riesgo debe ser apreciado. Si no sucede, si no se verifica, no hay método posible de apreciación. Si se verifica repetida y constantemente, deja de ser incierto. En suma, la estadística es útil ante la repetición regular (no constante). Por lo demás, la estadística debe referirse a riesgos cuyo objeto, valor y duración sean de naturaleza homogénea y fundarse en su dispersión (difusión) y no en su generalización (concentración de un mismo riesgo). La mutualidad de asegurados es el efecto de la agrupación de riesgos que tiene por finalidad la constitución de un fondo de primas que garantiza la seguridad que requieren asegurados y terceros como potenciales acreedores del patrimonio de la empresa aseguradora. El fondo de primas se constituye, así, en un elemento esencial para la ejecución, por el asegurador, de su obligación principal. En la empresa aseguradora se advierte el ejercicio profesional de una actividad económica organizada para el comercio del servicio (o actividad) asegurador. Se desarrolla únicamente por medio de sociedades autorizadas, que han sido organizadas como entes productores de servicio y con ánimo de lucro. Están incluidas entre las empresas sometidas al control del Estado. Son presupuestos de la empresa (gestión) aseguradora: a) El asegurador o empresario Obsérvese que al definir la empresa aseguradora, Donati se sirve de la noción que suministra el artículo 2082 del Código Civil italiano para el empresario: "Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o de servicios", por lo que puede definírsela como el sujeto de la relación sustancial (contrato de seguro) en cuyo nombre y bajo cuya responsabilidad se desenvuelve la actividad empresarial 3. Afirmamos que el asegurador debe hallarse constituido como empresa que actúe profesionalmente. Esto último implica una actividad continua en contraposición a la actividad ocasional. Es inherente a la actividad aseguradora que la empresa se halle organizada para la producción de servicios ofrecidos a terceros (mercado). La circunstancia de que el asegurador deba ser una empresa y no una persona individual se explica en que aquélla presenta una mayor (o mejor) garantía de ejercicio continuo de la actividad, a través de una organización, por cierto compleja, y de una solidez financiera adecuada.

^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 58, pág. 155.

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b) El patrimonio Constituido por un capital mínimo, las disponibilidades que provienen de las prestaciones de los asegurados, las inversiones, las reservas técnicas, etcétera. c) La mutualidad Es decir el resultado de la recaudación de la masa de asegurados. A manera de resumen, señalamos que la actividad aseguradora se desenvuelve para el mercado (terceros), a través de operaciones económico-jurídicas (celebración continua o repetida de contratos de seguro), que presupone una organización empresaria que opera con carácter profesional (no ocasional), constituida para durar, y cuya finalidad (función esencial) consiste en afrontar los compromisos contraídos con los asegurados, terceros y beneficiarios. 136, La empresa aseguradora (continuación). Cuestiones específicas de la gestión Podemos mencionar tres cuestiones específicas (ajenas a las comunes a toda empresa) que deben abordar las aseguradoras: a) La constitución de una empresa que si bien celebra (objeto social) contratos aleatorios, financieramente debe asegurar el pago de las prestaciones o indemnizaciones a su cargo. Debe operar como empresa, precisamente, no aleatoria. b) El iter de la operación aseguradora, desde la vigencia material del contrato hasta la extinción de la eventual obligación principal a cargo del asegurador, puede prolongarse en el tiempo. Ello entraña la necesidad de que la entidad se halle capacitada financieramente, a cuyo efecto universalmente se establecen pautas normativas (control) en punto a cautelosas inversiones de las reservas técnicas y de siniestros. c) La empresa aseguradora se halla sometida a control. Una de las razones se halla vinculada a la pacíficamente reconocida función social que desarrolla el seguro. De allí la tendencia de los Estados modernos en desvincular la disciplina de la industria aseguradora, de los esquemas de orden privado, trasladándole principios operativos en planos donde la relevancia pública se hace manifiesta 4. Por las razones expuestas, el Estado interviene directa o indirectamente. En el primer caso, a través del ejercicio de un monopolio asegurador. En el segundo caso, deja todo o parte de la industria (producción y comercialización del servicio) a la iniciativa privada, pero disciplinando la actividad a través de organismos administrativos. Otra de las poderosas razones que lo justifican reside en que las pólizas que instrumentan los contratos de seguro contienen condiciones generales predispuesGASPERONI, N., "Le assicurazioni", en Trattato diDiritto Civile, Vol. 5, Milano, 1966, págs. 30 y sigs.

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tas por la primera, por lo que la citada vigilancia tiene, entre otros fundamentos, la necesidad de proteger al asegurado, en tanto parte débil de la relación sustancial, de las consecuencias derivadas de la aplicación de cláusulas abusivas. 137. Extensión del control del Estado sobre la empresa aseguradora. Regulación legal La actividad de la empresa aseguradora se halla controlada por el Estado a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación (arts. 1°, 8-, ap. 4 y 64, ley 20.091). El control se extiende desde la autorización misma para operar, el establecimiento de requisitos económico-financieros, como el capital mínimo (arts. 1°, inc. 3- y 30) y técnicos, como ser la aprobación de planes de seguros que contengan el texto de las pólizas, primas y bases para el cálculo de las reservas técnicas, pasando por la autorización para la fusión de las entidades o la cesión total o parcial de cartera (arts. 43 y sigs.), la revocación de la autorización para operar e interviniendo en la fiscalización de la liquidación por disolución voluntaria, instándola en la liquidación judicial o asumiendo condición de liquidador en la coactiva (arts. 50 y sigs.). Y, finalmente, aplicando sanciones que van desde el llamado de atención, el apercibimiento, la multa y la suspensión, llegando finalmente a la revocación para operar (arts. 58 y sigs.). 138. Fundamentos del control del Estado sobre la actividad de la empresa aseguradora Las empresas aseguradoras administran una fuerte masa de capital constituida por la recaudación de primas percibidas en cada contrato celebrado (art. 7°, inc. b], ley 20.091). Esa importante masa de capital se moviliza en función de la brevedad del plazo de duración en los seguros de daños patrimoniales y la frecuencia siniestral. Si se trata de seguros de personas, específicamente los de vida, es considerable la acumulación de primas que permanecen en poder del asegurador. Esos fondos, que tienen como móvil determinante, propósito o finalidad el resarcimiento de un daño o el cumplimiento de una prestación convenida si ocurre el siniestro previsto, es preciso que no sean desviados de la función específica para el que se los reserva 5. El Estado, a través del órgano de control, realiza la vigilancia en consideración a la protección que requieren la mutualidad de asegurados —que, de lo contrario, se hallaría desprotegida— y también los terceros, beneficiarios en ocasiones de la prestación en los seguros de personas (arts. 128,143,145,146,149 y 153, ley 17.418) o cuando por su condición de damnificados adquieren privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios (art. 118-1, ley 17.418).

^ MANES, A., Tratado..., cit., pág. 6.

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Como se advierte, hay un interés público comprometido en la actuación de la empresa y en la que el Estado debe ejercitar un particularmente intensificado poder de policía. Otra de las principales razones que justifican la fiscalización del Estado sobre las aseguradoras se halla vinculada a la aprobación de "elementos contractuales" (sic), entre ellos el texto de la propuesta y de la póliza de seguros (arts. 23,24 y 25, ley 20.091), pues es función de la Superintendencia de Seguros de la Nación ejercer el control de equidad (art. 25, ley 20.091) y claridad de aquéllas (art. 11-2, ley 17.418). Esta vigilancia se hace indispensable en un contrato que, como el de seguro, se caracteriza porque su contenido, predominantemente constituido por condiciones generales, viene predispuesto por las entidades controladas, no quedando otra opción al asegurable que adherir a ellas o no contratar. De allí que corresponda al Estado controlar si la propuesta no es una pura arbitrariedad, si la póliza como instrumento del contrato no hace sino expresar la ley del más fuerte para, en consecuencia, asumir el deber de recomponer el desequilibrio real más que el formal que derivaría de un eventual vínculo contractual donde la ordinaria determinación bilateral quedaría sustituida por un simple acto de adhesión a un esquema predispuesto unilateralmente. Otro de los aspectos esenciales del control de la Superintendencia de Seguros debe referirse a las primas y sus fundamentos técnicos (art. 24, inc. b], ley 20.091), tendiendo a que las mismas sean "suficientes para el cumplimiento de las obligaciones del asegurador y su permanente capacitación económico-financiera", pues lo contrario llegaría a comprometer la solvencia misma de la entidad controlada y con ello su función específica, la de afrontar las indemnizaciones o prestaciones convenidas; en suma, la confianza de los interesados que improbablemente adviertan o reparen en la estabilidad de la empresa dado su complejo mecanismo. Y desde el ángulo opuesto, la autoridad de control debe fiscalizar que las primas no asuman categoría de abusivas o "arbitrariamente discriminatorias" (art. 263, ley 20.091), debiendo técnicamente calcularse conforme a la intensidad de cada riesgo y sólo adicionársele lo suficiente para afrontar el costo empresario, el fondo de reservas y utilidades para llegar a la prima comercial o de tarifa«. El control asignado a la Superintendencia de Seguros de la Nación incluye su intervención en todo el proceso liquidatorio, voluntario, judicial o coactivo. En este caso los fundamentos son los comunes a toda liquidación administrativa. La empresa aseguradora es una categoría intermedia entre las empresas meramente privadas y los servicios públicos T. Se trata de empresas reglamentadas, o bien empresas privadas que afectan intereses públicos.

* FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 412; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. ll.nro. 1656, pág. 358. '' VILLEGAS BASAVILVASO, B., Derecho..., cit., T. III, pág. 48.

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La dimensión de estos líltimos da la medida de la regulación estatal, de la extensión del control. Y justamente la actividad aseguradora se caracteriza no solamente por la multiplicidad de intereses en juego, expresada en la mutualidad de asegurados y en la masa de primas, sino, además, en la repercusión que en la economía nacional puede generar un desequilibrio-económico financiero de las entidades. De allí la necesidad de que el Estado, a través de la autoridad de control, y dada la naturaleza de la actividad, deba intensificar el ejercicio del poder de policía«. Lo expuesto significa que la magnitud de los intereses comprometidos hace ineludible el desenvolvimiento de la actividad con sujeción a los controles particularmente intensificados y a las restricciones establecidas por la autoridad de control con vistas a la debida tutela del bien común'. De lo hasta aquí expresado resulta claro, entonces, el porqué de la intervención del Estado al extremo de vigilar si la autorización concedida para operar (art. 7-, ley 20.091) debe ser revocada por algunas de las causales previstas en el artículo 48 y hasta implementar un procedimiento para hacerla efectiva (arts. 82/87, ley 20.091), y que concluye con la intervención de la autoridad de control en el proceso de liquidación. Esta etapa exhibe muy elocuentemente el interés público comprometido, por el relieve de la actividad anormalmente ejercida, por el poder expansivo del daño a la mutualidad de asegurados y a terceros y por la repercusión del mismo en el cuadro general de la economía nacional, conforme la importancia de cada entidad. En resumen, más allá de unas breves consideraciones sobre los fundamentos que explican las razones del porqué del control del Estado sobre la empresa aseguradora, todas ellas convergen en un denominador común, la protección de los asegurados y de los terceros interesados. O expresado de otra manera, la tutela de los derechos del asegurado y de los terceros interesados es la razón subyacente del control del Estado sobre la vida de la empresa aseguradora, desde la aprobación misma para operar hasta su disolución.

Tiene expresado la Corte de la Nación que la "dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y las condiciones en que ella es explotada, hacen necesaria la intervención del Estado con una extensión y una profundidad mayores que las ordinarias" (C.S.J.N., 28-IV-1922, "Ercolano c/Lanteri", Fallos: 136-172). Sobre el particular se pronunció nuestro más alto tribunal: "Existen actividades que, lato sensu, afectan intereses públicos dignos de regulación previsora. Es la naturaleza de ellas la que hace necesario el acrecentamiento de la potestad de control del Estado (C.S. J.N., Fallos: 171 -348 y 171 -366). Es la medida de los intereses y principios de carácter público a tutelar lo que determinará la medida de la regulación en cada caso, debiéndose tener en cuenta que los negocios que afectan intereses públicos no es una categoría cerrada sino que va ensanchándose en tanto y en cuanto lo exigen los intereses sociales razonablemente interpretados por el Congreso (C.S.J.N., P-IX-1944, "Inchauspe c/Junta Nac. de Granos", LL, 36-701).

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139. Partes sustanciales que contratan con el asegurador. Las denominaciones en el seguro por cuenta ajena El nombre que adopta la parte que contrata con el asegurador puede ser el de tomador, asegurado, contrayente o estipulante. En los países donde la firma del contrato constituye una forma solemne, también se utiliza la de suscriptor. No se trata necesariamente de denominaciones intercambiables, pues si bien es cierto que normalmente coinciden, ello puede no acontecer cuando, como veremos, el contrato queda concluido por cuenta ajena, supuesto en que el tomador no es titular del interés asegurable, único legitimado para percibir la indemnización o la prestación a cargo del asegurador (art. 1°, L.S.)- Cuando coinciden la figura del tomador con la del titular del interés asegurable, entonces sí las denominaciones de tomador y asegurado son equivalentes (intercambiables). Cuando no coinciden (seguro por cuenta ajena), el tomador es quien estipula con el asegurador, y el beneficiario es quien, en su condición de titular del interés, porta el derecho a la percepción de la indemnización. Se trata, en el caso, de una figura triangular donde a los sujetos invariables y determinados desde la conclusión del contrato: tomador y asegurador, se habrá de añadir la del beneficiario. Dada la naturaleza jurídica de la que participa el seguro por cuenta; el de una estipulación en favor de tercero, no es factible aludir al asegurado confundiéndolo con el tomador ni con el beneficiario, salvo que se lo haga por comodidad o porque a la expresión se la emplee con amplitud, y ello por dos órdenes de razones: a) En primer lugar, porque el tomador es sólo estipulante, contratante o promisario pero, en el caso, no reviste condición de asegurado, pues, al no ser titular del interés cubierto tampoco ostenta derecho al resarcimiento o a la prestación convenida 10. b) En segundo lugar, en razón de que, una vez determinado el tercero, su derecho a la percepción de la prestación surge en virtud de ser titular de un interés asegurable que le viene derivado de un contrato básico y de un seguro celebrado en su favor. Lo propio acontece en el seguro de vida en favor de tercero (art. 143, L.S.), donde éste no es parte del contrato aun cuando se halle determinado al tiempo de su conclusión, y sólo lo son el tomador y el asegurador n. Otra hipótesis es la que suministra el seguro sobre la vida, donde a la figura del (a) asegurador se añade la del (b) tomador, quien puede celebrar un contrato en consideración a la vida de un (c) tercero (art. 129, L.S.), y, finalmente, un (d) beneficiario 12. La relación sustancial contrato de seguro se constituye entre el asegurador y el tomador. La importancia de esta cuestión radica en que la validez del contrato, en punto a la capacidad para consentir y la existencia de vicios de la voluntad, estará referida al tomador con quien queda perfeccionado el vínculo. HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 1, pág. 247, especialmente nota 1. " HALPERIN, I., Seguros, cit, T. II, nro. 1, pág. 738. '^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, pág. 247.

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140. El titular del interés asegurable Como lo examinaremos infra (Cap. X, especialmente parágs. 250 y 259), titular del interés asegurable es aquel para quien la producción de un siniestro daña directamente un bien que integra su patrimonio, o indirectamente el patrimonio como unidad (daños patrimoniales), o que afecta su integridad corporal o la vida (propia o ajena) con la que se halla en relación. Lo relevante de la cuestión radica en que cuando el titular del interés asegurable no coincide con la persona que concluyó el contrato (tomador, contrayente, estipulante), el primero es quien porta el derecho a la percepción de la indemnización debida por el asegurador, ya que se trata de un contrato celebrado en su favor (art. 504, Cód. Civ.). Pero el tomador sigue siendo el obügado al pago de la prima ya que, en principio, los efectos de los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1995, Cód. Civ), salvo que haya "caído en insolvencia" (art. 27-2, L.S.). Por lo demás, recaen sobre el asegurado aquellas cargas que sólo él puede observar en atención al contenido de cada una de ellas (vgr. cargas de conocimiento, de transmisión, de salvamento, etc.). 141. El destinatario del resarcimiento o de la prestación a cargo del asegurador En principio, y con carácter general, afirmamos que el destinatario del resarcimiento o de la prestación comprometida por el asegurador es el tomador o contrayente cuando coincide con la persona del titular del interés asegurable. Pero puede llegar a acontecer que el destinatario lo sea un tercero. En ese caso asume la denominación de beneficiario, figura aplicable, por ejemplo, al seguro sobre la vida en beneficio de tercero: "Se puede pactar que el capital o renta a pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente o determinable al momento del evento" (art. 143-1, L.S.), al seguro de accidentes personales (art. 149, L.S.) y al seguro colectivo (art. 153, L.S.), etcétera. Se trata de un tercero ajeno al contrato. No es deudor de la prima pues los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195, Cód. Civ.); en cambio, es titular del derecho a la percepción de la prestación comprometida por el asegurador en su condición de beneficiario de un contrato celebrado en su favor (art. 504, Cód. Civ.). Y es titular pasivo de aquellas cargas que debe observar como presupuesto condicionante de la referida prestación de la que es acreedor. Como se advierte de lo expresado, es posible afirmar que existe una clasificación de los seguros en consideración al titular del interés asegurable: (a) seguro por cuenta propia, que es aquel en que el provecho estipulado será, de realizarse el siniestro, en beneficio del tomador, titular del interés asegurable (y, por ende, asegurado); (b) seguro por cuenta ajena, que tiene por característica que se lo contrata en nombre propio y en el interés de un tercero '3. '^ CNCom., SalaB, 18-X-1991, "Sociedad de Hecho Conc. Hostería Alakusch c/La Concordia Cía. de Seg." (inédito).

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142. Seguro por cuenta ajena. Noción. Hipótesis Genéricamente podemos afirmar que existe seguro por cuenta ajena cuando no coinciden la persona del tomador y la que resulta ser, finalmente, titular del interés asegurable i^. El tomador contrata en nombre propio, pero en interés ajeno '5. Examinaremos algunas de las hipótesis: a) Seguro celebrado por representante legal o convencional por cuenta y en nombre ajeno Se trata de un seguro celebrado por un representante legal o convencional del titular del interés asegurado, en cuyo caso supone un contrato perfeccionado por cuenta y en nombre ajeno. Es el caso del mandatario que, en los términos de los artículos 1869 y 1889 del Código Civil, contrata en nombre y por cuenta de su mandante. O el del administrador de un inmueble sometido al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal que celebra un contrato de seguro de incendio que ampara de dicho riesgo el edificio cuya administración se le ha encomendado. O el representante legal de un menor de 18 años (art. 128-2, L.S.) que toma un seguro sobre la vida del incapaz. En todos estos casos no existe coincidencia entre la persona del tomador-representante y la del asegurado-titular del interés. b) Seguro celebrado en nombre propio y por cuenta de terceros o de quien corresponda El seguro por cuenta ajena o de tercero tiene por característica que el tomador concluye el contrato en su nombre pero no es titular del interés asegurable ni lo será >6. Puede suceder que al tiempo del perfeccionamiento del contrato, sepa quién ''^ DONATi, A., Trattato..., cit., Yol. II, nro. 278, pág. 66. '^ HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. II, nro. 44, pág. 824; PiCARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 265, pág. 409, quienes aluden a las aplicaciones prácticas de los seguros por cuenta: inicialmente en el seguro marítímo se celebraban (celebran) contratos instrumentados en pólizas flotantes que recaían sobre las mercaden'as embarcadas y en favor de beneñciarios indeterminados. Luego se extendió a los seguros terrestres, especialmente a depositarios de mercaderías pertenecientes a otros distintos al depositante, y cuyo móvil, el que los determina a contratar, no es otro que el de verse liberados de responsabilidad frente al evenmal adquirente; a los transportadores que aseguran las mercaderías transportadas hasta el lugar de destino; las póhzas flotantes, especialmente contra incendio contratada por almacenes generales, etc. Actualmente existen seguros de automotores contratados por terminales automotrices, que operan con planes de ahorro, con indeterminación del titular del interés asegurado al tiempo de celebración del contrato. En el riesgo automotor, el seguro contra la responsabilidad civil se extiende a "la persona que con su autorización (la del asegurado) conduzca el vehículo objeto del seguro (en adelante el conductor)". Se tiene expresado que en el seguro por cuenta ajena el asegurador tiene dos sujetos frente a

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lo será de realizarse el riesgo (siniestro) y así lo declare. De allí que, en ese caso, a dicho contrato se lo enuncie como contrato de seguro por cuenta de un tercero determinado. O no lo sepa, en cuyo caso se lo denominará contrato de seguro por cuenta de tercero indeterminado ^T. A su tumo, el seguro celebrado en nombre propio y por cuenta de quien corresponda es aquel en que el tomador ignora quién será titular del interés asegurable al tiempo del siniestro, incluso pudiendo serlo él. 143. El seguro por cuenta de tercero indeterminado y el seguro por cuenta de quien corresponda. Consideraciones generales Delimitadas las diferencias, caben algunas reflexiones en punto a la función que cumple esta categoría contractual en lo que concierne al interés asegurable 's. a) Por de pronto cabe afirmar que desde un punto de vista estrictamente normativo se ha previsto la constitución de ambos contratos de seguro por cuenta ajena, ya sea que el tomador, al tiempo del perfeccionamiento del contrato, determine o no la persona titular del interés asegurable. Y así lo recibe el artículo 21, Ley de Seguros, en cuanto consiente la posibilidad de que el contrato pueda celebrarse por cuenta ajena, con o sin designación del tercero beneficiario. b) Dos reservas formula la norma legal: en primer lugar, la duda sobre la forma en que se ha constituido la relación opera como presunción en favor de la celebración de un contrato por cuenta propia. En ese caso es la ley quien presume en el tomador o contrayente la condición de titular del interés asegurable (art. 21-2, L.S.). En segundo lugar, el régimen expuesto, la del seguro por cuenta de un tercero indeterminado o la de seguro por cuenta de quien corresponda, no es aplicable al seguro de vida (arts. 21-1, 128 y 143, L.S.). c) El seguro por cuenta de tercero indeterminado o por cuenta de quien corresponda pone en evidencia la posibilidad de que cuando el titular del interés no sea determinado al tiempo del perfeccionamiento del contrato, pueda ser determinable en un momento contractual ulterior (en etapa funcional o de ejecución). Lo expresado significa que una vez determinado el titular del interés asegurado, el seguro por cuenta de tercero indeterminado se transforma en seguro por cuenta de tercero determinado. Y el seguro por cuenta de quien corresponda se transforsí: por deudor, a quien ha contratado con él, quien lo hace a nombre propio, y por acrebdor, a aquél por cuenta de quien ha obrado el suscriptor (CNCom., Sala B, 25-IV-1983, "Quilmes S.A. de Seg. Orales. c/Di Paolo Hnos.", JA., 1983-IV-219). " CNCom., Sala B, 18-X-1991, "Sociedad de Hecho Conc. Hostería Alakush c/La Concordia Cía. de Seg." (inédito). La especie no es aplicable al damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil en razón de que ha sido concebido como un seguro celebrado por cuenta y en favor del asegurado (art. 109, L.S.). El damnificado es tercero ajeno a la relación sustancial y, por tanto, no se halla legitimado para accionar directamente contra el asegurador pues carece de un derecho propio y autónomo contra él (STiGLirz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 303, pág. 616).

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ma en seguro por cuenta propia o por cuenta de tercero determinado según que el titular del interés, al cabo, lo sea el tomador o un tercero, respectivamente. d) Lo que en todos los casos debe quedar determinado es, obviamente, el objeto sobre el que se asienta el interés asegurado, lo que significa que la cláusula en análisis sólo tiene atinencia con la indeterminación de la persona que ostenta condición de titular del interés asegurado, y además, atendiendo a la función económico-circulatoria a la que sirve el instituto y consiente la disposición referida, es aplicable a todos los titulares sucesivos del interés asegurable hasta el momento del siniestro. De suerte tal que la condición de beneficiario, no de asegurado, coincide con el momento de adquisición del interés y cesa con la extinción o pérdida del mismo '9. e) Efecto derivado de lo hasta aquí expresado es que una vez adquirida la condición de titular del interés asegurado, es éste, a su vez, titular del derecho a la indemnización en carácter de beneficiario de la misma, y ello aun cuando el siniestro se hubiera verificado antes de que se celebre el acto jurídico por el que adquirió aquella condición, siempre y cuando haya sido con ulterioridad a la consignación de la carga 20.

'^ DONATi, A., Trattatu..., cil., Vol. II, nro, 282, pág. 75. Sirve a los fines de la comprensión del tema que el lector, simultáneamente imagine, por ejemplo, en el seguro marítimo o en el de transporte terrestre, la hipótesis de un seguro celebrado por cuenta de tercero indeterminado o por cuenta de quien corresponda, el supuesto del adquirente en destino de la carga objeto del transporte. El comprador adquiere simultáneamente condición de titular del interés asegurable (propietario) y, consiguientemente, la de beneficiario de un seguro celebrado en su favor desde el momento en que la mercadena ha sido consignada al fletante. Otra de las funciones que cumple el seguro en favor de tercero indeterminado o por cuenta de quien corresponda es la de ser aplicable para cuando, al momento de la celebración del contrato, se ignore la persona del titular del interés o cuando se halle controvertido el título; o para cuando existe pluralidad de titulares sobre una colectividad de cosas y no sea posible especificar por anticipado cuál pertenece a cada uno de ellos; o finalmente, en los supuestos de transferencia del interés (art. 82, L.S.) durante el período de exposición del riesgo. " Insistimos en el texto en el sentido de que el tercero, una vez determinado, asume condición de beneficiario, pero no de asegurado, pues éste necesariamente es parte contractual, no así aquél, que sólo ostenta carácter de beneficiario de una estipulación constituida en su favor, precisamente por las partes del contrato. De allí que las expresiones asegurado y beneficiario no sean intercambiables. Si así fuera, por dar el ejemplo del seguro automotor, la responsabilidad civil hacia terceros de la que se halla amparado el asegurado y que se extiende a la persona que conduzca con su autorización haría que la delimitación causal subjetiva por dolo o culpa grave del asegurado se extendiera al conductor si esta expresión se equiparara con la de aquél. Y con ello se ampliarían inequitativamente los derechos del asegurador (predisponente) y se restringirían los del asegurado (adherente), lo que ubicaría la hipótesis como supuesto de ilicitud formal (arg. arts. 114 y 158-3, L.S. y 37, incs. a] y b], ley 24.240). Con mayores desarrollos el tema será expuesto infra Cap. VIII, especialmente parágs. 173 y 179. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires contribuye a la confusión reinante sobre el tema, pues al conductor autorizado lo denomina asegurado, cuando enrigores beneficiario de un contrato de seguro celebrado en su favor (art. 504, Cód. Civ.), y al asegurado lo denomina tomador, cuando en verdad es propiamente asegurado, por ser titular del interés asegurable (S.C.B.A., 19-III-1991, "Román, O. c/lsnardi, R.", D.J.B.A., 142-1557).

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144. Naturaleza jurídica del seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda Cualquiera de las dos hipótesis participa de la naturaleza jurídica del contrato en favor de tercero y constituye una de sus dos aplicaciones 21. El instituto ha sido recogido así en el Código Civil: "Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada" (art. 504). De su disciplina podemos extraer las siguientes consideraciones: a) Nos hallamos frente a un supuesto 22 en que se extienden los efectos del contrato de seguro a un tercero que no reviste condición de parte sustancial al tiempo de su perfeccionamiento 23. b) El contrato de seguro lo celebra el tomador, quien en la estipulación en favor de tercero adopta la denominación de estipulante o promisario. Y lo concluye con un asegurador llamado, en la especie, promitente u obligado. c) El objeto del contrato (la materia de que trata) se halla constituido por el compromiso que asume el asegurador (promitente u obligado) frente al tomador (estipulante o promisario), consistente en una prestación en beneficio de un tercero que no ha sido parte en el contrato 24. d) La estipulación es eficaz en la medida que el tomador (estipulante) es titular de un interés jurídico que, en la especie, se halla constituida por (a) una obligación que resulta de la relación interna o contrato básico (vg., transporte, depósito, etc.) o (b) ante la eventualidad de hallarse sometido a una pretensión de responsabilidad civil deducida por el tercero 25. e) El efecto general de la estipulación consiste en que genera, en provecho de un tercero, un beneficio o derecho que deviene definitivo cuando declara aceptarlo. Hasta entonces es factible de ser revocado 26. ^' PICARO, M . - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 266, pág. 410; DONATI, A., Trat-

tato..., cit., Vol. II, nro. 284, pág. 80; HALPERIN, I., Seguros, cit, T. II, nro. 44, pág. 824. Por razones expositivas, dado que se trata de dos hipótesis distintas pero con el mismo efecto expansivo, aludiremos a "un supuesto" aunque las referencias se apliquen a ambas. Se lo ha definido como: "el procedimiento instrumental por el cual en un acto jurídico una parte, llamada 'estipulante', 'promisario' o 'receptor de la promesa', que actúa sin vínculo de representación, en virtud de un interés digno de protección legal no necesariamente pecuniario, obtiene de otra denominada 'promitente' u 'obligado', que ésta asuma el deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial favorable a otro, llamado 'tercero' o 'beneficiario', quien ha permanecido ajeno al acto básico y adquiere así un derecho autónomo y directo, ejercitable contra el obligado sin requerirse la intervención del estipulante" (REZZÓNICO, J. C , "Estipulación a favor de tercero", Reviita Notarial, separata, nro. 849, pág. 7). ^^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos., cit, Vol. III, nro. 524, pág. 365. ^^ AUBRY, C. - RAU, C , Cours de Droit Civil Frangais, T. IV, Cosse, Marchal y Cié, París, 1871, pág. 308; PACCHIONI, G., De los Contratos a Favor de Terceros, T. III, R.D.P., Madríd, 1941, nro. 297, págs. 479 y sigs.; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 284, pág. 81. ^^ BAUDRY LACANTINERIE, G., Précis de Droit Civil, T. II, Sirey, París, 1921, págs. 30 y sigs.

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f) La estipulación en favor de tercero se halla constituida, en el caso que nos ocupa, indistintamente por un contrato o por una cláusula expresa. g) La indeterminación de la persona del beneficiario no es óbice para incluirlo en la categoría en examen con tal de que pueda ser determinable 27. h) El tercero, una vez que adquiere calidad de beneficiario, al asumir condición de titular del interés asegurable, ostenta frente al asegurador un derecho propio, directo y autónomo. i) El asegurador (promitente) puede oponer al tercero beneficiario las defensas nacidas de la relación contractual básica. Por ejemplo, la excepción de incumplimiento por parte del tomador, como ser la derivada de la suspensión del contrato por mora en el pago de la prima (art. 31, L.S.) en tanto constituye una de sus aplicaciones 28. j) La estipulación en favor del tercero puede ser revocada hasta su aceptación. La revocación, en principio, incumbe al tomador, en cuyo caso habiendo desaparecido la figura del tercero, la eventual prestación comprometida por el asegurador lo será en favor del promitente en la medida que acredite ser titular del interés asegurado al tiempo del siniestro. De no ser así el contrato es nulo por defecto (ausencia) de interés (arts. 2- y 60, L.S) 29. 145. La disciplina del seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda Sucesivamente habremos de ir examinando los principios normativos que disciplinan la relación aseguradora a partir de la celebración del contrato entre el tomador y el asegurador. a) Quedó establecido que las partes de la relación sustancial lo constituyen el tomador o contrayente y el asegurador. El beneficiario ostenta condición de tercero ajeno a la creación del contrato, por lo que, a los fines del examen de validez del mismo en punto a la capacidad de las partes, se estará a la que ostente el tomador al tiempo del perfeccionamiento del contrato. b) La cláusula "por cuenta ajena" o "por cuenta de quien corresponda" deberá resultar de una estipulación expresa e inequívoca, pues de lo contrario, en caso de duda operará la presunción (no irrefragable) de haber sido el contrato constituido por cuenta propia (art. 21-2, L.S.) 3o. 27

GOLDENBERG, I,, "Estipulación en favor de tercero", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Vol. XI, págs. 201 y sigs. 28

SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit. Vol. III, nro. 543, pág. 288, quien expresamente alude a la excepción de incumplimiento del promisario (en nuestro caso, el tomador) oponible al tercero (en nuestro caso, el beneficiario). Conf. REZZÓNICO, J. C , "Estipulación...", Revista Notarial, cit,, pág. 15. Afirma Halperin que el tomador debe pagar la prima y que su incumplimiento hace aplicable la sanción prevista, con eficacia contra el beneficiario, aun cuando consista en la pérdida de todo derecho (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 47, pág. 828). ^' DONATI, A-, Trattato..., cit. Vol. II, nro. 285, pág. 84. ^° CNCom., SalaB,25-IV-1983,"Quilmes S.A. deSeg.c/DiPaoloHnos.", J.A., 1983-IV-219.

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c) Sobre la base de lo expresado, es el tomador quien habrá de ser destinatario de las consecuencias derivadas, por ejemplo, de una falsa o reticente declaración emitida en etapa precontractual o de la agravación del riesgo en etapa de ejecución 3i. d) El tomadores el obligado al pago de la prima (art. 27-1, L.S.), y sólo lo será el beneficiario si aquél ha caído en insolvencia (art. 27-2, L.S.). Esta última solución legal contradice un efecto esencial de la teoría general de los contratos, de fuente normativa (art. 1195, infine, Cód. Civ.), pues consagra un perjuicio al tercero, que no ha participado del contrato, ni se constituye en garante del tomador 32; y porque sólo éste se ha comprometido contractualmente con el asegurador y aceptado como deudor 33. Todo ello sin perjuicio de que el beneficiario tenga interés en efectuar el pago y evitar la suspensión del contrato. En ese caso el pago debe ser aceptado por el asegurador pues se trataría de pago efectuado por quien tiene interés en el cumplimiento de la obligación (art. 726, Cód. Civ.). e) La condición de sujeto pasivo de cargas sustanciales, como ser la denuncia del siniestro (art. 46, L.S.), salvamento (art. 72, L.S.), no introducir cambio en las cosas dañadas, etcétera, (art. 77, L.S.), incumbe a quien sea titular del interés asegurado al tiempo en que las referidas cargas deban ser observadas. En consecuencia, hasta tanto esté determinada la figura del beneficiario deberán ser ejecutadas por el tomador. f) Son oponibles por el asegurador (obligado o promitente) al beneficiario todas las defensas personales (inexistencia de interés asegurado o ilicitud del mismo) (arts. 2- y 60, L.S.) o las derivadas del contrato (delimitaciones del riesgo, suspensión de cobertura, etc.). En cambio, no le son oponibles al beneficiario las defensas personales que el asegurador habría podido oponer al tomador-estipulante o a quienes le precedieron como titulares del interés asegurado. g) Mientras el tomador se encuentre en posesión de la póliza puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato (art. 23-1, L.S.). Ese derecho de disposición significa que se halla legitimado para rescindirlo con la única limitación de que no haya sido aceptado por el tercero (art. 504, Cód. Civ.), pues en ese caso este último adquirió definitivamente su condición de beneficiario, lo que toma irrevocable la estipulación en su favor: su derecho ha quedado consolidado. h) Pero mientras la estipulación (provecho) no haya sido aceptada, el tomador que se halla en posesión de la póliza puede cobrar la indemnización, en cuyo caso Acontece que es el tomador quien debe declarar el riesgo, haciendo conocer al asegurador todas las circunstancias que le permitan a este último formarse una opinión. Y ello no sólo en razón de que el primero es quien formaliza el contrato sino, además, en que el asegurador ignora quién será, al cabo, el tercero en cuyo beneficio se estipula. Lo propio ocurre con la agravación del riesgo mientras subsista en el tomador el interés asegurable (PICARD, M . - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 270, pág. 417). ^^ DONATI, A., Trattato..., cit. Vol. II, nro. 287, pág. 86. ^^ PICARO, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 270, pág. 417, quienes agregan que el asegurador no puede reclamar el pago de las primas al beneficiario aun cuando haya aceptado la estipulación concertada en su favor, instituto que no engendra transmisión de obligaciones.

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"...el asegurador tiene el derecho de exigir que el tomador acredite previamente el consentimiento del asegurado" ^4 (art. 23-2, L.S.). Si no lo acredita, la obligación del asegurador debe cumplirse en favor del beneficiario dada su condición de titular del interés asegurado al momento del siniestro. i) La relación interna (contrato básico) generadora del contrato de seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda varía por tipicidad u objeto (transporte, depósito, compraventa, comisión). El acto jurídico básico es la fuente a la que habrá de acudirse a los fines de establecer si el estipulante se obligó a constituir un seguro y, en ese caso, sus modalidades, como ser lo referente a la comunicación inmediata al tercero, remisión de la póliza o de un instrumento provisorio que lo acredite, el nivel (entidad) de responsabilidad frente al beneficiario por incumplimiento de obligaciones y cargas, la existencia de consentimiento previo que lo legitime para el cobro de la indemnización y el reintegro de la prima, etcétera. 146. Interpretación de los alcances del contrato Ya hemos afirmado que el contrato de seguro por cuenta requiere que la voluntad de las partes sea expresada inequívocamente. Y como no siempre lo es, la cuestión requiere de algunas precisiones en orden a la interpretación de la voluntad no expresada o expresada sin claridad. Así acontece en ocasiones cuando un seguro es contratado por el depositario y el interés recae sobre las cosas confiadas por los depositantes. El interrogante que se plantea en esa hipótesis recae sobre si el tomador ha contratado un seguro que cubra su responsabilidad civil derivada del eventual incumplimiento contractual (arts. 2182,2202,2203,2204,2207,2209,2210 y concs., Cód. Civ.), en cuyo caso habría contratado por su cuenta, en su nombre y en su interés, o si, por el contrario, ha contratado estipulando en favor de los depositantes y en consideración al interés de ellos (terceros) dada su condición, por ejemplo, de propietarios. La Ley de Seguros contiene dos directivas de interpretación: a) La primera está referida propiamente al seguro por cuenta ajena. Por ella se establece que en caso de duda sobre si se celebró por cuenta propia o ajena, se presume que ha sido celebrado por cuenta propia (art. 21-2, L.S.). b) La segunda directiva está referida al seguro por cuenta de quien corresponda, y sobre el particular se resuelve que cuando sea cierto que se ha concertado un seguro por cuenta de quien corresponda "o de otra manera quede indeterminado si se trata de un seguro por cuenta propia o ajena", se aplicarán las disposiciones referidas al seguro por cuenta ajena sólo cuando resulte que se aseguró un interés ajeno (art. 21-3, L.S.).

Se refiere al tercero (beneficiario) en cuyo favor se estipuló y no técnicamente a la figura del asegurado, pues esta denominación sólo incumbe a quien es parte del contrato, carácter que no ostenta el tercero beneficiario (art. 504, Cód. Civ.).

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147. Un supuesto de aplicación de seguro por cuenta ajena: el Automóvil Club Argentino En los documentos que instrumentan los contratos de seguro en el ramo automotores, al "Automóvil Club Argentino" se lo identifica como estipulante de un contrato celebrado en favor de los socios, empleados, jubilados y concesionarios del A.C.A. En rigor y con mayor precisión técnica, debería enunciársele como tomador/estipulante. Y lo es de un contrato de seguro celebrado por cuenta ajena, en el caso, en favor de un tercero determinado, socio del A.C.A. y titular del interés asegurable, único beneficiario con derecho a la percepción de la indemnización. En consecuencia, el A.C.A., dada su condición de tomador de un seguro, contrata en nombre propio pero en interés ajeno, reviste condición de estipulante o promisario de una obligación a cumplir sólo por el promitente/asegurador en favor de un tercero/asegurado (socio del A.C.A.), que se constituye en beneficiario de un estipulación celebrada en su favor. En el sentido precedentemente indicado, se tiene decidido que el Automóvil Club Argentino, en su carácter de estipulante, no asume obligación personal alguna, en la esfera contractual, respecto del pago de la indemnización, por lo cual no resulta admisible la pretensión de responsabilizarle en esta esfera, ya que la participación del mismo se adecúa a la naturaleza de la estipulación en favor de tercero (art. 504, Cód. Civ.), en tanto no se acredite la existencia de una relación paralela entre el estipulante y el beneficiario que pueda responsabilizar a aquél frente a éste 35.

148. La cuestión en la jurisprudencia. Aplicaciones Se tiene decidido que para que exista un seguro por cuenta ajena es necesario: a) Que se contrate en nombre propio y en el interés de un tercero, extremos que deben darse simultáneamente 36. b) Que la constitución "por cuenta ajena" conste en la póhza para conocimiento del obligado (asegurador), pues de lo contrario se presume que se lo hace por cuenta propia. Y que si bien dicha presunción lo es iuris tantum, la prueba en contrario deberá resultar de las circunstancias particulares de cada caso 37.

^^ CNCiv. y Com. Fed., Sala 3^ 19-III-1996, "Storero deDaponte, M. c/Automóvil Club Argentino",//I., 1998-IV-síntesis. ^^ CNCom., SalaB, 25-IV-1983, "Quilmes S.A. de Seg. Orales. c/DiPaolo Hnos.", J.A., 1983IV-219. ^•^ CNCom., SalaB, 25-IV-1983, "Quilmes S.A. de Seg. Orales. c/Di Paolo Hnos.", JA., 1983IV-21.

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c) El tomador aparece ligado frente al asegurador por todas las obligaciones derivadas del contrato, porque el segundo no conoce más contratante que él y sólo de él espera el cumplimiento del contrato ^s. d) En el seguro por cuenta de quien corresponda, las partes se limitan a identificar genéricamente el interés que entienden asegurar y tal estipulación deja indeterminada la pertenencia del interés, otorgando cobertura sin precisar si el tomador lo asegura como propio o como ajeno 39. e) En los seguros por cuenta ajena, la ley 17.418 tiende a tutelar los intereses del tomador en base a los derechos que puedan corresponderle en virtud de las relaciones internas existentes entre éste y el asegurado (rectius: beneficiario) y que evidentemente no se traslucen en el contrato de seguro. Es a mérito de ello que la posesión legítima de la póliza adquiere una importancia capital, pues con ello se evidencia si han sido satisfechos o no los créditos que pueda poseer el tomador hacia el asegurado {rectius: beneficiario). La alusión que hace el artículo 23 de la ley citada en haber contratado por obligación legal justamente se refiere a esas relaciones internas y a los efectos de la debida protección de los intereses del tomador. Consecuentemente, no en todos los supuestos en que el seguro se haya concertado por dicha razón se encuentra facultado el tomador a percibir la indemnización. Esta potestad podrá hacerse efectiva únicamente y en la medida en que el tomador pruebe tener un interés legítimo '^. f) Constituye aplicación del seguro por cuenta ajena el seguro de vida colectivo contratado por la empleadora para su personal en el que aquélla, como tomadora, no asume responsabilidad alguna frente al asegurado {rectius: beneficiario) por cumplimiento del contrato, el que se halla exclusivamente a cargo del asegurador, por lo que su citación como tercero es improcedente ^i.

^^ CNCom., SalaB, 25-IV-1983, "Quilmes S.A. de Seg. Orales. c/Di Paolo Hnos.", JA., 1983IV-219. ^' CNCom., Sala B, 25-IV-1983, "Quilmes S.A. de Seg. Grales. c/Di Paolo Hnos.", JA., 1983IV-219; CNCom., Sala A, 18-V-1984, "Expreso El Norte Argentino c/Ruta Coop. de Seg." (inédito). *° CNCom., Sala A, 18-V-1984 "Expreso El Norte Argentino c/Ruta Coop. de Seg." (inédito). '*' CNCom., Sala A, 19-VI-1986, "Stiglich, D. c/Caja Nac. de Ahorro y Seg." (inédito); CNCom., Sala A, 13-III-1986, "Pazos, N. cA'.P.F." (inédito).

CAPÍTULO VII

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO. SUJETOS. CAPACIDAD 149. Elementos estructurales del contrato de seguro Elementos constitutivos o estructurales del contrato de seguro lo son el consentimiento, el riesgo asegurado (objeto) y el interés asegurable (causa) K La falta de cualquiera de ellos —de allí su condición de esenciales— obsta a la validez del contrato. a) El análisis del consentimiento o el acuerdo de voluntades requiere del enunciado de los sujetos de la relación sustancial (quienes consienten) y los presupuestos básicos atinentes a los referidos sujetos, como ser la capacidad y la forma 2. En efecto, la capacidad de los contratantes es capítulo que se lo examina en miras a la validez del consentimiento. Sujetos del contrato de seguro son, en principio, la empresa de seguros y el asegurado. b) El riesgo asegurado (objeto) está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado, o dicho con otras palabras, el riesgo se halla representado por la probabilidad o posibilidad de realización de un evento dañoso (siniestro) previsto en el contrato y que motiva el nacimiento de la obligación del asegurador consistente en resarcir un daño o cumplir la prestación convenida (art. 1-, L.S.). De allí que, a título de ejemplo, podemos afirmar que el riesgo asegurado en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil consiste, precisamente, en la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, en que incurra el asegurado y que, por efecto automático, provoca una disminución potencial en su patrimonio' cuya ' CNCom., Sala B, 12-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1998-F743; D.J., 1998-3-1051. MossET ITURRASPE, J., Contratos..., cit., pág. 45. Metodológicamente, la capacidad (para consentir) es tema que debe ser analizado en el presente capítulo dedicado a los sujetos de la relación jurídica sustancial. Y la forma es cuestión en la que nos detendremos al examinar los caracteres jurídicos del contrato de seguro (Cap. V) y en un capítulo específicamente dedicado al tema (Cap. XXI). ^ DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. III, nro. 731. El objeto del contrato de seguro contra la responsabilidad civil, o sea el riesgo asegurado, es precisamente la operación jurídica que las partes pre-

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integridad garantiza el asegurador mediante el resarcimiento del daño contra el pago de una prima o cotización (art. 1-, ley 17.418). c) El interés asegurable (causa) o motivo determinante del contrato o móvil que ha determinado al asegurado a contratar, se halla constituido por el interés económico lícito de que un siniestro no ocurra (art. 60, L.S.). Este concepto atrapa en su definición a la persona interesada y lo relaciona con la persona o asiento de su interés. En consecuencia, el interés consiste en la relación económica entre un sujeto y un bien susceptible de valuación económica. Por ejemplo, en el seguro contra la responsabilidad civil el interés se halla constituido por la eliminación del daño que deriva de la aparición de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador —^hasta el límite de la suma asegurada— de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico. Para ello, el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado "por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato" (art. 109, L.S.). 150. Sujetos del contrato. La empresa de seguros. Noción. Funciones La empresa de seguros es aquella que asume, con carácter profesional, los riesgos ajenos a través de un fondo de primas suficiente para afrontar las prestaciones e indemnizaciones comprometidas con sus asegurados o resarcir los daños sufridos por terceros. De allí la importancia que adquiere la integridad del fondo de primas formada por el aporte (primas) de sus asegurados. Ello requiere que la empresa opere efectiva y sistemáticamente a través de criterios técnicos. El contrato de seguro se funda en la mutualidad y la estadística. La estadística se apoya (o explica) en que el riesgo afrontado se verifique (siniestro) con cierta frecuencia en relación a la masa de asegurados. El riesgo debe ser apreciado. Si no sucede, si no se verifica, no hay método posible de apreciación. Si se verifica repetida y constantemente, deja de ser incierto. En suma, la estadística es útil ante la repetición regular (no constante). Por lo demás, la estadística debe referirse a riesgos cuyo objeto, valor y duración sean de naturaleza homogénea y fundarse en su dispersión (difusión) y no en su generalización (concentración de un mismo riesgo). La mutualidad de asegurados es el efecto de la agrupación de riesgos que tiene, por finalidad, la constitución de un fondo de primas que garantizan la seguridad que requieren asegurados y terceros como potenciales acreedores del patrimonio de la empresa aseguradora.

tenden realizar, con su finalidad económica y jurídica (MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1969, págs. 261/267 y 278).

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El fondo de primas se constituye, así, en un elemento esencial para la ejecución, por el asegurador, de su obligación principal. En la empresa aseguradora se advierte el ejercicio profesional de una actividad económica organizada para el comercio del servicio (o actividad) asegurador. Se desarrolla únicamente por medio de sociedades autorizadas, que han sido organizadas como entes productores de servicio y con ánimo de lucro. Están incluidas entre las empresas sometidas al control del Estado. Son presupuestos de la empresa (gestión) aseguradora: a) El asegurador o empresario Obsérvese que al definir la empresa aseguradora, Donati se sirve de la noción que suministra el artículo 2082 del Código Civil italiano para el empresario: "Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o de servicios", por lo que puede definírsela como el sujeto de la relación sustancial (contrato de seguro), en cuyo nombre y bajo cuya responsabilidad se desenvuelve la actividad empresarial '*. Afirmamos que el asegurador debe hallarse constituido como empresa que actúe profesionalmente. Esto último implica una actividad continua en contraposición a la actividad ocasional. Es inherente a la actividad aseguradora que la empresa se halle organizada para la producción de servicios ofrecidos a terceros (mercado). La circunstancia de que el asegurador deba ser una empresa y no una persona individual, se explica en que aquélla presenta una mayor (o mejor) garantía de ejercicio continuo de la actividad, a través de una organización, por cierto compleja, y de una solidez financiera adecuada. b) El patrimonio Constituido por un capital mínimo y las disponibilidades que provienen de las prestaciones de los asegurados, las inversiones, las reservas técnicas, etcétera. c) La mutualidad Constituida por el resultado de la recaudación de la masa de asegurados. A manera de resumen señalamos que la actividad aseguradora se desenvuelve para el mercado (terceros) a través de operaciones económico-jurídicas (celebración continua o repetida de contratos de seguro), lo que presupone una organización empresaria que opera con carácter profesional (no ocasional), constituida para durar, y cuya finalidad (función esencial) consiste en afrontar los compromisos contraídos con los asegurados, terceros y beneficiarios. '' DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 58, pág. 153,

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151. La empresa de seguros. Cuestiones específícas de la gestión Podemos mencionar tres cuestiones específicas (ajenas a las comunes a toda empresa) que deben abordar las aseguradoras: a) La constitución de una empresa que si bien celebra (objeto social) contratos aleatorios, financieramente debe asegurar el pago de las prestaciones o indemnizaciones a su cargo. Debe operar como empresa, precisamente, no aleatoria. b) El iter de la operación aseguradora, desde la vigencia material del contrato hasta la extinción de la eventual obligación principal a cargo del asegurador, puede prolongarse en el tiempo. Ello entraña la necesidad de que la entidad se halle capacitada financieramente, a cuyo efecto universalmente se establecen pautas normativas (control) en punto a cautelosas inversiones de las reservas técnicas y de siniestros. c) La empresa aseguradora se halla sometida a control. Una de las poderosas razones que lo justifican reside en que las pólizas que instrumentan los contratos de seguro contienen condiciones generales predispuestas perla primera, por lo que la citada vigilancia tiene, entre otros fundamentos, la necesidad de proteger al asegurado, en tanto parte débil de la relación sustancial, de las consecuencias derivadas de la aplicación de cláusulas abusivas. Otra de las razones se halla vinculada a la universalmente reconocida función social que desarrolla el seguro. De allí la tendencia de los Estados modernos en desvincular la disciplina de la industria aseguradora de los esquemas de orden privado, trasladándole principios operativos en planos donde la relevancia pública se hace manifiesta. Por las razones expuestas, el Estado interviene directa o indirectamente. En el primer caso, a través del ejercicio de un monopolio asegurador. En el segundo caso, deja todo o parte de la industria (producción y comercialización del servicio) a la iniciativa privada, pero disciplinando la actividad a través de organismos administrativos. 152. La empresa de seguros y la ley que regula la actividad Podrá ser asegurador cualquiera de las entidades enumeradas en el artículo 2-, ley 20.091, o sea: a) Las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos; b) Las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados en el inciso anterior, en las condiciones establecidas en el artículo 6°, ley 20.091; c) Los organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales. Las sociedades o entes aludidos deben operar en seguros autorizados por la autoridad de control (art. 2-, infine, ley 20.091) y observando las condiciones establecidas en las Secciones IH, FV, V, VI y VII de la ley mencionada. También podrán actuar quienes realicen operaciones asimilables al seguro, "cuando su naturaleza o alcance lo justifique", en la medida que acrediten su ajuste al régimen de la Ley de Aseguradores y su control.

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Y en cuanto al asegurador, si celebra contratos de seguro sin la debida autorización (art. 23-1, ley 20.091) los mismos serán nulos. Y si la infractora fuera una sociedad anónima, cooperativa o mutual, sus directores, administradores, síndicos o integrantes del consejo de vigilancia serán solidariamente responsables por las consecuencias de la nulidad de los contratos celebrados (art. 61-3, ley 20.091). 153. Sujetos del contrato (continuación). El asegurado: capacidad Asegurado lo será el titular del interés asegurado. Y la circunstancia de que la Ley de Seguros haya empleado la expresión tomador se explica —surge del informe de elevación—en el hecho de que las partes así designadas "...normalmente coinciden, pero pueden no coincidir cuando el contrato se celebra por cuenta ajena, por ejemplo, cuando el contratante o tomador no es en definitiva el titular del interés asegurado y quien tendrá derecho a la indemnización en caso de ocurrir el siniestro...". En cuanto a la capacidad, como presupuesto de validez del consentimiento, se halla sometida a la normativa que, con carácter general, contiene el Código Civil. Cabe, como principio, destacar que la celebración de un contrato de seguro no es, a nuestro juicio, ni acto de disposición ni de administración de bienes. En efecto, ni disminuye o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio, ni a través del mismo es factible hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos s, respectivamente. En cambio, estimamos que se trata de un acto de conservación, pues su finalidad es preservar al asegurado de una eventual disminución de su patrimonio. Al cabo, tiende a conservarlo de las consecuencias derivadas de la realización de un riesgo (siniestro). Con ello concluimos que, en lo que respecta al tomador del seguro, la capacidad del mismo deberá examinarse en consideración a que el seguro, al no implicar un acto de disposición, se halla sometido a los siguientes principios, en punto a la posibilidad de contratar: a) La capacidad plena para contratar es la que surge de la mayoría de edad (art. 126, Cód. Civ.); b) El menor emancipado por matrimonio (art. 131-1, Cód. Civ.) y por habilitación de edad (art. 131-3, Cód. Civ.) es plenamente capaces para contratar *; c) Los inhabilitados judicialmente se hallan capacitados para celebrar contratos de seguros, "salvo los (actos) que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso" (art. 152 bis, infine); ÜRGAZ, A., Hechos y Actos o Negocios Jurídicos, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1963, nro. 42, pág. 80. Para Halperin, el contrato de seguro es un acto de administración. En consecuencia, sostiene que el menor emancipado por matrimonio, sin autorización, no tiene hasta los veintiún aflos la administración de los bienes adquiridos a título gratuito (art. 13-2, Cód. Civ.) por lo que no tiene capacidad para contratar seguros respecto de ellos (Seguros, cit., T. I, pág. 250).

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d) Con relación a la mujer casada, ésta es titular de una capacidad plena (art. 1276, Cód. Civ.). 154. Vicios de la voluntad El artículo 1157, Código Civil, establece: "Lo dispuesto en el título 'De los hechos', de este libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos". De lo expresado se desprende la remisión que efectúa el codificador a lo disciplinado, con carácter general, en los artículos 923/930 relativos a "los hechos producidos por ignorancia o error"; en los artículos 931/935 sobre "los hechos producidos por dolo"; y en los artículos 936/943 sobre "los hechos producidos por la fuerza y el temor". Sólo interesan a nuestro estudio los vicios de la voluntad que viene afectada (invalidada) por error y dolo. Sobre el particular, nos habremos de detener en cada uno de ellos en el análisis particularizado de la declaración del riesgo (infra. Cap. VIII) y en la reticencia y falsa declaración (infra, Cap. XVIII). 155. Vicios de la voluntad (continuación). Sistema especial implementado por la Ley de Seguros sobre "vicios de la voluntad". El error ? La teoría de los vicios de la voluntad contractual ha sido y es objeto de críticas. La que interesa a nuestro tema se halla relacionada con lo que ha sido enunciado como un exceso en su formulación ^, al incluir en el sistema supuestos que participan de naturaleza distinta a los vicios de la voluntad. Y se da como ejemplo aquellas hipótesis en que el error principal recae sobre la naturaleza del acto o sobre la identidad del objeto (arts. 924 y 927, Cód. Civ.), supuestos ambos que, en rigor, al excluir la voluntad obstan al consentimiento, por lo que no existe contrato. La Ley de Seguros ha implementado un régimen que incluye supuestos de anulabilidad, sustentados en "toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que ajuicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo" (art. 5--1, L.S.). La consecuencia prevista normativamente es la nulidad del contrato. Pero acontece que la casuística relativa a circunstancias constitutivas (según dictamen pericial) de reticencia o de falsa declaración exhiben hipótesis en que ha mediado error radical, obstativo, obstáculo o impropio, muy especialmente los referidos a la identidad del objeto, entendida como la cualidad sustancial tenida en mira (móvil) como causa principal del acto a los fines de la celebración del contrato n

Lo expresado en este apartado habremos de reproducirlo, dada su conexidad, en el capítulo donde examinamos la reticencia y la falsa declaración {infra. Cap. XVIII). ^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1714, pág. 468.

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(art. 927, Cód. Civ.), que hacen improponible la nulidad del contrato pues éste no ha existido al no haber mediado consentimiento'. Un supuesto aplicable a la hipótesis precedente es el que acontece en aquellos conflictos en que el asegurado invoca haber tomado un seguro que incluye un riesgo que, en el instrumento del contrato (póliza), se halla expresamente excluido de garantía y considera que el asegurador debe responder por las consecuencias derivadas del acaecimiento del siniestro. Y, por añadidura, alega que quien intermedió en la operación se hallaba en conocimiento de su voluntad consistente en que el contrato comprendiera el riesgo objeto de su interés. La cuestión a dilucidar debe acotarse a la circunstancia sobre: (a) si ha mediado (o no) consentimiento en tomo al referido riesgo o, en su caso, (b) si concurren los extremos del error para conceder al asegurado la anulación del contrato y, finalmente, (c) si el agente era portador de poderes suficientes para obligar a la empresa, en razón del conocimiento de aquél sobre la asunción del riesgo. Sobre la base de lo precedentemente expuesto, la dilucidación de la cuestión más parece depender de las circunstancias concretas de hecho que de la adopción de criterios generales. Sin embargo, en principio, cabe expresar que, evaluado objetivamente el comportamiento del asegurando, no nos parece excusable su conducta si ha omitido la lectura del instrumento donde consta el objeto (riesgo) sobre el que contrata, cuya identificación halla su sede propia en la propuesta que normalmente debe suscribir. De ser así, el asegurando habría omitido un elemental deber de diligencia, por lo que debe afrontar las consecuencias derivadas de la referida omisión lo. Solución distinta habría que propiciar si la solicitud de seguro suministrada por el asegurador no contiene, reproducidas, las condiciones generales de la póliza a emitirse, donde se halla incluida una cláusula de "exclusiones de cobertura", pues en ese caso el asegurador habría ocultado al asegurando los supuestos de "no seguro". No ocurre lo propio (falta de consentimiento), en cambio, con aquellos supuestos en que media error (esencial, pero no obstativo) sobre la persona, específicamente sobre las cualidades personales del asegurado (art. 925, Cód. Civ.), donde sí es factible pretender la nulidad del acto ' i. Cabe señalar que, como ya quedó expresado, en virtud de la remisión dispuesta por el artículo 1157, Código Civil, lo referente a los vicios de la voluntad contractual se halla legislado en el título "De los hechos". Q

Es el caso, por ejemplo, de la póliza emitida para cubrir los riesgos de un vehículo O km, y que luego se comprueba que se trataba de un automóvil usado (CNCom., Sala B, 1--III-1985, "Hollender, T. c/La Defensa Cía. de Seg." [inédito]). GASPERONI, N., "Questioni nella fase precontrattuale dell' assicurazione", Assicurazione Prívate, Cedam, Padova, 1972, pág. 155 y en revista Axíicuraziowe, 1943-11, pág. 84. Es el caso del asegurado que oculta padecer una enfermedad trascendente para la celebración del contrato de seguro de vida (CNCom., Sala A, 20-VII-1991, "Larraud de Cefune, R. C/La Inmobiliaria Cía. de Seg.", E.D., 1962-1-969).

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De tal manera que, formulada la reserva precedente, y en razón de que la Ley de Seguros examina la declaración falsa y la reticencia en forma indiscriminada, sin distinguir entre anulabilidad e inexistencia, enunciaremos el sistema tal como ha sido legislado. Lo que sí cabe afirmar es que, sin embargo, la Ley de Seguros ha implementado un sistema propio de vicios de la voluntad negocial, y diferenciado del regulado por el Código Civil. El error, como vicio de la voluntad, es definido como una falsa noción 12 o como una falsa representación intelectual (falso conocimiento) de la realidad '3, como una discordancia entre los datos que suministra la realidad y la representación mental que de esos datos tiene el sujeto al realizar un acto que el derecho valora !•*. El que interesa a nuestra cuestión es el error de hecho, pues la reticencia o la falsa declaración están referidos a un dato de hecho que integra el objeto contractual. Precisamente por esto último, se trata de un error esencial, porque se erró sobre circunstancias lo suficientemente relevantes para el contrato de seguro, a tal punto que, de haber sido conocidas (según juicio de peritos), habrían impedido el perfeccionamiento del contrato o alterado su objeto, por lo que el error es causa de anulabilidad (relativa) del contrato. Por lo demás, el error no es causa de anulabilidad "cuando ha habido razón para errar" (art. 929, Cód. Civ.), salvo que el error sea reconocible o, lo que es lo mismo, no podrá invocarse "cuando la ignorancia proviene de una negligencia culpable" (art. 929, infine, Cód. Civ.). 156. Vicios de la voluntad (continuación). Sistema especial (continuación). Dolo A su tumo, la acción dolosa como vicio de la voluntad tiene como propósito "conseguir la ejecución de un acto", y consiste en la "aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin" (art. 931, Cód. Civ.). El dolo actúa sobre la inteligencia mediante el engaño, induciendo a error 's. El acto doloso se halla equiparado en sus efectos a la omisión dolosa: "La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa" (art. 933, Cód. Civ.). '^ SALVAT, R. M. - ROMERO DEL PRADO, V. N., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T. II, Tea, Buenos Aires, 1951, nro. 2293, pág. 468. '^ BARBERO, D., Sistema..., cit., T. I, nro. 245, pág. 518.

''^ MossET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 144. '^ ^AN10RoY'hSSARELU,¥.,DoctrinasGeneralesdelDerechoCÍV¡7,R,D.P.,Madrid, 1964,nro. 37, pág. 198, quien afirma que el dolo, al que califica de acto ilícito, se halla constituido por artificios y trampas que ocasionan error, siempre que sean determinantes de la voluntad influye sobre la validez del negocio, aun cuando se trate de un error reconocible.

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Lo que acontece en la reticencia es que el elemento objetivo se halla constituido por un comportamiento (dolo) omisivo (ocultación), cuando se tenía el deber de comunicar y decir la verdad i*. El dolo positivo y el negativo se constituyen en vicio de la voluntad que deviene en la anulabilidad del contrato (art. 1045, Cód. Civ.) si ha sido grave (art. 932, inc. 1-, Cód. Civ.) 17, si ha determinado el consentimiento (art. 932, inc. 2-, Cód. Civ.) 18, si ha ocasionado un daño importante (art. 932, inc. 3°, Cód. Civ.), lo que motiva precisamente que a través de la nulidad se restablezcan las cosas a su estado anterior i^, y que no haya habido dolo por ambas partes (art. 932, inc. 4-, Cód. Civ.). El efecto con que reacciona el ordenamiento jurídico ante el dolo (positivo o negativo) es la nulidad y la pretensión de daños, que operan acumulativa o alternativamente a opción del damnificado. De lo hasta aquí expuesto advertimos que la disciplina de la reticencia (arts. 5-/10, L.S.), en algunas cuestiones puntuales aparece como específicamente aplicable en sustitución del régimen de vicios de la voluntad que regula los contratos (art. 1157, Cód. Civ.). Así, la sola circunstancia de que el artículo 5- de la Ley de Seguros, tolere que el contrato se anule si a juicio de peritos el asegurador hubiera contratado modificando sus condiciones, implica la admisión del dolo incidental como causal de anulabilidad, supuesto que en el régimen del Código Civil no afecta la validez del acto, pues no constituye su causa eficiente (art. 932, Cód. Civ.). Se introduce un plazo de caducidad como presupuesto de admisibilidad previo al ejercicio de la pretensión de nulidad (art. 5°, L.S.) 20.

'* CARIOTA FERRARA, L., El Negocio..., cit., T. II, nro. 118, pág. 459; BETTI, E., Teoría..., cit.,

T. II, nro. 56, pág. 340, para quien el dolo pasivo (reticencia) consiste en "no desengañar a la parte contraria sobre un error reconocible en que incurre, ya en no suministrarle las aclaraciones debidas cuando se está en el deber de hacerlo". 17

Ha provocado error en el cocontratante, no obstante que éste ha actuado cuidadosamente (LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-B, pág. 64). O, como lo afirma Salvat, los artificios, astucias o maquinaciones han sido de tal entidad que la víctima del dolo, no obstante haber obrado prudentemente, ha podido ser engañada (Salvat, R, L., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 2360, pág. 502). 1R

Se trata del dolo principal {dolus dans causam contractui), sin el cual el acto no se hubiera celebrado y distinto al dolo incidental, que es aquel que no afecta el consentimiento del acto, pues el mismo se habría celebrado igualmente pero bajo otras condiciones (SxOLn, G., Teoría del Negocio Jurídico, R.D.P., Madrid, 1959, pág. 193), por ejemplo, el precio (SALVAT, R. L., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 2363, pág. 503). La expresión daño importante ha sido entendida como aquélla de "cierta significación económica para la persona que lo sufre" (LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-B, pág. 64). 20

No computamos como diferencia entre el régimen general del Código y el especial de la Ley de Seguros, la circunstancia de que el asegurador pueda "a su exclusivo juicio" revisar (reajustar) el contrato, pues ello presupone que la nulidad es meramente relativa, característica común a ambas disciplinas. En efecto, en el régimen general, y en el especial, el titular de la acción puede renunciar a ella (LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-B, pág. 65).

CAPÍTULO

VIII

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO (Continuación). OBJETO. RIESGO ASEGURARLE 157. El objeto de los contratos Filológicamente (por su significado literal), objeto es todo lo que puede ser materia de conocimiento, lo que sirve de materia o asunto, el fin del acto, el intento al que se dirige o encamina una acción u operación, una cosa i. Y por materia se entiende, etimológicamente, la sustancia, el asunto, el punto o negocio de que se trata, etcétera. Partiendo de su acepción gramatical, se tiene expresado que el objeto del contrato capta la materia de éste 2. De su sentido gramatical y lógico se predica que la materia de un contrato, su sustancia, el asunto de que trata, está dado por el intento al que se dirigen o encaminan o han considerado las partes de la operación sustancial al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Así entendida genéricamente, la materia (el objeto) de la compraventa está dada por el intercambio de una cosa por un precio cierto; en la locación de cosa, será el intercambio del uso y goce de la cosa por un precio determinado en dinero; en la sociedad civil, será procurar, en común, una utilidad. De donde, finalmente, el objeto del contrato es la operación jurídico-económica que las partes entienden (consideran) realizar 3. Diccionario de la Lengua Española, Espasa-Calpe, Madrid, 1970, pág. 931. Descartamos la última de las acepciones (cosa), pues de ser así, quedarían fuera del objeto de los contratos los bienes que no son cosas y los hechos. Para Cariota Ferrara, la materia captada por el contrato se halla consumida por los bienes, las utilidades o las relaciones que caen bajo la voluntad de las partes (CARIOTA FERRARA, L., El Negocio...,cit, T. II, nro. 127, pág. 513). Para De Castro y Bravo, el objeto del contrato "es la materia social sobre la que recaerá el vínculo creado" (DE CASTRO Y BRAVO, F., El Negocio Jurídico, Civitas, Madrid, 1985, nro. 252, pág. 192). Es la materia social afectada, la realidad social acotada como base (DÍEZ-PiCAZO, L., Fundamentos..., cit., pág. 201). Como se advierte, no hay coincidencia sobre la significación de la "materia del contrato". ^ STIGLITZ, R. S. (dir.), Contratos. Teoría General, cit. T. I, págs. 159 y sigs.; STIGLITZ, R. S., Contratos..., cit., T. I, nro. 299, pág. 323. El objeto del contrato es unplus por sobre los efectos ya que

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158. El objeto del contrato de seguro El objeto del contrato de seguro se halla constituido por la operación jurídicoeconómica que las partes entienden realizar, que no es otro que el intercambio de una prima a cargo del asegurado, por el resarcimiento de un daño o el cumplimiento de la prestación convenida a cargo del asegurador si se verifica un evento susceptible de provocar daño al patrimonio del asegurado ^ o se cumple el presupuesto al que se halla subordinado el cumplimiento de la prestación. Lo expuesto es lo que caracteriza al seguro como contrato aleatorio, pues las ventajas o pérdidas dependen de la realización de un acontecimiento incierto (art. 2051, Cód. Civ.). La asegurabilidad del riesgo se halla condicionada por la incertidumbre de verificación del evento. Como se advierte, la materia es (debe ser) la cobertura de un riesgo asegurable, pues lo que al tiempo del perfeccionamiento del contrato aquéllos (asegurado y asegurador) consideran es la hipótesis de realización del mismo (siniestro) 5. Es en virtud del aludido riesgo que las partes acuerdan (tienen en vista) que, mediante el pago de una prima o cotización a cargo del asegurado, el asegurador elimine las consecuencias derivadas de la eventualidad de su realización (siniestro), comprometiéndose, en ese caso, a resarcirle el daño o a cumplir la prestación acordada. Ésa es la materia (objeto) del contrato de seguro 6. se alude a él, pero como integrando toda la materia contractual (todo el asunto convenido) y poniendo énfasis en la función económica de la operación jurídica que las partes han acordado. En el mismo sentido, MOSSETITURRASPE,!., Contratos, cit., pág. 225, especialmente nota 6, quien agrega que el objeto del contrato es el contenido concreto e integral del acuerdo. '^ CNCom., Sala B, 12-VI-1998, "Superintendencia de Seguros de la Nación", LL, 1998-F743; D . / , 1998-3-1051. La doctrina inglesa afirma que el compromiso en favor del asegurado consiste en pagarle una suma de dinero en caso de que acaezca el accidente, de donde el objeto del contrato de seguro es el dinero (HARDY IVAMY, E. R., General Principies of Insurance Law, 6- ed., Butterworth, London, 1993, Cap. IV, pág. 11). Para nuestra concepción de base romanística y continental, se confunde el objeto del contrato de seguro con el objeto de las prestaciones que, a su vez, son objeto de las obligaciones. Desenvolviendo aquella idea se afirma por la doctrina inglesa que el contrato de seguro necesariamente contempla la existencia de algo al que pueda ocurrirle un accidente, y cualquier cosa a la que pueda ocurrirle un accidente puede, entonces, ser objeto de un contrato de seguro. Como objeto del contrato de seguro se distingue entre objetos físicos y consecuencias al asegurado derivadas de dichos accidentes. En base a estas consideraciones se realiza una clasificación del objeto del seguro integrada por (a) un objeto físico; (b) un crédito; y (c) la responsabilidad civil. Con relación al (a) objeto físico se afirma de él, a título de ejemplo, que en los seguros de accidentes personales lo constituye el cuerpo del asegurado, en el seguro de robo es la propiedad expuesta al riesgo, en el seguro de incendio el edificio asegurado. Con relación a (b) los seguros de crédito contra la insolvencia del deudor, el crédito constituye el objeto del contrato y, finalmente, (c) la responsabilidad es, también, objeto del contrato de seguro. Que no debe ser confundido con el contenido de las obligaciones asumidas por las partes que se hallan constituidas por prestaciones. Se trata, tanto para el asegurado como para el asegurador, de prestaciones positivas en su especie (arg. art. 945, Cód. Civ.) y reales, pues en ambos casos consisten

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Se trata de un elemento esencial de la operación jurídica en razón de que la extensión de la garantía del asegurador se halla subordinada a la realización (verificación) del siniestro que el riesgo ampara'', y sobre la base del cual aquél calcula la prima o cotización s. 159. El objeto del contrato en la Ley de Seguros El artículo 2° de la Ley de Seguros 17.418 establece: "El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley". Ya más precisamente para los seguros de daños patrimoniales, el artículo 60 dispone: "Puede ser objeto de estos seguros cualquier riesgo si existe interés económico lícito en que un siniestro no ocurra" '. Como se advierte, la ley no define el riesgo. De allí que el mismo sea enunciado en el frente de la póliza, y fuera de las limitaciones legales, habrá de estarse a las delimitaciones que "acuerden" las partes en el marco de la "libertad contractual" lo. 160. Noción de riesgo asegurable El riesgo asegurable constituye la probabilidad o posibilidad (contingencia) de realización de un evento dañoso (siniestro) previsto en el contrato, y que motiva el nacimiento de la obligación del asegurador consistente en resarcir un daño o cumplir la prestación convenida (art. 1-, L.S.) •'.

en dar una suma de dinero (ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho de Obli-

gaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, págs. 53 y sigs. '' CNCom., Sala A, 23-X-1979, "Abieri y Cía. c/La Defensa Cía. Arg. de Seguros", E.D., 86-353. ^ CNCom., Sala B, 2-VIII-1963, "Alaniz, J. c/Cía. Aseguradora Argentina", J.A., 1964-1-51. Aunque es tema que habremos de considerar en el Cap. X, desde ya anticipamos que el interés económico lícito de que un siniestro no ocurra se eleva a causa del contrato o motivo determinante de su celebración. ViRET, B., "Les clauses d'exclusión en droit suisse de contrat d'assurance", Revue Genérale des Assurances Terrestres, L.G.D.J., París, 1994-2, pág. 395. "SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 114; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 299, pág. 114, El riesgo asegurado implica la abstracta previsión (la posibihdad) de tener que hacer efectiva una determinada obligación cuyo contenido lo constituye un resarcimiento a un daño o una prestación convenida, si es que se verifica un evento individualizado bajo determinadas circunstancias indicadas positiva o negativamente, previstas en la ley o en la póHza, y que constituyen un límite al riesgo asegurado. En síntesis, el riesgo asegurado se realiza con la verificación del evento una vez comprobado que las circunstancias en las cuales se ha producido coincidan con las expuestas por la ley o la póliza como riesgos asumidos o no coincidan con aquellas previsiones, en cuyo caso se tratará de riesgos excluidos (FANELLI, G., "Considerazioni suU concetto giuridico di rischio nell'assicurazione", en Saggi di Diritto delle Assicurazioni, Giuffré, Milano, 1971, pág. 171).

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De la precedente definición surgen los elementos constitutivos del riesgo, que son: (a) la posibilidad de realización de un (b) evento (económicamente) dañoso previsto en el contrato. 161. La posibilidad La posibilidad está referida a la representación imaginaria o lógica de producción o verificación de un evento dañoso. No se trata de la constatación real de eventos verificados, sino de la inducción o inferencia de la probabilidad de su realización en una situación abstracta o imaginaria de riesgo, que presenta determinadas características o circunstancias abstractas. La posible ocurrencia se halla sustentada en la experiencia del mayor número de hechos concretos pasados (ocurridos). El concepto de posibilidad se halla delimitado por el de (a) la imposibilidad de que el evento se verifique y por el de la (b) necesidad, certeza o indefectibilidad de su realización. a) Existe imposibilidad cuando el evento es irrealizable. La imposibilidad puede estar referida a la circunstancia de que el interés asegurable no se halle expuesto a riesgo o porque el evento ya se produjo o que, por circunstancias particulares atinentes al interés asegurado, no sea susceptible de repetirse o porque ha desaparecido la posibilidad de que se produjera. b) Existe certeza o indefectibilidad de producción del evento cuando necesariamente se habrá de verificar, cuando es segura su producción. La noción de certeza obsta a la existencia del contrato de seguro, aleatorio por naturaleza (arts. 1-, L.S. y 2051, Cód. Civ.). En efecto, lo vedado se halla constituido por la celebración de un contrato de seguro cuyo riesgo sea cierto y necesario en razón de que su realización (siniestro) depende exclusivamente de la voluntad del asegurado, pues en ese caso la obligación del asegurador dejaría de hallarse subordinada "a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar" (art. 528, Cód. Civ.), sino que deberíamos situar la hipótesis como "obligación contraída bajo una condición" que haya dependido de la sola voluntad del asegurado, lo que la tomaría en potestativa y, por tanto, "de ningún efecto" (art. 542, Cód. Civ.). En consecuencia, de lo expuesto podemos afirmar que la posibilidad de realización de un evento dañoso requiere que la verificación del mismo no sea imposible ni cierta o indefectible; cuando su ocurrencia no sea descartable pero tampoco fatal. La expresión posibilidad, al presuponer un evento futuro e incierto, excluye conceptualmente el suceso ya acontecido, pues de ser así ya no podría verificarse ulteriormente (en el futuro). La posibilidad se halla asociada al azar de que ocurra un hecho 12. Y debe ser incierto, porque si es cierto que se producirá, situamos la hipótesis en el siniestro de realización necesaria o indefectible, y si es cierto que no se verificará, habrá imposibilidad. A lo expresado debemos formular una reserva consis'^ GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 11.

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tente en que la Ley de Seguros (art. 3°) ha incorporado una concepción subjetiva de la posibilidad para el supuesto de contrato de seguro cuya duración material comprenda un período anterior a su celebración, en tanto lo invalida si para entonces "el asegurador conocía la imposibilidad de que ocurriese el siniestro o el tomador conocía que se había producido". Como se advierte, se retrotraen los efectos del contrato al garantizarse las consecuencias dañosas de eventos verificados aunque ignorados por las partes, lo que significa que si bien queda excluido el carácter futuro del evento, subsiste (al tiempo de conclusión del contrato) la incertidumbre en punto a su verificación, lo que implica que el negocio conserva su condición de aleatorio. 162. El evento El evento cuya posibilidad de realización se traduce enriesgoy cuya efectiva y concreta verificación constituye el siniestro, es un hecho que pertenece al mundo de las percepciones (sensible), un hecho constatable y susceptible de provocar un daño. La expresión "susceptible de provocar un daño" significa que el evento (futuro e incierto) debe portar aptitud para causarlo o que puede llegar a constituir una pérdida económica. La realización del hecho debe ser incierta o fortuita, en el sentido de que no depende de la intención o de la voluntad del asegurado, pues precisamente es él quien se halla sometido a la amenaza del hecho previsto en el contrato. Y esto se predica del carácter aleatorio del contrato de seguro, dado que "sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto" (art. 2051, Cód. Civ.) '3. 163. Caracteres del riesgo Se trata de un elemento constitutivo o esencial del contrato de seguro pues sin su presencia, al tiempo de su perfeccionamiento, el contrato carece de validez (art. 3°-, L.S.). El riesgo debe ser real pues aun cuando su verificación sea aleatoria subsiste, sin embargo, la posibilidad de su realización. La incertidumbre está referida no sólo a la realización del riesgo asegurado (siniestro), como por ejemplo la destrucción de una cosecha por helada o el incendio del inmueble, sino a la fecha de sobreveniencia de un evento cierto en sí mismo como lo es la muerte, a tal punto que en el seguro de vida para el caso de muerte, la aleatoriedad está referida al lapso durante el cual deberán seguirse pagando las primas '4. El riesgo asegurado debe recaer sobre cualquier interés asegurable lícito (art. 23, L.S.). 1-1

BiGOT, J., "Assurances de responsabilité: les limites du risque assurable", Revue Genérale des Assurances Terrestres, París, avril-juin 1978, págs. 169 y sigs. "^ LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 308, pág. 223.

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Debe ser incierto (eventual), ya sea el acontecimiento mismo o la realización del riesgo, o la oportunidad (momento) en que se verifique, cuando sea cierto su acaecimiento (muerte) i'. 164. La determinación del riesgo asegurado Si, por definición, el riesgo es la posibilidad de realización de un evento susceptible de producir un daño (siniestro) previsto en el contrato, va de suyo que, en el marco de la autonomía de la voluntad y de las normas legales imperativas y relativamente imperativas, las partes deberán acordar la determinación delriesgocubierto. En efecto, el interés asegurado no es factible de hallarse amparado bajo cualquier circunstancia o causa (en todos los casos), sin límites temporales, o en cualquier lugar en que se halle o ubique. Por el contrario, se hace necesario delimitar el riesgo causal, temporal y espacialmente 's. Tampoco es factible el amparo de todos los eventos susceptibles de provocar daño, ni que un mismo contrato garantice indeterminadamente la totalidad de los riesgos a que se halla sometido un interés económico lícito. Lo expresado pone de manifiesto la necesidad de que se individualice el riesgo asegurado. La individualización y la delimitación constituyen o integran lo que se enuncia como la determinación del riesgo asegurado i^. A su vez, la delimitación del riesgo se debe realizar desde perspectivas que atiendan a su causa y a su individualización en el tiempo y en el espacio. 165. La determinación del riesgo (continuación). La delimitación causal, temporal y espacial En efecto, una vez individualizado, el riesgo debe ser delimitado. Ello significa que, al momento del perfeccionamiento del contrato, deben identificarse los hechos (antecedentes) que puedan realizar el riesgo y, con ello, generar la obligación principal a cargo del asegurador is. El riesgo debe ser delimitado desde una triple perspectiva: causal, temporal y espacial. Causalmente porque, por ejemplo, el orden jurídico y laregla moral se oponen a la cobertura del siniestro verificado por dolo del asegurado (delimitación causal subjetiva) i'. '^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 8, pág. 511.

'* CNCom., Sala A, 16-XII-1992, "Steimbrecher, R. c/La Buenos Aires Cía. Arg. de Seguros" (inédito). '^ DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 316, pág. 144. '^ GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 144.

El siniestro potestativo descarta la cobertura de los siniestros voluntarios, los provocados voluntariamente por el asegurado.

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Debe ser delimitado temporalmente porque, por ejemplo, se trata de un contrato donde la vigencia (duración del contrato) porta una especial significación, a tal punto que debe ser especificada en la póliza (art. 11, L.S.), pues la garantía asegurativa opera con relación a los siniestros acontecidos durante el plazo de duración material. Y debe ser delimitado espacialmente pues, por ejemplo, la garantía comprometida por el asegurador queda acotada a los siniestros verificados en el país, salvo convención en contrario. 166. Declaración del riesgo. Noción y objeto Un primer paso tendiente a la correcta determinación del riesgo lo constituye la declaración del mismo por parte del asegurando o asegurable 20, y que tiene por objeto individualizarlo y delimitarlo. Declarar el riesgo importa informar sobre su estado o situación, describirlo de manera tal que permita al asegurador una correcta evaluación, todo ello dentro de los límites de la información de que dispone el asegurable 21. Por lo demás, es la auténtica referencia que eventualmente habrá de considerarse al tiempo de confrontar el estado del riesgo al momento del perfeccionamiento del contrato, con la agravación del mismo 22. Como se repara, la descripción del riesgo constituye una actividad informativa en etapa precontractual y útil al asegurador en punto a la apreciación de su entidad, de sus posibilidades de verificación, para disponer por anticipado las obligaciones eventuales y, de entre ellas, la fijación de la prima, etcétera, y que le permiten decidir la asunción o el rechazo del mismo. 167. Función que cumple la determinación del riesgo. La extensión del riesgo y la interpretación restrictiva de las cláusulas del contrato La importancia de la determinación del riesgo se halla constituida por la función que ella cumple en el contrato, desde que a partir de aquélla es factible iden20

Docentemente cabe señalar que las expresiones empleadas en el texto son intercambiables y que identifican al sujeto titular de un interés antes del perfeccionamiento del contrato. Concluido el mismo, la expresión que lo individualiza es la de asegurado. El deber de información recíproco es motivo de análisis en el Cap. XI. Específicamente nos referimos al deber de declarar el riesgo en el Cap. XVIII. Precisamente por lo expuesto en el texto, volveremos sobre la cuestión al analizar en el Cap. XXVI lo relativo a la carga de denunciar la agravación del riesgo, donde habremos de detenemos en lo relativo a la importancia de una correcta declaración y descripción del riesgo, al contenido de la misma, a la función que cumple en el "iter contractual" y a los sistemas de declaración, adonde remitimos al lector.

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tificar cuál es el riesgo asegurado sobre el que operará la garantía comprometida por el asegurador y cuál es el evento al que se halla subordinada su obligación 23. El asegurador sólo se halla obligado a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto (art. 1-, L.S.) en el marco de un riesgo debidamente determinado. Por ello la enumeración de los riesgos y la extensión de la cobertura debe apreciarse literal, restrictiva o limitativamente 24, por lo que no es admisible la interpretación analógica ni extensiva de la póliza para determinar (ampliar o restringir) el riesgo asegurado 25, dado que ampliar la garantía asegurativa produciría un grave desequilibrio en el conjunto de sus obligaciones, específicamente en la necesaria relación de equivalencia entre riesgo y prima 26. 168. Extensión del riesgo e interpretación de las cláusulas ambiguas Distinta es la situación cuando la redacción de la cláusula predispuesta por el asegurador, dada su ambigüedad, ofrece dudas en punto a la extensión de su garantía. En ese caso la interpretación del contrato debe favorecer ("se hará en sentido más favorable") al asegurado (art. 37, ley 24.240), trasladándose al asegurador (predisponente) las consecuencias que derivan no sólo de la imprecisión o vaguedad empleados en el lenguaje y en los conceptos, sino porque asumió (autoría) los riesgos de la redacción de la póliza en su condición de profesional y bajo la presunción irrefragable de contar con experiencia y aptitud técnica 27. Ello presupone que ^^ Cám. Com. Cap., 30-IX-1939, "Rimoldi, Testa, Garelli y Cía. c/La Rolando Sud Americana", L.L., 20-615; CNCom., Sala B, 13-11-1991, "Assaneo, L. c/Hermes Cía. de Seg." (inédito). ^'^ CNCom., SalaC, 3-X11-1969, "Pelolio, R. c/Cosmos Cía. de Seg.", L.L., 138-864; Cám. Civ. y Com. Morón, Sala 2S 13-111-1984, "Marconetto, A. c/Consorcio", JA., 1985-111-401; CNCom., Sala C, 17-V-1984, "Bourre, J. c/Arco Iris Coop. de Seg." (inédito); CNCom., Sala D, 14-V-1986, "Franco Monges, G. c/Ruta Coop. de Seg." (inédito); CNCom., Sala E, 5-1X-1986, "Transporte San Eduardo c/Ruta Coop. de Seg." (inédito); CNCom., SalaB, 24-1V-1992, "Larocca, R. c/Auxilio Familiar Coop. de Seguros" (inédito); S.C. Mendoza, Sala I-, 8-Xl-1996,"Maggi,L. c/Maggi,0.",//l., 1997-111-561; CNCiv., Sala M, lO-V-1995, "Berlari, N. c/Omega Coop. de Seg.", J.A., 1998-I-síntesis. ^^ CNCom.,SalaB,22-Xll-1965,"ManufactaraAlgodonerac/PatriaComp.deSeg.",L.L., 122-360; J.A., 966-11-164; CNCom., Sala C, 3-X11-1969, "Pelolio, R. c/Cosmos Cía. de Seg.", LL, 138-864; CNCom., Sala A, 27-111-1981, "Petmzzi, R. c/Suiza Argentina Cía. de Seguros" (inédito); CNCiv., Sala M, lO-V-1995, "Berlari, N. c/Omega Coop. de Seguros", LL, 1997-F-986, jurisp. agrup., caso 12.239; C.S.J.N., 6-X1I-1994, "Berlari, N. c/Omega Coop. de Seg.", J.A., 1995-11-650; S.C. Mendoza, Sala I, 26-X11-1996, "Herrera, V. c/Portillo, N.", LL, 1997-C-994, jurisp. agrup., caso 11.545. ^^ Cam. Civ. y Com. Morón, Sala 2^ 13-111-1984, "Marconetto, A. c/Consorcio", J.A., 1985-111401; CNCom., Sala B, 24-IV-1992, "Larocca, R. c/Auxilio Familiar Coop. de Seguros" (inédito); S.C. Mendoza, 21-X1I-1995, "Triunfo Coop. de Seg. c/Interguglielmo, V.", LL, 1996-D-182. ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 34, pág. 543; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Derechos y

Defensa del Consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994, pág. 314; CNCom., Sala B, 24-III-1972, "D. A.C.S. A. Distribuidora Argentina de Comestibles c/Los Andes Cía. de Seg.", Revista Derecho de Seguros, nro. 4, La Plata, 1972, pág. 153; CNCiv., Sala M, lO-V-1995, "Beriari, N. c/Omega Coop. de Seg.",7.A.,1998-I-síntesis.

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es el asegurador quien se encuentra en mejores condiciones para fijar con la mayor precisión y de manera indubitada la extensión de sus obligaciones ^s. 169. La individualización del riesgo y la licitud del objeto En principio, la individualización del riesgo asegurado se remite al contenido contractual, con la limitación emergente de la licitud de su objeto. Esta se halla subordinadaa su conformidad con el ordenamiento jurídico. De suerte tal que nos hallaremos frente a un objeto contractual ilícito (seguro ilícito) cuando sea contrario al ordenamiento jurídico. La ilicitud del objeto puede hallarse motivada en distintas razones, como por ejemplo que contraríe una norma imperativa o relativamente imperativa, o una prohibición legal, o que infrinja principios jurídicos como, por ejemplo, el orden público, la moral y las buenas costumbres, cuya sanción es la nulidad, de conformidad a lo previsto por el artículo 21 del Código Civil 29. Por lo demás, al definirse el objeto del contrato de seguro se afirma que puede serlo toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de laley(art. 2^L.S.). Y, a su tumo, en el capítulo referente a los seguros de daños patrimoniales se establece que puede ser objeto de estos seguros cualquier riesgo si existe interés económico lícito de que un siniestro no ocurra (art. 60, L.S.). Sin perjuicio de estas dos disposiciones, la cuestión halla su regulación genérica en los artículos 953 y 1167 del Código Civil 3", en cuyo caso se hace operativa la sanción ("son de ningún valor") prevista por el artículo 18 del mismo Código. 170. La individualización o determinación del riesgo a través de denominaciones o de indicaciones positivas o negativas. Las exclusiones de cobertura directas o indirectas La individualización del riesgo tiene por objeto limitar la extensión de la cobertura. Es factible realizarla mediante denominaciones o indicaciones positivas o mediante exclusiones a la garantía comprometida por el asegurador. La denominación del riesgo es genérica (incendio, robo, accidente, deceso) y se la toma específica a través de la individualización del interés asegurable. Y viene combinada con un enunciado de eventos y circunstancias excluidos de cobertura 3i.

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CNCom., SalaC, 17-V-1984, "Bourre, J. c/Arco Iris Coop. de Seg." (inédito). SxiGLrrz, R. S., Objeto, Causa..., cit., págs. 43 y sigs. ^° HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 24, pág. 529.

^' ViRET, B., "Les clauses..." cit., nro. 5, pág. 398; S.C. Mendoza, 21-XII-1995, "Triunfo Coop. de Seg. c/Intraguglielmo, V.", LL, 1996-D-182; D.J., 1996-1-872.

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a) Descripción de la cobertura Las indicaciones positivas consisten en un enunciado o en una descripción o en la denominación de los riesgos cubiertos o asumidos por el asegurador, lo que presupone que no se halla garantizado por el contrato de seguro todo aquello que no está enunciado afirmativamente como cubierto. Por ejemplo, en el seguro automotor uno de los riesgos cubiertos lo constituye la responsabilidad civil en que incurra el asegurado "debidamente habilitado" para conducir una categoría específica de vehículo. La hipótesis expresada constituye una cobertura expresada positivamente. b) Exclusiones de cobertura implícitas o indirectas La llamada exclusión indirecta de cobertura tiene lugar cuando la hipótesis no integra el marco conceptual en que el riesgo está definido. Se trata de supuestos que implícitamente contrarían las indicaciones positivas. Siguiendo el ejemplo anterior, implícita o indirectamente, se halla excluida la garantía por las consecuencias dañosas derivadas de la responsabilidad civil en que incurra el asegurado "no habilitado" para conducir la referida categoría específica de vehículo 32. Así, en el primer caso, en el de las "indicaciones positivas consistentes en un enunciado de los riesgos cubiertos por el asegurador", los supuestos de no seguro, en ocasiones, surgirán implícita o indirectamente en razón de haber indicado el asegurador, con precisión, "la índole, magnitud y extensión del riesgo que se compromete a cumplir, de modo tal que de la propia fórmula empleada por él, resulta la exclusión de todos los riesgos que no se ajusten a las determinaciones indicadas en ella" 33. O, dicho de otro modo, la exclusión indirecta tiene lugar cuando la hipótesis excluida no integra el marco conceptual en que el riesgo está definido, ya que al precisar el asegurador el riesgo tomado a su cargo, queda acotada la frontera de la garantía, fuera de cuyos límites el siniestro no halla cobertura 34. Por ejemplo, en la póliza de seguro colectivo de vida se afirma que se consideran asegurables a la fecha de emisión de la póliza todos aquellos empleados del contratante que se encuentren en servicio activo en dicha fecha, de donde implícitamente se hallan fuera del marco del riesgo asegurativo, quienes no sean empleados del contratante o que no se hallen en servicio activo a la fecha de comienzo formal (emisión de la póliza) del contrato.

^^ CNCiv.,SalaM, 10-V-1995,"Berlari,N. c/OmegaCoop.deSeg.",L.L., 1997-F-986,jurisp. agrup.,caso 12.241. ^^ FONTANARROSA, R., "El régimen...", cit., pág. 36. ^'^ CNCiv., Sala M, lO-V-1995, "Berlari, N. c/Omega Coop. de Seg.", JA., 1998-I-síntesis.

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c) Exclusiones de cobertura directa o negativas Otro modo de individualización del riesgo se halla constituido por un elenco de indicaciones negativas denominadas exclusiones de cobertura, no seguro o no garantía, que deberán resultar de condiciones de póliza, generales o particulares, que, redactadas en términos inequívocos, expresamente enuncien de modo descriptivo los supuestos que carecen de cobertura asegurativa 35. De allí que se tenga decidido que los beneficios que derivan de un seguro "no pueden ser quitados" sino en virtud de una cláusula expresa al respecto 36. 171. La individualización del riesgo (continuación). Elementos que contribuyen a la misma. El principio de especificidad y su interpretación Un elemento fundamental que viene en auxilio de la individualización del riesgo es la naturaleza del evento susceptible de dañar contra el cual se toma un seguro, como, por ejemplo, el incendio, el robo, la responsabilidad civil, etcétera. Otro elemento que contribuye a la individualización del riesgo lo constituye la identificación (fijación) del interés asegurado, ya se trate de seguros de daños patrimoniales o seguros de personas ". En síntesis, se advierte que el riesgo cubierto y el excluido portan un denominador común: ambos se hallan o deben hallarse descriptos, aun cuando los supuestos de "no seguro" deban, en ocasiones, identificarse implícita o indirectamente. En ese sentido se tiene decidido que "tanto por constituir excepciones al principio general, como por su naturaleza descriptiva de los límites de las situaciones amparadas por el seguro, las cláusulas de exclusión de cobertura responden al principio de especificidad que informa toda la temática de la descripción del riesgo. En consecuencia, no corresponde ampliar o restringir el riesgo por analogía, razón por la cual debe considerarse amparado todo supuesto que resulte comprendido en la descripción general del riesgo, excepto aquellos casos expresamente excluidos" 38.

^^ S. T. Misiones, 13-IV-1998, "Acosta, F, c/Casola, R.", L.L., 1999-F-794 (42.234). ^^ CNCiv., Sala H, 26-XII-1996, "Herrera, V. c/Portillo, N.", L.L., 1997-C-994, jurisp. agrup., caso 11.545; CNCom., Sala A, 29-V-1996, "Curtiembres Fonseca S.A. c/LaHolando Sudamericana Cía. de Seg.", JA., 1997-1-569; S.C. Mendoza, Sala l^ 8-XI-1996, "Maggi, L. c/Maggi, O.", JA., 1997-III-561. 37

SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentario..., cit., pág. 114. ^^ S.C. Mendoza, Sala I, 8-XI-1996, "Maggi, L. c/Maggi, O,", L.L., 1997-F-986, jurisp. agrup., caso 12.240; J.A., 1997-III-561; CNCiv., Sala M, lO-V-1995, "Berlari, N. c/OmegaCoop. de Seg.", JA., 1998-I-síntesis.

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172. La duda sobre la extensión del riesgo En ocasiones, las cláusulas de autonomía, se trate de condiciones generales, específicas o particulares que contengan exclusiones de cobertura, no se hallan redactadas con precisión, no son claras y, por ello, su interpretación es dudosa. En ese caso prevalece el criterio que sostiene que en caso de duda sobre la extensión del riesgo debe estarse por la obligación del asegurador 39. 173. La individualización del riesgo (continuación). El principio general: "se hallan cubiertos los siniestros que no están excluidos". La excepción; los siniestros imperativamente excluidos Tal como el tema está siendo referido, podría extraerse un principio general consistente en que, una vez debidamente determinado el riesgo, se hallan cubiertas todas aquellas hipótesis que no hayan sido excluidas indirectamente o directamente a través de un elenco o enunciado de supuestos de "no seguro". Sin embargo, lo expresado requiere de algunas precisiones con las que habrá de concluirse que, en ocasiones, se hace menester incluir expresamente la cobertura de determinados siniestros, pues de no hacerlo, aunque no se hallen excluidos convencionalmente, lo están preceptivamente. Nos referimos a los siniestros imperativamente excluidos de cobertura, aunque se admita su cobertura por convención en contrario, por ejemplo, porque la exclusión se halla contenida en una norma relativamente imperativa. A título de ejemplo, si el riesgo debidamente determinado se halla constituido por la responsabilidad civil en que incurra el escribano en el ejercicio de la función notarial, la circunstancia de que las acciones u omisiones del asegurado en que haya incurrido con culpa grave no se hallen integrando el elenco de exclusiones de cobertura, por si sólo no importa que se hallen cubiertos. Y el fundamento está dado en que el artículo 114, Ley de Seguros, establece que "el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque... por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad". Y precisamente el artículo 114, Ley de Seguros, es una norma "relativamente imperativa" de estar a los términos de la cuádruple clasificación que resulta del artículo 158, Ley de Seguros 4o. Ello significa la posibilidad cierta y real de que las partes acuerden que la garantía asegurativa se extiende a los siniestros verificados con culpa grave. Si es así, corresponde incluirlos como integrando la determinación del riesgo, ya que, de no hacerlo, aunque no se hallen excluidos convencionalmente, lo estarán preceptivamente (art. 114, L.S.). CNCom., Sala A, 29-V-1996, "Curtiembres Fonseca S.A. c/La Helando Sudamericana Cía. de Seg.", JA., 1997-1-569; CNCiv., Sala M, lO-V-1995, "Berlari, N. c/Omega Coop. de Seg.", JA., 1998-I-síntesis. '*° Vid. infra. Cap. XV ("Contenido del contrato"), parágs. 342 y 345.

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174. La determinación del riesgo y su oponibilidad a terceros. La cuestión en el seguro contra la responsabilidad civil a) En razón de que los contratos no pueden ser invocados por terceros (art. 1199, Cóá. Civ.), todas las hipótesis de delimitación del riesgo les son oponibles. En el sentido indicado, se tiene expresado, a título de ejemplo, que es oponible a terceros la cláusula contractual de exoneración de responsabilidad por la cual el asegurador no toma a su cargo los siniestros ocurridos por infracción a las leyes y reglamentos sobre seguridad e higiene y sobre el régimen legal de trabajo de mujeres y menores, pues —^tiene expresado la Corte Suprema de la Nación— no hay razón legal para limitar los derechos del asegurador prescindiendo de los términos del contrato de seguro, que la ley reconoce como fuente de la obligación y al que se halla circunscripto el alcance de su responsabilidad ^i. b) Lo propio acontece con el seguro contra la responsabilidad civil, cuestión sobre la que volveremos infra (parág. 199). En efecto, sobre la cuestión se tiene decidido que si bien el seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a terceros, ésta nunca puede superar la cuantía o medida del seguro. Por tanto, le son oponibles al tercero o, si se prefiere, le afectan o se halla enmarcado, por determinadas estipulaciones negociales, aunque haya sido ajeno a la celebración del negocio o ^z, precisamente, por haber sido extraño al mismo. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de la Nación, al decidir que "es oponible a terceros la cláusula contractual de exoneración de responsabilidad por la cual la aseguradora no toma a su cargo los siniestros ocurridos por infracción a las leyes y reglamentos sobre seguridad e higiene y sobre el régimen legal de trabajo de mujer y menores, pues no hay razón legal para la limitar los derechos de la aseguradora prescindiendo de ios términos del contrato de seguro, que la ley reconoce como fuente de la obligación y al que se halla circunscripto el alcance de su responsabilidad" 43. 175. La exclusión de cobertura y su diferencia con la cláusula limitativa de responsabilidad Como quedó expresado, la exclusión de cobertura importa un supuesto de limitación delriesgo.La hipótesis no integra las previsiones contenidas en el contrato, por lo que el asegurador no se halla obligado a garantizarla ni el asegurado dispone de un derecho a exigir el resarcimiento de un daño o una prestación previamente

"" C.S.J.N.,27-XII-1996,"Tarante,C.c/EluplastS.R.L.",L.L.,1997-C-995,jurisp.agrup.,caso '^^ CNCiv., Sala H, 26-XII-1996, "Herrera, V. c/Portillo, N.", L.L., 1997-C-995, jurisp. agrup., caso 11.556; S. T. Misiones, 13-IV-1998, "Acosta, F. c/Casola, R.", L.L., 1999-F-794, 42-234-S, "^^ C.S.J.N., 27-XII-1996, 'Tarante, C. c/Eluplast", L.L., 1997-C-995, jurisp. agrup., caso

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convenida (art. 1°, L.S.)- El evento no ha sido cubierto por el asegurador, no ha sido tomado a su cargo, ni percibió prima por garantizarlo 'M. La exclusión de cobertura implica una manifestación negocial por la que, explícita o implícitamente, el asegurador expresa su decisión de no tomar a su cargo, no cubrir, no garantizar, las consecuencias derivadas de la realización del riesgo. En ese caso, el riesgo se halla formalmente fuera de la garantía comprometida por el asegurador. En síntesis, habrá riesgo excluido o evento no cubierto todas las veces que el siniestro se verifique en circunstancias que el contrato las prevea como no idóneas para hacer funcionar la cobertura asegurativa 45. A su vez, la cláusula limitativa o exonerativa de responsabilidad es aquella que tiene como propósito eliminar total (exonerativa) o parcialmente (limitativa) la obligación de reparar y, consecuentemente, el derecho del damnificado a exigir el resarcimiento. En suma, liberan o atenúan la obligación del deudor ^s. Se halla contenida en un contrato e importa una renuncia, antes de verificarse el daño, a los derechos de ejercer una pretensión reparatoria 47. De lo hasta aquí expresado surge que la responsabilidad civil objeto de la cláusula exonerativa o limitativa alude al hecho humano, voluntario e ilícito generador de daños resarcibles a terceros, sin consideración al factor de atribución, naturaleza o fuente de responsabilidad. Ello significa que una cláusula de póliza o una norma legal por la que un determinado evento queda excluido de cobertura es tema atinente a la delimitación del objeto (riesgo) contractual. La exclusión de cobertura es tema que atiende a la "materia de que trata" el contrato. Y esta cuestión es distinta a la cláusula exonerativa o limitativa de responsabilidad (en su acepción técnica) 48, que es capítulo inherente a los efectos (obligaciones) del contrato. La referida distinción conceptual es útil a los fines de evitar toda confusión, conceptual o terminológica, entre una cláusula de exclusión de cobertura y una cláusula limitativa de responsabilidad civil. '^ PICARO, M . - BESSON, A.,LesAssurances...,cn.,T.

1, nro. 125, pág. 210; FONTANARROSA, R.,

"El régimen...", cit., nro, 1, pág. 36; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 7, pág. 383, SriGLrrz, R. S. STIGLITZ, G. A.. Contrato de Seguro, cit., nro. 14, pág. 117; CNCiv., Sala L, 26-V-1995, "Correa, M. c/Carbonetto Kolin, D.", L.L., 1998-B-912, jurisp. agrup,, caso 12.430. ^^ CNCom., Sala B, 14-XI-1979, "Musante, J. c/La Agrícola Cía. de Seg.", L.L., 1980-D-160; CNFed., Sala II, Civ. y Com., 22-VIII-1980, "Mata, A. c/Caja Nac. de Ahorro y Seg.", JA., 1981-1658; E.D., 91-143; CNCiv., Sala L, 26-V-1995, "Correa, M. c/Carbonetto Kolin, D.", LL, 1998-B912, jurisp. agrup., caso 12.431. ROCA SASTRE, R. M., Estudios de Derecho Privado. Obligaciones y Contratos, T. I, R.D.P., Madrid, 1948, pág. 176; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 6, pág. 25. SAVATIER, R., Traite de la Responsabilité Civile en Droit Franfais, T. 11, L.G.D.J., Paris, 1951 nro. 659, pág. 238; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contratos por Adhesión. Cláusulas Abusivas y Protección al Consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985, nro. 64, pág. 114. 48

FANELLI, G., "Delimitazione del rischio assicurato e limitazione della responsabilitá", Assicurazioni, 1948-11, pág. 29.

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176. La exclusión de cobertura (continuación). Examen de sus fundamentos. Los criterios de razonabilidad para su aplicación Las exclusiones de cobertura, de fuente normativa o convencional, se caracterizan por describir la hipótesis o circunstancia en que el siniestro se halla fuera de la cobertura asegurativa. Con relación a las primeras, las de fuente preceptiva, puede afirmarse que su contenido es variable y halla sustento en consideraciones: a) subjetivas (vg., el dolo o la culpa grave del tomador o beneficiario [art. 70, L.S.] o del asegurado [art. 114, L.S.], o simple culpa o negligencia del cargador o destinatario [art. 127-3, L.S.], o el suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura [art. 135, L.S.], o el maltrato o descuido grave al animal, provocado por culpa grave del asegurado [art. 105, L.S.], etc.); b) objetivas (vg., hechos de guerra civil o internacional, o motín o tumulto popular, etc., [71, L.S.], o incendio o explosión causados por terremoto [arts. 86-1, y 100, inc. b], L.S.], o por vicio propio [arts. 66 y 127, L.S.]); c) temporales (vg., daños a la explotación agrícola que sufra el asegurado en una determinada etapa o momento de la explotación, tales como la siembra o cosecha, [art. 90, L.S.]). También lo constituyen aquellas hipótesis referidas al plazo de duración material del contrato, o sea desde y hasta cuándo se asumen los riesgos contratados, por lo que, implícitamente, se hallan excluidos de cobertura los siniestros que no se hayan verificado dentro del citado plazo (art. 11, L.S.); d) espaciales (vg., daños en el seguro de transporte por viajes efectuados innecesariamente por rutas o caminos extraordinarios [art. 122, L.S.]). Lo propio acontece con las exclusiones de cobertura que constituyen contenido de reglas de autonomía (condiciones generales), en cuanto también detallan o especifican las circunstancias o particularidades bajo las cuales el siniestro no halla amparo asegurativo. En ocasiones reproducen los textos de la Ley de Seguros. En el sentido indicado, hay exclusiones de cobertura comunes a todos los riesgos, sustentadas en consideraciones subjetivas, concretamente las delimitaciones causales (arts. 70,105,114,127-3, L.S.), y existen exclusiones que constituyen supuestos de delimitaciones causales objetivas (vg., arts. 66, 127, 71, 86-1 y 100, L.S.). Otras exclusiones de cobertura se hallan contenidas en condiciones de póliza no sustentadas en normas legales. Pero subsisten con fundamento en las mismas consideraciones, como ser: a) subjetivas, a título de ejemplo, en el riesgo automotor, los siniestros producidos mientras sea conducido por persona no habilitada para una categoría determinada de vehículo, como lo constituye a título de ejemplo la cláusula del contrato de seguro por la cual no se indemnizan los siniestros producidos mientras el vehículo es conducido por personas carentes de registro habilitante. Y ello en razón de que se procura evitar que el automotor sea conducido por quien es inepto para ello, pues

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de lo contrario se incrementaría anormalmente el riesgo, favoreciendo la protección patrimonial de una conducta generadora de severo peligro para la sociedad 49; b) objetivas, a manera de ejemplo, en el riesgo de robo, las pérdidas o daños sufridos cuando el siniestro se produzca como consecuencia de confiscación realizada por la fuerza pública; c) temporales, como lo es en el transporte marítimo y aéreo, los siniestros verificados antes de que el vehículo transportador se ponga en movimiento para la iniciación del viaje; d) espaciales, como lo constituye en el riesgo de transporte terrestre, cuando el recorrido por tierra no sea el principal por su extensión o por rutas o caminos no comunes; o en el riesgo automotor, cuando el siniestro se verifique fuera del territorio de la República. Existen condiciones de póliza que contienen hipótesis de exclusión de cobertura, fundadas en que los presupuestos de hecho del caso de no seguro configuran una mayor probabilidad de producción de un siniestro 5o. Estos supuestos, a su vez, se apoyan en circunstancias subjetivas y objetivas. a) Son subjetivas aquellas exclusiones referidas a conductas a las que le son inherentes una intensa probabilidad de verificación de siniestros, como, por ejemplo, lo constituye en el riesgo automotor que la unidad sea conducida por una persona que carece de habilitación para hacerlo, o mientras el rodado tome parte en certámenes o entretenimientos de velocidad. En el seguro de robo, cuando el delito haya sido instigado o cometido por o en complicidad con personal jerárquico o empleados del asegurado encargados del manejo o custodia de los valores. b) Son objetivas las hipótesis de no seguro referidas a consecuencias dañosas ajenas a la conducta del asegurado, como ser, en cualquier riesgo, el hecho de huelga. 177. La relación causal entre la exclusión y el siniestro y los criterios de causación y razonabilidad Una cuestión relevante es determinar cuándo o bajo qué circunstancias se hace operativa la exclusión de cobertura con relación al siniestro que se halla fuera de garantía. O dicho de otra manera, el presupuesto de hecho, tal como está expresado en la póliza, no debe ser aplicado mecánica o rígidamente sino que corresponde adoptar un criterio que atienda a la razonabilidad de su adaptación al caso concreto. Acontece que uno de los criterios de identificación del riesgo es el de la causación.

"*' CNCiv., Sala H, 26-XII-1996, "Herrera, V. c/Portillo, N.", L.L., 1997-C-994, jurisp. agrup., caso 11.549; S. T. Misiones, 13-IV-1998, "Acosta, F, c/Casola, R.", LL, 1999-F-794 (42.234-S). BARBATO, N., "Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro", E.D., 136-560.

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La individualización del riesgo que atiende a la causa investiga cuál de las condiciones, por su relevancia, debe considerarse causa, a los fines de determinar si la misma está o no incluida entre los riesgos previstos en el contrato. Nuestro Código Civil optó por el criterio de la causación adecuada (art. 906), que requiere un nexo entre la acción antijurídica que se atribuye al agente y el resultado dañoso de su obrar. De dicho nexo entre el antecedente y la consecuencia (relación de causa a efecto) deviene la existencia y la extensión, grado o intensidad de la atribución de responsabilidad. La contrapartida de la relación de causalidad descansa en el caso fortuito o fuerza mayor, que pone de manifiesto que el daño proviene de una causa ajena a la acción del agente al que se pretende responsabilizar. A título de ejemplo, es común en la póliza de robo la inclusión de una cláusula relativa a medidas de seguridad para valores depositados en locales. Por la misma se establece que el asegurado debe contar, de acuerdo con determinados límites de la suma asegurada, con una o más personas armadas con autorización de portación de armas otorgada por la autoridad competente. Desde el punto de vista que nos hallamos desarrollando pensamos que, más allá de que verificado un siniestro y comprobado que la/s persona/s a cargo de la vigilancia del local portaba un arma sin hallarse autorizado importa por sí un ilícito formal, este último tema no parece tener adecuada relación con el robo de valores. En efecto, la falta de autorización para la portación de armas se traduce en la carencia de un documento que lo certifica, por lo que estimamos que la falta del mismo no es una condición que haya concurrido a favorecer la realización del siniestro. Por el contrario, se trata de una condición extraña o indiferente al resultado. En el sentido indicado, se ha decidido que "corresponde hacer lugar a la indemnización debida por el asegurador ante el acaecimiento de un robo a mano armada de mercaderías aseguradas (cueros vacunos), atento a que no obstante los argumentos esgrimidos por el asegurador de no asumir responsabilidad ante la ausencia de guardias armados en forma permanente, al tiempo de producirse el siniestro, el damnificado (asegurado) había contratado a una empresa de seguridad donde el personal de vigilancia tenía un sentido disuasivo por presencia y no para el enfrentamiento a balazos, con peligro de dar muerte a los asaltantes o causarles lesiones, colocándose los guardias en situación de delincuentes, toda vez que el hecho no se produjo por 'ausencia', no fue 'facilitado'" 5i. Y precisamente la teoría de la causalidad adecuada afirma que sólo pueden ser tomadas en cuenta aquellas consecuencias consideradas como posibles, idóneas o apropiadas para la producción del resultado en circunstancias normales 52.

^' CNCom., Sala E, 29-VII-1994, "Lekeito S.A. c/La Buenos Aires Cía. de Seg." (inédito). Carecer de autorización para la portación de armas no parece ser una condición que, según el curso natural y ordinario de las cosas, sea idónea para producir, normal o regularmente, el resultado. Racionalmente no se nos ocurre que el autor del hecho delictivo requiera del personal de vigilancia la exhibición de la autorización para portar armas para decidir entonces si consuma o no el robo.

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Un ejemplo contrario lo constituye la persona del conductor de un vehículo, que carece de habilitación para conducir, aun "cuando se halle detenido ante un semáforo en rojo" y es embestido en la parte posterior por otro rodado. Y ello en razón de que los términos de la relación de causa a efecto no están dados por la falta de habilitación para conducir y el siniestro, sino por éste y la puesta ilícita en la vía pública del automotor dañado. Lo que queremos significar es que el eje de la cuestión no radica sólo en la falta de la habilitación para conducir, sino en la puesta en el pavimento del vehículo que participó en el siniestro por voluntad y decisión de quien no se hallaba habilitado para conducirlo 53. 178. El riesgo y la invocación y carga de la prueba de la exclusión de la cobertura De lo expuesto precedentemente surge que la exclusión del riesgo se debe hallar formalmente establecida por la ley o acordada en la póliza. Como recordamos, la exclusión directa es aquella en que el asegurador, explícitamente y a través de una fórmula negativa, declara no cubrir un siniestro. Pero, paralelamente a la limitación directa del riesgo, existe la exclusión indirecta, que se halla constituida, como ya quedó expresado, por aquellas hipótesis que no integran el marco conceptual del riesgo tal como ha sido definido. Lo que significa que al precisarse (determinarse) el riesgo tomado a su cargo por el asegurador, la exclusión opera como límite a su obligación y fuera de esos límites el siniestro no halla cobertura 54. Lo expuesto significa que de producirse y denunciarse un siniestro excluido de cobertura, sustancialmente el asegurador deberá pronunciarse acerca del derecho del asegurado (art. 56, L.S.). Si luego ello se transforma en un conflicto judicial, interesan las reglas a las que deberán someterse las partes en orden a la invocación de los presupuestos de hecho de las normas fundadoras de su derecho y de la distribución de la carga probatoria. A lo que queremos llegar es que, procesalmente, la exclusión de cobertura opera como defensa o excepción en los términos del artículo 377-2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que incumbe al asegurador la carga de la prueba del presupuesto de hecho obstativo al derecho del asegurado que deberá invocar previa o simultáneamente.

En contra, BARBATO, N., "Exclusiones...", cit., pág. 566, cuando afirma que si el vehículo asegurado está detenido ante un semáforo en rojo y es embestido en la parte posterior por otro rodado, es evidente que ninguna relación causal ha tenido en la producción del accidente el hecho de que el conductor cuente o no con registro habilitante para la conducción. ^* CNCiv., Sala A, 20-IV-1978, "Lezcano, G. c/Godoy, O.", E.D., 81-342; LL, 1978-C-465; CNCiv., SalaR, 25-IV-1979, "Várela, A. cA^erón, N.", LL, 1980-D-765 (35.716-S); JA., 969-IV-52.

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Procesalmente la exclusión de cobertura deberá ser alegada por el asegurador como defensa (anterior al siniestro), y como quedó expresado, por tratarse de un hecho extintivo, la carga probatoria recae sobre él 55. Si, a su tumo, el asegurado pretende que el siniestro integra el riesgo asegurado, deberá probar los presupuestos de hecho de la norma constitutiva o fundadora que le resulte favorable, con los que logrará neutralizar así la exclusión de cobertura alegada por el asegurador se. En ese sentido, se ha decidido que la defensa fundada en que el vehículo que protagonizó el accidente era un remís, si bien tomó un seguro para vehículo de uso particular, resulta extemporánea por tratarse de una defensa sustancial que debió oponerse al contestar demanda 5^. 179. La delimitación causal subjetiva. El dolo y la culpa grave del asegurado Las delimitaciones causales subjetivas se inspiran, predominantemente, en motivos morales o de orden público. Ello presupone que se hallan contenidas en normas imperativas y, por tanto, no son factibles de ser sustituidas en su aplicación por normas de autonomía que las contradigan. Sus supuestos se hallan regulados en normas legales imperativas, fundadas en que proceden de una causa ilícita (dolo del asegurado), en la acentuada intensidad de la culpa incurrida (culpa grave del asegurado), o en la ilicitud de la actividad del asegurado 5^. Por tratarse de hipótesis de delimitación causal subjetiva (perteneciente o relativo al sujeto), queda acotada a la persona del asegurado, pues sólo a ella se refiere el texto legal que, por naturaleza, es norma relativamente imperativa, pues sólo es modificable por convención de partes cuando lo sea en favor del asegurado (art. 158, L.S.). ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 34, pág. 543; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro

contra..., cit., nro. 88, pág. 165 y nro. 323, pág, 661; Cám. 4^Civ, y Com. Córdoba, 10-XII-1968, "Ontivero, J, c/La Economía Comercial", L.L., 137-754 (22.806-S); J.A., 969-3-780; Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala III, 6-VII-1970, "Olguín, E. c/Industria y Comercio", LL, 142-562 (26.023-S); CNCom., Sala D, 5-VIII-1981, "Mondino de Cosmas, A. c/Posse, A." (inédito); CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 13-IV-1984, "Servicio de materiales de las FF.AA. de la Rea. de China c/La Continental Cía. de Seguros", J.A., 1985-1-228; CNCiv.. Sala I, 3-X-1996, "Olea de Barrera, M. c/Alonso, R.", LL, 1997-F-970, jurisp. agrup., caso 12.123. ^^ STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., ál, nro. 173, pág. 347; CNFed., Sala Civ. y Com., 13-11-1967, "Hilmesa S.A. c/Amparo Cía. de Seguros", E.D., 1967-19-553; CNCom., Sala B, 30-VI-1983, "Giúdice, L. c/Líder Cía. de Seg.", J.A., 1984-III-311. " CNCiv., Sala A, 4-XI-1994, "Raso de Astegiano, M. c/Ruiz, M.", J.A., 1996-IV-síntesis. Las hipótesis incluidas en el texto apuntan a la moralización del riesgo (BIGOT, J., Assurance.-., cit., pág. 171). Obsérvese que el siniestro provocado intencionalmentepor el asegurado suprime la incertidumbre, o sea, precisamente lo que atribuye el carácter aleatorio al contrato, pues el alea es inherente al seguro.

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En consecuencia, los supuestos de delimitación causal subjetiva (dolo o culpa grave) no son factibles de ser extendidos a otro sujeto que no sea al que se refiere la norma jurídica s^. La Ley de Seguros contiene en el capítulo destinado a los seguros de daños patrimoniales, una disposición (art. 70) que constituye un supuesto de delimitación subjetiva del riesgo y que se expresa así: "El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave...". Análogamente, en la Sección XI de la ley 17.418, donde se disciplina el seguro contra la responsabilidad civil, se dispone: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad" (art. 114, L.S.). Otro ejemplo de delimitación causal subjetiva, de fuente legal, lo constituye en el seguro de mortalidad animal la pérdida del derecho del asegurado a ser indemnizado si ha maltratado o descuidado gravemente al animal o por culpa grave, especialmente si, en caso de enfermedad o accidente, no recurrió a la asistencia veterinaria (art. 105,L.S.). Otras hipótesis de delimitación causal subjetiva, de fuente legal, lo constituyen "el suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura" (art. 135, L.S.); y en el seguro sobre la vida de un tercero, si la muerte ha sido deliberadamente provocada por un acto ilícito del contratante (art. 136, L.S.). En consecuencia de lo expuesto, es posible afirmar que el sistema legal vigente admite la garantía aseguradora de hechos: (a) provenientes del asegurado siempre y cuando no hayan sido provocados por dolo o por su culpa grave, salvo convención en contrario (art. 158-3, L.S.); (b) de hechos de terceros (incluso de aquellos por los que el asegurado debe responder) aun dolosos, en tanto constituyen caso fortuito para el asegurado. 180. Las delimitaciones causales objetivas Las delimitaciones causales vinculadas a la naturaleza del evento o a su causa en ocasiones están disciplinadas por la Ley de Seguros con relación a los seguros de daños patrimoniales (arts. 66 y 71); particularmente en el seguro de incendio (art. 86, L.S.); en el seguro de mortalidad (art. 100); en el seguro de transporte (art. 127-1, L.S.); y en otros casos en las pólizas. Por el artículo 66, Ley de Seguros, se establece que "el asegurador no indemnizará los daños o pérdidas producidos por vicio propio de la cosa, salvo pacto en contrario. Si el vicio hubiese agravado el daño, el asegurador indemnizará sin incluir el daño causado por el vicio, salvo pacto en contrario". El artículo 71, Ley de Seguros, hace referencia a los denominados riesgos extraordinarios o catastróficos: "El asegurador no cubre los daños causados por heSTIGLFFZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Naturaleza de las cláusulas predispuestas. La teoría general del contrato y las soluciones concretas", JA., 1989-1-57.

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ches de guerra civil o internacional, o por motín o tumulto popular, salvo convención en contrario". En el seguro de incendio se delimita objetivamente el riesgo a través de la siguiente fórmula: "El asegurador no responde por el daño si el incendio o la explosión es causado por terremoto..." (art. 86, L.S.). El seguro de mortalidad no comprende, salvo pacto en contrario, los daños: "a) Derivados de epizootia o enfermedades por las que corresponda al asegurado un derecho a indemnización con recursos públicos, aun cuando el derecho se hubiera perdido a consecuencia de una violación de normas sobre policía sanitaria; b) Causados por incendio, rayo, explosión, inundación o terremoto..." (art. 100, L.S.) 6o. En el seguro de transporte se incluye una hipótesis específica de delimitación causal objetiva: "El asegurador no responde por el daño debido a la naturaleza intrínseca de la mercadería, vicio propio..." (art. 127, L.S.). 181. El vicio propio Se trata de un supuesto de delimitación objetiva, dado que se trata de un acontecimiento necesario y, como tal, no puede constituir un riesgo asegurativo 6'. Debe tratarse de la causa única y directa del daño por lo que el asegurador responde del caso fortuito por efecto del cual se manifestó el vicio propio 62. Éste ha sido definido como "toda predisposición de una cosa a destruirse o deteriorarse que proviene de su naturaleza o del estado en que se encontraba" 63. La Ley de Seguros regula el tema en una norma dispositiva, pues rechaza la cobertura de los daños o pérdidas producidas por el vicio propio de la cosa, salvo Al regular los seguros en particular, la Ley de Seguros argentina sólo se ocupó de la garantía de los riesgos ordinarios, definidos como los que normalmente acompañan al hombre en circunstancias normales (GARRIGUES, J,, Contrato..., cit., pág. 147), como ser incendio, agricultura, granizo, helada, animales, responsabilidad civil, transporte y vida. No se han definido los denominados riesgos extraordinarios o catastróficos provenientes del hecho del hombre, como por ejemplo la guerra, la revolución, la sedición, la sublevación, el motín, el tumulto popular, etc. La ley hace una única referencia a unriesgoextraordinario proveniente de la naturaleza (como delimitación causal objetiva), como lo es el terremoto (art. 86, L.S.). En cambio, todos los supuestos de riesgos extraordinarios, los que proceden de la voluntad del hombre y de la naturaleza, aparecen incluidos en las pólizas de casi todas las ramas. El Cód. Civ. italiano contiene una disposición por la que expresamente se establece que: "Salvo pacto en contrario, el asegurador no está obligado en cuanto a los daños determinados por movimientos telúricos, por guerra, por insurrección o por tumultos populares" (art. 1912). ^' RivARÓLA, M., Tratado..., cit., T. 4, nro. 1101, pág. 312. ^^ FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 428.

FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. I, pág. 289, quien suministra como ejemplos la volatilidad o inflamabilidad de ciertos líquidos, la combustión espontánea en algunos productos, las enfermedades o el temperamento excesivamente nervioso en los animales, el exceso de madurez en los frutos, el oxidarse o torcerse de determinados artículos, el mal acondicionamiento dentro de un buen embalaje exterior.

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pacto en contrario (art. 66, L.S.). Ello significa que, por condición particular, el ordenamiento jurídico tolera que las partes acuerden la garantía en esta hipótesis. Lo mismo acontece con la agravación del daño producido por el vicio propio de la cosa, pues en ese caso el asegurador indemnizará el daño sin incluir el que se haya verificado por el referido vicio, salvo pacto en contrario. La admisibilidad de la exclusión de cobertura se halla condicionada a que el vicio propio de la cosa se constituya en causa única y directa de la pérdida, extremo que debe ser acreditado por el asegurador en razón de que es él quien invoca el presupuesto de hecho de la norma alegada como fundamento de su defensa (art. 377, CP.C.C.N.) 64. Se entiende por vicio propio de la cosa el defecto, imperfección o deformidad inherente a ella, que proviene de su interior, y facilita su deterioro orgánico y funcional 65. Puede ser notorio u oculto. Sólo en el primer caso es inasegurable. Si el vicio oculto es desconocido por el asegurador, se halla excluido de cobertura. 182. Los riesgos extraordinarios El artículo 71, Ley de Seguros, dispone que "el asegurador no cubre los daños causados por hechos de guerra civil o internacional, o por motín o tumulto popular, salvo convención en contrario". Las pólizas de seguros de daños patrimoniales y de accidentes personales, entre otras, contienen un mayor número de hechos excluidos por su potencialidad catastrófica. En una materia de extrema complejidad como lo es la determinación de los alcances de cada una de las voces empleadas, la novedad de algunas figuras como fuente de daños, la insuficiencia de la definición de otras, provenientes de disciplinas tales como el derecho penal, motivó que la Superintendencia de Seguros de la Nación dictara la resolución 9786 del 3 de octubre de 1969 y que ulteriormente fuera reemplazada por resolución 13.664 del 30 de diciembre de 1976. Por esta última resolución, la autoridad de aplicación introdujo para todos los riesgos de daños patrimoniales y de accidentes personales lo que enunció como la "cláusula de interpretación de las exclusiones de cobertura, contenidas en las condiciones generales". A través de la referida "cláusula de interpretación", la resolución ha definido o fijado el alcance no sólo de las voces incluidas en el artículo 71 de la ley (guerra civil, guerra internacional, motín y tumulto popular), sino de muchas otras. En lo que interesa a la referida disposición legal se ha definido al hecho de guerra internacional como los hechos dañosos originados en un estado de guerra (declarada o no) con otro u otros países, con la intervención de fuerzas organizadas militarmente (regulares o irregulares y participen o no civiles). ^

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 25, pág. 533.

*^ DoNATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 324, pág. 156.

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Por hechos de guerra civil se entienden los hechos dañosos originados en un estado de lucha armada entre habitantes del país o entre ellos y fuerzas regulares, caracterizado por la organización mihtar de los contendientes (participen o no civiles), cualquiera fuese su extensión geográfica, intensidad o duración y que tienda a derribar los poderes constituidos u obtener la secesión de una parte del territorio de la Nación. Al motín se le equipara conceptualmente con la sedición y se lo define como constituido por hechos dañosos originados en el accionar de grupos (armados o no) que se alzan contra las autoridades constituidas del lugar, sin rebelarse contra el Gobierno nacional o que se atribuyen los derechos del pueblo, tratando de arrancar alguna concesión favorable de su pretensión. Por hechos de tumulto popular se entienden los hechos dañosos originados a raíz de una reunión multitudinaria (organizada o no) de personas, en la que uno o más de sus participantes intervienen en desmanes o tropelías, en general sin armas, pese a que algunos las emplearen. En la citada resolución se definen los hechos de vandalismo «6, los hechos de guerrilla ^'^, hechos de terrorismo ^s, hechos de huelga ^9, hechos de lock out ^o. ^^ Hechos dañosos originados por el accionar destructivo de turbas que actúan irracional y desordenadamente. Hechos dañosos originados a raíz de las acciones de hostigamiento o agresión de grupos armados irregulares (civiles o militarizados), contra cualquier autoridad o fuerza pública o sectores de la población. Los hechos dañosos originados en el accionar de una organización siquiera rudimentaria que, mediante la violencia en las personas o en las cosas, provoca alarma, atemoriza o intimida a las autoridades constituidas o a la población o a sectores de ésta o a determinadas actividades. No se consideran hechos de terrorismo aquellos hechos aislados y esporádicos de simple malevolencia que no denotan algún rudimento de organización. Entre nosotros, se tiene resuelto que "configura acto de terrorismo la explosión de una bomba en el tocador de caballeros de un club de golf, si el día del siniestro coincidía con el aniversario del fallecimiento de unafigurapolítica de la vida nacional —26 de julio—, habiendo estallado en tal oportunidad más o menos a la misma hora otros artefactos en distintos sitios públicos" (CNCom., Sala D, 30-IX-1977, "Córdoba Golf Club c/La Universal Cía. Argentina de Seguros" [inédito]). En la misma línea de reflexión se tiene decidido que a los fines de configurar el acto de terrorismo debe atenderse al fin del hecho, la organización del mismo y las características de su ejecución dentro del cuadro general o estado en que ese hecho aislado se inserta. En la ocasión los autores "minaron" una camioneta (interés asegurado) para herir o dar muerte a terceros, alarmar, aterrorizar o intimidar a sectores de la población (CNCom., Sala C, 30-XI-1978, "Corsalter, W. c/Cardinal Cía. de Seguros" [inédito]; CNCom., SalaC, 21-XII-1978, "Asociación Argentina de Criadores Hereford c/Febo Cía. de Seguros" [inédito]). Los hechos dañosos originados a raíz de la abstención concertada de concurrir al lugar de trabajo o de trabajar, dispuesta por entidades gremiales de trabajadores (reconocidas o no oficialmente) o por núcleos de trabajadores al margen de aquéllas. No se tomará en cuenta la finalidad gremial o extragremial que motivó la huelga, así como tampoco su calificación de legal o ilegal. Entendidos éstos como los hechos dañosos originados por: (a) el cierre de establecimientos de trabajo dispuesto por uno o más empleadores o por entidad gremial que los agrupa (reconocida o no oficialmente), o (b) el despido simultáneo de una multiplicidad de trabajadores que paralice total o parcialmente la explotación de un establecimiento. No se tomará en cuenta la finalidad gremial o extragremial que motivó el lock out, así como tampoco su calificación de legal o ilegal.

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183. Los hechos de violencia colectiva e individual y el seguro Las formas que adopta contemporáneamente la violencia que se ejerce desde el Estado, o la desencadenada por grupos, sin consideración a su mayor (o mejor) organización, o a la desenvuelta individualmente, incide en el contrato de seguro desde que las consecuencias dañosas para la economía y para la vida que provocan los actos de violencia deben ser reparadas. Desde la perspectiva expuesta, cabe examinar si la estructura aseguradora es capaz de suministrar una respuesta suficiente que permita garantizar adecuadamente las referidas consecuencias dañosas. Sobre el particular, cabe distinguir los actos de violencia colectiva de los actos de violencia individual. Los primeros son técnicamente inasegurables, no integran la fundamentación técnica del seguro. La falta de periodicidad quiebra el principio de frecuencia, y la afectación de diversidad de intereses fractura el principio de homogeneidad, circunstancias éstas que obstan, por falta de experiencia, a la formulación de un cálculo de probabilidades de realización delriesgo,de intensidad del daño, entidad de las consecuencias dañosas y cantidad de damnificados, en suma, a una hipótesis estadística 7i. Los principios expuestos no son aplicables a los actos de violencia individual en tanto sus fundamentos estadísticos se hallan preservados a través de la posibilidad de determinación de la prima y de la dispersión del riesgo mediante el recurso al coseguro y al reaseguro. 184. Guerra internacional La razón de la inexistencia de garantía asegurativa se halla vinculada a la imposibilidad de que los riesgos sean técnicamente calculables dada la intensidad de los daños eventuales, su extensión, su falta de dispersión y la potencialidad dañosa de los medios empleados para la destrucción masiva. Por lo demás, los riesgos de guerra pueden afectar un número considerable de asegurados, por lo que las empresas aseguradoras no se hallarían (hallan) en condiciones de afrontar sus obligaciones y, en todo caso, las primas requeridas serían de tal entidad que se elevarían a obstáculo práctico para la formalización de operaciones 72. HALPERIN, I., "El seguro y los hechos de violencia colectiva", Revista de Derecho de Seguros, año 3, nro. 8, pág. 14, quien afirma que el siniestro causado por un hecho de violencia colectiva, no previsto en el contrato, rompe los presupuestos técnicos que han fundado el cálculo de la prima, que es el riesgo del precio cubierto por el seguro. Económicamente, agrega, el asegurador es un recolector de las primas debidas por el grupo de asegurados sujetos al mismo riesgo, para pagar con su importe la indemnización del daño sufrido por uno o varios de entre ellos en las condiciones del riesgo previstas. 72

Afirma Vivante que la exclusión favorece a los aseguradores, porque los libera de un riesgo que, "por defecto de experiencias sistemáticas, por el continuo variar de las armas, por la diferencia de fuerza de los beligerantes, no se puede evaluar con un cálculo de probabilidad ni siquiera aproximado. Favorece también a los asegurados, porque evita una agravación constante de la prima, mien-

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La exclusión del riesgo de guerra debe entenderse no en la acepción o sentido específico empleado en el derecho internacional, sino en el más amplio de "hecho de guerra" (empleada por el art. 71, L.S.), "estado de guerra", "situación de guerra", o de una "situación bélica de hecho" ''3. El "hecho de guerra" no requiere una formal declaración de guerra, siendo suficiente; los hechos de los que la guerra ha sido ocasión y que no habrían ocurrido sin ella o la ejecución de órdenes militares que requieran actos u operaciones de hostilidad. El concepto de "hechos de guerra" comprende la existente internamente o la guerra extema, la declarada o la que estalla sin declaración previa, la existente entre gobiernos legítimos o defacto o entre un gobierno legítimo y uno defacto o entre gobiernos defacto, y la noción se extiende a la guerra entre terceros (países) pero que afecta a bienes y personas situados en un país neutral. Los siniestros motivados en "hechos de guerra" pueden ser provocados por civiles o militares, por individuos que ostenten condición de aliados o de enemigos, de fuerzas regulares o guerrilleros, de hechos culposos o dolosos. Los "hechos de guerra" se inician con las hostilidades continuas (no las aisladas) y se extienden hasta tanto se mantengan las circunstancias de hecho; y concluyen con el cese de hostilidades u operaciones bélicas, de hecho o de derecho (el armisticio, la declaración de paz, la rendición). 185. Guerra civil El artículo 71, Ley de Seguros, afirma que el asegurador no cubre los daños causados por hechos de guerra civil. Es inherente a ésta un estado de hecho, pues no reconoce declaraciones formales y se caracteriza por constituir, conforme la cláusula de interpretación aprobada por R.S.S.N. 13.664 del 30-XII-1976, un ei'íado de lucha armada que se desarrolla entre (a) habitantes del país entre sí o (b) entre ellos y fuerzas regulares, donde los contendientes se hallan organizados militarmente, con independencia de que participen o no civiles, de su extensión geográfica, intensidad o duración ^4. tras pueden proveer a tiempo a su seguridad aunque se declare la guerra" (VIVANTE, C , Derecho..., cit.,T. 14, Vol. 1, nro. 275, pág. 327). Conf. PICARO, M. - BESSON, K.,Les Assurances...,ái.,l. I, nro. 193, pág, 311, para quienes los riesgos de guerra no'presentan, desde un punto de vista técnico, una frecuencia suficiente que permita establecer estadísticas seguras, pues escapan a toda previsión y sus variaciones en probabilidad y más aún en intensidad son muy irregulares y prácticamente incalculables. ^^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 326, pág. 160; HALPERIN, I., "El seguro...", cit., pág. 20. Para Ossa y Jaramillo las notas más salientes de la guerra civil se hallan constituidas por (a) la existencia de un enfrentamiento armado, (b) la determinación precisa de la condición de los sujetos participantes y (c) la materialización de un interés cierto para promover o repeler la agresión (OsSA, G. J. - JARAMILLO, J. C. I., Los Conflictos Bélicos en el Derecho de Seguros, Temis, Bogotá, 1993, pág. 21).

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Su finalidad consiste en derribar el poder constituido u obtener la secesión de una parte de la Nación. 186. Motín Se trata de una situación de hecho que se origina en acciones de grupos, con independencia de su cantidad, armados o no, que superan a la fuerza pública, que se alzan (se sublevan) contra las autoridades constituidas, que dañan cosas o la persona del asegurado, a través de actos que exceden las posibilidades normales de protección del asegurado. Su propósito es reivindicativo. 187. Tumulto popular Ha sido definido como un movimiento desorganizado de muchedumbres que por la violencia colectiva produce una perturbación del orden público que supera las normales posibilidades de protección del asegurado, esté dirigido o no contra las autoridades públicas, prevalezca o no sobre la fuerza pública y se verifique en lugar abierto al público o no (vg., fábricas) '^^. Como se advierte, la definición expuesta difiere de la formulada en la R.S.S.N. 13.664/76 en tanto ésta admite que los hechos se originen en una reunión multitudinaria que puede hallarse previamente organizada; alude al medio empleado: desmanes o tropelías, predominantemente sin armas (pese a que algunos las empleen), aunque omite el efecto: la perturbación del orden público y el propósito: dirigido o no contra las autoridades públicas. Estimamos que las notas esenciales caracterizantes del tumulto popular están dadas por una multitud que, desordenadamente, produce actos de violencia, con o sin armas, frente a autoridades que no se hallan en condiciones de resistirlos y que superen las posibilidades normales de defensa u oposición del asegurado, y que conlleven o no intención de dañar ^6. 188. La relación de causalidad La cuestión del nexo causal entre el evento y el daño a resarcir o la prestación a ejecutar por el asegurador se halla vinculada a la delimitación del riesgo asegurado. Ya hemos afirmado que la delimitación del riesgo tiene por función precisar la relación causal que genera la obligación del asegurador. O sea, seleccionar entre ^^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 326, pág. 161. '^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 38, pág. 551. Este autor concluye en que el tumulto popular existe "cuando una manifestación pacífica, realizada con fines de demostración política, social, económica, laboral, etcétera, sin organización ni concertación previa incurre por todos o parte importante de sus integrantes en violencias que transitoriamente no pueden dominarse por las fuerzas para mantener la paz pública" (HALPERIN, I., "El seguro..., cit., nro. 10, pág. 31).

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los antecedentes lógicos del evento, aquel sin el cual no se habría verificado, de aquellos que resultan indiferentes. Habremos de detenemos en el examen que requiere la delimitación del riesgo desde el punto de vista causal, pues ello nos permitirá determinar si el evento es consecuencia de una causa comprendida o excluida de la garantía aseguradora. De allí la necesidad del examen del nexo entre c'Uusa y evento y, ulteriormente, el análisis del nexo etiológico entre evento y daño. Como principio, podemos afirmar que el evento no está comprendido en el seguro cuando es provocado por un hecho que, contractual o legalmente, se halla excluido de cobertura. De allí que no sea suficiente que se aclare la naturaleza del hecho excluido, sino que es necesario establecer también si el evento ha sido o no provocado por el hecho excluido ^7. El tema en examen requiere de algunas precisiones conceptuales previas —^y obviamente de lenguaje— que contribuyan a un mejor acceso a la cuestión. Así, no debe confundirse la individualización del riesgo con la individualización del daño, pues se trata de dos etapas que se suceden cronológicamente y en el que el primero puede o no llegar a constituirse en causa (condición) del liltimo. Por lo demás, el riesgo comporta un hecho antecedente del siniestro y éste del daño. Por ejemplo, si el daño producido por la acción directa o indirecta del rayo constituye elriesgo,el incendio (por la acción del rayo) se eleva a categoría de siniestro y la destrucción del interés asegurado por efecto del fuego es el daño. Discernir (seleccionar), entre los antecedentes (condiciones o causas) lógicos del evento, aquellos que lo condicionan, o sea sin los cuales no se habría verificado, de aquellos que resultan indiferentes requiere, a su vez, la elección de un criterio de delimitación. Método que se hace indispensable para cuando el legislador o la póliza no lo suministran. Sobre el particular habrá de estarse inicialmente a lo que establezcan, en materia de delimitación, las normas que por su letra o naturaleza son imperativas, por ejemplo, el siniestro provocado dolosamente (art. 70, L.S.), o relativamente imperativas, por ejemplo, el daño o pérdida provocado por vicio propio de la cosa (art. 66, L.S.) que puede llegar a ser garantizado por pacto en contrario, o el siniestro provocado por culpa grave del asegurado (art. 114, L.S.) facüble de ser cubierto (art. 158-3, L.S.), en tanto modifica en favor del asegurado su posición contractual. Fuera de las hipótesis de delimitaciones legales, las de fuente contractual deben hallarse incorporadas expresamente en las condiciones de póliza (reglas de autonomía), generales, particulares o especiales '8. Unas y otras tienen en común que 77

DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 327.2, pág. 163, quien afirma la existencia de una cadena de eventos que efectivamente constituyen antecedentes y causas de eventos sucesivos, por lo que el problema del nexo de causalidad se presenta relevante también a los efectos de establecer si el daño es o no provocado por un evento contemplado en el contrato. La delimitación puede expresarse ya sea en forma positiva con indicación de las causas comprendidas (por ej., incendio que deriva del estallido del rayo o de un cortocircuito), o en forma nega-

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no exponen un criterio abstracto o concreto de individualización del nexo de causalidad o de delimitación, por lo que habrá que remitirse, si las hubiere, a las normas generales del derecho de las obligaciones y/o a la doctrina de los autores o la emergente de la jurisprudencia. 189. El concepto filosófico de causalidad El concepto filosófico de causalidad ha sido expuesto por J. Stuart Mili al sostener que: "la causa es la suma total de las condiciones positivas o negativas tomadas en conjunto que, una vez realizadas, son invariablemente seguidas por el efecto" T>. La noción da por admitido el principio de que todo ser y todo acontecer reales tienen necesariamente su causa, habiendo sido definida ésta como el conjunto de las condiciones sine qua non para que ese ser o acontecer se produzca. Siempre en el plano filosófico se acepta, en función de indicadores cotidianos y vivenciales, que ningiín suceso es obra de un solo fenómeno, condición o antecedente. Por el contrario, es efecto de numerosos factores que, articulados, le dan origen. De tal forma que, para esta concepción la causa no es determinable por cada una de las condiciones —insuficientes por sí solas para producir el suceso—, sino por todas ellas, juntas y unidas; de tal manera que causa es la aglutinación de fenómenos o factores que concurren a su producción. Cada factor o fenómeno se denomina condición. La crítica que se formula a esta teoriza es que, tal como está formulada, no es trasplantable al Derecho, que, como toda disciplina, requiere de una noción que le suministre límites, aun cuando comprendamos que la finalidad de éstos serán distintos (varían) según la rama en que se los analice. Por ejemplo, en el derecho civil, al tema se lo examina como presupuesto de la responsabilidad y donde la causalidad opera como un límite a la atribución. Sin embargo, para la teoría en análi-sis, la causa como suma de condiciones sería jurídicamente imputable al agente de cada condición. O dicho al revés: nunca podría imputarse por entero a una persona el daño o la pérdida sufrida por otra pues, por ejemplo, el delito o el cuasidelito (causa) habría provocado un daño y a su producción concurrirían factores humanos, previsibles unos e imprevisibles otros; factores naturales; otros imputables a la víctima, o a terceros. La causa sería única e indivisible, pero a su realización convergerían todos los factores o condiciones que le dan vida. Como se advierte, la tesis no provee límites a la atribución de responsabilidad civil. Como acertadamente lo afirma Orgaz, el Derecho, cuando habla de causa, lo hace escogiendo, entre la multitud de condiciones necesarias, alguna que le interesa destacar. Y al Derecho lo que le interesa esencialmente es el acto humano como tiva, con indicación de las causas excluidas (por ej., incendio que tiene por causa la guerra, el tumulto popular o el terremoto). ''' STUART MILL, J., A System of Logic, T. 1,7^ ed., 1935, pág. 379.

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fuente productor de daños, razón por la cual sólo considera las condiciones de orden físico o natural que puedan modificar o excluir la imputación jurídica de un suceso a una determinada persona. Y agrega: causa tendrá que ser siempre, indispensablemente, alguna de las condiciones sine qua non del resultado que, suprimida física o mentalmente, determina la supresión del efecto. Así, no podrá considerarse causa una condición extraña al resultado o indiferente al mismo, o ineficaz en la producción del resultado o interruptora del nexo causal. Son las circunstancias irrelevantes en relación al resultado que quedan marginadas en la esfera de condiciones indiferentes so. Y en el derecho de seguros ocurre lo mismo que en las otras disciplinas, ya que la causalidad es examinada a los fines de discernir entre los antecedentes del evento, aquellos sin los cuales no se habría verificado (los que lo condicionan), de aquellos que se enuncian como indiferentes ^i. 190. Teoría de la causa próxima A partir de esta teoría comienza a seleccionarse, entre las condiciones, una determinada, conformándola a un criterio particular, intentando así lograr una construcción teórica que, como afirma Orgaz, por su coherencia y rigor haga menos insegura y difícil la aplicación del Derecho. La teoría de la causa próxima afirma que entre las diversas condiciones necesarias de un resultado se llama "causa" solamente a la que, con criterio temporal, se halla más próxima a ese resultado; las otras son simplemente condiciones. Su sostenedor, Francisco Bacon, afirma que "sería para el Derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas^sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta liltima sin remontar a un grado más remoto" ^2. O sea, se atribuye al tiltimo suceso con el que aparece conectado de manera inmediata. Con otras palabras, la causa es el antecedente temporalmente inmediato de un resultado ^3; los demás hechos que, por lo remoto, influyen lejanamente sobre la producción del resultado, son sólo condiciones y por tanto quedan excluidos por irrelevantes s*. La crítica que se formula a esta concepción es que no siempre la 80

ORGAZ, A., Hechos,.., cit., nro. 15, págs. 59/62, quien afirma que lo desechable del concepto filosófico es que sean todas las condiciones las que en conjunto den vida a la causa. Lo único posible —agrega— es elegir una (condición) entre ellas. 81

DoNATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 328, pág. 167. 82

Citado por MARTY, G., "La relation de cause a effet comme condition de la responsabilité civile", Revue Trimestrelle de Droit Civil, nro. 10, Paris, 1939, pág. 695; CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho de las Obligaciones, T. 1, Platense, La Plata, 1987, pág. 342, nota 61 bis; ORGAZ, A., Hechos..., cit., nro. 17, pág. 66. LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T, I, nro. 285 b), pág. 369. ^'' BORDA, G., Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro. 1315 b), pág. 242.

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condición última es la verdadera causante de un daño sino alguna anterior ss y, por lo demás, tampoco es fácil establecer —afirma Orgaz— que las distintas condiciones no se presentan en fila y claramente sino de manera compleja, simultánea o confusa ^6. En efecto, la teoría es demasiado simplista y se apoya en una suposición, la de que el factor que provoca directamente un daño lleva en sí lo que Llambías enuncia como "toda la virtualidad nociva suficiente", lo cual elimina la necesidad de nuevas indagaciones s''. Analizando esta doctrina desde la perspectiva de la relación aseguradora, se afirma que se sustenta en una explicación demasiado simple, la exclusivamente cronológica, pues recibe,según sus adherentes, su justificación de la constatación de que cuanto más se aleja del efecto, más difícil es adjudicar la influencia de una acción causal remota en el tiempo ^s. Por ello, distinguen las condiciones del evento entre remotas y próximas, también denominadas últimas o inmediatas, respectivamente. Sólo éstas y, como afirma Donati, en la rígida aplicación solamente la última de ellas, cuentan y son causa del evento ^'^. Por ello, obviamente, las críticas formuladas en esta rama son coincidentes con las expresadas precedentemente para otras: no tiene en cuenta un real nexo de causalidad. Nos da la causa física del daño, no la jurídica. 191. La causa eficiente, predominante o preponderante Hemos incluido en un enunciado dos teorías que se suelen calificar de casi idénticas. En efecto, la teoría de la condición preponderante sostiene que causa es la condición última, porque ésta es la que rompe el equilibrio entre las condiciones positivas y negativas del resultado. Hay factores positivos y negativos. Muchos son los factores de un hecho, pero no por ello ha de llamarse "causa" a cada uno de ellos, sino solamente a las condiciones positivas en su preponderancia sobre las negativas ^o. Causar un cambio es, por tanto, cambiar el equilibrio entre las condiciones que lo impiden y las que tienden a producirlo a favor de estas últimas. Es ciertamente, con palabras de Llambías, una condición sine qua non, pero no cualquiera, sino la que, entre todas las que concurren, ha influido decisivamente en la dirección del resultado operado ^i. Y a su tumo, la causa eficiente parte de una base opuesta y en^^ ORGAZ, A „ Hechos...,ci\.., nro. 17. pág. 67. ^'^ ORGAZ, A., Hecho.s..., cit., nro. 17, pág, 67.

^^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. I, nro. 285 b), pág. 370. DURANTE, A., L'Aiíícwrazwned/'/íeíponía¿;í7¿tó C¿v¡7e, Giuffré, Milano, 1964, nro. 169, pág. 273. ^'^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 330, págs. 171/172. ^° LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. I., nro. 286 c), pág. 370. ' ' LLAMBÍAS, J. ]., Tratado... Obligaciones, cit., T. I, nro. 286 c), pág. 370.

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frentada a la de la equivalencia de condiciones. Afirma que entre las condiciones necesarias de un resultado, no son todas equivalentes sino, todo lo contrario, de eficacia distinta y que sólo cabe denominar causa a la condición más eficaz o más activa para la producción del evento, o sea la dotada de mayor fuerza productiva. Algunos de sus adherentes, con criterio cuantitativo, llaman causa a la condición de mayor fuerza productiva; otros, con criterio cualitativo, distinguen entre las condiciones según la mayor o menor eficacia interna sobre el proceso causal ^z. La teoría ha sido criticada por Orgaz y por Cazeaux-Trigo Represas, quienes objetan la imposibiUdad de distinguir la más eficiente entre las múltiples condiciones de un resultado, ni el hecho de eficacia preponderante. Se pregunta Orgaz, ¿cómo dividir materialmente este resultado de suyo indivisible, para atribuir a una de las condiciones una participación mayor, en cantidad o en calidad, sobre la producción de aquél? En la mayoría de los casos esta división es imposible. A su vez, Cazeaux-Trigo Represas afirman que según esta teoría, aplicada en todo su rigor, a pesar de que se demuestra que el daño es consecuencia de una serie de antecedentes (causalidad acumulativa), habría que imputar a uno solo de ellos el carácter de predominante y cargarlo con toda la responsabilidad, lo cual parece injusto ^3. El comentario que a Donati le merece la teoría en examen es que puesta la diferencia entre hechos puramente antecedentes y condiciones en el sentido correcto de que éstas son aquellos hechos sin los cuales (cualquiera de ellos) el evento no se habría registrado, en el caso concreto todas las condiciones han contribuido a provocar o han provocado el evento, es decir, han sido eficientes para determinarlo. Para establecer cuál de ellas (condiciones) puede ser elevada a causa y cuáles a concausas es necesario establecer el criterio de elección. Y decir que causa es la causa eficiente, predominante y determinante, no es otra cosa —agrega— que pura tautología, puesto que luego queda por establecer precisamente cuál es la causa predominante o determinante, es decir, la causa ^4. También Durante critica la tesis de la causa eficiente, pues aun admitiendo que obviamente deba serlo, pone en duda, en cambio, que la eficiente deba ser única, porque no es rara la coexistencia de causas, alguna de las cuales podrá determinar el efecto. La causa eficiente, además, debe dar como resultado normal la consecuencia ^s. 192. Teoría de la equivalencia de las condiciones Conceptualmente es una derivación de la anterior. También denominada de la conditio sine qua non, afirma que la causa de un determinado suceso es la suma de las condiciones necesarias para producirlo. Estas ORGAZ, A., Hechos..., cit., nro. 18, pág. 68; DE GÁSPERI, L. - MORELLO, A. M., Tratado de De-

recho Civil, T. IV, Tea, Buenos Aires, 1964, nro. 1725, pág. 108. ' ^ ORGAZ, \.,Hechos.... civ., nro. 18, pág. 68; CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho...,

cit., T. 3, pág. 343; BORDA, G., Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro, 1316 c), pág. 242. ^•^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 330, pág. 171. DURANTE, A., L'Assicurazione..., cit., nro. 170, pág. 277.

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condiciones son todas equivalentes ya que, faltando cualquiera de ellas, el suceso no se habría producido. En consecuencia, la causa se halla constituida por todas y cada una de las condiciones que han contribuido al resultado 's. La crítica que se le formula a esta tesis es que perturba la noción misma de delimitación del riesgo afirmar que todos los acontecimientos (condiciones) que hayan concurrido a la realización de un daño (siniestro) son, por tanto, causas de él, y que todos ellos son equivalentes. De ser así, el asegurador debería responder (estaría obligado) por los daños que sean el resultado de los más remotos e imprevisibles antecedentes, sin atender a límite alguno que no sea la extraneidad o indiferencia de la condición examinada y el resultado ^7. Como se advierte, la tesis en cuestión extiende indefinida e infinitamente la garantía aseguradora, pues considerar a cada condición como causante del resultado conduciría a consagrar la responsabilidad cualitativamente ilimitada del asegurador, lo que implicaría una desnaturalización de la esencia misma del contrato y de sus fundamentos. 193. Teoría de la causalidad adecuada Postula la necesaria delimitación de las consecuencias imputables al afirmar que únicamente pueden ser tomadas en cuenta aquellas consecuencias, no completamente extrañas, que según la experiencia puedan ser consideradas como posibles de producir semejante hecho. Larenz, a quien seguimos en estos desarrollos, sostiene que el efecto más lejano de cierta acción es únicamente adecuado cuando esta acción "ha sido apropiada para la producción del resultado obtenido en circunstancias normales y no sólo en circunstancias especialmente peculiares completamente inverosímiles que han de quedar fuera de toda consideración según el curso normal de las cosas" 9». La teoría de la causa adecuada niega la equivalencia de condiciones necesarias de un resultado. Esta afirmación se formula en abstracto, pues considerando el caso particular, tal como ha sucedido, sí lo son. Pero, en abstracto, retomamos a la

'^ ORGAZ, A., El Daño Resarcible, Lerner, Buenos Aires, 1960, nro. 16, pág, 62. Conf. LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit.,T. I, nro. 284a), pág. 369,nota5; BORDA, G., Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro. 1314 a), pág. 241; MAZEAUD, H. y L. - TuNC, A., Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, T. 2, Vol. II, Ejea, Buenos Aires, 1961, nros. 1439 y sigs., págs. 17 y sigs.; BOFFI BOGGERO, L. M., "El hecho jurídico complejo que genera el derecho a la indemnización". Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. X, nro. 20, parág. 17, pág. 47, enero-junio, 1968; SANTOS BRIZ, J., La Responsabilidad Civil. Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, Montecorvo, Madrid, 1986, Cap. VII, pág. 227. '•^ DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 329, pág. 169. ^^ LARENZ, K., Derecho de las Obligaciones, T. I, R.D.P., Madrid, 1958, págs. 198 y sigs.

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distinción entre causa y condición, y recordamos que aquélla es únicamente la condición que "según el curso natural y ordinario de las cosas era idónea para producir el resultado; debía normal o regularmente producirlo" ^^. Esta teoría introduce un elemento núcleo para su enmarque conceptual y es que en aquel juicio de probabilidad, o pronóstico objetivo ulterior de que nos habla Larenz, deberá indagarse, en marcha de retroceso, si la causa identificada era capaz de ocasionar normalmente ese resultado. Claro está que el elemento normalidad deberá apoyarse en lo que la doctrina enuncia como la "experiencia de la vida" o el "curso natural de las cosas" o de la "previsibilidad o verosimilitud" 1°°. El perfil de la teoría se completa afirmando que también el elemento normalidad debe ser característica de las circunstancias o factores intermedios, para evitar así la interrupción del nexo causal y con ello un proceso inadecuado o atípico. Donati adopta esta teoría aunque la denomina de "la causa adecuada y regular" y de ella afirma que el elemento de juicio normalidad y el resultado deben refundirse en una sola proposición, y define entonces la causa como el antecedente que, además de haber resultado necesario en el caso concreto (conditio sine qua non), en abstracto aparece como idóneo para producir por sí solo el evento, fundándose en la experiencia del pasado. En suma, la teoría de la conveniencia regular efectúa la elección de aquella condición sine qua non que en base a la experiencia de la normalidad de los casos aparece como idónea para producir por sí sola el evento. Sintetiza este autor en una única noción la doctrina de la relación de normalidad, de necesidad o de regularidad: entre las diversas condiciones es causa aquella que según la normalidad de los casos por sí sola provoca el evento. Y la doctrina de la relación de causalidad adecuada y regular como aquella que entre las diversas condiciones determina como causa la que en abstracto es idónea, adecuada, para producir también por sí sola el evento. Donati agrega algunas consideraciones: a) Cuando entre las diversas condiciones una sola aparece adecuada, ella es la causa del evento; b) Cuando entre diversas condiciones más de una aparece adecuada, de modo que en virtud del criterio utilizado nos encontramos frente a concausas, es necesario elegir de entre ellas la condicionante del evento. La cuestión aparece como fácilmente solucionable si ambas concausas se hallan cubiertas o si una se halla cubierta y otra excluida; c) Cuando las concausas son sucesivas y dependientes, causa del evento es la primera concausa (vg., el rayo que determina el cortocircuito que provoca el incendio);

' ' ORGAZ, A., El Daño..., cit., nro. 19, pág. 70. ^°° ORGAZ, A., El Daño..., cit., nro. 19, pág. 70; MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Tratado..., cit,, T. 2, Vol. II, nro. 1441, pág. 18; SANTOS BRIZ, J., La Responsabilidad... cit., pág.

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d) Cuando las concausas sucesivas son independientes, la que precede es irrelevante con respecto a aquella que le sucede en el tiempo y adecuada por sí para provocar el evento "01. Sintetiza Donati su pensamiento así: el problema del nexo de causalidad se resuelve caso por caso. 1) Separando entre los antecedentes cronológicos aquellos sin los cuales el caso en cuestión no se habría verificado (condiciones). 2) Separando entre las condiciones aquellas que, según un juicio de experiencia, son adecuadas en abstracto para producir por sí solas el evento (causa o concausa adecuada). 3) Separando entre las concausas aquella que es o causa adecuada de las otras si son dependientes entre sí, o causa adecuada más próxima del evento si no son dependientes entre sí. Este criterio es aplicable a la relación causa-evento y a la relación eventodaño 102.

Durante participa del criterio expuesto y lo funda en dos órdenes de razones: a) Se funda en la experiencia. En virtud de la constatación de que siempre, o al menos con grandísima frecuencia, un cierto hecho provoca otro, lo cual lleva a decir que igual conexión se encontrará necesariamente también en el futuro, con características similares aunque no propiamente iguales. De este conocimiento, es lícito y lógico poder formular una previsión. En los hechos, la teoría de la causa adecuada o normal se funda sobre la previsibilidad según la común experiencia. Un hecho reconocido como idóneo en el pasado para determinar el efecto, sin concurso de otra causa, y por consiguiente dotado de eficiencia si se repite muchísimas veces, siempre con la misma consecuencia, será adecuado presumiblemente para producir en circunstancias análogas también aquel efecto. No podemos decir que ésta sea una ley: basta constatar mediante la observación el fenómeno para argüir que con cierta probabilidad eso se repetirá nuevamente. b) Esta observación es tanto más pertinente para la relación aseguradora, cuanto que el seguro está totalmente basado sobre el cálculo de las probabilidades, esto es de la previsión científica del grado de realización, de verificación de un fenómeno. El asegurador reúne y clasifica los casos (los siniestros), los indaga estadísticamente, vale decir que es una experiencia de orden superior. Con ello puede establecer con bastante aproximación la extensión del riesgo que asume, qué caracEn este caso, para Donati cobra relieve la tesis de la causa próxima como criterio que se integra al de la causa adecuada, sólo para la hipótesis de concausas independientes. Y da como ejemplo el siguiente: una nave arrojada por una tormenta hacia la costa donde se estrella porque los faros están apagados por causa de la guerra. Entre todas las condiciones, son adecuadas según un criterio de normalidad o verosimilitud tanto la tormenta como la falta de faros debido a la guerra, pero como concausa próxima es la falta de faros debido a la guerra, la causa del evento es la guerra {Trattato..., cit., Vol. II, nro. 331,pág. 176). '°^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. 11, nro. 331, págs. 173/176.

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terísticas homogéneas presenta respecto de casos ya acontecidos y que hacen pensar fundadamente que se comportarán del mismo modo. Se ha observado que esta concepción reduce la relación causal a una referencia empírica o estadística, pero ésta, que debería ser una deficiencia de la teoría, se revela como su fuerza, especialmente porque la industria aseguradora no puede prescindir de estas premisas que le son connaturales y esenciales io3. En nuestro medio Halperin comparte esta tesis y afirma que la relación causal entre la necesidad —daño— y el siniestro se rige por las reglas de la causalidad adecuada. El asegurador sólo se responsabiliza por los daños causados por un determinado hecho, en relación de causalidad adecuada io4. Pensamos, por nuestra parte, que la teoría de la causalidad adecuada responde en general a la necesidad de que toda consecuencia dañosa haya de referirse con precisión a una causa con aptitud para producirla. Esa referencia o articulación entre causa y daño requiere la selección de un módulo objetivo que contribuya a verificar si el daño es el resultado de un acontecimiento que ordinariamente era de esperar, era normalmente probable, era pronosticable. En cuanto al problema de la selección de la causa adecuada entre varias condiciones (concausas), si la solución no la prevé la póliza, en cada caso concreto habrá que decidir, de la sucesión de fenómenos —pues se trata de una cuestión inherente a la determinación de supuestos de hecho—, cuáles, por su indiferencia con el resultado, son desechables. A estos fines habrá que distinguir, en la aludida sucesión de acontecimientos, los dependientes entre sí de los que no lo son. Causa adecuada en el primer caso será la primera, aunque más remota es la condicionante. En el segundo caso, lo será la última, si no por condicionante, por próxima io5. 194. Delimitación temporal Ya hemos afirmado la imposibilidad de que el riesgo asegurado se halle amparado sin límites temporales. Lo que se ha dado en denominar la exposición del riesgo siempre ostenta una duración determinada. De modo tal que la delimitación temporal importa fijar el tiempo (contractual) durante el cual opera la cobertura asegurativa si es que se verifica el evento dañoso. '"•^ DURANTE, A., L'Assicurazione..., cit., nro. 170, pág. 277. •""^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 2, pág. 835.

'°^ STIGLFTZ, R. S., El Siniestro, Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 71. Es el criterio sustentado en la jurisprudencia: "Si el seguro contratado fue contra el riesgo de incendio comprendiendo daños causados a los bienes por la acción directa o indirecta del fuego, por las medidas para extinguirlo, de demolición, de evacuación y otras análogas (art. 85, L.S.), así como a las provenientes de explosión o rayo (art. 86. id.) debe interpretarse que el asegurador responde por el daño que produzca el incendio, cualquiera sea su causa, salvo las excluidas expresamente por la ley o por la póliza" (CNCom., Sala B, 24-III-1972, "D.A.C.S. A. Distribuidora Argentina de Comestibles c/Los Andes Cía. Argentina de Seguros", R.D.S., año 2, nro. 4, pág. 153).

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En ocasiones, la duración —ya sea breve o extendida en el tiempo— se halla condicionada por la exposición del riesgo, como puede serlo un viaje aéreo en el primer caso o la vida humana en el segundo. Pero predominantemente la duración —^acordada convencionalmente— condiciona la exposición del riesgo, en cuyo caso es la regla de autonomía la que fija los límites temporales 'o^. 195. Delimitación espacial A través de la delimitación espacial las partes identifican (indican) los límites territoriales (lugar) dentro de los cuales debe realizarse el riesgo (siniestro) para hallar cobertura asegurativa. Para ciertos riesgos que presuponen la afectación de intereses sobre bienes inmuebles, como ser incendio, agricultura, granizo, helada, etcétera, la delimitación espacial es inherente a la ubicación de la cosa asegurada, por ejemplo, el inmueble propiamente dicho, la explotación agrícola en cualquiera de sus etapas (art. 9-, L.S.); los frutos y productos (art. 91, L.S.); daños causados por helada (art. 97, L.S.), etcétera. En síntesis, en estos casos, la delimitación espacial se halla identificada por el lugar de ubicación ya sea del inmueble, o de la explotación agrícola ubicada en el mismo, o en sus frutos o productos. A su tumo, más allá de que en los seguros de transporte las expresiones terrestre, marítimo o aéreo por sí solas configuran delimitaciones espaciales, también se identifica las mismas por el origen y el destino del viaje (circunstancia que surgirá de las condiciones particulares) 'o^. 196. Inexistencia de riesgo El artículo 3-, Ley de Seguros, establece que "el contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibihdad de que se produjera...". Lo expresado pone de manifiesto que el riesgo, como objeto del contrato de seguro, es un elemento esencial al mismo a tal punto que su inexistencia al tiempo del perfeccionamiento del negocio lo invalida 'os. El tema, estrechamente vinculado a la duración del contrato, será tratado con mayores desarrollos infra. Cap. XIX. 107

Un supuesto de delimitación espacial de fuente legal lo constituye la ruta o camino seleccionado a tal punto que se excluye de cobertura los siniestros verificados cuando el viaje se ha efectuado, sin necesidad, por rutas o caminos extraordinarios o de una manera que no sea común (art. 122, L.S.). 108

Es la solución del art, 1895, Cód. Civ, italiano: "Inexistencia de riesgo. El contrato es nulo si el riesgo no ha existido nunca o ha dejado de existir antes de la conclusión del contrato". El art. 4- de la "Ley de Contrato de Seguro" de España establece: "El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro".

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La inexistencia del riesgo está referida a la imposibilidad de que el evento se verifique lo', ya sea porque el interés asegurado no se halla expuesto ariesgo(vg.„ en el seguro de transporte que la carga no haya sido expedida); o porque el evento ya se produjo, o porque no es susceptible de repetirse (vg.„ la muerte en el seguro de vida); o porque desapareció la posibilidad de que se verifique. Se trata de una nulidad manifiesta (art. 1038, Cód. Civ.) pues la ley expresamente lo ha declarado nulo (art. 3-, L.S.), de nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civ.) y completa, pues se extiende atodo el contrato (art. 1039, Cód. Civ.) y obliga al asegurador a restituir la prima percibida si la hubiera percibido (art. 1052, Cód. Civ.), lo que presupone que si aún no la percibió, no tiene derecho a ella. Anulado el acto, como produce los efectos de los actos ilícitos, el asegurador se halla habilitado a requerir la reparación de los daños derivados de la reticencia del asegurado sobre la existencia de una causal de ineficacia del contrato • 'o como, por ejemplo, lo constituiría el pago de la comisión i'i. 197. Inexistencia de riesgo (continuación). Riesgo putativo El tema se halla referido al conocimiento efectivo o presunto sobre la inexistencia de riesgo. La fuente se halla en el derecho de la navegación donde existe una presunción de existencia del riesgo motivada en la dificultad de conocer y acreditar la oportunidad (momento) del siniestro o de la llegada a destino de la nave. De allí que los usos del comercio marítimo consagraron la validez del contrato de una nave perecida o llegada felizmente a destino 112 aun cuando los contratantes supusieran que se halla todavía expuesta a los riesgos del mar. Se trata de las hipótesis en que el legislador convalida lo que se enuncia como incertidumbre subjetiva, mediante la cual se consagra la asegurabilidad del riesgo retroactivo, entendido, como ha quedado indicado, en el sentido de que el evento dañoso, si bien es subjetivamente incierto, no es futuro. La validez del contrato se halla condicionada a la circunstancia de que las partes ignoren si el evento se ha verificado o no "3. El artículo 411 de la Ley de Navegación 20.094, si bien establece como principio general la nulidad del contrato de seguro si al tiempo de su celebración "el asegurado conoce la producción del siniestro, o si el asegurador sabe la inexistencia del riesgo o su cesación", consagra la presunción de conocimiento por parte del asegurado "si la noticia de tales hechos llegó antes de la celebración del contrato al lugar donde se realizó (el contrato), o al del domicilio del asegurado o al lugar desde el cual el asegurado dio orden de realizarlo" (al contrato). ' ° ' DONATI, A., Trattato..., cit„ Vol. II, nro. 334, págs. 178 y sigs. ' ' ° STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Responsabilidad Precontractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, nro. 8, pág. 112. ' " HALPERIN, 1., Seguros, cit., T. II, nro. 11, pág. 515. " ^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 234, pág. 282.

" ' SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 117.

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La referida presunción admite la prueba en contrario, por lo que a los fines de neutralizarla puede acudirse a todos los medios de prueba "*. 198. Cese del riesgo Así como la inexistencia del riesgo está vinculada a la situación imperante al tiempo del perfeccionamiento del contrato, el cese del riesgo es tema que se sitúa en etapa de ejecución contractual. En efecto, se trata de la hipótesis en que el riesgo deja de existir después del perfeccionamiento del contrato. Hasta el momento del cese, el contrato es válido. Mientras el contrato es válido la relación aseguradora opera en plenitud y las partes se hallan recíprocamente obligadas. Al cesar el riesgo concluye el vínculo contractual hacia el futuro si el asegurado lo informó al asegurador. En caso contrario, si el asegurado omite la información, el asegurador tiene derecho a la percepción del premio hasta que haya sido anoticiado del cese del riesgo o tome conocimiento por cualquier medio "5. 199. La delimitación del riesgo y su oponibilidad en el seguro contra la responsabilidad civil Las hipótesis de limitación causal, temporal y espacial, subjetivas u objetivas del riesgo se hallan contenidas —expresa o tácitamente— en condiciones de póliza que importan exclusiones de cobertura. Como ya quedó expresado (supra, nro. 170), se trata de supuestos que no se hallan garantizados por el asegurador y por los que el asegurado no afrontó el pago de prima alguna. A su vez, los límites cuantitativos de cobertura hallan su sede en las condiciones particulares. La importancia de la cuestión radica en que, a título de ejemplo, en el seguro contra la responsabilidad civil, aun cuando el damnificado revista condición de tercero frente a las partes sustanciales del contrato de seguro, le son oponibles unas y otras: las cláusulas delimitativas del riesgo, como ser, las exclusiones de cobertura así como los topes de garantía y franquicias '"'. En efecto, la cláusula de la póliza que instrumenta el contrato de seguro por la cual no se indemnizan los siniestros producidos mientras el vehículo es conducido por personas no habilitadas, constituye un supuesto de limitación delriesgopor exclusión de cobertura oponible al damnificado, por lo que resultan extrañas las consideraciones relativas a la función social del seguro y a la protección de la víctima 'i^. '"* HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 9, pág. 513.

^^^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 335, pág. 180. ''^ CNCiv., Sala H, 21-VIII-1996, "Hamud, B, c/Telefónica de Argentina", E.D., Boletín nro. 4/1996 de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, pág. 36; CNCiv., Sala H, 26-XII-1996, "Herrera, V. c/Portillo, N.", L.L., 1997-C-994, jurisp. agrup,, caso 11.549; S. T. Misiones, 13-IV-1998, "Acosta, F. c/Casola, R.", L.L., 1999-F-794 (42.234-S). "'' CNCiv., Sala H,26-XII-1996, L.L,,1997-C-994, jurisp. agrup., caso 11.550.

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Por lo demás, y a mayor abundamiento, habrá de tenerse presente que ello resulta de la previsión contenida en el artículo 118-3, Ley de Seguros, ya que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro", debiendo ello entenderse como entidad cuantitativa referida a los límites económicos de garantía asegurativa, como así a la delimitación subjetiva y objetiva del riesgo >'*.

"^ CNCiv., Sala I, 3-X-1996, "Olea de Barrera, M. c/Alonso, R.", L.L., 1997- F.-970, jurisp. agrup., caso 12.122.

CAPÍTULO IX

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO (Continuación). OBJETO (Continuación). EL SINIESTRO 200. Concepto de siniestro Si el riesgo es definido como la eventualidad prevista en el contrato ', a manera de avance es factible afirmar que el siniestro es la realización del riesgo tal como ha sido determinado contractualmente. La Ley de Seguros no suministra una definición unitaria del siniestro, ni definiciones de siniestros en cada rama. Ello está reservado al texto de la póliza, a la tarea docente en el aula, al autor en el texto, a la doctrina de los jueces, etcétera. Así, en materia de seguro de vida, si se trata de un seguro de vida por la supervivencia del asegurado, el siniestro se halla constituido por haber alcanzado una edad determinada; en el seguro de vida en caso de muerte, por la muerte, cualquiera sea la causa de la misma 2. En principio no crea mayores dificultades identificar el siniestro, pues si de él afirmamos que consiste en la "realización" del riesgo, basta con que éste se halle debidamente determinado, suficientemente precisado, para que se vea facilitada la identificación de lo que es el siniestro 3. O dicho de otro modo, el siniestro es el evento dañoso configurativo de uno de los elementos del riesgo (juntamente con la posibilidad), a cuya verificación se halla subordinada, en principio, la obligación principal asumida por el asegurador 4.

' HALPERIN, I., Seguros, cit. T. II, nro. 5, pág. 503. ^ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances...,cH., T. I. nro. 115, pág. 197.

^ PiCARD, M. - BESSON, A., Les Assumnces..., cil, T. I, nro. 115, pág. 192. Afirma Garrigues que el siniestro es determinante de la obligación única del asegurador, y es también causa determinante de varios deberes del asegurado o del contratante del seguro, los cuales, sin el siniestro, no tendrían sentido, y que condicionan la prestación del asegurador (GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 161). Tiene expresado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que "el siniestro es el hecho jurídico al cual el ordenamiento imputa, como consecuencia, el nacimiento del derecho del asegurado a exigir la indemnización" (S.C.B. A., 1--II-1971, "Pantano, A. c/La Estrella Cía. de Seg.", L.L., 143-260; J.A., 1971-10-608; D.J.B.A., 92-221).

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201. Caracteres del siniestro que debe afrontar el asegurador La garantía del asegurador se halla condicionada no sólo a la producción del siniestro, sino a que el mismo constituya la realización del riesgo contratado, lo que presupone que no se halle excluido. En consecuencia, el siniestro excluido no pone en funcionamiento la garantía del asegurador en razón de que se trata de una hipótesis de delimitación a la misma. El límite a la obligación del asegurador no se funda, en ese caso, en la inexistencia de siniestro, sino en la verificación de un siniestro no garantizado por hallarse fuera de las previsiones contractuales (no seguro). Lo propio acontece en el supuesto de suspensión de la cobertura por falta de pago del premio, en que la consecuencia legalmente establecida consiste en que el asegurador se halla desobligado de su obligación principal "por el siniestro ocurrido antes del pago". Su liberación no obedece a la inexistencia de un siniestro sino al hecho de que, al tiempo de producirse, su cobertura (garantía) se hallaba suspendida. Doctrinariamente se afirma que hay siniestro "cuando el riesgo, previsto en un contrato válido y en curso de ejecución, se realiza suscitando la obligación de garantía del asegurador: no debe, pues, haber ni suspensión de la garantía por no pago de las primas, ni exclusión de riesgos legal o convencional, ni nulidad del contrato" 5. De allí que no participemos del criterio de Halperin cuando afirma que no constituye siniestro cuando el mismo resulta de un cambio arbitrario o de una agravación del estado del riesgo *. Nuestra discrepancia se funda en la circunstancia de que en la hipótesis de suspensión de cobertura no es que no exista siniestro sino que, como consecuencia de que la cobertura se halla suspendida (art. 39, L.S.), el asegurador no lo cubre, lo que significa que el siniestro producido —y por tanto existente— se halla fuera de la garantía comprometida. En consecuencia, en una primera aproximación, podemos afirmar que mientras el evento constituye una posibilidad de realización estaremos aludiendo al riesgo, pero cuando el evento se haya "realizado" (cuando se haya concretado, producido o verificado) nos estaremos refiriendo al siniestro ^. 202. Caracteres del siniestro que debe afrontar el asegurador (continuación). El siniestro provocado A los fines de seguir avanzando en los presentes desarrollos se hace menester afirmar que el asegurador queda liberado si el evento previsto ha sido provocado por el tomador o beneficiario con dolo o culpa grave (arts. 70,114,135,152, L.S.). ^ PICARO, M.-BESSON, A.,LeíAíí«ranceí...,cit.,T. I, nro. 116, pág. 194, cuando afirman que para que haya siniestro es necesario que la realización del mismo "ponga en juego la garantía comprometida por el asegurador", y que ello conlleva dificultades en razón de las exclusiones del riesgo. ^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, pág. 833.

^ DONATI, A., Tmttato..., cit., Vol. II, nro. 303, pág. 121.

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De ello se deduce que, en principio, el evento indemnizable debe tratarse de un hecho fortuito o de fuerza mayor, lo que incluye (a) el hecho de tercero aun doloso, (b) el hecho del tomador o del asegurado provocado con culpa leve y (c), en el seguro contra la responsabilidad civil, el hecho al que se atribuya culpa grave del asegurado cuando así haya sido acordado por convención expresa (arg. art. 158-3, L.S.) s. 203. La importancia del tema La importancia del tema se pone de manifiesto con sólo enunciar las cuestiones con las que se halla vinculado, como, por ejemplo: a) Con el objeto del contrato, pues si éste no prevé la eventualidad que, una vez realizada, deviene en siniestro, el contrato carece de objeto (art. 2-, L.S.); b) Con la validez del contrato, pues si al tiempo de celebrarse, "el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjera", el contrato es nulo (art. 35-1, L.S.). Lo propio acontece cuando, al acordarse que el contrato comprenda un período anterior a su celebración, el asegurador conocía al tiempo del perfeccionamiento del acto la imposibilidad de que ocurriese el siniestro o "el tomador conocía que se había producido" (art. 3--2, L.S.); c) Con la disciplina de la reticencia en los seguros de vida, pues cuando el asegurado fuese de buena fe y la reticencia se alegase en el plazo del artículo 5--2, Ley de Seguros ("dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o falsedad"), después de ocurrido el siniestro la prestación debida se reducirá si el contrato fuese reajustable conforme al artículo 6°, Ley de Seguros. Por otra parte, "si el siniestro ocurre durante el plazo para impugnar, el asegurador no adeuda prestación alguna, salvo el valor de rescate que corresponda en los seguros de vida" (art. 9-, L.S.); d) Con los efectos de la mora en el pago de la primera prima o de la prima única, supuesto en que el asegurador queda liberado de su obligación principal "por el siniestro ocurrido antes del pago" (art. 31, L.S.); e) Con la disciplina de la agravación del riesgo, específicamente en cuanto a los efectos en caso de omisión por el tomador de la denuncia de la agravación. En ese caso, el asegurador no está obligado a su prestación si el siniestro se produce durante la subsistencia de la agravación del riesgo, salvo las excepciones previstas en los artículos 40-2 y 43, Ley de Seguros; f) Con el nacimiento de cargas legales informativas cuyo sujeto pasivo es el tomador o, en su caso, el derechohabiente, como ser la denuncia del siniestro dentro de los tres días de conocerlo (art. 46-1, L.S.), y ya más específicamente en el seguro contra la responsabilidad civil, en el término de tres días de producido el hecho del o

Para Garrigues el siniestro "ha de ser un hecho (sea material, sea jurídico, como ocurre en el seguro de responsabilidad civil) que produzca un daño y, por tanto, la concreta necesidad de repararlo" (GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 161).

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que nace su eventual responsabilidad si es conocido por él o debía conocerlo (art. 115, L.S.); para el seguro contra el granizo, el mismo plazo salvo que las partes acuerden uno mayor (art. 93, L.S.); lo propio para el seguro contra la helada (art. 97, L.S.); para el seguro contra la mortalidad, dentro de las veinticuatro horas de la muerte del animal o de cualquier enfermedad o accidente que sufra, aunque no sea riesgo cubierto (art. 103, L.S.). También la noción de siniestro se halla vinculada con las cargas de transmisión, como ser la relativa a la información necesaria para la verificación del siniestro o la extensión de la prestación a cargo del asegurador (art. 46-2, L.S.) y, finalmente, la carga de salvamento que, producido el siniestro, consiste en disminuir el daño y observar las instrucciones de aquél (art. 72, L.S.); g) Con las facultades del asegurador consistentes en requerir del asegurado la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo, realizar indagaciones al respecto (art. 46-2, L.S.), o en examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro (art. 46-4, L.S.); h) Con la carga del asegurador consistente en pronunciarse dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros, acerca del derecho del asegurado (art. 56, L.S.) y consecuentemente para cumplir con la prestación principal a su cargo (art. 61, L.S.) en el plazo previsto en el art. 49, Ley de Seguros; i) Con la disciplina de la rescisión cuando el siniestro causa un daño parcial (art. 25, L.S.); j) Con la prescripción, por cuanto las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible (art. 58-1, L.S.), y en el seguro de vida desde que el beneficiario conoce la existencia del beneficio, pero que en ningún caso excederá de tres años desde el siniestro (art. 58-4, L.S.); k) Con su provocación dolosa o con culpa grave para los seguros de daños patrimoniales (art. 70, L.S.); o específicamente para el seguro contra la responsabilidad civil (art. 114, L.S.) y para el seguro contra accidentes personales (art. 152, L.S.). 204. Prueba del siniestro. Principios aplicables. La carga probatoria dinámica. El deber de cooperación Tratándose el siniestro de un capítulo que integra el objeto del contrato de seguro, o sea, la materia de que trata la operación jurídico-económica, remitimos, en lo principal, a lo que habremos de exponer infra (Cap. XXII) en tomo a la pmeba del contrato de seguro. Sin perjuicio de ello, y a título anticipatorio, afirmamos que la carga de la prueba del siniestro se halla sometida al principio general que emana del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de manera tal que si lo que se controvierte es la existencia misma del evento dañoso, será el asegurado quien

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deba soportar la carga por ser quien afirme su existencia, o sea, el evento dañoso como presupuesto de hecho de la norma que invoque como fundamento de su pretensión 9. A su vez, si es el asegurador quien alega causales (excepciones) obstativas a su obligación principal, como por ejemplo que el siniestro se halla excluido de cobertura o suspendida la garantía, es a él a quien incumbe la prueba del presupuesto de hecho que invoque como defensa. Todo ello sin perjuicio de la aplicación, cuando corresponda, del principio del que se predica la carga de la prueba en cabeza de quien se halle en mejores condiciones de producirla. Las partes podrán valerse de todos los medios de prueba. Por lo demás, a esta altura es valor de manual que "en la tarea de formar la convicción del asegurador acerca de la existencia del siniestro denunciado, el asegurado debe prestar su apoyo y colaboración para el esclarecimiento del siniestro, de sus causas y de sus consecuencias" lo. 205. Prueba del siniestro (continuación). Hipótesis que no lo constituyen En cambio, no constituye prueba del siniestro "la solicitud de desarchivo del expediente instruido con motivo de la denuncia de hurto de un rodado, realizada por la aseguradora del presunto tercero responsable con la finalidad de extraer fotocopias de la misma a fin de liquidar el siniestro...", ya que ello sólo implica "un acto de la propia interesada que no involucra en modo alguno su posición en el juicio en que es posteriormente citada en garantía... ni supone reconocimiento alguno acerca de la existencia del hecho" '-'. 206. El siniestro en el seguro contra la responsabilidad civil El hecho acaecido durante la vigencia material del contrato y que, por dañoso, genera responsabilidad, técnica y jurídicamente, se denomina siniestro 12. La sola producción de este último provoca un débito de responsabilidad que surge ex lege, por el evento que produce daño (hecho acaecido) a terceros, ya sea

' CNCom.,SalaB,22-XII-1995,"AuberS.A.c/ArcadiaCía.deSeg.",L.L.,1996-B-573;£)./, 1996-1-1314. '° CNCom., SalaB, 28-IX-1998, "Falque Buda, Proato c/El Comercio Cía. de Seg.", L.L., 1999C-223; D.J., 1999-2-634. " CNCom., SalaC, 2-II-1998, "InteramericanaCía. de Seg. c/GarajePalermo", D.J., 19992-1009. '^ LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 643, pág. 445.

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motivado en el incumplimiento de una obligación de naturaleza contractual o el hecho lesivo en el marco de la responsabilidad extracontractual >3. O dicho con otras palabras, el siniestro es el surgir de la responsabilidad en la persona del asegurado como consecuencia inmediata y directa del suceso dañoso '•*. A manera de síntesis podemos expresar que en el seguro contra la responsabilidad civil (a) el siniestro se halla constituido por la aparición de un débito de responsabilidad civil previsto en el contrato; (b) como consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido como de duración material del contrato; (c) débito que nace con la comisión del ilícito dañoso; (d) que genera daño en el patrimonio del asegurado pues importa, desde ese mismo momento, una disminución del mismo; (e) patrimonio que deberá —con relación al débito de responsabilidad— ser mantenido indemne por el asegurador, en virtud de la obligación de indemnidad asumida (art. 109, L.S.); (f) obligación que se extiende a las costas y gastos, judiciales o extrajudiciales, aun de pretensiones infundadas '5.

'^ S.C.B.A., ie-II-1971,"Pantano, A, c/La Estrella Cía. de Seg.",L.L., Hi-ieO; D.J.B.A., 92221; J.A., 1971 -10-608, donde se sostuvo que el siniestro es el hecho jurídico al cual el ordenamiento imputa, como consecuencia, el nacimiento del derecho del asegurado a exigir la indemnización; CNCiv,, Sala F, P-VII-1971, "Labrada de Rensin, N. c/Portilla", L.L., 148-638 (29294-S); CNCiv., Sala A, 8-11-1972, "Londres y Río de La Plata c/Balyan Agop.", L.L., 147-139; CNCiv., Sala C, 24IV-1974, "Gregorio, L. c/Pérez, M.", E.D., 1975-57-270, donde se señala que las expresiones "siniestro", "accidente", "hecho dañoso", "hecho generador", guardan equivalencia conceptual; Cám. 3Civ. y Com. Córdoba, ls-XII-1986, "Thompson, R, c/El Comercio", L.L, 1987-586; S.C. Mendoza, Sala l^ lMX-1987, "Vicente, M. c/Comiso, D.", J.A., 1988-1V-87. ''* VlTERBO, C, El Seguro de la Responsabilidad Civil, Depalma, Buenos Aires, 1944, pág. 122; STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., nro. 78, pág. 207; STIGUTZ, R. S., "El momento del siniestro en el seguro contra la responsabilidad civi!", J.A., 1986-111-790, nro. 5; STIGUTZ, R. S. - STIGUTZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 128, pág. 262. El derecho comparado suministra la misma solución que la ley argentina. Vg.: La ley española de contrato de seguro, aun con el agregado efectuado por la ley 30/1995, al definir al seguro contra la responsabihdad civil (art. 73-1) lo hace así: "Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar aun tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho". Y así lo ha interpretado pacíficamente su doctrina (GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 374; SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Co-

mentarios..., cxt., pág. 1144). Lo propio acontece en Italia, cuyo art. 1917, Cód. Civ., fuente inmediata del art. 109 de nuestra ley, establece: "En el seguro de responsabilidad civil el asegurador está obligado a tener indemne al asegurado de cuanto éste, como consecuencia del hecho acaecido durante el tiempo del seguro, deba pagar aun tercero, dependientemente de la responsabilidad deducida en el contrato...". Pacíficamente su doctrina afirma que el siniestro lo constituye el evento o acto dañoso (MESSINEO, F., Manual..., cit., T. VI, nro. 22,pág. 173; DURANTE, A.,L'Assicurazione...,c\l., nro. 5, pág. 8; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. m, nro. 733, pág. 347). '^ STIGUTZ, R. S. -STIGLITZ, G. A., &g«roc-oníra..., cit, nro. 130, pág. 268. Remitimos al lector a dicha obra, donde examinamos la totalidad de las teorías expuestas en torno al momento del siniestro y a las consecuencias que se derivan de la tesis que queda expuesta en el texto, en punto a la oportunidad de deducir defensas, curso de la prescripción, etc. (nro. 230, págs. 269/273).

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207. El siniestro debe producirse durante la vigencia material del contrato En principio, el siniestro se halla cubierto si se verifica durante su duración material, que es el plazo por el que el asegurador asume la garantía por el riesgo contractualmente previsto. Lo expuesto viene a cuento de la distinción a efectuarse entre (a) siniestros que generan daños instantáneos o, con mayor precisión, eventos producidos durante la vigencia material del contrato y en que el daño se agota en el mismo lapso, de aquellos otros, (b) siniestros en que si bien el evento se produce durante el plazo de vigencia material del contrato, el daño se prolonga o recién se manifiesta vencido el mismo. En cualquiera de estos dos últimos casos, se entiende que el siniestro se ha producido cuando comenzó a causar el daño o la consecuencia en la persona del asegurado, según se trate de seguro de interés o seguro de persona '6. El criterio expuesto resulta del principio de indivisibilidad del riesgo i^, de manera que si su realización requiere un evento dañoso o susceptible de serlo '§, el asegurador sólo cubre las consecuencias dañosas del siniestro producido durante la vigencia material del contrato de seguro. De ello se infiere que si el evento acaece antes del comienzo material de vigencia del contrato, aunque genere un daño de duración que se manifieste una vez vigente el contrato, el asegurador no debe su garantía pues ésta se halla subordinada aun siniestro acaecido durante un contrato vigente '9. En suma, el asegurador no responde por las consecuencias dañosas de un evento acaecido antes del comienzo de vigencia material del contrato, en razón de que la duración material del seguro es capítulo que se inserta propiamente en los efectos (obligaciones) del contrato, por lo que no es jurídicamente exigible que el asegurador asuma su obligación principal por el acaecimiento de un evento verificado con anterioridad a la vigencia del vínculo asegurativo ^o. La misma argumentación sirve de soporte a la hipótesis de un siniestro acaecido durante la vigencia material del contrato, pero con consecuencias dañosas que se prolongan extinguida ya la relación aseguradora. En este caso el asegurador resSTIGLITZ, R. S., E¡ Siniestro, cit., nro. 4, pág. 28; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro.

l,pág. 834. '•' VIVANTE, CDerecAo..., cit., T. 14, Vol. I, nro. 76, pág. 108.

'^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 306, pág. 126. De allí que para argumentar como lo hacemos en el texto, estimamos innecesario acudir por analogía, como lo hace Halperin, al art. 3-, L.S., al afirmar que "la producción del siniestro antes del comienzo material del seguro, anula o hace imposible el seguro, de manera análoga a la falta de un interés asegurable" [Seguros, cit., T. 1, nro. 15, pág. 518), pues en la especie nos hallamos frente a una hipótesis en que el contrato no ha nacido a la vida jurídica. ^° DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 335, pág. 180. Deliberadamente en el texto hemos evitado emplear la voz siniestro pues, como lo destaca Halperin, el "siniestro anterior al comienzo del seguro no es un siniestro en sentido técnico" (Seguros, cit., T. II, nro. 1. pág. 834, nota 1).

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ponde. El mismo principio de indivisibilidad hace que las pérdidas (daños) que provienen del siniestro, en razón de la inescindibilidad de sus dos elementos: eventodaño y en virtud de su efectiva vinculación, se consideran inseparablemente ligadas al primero (evento) 21. Otra posibilidad distinta a las examinadas es aquella en que el daño, siendo consecuencia de un evento producido durante la vigencia material del contrato, se manifiesta con posterioridad a su vencimiento. En este caso pensamos que como el siniestro es una noción indivisible, en tanto y en cuanto el daño (necesidad) se relacione adecuadamente con una causa que de ordinario, según un módulo objetivo, fuera de esperar que lo provoque (al daño), subsiste la obligación principal a cargo del asegurador. En consecuencia, el asegurador debe afrontar las consecuencias dañosas manifestadas una vez extinguida la relación aseguradora siempre y cuando el evento se haya producido vigente el contrato. La manifestación tardía, la exteriorizada ya vencido el contrato, motiva la necesidad de que, a los fines de decidir en tomo a la garantía del asegurador, se atienda al momento de la verificación del evento ocurrido dentro de la duración material de la relación aseguradora, siempre y cuando guarde relación de causalidad adecuada con el daño. El principio expuesto ha tenido específica recepción legislativa, jurisprudencial y aplicación contractual. Para el primer caso damos como ejemplo el seguro contra la mortalidad. En efecto, el artículo 108-1, Ley de Seguros, establece que "el asegurador responde por la muerte o incapacidad del animal ocurrida hasta un mes después de extinguida la relación contractual, cuando haya sido causada por enfermedad o lesión producida durante la vigencia del seguro" 22. La Cámara Comercial de la Capital Federal —al tener que resolver en un seguro contra la mortalidad animal, sobre la viabilidad de una pretensión deducida por el asegurado con motivo de la muerte de un caballo acaecida al día siguiente de extinguido el contrato, pero a consecuencia de una enfermedad contraída durante su vigencia— sostuvo "que el siniestro es un hecho indivisible que apareja la responsabilidad del asegurador, igual que sería responsable en caso de incendio —^previsto en la póliza— si éste surgiera antes del vencimiento de la póliza y continuara después" ^3. " Halperin afirma que en este caso se considera que las consecuencias dañosas han ocurrido totalmente durante la acción material (Seguros, cit., T. II, nro. 1, pág. 834). Creemos que acude innecesariamente a una ficción, cuando en rigor de verdad, la solución real se apoya en el principio de indivisibilidad delriesgo(VIVANTE, C. , Derecho... cit., T. XIV, Vol. 1, nro. 76, pág. 108). En el sentido indicado en el texto, se ha resuelto que el asegurador se halla impedido de sustraerse a las consecuencias de un siniestro por el hecho de que se haya manifestado después de la vigencia de la póliza (Cám. III, Civ, y Com., Córdoba, 1--XII-1986, "Thompson Remos S.A. c/El Comercio de Córdoba Cía. de Seg.", LL. 1987-C-586. Esta disposición reconoce como fuente el art. 112 del proyecto de Ley General de Seguros redactado por Halperin (Rev. Der. Com., 1959, 2do. semestre, pág. 81). ^^ Cám. Com. Capital, 15-Vn-1938, "Predolini Parera, J. c/La Continental Cía. de Seg.", LL,

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En ocasiones el principio ha tenido aplicación contractual para ciertas ramas como, por ejemplo, en el seguro contra accidentes personales cuando, al describir el riesgo cubierto, se establece la garantía por las consecuencias del accidente, aun cuando se manifiesten a más tardar dentro de un año a contar de la fecha del mismo. 208. Provocación del siniestro y delimitación causal subjetiva del riesgo Antes de ahora (supm. Cap. VIII, parágs. 164, 165,167, 169, 170, 171, 173) afirmamos que el riesgo debía ser determinado y que a ello contribuía, por ejemplo, su delimitación causal, porque el orden jurídico —siempre— y la regla inoral —en ocasiones— se oponen a la cobertura de un siniestro que se produzca por dolo o culpa grave del tomador o el beneficiario. Y ya desde una perspectiva técnica, se tiene expresado que "la ecuación del asegurador a través de la cual éste logra la eliminación, neutralización y compensación de los riesgos, sólo se logra por aplicación del principio de equivalencia entre riesgo y prima el que se ve alterado en su médula cuando se provoca el siniestro por dolo o culpa grave" 24. Y así ha sido recogido por la ley para los seguros de daños patrimoniales: "El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave. Quedan excluidos los actos realizados para precaver el siniestro o atenuar sus consecuencias, o por un deber de humanidad generalmente aceptado" (art. 70, L.S.). Lo propio acontece en el seguro contra la responsabilidad civil: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque, dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad" (art. 114, L.S.). Lo mismo ocurre en el seguro contra la mortalidad: "El asegurado pierde el derecho a ser indemnizado si maltrató o descuidó gravemente al animal, dolosamente o por culpa grave, especialmente si en caso de enfermedad o accidente no recurrió a la asistencia veterinaria (art. 104), excepto que su conducta no haya influido en la producción del siniestro ni sobre la medida de la prestación del asegurador" (art. 105, L.S). Y, finalmente, en el seguro de accidentes personales: "El asegurador se libera si el asegurado o el beneficiario provoca el accidente dolosamente o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal" (art. 152, L.S.). 12-135, donde se sostuvo, con apoyo en la opinión de Vivante que "si el siniestro comienza antes y continúa después del principio convencional del riesgo (sic), el asegurador no responde por éste, porque el siniestro es un hecho indivisible; las consecuencias que se derivan están ligadas inseparablemente al momento en que se ha iniciado. Con el mismo criterio conviene decidir la hipótesis de un siniestro surgido a última hora y continuado después del término del seguro: aquél recae por entero sobre el asegurador". ^"^ CNCom., Sala B, 1 l-IX-1987, "Viva, M. c/El Comercio Cía. de Seg.", L.L., 1988-A-239.

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Estas disposiciones constituyen supuestos de exclusión de cobertura enunciados formal, directa y expresamente por textos legales. Esos textos legales, a su vez, se hallan contenidos en normas imperativas. En efecto, los artículos 70,105 y 152, Ley de Seguros, son normas que, por su letra y naturaleza, son totalmente inmodificables (art. 158-1, L.S.). A su tumo, el artículo 114, Ley de Seguros, es una disposición relativamente imperativa pues sólo es factible de ser modificada en favor del asegurado (art. 1583,L.S.)25.

Se trata de cuatro supuestos de delimitación causal subjetiva, lo que presupone que las exclusiones allí contenidas se limitan a las personas del tomador, asegurado o beneficiario, según el caso, pues sólo a ellas se refieren los textos legales. En consecuencia, las hipótesis de delimitación causal subjetiva no son factibles de ser extendidas a otras personas que no sean aquellas a las que se refiere la norma jurídica. El carácter necesario (arts. 70, 105 y 152, L.S.) o seminecesario (art. 114, L.S.) de las normas legales que implementan los referidos supuestos de "no seguro" impide que, por reglas de autonomía (condiciones generales o especiales de póliza), se amplíen los derechos del asegurador-predisponente o se restrinjan los del asegurado-adherente (art. 37, ley 24.240). 209. Inasegurabilidad del siniestro provocado con dolo. Consideraciones generales El riesgo asegurado se define como la posibilidad de un evento dañoso. A su vez, la posibilidad presupone un evento futuro e incierto. Debe ser (a) futuro, pues la ley fulmina con nulidad al contrato de seguro en que al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjera (art. 3-, L.S.). Y debe ser (b) incierto, pues si es firme, indudable o positivo que el evento habrá de acaecer, dejará de ser posible para transformarse en necesario o cierto, por lo que el contrato, al perder su carácter de aleatorio, quedaría desnaturalizado como contrato de seguro ^e. Y si es cierto que no se verificará, quedamos situados en la hipótesis de la imposibilidad, supuesto éste que genera la nulidad del contrato (art. 3-, L.S.) 27. • Y sólo es factible de ser modificada a través de una condición de póliza que, constitutiva de la determinación del riesgo, garantice la cobertura de los siniestros en que haya incurrido el asegurado y a quien se atribuya culpa grave. Y ello deberá ser así expresado, pues la circunstancia de que la "culpa grave" no se halle integrando un elenco de exclusiones no importa su cobertura, pues ante el silencio de las partes rige el art. 114, L.S., en tanto suprime el derecho del asegurado a ser indemnizado bajo tales circunstancias. Laudo arbitral, 23-VI-1967, "La Holando Sudamericana Cía. de Seg. c/Hilmesa S.A.", L.L., 133-967 (19.516); J.A., 1968-VI-222. "^ DONATi, A., Trattato..., cit, Vol. II, nro. 300, pág. 117; STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., nro. ll,págs. 109ysigs.;ZAV ALA RODRÍGUEZ, C.J.,Cóá¿go..., cit.,Vol. II, nro. 1643, pág. 352; CASTILLO,

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Lo expuesto precedentemente viene a cuenta de que si el evento dañoso es provocado dolosamente por el tomador, asegurado o beneficiario ^s, según el caso, deja de ser incierto. En efecto, técnicamente el riesgo queda eliminado como posibilidad y este elemento queda sustituido por el de certeza 29. De donde, un siniestro provocado dolosamente por el asegurado importa hacer recaer la realización del evento en la voluntad exclusiva de uno de los sujetos del contrato, desnaturalizándose así el principio general consistente en que el asegurador cubre o garantiza las pérdidas o daños ocasionados por casos fortuitos, noción que incluye los hechos de terceros, aun intencionales, que son fortuitos respecto del asegurado 3o y por sus hechos culposos, de los que cabe excluir, salvo pacto en contrario (art. 158-3, L.S.), los provocados por culpa grave. 210. El dolo del asegurado. Elementos confígurativos La noción del dolo excluido de cobertura es la que se corresponde con los elementos confígurativos del dolo delictual, que es aquel que designa la intención del agente de provocar el evento que derivará en daño. De lo que se sigue que la conducta dolosa del sujeto importa querer el resultado del acto, consecuencia necesaria e inescindible de la acción, pues obra con "conocimiento y deliberación", a sabiendas y con intención de dañar (art. 1072, Cód. Civ.) 3i. O dicho en otros térR. S., Curso..., cit., T. IV, nro. 51, pág. 85; MANES, A., Tratado..., cit., pág. 6, quien señala que, "la necesidad prevista por el seguro ha de ser fortuita, es decir situada en lo posible fuera del alcance de la voluntad de aquel a quien se ofrezca la reparación, bien porque el suceso sea de todo punto de vista inasequible para las posibilidades humanas en general —como ocurre con los fenómenos del tiempo—, o porque la ley, cuando así no acontezca, contrarreste los estímulos que puedan mover a! hombre por medio de penas —como las que castigan el incendio delictuoso—, por la amenaza de un quebranto profesional —como es vg., la responsabilidad civil a la que se expone el médico que incurra en grave impericia operatoria—, o por la conminación de otros perjuicios, los que pueden seguirse, por ejemplo, de un suicidio. Con la nota de suicidio —finaliza— se excluye, de una parte lo necesario, y de otra lo imposible". 28

De ahora en más aunque en el texto aludamos solo al asegurado, nos referimos, por extensión, al tomador, cuando ambas figuras coincidan, y ai beneficiario cuando aludamos al tercero que obtiene el provecho de una estipulación acordada en su favor (vg., art. 128, L.S.). Para Halperin queda afectada la médula misma del contrato (HALPERIN, L, Seguros, cit., T. II, nro. 19, pág. 858). Conf. ALONSO SOTO, R.,El Seguro de la Culpa, Montecorvo, Madrid, 1977, pág. 238; OBARR]0, M., Cuno..., cit, T. II, nro. 12, pág. 26. •^° PICARO, M. -BESSON, A.,Lí;.íAííi.írancei...,cit.,T. l,nro. 54, pág. 107;BENÍTEZDELUGOY RAYMUNDO, L., Tratado..., cit., T. I, nro. 134, pág. 286; LAMBERT-FAIVRE, Y.,Droit..., cit, nro. 383,

págs. 260 y sigs. ^' ALTERINI, A. A., Responsabilidad Civil, Abeledo-Perroí, Buenos Aires, 1987, pág. 96; ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA, R, M., Derecho..., cit., pág. 194; LI.AMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-B, pág. 315; KEMELMAJERDE CARLUCCI, A. - PARELLADA, C , El Dolo, Hammurabi,

Buenos Aires, 1992, nro. 77, pág. 176; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., en Código Civily Leyes Complementarias (BELLUSCIO, A . C , director, ZANNONI, E., coordinador), T. V, Astrea, Buenos Aires, 1985, págs. 86 y sigs.

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minos, basta el conocimiento de que el acto causa un daño, aunque el agente no trate de causarlo 22. La conducta del agente que obra con dolo exhibe una libre determinación y conciencia del acto perjudicial, o sea, voluntad y reflexión, respectivamente 33. No es característica del dolo la finalidad específica de causar daño, ni ineludiblemente la de obtener un lucro con la indemnización que, en cambio, sí tipifica la figura de la estafa de seguro. En suma, el dolo excluido de cobertura es el provocado voluntaria y conscientemente por el asegurado, sin que se requiera para su configuración que éste haya tenido como propósito obtener la indemnización a cargo del asegurador. El siniestro provocado dolosamente por el asegurado requiere, en primer lugar, la voluntad del autor, pues se trata de un hecho voluntario en los términos del artículo 897, Código Civil. Ello importa ejecutarlo con discernimiento, intención y libertad. En segundo lugar, el dolo afirma la conciencia en el agente de que su obrar provoca el evento, aunque —como ha quedado expresado— no es requisito esencial que la finalidad del autor consista en causar un daño. Pero sí conciencia de la realización del riesgo (siniestro) y de sus consecuencias, que, aun previsibles por adelantado, no han impedido el acto 34. 211. Fundamento de la inasegurabilidad del dolo Los fundamentos que explican al dolo como supuesto de delimitación causal subjetiva son plurales: algunos lo hallan en la circunstancia de que (a) el seguro de los eventos dolosos lesiona el orden público 35 y la moral, como elementos que deben presidir la validez de los contratos. Otros añaden que (b) el asegurado no puede con su conducta voluntaria provocar el hecho que, por esencia, es casual o fortuito. Y ello en razón de que el siniestro debe ser ajeno a la actuación u obra del asegurado. Es que la operación seguro, como bien se destaca, "es una técnica de garantía del azar que comprende sólo los eventos aleatorios; por lo que la realización voluntaria del siniestro, que introduciría en el contrato una condición meramente potestativa, es técnicamente inasegurable'" 36. Es el caso exactamente inverso del expre'" CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho...,cil..T. I, pág. 252, nota 210; SANTOS BRIZ, J., La Responsabilidad Civil, Montecorvo, Madrid, 1970, págs. 36/38; STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., nro. 22, pág. 127 y nro. 25, pág. 131. •31

Donati suministra el ejemplo de la autolesión de quien quiere ser exonerado cuando es convocado al servicio militar o el supuesto del sacrificio de un caballo herido (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 308, pág. 131). •''' PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 67, págs. 110 y sigs.; DONATI, A.,

Trattato..., cit., Vol. II, nro. 308, pág. 131; STIGLITZ, R. S., El Siniestro, cit, nro. 23, pág. 129. ^^ MAZEAUD, H. y L. - TuNC, A., Tratado..., cit., T. 3-II, nro. 2650, pág. 158; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. ]., Código..., cit., T. II, nro. 1724, pág. 393; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 320,

pág. 151. LAMBERT-pArvRE, Y,, Assurances des Entreprises et des Professions, Dalloz, París, 1979, nro. 973, pág. 662; CNCom., Sala B, 2-VII-1993, "Bon Denis, J. c/Omega Coop. de Seg." (inédito).

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sámente contemplado en los artículos 537, infine y 538, Código Civil, entendiendo la generalidad de la doctrina que cuando se provoca dolosamente el cumplimiento de la condición, ésta debe tenerse por no cumplida ^v. A lo expresado se agrega que (c) el dolo es una hipótesis de delimitación causal subjetiva por causa ilícita 38 y, por ende, inasegurable. 212. Efectos del siniestro provocado dolosamente Los efectos que trae aparejada la provocación dolosa del evento son los siguientes: a) Dado el carácter imperativo de la norma legal que prohibe la garantía del siniestro provocado por dolo del asegurado, la condición de póliza (regla de autonomía) por la que se consagre dicha cobertura es nula por causa ilícita. b) Incumbe al asegurador la prueba del presupuesto de hecho (dolo) de la norma (legal o contractual) que sirva de fundamento a su defensa (hecho impeditivo). c) Lo expuesto importa, necesariamente, la exclusión (no seguro) de los siniestros provocados dolosamente. d) Como afirma Donati, el premio corresponde al asegurador, no a título de resarcimiento de daños por la conducta del asegurado, sino por haber asumido el riesgo contemplado en el contrato durante todo el desarrollo de la relación 39. 213. La noción de culpa grave. Distinción con la culpa leve La culpa grave es un supuesto más de delimitación causal subjetiva, acogida en la Ley de Seguros, lo que presupone que ésta impulsa una graduación de culpas. Se tiene expresado que la distinción entre la culpa leve, la definida por el artículo 512, Código Civil, y la culpa grave está determinada por la relevancia de los deberes objetivos de cuidado que se infrinjan o desconozcan, impuestos al sujeto en su actuación concreta ^o.

•*'' Busso, E., Código Civil Anotado, T. III, Ediar, Buenos Aires, 1958, nro. 28, pág. 486; COLMO, A.,Z)e/ü.sO¿iZ¿gí3tíoneí en Genera/, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961,nro. 228,pág. 164;LAFAILLE, H., Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, T. II, Ediar, Buenos Aires, 1950, nro. 911, pág. 51; BiBiLONi, A., Reforma del Código Civil. Anteproyecto, T. I, Kraft, Buenos Aires, 1939-1940 (art. 327), págs. 92 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE, G. - BARDE, L.,Delle Obligazioni, T. II, Vallardi, Milano, 1915, trad. italiana, parág. 183, pág. 344. ^^ DON.ATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 320, pág. 151. ^^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 311, pág. 137.

^ C.S.J.N., 19-XII-1992, "Olmos, P. c/Strapoli, J.", J.A., 1992-III-27.

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De allí que la distinción no depende de la existencia de mayor o menor número de infracciones cometidas, sino por su intensidad •*', al ser la culpa grave un concepto relativo (apreciable) 42 y cualitativo, más que cuantitativo. La diferencia está dada entre la mayor o menor gravedad de la situación creada. Esa gravedad tiene como antecedente, como quedó expresado, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado, que deberá ser apreciado con rigor y en concreto, considerando una jerarquía de valores, debidos a la comparación entre el comportamiento humano medio del sujeto ordinario y reflexivo dentro de la comunidad, con la conducta seguida por el agente. Así parece entenderlo la Corte Suprema de la Nación al resolver que la culpa grave, como causa legal de exoneración de responsabilidad de la aseguradora, excede la regular graduación de negligencia —que es la que se encuentra amparada en los contratos de seguro-— y, por su magnitud, resulta cercana a la intencionalidad en la producción del evento dañoso o, por lo menos, traduce una actitud de grave despreocupación ante el eventual resultado perjudicial, aunque éste no haya sido deliberadamente buscado por el sujeto 43. La culpa grave será identificable en razón de que le sirve de antecedente un comportamiento, actuación o conducta que crea riesgos de tal naturaleza, que originan una evidente probabilidad de siniestros ^, a tal punto que si bien se ha sostenido que bordea los dominios del dolo eventual, consideramos que se diferencia de éste en que, en aquélla, el agente no conoce ni acepta voluntariamente el resultado, ni le resulta indiferente 45. 214. Distinción conceptual entre la culpa grave y el dolo Es factible ensayar un enunciado de diferencias conceptuales entre la culpa grave y el dolo:

'^ Cám. Apel. Junín, 7-IV-1988, "Boscio, G. c/Mustacchio, j:\D.J., 1988-1 -34; CNCom., Sala B, 22-XI-1988, "Suárez, E. c/Ruta Coop. de Seg.", D.J., 1989-2-444; Cám. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 26-XI-1996, "Peralta, A. c/Iguazú Cía. de Seg.", LL Buenos Aires, 1998-108. La apreciación debe hacerse con criterio restrictivo y con relación a las circunstancias y particularidades de cada situación (CNCom., Sala B, 14-V-1984, "Idoyaga Molina, M. c/La Holando Cía. deSeg.",D.7., 1985-1-176; CNCom., SalaB, 2-VII-1993, "BonDenis, J. c/OmegaCoop. Ltda. de Seg." (inédito); Cám. Civ y Com. Quilmes, Sala 1,26-XI-1996, "Peralta, A. c/Iguazú Cía. de Seg.", LL. Buenos Aires, 1998-108. *^ C.S.J.N., 19-XII-1991, "Olmos, P. c/Strapoli, J.", J.A., 1992-III-27. Cám. Civ. y Com. Quilmes, 26-XI-1996, "Peralta, A. c/Iguazií Cía. de Seg.", LL Buenos Aires, 1998-108. STIGLITZ, R. S ., "Comentarios sobre el anteproyecto de seguro obl igatorio de responsabilidad automotor", R.D.S., año 3, nro. 7, pág. 76; BARBATO, N., Culpa Grave y Dolo en el Derecho de Seguros, Hammurabi, Buenos Aires, 1988, págs. 141/144.

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a) La culpa grave se reduce aun error, una negligencia o imprudencia, ciertamente grosera, pero cometida sin malicia. En cambio, el dolo es un acto cumplido de mala fe, con la voluntad o, al menos, la conciencia del resultado 46. En consecuencia, la primera diferencia la constituye el hecho de que la culpa grave presupone buena fe y el dolo, mala fe. b) La culpa grave, aun constituyendo una imprudencia caracterizada, implica que el asegurado ha querido el acto, pero no las consecuencias de él; su voluntad no ha ejercido un influjo exclusivo; circunstancias exteriores han intervenido a tal punto que no ha tenido la voluntad ni la intención 47 del resultado. De donde en el siniestro verificado por culpa grave, queda subsistente "una cierta parte al azar", pues falta en ella el conocimiento de las consecuencias del acto y de su ilicitud y el deliberado propósito de provocar el siniestro 48. c) En materia contractual, la culpa grave, a diferencia del dolo, no constituye un vicio del consentimiento. En materia delictual, la culpa grave no podría constituir más que un cuasidelito y no un delito, el que presupone en su autor intención de perjudicar 49. 215. Distinción entre la culpa grave y el dolo eventual Se tiene expresado que para que la culpa grave del asegurado dispense al asegurador de su obligación de indemnizar a la víctima del accidente, debe tratarse de una conducta lindante con el dolo, o sea, una verdadera culpa con representación (dolo eventual) so.

'^^ PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 68, págs. 115/117; LAMBERT-FAI-

VRE, Y., "II fatto dannoso garantito nelle assicurazioni dellaresponsabilita professionale in Francia". Assic, año XLV, fase. 1, pág. 21. ^'^ RiPERT, G. - BOULANGER, J, Tratado...,c\\.., T. IV, nro. 796, pág. 474. ''^ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances...,cit., T. I, nro. 68, págs. 115/117; STIGLITZ R.S.,

El Siniestro, cit., nro. 67, págs. 182/186, "•' JOSSERANO, L., Derecto..., cit, T. II, Vol. I, nro. 476, pág. 359; nro. 612, págs. 490/491 y nro. 624, pág. 503, quien invoca, por añadidura, otras razones, como por ejemplo que, "una culpa involuntaria, por grave que sea, es de otra esencia, jurídica y moral, que una culpa intencional; la negligencia, la incuria, la estupidez, son cosas distintas de la deshonestidad o de la malignidad, con las que forman contraste: en derecho penal, nunca se pensó en tratar del mismo modo el homicidio por imprudencia que el asesinato. De la misma manera —agrega—, se debe distinguir, en derecho civil, entre culpa involuntaria, por grosera que sea, y el acto doloso; más especialmente en el campo contractual, entre la inejecución involuntaria de las obligaciones nacidas de la convención y su violación voluntaria, sistemática; si una patente de impunidad sería inconcebible en esta última eventualidad, no vemos por qué, en nombre de qué principio de Derecho o de qué exigencia de la moral, habríamos de mostrarnos igualmente severos en el primer caso al perseguir las cláusulas que tienden a liberar al deudor de las consecuencias de su culpa grave". ^° CNCiv., Sala K, 20-11-1991, "Pereyra vda. de Barewthin, L. c/Liñeiras, R." (inédito).

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Y se lo funda en la circunstancia de que "el sujeto sabe que puede provocar un daño y ello no obstante continúa su acción consintiendo la posibilidad del resultado dañoso, consentimiento que no existe en las otras formas de la culpa" 5i. O que se trata de supuestos en que la conducta del asegurado reviste "una irresponsabilidad tan grande y grosera que resulta equiparable al dolo o actitud deliberada y consciente de producir el accidente" ^^. No compartimos la opinión de quienes afirman que la culpa grave se equipara o linda con el dolo eventual, y ello en razón de las siguientes consideraciones: a) El dolo eventual, como afiíma Jiménez de Asúa, pertenece al territorio del delito intencional desde que constituye "la representación de la posibilidad de un resultado, cuyo advenimiento ratifica la voluntad" 53. Por el contrario, la culpa grave presupone un acto ejecutado y querido, pero sin malicia, elemento integrativo del dolo en cualquiera de sus categorías. b) Aun admitiendo que se trata del "escalón más bajo" del dolo, su configuración conceptual se integra con un elemento voluntario, pues si bien es cierto que el resultado no ha sido querido, como afirma Fontán Balestra, tampoco ha dejado de quererlo ^4. Queremos decir que aun siendo el dolo eventual el límite menor del dolo, contribuye a fijar mejor su perfil la circunstancia de que el agente acepta (consiente) voluntariamente el probable resultado 55, En cambio, la culpa grave importa la producción de un acto cuyas consecuencias son rechazadas.

CNCiv., Sala I, 6-IV-1993. "Carpinacci, F. c/Zanicr, A." (inédito), donde se añadió que "el dolo eventual se muestra así como la modalidad más reprochable que puede asumir, en los hechos, la culpa civil y la que reviste mayor gravedad. Ello supuesto —concluye el fallo—, no parece desacertado interpretar que el art. 7Ü de la ley 17.418, al mencionar la culpa grave, no contemplada en el Código Civil, lo haya hecho aludiendo a dicha modalidad como la forma más intensa y extrema de la culpa". ^- CNCiv., Sala K, lO-XII-1993, "Vázquez Salazar, C. c/Kerner, E." (inédito). JIMÉNEZ DE ASL'A, J ., Principios de Derecho Penal. IM Ley y el Delito, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, nro. 237, pág. 367, quien suministra el ejemplo de un automovilista que participa de un concurso de carreras de velocidad, se representa la posibilidad de atropellar gente, "que no confía pueda ser evitado por su pericia en razón de que la marcha que lleva es demasiado grande para ello, y aunque él no quiere, como deseo de primera clase, matar a un transeúnte, hay indiferencia de su parte con respecto a la muerte del sujeto, que ha ratificado en su ánimo por el afán de ganar la carrera; por eso a pesar de la representación del peligro, sigue pisando el acelerador y el coche continúa marchando a gran velocidad hasta que sobreviene el accidente" (nro. 237, pág. 368). ^'^ FONTÁN BALESTRA, C , El Elemento Subjetivo del Delito, Depalma, Buenos Aires, 1957, nro. 7, pág. 113, quien señala que la disyuntiva que decide la existencia del dolo eventual consiste en que el autor, habiéndose representado como cierto el resultado previsto como posible, ello no lo ha hecho desistir de su acción. ^^ FRÍAS CABALLERO, J. - CODINO, D. - CODINO, R., Teoría del Delito, Hammurabi, Buenos Ai-

res, 1992, pág. 381; TER.4N LOMAS, R. A. M., Derecho Penal, T. I. Astrea, Buenos Aires, 1980, nro. 285, págs. 508 y sigs.

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216. Razones de la equiparación del dolo y la culpa grave A pesar de que las diferencias ya referidas evidencian que el dolo y la culpa grave son nociones inasimilables, cuestiones atinentes a la prueba aconsejan una equiparación, más que conceptual, en los efectos. De allí que se sostenga que constituyendo la intención "un estado interno del ánimo no susceptible de pruebas directas" 5^ y, por tanto, no verificable, si en esa hipótesis no se considerara que ha habido delito, "se estaría desarmado ante los que negaran su mala intención y se atrincheraran detrás de su torpeza o de su inexperiencia" 57. Como se advierte, quienes participan de la tesis equiparacionista advierten en (con) ella una razón de conveniencia práctica que la traducen en una regla de prueba consistente en una presunción no irrefragable. 217. Crítica a la tesis que equipara la culpa grave y el dolo Admitidas las diferencias que conceptualmente distinguen el dolo de la culpa grave, cabe agregar que de la dificultad probatoria no cabe deducir la inasegurabilidad de la culpa grave. Por el contrario, razones de políticajurídica tradiciónalmente han aconsejado, y concretado legislativamente, la cobertura de los siniestros provocados por culpa grave del asegurado ss. En efecto, no cabe admitir, como principio, que la culpa grave constituye una presunción de dolo que, como tal, implica o presupone la intención en la conducta del agente, el querer el resultado del acto, el conocimiento o conciencia de no querer cumplir o que el acto causa un daño, aun cuando no sea su propósito causarlo 59.

GiORGí, J., Teoría.... cit., T. II, nro. 36, pág. 78, quien afirma que el dolo no cae bajo la acción de los sentidos, ni puede argumentárselo más que indirectamente, por la actitud del deudor. Y agrega; "La culpa lata, por consiguiente constituye, en esta hipótesis, una presunción vehementísima de dolo, la más grave y concluyente de todas". ^^ MAZEAUD, H. y L.- TUNC, A., Tratado..., cit., T. I-II, nro. 414, pág. 62, quienes agregan que "la maldad misma adoptaría la máscara de la tontería. Para cortar por lo sano esa defensa —concluyen— era necesario crear una presunción: la ley supone probada en el autor de una culpa muy grave, la intención de dañar". Pero como tal presunción opera como regla probatoria relativa, basta para destruirla con acreditar la falta de intención maliciosa. ^^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 321, pág. 153, quien afirma que la ventaja de la cobertura de la culpa grave consiste en la "posibilidad que se brinda al tráfico comercial de operar con mayor libertad de movimiento, dando al sujeto la oportunidad de aliviarse de las consecuencias de una grave negligencia". ^' Al cabo, las diferencias sustanciales entre el dolo y la culpa grave consisten en que (a) el primero es un acto intencional y en el segundo falta el conocimiento de las consecuencias del acto y (b) en que el dolo es un acto realizado de mala fe y la culpa grave es un error calificado, pero de buena fe (STARCK, B., Droit Civil. Obligations, Litec, Paris, 1972, nros. 2057 y 2060, págs. 610 y sigs.; SAVATIER, R., Traite..., cit., T. I, nro. 178, pág. 221).

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La tendencia universal en el campo del seguro ha consistido en asignar un tratamiento diverso al dolo y a la culpa grave, admitiéndose así que se trata de nociones distintas 6o. La implicancia (función) social del seguro, el interés de los terceros en situar su pretensión en confrontación con un patrimonio solvente, la dinámica actual del tráfico comercial, etcétera, hacen, desde un punto de vista de política jurídica, socialmente aconsejable la extensión de la garantía a las consecuencias dañosas de siniestros provocados por culpa grave del asegurado. Por lo que el criterio que la asimila al dolo haría, en los hechos, que carezca de virtualidad una cobertura de aquélla, aun por pacto en contrario y con pago de extraprima, pues debería cargar el asegurado con la prueba de la falta de intencionalidad. En consecuencia, aceptando que se trata de nociones distintas, que el tratamiento legal asignado al dolo —inasegurable— es diferente del atribuido legalmente a la culpa grave, asegurable por estipulación expresa (art. 158-3, L.S.), va de suyo que aquella presunción no irrefragable, alcanzada por razones vinculadas a la imposibilidad de la prueba de la intención, carecería de aplicación en la especie. En efecto, el perfil conceptual asignado autónomamente a la culpa grave en el derecho de seguros y que es suministrado por la doctrina y la jurisprudencia expulsa de su contenido toda consideración o fundamento que la equipare con el dolo 6', llegándose a lo sumo a afirmar que se "asemeja" ^2 o que es noción "lindante", o que se le acerca al dolo 63. Por lo demás, la tesis por la que se equiparan ambas figuras bloquea la posibilidad de una dilatación del amparo que requiere el asegurado por la culpa grave en que incurra, restringiendo indebidamente sus derechos contractuales y, consiguientemente, ampliando los del asegurador. Como ejemplos, aplicables a todos los seguros de daños patrimoniales: el art, 1900 del Cód. Civ. italiano admite la cobertura de culpa grave por pacto en contrario. El art. L 113-1 del Código de Seguros vigente en Francia sólo excluye de garantía "las pérdidas y daños provenientes de una falta intencional o dolosa". El art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro de España sólo excluye de garantía "el siniestro causado por mala fe del asegurado". ^' HALPERIN, L, Seguros, cit., T. II, nro. 19, pág. 857; STIGLITZ, R.S., El Siniestro, cit., nro. 43,

pág. 147; STIGLITZ, R. S. - SriGLrrz, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 158, pág. 306; CNCom., Sala A, 26-X-1973, "Rosenfeld, N. c/El Comercio Cía. de Seg." (inédito), donde se sostuvo la inconducencia de la asimilación entre e! dolo y la culpa grave ya que el primero queda configurado por la deliberada intención. La desmesurada gravedad de la culpa —se agregó— puede aparecer como si se hubiera cometido deliberadamente, pero esta impresión es errónea pues la culpa carece de intencionalidad, que es ingrediente del dolo. ^^ CNEsp. Civ y Com., Sala V, 23-VIII-1982, "Campen Menéndez de Coccio, R. c/Lazzari, C", J.A., 1984-1-609; CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 27-V-1988, "Isla, M. cfPéKZ,M.",J.A., 1989-III-549; CNEsp. Civ. y Com. Sala III, lO-VI-1988, "Romero Vetere, S. cA'ázquez, J.", J.A., 1988-IV-síntesis. *^ CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 15-V-1983,"D.R.c/S. J.",/A., 1984-1-136; Cám. I Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 22-III-1988, "Issín Hnos. c/Galvani, M.", LL, 1988-C-523; CNEsp. Civ. y Com., Sala III, lO-VI-1988, "Romero Vetere, S. cA'ázquez, J.", J.A., 1988-1 V-síntesis; CNCiv., Sala J, 12-V-1989, "Fabiano de Fernández, N. c/Nir, J." (inédito).

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De allí que, sistemáticamente, se venga sosteniendo que la noción de culpa grave debe precisarse con la mayor claridad y ha de interpretarse con criterio restrictivo, evitándose así el peligro que mediante su alegación pueda llegarse al absurdo de consagrar, como regla general, la irresponsabilidad del asegurador ^. 218. La noción autónoma de culpa grave Así como la culpa grave no se equipara al dolo previsto por el artículo 1072 del Código Civil, ni al dolo eventual configurado en la teoría general del derecho penal, tampoco se asimila a "toda" negligencia ^s o a un mero descuido, pues de ser así ello importaría una desnaturalización del contrato de seguro que sólo cubriría supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, lo que es contrario a la función que el instituto cumple contemporáneamente ^6, e implicaría atribuir al artículo 1197, Código Civil, el alcance de un medio para favorecer a uno de los contratantes en perjuicio del otro o de terceros ^T. En consecuencia, no quedan dudas de que la noción de culpa grave ocupa, con autonomía conceptual, la franja central cuyos linderos lo constituyen, de un lado, la culpa leve, tal como es definida por el artículo 512, Código Civil, y, del otro, el dolo, previsto por el artículo 1072, Código Civil. Al tiempo de suministrar, más que un concepto, sus rasgos más caracterizantes, se admite que la culpa grave es una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no preveer o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimientos más comunes ^^. Y específicamente en el ámbito del seguro se afirma que hay culpa grave "si el asegurado omite las ordinarias cautelas de que hubiera usado si no se hallara resguardado por el seguro; si es culpable de la falta absoluta de vigilancia que suelen poner aun las personas menos prudentes" ^9. ^'^ CNEsp, Civ. y Com., Sala V, 27-V-1988, "Isla, M. c/Pérez, M.", JA., 1988-III-594. ^^ Cám. Com. Cap., 24-X-1942, "Piñeyro, S. c/Coop. Gremial de Seg.", J.A., 1942-IV-278; CNCom., Sala A, 26-V-1960, "Sazdjian, J. c/El Comercio de Córdoba Cía. de Seg.", L.L., 100-521. ^* CNCom., Sala A, 27-III-1957, "Luti, A. c/Instituto ítalo Argentino de Seg. Orales.", L.L., 88374; CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 19-IV-1985, "Entel c/Empresa Alegre Pavimentos", JA., 198611-632; CNCiv., SalaE, ll-VI-1990, "Olmos, P. c/Starapoli, A.", J.A., 1992-IV-síntesis. " Cám. Civ. Cap., 20-XII-1940, "Morini, I. c/Alonso, M.", L.L., 21-294. *^ MOSSETITURRASPE, J., Responsabilidad por Daños, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, nro. 13, pág. 138. ® VIVANTE,C,Derecho..., di,T. 14, Vol. 1, nro. 265, pág. 320; HALPERIN, I., Seguros, cit.,T. II, nro. 19, pág. 861. De todas maneras, puede ser útil y contribuir a delinear el instituto considerar que un principio elemental de propia conservación impide, en el orden normal del acaecer humano, que nadie sacrifique su vida para cobrar un seguro (CNCom., Sala B, 19-VI-1974, "Monteseirin Gutiérrez, C. c/SolidariaCía. de Seg.", £•.£)., 58-416; CCiv. yCom. Morón, Sala2^ 13-VM995, "Ramos, R. c/Ledesma, R.", J.A., 1996-IV-síntesis).

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O, como se tiene expresado, la culpa grave deriva de una conducta u omisión tan apartada de las pautas normales de comportamiento que el resultado dañoso aparece como previsible ""3. Como se advierte, la noción de culpa grave porta su acento en la intensidad o magnitud de la infracción cometida ^i, siendo un concepto relativo, apreciable con estricto rigor ^2 y, en consecuencia, cualitativo más que cuantitativo. La conducta del agente crea una mayor gravedad de riesgo pues, excediendo el comportamiento humano medio del sujeto ordinario y reflexivo, origina una evidente probabilidad de provocar siniestros ''5. Los principios expuestos, que no constituyen una definición, sino meras referencias conceptuales, tienen la utilidad de que en su formulación atrapan hipótesis que deberán ser apreciadas de acuerdo con las circunstancias particulares de cada una de ellas ^4. Precisamente así se ha ido delineando una sistematización jurisprudencial que no sólo concurrió en auxilio de la obtención de un perfil más preciso de la figura, sino que, además, contribuyó a una rica casuística por riesgo (rama) que habremos de ir suministrando en lo que viene. 219. La noción de culpa grave en la jurisprudencia Se tiene decidido que importa culpa grave: a) El actuar con una manifiesta o acentuada despreocupación, o negligencia grosera con que no habría obrado sin estar asegurado ^s. ™ CNCiv., SalaL, 23-IX-1996, "Giuliani, M. c/Khafif, L", L.L., 1998-C-682; Cám. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com., 29-VIII-1995, "Murgan, V. c/Cosecha Coop. de Seg.". J.A., 1998-IV-smtesis. Se afirma que la culpa grave e.xterioriza una inusitada intensidad de negligencia (CNCom., SalaB,22-XI-1988,"Suárez,E.c/Ruta Coop, de Seg.",L.L.,1989-C-193), cuna falta de tal magnitud que favorezca la producción del siniestro (CNCom., Sala E, 30-V11-1982, "Blomberg, C. c/Cumbre Coop. de Seg.", J.A., 1983-111-155; CCiv. y Com. Quilmes, 26-XI-1996. "Peralta, A. c/lguazú Cía. de Seg.", L.L. Buenos Aires, 1998-108); una incuria particulaimente intensa (CNCom., Sala C,3-VII1991, "Banco de Quilmes c/Aries Cía. de Seg.", L.L., 1992-B-502; CNCom., Sala B, 27-XI-1992, "Lis, G. c/Amparo Cía. de Seg." (inédito); CNCom., Sala C, 22-X-1993, "Fernández, R. c/La Central del Plata Cía. de Seg.", J.A., 1996-IV-síntesis). ^^ CNCom., Sala D, 30-V-1984, "Crespo de Tojo, B. c/Fides Cía. Arg. de Seguros", J.A., 19861-564; CCiv. y Com. Quilmes, Sala I, 26-XI-1996, "Peralta, A. c/Iguazú Cía. de Seg.", L.L, Buenos Aires, 1998-108. •'^ SxiGLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., ál, nro. 154, pág. 301; CCiv. y Com. Quilmes, Sala I, "Peralta, A. c/Iguazú Cía. de Seg.", L.L. Buenos Aires, 1998-108. ^* Cám. I Civ. Com. y Minas San Juan, 17-V-1966, "Pérez, A. c/La Mercantil Andina", J.S.J, 1966-11-45. '^^ CNCom., Sala A, 22-III-1960, "Milca S.R.L. c/Febo Cía. de Seg.", L.L, 99-782 (4918-S); CNCom., Sala B, 15-XI-1961, "Nader, J. c/La Unión Mercantil Cía. de Seg.", E.D., 1962-2-565; CNCom., Sala B, 14-XII-1962, "Bertini, F. c/El Mundo Cía. de Seg.", E.D, 1963-6-527; Cám. Apel.

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b) La omisión de una ordinaria cautela, cuando se es culpable de una falta absoluta de vigilancia ''6. c) La conducta que traduzca la voluntad consciente, la que no deje dudas de que el agente deseó y ocasionó voluntariamente el hecho''''. d) La conducta de inusitada intensidad de negligencia y despreocupación en el actuar común, impropia a la generalidad; que genéricamente equivale al abandono del deber jurídico de sujetar las acciones dentro de la normal convivencia social, manifestarse indiferente a la suerte de los bienes asegurados 's. e) El incumplimiento inusitado e inexplicable de las leyes ^9.

Civ. y Com. Rosario, Sala III, 19-III-1965, "Rita, E. c/San Cristóbal S.M.S.G.", L.L., 119-335; Cám. II Civ. y Com. La Plata, Sala III, 28-V-1965, '-Gallino de Cruz, E. c/El Sol de Buenos Aires", L.L.. 120-907 (12.530-S); CNCom., Sala A, 14-XI-1965, "Ghiotto, R. c/La Buenos Aires Cía. de Seg.", LL, 94-23; J.A., 1959-III-279; CNCom., Sala A, 12-XII-1966, "Kumcher, A. c/Arcadia Cía. de Seg.", LL.,\ 25-482; CNCom., Sala A, 25-IV-1968, "laffe, E. c/La Agrícola Cía. de Seg.", LL ,133600; J.A., 1968-VI-65; CNCom., SalaC, 31-V-1968, "Rosas, J. c/El Comercio Cía. de Seg.", LL, 132-14;//!., 1968-VI-95; CNCom., Sala C, 10-ÍII-1972,"PaladinodeWasserman,N. c/La Defensa Cía. de Seg.", E./:»., 47-459; CNCom., Sala B, 23-III-1973, "Peri, B. c/La Economía Comercial Cía. deSeg.",/?.D.S.,año3,nro. 8, pág. 21 !;££)., 51-313; CNCom., Sala A, 7-V-1973, "Vitolade Oliva, C. c/Previsión del Hogar Coop. de Seg.", E.D., 51-455; CNCom., Sala A, 15-VIII-1980, "Paul. M. c/Touring Coop. de Seguros", E.D., 91-596; CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 23-VIII-1982, "Camperi Menéndez de Coccio, R. c/Lazzari, C", J.A., 1984-1-609; CNCom., SalaB, 22-XII-1983, "Gómez, M. c/Cumbre Coop. de Seg.", J.A., 1985-1-205; CNCom., Sala D, 30-V-1984, "Crespo de Tojo, B. c/Fides Cía. Arg. de Seg." (inédito); CNCom., Sala A, 11 -IV-1986, "Ferrari, O. c/Plus Ultra Cía. Arg. de Seguros", J.A., 1987-1-451; Cám. Apel. I Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 22-111-1988, "Issín Hnos. c/Galvani, A.", LL, 1988-C-523; CNCom., Sala A, 4-VIII-1989, "Cía. de Seg. Unión Comerciantes c/Alonso (Garaje Avellaneda)" (inédito); CNCom., Sala C, 3-VII-1991, "Banco de Quilmes c/AriesCía. deSeg.",Z,.L.,1992-B-502;Z).i., 1992-1-1158; CNCom., SalaD,2-VII-1993,"BonDenis, J. c/Omega Coop. de Seg." (inédito); CNCom., Sala C, 22-X-1993, "Fernández, R. c/La Central del Plata Cía. de Seg.", LL, 1994-D-225. '"' S.C.B.A., 16-VI-1964, "Pantano, A. c/La Estrella Cía. de Seg.", D./B.A., 73-161 ;S.C.B.A., 14-IX-1976, "Cuturier, A. c/Prigione de Dominé, P.", ac. 21.499, E.D., 76-244. ^•^ CNCiv., Sala F, 1=-IX-1959, "Tabanera, A. c/Law Union y Rock Cía. de Seg.", LL, 97-615; J.A.,\ 960-III-429; Cám. 4^ Civ. y Com. Córdoba, 10-VII-1964, "Letie, F. c/El Comercio de Córdoba Cía. de Seg.", C.J., XIX-105; CNCom., SalaC, 10-111-1972, "Paladino de Wassermnan, N. c/La Defensa Cía. de Seg.", £.£)., 47-459; CNCom., Sala C, 27-XI-1980, "Marco, F. c/Sociedad Rural de Cerealistas Cía. de Seg.", E.D., 92-371; CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 15-V-1983, "D.R. c/S.J.", J.A., 1984-1-136; CNCom., SalaB, 29-III-1996, "Blengio, R. c/La Equitativa del Plata Cía. de Seg." (inédito); CNEsp. Civ. y Com., Sala III, 10-VI-1988, "Romero Vetare, S. c/Vázquez, J.", J.A., 1988IV-síntesis; Cám. Apel. Civ. y Com. San Isidro, 26-X-1989, "Acosta, A. c/Otero, L.", D.J., 1990-2195; CNCom., Sala C, 24-IX-1990, "Ángel Montalbano S. A. c/La Meridional Cía. de Seg." (inédito). ''^ CNCom., Sala C, 20-XII-1974, "Mussa de Gómez de la Vega, M. c/La Defensa Cía. de Seg.", £D., 62-242; CNCom., SalaC, 20-XII-1974, "Blassi, F. c/La Equitativa del Plata Cía. de Seg.", E.D., 62-284; CNCom., Sala B, 22-XI-1988, "Suárez, E. c/Ruta Coop. de Seg.", LL, 1989-C-193; CNCom., Sala C, 3-VII-1991, "Banco de Quilmes c/Aries Cía. de Seg.", J.A., 1992-11-435; CCiv. y Com. Quilmes, Sala I, "Peralta, A. c/Iguazú Cía. de Seg.", LL Buenos Aires, 1998-108. '^^ CNCom., Sala A, 27-III-1957, "Luti, A. c/Instituto ítalo Argentino de Seg. Grales.",L.L., 88-374.

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f) La omisión de la diligencia elemental de las personas menos previsoras ^o. g) La decisión de comportarse de manera singularmente riesgosa 8'. h) La negligente, grosera y reprochable despreocupación ^2. i) El comportamiento anormal, que se registre excepcionalmente «3. j) Una actitud temeraria ^. k) El desborde de un nivel medio de negligencia ^5. 1) La falta de adopción de los recaudos mínimos exigibles al asegurado en función de la naturaleza de las obligaciones y de las circunstancias de tiempo, persona y lugar ^s. m) Lo que hubiera hecho, en iguales circunstancias, una persona torpe, entendida por tal la que no entendería lo que todos entienden en iguales circunstancias ^^. n) La conducta violatoria del comportamiento "antisiniestral" que el asegurador presupone en el asegurado y que ha computado a los fines de la cobertura ^s. o) La falta grosera e inusitada que no hubiera cometido ni el más negligente o imprudente de los habitantes §9. p) La actitud totalmente desaprensiva, incuria particularmente intensa 'o. q) Imprudencia que revista una magnitud caracterizada por la desmesura e imprudencia''. 220. La culpa grave como supuesto de delimitación causal subjetiva del riesgo La culpa grave como hipótesis de delimitación causal subjetiva (perteneciente o relativa al sujeto) queda acotada a la persona del asegurado. Sólo a ella se refieren ^° CNCom., Sala C, 8-XII-1974, "Hará, A. c/Sud Atlántica Cía. de Seg.", E.D., 61-490; CCiv. y Com. Junín, 7-IV-1988, "Boscio, G. c/Mustacchio, J.",L.L., 1989-III-síntesis; CNCom., SalaB, 2VII-1973, "Bon Denis, J. c/Omega Coop. de Seg." (inédito). *' CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 23-VIII-1982, "Campen de Menéndez de Coccio, R. c/Lazzari, C.",y.A., 1984-1-609. ^^ CNCom., SalaD, 30-V-1984, "Crespo de Tojo, B. c/Fides Cía. de Seg.",7.A., 1986-1-564; T. S. Córdoba, Sala Civ. y Com., 29-11-1996, "Scabuzzo, R. c/Pérez, A.", L.L.C., 1996-1235. ^^ CNCiv., Sala A, 25-VIII-1982, "Contreras de Caló, R. c/Puglisi, H.", LL, 1993-C-235. ^'^ CNFed. Civ. y Com., Sala II, 17-VI-1991, "Caputo, J. c/Caja Nac. de Ahorro y Seg.", LL, 1992-B-8. ^^ CNCom., Sala B, 2-VII-1993, "Bon Denis, J, c/Omega Coop. de Seg." (inédito). ^* CNCom., SalaC, 18-11-1993, "Nowak, R. c/Omega Coop. de Seg." (inédito). ^' CNCiv., Sala G, 28-VI-1991, "Ceruti, R. c/Morixe, G." (inédito). ^* CNCom., SalaB, 29-IX-1989, "Espósito Tuccillo, A. c/Pirroncello, V.", LL, 1990-A-629. ^^ Cám. Apel, Civ. y Com. San Isidro, Sala 1,26-X-1989, "Acosta, A. c/Otero, L.", D.J., 19902-195. ^^ CNCom., Sala C, 22-X-1993, "Fernández, R. c/La Central del Plata Cía. de Seg.", LL,l 994D-225. '^ CNCiv., Sala F, 6-V-1996, "Ojeda, P. c/Telecom S.R.L.", LL, 1996-C-797 (38.808) (del voto en disidencia de la Dra. Highton de Nolasco).

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los textos legales que, por su letra o naturaleza, se hallan calificados como norma imperativa (art. 70, L.S.) o semi-imperativa (art. 114, L.S.), lo que implicaque sólo es factible de ser "modificados" (sic), si ello apunta a mejorar la posición contractual del asegurado (art. 158-3, L.S.) «2. De donde, toda condición de póliza que se halle configurada como hipótesis de delimitación causal subjetiva y que extienda la exclusión de cobertura, por importar una ampliación de derechos en favor del asegurador y, consiguientemente, una restricción de derechos del asegurado, será nula por abusiva (art. 37, ley 24.240) 93 y formalmente ilícita (arts. 21 y 1067, Cód. Civ. y 70, 114 y 158-1 y 3, L.S.) 94. De allí que se sostenga que la exclusión de cobertura opera sólo con relación al siniestro provocado por el asegurado (culpa personal), por lo que el asegurador debe cubrir o garantizar los siniestros que se hayan verificado aun por culpa grave del conductor 95, '^ CNCiv., Sala H, 13-VI-1997, "Canteros, M. c/Martínez, M.", LL, 1998-E-835, jurisp. agrup., caso 13.271; CNCiv., Sala L, 26-V-1995, "Correa, M. c/Carbonetto, K. D." (del voto en disidencia parcial del Dr. Polak), LL, 1998-B-913, jurisp. agrup., caso 12.445. ^^ CNCiv., Sala A, 25-VIII-1992, "Contreras vda. de Caló, R. c/Puglisi, H.", LL, 1993-C-235; CNCiv., Sala A, 7-XII-1993, "Di Paolo, P. c/Sayavedra, J.", (inédito); CNCiv., Sala 1,27-Vni-1996, "Cuquejo, W. c/Sevillano, M.", LL, 1998-C-972, jurisp. agrup., caso 12.800; EO., Boletín de jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil nro. 4/1996, pág. 36, donde se sostuvo que la cláusula que libera al asegurador de la responsabilidad por el siniestro provocado por culpa grave del conductor que no se halle en relación de dependencia laboral es ilegítima y abusiva, por tal, referida sólo al asegurado, lo que determina que, en esos supuestos, la ilicitud se encuentra referida a una exclusión no admitida por el artículo 158, L.S., pues empeora las condiciones de contratación del asegurado. Es que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 114 de la misma norma legal, lo atinente al seguro contra la responsabilidad civil, sólo puede ser modificado en favor del asegurado. Conf. CNCiv., Sala L, 26-V-1998, "Correa, M. c/Carbonetto Kolin, D." (del voto en disidencia parcial del Dr. Polak),L.L., 1998-B-913,jurisp. agrup., caso 12.445; CCiv. y Com. BahíaBlanca, Sala 2^ 7-VIII97, "Castell de GuUini, R. c/Femández, F.", J.A., 1998-11-577. '"* CCiv. y Com. Junín, 15-IV-1997, "D., J. c/D. A. C", LL. Buenos Aires, 1997-852. Cám. Fed. Mendoza, 3-IX-1941, "Martínez Ferrero, J. c/La Franco Argentina Cía. de Seg.", L.L., 24-405; Cám. Com. Cap., 7-XI-1945, "Saubidet, R. c/La Rolando Sudamericana Cía. de Seg.", LL, 41-362; J.A., 1945-IV-783; CNCom., Sala A, 10-III-1954, "Erazo, M. c/La Agrícola Cía. de Seg.", L.L., 74-109; CNCom., SalaB, 19-IX-1956, "Janovsky, V. c/L'Union Cía. de Seg.", LL, 85341; CNCom., SalaB, 14-XII-1962, "Bertini, F. c/El Mundo Cía. de Seg.",L.L., 111-481; CNCom., Sala B, 22-XII-1965, "Manufactura Algodonera c/Patria Cía. de Seg.", LL, 122-360; J.A., 1966-11164; CNCom., Sala A, 7-V-1973, "Vitola de Oliva, C. c/Previsión del Hogar Coop. de Seg.", E.D., 51-455; CNCiv., SalaB, S2-VII-1974, "Cabalar, J. c/Szejner, J.", E.D., 58-288; CNFed., Sala Civ. y Com., 22-VII-1980, "Mata, A. c/Caja Nac. de Ahorro", J.A., 1981-1-658; S.C. Mendoza, Sala I, 24V-1988, "Rojas, R. c/Huarpe Coop. de Seg.", LL, 1988-E-15; CCiv. y Com. Jum'n, 26-X-1988, "Zabaleta, D. c/PonteprinodeRagazzini, N.", J.A., 1989-1-51; CNCom., SalaC, 3-VII-1991, "Banco de Quilmes c/Aries Cía. de Seg.", J.A., 1992-11-435; CNCiv., Sala I, "Díaz, H. c/Ghibaudi, O." (inédito); CNCom., Sala A, 20-XIH991, "Moreira, A. c/La Nación Cía. de Seg.", J.A., 1992-I-síntesis; CNCiv., Sala A, 25-VIII-1992, "Contreras de Caló, R. c/Puglisi, H.", LL, 1993-C-235; D.J., 19932-465; CCiv. y Com. Junín, 15-IV-1997, "D. J. c/D. A.", LL Buenos Aires, 1997-852; CNCiv., Sala H, 13-VI-1997, "Canteros, M. c/Martínez, M.", LL, 1998-E-835, jurisp. agrup., caso 13.271. En contra, CNCom., Sala C, 17-XII-1982, "Rivera de Díaz, N. c/Fides Cía. Arg. de Seg.", E.D., 103-683; CNCiv., Sala G, 28-VI-1991, "Ceruti, R. c/Morixe, G." (inédito), donde se afirma que el

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la de su hijo «6 o la de aquellas personas por las que el asegurado responde civilmente, "pues ellos se encuentran entre los riesgos de los que el asegurado busca cubrirse al contratar el seguro"'". 221. La culpa grave como supuesto de delimitación causal subjetiva y el seguro automotor. La culpa grave del conductor Las pólizas que circulan en el mercado asegurador incluyen en una de sus condiciones generales, una excepción al principio por el cual el asegurador queda liberado si el siniestro ha sido provocado dolosamente o con culpa grave del asegurado o del conductor. En efecto, la cláusula establece: "...No obstante el asegurador cubre al asegurado por culpa grave del conductor cuando éste se halle en relación de dependencia laboral a su respecto y siempre que el siniestro ocurra con motivo o en ocasión de esa relación, sin perjuicio de subrogarse en sus derechos contra el conductor". Como se advierte, son dos los presupuestos requeridos para la extensión de la cobertura: (a) que el conductor se halle en relación de dependencia laboral con el asegurado y (b) que el evento dañoso se haya verificado "con motivo o en ocasión" de esa relación. Sobre el particular se tiene decidido que incumbe al asegurador que pretende liberarse de la garantía comprometida, la prueba de que el conductor se hallaba vinculado con el asegurado por un contrato de locación de obra ^8, vínculo que, por definición y naturaleza, excluye la relación de dependencia o subordinación. La prueba de la existencia de una relación ajena a los caracteres tipificantes del contrato de trabajo recae sobre el asegurador, que es quien lo invoca como fundamento de su defensa o excepción (art. 377, C.P.C.C.N.). Es por ello que se tiene resuelto que la cláusula de exclusión de culpa grave del asegurado no es lícitamente factible de ser extendida a las personas por quienes se es civilmente responsable conforme a las normas generales del derecho de las obligaciones s'. asegurador garantiza los hechos (culposamente graves) de terceros por los cuales el asegurado responde; CNCom., Sala B, 20-IX-1989, "Espósito Tuccilio, A. c/Pirroncelo, V." (inédito), fundado en que el conductor es asegurado "segiín la cobertura extendida por la póliza", por lo que, de mediar culpa grave de su parte, la misma es oponible al tercero. "^ CNCom., Sala B, 14-XII-1962, "Bertini, F. c/El Mundo Cía. de Seg.", E.D., 1963-6-527; CCiv. y Com. Junín, 15-IV-1997, "D. J. c/D. A. C", L.L., Buenos Aires, 1997-852; CNCiv., Sala I, 27-Vin-1996, "Cuquejo, W. c/Sevillano, M.", L.L., 1998-C-972, jurisp. agrup., caso 12.800. ''^ Cám. I Bahía Blanca, 7-V1II-1997, "Castell de GuUini, R. c/Fernández, F.", L.L. Buenos Aires, 1998-369; J.A., 1998-11-577. '^ CNCiv., Sala A, 3-IV-1990, "Dome de Bardare, C. c/Avella, G.", (inédito). En el caso, se trataba de un albañil contratado para la realización de su obra de manera independiente. ' ' CCiv.yCom. Jum'n, \5-l\-\991,''T).i.dD.K.Cr,L.L.BuenosAires, 1997-852;Cám.ICiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, "Castell de GuUini, R. c/Femández F.", L.L. Buenos Aires, 1998-369;

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222. La culpa grave como supuesto de delimitación causal subjetiva y el seguro automotor (continuación). La ebriedad del conductor no asegurado Lo expresado precedentemente se extiende a la ebriedad del conductor no asegurado. Sobre el particular se tiene decidido que "aun en el supuesto de que una intoxicación alcohólica como la que se detectó en el conductor del automóvil cubierto por una póliza de seguro, hubiese configurado en término de la relación asegurativa, culpa grave que libera al asegurador de toda responsabilidad en el siniestro producido en tales condiciones psicofísicas, sólo la culpa grave del asegurado habría generado ese efecto, no el hecho del hijo del asegurado, pues ni aun a través de la cláusula de una póliza aceptada al contratar el seguro la condición subjetiva que tipifica la cláusula de exclusión puede hacerse extensiva a conductas como las descriptas pero provenientes de otros sujetos a los efectos liberatorios de la responsabilidad del asegurador, pues sólo la culpa grave del tomador produce la exclusión de cobertura" ™. 223. La prueba de la culpa grave La prueba de la culpa grave recae sobre el asegurador, que es quien la alega. Lo expuesto es aplicación del principio general en materia de distribución de la certeza: recae sobre quien la atribuye, que es quien debe acreditar el hecho (culpa grave) que sirva de presupuesto a la norma (vg., arts. 70, 114, etc.), que consagre el efecto perseguido por ella y que consiste en la exclusión de cobertura (no seguro) '05. 225. Oportunidad para invocar la culpa grave del asegurado Como el tema se inserta en la carga del asegurador consistente en pronunciarse acerca de los derechos del asegurado, nos remitimos en lo esencial a lo que habrá de expresarse infra (Cap. XXVII). Sin perjuicio de ello, y a manera de avance señalamos: a) que el asegurador dispone de un plazo de caducidad de treinta días (art. 56, L.S.) para invocar la culpa grave del asegurado y que dicho plazo cursa desde la denuncia del siniestro; o b) si solicitó información complementaria (art. 46-2 y 3, L.S.), desde que recibió la última de las requeridas; c) plazo que se computa recién desde que el asegurador se halla habilitado material y jurídicamente para el examen de actuaciones administrativas o judiciales (art. 46-4, L.S.), de donde resulta la existencia de los presupuestos de hecho de la culpa grave si ellos han sido omitidos en la denuncia. 1942-1-967; CNCom., Sala B, 15-XI-I961, "Nader, J. c/La Unión Mercantil Cía, de Seg.", E.D., 1962-2-565; CNCom., Sala D, 2-X-1974, "LoyolaPonce, A. c/Minerva Cía. de Seg.", E.D., 58-688; CNCom., Sala B, 9-IX-1982, "Sorba, P. c/Paraná S.A. de Seg.", JA., 1983-IV-518; CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 23-VIII-1982, "Campen Menéndez de Coccio, R. c/Lazzari, C", J.A., 1984-1-609; Ídem, 27-11-1984, "Guardia, R. c/De Elizalde, J.", J.A., 1984-III-síntesis; idem, 27-V-1988, "Isla, M. c/Pérez, M.",J.A., 1989-III-549; CNCom., SalaB, 29-III-1985, "Blengio, R. c/La Equitativa del Plata Cía. de Seg." (inédito); T. S. Córdoba, Sala C, Civ. y Com., 29-11-1996, "Scabuzzo, R. c/Pérez, A.", LLC, 1996-1235. '°^ CNPaz, Sala III, lO-VI-1955, "La Equitativa del Plata Cía. de Seg. c/Mariló S.R.L.",L.L., 82240; CNCom., Sala B, 9-IX-1982, "Sorba, P. c/Paraná Cía. de Seg.", E.D., 102-810; CNCiv., SalaE, ll-VI-1990, "Olmos, P. c/Starapoli, A." (inédito). '"^ Cám. Civ. y Com. Paraná, Sala 2^ 27-III-1991, "Razetto, H. c/De Res, J.", J.A., 1996-IV-síntesis. 105 CCiv. y Com. Morón, Sala 2^ 13-VI-1995, "Ramos, R. c/Ledesma, R.", J.A., 1996-IV-síntesis.

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226. La culpa grave y el seguro automotor. Sistematización jurisprudencial de hipótesis que constituyen culpa grave Se ha establecido que constituye culpa grave: a) Dejar el automóvil asegurado contra robo, sin vigilancia y con las llaves puestas 106. b) Si el conductor circula en estado de continua violación de las leyes o reglamentos, como ocurriría si sabiendo que su coche carece de frenos o faros no pusiera remedio a tal estado de cosas ^^T. c) Si el conductor intenta el cruce de una vía ferroviaria cuando las barreras del paso se encontraban bajas ios, y las señales fonoluminosas accionando 'o^. d) Si el conductor marcha con su automóvil a una velocidad tal al tomar una curva que determina necesariamente el desplazamiento a la mano contraria, sin poder ver si por ella circulaban otros vehículos 'lo. e) Conducir a excesiva velocidad y por ello haber resultado condenado en sede penal 'n f) Conducir en estado de ebriedad "2. g) Circular a una velocidad superior a los 85 k/h e intentar adelantarse al automóvil que lo precede en una curva que le impide la visibilidad de los que circulan en sentido contrario "3. h) Dejar estacionado el vehículo con el motor encendido y las puertas abiertas "'*, perdiendo el contacto visual durante un cierto lapso ns. i) Producido el accidente, dejar la motocicleta abandonada sin justificación valedera, durante un día en lugar poco poblado ns. '°* CNCom., Sala A, 15-V-1959, "Lurán, N. c/Providencia Cía. de Seg.", L.L., 95-292; CNCom., Sala B, 3-XII-1981, "Barone, N. c/Ruta Coop. de Seg.", JA., 1983-1-238. '°^ Cám. de Paz Letrada, Sala III, 28-V-1943, "Ardissone, S. c/La Economía Comercial Cía. de Seg.", 7.A., 1943-11-868. '°^ CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 22-VIII-1980, "Mata, A. c/CajaNac. de Ahorro", £D., 91-143. ^°'^ CNCiv., SalaE, "Olmos, P. c/Starapoli, A.", 11-VI-1990 (inédito); CNCom., Sala A, 22-VI1998, "Moreno-Valentini Soc. Col. c/Hermes Cía. de Seg.", L.L, 1999-C-782, jurisp. agrup., caso 13.856. " ° CNCom., Sala A, 28-III-1969, "Ramírez, A. c/Caledonia Arg. Cía. de Seg.", N.F., 1970-4-125. ' ' ' Cám. Com. Cap., 9-VI-1950, "Stein y Cía. c/La Inmobiliaria Cía. de Seg.", J.A., I951-II-478. "2 CNCom., en pleno, 8-VII-1968, "Carrasco, S. c/El Comercio Cía. de Seg.", L.L, 132-12; E.D., 1969-27-144; CNCom., Sala B, 9-IX-1982, "Sorba, P. c/ParanáCía. de Seg.", J.A., 1983-IV518; CNCiv., SalaB, 30-X-1989, "Lucentini, J. c/González, A." (inédito). "^ CNCom., Sala A, 28III-1969, "Ramírez, A. c/Caledonia Arg. Cía. de Seg.", E.D., 1969-27145. ' " CNCom., Sala A, 11-IV-1986, "Ferrari, O. c/Plus Ultra Cía. de Seg.",/A, 1987-1-451. "^ CNCom., Sala D, lO-IV-1986, 'Torres, A. c/Omega Coop. de Seg." (inédito). "^ CNCom.,SalaB,29-III-1985,"BIengio,R.c/LaEquitativadelPIataCía.deSeg.",7.A., 1985IV-81.

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j) Dejar estacionado un vehículo cincuenta y dos días corridos en la vía pública, en lugar de alto índice de robos y apartado de su domicilio, sin adoptar medida razonable de resguardo y cuidado 'i^. 227. La culpa grave y el seguro automotor (continuación). Sistematización jurisprudencial de hipótesis que no constituyen culpa grave En cambio, se tiene decidido que no constituye culpa grave que excluya la garantía del asegurador: a) El robo de un automóvil dejado estacionado por el asegurado frente a su domicilio durante la noche, a pocos metros de una esquina importante, en la que existía parada policial; si lo dejó trabado con un dispositivo especial y, por último, si antes había intentado guardar el coche en el garaje, lo que no pudo lograr por estar totalmente ocupado 118, b) La sustracción de piezas de un automóvil incendiado si el asegurado efectuó la denuncia policial y avisó el siniestro al asegurador, así como que quedaba el vehículo en la vía pública y sin vigilancia, reclamándole urgente inspección, y si el propietario custodió el automotor durante dos días con sus noches, durante cuyo lapso la empresa tuvo tiempo sobrado para hacerse cargo de la cosa, como lo hizo más tarde • i9. c) Dejarlo estacionado en una calle céntrica, al frente de un establecimiento hospitalario donde existe vigilancia permanente 120. d) Desarrollar una velocidad superior a la permitida 121, o a una velocidad que resulte imprudente o excesiva, pues son infracciones corrientes que no cabe calificar de graves. e) Circular de contramano, pues la infracción a una ordenanza de tránsito no configura culpa grave idónea que libere al asegurador 122,

''"' CNCom., Sala E, 28-11-1991. "Armilio, N. c/Helvética Argentina S.A. de Seg." (inédito); CNCom., SalaC, 13-XII-1988, "Salvia, V. c/ElPorvenir Coop. de Seg." (inédito); idem, 18-11-1993, "Nowak, R. c/OmegaCoop. de Seg. (inédito). "^ CNCom., SalaB, 15-XI-1961, "Nadar, J. c/La Unión Mercantil Cía. de Seg.", L.L., 106-497. " ' CNCom., Sala A, 22-III-1962, "Salomón, J. c/El Trabajo Cía. de Seg.", L.L., 108-217. '^° Cám. Com. Cap., 8-IX-1937, "Frin, A. c/La Franco Argentina Cía. de Seg.", LL, 8-576. '^' CNCom., Sala A, 14-XI-1958, "Ghiotto, R. c/La Buenos Aires, Cía. de Seg.", LL, 94-23; Cám. II Civ. y Com. La Plata, Sala III, 28-V-1965, "Gallino de Cruz, E. c/El Sol de Buenos Aires", LL, 120-907 (12.530-S); CNCiv., Sala A, 25-Vm-1992, "Contreras vda. de Caló, R. c/Puglisi, H." (inédito). '^^ Cám.Apel.Rosario,SalaIII, 19-III-1965,"Rita,E.c/SanCristóbalS.M.S.G.",L.L., 119-335; CNCiv., Sala D, 12-V-1989, "Fabiano de Fernández, N. c/Nir, J." (inédito).

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f) Frenar bruscamente el asegurado para no chocar con un colectivo que detuvo intempestivamente su marcha, maniobra por la que embistió a un camión que circulaba en otro sentido por su mano 123. g) La condena penal por delitos culposos del conductor, por infracción a los reglamentos 124. h) Que el siniestro se haya verificado por el solo hecho de "haberle dominado el sueño al conductor", si no se prueba a la vez la existencia de los elementos de la voluntad: el conocimiento y la intención '25. i) Conducir el rodado en condiciones deficientes de su sistema de frenado 126. j) Que el conductor del vehículo haya cruzado con luz roja 127. k) Dejar estacionado el vehículo en lugar no autorizado 128. 1) Dejar estacionado el automóvil en la vía pública desde las 16 hs. de un día hasta las 8 hs. del día siguiente, máxime cuando el rodado tenía fallas mecánicas en virtud de las cuales quedó sin batería 129. m) Detener el vehículo sobre la vereda con las llaves en el tambor del tablero, si lo hizo por breve tiempo, solicitando la custodia del mismo a un miembro del personal del taller que se encontraba trabajando en la puerta i^o n) Dejar estacionado el vehículo, cerrado con llave, en la playa del comedor '^i, o) Conducir con un grado de alcoholemia de 1,3 g/1, pues no implica por sí que haya sido la causa del accidente, porque no trae como consecuencia la pérdida de la capacidad para comprender y actuar 122,

'-^ CNCom., Sala B, 22-XIM966, "Medoedocky, G. c/Unión Comerciantes Cía. de Seg.", J.A., 1967-11-231. '-" Cám. Com. Cap., 4-XM941, "Rossi, E. c/Cía. Aseguradora Arg,", L.L, 24-608; CNCom., Sala A, 26-V-1960, "Sazdjian, J. c/El Comercio de Córdoba Cía. de Seg,", L.L, 100-521; Cám. Apel. Civ y Com. San Isidro, 26-X-1989, "Acosta, A. c/Otero, L.", D.J., 1990-2-195; CNCiv., Sala K, 2011-1991, "Ferreyra de Barewthin, L. c/Lifteiras, R.", L.L, 1991-E-54; D.J., 1991-2-865. '-^ CNCom., SalaB, 14-XI-1958, "Nasazzi S.R.L. c/El Mundo Cía. de Seg.", 7.A., 1959-11-427; CNCom., Sala C, 20-III-1963, "Kopelman, G. c/El Mundo Cía. de Seg.", J.A., 1963-V-438. '^^ CNEsp. Civ. VCom., Sala V, 27-V-1988, "Isla, M. c/Pérez, M.", JA., 1989-IIJ-594; T. S. Córdoba, 29-11-1996, "Scabuzzo, R. c/Pérez, A.", L.L.C, 1996-1235. '^'' CNCiv., Sala G, 7-VII-1989, "Rangel Recalde, S. c/Jaime, L." (inédito), donde se establece que "la distinta duración de los lapsos amarillos o en un error de su apreciación producido por la interrupción de la onda verde puede explicar este proceder, especialmente en un tránsito desordenado y poco respetuoso de las normas como el que se comprueba constantemente en la ciudad de Buenos Aires". '^^ CNCom., Sala E, 14-XI-1984, "De Arriaga, C. c/Cumbre Coop. de Seg." (inédito). '-* CNCom., Sala C, 24-111-1992, "Galán Tizón, J. c/Cumbre Coop. Seg." (inédito). " ° CNCom..SalaC,22-X-1993,"Fernández,R.c/LaCentraldelPlataS.A.deSeg.",L.L., 1994D-225. '^' Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 28-III-I996, "Luis Amílcar Roude S.R.L. c/Helvetia Cía. de Seguros", J.A., 1996-IV-síntesis. '^2 cCiv; y Com. Morón, Sdí&T-, 13-VI-1995, "Ramos, R. c/Ledesma, R.", J.A., 1996-1 V-síntesis.

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228. La culpa grave y el seguro automotor (continuación). La "reelaboración" de las exclusiones de cobertura. La "ebriedad" como causal de exclusión de cobertura autónoma de la culpa grave a) Antecedentes Con fecha 7 de julio de 1998, la Asociación Argentina de Compañías de Seguro requirió de la Superintendencia de Seguros de la Nación "una reelaboración de exclusiones a la cobertura" en el riesgo automotor, a cuyo efecto propuso una cláusula enunciativa de causales de "no seguro". Con fecha 30 de julio de 1998, la autoridad de control autorizó la misma, identificándola como "Cláusula 22. Exclusiones a la cobertura" a través del proveído nro. 87.850. Asimismo se establece que los aseguradores "que pretendan hacer uso de la mencionada cláusula" deberán notificarlo expresamente, de donde se deduce que el nuevo contenido dotado a la "Cláusula 22" es facultativo. b) Los probables fundamentos de la propuesta Con motivo de las dificultades consistentes en uniformar criterio en tomo a la noción genérica de culpa grave y específicamente la de "ebriedad" y la de "exceso de velocidad", la Superintendencia de Seguros de la Nación, a través de una resolución general, se decidió por el criterio consistente en mantener a la culpa grave como causal de no cobertura y, simultáneamente, enunciar casos que históricamente se han hallados conceptualmente atrapados por dicha noción, como, por ejemplo, la ebriedad y el exceso de velocidad. c) La exclusión específica de la ebriedad Así, se establece —^para el riesgo automotor— que el asegurador no indemnizará los siniestros producidos: "mientras el vehículo asegurado sea conducido por una persona en estado de ebriedad. Se entiende que una persona se encuentra en estado de ebriedad si se niega a practicarse {sic) el examen de alcoholemia (u otro que corresponda), o cuando, habiéndose practicado éste, arroje un resultado igual o superior a un gramo de alcohol por mil gramos de sangre, al momento del accidente. A losfinesde su comprobación queda establecido que la cantidad de alcohol en la sangre de una persona desciende 0,11 gramos por mil por cada hora que transcurre". d) Las consecuencias que se avecinan Como el supuesto de hecho ha sido incluido a través de una condición general predispuesta, va de suyo que ello motivará un cúmulo de interrogantes sobre su legitimidad, su razonabilidad, sobre si constituye una cláusula abusiva y si, en ese caso, es factible su oponibilidad a los damnificados como defensa anterior al siniestro.

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e) Una cuestión a dirimir: cómo determinar el estado de ebriedad El primer interrogante es si luego de que el asegurador se haya pronunciado adversamente a los derechos del asegurado invocando ebriedad, podría éste legítimamente discutir si realmente un gramo de alcohol en mil gramos de sangre importa ebriedad. Sobre el particular cabe afirmar, en línea de principio, que el "estado de ebriedad", para ser así caracterizado, requiere como dato de singular relevancia de un examen clínico, neurológico y psiquiátrico, "ya que el índice de alcohol en sangre u orina es dato que debe confrontarse con aquel examen, pues cada individuo tiene una susceptibilidad alcohólica que le es propia" '33. Lo expresado significa que la mera ingestión de alcohol no importa necesariamente culpa grave, pues la primera puede existir sin que se halle configurada la segunda. En consecuencia, en principio, pareciera que la ingestión de alcohol, que luego del examen de alcoholemia compruebe la existencia de 1 mg/1 en sangre, no importa necesariamente hallarse en estado de ebriedad. f) La legislación de tránsito y su alcance No se nos oculta que el artículo 93 de la ley 11.430 de la provincia de Buenos Aires lo establece en 0,5 m/1 por litro de sangre, solución análoga a la establecida en la reglamentación al artículo 48 de la ley nacional 24.449. Pero creemos que cabe distinguir entre las normas administrativas locales cuyo contenido apunta a ordenar y acentuar la seguridad del tránsito y que vinculan a la autoridad de vigilancia o de control doméstico del tránsito pero no al jurisdiccional, de las cláusulas de un instrumento contractual predispuesto —como lo constituye una póliza— que sólo vinculan a las partes y al juez en la medida de su legitimidad y razonabilidad. En efecto, tampoco los tribunales se hallan vinculados por un criterio objetivo emanado de normas locales que atienden a reglamentar el tránsito. En el sentido indicado, existen pronunciamientos judiciales donde se ha decidido que el grado de alcoholemia del conductor, establecido en 1,3 gr/l, no implica por sí que ello haya sido la causa del accidente, porque no trae como consecuencia la pérdida de la capacidad para comprender y actuar '34. g) Una segunda cuestión a dirimir Pero volviendo al texto de exclusión de cobertura, en una primera aproximación podría ingenuamente afirmarse que la exclusión de cobertura enunciada en la '33 Cám, Apel. Civ. Com. Rosario, Sala 1,12-VII-1985,"DeMedeiros,R. c/Franco,H.",7.,78-85 (voto en disidencia del Dr. Rouillón). '^'* CCiv. y Com. Morón, Sala 2^ 13-VI-1995, "Ramos, R.c/Ledesma,R.",L.L., 1998-I-síntesis.

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"Cláusula 22" de la póliza mejora la posición del asegurado pues "legitima" un mayor grado de intoxicación que lo que toleran las leyes locales, por lo que el cuestionaraiento que intentara un asegurado —en principio— podría hallar un primer obstáculo en la ley de tránsito y otro en el instrumento del contrato. Lo que acontece es que la objetivación de la noción de ebriedad tiene como propósito sustraer al asegurador de la —para algunos— incertidumbre que rodea al concepto de culpa grave, prefiriendo enunciarla autónomamente y describirla numéricamente (objetivarla), como para suprimir la vacilación que aparejan las nociones jurídicas cuya aprehensión es calificada como de "alta complejidad". h) ¿Es posible o razonable objetivar la noción de la ebriedad? La clave que podría auxiliamos para dirimir la cuestión es la respuesta que se suministre al interrogante sobre si es razonable y legítimo que, a través de una condición general predispuesta, el asegurador pueda objetivar el concepto de ebriedad, sustrayéndolo de toda consideración conceptual, de todo examen clínico y despojándolo de circunstancias atinentes a la persona y conducta del asegurado. Con relación a este último dato vale señalar que existen sujetos que portan gran susceptibilidad a los efectos del alcohol y que, precisamente por ello, pueden presentar estados de embriaguez que se traducen en una total incapacidad para conducir un vehículo, mientras que otros poseen una tolerancia al alcohol superior a la normal y que, por lo mismo, no acusarían los efectos de la ingestión, por lo que podrían conducir un vehículo con una seguridad normal sin riesgo a terceros "35. Circunstancia que no descalificaría su conducta como para ser excluidos de una cobertura asegurativa. Creemos, en primer lugar, que lo esencial radica (a) en la susceptibilidad alcohólica de cada asegurado y fundamentalmente (b) en que el estado de ebriedad haya actuado como motivo impulsor de una conducta reprochable, pues sólo así será posible afirmar la relación causal existente entre la alteración alcohólica y las consecuencias que de ello se derivan i36. i) Efectos de la negativa a someterse al examen de alcoholemia Finalmente, como por condición general se presume iure etde iure que se halla en estado de ebriedad la persona que se niega a que se le practique el examen de alcoholemia u "otro que corresponda"; por lo que cabe preguntarse si es obligatorio someterse a un examen de alcoholemia para que el asegurador funde legítimamente la exclusión de cobertura. GiSBERT CALABUIG, J. A., Medicina Legal y Toxicología, 4- ed., Salvat, Buenos Aires, págs. 663/667. '^* CNEsp. Civ. yCom.,SalaVI,2-X-1987,L.L., 1988-D-519 (37.998-S); CNCiv., Sala A, 16VIII-1995, "Pacheco c/Rocha", JA., 1998-II-síntesis; CCiv. y Com. Morón, Sala 2^ 13-VI-1995, "Ramos, R. c/Ledesma, R.", L.L., 1998-I-síntesis.

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El principio que domina la materia consiste en que no es obligatorio someterse al examen de alcoholemia sólo cuando la extracción de sangre se realice en lugares o con procedimientos inapropiados con riesgo para la salud. En el sentido indicado se formula una distinción entre la persona como "sujeto de prueba" o como "objeto de prueba". En el primer caso, el artículo 18 de la Constitución Nacional prohibe la autoincriminación bajo fórmulas obligatorias, protegiéndolo contra la realización de manifestaciones verbales o escritas donde participe "activamente" y que pudieran usarse en su contra. El segundo caso es el que nos interesa, ya que atiende a la persona como "objeto de prueba". En este supuesto, el principio constitucional no es aplicable ya que es la persona la que pasa a ser el "objeto investigado" y, en ese caso, puede ser pasible de medios de prueba, como ser, a título de ejemplo, un reconocimiento en rueda de personas, huellas dactilares o extracción de sangre, actos que no requieren de una conducta "activa" sino de la mera presencia. j) Relativa legitimidad de los efectos derivados de la negativa a someterse al examen de alcoholemia. Inescindiblemente vinculado con el punto anterior surge otro interrogante, y es el relativo a cuál podría ser el efecto normativo que se predica de la negativa a someterse al examen de alcoholemia. Incluso más, ¿podría afirmarse seriamente que la negativa al sometimiento al examen de alhocolemia podría equipararse conceptualmente a una declaración contra sí mismo? De conformidad a lo que venimos expresando, podemos afirmar que si la negativa del asegurado es infundada o arbitraria, el efecto normativo que debería predicarse de aquélla es el pronunciamiento adverso del asegurador al derecho del asegurado (art. 56, L.S.), fundado en su estado de ebriedad, pues lo que las partes han "acordado" es una presunción irrefragable. Por lo demás, si la negativa a someterse al examen de alcoholemia es infundada, el asegurado no podría sustentar su conducta en que tal sometimiento representa un acto autoincriminatorio. 229. La culpa grave y el seguro automotor (continuación). El exceso de velocidad como causal de exclusión de cobertura autónoma de la culpa grave a) La cuestión La cláusula 3) de exclusiones generales en su inciso V) establece que el asegurador no indemnizará los siniestros producidos "cuando el vehículo asegurado sea conducido a exceso de velocidad". Si la disposición hubiera concluido ahí la

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cuestión referente a qué es lo que se entiende por "exceso de velocidad" se decidiría en función de lo que disponen las normas de tránsito o por lo que resolviera el tribunal. Pero de ninguna manera podría llegar a interpretarse que, por sí, el exceso de velocidad constituya una causal autónoma de exclusión de cobertura. En efecto, si con motivo de la referida infracción cabe atribuir responsabilidad civil al asegurado, éste se halla cubierto pues, precisamente y más allá de que el objeto (la materia de que trata) del seguro que contrató es amparar su patrimonio de las consecuencias dañosas derivadas de su obrar antijurídico, la obligación principal asumida por el asegurador es la asunción del riesgo y el mantenimiento de la indemnidad de su patrimonio de cuanto deba pagar a un tercero (art. 109, L.S.) con motivo de la referida responsabilidad civil. Caso contrario, si el asegurador se pronunciara adversamente sobre los derechos del asegurado (art. 56, L.S.), argumentando que el siniestro se produjo por el exceso de velocidad que le atribuye, el seguro contra la responsabilidad civil quedaría desnaturalizado y desfigurada su propia esencia. En síntesis, el asegurado se halla cubierto por la responsabilidad civil que se le impute como consecuencia del exceso de velocidad, siempre y cuando la misma no constituya, a su vez, culpa grave. b) La cláusula propuesta Pero la Superintendencia de Seguros de la Nación decidió realizar una nueva contribución a la confusión general que domina sus decisiones en materia contractual. De manera tal que añadió, a título de interpretación (?), un párrafo sobre qué es lo que debe entenderse por "exceso de velocidad". Y a esos fines agregó: "A los efectos de la presente exclusión de cobertura se deja establecido que la velocidad del vehículo asegurado en ningún caso podrá superar en un cuarenta por ciento (40%) los límites máximos establecidos por la normativa legal vigente". c) El desacierto de la cláusula interpretativa Es evidente que la Superintendencia de Seguros de la Nación fracasó en el intento de aclarar qué es lo que se entiende por "exceso de velocidad", pues la redacción dotada al segundo párrafo de la exclusión es absolutamente desafortunada. Y en nuestro afán por interpretar qué es lo que se quizo decir, concluimos que el sentido y alcance de la cláusula en cuestión no es otro que el asegurador cubre los siniestros verificados aun cuando la velocidad impresa al vehículo asegurado exceda hasta un cuarenta por ciento (40%) los límites máximos establecidos por la normativa legal vigente. Por lo que si nuestro diagnóstico es correcto, la Superintendencia de Seguros de la Nación admite la cobertura de hechos ilícitos, tal como lo constituye circular a las velocidades que excedan los límites de las normas que regulan el tránsito de

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vehículos. De donde, por lo menos en ese tramo, el de seguro constituiría un contrato de objeto ilícito. Si ello es así, la Superintendencia de Seguros de la Nación auspicia que las aseguradoras —sujetos pasivos de su control—paguen lo indebido, como lo constituye el crédito nacido —como máximo— de la comisión de un ilícito y —como mínimo— de un siniestro provocado por culpa grave. d) Lo aconsejable Así las cosas, cabe preguntarse si las aseguradoras se hallan vinculadas por el texto emitido por la autoridad de control relativo a las exclusiones de cobertura. Por nuestra parte respondemos decididamente que no, aun cuando las entidades hayan decidido "hacer uso de la mencionada cláusula", o sea, operar con la misma, haciéndolo saber a la autoridad de control. La Superintendencia de Seguros de la Nación debe controlar que las condiciones generales sean equitativas, y no puede ser calificada de tal una cláusula que tolera la garantía de hechos ilícitos. De manera tal que aparece aconsejable que las empresas aseguradoras, al no hallarse obligadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación a incluir cláusulas que cubran actos ilícitos, no deben introducir el párrafo referido a la cobertura del exceso de velocidad hasta un 40% de lo admitido por la ley. Y si lo han hecho, frente a un siniestro atribuible a "exceso de velocidad" de] asegurado podrán, en el plazo del artículo 56, Ley de Seguros, pronunciarse adversamente a sus derechos, pero invocando sólo culpa grave si es que se han configurado los caracteres que la identifican como causal autónoma de delimitación subjetiva del riesgo. Sin perjuicio de lo expuesto, para las aseguradoras que ya se hallen operando con las causales "reelaboradas", se hace aconsejable suprimirlas en las nuevas emisiones de póKzas. e) Lo que debe excluirse y lo que debe cubrirse De manera tal que, a nuestro juicio, el inciso V) de la cláusula 3) sólo debe excluir de cobertura los siniestros producidos "cuando el vehículo asegurado sea conducido a exceso de velocidad configurativo de culpa grave". Ya es valor conocido (y entendido), que lo relativo a cuándo existe exceso de velocidad no es cuestión que pueda ser regulada contractualmente (póliza), sino por las normas de tránsito. Y si el tema es controvertido y, por tal, es objeto de debate judicial, habrá de recordarse que en materia de velocidad se tiene decidido que el exceso de la misma presupone falta de dominio, atención y prudencia en el uso de la cosa peligrosa.

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pues el conductor debe encontrarse siempre "en disposición de detener instantáneamente el vehículo que maneja" i^v. Es que, pacíficamente, se resuelve que "la cuestión de la velocidad debe adecuarse a las circunstancias del caso" '38, ya que "para determinar la imprudencia y la consecuente responsabilidad por circular a una velocidad mayor a la legalmente permitida, no debe medirse el kilometraje horario al que circulaba el automóvil sino utilizar el concepto de 'velocidad adecuada', es decir una velocidad que permite detener el vehículo en el momento adecuado, ateniéndose a las circunstancias de modo y lugar que rodearon al accidente" '^9. A tal punto que se ha llegado a sostener que "la velocidad de treinta a cuarenta kilómetros por hora resulta excesiva en los supuestos en que el conductor se dispone a cruzar una bocacalle" '^o A mayor abundamiento, destacamos que en el capítulo relativo a "Advertencias al asegurado" existe un párrafo por el que se establece que el asegurador queda liberado cuando provoca el siniestro en violación de las normas de tránsito. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, fiel a las incoherencias que la caracterizan, contradice en un mismo texto sus propias cláusulas, por lo que concluimos que circular a exceso de velocidad configurativo de culpa grave debe constituir y ser contenido de una cláusula de exclusión de cobertura con carácter autónomo, sin necesidad de explicitar qué es lo que significa "exceso de velocidad", pues ello es tema atinente al legislador o, en su caso, al tribunal y no a la Superintendencia de Seguros de la Nación ni a los instrumentos contractuales. 230. Culpa grave y el seguro de robo y hurto Se tiene resuelto que constituye culpa grave la conducta del asegurado: a) Que guardó debajo del asiento del automóvil, estacionado y cerrado, un portafolio conteniendo valiosas alhajas, debido a que ha obrado con culpa inexcusable, con una despreocupación sumamente acentuada, con una negligencia gravísima que posibilitó el robo, cuya perpetración hubiera evitado la más elemental prudencia aconsejada por el hecho de la peligrosidad de la delincuencia '4'.

' " CNCiv., Sala F, 12-V-1992, "Centurión de Moreno, E. c/Rastelli, F,", D.J., 1993-1-991; CNCiv., Sala A, 25-VIII-1997, "Peralta, V. c/Ferreyra, O.", L.L., 1998-F-906, jurisp. agrup., caso 13.415. '^^ CNCiv., Sala F, 6-XII-1990, "Cutier de Jurozdicki, P. c/D'Accurzio, D.", D.J., 1991-1-805; Cám. I Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, 6-II-1997, "Barrios, L. c/Schifini, A.", L.L. Buenos Aires, l99&-76\. '^^ Cám. Apel. Concordia, Sala III, 4-IV-1994, "Marchetti, A. c/Kupervaser, J.", D.J., 1994-2216; Cám. Pen. Vera, 29-11-1996, "Virili, M.", L.L Litoral, 1997-522. ''*° CNCiv,, Sala H, 14-VI-1995, "C.A.B. c/Cabana, E.", L.L., 1997-E-lOOO (39.755-S). "^' CNCom., Sala A, 25-IV-1968, "laffe, E. c/La Agrícola Cía. de Seg.", E.D., 1969-27-28.

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b) Que dejó las pieles (tapado de astracán y dos visones) dentro del automóvil estacionado en la vía piíblica, aun cerradas las puertas con llaves 't2 c) Que dejó las llaves de la caja fuerte en el interior de un armario metálico que fue violentado, pues tal conducta facilita el delito, ya que guardar las llaves en la misma oficina y en un armario metálico vale tanto como guardar los valores en dicho armario i^s. d) El asegurado que lleva alhajas en un automóvil de alquiler para pignorarlas y las deja olvidadas en el vehículo '44. En cambio, se tiene resuelto que no constituye culpa grave: a) La sustracción de joyas de relativa importancia depositadas en un alhajero que su propietaria guardaba en un ropero juntamente con ropa de uso ^'^^. b) La sustracción de alhajas del bolsillo posterior del pantalón del asegurado donde las había guardado en un pequeño paquete mientras esperaba en el aeropuerto la salida del avión en el que viajaría i46. c) Acudir portando un anillo a un balneario para tomar su baño privado y participar allí de una reunión social, pues en el ambiente en que quedó acreditado que ello se desarrolló, no aparece inusitado '47, d) Dejar los palos de golf en el baúl del automóvil cerrado con llave durante horas de la noche estando de visita su dueño en casa de personas de su amistad i^s. e) Depositar la esposa del asegurado en el suelo un maletín con joyas para ayudarlo a ubicar el equipaje en el vehículo estacionado en el Aeroparque '49. 231. Culpa grave y el seguro de dinero en tránsito Sobre el tema se tiene decidido que no incurre en culpa grave el asegurado que lleva una elevada suma de dinero en efectivo, siendo el objeto del seguro precisamente el dinero en tránsito, si ello obedeció a la necesidad de satisfacer una obli-

''*- CNCom., Sala A, 30-XII-1968, "Mandelman, M. c/Nahue! Cía. de Seg.", E.D., 1969-27-1. '*^ CNCom., Sala C, 31-V-1963, "Artelec S.R.L. c/La Holando Sudamericana Cía. de Seg.", LL, 114-65; CNCom., Sala A, 12-VIII-1974, "Postorivo y Cía. c/India Cía. de Seg.", E.D., 61-147, en que las llaves de la caja de seguridad donde se hallaba depositada la suma asegurada quedaron guardadas en la misma habitación en un cajón de madera con candado. Con carácter general en el seguro de robo o hurto, se tiene decidido que la culpa grave del asegurado consiste en no adoptar "los elementales recaudos de seguridad con relación al objeto contratado" (CNCom., Sala E, 11-II-1993 [inédito]). "''* CNCom., Sala C, 5-XI-I964, "Cascardo de Carini, A. c/Mac Donald y Cía.", L.L., 118-667. ''*' CNCom., Sala A, 30-X-1967, "Zucarde Liado, S. c/lndustriay Comercio Cía. de Seg.", E.D., 1968-22-112. '•** CNCom., Sala A, 12-XII-1966, "Kumaber, A. c/Arcadia Cía. de Seg.", JA., 1967-1-97. "^'^ CNCom., Sala B, 3-in-1965, "Dussorf de Ferreü, M. c/Cosmos Cía. de Seg.", ££)., 1965-12-49. '"^ CNCom., Sala A, 29-III-1974, "Baca Castex, J. c/La Inmobiliaria Cía. de Seg.", E.D., 58-269. ^'^^ CNCom., Sala B, 23-III-1973, "Peri, B. c/La Economía Comercial Cía. de Seg.", E.D., 51-313.

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gación que, por encontrarse su plazo vencido y tratarse del día de rigor, no podía ser abonada con cheque '^o. 232. Culpa grave y el seguro de mortalidad Sobre este riesgo se ha expresado que existe culpa grave y "descuido grave" en los términos de los artículos 70 y 105, Ley de Seguros: Si el caballo de carrera sobre el cual recaía el interés asegurado falleció, no por una lesión o dolencia repentina e ignorada, sino que de diversos antecedentes surgían numerosos indicios sobre afecciones cardíacas, y se tenía conocimiento de que en razón de las mismas podía el animal ser retirado de un hipódromo, ya que se trataba de una dolencia grave e irreversible que imponía la exclusión de toda carrera y esfuerzo consiguiente, pese a lo cual se lo sometió a entrenamiento, durante el cual sufrió un síncope cardíaco que determinó su muerte '^i. 233. Culpa grave y el seguro de alhajas Sobre el particular se ha resuelto que "el hecho que la usuaria del anillo asegurado se lo haya quitado para lavarse las manos no puede considerarse una conducta capaz de constituirse en culpa grave, pues es común que las damas se quiten los anillos para higienizarse para, de ese modo, evitar que el jabón se introduzca en los engarces" '52. 234. Culpa grave y seguro contra la responsabilidad civil Se tiene decidido que es procedente la culpa grave invocada: a) Si la zanja abierta por la empresa demandada que provocó la caída de la víctima carecía de todo tipo de defensa o parapeto que protegiera de eventuales caídas a los peatones '53, b) Si el siniestro se produce como consecuencia de la deficiencia en el estibaje de la carga i54.

'^° CNCom., Sala C. 8-XI-1974, "Hará, A. c/Sud Atlántica Cía. de Seg.", E.D., 61-488. '^' CNCom., Sala B, 7-II-1973; "Gilardone, R. c/La Anglo Argentina Cía. de Seg.", R.D.S., año 2, nro. 7, pág. 141. '^^ CNCom., Sala E, 27-IV-1989, "Scoufalos, M. c/Amparo Cía. de Seg." (inédito). '^^ CNCiv., SalaE, 23-X-1986, "Tanzarelli de Villani, C. c/Omar Rigo y Cía." (inédito), donde se sostuvo que si se tiene en cuenta la hora en que sucedió el accidente —alrededor de las 19 hs.—, es de presumir que el pozo había quedado desguarnecido hasta el día siguiente, motivo por e! cual debe considerarse que ha existido culpa grave por parte de la empresa. Y se agregó: "Un mínimo de diligencia impone, no ya colocar vallas y faroles para que los transeúntes evitaran posibles accidentes sino, por lo menos, cubrir con tablones la abertura". ^^'^ CNCiv., Sala A, 15-VI-1990, "Peralta, O. c/Ferreira R." (inédito).

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235. La culpa grave y su oponibilidad al damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil Por tratarse la culpa grave de una defensa anterior al siniestro (art. 118-3, L.S.), es oponible por el asegurador al damnificado en el proceso promovido por éste contra el responsable civil (asegurado) '^s. Aisladamente, se ha sostenido que la "cláusula de exoneración" (sic) funciona sólo entre los contratantes del seguro '56. 236. La justificación del siniestro provocado El artículo 70, Ley de Seguros, luego de establecer la liberación del asegurador para cuando el siniestro haya sido provocado por dolo o culpa grave del tomador o el beneficiario, establece tres excepciones o causales de justificación: a) los actos realizados para precaver el siniestro i^?; b) o atenuar sus consecuencias; c) o por un deber de humanidad generalmente aceptado '58. Sobre la cuestión, se tiene decidido que el deber de humanidad no consiste en comportarse "sobrehumanamente" ni tener que convertirse en "héroe en cada situación". 237. Provocación del siniestro y seguro de personas El tema ha sido regulado en cuatro disposiciones de la Ley de Seguros, cuyo denominador común lo constituye el hecho de que en todos los casos se trata de (a) hipótesis en que el siniestro es provocado; (b) que, por tanto, liberan al asegurador

'^^ CNEsp. Civ. y Com., en pleno, ll-V-1982, "Mustafá, A. c/Núñez, J,", JA., 1982-111-477; S.C.B.A,, 26-IV-1983, ac. 31.936, "Hemandorena, J. c/Martín, J.", E.D., 107-204; Cám. Apel. Civ. y Com. Rosano, 12-VII-1985, "De Madeiros, R. c/Franco, H.". JA.. 78-85; S.C.B.A., 3-XI-1987, "Herbalejo,L.c/Chiaradia,M.",ac.38.173,¿.L.,]988-A-117;¡dem:6-IX-1988,"Decesero,A.c/Parent, R.", ac. 39.477. L.L., 1988-E-345; CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 27-III-1988, "Isla, M. c/Pérez, M.", L.L., 1989-A-191; CNCiv., Sala I, 17-X-1989, "Tapia, M. c/Sengel, A.", JA., 1991-1-377. '^^ CNCiv., Sala G, 16-VIII-1991, "Berna!, S. c/Transporte Revoredo" (inédito); Cám. Apel. Civ. y Com. San Isidro, 26-X-1989, D.J., 1990-2-195, sin advertirse que el art. 114, L.S., afirma que es el asegurado quien no tiene derecho a ser indemnizado, disposición situada en la Sección XI referida al seguro contra la responsabilidad civil, contrato que en Argentina ha sido concebido como celebrado por cuenta del asegurado (art. 109, L.S.), por lo que el damnificado es tercero con relación al contrato por lo que no puede ser invocado en su favor (art. 1199, Cód. Civ.). Conf. CNCiv., Sala A, 16-VIII-1991, "Delgado, I. c/Petelin, J." (inédito). Para Halperin se trata de un supuesto de estado de necesidad, porlo que la sanción económica que importa la Uberación del asegurador, no puede actuar como motivo que restrinja un acto que deja de ser intencional ya que se cumple para evitar un mal mayor (HALPERIN, L , Seguros, cit., T. II, nro. 19, pág. 859). ' Para Halperin, el acto altruista no puede imponer una sanción económica al asegurado (HALPERIN, I., Seguros, cit, T. II, nro. 19, pág. 859).

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de su obligación principal; (c) y en que todos los supuestos disciplinados por el legislador son voluntarios. La única distinción que apuntamos es que los siniestros provocados en los seguros sobre la vida son intencionales: (a) el suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura (art. 135, L.S.); (b) la muerte deliberada del tercero (beneficiario) por un acto ilícito del contratante (art. 136-1, L.S,); (c) la muerte deliberada del asegurado por un acto ilícito del beneficiario (art. 136-2, L.S.); (d) la muerte del asegurado en empresa criminal o por aplicación legítima de la pena de muerte (art. 137, L.S.). En cambio, en los seguros por accidentes personales basta, para liberar al asegurador de su obligación principal, la provocación dolosa o por culpa grave del accidente o cuando lo sufre en empresa criminal (art. 152, L.S.). 238. Provocación del siniestro en el seguro sobre la vida y suicidio El suicidio '59, ha sido definido como la muerte dada a sí mismo voluntariamente '60. El elemento voluntario tiene fuente normativa ya que lo que libera al asegurador es el "suicidio voluntario" (art. 135, L.S.). Y ello es así a tal punto que si el suicidio no es voluntario, es decir, cuando el asegurado no ha provocado intencionalmente el siniestro, subsiste la obligación asumida por el asegurador ">'. El requisito de la voluntariedad excluye la hipótesis del suicidio de quien se halla con sus facultades mentales alteradas, pues en ese caso la demencia opera como evento fortuito e incierto y, por tanto, asegurable '^2 De allí que se sostenga que el suicidio involuntario, ya sea por hallarse el agente en un estado de perturbación mental que le ha impedido apreciar la naturaleza del acto y medir sus efectos, ya sea por deber su origen a un suceso meramente casual, a una circunstancia fortuita, extraña por completo a una resolución deliberada y consciente de su parte, no puede caer bajo el imperio del precepto legal que lo excluye '63. En el sentido indicado se señala que la mayoría de los casos de suicidio es consecuencia fatal de alteraciones orgánicas, biológicas o psicológicas, que anulan la libertad y la inteliLa expresión procede del latín y se compone de dos términos: sui (de sí mismo) y caedere (matar). MALAGARRIGA, C , Tratado Elemental de Derecho Comercial, T, III, Tea, Buenos Aires, 1952, nro. 12, pág. 405; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 26, pág. 874. Obarrio alude al suicidio espontáneamente realizado (OBARRIO, M., Curso..., cit., T. II, nro. 61, pág. 123). Sóbrelas distintas definiciones, ver Di GUGLIELMO, P., "La autoproducción del siniestro en el seguro de vida", Investigación del Seminario de Ciencias Jun'dicas y Sociales XV - Reforma al Código de Comercio, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, 1937, pág. 3. "=' FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit, T. U, pág, 536; Cám. I Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 1--X-1946, "Hervas de Rodríguez, I. c/Caja Popular de Ahorro de la Pcia. de Buenos Aires", J.A., 1946-IV-103. '^- RivARÓLA, M. A., Tratado..., cit., T. 4, nro. 1182, pág. 473; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 26, pág. 874; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1953 bis, pág. 537.

'^^ OBARRIO, M., Curso..., cit., T. II, nro. 61, pág. 123.

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gencia y, por tanto, la personalidad moral y jurídica del agente. Se añade que los trastornos mentales ocupan lugar prominente, ya en la forma típica de alienación, ya de estados afines. De allí que el sonambulismo y el hipnotismo pueden equipararse a la locura propiamente dicha, ya que los sujetos que las padecen son neuropáticos y en sus actos, debido a la acción de maniobras magnéticas, obran como autómatas, con absoluta ausencia de las facultades psíquicas. Análoga es la situación emergente de estados de ebriedad alcohólica o por ingestión o aspiración de alcaloides, como el opio, la cocaína, la morfina o similares '^4. En síntesis, cuando el suicidio es la resultante de un estado patológico, se equipara al caso fortuito y, por tanto, es garantizado por la relación aseguradora. 239. Contenido relativamente imperativo de la norma delimitativa del riesgo por suicidio La provocación del siniestro relativo al suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura se halla contenido en una norma relativamente imperativa (arts. 135 y 158-3, L.S.). Ello significa que la misma es factible de ser modificada sólo en favor del asegurado • 65. Así entendida la cuestión, cabe concluir que las partes pueden acordar un plazo de carencia inferior a los tres años o suprimirlo '^e. 240. Plazo de carencia y suicidio La excepción a la liberación del asegurador por suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura se halla constituida por la circunstancia de que el hecho acaezca una vez cumplido tres años de vigencia ininterrumpida del contrato (art. 135, L.S.). El denominado "plazo de carencia", por hallarse consagrado en una norma relativamente imperativa, sólo puede ser modificado en favor del beneficiario (art. 158-3, L.S.). 241. Carga de la prueba del suicidio Recae sobre el asegurador que invoca el suicidio voluntario del asegurado para excusar su garantía, la prueba del acaecimiento del hecho, en razón de que el '*"* ROJAS, E., Estudios sobre el Suicidio, Salvat, Buenos Aires, 1984, pág. 27, quien sobre la ebriedad señala que, cualquiera sea su forma, tiene lugar por intoxicación, cuyos efectos van de una hgera excitación inicial hasta un estado de parálisis y de coma. En sus formas agudas priva al sujeto de la conciencia y libertad de sus actos. '^^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit,, T. II, nro. 1955, pág. 538.

' Antes de la sanción de la Ley de Seguros, la doctrina y la jurisprudencia admitían la cobertura del suicidio voluntario sólo para la hipótesis de que el acontecimiento ocurriera en circunstancias que no permitan relacionarlo con la celebración del contrato, cuando es la consecuencia de alguna situación que conduce al suicidio, sobreviniente al seguro y que no tuvo influencia alguna en la determinación del asegurado (RrvARÓLA, M., Tratado..., cit., T. 4, nro. 1182, pág, 471),

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mismo importa el presupuesto de hecho de la norma articulada como defensa (art. 377, C.P.C.C.N.) '^v. En consecuencia, el asegurador debe acreditar (a) el suicidio y (b) la voluntariedad del acto '^8. 242. Carga de la prueba de la falta de voluntariedad del suicidio Incumbe a quien lo alegue la prueba de que el suicidio no es un hecho voluntario, pues la falta de voluntariedad opera en el proceso ya sea como afirmación de un hecho controvertido o como presupuesto de la pretensión invocada (art. 377, C.P.C.C.N.) '69. En efecto, recae sobre el beneficiario que invoca la existencia del suicidio involuntario como causa constitutiva de la garantía, la prueba de un nivel de perturbación suficiente para excluir la libre determinación i™. 243. Liberación del asegurador por empresa criminal del asegurado La cuestión ha sido disciplinada por el artículo 137, Ley de Seguros: "El asegurador se libera si la persona cuya vida se asegura, la pierde en empresa criminal o por aplicación legítima de la pena de muerte". El supuesto legal también es aplicable a los actos preparatorios del delito i^'. Como se advierte, la provocación del siniestro motivada en el suicidio voluntario se equipara en sus efectos al que pierde la vida en una empresa criminal, es decir "el que al preparar la comisión de un delito, al cometerlo o al tratar de encubrirlo con la fuga o en otra forma, es muerto" i72^ aunque concurran o no causas atenuantes o que dicha muerte se haya consumado al repeler la agresión la víctima del atentado i^a.

"'^ Cám. Com. Cap., 29-XI-1941, "Solari de López Espadas, J. c/La Equitativa del Plata Cía. de Seg.", L.L., 25-13; JA., 1942-1-234. SEGOVIA, L., Explicación y Crítica del Nuevo Código de Comercio de la República Argentina, T. II, Ariel, Buenos Aires, 1933, pág. 76, nota 1925; FERNÁNDEZ, R, L., Código..., cit., T. II, pág. 537. '*' Cám. Com. Cap., 29-IV-1941, "Solari de López Espadas. J. c/La Equitativa del Plata Cía. de Seg.", L.L., 25-13; J.A., 942-1-234. ^™ MALAGARRIGA, C , Tratado...,át.,i:. III, nro. 12, pág. 407; OBARRIO, M., Curso..., C\\..,1. II,

nro. 62, pág. 125. Concluye Halperin que no existe suicidio voluntario toda vez que por causas internas o extemas, morbosas o no, el sujeto pierde la conciencia plena de sus actos, la libertad de su voluntad. Quiere decir —agrega— que deja de ser consciente o voluntario el suicidio cometido no sólo en estado de insania, sino en todos los supuestos en que se ofusca la razón o se halla impedida la serenidad del juicio (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 26, pág. 877 y nro. 27, pág. 879). " ' CNCom., Sala A, 9-V-1962, "González de Mignone, J. c/La Continental Cía. de Seg.", E.D., 1963-5-421. 172 MALAGARRIGA, C , Tratado..., cit., T. III, nro. 13, pág. 409. '"'^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 34, pág. 886.

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La ley no formula distinción en punto a si el asegurado ha podido prever la posibilidad de que el delito tuviera para él esa consecuencia (su muerte) '74. 244. Provocación del siniestro por el beneficiario Establece el artículo 136-2, Ley de Seguros, que pierde todo derecho el beneficiario que provoca deliberadamente la muerte del asegurado con un acto ilícito. El fundamento del texto legal se halla en impedir que el beneficiario provoque el siniestro con la intención deliberada de obtener el beneficio estipulado en su favor. El homicidio voluntario debe ser así declarado en instancia represiva, por sentencia condenatoria firme i''^. De allí que se hallen excluidas de la aplicación del texto legal el homicidio culposo ^T^, el preterintencional o el cometido en legítima defensa i''^. Es indiferente que el beneficiario haya actuado como autor o cómplice de la muerte del asegurado "s

''''' MALAGARRIGA, C , Tratado..., cit., T. III, nro. 13, pág. 409.

' " RivARÓLA, M., Tratado..., cit, T. IV, nro. 1185, pág. 478. '^* SEGOVIA, L., Explicación y Crítica..., cit., T. II, pág. 77, nota 1927; MALAGARRIGA, C , Tratado...,cit, T. III, nro. 14, pág. 412; Riv ARÓLA, M., Tratado..., cit., T. IV, pág. 478; HALPERIN, I., Se-

guros, cit., T. II, nro. 35, pág. 887. '"''' FERNÁNDEZ, R . L., Código..., cit., T. II, pág. 541. '"'^ MALAGARRIGA, C , Tratado..., cit., T. III,, nro. 14, pág. 411.

CAPÍTULO X

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO (Continuación). LA CAUSA 245. Causa del contrato Actualmente predomina la tesis que identifica a la causa con los fines individuales 1. La relevancia de esta concepción radica en que a pesar de que se le asigna a los móviles un carácter extrínseco al acto y, en consecuencia, no se hallaría integrándolo, la causa (impulsiva o determinante) se proyecta decididamente sobre la validez del acto, siempre y cuando sea conocida o factible de serlo 2. ' MossETITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 239; STIGLITZ, R. S., Objeto, Causa..., cit.,págs. 5/9; STIGLITZ, R. S., en "Objeto y causa del contrato", en Contratos. Teoría General, cit., págs. 179 y sigs. Sobre el particular se sostiene que la finalidad (razón de ser) que procura alcanzar cada contratante "no puede faltar en ningún ser humano que realiza un acto voluntario", pues el contratante "tiene en mira el fin desde antes de decidirse a contratar, está en su mente y decide su manifestación de voluntad y constituye, por ello, un elemento esencial para juzgar la eficacia del acto" (VIDELA ESCALADA, F. N., La Teoría de la Causa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, págs. 48 y 55, en La Frustración del Contrato y la Teoría de la Causa (RAY, J. D. - ViDELA ESCALADA, F. N.), donde afirma que la causa es la finalidad determinante de la voluntad; es el fin perseguido por los sujetos del acto. Y agrega: "Hay que tomar la causa entendida como finalidad o razón de ser del contrato, no en el sentido de la causa categórica de la figura en cuestión, sino manifestada en el fin específicamente perseguido por cada contratante al celebrar el contrato o sea los motivos admisibles para el Derecho, que hayan sido determinantes de la voluntad del sujeto y hayan sido incluidos en el campo contractual, conocidos por todas las partes" {La Teoría..., cit., pág. 63). La tesis expuesta en el texto ha sido incorporada al proyecto de reformas del Poder Ejecutivo (dec. 468/92): "Los móviles o motivos personales de los otorgantes del acto jurídico serán relevantes cuando integren expresa o implícitamente la declaración de voluntad común" (art. 581). Lo propio aconteció con el proyecto de reformas de la Cámara de Diputados de la Nación (orden del día 503/92): "...También pueden integrar la causa, los móviles que aquéllas (las partes) hayan incorporado al acto, en forma expresa o tácita..." (art. 953 bis). JOSSERAND, L., Los Móviles en los Actos Jurídicos de Derecho Privado, Cajica, Puebla, 1946, nro.l69,pág. 184;STARCK,B.,Z)ro¡íCivi/,T.2,Litec,Paris, 1986, págs. 241 y sigs., quien señala que la causa permite el ejercicio de una suerte de policía de los contratos, ya que nadie niega la facultad del legislador y del juez de asignar límites al ejercicio abusivo de los derechos. Si se llegara a sostener, como lo hace la corriente tradicional, que los móviles se hallan desprovistos de valor jurídico, resul-

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Entendida la causa como el móvil concreto, individual y variable, permitirá apreciar el acto en función de los factores que han determinado a las partes a concluirlo, tolerar un examen finalístico en punto a la licitud, su moralidad, lo que contribuirá al saneamiento de las relaciones jurídico-patrimoniales 3. También en este tema advertimos que la resistencia en admitir el análisis de los móviles impulsores del acto proviene del carácter individualista y liberal de la concepción tradicional. A esta última le resulta suficiente para responder al interrogante sobre la existencia de causa, verificar (por ejemplo, en los contratos bilaterales) que las partes hayan asumido las prestaciones que recíprocamente corresponden al tipo elegido. Siendo el contrato una técnica de intercambio de bienes y servicios, no es factible suponer que se basta a sí mismo, que la autonomía de la voluntad opera libre de sujeciones y que toda limitación implica una restricción a la libertad de contratación. Tal concepción es inaceptable por antisocial y antijurídica en cuanto el contrato no responda a su función propia y específica, lo que presupone que se conforme a la paz social, al bien común, a la coexistencia solidaria. Lo expuesto importa afirmar la necesidad del control de la finalidad del contrato cuyo acceso se ubica en los medios de prueba de la causa (motivo individual, determinante, impulsor o concreto) •*. Es evidente entonces que quienes se oponen a ver en la causa el motivo determinante o impulsor son quienes pretenden sustraer al contrato del control judicial, argumentando que lo acordado es necesariamente justo y que toda modificación a sus términos debe provenir de la libre decisión de quienes alcanzaron el acuerdo en situación de libres e iguales. Tal vez una de las cuestiones vinculadas al control de la causa esté relacionada con los límites a que está sometida la prueba de los móviles. Hay consenso generalizado en que el examen debe ceñirse a los elementos que el juez pueda verificar dentro del "campo contractual" -^ y el mejor argumento en tomo de la pertinencia del control lo hallaremos en la medida en que se compruebe la existencia de móviles ilícitos o inmorales "determinantes", aquellos sin los cuales el contrato no se hubiera concluido, y hayan sido —^repetimos— conocidos o conocibles por ambas partes. La investigación de los motivos personales (causa impulsiva) favorece esclarecer (determinar) cuál ha sido la intención real de los contratantes. Se hace inne-

taría de ello que todas las operaciones jurídicas producirían los efectos deseados, aun las ilícitas, las contrarias a la moral, etc. ^ STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Contratos...", en Reformas..., cit, págs. 157/166; STIGLITZ,

R. S., Contratos..., cit., T. I, nro. 310, pág. 342. STARCK.B., Droií Civil, cit., T. 2, págs. 241 y sigs., quien señala que la "causa" permiteel ejercicio de una suerte de policía de los contratos, ya que nadie niega la facultad del legislador y del juez de asignar límites al ejercicio abusivo de los derechos. ^ WEILL, A. - TERRÉ, A. F., Droit Civil, Dalloz, Paris, 1980, págs. 297/299.

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cesarlo apuntar la importancia que ello implica en orden a la interpretación del contrato y en cuanto a su eventual invalidez 6. En punto a la investigación de los móviles nos interesa, en miras al tema considerado, lo que se refiere a los contratos onerosos (vg., el contrato de seguro). El control de los móviles puede comprometer dichos actos cuando han sido queridos por ambos, al punto de haberlos incorporado al instrumento contractual o que hayan sido conocidos o conocibles por las partes, aun cuando no hayan sido introducidos como contenido del documento. De donde los únicos móviles intrascendentes, en tanto no graviten en la validez del contrato, son los desconocidos por los contratantes y los no factibles de ser conocidos. Nos referimos, obviamente, a los móviles que no constituyen preceptos de voluntad, ni pueden ser conocidos, pues las partes recíprocamente los han ocultado la una a la otra. Es suficiente con que una de las partes haya expresado el motivo que la impulsó a contratar y que la otra lo haya aceptado. No es necesario que el motivo sea común, o sea que exista un mismo motivo que impulse a arabas partes a la celebración del contrato. Esta concepción de la causa desde que tolera la investigación (control) sobre los móviles, implica una posibilidad de moralización de los actos jurídicos, invalidando todos aquéllos motivados en finalidades subjetivas reprochables por el orden jurídico 7. De lo hasta aquí expuesto queda claro que el motivo que impulsa a contratar debe ser el motivo determinante, que a su vez se halla integrado por la representación mental que del acto tuvo el agente. Queremos decir que el fin tenido en vista al contratar se halla inescindiblemente ligado a la consideración de circunstancias en razón de las cuales ese fin es querido. Así entendida, la causa es el elemento atribuible a cada otorgante del acto; o dicho de otra manera, cada estipulante porta razones por las cuales ha querido el acto. Analizada la voluntad de los otorgantes en su dirección al acto celebrado, se logra una visión totalizadora y auténtica de la operación jurídica considerada (objeto del contrato). Para verificar el motivo habrá que examinar si la finalidad alegada por el otorgante aparece en el "campo" contractual como resultado, previsión o circunstancia determinante del acto y, por tanto, esencial. Establecido ello, sólo entonces estamos en condiciones de afirmar que el motivo de un otorgante vincula al otro y condiciona la validez del acto. * Ésta es la tesitura de H., L. y J. Mazeaud, quienes al afirmar que la causa del contrato es concreta y viviente, porque se trata de apreciar el móvil que ha impulsado a las partes a celebrar el contrato, subrayan que a fin de limitar la indagación de los móviles, la jurisprudencia (francesa) no toma en cuenta más que la causa impulsora y determinante. Pero se exige —concluyen— que para que el motivo determinante se admita como causa del contrato, aquél haya sido conocido por la otra parte {Lecciones..., cit., Vol. 1 [Parte Segunda], pág. 288). ' Busso,E.,Cóá/^a..,cit.,T.II,nro. 102,pág. 128,quienseñalaquelautilidadjundicadelmóvil se valora al tener en cuenta todos los casos en que la ley asigna trascendencia a los estados psicológicos que preceden o acompañan determinadas manifestaciones jurídicas.

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A manera de síntesis podemos expresar que la causa del acto es el motivo o razón determinante y particular de cada contratante y, por ende, variable. Puede hallarse expresamente contenida en el texto contractual, o no. Lo relevante es que haya sido manifestada expresa o tácitamente a la contraparte y que, por tanto, ésta la haya conocido, o que haya resultado conocible. Puede referirse a un hecho esperado (futuro) o que el otorgante o las partes presuponen. Naturalmente, las razones personales (motivos determinantes) deben haber sido decisivas para los otorgantes, de suerte tal que enunciadas como esenciales y aceptadas como tales (consentidas), se debe interpretar que la contraparte se obliga a cooperar —en la medida de sus posibilidades y en el marco de un criterio de razonabilidad—, como deber agregado o como regla secundaria de conducta, a su realización (obtención de la finalidad). 246. La causa en el contrato de seguro. Noción La causa del contrato de seguro consiste en el interés económico lícito de que un siniestro no ocurra (art. 60, L.S.). Como se advierte, este concepto atrapa en su formulación a la persona interesada y lo relaciona con el objeto o asiento de su interés. De donde el interés consiste en la relación entre un sujeto y un bien susceptible de valuación económica ^. Debe quedar claro, tras lo expuesto, que la causa atiende a los motivos determinantes que consideraron las partes a los fines de la celebración del contrato. Por lo cual, si el objeto del contrato responde al interrogante sobre qué es lo que las partes se deben, en cambio la causa del contrato responde al interrogante sobre por qué se debe, por lo que el móvil causal individual aparece equiparado conceptualmente con la función económico-jurídica que cumple el seguro '. Obviamente, en el contrato de seguro la causa (motivo determinante) no sólo surge de la mención expresa del riesgo en la póliza como así del interés (seguro de DoNATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 344, pág. 194. La definición del texto responde, obviamente, a una concepción subjetiva, ya que el interés no es factible de ser considerado sino en función de su titular. Aparece como inaceptable la concepción de un seguro que ampare un interés por sí mismo, sin relacionarlo con una persona que formalice el contrato y que se halle interesada en que el siniestro no ocurra. Es por ello que nuestra Ley de Seguros regula el seguro por cuenta propia, por cuenta ajena, por cuenta de quien corresponda (arts. 21 y 128,L.S.),oenbeneficiodetercero(art. 143, L.S.), como así el cambio de titular del interés asegurado (art. 82, L.S.). Todo ello presupone, de por sí, la trascendencia que la ley atribuye al interés y a su titular. Lo expuesto en el texto importa a los fines de distinguir el objeto del contrato de seguró, de su causa. El objeto (la materia de que se trata) del contrato de seguro lo constituye el intercambio de una prima o cotización a cargo del asegurado, por el resarcimiento de un daño o el cumplimiento de la prestación a cargo del asegurador si se verifica un evento susceptible de provocar un daño, o se cumple el presupuesto al que se halla subordinado el cumplimiento de la prestación. En cambio, la causa-fin examina el motivo determinante de la contratación, la razón de ser del contrato, los factores o móviles que han determinado a las partes a contratar, el fin perseguido, los motivos individuales, siempre y cuando hayan sido incorporados al "campo" contractual y sean conocidos (conocibles) por las partes.

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daños patrimoniales o personales), sino, implícitamente, de lo que resulta de la intención común de los otorgantes. 247. El interés como aplicación del principio indemnizatorio El principio indemnizatorio atrapa en su desenvolvimiento la totalidad de los riesgos, o sea, a los seguros de daños patrimoniales y de personas. No se nos oculta la existencia de la opinión contraria que afirma que el carácter resarcitorio atañe sólo a los seguros de daños patrimoniales 'o. Sobre el particular se afirma que para poder asegurar una cosa "es necesario y suficiente tener un interés en su conservación, pudiendo ser objeto de seguro todo interés, directo o indirecto, en la no producción de un riesgo asegurable" ' i. Al afirmar que el seguro se contrata en vista (móvil determinante) de un interés económico iícito de que un siniestro no ocurra, va de suyo que el titular dei citado interés debe portar una relación o vínculo con el bien asegurado 12. La cuestión ha sido examinada supra en los Caps. I y II. Así, en algunos pronunciamientos se tiene expresado que "es principio elemental que el seguro contra riesgos de carácter patrimonial es esencialmente indemnizatorio y que el objeto de ese contrato no es la cosa o el bien, sino el interés del asegurado que puede ser afectado por el riesgo, lo que implica una relación jurídica o económica entre el asegurado y la cosa, de modo que el daño o la pérdida de ésta importe para aquél un perjuicio apreciable en dinero" (CNCom., Sala C, 24-VII-1969, "Olivero y Cía. S.R.L. c/Minerva Cía. de Seg.". L.L., 137-249; y.A., 1970-5-116; CNCom., Sala B, 28-11-1986, "Suárez de Fernández, M. c/La Austral Cía. de Seg.", L.L, 1986-B-573), donde se afirmó que lo que cubre el seguro son los intereses sobre las cosas y no las cosas, esto precisamente por el carácter indemnizatorio del contrato de seguro. Se añadió que: (a) el interés de no sufrir perjuicios no se concibe sino en relación a una cosa determinada y en mérito a los riesgos que amenacen ¡a misma. Por ello es elemento esencial el interés en la cosa asegurada al tiempo del contrato, y si falta ese interés, el contrato es nulo; (b) si el seguro tiende a evitar perjuicios patrimoniales, es de toda lógica que la integridad de la cosa —si no en sí misma, sí en su valor representativo—, es el propósito perseguido por el asegurado. Éste se garantiza contra su posible destrucción, pérdida o deterioro. La conservación de la cosa en su patrimonio es el fin que ha tenido en vista el asegurado, y a eso responde el carácter indemnizatorio del contrato. '^ PLANIOL, M. - RiPERT, G., Tratado..., cit, T. XI, "Los contratos civiles", Segunda Parte, nro. 1339, pág. 655, quienes señalan que en defecto de ese interés, el seguro degeneraría en una simple apuesta. Así lo e.x.pone el Código de Seguros de Francia: "Toda persona teniendo interés en la conservación de una cosa puede hacerla asegurar. Todo interés directo o indirecto en la no realización de un riesgo puede ser objeto de un seguro" (121-6). Y en Italia: "El contrato de seguro contra los daños es nulo si, en el momento en que el seguro debe tener inicio, no existe un interés del asegurado en el resarcimiento del daño" (art. 1904, Cód. Civ.). Y en España: "...el contrato de seguro contra daños es nulo si en el momento de su conclusión no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño" (art. 25, Ley de Contrato de Seguro). '^ FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit, T. II, pág. 403; GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 128.

Sobre la cuestión, se tiene decidido que no sólo el propietario puede ser titular del interés asegurable. aun cuando éste lo tenga por antonomasia, sino que pueden serlo aquellos que tengan interés en la conservación de la cosa, entre los que se encuentran el locatario, el usufructuario, el acreedor hipotecario, pignoraticio, etc. Y se agregó: la nómina abarca a los que tengan interés en la conservación de la cosa, en principio, en virtud del vínculo jurídico existente y con prescindencia de la entidad del daño de

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En principio, es posible señalar que es titular de un interés económico aquel para quien la producción de un evento dañará (siniestro) directamente un bien que integra su patrimonio o, indirectamente, el patrimonio concebido como unidad i3. 248. El interés en el seguro contra la responsabilidad civil En el seguro contra la responsabilidad civil, el asiento u objeto del interés recae, por definición, en el patrimonio del asegurado. En efecto, si armonizamos lo dispuesto por los artículos 2-, 60 y 109, Ley de Seguros, veremos que si bien es cierto que el seguro tiene por objeto toda clase de riesgos, ello se halla subordinado a la existencia de un sujeto de derecho, titular de un interés económico lícito asegurable (arts. 2- y 60, L.S.) con el que se halle relacionado. Es lo que acontece en el seguro contra la responsabilidad civil, en que la causa del contrato consiste en el interés de que es portador el titular de un patrimonio, de que el mismo (entendido como unidad) i" sea mantenido indemne ante la aparición de una deuda de responsabilidad civil (art. 109, L.S.). 249. El interés en los seguros de personas. Especial referencia al seguro de vida Cabe afirmar que la vida humana es estimable económicamente, tiene, bajo ciertas circunstancias y específicamente en algunas hipótesis, un valor económico en sí misma. La Corte Suprema de la Nación tiene expresado que "el valor de la vida aquélla (CNCom., Sala B, 28-11-1986, "Suárez de Fernández, M. c/La Austral Cía. de Seg.", L.L., 1986-B-573). 1^

La concepción expuesta en el texto ha sido aceptada por la jurisprudencia al expresar que' el seguro contra riesgos de carácter patrimonial es esencialmente indemnizatorio; el objeto del contrato no es la cosa misma sino el interés del asegurado que puede ser afectado por el riesgo, lo que implica una relación jurídica o económica entre el asegurado y la cosa, de modo que el daño o pérdida de ésta significa para él un perjuicio apreciable en dinero" (CNCom,, Sala C, 28-11-1964, "Demo, M. c/El Comercio Cía. de Seg.", L.L., 115-739; CNCom,, Sala A, 28-VIII-1979, "Quilmes S.A. de Seguros Generales c/Di Paolo Hnos. S.A.", E.D., 86-473). Lo expresado en el texto cobra relieve al tiempo que comprendamos que en todos los seguros de daños patrimoniales el objeto (asiento) del interés puede hallarse constituido por un bien determinado que integra el patrimonio del asegurado. En cambio, en el seguro contra la responsabilidad civil el interés tiene por objeto el patrimonio en su conjunto (unidad). Conf DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 350, pág. 202. cuando afirma que el daño, en su acepción más amplia, es toda alteración en sentido negativo de la relación existente entre las necesidades económicas de un sujeto y los medios de satisfacción de que dispone, es decir toda disminución de los medios de satisfacción existentes o previstos o todo aumento de las necesidades existentes o previstas. Y continúa: Si calificamos esa relación total como situación patrimonial de la cual los medios de satisfacción representan lo activo y las necesidades lo pasivo, de modo que el saldo es el patrimonio neto, podemos afirmar que el daño se halla representado por toda alteración en sentido negativo de la situación patrimonial o, dicho de otra manera, en la disminución del patrimonio, ya sea que consista en una disminución del activo o en un aumento del pasivo.

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humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana, y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia" 's. Se ha afirmado, con razón, que la vida humana tiene un valor económico "para alguien", evidentemente no para quien pierde la vida, pues el muerto ya no es un sujeto de derecho en sentido jurídico, pues no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia muerte i^. Y, con palabras de Iribarne: "es consecuencia inmediata del reconocimiento del 'derecho a la vida', la tutela del 'derecho a la integridad corporal', pues si el Derecho preserva la vida humana y, en consecuencia, el hombre tiene derecho a la plenitud de su vida, no es admisible ninguna forma de detrimento a la integridad de su cuerpo, comprendidas sus esferas física, psíquica y moral" ^i. Si aceptamos que la vida humana es un "bien protegido" y valuable y que lo propio acontece con la integridad corporal, una y otra son (pueden ser) objeto de interés económico lícito. Este interés puede existir (existe) ante todo en un sujeto con respecto a sí mismo, a su vida y a su integridad física is.

'^ C.S.J.N., 26-VIII-1975, "Noya, E. c/Provincia de Buenos Aires", £.£),, 68-191. En el sentido indicado por la Corte de la Nación se pronuncia, en doctrina, FERNÁNDEZ SESSAREGO, C , Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, págs. 291/292. Indica Iribarne, que la vida del hombre tiene especial valor para los suyos y para sus prójimos inmediatos. En ellos —prosigue— deposita cada uno sus afectos y también el fruto de sus esfuerzos. Por tanto —concluye—, "a pesar del carácter 'indirecto' de los damnificados legitimados para reclamar por la muerte de otro, es la vida de la misma, conmensurada respecto de sus proyecciones sobre el reclamante, el bien en última instancia protegido al tutelarse la protección del homicidio" (IRIBARNE, H. P., De los Daños..., cit., pág. 188). LLAMBÍAS, J. J., "La vida humana como valor económico", J.A., sec. doctrina, 1974, pág. 624. El autor critica la fórmula absoluta emanada de la jurisprudencia dominante por entonces, en el sentido de que la vida humana tiene, por sí misma, un valor económico cuya pérdida debe ser indemnizada. Y señala: "No es correcto afirmar que la vida humana tiene per se un valor pecuniario, porque no está en el comercio, 'ni puede cotizarse en dinero'; es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, que se caracteriza por ser innato, inalienable, absoluto y extrapatrimonial". Y concluye: "La vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir". Acontece que, como señala Zannoni, los damnificados son los que le sobreviven (al muerto), aquellas personas que, de entonces en más, se verán privadas del valor económico que representaba para ellas la vida de la víctima. Ocurre que hay ciertos damnificados —la viuda e hijos del muerto (art. 1084, Cód. Civ.)— que aun sin probar daño alguno tienen legalmente derecho a una indemnización. Y a su reclamo no puede oponérseles la circunstancia de que no han acreditado en qué consiste el daño, pues la ley les confiere el derecho, independientemente de tal acreditación. Y en ese contexto, es que se dice que la vida tiene un valor económico en sí misma según la prudente valoración judicial (ZANNONI, E., El Daño en la Responsabilidad Civil, Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 111). '^ IRIBARNE, H . P., De los Daños..., ái., pág. 188.

'^ DONATI, A., Trattato..., cit., "Vol. II, nro. 353, pág. 206.

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En los seguros personales, verbigracia sobre la vida del contratante (art. 128, L.S.) o accidentes personales (art. 149, L.S.), el interés del tomador asegurado es inherente (connatural) a la persona; no debe ser demostrado porque se lo presupone '5. Es suficiente sólo el interés del estipulante aun cuando el seguro haya sido contraído en favor de un tercero beneficiario (arts. 128,143 y 149, L.S.). La aceptación del beneficio por el tercero (art. 128-3, L.S.) tiene por función, en la teoría general del contrato, fijar la relación jurídica en punto a la imposibilidad, de allí en más, de que el estipulante revoque la estipulación, lo que implica que el derecho del tercero nace con el perfeccionamiento del contrato celebrado entre estipulante y obligado 20. En el seguro de vida, cuando se pacta que el capital o renta a pagarse en caso de muerte se abone a un tercero beneficiario, se debe distinguir según que la designación lo sea a título oneroso o gratuito. Si es a título oneroso, el tercero adquiere un derecho propio e irrevocable al tiempo de producirse el evento. Si es a título gratuito, el contratante puede revocarla libremente, aun cuando haya sido estipulada en el texto contractual (art. 143-3, L.S) 21. 250. Elementos constitutivos de interés asegurable. Titular del interés asegurable A esta altura estamos en condiciones de afirmar que el interés asegurable se halla integrado por: (a) una persona titular del citado interés; (b) un bien sobre el que se asienta o es objeto de interés asegurable; y (c) la relación existente entre el titular del interés y el bien. Titular del interés asegurable es aquel para quien la producción de un siniestro daña directamente un bien que integra su patrimonio o indirectamente el patrimonio como unidad (daños patrimoniales), o que afecta su integridad corporal o la vida (propia o ajena) con la que se halla en relación. Puede haber más de un titular sobre el mismo interés (vg., seguro de incendio o de robo de un bien que se halla en condominio), lo que se enuncia como titulares acumulativos 22. '^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol, II, nro. 355, pág. 208. " SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vol. III, nro. 541, pág. 386. ^' HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. II, nro. 8, pág. 752. 22

Se tiene decidido que "puede ocurrir que sobre un mismo bien se hayan constituido varias relaciones jurídicas. Por ejemplo, el propietario de una cosa inmueble ha constituido una hipoteca sobre ella y, a la vez, la ha dado en locación. Tanto el propietario, como el acreedor hipotecario, como el locatario, tienen interés en la conservación de la cosa porque, desde los puntos de vista de sus respectivas situaciones, todos ellos pueden sufrir perjuicios patrimoniales por la pérdida de ella" (CNFed., Sala I, Civ. y Com., 30-X-1970, "Asunción S.C.A. c/Minerva Cía. de Seg.", L.L., 142-609 [26.309S];7.A., 1971-9-55).

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Lo propio acontece con el concesionario y el propietario de un inmueble 23. En caso de transferencia del interés asegurado (art. 82, L.S.), se alude a titulares sucesivos del referido interés. Titular del interés puede serlo el estipulante (seguro por cuenta propia y, en consecuencia, interés propio), el tercero designado (determinado) por el estipulante (seguro por cuenta ajena), o un tercero ignorado al tiempo del perfeccionamiento del contrato, pero determinable (seguro por cuenta de quien corresponda), en cuyo caso se aplicarán, en su momento, las reglas sobre seguro por cuenta propia o ajena, según el caso (art. 21, L.S.). 251. Elementos constitutivos del interés asegurable (continuación). Objeto del interés Objeto o asiento del interés asegurado son los derechos patrimoniales, constituidos por aquellos bienes que sirven para la satisfacción de las necesidades económicas de su titular y que son apreciables en dinero 24^ en su triple clasificación de reales, personales e intelectuales. Pueden ser objeto de interés asegurable los objetos materiales e inmateriales susceptibles de tener un valor (arts. 2311 y 2312, Cód. Civ.). Entre los primeros, las cosas muebles e inmuebles, fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles, divisibles e indivisibles. Puede existir interés asegurable sobre los muebles por naturaleza (art. 2318, Cód. Civ.); los semovientes y los automotores; las cosas registrables (buques, aeronaves, automóviles) y no registrables; el dinero (cosa mueble, consumible y divisible). Pueden ser objeto de interés asegurable los inmuebles por naturaleza, los inmuebles por accesión física y los inmuebles por destino (arts. 2314, 2315, 2316 y 2320, Cód. Civ.). Lo propio acontece con una universalidad de cosas presentes y futuras (art. 64, L.S.), como acontece en el seguro combinado familiar (vg., una biblioteca, una colección de cuadros). Es posible el interés económico lícito sobre un derecho inmaterial, como lo constituye la marca, registrada o no 25, y las obras intelectuales, científicas, literarias y artísticas (art. 1-, ley 11.723), enumeración de carácter ejemplificativo 26. ^^ CNCom., Sala B, 18-X-1991, "Sociedad de Hecho Con. Hostería Alakusch c/La Concordia Cía. Arg. de Seguros" (inédito). ^^ BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II, Perrot, 1988, nro. 748, pág. 22. ^^ Si bien es cierto que la propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro (art. 4-, ley 22.362), se ha reconocido, bajo ciertas circunstancias (con criterio restrictivo), el valor de la marca registrada con posterioridad a la usada (OTAMENDI, J., Derecho de Marcas, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1989, pág. 13. ^* LAQUIS, M., Derechos Reales, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 298.

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No es factible el seguro sobre el lucro cesante 27 salvo que las partes convengan lo contrario (art. 61-1, L.S.). Se trata de una norma legal supletoria, por lo que, por condición particular y pago de una extraprima, será factible acordar su cobertura 28. 252. Elementos constitutivos del interés asegurable (continuación). Relación entre el titular y el objeto El interés económico requiere de una relación entre el titular del interés y el objeto sobre el que recae. Se trata de un vínculo de tal naturaleza con un bien (seguro de daño patrimonial o de personas) que la persona se halla jurídicamente interesada en que no sea vea afectado (el bien) por un siniestro, de allí el interés en que el mismo no se verifique (art. 60, L.S.) ^9. Puede ser el propietario o el copropietario de la cosa; el poseedor de una cosa mueble ^O; el locatario de un inmueble por la responsabilidad asumida contractualmente (contrato de locación) frente al locador, por ejemplo, por destrucción del inmueble ^i; el acreedor hipotecario, el acreedor prendario, el usuario, el usufmcturario ^-, el acreedor quirografario 33, el depositario 3*, el locador de obra 35, el comodatario, el transportador y todo titular de un interés económico lícito expuesto a riesgos. 253. Relación entre el titular del interés asegurable y el seguro automotor. La mera posesión del vehículo y el perfeccionamiento del contrato Con respecto a la relación existente entre el titular del interés asegurable en el seguro automotor se tiene expresado, frente a la falta de cuestionamiento de la aseEstimamos desafortunada la expresión utilizada en el art. 61 -1, L.S., pues la expresión "cesante" parece referirse a un siniestro ya verificado, cuando el legislador sólo quiso hacer referencia a la expectativa de crédito, chance o provecho esperado (futuro e incierto). ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 6, pág. 778. 29

Para Donad, el interés se halla sustentado en la circunstancia de que el bien satisface una necesidad del titular pues le presenta una utilidad de naturaleza económica susceptible de valoración (DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 368, pág. 223). so • Sobre el particular se tiene expresado que' el interés asegurable sobre la joya resulta de la posesión de la misma al tiempo de celebrar el contrato conforme lo dispone el artículo 2412, Código Civil" (CNCom., SalaB, 3-111-1965, "Dussorf de Ferretti, M. c/Cosmos Cía. de Seguros", E.D., 196512-48; L.L., 118-725; 7,A., 1965-V-525). ^' CNCom.,SalaC,24-VII-1969,"01iveroyCía.S.R.L.c/MinervaCía.deSeg.",L.L., 137-249; y.A., 1970-5-116. ^^ CNFed., Sala I, Civ. y Com., 30-X-1970, "Asunción S.C.A. c/Minerva Cía. de Seg.", LL, 142-609 [26.309-S]); J.A., 1971-9-55); CNCom., Sala B, 18-X-1991, "Sociedad de Hecho Conc. Hostería Alakush c/La Concordia Cía. de Seg." (inédito). ^^ PLANIOL, M . - RiFERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1339, pág. 657, ^•^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 151, pág. 193. ^^ FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T, II, pág. 407.

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guradora de que el asegurado se hallara en posesión del vehículo a la fecha de celebración del contrato y al momento del siniestro, que "tratándose de una cosa mueble, juega a su favor la presunción de propiedad sobre el mismo, toda vez que no se alegó, y menos intentó probarse, que el automóvil fuese robado o perdido (art. 2412, Cód. Civ.), razón por la que no puede seriamente sostenerse que el titular del seguro careciera de un interés económico sobre la cosa objeto del seguro" 36. Esta línea de reflexión se hallaba vigente al tiempo en que se incorporaron los automotores al sistema de dominio registral. En el sentido indicado se resolvió que "si el vehículo asegurado no se hallaba efectivamente incorporado al sistema de dominio registral establecido por el decreto-ley 6582/58, mediante la denominada 'primera inscripción' (art. 42), su dominio se halla sometido a las disposiciones del Código Civil relativas a las cosas muebles y, en tal sentido, la posesión acreditada, en tanto no se alegue ni pruebe que fuera de mala fe o que se tratara de cosa robada o perdida, hace presumir la propiedad (art. 2412, Cód. Civ.), con lo que queda demostrada la existencia del interés asegurable invocado al contratar el seguro" ^v. En este sentido cabe afirmar que la mera posesión del automotor presupone, entre el poseedor y el vehículo, la existencia de un interés económico lícito. Ello lo constituye en titular de un interés asegurable. Y una de las formas que adopta ese interés no es otra que tomar un seguro que tenga por efecto evitarle un daño. Tal como ha sido expuesta, la cuestión ha tenido recepción pretoriana, al afirmarse que "si la aseguradora contrató el seguro con quien se presentó como poseedor del vehículo y no exigió que el tomador fuera el titular dominial del mismo, no puede luego pretender para hacer efectivo el pago de la indemnización una vez acaecido el siniestro, el cumplimiento de un recaudo que no estimó necesario al momento de formalizar el contrato, pues admitir tal tesitura implicaría para el asegurado ver frustrada su expectativa de cobro luego de haber abonado las primas, configurándose un enriquecimiento sin causa a favor del asegurador" 3». 254. Existencia del interés al momento del perfeccionamiento del contrato y subsistencia sucesiva en etapa funcional Al establecerse que el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable (art. 2-, L.S.), así como que este último consiste en el interés económico lícito de que un siniestro no ocurra (art. 60, L.S.), y que la póliza que instrumenta el contrato debe contener, entre otros datos el referido al interés o a la persona asegurada (art. 11, L.S.), va de suyo que la estructura de la re^^ CNCom.,SalaA, 17-VII-1967,"Piacente,E.c/AmparoCía.deSeguros",L.L., 127-906;//!., 1967-VI-114. ^~' CNCom., Sala A, 29-X-1976, 'Transporte Pampeano S.C.A. c/Suizo Argentina Cía. de Seguros", ££)., 71-412. ^^ CNCom., Sala C, 23-VIH-1994, "Felici, J. c/Suizo Argentina Cía. de Seg.", L.L, 1995-B-271; D.J., 1995-1-942.

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lación contractual opera en toda su plenitud (efectos) si al tiempo de la celebración del contrato existe interés asegurable. Lo expresado se relaciona con la duración, formal o material del contrato {infra. Cap. XX), pues si bien, predominantemente, existe al tiempo del comienzo formal (fecha del perfeccionamiento del contrato) y coincide con el comienzo material (iniciación de los efectos), en cuyo caso se alude al interés presente, puede no ser siempre así. En efecto, el interés asegurable puede preceder (comienzo material) al momento de la conclusión del contrato, lo que se enuncia como interés pasado. O puede ser futuro, en razón de que al tiempo del perfeccionamiento del contrato de seguro (comienzo formal) no existe, pero se estima su ulterior existencia, como el caso del seguro sobre un edificio o de una nave que se halla en construcción 39. Pero lo que es esencial, pues afecta la eficacia del contrato, es que el interés exista al tiempo de la producción del siniestro ''o. 255. Licitud del interés asegurable La Ley de Seguros (art. 60-1) consagra la posibilidad de que pueda ser objeto de seguro cualquier riesgo si existe interés económico lícito de que un siniestro no ocurra. El tema se halla inescindiblemente vinculado al examen del contrato de seguro (el riesgo) de objeto prohibido (art. 2°, L.S.). En nuestro caso, si bien la cuestión queda acotada al examen de licitud, con mayor precisión conceptual habremos de referimos a la causa (móvil) ilícita, aun con objeto lícito, como podría ser el seguro de transporte (objeto), para el traslado de carga ingresada de contrabando (causa-fin-destino). La importancia de la cuestión radica en que de la ilicitud del interés se predica la inasegurabilidad del mismo o, ya perfeccionado el contrato, su nulidad ^i. " Donati da un ejemplo sumamente discutible: el de un bien existente pero sobre el que, a la fecha de celebración del contrato, la relación del mismo con el sujeto no se ha establecido porque se halla subordinada a una condición (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 371, pág. 226). Pensamos que en ese caso, como la adquisición del derecho se halla subordinada, quien contrata un seguro en esas condiciones carece de interés cierto y actual, pues la obligación, siendo condicional, se halla subordinada a un acontecimiento futuro e incierto (art. 528, Cód. Civ.). Por lo demás, al tiempo de celebración del contrato no existiría riesgo asegurable en razón de que eíbien no ha sido adquirido aún. Distinta es la situación si, al tiempo de celebración formal del contrato, se difiriera su iniciación material para el momento en que el bien haya ingresado al patrimonio del asegurado. '^ HAIJERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 8, pág. 783.

^^ En contra, CNCom., Sala D, 27-VI-1988, "AvícolaPatagónica S.A.C.I.A. c/Suizo Argentina Cía. de Seg." (inédito), para quien si el asegurador alega que ha mediado delictuosidad, el tribunal no puede resolver la ilicitud del interés asegurado si no dispone, como pie para esta consideración, de una sentencia penal. Y fuera de la delictuosidad criminal sostiene que no hay "paralelismo mecánico entre ilicitud en sentido genérico —como infracción de alguna de entre las muchas reglas de derecho— e ilicitud del interés asegurado en el campo de la relación convencional de seguro. Si la ilicitud del

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256. Falta de interés asegurable. Diversidad de momentos De lo hasta aquí expresado resulta que puede acontecer que las partes hayan celebrado el contrato sin que exista interés asegurable. Argentina carece de una disposición legal como la contenida en el Código Civil de Italia: "El contrato de seguro contra los daños es nulo si, en el momento en que el seguro debe tener inicio, no existe un interés del asegurado en el resarcimiento del daño" (art. 1904). De armonizar el contenido de los artículos 2°, 3~, 11,60 y 81 de la Ley de Seguros surge que si no existe interés asegurable, si hubiera desaparecido la posibilidad de que el interés exista y en consecuencia ha perdido virtualidad la posibilidad de que el siniestro ocurra porque no existe asiento u objeto de interés al comenzar la vigencia de la cobertura, se desprende que el contrato carece de causa-fin, no existe móvil que determine contratar, el contrato carece de razón de ser y, por tanto, la falta de causa deviene en la nulidad del contrato 42. El artículo 81, Ley de Seguros, omite consignar la consecuencia jurídica que deviene de la falta de causa, pero enuncia los efectos: "Cuando no exista el interés asegurado al tiempo de comenzar la vigencia de la cobertura contratada, el tomador queda liberado de su obligación de pagar la prima; pero el asegurador tiene derecho al reembolso de los gastos, más un adicional que no podrá exceder del cinco por ciento (5%) de la prima...". Finalmente, puede suceder que el interés asegurado desaparezca en etapa de ejecución contractual. En ese caso, el asegurador tiene derecho a percibir la prima según los criterios legales correspondientes a la rescisión por agravación del riesgo (art. 41,L.S.). 257. Determinación del interés asegurado De acuerdo con lo que dispone el artículo 11, Ley de Seguros, el interés o la persona asegurada, según se trate de seguros de daños patrimoniales o personales, respectivamente, debe ser contenido de la póliza que el asegurador deberá entregar al tomador. Valen las mismas consideraciones que hemos efectuado sobre la determinación del riesgo asegurado.

interés asegurado ha de consistir necesariamente en una infracción de un sistema de conductas con relación a la disciplina policial del Estado, cuyas transgresiones son reprimidas mediante la imposición de sanciones administrativas, tal situación impone demostrar que ello configura tanto una infracción administrativa cuanto un supuesto de ilicitud en el interés asegurado, porque sólo los delitos —en sentido amplio pero preciso— implican lo segundo". En disidencia, y sin contundir ilegalidad con ilicitud e ilicitud con delictuosidad, sostuvo correctamente el Dr. Arecha que "la tenencia sin autorización administrativa de equipos transmisores de telecomunicaciones en infracción a la ley 20.840 vuelve ilícito el interés asegurable haciendo nulo el contrato". '^'^ SxiGLrrz, R. S., Contratos..., cit., nro. 310, pág. 342, especialmente nota 36.

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En efecto, la exigencia legal está referida a la individualización del interés asegurado, que se hace indispensable en razón de que es presupuesto básico de la garantía asegurativa la existencia de un siniestro que afecte al referido interés y sólo a él. Por lo demás, el interés porta un valor (suma asegurada) que constituye el límite (medida) de la garantía (responsabilidad) del asegurador (arts. 61-2, 62, 63, L.S.) 43. Los criterios de determinación de los bienes materiales se sustentan en la identificación de los mismos a través de la enunciación de la mayor cantidad de datos esenciales a esos fines (vg., si se trata de un inmueble: su ubicación, superficie, eventual denominación, materiales empleados para su construcción, referencia de linderos, su destino, etc. Si se trata de un automotor, la identificación de la unidad lo será por marca, modelo, número de motor, patente, destino, etc. En los seguros de personas, la identificación personal se complementa con los datos que resultan de la respuesta al interrogatorio que integra la propuesta). Siempre se deberá efectuar, en la medida de las posibilidades reales, la identificación unitaria, aun en los seguros sobre universalidad de cosas (vg., colección de cuadros o de libros), preferible a la determinación cuantitativa que puede llegar a ser tan imprecisa comoriesgosa44, 258. Determinación de la relación entre el sujeto y el interés De acuerdo con el artículo 11, Ley de Seguros, debe surgir explícitamente de la póliza el interés o la persona asegurada. De allí que si el interés económico se halla integrado, entre otros elementos, por la relación entre el tomador y el objeto, la naturaleza de la relación debe enunciarse expresa e inequívocamente (vg., seguro de incendio que toma el propietario sobre un inmueble 45; seguro que toma un médico contra la responsabilidad profesional en que incurra). '^^ CNCom., Sala E, 12-X-1981, "La Rolando Sudamericana S.A." c/Goldwaser, R.", E.D., 97646, donde se sostuvo que "el valor del interés asegurado debe precisarse al tiempo de ocurrir el siniestro, porque a ese momento funcional se limita la típica prestación indemnizatoria que no puede ser título de ganancia para el asegurado". La importancia de la cuestión radica en que una de las modalidades asegurativas consiste en identificar el interés asegurable al tiempo del perfeccionamiento del contrato, lo que implica que la garantía del asegurador queda limitada sólo al enunciado de los bienes que integran la universalidad a ese entonces (a la conclusión del negocio). Y ello viene a cuenta de que una universalidad de cosas, como las ejemplificadas en el texto, no permanece inmutable, por lo que si las partes no han determinado su contenido, surge un problema (de interpretación) consistente en resolver si la universalidad de libros, por dar un ejemplo, se refiere a los existentes al tiempo de conclusión del contrato o si se extiende a los nuevos. Una interpretación funcional, que atiende al principio de buena fe, a su finalidad y al móvil determinante que resulta de la común intención, nos inclina en favor de la segunda de las interpretaciones, más consustanciada con el concepto mismo de universalidad de cosas. Esta es la solución consagrada por el art. 64, L.S.:" Si el contrato incluye una universalidad o conjunto de cosas, comprende las cosas que se incorporen posteriormente a esa universalidad o conjunto". El interés asegurable puede ser de diversas clases y no se reduce al derivado de la propiedad de la cosa, y entre los mismos cabe contar el del usuario de ella (CNCom., Sala C, 28-11-1964, "Demo, M. c/El Comercio Cía. de Seg.", L.L., 115-739); o el del locatario por la responsabilidad contractual

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No cabe presumirlo ^^. El interés puede faltar (no existir) al tiempo de la celebración formal del contrato que coincida con la iniciación material del mismo. En ese caso, el contrato es nulo por falta de causa 4v. Y el efecto que apareja se halla previsto en el artículo 81-1, Ley de Seguros: el tomador queda liberado de pagar la prima, pero el asegurador tiene derecho al reembolso de los gastos, más un adicional que no podrá exceder el cinco por ciento (5%) de la prima. Si el interés asegurado cesa en etapa funcional, el contrato se extingue, pudiendo el asegurador percibir la prima según las reglas del artículo 41, Ley de Seguros. 259. Determinación del sujeto titular del interés Las tres posibilidades de contratación de un seguro lo son: (a) por cuenta propia, (b) por cuenta ajena y (c) por cuenta de quien corresponda. a) En el primero de los supuestos (cuenta propia), el tomador del seguro es el titular del interés asegurable y su determinación resulta de un enunciado de las condiciones particulares de póliza y que encabeza el contenido imperativo consagrado en el artículo 11, Ley de Seguros: nombre y domicilio de las partes. b) En la segunda hipótesis (seguro por cuenta ajena), el titular del interés puede o no ser designado (art. 21, L.S.) por .su nombre (nominativo), o por alguna circunstancia que permita determinarlo. La duda importa la celebración del contrato por cuenta propia (art. 21 -1, L.S.). La consecuencia que ello apareja es que si en ese caso se interpreta que el tomador contrató para sí, es él quien debe acreditar ser titular del interés asegurable, y si no lo hace el contrato es nulo 4», c) Finalmente, en el seguro por cuenta de quien corresponda, el titular no aparece determinado al momento del perfeccionamiento del contrato, pero debe serlo al momento del siniestro.

asumida frente al propietario por la destrucción del inmueble (CNCom., Sala C, 24-VII-1969, "Olivero y Cía. S.R.L. c/Minerva Cía. de Seg.", L.L, 137-249; J.A., 1970-5-116), Así, se ha sostenido que "no hace presumir la existencia de un interés asegurable la circunstancia de que el vehículo amparado contra el riesgo de robo fuese propiedad del hijo del asegurado" (CNCom., Sala C, 28-11-1964, "Demo, M. c/EI Comercio Cía. de Seg.", L.L, 115-739). ^^ Es la solución que suministra el Cód. Civ. italiano: "El contrato de seguro contra los daños es nulo si, en el momento en que el seguro debe tener inicio, no existe un interés del asegurado en el resarcimiento del daño" (art. 1904). Y así se ha sostenido en nuestra jurisprudencia: "Es nulo el contrato de seguro contra robo del automóvil, si el asegurado no era propietario del vehículo ni acreditó un interés afectado al tiempo del siniestro" (CNCom., Sala C, 28-11-1964, "Demo, M. c/El Comercio Cía. de Seg.", L.L., 115-739). '^^ CNCom., SalaC, 28-11-1964, "Demo, M. c/El Comercio Cía. de Seg.", E.D., 1964-8-887.

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260. Carga de la prueba sobre la existencia del interés asegurado y de la legitimidad del interés De ser controvertida la existencia del interés asegurable, la carga de la prueba recae sobre el asegurado no sólo en razón de que el hecho litigioso constituye un presupuesto de hecho de la norma o normas (arts. 2-, 3-, 60 y 81, L.S.) que invoca como fundamento de su pretensión (art. 377, C.P.C.C.N) '^^, sino además porque el interés asegurado, siendo un supuesto de aplicación del principio indemnizatorio, requiere la prueba de quien alegue el perjuicio so. Lo propio acontece de ser contestada la legitimidad del interés. El artículo 60, Ley de Seguros, es el que afirma que puede ser objeto de seguro cualquier riesgo si existe interés económico lícito de que un siniestro no ocurra si. 261. Cambio de titular del interés asegurable Si el titular del interés asegurable es el sujeto que porta un interés económico lícito en que el siniestro no ocurra (art. 60, L.S.), va de suyo que la transferencia se produce cuando cesa en el transmitente la causa de contratar y es adquirida por el cesionario o endosatario (adquirente). Si se trata de un seguro de daño patrimonial, siendo el interés una aplicación del principio indemnizatorio, habrá de estarse a quién daña el siniestro verificado. En cuanto a las modalidades de la transferencia, podemos afirmar en una primera aproximación que, en principio, la póliza de seguro no es un título destinado a la circulación 52. Sin embargo, lo que tradicionalmente fue calificado como un contrato celebrado en consideración a la persona del asegurado, ha cedido espacio a necesidades del tráfico comercial que, en la práctica (en los hechos), con el desplazamiento del interés asegurable, implemento funcionalmente la transferencia del contrato de seguro. En el ínterin subsiste la garantía asegurativa, consagrándose en favor de ambas partes el derecho a no quedar vinculados por el contrato de origen. "' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 8, pág. 783; CNCom., Sala C, 28-11-1964, "Demo, M. c/El Comercio Cía, de Seg.", E.D., 1964-8-887; CNCom., Sala C, 24-VII-1969, "Olivero y Cía. S.R.L. c/Minerva Cía. de Seg.", L.L., 137-249; J.A., 1970-5-116, donde, a mayor abundamiento, se sostuvo que corresponde al asegurado la carga de la prueba positiva de que existió interés asegurado, toda vez que el seguro (de daño patrimonial) es un contrato esencialmente indemnizatorio. ^° CNCom., SalaB, 27-VI-1969, "Malaspina, M. c/El Comercio Cía. de Seg." (inédito). En el seguro contra la responsabilidad civil profesional de! médico no existiría interés económico lícito en el caso de un acto médico o de una intervención prohibida por la ley (TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S., El Seguro Contra la Responsabilidad Civil Profesional del Médico, Astrea, Buenos Aires, 1983, nro. 39, págs. 185 y sigs.). ^^ VIVANTE, C , Derec/io..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 135, pág. 170; HALPERIN, I., Seguros, cit., T.

II, nro. 36, pág. 812; STIGLITZ, R.S., "Lapóliza. Condiciones particulares y generales", R.D.C.O., año 13, nro. 16, Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 122; RICHARD, E. H., "De la póliza en el contrato de seguro, de las transferencias y especialmente de los derechos de los acreedores prendarios e hipotecarios del asegurado", R.D.C.O, nro. 43, 1975, pág. 87.

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262. Cambio de titular del interés asegurable (continuación). La gradual despersonalización del contrato de seguro En efecto, la tendencia universal actual consiste en que el adquirente de la cosa asegurada o, si se prefiere, el nuevo titular del interés asegurado y el asegurador, una vez informados sobre la existencia del contrato de seguro mantengan subsistente el vínculo anterior. En ese caso el adquirente se subroga en los derechos y obligaciones del transmitente. Lo expresado presupone la adopción de una postura que, en principio, atiende menos a la persona del asegurado y más al mantenimiento voluntario de las relaciones contractuales que le sirven de antecedente. De ninguna manera lo expresado importa afirmar que al tiempo de examinar las referencias del nuevo titular del interés asegurado, al asegurador le resulte indiferente evaluar si promedian nuevas circunstancias del riesgo que, por ejemplo, lo intensifiquen, pues en ese caso se halla prevista la posibilidad de que el asegurador opte por rescindir (art. 82-4, L.S.). Lo propio acontece con el adquirente, quien por múltiples razones puede ejercer libremente la facultad de contratar con otro asegurador con el que ya opere o que se haya ganado mejores referencias, bastándole en el caso con rescindir en el término de quince días (art. 82-2, L.S.). 263. Cambio de titular del interés asegurable (continuación). Las razones que hacen aconsejable el mantenimiento de la relación contractual Más allá de la ya enunciada tendencia a una gradual objetivación del contrato de seguro, motivada básicamente más en razones prácticas que en la circunstancia de tratarse de un contrato de masa, pues esto último jamás se constituyó en un obstáculo a la libertad de contratar con quien se quiera hacerlo, debemos reconocer que, en los hechos, aparece como aconsejable la subsistencia de la relación contractual. Para el asegurador la razón está dada en la circunstancia de mantener intacta su cartera. Para el transmitente de la cosa asegurada que, al tiempo de la transmisión, ha pagado la prima correspondiente al período en curso, efectuada la notificación se halla eximido del pago del precio por el plazo no corrido, el que queda a cargo del adquirente. Por lo demás, transmitente y adquirente, con la subsistencia del vínculo contractual anterior, ven disminuido el costo que implica la extinción de un contrato y la celebración de uno nuevo ^3. En consecuencia, ubicados en esa hipótesis, advertimos como el "cambio de titular del interés asegurado" debe ser notificado al asegurador (art. 82-1, L.S.), ^^ SÁNCHEZ CALERO, F. (director), "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., pág. 495.

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quien se halla habilitado para no ejercer el derecho de rescindir a través de (a) una modalidad expresa, como lo sería una notificación aceptando la continuidad del vínculo antecedente con el nuevo titular, o de (b) una expresión tácita de voluntad, como lo constituiría no rescindir en el plazo legal, guardando silencio, lo que importaría técnicamente una renuncia al ejercicio del derecho de extinguir el contrato. 264. El desplazamiento del interés asegurado. Distinción en cuanto a las formas de transmisión entre seguros de daños patrimoniales y seguros de personas El sistema implementado por la Ley de Seguros consiste en distinguir el interés asegurable entre seguro de daños patrimoniales y seguro de daños personales. Sólo para la primera clasificación es factible aludir a pólizas emitidas bajo la forma de "a la orden" o al "portador". No se trata de títulos representativos de derechos abstractos, sino que instrumentan efectiva y concretamente un contrato, a tal punto que, de ser transferida la póliza, se desplazan los efectos (derechos y obligaciones) del asegurado al endosatario o portador, según el caso, quien deberá observar todas las cargas y obligaciones del endosante o cedente. Y a su tumo, el asegurador se halla legitimado para oponer al tenedor "las mismas defensas que podrían hacerse valer contra el asegurado referentes al contrato de seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su deuda no resulta de la póliza. El asegurador se libera si cumple sus prestaciones respecto del endosatario o del portador de la póliza" (art. 13-1 y 2, L.S.). A su vez, el interés asegurable en el seguro de personas sólo admite la póliza nominativa, que es aquella que se emite en favor de persona determinada y transmisible por cesión (art. 13-4, L.S.). 265. Regulación legal del desplazamiento del interés asegurado en los seguros de daños patrimoniales El cambio de titular del interés asegurable en los seguros de daños patrimoniales se halla regulado, tanto si es voluntario o por venta forzada, por el artículo 82 de la Ley de Seguros, y consiste: a) Debe ser notificado al asegurador. Esta última expresión debe interpretarse extendida al agente institorio (art. 54, L.S.) 54. Sobre el particular se tiene resuelto que "dada la actuación y facultades del agente organizador, corresponde admitir que su propio conocimiento sobre el cambio de titular del interés asegurado importa el de la aseguradora, especialmente cuando figura como tal (agente) en los libros de la compañía, aparece su sello en la cabeza de póliza, intervino en la contratación del seguro, cobró del primitivo asegurado y luego del titular económico del interés asegurado las cuotas del premio correspondiente entregando a la aseguradora la documentación que le suministró el titular actual de la unidad cubierta, una vez acaecido el siniestro. Por lo demás, si la aseguradora acepta el pago de las primas por el adquirente de la unidad automotriz asegurada, no puede alegar desconocimiento de la transferencia del interés asegurado" (CNCom., Sala B, 26-X-1973, "Sanvitale, R. c/Soc. Rural de Cerealistas

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Se trata de una declaración de conocimiento, por lo que lo trascendente consiste en que el asegurador tome conocimiento, y lo irrelevante lo constituye la persona que efectúe la notificación. b) Una vez notificado, dentro de séptimo día (art. 82-5) el asegurador podrá rescindir en el plazo de veinte días y con preaviso de quince días, salvo pacto en contrario (art. 82-1). c) Todos los plazos previstos en el artículo 82 sólo pueden ser modificados en favor del asegurado (art. 158-4, L.S.). d) El plazo de siete días dispuesto a los fines de notificar al asegurador el cambio de titular de interés asegurado opera como plazo de caducidad, pues su omisión libera al asegurador si el siniestro ocurre (se verifica) después de quince días de vencido aquel plazo (art. 82-5, L.S.). e) Si el asegurador opta por la rescisión, debe restituir la prima en curso en proporción al plazo no corrido y la totalidad correspondiente a los períodos futuros (art. 82-4, L.S.). f) El adquirente (nuevo titular del interés) puede rescindir. Para ello dispone de un plazo de quince días, sin necesidad de observar preaviso alguno (art. 82-2, L.S.). g) Y con relación a la prima correspondiente al período en curso a la fecha de notificación, es debida por el primitivo asegurado (enajenante del interés). Y el adquirente es codeudor solidario hasta el momento en que notifique su voluntad de rescindir (art. 82-3, L.S.). h) Incumbe sobre el adquirente la prueba de la existencia del interés asegurado 55. 266. Transmisión "ex lege" de la posición contractual en favor del nuevo titular del interés asegurado No existe en la Ley de Seguros una disposición que, como la de la ley española, disponga expresamente que "en caso de transmisión del objeto asegurado, el adquirente se subroga en el momento de la enajenación en los derechos y obligaciones que correspondan en el contrato de seguro al anterior titular..." (art. 34-1). Pero no parece dejar dudas que, con argumentación a contrario sensu, de fuente normativa (art. 82, L.S.), nos hallamos frente a una hipótesis ex lege de cesión de la posición contractual que ostentaba el titular del interés asegurado en favor del adquirente y a partir del momento de transmisión del interés. Para ello convengamos que se dan, en la especie, todos los presupuestos de aplicación del referido instituto, a saber: (a) un contrato perfeccionado con (b) prestaciones recíprocas, de (c) ejecución continuada, lo que presupone la existencia de efectos totales o parciales no agotados por cumplimiento, (d) un cedente (enajenanCía. Arg. de Seg." [inédito]; CNCom., Sala A, 7-VI-1977, "Bisazza, A. c/Argos Cía. de Seg." [inédito]). ^^ CNCom., SalaB, 23-X-1970, "Giorgio, V. c/Cosmos Cía. Arg. de Seguros" (inédito).

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te o asegurado) que acuerda con un tercero ajeno al contrato de seguro —llamado adquirente o cesionario— (nuevo titular del interés asegurado) la transferencia del contrato, lo que supone su calidad de cocontratante con respecto al cedido (asegurador), (e) un cesionario que sustituye (se subroga) al cedente en el contrato originario, pasando a ocupar su situación jurídica en el contrato transmitido, por lo que las partes del mismo lo serán el cesionario/adquirente, ahora ostentando condición de asegurado, y el cedido o asegurador 56. Pero acontece que mientras el contratante cedido (asegurador) no haya prestado su conformidad expresa o tácita a la continuidad del contrato, la subsistencia de los efectos del mismo se mantienen aunque limitados temporalmente por la voluntad de las partes. 267, Hipótesis de limitación temporal de la continuidad de los efectos del contrato. Rescisión por el asegurador. Rescisión por el adquirente La hipótesis de extinción de los efectos contractuales motivado en la voluntad del asegurador es la que sigue; a) Una vez que el asegurador ha sido notificado del cambio de titular del interés asegurado podrá rescindir el contrato en el plazo de veinte días y con un preaviso de quince. En esta hipótesis y suponiendo la observancia de todos los plazos en el último día, debemos señalar que a los efectos de efectuar un cálculo sobre el tiempo de subsistencia de las obligaciones habremos de puntualizar que (a) la notificación del cambio de titular del interés asegurado se hará saber al asegurador en el término de siete días, que habrán de computarse como días corridos desde la fecha en que fue emitida la información s'. A su tumo, una vez anoticiado, (b) el asegurador dispone de un plazo para rescindir de veinte días, que deben computarse (c) desde que se consumen los quince días de preaviso (art. 82-1, L.S.). En suma, el plazo de subsistencia de los efectos del contrato de seguro asciende a cuarenta y dos días si el que rescinde es el asegurador. b) Si, por el contrario, quien rescinde es el adquirente deben computarse en la sumatoria sólo el plazo de notificación de siete días (art. 82-1, L.S.) más el plazo de rescisión, que en el caso es de quince días, pues se halla exento de observar preaviso alguno (art. 82-2, L.S.). Lo que significa que la continuidad de la relación contractual o, si se prefiere, de la cesión de la posición contractual, puede llegar a durar veintidós días.

^* ALTERINI, A. A., Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo, cit., pág. 471; SxiGLn-z, R. S., Contratos..., cit., T. I, nro. 472, pág. 536. El lector deber tomar en consideración que el art. 82, I^.S., es norma relativamente imperativa, lo que presupone la posibilidad de que su contenido sea modificado negocialmente, mejorando la posición contractual del asegurado, por lo que los cálculos efectuados en el texto lo son en punto a los plazos determinados en el texto legal.

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268. La limitación de los efectos de la transmisión de la posición contractual. Importancia de la cuestión referida a las primas y al siniestro Hasta la fecha en que se notifique el cambio de interés asegurado, el enajenante es único deudor de la prima correspondiente al período en curso a la fecha de la notificación. Una vez efectuada la notificación, el adquirente es codeudor solidario —desde entonces— hasta el momento en que se notifique su voluntad de rescindir (art. 82-3). A su vez, si el que rescinde es el asegurador, deberá restituir la prima del período en curso en proporción al plazo no corrido y la totalidad correspondiente a los períodos futuros (art. 82-4, L.S.). En cuanto al efecto que se predica del cambio de titular del interés asegurado con relación al siniestro que se verifique desde la notificación de aquél, la Ley de Seguros extiende la garantía del asegurador más allá del plazo en que debe efectuarse la notificación del cambio, para el caso que ésta se halla omitido. En efecto, recordemos que la notificación dirigida al asegurador debe practicarse dentro del plazo de siete días desde la transferencia del interés. Sin embargo, si la misma se omite, el asegurador queda liberado de la garantía comprometida si el siniestro ocurre después de quince días de vencido este plazo. Lo que significa que a los fines de examinar lo referido a la extensión de la cobertura habrá de afirmarse que se deben computar veintidós días, que resultan de añadir a los siete correspondientes a la notificación del cambio de titular, los quince subsiguientes, ya que estos últimos deben computarse "vencido este plazo" de siete días (art. 82-5, L.S.). Lo expresado, la extensión de la garantía aseguradora en favor del tercer adquirente del interés asegurado, a pesar de haberse omitido la notificación, no tiene otra explicación que no sea tutelar los intereses del tercero adquirente.

CAPÍTULO XI

FORMACIÓN DEL CONTRATO. LOS DEBERES RECÍPROCOS DE INFORMACIÓN 269. El deber genérico de información como deber secundario de conducta precontractual. Fundamento Desde que las partes entran, en sentido amplio, en la etapa de tratativas precontractuales, asumen deberes secundarios de conducta, sustentados en reglas de convivencia y de solidaridad social. En la teoría general del contrato, y más específicamente en el contrato de seguro, los deberes secundarios de conducta se explican en la distinción que existe entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan, que les son accesorias o instrumentales y que se fundan en la ejecución de la expectativa de crédito. Importan, en ocasiones, el cumplimiento de prestaciones positivas y que pueden consistir en cooperar con su cocontratante, portando el propósito de protegerlo, evitándole la producción de daños o de mayores daños que los contractualmente previsibles. Las reglas secundarias de conducta son manifestaciones de la buena fe contractual y se constituyen en el carácter más saliente de esa buena fe pues, como directiva de interpretación o como criterio de comportamiento, no se agotan con la ejecución de las prestaciones principales o de las accesorias, sino que, en su formulación, atrapan la conducta de cada parte como unidad, desde las tratativas que preceden al perfeccionamiento del contrato hasta el período poscontractual, inclusive '. Estos deberes accesorios, en ocasiones, se fundan en un texto legal y, en otras, carecen de fuente normativa, pero en todos los casos se sustentan implícitamente en la buena fe y en lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión.

' BETTI, E., Teoría General de las Obligaciones, T. I, R.D.P., Madrid, 1969, págs. 71 y sigs., quien destaca a la buena fe como una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte; actitud —agrega— que tiene como aspectos más destacados, la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte.

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Así, en el tramo anterior al perfeccionamiento del contrato, las partes recíprocamente se deben consideración y lealtad en punto a sus mutuas esferas de interés, evitándose errores, a cuyo efecto, tal vez, la regla sustancial en esa etapa sea la de hablar claro y no incurrir en reticencias o inexactitudes sobre circunstancias tales que, de haber sido manifestadas correctamente, habrían obstado a la conclusión del contrato o, de haberse perfeccionado, lo habría sido con otro contenido 2. El deber precontractual de información conceptualmente integra uno más amplio, el de cooperación, aun cuando uno y otro sean derivados necesarios de la buena fe debida. Si bien la colaboración se sitúa en todo el iter contractual, desde los tramos preliminares hasta el período de ejecución la información cobra especial relieve en las negociaciones previas a la conclusión del contrato. El deber de información encuentra su fundamento final en la necesidad de establecer o, en su caso, restablecer el equilibrio desde el inicio mismo de las tratativas. Lo expresado significa que el objeto contractual, la materia de que trata el contrato y las circunstancias atinentes a ella deben ser conocidas por ambas partes en etapa de tratativas, para preservar la relación de equivalencia al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Lo que presupone que, de no ser así, si el que dispone de la información la oculta o la suministra falsamente, el contrato se ha concluido en situación de desigualdad, de tal relevancia que vicia el consentimiento. En suma, el fundamento del deber de informar halla su fuente en la desigualdad de los conocimientos sobre circunstancias relevantes de la materia que será objeto del contrato. La protección en favor del desinformado se sustenta en una suerte de "presunción de ignorancia legítima" 3, que de ninguna manera importa un derecho ganado a la pasividad, pues la condición de desinformado no lo legitima a sustraerse del deber de colaboración, caracterizado por su bilateralidad. En efecto, el deber de informar —como máximo— se detiene y —como mínimo— debe armonizarse con el deber de informarse, y ello según la aptitud o idoneidad y en el marco de las posibilidades de quien alega la desinformación *. Por lo demás, si la relación está basada en la confianza, el deber de información se acentúa aún más.

^ HEDEMANN, J. W., Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Obligaciones, Vol. III, R.D.P., Madrid, 1958, pág. 51, quien señala que la obligación de hablar claro y el deber de información vienen exigidos por el principio general de buena fe; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Responsabilidad..., cit.,pág. 63. PlCOD, Y., "L'obligation de coopération dans l'exécution du contrat", La Semaine Juridique, París, 1988,1, nro. 22. ^ PlCOD,Y.,LeDevoirdeLoyautédansl'ExécutionduContrat,L.G.D.].,París, 1989,nro. 106, pág. 125.

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270. Los límites al deber de información precontractual. La carga de la prueba El contenido del deber se acota a lo que sea relevante y suficiente en miras a la toma de una decisión. La importancia de la cuestión se pone de manifiesto cuando la falta de información determinó el consentimiento, entendiéndose ello en el sentido de que lo que no ha sido revelado ejerció una influencia tal sobre el cocontratante que, de haber conocido la información que le fue retaceada o falseada, no habría concluido el contrato, o lo habría hecho bajo condiciones adaptadas a las circunstancias que ignoraba 5. Lo expresado presupone —en principio— que quien alega la reticencia ignoraba la información o no se hallaba en condiciones de conocerla. Esta circunstancia, como quedó expresado, perturba la declaración de "voluntad común" al enrarecer la atmósfera contractual. Pero el deber de información presupone que quien está obligado a suministrarla dispone de ella y, por añadidura, conoce o debería conocer la influencia que la aludida información ejercerá sobre la voluntad de consentir de la otra parte. Contrariamente, no disponer de la información ni la posibilidad de obtenerla comporta un primer límite al deber de informar. Por lo demás, no es legítimo que alegue ser víctima de desinforraación quien debía o se hallaba en condiciones de conocerla, en razón de que estas posibilidades se asimilan —como presunción— al conocimiento mismo 6. Lo expuesto implica una segunda restricción al deber de informar. Va de suyo que si, por principio, el deber de información recae sobre quien la posee, y no puede ser invocado su incumplimiento por quien dispone de aquélla o por quien debía conocerla, cabe como conclusión afirmar que si las partes que intervienen en etapa de tratativas ignoran la información, ninguna de ellas se halla obligada a informar a la otra T. La carga de la prueba referente al conocimiento de la información recae sobre quien lo alegue. O sea que, en principio, incumbe al acreedor acreditar que la contraparte conocía la información que le fue retaceada o falseada. Pero si el deudor alega como defensa que el presupuesto de hecho (información) era conocido por el acreedor, o las circunstancias por las que debía conocerla, incumbirá a aquél la referida carga procesal (art. 377, C.P.C.C.N.). Para ello podrá valerse de todos los medios de prueba (art. 378, C.P.C.C.N.), que incluye la de presunciones (art. 1190, Cód. Civ.), especialmente apta en la

^ GHESTIN, J., Trauté de Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat, L.G.D.J., París, 1988, nro. 486, pág. 535. ^ GHESTIN, J., Traite..., cit., nro. 487, pág. 536. n

Es obvio que el acreedor a la información tiene derecho a ser informado sólo sobre lo que desconoce (HERZFELDER, F., "L'obligation de renseigner et de rendre des comptes. Étude comparatif', Revue Internationale de Droit Comparé, L.G.D.J., Paris, 1964, págs. 563 y sigs.).

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relación asegurativa, pues pesa sobre el asegurado una presunción de conocimiento sobre el estado del riesgo. 271. Influjo de la información retaceada o falseada, sobre el consentimiento En una primera aproximación cabe afirmar, genéricamente, que la exigencia de una correcta información constituye, en la práctica, el contenido principal del comportamiento de quienes participan en las tratativas. No habrá de desatenderse la circunstancia, por cierto relevante, de que una parte suficientemente informada se orienta y decide libremente, según la representación que está en condiciones de hacerse, conforme lo que la otra le ha revelado. Iniciadas las tratativas, las partes recíprocamente se deben dar noticia de todo dato trascendente, pues aun en el marco de la libertad contractual, la reticencia o la falsa declaración desnaturalizan la autenticidad de la voluntad declarada, que debe ser expresada en consideración a las legítimas expectativas de los contratantes, operadas en función de la conñabilidad que se dispensan. La importancia de la cuestión examinada no se detiene en un simple reproche a la reticencia o a la falsedad, sino, por añadidura, en verificar la influencia que la falta o la defectuosa información ejerce sobre el consentimiento. El tema presupone en una parte no sólo el conocimiento o la posibilidad de haberlo obtenido, sino, además, la conciencia sobre la importancia esencial que importa para quien se halla informado, la "aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero", a los fines de la celebración del contrato ^. Lo expresado precedentemente evidencia la necesidad de redefinir a las tratativas como un tramo del iter contractual cuyo contenido, predominantemente, lo sea un intercambio serio y veraz de informaciones, donde las partes expresen con claridad los motivos determinantes (causa) y las necesidades que a través del contrato aspiren (expectativa de crédito) satisfacer (objeto). Así entendida, a la operación jurídico-económica, habrá de interpretársela como un acto de recíproca colaboración y donde los esfuerzos convergerán para que, finalmente ya celebrado, el contrato sea un instrumento tan útil como justo. La información suministrada con reticencia o falsedad se traduce en una infracción al deber de comportarse de buena fe, por lo que repercute sobre la validez del acto, si ha determinado el consentimiento.

No se nos oculta que en los dominios de la reticencia dolosa, uno de los sujetos que participa de las tratativas sabe por anticipado que, al revelar una información veraz, la posibilidad de concluir el contrato quedaría frustrada o se formalizaría sobre la base de un objeto contractual distinto y, obviamente, más oneroso.

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272. Ignorancia del acreedor relativa a la información. Límites El deber de información importa, correlativamente, el deber de informarse a cargo del acreedor a la información. Lo expresado significa que la responsabilidad asumida por una parte sólo es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima de la otra. La colaboración, en etapa de tratativas, presupone deberes recíprocos, de suerte tal que el deber de informarse que asume el acreedor señala el límite de la responsabilidad del deudor, nacida de su propio deber ?. La buena fe precontractual y sus derivados: el deber de cooperación y la solidaridad que deben presidir la conducta debida, incluso en período formativo, imponen a cada uno de los intervinientes en las tratativas la necesidad de que se informen, e informen con lealtad a la otra parte, todo aquello que sea relevante a los fines de una contratación recíprocamente útil. Lo expresado significa que resulta insuficiente una genérica confesión de ignorancia por parte del acreedor a la información 'o, sino que se hace preciso que la misma sea excusable o legítima i'. Todo ello sin perjuicio de que los límites a la pasividad del acreedor a la información halla dos obstáculos: el primero es el referido a la desigualdad en que se encuentra con relación al deudor, quien de ordinario es el que ostenta la información; y el segundo está relacionado con la confianza que el referido acreedor ha depositado en la otra parte, o sea, en la legítima expectativa de que su crédito a una adecuada colaboración, se verá satisfecho. Pero también hay que admitir que existen razones objetivas y subjetivas que obstan a un efectivo conocimiento. Las primeras generalmente se hallan determinadas por las características técnicas de la cosa sobre la que se trata de contratar; o porque la referida cosa no se halla a la vista del acreedor a la información, sino distante respecto de él; o porque la detenta materialmente el deudor o un tercero. Las segundas generalmente están vinculadas con la ignorancia del deudor, con su ineptitud para informarse.

JOURDAIN, P., "Le devoir de 'se' renseigner", Chronique, Dalloz Sirey, París, 1983, XXV, quien afirma que el límite del deber de informar a otro está dado por la obligación de informarse a sí mismo, en la medida de lo posible. '° GHESTIN, J., Traite..., CH., nro. 495, pág. 544.

El supuesto planteado en el texto nos evoca la figura del error inexcusable; "El error de hecho no perjucjica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable" (art. 929, Cód. Civ.).

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273. El deber de información a cargo del asegurando en etapa formativa del contrato de seguro Nos advierte Vivante sobre la imposibilidad que, en principio, tiene el asegurador de conocer la existencia de circunstancias influyentes en la apreciación del riesgo. De allí que deba confiar en las declaraciones del asegurable o asegurando i^. Acontece que la información reticente o falsa i3 suministrada por el asegurando, con abstracción de la mala o buena fe con que haya sido emitida, vicia el consentimiento del asegurador, quien al aceptar la propuesta, motiva que quede perfeccionado un contrato sobre un riesgo (materia u objeto) distinto del verdadero. Y ello es de tal importancia que si el asegurador hubiera sido informado sin reticencias ni falsedades sobre las circunstancias que influyen en la apreciación del riesgo, hubiera elegido libremente entre no contratar, o hacerlo sobre la base de otro/s contenido/s contractual/es '4. Ocurre que tanto la información reticente como la emitida con falsedad importan un emplazamiento del riesgo carente de correspondencia con la realidad. La descripción (información) realizada por el asegurando la desnaturaliza, la deforma, en ambos casos con abstracción de la buena o mala fe con que haya obrado. Es in'^ VIVANTE, C.,£)erec/!o...,cit.,T. 14, Vol. l,nro. 218, pág. 260. Entre nosotros, lo propio afirma Fontanarrosa cuando señala que "el asegurador no está, ordinariamente, en condiciones de conocer por sus propios medios todas las circunstancias que puedan contribuir a permitirle formarse un concepto cabal de las cosas y por ende a apreciar exactamente el riesgo. De aquí que deba confiar en la declaración del asegurado, que es quien está en mejores condiciones para conocer la naturaleza de la cosa que asegura y los peligros a que la misma se encuentra sometida" (FONTANARROSA, R., "La declaración del riesgo en el contrato de seguro. Reticencia y falsa declaración", Revista del Colegio de Abogados de Rosario, t. XIII, año 1942, pág. 99). A lo largo del examen del tema habremos de referimos a la reticencia y a la falsa declaración que, como institutos que vician la voluntad del asegurador, pueden llegar a alcanzar los mismos efectos aunque conceptualmenle se diferencien. En la reticencia, el asegurando silencia la verdad, omitiendo circunstancias relevantes. En cambio, la falsedad en la manifestación implica una declaración distinta (por ende, falsa) de la realidad. Repetidamente habremos de utilizar, dada su amplitud, la expresión circunstancias, empleada inicialmente en el art. 498 del Cód. Com., y luego por el art. 5-, L.S., para evitar toda otra que implique una restricción al concepto, pues con ella se alude a todas las situaciones que puedan influir sobre la opinión del riesgo (FONTANARROSA, R., "La declaración...", cit., pág. 103). '"* Se afirma, con razón, que el asegurado debe poner en conocimiento del asegurador, en forma franca y sin reservas, todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del riesgo, ya que las primas se determinan matemáticamente sobre la base de cálculos de probabilidades, y abstenerse de todo engaño, por medio de declaraciones falsas u ocultación de hechos conocidos (reticencia); por su parte, el asegurador, que se compromete a pagar una indemnización determinada, creando en el asegurado o en el beneficiario un concepto de seguridad para el futuro (seguridad que, de no aceptarse el seguro, el asegurado habría buscado en otra aseguradora o en la misma mediante el pago de una prima mayor), únicamente debe alegar la nulidad del contrato cuando su buena fe ha sido realmente sorprendida y las reticencias de la otra parte lo han inducido a asumir la responsabilidad por un riesgo en tal grado mayor que el que en realidad asumió, que, de haberlo conocido, no habría celebrado el contrato (FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 429).

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diferente que la información silencie total o parcialmente circunstancias, o las enuncie erróneamente o hasta ambiguamente. 274. La descripción del riesgo. Importancia de la cuestión Del deber de información se predica el requerimiento dirigido al asegurando para que sea él quien efectúe la descripción delriesgo,pues se presume que es quien se halla informado de las circunstancias que poseen aptitud no sólo para identificarlo sino, además, para valorarlo i5. Lo expresado significa que, de perfeccionarse el contrato, lo será sobre labase de una propuesta del asegurando que incluye su declaración del estado del riesgo i6. Se trata de una carga de conducta (de conocimiento) para la que no se exige una forma determinada de observancia. Participa de la naturaleza de una carga precontractual que, debidamente ejecutada, opera como un presupuesto condicionante de una situación que, de concluirse el contrato, le resulta ventajosa. De donde el interés protegido es el del sujeto gravado pues, verificada la inobservancia de la carga, como lo sería a través de una declaración falsa o reticente, el efecto legalmente previsto puede llegar a consistir en quedar afectada la validez del acto i''. El deber de información que en los hechos se traduce en la descripción del riesgo a través de una declaración, de ordinario se realiza por escrito mediante cuestionarios impresos que suministra el asegurador, cuyo contenido apunta a una exacta representación del riesgo que podría llegar a ser objeto del contrato. La importancia de la cuestión radica en que a partir de la descripción de la situación deriesgo(su emplazamiento), el asegurador se halla en condiciones de examinar el grado de posibilidad de que el mismo se "realice", constituyendo lo que se enuncia como probabilidad.

La excepción la constituye el control médico efectuado por el asegurador a través de profesionales por él indicados que, como quiera que sea, a lo sumo constituye un examen parcial. Más allá de lo que revelen las placas radiográficas o los resultados de los exámenes de laboratorio, electrocardiogramas, ecografías (riesgo cardiocirculatorio central o periférico), o los exámenes oftalmológicos, auditivos (barrido tonal), etc., el resto de la reseña del profesional se hallará sustentado en las respuestas que obtenga, por ejemplo, del interrogatorio de hábitos, todo lo cual relativiza la absoluta precisión del informe. La reticencia es un instituto operativo en base a la información suministrada por el asegurado al tiempo del perfeccionamiento del contrato, lo que significa que carece de aplicación a las circunstancias sobrevinientes (CNCom., Sala A, 11-VII-1966, "Suárez, J. c/GaUcia y Río de La Plata Cía. de Seguros", E.D., 1966-16-269; CNCom., SalaC, 26-XII-1984, "Soto, R. c/San Lorenzo Cía. de Seg." [inédito]). La información en etapa precontractual no constituye una obligación, pues de ser así, el asegurador debería disponer legalmente de un medio de ejecución forzosa de la conducta debida (STIGLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., pág. 78).

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Y la determinación de la probabilidad condiciona al asegurador, al punto que, en función de ella, decide contratar o no y, de hacerlo, sirve a los fines de la fijación de la prima o cotización. El emplazamiento del riesgo se halla conformado por las circunstancias suficientemente relevantes como para determinar la probabilidad siniestra!. Y la citada calificación de las circunstancias —suficientemente relevantes— parecen mejor resultar de una actitud empírica (el asegurador se vale de la estadística) lograda de una genérica experiencia siniestra! (del mercado), aunque específicamente referida al riesgo en cuestión, y del examen particularizado de la declaración efectuada por el asegurando. 275. Contenido de la información (declaración) En consecuencia, el contenido de la declaración del asegurando debe estar constituido por una descripción de todas las circunstancias conocidas y trascendentes que influyan en la apreciación del riesgo. Si la información tiene por finalidad la determinación del riesgo, debe ser completa para que facilite la representación del mismo, por lo que se hace menester incluir todas las circunstancias que influyan sobre el riesgo is. La frase "todas las circunstancias" está referida a la naturaleza del interés asegurable (inherentes o exógenas) y las que correspondan a las personas, tiempo y lugar. Y que se proyecten (trasciendan) al tiempo del informe o de la conclusión del contrato. A su vez, la expresión "circunstancias conocidas" se refiere a las que el asegurando sepa (conozca) o debiera saber (conocer) mediando de su parte una diligencia ordinaria, lo que lo releva de la realización de averiguaciones onerosas o lentas que recién una vez obtenidas lo coloquen en situación de declarar i'. La relevancia o trascendencia debe ser de tal entidad que de haber sido conocidas por el asegurador, no habría aceptado la propuesta, y con ello concluido el contrato, o hubiera modificado (parcialmente) el contenido del negocio. La medida de la relevancia de las circunstancias influyentes debe estar dada por la ruptura del equilibrio de las correspecti vas prestaciones, de suerte tal que la determinación de la existencia de reticencia o falsa declaración se halla, a su vez, condicionada por la relación de equivalencia entre la prima a cargo del tomador, por un lado, y el resarcimiento o la prestación prometidas por el asegurador, por otro. 18

A esta altura puede sernos de utilidad el criterio empleado por el art. 1892 del Cód. Civ. italiano: "Las declaraciones inexactas y las reticentes del contrayente, relativas a circunstancias tales que el asegurador no hubiera dado su consentimiento o no lo hubiera dado en las mismas condiciones si hubiera conocido el verdadero estado de las cosas, son causa de anulación del contrato si el contrayente obró con dolo o culpa grave...". En la ley argentina (art. 5-, L.S.), el criterio sobre si el asegurador hubiera consentido o alterado el contenido contractual (trascendencia) está subordinado al juicio previo de peritos. ' ' ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1682, pág.

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Lo expresado significa que de la reticencia o la falsa declaración de circunstancias suficientemente relevantes o influyentes sobre el estado del riesgo, se predica una modificación del objeto (y con ello del contenido) contractual. La reticencia o falsa declaración altera el riesgo (la materia sobre la que se contrata) y, con (o por) ello, el precio (a cargo del tomador) por la contraprestación prometida por el asegurador 20. De lo hasta aquí expresado es factible afirmar que la carga de conocimiento ha sido observada, aun cuando el asegurado haya sido reticente, si las circunstancias omitidas no son lo suficientemente relevantes, o no han influido —en relación de causalidad adecuada— en la decisión del asegurador, o su inexacta o falaz descripción no ha desnaturalizado la relación de equivalencia. Sin perjuicio de lo expuesto, vale señalar que el contenido del cuestionario suministrado por el asegurador —que es quien, además, lo predispone— será elemento orientador sobre cuáles son las circunstancias que influyen sobre el riesgo. De todas maneras, parece un exceso interpretar que lo que no ha sido preguntado, pero que, conocido por el asegurado, fue omitido declarar, no constituye reticencia. La inobservancia del deber de informar, motivada en que el tema no ha sido objeto del interrogatorio, no es justo que se vuelva contra el asegurador cuando el asegurado disponía de la información. 276. Otros deberes específicos de información. Remisión Constituyen otros deberes específicos de información: (a) el de los intermediarios, muy particularmente los de los productores-asesores de seguros, cuyas funcionesdeberes relacionados con el tema que nos ocupa, se hallan regulados por el artículo 10, inciso 1°, apartados a), b), c), d) y h), ley 22.400, cuyo examen reservamos para el Capítulo XIII, especialmente parágrafos 321 y 322; (b) los debidos por el asegurando al asegurador en etapa formativa, al declarar el riesgo, cuestión que ha sido motivo de examen en el Capítulo VIII, parágrafo 166 y lo será en el Capítulo XVII, especialmente en los parágrafos 429,431,432 y 433; (c) los debidos por el asegurado al asegurador en etapa funcional, al declarar la agravación del riesgo y que serán analizados en el Capítulo XXVI, especialmente parágrafos 626 y 627.

De lo que se deduce que la evaluación sobre cuándo las circunstancias omitidas (reticencia) o declaradas falsamente influyen sobre la voluntad del asegurador aparecen como determinables en cada caso, circunstanciadamente.

CAPÍTULO XII

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Continuación). LA PROPUESTA. LA ACEPTACIÓN 277. Formación del consentimiento en la teoría general del contrato En toda teoría general del contrato se afirma, en principio, que la formación del contrato no es instantánea, que a su perfeccionamiento le preceden negociaciones previas, más o menos duraderas, durante las cuales las partes intercambian ideas sobre lo que, tal vez de concretarse, constituya el contenido del contrato '. A esta etapa se la enuncia como génesis o gestación del consentimiento o iter contractus 2, período en que las tratativas no vinculan a las partes, entendido ello en el sentido de que el resultado de ellas no configura técnicamente contrato. Pero si las partes han avanzado al extremo que, razonablemente y según un criterio de previsibilidad, podría inducirse de la conducta de las partes y de las circunstancias del caso que el contrato habría de concluirse, la ruptura intempestiva, injusta o carente de motivos atendibles dota al perjudicado por ella de derecho al resarcimiento por los daños al interés contractual negativo 3. 278. Formación del consentimiento en el contrato de seguro Lo hasta aquí expresado en punto a las tratativas y negociaciones preliminares en el contrato de seguro no es aplicable en lo referente a las condiciones contractuales que hayan sido predispuestas por las aseguradoras o por la autoridad de control, se trate de cláusulas generales, especiales o particulares.

' MESSINEO, F., Manual..., cit., T. IV, pág. 456; JOSSERAND, L., Derecho..., cit., T. II, Vol. I

('Teoría general de las obligaciones"), nro. 43, pág. 40. ^ MossET ITURRASPE, J., Contratos, cit., nro. 5, pág. 108. ^ STiGLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Responsabilidad..., cit., pág. 53; SncLrrz, R. S., Contratos..., cit., nro. 113, pág. 142; MESSINEO, F., Manual..., cit., T. IV, pág. 456; MOSSET ITURRASPE, J.,

Contratos, cit., nro. 6, pág. 420.

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Aunque el tema será examinado con mayores desarrollos en el Capítulo XIV, cabe, a manera de anticipo, enunciar algunas advertencias previas: a) El contrato de seguro, desde un punto de vista de su formación, participa de la naturaleza de los contratos por adhesión, dado que su contenido no es obra de la creación comtín de las partes que integran la relación sustancial, sino que viene predispuesto, predominantemente, por el asegurador 4. b) Ello significa que la etapa de tratativas en tomo a las condiciones negociaÍes predispuestas queda suprimida y sustituida por la adhesión a las mismas por parte del asegurado 5. c) El contrato de seguro, por su modalidad de gestación, al eliminarse las negociaciones previas, queda identificado como de formación instantánea, en oposición a los contratos de formación progresiva s. Lo expuesto no es obstáculo al análisis de la formación del consentimiento del contrato de seguro que, como tal, nace a la vida jurídica, queda concluido a los fines de la producción de sus efectos propios, cuando hay acuerdo de voluntades ^. 279. Formación del consentimiento en el contrato de seguro (continuación). La propuesta Son aplicables, al respecto, las normas sobre declaración de voluntad en los hechos y actos jurídicos en general (arts. 915 a 919, Cód. Civ.) en cuanto establecen principios generales que alcanzan al contrato con las reservas a las que aludiremos más adelante. Sobre estas bases, cabe afirmar que la declaración de voluntad consistente en tomar un seguro se traduce inicialmente en la propuesta, que viene a ser el hecho exterior a que se refiere el artículo 913 del Código Civil. La oferta ha sido definida como una "proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato... Hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con la sola aceptación de la otra parte, sin necesidad de una ulterior declaración del que hizo la oferta" ^. La definición de la propuesta es la misma cualquiera sea la modalidad que adopte la formación del contrato, por lo que si el mismo se concluye por adhesión '^ CNCom., en pleno, 27-XI-1959, "Alaniz, J. c/Cía. Aseguradora Argentina", L.L, 96-675; E.D., 32-635. Lo expuesto en el texto no empece a la calificación de las condiciones predispuestas como derecho contractual, pues como quiera que sea, la adhesión a un texto predispuesto presupone una "declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos" (art. 1137, Cód. Civ.). * MossET ITURRASPE, J., Contratos, cit., nro. 5, pág. 108. '' Cám. 5^Civ. y Com. Córdoba, 9-VIII-1988, "Bulacio, O. c/Ludueña, C",L.L.C., 1989-429. ^ ENNECCERUS, L. - KiPP, T. - WOLFF, M., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, Vol. II, 1- parte, Bosch, Barcelona, 1981, parág. 161, pág, 253; LEHMANN, H., Tratado de Derecho Civil. Parte General, Vol. I, R.D.P,, Madrid, 1956, parág. 33, pág. 338; VON TuHR, A., Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, Vol. II-2, Depalma, Buenos Aires, 1947, parág. 62, pág. 139.

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a condiciones generales predispuestas por el asegurador podrá afirmarse que se trata de una "una declaración de voluntad de contratación, dirigida a la celebración de un contrato definitivo y que contiene los elementos para la futura concreción del contrato de seguro que se quiere celebrar"', y en nada se diferencia con la noción suministrada para los contratos discrecionales. Esa declaración de voluntad es unilateral y recepticia 'o, pues tiene como destinatario al aceptante n y debe ser completa o autosuficiente, de forma tal que la mera aceptación baste para el perfeccionamiento del contrato '2. 280. La propuesta en la Ley de Seguros El artículo 4--2, Ley de Seguros, establece que: "La propuesta del contrato de seguro, cualquiera sea su forma, no obliga al asegurado ni al asegurador...". Es presumible que esta disposición haya tenido como fuente el artículo T-1 de la ley francesa del 13 de julio de 1930 i^, pues la idea expresada es la misma, con la única diferencia que el texto argentino agregó: "cualquiera sea su forma", en un explícito reenvío al principio de libertad de formas de la expresión de voluntad, consagrado en favor de sus autores; lo que presupone el uso de todos los medios por los cuales se exterioriza la declaración de voluntad (art. 913, Cód. Civ.), a elección del interesado (art. 974, Cód. Civ.), o convenida por las partes (art. 975, Cód. Civ.), indistintamente por escrito o verbalmente (arts. 913 y 917, Cód. Civ.). Sin embargo, habremos de ir examinando cómo corrientemente la oferta se formaliza por escrito a través de una práctica inducida por la circular nro. 5 de la Superintendencia de Seguros de la Nación del 18 de febrero de 1955, como requisito previo e indispensable para que el asegurador cumpla con su obligación de emitir la póliza (art.ll, L.S.). La propuesta, que el asegurador provee al asegurando ya impresa, es el instrumento escrito tradicionalmente empleado en la práctica como camino formativo del contrato i^. El asegurando o asegurable, a través de ella, emite su declaración de voluntad dirigida a iniciar la formación del contrato. ' DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 409, pág. 287. '° ENNECCERUS, L. - KlPP, T. - WOLFF, M., Derecho...,C\Í., T. I, Vol. II, 1- parte, parág. 161,

pág. 253. " SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vols. MI, nro. 173, pág. 261. SxiGLrrz, G. A., "Gestación del consentimiento. Oferta y aceptación", en Contratos. Teoría General (STIGLITZ, R. S., director), T. II, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 118; MOSSET ITURRAS-

PE, J., Contratos, cit., pág. 99; SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vols. I-II, nro. 178, pág. 265; LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., Código..., cit., T. III-A, pág. 44; LÓPEZDEZAVALÍA, F., Teo-

ría... Parte General, cit., pág. 105. "La propuesta de seguro no compromete ni al asegurado ni al asegurador; sólo la póliza o la nota de cobertura constata su obligación recíproca". El anteproyecto Halperin establece en su art. 3°: "La proposición del seguro no obliga al asegurado ni al asegurador". ^'^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 48, pág. 81.

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281. Requisitos de la oferta Los requisitos de la propuesta que emanan del artículo 1148, Código Civil, son: (a) debe ser completa; (b) debe referirse a un contrato determinado; y (c) debe estar dirigida a persona o personas determinadas. Como la oferta del contrato de seguro predominantemente se inicia con la firma de una propuesta suministrada por el asegurador y referida genéricamente a un riesgo determinado, pareciera como que los requisitos enunciados supra, (b) y (c), se hallan sobreentendidos, son superfluos, por lo que sólo cabe examinar el referido a su autosuficiencia. Este requisito de completividad de la oferta importa la necesidad de que contenga los elementos esenciales de la relación singular que se quiere concluir ^^, como ser, designación de las partes contratantes, interés que se asegura, identificación y determinación del riesgo, momento desde el cual se asumen éstos y el plazo, prima, suma asegurada y condiciones generales del contrato. 282. Función e importancia de la propuesta No debe pasar inadvertida la influencia de la propuesta en el contrato de seguro en razón de que la póliza se extiende "en base a los datos que figuran en la proposición; cuantos errores o inexactitudes que en ella puedan deslizarse se trasladarán a la póliza, que constituye la ley del contrato, en la que deben constar, por una parte, las declaraciones por las que se aprecia el riesgo en sus diversos aspectos y, por la otra, las obligaciones recíprocas de los contratantes" i^. CASTELLANO, G.,Z.« AííicMrazíoni Prívate, Unione Tipográfica, Torino, 1970, nro. 10,pág. 129. ** BENÍTEZDE LUGO Y RAYMUNDO, L „ Tratado..., ch., Vol. I, nro. 78, pág. 134. CuñatEdo, en

su análisis sobre la función de la proposición, afirma que tal vez el rasgo más reiterado en todos los posibles contenidos de la proposición y, en consecuencia, el que mejor identifica su función en el iter negocial es el que en ella se contiene, bien como declaración espontánea, bien a preguntas formuladas por el asegurador, la descripción de los datos que identifican el objeto asegurado y el riesgo frente al cual se intenta obtener la cobertura. Todos estos datos, a través de los que se determina la cobertura, se integran como la descripción de lo que cabe denominar el "riesgo asegurado" y que no se agota en la descripción causal, local y temporal de la eventualidad contra cuya producción se previene el asegurado. En efecto, en cuanto al riesgo, que consiste en la probabilidad de que se produzca un acontecimiento futuro e incierto y de consecuencias económicamente desfavorables, "valorarlo" será el elemento previo a la determinación de la aceptación o no por parte de la entidad aseguradora y su posterior "tarifación". Para una y otra operación (valoración y tarifación) es necesario que se describa el "objeto asegurado", esto es, aquel que está expuesto al riesgo y cuyos caracteres son relevantes para determinar, actuarial y estadísticamente, la "probabilidad", que será lo que en definitiva nos permitirá valorar o tarifar el riesgo. La realidad de este proceso, presente siempre en el "iter negocial" del contrato de seguros, no resulta, a veces, aparente, pues la operación está preestablecida y resulta a través de una serie de haremos, coeficientes y tarifas, pero, en definitiva, el mecanismo lógico es el mismo: una determinación de la naturaleza del riesgo concreto y la aplicación de las tarifas elaboradas con arreglo a las bases técnicas previamente presentadas y aprobadas. Hay, pues, una parte sustancial y permanente en la proposición del seguro, que consiste en la declaración manifestada como veraz por el tomador del seguro, de todos los elementos necesarios para describir el objeto asegurado, como medio para llegar a obtener, la entidad aseguradora, la "exacta es-

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El rol fundamental que cumple la propuesta en el "iter negocial" se pone de relieve cuando una inexactitud cometida en la declaración, sea de buena o mala fe, adquiera tal entidad para el asegurador que se vea obligado a emplazar el conflicto en la disciplina de la agravación del riesgo, con todos los efectos previsibles, desde la suspensión de la cobertura hasta la extinción del contrato por rescisión. Es que la inexactitud aludida, de afectar un elemento influyente en la estimación del riesgo asegurado, conlleva como resultado que se produzca una evaluación errónea por parte del asegurador, lo cual puede influir en su opinión acerca de la celebración misma del contrato, de la oportunidad de la celebración o simplemente de modificar algunas condiciones del negocio, fundamentalmente la prima a la que se obliga el tomador. 283. Carácter no vinculante de la propuesta La propuesta del contrato de seguro no obliga al asegurado ni al asegurador i^. A través de ella, el primero emite su declaración de voluntad recepticia, dirigida a iniciar la formación de un contrato definitivo, declaración no vinculante por sí sola 18. En efecto, lo dispuesto por el artículo 4--2, Ley de Seguros, es un supuesto de aplicación del principio general contenido en el artículo 1150, Código Civil, atinente a la retractación. La propuesta puede ser revocada mientras no haya sido aceptada. Naturalmente que el asegurado puede, por declaración recepticia y unilateral, renunciar al poder de retirar la oferta, como también establecer plazo de mantenimiento de ella. Ambas hipótesis, previstas como excepciones al principio general, están explícitamente contempladas en la disposición aludida. Si el asegurable fija plazo de conservación de la oferta, la retractación operada con anterioridad al vencimiento carece de eficacia. Ello significa que la renuncia del oferente a su poder jurídico de revocar su propuesta "...hasta una época determinada" —^tratándose de una declaración de voluntad vinculante— importa el mantenimiento de la oferta hasta el vencimiento del

limación del riesgo". Dicha estimación es el presupuesto de la aceptación del mismo por la entidad, de su correcta tarificación, y un error en ella será o bien sustancial en el primer caso, o de cuenta, si sólo aféctala tarifa (CUÑAT EDO, V., "La función de la proposición del seguro en nuestro derecho", Revista Española de Seguro, nro. 6, Madrid, págs. 123 y sigs.). "10 Cám. 55Civ. y Com. Córdoba, 9-VIII-1988, "Bulado, O. c/Ludueña, C",L.L.C., 1989-429. Es la solución que con relación al asegurado y con fundamento normativo rige en España, cuyo art. 6- de la Ley de Contrato de Seguro establece: "La solicitud del seguro no vinculará al solicitante...". Sobre la cuestión, señala Sánchez Calero que la finalidad de la le ley apunta a ". ..que la solicitud del presunto tomador del seguro no sea una verdadera oferta contractual, sino simplemente una invitación al asegurador..." (SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit.,pág. 137).

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plazo, con toda su eficacia, por lo cual, siendo recepticia, aceptada por el destinatario, operará el perfeccionamiento del contrato i^. Vigente el plazo de abdicación del poder de renunciar, nos hallamos frente a un supuesto de promesa en firme. Vencido ese plazo sin que se la haya aceptado, se rehabilita la facultad del asegurando de retractarse. En consecuencia, como principio general cabe afirmar que la oferta es revocable, carece de fuerza vinculante. Por lo demás, ello no solamente surge del artículo 1150, Código Civil, sino que la Ley de Seguros, establece que la propuesta no obliga al asegurado. Carece para él de fuerza obligatoria (art. 4--2, L.S.). Claro está, como lo sostuvimos, que el principio sufre dos excepciones: a) El oferente puede expresar su voluntad de no ejercer su derecho a retractarse manteniendo la oferta por el lapso que deberá expresar. En este caso nos hallamos frente a una oferta en firme. b) El oferente puede renunciar a su derecho a revocar la oferta. Salvo estas excepciones, la oferta perdura mientras no se la revoque. La oferta puede ser retractada mientras no haya sido aceptada (art. 1150, Cód. Civ.) o cuando la aceptación no haya sido "mandada" al proponente (art. 1154, Cód. Civ.). La oferta carece de autonomía. En efecto, el artículo 1149, Código Civil, establece que quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado. Esta disposición, como la del artículo 1150, Código Civil, ponen de manifiesto que tanto la oferta como la aceptación son meras declaraciones o comportamientos tendientes a preparar y concluir un contrato, pero no son en sí mismas negocios jurídicos autónomos. Precisamente, de la conjunción de ambos elementos —declaraciones convergentes en una declaración de voluntad común— surgirá el negocio jurídico bilateral y patrimonial, que es el contrato 20. Hay una hipótesis que para su solución requiere armonizar lo dispuesto por los artículos 1149 y 1150 del Código Civil. Nos referimos al supuesto de haberse formulado una propuesta irrevocable, donde el oferente queda vinculado por su propia declaración unilateral y recepticia, y en ese lapso fallece. Estimamos que subsiste el vínculo, transmitido ahora a los herederos (arts. 3279,3417 y 3431, Cód. Civ.) 21. Puede ocurrir que el asegurable hubiese renunciado a la facultad de retirar la propuesta (art. 1150-1, Cód. Civ.) sin haber expresado hasta cuándo se extiende en el tiempo tal abdicación. Pensamos que la irrevocabilidad no puede asumir condición de perpetua 22 en razón de que cabe presumir que toda oferta lleva consigo, im'^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 8, pág. 258; SiiGLrrz, G. A., "Gestación...", en Contratos. Teoría General, cit., T. II, pág. 122. FONTANARROSA, A., Derecho..., cit., T. II, nro. 21, pág. 63. ^' LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., Código..., cit., T. III-A, pág. 51; FONTANARROSA, R., De-

recho..., cit., T. II, nro. 21, pág. 67. ^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vols. I-II, nro. 183, pág. 277; LLAMBÍAS, J. J. -

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plícitamente, un plazo razonable de aceptación, que permite reflexionar a la otra parte ^3, situación que habilitaría, en función de lo dispuesto por los artículos 751 y 618 del Código Civil, a recabar judicialmente la fijación del plazo de vigencia de la oferta y que, en todo caso, su exigibilidad, como obligación nacida de la voluntad unilateral, está siempre sometida a la prescripción liberatoria ^. 284. Emisión de la oferta por representante La oferta puede ser emitida por un representante, quien declara su voluntad, aunque en nombre del representado y con efecto jurídico para éste 25, caso en el cual interesará determinar su legitimación para obrar como tal. En caso afirmativo, se aplicarán los principios relativos a la representación 26. En ese sentido se tiene decidido que la recepción por la aseguradora de una propuesta de seguro suscripta por un dependiente no implica que el contrato haya quedado automáticamente perfeccionado, por lo que quien pretende su existencia debe probar que el dependiente se hallaba investido de facultades para actuar en nombre y representación de su principal y no simplemente para la mera realización de actos materiales insusceptibles, por sí, para obligarla 27. El agente al que se alude en el artículo 1151, Código Civil, no es precisamente el del titular de un poder de representación. La norma legal se refiere a un mensajero, portavoz, nuncio o mandadero, quien, precisamente por no representar al proponente, sólo reviste condición de un mero comunicador de la voluntad declarada por otro de quien no ostenta poder de representación 28. En este último caso, para que la oferta se considere aceptada el agente debe "volver" con una aceptación expresa (art. 1151, Cód. Civ.). 285. Forma que adopta la propuesta de seguro La práctica comercial argentina y la circunstancia de que el contrato de seguro sea típicamente un contrato por adhesión impuso que la oferta adopte la forma de una solicitud o propuesta impresa que provee el asegurador —que no siempre inALTERINI, A . A., Código..., cit., T. III-A, pág. 52; MOSSET ITURRASPE, J „ Contratos, cit., pág. 102;

STIGLITZ, G. A., "Gestación...", en Contratos. Teoría General, cit., T. II, pág. 123. ^^ MAZEAUD, H. y L.-MAZEAUD,H., Leccion«í... Parte Segunda, cit.,Vol. I, nro. 134, pág. 155. ^^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vols. I-II, nro. 184, pág. 278; STIGLITZ, G. A., "Gestación.,.", en Contratos. Teoría General, cit., T. II, pág. 123. ^^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vols. I-II, nro. 186, pág. 279. ^* FONTANARROSA, R., Derec/io..., cít., T. II, nro. 23, pág. 71. ^'' CNCom., Sala C, 18-IV-1996, "Iglesias, J. c/Anta Cía. de Seg.", L.L., 1997-F-970, jurisp. agrap.,caso 12.116. ^^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vols. I-II, nro. 186, pág. 280; LLAMBÍAS, J. J. ALTERINI, A. A.. Código..., cit., T. III-A, pág. 51.

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cluye las condiciones generales del contrato— y en las que sólo resta llenar claros referentes a las condiciones particulares del contrato específico de que se trata, y que son aquellas a que se hace referencia en el artículo 11-2, Ley de Seguros. El hecho de que, tradicionalmente, los formularios impresos de propuestas los provea el asegurador no implica que la oferta parta de él y que con la firma del asegurado se perfeccione el contrato. Importa, lisa y llanamente, por parte del asegurador, una invitación a proponer, dirigida indeterminadamente a los asegurandos, hecha para facilitarles la redacción de la propuesta y que alcanza relevancia jurídica como elemento de interpretación del contrato definitivo 29. Lo contrario importaría afirmar que la aseguradora se halla en estado de oferta permanente y que firmando el asegurando la solicitud, si bien no hacía en realidad una propuesta, en cambio aceptaba la oferta de la empresa ^o. 286. Registración de las propuestas. Importancia de la cuestión En otro orden, las propuestas deben hallarse registradas en libros rubricados al efecto. La cuestión, más allá de implicar la observancia de normas de registración, porta una trascendente importancia probatoria en la hipótesis de haberse concluido el contrato, a tal punto que se tiene decidido que la aseguradora no puede invocar la omisión de llevar el libro de registro de propuestas o solicitudes de seguro para perjudicar al asegurado 31. 287. La intermediación como etapa previa a la formación del contrato Si bien es cierto, ya lo hemos afirmado, que el contrato de seguro no es precisamente un contrato de formación progresiva sino instantánea, su perfeccionamiento viene precedido por el auxilio de una serie de actos en los cuales —en ocasiones— intervienen auxiliares que contribuyen a su conclusión 32. Nos enseña Vivante que las empresas aseguradoras generalmente se sirven, para multiplicar los negocios, de agentes que ejercen su oficio de propaganda en un territorio más o menos extenso. Esos agentes solicitan a los asegurandos estipular el contrato y, si lo logran, los ayudan a menudo con sus consejos y con su trabajo a responder a las cuestiones formuladas en la propuesta impresa, en la que el asegurando tiene que ~' URÍA GONZÁLEZ, R., El Seguro..., cit., nro. 21, pág. 52; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1772, pág. 423; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 7, pág. 256. ^° PICARO, M . - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 48, pág. 78.

^' CNCom., Sala B, 28-IX-1995, "Occidente S.A. de Seguros c/Compañía de Seguros del Interior", J.A., 1996-III-530. ^^ CNCom., SalaB, lO-X-1989, "Ruiz Paz, F. c/Del Interior Cía. de Seg.", LL, 1990-A-461; D.J., 1990-2-309.

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indicar con precisión cuál es el negocio que quiere concluir y el estado del riesgo que propone. Esta propuesta, agrega, aun escrita o aconsejada por el agente debe considerarse como un acto unilateral del asegurando: por lo común, éste es responsable de ella. Sobre sus respuestas se forma la empresa la idea delriesgo,y sobre su buena fe emite su consentimiento. Cuando el negocio ha sido aceptado, la propuesta se convierte en una parte integrante del contrato si se hace referencia a ella 33. En sentido análogo se pronuncia Zavala Rodríguez cuando afirma que la propuesta de seguros se hace generalmente en formularios del asegurador y se redacta con intervención de un corredor o agente independiente o dependiente suyo. Agrega que no puede desconocerse su trascendencia, ya que si se concluye el contrato, esa propuesta, con todos sus antecedentes, es la base del seguro y servirá para medir la lealtad del asegurado y la posibilidad del asegurador frente a los riesgos asumidos y la prima que se fijó en consecuencia 34. El tema de la intermediación en la etapa previa a la conclusión del contrato cobra relieve en punto (a) a los deberes de información; (b) a la legitimación del intermediario si se trata de un agente institorio (art. 54, L.S) pues, como tal, se halla habilitado tanto para la celebración de contratos de seguro como para el rechazo de la propuesta 35; (c) a la legitimación del productor, si correspondiera la aplicación de la noción de apariencia 36. La Ley de Seguros reconoce dos categorías de intermediarios: (a) la de los agentes institorios, representantes del asegurador, que tienen una actividad jurídica y (b) la de los productores-asesores (agentes no institorios), cuya actividad es esencialmente material, salvo algunos actos jurídicos secundarios como, por ejemplo, la percepción de la prima y la entrega de recibos del asegurador 37. 288. Formación del consentimiento (continuación). El silencio del destinatario Corrientemente el destinatario de una propuesta puede reaccionar de distintas maneras: a) Guardar silencio. b) Responder rechazándola. c) Responder modificando los términos de la oferta. ^^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 48, pág. 81.

^^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1772, págs. 422 y sigs. ^^ CNCom., Sala A, 6-XII-1984, "Corona de Schellmann, C. c/La Defensa Cía. de Seg.", L.L, 1986-A-642(37.153-S). ^* CNCom., SalaB, 18-XII-1986, "Bandell,J.c/Umón Comerciantes Cía. de Seg.", L.L., 1989A-51; CNCom., Sala D, 31-III-1987, "Paredes, G. c/Resguardo Cía. de Seg.", L.L., 1987-D-167. La cuestión identificada en el texto con la letra a) ha sido considerada en el capítulo precedente. Las restantes lo serán en el Cap. XIII. ^•^ CNCom., Sala B, 7-V-1993, "Maruzza, O. c/Rigada, A.", E.D., 156-525.

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d) Contestar aceptándola. El silencio o la abstención de responder, por no constituir una manifestación de voluntad —^reserva hecha de los supuestos excepcionales previstos en el artículo 919 del Código Civil—, importará rechazo de la propuesta desde que faltaría la manifestación de voluntad dirigida a lograr el consentimiento 38. Sobre el particular se tiene resuelto que la omisión de la aseguradora en expedirse acerca de la solicitud de cobertura presentada no supone la aceptación de la oferta contractual, pues ninguna regla de derecho establece esa consecuencia 39. Afirma Halperin que no cabe responsabilizar al asegurador por su aceptación tardía o por el retardo en la respuesta, aunque admite que, según las circunstancias del caso, obre con culpa in contrahendo 4o. Claro está que para incurrir en responsabilidad por culpa in contrahendo deberá acreditarse la inejecución, por ejemplo, de una carga informativa que se habría obligado a ejecutar el asegurador en un plazo establecido, como sería el caso de haber asumido el compromiso de responder a la propuesta en una fecha determinada ^i. ^^ FoNTANARROSA, R., flerec/io..., cit., T. II, nro. 24, pág. 73, quien afirma que de ordinario ante el silencio del destinatario de la oferta, ésta debe considerarse rechazada. Por su parte, Halperin señala que el asegurador no está obligado a comunicar su negativa de aceptar la oferta, pues una de las formas de reaccionar por quien recibe una propuesta consiste en guardar silencio (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 8, pág. 259). En el sentido señalado en el texto, con criterio docente y con el afán de evitar confundir contrato consensual con contrato carente de forma constitutiva, se tiene expresado que "la circunstancia de que no sea necesario formalizar el contrato de seguro de alguna manera {rectius: forma) determinada, por su naturaleza consensual, constituye una consideración extraña a la situación si lo discutido no es la forma del contrato, sino los efectos derivados del silencio de la aseguradora con relación a cierta oferta contractual" (CNCom., Sala D, 28-III-1993, Pérez, C. c/Anta Cía. de Seg.", L.L., 1994-E-289;7./l., 1995-11-659). ^' CNCom., Sala D, 28-III-1993, Pérez, C. c/Anta Cía. de Seg,", L.L, 1994-E-289. ''° VIVANTE, C.,Derec/io...,cit.,T. l4,Vol. l,nro.50,pág. 82, nos previene sobre esta hipótesis cuando afirma que la necesidad de examinar la propuesta de reasegurar la parte excesiva del riesgo obligará a menudo a la empresa a demorar la respuesta definitiva. Sin embargo, tiene que darla con la mayor solicitud posible a fin de no dejar al descubierto al asegurando, que puede ser herido por el siniestro de un momento a otro. Un retardo culpable —agrega— debido por ejemplo a la negligencia de los agentes en transmitir la respuesta o entregar la negativa de aceptación, podría exponerla eventualmente al riesgo de pagar en concepto de daños la suma a asegurar, no en virtud del contrato, que todavía no existe, sino en razón de la negligencia imputable a sus representantes. Sobre el particular se tiene decidido: "Que la aseguradora haya omitido expedirse acerca de la solicitud de cobertura presentada por el actor no supone la aceptación de la oferta contractual, pues ninguna regla de derecho establece esa consecuencia; en todo caso, el proceder impuesto a la aseguradora por efecto de la disposición que la obligaba a expedirse en el plazo de tres días puede suscitar responsabilidad a título de culpa in contrahendo, mas en ningún caso implica la aceptación de la oferta convencional" (CNCom., Sala D, 28-III-1994, "Pérez, C. c/Anta Cía. de Seg.", L.L, 1994-E-288; JA., 1995-11-659). En la hipótesis, el asegurado convino con un productor de seguros que su vehículo iba a ser inspeccionado por el asegurador en una determinada fecha a fin de concertar el contrato respectivo, por lo que ante la demanda judicial deducida por el tercero se resolvió que al no haberse practicado por el asegurador la referida diligencia, "ello constituye un proceder indicativo del rechazo de la oferta y no de su aceptación. Por ende —se agregó—, si ocurre el siniestro cuya cobertura se pre-

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Si el silencio no significa —en principio— aceptación sino, por el contrario, rechazo de la oferta, es obvio que una declaración expresa de rechazo de la oferta por parte del asegurador importará falta de consentimiento, como presupuesto necesario para la formación del contrato. 289. Formación del consentimiento (continuación). La aceptación La aceptación es una declaración unilateral de voluntad emitida por el destinatario de la oferta, que se caracteriza por ser recepticia, dirigida al proponente con la finahdad de perfeccionar el contrato 42. Como toda declaración de voluntad, puede ser expresa o tácita, salvo que, por la voluntad del oferente o la ley, se exijan determinadas modalidades o una declaración formal. La aceptación debe ser oportuna (dentro del plazo de vigencia, o el razonable si la oferta es "pura y simple"), emitida por el destinatario de la propuesta o un representante suyo debidamente legitimado y referirse a todos y cada uno de los puntos o elementos de la propuesta para que se produzca el perfeccionamiento del contrato «. Es suficiente la ausencia de acuerdo sobre uno solo de ellos para que quede frustrado el consentimiento. La aceptación debe ser "lisa y llana", pues cualquier modificación importa la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152, Cód. Civ.) 44. La aceptación del asegurador hará perfecto el contrato de seguro siempre cuando lo sea antes de ser revocada. Si la aceptación no se ajusta íntegramente a la voluntad del proponente, importará una nueva oferta o contrapropuesta. Si la aceptación se emite después de retractada la oferta, la declaración de voluntad del asegurador carecerá de efectos jurídicos 45.

tende concertar, resulta improcedente que el propietario del rodado reclame al asegurador que lo indemnice pecuniariamente". STiGLrrz, G. A., "Gestación...", en Contratos. Teoría General, cit., T. II, pág. 126. La formación del contrato exige una concordancia exacta entre la oferta y su aceptación (GHESTIN, J., Traite..., cit., nro. 224, pág. 241). De allí que se haya negado carácter de aceptación a la entrega por el tomador al productor de seguros —intermediario en la negociación— de una suma equivalente al cincuenta por ciento del valor de la prima, pues ello no evidencia aceptación de la aseguradora respecto de la oferta contractual (CNCom., Sala D, 28-III-1993, "Pérez, C. c/Anta Cía. de Seg.", L.L., 1994-E-289;y.A., 1995-11-659). STIGLITZ, G. A., "Gestación...", en Contratos. Teoría General, cit., T. II, pág. 126. En el sentido indicado en el texto se tiene decidido que la emisión de una póliza distinta a la solicitada se interpreta como la oferta de un nuevo contrato y no como la aceptación del ofrecido por el tomador (CNCom., Sala D, 28-III-1993, "Pérez, C. c/Anta Cía. de Seg.", LL, 1994-E-288). *^ FONTANARROSA, R., Derecho..., cit., T. II, nro. 24, págs. 73 y sigs. Agrega este autor que si la propuesta hubiera sido revocada o de cualquier modo se hubiese extinguido, faltaría el presupuesto necesario para que exista la indispensable concordancia entre dos manifestaciones de voluntad.

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A manera de síntesis cabe afirmar que el perfeccionamiento del contrato de seguro viene precedido inicialmente por una invitación a ofrecer que parte del asegurador y que se manifiesta en la solicitud ya impresa (predispuesta) que provee y que, hasta entonces, participa de la naturaleza de una invitación a oír ofertas. Dicho formulario devendrá en propuesta una vez consignados los elementos específicos de la relación singular y suscripto por el asegurando. Y, finalmente, el contrato queda concluido como tal con la aceptación del asegurador, que no requiere ser recepticia (art. 1154, Cód. Civ.) pero que debe hallarse conforme a los términos de la oferta. Lo expuesto precedentemente importa afirmar que la solicitud suscripta por el asegurando posee, en la formación del contrato de seguro, el carácter de oferta. Es el hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta (art. 913, Cód. Civ.). Es la declaración emitida por el asegurable, dirigida al asegurador, proponiendo la celebración del contrato sobre la base de las condiciones generales predispuestas por la empresa. 290. Emisión de la aceptación por representante Establece el artículo 54, Ley de Seguros, que si el asegurador designa un representante o agente con facultades para actuar en su nombre, se aplican las reglas del mandato. A su vez, si ese representante o agente de seguro es designado para un determinado distrito o zona, sus facultades se limitan a negocios o actos jurídicos que se refieran a contratos de seguro respecto de cosas que se hallen en el distrito o zona, o con las personas que tienen allí su residencia habitual. La disposición legal regula la figura del agente institorio, que es quien se halla apoderado (facultado), por ejemplo y con relación al tema en examen, para aceptar la propuesta. En cambio, el productor o agente de seguro sólo está facultado con respecto a las operaciones en las cuales interviene para (a) recibir propuestas de celebración y modificación de contratos de seguro; (b) entregar los instrumentos emitidos por el asegurador, referentes a contratos o sus prórrogas; (c) aceptar el pago de la prima, si se halla en posesión de un recibo del asegurador. En síntesis, encontrándose el productor limitado a las funciones expuestas, no se halla facultado para con su aceptación dejar perfeccionado un contrato de seguro 46. Otra hipótesis se halla constituida por la del productor con apariencia de agente institorio. En ese caso se tiene decidido que "relevantes principios vinculados a la seguridad de los negocios y a la protección de labuena fe toman eficaces los actos del tercero —^asegurado— con el representante aparente —agente— frente al asegurador. En otros términos, el productor tiene normativamente limitada su actuaDe allí que se tenga decidido que' 'el documento extendido por un productor de la aseguradora, continente de una mera propuesta, es por sí solo insuficiente para tener por celebrado un contrato de seguro, y carece de efecto vinculante para el tomador si no consta la autorización de este último para realizar esa contratación" (CNCom., SalaC, 26-VI-1995, "Cía. deSeg. La Unión Mercantil S.A. c/Kilómetro 14.200 S.R.L." [inédito]).

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ción al marco que suministra la citada ley (art. 53), ámbito que se desborda a través del mandato aparente, cuando se consiente la actuación del agente con un asegurado que obra de buena fe" ^v. 291. Hecho que no importa aceptación Expuestos en los parágrafos anteriores los requisitos de la aceptación, va de suyo que, tal como se tiene decidido, no importa aceptación a los fines del perfeccionamiento del contrato la emisión de un presupuesto, el que por sí mismo no genera ningún tipo de obligación entre las partes, pues ello sólo conforma uno de los elementos necesarios para la formalización del negocio. Tanto es así que aquél puede devenir insignificante si alguna de las partes lo desnaturaliza, sea por ejemplo frente al eventual rechazo del tomador o la propia retractación o modificación de las condiciones por el emisor, formulada antes de su aceptación 48. 292. Obligatoriedad y caducidad de la aceptación Si el contrato se celebra entre ausentes, el asegurador podrá revocar su aceptación antes de que haya llegado a conocimiento del asegurando 49, de modo que la aceptación, como manifestación de voluntad, no lo vincula u obliga. A su vez, una vez recibida por el oferente (asegurable) la declaración de aceptación, toda supuesta retractación de la misma no sería tal, careciendo de eficacia a tales efectos, pues el contrato ya estaría perfeccionado. Por lo demás, si la aceptación del asegurador precediera su propia retractación, al haber aquélla llegado a conocimiento del oferente, aquél debe satisfacer a éste por las pérdidas e intereses que la retractación le causare si el contrato no pudiera cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta (art. 1155, Cód. Civ.) so. Distinta es la solución legal en orden a los efectos de la caducidad por muerte o incapacidad del aceptante, pues a tal fin es suficiente, para consolidar el perfeccionamiento del contrato, la circunstancia de que la aceptación haya sido enviada al oferente. De modo que conforme lo dispone el artículo 1154, Código Civil, una vez que el aceptante envió su declaración, el consentimiento está formado y la muerte o incapacidad del aceptante acaecidas con ulterioridad, no privan de efica"'' CNCom.,SalaB,9-XII-1986,"Pintos,R.c/Cía.deSeg.LaFrancoArgentina",JA., 1987-III104; CNCom., Sala B, 28-IX-1995, "Occidente S.A. de Seg. c/Cía. de Seguros del Interior" (inédito). '^^ CNCom., Sala A, 23-11-1995, "Estancia El Carmen S.R.L. c/Capital Cía. Arg. de Seg." (inédito). ''^ Es suficiente que la retractación de la aceptación se expida (no es necesario que llegue con anterioridad) antes de que la aceptación haya sido conocida por el oferente (LGLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., Código...,cit.,T. III-A, pág. 55; STIGLITZ, G. A., "Gestación...", en Contratos. Teoría General, cit., T. II, pág. 127, nota 43). ^° MossET ITURRASPE, ]., Contratos, cit., pág. 124; STIGLITZ, G. A., "Gestación...", en Contratos. Teoría General, cit., T. II, pág. 127, nota 44.

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cia a la aceptación. En suma, la situación es diferente en tomo a la retractación respecto de la caducidad: la retractación de la aceptación es válida incluso luego del envío, siempre que preceda a la recepción de aquél; mientras que, en cambio, la muerte o incapacidad del aceptante, ulteriores al envío, no provocan la caducidad de la aceptación. 293. Consentimiento entre presentes y entre personas distantes. Momento y lugar de conclusión del contrato El consentimiento entre personas presentes adquiere eficacia cuando oferente y aceptante se hallan en una situación tal que les permite efectuar un intercambio inmediato de las manifestaciones de voluntad recíprocas ^i. El Código Civil se refiere al consentimiento entre presentes —específicamente a la oferta hecha verbalmente—en el artículo 1151, disponiendo que no se la juzgará aceptada si no lo fuere inmediatamente. Es decir, como regla —y salvo que el oferente concediera expresamente un plazo—, el tiempo útil para contestar la oferta hecha verbalmente es el inmediato, el emitido sin solución de continuidad ^2. La inmediatez no importa necesariamente instantaneidad, sino continuidad en la negociación, sin interrupciones entre oferta y aceptación 53. En cambio, el consentimiento entre ausentes (rectius: entre personas distantes) refiere la hipótesis en que se alcanza aquél cuando se hallan los sujetos en distinto lugar y al margen de toda situación que les permita intercambiar declaraciones sin que medie un lapso considerable. El Código Civil regula la oferta efectuada entre ausentes (art. 1147), por medio de un agente (nuncio, mensajero o mandadero), estableciendo que no se juzgará aceptada si éste no volviese con una aceptación expresa (art. 1151). En síntesis, la oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente. Y, como ya quedó expresado, si la oferta hubiese sido hecha por medio de agente, se considerará aceptada si éste "volviese" con una aceptación expresa. La disposición legal (art. 1151, Cód. Civ.) alude a dos hipótesis: a) Oferta verbal. En este caso, la aceptación debe ser inmediata para que el contrato se perfeccione. Como acertadamente se afirma, la expresión "inmediatamente" usada en el texto legal no significa sin demora, sino en el instante, todo lo contrario de lo que ocurre con una oferta escrita efectuada a una persona presente. Por ejemplo, oferta y aceptación verbal de persona a persona hallándose en un mismo lugar, o por teléfono. Cualquier demora importa, por ello, el rechazo de la oferta hecha entre presentes (MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 125; SlIGLrrz, G. A., "Gestación...", en Contratos. Teoría General, cit., T. II, pág. 128). MACHADO, J. O., Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, T. 3, Lajouane, Buenos Aires, 1899, pág. 449; VoN TuHR, A., Derecho..., cit., T. II-2, parág. 62, pág. 141.

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en la que el propósito del oferente no es obtener una respuesta inmediata, sino esperar a que el destinatario la examine sin premuras y conteste en un tiempo prudente 54. Lo expresado sobre la oferta verbal es extensivo a la oferta telefónica, a la que se le aplican las reglas que rigen la celebración de contratos entre presentes, fundándose en que la conversación es coetánea y las partes intercambian la oferta y la aceptación al mismo tiempo. De lo expuesto surge que la oferta verbal —que incluye la telefónica— requiere una aceptación al instante para que el contrato se perfeccione, por lo cual no cabe una ulterior comunicación para dar respuesta a la oferta; ésta, en ese caso, queda revocada, aunque con la salvedad de que la interrupción no haya sido querida y que la comunicación se reanude inmediatamente 55. b) Oferta hecha por medio de agente. La oferta no se considerará aceptada si el agente vuelve sin una aceptación expresa (art. 1151, Cód. Civ.). La disposición legal —quedó expuesto— alude al mensajero que no ostenta condición de representante del oferente. En ocasiones, el contrato se perfecciona a través de la utilización de máquinas automáticas. Donati menciona como ejemplos el seguro de pasajeros (muerte, accidentes) o equipaje para un viaje (robo, extravío, daños varios), especialmente aéreo, que toma el asegurado pagando la prima y retirando la póliza emitida. Este autor estima que el contrato, en este caso, es formal y real, pues su formación se halla condicionada a la expedición del documento (coupon) una vez que se ha dado curso al pago de la prima 56. Pensamos, contrariamente, que el contrato aun en este caso sigue siendo consensual; lo que ocurre es que la propuesta del asegurando se emite a través de una declaración positiva y concluyente, que consiste en la inserción de una moneda o en oprimir un botón, y la del asegurador, en la expedición del instrumento contractual. Se trata de otros tantos medios de expresión de la voluntad (concluyentes), pero que no implican el agregado de un elemento extraño a la manifestación de la voluntad. Se trata de un contrato consensual formado a través de las declaraciones inequívocas, donde la expedición de la póliza no implica tradición de la cosa como elemento esencial y configurativo del contrato real, sino que se impone por razones técnicas. Es un supuesto de oferta al público generado en las modernas técnicas del tráfico mercantil. No va dirigida a una persona determinada, sino al público en general. Sus elementos esenciales están determinados, por lo que nos hallamos en presencia de una hipótesis de objetivación de las obligaciones comerciales 57.

'"* SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vols. I-II, nro. 188, pág. 279. ^^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vols. I-II, nro. 191, pág. 285. ^^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 407, pág. 283.

^^ GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, T. I, Madrid, 1974, pág. 15.

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294. Forma que adopta la aceptación La aceptación adopta usualmente en el contrato de seguro la forma escrita, que se traduce en la entrega de la póliza (art. 11-2, L.S.) ^s, emitida por el asegurador, que tiene por destinatario al proponente y por efecto la celebración de un contrato definitivo. Si bien la forma de la aceptación es indiferente, lo cierto es que la póliza es la expresión impuesta por la práctica como manifestación de la voluntad del asegurador de celebrar el contrato propuesto por el asegurando. De lo expuesto surgen dos conclusiones esenciales: una de ellas es la libertad de formas para que el asegurador declare su aceptación, y la segunda es que la póliza es una —aunque la corriente— de sus muchas manifestaciones. Tanto es así que la naturaleza consensual del contrato de seguro 59 importa la producción de efectos propios, "desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza", principio que ya regía en el derogado artículo 505 del Código de Comercio, que disponía: "El contrato de seguro se perfecciona por el mero consentimiento, y los derechos y obligaciones recíprocas del asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha verificado la convención, aun antes de la suscripción de la póliza". Basta, pues, para el perfeccionamiento del contrato de seguro, que las partes hubiesen manifestado recíprocamente su consentimiento (art. 1140, Cód. Civ.). La importancia de esta noción descansa, entre otros, en el hecho de que, salvo pacto en contrario, el consenso marca el momento del nacimiento recíproco de derechos y deberes de las partes contratantes. Sintetizamos lo hasta aquí expuesto: la aceptación del asegurador es una declaración de voluntad unilateral, que si bien carece de forma predispuesta, por lo común adopta la forma escrita y consiste en la entrega de la póliza emitida o, en ocasiones, de un certificado provisorio de cobertura. La citada declaración es la expresión del asegurador de celebrar el contrato que le ha sido propuesto. En esa línea de reflexión, se tiene decidido que "si el certificado de cobertura fue extendido sin reserva o salvedad alguna que condicione la cobertura a algún requisito a cumplir por el asegurado —con exclusión del pago de la prima—, la aseguradora no puede pretender eximirse de responsabilidad con sustento en la falta de inspección del vehículo asegurado, pues, aceptado el pago de la prima sin reserva ni objeciones, se presume que acepta el seguro, aunque no se haya realizado dicha verificación, pues el riesgo de tal proceder lo asume la compañía" «o.

CQ

DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 410, pág. 290; PICARD, M. - BESSON, A., Les Assuranees..., cit., T. I, nro. 49, pág. 79. ^^ CNCom.,SalaB, 18-VIII-1992, "El Comercio Cía. de Seg.c/PrimaFijaS.A.",/A., 1993-11síntesis; CNCom., Sala B, 18-VIII-1992, "El Comercio Cía. de Seg. c/Nieto Hnos.", J.A., 1994-IIIsíntesis. ^ CNCom., Sala C, 25-11-1997, "Fedele, V. c/Suizo Arg.", L.L., 1997-D-875, jurisp. agrup., caso 11.737; E.D., 173-83.

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Es necesario que la aludida declaración tenga por objeto contratar en forma definitiva, pues, obviamente, un pedido de aclaraciones o la invitación a un examen médico o una inspección técnica, no lo constituye 6'. Su contenido debe coincidir con el de la propuesta. Toda alteración constituirá —en principio— una contrapropuesta. La aceptación requiere que la oferta que le sirve de antecedente se halle vigente, o sea que no haya sido revocada. La aceptación puede ser revocada antes de que haya llegado a conocimiento del asegurable (art. 1155, Cód. Civ.). 295. Diferencias entre la propuesta y la póliza Tal como ha sido regulada la cuestión en el artículo 12, Ley de Seguros, y recogida literalmente en las pólizas, constituye una cláusula abusiva, por lo que su análisis es efectuado infra en el Capítulo XVII, adonde remitimos al lector. 296. Propuesta de prórroga La cuestión, con carácter general, ha sido disciplinada por el artículo 4--3, Ley de Seguros, donde se establece: "La propuesta de prórroga del contrato se considera aceptada por el asegurador si no la rechaza dentro de los quince (15) días de su recepción. Esta disposición no se aplica a los seguros de personas". Valen algunas consideraciones: a) En primer lugar, no debe confundirse la propuesta de prórroga con la cláusula de prórroga tácita o tácita reconducción. En efecto, este último tema es tratado infra. Capítulo XIX, y constituye contenido de una cláusula inserta en la póliza mediante la cual las partes acuerdan que al vencimiento del plazo de duración, si no media oposición de cualquiera de las partes, declarada en un plazo de preaviso, se entiende prorrogado el contrato por un término máximo de un período de seguro (art. 19, L.S.). b) La propuesta de prórroga del contrato ha sido regulada autónomamente (art. 4--3, L.S.) en la Sección I de la Ley de Seguros, relacionada con la celebración del negocio. Puede ser manifestada durante la vigencia del contrato de seguro que se pretende renovar. c) La propuesta debe ser recepticia a los fines de que se haga operativo el valor del silencio del asegurador. d) Es vinculante para el asegurador "si no la rechaza dentro de los quince (15) días de su recepción", pues en ese caso (arg. art. 919, Cód. Civ.) se la considera aceptada.

*' DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 410, pág. 290.

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e) La propuesta de prórroga del contrato implica, salvo prueba en contrario, la extensión, durante el tiempo que dure la renovación, del contenido del contrato que le precedió i^z. f) Lo expresado precedentemente implica que, desde el dies a quo hasta el dies ad quem, recobran vitalidad la totalidad de los efectos del contrato, de tal suerte que las partes deberán afrontar sus deberes (obligaciones y cargas) con las consecuencias derivadas de su inobservancia.

*^ CNCom., Sala C, 16-11-1979, "Marino, F. c/Lefa Coop. de Seg.", JA., 1979-III-229.

CAPÍTULO

XIII

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Continuación). LA INTERMEDL^CIÓN 297. Formación del contrato y la figura del agente institorio cuando se trate de sucursal Ya hemos anticipado en el capítulo precedente el rol de los intermediarios como auxiliares del asegurador y enunciado las diferentes facultades que portan, con fundamento normativo, segtín se trate de meros productores o agentes (art. 53, L.S.) o, en su caso, agentes institorios (art. 54, L.S.). Solamente el agente institorio representa al asegurador, y como le son aplicables las reglas del mandato, sus actos jurídicos, en los límites de sus poderes, y a nombre del mandante, como las obligaciones que hubiese contraído, son consideradas como hechos por éste personalmente (art. 1946, Cód. Civ.). El agente institorio evoca la figura del factor de comercio y, como tal, se halla respecto de terceros "en el lugar y caso del principal en todo lo que se relaciona" a la extensión del mandato encomendado '. En una primera visión de conjunto, la figura del agente institorio, en principio, no provoca mayores rebeldías. Obsérvese que el tema adquiere especial relieve sólo cuando se genera el interrogante acerca del carácter que reviste aquel con quien contrata el contrayente. Cuando el agente institorio es una sucursal de la entidad aseguradora, su disciplina está específicamente regulada por la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación nro. 1591 del 3 de mayo de 1949 2. ^ CASTILLO,R. S., Curso...,cit.,T.I,nro. 378,pág.267;SEGOVL\,L.,ExplicaciónyCríticadelNuevo Cddigode Comercio de/ai?Ép¡íi>/icaArgeníz>w,T. I, Buenos Aires, 1933,pág. 115,nota452, donde afirma que son verdaderos mandatarios de sus principales, pudiendo contratar en nombre del comitente; OBARRIO, M.,CMrio...,cit.,T.I,nro. 152,pág. 149;RiVAROLA,M.A.,rrafaí/o...,T.I,nro.278,pág.473;FERNÁNDEZ, R. L„ Código..., cit, T. I, Vol. I, Cap. IV, pág. 181; ANAYA, J. L. - PODETTI, H. A., Código de Comercio y Leyes Complementarias, T. III, Omeba, Buenos Aires, 1967, pág. 10, nota 12. De lo que no cabe duda es que no ostenta condición de legitimado pasivo para ser demandado por el cobro de la indemnización (CNCom., Sala C, 1 l-Xn-1989, "García, H. c/González, S.", J.A., 1990-IV-505). 2 A.D.L.A., IX-B, 1949, pág. 1613.

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Por la misma se define a la sucursal como la "representación de las compañías argentinas de seguros facultadas para contratar en forma directa operaciones de seguros, emitiendo pólizas y demás documentos necesarios a la perfección de los contratos de seguros, y a la atención, liquidación y pago de las obligaciones emergentes de los mismos" 3. Las sucursales deberán inscribirse en el Registro Público de Comercio y rubricarán los siguientes registros y libros: emisión de pólizas, de anulaciones, de siniestros denunciados, de ingresos y egresos de fondos. Las pólizas y solicitudes a emplear se ajustarán a las autorizadas a la casa matriz. Estará a cargo de las sucursales el pago de los siniestros de los seguros por ellas "colocados". Sus ingresos deberán diariamente ser depositados a la orden de la misma. Las operaciones anotadas en los registros y libros enunciados precedentemente serán informadas a la casa matriz a fin de volcarse en los libros generales por asientos que respondan a cada concepto de operaciones. Las carpetas de pólizas, los antecedentes originales de siniestros, los comprobantes de pago y toda la documentación perteneciente a operaciones de las sucursales deben ser archivados en las sedes de las mismas. El gerente será el representante legal de la sucursal. La habilitación como tal es acordada por la autoridad de control una vez cumplidos una serie de recaudos: copia del acta de directorio, el reglamento de las relaciones entre sucursal y casa matriz, los poderes, etcétera. Entre estos últimos, el otorgado por la casa matriz al gerente, que, por su objeto, deberá ser expreso y por escritura pública (art. 1184, inc. 7-, Cód. Civ.). Vale finalmente expresar que hay representaciones de tal importancia que la Superintendencia de Seguros podrá exigir a la casa matriz sus reemplazos por sucursales (art. 2^, R.S.S.N. 1951). 298. Formación del contrato y la figura del agente institorio cuando no se trate de sucursal. Distinciones entre sucursal y agente institorio Pero no siempre el agente institorio ostentará condición de sucursal, pues para que ello ocurra, como ya quedó expresado, se debe cumplir con la resolución ya examinada, que la define y que establece los recaudos que deben observarse para habilitarla como tal. Contrariamente a lo dispuesto en el párrafo literalmente transcripto, la póliza no es documento necesario al perfeccionamiento del contrato de seguro, pues el contrato se concluye por el mero consentimiento. La póliza es tan sólo el instrumento de un contrato ya perfeccionado (CNCom., Sala A, 26-IV-1979, "Stemschein, J. c/Avellaneda Cooperativa de Seguros Ltda.", E.D., 83-365; S.C.B.A., 9-II-1982, "Slave, E. c/Talleres Maipú", D.J.B.A., 122-323; CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 28-X1980, "Young, O. c/ Marcello, E.", J.A., 1981-1-544; CNCom., SalaB, 30-IX-l983, "Cía. de Seguros La Franco Arg. S.A. c/Pereyra,R.",£D., 108-610; CNCom,. SalaB, 13-XII-1985, "La Estrella Cía. de Seguros c/Semiconductores Lucero S.A.", L.L., 1986-D-655 (37.384-S).

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De lo que se predica que no todo representante del asegurador es sucursal. Así, la representación se nos presenta como el género, y la sucursal como una de sus especies. Por ejemplo, el agente institorio es un representante del asegurador con facultades, para celebrar contratos de seguros y a quien —ya lo hemos afirmado— se le aplican las reglas del mandato 4. Ello, además, surge explícitamente de lo dispuesto por el artículo 54 de la ley 17.418 al regular la hipótesis: "Cuando el asegurador designa un representante o agente con facultades para actuar en su nombre, se aplican las reglas del mandato. La facultad para celebrar seguros autoriza también para pactar modificaciones o prórrogas, para recibir notificaciones y formular declaraciones de rescisión, salvo limitación expresa. Si el representante o agente de seguro es designado para un determinado distrito o zona, sus facultades se limitan a negocios o actos jurídicos que se refieran a contratos de seguro respecto de cosas que se hallen en el distrito o zona, o con las personas que tienen allí su residencia habitual". De lo expresado surge que el texto legal —como no podía ser de otra manera—alude al agente institorio o representante como expresiones intercambiables y, como tal, puede sufrir limitaciones expresas en sus poderes 5. No así la sucursal. El agente institorio puede ser designado para un determinado distrito o zona, en cuyo caso sus facultades se limitan a negocios o actos jurídicos que se refieran a contratos de seguros respecto de cosas que se hallen en el distrito, o con las personas que tienen allí su residencia habitual s. En cambio, la sucursal es una extensión de la casa matriz que no tolera limitaciones de esta índole. 299. Limitaciones a las facultades del agente institorio. Importancia de la cuestión En cuanto a las limitaciones aludidas, el núcleo del problema en examen —^formación del consentimiento— nos induce a centrarlo en la posibilidad de que tal restricción expresa, impuesta al agente institorio (art. 54), quede circunscripta precisamente a su imposibilidad de celebrar contratos. Y que ello sea ignorado por un asegurable de buena fe. '^ CNCom., Sala C, 21-IX-1992, "Ruiz, H. c/La Defensa Cía. de Seg.", L.L., 1993-E-438. Con relación al tema, se tiene expresado que se debe instrumentar el acto institorio por el cual se designa al agente y se mencionan taxativamente las facultades que le otorga su mandante, en el mismo contrato de agencia de seguros o por acto separado (CNCom., Sala C, ll-IV-1994, "Pitte, J. c/La Hispano Argentina Cía. de Seg." (inédito). La calidad de agente institorio se prueba mediante testimonio emitido por el Registro Público de Comercio, ante quien debe inscribirse el acto de designación (art. 36-4, Cód. Com.). Conf CNCom., Sala C, 1 l-IV-1994, "Pitte, J. c/La Hispano Argentina Cía. de Seg." (inédito).

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Va de suyo la dificultad inicial de acreditar la existencia del mandato —cuando no se trate de sucursal—, dada la dificultad práctica que presenta el ejercicio del derecho de cada contrayente de requerir su exhibición (art. 1938, Cód. Civ.) cuando es expreso e instrumentado. Por el mismo motivo, resulta más dificultosa la prueba cuando, siendo expreso, sea verbal (art. 1873, Cód. Civ.). De todas maneras, el contrayente, sobre quien recae la prueba de la existencia del contrato de seguro, podrá valerse de todos los medios probatorios para acreditar la representación 7. Al agente institorio, que no opera como sucursal, no se le exige, como a ésta, la presentación ante la autoridad de control de un mandato otorgado por escritura pública, como un elemento instrumental más, condicionante de la habilitación para operar. La importancia de la cuestión radica en que podrá representar al asegurador a través de la figura del mandato tácito, instituto que, previsto por el artículo 1873, Código Civil, podrá resultar de la inacción o el silencio del asegurador, cuando no impida, pudiendo hacerlo, lo que sabe que alguien está haciendo en su nombre (art. 1874, Cód. Civ.). La inacción o silencio requiere que el asegurador tenga conocimiento de que el agente está obrando en su nombre o en su interés y, finalmente, que haya podido oponerse y no lo haya hecho ^. Desde una perspectiva acentuadamente solidarista y desde la mira del contrayente afirmamos que, incluso, el mandato puede ser aparente, porque en su contralor de los poderes del agente y por una exigencia a la protección de la buena fe y de la seguridad de los negocios, "el asegurado no está obligado a ir más allá de las exigencias de la buena fe y diligencia razonable. Si la conducta del principal ha sido tal como para darle al tercero fundamentos razonables para creer de buena fe que el agente posee realmente los poderes ejercidos, el principal estará impedido de afirmar que eran falsas las apariencias creadas con su propia conducta y que el agente actuó sin facultades"'. Por lo demás, la existencia de un mandato tácito o la extensión de una franja aparente de poderes jurídicos será una cuestión de hecho a dirimir en la ocasión específica en que se genere un conflicto 'o.

SALVAT, R. L., Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones, T. III, Tea, Buenos Aires, nro. \161/8, págs. 129/130; FONTANARROSA, R., Derecho..., cit., T. II, nro.45, pág. 124. ^ SALAS, A. - TRIGO REPRESAS, F . A, Código Civil Anotado, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 425; SALVAT, R., Tratado... Fuentes de las Obligaciones, cit., T. III, nro. 1756, pág. 125. HALPERIN, I., "Facultades del intermediario en la celebración del contrato de seguro", L.L., 46-1046. Ocurre que con relación a los terceros de buena fe, la apariencia es para ellos realidad (JosSERAND, L., Derecho..., cit., T. II, Vol. II, nro. 1437, pág. 380). '° HALPERIN, I., "Facultades...", cit., pág. 1049; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., "Régimen de los

agentes auxiliares del seguro", E.D., 53-685.

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300. Limitaciones a la facultad de contratar impuestas al agente institorio y la noción de apariencia El artículo 54, Ley de Seguros, expresa: "...La facultad para celebrar seguros autoriza también para pactar modificaciones o prórrogas, para recibir notificaciones y formular declaraciones de rescisión salvo limitación expresa...". Cuando la limitación se refiera al poder de contratar —único tema que nos interesa en este capítulo— y dicha restricción no es ni ha sido conocida por el asegurado, va de suyo que la propuesta de seguro aceptada por el agente institorio hace perfecto el contrato, sin que el exceso incurrido por éste sea oponible al asegurado. Sobre el particular vale la afirmación de Zavala Rodríguez: "en el Derecho va cobrando cada vez más importancia la apariencia jurídica, la buena fe, la estabilidad de los derechos para evitar discusiones sobre la validez de contratos o cláusulas reservadas entre mandante y mandatario, administrado y administrador, comitente y agente, etcétera" ' i, y ello es consecuencia de un hecho notorio que señalan justamente Picard y Besson y que consiste en que el público ignora tales limitaciones, por lo cual la actuación del agente obliga al asegurador en función de la aplicación de la noción de apariencia, toda vez que los terceros pueden razonablemente creer que aquél tenía calidad para obrar en nombre del asegurador, aunque en los hechos él haya excedido esos poderes o haya hecho al contrayente falsas afirmaciones i-. El mandato aparente es un supuesto de aplicación de la apariencia jurídica y se sustenta en la creencia de que lo que se exhibe es real. Si el tercero obra de buena fe, es justo tutelarlo, y esa protección debe manifestarse a través del reconocimiento de la legitimación de la actuación del "mandatario" i3. Nos hallamos en presencia de un supuesto de apariencia de representación que es fundamento de legitimación para la celebración, por ejemplo, de actos jurídicos. Y ello en razón de que la apariencia de un poder o representación y la buena fe del tercero dan sustento y legitimidad al acto que el representante aparente realiza en nombre de otro y en esfera jurídica ajena "4. Es esencial que quien contrata con el agente desconozca su limitación de contratar a los efectos de que lo acordado con el mandatario se extienda al asegurador. Si el asegurando conocía la restricción de los poderes del mandatario, el acuerdo no " ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., "Análisis de algunos aspectos de la ley 17.418 (Seguros)", J.A., 1968-11-747, quien agrega: "Como juez, muchas veces me vi ante ingenuos asegurados que tenían que enfrentarse a empresas que negaban facultades a sus agentes, pero que, consciente o inconscientemente, los dejaban obrar". ' ^ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 49, pág. 80.

'^ MosSET ITURRASPE, J., Mandatos, Ediar, Buenos Aires, 1979, pág. 259. LADARIA CALDENTEY, J., Legitimación y Apariencia Jurídica, Bosch, Barcelona, 1952, págs. 19, 132 y 155, para quien es preferible aludir a una legitimación extraordinaria para explicar la posibilidad de obrar del titular aparente y no de una legitimación aparente: justamente —afirma—, la apariencia de titular, legitima y toma eficaz e! acto de! tercero con el representante aparente. Este, frente a aquél, dispone de un poder jurídico suficiente para consolidar el negocio jurídico formalizado.

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sería eficaz por aplicación de lo dispuesto por el artículo 1931, Código Civil, en cuanto establece: "Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los límites del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, será éste nulo si la parte con quien contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante". La limitación a la facultad del agente institorio para contratar no podrá resultar de la publicidad realizada de conformidad con lo dispuesto por los artículos 133 y 135 del Código de Comercio, aplicable a los factores, en razón de que la ignorancia por el asegurado de tales restricciones —aun inscriptas— no importará descartar su buena fe pues, como sostiene Halperin, los aludidos recaudos suponen "ficciones de conocimiento" que, como tales, deberán ser descartadas en defensa de la buena fe y de la seguridad de los negocios i5. 301. Supuestos de cláusula inserta en la póliza que restringe al agente la facultad de contratar Carece de sentido insertar en la póliza una limitación para celebrar contratos dirigida al agente institorio, pues siendo aquélla instrumento de un contrato ya perfeccionado antes de emitida, obviamente el acuerdo entre asegurado y mandatario no sólo le precede en el tiempo sino que, por lo demás, ha sido suficiente —dado su carácter consensual (art. 4--1, L.S.)— para gestar un contrato perfecto. Halperin acepta la limitación a las facultades del agente que resulte de las condiciones generales de la póliza y la considera oponible al asegurado, ya que elimina su buena fe por dolo o por su negligencia en conocer la verdad '6, porque, naturalmente, parte de la base, en principio cierta, de que el agente institorio está facultado para celebrar contratos, por lo cual sus limitaciones sólo pueden referirse a la ejecución de ellos. Pero justamente el conflicto que deberá dirimir el juez y al que debe contribuir en su examen el intérprete, se refiere al supuesto en que esté contradicha la condición de agente institorio o la extensión de sus facultades. Si dicho carácter no se halla cuestionado, va de suyo que el agente está facultado para contratar seguros y emitir pólizas, y sus limitaciones sólo pueden referirse a la etapa de ejecución del contrato. Si la limitación a los poderes del agente está referida a su falta de legitimación para "celebrar seguros", ello requiere que en período de tratativas precontractuales,

HALPERIN, I., "Facultades...", cit., pág, 1050. Transcribe Halperin un párrafo sumamente provechoso para este análisis, de la Corte de Orange, del 25 de mayo de 1935, publicado en la Revue Genérale ¿les Assurances Terrestres, 1935, pág. 769: "El agente general de una compañía de seguros aparece a los ojos de la clientela y del público, como una persona particularmente digna de crédito, en razón de su calidad de intermediario y de intérprete exclusivo de la compañía; por lo que es natural apreciar los actos que realiza o los escritos redactados en el ejercicio de sus funciones, como la expresión autorizada del pensamiento de esta compañía" ("Facultades...", cit., pág. 1050). '* HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 40, pág. 317.

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por medios inequívocos, se haga conocer al asegurando la restricción que pesa sobre las facultades del primero. De esta forma se observarían las reglas secundarias de conductas debidas por el asegurador, aun en aquella etapa, en punto a comunicación e información ineludibles en una relación de confianza que se genera ya en los actos preparatorios ". 302. La figura del agente institorio y su recepción jurisprudencial anterior a la Ley de Seguros Antes de la sanción de la ley 17.418 la jurisprudencia delineó la figura del agente institorio y sus consiguientes facultades en función de la relación acreditada con el asegurador. En ese sentido, al suscitarse un conflicto en tomo a la existencia misma del contrato de seguro, se comenzaba por distinguir la noción de corredor de comercio de la del corredor de seguros. Entonces se sostenía que: a) El corredor de comercio pone en contacto a las partes para que formalicen un contrato o concluyan un negocio. b) El corredor de seguros es, en realidad, un gestor de los intereses de la compañía de seguros, de quien recibe instrucciones y para quien busca clientes, procurando, desde luego, lograr las mayores ventajas en beneficio de su comitente. c) En las negociaciones obra como representante de la compañía, ejerciendo en definitiva un mandato tácito o expreso. d) Como el asegurador pretende que el asegurado se entendió siempre con quien el primero califica de corredor y que ha hecho por su cuenta el corretaje del seguro, está claro que éste era la persona de existencia visible que representaba en la emergencia a la compañía de seguros. e) Y como no se pretende que el corredor se apoderara subrepticiamente de los impresos de la compañía, en que consta la solicitud de seguro y de la póliza firmada por los representantes legales de la persona jurídica que la expidió, y en cambio consta que todo ello se hizo con el conocimiento y aquiescencia de la misma, de quien recibió instrucciones, es evidente que cuando el citado corredor de seguros visitó al asegurado llevándole la póliza, cumplió una misión de la compañía, jurídicamente una representación, un mandato. f) Para conocer si el corredor es representante del asegurador no es necesario averiguar si estaba munido de un poder en forma. Aquí no se trata, en efecto, del contrato de mandato que legisla el Código Civil, sino de una representación que se rige, ello no obstante, por los principios de aquél (arg. art. 1870, Cód. Civ.).

'^ STIGLITZ, R. S. - STIGLUZ, G. A. - STIGLITZ, R. M., "Reglas secundarias de conducta", en Con-

tratos. Teoría General, T. I (SxiGLrrz, R. S., dir.), Depalma, Buenos Aires, 1990, Cap. VIII, págs. 457 y sigs.; ENNECCERUS, L., Derecho de las Obligaciones, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1954, pág. 225; LARENZ, K., Derecho..., cit., T. I, pág. 208.

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g) El mandato es un contrato, mientras que la representación es susceptible de constituirse por relaciones contractuales de hecho, como ocurre en nuestro caso. En un sentido general, hay mandato allí donde una persona encarga a otra de la gestión de hechos que le conciemen. La representación es una modalidad de la que son susceptibles, salvo pocas excepciones, todos los actos jurídicos. El mandato es, en definitiva, una especie dentro del género representación; las normas del primero se extienden por analogía a la segunda. h) La compañía aseguradora concluyó un contrato de seguro con el actor y lo hizo por medio del corredor, que fue en todo momento su representante. En esa forma se estableció el acuerdo de voluntades sobre la concertación del seguro. Se suscribió por ambas partes la solicitud y la compañía hizo entrega al asegurado del instrumento del contrato, vale decir de la póliza. i) Encargó este cometido al corredor, y como la misión de éste no era la de un simple mandadero, debe suponerse que estaba autorizado para percibir el importe de la prima (arts. 1874 y 1905, Cód. Civ.) 's. 303. La figura del productor y las facultades estrictamente materiales emanadas de la Ley de Seguros En cambio, el productor, autorizado por el asegurador para la mediación, sólo está facultado, con respecto a las operaciones en las cuales interviene, para: a) Recibir propuestas de celebración y modificación de contratos de seguro. b) Entregar los instrumentos emitidos por el asegurador, referentes a contratos y sus prórrogas. c) Aceptar el pago de la prima, si se halla en posesión de un recibo del asegurador. La firma puede ser facsimilar (art. 53, L.S.). Frente a la imposibilidad del productor de celebrar contratos de seguro, el interés de su actuación, desde el punto de vista del tema que nos ocupa, desaparece, reserva hecha de lo que más adelante apuntaremos en tomo a la noción de apariencia. A manera de anticipo cabe afirmar que si bien es cierto que las facultades enunciadas en el texto son las enumeradas en el artículo 53, Ley de Seguros, se tiene decidido que ello no importa afirmar que, en los hechos, el asegurador pueda modificar las facultades que allí se enumeran, creando en el asegurado de buena fe la creencia de que el agente auxiliar se hallaba dotado de ellos '9. El productor podrá recibir una propuesta de celebración de contrato de seguro, pero carece del poder jurídico de aceptarla 20.

'^ CNCom., 31-XII-1946, "Massero, C. c/Industria y Comercio", LL, 45-534. ^^ CNCom., SalaB, 18-XI1-1986 ."Bandell, J.c/UniónComerciantesCía.deSeg.",L.L., 1989A-51; CNCom., SalaB, 19-XI-1998, "CaroUo, J. c/Acuario Cía. de Seg.", LL, 1999-C-781, jurisp. agrup.,caso 13.845. ^° CNCiv., Sala A, 12-X-1995, "B.R.G. c/Benini, G.", LL, 1996-D-826.

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Por tanto, su intervención no podrá, normativamente, traducirse en el perfeccionamiento del contrato como lo sería, a título de ejemplo, emitir un certificado provisorio de cobertura, pues ello constituye una función jurídica desde que presupone la emisión de un instrumento que comporta aceptación de una propuesta. Y precisamente, sólo el asegurador o un representante suyo —por ejemplo, el agente institorio— son los únicos legítimamente habilitados para aceptar una propuesta. El productor carece de la representación que ostenta el agente institorio. Desarrolla una actividad meramente material, como la recepción de propuestas de celebración y modificación de contratos o entrega de los instrumentos emitidos por el asegurador 21. 304. La figura del productor y las facultades estrictamente materiales emanadas de la Ley de Seguros (continuación). Recepción jurisprudencial En ese sentido, el principio ha reconocido recepción jurisprudencial. En efecto, se ha sostenido: a) Que no hallándose acreditado que el corredor era representante del asegurador, su función se limita a transmitir la propuesta de renovación del contrato y, en consecuencia, éste no puede quedar concluido sino al producirse la aceptación del asegurador 22. En el mismo sentido se ha ido sosteniendo que los "agentes dependientes o no institorios sólo se encuentran facultados para realizar actos materiales de intermediación aunque con la posibilidad de ejecutar algún acto jurídico aislado, como podría ser el cobro de la prima" 23. b) Que el productor carece de representación como para alcanzar a comprometer al asegurador aunque tuviera papel con membrete, sello de la compañía y recibiera y endosara cheques otorgados a favor de la empresa, circunstancias todas demostrativas de la confianza de la aseguradora, pero que no autorizan a reconocerle facultad para modificar las pólizas ya emitidas por ella 24. ^^ CNCom., Sala A, 29-IX-1995, "Diseños Púntanos c/Comercio Español y Argentino", E.D., 167-500, ^^ CNCom., Sala B, 30-V-1958, "Pares Hnos. S.R.L. c/Columbia Cía. de Seguros", L.L., 93470; CNCom., Sala C, 29-XII-1980, "Gómez, T, c/Atalaya Seguros", L.L,l02-752; CNCiv.. Sala A, 12-X-1995, "B.R.G. c/Benini, G.", L.L., 1996-D-826. ^^ CNCom., Sala A, 6-XII-1984, "Corona de Schellmann, C. c/La Defensa Cía. de Seguros", L.L., 1986-A-642 (37.153-S), donde se responsabilizó al asegurador por los actos del agente carente de representación, decidiendo que la demora del productor en transferir los fondos recibidos del asegurado, o su falta de entrega a la compañía, no puede afectar al tomador que ha efectuado el pago en término. ^ CNCom., SalaD, 23-X11-1959, "LaUniversal Cía. de Seguros c/Brandolini, A",L.L., 99-177. Antes de la sanción de la ley 17.418, nuestra jurisprudencia aceptaba la distinción que luego tendría recepción legislativa. Se sostenía al respecto que en doctrina se diferenciaban: (a) los agentes libres;

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305. Distinción entre agente institorio y productor en la Ley de Seguros La distinción entre productor y agente institorio, tal como es expuesta en los artículos 53 y 54, Ley de Seguros, respectivamente, se halla consagrada universalmente. Los productores se hallan habilitados sólo para las funciones materiales, taxativamente enunciadas en el artículo 53, Ley de Seguros, a tal punto que les está vedado, por ejemplo, recibir denuncias de siniestros o emitir certificados de cobertura 25. Son meros intermediarios para la promoción de celebración de contratos de seguros y ejecución de ciertos actos materiales de la operatoria de un contrato ya celebrado entre el asegurado y el asegurador o un representante del mismo 26. Median y operan casi esencialmente en actividades pasivas, pues reciben propuestas de celebración o modificación de contratos de seguro y aceptan el pago de la prima, siempre y cuando se hallen en posesión de recibos del asegurador. Su actuación activa está referida exclusivamente a la entrega de los instrumentos emitidos por el asegurador referentes a contratos o sus prórrogas o en retransmitir las denuncias de siniestro 27. En cambio, los agentes institorios obran como mandatarios del asegurador y lo relevante en ellos, entre otras, es la facultad de celebrar contratos 28, En la Exposición de Motivos se afirma que tal distinción se halla consagrada por la legislación y la doctrina universales 29, lo cual es cierto. (b) los agentes dependientes. La diferencia sobre la forma en que actiia un agente frente al asegurado es muy importante, porque si se trata de un agente dependiente ("afecto", se lo llama en España), jun'dicamente ha de admitirse que se trata de un mandatario comercial o comisionista. Por ello, el asegurador no puede eliminar la responsabilidad que lo afecta por los actos de un mandatario; el agente es el portavoz de la compañía (BENÍTEZ DE LUGO Y RAYMUNDO, L., Tratado.... cit., T. L págs. 202 y

236). Acentuando la distinción entre ambas categorías, se sostenía que se presume la autorización para cobrar la prima en el agente con facultad de celebrar el contrato. En cambio, el simple agente puede también recibir el pago, máxime si le está confiada la entrega de la póliza que también sirve de recibo (CNCom., //I., 2-65 \\G.F., 46-409). La demora del agente en transferir los fondos o la falta total de entrega no afecta al tomador que pagó (CNCom., J.A., 5-447). El ingreso de la prima debe incluirse entre las atribuciones del dependiente al menos en cuanto se trata del primer premio que debe exigirse cuando se entrega la póliza (CNCom.. Sala B, 18-IX-1959, "Semeniuk, J. c/Hermes Cía de Seguros", L.L., 97-487). ^^ STIGUTZ, R. S. - SlIGLnz, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 25, pág. 176. ^^ CNCom., Sala C, 28-11-1994, "Minafo de Coronel, O. c/La Franco Cía. de Seg." (inédito). ^^ HALPERIN, L, Seguros, cit,, T. I, nro. 41, págs. 319/320. ^^ CNCom., Sala A, 6-XlI-1984, "Corona de Schellmann, C. c/La Defensa Cía. de Seg.", L.L., 1986-A-642 (37.153-S), donde se sostuvo que su condición los habilita para percibir primas, conceder esperas, otorgar recibos, recibir declaraciones de cambio y agravación del riesgo, rechazar propuestas de contratos, su prórroga o rescisión, recibir denuncias de siniestros, emitir certificados de cobertura, Uquidar daños, etc. ^' A.D.L.A,27-B-1694,nro. 2.

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Valen como ejemplos el distingo que la legislación española formuló entre agentes afectos y libres en la ley del 30 de diciembre de 1969 "reguladora de la producción de seguros privados" ^o. Distinción que mantiene la ley actual 50/1980 en su artículo 21 3i, y que corresponde a nuestro productor y agente institorio, respectivamente. Lo propio acontece en Italia con la distinción entre mediador y agente ^i. 306. Importancia de la distinción entre el agente institorio y el productor Cuando se examina la cuestión referente a las categorías de agentes auxiliares del asegurador, pero con referencia a la formación del contrato, lo que interesa determinar es la facultad que porta el intermediario para la celebración de contratos de seguro. Consecuencia de lo expresado es que, en principio, serán sus poderes y no sus títulos (denominaciones) los que deberemos examinar para verificar la extensión délos mismos 33. Ya quedó expresado que la distinción esencial entre las categorías de agentes auxiliares, está determinada por la facultad que a unos les viene atribuida en punto a la formación, modificación o prórroga de contratos, aun cuando se halle limitada en el espacio, de aquellos otros a quienes se les encomienda la procuración de ofertas del público, careciendo del poder jurídico para aceptarlas. De allí que se sostenga que la distinción entre agentes institorios y productores se basa en que revistan o no, respectivamente, la representación del asegurador 34. Como lo afirma Vivante, los primeros, a quienes identificamos con la denominación de agentes institorios 35, despliegan una actividad con contenido jurídico. GARRIGUES, J., Contrato de Seguro, págs. 60 y sigs. ^ SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., págs. 333 y sigs., quien afirma que el "agente afecto" está vinculado al asegurador por un contrato de agencia, mientras que los llamados "agentes libres" son verdaderos corredores o mediadores entre el asegurador y el asegurado, por lo que el contrato a que dan lugar es de mediación o corretaje. El primero es aquel que pone en relación al asegurado y asegurador para la celebración de un contrato de seguro, sin estar ligado con una ni otra parte por relaciones de colaboración, dependencia o de representación. En cuanto al agente, es mandatario del empresario asegurador y no empresario en sí mismo (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 226, págs. 496 y sigs.). ^^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 18, pág. 47.

^'^ CNCom., Sala A, 6-XII-1984, "Corona de Schellmann, C. c/La Defensa Cía. de Seg.", L.L, 1986-A-642; CNCom., Sala A, 29-IX-1995, "Diseños Púntanos c/Comercio Español y Argentino Cía. de Seg.", E.D., 167-500. Institor es semánticamente el factor o mandatario comercial. Preponente, es el principal o dueño del negocio, y preposición institoria es la relación entre el preponente o el dueño y el factor o institor (ANAYA, J. L. - PODETTI, M. A., Código de Comercio y Leyes Complementarias, cit., T. I, nro. I, pág. 9, notas 6 y 7; FONTANARROSA, R., Derecho..., cit., T. II, pág. 479; MASNATTA, H., El Factor de Comercio. Examen de la Preposición Institoria y del Sistema de la Representación en el Derecho Privado Argentino, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, pág. 147. La preposición institoria es un

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Los segundos, específicamente conocidos como productores, desarrollan una actividad esencialmente material, pues se ocupan de la recepción de ofertas de celebración y modificación de contratos, retransmisión de denuncias o entrega de los instrumentos emitidos por el asegurador. Bajo ciertas condiciones, pueden realizar alguna actividad jurídica secundaria, como la de aceptar el pago del premio 36 o recepción de declaraciones al solo efecto de retransmitirlas 37. Consecuencia de lo expuesto —valga la reiteración— es que sólo el intermediario que represente al asegurador (el agente institorio) dispondrá de poder para celebrar contratos, prorrogarlos o aceptar modificaciones. Y carecerá de tales atribuciones quien, cualquiera sea su vinculación con el asegurador, no lo represente (el productor) 38. Ya quedó expresado que al primero —el agente institorio—, por ejercer la representación del asegurador, se le aplican las reglas del mandato. Y que el productor, autorizado para la intermediación, carece de atribuciones para concluir contratos. Otro elemento distintivo se halla constituido en que el agente institorio gestiona la contratación de seguros para un asegurador determinado, establemente, con exclusividad 39, contrariamente al productor, quien, por operar libremente, no se obliga a dedicar toda su actividad al mismo asegurador 4°. Sin perjuicio de lo expuesto, el mercado (la práctica) ha impuesto y aceptado la categoría del productor en relación de dependencia del asegurador ^i. 307. Distinción entre agente institorio y productor en la Ley de Seguros (continuación). Dificultades que se presentan en la práctica Esta distinción, como sostiene Zavala Rodríguez, desde el punto de vista meramente jurídico, es inobjetable, pero el agente de seguros —agrega—, tenga o no mandato, es el hombre visible en quien se confía '^^. mandato representativo (STIGLITZ, R, S., "Productores y agentes del asegurador. La preposición institoria. La ratificación del mandato. El mandato aparente", L.L., 1980-C-277, nro. 14). ^ CNCom., Sala A, ó-XII-1984, "Corona de Schellmann, C. c/La Defensa Cía. de Seg.", L.L, 1986-A-642(37.153-S). " VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 18, pág. 47. ^^ CNCom., Sala E, 21-11-1989, "Knuchel, C. c/El Porvenir Cía, de Seg.", LL, 1990-C-406. ^' DoNATi,A.,Tmttato...,cit,Vol.I,nro.229,pág.505;CASTILLO,R.,Curso...,cit.,T.IV,pág, 78, nro. 40. *° CASTILLO, R. S., Curso..., cit., T. IV, nro. 40, pág. 79. •" HALPERIN, I., Seguros, cit.,T. I, nro. 41, pág. 319; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 229, pág. 505. '*^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., "Análisis...", cit., J.A., 1968-11-746.

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Al recoger Halperin la crítica, puntualiza la relevancia de la intervención del productor, tanto mayor cuanto menor sea la cultura del asegurado y la sencillez de costumbres en el ámbito en que actúa "i^; y estima que las limitaciones a la eficacia del artículo 53, Ley de Seguros respecto del asegurador, desaparecen toda vez que el agente actúe con un mandato aparente, que resultaría de la tolerancia de esa actuación por el asegurador, ya sea respecto del mismo asegurado o con terceros, o en función del reconocimiento de un mandato tácito. Agrega que contra una y otra extensión de la responsabilidad del asegurador no serán eficaces cláusulas de póliza, ni reservas de otra índole que contradigan sus hechos o su conducta '^. La crítica que formula Zavala Rodríguez sobre la inconducencia práctica de la distinción, la fundamenta en la confianza que el agente —con mandato o sin mandato— despierta "en el sencillo hombre de campo", al cual, para hacerlo contratar, "se le ofrece el oro y el moro" 45. La ingenuidad del asegurado al que hace referencia Zavala Rodríguez y en la que reparó como juez, según afirma, no dudamos es la misma que advirtió Halperin desde su magistratura, aunque, desde una perspectiva más actual y técnica, hoy se la enuncie como "buena fe creencia" o "buena fe probidad", pero creemos que este último, al hacer referencia a la trascendencia de la intervención del productor cuanto menor sea la cultura del asegurado, hace una alusión general que, obviamente, comprende a la ingenuidad, pero con el aditamento positivo de no reducirlo como atributo exclusivo del hombre de campo. 308. Distinción entre agente instítorio y productor en la Ley de Seguros (continuación). Dificultad práctica de la distinción (continuación). La noción de apariencia Hay, por tanto, amplia coincidencia en tomo a la distinción que se enuncia en los artículos 53 y 54, Ley de Seguros. Pero, en la práctica, lo que en teoría aparece claro se enturbia, muy especialmente por las cuestiones a que puede dar lugar la actuación de un productor (art. 53, L.S.) con apariencia de agente institorio (art. 54, L.S.). Así, a título de ejemplo: a) Una hipótesis consiste en que el productor reciba la propuesta de celebración de un contrato de seguro (art. 53, inc. a], L.S.) y, a pesar de los límites que consagra dicha disposición legal, haga saber al proponente la aceptación de la oferta en los términos del impreso que contiene la propuesta o solicitud suscripta. En ese caso, el asegurando, en la absoluta creencia (y con la absoluta confianza) de estar negociando con un representante del asegurador, entiende que el contrato ha quedado perfeccionado para producir sus efectos propios. *^ HALPERIN, I., "Análisis de una crítica. A propósito de la ley 17.418 de contrato de seguro", JA., 1968-III-725, nro. X. '^ HALPERIN, I., "Análisis de una crítica...", cit., pág. 725. '^^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., "Análisis...", cit., nro. XIII, pág. 747.

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Luego acontece que durante el período de vigencia material se produce un siniestrD que el asegurado, de buena fe, supone cubierto y que el asegurador rechaza, alegando inexistencia de contrato, fundado en que no lo vincula con el productor una relación de mandato o, en su caso, invoca un obrar fuera de sus límites (art. 1931,Cód.Civ.). b) Otro supuesto lo constituye la denuncia del siniestro efectuada por el asegurado al productor, quien la recibe a pesar de que dicha función no se halla entre las taxativamente mencionadas en el artículo 53, Ley de Seguros. En ambos casos, frente a la ineficacia alegada por el asegurador (ya sea del contrato o de la denuncia, según el caso), creemos que bajo ciertas circunstancias podrá alzarse el asegurado si alega y acredita la existencia de un mandato aparente y su baena fe, lo que presupondría la existencia de un contrato válidamente celebrado o de una denuncia efectuada correctamente 46, Requisito ineludible de la probidad del obrar del asegurado lo constituye su ignorancia legítima o excusable (ver infra, parág. 317) en punto a la falta de poderes del productor (arg. art. 1931, Cód. Civ.). A ello no se opone la previsión del artículo 1938, Código Civil, en cuanto dispone que los terceros con quienes el mandatario quiera contratar a nombre del mandante tienen derecho a exigir que se les presente el instrumento de la procuración, las cartas órdenes, o instrucciones que se refieran al mandato. Dos son las razones por las que consideramos que no es imperativamente aplicable la citada disposición: (a) en primer lugar, porque sólo es una facultad, en este caso del asegurado, que no puede revertirse en una obligación o en una exigencia necesaria 47, consistente en averiguar en cada caso si el mandato subsiste ^s, pues no es posible pretender una investigación a fondo de los derechos de aquel con quien tratamos 4', ya que para consolidar las relaciones jurídicas existe la obligación de ampa-ar a los que se han fiado de las apariencias. Y (b) en segundo lugar, porque dentro del marco de la noción de mandato aparente,las circunstancias que rodean la gestión de una persona que obra a nombre de otra sin poderes suficientes, cuando hace razonable suponer que actúa en ejercicio de unmandato, de una equilibrada ponderación del caso en examen resultará la innecesariedad del ejercicio por el tercero del derecho que le otorga el artículo 1938, Código Civil, pues su buena fe le hará presumir un acuerdo regular. *^ CNCom.,SalaB, 19-XI-1998,"Carol!o, J.c/AcuarioCía.deSeg.",L.L., 1999-C-781,jurisp. agrup.xaso 13.844; 7./1., 1999-III-732. " CNCiv,, SalaE, 7-IV-1964, "Mancuso, A. c/Cucchi, C", E.D., 10-260; CNCiv., SalaF, 17X-1967, "Duek, D. c/Besada Torres", LL, 130-703 (17.038-S); CNCom., Sala A, 31-X-97, "Lizza, F. c/Uiión Comerciantes Cía. de Seg.", LL, 1998-C-971, jurisp. agrup., caso 12.793. ^^ CNCiv., Sala A, 8-VI-1972, "Pomar de López, M. c/Zarotti, C", E.D., 50-537; CNCom., Sala A, 31 -X-1997, "Lizza, F. c/Unión Comerciantes Cía. de Seg.", L L , 1998-C-971, jurisp. agrup., caso 12.793. '*'' CNCom., SalaC, 16-11-1979, "Marino, F. c/LefaCoop. de Seguros", E.A, 86-471; CNCom., SalaC 31-X-1997, "Lizza, F. cAJnión Comerciantes Cía. de Seg.",LL., 1998-C-971, jurisp. agrup., caso U.793.

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309. La noción de apariencia y su recepción jurisprudencial Los valores protegidos con la noción de mandato aparente son la seguridad jurídica 50, la buena fe de quien creyó razonablemente, por motivos serios, contratar con quien disponía de mandato, y la protección al consumidor. Así lo expresa un pronunciamiento paradigmático sobre la cuestión: "La buena fe-creencia, cuya protección en el campo jurídico se ofrece a través de la convalidación en la adquisición de derechos originados en la creencia razonable de que, quien realiza el acto, se halla facultado para hacerlo, es circunstancia que a diario se presenta en las transacciones comerciales por las necesidades que genera la dinámica de los negocios concertados en masa y la exigencia de proteger a los consumidores, parte débil en la relación contractual. Lógicamente que aquel a cuyo cargo produce efectos tal apariencia debe haberla originado y mantenido de un modo imputable a él y, la parte beneficiada, debe haber confiado 'razonablemente' y también 'normalmente' en esa apariencia, observando la diligencia del tráfico" ^i. El principio, de amplia recepción doctrinaria y jurisprudencial, podríamos sistematizarlo así: a) Se requiere una persona que promueva o permita que otra actúe de tal manera que razonablemente induzca a pensar que lo hizo en su representación. Es que, como acertadamente lo expresa Diez-Picazo, "la apariencia de poder de representación puede obedecer a un comportamiento del dominus negotii, cuando éste con sus actos, tácitamente o con su aquiescencia, ha contribuido a crear la apariencia y, por consiguiente, la base de una situación en la que los terceros pudieran confiar razonablemente..." 52. b) El primero (asegurador) será tenido como mandante frente a los terceros (asegurandos) que, sin culpa y de buena fe, contrataron con el mandatario aparente (productor o agente) ^3. ^° BORDA, G., Tratado... Contratos, cit., T. II, nro. 1743, pág. 541; CNCiv,, SalaB, 24-X-1966, "Spiege, D. c/Vizcay, L.", E.D., 21-522. ^' CNCom.,SalaB,9-XII-1987,"PiñaHnos. c/Clireche,L."(inédito);CNCom.,SalaB, 19-XI1998, "Carollo, J. c/Acuario Cía. de Seg.", L.L., 1999-C-781, jurisp. agrup., caso 13.844. ^^ DÍEZPiCAZO,L., La Representación en el Derecho Privado, Civitas,M!idnd, 1979,nro. 150, pág, 215. Conf. CNCiv., SalaE, 20-XI-1963, "Traverso, J. c/Colombo,R.",ED, 7-291; CNCiv., Sala E, 19-IX-1972, "Avogadro, R. c/Consorcio de Propietarios", E.D, 48-221; CNCiv., Sala E, 28-XII1971, "Aranciaga de Bueno cA^enancio, U.", E.D, 42-368; CNCiv., Sala F, 16-X-1969, "González, J. c/Micheli y Crouzet", E.D., 30-275; CNCom., Sala A, 15-V-1985, "Tormo, A. c/Alba Cía. de Seg." (inédito); CNCom., SalaB, 9-XII-1986, "Pintos, R. c/Cía. de Seguros La Franco", 7. A., 1987-III-104; CNCom., Sala E, 21-11-1989; "Knuchel, C. c/El Porvenir Cía. de Seg.", L.L., 1990-C-406; CNCom., Sala A, 31-X-1997,"Lizza,F.c/Unión Comerciantes Cía. de Seg.",L.L.,1998-C-971, jurisp. agrup., caso 12.794; CNCom., Sala B, 19-XI-1998, "Carollo, J. c/Acuario Cía. de Seg.", L.L., 1999-C-781, jurisp. agrup., caso 13-844; J.A., 1999-III-732. ^^ MOSSETITURRASPE, J., Mandato, cit., págs. 160 y 259; JOSSERAND, L., Derecho..., cit., T. II, Vol. II, nro. 1418, pág. 368, cuando señala que, el mandante quedará también obligado personalmente respecto al tercero si cometió una culpa caracterizada consistente en haber dado a entender que los po-

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c) Es imprescindible que las circunstancias que rodean la gestión de quien obra sin poderes suficientes haga razonable suponer que ejercita un mandato 54. d) En el sentido indicado precedentemente, dichas circunstancias estarán dadas para cuando el productor instrumente la deuda del asegurado mediante pagarés suministrados por el asegurador, otorgue recibos propios, reciba pagos extemporáneos, recepcione una denuncia de siniestro en formulario de la compañía, todo lo cual haya contado con la conformidad del asegurador, quien no formuló objeción alguna ^s. e) El mandante queda obligado, frente al tercero de buena fe, cuando por su propia culpa se ha creado una apariencia de mandato 56, responsabilidad del asegurador que se extiende a la hipótesis en que existan irregularidades en el proceder del agente, toda vez que aquél lucra con tal actividad 57. f) La culpa del mandante deriva del hecho de haber permitido que el mandatario se extralimitase reiteradamente en sus poderes, creando la impresión de que serían más extensos de lo que en verdad eran 58. deres de su comisionado eran más amplios que los que en realidad eran, y más generalmente porque los terceros tuvieran serias razones de creer que el mandatario obraba dentro de los límites de sus poderes. Conf.: CNCiv., Sala E, 18-VIII-1970, "Flores de la Puente c/Hermeta, R.", L.L., 144-58 (27.268-S), ^^ PLANIOL, M. - RiPERT, J., Tratado... Contratos Civiles, cit., T. 11, 2da. parte, nro. 1500, pág. 857, quien señala que el mandante se halla obligado frente a terceros por aquellos actos de su mandatario que hayan excedido los límites del mandato, siempre que esos terceros hayan podido legítimamente suponer la existencia del mandato. Es ésta una regla absolutamente necesaria a la seguridad de los que contratan con un mandatario, sobre todo en el ámbito en que, por ser tácito o usual el mandato, sea imposible a los terceros contratantes comprobar cada vez, por medio de un poder regular y detallado, la extensión y la duración de los poderes del mandante. Y agrega: al mandante corresponde, cuando limita los poderes del mandatario más estrechamente de lo que resulta de la apariencia por él creada, adoptar las medidas necesarias para impedir que los terceros puedan engañarse por esa apariencia. Conf.: CNCiv., Sala F, 20-XII-1973, "Cosentino, A. c/Oks Hnos. S.A.", E.D, 54-471; CNCom., Sala B, 9-XII-1986, "Pintos, R. c/Cía. de Seg. La Franco", J.A., 1987-III-104; CNCom., Sala A, 31-X-1997, L.L., 1998-C-971, jurisp. agrup., caso 12.794; CNCom., Sala B, "Carollo, J. c/Acuario Cía. de Seg.", L.L., 1999-C-781, jurisp. agrup., caso 13-845. ^^ CNCom., Sala A, 15-III-1985, "Guerreiro Martins, V. c/Sud América Cía. de Seg.", L.L, 1985-C-538; D.J., 1985-53-712; CNCom., Sala A, 23-III-1990, "Pellegrini, E. c/Unión Comerciantes Cía. de Seg.", L.L., 1990-D-397. ^^ CNCom., Sala C, 16-11-1979, "Marino, F. c/Lefa Coop. de Seguros", E.D., 86-471, donde se acreditó que el modo de operar del agente de seguros creó una apariencia de mandato y que, como tal, no podía ser utilizada en perjuicio del asegurado quien no está obhgado a ir más allá de las exigencias de la buena fe y diligencia razonables. Se agregó en ese pronunciamiento que "si la conducta del principal ha sido tal, como para darle al tercero fundamentos para creer de buena fe que el agente posee realmente los poderes ejercidos, el principal está impedido de afirmar que eran falsas las apariencias creadas por su propia conducta". En el mismo sentido: CNCom., Sala A, 6-XII-1984, "Corona de Schellmen, C. c/La Defensa Cía. de Seguros", L.L., 1986-A-642 (37.153-S); CNCom., SalaB, 19-XI1998, "Carollo, J. c/Acuario Cía. de Seg.", L.L., 1999-C-781, jurisp. agrup., caso 13.845. " CNCom., SalaB, "Carollo, J. c/Acuario Cía. de Seg.", J.A., 1999-III-732. BORDA, G., Tratado... Contratos, cit., T. II, nro. 1744, pág. 542; C. Concepción del Uruguay,

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g) Las irregularidades en el proceder del agente son de responsabilidad de la aseguradora, pues ésta lucra con tal actividad de gran repercusión pública, para la que tiene la obligación de elegir cuidadosamente a su agentes generadores de esperanzas y confianzas públicas 59. 310. La noción de apariencia y su recepción jurisprudencial (continuación). Desenvolvimiento de la noción Con los años, la noción de apariencia ha ido cobrando mayor relieve, y su perfil conceptual se ha ido completando y extendiendo. En efecto, y con relación al tema que analizamos, se tiene decidido que no sólo habrá de tenerse en cuenta la actuación del agente auxiliar en su relación con el asegurado, sino con otros asegurados del mismo asegurador y la índole de la vinculación que guarda con este último, para extraer de todo ese contexto los elementos que induzcan a establecer el alcance de las atribuciones del intermediario a la luz de la apariencia por él creada, muchas veces por tolerancia del asegurador. Si la actuación del agente ha creado una apariencia diversa de la realidad, y aquélla le ha dado al tercero elementos suficientes para creer razonablemente y de buena fe que el mismo se encontraba investido de poderes determinados, el principal está impedido de afirmar la falsedad de ese aspecto otorgado por su propia conducta, por acción u omisión, rechazando las facultades que, se cree, existen en cabeza del intermediario ^o. Sobre la base de los presupuestos indicados se ha decidido que existe un mandato representativo aparente otorgado por la aseguradora a favor del agente si le otorgó papeles membretados, efectuaba actividades que normalmente no se encuentran comprendidas en la competencia de un simple dependiente o productor (contestación de oficios formulando respuestas en carácter de representante legal), teniendo en su poder pagarés con la constancia de haber sido emitidos por la aseguradora y realizando la tramitación de la denuncia de siniestros si. La noción se ha extendido y se aplica a la relación del productor con el agente institorio. En ese sentido se tiene expresado que no puede considerarse como productor independiente respecto de la agencia que operaba en el mercado en representación de una compañía de seguros, a quien aparecía ante los terceros con autorización suficiente como para obligar al agente institorio, en tanto se extendían constancias de los pagos que recibía en formularios que correspondían al agente y firmaba dichos documentos en su nombre y representación. Ello así, la actuación Sala Civ. y Gom., 14-XII-1978, "Maquiavelo, R. c/La Primera Cía. de Seguros", Zeus, 1980-21-300, Rep. L.L., XLIII, 1983, J/Z, pág. 2182. '^ CNCom., SalaB, "CaroUo, J. c/AcuarioCía. deSeg.",LL,1999-C-781,jurisp. agmp.,caso 13.845. ^ CNCom.,SalaB, 19-XI-1998,"CaroUo,J.c/AcuarioCía.deSeg,",L.L.,1999-C-781,jurisp. agrup.,caso 13.845. *' CNCom., Sala B, 9-XII-1986, "Pintos, R. c/Cía. de Seg. La Franco", JA., 1987-III-104; CNCom., Sala B, 18-XII-1986, "Badell, J. c/Cía. de Seg. Unión Comerciantes", JA., 1987-III-107.

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de quien contaba con autorización de la agencia resultaba una extensión de la actuación de ésta *2. 311. Ratificación del mandato El tema se halla necesariamente vinculado al agente institorio que, si bien es representante del asegurador y a quien, por ello, se le aplican las reglas del mandato (art. 54, L.S.), porte restricciones para contratar. Y la hipótesis a la que haremos referencia es que, a pesar de la expresada limitación convencional, celebre contratos de seguro. El principio general está establecido en el artículo 1905, Código Civil, de tal manera que las obligaciones del mandatario deben circunscribirse en los límites de su poder. Se recorta el concepto más acabadamente si expresamos que el mandatario tiene el deber de obrar conforme a las siguientes directivas: a) Ejecutar exacta y completamente las instrucciones que le ha dado su mandante, con la debida fidelidad y diligencia, y dentro de las facultades conferidas 63. b) No haciendo menos de lo que se le ha encargado (art. 1905, Cód. Civ.). c) Obrar de conformidad a la naturaleza del negocio, pues ella determinará la extensión de los poderes "para conseguir el objeto del mandato" ''*. *^^ CNCom.,SalaC, 18-III-1991,"MoniadeCidoni,C.c/LaFortunaCoop.deSeg.",L.¿.,1991E-93;£).y., 1991-2-870. ^^ PLANIOL, M. - RiPERT, J., Tratado... Contratos Civiles, cit., T. 11., 2da. parte, nro. 1465, pág. 812; DE RUGGIERO, R., Instituciones..., cit., T. II, Vol. I, pág. 466; RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tra-

tado...,ch.,T. VII, nro. 2149,pág. 449; COLÍN, A. - CAPIFANT, H., Curso...,cn.,T. IV, pág. 854; JosSERAND, L., Derecho..., cit., T. II, Vol. II, nro. 1411, pág. 363; MESSINEO, F., Manual..., cit., T. VI, nro. 9, pág. 47; ENNECCERUS, L., Derecho..., cit, T. II, pág. 325; AUBRY, C. - RAU, C , Cours..., cit., T. IV, nro. 413, pág. 643; BAUDRY-LACANTINERIE, G., Précis..., cit., T. II, nro. 1501, pág. 685; SAL-

VAl, R., Tratado... Fuentes... Contratos, cil.,T. III, nro. 1816, pág. 158;LAF,MLLE, H., Curso de Contratos, T. III, Ariel, Buenos Aires, 1928, nro. 134, pág. 112; MACHADO, J. O., Exposición..., cit., T. V, nro. 527, pág. 219; SEGOVIA, L.,El Código Civil de la República Argentina, T. I, Coni, Buenos Aires, 1881, pág. 517, nota 42, quien en su comentario en relación a las condiciones de ejecución del mandato afirma que en la misma el mandatario debe conducirse con exactitud, diligencia y fidelidad. Explica que la exactitud consiste en no ejecutar lo contrario, o más o menos de lo encargado. Por amplias o equívocas que sean sus facultades o imprevisto el caso, debe conformarse al uso y se excederá de ellas siempre que, o no tenga en vista el interés del mandante, o perjudique a éste. La ejecución inexacta —agrega— hace responsable al mandatario como la inejecución absoluta. Expresa que la diligencia, consiste en la que el mandatario suele emplear en sus propios negocios. Por último, define a la fidelidad como el proceder con buena fe en la ejecución del mandato, guardar el secreto necesario, no cumplir el encargo cuya ejecución fuese de un mal éxito seguro o manifiestamente dañoso al mandante y no dar preferencia a sus propios intereses cuando se hallan en conflicto con los de aquél. ^ SALVAT, R., Tratado... Fuentes... Contratos, cit., T. III, nro. 1816 a), pág. 158; LLERENA, B., Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino, T. VI, Peuser, Buenos Aires, 1901, pág. 165; SEGOVIA, L., El Código..., cit, T. I, pág. 518, nota 43, quien con acierto añade que la naturaleza del negocio también en la misma medida que determina la extensión de los poderes, lo hace con los deberes; MACHArx>, J. O., Exposición..., cit., T. V, pág. 220; LAFAILLE, H., Curso..., cit., T. III, nro. 134, pág. 112.

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d) No habrán de considerarse excedidos los límites del mandato cuando ha sido cumplido de una manera más ventajosa que la señalada en las instrucciones que le han sido dirigidas (art. 1906, Cód. Civ.). e) Debe, en cambio, el mandatario abstenerse de ejecutarlo cuando ello fuere manifiestamente dañoso a los intereses del mandante (art. 1907, Cód. Civ.), pues en ese caso incurriría en responsabilidad frente a éste por culpa graduable conforme las pautas del artículo 512, Código Civil 65. Si el mandatario no ejecuta el mandato conforme las directivas precedentes, no alcanzan al mandante los efectos jurídicos de la relación surgida entre aquél y el tercero con quien contrata. Salvo que el mandante ratifique el contrato (art. 1931, Cód. Civ.) o cuando nos hallemos frente a alguna de las hipótesis siguientes: a) Cuando el mandato ha sido cumplido de una manera más ventajosa que la señalada en las instrucciones (art. 1906, Cód. Civ.). b) Cuando "entre" en los términos de la procuración (art. 1934, Cód. Civ.). c) Hasta la concurrencia del aprovechamiento por el acreedor (mandante o en su totalidad si fuere ratificado el mandato [arg. art. 733, Cód. Civ.]). El principio general consignado es una aplicación específica de lo normado en el artículo 1161 del Código Civil en cuanto declara la ineficacia de la contratación "a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él", pues "el contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización... es de ningún valor..." salvo que el tercero ratificase o ejecutase el contrato. 312. Formas que adopta la ratifícación del mandato La ratificación puede ser expresa o tácita. La ratificación expresa se traduce en una manifestación positiva de la voluntad, conforme los presupuestos que, con carácter general, establece el artículo 917, Código Civil. La ratificación tácita del mandato resulta de cualquier hecho del mandante que, necesariamente, importe una aprobación al obrar del mandatario. Y tal como lo dispone el artículo 1935 del Código Civil, resultará también del silencio del mandante "si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le hubiere contestado sobre la materia" «6. LAFAILLE, H., Curso..., cit., T. III, nro. 135, pág. 113. Machado nos explica que como el mandatario representa al mandante estando en su misma posición, debe tratar de interpretar su voluntad en las diversas y variadas circunstancias en que se encuentre al ejecutar el mandato, y como indudablemente el mandante no habría ejecutado el acto cuando le fuere perjudicial, de ahí resulta justificada la abstención requerida en el art. 1907, Cód. Civ., a menos que, conociendo el mandante el peligro inminente, hubiere ordenado la ejecución corriendo los riesgos {Exposición..., cit, T. V, pág. 221). Obviamente el mandato se entiende ejecutado, pues el mandatario ha obligado al mandante en los límites del mandato, por lo que la acción de responsabilidad del mandante contra el mandatario se fundará en la ejecución manifiestamente dañosa del mandato (LLERENA, B., Concordancias..., cit., T. VI, pág. 168). ^ CNCom.,SalaB,"Carollo, J.c/AcuarioCía.deSeg.", 19-XI-1998,¿.¿., 1999-C-781,jurisp. agrup.,caso 13.845.

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Obviamente las dos reglas que contiene esta disposición son aplicación del principio consagrado, con carácter general, para todos los actos jurídicos por el artículo 918, Código Civil, y por el artículo 1145, Código Civil, disposición ubicada en la teoría general del contrato. La extralimitación del mandato por exceso en sus límites, o por falta de los mismo 67, puede ser cubierta por la ratificación. Como así que al no requerir la ratificación forma a la que quede subordinada su eficacia 6», puede ser implícita o tácita. Esta ratificación implícita o tácita resulta, al decir de Planiol y Ripert, de toda manifestación indudable de voluntad que indique que el mandante hace suyos los actos del mandatario 69, debiendo los hechos que importen ratificación tácita ser apreciados por los jueces en cada caso ^o, no siendo indispensable que el mandante conozca todos los detalles del acto, bastando que sepa lo esencial y lo ratifique, pues ratificada la esencia del acto, quedan ratificados todos los detalles ^i. Para que la ratificación tácita exista se requiere que el mandante haya conocido la extralimitación en que incurre el mandatario (arg. art. 1935, Cód. Civ.), y para que el silencio opere como ratificación tácita es menester que el mandante haya sido avisado por el mandatario "de lo que hubiese hecho" y que el primero no hubiere contestado. Una vez que el mandante hubiere recibido la comunicación, la respuesta al mandatario no puede demorar más de lo exigido por la naturaleza del negocio o de los usos. Caso contrario, cabrá interpretar su silencio como una hipótesis jurí'dicamente relevante de ratificación tácita 72. ^^ S.C.B.A., 29-VII-1947, "H. de M., A. C. c/M., A.", LL., 48-105. En la ocasión, la Corte provincial borró toda distinción para el caso de! representante que excede los límites del poder, de aquel supuesto en que carece en absoluto de éste, con fundamento en lo dispuesto por el art. 1936, Cód. Civ., disposición que, al elevar la ratificación a la categoría de poder, "atento sus efectos", presupone la ausencia de mandato al celebrarse el acto. ^^ PLANIOL, M. - RIPERT, J., Tratado... Los Contratos Civiles, ciL, T. 11, nro. 1499, pág. 856; JosSERAND, L., Derecho..., cit., T. 11, Vol. II, nro. 1418, pág. 368; AUBRY, C. - RAU, C , Cours..., cit., T. IV, ap. 415, pág. 651; MACHADO, J. O., Exposición..., áí., T. V, pág. 256.

*^ PLANIOL, M . - RIPERT, G., Tratado... Los Contratos Civiles, cit., T. 11, nro. 1499, pág. 856, autores que dan como ejemplo el cumplimiento por el mandante de las obligaciones asumidas por el mandatario, en la referencia a esas obUgaciones en un contrato posterior, en un préstamo hecho con el propósito de atender a ella, etc. Por su parte, Machado da como ejemplo la garantía que el mandante exige del mandatario por los actos ejecutados en su nombre; o si hubiere pagado los gastos del acto o el precio del objeto comprado para él o si entrega las cosas vendidas por el mandatario {Exposición..., cit, T.V, pág. 256). ™ RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit., T. VIII, nro. 2159, pág. 454; AUBRY, C. - RAU,

C , Cours...,cit.,T.IV, ap. 415,pág. 651; SALVAT,R., Tratado... Fuentes... Contratos,cit.,T. III,nro. 1916, pág. 200. ^^ LLERENA, B., Concordancias..., át, T. VI, pág. 202; SEGOVIA, L.,El Código..., cit, T. I, pág.

524, nota 72. ''^ MESSINEO,F.,ManMa/...,cit.,T.VI,nro.9,pág.48.Conf.CNCom.,SalaB,28-IX-1985,"Occidente S.A. de Seguros c/Compañía de Seguros del Interior", J.A., 1996-III-530, donde se sostuvo que si la aseguradora conocía el accionar de quien, sin estar inscripto como productor, la representó a través de un mandato tácito, se perfeccionó el contrato de seguro.

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De lo expuesto surge que no es posible, sobre la base de una conducta u obrar equívoco o dudoso del mandante, inducir de una manera cierta y precisa su voluntad. La expresión usada en el artículo 1935, Código Civil, en el sentido de que la ratificación tácita resultará de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobación de lo que hubiese hecho el mandatario, nos sugiere justamente que el hecho tácito se revele inequívocamente ''3. 313. Efectos de la ratificación del mandato La ratificación del mandato produce las siguientes consecuencias: a) La ratificación equivale al mandato (art. 1936, Cód. Civ.) o lo suple ^4. b) Tiene entre las partes efecto retroactivo al día del acto, por todas las consecuencias del mandato (art. 1936, Cód. Civ.). Seretrotraen los efectos del acto ejecutado al momento en que tuvo lugar, pero sólo en relación al mandante y mandatario ^s. c) Entendiéndose realizado a nombre del mandante por una representación regular desde su origen ^('. d) Los terceros no pueden oponer el exceso o inobservancia del mandato una vez que el mandante lo hubiere ratificado, o quiera ratificar lo que hubiese hecho el mandatario (art. 1937, Cód. Civ.). El texto alude, evidentemente, al conocimiento que los terceros hayan tenido de la insuficiencia o inexistencia de poderes al tiempo o después de celebrarse el acto cuya eficacia objetan ''•'. La oposición de los terceros a la ejecución del mandato es posible cuando el mandatario se excedió en los poderes, siempre que el mandante no la haya ratificado ^s.

^^ LAFAILLE, H., Curso..., cit., T. III, nro. 159, pág. 127.

^"^ LAFAILLE, H., Curio..., cit., T. III, nro. 158,pág. 126. En otros casos, agregáoste autor, mejora los poderes o corrige las deficiencias de que adolecieron los contratos o actos jurídicos por exceso del representante. Conf. RIPERT, G. - BOULANGER, J., para quienes la ratificación obliga al mandante hacia los terceros "como si hubiera habido un mandato previo" (Tratado..., cit., T. VIII, nro. 2159, pág. 454). '•^ MACHADO,!. O.,Exposición...,cit,T. V,pág. 257; SALVAT,R., Tratado... Fuentes... Contratos, cit., T. III, nro. 1917, pág. 201. ^^ PLANIOL, M . - RIPERT, G., Tratado...LOS Contratos Civiles, cit., T. 11, nro. 1499, pág. 857.

^^ LLERENA, B., Concordancias..., cit., T. VI, pág. 205; SALVAT, R., Tratado... Fuentes... Contratos, cit., T. III, nro. 1918, pág. 202, quien agrega que, el principio expuesto, es consecuencia de aquel otro que establece que la ratificación equivale al mandato, pues si el mandante ratifica el acto o está dispuesto a ratificarlo, la razón de la ineficacia del acto desaparece, por ser el mandante, ante todo, el principal interesado en su anulación. Conf. PLANIOL, M . - RIPERT, G., Tratado... Los Contratos Civiles, cit., T, 11, nro. 1499, pág. 857, ^^ MACHADO, J. O., Exposición..., cit., T. V, pág. 259. Pero si conocen el exceso del mandato, han contratado sometiéndose a la ratificación y están obhgados a soportarla una vez realizada; pero nada les impedirá —continúa Machado— demandar la nulidad de lo hecho antes de la ratificación. Y finaliza: si ignoran el exceso, con mayor razón la ratificación no hará sino confirmarlos en su derecho.

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314. Efectos de la falta de ratificación del mandato Es valor entendido que al conocer el tercero (asegurando) el alcance limitado de los poderes que el mandante otorgó al mandatario, asume elriesgoque, de no ratificarse el mandato, se decrete la nulidad del contrato celebrado entre mandatario y tercero 79, todo ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 1931, Código Civil. En ese caso, el tercero es titular de una acción personal contra el mandatario en los siguientes casos: a) Cuando el mandatario, contratando con exceso en los límites del mandato, se obligó personalmente y por escrito (art. 1931, Cód. Civ.). b) Cuando se obligó a presentar la ratificación (arts. 1932, infine, y 1163, Cód. Civ.). Si el tercero ignoraba los poderes dados por el mandante (art.1933, Cód. Civ.), el mandatario quedará personalmente obligado frente a aquél. 315. La ratificación del mandato por el asegurador Fuera del marco de la ratificación expresa del asegurador, la tácita o implícita resultará de cualquier hecho suyo que, inequívoca y necesariamente, importe una aprobación de lo que hubiese hecho el mandatario. A título de ejemplo lo será si el asegurador remite la póliza al agente institorio con limitaciones convencionales para contratar, o al productor —cuya restricción a ese efecto es de fuente normativa (art. 53, L.S.)— que igualmente haya contratado, a fin de que entregue el referido instrumento contractual al asegurado, o en el supuesto de que el asegurador ingrese, sin reservas, el premio hecho llegar por cualquiera de aquéllos. Incluso se ha llegado a sostener que la aquiescencia del asegurador con un acto del agente, en exceso de sus poderes, autoriza al asegurado a considerarlo facultado para ese acto en contratos o diligencias futuras ^o. La ratificación resultará también tácitamente del silencio del asegurador una vez conocida la actuación del agente o productor, cuando no cuestione lo actuado (art. 1935, Cód. Civ.) 81. Creemos que, como principio general, puede afirmarse que la eficacia del obrar en exceso de las limitaciones que afectan a productores y agentes, se halla subordinada, predominantemente, a la conducta del asegurador, pues si de ella resulta tolerancia o consentimiento deberá interpretársela como conformidad con la extensión de las facultades asignadas, que en unos casos importará ratificación con equivalencia al mandato (art. 1936, Cód. Civ.) y con efecto retroactivo a la fecha del acto ratificado ^2.

^' STiGLrrz, R. S., "Productores...", cit., nro. 22, pág. 285. ^° HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 39 bis, pág. 313.

^' CNCom.,SalaB, I9-XI-1998,"CarolIo,J.c/AcuarioCía.deSeg.",L.L., 1999-C-781,jurisp. agrup., caso 13.845. STIGUTZ, R. S., Caracteres Jurídicos del Contrato de Seguro, Astrea, Buenos Aires, 1978, nro. 14, pág. 212.

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Y en otros casos, aunque la conducta del asegurador no se inserte en la figura de la ratificación, igualmente alcanzaremos el efecto buscado cuando las circunstancias del caso nos emplacen en la noción de mandato aparente. 316. Ratifícación del mandato y mandato aparente. Distinción y analogía Cabe a esta altura distinguir entre la (a) ratificación del mandato, expreso o tácito, instituto que opera en la relación sustancial y, por ende, sólo aplicable a los sujetos de dicho vínculo —mandante y mandatario—, del (b) mandato aparente que incorpora protagónicamente la figura del tercero de buena fe en su relación con el mandatario. La analogía de ambos institutos está dada por sus efectos: la aplicación de cualquiera de ellos conduce, al cabo, a la asunción por el asegurador (mandante) de las obligaciones asumidas por el mandatario (intermediario). 317. Instrumentación de las limitaciones a los poderes asignados al agente Como básicamente el núcleo de toda esta problemática se sitúa en la existencia de limitaciones en las atribuciones del agente para celebrar contratos y/o prorrogarlos, pactar modificaciones, recibir notificaciones, etcétera, deben extremarse los recaudos para que las restricciones sean conocidas. En el caso, la obligación recae sobre el asegurador, porque el principio general contenido en el artículo 54, Ley de Seguros, consiste en la plenitud del mandato. La excepción al principio aludido —limitación al mandato— debe emanar de un acto del asegurador en razón de que la restricción a los poderes del mandatario emerge de la voluntad del comitente, que por imperio legal, para el caso que nos ocupa, debe ser expresa. Y finalmente, porque el principio general aplicable a la preposición institoria consiste en la presunción —iure et de iure— de poderes otorgados para la realización de todos los actos atinentes y necesarios al comercio del principal. Y si partimos de la base de que el primer y básico acto del preponente consiste en celebrar contratos, va de suyo que la limitación debe hacerse saber al asegurable en la etapa preparatoria del mismo, pues precisamente en esa oportunidad ya se generan deberes agregados de comunicación y diligencia, necesarios a una relación de confianza análoga a la contractual. En efecto, el asegurable debe suponer fundadamente —afrente al silencio del agente— la plenitud de sus poderes. Las limitaciones deben hacerse conocer a los terceros por quien tiene la atribución exclusiva y excluyente de constituirlas. La buena fe debida toma en esencial que quien contrata con el agente desconozca su limitación de contratar a los efectos de que el acuerdo con el mandatario se extienda (efectos expansivos) al asegurador. Ello significa que si el contrayente conocía la

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restricción de los poderes del mandatario, el pacto no alcanzará eficacia por aplicación de lo dispuesto ^ el artículo 1931, Código Civil. Lo hasta aquí expuesto es aplicación de los principios contenidos en la preposición institoria, de tal forma que: a) El factor puede ser autorizado por escrito, en instrumento público o privado, en cuyo caso deberán observarse las formalidades del artículo 133 del Código de Comercio, especialmente lo relativo a la inscripción en el Registro Público de Comercio y el contenido preciso de la autorización especial, las restricciones a las facultades, etcétera ^3. b) No obstante lo expuesto, la autorización escrita no es ineludible, pues el factor puede ser autorizado o constituido tácitamente ^4. c) La inscripción a que alude el artículo 133, infine, Código de Comercio, apunta a que las consecuencias publicitarias alcancen a terceros. Si bien es cierto que dicho propósito genera como efecto la imposibilidad de alegar ulteriormente ignorancia de su contenido, no menos cierto es que esta solución se halla reñida con la realidad, pues las condiciones de negociación de un contrato que se celebra en masa —como el de seguros— impide esperar la investigación sobre la extensión real de las facultades del agente ^5. Y que —como lo señala Halperin— en nuestro país puede requerir diligencias a cumplirse en localidades distantes se. Por lo demás, la publicidad expresada en los artículos 133 y 135, Código de Comercio, encierra ficciones. Y como tales, deben ser descartadas en tanto y en cuanto la ignorancia por el asegurado de tales restricciones —aun inscriptas— no importe desconocer su buena fe, porque justamente ella no puede suprimirse con ficciones de conocimiento, sino con el conocimiento efectivo o la culpa en no conocer, pues así lo impone la defensa de la buena fe, la protección a la confianza y la seguridad de los negocios ^7. d) A su tumo, el factor constituido con cláusulas generales, entendidas como las que no contienen ninguna limitación ^^, se presume iure etde iure facultado para todos los actos "que exige la dirección del establecimiento" (art. 135, Cód. de Com.), de acuerdo con la naturaleza del negocio que se le ha encomendado. Eso no SiBURU, J. B., Comentario del Código de Comercio, T. III, Lajouane, Buenos Aires, 1908, nro. 624, pág. 113; FERNÁNDEZ,R., Código..., ái., T. III, pág. 182; OBARRIO, M., Curso..., cit., T. I, nro.

151, pág. 148; RiVAROLA, M. A., Tratado..., cit., T. I, nro. 281, pág. 477. ANAYA, J. L. - PoDETTi, M. A., Código..., cit,, T. III, nro. 5, pág. 14. En contra SiBURU, J. B., Comentario..., cit. T. III, nro. 625, pág. 119 cit., nro. 24, pág. 287. STIGLITZ, R. S., "Productores...", cit °° HALPERIN, L, "Facultades...", cit., nro.8, pág. 1049. 87

HALPERIN, I., "Facultades...", cit., nro. 8, págs. 1049/1050; STIGLITZ, R. S., Caracteres..., cit., nro. 8, pág. 202. ^^ SiBURU, J. B., Comentario...,át., T. III, nro. 626, pág. 121; ANAYA, J. L. - PODETTI, M . A.,

Cóíízgo...,cit.,T. III, pág. 18.

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impide que el preponerte las reduzca. A esos fines sólo puede hacerlo expresamente (art. 135, Cód. de Com. y art. 54, L.S.) ^9, pues si no lo hace se entiende que el mandato es suficiente para todos los actos, de conformidad a la pauta del artículo 1905, Código Civil. 318. La intermediación en la ley 22.400. Categorías. Requisitos. Admisibilidad. Remuneraciones La ley 22.400 regula la actividad de productores asesores de seguros. Se establece que la actividad de intermediación podrá ejercerse a través del productor asesor directo y la del productor asesor organizador (art. 2-). Las funciones de ambas modalidades se hallan enunciadas (art. 10), sin que de ellas surja la atribución de concertar contratos sino sólo la de promover la concertación de seguros (art. 1-). Se enuncian modalidades de intermediación: a) El productor asesor directo es quien promueve la celebración de contratos y asesora a asegurados y asegurables. Su función es acercar a las partes para la celebración del contrato de seguro 'o. b) El productor asesor organizador es quien tiene por función la de instruir, dirigir o asesorar a los productores asesores directos, quienes forman parte de su organización 91. Para el ejercicio de la actividad, el productor asesor, cualquiera sea su categoría (productor directo u organizador), deberá hallarse inscripto en el Registro de Productores a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación (arts. 3- y 4-, ley 22.400). Quienes no se hallen inscriptos, carecen del derecho a la percepción de comisiones (art. 7-, ley 22.400). Constituye requisito de admisibilidad al ejercicio de la actividad un examen de competencia rendido ante una Comisión Asesora (arts. 4-, inc. c] y 17, ley 22.400) sobre la base de un programa aprobado por la autoridad de control y del que se hallan exentos de rendir los empleados en actividad de entidades aseguradoras que acrediten una antigüedad mínima de cinco (5) años. El referido "examen de competencia" sólo debe ser rendido por quienes intermedien en operaciones en que "la ubicación del riesgo o el domicilio del asegurado y/o del productor asesor se encuentre dentro de la Capital Federal, Gran Buenos Aires o centros urbanos de más de doscientos mil habitantes" (art. 19, ley 22.400). El "examen de competencia" debe ser rendido ante la Comisión Asesora Honoraria

SiBURU, J. B., Comentario..., cit., T. III, nro. 626, pág. 121; FERNÁNDEZ, R. L., Código....cit, T. I, Vol. I, pág. 183; CASTILLO, R. S., Curso..., cit,, T. I, nro. 378, pág, 267,

'° CNCom., Sala E, 18-11-1986, "Bóveda, A, c/Kate S.A.", LL, 1987-A-655 (37.533-S), En contra, CNCiv,, Sala F, 1--IV-1987, "Johnson y Higgins S.A. c/Municipalidad de la Capital", LL, 1987-E-154, donde se incluye entre las funciones del productor, la de concertar seguros. ' ' Ésta debe hallarse constituida, por lo menos, por cuatro (4) productores asesores directos (art. 2-).

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creada por el artículo 17 de la ley 22.400. La circular 2802/93 implemento el "padrón de productores asesores" 92. Se regula la remuneración de los mismos sobre la base de comisiones acordadas con los aseguradores y respecto de contratos por él promovidos '3, formulándose una reserva en punto a la fijación de topes, máximo y mínimo, por la autoridad de control. Se condiciona el ejercicio del derecho a la percepción de comisiones: a) Al productor asesor organizador, por las operaciones en que hubieran intervenido sus productores asesores directos. b) Al productor asesor directo, a la circunstancia de que hayan ingresado las primas en la cuentas del asegurador. Se faculta la percepción de comisiones en proporción a cada cuota cuando el seguro haya sido contratado mediante pago diferido. Si el contrato se modifica o rescinde y ello genere la obligación de reintegro por parte del asegurador, el productor asesor deberá hacer lo propio proporcionalmente. Se asimila el pago a la compensación. No se considera pago efectivo y, por tanto, no genera derecho a la percepción de comisiones, la recepción de cheques o pagarés hasta tanto la obligación del asegurado no haya sido cancelada. Como se advierte, la ley 22.400 no regula las funciones del agente institorio, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto por el artículo 54, Ley de Seguros, donde no sólo se las enuncia sino que, por lo demás, existe una expresa remisión a las reglas del mandato ^4. 319. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Iniíabilidades Obsta a la inscripción en el registro de productores asesores de seguros entre otras: a) La circunstancia de haber sido declarado fallido por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación (art. 8^ inc. b], ley 22.400).

En un precedente judicial deducido por un productor registrado para la intermediación de operaciones en ciudades con una población inferior a doscientos mi! habitantes, y sancionado por la autoridad de control por un año de inhabilitación, con motivo de haber intermediado en la ciudad de Córdoba el tribunal, considerando que el afectado no era reincidente, redujo la sanción a tres meses (CNFed. Cont.-Adm., Sala II, 28-11-1995, "Minio, V. c/Estado Nacional-Superintendencia de Seguros de la Nación", L.L., 1996-A-636). ^^ CNCom., SalaC, 19-VI-1991, "Oreiro, M. c/Sud América Cía. de Seg.", L.L, 1993-A-144. De allí que no compartamos la opinión que difunde un pronunciamiento judicial en el sentido de que toda la actividad de intermediación se subsume en las categorías expresadas en la ley 22.400 (CNCiv., Sala A, 15-XII-1986, "Gamasi S.A. c/Municipalidad de la Capital", L.L., 1987-E-146).

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b) Haber sido condenado con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondo y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, o en la contratación de seguros, todos los casos hasta después de diez (10) años de cumplida la condena (art. 8^, inc. c]). c) Ser liquidador de siniestros (art. 8-, inc. d]). d) Ser director, síndico, gerente, subgerente, apoderado general, administrador, miembro del consejo de administración o inspector de cualquier entidad aseguradora (art. 8-, inc. e]). e) Ser funcionario o empleado de la Superintendencia de Seguros de la Nación y del INdeR (art. 8^ inc. f]). Una inhabilitación especial lo constituye ser director, gerente, administrador o empleado en relación con los seguros de los clientes de las instituciones en las que presten servicios (art. 9°, ley 22.400) ^s. 320. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes En el capítulo destinado al enunciado de funciones, la ley distingue entre las reconocidas en favor de los productores asesores directos, de la de los productores asesores organizadores: Los productores asesores directos deberán: a) Gestionar operaciones de seguros (art. 10, inc. 1-, ap. a]). b) A requerimiento de las aseguradoras, deberán informar sobre la identidad, antecedentes y solvencia moral y material de las personas que contraten por su intermedio (art. 10, inc. 1-, ap. b]). Como se advierte, se omite incluir como deber del intermediario informar al asegurable sobre los antecedentes y solvencia del asegurador que contrate por su intermedio. c) Informar al asegurador acerca de las condiciones en que se encuentra el riesgo. d) Asesorar al asegurado a los fines de la más adecuada cobertura (art. 10, inc. is, ap. c]) 96.

'^ Sobre dicha inhabilitación se tiene decidido que no viola el derecho de trabajar o ejercer una industria lícita, por hallarse dentro del margen de razonabilidad con que el legislador debe regular las garantías previstas por la Carta Magna, pues no se trata de una sanción de carácter penal, sino de una inhabilitación para lograr la inscripción dentro del régimen que se ha violado (CNCom., Sala, E, "Organización Órbita", LL, 1989-A-535). ^^ En rigor, al tiempo en que el intermediario debe cumplir con su función-carga informativa, la persona a la que brinda el asesoramiento se denomina asegurable, pues la expresión asegurado queda reservada para cuando el contrato ya ha quedado perfeccionado.

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En ese sentido se ha decidido que los agentes, productores o intermediarios, se encuentran obligados a asesorar a los asegurados para que éstos obtengan la más adecuada cobertura 9^. e) Ilustrar al asegurado en forma detallada y exacta sobre las cláusulas del contrato, su interpretación y extensión y verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones bajo las cuales el asegurado ha decidido hacerse cubrir el riesgo 98. f) Verificado el siniestro, asesorar al asegurado en relación a sus derechos, cargas y obligaciones (art. 10, inc. 1°, aps. d] y h]). A nuestro juicio, se trata de la función-deber más trascendente en punto a la etapa previa a la conclusión del contrato. El deber al que se alude precedentemente deberá acentuarse en tomo al asesoramiento vinculado al régimen general de las cargas y sus consecuentes sanciones, así como al sistema convencional aplicable en materia de exclusiones de cobertura e hipótesis de suspensión del contrato. 321. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes (continuación). Una omisión legal: el deber de informar sobre el alcance de los poderes del productor Correlativamente, corresponde puntualizar que se ha omitido en el texto legal incluir, como deber de inexorable observancia, el de informar al asegurando en la etapa de promoción de contratos que el productor-asesor carece de legitimación para representar al asegurador, por lo que no es factible contratar con él, que no puede emitir certificados provisorios de cobertura, ni es receptor final de denuncias, sino que sólo se halla facultado, con relación a estas últimas, para retransmitirlas al asegurador. La importancia de la omisión legal se relativiza al tiempo que coincidamos en que las limitaciones expuestas se hallan expresamente incorporadas al texto de la Ley de Seguros (art. 53), por lo que su reproducción en la ley 22.400 aparece como superflua. Por lo demás, el deber de cooperar lealmente con el asegurable impone al productor, como derivación necesaria del principio de buena fe, informarle sobre las restricciones legales a las que se halla sometido. A mayor abundamiento, cabe tomar como referencia que los agentes, productores o intermediarios de seguros se encuentran obligados a desempeñar su labor de conformidad con las disposiciones legales y principios técnicos aplicables a la operación en la cual intervienen, debiendo actuar con diligencia y buena fe. Por lo que, ^"^ Trib. Col. de Resp. Extrac. nro. 4, Santa Fe, lO-IX-1996, "Suárez, L. c/Espinosa, S.", L.L., 1999-B-854, jurisp. agrup., caso 13.707. ^^ Trib. Col. de Resp. Extrae, nro. 4, Santa Fe, lO-IX-1996, "Suárez, L. c/Espinosa, S.", LL, 1999-B-854, jurisp. agrup., caso 13.707.

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a contrario sensu, si existen razones obstativas a su participación en la "operación en la cual intervienen", debe presumirse su mala fe y su responsabilidad civil personal si de ello se predica daño al asegurable 9^. 322. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes (continuación). El deber de informar"se" sobre el alcance de las funciones del productor Sin perjuicio de ello y como coaelato al derecho de ser informado, cabe señalar: (a) que la ignorancia del asegurable no presupone un derecho a la (su) pasividad, (b) ya que su condición de desinformado no lo sustrae de su deber de informarse, (c) por lo que la responsabilidad del asegurador sólo será factible edificarla sobre la base de la alegación y prueba por el asegurado de su ignorancia excusable o legítima. Lo que queremos significar es que si, conceptualmente, las figuras del productor y del agente institorio se diferencian, la solución a las dificultades que en la práctica presenta tal distinción, con motivo de que el primero aparente ser mandatario del asegurador {supra, parág. 307), requiere abandonar criterios dogmáticos o prejuiciosos. Y ello acaecería de presuponerse que (a) en cualquier circunstancia el obrar del productor compromete al asegurador, o (b) que el asegurado tiene definitivamente ganado el derecho a inferir, de la conducta del productor, "que está tratando con el asegurador", o (c) que se halla liberado del deber de informar"se" sobre el alcance de los poderes de quien ha intermediado. De más en más, la contratación de seguros se hace a través de intermediarios (productores-asesores), habiéndose disminuido el nivel de comercialización directa. Ello no ha sido obstáculo, por dar un ejemplo, para que las denuncias de siniestros, como corresponde, se efectúen en forma inmediata a los aseguradores. Y explica que los pronunciamientos donde se deciden los conflictos por aplicación de la noción de apariencia preferentemente son aquellos en que el aviso de siniestro se efectúa al productor, por lo que se hace preciso que, al tiempo de juzgar si medió inejecución de la carga de conocimiento, se verifique si de las constancias probatorias resulta la observancia de las reglas secundarias de conducta informativas, debidas recíprocamente por las partes, desde la etapa formativa del contrato (art. 1198-1, Cód.Civ.). Y ello en razón de que la omisión en considerar la conducta de los sujetos de la relación sustancial puede llegar a desembocar en sentencias que concedan el mismo tratamiento al asegurado que observó debidamente la carga, de quien lo hizo en infracción a la ley (art. 46, L.S.). '^ Trib. Col. de Resp, Extrac. nro. 4, Santa Fe, lO-IX-1996, "Suárez, L. c/Espinosa, S.", LL, 1999-B-854, jurisp. agrup., caso 13.707.

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323. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes (continuación). Importe de las primas. Instrucciones de las partes a) Percibir y entregar al asegurador el importe de las primas (art. 10, inc. 1-, aps. f] y g]). La ley 20.091, que regula la actividad aseguradora y su control, contiene una disposición sancionatoria para los auxiliares que retengan indebidamente las primas. Se establece: "Los productores, agentes y demás intermediarios que no entreguen a su debido tiempo al asegurador las primas percibidas, serán sancionados con prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación por doble tiempo del de la condena" (art. 60) 100. b) Ejecutar con diligencia y prontitud las instrucciones que reciba de las partes antes de la celebración del contrato o en la etapa de ejecución (art. 10, inc. 1°, ap. i]). c) Ajustar su publicidad y propaganda a los requisitos generales vigentes para las aseguradoras, y en caso de hacerse referencia auna determinada entidad, contar con la autorización previa de la misma (art. 10, inc. 1-, ap. k]). En cuanto a los asesores organizadores, podrán: a) Informar, a requerimiento de los aseguradores, sobre los antecedentes de los productores que integran su organización (art. 10, inc. 2-, ap. a]). b) Seleccionar y asesorar a los productores que integran su organización (art. 10, inc. 22, apb]). c) Ejecutar con diligencia y prontitud las instrucciones que reciba de los aseguradores, productores, asegurables y asegurados (art. 10, inc. 2°, ap d]). 324. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes (continuación). Una omisión legal. Percepción de una prima mayor a la que corresponde Se trata de un supuesto no previsto específicamente por la ley pero que igualmente importa, como se ha expresado, "una grave transgresión a los deberes del productor de seguros de ejecutar con la debida diligencia... en relación con sus funciones y de desempeñarse conforme a las disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a la operación" loi. CNCom., Sala E, lO-IV-1996, "Superintendencia de Seguros de la Nación s/incumplimiento del art. 10, inc. 1-, ap. i), de la ley 22.400 por parte del productor asesor de seguros Beer, A.", L.L., 1996-D-748; D.J., 1996-2-903. En la especie, el tribunal aplicó al productor una sanción de tres años de suspensión en el ejercicio de su profesión por haber demorado la entrega a la aseguradora del dinero pagado por el asegurado en concepto de prima, registrándose el pago en fecha distinta a la que se materializó la entrega de fondos, pues tales irregularidades al margen de la falta de transparencia en el mercado asegurador, conlleva a consecuencias potencialmente dañosas para los asegurados, que pueden verse privados de la cobertura. ' ° ' CNCom., SalaC, 8-VII-1998, "Martell, R.", L.L., 1999-B-854,jurisp. agrup., caso 13.705.

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Es que el importe de la prima no puede ser otro que el acordado entre el asegurador y el asegurado, por lo que la percepción por el productor de una suma mayor a la convenida no se corresponde con la autorización a cobrarla a que se alude en el artículo 10, apartado 1-, inciso f) ya que, aunque se trate de una obviedad, el asegurador habrá de autorizar el cobro de la suma pactada. Por lo demás, más allá de la tipificación y configuración de un ilícito civil y penal, el hecho infringe el principio del actuar diligente y de buena fe '°2. 325. La intermediación (continuación). Sanciones En cuanto al régimen sancionatorio derivado del incumplimiento de las funciones-deberes que acabamos de enunciar, éstas son las previstas en el artículo 59, ley 20.091, cuyo examen hemos realizado supra, Capítulo III, al que nos remitimos. Las excepciones las constituyen, para ambas categorías, la falta de entrega o giro de las primas percibidas al asegurador en los plazos convenidos, o cuando no se hallen autorizados a percibirlas, haberlo hecho igualmente y no entregar los fondos en el plazo de 72 horas. En ese caso resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 60, ley 20.091. La ley 22.400 regula estrictamente los aspectos profesionales de la relación del productor asesor directo, pero sin perjuicio de ello va de suyo que los intermediarios, en general, son responsables por el incumplimiento de sus deberes en el marco de su obrar culposo, negligente o doloso frente al asegurado y pasible de las consecuencias previstas en el sistema de responsabilidad previsto en el Código Civil 103.

Debe actuar con diligencia y buena fe (arts. 55, ley 20.091 y 12, ley 22.400) "w. De allí que se tenga decidido que la transferencia de la póliza de seguro a otra aseguradora, sin autorización del asegurado, determina la responsabilidad del productor que de tal manera violó su obligación de actuar con diligencia y buena fe, pues ello provoca un daño resarcible consistente en la indemnización de la que se vio privado el asegurado ante la liquidación de la aseguradora a la que el productor derivó la póliza '05. En el mismo sentido, se tiene resuelto que es procedente la aplicación de una sanción al productor asesor de seguros, por infracción a los deberes enunciados en los apartados d) y h) del inciso 1- del artículo 10 de la ley 22.400, por haber reque-

'°^ Trib. Col. Resp. Extrac. Nro. 4, Santa Fe, 10-IX-1996,"Suárez,L.c/Espinosa,S.,L.L., 1999B-854, jurisp. agrup., caso 13.707. '°^ CNCom., SalaB, 7-V-1993, "Maruzza, O. c/Rigada, A.", E.D., 156-525. El art. 55, ley 20.091, establece: "Los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros están obligados a desempeñarse conforme a las disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a la operación en la cual intervienen y a actuar con diligencia y buena fe". ' " ' CNCom., SalaB, 7-V-1993, "Maruzza, O. c/Rigada, A.", E.D., 156-525.

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rido la anulación de la póliza de seguro de uno de sus clientes, sin haber recabado la conformidad de éste y cambiar la persona del asegurador lo^. También en capítulo sancionatorio se tiene decidido que intermediar en operaciones de una entidad aseguradora no autorizada a concertar operaciones de seguros en el país constituye una clara infracción a las disposiciones legales, que determina la aplicación de las sanciones contenidas en el artículo 59 de la ley 20.091 lo^. 326. Extralimitación del productor o del agente institorio. Responsabilidad civil personal por daños al asegurado Ya hemos afirmado que cuando la hipótesis queda encuadrada en el mandato aparente o en la ratificación (incluso implícita) del obrar del productor o del agente con limitaciones para contratar, existe entonces contrato de seguro perfeccionado, que obliga al asegurador a ejecutarlo, y en caso de incumplimiento, incurre en responsabilidad civil contractual ios. En ese sentido, a título de ejemplo, se ha afirmado la responsabilidad del asegurador por los actos del agente carente de representación, pero obrando como mandatario aparente, decidiendo que la demora del productor en transferir los fondos recibidos del asegurado, o su falta de entrega a la compañía, no puede afectar al tomador que ha efectuado el pago en término 'o'. Por el contrario, si el supuesto de extralimitación en los poderes queda fuera del marco del mandato aparente y de la ratificación, adviene la responsabilidad personal del productor o del agente institorio. En tal caso, el productor libre responderá ante el asegurable por los daños y perjuicios ocasionados (art. 1163, Cód. Civ.), salvo que éste conociera las restricciones de los poderes de aquél. En razón de no mediar relación contractual —^pues justamente lo que niega el asegurador es la existencia misma del seguro—, la responsabilidad del productor libre se hallará emplazada dentro de la esfera extracontractual (art. 1107, Cód. Civ.) con sustento en los artículos 1109 y consecutivos del Código Civil. En cuanto al agente institorio con poderes limitados (art. 54, ley 17.418), imposibilitado de celebrar contratos de seguro, si bien es representante del asegurador, y si a pesar de la restricción aludida, contrata en nombre de su mandante, no po-

'°^ CNCom., SalaC, 18-IV-1996, "ConosudCía. Argentina de Seg. (Superintendencia de Seguros de la Nación)" (del dictamen del fiscal de Cámara), DJ., 1998-1, ejemplar del 7 de enero de 1998. 107

CNCom., Sala E, 27-VIII-1996, "Superintendencia de Seguros de la Nación en: 'Valencia, M.'", LL, 1997-C-994, jurisp. agrup., caso 11.541. ^°^ CNCom., SalaB, 19-XI-1998, "CaroUo, J. c/Acuario Cía. de Seg.", J.A., 1999-III-732. '"' CNCom., Sala A, 6-XII-1984, "Corona de Schellmann, C. c/La Defensa Cía. de Seg,", LL, 1986-A-642 (37.153-S); CNCom., SalaB, 18-XII-1986, "Bandell, J. c/UniónComerciantes Cía. de Seg.",L.L., 1989-A-51.

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drá ser demandado por cumplimiento del contrato de seguro (art. 1933, Cód. Civ.), ello por dos órdenes de razones: a) En primer lugar, porque uno de los sujetos del contrato de seguro debe ser necesariamente una empresa aseguradora, bajo pena de nulidad (art. 61, párr. 2-, ley 20.091) lio. b) En segundo lugar, porque estimamos que la limitación le impide, justamente, vincularse negocialmente. De allí que el tipo de responsabilidad del productor libre es idéntica a la del agente institorio con poderes limitados, de naturaleza extracontractual y fundada en los artículos 1109 y consecutivos del Código Civil. Otra cuestión es si la extralimitación del productor o del agente cuando no hay contrato por falta de ratificación o porque nos hallamos fuera del marco del mandato aparente, puede comprometer, extracontractualmente, la responsabilidad del asegurador por los daños resultantes al asegurable. Entendemos que el asegurador sólo incurre en responsabilidad extracontractual refleja por el obrar dañoso del productor en relación de dependencia, en calidad de principal de éste (art. 1113-1, Cód. Civ.), con sustento en la obligación legal de garantía que asume objetivamente frente a los terceros, por las consecuencias del accionar de sus subordinados m. 327. Responsabilidad civil personal del productor por daños al asegurado (continuación) Por el contrario, en razón de la falta de dependencia, el asegurador no puede, en nuestro derecho positivo, ser responsabilizado extracontractualmente por los daños ocasionados por productores no dependientes, ni por agentes institorios, con limitaciones para contratar n^. Por nuestra parte, sostenemos que si bien es cierto que la noción moderna de dependencia se ha ensanchado, con el propósito de garantizar a la víctima un patrimonio solvente que sirva a la reparación efectiva y ágil del daño efectivo, extendiéndose aun a las relaciones ocasionales, siempre se ha requerido una autorización para obrar n^.

" ° HALPERIN, I., Seguros, cit., Vol. I, nro. 12, pág. 149.

' " CNCiv., Sala F, 2-VI-1959, "Davina Pagliero c/Gobierno Nacional", LL, 95-628; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, nro. 942, pág. 291. ' En contra Halperin, quien afirma que el asegurador responde ante el asegurado incluso por las culpas cometidas por el agente en el desempeño de sus tareas, como cualquier otro principal, y aunque no exista vínculo laboral {Seguros, cit., T. I, nro. 42, pág. 322). ''^ STIGLITZ, R. S., Caracteres..., cit., nro. 15, pág. 214, nota 98.

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Y éste es el elemento que justamente falta en la hipótesis en examen, por lo cual no creemos justo que frente a lo dispuesto por el artículo 53, Ley de Seguros —que enuncia "sólo" aquello a lo que está facultado el productor, frente a la noción universalmente aceptada de agente libre— y cuando nos hallemos frente a la existencia de una conducta de éste fuera del área del mandato aparente o de la ratificación posterior del asegurador, podamos extender a éste la responsabilidad por daños causados por otro con quien no lo une una relación de dependencia, ni siquiera una autorización.

CAPÍTULO XIV

FORMACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO (Continuación). CONTRATO POR ADHESIÓN 328. Nociones generales. Caracteres El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales es aquel en que la configuración interna del mismo (reglas de autonomía) es dispuesta anticipadamente sólo por una de las partes (predisponente, profesional, proveedor, empresario, etc.) •; si la otra decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel contenido 2. De ello se deduce que la contratación predispuesta porta los siguientes caracteres: a) La ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo, que caracteriza a la contratación discrecional y que se desenvuelve desde la etapa de tratativas, queda sustituida por un simple acto de adhesión a un esquema predeterminado unilateralmente. Tal vez la unilateralidad sea uno de sus rasgos más característicos. La configuración interna del contrato viene modelada sólo por una de las partes, precisamente identificada como el predisponente ^.

El lector deberá tener presente que el propósito del presente capítulo es demostrar que el contrato de seguro es un contrato por adhesión. De allí que la designación que adoptan las partes de los contratos por adhesión, por extensión, corresponden a los del contrato de seguro, por lo que el predisponente o empresario es el asegurador, y el adherente o consumidor (usuario) es el asegurado. En esa dirección conceptual, se tiene expresado por nuestros tribunales que "contrato por adhesión es aquel en el que las cláusulas son dispuestas por uno solo de los futuros contratantes, de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas" (CNCom., Sala B, 13-VIII-1985, "Sichel, G. c/Boris Garfunkel e Hijos", JA., 1986-III-502; Cám. Civ. y Com. Junín, 26-X-1988, "Zabaleta, D. c/Panteprino de Ragozzini, N.", J.A., 1989-1-51). No es característica del contrato por adhesión que el predisponente ejerza un monopolio de hecho o de derecho. Así, se tiene dicho que "en el supuesto de los contratos de adhesión, en los que las cláusulas están originalmente impresas, sin posibilidades para el adherente de imponer condiciones distintas, no puede hablarse de igualdad de sitoación para las partes por el mero hecho de que no se trata de servicios monopolices, porque el riesgo puede ser cubierto por otros tipos de seguros" (CNCiv., Sala G, 22-X-1981, "Duran, R. c/A.M.S.A.", J.A., 1983-1-242).

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b) Otro elemento caracterizante del contrato por adhesión lo constituye la rigidez del esquema predeterminado por el empresario '*. Ello significa que su contraparte carece del poder de negociación consistente en contar con la posibilidad de discutir o en intentar influir en la redacción del contrato o tan siquiera de una cláusula s. El tramo íntegro de las tratativas precontractuales en punto al contenido de las condiciones generales se halla suprimido ^. c) La predisposición contractual es inherente al poder de negociación que concentra el "profesional" y que generalmente (no siempre) coincide con la disparidad de fuerzas económicas''. d) Las alternativas de que dispone el adherente consisten en no contratar, hipótesis excepcional, pues habitualmente se halla en estado de compulsión, del cual no puede sustraerse, pues necesita del bien o servicio que presta el predisponente, preferentemente en ocasión del ejercicio de un monopolio de hecho o de derecho

En el texto, en el presente capítulo, operando como expresiones intercambiables, utilizaremos (indistintamente) las palabras predisponente, empresario, proveedor, profesional, etc. Desde la perspectiva inversa lo haremos (indistintamente) con adherente, consumidor o usuario, no profesional, etc. Lo propio acontecerá cuando hagamos referencia al contrato por adhesión o contrato predispuesto. Y cuando examinemos su contenido, aludiremos a cláusulas predispuestas o, indistintamente, condiciones generales. ^ La mera posibilidad de que el otorgante se halle habilitado para incluir una cláusula modificatoria e influir en su contenido, excluye la existencia de un contrato por adhesión, aunque inicialmente hayan sido presentadas ya impresas (CNCiv., Sala E, 8-VII-1982, "Far, A. c/Paglioriti, O.", JA., 1984-1-685). ^ DE SOUZA RiBEiRO, J., "Cláusulas contratuais gerais e o paradigma do contrato". Separata del vol. XXXV del suplemento del Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, Portugal, 1990, págs. 207 y sigs. Pero debe quedar claro que la ausencia de negociación en un contrato por adhesión, no lo invalida como tal en tanto el consentimiento no está viciado (CNCom., Sala E., 4-III-1986, "Wattman S.A. c/Exim S.R.L.", JA., 1987-1-118). ^ La disparidad de la fuerza económica no parece ser una característica que atrape todos los supuestos, pues quien ostenta poder económico también formaliza contratos por adhesión en calidad de adherente. Aparece como más convincente distinguir a las partes según el poder de negociación de que dispongan. Predisponer un contrato presupone poder de negociación y ello sólo lo ejerce el profesional. Adherir a un contrato presupone carecer de dicho poder. Y esa carencia se sitúa en cabeza del consumidor o usuario. Sin embargo, admitimos que, corrientemente, quien ostenta el poder de negociación coincide con la persona económicamente fuerte. Así, se tiene expresado que "en el contrato por adhesión actúa de ordinario el predominio del contratante económicamente fuerte mediante la imposición de determinadas cláusulas generales (o del esquema entero del contrato) unilateralmente dispuestas, en sentido favorable para él, o en sentido desfavorable para el otro contratante; el cual, siendo económicamente débil, se encuentra con que no tiene otra elección más que la de aceptar las cláusulas (o aquel esquema) que se le presentan como invariables, o renunciar a la estipulación del contrato" (CNCom., SalaB, 13-VIII-1985, "Sichel, G. c/Boris Garfunkel e Hijos", J.A., 1986-III-502). Lo propio acontece con quien exhibe un monopolio (de hecho o de derecho) lo que provoca que el adherente no pueda "recurrir a otros contratantes" (CNEsp. Civ. y Com., Sala 3-, 2-VI-1987, "Marletta, A. c/Los Mimbres S.A.", J.A., 1988-II-síntesis).

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O, en su defecto, contratar, en cuyo caso debe adherir en bloque al esquema (contenido) programado por el profesional ^. Lo expresado de ninguna manera significa que un contrato por adhesión deja de serlo si el adherente tuvo la posibilidad de contratar con otro "que no le impusiera la reducción de responsabilidad" ?. En primer lugar, porque no hace a la esencia del contrato por adhesión que el predisponente sea titular de un monopolio. En segundo lugar, porque esa línea de reflexión sustrae al adherente la escasa libertad de que dispone de contratar con quien quiere. e) Lo hasta aquí expresado supone la existencia de un riesgo, que consiste en que quien detenta el poder de negociación aproveche tal condición para reafirmarlo. Y ello sólo es posible a través de cláusulas que, integrando la configuración interna (contenido) del contrato, apuntalen la posición dominante de que disfruta el profesional lo. f) Lo que queremos decir es que si el contrato por adhesión presupone desigualdad formal 1', destrucción de la relación de paridad, el abuso contractual lo acentúa. Ello significa que las técnicas contractuales predispuestas son (o pueden llegar a ser) constitutivamente desequilibrantes '2. La injusticia es inherente a las mismas. Su procedencia es ingénita (proviene de adentro del contrato). Y si el desequilibrio es connatural a las formulaciones a tipos uniformes o constantes, los controles (cualquiera de ellos), programados para bloquear el abuso o el desequilibrio, deben ser suministrados desde afuera del contrato. Y su propósito debe conducir a garantizar la justicia contractual, o sea, un justo equilibrio de los intereses en disputa i^. o

Sin embargo, se tiene expresado que subsiste en el adherente la libertad contractual consistente en contratar o no, o de contratar con otro (CNCom., Sala D, 19-X-1987, "Banco Liniers S. A. c/Chirón, J.",/A., 1989-1-665). ** CNCiv,. Sala D, 19-VI-1960, "Gabor S.A, c/Tintorería Industrial", D./., 1991-2-995. Se hace indispensable, a esta altura, advertir al lector que el contrato por adhesión debe ser examinado sin una actitud prejuiciosa pues, como se tiene expresado, "el ser de adhesión es una característica y no un defecto del contrato" (CNCom., Sala D, 19-X-1987, "Banco Liniers S.A. c/Chirón,J.",i.A., 1989-1-665). ' ' LEÓN ARCE, A. - MORENO LUQUE, C. - AZA CONEJO, M . J., Derecho de Consumo, Forum,

Oviedo, 1995, pág. 148. De allí que se tenga expresado que "cuando la relación de equivalencia aparece sensiblemente quebrantada, el comportamiento del predisponente se aparta de la buena fe y puede concluirse que la cláusula que causa un perjuicio indebido al adherente, es materialmente abusiva (CNCom., Sala E, 4III-1986, "Wattman S.A. c/Exim S.R.L.", J.A., 1987-1-118). No se nos oculta que ni siquiera en los dominios de la contratación discrecional es posible aludir a una autodeterminación sin límites, entendida aquélla como el poder jurídico de que dispone cada parte para autorregular sus intereses según su voluntad. Esa inteligencia cede al tiempo que comprendamos que siendo el contrato un negocio jurídico bilateral, donde constitutivamente participa otro, la

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g) Aparece entonces el orden jurídico y el poder de los jueces como el único y último refugio. El primero, a través de una dilatación del derecho necesario, que se traduce en límites inherentes al contenido predispuesto mediante la consagración de normas imperativas y semiimperativas. El segundo, acudiendo a una interpretación del contrato que no desatienda ni se aparte de las directivas esenciales (principios fundamentales) que gobiernan el derecho dispositivo, reformulando su función, no reparando en él como una mera muletilla, operativa sólo para el caso de ausencia de reglas de autonomía, como un derecho subsidiario i4. Las normas dispositivas expresan un juicio de valor, pues aseguran una equilibrada composición de los intereses enfrentados, ya que cumplen un rol ordenador en consideración a lo que es normal y corriente y, por tanto, se conforman a los principios que mejor preservan la relación de equivalencia. Y habrá que distinguir, entre aquéllas, las que, por no regular cuestiones esenciales a la economía del contrato, portan eficacia supletoria, de las que, por afectar la misma estructura del sinalagma, carecen de efectos subsidiarios. Y también aceptar la revisión del contrato en cada ocasión en que se manifieste la existencia de cláusulas que importen una alteración excesiva al equilibrio tan deseado. 329. Formación del contrato por adhesión Una de las notas salientes de los contratos por adhesión está referida a su formación. Si bien es cierto que nos hallamos en presencia de una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes, y que se manifiesta por medio de una oferta y de una aceptación, el esquema predispuesto o formulario impreso de oferta tiene un destinatario genérico, el público consumidor o usuario, y no va dirigido a persona determinada.

resultancia, ineludiblemente, será una declaración de voluntad común, lo que presupone que cada quien porta una voluntad, simultáneamente auto y heterodeterminada. Ello significa que en la contratación paritaria, las ventajas excesivas a las que aspira una parte son controladas (desde adentro) por la contraparte. Si la correspondencia de la ventaja que pretende el primero importa un sacrificio que el segundo le estima justificado, lo acepta. Caso contrario, si lo considera injusto o excesivo, lo rechaza. Lo expuesto presupone la existencia de controles recíprocos (situados predominante en etapa formativa del contrato y excepcionalmente en etapa de ejecución, cuando se intenta revisarlo) hasta alcanzar un programa de ventajas y desventajas acordadas. Pareciera ser, entonces, que la primera garantía de justicia objetiva del contrato la suministran las partes. Pues bien, ello no es factible en el contrato por adhesión, donde al quedar (por esencia) suprimida la negociación, queda ehminado el control interno. SriGLnz, R. S., "Contenido del contrato", en Contratos, T. I, La Rocca, Buenos Aires, 1989, págs. 164 y sigs.

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Sirve a una pluralidad indeterminada de personas y recién se individualiza con el perfeccionamiento de cada contrato particular '5. Ocurre que el consumidor o usuario adhiere a un esquema contractual que le viene (le llega) predeterminado. Y lo hace a través de una manifestación de voluntad particular y concluyente que se traduce en una oferta. De tal manera que ésta parte del adherente, quien propone contrataren base a las condiciones generales predispuestas por el profesional o empresario, quien a pesar de que la oferta lo es sobre la base de un formulario de cuyo contenido es su autor exclusivo, se reserva el derecho de aceptarla en consideración a las condiciones específicas que le son ofrecidas. De lo expuesto surgen las siguientes etapas que integran el iter formativo '«: a) El predisponente provee al oferente una solicitud de propuesta, ya impresa, reservándose, obviamente, el derecho de aceptarla o no. b) El consumidor o usuario, oferente o adherente, con la propuesta inicia el iter formativo, pues con ella emite su declaración recepticia de voluntad, dirigida a iniciar la formación definitiva del contrato '7. De lo expuesto surge que la etapa referida (la inicial), la del consumidor que adhiere, presupone que hasta ese momento no hay contrato nacido a la vida jurídica. En efecto, sería contrario a la realidad ignorar que la solicitud u oferta que contiene las condiciones generales es creación (se origina por obra) del predisponente; de tal suerte que el formulario participa de la naturaleza de una invitación colectiva (indeterminada) y permanente a proponer. Hasta entonces sólo existe un acto preparatorio emanado del predisponente. Es a través de una manifestación particular del adherente, dirigida al predisponente —^por ejemplo, la firma y presentación de la solicitud o propuesta u oferta de un contrato de seguro—, la modalidad que adopta el impulso del iter formativo del contrato por adhesión. Lo contrario, afirmar que el predisponente es el oferente y el adherente el aceptante, importa lo mismo que suponer que el empresario o profesional se halla en estado de oferta permanente y que el consumidor, al suscribirla, no hace sino aceptarla.

'^ STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "El control de las cláusulas contractuales predispuestas en el Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial", Revista de Derecho del Consumidor, nro. 2, Juris, Rosario, 1992, pág. 22. Deberá recordarse que no existen tratativas previas en punto al contenido de las condiciones generales. Que por sí carece de fuerza vinculante, atenta la facultad de retractación de que dispone, salvo las excepciones previstas en el art. 1150 del Cód. Civ. Pero mientras no haya sido objeto de retractación, o si se ha renunciado a la facultad de "retirarla", o no hubiese fenecido el tiempo en que se obligó a "permanecer en ella", nos hallamos frente a un supuesto de promesa en firme (SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos., cit., Vols. I-II, nro. 182, pág. 273 y nro. 183, pág. 276), carácter que deberá subsistir hasta el momento en que la aceptación sea enviada al oferente, tratándose de contratos entre ausentes (art. 1154, Cód. Civ.) o, si lo es entre presentes, si no es aceptada inmediatamente (art. 1151, Cód. Civ.).

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En efecto, la adhesión exteriorizada a través de la firma y presentación de una solicitud o de un impreso con contenido predispuesto no traduce/jer se aceptación, y por ende no hace perfecto el contrato. La realidad constata todo lo contrario: aun cuando la oferta esté constituida por una solicitud cuyo contenido ha sido predispuesto por el profesional o empresario, ello no comporta para él obstáculo alguno que le impida reservarse y/o ejercitar el derecho de aceptarla o no '*. c) La aceptación por el predisponente hace perfecto el contrato. Lo expresado presupone que el consumidor ha adherido al texto de las condiciones generales predispuestas conocidas, las que le fueron suministradas por el primero i9. Y si el contrato alcanza a perfeccionarse es porque el profesional o empresario acepta la oferta en su plenitud, lo que incluye las condiciones particulares, o sea donde se consignan los elementos específicos de la relación singular 20.

La elevada frecuencia siniestral del asegurado, el alto riesgo al que se halla sometido el interés asegurable, la imposibilidad de obtener un co-seguro o un reaseguro en plaza, son algunas de las razones que impulsan al predisponente a rechazar la oferta dirigida por el asegurable-adherente. Como se advierte, se trata de cuestiones atinentes al riesgo contractual, aquel que legítimamente no se halla obhgado a asumir el asegurador-predisponente. Los expuestos son sólo algunos ejemplos, pero que pueden multiplicarse y que, en ocasiones, se hallan incorporados a las condiciones particulares de algunos contratos de seguro, como ser la acentuada antigüedad del modelo de la unidad automotriz que se ofrece asegurar, etc. '^ Lo que queremos expresar es que no es factible adherir a lo desconocido, como podría serlo un instrumento o anexo que no integra el documento contractual y que no fue conocido ni pudo serlo. Distinta sería la situación de un documento separado al cual se reenvía y que pudo ser conocido por el adherente, mediante un acto de diligencia ordinaria siempre y cuando no demande indagaciones que requieran gastos y tiempo (conf. CNCom., Sala C, 18-IX-1992, "Equitel S.A. c/Fundación Argentina de Estudios Sociales", J. A., 1993-1-181). La cuestión queda instalada en la formación del contrato (consentimiento) y, en ocasiones, en el capítulo referido a la interpretación del negocio. Acontece que la indagación de la voluntad común expresada en condiciones generales requiere, como presupuesto, que el adherente las haya conocido. Si no fuere así, como ya quedó expresado, el tema queda instalado en el control judicial, mediante un planteo de invalidez, por no haberse perfeccionado el contrato pues, como sólo se consiente sobre lo conocido, la falta de aceptación afecta la existencia misma del vínculo (STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contratos por Adhesión...,4. Por lo demás, el desequilibrio significativo o manifiesto no podrá resultar de la falta de adecuación del precio o remuneración afrontado por el usuario con relación al servicio suministrado por el asegurador ni al objeto del contrato, pues, indiscutiblemente, ésas son cuestiones factibles de ser negociadas individualmente '5. '^ Se trata de la misma fórmula empleada en Francia por el art. 35 de la ley 78-23 del lO-I-1978, ahora derogada por el Code de la Consommation, que con una ligera modificación adoptó la fórmula comunitaria (art. L. 132-1, ley 93-949 del 26-VII-1993). Conf. Pizzio, J. P., Code..., cit., pág. 203. '^ BEAUCHARD, ].,Droit de la Distribution et de la Consommation, Thémis, Paris, 1996, pág. 349. Era el criterio normativo consagrado en Francia por el art. 35 de la ley 78-23 del 10-1-1978, ahora abandonado al sancionarse otro texto (art. 132-1 del Code de la Consommation) acorde con la Directiva comunitaria 95/13 del 5-IV-1993. Se interrogaba la doctrina francesa cómo debía identificarse el "abuso del poder económico" cuando no se tratara de monopolios u oligopolios (STARCK, B . - Roi^ND, H. - BOYER, L., Obligations. Contrat, Litec, Paris, 1995, nro. 661, pág. 286). APPIANO, E. M., "Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano cosi le direttive comunitarie?"), en Contrato e Impresa, nro. 2, anno primo, Cedam, Roma, 1996, pág. 438.

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357. Caracteres de la cláusula abusiva (continuación) Otros caracteres complementarios de la cláusula abusiva se fundamentan en: a) Que no haya sido negociada individualmente. Ello única y necesariamente acontece en los contratos por adhesión a condiciones generales como el contrato de seguro, dado que se hallan suprimidas las tratativas y, con ellas, la negociación individual de cada cláusula. b) Que la cláusula objetada le haya sido presentada al asegurado ya redactada. En ese caso, es indiferente que la redacción pertenezca al asegurador con el que opera el usuario o provenga de otra entidad y haya sido reproducida total o parcialmente. c) Que el asegurado no haya podido participar (o influir) en su contenido. La circunstancia de que el adherente participe en la redacción, o influya en el contenido de una o más condiciones particulares, no altera la caracterología del contrato por adhesión, integrado siempre por condiciones generales. Las particulares tienen otras funciones, pues más allá de que se refieren al contenido específico de cada contrato de seguro, importan, ocasionalmente, alguna excepción (modificación) o derogación a lo acordado a través de las cláusulas predispuestas (condiciones generales). En esos casos, las condiciones particulares —negociadas individualmente— tienen, entre otras funciones: alterar el plazo de vigencia material del contrato o ampliar, condicionar, delimitar, modificar o suprimir el o los riesgos individualizados en el frente de póliza y que se hallan disciplinados en las condiciones generales. d) Que el desequilibrio sea relevante, manifiesto o significativo. El desequilibrio significativo deberá apreciarse tomando como referencia la relación de fuerzas de negociación existente al tiempo en que se formalizó el contrato. Ese carácter ha sido recibido normativamente por Francia (art. L. 132-1, Code de la Consommation) y por Italia (art. 1469 ter-1, Cód. Civ.). Ello significa que a los fines de la apreciación en concreto sobre si una cláusula es abusiva, habrá de estarse (a) a la relación de equivalencia al tiempo de conclusión del contrato y (b) al efecto que la cláusula abusiva provocó sobre aquélla. Y ese efecto no es otro que atribuir al asegurador (profesional) una ventaja significativa sobre el asegurado (usuario), sin contrapartida o fundamento que lo justifique y que compromete el principio de la máxima reciprocidad de intereses. 358. La cláusula abusiva presupone una infracción a las exigencias de la buena fe La importancia de la cuestión radica en determinar si la cláusula abusiva requiere desde un punto de vista caracterológico, que constituya una infracción a la buena fe o si, por el contrario, no se hace necesario imponer al asegurado que deba acreditar en juicio que el asegurador ha incurrido en mala fe al predisponer una cláusula abusiva.

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Conceptualmente sostenemos que a los fines de la identificación de una cláusula abusiva basta con que cause, en detrimento del asegurado o en beneficio exclusivo del asegurador, un desequilibrio relevante entre los derechos y obligaciones de las partes, que se derivan del contrato. La tesis contraria es la que surge de lo dispuesto por la Directiva 93/13 de la C.E.E., en tanto establece con carácter definitorio que: "Las cláusulas contractuales se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato". Como se advierte, la Directiva comunitaria define la cláusula abusiva mediante la inclusión de dos presupuestos o elementos escindibles y, sin embargo, errónea e innecesariamente articulados entre sí: (a) infracción a la buena fe a través de una cláusula que consagre un (b) desequilibrio significativo en detrimento del consumidor. Tal como ha quedado redactado, motivó que se lo interpretara en el sentido de que la cláusula es abusiva sólo cuando determina un desequilibrio significativo que se halle en contraste con el principio de buena fe, de suerte tal que una cláusula que consagre un desequilibrio como el referido, pero que no infrinja la buena fe, no podría constituirse en abusiva 's. Según nuestro punto de vista, el abuso que por sí implica una cláusula que fractura significativamente el principio de la máxima reciprocidad de intereses no requiere que, a su vez, importe una infracción al principio de buena fe. De ser correcto el diagnóstico estimamos que, precisamente, la cláusula que importe en perjuicio del asegurado un desequilibrio manifiesto entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato de seguro presupone irrefragablemente mala fe del asegurador. Lo hasta aquí expresado pone de manifiesto que si bien la cláusula abusiva no es un mecanismo propio y exclusivo del contrato por adhesión, pues es factible hallarlo, en ocasiones, en la contratación discrecional, lo cierto es que halla en el primero, dada su especial técnica de formación, terreno apto para su existencia y multiplicación, circunstancia que el asegurador no desaprovecha. Y en esos casos, la inclusión de cláusulas abusivas implica de por sí deliberada intención de dañar los intereses económicos del asegurado, lo que presupone mala fe. 359. La cláusula abusiva y la función del principio de buena fe En cambio, a nuestro entender, la infracción a las exigencias de la buena fe debe mantenerse como criterio autónomo de toda caracterización de la cláusula abusiva y como contenido de una cláusula general abierta —apta para la determinación del sentido y alcance de una cláusula y para establecer su efecto—, al estilo Roppo, V., "La nuova disciplina delle clausole abusiva nei contratti fra imprese e consumatori", enDiritto ed Economía del'Assicurazione, Giuffré, Milano, 1994, nro. 12, pág. 47.

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del parágrafo 9 de la Ley para la Regulación del Derecho de las Condiciones Generales Negocíales (AGB-Gesetz) del 1--IV-1977 i"?, con el criterio del Código de Defensa del Consumidor vigente en Brasil (ley 8078/90), por el que se declaran nulas de pleno derecho las cláusulas contractuales que sean "incompatibles con la buena fe o con la equidad" (art. 51, ap. IV). El criterio establecido en la ley alemana, en el sentido de que la buena fe constituye por sí sola una cláusula abierta, tiene la ventaja de que permite al intérprete apreciar, fuera del marco de las cláusulas enunciadas como prohibidas (parág. 10), si las restantes, las que no integran el referido elenco, son ineficaces por perjudicar al adherente en razón de su (a) incompatibilidad con el derecho dispositivo o porque (b) desnaturalizan la finalidad del contrato. En síntesis, la remisión al principio de buena fe se hace operativa, es útil y se halla al servicio del intérprete en punto a la realización de un test de confrontación entre (a) la cláusula de dudosa legitimidad (apreciable) y (b) el derecho dispositivo y la finalidad jurídico-económica del contrato. A su vez, la concepción del Código de Defensa del Consumidor de Brasil tiene la ventaja para el intérprete de que, por anticipado, el legislador señala el efecto —^nulidad de pleno derecho— consecuente a las cláusulas contractuales cuyo contenido es incompatible con la buena fe. 360. Método de enunciación de cláusulas abusivas en el derecho comparado Como ha quedado anticipado, no son uniformes las legislaciones nacionales en punto a la metodología empleada para el enunciado (cantidad) y calificación (en cuanto a su eficacia) de las cláusulas abusivas. Italia y Alemania constituyen el paradigma, cronológicamente inicial, de distintas metodologías. El Código Civil italiano representa el ejemplo de la legislación que ha optado por un enunciado (a) de un principio general vinculado a la eficacia de las condiciones generales sólo conocidas o factibles de serlo usando la diligencia ordinaria (art. 1341-1) y, en su defecto (aún desconocidas), (b) de un elenco de cláusulas que pueden llegar a ser abusivas si no han sido aprobadas específicamente por escrito (art. 1341-2). A su tumo Alemania ha optado por la sanción de una ley especial que incluye dos elencos de cláusulas, cada una de ellas caracterizada por la declaración de ineficacia mediante una apreciación judicial previa (parág. 10), o de pleno derecho (parág. 11), respectivamente. '^ "Parág. 9.1. Las estipulaciones contenidas en condiciones generales negocíales son ineficaces cuando perjudican al adherente de forma no equitativa, en oposición al principio de la buena fe {Treu und Glauben). II. En la duda se presume la existencia de perjuicio indebido, cuando la cláusula: 1) no es compatible con las ideas esencialmente fundamentales de la regulación legal de la cual se aparta; o 2) limita de tal forma los derechos y deberes derivados de la naturaleza del contrato que se pone en peligro la consecución de la finalidad de éste".

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Lo que sí se advierte es que el elenco de cláusulas abusivas de 1942, por dar el ejemplo del Código Civil italiano, ha sido superado largamente desde entonces. En efecto, el artículo 1341-2 del Código Civil italiano contiene nueve supuestos, los más representativos del tema, y que luego serían reproducidos y ampliados en los textos legales que le sucedieron en aquellos países que regularon el tema i^. A manera de ejemplo, mencionamos las condiciones que establecen en favor de quien las ha predispuesto: limitaciones de responsabilidad, facultad de rescindir el contrato o suspender su ejecución, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, prórroga tácita del contrato, derogación de las normas sobre competencia judicial, etcétera. Otro modelo lo constituye la ley alemana de 1977 (AGB-Gesetz), que enuncia ocho supuestos de cláusulas con posibilidad de apreciación de su carácter abusivo (parág. 10). Por ejemplo: la condición general por la cual el predisponente se reserva para sí la aceptación o el rechazo de una propuesta o la ejecución de una prestación; plazos desproporcionados o bien insuficientemente determinados; o la estipulación de un derecho del predisponente de variar la prestación prometida o liberarse de ella. Como, asimismo, dieciséis hipótesis (parág. 11) de cláusulas abusivas que, por tales (se trata de una presunción legal irrefragable), no requieren ser apreciadas como, por ejemplo: la condición general por la cual se excluye o limita el derecho del adherente a negar su prestación; o la que excluye o limita la responsabilidad por daño derivado de una violación del contrato por culpa grave del predisponente, o por dolo o culpa grave de un representante o auxiliar del mismo. Portugal adoptó el criterio precedente al regular sobre las "cláusulas contractuales generales" (dec.-ley 446/85). En efecto, al disciplinarlas relaciones contractuales entre empresarios con consumidores finales, incorporó un artículo (21) que enuncia el elenco de cláusulas absolutamente prohibidas, y otro (22) donde se enumeran las cláusulas relativamente prohibidas, que son aquellas que, para su determinación, requieren de un juicio valorativo. La experiencia correspondiente a las legislaciones de los últimos años consiste en un enunciado de las cláusulas abusivas, con abstracción de todo tipo de calificación (por ej., art. 51, Código de Defensa del Consumidor de Brasil del 11-IX1990; o el anexo de la "Posición común aprobada por el Consejo el 22-IX-1992, con Cabe advertir al lector que el Cód. Civ. italiano en el art. 1341-2 formula una distinción entre las cláusulas que pueden llegar a ser abusivas: (a) un grupo de ellas se halla constituido por las condiciones generales que favorecen la posición contractual del predisponente (limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecución); (b) otro está integrada por las condiciones generales que restringen las facultades del adherente, como ser las que "sancionen a cargo del otro contratante" (del adherente): caducidades, hmitaciones a la facultad de oponer excepciones con terceros, prórroga o renovación tácita del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad judicial (conf RICHTER, M. S., "Sulla necesita dell'approbazione specifica per escritto delle clausole di tacita prorroga o rinnovazione del contralto", Assicurazioni, año XXXVIII, fases. 3-4, mayo-agosto 1970, pág. 337).

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vistas a la adopción de la Directiva de la C.E.E. sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", receptado ahora por la Directiva 93/13 del 5-IV-1993, que incluye diecisiete disposiciones que contienen un número sensiblemente mayor de hipótesis). Ocurre que, con muy buen criterio, el Consejo de las Comunidades Europeas ha formulado su Directiva, sistematizando varios supuestos de abuso conexos o compatibles entre sí por razones de materia para ser disciplinados en una misma disposición. Así, y a manera de ejemplo, se considerarán abusivas las cláusulas que tengan por objeto o por efecto "suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante". Desde un punto de vista estrictamente comparativo anticipamos que Argentina, a partir de la sanción de la ley 24.240, "Ley de Defensa del Consumidor", enuncia sólo dos cláusulas abusivas, la limitativa de responsabilidad por daños y la que impone la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. 361. Una categoría de cláusulas abusivas: las cláusulas sorpresivas. Consideraciones generales. Noción Las cláusulas sorpresivas participan del género de las cláusulas abusivas. Los contratos por adhesión pueden llegar a contener cláusulas excepcionales, imprevisibles según las circunstancias y la materia objeto del contrato '9. La cláusula se habrá de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar sobre la base de condiciones generales. En ese caso, no vincula al adherente, por no integrar el contenido del contrato 20. Se trata de cláusulas tan insólitas que el adherente no imaginaba que integrarían el contenido del contrato. La Ley alemana para la Regulación del Derecho de las Condiciones Generales del Contrato, del 1--IV-1977 (AGB-Gesetz), dispone: "No formarán parte del contrato las estipulaciones contenidas en las condiciones generales del contrato que, según las circunstancias, en particular según la apariencia extema del contrato, sean tan excepcionales que la contraparte del predisponente no las pueda prever" (parág. 3). En España, en el año 1984 se elaboró en la Comisión General de Codificación, el "Anteproyecto de ley sobre condiciones generales de la contratación". Aunque referida la disposición (art. 5°) sólo a las relaciones entre comerciantes o empresarios, se estableció que: "...no se considerarán incluidas en los contratos... aquellas cláusulas de las condiciones generales de la contratación que, de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el contratante no hubiera podido contar razonablemente con su existencia". ° GARCÍA AMIGO, M., "Ley alemana occidental sobre condiciones generales", R.D.P., mayo 1978, págs. 384 y sigs.

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Avanzando en estos desarrollos, pareciera que contribuye a perfilar más nítidamente el concepto de cláusula sorpresiva, el cotejo que se efectúe entre la materia (objeto) del contrato y su contenido o marco regulatorio, con la configuración interna de la cláusula cuestionada. Estimamos que la calificación de insólita, de inesperada, de inaudita, etcétera, de la referida cláusula debe ser una conclusión natural del antedicho examen comparativo, del que resulte que su incorporación al contrato importa inequidad e irrazonabilidad. No es suficiente que la cláusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se trate de una situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad. Debe tratarse de una cláusula que no es normal incluir entre las condiciones generales con las que se opera; no se contaba razonablemente con su inclusión. De allí que, apriorísticamente, no pueda formularse una lista de "cláusulas sorprendentes". A lo sumo podrán enunciarse algunas conocidas. Y a medida que sean incluidas repetidamente, dejarán de constituir una sorpresa. En consecuencia de lo hasta aquí expuesto, podemos sistematizar el criterio para considerar sorpresiva una cláusula predispuesta: a) En primer lugar se debe realizar un análisis total del "iter negocial" desde las tratativas precontractuales hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad y, por ende, las expectativas (representación mental) normales generadas en el adherente de acuerdo con la materia introducida al "campo" contractual 21. b) La cláusula sorpresiva es aquella que contradice de modo trascendente las expectativas normales (razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la relación de equivalencia. En Alemania, por ejemplo, a instancia de la jurisprudencia, se ha estimulado a los predisponentes para que las cláusulas de contenido inhabitual, susceptibles de sorprender, queden recogidas en los impresos de manera visible o que se haga una referencia a las mismas de manera expresa 22. La Ley sobre Cláusulas Generales Contractuales de Austria (C.P.A., Consumer Protection Act de 1979) otorga protección al consumidor desde la formación del contrato, suministrándole el derecho a requerir la cancelación de aquellas cláusulas que tomen al consumidor por sorpresa. Respecto de las cláusulas "inesperadas" se establece que las estipulaciones inusuales en las condiciones generales de los contratos no forman parte del contrato si son desventajosas para la otra parte y no hay razones que justifiquen su existencia en dichas circunstancias (art. 864a, Cód. Civ.) 23. En ese análisis adquiere una especialísima relevancia el principio de onerosidad. Debe considerarse ineludiblemente la relación ventajas-sacrificios, pues las cláusulas "sorprendentes" tienden a menoscabar el principio de la máxima reciprocidad. De allí que también sean abusivas. 11

ULMER, P., "Diez años de la Ley alemana de Condiciones Generales de los Contratos: retrospectiva y perspectivas", A.D.C., t. XLl, fase. III, Madrid, 1988, pág. 765. En Austria, la C.P.A. ha sido incorporada al Código Civil.

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A nuestro juicio, se trata de una especie de las cláusulas abusivas. Para decidir sobre su existencia y, a su tumo, si se hallan legítimamente incorporadas al contrato, la doctrina germana se formula un interrogante referido a la reasonable notice, es decir, si el predisponente informó (identificándola) al adherente sobre la configuración interna (contenido) de la condición general en cuestión. Se trata de cláusulas que han sido caracterizadas como unreasonable o unusual, y en lo esencial, en el derecho comparado, se hallan legitimadas si el efecto sorpresa ha desaparecido como consecuencia de una suficiente identificación o referencia efectuada en la condición que le sirve de continente, antes de perfeccionarse el contrato. Se discute si las expresiones "cláusula sorprendente" y "cláusula inusual" son nociones equivalentes, en el sentido de que la circunstancia de que una cláusula sea usual impide que se la califique de "sorpresiva". Quienes sostienen que no lo son 24, basados en la necesidad de proteger al desinformado sobre la configuración interna de las reglas de autonomía, estiman que lo esencial consiste en investigar si los destinatarios indeterminados de las cláusulas podían razonablemente contar con una condición general sorpresiva. Todo debate en tomo a denominaciones, a nuestro juicio, es innecesario, infecundo y, por ende, inútil. En primer lugar, característica esencial de toda "cláusula sorprendente" es que tal carácter sea atribuido con relación al cliente y no al predisponente, que es quien la redactó así. En consecuencia, no conduce a nada provechoso afirmar que una cláusula calificada de sorprendente deja de serlo porque es habitualmente usada por el empresario. En última instancia lo que se quiere significar es que la mencionada cláusula no es sorprendente para quien la predispuso. Pero eso no está en discusión. Es demasiado superfino. El destinatario del efecto sorpresa debe ser el consumidor o usuario. Y desde el punto de vista de este último la discusión también se nos ocurre innecesaria. Pues la cláusula sorprendente debe ser inusual, pues si para el adherente es habitual, deja de ser sorpresiva o insólita. Pero además es inútil. Pues la cláusula sorpresiva, que además conlleva un perjuicio en contra del consumidor o usuario, es abusiva. De allí que la debida información y hasta la explicación sobre su alcance efectuada al adherente, o si se prefiere la especial referencia que de ella se haga, la forma (destacada) que se adopte para llamar la atención del adherente, etcétera, nunca legitimará su contenido, ni la desafectará del control administrativo o judicial de legitimidad y/o de equidad. 362. Reacción del ordenamiento jurídico contra las cláusulas sorpresivas Las razones por las que el ordenamiento jurídico reacciona contra esta categoría de cláusulas es porque aparecen como un plus por sobre la generalidad de las ^* ALFARO ÁGUILA REAL, V., Las Condiciones..., cit., pág. 250.

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cláusulas abusivas. En efecto, estas últimas se caracterizan por desnaturalizar el vínculo contractual con daño al consumidor. Pero se trata de cláusulas que no siempre, pero de ordinario, aparecen en los textos contractuales. En cambio, las cláusulas sorpresivas, además de lo expuesto, son inusuales, insólitas. Debutan, se inauguran, en la hipótesis concreta, aun cuando se demuestren precedentes en textos contractuales que instrumentan otros tipos contractuales. La cláusula abusiva es previsible. Nadie puede seriamente afirmar sentirse sorprendido porque en un contrato con cláusulas predispuestas, aparezca una cláusula limitativa de responsabilidad, de rescisión unilateral e incausada, de inversión de la carga de la prueba, de prórroga de la competencia territorial, o que limite la facultad de oponer excepciones, etcétera. En el examen de esta cuestión no habrá de perderse de vista que para las cláusulas abusivas en general se han desarrollado reglas claras sobre el control de su contenido. Ello significa que a través de genéricas cláusulas abiertas o de un enunciado de cláusulas abusivas, éstas se hallan sometidas a un control de legitimidad y/o equidad. Queremos decir que el contenido de las cláusulas abusivas se conoce por anticipado, precisamente porque son previsibles. El adherente sabe, antes del perfeccionamiento del contrato, que, aunque no constituya su deseo, puede llegar a contar con su presencia. Está advertido de que es factible que lleguen a estar incluidas. En cambio, las cláusulas sorpresivas no forman parte de las reglas de autonomía propias del contrato en cuestión. No se cuenta con ellas. Aparecen subrepticiamente. Se trata de cláusulas que ingresan clandestinamente. Su inclusión en el contrato, justamente, presupone que el predisponente cuenta con que el adherente no las espera, por lo que su expectativa consiste en tomarlo desprevenido. Es una cláusula que exhibe una desmesurada deslealtad. Si ello es así, la cláusula sorpresiva contiene una alta dosis de inmoralidad, más allá de que, por abusiva, alcance categoría de regla, formal o materialmente ilícita. De allí que el ordenamiento jurídico reaccione en su contra, de la misma manera que lo hace con las cláusulas abusivas, teniéndolas por no escritas, como no formando parte del contrato. Para contrarrestar este efecto se ha intentado, doctrinariamente, ir más allá de las formas seudolegitimantes del artículo 1341 del Código Civil italiano. Ya no basta, para que alcancen eficacia, con la firma específica de cada cláusula leonina. Ahora se afirma que se hace necesario llamar la atención del adherente sobre su inclusión en el texto, luego hacerlas suscribir y, finalmente, tenerlas por incorporadas por la circunstancia (siempre y cuando) de que el cliente haya tenido razonable noticia de las mismas 25. La solución propuesta no difiere, básicamente, de la concepción legitimadora que procede del artículo 1341 del Código Civil italiano. El abuso contractual en el ^^ ALFARO ÁGUILA REAL, J., Las Condiciones..., cit., págs. 251 y sigs.

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marco de los contratos por adhesión no es factible legitimarlo con la adopción de formas solemnes (la firma), ni con ficciones de conocimiento, ni con presunciones de consentimiento. Lo real es que no existen fórmulas que excluyan el control judicial (de legitimidad o equidad) sobre las cláusulas abusivas en cualquiera de sus variantes. Y lo expresado viene a cuenta en razón de que aun admitiendo una razonable noticia sobre la cláusula en cuestión, a lo más podrá afirmarse que, en consecuencia, la misma no es sorpresiva. Pero convengamos que ello no le quita su condición de abusiva 26. 363. Enunciación de cláusulas sorpresivas a) Existe una primera categoría de cláusulas sorpresivas que son aquellas por las que se contraría el principio de autonomía de la voluntad del adherente para futuros contratos. O, dicho en otros términos, cuando se intenta, vía predisposición, que contratos que en adelante deba celebrar el adherente, coligados o conexos al celebrado con el predisponente, los deba seguir celebrando con éste como si se tratara de contratos necesarios 27. b) Otra especie estará dada por aquellas cláusulas predispuestas que contrarían normas específicamente protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios. La ley argentina (24.240) de Defensa del Consumidor, al aludir a los efectos de la publicidad (art. 8°), establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en los anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor 2». Es que si la cláusula no es sorpresiva, ni tampoco abusiva, no interesa a este estudio. Se tratará de una condición general, conocida y válida que, en ese marco, integrará la configuración interna del contrato. En suma, en el texto sólo se examina la cláusula sorpresiva como un plus sobre la cláusula abusiva. 27

Es común que en el contrato de compraventa de un automóvil (nuevo o usado) donde se ha constituido garantía prendaria por el saldo de precio, el acreedor (predominantemente un concesionario) imponga al adquirente la/s aseguradora/s que deberá amparar el/los riesgos al que se halla sometida la unidad. El art. 8-, inc. 1 - de la Ley española para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece: "La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en eldocumento o comprobante recibido". Conf. LASARTE, C, "Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación (en tomo a la sentencia del T.S. del 27-1-1977)", R.D.P.,i. LXIV, enero-diciembre 1980, págs. 50y sigs. En la sentencia, el Tribunal Superior de España, con fundamento en el principio de buena fe contenido en el art. 1258 del Cód. Civ. español, condenó a una empresa constructora por cumplimiento de contrato por no haberse atenido en la ejecución de la obra "a lo prometido en los folletos de propaganda... vinculantes para la empresa". Señala Lasarte que, presuponiendo el art. 1258 del Cód. Civ., la existencia de un previo acuerdo contractual, indica que el contenido de él se compone necesariamente tanto de lo expre-

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Entre las normas específicamente protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios debemos incluir, como directivas básicas, el principio de buena fe y las reglas secundarias de conducta, exigibles entre las partes desde la etapa precontractual. De allí que quede incorporada como tal (regla de protección) la publicidad, cualquiera sea el medio o la forma empleados para expresarla, pues ello generó en el consumidor o usuario una seria y razonable expectativa de prestación, similar a la publicitada u ofertada 29. De donde constituirá cláusula sorpresiva aquella por la que se establezca que los referidos anuncios publicitarios no integran la oferta contractual, o que sólo portan valor indicativo. Proceda la publicidad del profesional o de su agente o de un intermediario, lo real es que una reserva contraria efectuada por el primero contraría la doctrina del acto propio. Auxilia a esta conclusión la circunstancia de que la publicidad es información que, por lo demás, viene predominantemente dirigida al profano 3o. Ocurre que la cuestión en análisis se halla estrechamente asociada con el consentimiento contractual. En efecto, actualmente se reconoce naturaleza contractual a los documentos publicitarios. Su rol consiste en determinar (influir), a través de informaciones precisas emitidas por el profesional, sobre la voluntad del destinatario (consumidor) 3i. c) Un tercer grupo de cláusulas sorpresivas son aquellas que, por su trascendencia en la economía del contrato, es imprescindible que no pasen desapercibidas para el consumidor o usuario. Se trata de las reglas de autonomía que, ya en el marco del contrato de seguro, implementan; e l ) Caducidades por inobservancia de cargas por parte del asegurado, cualquiera sea su objeto (de conducta, transmisión, informativas, de abstención, etc.). c.2) Suspensión de cobertura, como hipótesis de excepción de incumplimiento del asegurado (falta de pago del premio, agravación delriesgopor hecho del tomador). C.3) Exclusión del riesgo, o no garantía, por delimitaciones, causales (subjetivas u objetivas), temporales y/o espaciales. samante pactado cuanto de las consecuencias derivadas de las fuentes heterónomas de integración del contrato. En términos generales podemos afirmar que, auditiva o visualmente (sensorialmente), la oferta —^incluida la publicidad— es más, o mejor, o distinto, de lo que se da o se hace al tiempo de ejecución contractual. Ello es común que acontezca con la promesa (por medio radial) de pago de los siniestros en plazos no sólo inferiores al establecido en el art. 49, L.S., sino medidos en horas. La afirmación efectuada en el texto la hacemos extensiva a la publicidad efectuada por terceros, ajenos al contrato básico, pero vinculados al profesional (por ejemplo, el asegurador) por un contrato conexo, como podría serio, por dar un ejemplo, la concesionaria de automotores dedicada a la venta de unidades. Por lo demás y aun situándonos en la hipótesis de que el mensaje constituya un exceso publicitario, si a pesar de ello no ha sido desmentido oportunamente y por el mismo medio, se le podría oponer por el consumidor, por ejemplo, la noción de apariencia, pues tuvo legítimas razones para suponer la veracidad y autenticidad (procedencia) de la información. ^^ GHESTIN, J., Les Chuses..., cit., pág. 21.

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C.4) Modificación unilateral del precio inicialmente acordado 32. Como se advierte, se trata de supuestos que, por su relevancia, no es posible que se hallen disciplinados en condiciones generales enunciadas como invisibles u ocultas. A los fines de establecer si una cláusula corresponde a la antedicha categoría se hace menester comparar la trascendencia de su contenido y las consecuencias que apareja para el asegurado, con la forma o apariencia con que aparece recogida en el texto o documento contractual ^3. Es por ello que se ha extendido universalraente la exigencia de que determinadas condiciones generales se hallen impresas de tal suerte que llamen la atención, que no pasen inadvertidas 34. En España, el tema ha sido expresamente regulado por la Ley del Contrato de Seguro. En efecto, en el artículo 3°, que disciplina las condiciones generales, se establece: "...se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito". Sobre esta disposición se tiene expresado que el legislador ha tenido como propósito llamar la atención del tomador o asegurado sobre dichas cláusulas, por lo que deberán La Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios de España establece que (art. 10, inc. c], ap. 5) quedan excluidos de la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones: "Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación". En las pólizas de seguro terrestre es común hallarse con un anexo que, bajo el título de "Cláusula de modificación de cotización o cotizaciones y/o condiciones", se exprese así: "El asegurador se reserva el derecho de modificar la cotización o cotizaciones y/o condiciones de este seguro mediante preaviso de quince (15) días,..". Las pólizas de seguro marítimo y aéreo contienen un anexo que, bajo el título de "Cláusula de modificación de primas y/o condiciones y cancelación del contrato de seguro", establece que el asegurador "se reserva el derecho de modificar la prima o primas y/o condiciones de este seguro, con efecto a los 30 (treinta) días, contados desde la medianoche del día del despacho del aviso de modificación...". Las expresiones "invisibles u ocultas" son sumamente gráficas, aun cuando digan más de lo que se pretende expresar. Ocurre que una cláusula de estilo, usual y por tanto previsible no es factible que porte la misma apariencia gráfica que aquella por la que se establecen los presupuestos para la pérdida del ejercicio de un derecho (caducidad), para la suspensión de la ejecución de un contrato o para cuando se determine, directa o indirectamente, la delimitación del riesgo contractual. La doctrina y la jurisprudencia francesas han avanzado hasta alcanzar una noción sobre lo que debe entenderse por cláusulas impresas en caracteres aparentes, llegándose a afirmar que revestirá este carácter la que se halle impresa o dactilografiada en caracteres más grandes o más fuertes o, en caso de empleo de los mismos caracteres que el resto de la póliza, con una tinta diferente, aislada del contexto o subrayada especialmente. Conf. PlCARD, M. - BESSON, k.,Les Assurances...,cA., T. I, nro. 55, pág. 89. El Code des Assurances, en su art. 112-3 establece, con carácter general, que el contrato de seguro debe ser redactado en caracteres aparentes. El art. 112-4, al enunciar las indicaciones que debe incluir la póliza, establece en su parte final que las cláusulas que dispongan nulidades o caducidades no son válidas si no son mencionadas en caracteres aparentes. Ulteriormente (art. 30, ley del 7-1-1981) la obligación se extendió a las cláusulas que establecen exclusiones de cobertura. El art. 113-15 exige que en caracteres subrayadamente aparentes sea redactada la duración del contrato.

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"destacarse" mediante otro tipo de letra, subrayado o procedimiento similar, además de ser aceptadas específicamente por escrito 35. El efecto consiguiente a la infracción a esta directiva (defecto de legibilidad) consiste en que la cláusula debe ser tenida por no escrita. No vincula a las partes 36. d) Un cuarto grupo de cláusulas que pertenecen a la categoría en análisis son aquellas que se hallan incorporadas bajo un título distinto, ajeno y extraño al contenido de aquéllas. Puede acontecer que la designación o el nombre con el que comienza un capítulo o un apartado del contrato sea irrelevante, o su lectura carezca de interés. Y que, en la secuencia de disposiciones, se incluya una cuya configuración interna, y por cierto trascendente, sea impropia de la designación del tema y, por ello, pase desapercibida. 364. Control sobre las cláusulas sorpresivas Ya hemos señalado que cierta doctrina alemana, austríaca y española, sobre la base de lo dispuesto en el parágrafo 3 del AGB-Gesetz y en el artículo 5- del anteproyecto de ley sobre condiciones generales de la contratación (España), respectivamente, ha examinado el tema y ha llegado a las siguientes conclusiones: a) Las cláusulas sorpresivas constituyen un supuesto que, por su trascendencia, una vez verificada su existencia, no se las tendrá por incluidas en el contrato. b) Y ello acontece no sólo por ser inusuales sino porque, como lo establece la Ley de Protección del Consumidor austríaca de 1979, causan, en detrimento del consumidor, una decisiva desventaja y no existen razones para su existencia ^7. c) La metodología para el control de las cláusulas sorpresivas consiste, para esa doctrina, en hacer desaparecer el efecto sorpresa a través de una reasonable notice cuya carga recae sobre el predisponente. Ya hemos anticipado nuestra opinión en el sentido de que la cláusula sorpresiva, por definición, es \mplus por sobre la cláusula abusiva, por lo que la prueba

SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comenían(:M...,cit.,pág. 95. Por nuestra parte afirmamos que el defecto de legibilidad de las condiciones generales que imponen cargas de cuya inobservancia devienen caducidades, o que implementen la nulidad, la suspensión o la extinción del contrato, que limiten el riesgo o que establezcan el período material de vigencia, deben hallarse redactadas en caracteres notorios, ostensibles, lo suficiente como para que llamen la atención. A los fines de que constituyan contenido del contrato, se hace ineludible que dichas condiciones generales aparezcan manifiestas en el contexto de la póliza. ^* STIGLITZ, R. S. - SxiGLrrz, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 99, pág. 196. La cuestión fue incorporada en el Proyecto de Unificación, no como directiva de interpretación sino, correctamente, asignándole tratamiento de cláusula abusiva: "Art. 1157: ...se tendrán por no convenidas... La redacción deberá ser hecha en idioma nacional, y ser completa, clara y fácilmente legible". ScHUMACHER, W., "The law of general contract terms in Austria", Acíaj del Primer Congreso Europeo sobre Cláusulas Generales de los Contratos, Coimbra, Portugal, 19/21 -V-1988, comunicación presentada por el profesor de la Universidad de Salzburgo.

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de que el adherente la conocía o de que debía haberla conocido usando la debida diligencia no es suficiente para desafectarla del control jurisdiccional de contenido. En consecuencia, la cláusula sorpresiva se halla sometida al mismo régimen de control que las cláusulas abusivas, aunque al tiempo de su consideración (por el juez) deberá ser evaluada con mayor rigor dada su intensa medida de deslealtad. 365. Cláusulas excluidas de la calificación de abusivas De lo hasta aquí expresado puede afirmarse que no revisten carácter de cláusulas abusivas aquellas por las que de su aplicación resultan: a) Ventajas o sacrificios equivalentes para ambas partes. En este caso la relación de equivalencia o de reciprocidad se halla preservada 38. b) Perjuicios sólo para el predisponente. No se trataría, en el caso, de una cláusula abusiva en perjuicio del consumidor o usuario. El predisponente no podría hacer valer la desventaja que resulta de un contenido contractual del que es autor. c) Desequilibrio no excesivo ni manifiesto del vínculo contractual. El equilibrio contractual no importa una simetría a raja tabla entre ventajas y sacrificios. De allí que la desnaturalización de la relación que desemboque en abuso requiere que la inequidad sea acentuada, que importe una desproporción manifiesta ^9. d) Tampoco revisten carácter de abusivas aquellas cláusulas o condiciones particulares o especiales que hayan sido negociadas por ambas partes. Se entiende que ello acontece cuando, al adherente, le ha sido posible influir en el contenido de las mismas. Obviamente no mencionamos a las condiciones generales como cláusulas factibles de ser negociadas, pues es inherente o intrínseco a ellas la falta de negociación. De allí que también se denominen "cláusulas predispuestas". Vienen redactadas previamente y esta afirmación comporta una presunción irrefragable. En cambio, las condiciones particulares y especiales pueden o no ser predispuestas. Si lo son, configurados sus elementos caracterizantes, podrán llegar a constituir cláusulas abusivas. Caso contrario, al ser negociadas queda excluida la posibilidad del abuso contractual. •i'o

En el sentido indicado en el texto, se tiene expresado que "si la cláusula controvertida del contrato, de abreviación de los términos de prescripción, resulta neutra porque las concesiones fueron recíprocas, y el mismo predisponente, lejos de abusar de su condición de parte económicamente fuerte o jurídicamente experta, autorreguló el contenido contractual en detrimento de sus intereses, acotando la accionabilidad en justicia de sus derechos al cobro, el sinalagma ha preservado su equilibrio y la ilegitimidad de esa cláusula no puede ser declarada judicialmente, toda vez que esa circunstancia debe ser interpretada como un medio o mecanismo contractual en cuanto ambas partes, titulares de las acciones con causa fuente en el contrato, se beneficiaban y perjudicaban por igual..." (CNCom., Sala B, 9-XI-1988, "IBM Argentina c/Editorial Villa María", D.J., 1989-2-411). La doctrina anglosajona lo enuncia como fundamental breach, y la explica como una fractura o violación de tal entidad que conduzca al contrato a una situación diferente de la originariamente pactada, algo que las partes no han acordado.

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En los dominios del contrato de seguro, no constituyen cláusulas abusivas las que definen, por condición particular predispuesta, la materia u objeto contractual, pues ellas importan siempre una delimitación del riesgo, instituto ajeno, extraño y distinto a las cláusulas limitativas de responsabilidad, que sí pueden llegar a ser abusivas. 366. Caracteres de la cláusula abusiva. Las cláusulas abiertas Aparece como conspicuo que el carácter definitorio de la cláusula abusiva consiste en que desnaturaliza el vínculo obligacional. Y ello acontece cuando: a) Por aplicación de la cláusula, queda limitada o suprimida la obligación a cargo del predisponente, alterándose la relación de equivalencia. b) La aplicación de la cláusula favorece excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente ^o. c) De la aplicación de una cláusula resulte la incompatibilidad de ésta con los principios esenciales de la regulación legal de la cual aquélla se aparta *K El tema ha sido regulado en su momento en Alemania ("Ley sobre Condiciones Generales de los Contratos", AGB-Gesetz), artículo 9-, al introducirse una cláusula general que, al comenzar expresando la ineficacia de las condiciones generales que perjudican al adherente, en oposición al principio de buena fe, se aclara que, en la duda, se presume tal perjuicio cuando la cláusula no es compatible con las ideas fundamentales de la regulación legal de la cual'se aparta, en obvia referencia a las normas dispositivas '*2. d) La aplicación de la cláusula limita de tal forma los derechos y deberes derivados de la naturaleza del contrato que se pone en peligro la obtención de la finalidad de éste. Lo hasta aquí expresado pone de manifiesto distintas hipótesis que caracterizan o definen la cláusula abusiva. Todos y cada uno de los caracteres definitorios expuestos conforman un todo, constituyen una unidad que, a su vez, se enuncia como cláusula abierta, que, así exLo expresado en el texto parece evocar el presupuesto objetivo de la lesión ("ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada", art. 954, Cód. Civ.), o el de la teon'a de la imprevisión ("cuando la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa", art. 1198, Cód. Civ.). Es que se hace ineludible reformular la función de las normas dispositivas y reparar en ellas comofórmulas no siemprefactibles de ser sorteadas por reglas de autonomía, como aquellas que, por su función en la economía del contrato, por la lógica interior que las anima y por la finalidad del negocio, carecen de eficacia supletoria, y se suman, por su trascendencia en punto al equilibrio procurado por las partes, al derecho necesario. MiKLrrz, H., "La loi allemande relative au régime juridique des conditions genérales des contrats du 9 decembre 1976. Un resume aprés 11 ans". Actos del Primer Congreso Europeo sobre Cláusulas Generales Abusivas, Coimbra, Portugal, 19/21-V-1988, ponencia.

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puesta, intenta, a través de una fórmula breve, clara y flexible, complementar todo enunciado taxativo de cláusulas abusivas que no es razonable ni materialmente posible que sea completo. En ese caso, las cláusulas abusivas que no integran el elenco legal quedarán atrapadas por la cláusula general antes, dada su amplitud y flexibilidad «. Otros ejemplos de cláusulas abiertas, que simultáneamente sirven a la caracterización conceptual de las cláusulas abusivas, se hallan constituidos, propiamente, por definiciones que exhibe el derecho comparado, tales como: a) Que la onerosidad (vejatoriedad) de una cláusula se determina en consideración a si la misma es perjudicial al adherente o favorece al predisponente de modo inequitativo con probable daño al primero (arts. 6° y 14, Ley General de Contratos, sancionada en Israel en 1964). Con las modificaciones introducidas por la ley sancionada en 1982, el texto (Sección 3) conceptualmente se repite, pues la nulidad o modificación de las cláusulas de los contratos estandarizados se halla condicionada a la circunstancia de que sea perjudicial para el consumidor u otorgue una ventaja abusiva (unfair) al predisponente con probable (likely) perjuicio al consumidor. b) El perjuicio indebido al adherente, en oposición al principio de buena fe (parág. 9 de la AGB-Gesetz). c) El desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, siempre que lo sea en detrimento del no profesional o del consumidor (art. L. 132-1 del Code de la Consommation vigente en Francia). d) La observancia de la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones (art. 10, ap. 1, inc. c] de la ley española del 19-VII-1984). e) Si pese a las exigencias de la buena fe causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (art. 3°, Directiva 93/13 del 5-IV-1993 de la C.E.E.). f) Que afecte la política ptíblica del Estado o programa de gobierno (Sección 30 de la Ley General de Contratos de Israel) ^. g) El requisito general de racionalidad se satisface, a los efectos de otorgar validez a una cláusula del contrato, si es posible la demostración de que "es justo y razonable que se halle incluida, teniendo en cuenta las circunstancias que, al momento de la celebración del contrato, las partes conocieron o hubieran debido conocer o prever" (art. 11.1 de la Unfair Contraéis TermsAct 1977, vigente en Inglaterra).

De suerte tal que la cláusula abierta se apodera, tal como es formulada, no sólo de las condiciones abusivas con las que de ordinario se opera en el mercado contractual, sino también de aquellas que no resultan familiares al tráfico actual —^se las conoce sólo por hallarse incorporadas a otras legislaciones—, pero que importan una desnaturalización de la esencia misma del vínculo contractual y que pueden llegar a ser introducidas en el futuro, vía predisposición. '^ SHALEV, G., "General contract terms in Israel", Actas del Primer Congreso Europeo sobre Cláusulas Generales de los Contratos, Coimbra, Portugal, 19/21-V-1988, comunicación.

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367. Las cláusulas que desnaturalizan el vínculo contractual De los desarrollos precedentes surge que las cláusulas abusivas se caracterizan, entre otras razones, porque desnaturalizan (alteran, desfiguran) el vínculo obligacional, el que presupone dos centros de interés (dos partes sustanciales). La expresión desnaturalización de la relación obligacional debe entenderse en el sentido de que: a) por aplicación de una o más cláusulas predispuestas se amplíen los derechos del predisponente; b) o atribuyan en su favor la posibilidad de alterar en algún sentido la obligación o la carga comprometida; c) o por las que se reduzcan o supriman sus obligaciones o cargas; d) o desde la perspectiva inversa, cuando se amplíen las obligaciones o cargas; e) o se supriman o modifiquen, en su contra, sus derechos. Y cuando de (todo) ello resulte un desequilibrio de los derechos y las obligaciones de tal entidad (manifiesto) que quede comprometido el principio de la máxima reciprocidad de intereses al afectarse la relación de equivalencia. Algunos ejemplos y la mención de algunas leyes extranjeras que las regulan, y la cita de algunas recomendaciones de la Comisión de Cláusulas Abusivas concernientes a contratos de seguro creada en Francia por la ley 78-23 del 10-1-1978 (ahora art. L. 132-4, Cade de la Consommation), servirán para complementar la exposición: a) Cláusulas por las que se amplíen los derechos del predisponente, como por ejemplo, la cláusula que lo faculta para rescindir unilateral e incausadamente el contrato (art. 1341, Cód. Civ. italiano); o suspender su ejecución (art. 1398, Cód. Civ. de Perú); o la que somete al asegurado a las sanciones previstas por falta de declaración o declaración inexacta del riesgo asegurado cuando ha omitido señalar circunstancias o hechos distintos que aquellos sobre los cuales el asegurador lo ha interrogado expresamente por medio de un cuestionario escrito antes de la conclusión del contrato 45. b) Cláusulas por las que se reserve el predisponente el derecho de modificar, en algún sentido, la obligación o la carga a la que se ha comprometido, como, por ^^ La expuesta en el texto, como las sucesivas, integran la Recomendación 85/04/C.C. A. emitida por la Comisión de Cláusulas Abusivas el 20-IX-1985, creada en Francia por ley 78-23 del 10-I-1978, concerniente a los contratos de seguro destinados a cubrir diversos riesgos de la vida privada, especialmente el robo, el incendio, los daños causados por la crecidas de aguas y la responsabilidad civil {Bulletin Ojficielde la Concurrence etde la Consommation del 6-XII-1985, págs. 326/331). Bajo otra regulación jurídica (más favorable al asegurado), se tiene recomendado en Francia que sean eliminadas las cláusulas del contrato de seguro que tengan por objeto o por efecto dotar a la declaración inexacta o incompleta del riesgo, fuera del caso de mala fe debidamente comprobada, de una sanción más severa que la reducción de la indemnización en proporción al monto de las primas pagadas con relación a las que habrían sido debidas si el riesgo hubiera sido declarado completa y exactamente y aphcar esta sanción cuando el riesgo omitido o desnaturalizado no ha tenido influencia en la producción del siniestro. En Argentina, aun la reticencia de buena fe autoriza al asegurador ("a su exclusivo juicio") anular el contrato (art. 6-, L.S.).

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ejemplo, subordinar el derecho del asegurado a cualquier condición para rescindir el contrato, por ejemplo, en caso de cambio de domicilio, de situación matrimonial, de profesión, etcétera, especialmente a la prueba de que el riesgo, en la nueva situación, ha desaparecido 46. c) Cláusulas por las que se reduzcan o supriman las cargas u obligaciones comprometidas por el predisponente, como, por ejemplo, en el seguro automotor lo constituye la extensión de la delimitación subjetiva del riesgo por culpa grave del asegurado, al conductor no asegurado; o la supresión del pago de la suma asegurada contra robo a partir de una cierta duración de la desocupación del inmueble 4V; o la que subordina la garantía asumida en el riesgo de seguro contra la responsabilidad civil a la prueba, por el asegurado, del carácter "accidental" del daño sufrido por la víctima ^s; o la que limita la garantía del seguro contra la responsabilidad, excluyendo la cobertura por las consecuencias derivadas de la responsabilidad contractual 49. d) Cláusulas por las que se amplíen (agraven) inequitativamente las cargas u obligaciones del adherente, como, por ejemplo, la cláusula por la que se modifique las normas sobre competencia judicial (art. 1341, Cód. Civ. italiano); o una cláusula por la cual se consagre la inversión de la carga de la prueba (parág. 11, ap. 15, AGB-Gesetz) 50; o aquella por la que se subordina el pago de la suma asegurada contra robo a la ejecución por parte del asegurado de una carga expresada genérica e imprecisamente como, por ejemplo, la que consiste en "tomar todas las medidas preventivas necesarias para asegurar la seguridad de sus bienes" 5'; o aquella por la que se somete al tomador del seguro a sanciones previstas para la reticencia o falsa declaración del riesgo, cuando haya omitido señalar circunstancias o hechos distintos de aquellos sobre los cuales el asegurador lo hubiera interrogado explícitamente por medio de un cuestionario escrito ^2. e) Cláusulas por las que se supriman o reduzcan los derechos del adherente, como, por ejemplo, la cláusula que limite la facultad de oponer excepciones (art. 1341, Cód. Civ. italiano; art. 1398, Cód. Civ. de Perú); o la cláusula por la que se '^^ Recomendación 85/04 de la C.C. A., ap. 9, de fecha 20-IX-1985 creada en Francia por ley 7823 del 10-1-1978. ^^ Recomendación 85/04 de la C.C. A., ap. 25, de fecha 20-IX-1985 creada en Francia por ley 7823dellO-I-1978. 48

Recomendación 85/04 de la C.C.A., ap. 34, cit. en notas precedentes. Recomendación 85/04 de la C.C.A., ap. 38, cit. en notas precedentes. En el anexo a la Directiva 95/13 de la C.E.E. sobre cláusulas abusivas, se incluye como tal a la que tenga por objeto o efecto "prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada, si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo" (inc. h]). O aquella por la que se hace constar "de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato" (inc. i]). ^' Recomendación 85/04, de la C.C.A. (Francia), ap. 20 del 20-IX-1985. ^^ Recomendación 89/01 de la C.C.A. (Francia), ap. 1 del 14-Vil-1989 operativo en el seguro de vehículos automotores de turismo.

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suprima u obstaculice "el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante" (anexo sobre cláusulas abusivas correspondiente a la Directiva 93/13 de la C.E.E.) ^3. 368. Caracterización de las cláusulas abusivas en la Argentina. La "Ley de Defensa del Consumidor". Enunciación El día 22 de setiembre de 1993 se sancionó en la Argentina la "Ley de Defensa del Consumidor", ley 24.240, en cuyo Capítulo IX se regulan, bajo el título "De los términos abusivos y cláusulas ineficaces", cuestiones que interesan (son aplicables) al contrato de seguro como contrato por adhesión ^'*, y cuyo contenido se halla integrado por condiciones generales o cláusulas predispuestas. Dicha ley fue reglamentada por decreto 1798/94, de fecha 13-X-1994. Con relación al tema que nos ocupa cabe destacar que: a) Se definen las cláusulas abusivas como aquellas que "afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes" (art. 37, dec. 1798/94); b) Se introduce una cláusula abierta que deberá ser leída así: "...se tendrán porno convenidas:... Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones..." (art. 37, inc. a]). La expresión utilizada en la ley es análoga a la empleada en el artículo 1157 del Proyecto de Unificación, para los contratos con cláusulas predispuestas ^^, y explica conceptualmente, a través de una fórmula tan breve como abarcadora, la característica saliente de la cláusula abusiva. De suerte tal que puede afirmarse que nos hallaremos ante una regla de autonomía abusiva, onerosa, gravosa, restrictiva o leonina cuando, de la aplicación de la misma, resulte la desnaturalización (alteración o desfiguración) del vínculo obligacional. c) La expresión "desnaturalicen la obligación" deberá ser entendida en el sentido indicado supra en los dos apartados precedentes.

El anexo de cláusulas abusivas correspondiente a la Directiva 93/13 de la C.E.E, del 5-IV1993 incluye, como tales, las cláusulas que tengan por objeto o efecto "excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte, en caso de incumplimiento total o parcial, de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de este último". De allí que en el texto, en cada ocasión que aludamos al consumidor o usuario, implícitamente nos estamos refiriendo al asegurado. La ley 24.240, si bien se aplica a todos los contratos, discrecionales o por adhesión, motiva que, como el objeto de la obra es el contrato de seguro, hagamos referencia sólo al contrato con cláusulas predispuestas y de él, al de seguro.

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d) El artículo 37, inciso b) introduce otra cláusula general que deberá ser leída de la siguiente manera: "se tendrán por no convenidas:... Las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte" 56. Esta disposición también halla su fuente directa en el artículo 1157, inciso 2- del Proyecto de Unificación. De conformidad al concepto ya suministrado en el apartado anterior, la renuncia o restricción a los derechos del consumidor y la ampliación de los derechos del predisponente aparecen subsumidos en el parágrafo precedente, en letras e) y a), respectivamente. Se trata de supuestos en que el vínculo obligacional aparece desnaturalizado. e) El texto legal sólo enuncia dos supuestos puntuales de cláusulas abusivas: (1) la cláusula limitativa de responsabilidad por daños (art. 37, inc. a]) y (2) la cláusula por la que se imponga la inversión de la carga de la prueba, en perjuicio del consumidor (art. 37, inc. c]). f) Aunque es tema de próximos parágrafos (369,370 y 371), anticipamos que en cuanto a la reacción del ordenamiento jurídico frente a una cláusula abusiva, siguiendo los lincamientos universales sobre la materia, se opta por la invalidez parcial del contrato. La nulidad, como especie de sanción con que reacciona el ordenamiento jurídico, significa que se priva de sus efectos propios ("se tendrán por no convenidas") sólo a la cláusula abusiva. El resto del contrato conserva su eficacia, y la cláusula nula podrá ser integrada por la norma legal aplicable (art. 37-3). Pero sobre el particular estimamos que se debe formular un distingo: f. 1) La "Ley de Defensa del Consumidor" introduce dos cláusulas abusivas (la limitativa de responsabilidad por daños y la que impone la inversión de la carga probatoria) que, al hallarse patentes (manifiestas) en el texto contractual, su nulidad (manifiesta) es inexorable. f.2) En cambio, las restantes cláusulas del contrato discrecional o las condiciones generales, particulares o especiales cuestionadas en el contrato predispuesto requieren, para determinar si constituyen cláusulas abusivas, una investigación, lo que presupone que la nulidad no es manifiesta, sino que debe ser apreciada judicialmente. De donde la ley argentina dispone de un sistema de control judicial que exige, para dos supuestos, verificar si la cláusula nula {ex lege) está presente (existe) en el contenido mismo del contrato. Sólo basta verificar si integra la configuración interna del texto. Y, en los demás, requiere de una tarea de apreciación (de contraste) entre las cláusulas contractuales (predispuestas o no) sospechadas de abuso, las circunstancias de hecho de las que resulta o resultaría su aplicación y las cláusulas abiertas, de fuente normativa s"?. Principio que ya tiene acogida en nuestros tribunales: "Las cláusulas predispuestas que imponen renuncias a la parte débil de la contratación son vejatorias y, por tanto, carecen de eficacia" (CNCom., Sala B, 8-V-1987, "Automóviles Saavedra c/Fiat Argentina", D.J., 1988-1-243). Por dar un ejemplo, una cláusula de prórroga de competencia territorial requiere, para determinar si es abusiva o no, de un test comparativo en el que habrá que relacionar la existencia de una norma procesal dispositiva que legitima la hipótesis y las posibilidades reales o efectivas del ejercicio

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369. La protección del consumidor contra las cláusulas abusivas. Control judicial. Modalidades en el derecho comparado Son plurales las modalidades que adopta el control judicial sobre las cláusulas abusivas. a) Uno de los existentes y que ha recibido consagración legislativa ha sido el de su enunciación en un texto legal. Por caso, es el ejemplo que suministra el Código Civil italiano (art. 1341-2), que subordina la eficacia de un elenco de condiciones generales a la circunstancia de haber sido específicamente aprobadas por escrito. El sistema ha sido objeto de críticas, argumentándose, con acierto, que la aprobación por escrito no debería traer aparejado como consecuencia, desafectar del control judicial la ilicitud de una cláusula, o asignarle eficacia a la inmoralidad o al abuso. En efecto, en Itaha, mediante la observancia de una forma solemne, se ha legitimado el uso de cláusulas vejatorias. b) Alemania constituye, a nuestro juicio, modelo de otro mecanismo de control de las cláusulas abusivas. En efecto, por ley vigente desde el 1--IV-1977 se disciplina "el derecho de las condiciones generales". El control se ejerce a través de un dispositivo legal complejo, compuesto —entre otras— de una cláusula general, así expresada; "I) Las estipulaciones contenidas en condiciones generales negocíales son ineficaces cuando perjudican al adherente inequitativamente, en oposición al principio de buena fe {Treu und Glauben). "II) En la duda se presume la existencia de perjuicio inequitativo, cuando la cláusula: "1) no es compatible con las ideas esenciales de la regulación de la cual se aparta, o "2) limita de tal forma los derechos y deberes derivados de la naturaleza del contrato que se pone en peligro la consecución de la finalidad de éste". El sistema alemán también se halla integrado por dos parágrafos, el primero de los cuales (10) incluye, con el título de "Prohibición de cláusulas con posibilidad de apreciación", ocho supuestos de ineficacia. Y el segundo, donde, con el título de "Prohibición de cláusulas sin posibilidad de apreciación", introduce dieciséis hipótesis. En suma, el legislador alemán ha optado por la incorporación al texto legal de una norma general aplicable a todos los casos que se le subsuman, especialmente los no enunciados como prohibidos con o sin apreciación judicial. c) Un tercer criterio se halla representado, ya más últimamente, por el Código de Defensa del Consumidor de Brasil (ley federal 8078 del 11-IX-1990), que consiste en un enunciado de cláusulas abusivas y, por ende, nulas de pleno derecho y, además, un elenco de cláusulas abiertas.

del derecho de defensa enjuicio del asegurado. Y ello en razón de que la sola circunstancia que la aplicación de la cláusula de "foro prorrogando" importe una restricción efectiva a los derechos del consumidor, desnaturaliza el vínculo y, por tanto, es abusiva.

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Una de las disposiciones se constituye en un auténtico logro a través de una norma interpretativa. En efecto, se declara absolutamente nula la (cláusula) que "establece obligaciones consideradas inequitativas, abusivas, que coloquen al consumidor en desventaja exagerada, o sean incompatibles con la buena fe o la equidad" (art. 51, ap. IV). El legislador, mediante una presunción iure etde iure, ha interpretado el texto legal: "Presúmese exagerada, entre otros casos, la ventaja que: "I) ofende los principios fundamentales del sistema jurídico; "II) restringe derechos u obligaciones fundamentales inherentes a la naturaleza del contrato, de tal modo que amenaza su objeto o el equilibrio contractual; "III) se muestra excesivamente onerosa para el consumidor, considerándose la naturaleza y el contenido del contrato, o los intereses de las partes u otras circunstancias pecuUares al caso" (art. 51, parág. 1). Si bien el sistema brasileño se asemeja al alemán, la diferencia entre ambos se halla constituida en que en el primero se omite el enunciado de un elenco de cláusulas "sospechosas", o sea, toda distinción entre cláusulas cuyo contenido debe o no ser apreciado para juzgar sobre la existencia de abuso, y se opta por añadir a las cláusulas abiertas un enunciado único de cláusulas abusivas ss. 370. La protección del consumidor contra las cláusulas abusivas (continuación). Control judicial (continuación). Principios generales tradicionales y cláusulas abiertas Antes de la sanción de leyes específicas de protección a los consumidores contra las cláusulas abusivas, los tribunales debían aplicar los principios generales

Con ulterioridad. Bélgica siguió el mismo rumbo. A través de la ley del 14-VII-1991 sobre "Prácticas del comercio y sobre la información y la protección del consumidor", se introdujo un principio rector: "...desequilibrio manifiesto entre los derechos y las obligaciones de las partes" (art. 31), y luego una lista neg ra de veintiuna (21) cláusulas que deben ser consideradas como abusivas en todo contrato de venta o de prestación de servicios entre un "vendedor" y un consumidor. La Unfair Contract Terms Act 1977, vigente en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte, sólo prevé como abusivas las cláusulas por las que se excluya o limite la responsabilidad derivada de conducta negligente, por lesiones físicas o muerte, a través de la referencia a cualquier cláusula contractual o mediante un aviso dirigido al público en general o bien a una categoría especial de personas (art. 2.1). Además del limitado enunciado de cláusulas abusivas, el control sobre las mismas se complementa con una cláusula general o test de racionalidad. Dicho requisito general se satisface, si es posible demostrar que la cláusula cuestionada es "justo y razonable" que haya sido incluida, teniendo en cuenta las circunstancias que, al momento de la celebración del contrato, las partes conocieran o hubieran debido conocer o prever". Conf. GARCÍA TUÑÓN, A. M., "El modelo inglés de control de las cláusulas contractuales injustas. La Unfair Contract Terms Act de 1977", Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1978, págs. 37 y sigs.; WOODROFFE, G., "General contract terms", Actas del Primer Congreso Europeo sobre Cláusulas Generales de los Contratos, Coimbra, Portugal, 19/21-V-1988, comunicación.

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que procedían de normas del derecho común y/o los creados por la doctrina de los autores y/o de los jueces. Lo propio acontecía en Argentina hasta la sanción de la ley 24.240 ("Ley de Defensa del Consumidor"). Las nuevas leyes protectoras dictadas por las legislaciones nacionales contienen un sistema de control de cláusulas abusivas a través de un enunciado de las mismas, más o menos extenso según las normativas, y de cláusulas abiertas. Lo expresado no significa que, de allí en más, sean inaplicables los principios generales procedentes del derecho común. Por el contrario, interactúan, convergentemente, en un mismo propósito: el equilibrio sustancial entre las partes y la justicia contractual. El derecho inglés es el ejemplo que mejor pone en evidencia la contribución efectuada por una inteligente y sensible labor jurisprudencial, que ha ido elaborando una serie de directivas que han servido de fuentes o antecedentes a la Unfair Contract Terms act 1977. El common law, por la esencia que le es inherente —función creadora de los tribunales—, se ha caracterizado por la riqueza y versatilidad en la configuración de sus máximas. Adquiere un valor especial la agudeza de los principios expresados por los tribunales de justicia, éstos tan estrechamente vinculados sáfreedom of contract (libertad contractual), con actitud menos prejuiciosa (y sin embargo, con mayor convicción) que en el derecho continental 59. a) Toda sistematización de los criterios jurisprudenciales sobre la materia, y en el marco del common law, comienza con la regla del sanctity contract, en virtud de la cual, salvo que el contrato estuviera viciado por error, dolo o violencia, los términos en que las partes se han comprometido los vinculan con total abstracción de la falta de negociación de su contenido. La libertad contractual (freedom of contract), a lo que se añadía lo que se dio en denominar el efecto de la firma, constituían los presupuestos de validez del contrato. b) La contratación predispuesta puso en evidencia que el cliente corrientemente ignoraba su contenido. La cuestión se agravaba con las cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad, que eran precisamente las invocadas por el vendedor y las denunciadas como desconocidas por el comprador. Ello especialmente en el marco de los contratos instrumentados en documentos distintos, donde en uno se hacía referencia a otro; o en contratos cuyo contenido se hallaba parcialmente documentado y el resto había sido acordado verbalmente. En esos casos, la vahdez de la cláusula se hallaba condicionada a una reasonable notice, aunque no de su exacto contenido. Para alcanzar esto último se aludía Por dar un ejemplo altamente estimulante: en los países de derecho no escrito, hasta la sanción de leyes específicas los tribunales aluden a las cláusulas contractuales implícitas, que son aquellas que los jueces consideran integradas al contenido del contrato, con abstracción de la voluntad de las partes y que se imponen a ellas. Sobre dichas bases, la jurisprudencia inglesa anterior a la sanción de la Sale ofGoodsAct 1983 consideró cláusula implícita aquella por la que se establecía que el bien objeto de la venta posee las características que lo hacen idóneo o adecuado a su destino. Ello importaba la nulidad de toda cláusula exonerativa o limitativa de responsabilidad por vicios.

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a la necesidad de que las partes emplearan una diligencia tal (la del hombre medio) que se conformara a las circunstancias del caso ^. Pero con un agregado, referido genéricamente a las condiciones generales y no sólo a la cláusula exonerativa: cuanto más inesperada o inusual sea la cláusula, mayor debe ser el nivel de exigencia de anoticiamiento para tenerla por incorporada al contrato 61. c) Tema inescindiblemente vinculado al anterior era el relativo a las cláusulas que debían tenerse por incorporadas al contrato, y ello acontecía cuando las partes, con anterioridad, habían estado vinculadas sustancialmente por una relación negocial análoga (cours of dealings). La única excepción la constituían las cláusulas exonerativas, que requerían del consumidor un acto expreso o tácito que tradujera su consentimiento. d) Con el alcance de "control indirecto" se suministró una directiva de hermenéutica, consistente en que las expresiones empleadas en las cláusulas debían ser inequívocas. Y ello se aplicaba, con todo rigor, a las cláusulas exonerativas de responsabilidad, que debían hallarse redactadas claramente para acotar con exactitud la responsabilidad que se suprimía. Sólo en ese caso la interpretación era estricta, pues el alcance de la exclusión contractual quedaba limitado a ese único supuesto. Esta regla quedaba armonizada con la que establecía, en caso de duda, el sentido que mejor favorecía la posición contractual del deudor interpretatio contra stipulatorem. e) La doctrina de la repugnancy ha sido (y es) utilizada para declarar la ineficacia de aquellas condiciones generales de los contratos que se oponen a la finalidad práctica principal {the main parpóse ofcontract) del contrato. f) El principio de la consideration, en tanto postulado que se sustenta (en una de sus acepciones) en la relación de reciprocidad entre beneficios y sacrificios (aunque no de una equivalencia matemática) ^2. g) Con relación concreta al incumplimiento contractual, se ha implementado una directiva por la que se declara la ineficacia de las cláusulas exonerativas de responsabilidad, con las que se pretende amparar una conducta de tal gravedad que sustrae del contrato su finalidad. El incumplimiento debe referirse a una cláusula fundamental (fundamental term y fundamental breach) ^3. *° TETTEMBORN, A. M., "Ledroitdes consommateurs", enDwitAnglais (JOLOWICZ, J. A. director), Dalloz, París, 1986, págs. 221 y sigs. *' TRETTEL, G. W.JheLaw ofContmct, Sweet &Maxwell/Stevens & Sons, London, 1991, págs. 196 y sigs., quien agrega que si la cláusula es de tal naturaleza que la parte afectada no puede normalmente esperarla, sólo se la tendrá por incorporada al contrato si sobresale en el texto. ARCAGNI, J. C., "El contrato en el common law", en Contratos. Teoría General (STIGLITZ, R. S., director), cit., T. I, págs. 56 y sigs. *^ TREITEL, G. H., The Law..., cit., pág. 704, quien suministra el ejemplo de un contrato de transporte por mar, donde la cláusula que establece la ruta que debe ser seguida es considerada fundamental, y el desvío injustificado de dicha ruta por el transportador importa un incumplimiento esencial. Otro ejemplo lo constituye la pérdida de una valija en la consigna de una estación de ferrocaml como

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Por lo demás, la eficacia de la cláusula exonerativa se halla condicionada a la claridad de su texto y a la clara delimitación de la hipótesis. 371. Control judicial de las cláusulas abusivas en la Ley argentina de Defensa del Consumidor Argentina, a partir de la sanción de la ley 24.240, "Ley de Defensa del Consumidor" y de su reglamentación (dec. 1798/94), exhibe un régimen de control judicial sustentado, como ya quedó expresado, sobre las siguientes bases: a) Se introducen dos cláusulas abiertas que presuponen, por sí mismas, sendas definiciones de cláusulas abusivas: a.l) Las que desnaturalicen las obligaciones. a.2) Las que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor. b) Se enuncian sólo dos cláusulas abusivas: b. 1) Las que limiten la responsabilidad por daños. b.2) Las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. c) El efecto previsto para las cláusulas abusivas, taxativamente mencionadas (b.l] y b.2]), es la declaración de nulidad de las mismas. No habrá de pasar inadvertido que el artículo 37 comienza por enunciar el efecto y su alcance: "Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas...". Cuando no se trate de las cláusulas aludidas supra (b. 1] y b.2]), el juez deberá realizar, con relación a las reglas de autonomía cuya legitimidad {lato sensu) se cuestiona (a las que se atribuye carácter de abusivas), un test de confrontación entre ellas con las normas y principios de raigambre constitucional. De salir airosas, queda subsistente el control judicial de legitimidad y equidad con las cláusulas abiertas de fuente legal, a las que ya hemos hecho referencia {supra a. 1] y a.2]) y, finalmente, a todo el arsenal principista y normativo al que se acudía antes de la sanción de la ley 24.240 y que se mantiene hoy activo, vivo, latente y en plenitud, tomando en consideración, de ser necesario, las circunstancias de hecho para el supuesto de ser aplicadas las cláusulas cuestionadas. d) Las directivas de interpretación también han sido calificadas como integrando indirectamente todo sistema de control ^4. De allí que mencionemos las dos que han sido incluidas en el texto legal:

consecuencia de que los empleados la entregaron a otras personas erróneamente y sin requerirles el correspondiente comprobante. Iniciado el reclamo, la demandada alegó la existencia, en el billete de la consigna, de una cláusula que la eximía de responsabilidad procedente del depósito. El tribunal estimó que se había verificado un incumplimiento esencial del contrato, consustancial a su propia esencia que, por lo tanto, hacía imposible sustentar la eficacia de la cláusula (GARCÍA TUÑÓN, A. M., "El modelo...", cit., pág. 43). ^ Remitimos al lector al Cap. XXII.

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d. 1) Genéricamente, la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor-asegurado (art. 37-2, ley 24.240). d.2) Específicamente, y en caso de duda sobre los alcances de la obligación, se estará a la que sea menos gravosa para aquél (art. 37-2, ley 24.240). e) Como consecuencia de la declaración de nulidad parcial, el juez deberá integrar el contrato, si ello fuere necesario, con la norma legal aplicable (art. 37-4, in fine, ley 24.240). f) Con la sanción de la "Ley de Defensa del Consumidor" se legitima a la autoridad de aplicación de dicha ley, la Secretaría de Industria y Comercio (art. 41), para efectuar la vigilancia tendiente a que los contratos "no contengan" cláusulas abusivas. Y para cuando dichos contratos requieran, como es el caso del contrato de seguro, la aprobación de otra autoridad nacional (Superintendencia de Seguros de la Nación), la Secretaría de Industria y Comercio podrá requerir de aquélla la modificación de los contratos (art. 39), a los fines de suprimir de los mismos las cláusulas abusivas que contengan. 372. Razones y efectos del control sobre las cláusulas abusivas Por esencia, el contrato por adhesión a condiciones generales pone de manifiesto la existencia de una desigualdad formal cuya génesis la hallamos en el predominio contractual (poder de negociación) concentrado en el profesional. Si a ello se añade la circunstancia de que a la configuración interna del contrato confluyen y penetran cláusulas abusivas, cabe concluir en que el contrato de masa, estándar o uniforme alcanza a asumir categoría de instrumento de opresión 65. La contratación predispuesta presupone desigualdad formal. Ambas suprimen la posibilidad de que el adherente controle los excesos, las injusticias y los abusos introducidos en un texto cuyo contenido ha sido predeterminado. Eliminada (por naturaleza) la etapa de los controles particulares recíprocos, se hace ineludible acudir a controles extemos al contrato y a las partes. Y que son indispensables a los fines de restablecer el equilibrio, y que se logra mediante la supresión (cancelación) de la/s cláusula/s a la que se atribuya ese objeto o efecto (desnaturalizar la relación contractual) ^^. ^^ PuiG BRUTAU, J., Fundamentos del Derecho Civil, T. II, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1978, pág. 43. Señala Ghestin que la eliminación de las cláusulas abusivas no tiende a investir al juez de la misión de restablecer y hacer reinar una equivalencia rigurosa en las relaciones contractuales, sino a corregir los abusos engendrados por el desequilibrio de fuerzas en la negociación del contrato (GHESTIN, J., Les Clauses..., cit., págs. 54 y sigs.). Pareciera como que la fórmula propuesta por el admirable profesor de la Universidad de París consistiera en que, dando por supuesto el desequilibrio, la justicia se alcanzaría con un pronunciamiento que disminuyera el abuso sin necesidad de suprimirlo. Más allá de que, por las razones expuestas hasta aquí, no compartimos la solución, no imaginamos de qué manera es posible, en la práctica, "corregir los abusos" y no eliminarlos, cuando el efecto de la nulidad

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373. Caracterización de la cláusula abusiva como un supuesto de antijuridicidad Cuando se examina el grado de asimilación o rechazo, por el ordenamiento jurídico, de una cláusula abusiva, en última instancia lo que se está analizando es si nos hallamos frente a un ilícito. De lo que no cabe duda es de la ilicitud de toda estipulación por la que se contraría una prohibición expresa de la ley (art. 1066, Cód. Civ.), como, por ejemplo, lo constituye la cláusula limitativa de responsabilidad por incumplimiento doloso de las obligaciones (art. 507, Cód. Civ.). Este supuesto es el que halla encuadramiento en lo que se ha dado en denominar la ilicitud o antijuridicidad formal, comprensiva del acto voluntario, reprobado o descalificado por la ley, lo que debe entenderse como prohibido ^7. La antijuridicidad formal se sostiene argumentalmente en la tipicidad del ilícito y de la sanción, lo que implica equiparar ilicitud con ilegalidad. El legislador prevé normativamente el comportamiento contrario y su efecto sancionatorio. Ello garantiza —para sus sostenedores— la seguridad, pues la ilicitud sólo emerge de una disposición expresa de la ley, de donde la interpretación admisible sólo es la literal. Con la sanción de la ley 24.240, "Ley de Defensa del Consumidor", se ha ampliado el elenco de cláusulas formalmente ilícitas, pues ahora lo constituyen la limitativa de responsabilidad y la que consagra la inversión de la carga probatoria. Este criterio —el constitutivo de la ilicitud formal— ha sido calificado de insuficiente, pues se agota con un enunciado o elenco de "tipos" de ilícitos imaginados por el legislador, pero holgadamente superados por la realidad. Especialmente cuando se comprende que la equiparación entre Derecho y legalidad es sólo parcialmente exacta, pues el ordenamiento jurídico esm\ plus por sobre la norma legal. De allí en más se afirma que el plexo normativo se halla integrado por otras "fuentes". Es entonces cuando se señala que lo ilícito "debe ser algo más que la violación de lo prohibido legalmente", dado que "el Derecho son los principios antes que la ley escrita", y ésta no es sino una de las formas técnicas de lo justo ''S. Y ese "algo más" se halla constituido por pautas jurígenas, distintas a la ley, como ser el orden público, el derecho necesario, la moral, la equidad, la buena fe, el ejercicio regular de los derechos, la relación de equivalencia o reciprocidad del vínculo contractual, etcétera, cuya violación, a través de la incorporación de cláu-

de la/s cláusula/s abusiva/s consiste en tenerlas por no convenidas o no escritas y sustituidas por la norma legal aplicable. ^' CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., c\i., T. 4, págs. 119/120; LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. III, nro. 2208, pág. 615; ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho..., cit., nro. 1685, pág. 687.

ACUÑA ANZORENA, A., "La ilicitud. Delitos y cuasidelitos", en Estudios sobre la Responsabilidad Civil, Piálense, La Plata, 1963, págs. 5 y sigs.

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sulas abusivas, importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual, y adopta la denominación de ilicitud material o antijuridicidad material ^9. Sobre el particular se ha señalado que la antinormatividad es una suerte de precipitado, cuyos ingredientes son factores de distinta índole —^moral, social, económica— que deben ser tenidos en cuenta por el juez al aplicar la ley. Es que acontece que el sistema legal no puede dejar sin reproche todo un elenco de conductas, que si bien no se hallan expresamente vedadas, su prohibición surge de la consideración armónica del sistema jurídico como plexo normativo ^o. En suma, la caracterización de la antijuridicidad, de lo antinormativo, excede la ilegalidad, de suerte tal que también lo materialmente antijurídico se halla prohibido'i. 374. Efectos derivados de la caracterización de la cláusula abusiva como supuesto de antijuridicidad Afirmada la tacha de ilicitud —formal o material—, atribuible a las cláusulas abusivas, corresponde indagar sobre la esencia de los instrumentos de reacción factibles de ser actuados por los órganos jurisdiccionales frente a esta modalidad de infracción al deber jurídico. Los mecanismos con los cuales se defiende el orden jurídico cuando es transgredido son las sanciones ^2. Las cláusulas abusivas, por contrariar el orden jurídico, vician el contenido del contrato desde su formación, resultando inidóneas para producir "sus efectos propios". Frente a una situación de esta naturaleza, hasta la sanción de la ley 24.240, "Ley de Defensa del Consumidor", nuestro sistema jurídico carecía de una regulación específica para el control de las condiciones generales de los contratos. Hasta ^' SOURDAT, A., Traite General de la Responsabilité, Marchal et Billard, París, 1902, pág. 549, a quien es factible atribuir la distinción expresada en el texto. Conf. STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contratas por Adhesión..., cit., nro. 190, pág, 228, ™ STIGLITZ, R, S. - STIGLITZ, G. A., Derechos y Defensa..., cit, pág. 284; STIGLITZ, R. S,, Cláu-

sulas Abusivas..., cit., nro. 66, pág, 167, El criterio expuesto en el texto ha sido admitido jurisprudencialmente basándose en la buena fe y más específicamente en la doctrina del acto propio, en un supuesto en que la aseguradora percibía las cuotas de la prima mediante un cobrador que concurn'a al domicilio del asegurado hasta que dejó de hacerlo e invocó una cláusula de la póliza donde se establecía como lugar de pago las oficinas del asegurador. Sobre el particular se decidió que la conducta de la aseguradora desplazó la cláusula referida, declarándose que la misma era "de ningún valor por contrariar la buena fe negocial y, además, porque no es legítimo rechazar las consecuencias de los propios actos" (CNCom., Sala E, 3-XI-1986, "Casey, M. c/Aseguradora Rural S.A.", J.A., 1987-II-síntesis). ^^ DÍEZ-PiCAZO, L., "Eficacia e ineficacia del negocio jurídico", A.D.C., Madrid, octubre-diciembre 1961, nro. 2, pág. 821; BOFFI BOGGERO, L., "Aspectos de la nulidad del acto jurídico en e! Código Civil argentino", en E.studios Jurídicos, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960, pág, 219.

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entonces devenía plenamente aplicable el artículo 18 del Código Civil, en cuanto genéricamente priva de validez a los actos ilícitos cuando "la ley no designe otro efecto para el caso de contravención" 73. La nulidad era, entonces (como lo sigue siendo ahora), la sanción legal con que el derecho positivo rechazaba el fenómeno de la cláusula abusiva. Consiste en la privación de los efectos propios o normales del acto, de las consecuencias que la ley reputa queridas por las partes ^'^. En cuanto a su esencia, participa de la categoría de las sanciones civiles, propiamente de las resarcitorias que, presididas por la idea de igualdad, procuran recomponer la situación del damnificado por la infracción del deber jurídico al statu quo ante ^^. La declaración de nulidad de la cláusula abusiva advenía de pleno derecho, al quebrantarse una prohibición expresamente establecida por la ley. Ahora bien, nuestra doctrina, interpretando flexiblemente la previsión contenida en el artículo 1037, Código Civil, ha coincidido mayoritariamente en la admisión de las llamadas nulidades implícitas o virtuales, factibles de ser decretadas luego de apreciar un contraste entre el acto y el ordenamiento, aun sin una explícita determinación legal en ese sentido 76. Lo expuesto significa que la estimativa jurídica, so pretexto de la inexistencia de una prohibición expresa, no tolera la protección de los actos incompatibles con el ordenamiento jurídico interpretado en su plenitud. Es lo que acontece con las cláusulas abusivas que no contrarían formalmente un texto legal, pero sí otras categorías o fuentes jurígenas de similar jerarquía que el derecho positivo, por lo que deben quedar sometidas al examen de los magistrados para desentrañar si nos hallamos frente a una hipótesis de nulidad virtual. No se nos oculta que, en algunas ocasiones, se aludió a la aplicación de la figura de la inoponibilidad como efecto de la calificación de una cláusula como abusiva. Es el criterio de la Posición común de la Comunidad Económica Europea del 22-IX-1992 (art. 6°), que expresa: "Los Estados miembros establecerán la inoponibilidad al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". Sin embar^^ MossET ITURRASPE, J., Justicia Contractual, Ediar, Buenos Aires, 1978, pág. 90. '"^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1873, pág. 565; BoFFl BoGGERO, L., "Aspectos...", cit., pág. 220. LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1869 a, pág. 562. ArgumentaHegel que la vulneración del Derecho es un mal y un daño a cualquier género de bienes, de donde —prosigue— reaccionar contra tal vulneración a través de la sanción de nulidad constituye a ésta en la satisfacción civil como resarcimiento (HEGEL, G. F., Filosofía del Derecho, Juan Pablos, México, 1980, nro. 98, pág. 106). ^* LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nros. 1880/1883, págs. 568/569.

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go, al tiempo de la sanción de la Directiva 93/13 del 5-rV-1993, relativa a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se sustituyó la expresión "inoponibilidad". En efecto, ahora la decisión del Consejo de la Comunidad Económica Europea afirma: "Los Estados miembros estipularán que las condiciones fijadas por los respectivos derechos nacionales, las cláusulas abusivas constantes de un contrato celebrado con un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor...". Por nuestra parte, pensamos que siendo la inoponibilidad un supuesto de ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros y siendo el consumidor parte y no tercero de la relación sustancial, aquella figura aparece como inaplicable. 375. Efectos derivados de la caracterización de la cláusula abusiva como supuesto de antijuridicidad y la Ley de Defensa del Consumidor A partir de la sanción de la ley 24.240, "Ley de Defensa del Consumidor", la cuestión tiene, ahora, solución normativa. El artículo 37 de la ley, en su Capítulo IX dedicado a los términos abusivos y cláusulas ineficaces, se inicia enunciando el efecto: "...se tendrán por no convenidas...", de donde la sanción consiste en la nulidad parcial, y de pleno derecho, de las cláusulas abusivas que consistan en la limitación de la responsabilidad del predisponente por daños, o de aquellas que importen la inversión de la carga probatoria en perjuicio del consumidor. Estas dos condiciones generales leoninas aparecen en el texto legal como manifiestas. Su nulidad devendrá por la sola circunstancia de que se verifique la existencia de cualquiera de las dos hipótesis legales. Se trataría, en el caso, de cláusulas nulas, de nulidad manifiesta. De ser cuestionada la validez de las restantes cláusulas, asumirán categoría de abusivas y, por ende, nulas si el juez meritúa (lo que supone su nulidad no manifiesta) que desnaturalizan el vínculo contractual, o contrarían el orden público, la moral, la buena fe y sus derivados, como ser la doctrina del acto propio, el ejercicio regular de los derechos, las normas legales imperativas, las normas legales relativamente imperativas, los principios esenciales que informan y gobiernan el derecho dispositivo, la finalidad económica y jurídica del tipo contractual seleccionado por las partes, en tanto perjudiquen la posición contractual del asegurado. 376. Los alcances de la nulidad Frente a la existencia de una cláusula abusiva, se discute el alcance material de la invalidez. Y los términos de la misma pendulan entre circunscribir la nulidad a la cláusula viciada, subsistiendo el contrato incólume en todo lo demás, lo que se enuncia como nulidad parcial, o someter a la disciplina de la invalidez también a la parte sana del negocio, que viene así a resultar atrapada por la suerte de la cláusula viciada, configurándose la nulidad total del acto.

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La respuesta que suministran los sistemas jurídicos se halla condicionada a la indagación sobre la posibilidad de escindir y considerar independientes entre sí las cláusulas que integran el contenido negocial del contrato, de modo que la invalidez de alguna de ellas no influya sobre las otras. El Código Civil argentino adopta (art. 1039), como pauta para deslindar los supuestos de aplicación de la nulidad "completa" o de la nulidad parcial, el de la separabilidad entre las distintas disposiciones del acto, aun cuando no suministra criterio alguno que sirva a ese propósito 7''. En primer lugar, se hace necesario afirmar que no existe ninguna necesidad conceptual ni de política jurídica para que, en virtud de la parte nula del contrato, quede sometida igualmente a la nulidad el tramo no alcanzado por aquélla ^s. Ello hace necesario acudir a ciertas directivas de interpretación, que se enuncian como la de relevancia de la finalidad práctica perseguida por las partes, y la de prevalencia del principio de conservación del acto. La finalidad práctica apunta a la obtención o satisfacción de los intereses de las partes, o sea, de los bienes o prestaciones idóneas (útiles) en función de lo acordado en miras a los fines perseguidos 79. Sobre la base de lo expuesto cabe concluir que cuando el negocio puede existir —desde un punto de vista lógico y objetivo—, aun sin el elemento viciado, habrá que atenerse a la particular finalidad perseguida por las partes, afirmando la validez de las restantes cláusulas no afectadas de nulidad en la medida en que constituyan el mínimo contenido deseable con relación a todo el acto, así como estaba proyectado. En estas consideraciones descansa el acierto de la regla de la "incomunicabilidad de la nulidad", que se corresponde con el principio de conservación del negocio ^o. Cabe destacar que la tendencia a mantener la existencia del contrato y sus efectos, aunque alguna de sus cláusulas sea ineficaz, es la que conduce a la regla de la nulidad parcial, de tal suerte que una vez separada la parte nula, "se justifica la subsistencia del negocio con los elementos válidos, dotados de interés práctico para las partes" si. En síntesis, tal como se halla redactado el artículo 1039 del Código Civil: "La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones váhdas, siempre que sean separables", conduce inexorablemente a una tarea interpretativa de com^^ DE GÁSPERI, L. - MORELLO, A. M., Tratado..., cit., T. I, pág. 581. Por los mismos fundamentos, la regla utile per inutile non vitiatur es de aplicación también a otro tipo de imperfecciones que hagan inútil una parte del negocio motivando, por ejemplo, la anulabilidad parcial (GÓMEZ-MARTINHO, F., "La nulidad parcial de los negocios jurídicos", en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1962, pág. 358; CNCom,, SalaE, 1 l-IV-1983, "García, A. c/LaBuenos Aires Cía. Arg, de Seguros", E.D., 105-271). 79

Ruiz MUÑOZ, M., La Nulidad Parcial del Contrato y la Defensa de los Consumidores, Lex Nova, Valladolid, 1993, pág. 111, 80 ^° VoN VONTUHR, A.,Derec/to... TuHR, A., Derecho..., cit., T. IV, págs. 314 y sigs.; SANTORO PASSARELLI, F., Doctriñas..., cit, pág. 301; SPOTA, A. G., Tratado..., cit., Vol. 8, pág. 752 81 Q1

SANTOS BRIZ, J.,La i., La Contratación..., cit., c pág. 244; ídem. Los Contratos Civiles. Nuevas Perspectivas. Gomares, Granada, 1992, pág. 197

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pleraentación, y ateniéndose a la intención práctica perseguida por quien o quienes declaran su voluntad libremente en el acto jurídico, una cláusula habrá de aprehenderse como "separable" dentro del cuadro negocial cuando el contrato hubiera de todos modos advenido pese a la invalidez de alguna de sus partes. Y, por el contrario, será considerada "inseparable" cuando por mediar una íntima conexión entre la parte nula y el resto del negocio, éste no puede reputarse querido sin aquélla ^2. La consecuencia que trae aparejada la declaración de nulidad parcial de un contrato consiste en la sustitución automática de la regla de autonomía por la norma legal aplicable, ya sea ésta imperativa «3, o ya sea dispositiva pero sin eficacia supletoria «4. Sancionada la ley 24.240, "Ley de Defensa del Consumidor", queda resuelta la cuestión relativa al alcance de la nulidad. Lo decide el artículo 37 al establecer que "Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas...", y a continuación enuncia dos supuestos de cláusulas de nulidad manifiesta y dos hipótesis de cláusulas abiertas que introducen la posibilidad de que la sentencia de mérito aprecie (de donde la nulidad no aparece manifiesta) si las cláusulas cuestionadas en su eficacia (anulables) se hallan atrapadas en su formulación por las mencionadas cláusulas abiertas (art. 37, incs. a] y b]), pues, en ese caso, el juez las declarará nulas. 377. Las cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Razones que favorecen su inclusión Como contrato caracterizado tradicionalmente como formado por adhesión a condiciones generales, podemos afirmar que el de seguro, o mejor dicho su instrumento, la póliza, es el modelo que generalmente se suministra como ejemplo, del negocio que concentra cuantitativamente mayor cantidad de cláusulas abusivas. Si se bucea sobre las razones de semejante afirmación podríamos señalar que son plurales: a) En primer lugar, se trata del contrato por adhesión más antiguo, lo que presupone que el tiempo ha servido para que se desarrolle como tal, para que el mercado que opera con el mismo lo conozca, unifique sus textos, se prerredacte su contenido, se sirvan del mismo para futuros contratos sobre los mismosriesgos,etcétera «5. DE RUGGIERO, R., Instituciones..., cit., T. I, pág. 311; SPOTA, A. G., Tratado..., cit., Vol. 8,

págs. 748 y sigs.; GASTAN TOBEÑAS, J., Derecho..., cit, T. I, Vol. II, pág. 815. MESSINEO, F., Manual..., cit., T. II, pág. 491; CARIOTA FERRARA, L., El Negocio..., cit., T. II,

nro. 88, pág. 303. ^'^ STIGLITZ, R. S., "Contenido del contrato", en Contratos. Teoría General (STIGLITZ, R. S., director), cit., T. I, nro. 16, pág. 365. El conocimiento de la primera póliza, Donati lo retrotrae a principios del siglo XIV, específicamente al año 1347 (DONATI, A., Traííaío..., cit., Vol. I, nro., 24, pág. 61), quien señala que las prácticas crearon la estructura jurídica del contrato y las pólizas trazaron su disciplina, que pronto, cuando el contrato adquiere su autonomía y su más amplia difusión, se hizo uniforme en la misma plaza. Por entonces se denominaban pólizas de plaza. Las primeras leyes —prosigue— se remontan a Genova

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b) En segundo lugar, se trata de un contrato que se instrumenta en pólizas cuyo contenido se halla integrado por una extensa enunciación de condiciones generales (su apariencia adopta la forma de un cuadernillo), lo que facilita disimular, entre ellas, a las abusivas ^6. c) En tercer lugar, se hallan redactadas e impresas de tal manera que aparecen como de dificultosa legibilidad, y cuando se remueve el obstáculo y se alcanza (en ocasiones con medios mecánicos) la posibilidad de leerlas, aparece otro impedimento : poder comprenderlas. Lo expuesto desalienta la lectura y ello, que es del conocimiento del empresario, le facilita (ve favorecida) la introducción de cláusulas que potencian (afirman) aún más su posición dominante en el contrato. 378. La protección del asegurado contra las cláusulas abusivas. Alcance y fundamentos del control previo administrativo Con carácter general y con relación a los fundamentos del control del Estado sobre la actividad aseguradora remitimos al lector a lo expuesto supra, Capítulo III, especialmente en el parágrafo 42 dedicado al control sobre los textos contractuales. Sin perjuicio de ello y atinente al tema que nos ocupa, vale reafirmar que una de las principales razones que justifican la fiscalización del Estado sobre las entidades aseguradoras se halla vinculada a la aprobación de "elementos contractuales" {sic), entre ellos el texto de la propuesta de la póliza de seguros (arts. 23-2, 24, inc. a] y 25, ley 20.091), pues es función de la Superintendencia de Seguros de la Nación ejercer el control de legitimidad, claridad (arts. 25-1, ley 20.091 y 11, ley 17.418) y equidad (art. 25-2) de las condiciones generales de contratación. Esta vigilancia no sólo es indispensable, sino acentuadamente necesaria en un contrato que, como el de seguro, se caracteriza por hallarse celebrado entre partes formalmente desiguales, de suerte tal que el control debe contribuir arestablecer o nivelar lo que desde su génesis aparece formalizado entre quien ostenta poder de negociación y quien carece de él. Y ese restablecimiento de una pareja línea de flotación negocial debe provenir desde afuera (del exterior) del contrato, pues la configuración interna procede sólo de una de las partes (adentrada al contrato), el asegurador. De allí que el contrato de seguro sea calificado como contrato predispuesto, lo que equivale a afirmar que su contenido se halla dispuesto por anticipado sólo por una de las partes, la empresa, que es quien, precisamente por ello, ostenta posición dominante en la relación contractual, quien concentra el poder de negociación. (1369), Florencia (1393), Venecia (1411), Barcelona (1435), y persiguieron con su dictado a tipos constantes, objetivos atinentes al orden público (prohibición de oponer la excepción de usura, de asegurar a extranjeros, de asegurar las cosas por su valor total, lucha contra la apuesta). De Castro y Bravo alude a ellas como "escritas de modo esotérico, se excusan como propias de una rama de la industria o del comercio, si han sido compiladas por una asociación; así doblemente anónimas, todos los empresarios se aprovechan de ellas, aunque a nadie agrade aparecer como su autor" {Las Condiciones..., cit., pág. 34).

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La situación de desigualdad del asegurado frente al asegurador sólo es factible recomponerla (control previo administrativo) únicamente sobre la base de la actuación de quien se halla legitimado para dicha función. Es el Estado a quien le incumbe controlar si el texto de la propuesta, que a su vez debe contener el de la póliza, no es una pura arbitrariedad, si como instrumento del contrato no hace sino expresar la ley del más fuerte (bargainingpower), a través de cláusulas predispuestas que, a su vez, desnaturalizan la esencia misma del vínculo contractual. Lo expresado significa que el contenido predispuesto del contrato no puede quedar librado a la libre iniciativa o leyes del mercado, pues dicha concepción, que se conforma con el pensamiento liberal, presupone, dogmáticamente, libertad e igualdad formal, que en la especie no existen. Por lo demás, aparece indisputable la necesidad de que el Estado conserve el control de la actividad aseguradora. Es que acontece que quien ostenta el poder de negociación, la empresa aseguradora, es una categoría intermedia entre las empresas meramente privadas y los servicios públicos. Se trata de empresas reglamentadas 87, o bien empresas privadas que afectan intereses públicos ^^. La dimensión de estos últimos da la medida de la regulación estatal y de la extensión del control. Y justamente la actividad aseguradora se caracteriza no solamente por la multiplicidad de intereses enjuego, expresada en la mutualidad de asegurados y en la masa de primas, sino además en la repercusión que en la economía nacional puede generar un desequilibrio económico-financiero de las entidades. De allí la necesidad de que el Estado, a través de la autoridad de control, deba intensificar el ejercicio del poder de policía «9. Lo expuesto significa que la magnitud de los intereses comprometidos hace ineludible el desenvolvimiento de la actividad aseguradora con sujeción a los con^^ VILLEGAS BASAVILBASO, B., Derecho..., cit., T. III, pág. 48.

C.S.J.N., Fallos: 136-161 y 172, donde se enunció la tesis de que "la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés piiblico y las condiciones en que ella es explotada hacen necesaria la intervención del Estado con una extensión y profundidad mayores que las ordinarias". Esta concepción insinuada en el caso "Ercolano, A. c/Lanteri, R." del 28-IV-1922 (Fallos: 136-161 y 172) fue desarrollada en 1934 por la Corte de la Nación en "Compañía Swift de La Plata y otros". Apoyándose en precedentes norteamericanos surgidos después de la Primera Guerra Mundial, la Corte Suprema de la Nación señaló la existencia de "industrias, lato sensu que... afectan intereses públicos dignos de regulación previsora" y declaró que la naturaleza de ellas hace necesario el acrecentamiento de la potestad de control del Estado {Fallos: 171-348) y dos días más tarde, en la sentencia de "Frigorífico Anglo S. A.", el tribunal se refirió a las situaciones en que "el interés público exige la intervención de la autoridad estatal para suplir la acción defensiva" de los particulares y "en defensa de la economía nacional" {Fallos: 171-366). La tesis jurisprudencial de la Corte Suprema de la Nación quedó definitivamente afirmada y completada diez años más tarde en el caso "Inchauspe", al enunciar la regla ya expuesta según la cual "la medida de los intereses y principios de carácter público a tutelar, determinarála medida de la regulación en cada caso", y citó la opinión del juez Roberts —de la Suprema Corte de los Estados Unidos— en el caso "Nebia", donde se sostuvo que la de los business affected with a public interest no es una categoría cerrada, sino que va ensanchándose en tanto y en cuanto lo exigen los intereses sociales razonablemente interpretados por el Congreso (C.S.J.N., l^-IX-1944, "Inchauspe, P. c/Junta Nacional de Granos", L.L., 36-701 y sigs.).

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troles particularmente intensificados y a las restricciones establecidas por la autoridad de control (Superintendencia de Seguros de la Nación) con vista a la debida tutela del bien común. A manera de síntesis, podemos afirmar: a) Que el contrato de seguro, como prototipo de contrato por adhesión a condiciones generales, presupone una desigualdad formal que se manifiesta en su técnica formativa, caracterizada en razón de que sólo una de las partes crea el contenido del contrato. b) Se advierte en él un desequilibrio (desproporción) en el poder de negociación que se traduce en la destrucción de la relación de equivalencia. c) Desequilibrio que se acentúa cuando, en ocasiones (frecuentes), se incluye en los textos contractuales cláusulas abusivas en los términos del artículo 37, ley 24.240. d) Es en esas ocasiones en que la autoridad de control debe ejercer una efectiva vigilancia sobre el contenido del contrato en punto a restablecer, desde afuera de él, el equilibrio desvirtuado por la técnica de contratación predispuesta, caracterizada por su natural e ingénita tendencia al abuso. e) Sólo el control estatal previo se halla legitimado para garantizar la justicia contractual antes de que el conflicto halle su sede propicia en instancia judicial, antes de que el poder jurisdiccional se transforme en el último (único) refugio. 379. Las condiciones generales de póliza y la aprobación administrativa. Infracción a la norma. Supuestos Aunque lo referente al control del Estado sobre las condiciones generales ya ha sido anticipado (supra, Cap. III), cabe señalar lo siguiente: a) Las entidades aseguradoras autorizadas para operar en seguros (art. 2°, ley 20.091) deben presentar a la autoridad de control, la Superintendencia de Seguros (art. 64, ley 20.091), planes de seguro que deben contener los elementos (sic) contractuales, entre ellos el texto de la propuesta y el de la póliza (art. 24, inc. a]). b) El texto de las pólizas deberá ajustarse a los artículos 11-2 y 158-1 de la ley 17.418. Ello significa que para cumplimentar dicho recaudo la póliza deberá hallarse redactada claramente y su texto ser fácilmente legible. Por lo demás, el plan contractual deberá observar la naturaleza de las disposiciones mencionadas en el artículo 158-1 y 2 como imperativas y las seminecesarias, respectivamente. c) La autoridad de control "cuidará" que las condiciones contractuales sean equitativas (art. 25-2, ley 20.091). d) Las pólizas deberán estar redactadas en idioma nacional, salvo las de riesgo marítimo, que podrán estarlo en idioma extranjero (art. 25-3, ley 20.091). Pero puede acontecer que, a pesar de la autorización concedida por la autoridad de control (arts. 7°, inc. f], 23-2, 24, inc. a] y 25), (a) la aseguradora emita pólizas cuyo contenido se halle constituido por una o más condiciones generales, diversas de las aprobadas, o (b) incluya cláusulas predispuestas no sometidas a

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control. En ese caso, y más allá de que tal obrar importe ejercicio anormal de la actividad aseguradora (art. 58, ley 20.091), con la sanción consiguiente a la entidad infractora, sus directores, administradores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia, etcétera (art. 61-3, ley 20.091), cabe destacar que los contratos de seguro que se celebren en esas condiciones son nulos (art. 61-2, ley 20.091) 'o. 380. El control administrativo y la Ley de Defensa del Consumidor El tercer supuesto lo constituye el hecho de que la autoridad de control apruebe el texto de pólizas que incluyan una o más cláusulas ilícitas, abusivas, ambiguas, etcétera. La cuestión, ahora, porta solución normativa. En efecto, sancionada la ley 24.240 de "Defensa del Consumidor", se dispuso que la Secretaría de Industria y Comercio será la autoridad nacional de aplicación de la ley (art. 41). Los gobiernos provinciales y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de aplicación "ejerciendo el control y vigilancia" de la ley. Con relación concreta al tema que nos ocupa —el contenido del contrato de seguro—, habrá de estarse a lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 24.240: "Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior (contratos por adhesión) requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación". De lo expresado caben algunas conclusiones: a) Si la Superintendencia de Seguros de la Nación no efectúa el control al que se halla obligada (arts. 23-2 y 25-1, ley 20.091) o lo hace deficientemente, o sea, el control de legitimidad, equidad y claridad, dicha circunstancia puede ser denunciada a la Secretaría de Industria y Comercio (art. 41-1, ley 24.240). b) Sin perjuicio de que la Secretaría de Industria y Comercio se halla legitimada para actuar de oficio, la denuncia puede ser efectuada por un asegurable o por un asegurado (interés particular), o por una entidad que actúe en defensa del interés general de asegurandos o asegurados (art. 45-1, ley 24.240). c) Si del procedimiento instituido por el artículo 45, ley 24.240, resulta procedente la actuación de oficio o la denuncia, la Superintendencia de Seguros de la Nación "tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación" (Secretaría de Industria y Comercio). d) Si no lo hace, más allá del procedimiento sancionatorio previsto por los artículos 58 y concordantes, ley 20.091, y 47, ley 24.240, queda expedita la vía judicial. ' " La disposición establece: "...Cuando celebren (los aseguradores) contratos de seguro sin la debida autorización, éstos serán nulos...". No se formula distinción alguna entre la aplicación de condiciones generales distintas a las aprobadas, de la aplicación de condiciones generales no sometidas a aprobación. En consecuencia, la sanción de nulidad es aplicable pues el texto legal así lo declara (art. 1038, Cód. Civ.).

CAPÍTULO

XVII

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Continuación). ENUNCIACIÓN Y EXAMEN DE ALGUNAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO /. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTENIDO DE LA PROPUESTA Y LA PÓLIZA. EMISIÓN DE LA PÓLIZA CON MODIFICACIONES A LA PROPUESTA 381. Planteo de la cuestión Ante el supuesto de que el asegurador emita una póliza con modificaciones a la propuesta, la solución dada por el artículo 12, Ley de Seguros, es la siguiente: "Cuando el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta, la diferencia se considerará aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza. Esta aceptación se presume sólo cuando el asegurador advierte al tomador sobre este derecho por cláusula inserta en forma destacada en el anverso de la póliza. La impugnación no afecta la eficacia del contrato en lo restante sin perjuicio del derecho del tomador de rescindir el contrato a ese momento". La solución no es justa ni se compadece con el principio de la buena fe contractual (art. 1198, Cód. Civ.) y la observancia de los deberes secundarios de conducta, pues el mecanismo ideado, consistente en la inclusión por el asegurador de una cláusula inserta en forma destacada donde le advierta al asegurado sobre su derecho a reclamar por la existencia de diferencias entre la propuesta y la póliza, por antifuncional, deviene abusiva. En efecto, si el propósito del legislador ha sido prevenir al asegurado sobre alteraciones entre la oferta (propuesta) y la aceptación (póliza), ese objetivo no se logra si las modificaciones no se individualizan. La disposición ha optado por incorporar, en el anverso de la póliza, una cláusula enunciada en términos hipotéticos y genéricos, como acertadamente lo señala Halperin i. ' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 8, pág. 261.

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382. Crítica al texto legal El procedimiento concebido no alcanza el supuesto fin querido, pues requiere que el asegurado confronte todas y cada una de las cláusulas de su propuesta con la numerosa y compleja enunciación de las condiciones generales de. póliza. No exagera Halperin cuando afirma que la disposición en análisis impone al asegurado requerir los servicios de un asesor letrado para estudiarlas, cuando éste no es el fin de la ley ni la función de esa norma ^. En efecto, la explotación técnica del ramo seguros, requiere que el asegurador sea una empresa, cuyos planes técnicos —entre otros el texto de las pólizas que se propone emitir— deben ser aprobados por la autoridad de control. Todo ello presume idoneidad, especialidad, en suma, conocimientos específicos. La situación del asegurado corrientemente es la opuesta. Pero, como señala Larenz, en la etapa preliminar del contrato, durante el iter negocial, cada uno de quienes en él intervienen, están obligados a conducirse con aquella diligencia y consideración a la otra parte que es de esperar segtín la buena fe de su futuro compañero en el contrato -*, de allí que esa directiva fundamental, consagrada legislativamente (art. 1198, Cód. Civ.), el principio de buena fe, aplicable al proceso formativo del negocio bilateral, haga con fundamento, suponer al asegurando que las condiciones de la póliza coincidirán con las de su oferta, pues en caso contrario el asegurador formularía una contraoferta. Es entonces que advertimos que la buena fe del asegurando lo conducirá eventualmente, una vez emitida la póliza, o sea, ya revistiendo calidad de asegurado, por caducidad del plazo del artículo 12 de la ley 17.418, a verse comprometido por condiciones contractuales que no propuso ni quiso, y que fueron indebidamente incorporadas al texto contractual, o indebida e inequitativamente perjudicado por las que propuso pero que no aparecen incluidas en el instrumento que prueba la relación negocial. 383. Referencia de la Ley de Seguros. Sus inconvenientes El artículo 12-2, Ley de Seguros, no puede ser interpretado en el sentido de que lo que debe insertarse en el anverso de la póliza y en forma destacada es una cláusula que reproduzca textualmente, o a lo menos el sentido del primer párrafo. Si la póliza modifica el contenido de la propuesta y en aquélla se ha introducido una cláusula general de advertencia, sin alusión específica a las modificaciones efectuadas, no habría aceptación, pues ésta debe entenderse como una declaración que necesariamente requiere conformidad con los términos de la propuesta. En ese caso nos hallaríamos frente al supuesto previsto por el artículo 1152 del Código Civil: la propuesta de un nuevo contrato. ^ HALPERIN, I., Seguros, cit„ T. I, nro. 8, pág. 265. ^ LARENZ, K., Derecho de las Obligaciones, cit., T. 1, pág. 108.

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Si se afirma que la aceptación debe coincidir con la oferta en todos sus términos y que si el aceptante modifica en algún punto la oferta inicial, en rigor no hay aceptación, como tampoco la hay si introduce algún elemento nuevo que en la oferta no existía, concluimos en que la modificación al contenido de la propuesta equivale a la falta de aceptación, y ésta nos conduce a la inexistencia de consentimiento como elemento esencial para la formación del contrato de seguro. 384. Apartamiento del Proyecto Halperin Los autores de la Ley de Seguros se apartaron de la fuente del artículo 12 que lo fue, sin duda, el artículo 4° del Anteproyecto Halperin, elevado al Poder Ejecutivo el 9 de junio de 1959. En él se establecía: "Cuando el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta, la diferencia se considerará aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza. Esta aceptación se presume sólo cuando el asegurador acompaña la póliza con una nota, advirtiendo detalladamente al asegurado acerca de esas diferencias y el plazo de un mes para no aceptarlas. La eliminación o el rechazo de la diferencia no afecta la eficacia del contrato en lo restante" 4. Como se advierte, Halperin prevé la propuesta de un nuevo contrato a través de una nota de advertencia detallada de las modificaciones introducidas por el asegurador a la oferta del asegurando, y acude al instituto de la expresión tácita de la voluntad (arts. 918 y 1145, Cód. Civ.), consistente en el otorgamiento de un plazo de caducidad de un mes computado desde el momento de haber recibido la póliza, vencido el cual, si el asegurado no reclama se consideran aprobadas. El artículo 12 de la ley 17.418, al omitir idear un mecanismo para que el asegurable tome conocimiento de las diferencias entre la propuesta y la póliza, reserva el plazo de caducidad a una nueva propuesta de contrato emitida por el asegurador, cuyos términos el asegurando desconoce y a la cual no le habrá prestado consentimiento. 385. Práctica de las entidades aseguradoras. Crítica Resultado del apego al texto del artículo 12, Ley de Seguros, y de una interpretación antifuncional del mismo, es la generalizada práctica de las entidades aseguradoras de insertar —en forma destacada en el anverso de las pólizas— una cláusula que reproduce literalmente el primer párrafo de esa disposición. A esta altura la pregunta que cabe formularse es la siguiente: ¿cómo se compadece la falta de consentimiento del asegurable, con el vencimiento sin reclamo del plazo de caducidad, que generaría el perfeccionamiento del contrato? O dicho de otra manera: ¿cómo se comprende que un contrato consensual se concluya por el mero vencimiento de un plazo de caducidad, sin previa aceptación de la contraoferta? Revista de Derecho Comercial, 2do. semestre, afto 1959, pág. 59.

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Al parecer se trataría de una hipótesis de aceptación por declaración inducida por la ley (art. 915, Cód. Civ.). Es un supuesto en que el silencio opera como declaración tácita (arts. 918 y 919, Cód. Civ.), ya que no hay protesta o declaración contraria del asegurable. El silencio asume, en el caso, condición de manifestación de voluntad, pues es la ley la que induce a declarar en un plazo de caducidad. Comprender la solución legal no importa aceptar la injusticia de un texto que, literalmente interpretado por las aseguradoras, conduce a resultados disvaliosos y contrarios a los fines de la ley y a la función del contrato. Suponer que el asegurador, al modificar la oferta sólo queda obligado a insertar una cláusula que reproduzca el artículo 12-1, Ley de Seguros, sin advertir al asegurable que hubo alteraciones a su propuesta, equivale a interpretar que el sentido del texto legal es liberar al asegurador de una esencial carga informativa en período formativo del contrato. Y consecuentemente, revertir el problema y desplazárselo al asegurable, quien deberá asumir la responsabilidad de verificar, con la póliza a la vista, si el asegurador ha modificado o no su propuesta anterior. No aceptamos semejante solución pues, al cabo, las diferencias entre la propuesta y la póliza pueden asumir categoría de esenciales si están referidas, por dar un ejemplo, a la determinación (individualización y delimitación) del riesgo. Y el acceso a las diferencias esenciales lo constituiría una cláusula cuyo presupuesto de hecho lo sea sencillamente no reclamar por aquéllas en el plazo de caducidad enunciado en el artículo 12-1, Ley de Seguros. De donde, la referida cláusula puede llegar a ser abusiva en cualquiera de las acepciones examinadas precedentemente. Pensamos que una interpretación de la ley que tenga por alcance omitir el detalle de las desemejanzas, es un grave atentado a la buena fe-lealtad-probidad, que debe presidir el negocio jurídico desde el instante mismo en que comienzan las tratativas preliminares. Y una acentuada infracción al criterio de hermenéutica que ahora fluye expresamente de la "Ley de Defensa del Consumidor" en cuanto establece que "la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa" (art. 37, ley 24.240). 386. Opciones del asegurador De existir modificaciones, entonces, el asegurador deberá elegir dos caminos: a) Emitir una declaración recepticia, que tenga como propósito llegar al asegurable, informando el rechazo y las diferencias propuestas, lo que importará una nueva oferta (art. 1152, Cód. Civ.), a la cual podrá o no adherir el asegurando y, mientras no sea aceptada, no habrá contrato perfeccionado, pues no rige el plazo de caducidad del artículo 12, Ley de Seguros, que perfeccione el contrato. b) De lo contrario, emitir la póliza insertando en forma destacada en su anverso el detalle de las diferencias con la propuesta, que entonces sí, se considerará aceptada si el tomador no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza.

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O sea que el plazo de caducidad del artículo 12, Ley de Seguros, rige sólo en el supuesto de que la declaración de voluntad recepticia del asegurador se manifieste en la emisión de la póliza, instrumento donde visiblemente, en caracteres destacados en su anverso, se enuncien las modificaciones que el asegurador propone a la oferta del asegurable. 387. Condiciones que debe contener la emisión de una contrapropuesta por el asegurador Importando la modificación a la oferta del asegurando la emisión de una contrapropuesta, va de suyo que el perfeccionamiento del contrato de seguro, en ese caso, exige la aceptación. Rematando los desartollos precedentes afirmamos que, (a) la conclusión del contrato de seguro requiere oferta y aceptación; (b) que esta última debe emitirse como declaración de conformidad con los términos de la propuesta; (c) que la modificación a la oferta constituye una nueva propuesta de contrato que, para su perfección, requiere la aceptación del asegurando. Y finalmente, si el asegurador emite la póliza y su texto difiere del contenido de la propuesta, se entiende perfecto el contrato por el solo transcurso de un mes de recibida, si las diferencias se expresan en detalle, en caracteres ostensibles en su anverso y no han sido objeto de reclamo. La impugnación por las diferencias no afecta la eficacia del contrato en lo restante (art. 12-3, L.S.) siempre y cuando aquéllas no recaigan sobre elementos esenciales. No puede pasar inadvertido que el artículo 12, Ley de Seguros, se aparta, en lo que al tema examinado se refiere, de lo que dispone el artículo 1152 del Código Civil. Sobre este último, es pacífica la doctrina en el sentido de que la aceptación debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o elementos de la oferta para que se entienda formado el acuerdo de voluntades (principio de congruencia entre oferta y aceptación) s. En cambio el artículo 12-3, Ley de Seguros, establece que la impugnación deducida por el tomador por las diferencias verificadas entre propuesta y póliza, "...no afecta la eficacia del contrato en lo restante sin perjuicio del derecho del tomador de rescindir el contrato a ese momento". Este pártafo, con otra redacción pero con el mismo sentido, se hallaba en el artículo 4- del Anteproyecto Halperin que cita como fuente los artículos 25 y 26 de la ley mexicana de seguros y el artículo 5- de la ley alemana, aunque confrontados los primeros no contienen un pártafo como el examinado y sí en cambio el restante s. ^ MosSETlTURRASPE,J.,Co«íratoi, cit.,nro. 7,pág. 105; SPOTA, A. G.,/nírirMdoneí... Contratos, cit., Vols. I-II, nro. 189, pág. 283; LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., Código Civil... Contratos, cit., T. III-A, pág. 52; LÓPEZ DE ZA VALÍA, F. J., Teoría...,cit, nro. 10, pág. 115, quien señala que debe entenderse por modificación tanto la alteración de una cláusula, como el agregado de otra. * En efecto, los arts. 25 y 26 de la ley mexicana de seguros establecen: "Si el contenido de la póliza o sus modificaciones no concordaren con la oferta, el asegurado podrá pedir la rectificación co-

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Y, sin embargo, admitiendo que la ley alemana de seguros ha sido fuente mediata del artículo 12, Ley de Seguros, cabe recordar que el BGB en su parágrafo 150, apartado 2, establece que "...una aceptación con ampliaciones, limitaciones u otras modificaciones vale como repulsa unida con una nueva oferta" T, de donde se deduce que ambas leyes, por cierto específicas, se apartan del principio rígido de congruencia consagrado por los respectivos códigos. 388. Solución aplicable A nuestro juicio, la solución aplicable a esta desarmonía legislativa debe ser decidida en función de los elementos estructurales o esenciales del contrato. De forma tal que, cuando el artículo 12-3, Ley de Seguros, señala que "la impugnación (de las diferencias) no afecta la eficacia del contrato en lo restante...", debemos interpretar que ello es así siempre y cuando las diferencias, alteraciones o modificaciones no lo sean sobre cuestiones esenciales. Esta solución es la admitida por el artículo 1151-2, del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación. En efecto, allí se dispone que "...las modificaciones sustanciales que el destinatario introduzca a la oferta importan su rechazo y constituyen una contraoferta". Si las alteraciones son esenciales, la solución debe ser la misma que para cuando el asegurador omita por cláusula inserta en el anverso destacar detalladamente las diferencias: deberá tenérselas por no escritas quedando el asegurador obligado sobre la base de la solicitud u oferta s. El sentido que tiene la impugnación de las diferencias es permitir que el tomador se halle habilitado, incluso judicialmente, para pretender que el asegurador rectifique los términos de la aceptación 9,

rrespondiente dentro de los treinta días que sigan al día en que reciba la póliza. Transcurrido este plazo se considerarán aceptadas las estipulaciones de la póliza o de sus modificaciones". "El artículo anterior deberá insertarse textualmente en la póliza". El art. 5- de la ley alemana dice así; "1) Si el contenido de la póliza difiere de la proposición del seguro o de las cláusulas adoptadas, la divergencia se considerará como aceptada por el tomador si no ha sido protestada en el plazo de un mes después de la entrega de la póliza. 2) Sin embargo, la aceptación tácita del asegurado no surte efecto a no ser que el asegurador, en el momento de la expedición de la póliza, le recuerde expresamente la disposición precedente. Esto debe resultar, sea de una comunicación escrita, sea de una mención hecha con caracteres bien visibles en la póliza; cada una de las diferencias del texto debe ser objeto de una llamada o de una mención particular. 3) Si el asegurador no ha procedido conforme a los requisitos del párrafo 2, la diferencia de texto debe considerarse como no escrita, pero el resto del contrato subsiste en su conjunto...". ^ ENNECCERUS, L. - KiPP, T. - WOLFF, M., Tratado... Parte General, cit., Vol. 2, parág. 153, pág. 163. ^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 50, pág. 346.

SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., págs. 178 y sigs.

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//. LA DELIMITACIÓN SUBJETIVA DEL RIESGO ESTABLECIDA POR NORMAS RELATIVAMENTE IMPERATTVAS, Y SU EXTENSIÓN EN CONTRA DEL ASEGURADO, A SUPUESTOS NO PREVISTOS 389. Fundamentos de la delimitación subjetiva. Naturaleza de las normas legales que las contienen Por la naturaleza del tema de que se trata, cabe afirmar que las delimitaciones causales subjetivas, se inspiran, predominantemente, en motivos morales o de orden piiblico. Ello presupone que se hallan contenidas en normas imperativas y, por tanto, no son factibles de ser sustituidas en su aplicación por normas de autonomía que las contradigan. Se trata de supuestos disciplinados por el Derecho necesario, y se fundan en consideraciones vinculadas a la circunstancia de que, en ocasiones, proceden de una causa ilícita (dolo del asegurado), o en la acentuada intensidad de la culpa incurrida (culpa grave del asegurado), o en la ilicitud de la actividad del asegurado. 390. Alcance de la delimitación Por tratarse de hipótesis de delimitación causal subjetiva (perteneciente o relativo al sujeto), quedan acotadas a la persona del asegurado, pues sólo a ella se refiere el texto legal que, por naturaleza, es norma relativamente imperativa, por lo que únicamente es modificable por convención de partes, cuando lo sea en favor del asegurado (art. 158-1, L.S.). En consecuencia, los supuestos de delimitación causal subjetiva (dolo o culpa grave), no son factibles de ser extendidos a otro sujeto que no sea al que se refiere la norma jurídica 'o.

'° STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Naturaleza...", cit., J.A., 1989-1-57; Cám. 2'- Civ. Com. y

Minería San Juan, 16-VIII-1983, "Silva de Miranda, I. c/Cía. de Seguros del Interior", J.A., 1983-IVsíntesis; Cám. Civ. y Com. Junín, 7-IV-1988, "Boscio, G. c/Mustacchio, J.", J.A., 1989-III-síntesis; Cám. Civ. y Com. Junín, 26-X-1988, "Zabaleta c/Ponteprino", J.A., 1989-1-51, donde se sostuvo que en el seguro contra la responsabilidad civil sólo la culpa grave "personal" del asegurado puede liberar a la aseguradora, y no la de terceros, fundado en que se trata de un supuesto de delimitación causal subjetiva, por lo que la exclusión sólo puede hallarse referida al único sujeto de la relación sustancial a que se hace referencia —el asegurado— en la Ley de Seguros. Conf. S.C. Mendoza, Sala I, 24-V1988, "Rojas, R. c/Coop. de Seguros Huarpe", J.A., 1989-1-944; CNCom., SalaB, 20-IX-1989, "Espósito Tuccillo, A. c/Pirroncello, V.", J.A., 1990-1-356, donde se resolvió que la exclusión del asegurado no es aplicable cuando el dolo o la culpa grave son atribuibles a los dependientes o personas por las cuales el asegurado es civilmente responsable; CNCom., Sala C, 3-VII-1991, "Banco de Quilmes c/Aries", J.A., 1992-11- 435; CNCom., Sala C, 3-V-1991, "Moreira, A. c/La Nación Cía. de Seguros", J.A., 1992-I-síntesis. Conf. SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., T. XXIV, Vol. 1, pág. 284, quien acertadamente afirma que subsiste la garantía aseguradora de los siniestros provocados por dolo de las personas de las que el asegurado es civilmente responsable, fundado en que se trata de conductas ajenas a la persona del asegurado.

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391. Los textos en la Ley de Seguros y en las condiciones generales de póliza La ley argentina (17.418) contiene, en el capítulo destinado a los seguros de daños patrimoniales, una disposición (art. 70) que constituye un supuesto de delimitación subjetiva del riesgo, y que se expresa así: "El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave...". Análogamente, en la Sección XI, donde se disciplina el seguro contra la responsabilidad civil se dispone, en el artículo 114: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad". A pesar de ello, la póliza con la que tradicionalmente se ampara el seguro voluntario de automotores que circula en el mercado asegurador, y más últimamente la póliza predispuesta por la Superintendencia de Seguros de la Nación (R.S.S.N. 22.058 del 22-1-1993), por la que se establece, con carácter uniforme, las condiciones mínimas de cobertura del seguro automotor obligatorio, portan (ambas) una condición general por la que se establece: "El asegurador queda liberado si el asegurado o el conductor... provocan, por acción u omisión, el siniestro dolosamente o con culpa grave... No obstante el asegurador cubre al asegurado por la culpa grave del conductor cuando éste se halle en relación de dependencia laboral a su respecto y siempre que el siniestro ocurra con motivo o en ocasión de esa relación...". 392. Consecuencias que se derivan de condiciones generales de póliza que contrarían normas imperativas o relativamente imperativas en torno a la delimitación subjetiva del riesgo Sobre el particular, cabe efectuar las siguientes consideraciones: a) Que la cuestión está específicamente regulada por el artículo 114, Ley de Seguros, de cuyo texto, y de la naturaleza del seguro contra la responsabilidad civil, cabe concluir que nos hallamos en presencia de un supuesto de delimitación causal subjetiva del riesgo. b) Que tal limitación, referida sólo a la persona del asegurado, se halla contenida en una norma relativamente imperativa (art. 158-2) y, por lo tanto, sólo modificable en favor del asegurado ' i. c) Que por tratarse de un tema referido a los límites o extensión de la garantía del asegurador, debe ser interpretado restrictiva o literalmente '2, de suerte tal que ' STIGLITZ, R. S., "Conflicto entre condiciones generales del contrato de seguro y las normas relativamente imperativas", J.A., 1989-III-598; STIGLITZ, R. S., "El dolo y la culpa grave del asegurado", JA., 1985-IV-505; Cám. Civ. y Com. Junín, 26-X-1988, "Zabaleta, D. c/Ponteprino deRagazzim,N.",i.A., 1988-1-51. '^ CNCom., Sala A, 23-X-1979, "Abieri y Cía. c/La Defensa Cía. Argentina de Seguros", E.D., 86-353; Cám. Civ. y Com, I, Mar del Plata, Sala II, 28-V-1982, "Hernandorena, J. c/Martin, J.", E.D., 102-307; Cám. Civ. y Com. Junín, 30-XI-1988, "Rodríguez, A. c/Sud América Cía. de Seguros", L.L., 1989-B-298.

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no es factible hacerlo analógicamente i^, ni por extensión i'*, especialmente teniendo en cuenta no sólo que el asegurador es quien redacta las cláusulas generales, sino que es quien está en mejores condiciones que el asegurado para fijar con precisión y de manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones, sin poder pretender crear en el espíritu del tomador la falsa creencia de una garantía inexistente '5. d) Que esta directiva impide, por lo tanto, extender el límite a otro sujeto que no sea el asegurado i^. e) Que la cláusula contractual precitada, por la que se amplía el "no seguro" referido a la culpa grave del asegurado, a la persona del conductor, es materialmente ilícita (art. 1066, Cód. Civ.) por contradecir una norma seminecesaria (art. 114, L.S.) y, por tanto, abusiva y nula, en tanto desnaturaliza el vínculo obligacional (art. 37, inc. a]). Ley de Defensa del Consumidor) al suprimir (vía predisposición) una obligación del asegurador de fuente normativa. f) Que ello no empece a que por condición general predispuesta (vg., cláusula segunda en el riesgo automotor y/o vehículos remolcados) se haya consagrado la extensión de la cobertura al conductor autorizado por el asegurado ni que se haya asimilado a ambos a través de la frase: "...En adelante, la mención del asegurado comprende en su caso, al conductor". Y ello en razón de que la asimilación no está referida a que ambos ostentan la misma condición de partes sustanciales del contrato. En efecto, revisten esta última condición el asegurado y el asegurador, pues el conductor sólo exhibe carácter de beneficiario de una estipulación que aquéllos han consagrado en su favor (art. 504, Cód. Civ.), en un contrato que, con relación al conductor autorizado, participa de la naturaleza jurídica de un contrato de seguro celebrado por cuenta de quien corresponda, y con relación al asegurado de un contrato de seguro por cuenta propia. De donde el conductor es tercero ajeno al contrato de seguro. La asimilación aludida en el texto contractual, además de ser incorrecta técnicamente, es materialmente ilícita en tanto infringe una disposición imperativa (art. 158-3, L.S.) y, además, abusiva en tanto a su través se intenta suprimir la obligación principal del asegurador de mantener indemne al asegurado para el caso de configurarse la hipótesis de exclusión (art. 114, L.S.). En conse'^ CNCom., Sala B, 22-XII-1965, "Manufactura Algodonera Argentina c/Patria Cía. de Seguros", L.L., 122-360; J.A., 1966-11-164. ^^ CNCom., Sala C, 3-XI-1969, "Pelolio, R. c/Cosníios Cía. de Seguros", L.L, 138-864; S.C.B.A., 18-III-1980, "Aranda, M. cA'alli, H.", D.J.B.A., 118-238; Cám. Civ. y Com. Morón, Sala II, 13-III-1984, "Marconetto, A. c/Consorcio Güemes", JA., 1985-III-401. '^ CNCiv. y Com. Fed., SalalII, 13-III-1991, "SegbacA'ector Ingeniería",/A., 1992-I-síntesis. '^ S.C. Mendoza, Sala I, 24-V-1988, "Rojas, R. c/Huarpe Coop. de Seguros", L.L., 1988-E-14, donde, por unanimidad, se sostuvo que "sólo la culpa personal del asegurado puede liberar al asegurador, pero no la de terceros por quienes también éste debe responder, pues en este último caso no se dan razones jurídicas ni morales que justifiquen la 'liberación' o 'no seguro'". Se resolvió, en ese caso, anular la condición general de la póliza por la que se extendía al conductor la cláusula exonerativa, disponiéndose que responde el asegurador por la culpa grave del conductor, hijo del tomador del seguro. Conf. STIGLUZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Contratos con cláusulas...", cit.,I.L., 1988-E-18.

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cuencia, el intento de asimilación como mínimo es poco feliz y la frase debe ser entendida en el sentido de que, jurídicamente, el beneficiario de una estipulación acordada en su favor, así como se halla sometido a cargas personales, es portador, en su caso, del derecho a la indemnización '7. g) Que la constante repetición de la citada condición general, no la transforma en cláusula de uso, pues tampoco éstas pueden prevalecer por sobre las normas imperativas 18. ///. LIMITACIÓN DE DERECHOS DEL ASEGURADO CONSAGRADOS EN NORMAS IMPERATIVAS, REFERENTES A LAS COSTAS 393. Los textos legales y la naturaleza de la obligación del asegurador En el seguro contra la responsabilidad civil se ha consagrado (art. 109, L.S.) una obligación de resultado a cargo del asegurador: "El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido". El compromiso que asume el asegurador es el de mantener indemne el patrimonio del asegurado. La indemnidad atiende a la acepción que la identifica como un estado o situación de quien está libre de padecer daño o perjuicio. Apunta conceptualmente al mantenimiento de la integridad o incolumidad del patrimonio del asegurado '5. La noción que suministra el artículo 109, Ley de Seguros, alude a un débito del asegurado en favor del tercero, "en razón de la responsabilidad prevista en el contrato". La responsabilidad a que alude la disposición legal es aquella en que incurra el asegurado, en el marco de las previsiones del contrato de seguro (riesgo determinado por su individualización y delimitación). Y precisamente, de ese débito de responsabilidad civil en que incurre el asegurado, lo debe mantener indemne el asegurador. De donde el objeto de la obligación impuesta a este último —en tanto quedó expresado, se traduce conceptualmente en la conservación del patrimonio del asegurado—, se desenvuelve hasta la oportunidad en que la deuda de responsabilidad se ha extinguido. La cuestión referida a las costas, legislada en la Sección XI de la ley 17.418 (arts. 110 y 111), ha sido tratada como obligación complementaria (no secundaria, sino principal) del asegurador, e integrada a su obligación general de indemnidad. Sobre el particular nos remitimos a lo ya expuesto en el Cap, VI. 1 Q

STANZIONE, P., Le Clausule Onerose nelle Assicurazioni Prívate, Giuffré, Milano, 1970, págs. 3/24. '^ STIGLITZ, R. S. - SnCLrrz, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 2, pág. 13.

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Así, se dispone que: "La garantía del asegurador comprende: a) El pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero... b) El pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma esa defensa" (art. 110). Y a continuación se establece: "...Si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción...". De lo hasta aquí expresado surge que la garantía del asegurador, se extiende a las costas de toda persecución de su responsabilidad prevista en el contrato (art. 109, L.S.), y opera no sólo cuando la pretensión de la víctima es reconocida judicialmente, y en su virtud se condena en costas al asegurado, sino también cuando aquélla es desestimada (art. 111 infine, L.S.). 394. La modificación al texto legal introducida por la autoridad de control Sin embargo, y a pesar de que el artículo 109, Ley de Seguros, es una norma que, por su letra y naturaleza, es totalmente inmodificable (art. 158-1, L.S.) y, por tanto imperativa, y que el artículo 110 del mismo cuerpo legal, es regla relativamente imperativa, pues sólo es factible modificarla en favor del asegurado (158-3, L.S.), la R.S.S.N. 22.058/93 introdujo en la póliza uniforme de seguro automotor obligatorio, una condición general que contraría las citadas normas legales. En efecto, en la cláusula 3-, inciso 3°, se establece que el asegurador toma a su cargo "como único accesorio de la obligación asumida, el pago de costas judiciales en causa civil incluidos los intereses, y de los gastos extrajudiciales en que se incurra para resistir la pretensión del tercero, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso a) del artículo 110, Ley de Seguros, dejándose sentado que en ningiín caso cualquiera fuera el resultado del litigio, el monto de dicho accesorio 20 podrá exceder de una suma igual al 30% de la que se reconozca como capital de condena y hasta un límite máximo de un 30% de la suma asegurada, quedando el excedente si lo hubiere a cargo del asegurado". Poco tiempo más tarde, el 3 de mayo de 1993, la Superintendencia de Seguros de la Nación, dictó la resolución 22.187 por la que se dispuso, con relación al seguro automotor voluntario, establecer límites de cobertura en el riesgo de responsabilidad civil hacia terceros, transportados o no. El 7de junio de 1993, la autoridad de control distribuyó (Anexo 2842) la nueva redacción de la cláusula 5- la que, con relación a costas y gastos, quedó así redactada: "El asegurador toma a su cargo como único accesorio de su obligación a que se refiere la cláusula 2-, el pago de las costas judiciales en causa civil y de los gastos extrajudiciales en que se incurra para resistir la pretensión del tercero (art. 110,

Debería haberse empleado el plural, pues se alude a los intereses y las costas, que constituyen dos accesorios.

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L.S.), dejándose sentado que en ningún caso cualquiera fuera el resultado del litigio, el monto de dicho accesorio podrá superar la menor de las sumas siguientes: "a) 30% de la que se reconozca como capital de condena, o "b) 30% de la suma asegurada. "El excedente quedará a cargo del asegurado...". 395. Consecuencias que se derivan de condiciones generales que infringen normas imperativas en torno a la obligación de indemnidad asumida por el asegurador Para ambos supuestos valen las mismas consideraciones: a) La noción de indemnidad, clave de bóveda del sistema asegurativo argentino en la materia (seguro contra la responsabilidad civil), que suministra el artículo 109, Ley de Seguros, se extiende no sólo a la suma que el asegurado "deba a un tercero" sino, además, al "pago de los gastos y costas judiciales..." (art. 110, inc. a], L.S.), que fueren necesarios para resistir la pretensión del tercero (art. 111, L.S.), y adeudados aun en el supuesto de que sea rechazada la pretensión del tercero (art. 111-3, L.S.) 2'. b) Las pólizas que se emitan en consideración a ambas resoluciones de la autoridad de control (22.058/93 y 22.187/93) introducen una cláusula ilícita, violatoria de normas imperativas, por tanto abusiva y consiguientemente nula (arts. 1066, Cód. Civ., y 37, inc. b]), Ley de Defensa del Consumidor), en tanto importa una restricción a los derechos del asegurado consistente —hasta el límite de la suma asegurada— en ser mantenido indemne, sin las citadas limitaciones y, consecuentemente, una limitación a la obligación principal a cargo del asegurador predisponente. Queda, en el caso, recortada la obligación de indemnidad a cargo del asegurador que, vista la cuestión desde su perspectiva, la cláusula es nula por importar una desnaturalización del vínculo contractual al afectarse inequitativamente la relación de equivalencia. La nulidad de la cláusula trae aparejada, como efecto inescindible, su sustitución por las normas legales aplicables (arts. 109, 110, a] y 111-1, L.S.). IV. INVERSIÓN CONVENCIONAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA 396. Antecedentes de la cuestión El artículo 71 de la ley 17.418 establece que: "El asegurador no cubre los daños causados por hecho de guerra civil o internacional, o por motín o tumulto popular, salvo convención en contrario". El enunciado corresponde a eventos calificados como catastróficos o con potencialidad catastrófica y de origen humano. ^' Cám. Civ. y Com. Junín, ^-¥0-1987, "Echegaray, M. c/Campillo, D.", JA., 1990-IV-smtesis.

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Inmediatamente de sancionada la ley se procedió a la elaboración de las pólizas a fin de adaptarlas al nuevo texto legal. Las nuevas pólizas, además de reproducir el elenco de hechos excluidos ya referidos (art. 71, L.S.), incorporaron otras hipótesis de "no seguro" para los riesgos de daños patrimoniales y de accidentes personales, como ser: la guerrilla, el terrorismo, la rebelión, la huelga y el lock out. Se ha sostenido que los supuestos aludidos poseen similar proyección catastrófica que los mencionados por la ley, y que a pesar de hallarse comprendidos en la generalidad de hechos de guerra o tumulto, debían ser enunciados en forma explícita, a fin de contribuir a disipar la extrema complejidad de la materia 22. 397. Planteo del problema Y alegándose dificultades de interpretación en razón de la extensión del elenco de voces, la existencia de términos utilizados con carencia de definición jurídica unívoca, la novedad de algunas figuras como fuente de daños catastróficos, la insuficiencia de la definición de otras que, provenientes de leyes penales no hallan la misma perspectiva desde el prisma del derecho de seguros, etcétera, se decidió "completar las pólizas". En efecto, por resolución 9786 de la Superintendencia de Seguros de la Nación del 3 de octubre de 1969, se dispuso que las entidades aseguradoras autorizadas para operar en seguro de daños patrimoniales y de accidentes personales, podían aplicar a partir de esa fecha las cláusulas interpretativas de las siguientes voces: 1) Hechos de guerra civil o internacional; 2) Hechos de guerrilla; 3) Hechos de rebelión; 4) Hechos de motín o tumulto popular; 5) Hechos de huelga o lock out; 6) Hechos de terrorismo. Pero, en el apartado final de la resolución, se agregó: "Cuando el daño o la pérdida ocurran en el lugar y en ocasión de producirse los hechos, se presumirá que es consecuencia de los mismos, sin perjuicio de prueba en contrario del asegurado, si están excluidos, y del asegurador, cuando se pacte incluidos" 23. Es entonces que advertimos que, en una cláusula que se dio en llamar "de interpretación de las exclusiones a la cobertura contenida en las condiciones generales", se introdujo una inversión convencional de la carga de la prueba. Conforme a la misma, en un seguro de daños patrimoniales, donde se ha excluido, por ejemplo, la cobertura por tumulto popular, si la cosa asegurada sufre un 22

STEINFELD, E., "Daño intencional del tercero sobre bienes asegurados", L.L., 143-900. 23

Por resolución 13.664 del 30-XII-1976 se reemplazó la "cláusula de interpretación" a que se alude en el texto, ehminándose de su contenido la inversión de la carga de la prueba que hubo que padecer durante más de seis años, y que fuera objeto de crítica adversa (SxiGLrrz, R. S., "La inversión convencional de la carga probatoria y los hechos del hombre con potencialidad catastrófica a través de la 'cláusula de interpretación"', Revista de Derecho de Seguros, año 2, nro. 5, sec. doctrina, 1972, págs. 27 y sigs.; HALPERIN, I., "El seguro y los hechos de violencia colectiva", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 6, 1973, págs. 632 y sigs.).

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siniestro, en el lugar y ocasión de producirse los hechos, se presume que el daño es consecuencia del tumulto y, por lo tanto, salvo que el asegurado acredite que la pérdida tiene su origen en un hecho cubierto, no percibirá indemnización alguna. 398. Principios procesales sobre distribución de la carga probatoria Desde el Derecho Romano, hasta nuestros días, se han ensayado distintas reglas generales de distribución del riesgo de la falta de certeza. La sucesión de las tesis ha sido la siguiente: a) La que impone al actor la carga de probar, pero le da aquel carácter al demandado que se excepciona; b) La que impone la carga de la prueba a quien afirma, y que exime de ella a quien niega; c) La que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus pretensiones, y al demandado los que fundamentan sus excepciones; d) La que distingue entre lo normal (regla) y lo anormal (excepción), incumbiendo la carga a quien alega lo segundo; e) La que impone la carga de la prueba a quien pretenda innovar en la posición del adversario; f) La que recurre a la naturaleza constitutiva o, por el contrario, extintiva, invalidativa o impeditiva de los hechos; g) La que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jurídica que le resulta favorable; h) La que distribuye la carga de probar, según la posición de las partes respecto del efecto jurídico perseguido. Es a partir de esta última tesis, expuesta por Micheli, que se alcanza un principio absoluto, suficientemente abarcador, en la medida en que, sin consideración a la situación de las partes en el proceso (demandante o demandado) ni a la de los hechos aislados, se elabora un criterio que se expresa así: a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera sea su posición procesal 2*. El referido principio se ve complementado en los últimos tiempos por el de las cargas probatorias dinámicas el que, conforme lo destacan sus autores 25, según fueren las circunstancias del caso pueden desplazarse hacia una y otra de las partes, en miras a servir mejor a la justicia 26. Con ello se logra suprimir la rigidez que osMiCHELí, G., La Carga de la Prueba, Ejea, Buenos Aires, 1961, págs. 309 y sigs. 25

PEYRANO, J. W . - CHIAPPINI, J. O., "Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", E.D., 107-1105. PEYRANO, J. W., "Carga de la prueba. Actualidad. Dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal", J.A., 1992-IV-744; ídem, "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", en Procedimiento Civil y Comercial, Juris, Rosario, 1992, págs. 75 y sigs.

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tenta todo esquema que presume ser absoluto de suerte tal que, cualquiera sea su condición en el proceso, una u otra parte, la que en mejores condiciones se halle produzca la prueba 27. 399. Alcance del concepto de exclusión de cobertura La exclusión de cobertura, o no seguro, o no garantía, importa la limitación o exclusión del riesgo. Ello significa que, al no entrar la hipótesis, en las previsiones contenidas en el contrato, el asegurador no se halla obligado a garantizarlo. El asegurado carece de derecho a exigir el pago de las consecuencias dañosas de un siniestro, porque el evento no se halla cubierto contractualmente, no ha sido tomado a su cargo por el asegurador, no percibió prima por él 2». Cuando hay exclusión de riesgo, el asegurador manifiesta explícitamente en la póliza su voluntad de no cubrirlo. Desde el principio del contrato declara no tomarlo a su cargo y el asegurado no tiene derecho a indemnización alguna. En este supuesto se origina una falta de cobertura, un "no seguro", porque el riesgo se halla, formalmente, fuera de la garantía dada en la póliza respectiva. Lo significativo es que se trata de un riesgo "diverso" del previsto en la póliza, es decir, de aquel sobre cuya base se efectuó el contrato. Habrá pues siniestro excluido, o no cubierto, todas las veces que tenga lugar en ocasiones que el contrato prevé expresamente como no idóneas para hacer funcionar la garantía del asegurador 29. La exclusión del riesgo se debe hallar formalmente establecida por la ley o estipulada expresamente en la póliza. Las pólizas que circulan en el mercado asegurador contienen un enunciado de supuestos de exclusión de cobertura. Se trata de hipótesis en que, formal y expresamente, se ha excluido de garantía los siniestros verificados en los casos negocialmente previstos. Lo expresado es aceptado doctrinariamente como exclusión directa: son aquellos casos en que el asegurador, explícitamente, y a través de una fórmula negativa, declara no cubrir el siniestro 3o. Pero también, paralelamente a la limitación directa del riesgo, existe lo que se ha dado en denominar la exclusión indirecta, que son aquellas hipótesis excluidas de la cobertura asegurativa, en razón de que no integran el marco conceptual en que 27

PEYRANO, J. W., Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, Zeus, Rosario, 1983, pág. 125; PEYRANO, J. W . - CHIAPPINI, J. O., "Desplazamiento de la carga probatoria. Carga probatoria y principio dispositivo", en Voces Jurídicas, nro. 1, Mendoza, 1996, pág. 44. ^^ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 125, págs. 210 y sigs.; FONTANA-

RROSA, R., "El régimen.,.", R.D.S., cil, pág. 36; STIGLITZ, R. S. - SiiGLrrz, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 14, págs. 116 y sigs.; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro.7, pág. 383. ^' CNCom., Sala B, 14-XI-1979, "Musante, J. c/La Agrícola", L.L., 1980-D-160; CNFed. Civ. y Com., Sala I, 22-V1II-1980, "Mata, A. c/Caja Nac. de Ahorro", J.A., 1981-1-658; E.D., 91-143. ^° CNCiv., Sala F, 25-IV-1979, "Várela, A. cA^erón, N.", J.A., 1979-IV-52.

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el riesgo se halla definido. Queremos significar que, al precisarse el riesgo tomado a su cargo por el asegurador, queda acotada la frontera en que se desenvuelve la garantía. Fuera de esos límites, el siniestro no encuentra cobertura. En síntesis, la exclusión de cobertura es un concepto íntimamente ligado a la individualización y delimitación del riesgo, como etapas de un mismo proceso, el de su determinación. El riesgo excluido se obtiene a través de una indicación negativa contenida en el contrato de seguro e incorporada al momento de la celebración del mismo o ulteriormente. La introducción de limitaciones al riesgo asumido en forma de exclusiones de cobertura, se inserta en condiciones generales, en las particulares y en las especiales de la póliza. 400. Aplicación de los principios sobre distribución de la carga probatoria a la exclusión de cobertura Cualquiera sea la teoría que adoptemos sobre adjudicación de la carga de la prueba, la misma se hallará atribuida al asegurador. En efecto, si adoptamos la tesis de lo normal y lo anormal, o de la regla y la excepción, concluiremos en que la exclusión de cobertura es la excepción a la regla, pues el contrato de seguro tiene por objeto (es lo normal, la regla) la cobertura de toda clase de riesgos si existe interés asegurable (art. 2-, L.S.). El objetivo perseguido por el asegurado, conforme nuestra legislación, consiste en que, mediante el pago de una prima, se logre obtener del asegurador el resarcimiento de un daño o la prestación convenida si ocurre el evento previsto. En consecuencia, al formalizar el contrato, las partes han individualizado y delimitado el riesgo. La cobertura del riesgo ya determinado constituye lo que Chiovenda 3i enuncia como lo normal, la regla. El asegurado deberá, entonces, asumir la prueba de la existencia del contrato y de la producción del siniestro. Lo anormal, lo no constante, la excepción lo constituyen el contenido de las cláusulas que, explícitamente, niegan cobertura directa, formal y expresa, excluyendo el riesgo negado de la garantía comprometida. Ello tiene gráficamente su traducción a través de expresiones indubitables e inequívocas, cuyos presupuestos fácticos deben ser probados por quien los invoca, pues en ese caso se está afirmando la existencia de una excepción a lo que es normal. Debemos admitir que la teoría examinada es útil como pauta auxiliar y perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa. En efecto, la exclusión de cobertura es un hecho impeditivo a la constitución del derecho que pretende el asegurado. El asegurador debe afirmar y probar que el derecho aducido por el asegurado es inexistente, se halla fuera del contenido del contrato, y que ello ha sido establecido inequívocamente a través de una cláusula expresa, directa y negativa.

^' CHIOVENDA, G., Derecho Procesal Civil, T, II, Reus, Madrid, 1925, pág. 262.

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Si adoptamos la teoría de Rosenberg 32 corresponderá al asegurador afirmar y probar que las características definitorias del precepto que le resulta favorable están realizadas en los hechos. O sea, deberá afirmar y probar que los presupuestos de hecho de la norma que le favorece (norma impeditiva), en cuanto consagra el fin jurídico que persigue (no resultar condenado al pago de una indemnización, en razón de la exclusión de cobertura), materialmente han existido. Lo cierto es que también esta tesis es aplicable al supuesto en análisis 33. Concluimos que la exclusión de cobertura, como excepción, como hecho anormal, como hecho innovativo, como hecho impeditivo, como presupuesto esencial de una norma impeditiva, o como supuesto de una norma que consagra el efecto jurídico perseguido por el asegurador, deberá ser afirmada y probada por éste, cualquiera sea el criterio de distribución de certeza que adoptemos. 401. Inversión convencional de la carga de la prueba. Razones de su improcedencia A pesar de lo expresado precedentemente, la "cláusula de interpretación", introduce una inversión convencional a la carga probatoria. Recordémosla: "Cuando el daño o la pérdida ocurra en el lugar y en ocasión de producirse los hechos, se presumirá que es consecuencia de los mismos, sin perjuicio de prueba en contrario del asegurado, si están excluidos, y del asegurador, cuando se pacte incluirlos". Cabe preguntarse si es lícita la cláusula por la que las partes contratantes pactan la inversión de la carga probatoria. En su afán de capturar debidamente el principio dispositivo dominante en el sistema procesal, vigente al momento de su comentario, Chiovenda afuma que el predominio del mismo de ninguna manera debe ser interpretado como el dominio de la voluntad de las partes, sino como una sanción de responsabilidad en la procuración del material de conocimiento. Pero aclara que esa responsabilidad no puede regularse convencionalmente, ni ser objeto de disposición por las partes, de manera de obhgar al juez, en la formación de las bases de su sentencia, a respetar los acuerdos de las partes. Finaliza afirmando que del mismo modo no se puede pretender la observancia enjuicio, de contratos relativos a las pruebas, ni tampoco de un convenio relativo a la carga de la prueba. Como colofón expresa que la cuestión no debe ser presentada como si tales contratos fueran o no contrarios al orden público, pues el fundamento concreto está referido a que no puede exigirse al juez la observancia de un convenio sobre la prueba, pues éste se refiere a una actividad ajena (al juez) sobre cuya ordenación "no puede influir la voluntad de las partes, sino en los casos en que la ley lo disponga expresamente" 34. ^^ ROSENBERG, L., La Carga de la Prueba, Ejea, Buenos Aires, 1956, págs. 83/109. ^^ Por lo demás, es la recibida por el art. 377 del C.P.C.C.N.: "...Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción...". ^^ CHIOVENDA, G., Derecho..., cit., pág. 263.

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En sentido análogo se pronuncia Goldschmidt, cuando sostiene que los contratos sobre la prueba no son atendibles procesalmente en tanto rehtíyan la exigibilidad de la misma, y que lo propio sucede con aquellos acuerdos que intenten modificar la carga material de la misma 35. Cuando Micheli se introduce en el problema de la determinación de la eficacia de una disciplina convencional de la carga de la prueba, admite que la cuestión se halla vinculada a la disponibilidad del proceso por parte de los sujetos particulares, y a la derogabilidad, en general, de normas procesales dirigidas a la formación de la convicción del juez. Resumiendo las razones invocadas por quienes niegan validez a tales acuerdos, afirma que los pactos de contenido procesal no se hallan descalificados por oponerse a disposiciones establecidas tanto en interés público, como porque dispondrían de la actividad de un órgano público, pues las partes no pueden vincular convencionalmente al juez a pronunciar un non liquet, porque semejante decisión distorsionaría la esencia misma de la función jurisdiccional. Tales convenciones, agrega, vendrían a disponer de poderes que le derivan al juez directamente de la ley, y que las partes podrán alterar dentro del margen autorizado por la misma ley. Alude a una dirección doctrinaria de reciente manifestación, por la que la nulidad de los pactos en cuestión posee andamiento en la medida en que se refieran a derechos no disponibles por las partes, o cuando la modificación o la inversión tienen por efecto hacer excesivamente difícil para una de las partes el ejercicio del derecho. Lo real es que la regla de juicio, está sustraída a la libre disponibilidad de los particulares en cuanto se refiere al ejercicio del poder jurisdiccional 36. Rosenberg define a los contratos sobre la prueba, como aquellos que tienden a restringir la apreciación libre de la prueba por parte del juez, por ejemplo al admitir sólo determinados medios de prueba, o al excluir ciertas especies de prueba, o al fijar la fuerza probatoria de algunos medios de prueba, o al querer obligar al juez a aceptar sin más o bien a concluir de la existencia de ciertas circunstancias, la verdad o la falsedad de determinados hechos. Afirma que estos contratos son inadmisibles y nulos, porque significan una intromisión en la actividad del juez, y porque la convicción judicial no puede ser objeto de convenios entre las partes ^7. Cabe en conclusión afirmar que es admisible a las partes disciplinar contractualmente la hipótesis prevista por el derecho objetivo, siguiendo las huellas trazadas por la ley. Pero es ilícita la alteración convencional de los principios sobre dis^^ GOLDSCHMIDT, J., Derecho Procesal Civil, Labor, Buenos Aires, 1936, pág. 255. ^^ MICHELI, G. A., La Carga..., cit., pág. 240.

^^ ROSENBERG, L., La Carga..., cit., pág. 78. Conf. PRIETO CASTRO, yí.,Dereclio Procesal Civil, T. I, R.D.P., Madrid, 1964, págs. 12 y sigs. En el sentido indicado en el texto, también se pronuncia Devis Echandía por la invalidez, en todos los casos, de cláusulas que tratan de invertir la carga de la prueba consagrada en la ley y, por lo tanto, las que suelen incluirse en ciertos contratos por adhesión, para exigirle al adherente o su causahabiente la prueba de un hecho que en reaUdad es una excepción que le corresponde al predisponente (DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría General de la Prueba Judicial, Aguilar, Madrid, 1972, pág. 510).

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tribución de la carga probatoria en cuanto tengan por objeto el ámbito de los poderes del juez. Es que la aplicación de la inversión convencional de la carga probatoria, establecida en la cláusula de interpretación, infringe el principio que, con jerarquía constitucional, constituye el de defensa en juicio. 402. Defensa en juicio e inversión convencional de la carga de la prueba. Grave difícultad para el ejercicio de un derecho El fundamento no escrito, pero implícito, de la inversión de la carga probatonapredispuesta en la "cláusula de interpretación" reside, para la Superintendencia de Seguros de la Nación, en que debe resultar más fácil al asegurado acreditar la existencia de una causa que no guarda relación con el riesgo excluido, que al asegurador cargar con la prueba dificultosa de que el hecho se halla fuera de cobertura 3». En definitiva, para evitar al asegurador que cargue con la prueba diabólica, se optó por desplazarla en cabeza del asegurado. Con el agravante que, de la desafortunada literalidad del texto de la cláusula, puede surgir una interpretación que conduzca a requerir del asegurado la prueba del hecho incluido, más que la prueba de la falta de causalidad entre el siniestro y el riesgo excluido 39. Ya hemos afirmado que la alteración contractual de los principios sobre distribución de la carga probatoria, predispuesta en la "cláusula de interpretación", es ilícita. Agregamos ahora que provoca una excesiva y gravosa dificultad probatoria. En consecuencia es abusiva por partida doble. Conduce al estado de indefensión. En efecto, si bien es cierto que el tema en examen es procesal, la Corte Suprema de la Nación tiene dicho que la única hipótesis en que las cuestiones de dicha naturaleza pueden ser objeto de recurso extraordinario es cuando se alega, al plantear el incidente, la oposición entre las disposiciones procesales y algún precepto de la Constitución Nacional *o. Y para que proceda el recurso extraordinario, sobre la base de la invocación del artículo 18 de la Constitución Nacional, se requiere que del proceso resulte acreditado que ha mediado privación efectiva de la defensa o, por lo menos, restricción sustancial de la misma ^i. Justificando la "cláusula de interpretación", afirma Steinfeld "que no puede llegar a exigirse al asegurador la prueba diabólica de cómo se produjo exactamente el hecho" ("Daño...", cit., pág. 903). ^' A nuestro juicio, cuando la cláusula dice "...sin perjuicio de prueba en contrario del asegurado....", está claro que a éste le basta con probar la inexistencia de relación causal entre el hecho excluido y el siniestro producido. ''^ C.S.J.N.,L.L., 6-545; 10-739/740; 99-718. "*' C.S.J.N.,Fa//oi.-238-517;236-138;243-146;248-404;L.L.,91-98.Oseaquesibienlaregla general consiste en aislar del recurso extraordinario las cuestiones procesales, la excepción que suministra la Corte reconoce, con fundamento en la garantía de la defensa en juicio, el requerimiento de la concreta comprobación de la existencia de agravio sustancial al citado principio, como un palmario arbitrio para impedir la tutela judicial {L.L., 104-1).

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Como conclusión, afirmamos que la inversión convencional de la carga probatoria se inserta en la hipótesis excepcional enunciada por la Corte de la Nación, pues el asegurado, ya sea para acreditar que su pérdida se halla cubierta, o que carece de relación causal su daño y el riesgo excluido, se halla en un caso o en otro en imposibilidad o en grave dificultad de defender su derecho, lo que ubica tal acuerdo como contenido de una cláusula abusiva, formalmente ilícita, por ende nula y, por ello, automáticamente subrogable por la norma legal aplicable '•2. 403. Inversión de la carga de la prueba y la Ley de Defensa del Consumidor A partir de la sanción de la ley 24.240 es formalmente ilícita la cláusula por la que se consagre la inversión de la carga probatoria en perjuicio del consumidor (art. 37, inc. c]). Ello significa, en sentido contrario, que la cláusula que disponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del asegurador no ostentará carácter de abusiva, en tanto no implica renuncia o restricción a los derechos del asegurado ni amplía los derechos del primero. La disposición legal (art. 37, inc. c], ley 24.240) alude a la cláusula por la que se atribuye al consumidor (asegurado) la carga de la prueba que, de no haber existido tal cláusula, habría correspondido al profesional (asegurador), de acuerdo con las reglas legales de distribución de la certeza. La aludida regla de autonomía se tendrá por no convenida, lo que presupone la nulidad parcial del contrato, que podrá ser integrado por la norma legal aplicable 43. V. CADUCIDAD DE LOS DERECHOS DEL ASEGURADO POR LA INOBSERVANCIA DE CARGAS DE IMPOSIBLE O EXCESIVAMENTE DIFICULTOSO CUMPLIMIENTO. GENERALIDADES 404. Naturaleza, función e importancia de la caducidad La caducidad afecta el derecho del asegurado extinguiéndolo. Si se trata de una caducidad legal, opera con abstracción de la culpa en que haya incurrido. Por el contrario, si se trata de una caducidad convencional, sólo es aplicable si medió culpa o negligencia del asegurado (art. 36-1, L.S.). Se trate de caducidad legal o convencional, siempre es una sanción. SERRA DOMÍNGUEZ, M. , Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, T. XVI, Vol. 2, art. 1214, Ariel, Madrid, 1981, pág. 73, quien descalifica tales pactos cuando de los mismos resulte un desequilibrio entre las partes contratantes. En España, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios del 19-VII-1984 enuncia como abusivas las cláusulas que introduzcan "la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario". Conf. MUÑOZ SABATÉ, L., Las Cláusulas Procesales en la Contratación Privada, Bosch, Barcelona, 1988, pág. 68. "^^ STIGLFTZ, R. S. - SriGLrrz, G. A., Derechos y Defensa, cit., pág. 269.

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La caducidad legal se hace operativa por la sola inejecución de la carga consistente en un comportamiento a producir en un plazo prefijado, o en una acción u omisión a producir con abstracción de un plazo. La caducidad convencional carece de "automaticidad". Se halla subordinada a un presupuesto subjetivo, la culpa del asegurado y a uno objetivo, como es la influencia que el incumplimiento tuvo en la extensión de la obligación asumida por el asegurador. Se trata de un instituto de excepción y, como tal, sólo invocable cuando ha sido admitido por la ley o predispuesto en la póliza, como efecto de la inobservancia de una carga. Debe ser alegada por el asegurador hasta la contestación de la demanda. Cuando se trate de caducidades legales establecidas para el caso de inejecución de cargas a cumplirse en plazos prefijados, éstos sólo se pueden modificar convencionalmente en favor del asegurado (arts. 15 y 158, L.S.). Lo contrario importaría la introducción de una cláusula abusiva por ilícita y cuyo efecto es la nulidad (arts. 18, 21 y 1066, Cód. Civ., y 37, incs. a] y b], ley 24.240). Si se trata de caducidades establecidas ante el incumplimiento de cargas a ejecutarse en plazos prefijados, en principio se deben observar en el término establecido, salvo que el asegurado acredite la existencia de caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia (art. 47, L.S.). Al hallamos fuera del marco de intereses superiores, pues su tema atrapa en su contenido negocial sólo intereses privados, es factible la renuncia por parte del asegurador a la caducidad sobrevenida. El efecto de la caducidad es que el asegurado pierde el derecho a la garantía estipulada para el siniestro respecto del cual no observó la carga a la que se halla condicionado el ejercicio de su derecho. De allí en más no lo podrá ejercitar, sin perjuicio de los derechos que asisten al asegurado a verse cubierto por ulteriores siniestros garantizados por el asegurador sobre el mismoriesgo.El contrato subsiste de tal manera que el asegurado mantiene incólumes los derechos derivados de la producción de siniestros anteriores o futuros. 405. Algunas consideraciones generales sobre la prueba y la interpretación de las caducidades Desde un punto de vista probatorio, recae sobre el asegurador que alega la caducidad, la prueba de los presupuestos de hecho de la norma que invoque como fundamento de su defensa. El asegurador no se libera de su obligación principal sino cuando la inejecución revista cierta entidad, cuando sea trascendente **.

"^ FERNÁNDEZ, R., "Cláusula...", cit., L.L., 38-910; CNCom., SalaB, 22-XII-1965, "Manufactura Algodonera Arg. c/Patria Cía. de Seguros", L.L., 122-360; J.A., 1966-11-164.

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Las cláusulas de caducidad no se podrán interpretar extensivamente ni por analogía ^5. En dicha interpretación se debe reconocer amplitud a la facultad judicial para apreciar las circunstancias que caracterizan cada caso concreto, a fin de establecer con arreglo a ellas, si las situaciones acreditadas en los autos, autorizan o no, a tener por cumplidas las cargas que dichas cláusulas imponen '*6. Cada cláusula de caducidad deberá ser examinada a los fines de verificar si no disimula un propósito oculto consistente en burlar los derechos del asegurado. La caducidad se debe interpretar restrictivamente, lo que significa en favor del asegurado a la indemnización prometida. Esta directiva se debe referir a su alcance, como a los hechos que induzcan a probarla, dada su naturaleza sancionatoria, por las consecuencias que apareja, y porque una aplicación literal puede conducir al enriquecimiento del asegurador a costa del asegurado. Las cláusulas consagratorias de cargas que imponen requisitos y condiciones a cumplir por el asegurado y cuyo efecto en caso de inobservancia consiste en la caducidad de sus derechos, deben ser consideradas teniendo en cuenta las posibilidades normales de cumplimiento, ya que si escapan a las mismas, son condiciones de imposible cumplimiento (arts. 530, 533, 537 infine, Cód. Civ.), materialmente ilícitas en tanto contrarían la buena fe y el equilibrio contractual y, por tanto, carecen de valor (arts. 21, 953, 1066, Cód. Civ., y 37, incs. a] y b], ley 24.240) 47. 406. Enunciación de algunos supuestos en particular. Caducidad por inobservancia de la carga de información complementaria a la denuncia del siniestro Sobre la información complementaria, no es ocioso subrayar la necesidad de interpretar con equidad el alcance de la carga que el legislador pone en cabeza del asegurado, de tal suerte de no frustrar la función del seguro, a través de requerimientos que exorbiten las posibilidades y hasta la diligencia ordinaria del asegurado, a tal punto que alteren el gravamen en su contra, en clara infracción a lo dispuesto por el artículo 158, Ley de Seguros, que lo impide precisamente, entre otras disposiciones, en relación específica con la carga de denuncia del siniestro. De allí que se haya resuelto que "subordinar el resarcimiento del evento dañoso a un comportamiento del asegurado que excedería su común diligencia, sería admitir una condición irrazonable, agravante de la carga impuesta al asegurador por el artículo 46 de la ley 17.418 y por ello prohibida por el artículo 158 de la misma ley" '^^. En la misma línea argumental se tiene decidido que en la aplicación de las cargas del artículo 46-2, Ley de Seguros, campea el principio de la buena fe que infor"^^ C.S.J.N., 15-IV-1986, "La Rectora Cía. de Seguros c/La Casa de las Juntas", E.D., 119-493. '"^ CNCiv., 19-XII-1947, "Juan, G. c/La Equitativa del Plata", L.L, 50- 127. '*•' CNCom., SalaC, ll-X-1967, "Barbarini de Ayala, T. c/Sud América", L.L, 130-34. '^^ CNCom., Sala E, 20-X-1981, "Fernández, C. c/Touring", E.D., 97-192.

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ma todo el derecho contractual y en especial el atinente al contrato de seguro, porque si bien el asegurado debe facilitar la liquidación del siniestro al asegurador, este último no debe utihzar las atribuciones que la ley le otorga de una manera "antifuncional", esto es, más allá de su razonable necesidad de conocer sobre la existencia y demás circunstancias del siniestro, así como acerca de los daños y su extensión. Una de las cuestiones a ponderar es que al adoptar las aseguradoras formas empresarias disponen, precisamente por ello, de una infraestructura y organización a través de las cuales se hallan en condiciones de desenvolver una actividad diligente y dinámica que, por medio de la investigación de las circunstancias del siniestro, dé acabado cumplimiento a su cometido de enorme repercusión social 49. En ese curso de reflexión se instala el fallo que sostiene que la invocación realizada por el asegurador del artículo 46-2, Ley de Seguros, en el sentido de que el asegurado debe facilitarle las indagaciones necesarias para verificar el siniestro, no encuentra aplicación con el efecto que desea darle el último, cuando no ha arrimado a los autos elementos de juicio que permitan pensar que era menester una investigación adicional del siniestro, que condujera a descartar cualquier obrar doloso o con culpa grave del interesado, o posibles delitos tipificados por los artículos 172, 173, 183 y 186 del Código Penal 5o. En consecuencia, el contenido de la carga se debe insertar en un contexto de posibilidades razonables de ejecución. Y en el marco de la interpretación de lo que se debe entender por exigencia razonable, se inscribe una sentencia donde se afirma la necesidad de que "los informes que la aseguradora puede requerir al asegurado, no deben ser caprichosos ni concretarse en cualquier pedido, sino que deben referirse necesariamente a la verificación del siniestro o a la verificación de la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin" si. 407. Caducidades por inobservancia de la carga de dirección del proceso en la póliza uniforme de seguro obligatorio. La dirección del proceso como carga del asegurado. Efectos derivados del incumplimiento La carga es una conducta de realización facultativa establecida en el propio interés del asegurado y de cuya inobservancia resulta, bajo ciertos presupuestos, el decaimiento del derecho. El contrayente se halla interesado en la realización del acto previsto en la póliza —consistente en dejar al asegurador la dirección del proceso— por la amenaza que importa su inejecución.

'^'^ CNCom., Sala B, 28-11-1985, "Plus Ultra Cía. de Seguros c/Lomoro, J.", E.D.,! 16-184. ^° CNCom., Sala B, 11-III-1986, "Textil Iberoamericana c/Apolo Cía. Arg. de Seguros S.A.", £.£)., 119-605. ^^ CNCom.,SalaA,30-VII-1982,'Tamagnone,G.c/AmparoCía.deSeguros",/A,1982-IV-545.

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Sólo cumpliendo con el objeto de la carga el asegurado se sustrae a la posibilidad de que su derecho caduque. Desde la perspectiva inversa, el asegurador ve favorecida su posición contractual si el asegurado infringe su deber. De doiide vale afirmar que la carga desenvuelve sus efectos en la esfera patrimonial del asegurado, de allí que se imponga sólo en su interés. El efecto que apareja el incumplimiento de la carga es la caducidad. Ni la Ley de Seguros inj la póliza de seguro automotor contienen una sanción específica para el caso de inejecución de la carga de dirección del proceso. En ese caso, la caducidad se hace operativa en el marco del artículo 36, Ley de Seguros, en cuanto establece que ciiando no se ha determinado en la Ley de Seguros el efecto del incumplimiento dfc la carga, las partes pueden convenir la caducidad de los derechos del asegurado, m el incumplimiento obedece a su culpa o negligencia. En ese caso, el asegurador ^e libera por el incumplimiento, si el mismo influyó en la extensión de la obligacióh asumida. La caducidad de la carga de dirección del proceso debe ser alegada por el asegurador, quien deberá probar los presupuestos de hecho de la norma que invoque como fundamento de su defensa, la culpa o negligencia del asegurado, y la extensión de la oljiigación asumida. El incumplimiento debe portar suficiente entidad, debe ser suficientemente trascendente como para justificar la sanción de caducidad. Si del ificumplimiento no resulta un mayor daño al asegurador, la sanción aparece como abusiva. Hallán((Jose sólo comprometidos intereses particulares la caducidad es factible de ser renunciada. 408. La clausula de dirección del proceso en la póliza de seguro automotor Por resolución 22.187/93 de la Superintendencia de Seguros de la Nación se restableció, ton carácter general y obligatorio, el seguro automotor con límites. La cláusula de (ürección de proceso es la que sigue: "Defensa enjuicio. Cláusula 4.- En caso de demanda judicial contra el asegurado y/o conductor, éstos deben dar aviso fehaciente al asegurador de la demanda promovida a^ más tardar el día siguiente hábil de notificados y remitir simultáneamente al asegurador, la cédula, copias y demás documentos objeto de la notificación. El asegurador deberá asumir o declinar la defensa. Se entenderá que el asegurador asume la defensa, si no la declinara mediante aviso fehaciente dentro de dos días hábiles cje recibida la información y documentación referente a la demanda. En caso de que |a asuma, el asegurador deberá designar el o los profesionales que representarán y patrocinarán al asegurado y/o conductor, quedando éstos obligados a suministrar-^ siu demora, todos los antecedentes y elementos de prueba de que dispongan y a Otorgar en favor de los profesionales designados, el poder para el ejercicio de la r&presentación judicial entregando el respectivo instrumento antes del vencimiento ¿el plazo para contestar la demanda y a cumplir con los actos procesales que las leyes pongan personalmente a su cargo.

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"El asegurador podrá en cualquier tiempo declinar en el juicio la defensa del asegurado y/o conductor. "Si el asegurador no asumiera la defensa en juicio, o la declinara, el asegurado y/o conductor deben asumirla y/o suministrar a aquél, a su requerimiento, las informaciones referentes a las actuaciones producidas en el juicio. En caso de que el asegurado y/o conductor asuman su defensa en juicio sin darle noticia oportuna al asegurador para que éste la asuma, los honorarios de los letrados de éstos quedarán a su exclusivo cargo. "La asunción por el asegurador de la defensa enjuicio civil o criminal implica la aceptación de su responsabilidad frente al asegurado y/o conductor, salvo que posteriormente el asegurador tomara conocimiento de hechos eximentes de su responsabilidad, en cuyo caso deberá declinar tanto su responsabilidad como la defensa enjuicio dentro de los cinco días hábiles de su conocimiento. Si se dispusieran medidas precautorias sobre bienes del asegurado y/o conductor, éstos no podrán exigir que el asegurador las sustituya. "El asegurador será responsable ante el asegurado, aun cuando el conductor no cumpla con las cargas que se le imponen por esta cláusula". 409. El contenido complejo de la carga de dirección del proceso en la póliza La cláusula de dirección del proceso, contenida en la póliza, incluye diversas prestaciones complementarias e inescindibles a la principal y, en ocasiones, a cargo de ambas partes y que, dada su trascendencia, nos merecen algunas reflexiones: a) El asegurado y/o el conductor deben dar aviso fehaciente al asegurador de la demanda promovida, a más tardar el día siguiente hábil de notificado. El medio empleado para dar el aviso es de libre elección. Lo relevante de la cuestión radica en que el asegurador está informado. Es abusivo exigir, por cláusula predispuesta, que el anoticiamiento al asegurador lo sea por medio fehaciente, por cuanto se impone al asegurado, con rigor, un mecanismo más severo y, eventualmente más oneroso, que el que se aplica al asegurador, por ejemplo, para cuando decline la defensa "en cualquier tiempo" 52. El contenido del aviso debe estar referido sólo a la carátula del juicio y su radicación. Los restantes elementos surgirán de la lectura de la demanda. b) Debe remitir simultáneamente la cédula y copias de demanda. La expresión "simultáneamente" debe ser armonizada con la carga anterior, de tal suerte que, li52

Tema distinto es la conveniencia de que el asegurado seleccione un medio fehaciente para, de ser preciso, en caso de conflicto, acreditar haber dado el aviso. Predomina en el asegurado el hábito de hacer entrega de la cédula y copias de traslado al agente que intermedió en la operación, o a un auxiliar del asegurador, sin que el primero exija recibo y sin que los últimos lo ofrezcan. Ello no debe impedir que, de ser cuestionada la ejecución de la carga, se pueda acreditar su cumplimiento mediante la declaración testimonial, en su caso, del agente o del auxiliar.

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teralmente, del texto contractual surge que "al día siguiente hábil de notificado", además de dar aviso al asegurador de la existencia de una demanda, se le deberá suministrar cédula y copias de la misma. El plazo de ejecución es vejatorio. Para comprender esta calificación se habrá de tener presente que el seguro es un contrato por adhesión, lo que presupone —dado el poder de policía que debe ejercer el Estado sobre la actividad—, la existencia de condiciones generales predispuestas, y controladas en punto a equidad (art. 25-2, ley 20.091). La existencia de cláusulas generales uniformes, rígidas y dispuestas anticipadamente —en nuestro caso redactadas por la autoridad de control— pone de manifiesto, luego de perfeccionado el contrato sobre la base de esas condiciones generales, un vínculo negocial celebrado entre quien ostenta poder de negociación y quien carece de él. Es entonces que el Estado debe acudir a restablecer el desequilibrio contractual. El referido control no debe desatender la circunstancia de que la relación aseguradora exhibe partes sustancialmente desiguales, desde el perfeccionamiento mismo del contrato. Y que su rol, precisamente por ello, debe, en lo fundamental, ceñirse a nivelar formalmente a los sujetos de la relación. Cabe preguntarse entonces qué criterios de equilibrio utiliza la autoridad de control cuando redacta una póliza uniforme por la que al débil le concede un plazo de aviso expresado con un "...a más tardar el día siguiente hábil de notificado..."; y a[ fuerte para el caso de que opte por declinar la defensa enjuicio, le otorga un impreciso plazo de dos días hábiles que se computan desde la recepción de la información y documentación referente a la demanda 53. Sin perjuicio de todo lo expuesto, y tratándose de cargas convencionales, la inobservancia del empleo de medio fehaciente, como la del plazo para la remisión de las copias, sólo devendrá en caducidad si el asegurador alega y acredita que el incumplimiento ha sido relevante e "...influyó en la extensión de la obligación asumida" (art. 36, inc. b], L.S.). c) El asegurador deberá asumir o declinar la defensa. Se entenderá que la asume si no la declina mediante aviso fehaciente dentro de dos días hábiles de recibida la información y documentación referente a la demanda. El indicado plazo es razonable, si se lo llegara a interpretar como que su cómputo se inicia desde la fecha en que aquél recibe la cédula y copias de la demanda, y deja de serlo si el dies a quo opera desde que ha recibido del asegurado información complementaria, pues en ese caso se transforma en plazo incierto y, por ende, en abusivo.

Obsérvese que el plazo concedido al asegurador para notificar al asegurado que declina su asistencia judicial, no se computa desde que ha recibido la cédula y copias de la demanda, sino que se introduce —^vía predisposición contractual— una cláusula por la que se presupone el derecho del primero de recabar informaciones al segundo, lo que toma en incierto —y por ende abusivo— el momento desde el cual debe computarse el plazo para que notifique su decisión.

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Opera como término de caducidad, pues vencido el mismo se entiende que el asegurador ha asumido la dirección del proceso. La cláusula no contiene sanción dirigida al asegurador para el caso en que omita comunicar al asegurado, por medio fehaciente, que declina la defensa. Se trata de una cuestión probatoria cuya carga recae sobre el asegurador. Si logra acreditar que el asegurado ha tomado conocimiento de que debe asumir su propia defensa, y de que dispone de un plazo razonable para hacerlo, no parece equitativo apegarse al texto de la póliza uniforme con un criterio severamente antifuncional. d) Si se dispusieran medidas precautorias sobre bienes del asegurado, éste no puede exigir al asegurador que las sustituya. Sin embargo, nada impide que el asegurador, por su propia decisión y en ejercicio del derecho que le asiste de depositar en pago la suma asegurada y los accesorios de que da cuenta la previsión contenida en el artículo 110, inciso a). Ley de Seguros, logre que el asegurado se libere de las medidas precautorias, en razón de que el depósito efectuado garantiza efectivamente el crédito del damnificado. Se presenta como gravosa la condición general mediante la cual se limita—^por siempre y para todos los casos—, el derecho del asegurado de exigir del asegurador la sustitución de las medidas precautorias, considerando que la dirección del proceso responsabiliza al último por prácticas profesionales abusivas 54. VI. PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL 410. La cuestión en la Ley de Seguros. Naturaleza dispositiva de la norma legal La Ley de Seguros contiene una disposición por la que se establece: "...Es admisible la prórroga de la jurisdicción dentro del país" (art. 16-1). Como se advierte por su letra y naturaleza se trata de una norma dispositiva. Es el texto legal quien tolera que las partes a través de sus reglas de autonomía se sometan a las directivas dimanantes de las regulaciones locales (adjetivas) o autorregulen la hipótesis, sometiéndose a un desplazamiento acordado de la jurisdicción. En esta cuestión, no habrá de perderse de vista que la ley 17.418 regula un ("el") contrato por adhesión, por lo que la justicia intrínseca que debería contener el artículo 16, Ley de Seguros, deberá ser sometida a un severo examen de mérito

Supongamos que el profesional designado por el asegurador, director de la litis, omita contestar la demanda en representación del asegurado. De acuerdo con lo previsto por los arts. 63 y 212, inc. 1- del C.P.C.C.N., podrán solicitarse medidas precautorias sobre sus bienes (los del asegurado). De donde aparece como abusivo que ni siquiera en ese caso o en otros análogos, le esté vedado al asegurado solicitar la sustitución. Creemos que la mera indisponibilidad del bien sobre el que se asienta la medida precautoria desnaturaliza la obligación del asegurador de mantener indemne el patrimonio del asegurado.

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en cada ocasión que el adherente entienda que la cláusula contractual, aunque se apoye en ese texto legal, importa una efectiva privación de su derecho de defensa enjuicio (art. 18, Const. Nac.) 55. 411. Criterios que favorecen el desplazamiento sin abuso. Reformulación del derecho dispositivo A esos fines, habrán de atenderse las siguientes propuestas de directivas que faciliten una solución equitativa a los fines de determinar cuándo la cláusula predispuesta, de cuyo contenido surja el desplazamiento de la competencia, puede alcanzar categoría de abusiva: a) La prórroga de la competencia territorial del contrato de seguro no puede surgir de la constitución de domicilio especial, en razón de la prohibición para hacerlo contenida en el artículo 16-1, Ley de Seguros (norma que, por su texto, es imperativa). b) La admisibilidad de la prórroga de la competencia 56 no tiene alcance absoluto, pues no habrá de desatenderse la circunstancia, por cierto subordinante, de que el pacto de desplazamiento, no encubra (oblicuamente) la implementación de un estado de indefensión de una de las partes. c) De allí que no sea factible, apriorí'sticamente, afirmar que toda estipulación de prórroga configura un abuso. Se trata típicamente de una cláusula que requiere, para su ulterior calificación, ser ponderadamente apreciada. Sólo bajo ciertas circunstancias, será merecedora de una descalificación judicial. Genéricamente, cuando constituya un medio a través del cual se impida o dificulte gravemente la defensa en juicio. A esos fines, y desde la perspectiva de las denominadas "cláusulas abiertas", el pacto de desplazamiento importará abuso, si coloca al adherente-asegurado en situación de desventaja exagerada. O, como se expresa en la Directiva 93/13 de la Comunidad Económica Europea, aprobada el 5 de abril de 1993, "cuando tenga por objeto o por efecto, suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor...". d) Como se aprecia, la estipulación examinada, como cualquier otro pacto procesal, se habrá de reflejar en el proceso y, como tal, su eficacia se hallará condicionada a su colisión con valores (garantías) de alcance subordinante, como lo son aquéllos consagrados por la Constitución Nacional, como los de afianzar la justicia (Preámbulo), o el de defensa en juicio (art. 18), y de cuyo examen los citados

Muñoz Sabaté nos advierte de una tendencia legislativa a la limitación del principio de laprorrogatio iurisdictionis (MUÑOZ SABATÉ, L., Las Cláusulas..., cit., pág. 51). Se señala con razón que debe aludirse a la prórroga de la competencia y no de prórroga de la jurisdicción, ya que esta última, por emanar de la soberanía del Estado, es indelegable e improrrogable (LASCANO, D., Jurisdicción y Competencia, Buenos Aires, 1941, págs. 243 y sigs.; DÍAZ, C , Instituciones de Derecho Procesal, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, págs. 26 y sigs.).

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acuerdos resulten reprobados, en tanto contraríen el desarrollo de un proceso justo. Así se alcanzará una sentencia con contenido valioso 57. Lo que queremos señalar es la necesidad de preservar la defensa en concreto. A esos fines, quien alega la privación de la garantía, en general, es quien debe argumentar (precisar) y acreditar las defensas concretas de las que se ha visto privado. Pero en nuestro caso, a la caracterización del abuso confluye una nota rotunda que posibilita (que genera) efectivamente (en concreto) el estado de indefensión y que consiste no sólo en sustraer al asegurado de sus jueces naturales (por razón de territorio), sino en desplazarlo (alejarlo) de la competencia fundada en normas dispositivas, cuando racionalmente carecen de eficacia supletoria. Y esta reflexión viene a cuento sobre el esfuerzo de revalorización de todo el derecho dispositivo (sustancial y formal), especialmente (no exclusivamente) en el área de la contratación predispuesta. Es que la norma legal dispositiva no representa —eso era antes, bajo una severa interpretación individualista del contenido de los contratos—un prototipo del que es posible apartarse antifuncionalmente. Hoy se repara en la norma dispositiva, como sustentada en la experiencia que suministran los usos reiterados para los mismos sectores del tráfico, a lo que se estima normal, a lo que se considera más adecuado para un niímero constante de casos a regular, a lo que se presume más equitativo en consideración a criterios objetivos que atiendan a armonizar intereses contrapuestos, preservando la justicia distributiva 5». De allí que importe una efectiva privación de la defensa en juicio la sola circunstancia de un desplazamiento lo suficientemente distante, segiín las circunstancias ponderadas por el juez que tenga por efecto suprimirla, restringirla, obstaculizarla o simplemente hacerla dificultosa. Será entonces el poder jurisdiccional quien someta todo acuerdo procesal, en primer lugar, a una suerte de confrontación {test) con las garantías y derechos constitucionales. Si la cláusula sale airosa de dicho examen, recién entonces deberá apreciársela con relación al derecho necesario, al seminecesario y a las normas legales dispositivas, sin eficacia supletoria (que es el supuesto previsto por el art. 5-, inc. 3° del C.P.C.C.N.). e) Cuando examinamos el tema relativo a la enunciación de las cláusulas abusivas, vimos cómo la prórroga de la competencia territorial se halla incluida en algunas de las legislaciones nacionales que hemos tenido a la vista. En efecto, está mencionada en el artículo 1341-2 del Código Civil italiano; parágrafo 38 del ZPO de la Repiíblica Federal Alemana; artículo 19, inciso g) del decreto-ley 446/85 de 57

MoRELLO, A. M., El Recurso Extraordinario, Piálense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, nro. 318, pág. 401, quien al ilustrarnos sobre los presupuestos de adn\isibilidad del recurso extraordinario, enfatiza en punto a que la privación injustificada de la defensa enjuicio —nuestro caso es un ejemplo palpable—, causa agravio a la persona del afectado y vulnera la garantía del art. 18 de la Const. Nac, siendo suficiente para ello el cercenamiento de las posibilidades ciertas y efectivas de audiencia y prueba {El Recurso..., cit., nro. 9, pág. 14). ^^ LARENZ, K., Derecho..., ái., T. I, págs. 122 y sigs.; STIGLITZ, R. S., "Contenido del contrato", en Contratos. Teoría General, cit., T. I, nro. 17, pág. 366.

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Portugal 59; artículo 20 de la ley belga del 14-VII-1991 so; artículo 1^, inciso q) de la Directiva 93/13 de la Comunidad Económica Europea «•, etcétera. 412. Fundamentos presuntos de la norma dispositiva Sobre la base de los enunciados precedentes, valen algunas breves consideraciones específicas sobre la mecánica ritual del tema que nos ocupa: a) Se habrá de afirmar como primera aproximación que, entendida la competencia jurisdiccional como el conjunto de potestades que legitiman a un juez o tribunal para conocer y decidir válidamente un asunto concreto, lo cierto es que tales potestades no le son otorgadas arbitrariamente, sino legalmente y como garantía del ciudadano para saber en todo momento quién será juez competente ante un eventual o real conflicto 62. b) Son las normas que regulan la competencia jurisdiccional, el mecanismo por el cual queda vinculado el juez o el tribunal a un asunto litigioso. En consecuencia, juez natural será el juez legitimado para resolver, o sea, el juez legal. Las partes sólo deberán acudir a la ley para conocer de antemano quién será el juez que entenderá de la cuestión. c) Claro está que, tampoco las reglas de competencia son arbitrarias, sino que han sido establecidas por el legislador, atendiendo al principio de legalidad, en cuanto garantía y protección del sujeto. Queremos significar que, en atención a la naturaleza de la norma, al sustituir la ley la voluntad presunta del litigante, ha fijado criterios que respetan la comodidad de las partes, la facilidad para la producción de las pruebas y, en fin, todas las posibilidades que exhiben una mayor facilidad en revelar la verdad real 63.

^' Ha sido incluida como cláusula relativamente prohibida: "...Establezcan un fuero competente que envuelva graves inconvenientes para una de las partes, sin que los intereses de la otra lo justifiquen". Bajo la denominación de abusiva se incluye una prohibición consistente en hacer valer un domicilio especial consignado en el contrato para desplazar las reglas de competencia establecidas en el Código Judicial de Bélgica (arts. 624, incs. 1-, 2- y 4-). El Anexo de la C.E.E. enumera las cláusulas que pueden llegar a ser declaradas abusivas por los Estados miembros. La referida en el texto se expresa así: "Suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor...". PELÁEZ DEL ROSAL, M., La Competencia Territorial en el Proceso Civil. El Acuerdo de Sumisión Expresa, Barcelona, 1974, pág. 156; PODETTI, J. R., Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, T. 1, "Tratado de la competencia", Ediar, Buenos Aires, 1954, nro. 123, pág. 288 y nro. 124, pág. 289. *^ PODETTi, J. R., Derecho Procesal..., cit., nro. 125, pág. 293; MORELLO, A. M. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, T. II, Platense/Abeledo-Perrot, La Plata/Buenos Aires, 1992/1993, pág. 14; PALACIO, L., Derecho Procesal Civil, T. II, "Sujetos del proceso", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, nro. 162, pág. 370.

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d) Prueba de lo expuesto es que la competencia territorial, en los asuntos exclusivamente patrimoniales, podrá ser prorrogada de conformidad de partes (art. 1-, C.P.C.C.N.), en razón —como explica Palacio— de que en esa hipótesis las reglas apuntan a facilitar la actuación procesal de las partes, hallándose establecidas en el presunto interés individual de éstas. De allí que sus reglas sean dispositivas, lo que importa que las partes convencionalmente puedan apartarse de ellas y, expresa o tácitamente, someterse a la decisión de un juez o tribunal distinto del previsto por el legislador. No ocurre lo propio con las directivas que éste enuncia en materia de competencia por razón de materia, valor o grado, las cuales, por atender esencialmente a la eficiencia de la administración de justicia, se elevan, por consideraciones de interés general a normas imperativas y, por tanto, indisponibles por los sujetos de la relación jurídica 6*. e) La competencia por razón del territorio conduce a determinarla sobre la base de la proximidad entre la sede del órgano judicial y el lugar en que está situado alguno de los elementos de la pretensión o petición que es objeto del proceso. En lo que atañe al tema que nos ocupa, o sea a las pretensiones personales, el artículo 5°, Código Procesal, fija reglas atributivas de competencia en su inciso 3° en cuanto establece que será juez competente: "Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en el que deba cumplirse la obligación... y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre...". En las acciones fundadas en derechos creditorios de origen contractual, el principio general o fuero principal está dado por el lugar en que se deba cumplir la obligación. Esto último habrá de resultar de una estipulación expresa formulada en el contrato. A falta de convenio sobre el lugar de cumplimiento de la obligación, el Código Procesal establece fueros subsidiarios electivos para el actor: el del lugar del domicilio del demandado o el del lugar de celebración del contrato, o el del lugar en que se halle, o en el de su última residencia. f) Podría esquematizarse la cuestión, a través de las siguientes directivas: f. 1) La competencia por razón de la materia responde a necesidades de orden público y no puede ser prorrogada por las partes ^s, siendo nulo cualquier convenio en contrario ^6.

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PALACIO, L., Derecho..., cit, T. II, nro. 162, pág. 370 y nro. 185, pág. 556.

^^ CNCiv., Sala D, 1 l-XII-1970, "Crespo, H. c/Osorio Arana, A.", LL, 149-622 (30.145-S); J.A., 1971-10-52; CNCiv., Sala F, 23-V-1972, "Candiano y Cía. c/Suárez, Guido", LL, 153-436 (30.992). '^ CNCiv., SalaF, 23-V-1972, "Candiano y Cía. c/Suárez, Guido",L.L., 153-436 (30.992); J.A., 1972-15-469.

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f.2) La competencia territorial es prorrogable en los asuntos exclusivamente patrimoniales en razón de no hallarse afectado el orden público 6^. f.3) La prórroga de competencia territorial requiere el consentimiento de todos los interesados ^s. f.4) La competencia territorial es prorrogable, ya sea por voluntad expresa o tácita de las partes s'. f .5) La prórroga expresa requiere un "convenio escrito" que exteriorice el concurso de la voluntad de ambas partes manifestada por un contrato, o de declaraciones unilaterales de un mismo contenido, de las cuales surja la intención inequívoca de someterse a los órganos judiciales de una determinada circunscripción, sea designándolos específicamente o constituyendo, en dicha circunscripción, un domicilio especial ™. f.6) Puede hacerse por medio de representante, pero en dicho supuesto se requiere facultad especial •". f.7) Y a su tumo, la prórroga tácita operará —entre otros supuestos— cuando el interesado se halle constreñido por la carga legal de contestar, sin que importe al caso una presentación anterior ^^, o el voluntario sometimiento sin reservas expresas, a un régimen jurídico, a una decisión judicial o a determinada jurisdicción, pues ello importa un inequívoco acatamiento a la decisión que anticipadamente se admite ''3, o no se rechace en su debida oportunidad ^4. f.8) Efecto de lo expuesto hasta aquí es que, en razón de que la competencia territorial en asuntos patrimoniales no es de orden público, el juez no puede decla^'^ CNEsp. Civ. y Com., Sala VI, 6-XI-1974, "Wainerman c/Hortohagyt", L.L., 1975-B-910; CNCom., Sala A, 20-XII-1974, "Internacional Textil c/Núñez", L.L., 1975-B-858 (32.363-S). ^^ T.S. Santa Cruz, Sala 1,14-VlII-1973,"Baleta, J., sucesión", BJ.S,C.,lX-III-28. Si es expresa, en el caso media un pacto de "foro prorrogando" consistente en acordar por anticipado el juez que habrá de conocer de los litigios que se susciten entre las partes. *''' CNCiv., SalaF, 23-X-1975, "MiUer c/Pérez", L.L., 1976-C-445. Cám. Fed. Paraná, 30-IX-1976, "Molino Arrocero Guayquiraro c/Molino Arrocero Santa Fe", J.A., 1978-11-334. Así se ha declarado, por ejemplo, cuando se ha advertido contradicción entre una cláusula impresa y otra dactilografiada, optándose por el fuero pactado en la última en razón de que había sido acordada para el caso específico (CNCom., Sala B, 16-IX-1970, "Barreta c/Plate", L.L., 145-388 (28.044-S). ^' CNCiv., Sala E, 28-IV-1977, "Serra c/Dardenne", L.L., 1978-A-649; PALACIO, L., Derecho..., cit., T. II, nro. 162, pág. 372, quien alude al art. 1881, inc. 3° del Cód. Civ. ^^ Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, SalalII, l'!-III-1977, "Cerro c/SánchezBravo", Juris, 52-87. Para Palacio existe prórroga tácita de la competencia cuando cualquiera de las partes cumple u omite cumpUr un acto procesal del que se infiera su intención de someter al órgano judicial el conocimiento del fondo del asunto, o el examen de algún requisito de la pretensión, distinto de la propia competencia (Palacio, L., Derecho..., cit., T. II, nro. 162, pág. 373). ''^ CNCom., Sala B, 31-VIII-1978, "Brunar S.A. s/quiebra", J.A., I979-I-253; CNCiv., Sala C, 18-11-1971, "Giménez c/Garate", L.L., 143-600 (28842-S). ^"^ Cám. III Civ. y Com. Córdoba, 24-IX-1979, "Harreguy de Pavón, A. c/Harreguy, B.", L.L., 1981-217.

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rarse incompetente de oficio al recibir la demanda, sino que debe esperar a que el accionado articule la declinatoria ^5. f.9) No es factible que la competencia del juez pueda ser puesta en tela de juicio por quien —como el citado de evicción—, no es litigante principal, cuando la prórroga, excepcionalmente posible, ha sido implícitamente aceptada por la parte a cuya defensa contribuye el incidentista, y la lógica procesal indica que no se puede dividir el proceso en diversas contiendas '"^. g) El principio que admite la prórroga de la competencia territorial, en asuntos exclusivamente patrimoniales (art. 1-, C.P.C.C.N.), establece como presupuesto de admisibilidad que ella "operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la decisión del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria" (art. 2°, C.P.C.C.N.). A la primera de las reglas expresadas se la conoce con el nombre de sumisión expresa. Se trata de una regla especial en cuanto importa una excepción al principio general contenido en el artículo 5-, inciso 3-, Código Procesal, por el cual se establece, como primera directiva de competencia territorial, en la esfera de derechos creditorios de origen contractual, el del lugar en que se deba cumplir la obligación. Y precisamente por tratarse de una restricción manifestada mediante una regla especial, se habrá de formular, cuando sea expresa, inequívocamente. h) Queda claro entonces que las reglas sobre competencia territorial en asuntos patrimoniales son dispositivas. Lo que significa que los sujetos de la relación sustancial disponen de una potestad que le viene reconocida por el legislador, para crear una norma singular sobre la cuestión. El tema se halla emplazado en la clasificación de las reglas contractuales de cuya naturaleza —ya veremos— participa el pacto de "foro prorrogando". De tal suerte que corresponde examinar si por la función que cumple tal estipulación, por su relieve, es factible de ser considerada esencial. Estimamos que si por tal debe ser identificado aquel contenido mínimo reglamentario del contrato sin el cual no es factible de actuar la función económica objetiva correspondiente al tipo contractual, ni el propósito perseguido por las partes ^7, la cláusula de competencia territorial, no es de las imprescindibles para que la función económica típica sea observada y para que el propósito de las partes sea logrado. La cuestión tiene importancia práctica en cuanto a la distinción —por jerarquía— entre normas que imperativamente devienen contenido contractual, de aquellas otras creadas por las partes o por una de ellas, con adhesión de la restante y, finalmente, aquellas que el legislador, al presumir la voluntad común establece para suplir el silencio de los sujetos en el marco de la autonomía de la voluntad. " CNCom., Sala A, 13-VM969, "Furerc/Araldi", L.L., 136-1083 (22.218-S). •'^ CNCiv., Sala B, 2-VI-1981, "Pinamar S.A. c/Rodríguez, H.", E.D., 94-619. ^^ DÍEZ-PiCAZO, L., Fundamentos..., cit., T. I ("Introducción. Teoría del contrato"), pág. 334.

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El orden jerárquico de las fuentes del contenido contractual es el que queda expuesto, o sea: 1) normas legales imperativas; 2) reglas de autonomía, con abstracción de que integren un contrato discrecional o con cláusulas predispuestas; 3) normas legales supletorias. i) De lo que hemos manifestado hasta aquí cabe concluir que la solución la suministran los artículos 1- y 2- del Código Procesal, de forma que el pacto de prórroga de competencia no es norma imperativa y que debe, al contrario, ser examinada como estipulación desenvuelta en los dominios de la autonomía de la voluntad. Ello significa que las partes —en principio— pueden, en el ámbito de la libertad contractual, autorregular su sometimiento a un juez competente distinto de aquel que presumió el legislador, en una norma dispositiva. Entonces, la voluntad concurrente de las partes es preferida a la regla supletoria y, por ello, el pacto vincula al juez; simplemente por razones de jerarquía. En consecuencia, el acuerdo de "foro prorrogando" o de sumisión expresa es precepto privado, norma de autonomía por la cual se permite —con apoyo legal— a las partes atribuir a un juez o tribunal competencia para un asunto determinado. j) Ello significa que tal pacto, incorporado al contrato como una cláusula más, es operativo o alcanza eficacia en un proceso. Pero como ha quedado expresado antes, siendo que la sumisión expresa es admitida por la norma procesal en el marco de la autonomía de la voluntad, su regulación viene suministrada por las normas materiales y queda fuera del alcance de la disciplina del derecho procesal. En suma, se trata de un pacto, lo que presupone un contrato al que se halla integrado, con contenido procesal y, por ende, con efectos en el proceso. k) La sumisión expresa exhibe como sujetos a las partes interesadas en la relación jurídica procesal; su objeto es la controversia nacida de la relación jurídica sustancial; su contenido está dado por las manifestaciones de voluntad de las partes, dirigidas —en el ámbito de la autonomía de la voluntad— a prorrogar la competencia y excluir la que sin aquélla, estaría atribuida a otro órgano; el efecto lo constituye la circunstancia de que dicho juez pactado, resuelva conocer o abocarse al fondo de la cuestión ^s. 1) Ya sostuvimos que el convenio de prórroga de competencia es una cláusula contractual. Como tal, se halla incorporada al texto del contrato o, al contrario, puede ser estipulada independientemente. En este último caso, podrá serlo en forma contemporánea o ulterior. Pero siempre deberá referirse inequívocamente a la relación material, pues sin ésta la sumisión carecería de objeto, flotaría. Siempre integra un contrato, aun cuando haya sido estipulada en un texto independiente, en tanto haga un claro reenvío al primero. Y al integrar el contrato, sus

78 PRIETO CASTRO, L., Derecho..., cit., nro. 150, pág. 234; DEVIS ECHANDÍA, H., Nociones Ge-

nerales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, Madrid, 1966, nro. 39, pág. 107 y nro. 47, pág. 118.

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condiciones de validez, como las restantes cláusulas, serigenpor las normas del derecho material ™. m) Tema de interés práctico es señalar cuál será el juez competente, para el supuesto de deducirse una pretensión, que tenga por objeto la declaración de invalidez del contrato, o de una de sus cláusulas. Como las partes no pueden sustraerse al cumplimiento del contrato hasta que la nulidad sea dispuesta judicialmente, aunque la sentencia tendrá luego sólo valor declarativo y no constitutivo, limitándose a afirmar que el negocio ha sido nulo desde el principio ^o, va de suyo que, hasta la oportunidad del pronunciamiento, el contrato debe ser tenido por válido. Hasta entonces, al acuerdo de sumisión expresa se le hace extensivo lo expuesto precedentemente, de tal suerte que la cláusula de prórroga de un contrato cuya validez es cuestionada, vincula al juez acordado, quien será competente para decidir sobre las pretensiones que se deduzcan. n) Afirmamos antes que la sumisión expresa se halla contenida en una cláusula que integra un contrato, con abstracción de si forma parte del instrumento negocial o de uno distinto celebrado contemporáneamente o con ulterioridad al primero y referido a éste. Ello importa que el consentimiento para la formación del contrato, abarca el de todas y cada una de sus cláusulas. Pero instalados como estamos, en el tema de los negocios jurídicos celebrados conforme a condiciones generales (predispuestas), se habrá de examinar la validez del pacto de. foro prorrogando en el marco de un contrato por adhesión como lo es el de seguro. Hemos analizado cómo el predisponente (asegurador) aprovecha su condición de autor exclusivo del esquema contractual para favorecer su posición negocial mediante la incorporación de cláusulas en ocasiones abusivas. Y cómo, precisamente, la sumisión acordada en fuero de su domicilio, a fin de concentrar en sede de su establecimiento los eventuales procesos a promoverse, es cláusula que le favorece en detrimento del adherente y que puede llegar a ser leonina bajo determinadas circunstancias. Y éstas se hallan estrechamente vinculadas al equilibrio procesal de las partes litigantes, pues si la prórroga predispuesta por el asegurador importa una ventaja excesiva en su favor, y desemboca en una efectiva indefensión del asegurado ^i, nos hallamos frente a una condición negocial abusiva sujeta a una pretensión de invalidez y sustituida automáticamente por la norma dispositiva.

' CORTEZ, V., "Algunos aspectos sobre la inversión de la carga de la prueba", Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1972, nro. 1, pág. 621; PELÁEZ DEL ROSAL, M., La Competencia..., cit.,pig. 171. ^'^ OERTMANN, P., Invalidez e Ineficacia de los Negocios Jurídicos, R.D.P., Madrid, 1929, pág. 72. ^' STIGLITZ, R. S. - HiTTERS, J. C , "El abuso en las nuevas técnicas de contratación. Cláusulas que limitan la facultad de oponer excepciones y que establecen la prórroga de la competencia territorial", L.L., 1984-D-1290.

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o) Si seguimos las reflexiones que recogen Cappelletti y Garth, hay litigantes habituales y los hay ocasionales, y las ventajas que ello importa para los primeros las enumeran así: o. 1) Están en mejores condiciones para planificar sus juicios. 0.2) La mayor cantidad de pleitos les resulta más económica. 0.3) Tienen oportunidad de relacionarse con el personal judicial, 0.4) Pueden trasladar los riesgos de la litigiosidad a mayor cantidad de juicios. 0.5) Aprovechan la experiencia adquirida en juicios anteriores ^-. Y, aunque sea obvio, afirmamos que las entidades que concentran el poder de negociación litigan asiduamente, como ser las aseguradoras, y en cambio los asegurados (como tales) lo hacen ocasionalmente (por cumplimiento de contrato) o nunca. Lo cierto es que el asegurador, al incluir el pacto de prórroga, obtiene ventajas que medran la igualdad en el proceso, y que consisten esencialmente en concentrar sus litigios, cualquiera que sea su posición en el proceso, en el lugar que corresponde a la sede principal de sus negocios ^^. La desigualdad económica se proyecta al proceso, en razón de que a la debilidad contractual se suma ahora la desigualdad y debilidad procesal; por tanto, la cláusula de prórroga insertada en un contrato por adhesión a condiciones generales desatiende a quien más necesita de protección jurídica y, desde la perspectiva inversa, favorece la posición dominante del empresario, quien ve privilegiada su situación al litigar en la competencia que él predispone, predominantemente donde, por tener concentrado sus servicios jurídicos, controla el proceso cómoda y satisfactoriamente. p) Pensamos que la legitimidad de la cláusula de prórroga no habrá de hallarse condicionada al consentimiento genérico prestado al contrato, ni al que resulte de su específica aprobación por escrito. Consideramos que, con la observancia de una solemnidad, no queda desafectada la ilicitud material de la cláusula 84. ^^ CAPPELLETT!, M. - GARTH, B., "El acceso a la justicia", Revista Colegio Abogados de La Plata, año XXIII, nro. 41, págs. 153 y sigs. ^^ En un interesante pronunciamiento del Tribunal Supremo de España, dictado el 25-IV-1972 con motivo de una acción promovida por la víctima contra el asegurador ante el juez del lugar del accidente, la demandada opuso excepción de incompetencia. Sostuvo entonces el Tribunal Supremo; "Que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la culpa o negligencia extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, ha de ser reclamada ante el juzgado del lugar en que se causaron, por ser allí donde nació y debe cumplirse la obligación de repararlos... pues derivándose los daños y perjuicios reclamados de un hecho ilícito, debe inspirarse la competencia en el principio/omm delicti comissi..., principio que no necesita ser sancionado expresamente por ningún precepto legal, y que de no ser aplicado, tendría la importantísima consecuencia práctica de concentrar en Madrid, donde tienen su domicilio la mayoría de las sociedades aseguradoras, la casi totalidad de las reclamaciones de esta clase, en perjuicio, por regla general, de la víctima del hecho ilícito, y contrariando desde luego la conveniencia procesal de facilitar el juicio y el logro de una mejor discriminación de la verdad legal con la aportación de las pruebas existentes en el propio juzgado que instruyó las correspondientes diligencias preparatorias..." {Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, nro. 1861, pág. 1369); conf. PELÁEZDELROSAL, M., La Competencia..., cit., pág. 236). Como resulta de lo dispuesto en el art. 1341-2, Cód. Civ. italiano. En contra: CASTELLANO, G.,

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En efecto, un requisito de forma como el previsto por el artículo 1341-2 del Código Civil italiano (la firma específica de la cláusula) no es argumento que obste al abuso que importa el desplazamiento de la competencia, cuando de él resulta que al adherente se lo aleja del fuero legal, en detrimento de sus mejores posibilidades de defensa, favoreciendo inequitativamente al predisponente. De allí que consideremos que la validez de la cláusula en examen está sujeta a la apreciación judicial de las circunstancias particulares, pues si de ellas deriva una situación de abuso, la decisión que disponga la nulidad parcial del contrato, importará que, al tenerse por no escrito el pacto áe foro prorrogando, se avocará al conocimiento el juez competente, según las reglas dispositivas dimanantes del artículo 2- del Código Procesal. VIL SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE COBERTURA ENUNCIADOS EN LA PÓLIZA, PERO CARENTES DE DEFINICIÓN. CLARIDAD DEL TEXTO 413. Consideraciones generales Genéricamente expuesto, el tema pasa, una vez más, por la necesidad de que las condiciones generales del contrato de seguro sean sometidas no sólo a un control de legitimidad y equidad (arts. 23-1,24, inc. a] y 25-1 y 2, ley 20.091) sino, además, a una vigilancia que apunte a la claridad y legibilidad de sus cláusulas (arts. 11, ley 17.418 y 25-1, ley 20.091). Los remotos intentos del legislador italiano, en su momento acompañados por la doctrina, consistentes en llamar la atención del asegurado en tomo a la existencia de cláusulas leoninas ^5, se revelaron como una ficción de conocimiento o como una presunción (legal) de consentimiento. Parece ser que, agotados esos intentos, el eje de la solución debe ser ubicado en la necesidad del empleo de un lenguaje claro. En esa cuestión debe detenerse el control, especialmente en consideración a un contrato por adhesión que, como el de seguro, encuentra impedida la posibilidad que, a través de un diálogo previo (entre partes) se aclare lo que es confuso o difícil de comprender para quien carece de conocimientos especiales 86. Le Assicurazione..., cit., nro,34, pág. 158; Rocco, U., Tratado de Derecho Procesal Civil, Vol. II ("Parte general"), Temis-Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1983, pág. 81; STANZIONE, P., La Clausole..., cit., pág. 24. GALGANO, R , Trasparenza e Legitimita delle Condizioni Generali di Contratto, a cura de Anibale Marini e Caterina Stolfi, Scientifiche Italiane, Napoli, 1992, págs. 23/32, quien afirma que "normalmente es fastidiosa la lectura del cuerpo de páginas del contrato y se termina por firmar los módulos, por lo que el mecanismo (el llamado de atención) no funciona a los fines de la tutela del débil. ^* Lo expresado en el texto vale para el contrato cuya formación se inicia en mostrador, como

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Así las cosas, se advierte cómo el deber de información cobra mayor relieve en los contratos por adhesión que en los contratos discrecionales. En ambos es relevante, pero en aquellos cuyo contenido son cláusulas predispuestas, lo es más acentuadamente. Es que ocurre, de más en más, que las empresas que contratan con consumidores, se hallan, a su vez, controladas por entidades multinacionales que son quienes desde sus centrales predisponen la configuración interna de los contratos a los que se deben someter literalmente sus filiales locales y extranjeras ^v. Y es evidente que el lenguaje a utilizarse no debe ser extremadamente científico ni técnico, pues ni uno ni otro valen como información adecuada. Las condiciones generales de los contratos deben ser redactadas con la claridad del lenguaje relacionado a la cultura media de los operadores del sector específico al que se dirige la oferta al público s^. 414. La "culpa grave" en el seguro contra la responsabilidad civil. Consideraciones previas Las pólizas de seguro contra la responsabilidad civil (automotores, responsabilidad profesional de los médicos, etc.), al enunciar los "casos" excluidos de cobertura, entre otros, incluyen como supuestos de provocación del siniestro, conjuntamente al dolo y la culpa grave del asegurado. A esos fines, se reproduce en el texto lo que dispone el artículo 114, Ley de Seguros: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad". Como se advierte, la Ley de Seguros no define la culpa grave. Pero así como se nos ocurre razonable que el legislador omita incluir definiciones, que más bien deben ser la obra del docente en el aula o del autor en el texto, es ineludible hacerlo en un contrato. Y especialmente cuando se trata de hipótesis que se traducen en limitaciones a la garantía o, expresado en el lenguaje del contrato por adhesión, en la supresión de derechos del asegurado.

para el ofrecido domiciliarmente por intermediarios, pues éstos se limitan a enunciar al asegurando coberturas y cotizaciones, más que a explicar los límites a la garantía y el significado de las palabras. Desregulada la actividad reaseguradora argentina, gradualmente se advierte cómo los reaseguradores extranjeros imponen a los aseguradores que operan en el país, cláusulas y expresiones utilizadas en los países de origen, ajenas y extrañas a nuestros usos en el tráfico asegurativo local. Las frases deben hallarse construidas con limpieza, y autoabastecerse. Las cláusulas deben omitir todo tipo de remisiones, pues eso dificulta la comprensión de la lectura, muy especialmente cuando la remisión lo es a otros anexos u otros documentos que se dice que forman parte integrante del texto contractual. Si se hace preciso el uso de expresiones técnicas o científicas, se debe acudir permanentemente a las definiciones que aclaren el sentido o alcance de la acepción utilizada. Si se apela a los conceptos, éstos deben ser expresados con transparencia.

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Si ni la doctrina de los autores ni la de los jueces uniformó el criterio en tomo a la noción de culpa grave, no es razonable suponer que un profano esté habilitado para alcanzarla. De allí la utilidad en definir el instituto o aproximar algún/os elementos que lo caractericen. La definición debe ser incluida en la póliza porque toda limitación al riesgo importa una restricción al objeto del contrato. Conceptualizar la materia sobre la que se contrata auxilia a responder al interrogante sobre qué se contrata, sobre el objeto del negocio. Ello contribuirá a jerarquizar el contrato a través de una interpretación favorecida por la regla de autonomía, hoy complicada al extremo de que el concepto de culpa grave péndula en un dilatado territorio ubicado entre la frontera de salida de la culpa leve y la de ingreso al dolo ^9. 415, La noción de culpa grave. Distinción con el dolo. Tesis de la equiparación. Crítica Se ha sostenido que la culpa grave se reduce a un error, una negligencia o imprudencia groseras, pero cometida sin malicia, a diferencia del dolo, que es un acto cumplido de mala fe, con la voluntad o al menos la conciencia del resultado ^o. Es una noción repetidamente utilizada en el derecho de seguros que, por lo tanto, impulsa la graduación de culpas. La distinción entre la culpa leve, la definida por el artículo 512 del Código Civil, y la culpa grave, está determinada por la relevancia de los deberes objetivos de cuidado que se infrinjan o desconozcan, impuestos al sujeto en su actuación concreta. La distinción no depende de la existencia de mayor o menor número de infracciones cometidas, sino por su intensidad 'i, al ser la culpa grave un concepto relativo (apreciable) ^2, y cualitativo, más que cuantitativo. La diferencia está dada entre la mayor o menor gravedad de la situación de riesgo creada ^3. Conf. Jurisprudence Automobil,nw. 581, Paris, 1989, págs. 355/364, Se trata de recomendaciones (89-01) de la Comisión de Cláusulas Abusivas concernientes a contratos de seguro automotor. Dicha Comisión fue creada en Francia por ley 78-23 del lO-I-1978 y sus funciones son meramente preventivas. Como ser, conocen los modelos de contratos habitualmente propuestos por los empresarios a los consumidores e investigan si de dicho modelo surge la existencia de cláusulas abusivas. Para ello se basan en lo dispuesto por el art. L. 132-1 del Code de la Consommation en tanto establece que se entenderá por cláusulas abusivas a las que, insertadas en un contrato entre profesional y consumidor, confiera en detrimento del último un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes (ALPA, G., "La tutela del consumatore nell'esperienza tráncese", Rivista delle Societá, nro. 1/2, Giuffré, Milano, enero-abril, 1979, págs. 371 y sigs.). PICARO, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. 1, nros. 68 y sigs., págs. 115/117 y sigs. ' ' Cám. Apel. Junm,7-IV-1988,"Boscio,G.c/Mustacchio, J.",D.7., 1988-1-34;CNCom., Sala B, 22-XI-1988, "Suárez, E. c/Ruta", D.J., 1989-2-444. 92

La apreciación debe hacerse con criterio restrictivo y con relación a las circunstancias y particularidades de cada situación (CNCom., Sala B, 14-V-1984, "Idoyaga Molina, M. c/La Holando", D.J., 1985-1-176). Esa gravedad tiene como antecedente el incumplimiento del deber objetivo de cuidado, que

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La culpa grave será identificable porque le sirve de antecedente un comportamiento, actuación o conducta que crea riesgos de tal naturaleza que originan una evidente probabilidad de siniestros, a tal punto que bordea los terrenos del dolo eventual, diferenciándose de éste en que, en el primer caso, el damnificado no conoce ni acepta voluntariamente el resultado, ni le resulta indiferente 54. Conceptualmente son institutos inasimilables, pues el comportamiento doloso se equipara a la mala fe y, en cambio, la conducta culposa forma parte de lo que normalmente se presume como verificada de buena fe. Precisamente por ello, entre otras razones, el orden público se opone al seguro del dolo. En cambio, el derecho comparado exhibe a la culpa grave como riesgo legalmente cubierto, o no excluido, o autorizada su garantía mediante acuerdo de partes ^s. deberá ser apreciado casuísticamente, considerando una jerarquía de valores, debidos a la comparación entre el comportamiento humano medio del sujeto ordinario y reflexivo dentro de la comunidad, con la conducta seguida por el agente. Así parece entenderlo la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver que la culpa grave, como causa legal de exoneración de responsabilidad de la aseguradora, excede la regular graduación de negligencia —que se encuentra amparada en los contratos de seguro—, y por su magnitud, resulta cercana a la intencionalidad en la producción del evento dañoso, o por lo menos traduce una actitud de grave despreocupación ante el eventual resultado perjudicial, aunque éste no haya sido deliberadamente buscado por el sujeto (C.S .J.N., 9-XII-1991, "Olmos, P. c/Strapoli,J.",y./l., 1992-III-27). ^'^ STIGLITZ, R. S., "Comentarios...", R.D.S., cit., pág. 76; BARBATO, N., Culpa Grave y Dolo en el Derecho de Seguros, Hammurabi, Buenos Aires 1988, págs. 142/144. Cada vez con mayor profusión nuestros tribunales deciden que la culpa grave se asemeja más al dolo que a la culpa (conf.: CNCiv., Sala 1,17-X-1989,'Tapia, M.c/Sengel, A., J.A., 1991-1-377: "El dolo eventual se muestra como la modalidad más reprochable que puede asumir en los hechos la culpa civil y, por ende, la que reviste mayor gravedad. Y ello supuesto no parece desacertado interpretar que... al mencionar la culpa grave... lo haya hecho aludiendo a dicha modalidad como la forma más intensa y extrema de la culpa"). En Francia la deUmitación subjetiva de fuente legal se limita al dolo del asegurado. El art. L. 113-1 del Code des Assurances dispone: "...el asegurador no responde, no obstante toda convención en contrario, de las pérdidas y daños provenientes de una falta intencional o dolosa del asegurado". En Italia, el art. 1900 del Cód. Civ. establece: "El asegurador no queda obligado por los siniestros producidos por dolo o culpa grave del contrayente, del asegurado o del beneficiario, salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave. El asegurador está obligado por el siniestro producido por dolo o culpa grave de las personas de cuyos hechos el asegurado debe responder..."; y específicamente para el seguro contra la responsabilidad civil, el art. 1917: "...Se excluyen los daños derivados de hechos dolosos...". En España, hasta la sanción de la Ley de Contrato de Seguro del 8-X-1980 la cuestión aparecía regulada en el Código de Comercio sólo para el seguro de incendio (art. 396), que no cubría el dolo del asegurado y garantizaba, en cambio, la negligencia de éste, sin precisar si debía tratarse de culpa leve o lata, por lo cual su doctrina concluía que eran asegurables todos los grados de negligencia, pues de lo contrario el legislador se habría ocupado de marcar la distinción (BENÍTEZ DE LUGO, L., Tratado..., cit., T. II, nro. 243, pág. 23; URÍA GONZÁLEZ, R., Derecho Mercantil, Madrid, 1972, nro.615, pág. 577; ALONSO SOTO, R., El Seguro..., cit., pág. 288.). Sancionada la Ley de Contrato de Seguro, se estableció en el art. 19 la exclusión de garantía del siniestro causado por mala fe del asegurado, expresión que contiene el elemento caracterizante de la conducta dolosa, y no de la culpa, aun calificada (conf. SAVATIER, R., Traite..., cit., T. 1, nro. 178, pág. 221; JOSSERAND, L., Derecho Civil, cit., T. II, Vol. 1, nro. 612, págs. 490ysigs.; PICARO, M.-BBSSON, A.,Les y4í™rancej..., cit.,T. 1, nro. 68,pág. 116).

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Esta solución normativa es la que se conforma con la noción misma de riesgo, pues aun en presencia de una culpa grave, es decir, de una imprudencia caracterizada, el asegurado ha querido sin duda el acto, pero no sus consecuencias; su voluntad no ha ejercido un influjo exclusivo: circunstancias exteriores han intervenido, pues precisamente él no ha tenido la voluntad ni la intención del resultado. La culpa grave constituye un riesgo, pues ella deja una cierta parte al azar 96. En efecto, si la culpa grave implica una negligencia, imprudencia o impericia extrema; no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden; omitir los cuidados más elementales; descuidar la diligencia más pueril; ignorar los conocimientos más comunes; la violación de la diligencia mínima ^T, debemos admitir que falta en ella, el conocimiento de las consecuencias del acto y de su ilicitud, y el deliberado propósito de provocar el siniestro ^^. Claro está que la distinción, conceptualmente diáfana, aparenta perder virtualidad, parece que se diluye, al tiempo en que se pretenda probar el dolo. Así, se sostiene que en el caso de la culpa grave, la negligencia o la imprudencia cometida, es tan grosera, que apenas si es creíble que su autor no haya deseado, al obrar, causar el daño ^9. En efecto, subsiste la creencia de que las dificultades de prueba del dolo del asegurado, se resuelven con la asimilación conceptual de ese instituto con el de la culpa grave y, al cabo, con su inasegurabilidad. Así, se afirma que de ambas figuras sólo es intencional el dolo, pero como se trata de un elemento interno de difícil o imposible prueba, se acude a la equiparación entre ambas y por ello se toma fácilmente verificable, pues frente a una imprudencia grosera, se presume que medió dolo loo. La crítica que merece esta tesitura es que no cabe admitir como principio, y con carácter general, una presunción semejante, que consiste en suponer la existenLa ley alemana sobre el contrato de seguro, en el capítulo referido al seguro contra la responsabilidad civil, establece que "el asegurador no responde cuando el asegurado ha provocado deliberada y dolosamente el hecho por el cual es responsable frente al tercero" (art. 152). LAMBERT-FAIVRE, Y., "II Mto...", Assicurazioni, cit., pág. 21. 97

MossET ITURRASPE, J., "ResponsabiUdad civil del médico", en Seguros y Responsabilidad Civil, Astrea, Buenos Aires, 1979, nro.3, pág. 75; ALONSO SOTO, R., El Seguro..., cit., pág. 280 b). no

STiGLrrz, R. S., El Siniestro, cit., nro. 67, págs. 182/186. 99

Por ejemplo, Mazeaud y Tune, al examinar el tema en el ámbito delictual afirman que si en esa hipótesis no se considerara que ha habido delito, se estaría desarmado ante los que negaran su mala intención y se ocultaran detrás de su torpeza o de su inexperiencia. Y agregan: "Para cortar con lo sano esa defensa, era necesario crear una presunción; la ley supone probada en el autor de una culpa grave, la intención de dañar". De allí que concluyan en que la equiparación es una regla que se aplica en el terreno de la prueba (MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Tratado..., cit., T. l-II, nro. 414, pág. 62.). loo En esta línea de pensamiento hallamos a Giorgi, cuando señala que el dolo es un estado interno del ánimo, no susceptible de pruebas directas, que no cae bajo la acción de los sentidos, ni puede argumentárselo más que indirectamente, por la actitud del deudor. Y agrega; la culpa lata, por consiguiente, constituye en esta hipótesis una presunción vehementísima de dolo, la más grave y concluyente de todas J., yTeoría..., cit.,prueba T. II, nro. 36, pág. 78), aunque señala que se trata de una presunción que(GIORGI, no es legal que admite en contrario a cairgo del deudor.

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cia de dolo sin tener por probada la intención en la conducta del agente, el querer el resultado del acto. Admitir la equiparación implicaría aceptar como regla la mala fe, relegando la buena fe a categoría de excepción, cuando precisamente lo correcto es lo contrario. La culpa supone siempre buena fe 'O'. Hallar en la equiparación, aunque se funde en razones prácticas, una regla de prueba conveniente para sortear dificultades, cayendo en la asimilación de conceptos inasimilables, es un despropósito fundado en una ficción. Que queda comprobada con la sola mención de la tendencia universal de la segunda mitad del siglo XX consistente en la asegurabilidad de la culpa grave y la inasegurabilidad del dolo. Lo cierto es que hay diferencias esenciales entre la culpa grave y el dolo. Una de ellas reside en la intención 102. En materia contractual, la culpa grave no constituye un vicio del consentimiento, a diferencia del dolo, y en el campo delictual no podría nunca constituir más que un cuasidelito y no un delito, el que implica en su autor intención de perjudicar 'os. Es que hasta normativamente el dolo y la culpa grave en el derecho de seguros han merecido una distinta regulación. Si en el seguro contra la responsabilidad civil la culpa grave es factible de ser cubierta, simplemente porque el artículo 158-3, Ley de Seguros, tolera que las partes modifiquen el contenido del artículo 114 de la misma siempre y cuando lo sea para favorecer la posición contractual del asegurado, el dolo es siempre inasegurable, ello de por sí importa un tratamiento distinto asignado por el legislador. Y si ello es así, es porque se trata de conceptos distintos. Ya quedó expresado que la inasegurabilidad del dolo se funda en razones técnicas y jurídicas, asociadas a la moral y al orden público; en cambio la inasegurabilidad de la culpa grave que, en principio, consagra el artículo 114, Ley de Seguros, es factible de suprimirse por convenio de partes, pues ni la técnica aseguradora, ni el orden público se opone a ello. Lo que significa que el legislador no atribuye a la culpa grave la misma medida de reprochabilidad que a la conducta dolosa. En síntesis, en el ámbito del seguro, existe un tratamiento desvinculado para ambas nociones. Es que ni por sus caracteres ni por su naturaleza, es factible asimilarlas.

" " SALVAT, R. - ACUÑA ANZORENA, A., Tratado... Obligaciones en General, cit., T. I, nro. 135

a), pág. 143. RiPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado... Obligaciones, cit., 1- Parte, T. IV, nro. 796, pág. 474. 103

JOSSERAND, L., Derecho Civil, cit., T. II, Vol. 1, nro. 476, pág. 359, quien agrega que el dogma de la equivalencia es singularmente frágil, porquetiendea confundir la torpeza con la malicia, la falta de atención con la intención de perjudicar, es decir, en definitiva, la buena fe con la mala fe.

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416. El recaudo de habitualidad en el ejercicio de la especialidad en el seguro contra la responsabilidad profesional de los médicos Desde el31 de enero de 1980, y por resolución 15.517, los médicos gozan de amparo asegurativo por las consecuencias derivadas de la responsabilidad civil en que incurran. A esos fines, la autoridad de control autorizó la aplicación de condiciones especiales. La que interesa a nuestro propósito establece: "...el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado a título personal por cuanto deba a un paciente o derechohabiente del mismo en razón de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en que incurra como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico, según consta en la habilitación correspondiente otorgada por la autoridad competente, y actuando habitualmente en la especialidad o especialidades que se detallan en las condiciones particulares...". El tema merece las siguientes reflexiones: a) Sujeto asegurado será el médico habilitado io4 que ejerza habitualmente una especialidad 'o^. b) La indicación de la profesión es esencial al contrato, pues cada actividad posee sus riesgos específicos y es ella la que exhibe la naturaleza y la frecuencia en la verificación de los siniestros 'o^ c) Como quedó expresado, las condiciones especiales de la póliza de responsabilidad civil profesional examinada, garantizan al asegurado "como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico". Esa es la profesión declarada. Y será mantenido indemne hasta el límite de la cobertura acordada, por los siniestros producidos en el ejercicio de la misma 'o^. d) Pero la individualización del riesgo asegurado requiere de otra indicación que, en forma expresa y positiva, contiene el artículo 1- de la R.S.S.N. 15.517/80. La inscripción en los registros profesionales implica un presupuesto esencial del contrato (SCALFi, G., "L'assciurazione della responsabilitá civile dei liberi professionisti", Assicurazioni, año XXXV, fases. 4/5, pág. 334). La especialidad es un recaudo exigible universalmente y que se constituye —con otros—, en objeto (materia) del contrato, debiendo figurar en las condiciones particulares (conf. LEGA, C , "L' assicurazione della responsabilitá civile del medico chirurgo con particolare riguardo del' articolo 2236 del Códice Ciw'iW, Assicurazioni, enero-febrero 1976, págs. 53 y sigs.; idem, "Note suU assicurazione de la responsabilitá civile dei liberi professionisti", Assicurazioni, mayo-junio 1973, pág. 262). Sobre la base, entre otros, de dichos presupuestos, se efectúa el cálculo de prima. Conf. LAMBERT-FAIVRE, Aííuranceí des Entreprises..., cit., pág. 652. 107

La calificación, como en todas las profesiones liberales, viene designada por los diplomas y eventualmente por las autorizaciones, habilitaciones o procedimientos inherentes a la admisibilidad del ejercicio profesional, como la inscripción en el Colegio respectivo. En la Capital Federal la habilitación la otorga directamente el Estado (art. 5=, ley 23.873). En la provincia de Buenos Aires se delegó en el Colegio Médico (art. 36, dec. 5413/58).

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Nos referimos a que la garantía asegurativa opera cuando el médico actúe habitualmente en la especialidad o especialidades que se detallan en las condiciones particulares 108. En consecuencia de lo hasta aquí expuesto resulta que la cobertura de responsabilidad civil profesional se extiende sólo al débito de responsabilidad en que incurra el asegurado como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico actuando habitualmente en la especialidad o especialidades detalladas en las condiciones particulares. De donde los hechos médicos dañosos que no correspondan a la especialidad indicada no están garantizados. e) Con perplejidad reparamos en que la garantía, para hacerse operativa, requiere que el hecho médico, generador de consecuencias dañosas, debe provenir de la actuación del profesional en una especialidad que revista habitualidad. O, dicho con otras palabras, la responsabilidad civil cubierta es aquella en que incurra el asegurado como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico, actuando habitualmente en la especialidad o especialidades que se detallan en las condiciones particulares. f) Lo cual significa que el hecho médico dañoso no sólo tiene que encuadrarse en la especialidad, sino que ésta debe ser ejercitada con habitualidad para que opere la cobertura. Contrariamente, si el hecho médico pertenece al ámbito de la especialidad del asegurado pero la misma no es ejercida con habitualidad, las consecuencias dañosas del siniestro no tendrían garantía asegurativa 'O'. Habitual significa que posee continuidad "^ y continuo significa sin interrupción, que dura m. En conclusión, el liltimo elemento examinado completa la individualización del riesgo asegurado que, finalmente, es la que sigue: la responsabilidad civil por el hecho dañoso del médico especialista, que ejerza la especialidad sin solución de continuidad, en forma ininterrumpida, duradera. "'^ La cuestión está regulada para el ámbito de la Capital Federal por la ley 23.873, que precisamente en este tema modificó lo dispuesto por la ley 17.132. Para obtener título de especialista —entre otros tantos recaudos— se exigen cinco años de egresado y tres años de antigüedad en la especialidad (art. 21). La autorización tendrá una duración de cinco años y podrá ser revalidada cada cinco años acreditando continuidad en la especialidad y un examen de competencia. En la provincia de Buenos Aires, el art. 5°, inc, 9- del dec. 5413/58 atribuye a los Colegios Médicos de Distrito el derecho a reconocer el ejercicio de las especialidades y autorizar el uso del título. La reglamentación (art. 2° del Reglamento de Especializaciones Médicas) lo define como "aquel que haya adquirido conocimientos técnicos especiales, debidamente acreditados, y cinco años de ejercicio profesional ininterrumpido con antecedentes de su formación en la especialidad". '°^ TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S., El Seguro..., cit., págs. 62 y sigs.

Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 19- ed., Espasa-Calpe, Madrid, 1979, pág. 691. Real Academia Española, Diccionario, cit., pág. 352.

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g) Sin perjuicio de la imprudencia que importa haber introducido en la póliza una expresión que, como habitualmente referida al ejercicio de una especialidad, se habrá de prestar a una dificultosa tarea interpretativa y que servirá de estímulo a la litigiosidad, no pasa inadvertido que el propósito perseguido por el asegurador —^predisponente de la cláusula— ha sido el de alcanzar una mutual de asegurados médicos, donde todos y cada uno haya logrado el máximo de pericia profesional. Y por cierto, uno de los mecanismos que contribuye a dicho objetivo es (o puede serlo) requerir, como presupuesto de admisibilidad, el ejercicio continuo de la especialidad, pues ello presupone la reducción del riesgo. Sobre el particular cabe señalar dos vertientes de ineludible observancia: g. 1) No todos los médicos pueden (aunque quieran) ejercer la especialidad con habitualidad. g.2) El riesgo que debe asumir el asegurador en el contrato de seguro es el objeto mismo del negocio, por el que percibe, como contraprestación, un premio y que, por tanto, no puede llegar al extremo de reducirlo al máximo mediante el recurso de discriminar a los médicos entre aquellos con menor potencialidad dañosa (los que ejercen la especialidad de continuo) y los de mayorpotencialidad dañosa (los que no ejercen la especialidad habitualmente). h) La exigencia de habitualidad en el ejercicio de la especialidad contenida en una cláusula de la póliza, la transforma como mínimo en abusiva, aunque típicamente corresponda a la categoría de sorpresiva. Es abusiva, por la sola circunstancia de que, genéricamente expresado, desnaturaliza el vínculo obligacional. En efecto, por aplicación de dicha cláusula: h. 1) Se amplían los derechos del asegurador, al quedar reservado a su decisión unilateral la calificación de habitual en el ejercicio de la especialidad. En efecto, verificado un siniestro, bastará con que cuestione la falta de continuidad en la práctica de la especialidad, para que el damnificado (paciente o causahabiente) —en cuyo favor debemos desviar la atención de esta problemática—, al deducir su pretensión resarcitoria, deba afrontar, soportar y esperar en el litigio (al citar en garantía al asegurador del eventual responsable), un debate sobre una cuestión ajena a su interés, con el compromiso que ello implica al principio del resarcimiento pleno, ágil y económico. h.2) Oblicuamente, se introduce una auténtica inversión de la carga de la prueba pues, invocada por el asegurador la falta de continuidad en la especialidad y, con ello, la exclusión de la garantía comprometida en una pretensión por cumplimiento de contrato de seguro, deberá ser el médico quien deba acreditar la habitualidad en el ejercicio de la especialidad. h.3) Y es sorpresiva porque no era previsible, porque el médico no contaba con su existencia, porque ni tan siquiera es cláusula usual fuera del país "2. 112

Por dar algunos ejemplos, la cláusula de estilo en las pólizas italianas establece: "El asegurador responde por las sumas que el asegurado deba pagar con motivo de haber sido declarado civilmente responsable a título de resarcimiento (capital, intereses y gastos), por daños involuntariamente oca-

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i) De lo hasta aquí expresado, valen algunas consideraciones por añadidura. Por ejemplo, antes de ahora hemos afirmado que un elemental principio basado en la buena fe recíproca exige que, también en período formativo, las partes actúen con lealtad y corrección. Es que no aparece razonable concebir una conducta éticamente irreprochable en etapa de ejecución contractual y otra que, en el tramo de las tratativas, desatienda el comportamiento que confiadamente esperan las partes una de otra i^^. Y en el tema que nos ocupa, y por la técnica formativa del contrato que se celebra, el médico se halla con una cláusula predispuesta enigmáticamente, donde se condiciona la garantía asegurativa a un ejercicio habitual de la especialidad. Si habitual significa continuo o ininterrumpido, esa acepción no puede transferirse a un texto contractual, pues importaría reducir la posibilidad de contratar el seguro a escasos profesionales. La expresión debe ser suprimida de la póliza. De no ser así, el contrato a través de una cláusula interpretativa debe desentrañar el sentido de la expresión suministrando una definición que, de ser necesario, incluya una precisión numérica. E informar de ello al médico en etapa precontractual para que éste advierta si el contrato le resultará útil también a él. De lo contrario, sucederá lo que ya es objeto de sospecha: que a través de cláusulas abusivas el contrato de seguro, aleatorio por esencia, se transforma, de más en más, en contrato conmutativo. VUl. LA DIRECCIÓN DEL PROCESO Y EL CONFLICTO DEL ASEGURADO CON EL ASEGURADOR 417. Ausencia de autorregulación en la póliza No es alentador afirmar que ni la Ley de Seguros ni las pólizas que circulan en el mercado asegurador han previsto los mecanismos adecuados para resolver satisfactoriamente la situación de conflicto entre el asegurador y el asegurado cuando sionados a terceros, como consecuencia de un hecho accidental verificado en relación a los riesgos por los cuales está estipulado el seguro y que haya provocado lesiones corporales a las personas y daño a las cosas o a las personas y a los animales". La póliza que circula en Francia dice así; "La garantía del presente contrato se aplica al seguro contra la responsabilidad civil de médicos y paramédicos, munidos de sus diplomas profesionales y de las autorizaciones necesarias para ejercer en Francia que incumban a su profesión". En España, la póliza de seguro de responsabilidad civil para profesionales de la Medicina establece: "El objeto del seguro es garantizar al asegurado, dentro de los límites señalados en la garantía del seguro, el pago de las indemnizaciones de que pueda resultar civilmente responsable por daños materiales y corporales, o los patrimoniales consecuenciales que de ellos se deriven, ocasionados a terceras personas y que le pudieran ser imputables: por daños sufridos por los pacientes a consecuencia de actos, omisiones, o errores profesionales ocurridos con ocasión de aplicaciones terapéuticas, participación en intervenciones quirúrgicas, o de la realización de cualquier acto clínico o sanitario que sea de la competencia del asegurado...". "^ STIGLITZ, R. S. - STIGLTTZ, G. A., Responsabilidad Precontractual, cit., págs. 59/69.

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el Último, demandado por el damnificado, debe observar las cargas informativas y de transmisión en favor del primero n*. Para comprender cabalmente esta cuestión, señalemos de partida que no nos referimos al conflicto que suscita una demanda promovida por la víctima que supere el límite máximo de cobertura, pues ese tema se halla emplazado en el capítulo referido genéricamente a la cláusula de dirección del proceso. Y específicamente a la responsabilidad del asegurador derivada de un abusivo ejercicio del derecho de dirigir el proceso 'i^. Nos referimos al conflicto derivado de una vicisitud del contrato, de tal gravedad, que haya motivado en el asegurador la decisión consistente en no asumir la obligación a su cargo. 418. Hipótesis probables de conflicto Dos ejemplos bastarán para exponer la cuestión: la suspensión de la cobertura (art. 31, L.S.) y la exclusión del riesgo por provocación del siniestro, verificado por culpa grave del asegurado (art. 114 para el seguro contra la responsabilidad civil). Cualquiera de los supuestos enunciados importa la supresión de la obligación comprometida por el asegurador. La suspensión incide en la obligación principal del asegurador, pues no se garantiza el riesgo producida la mora, y subsiste mientras el asegurado adeude las primas vencidas y las que venzan en el futuro n^, o sea, mientras la cobertura no sea rehabilitada "''. Pero la rehabilitación no purga con retroactividad los efectos de la suspensión de la cobertura '>8.

"^ La cuestión es de tal trascendencia que la Comisión de Cláusulas Abusivas creada en Francia a partir de la ley 78-23 del 10-I-1978, ha recomendado eliminar, por abusiva, la cláusula que tenga por oh]eto paralizar o restringir, de manera directa o indirecta, la libertad del asegurado en la organización de su defensa en justicia contra la víctima del daño, especialmente subordinando el beneficio de la garantía de responsabilidad civil a la transferencia de la dirección del proceso en favor del asegurador (recomendación 85/04, publicado en el Bolletin Officiel de la Concurrence et de la Consommaííon del 6-XII-1985). ' '^ STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., donde hemos dedicado a la cuestión integramente el Cap. XIII. '^* HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 26, pág. 416.

"^ CNCom.,SalaC,16-XI-1972,"VillaÁlvarezVaninic/ReconquistaCía.deSeguros",;?.!).^. año 7, pág. 167; CNCom., SalaB, 26-11-1969, "Palabe S.R.L. c/La Anglo Argentina", E.D., 32-288 CNCom., Sala A, 18-III-1982, "Avícola Cañuelas c/Inst. ítalo Arg. de Seguros", J.A., 1982-IV-611 Cám. Civ. y Com. Junín, 22-III-1985, Alba Cía. de Seguros c/Aramasch", D.J., 1985-2-717. Así, se tiene expresado que la recepción de la denuncia y de los pagos efectuados después del vencimiento no tienen otro alcance para la aseguradora que la rehabilitación de la póliza, que tiene efectoshaciaelfuturo(S.C.B.A.,22-ffl-1988,"Miceli,N.c/Quiroz,M.",D.J., 1988-2-1166; CNCiv., Sala M, 20-VI-1989, "Cáceres, O. c/Marino, C", J.A., 1989-ni-síntesis).

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En suma, la suspensión de la cobertura del siniestro por falta de pago de la prima provoca la cesación temporaria de la garantía contratada, de tal suerte que el móvil perseguido por el asegurado al contratar permanece en suspenso hasta tanto ejecute su obligación principal. Pendiente la suspensión, el asegurador se halla exento de cumplir su obligación 'i^. La suspensión es defensa nacida con anterioridad al siniestro y, por tanto en el seguro contra la responsabilidad civil, es oponible a la víctima '20. A su vez, la exclusión del riesgo, o no seguro, o no garantía, es tema que atañe al objeto del contrato, a su materia '21. El riesgo excluido importa una limitación, no ha entrado en las previsiones contractuales. No ha sido tomado a su cargo por el asegurador, quien no percibió prima por él '22. En el texto contractual, el asegurador declara (formal o implícitamente) no tomarlo a su cargo. En este supuesto se origina una falta de cobertura, un no seguro 123. El dolo y la culpa grave constituyen supuestos de delimitación subjetiva del riesgo, contemplados para el seguro contra la responsabilidad civil por el artículo 114, Ley de Seguros. En ambos casos se trata de hipótesis de exclusión directa y formal o expresa. El dolo es una hipótesis en que el legislador, por razones técnicas, morales, de orden público y jurídicas, excluye de garantía, a través de una norma imperativa. La culpa grave, por ser de otra esencia, por presuponer buena fe, es factible de ser asegurada por pacto en contrario (art. 158-3, L.S.). Si este último no se estipula, el siniestro verificado por culpa grave del asegurado, no se halla cubierto. Por lo demás, la culpa grave es defensa anterior al siniestro y, por tanto, oponible al damnificado 124, ' Mientras la cobertura está suspendida, el asegurador se halla temporariamente liberado de su obligación principal para el supuesto de que se verifique un siniestro en ese lapso. '-° CNCiv., SalaC, 15-V-1975, "Tostó, V. c/Bruno, J.", ED., 66-348; CNEsp. Civ. y Com., Sala 5^ 6-VII-1987, "Gil Navarro c/García, A.", JA., 1988-I-síntesis). i?i

Por esa razón no debe confundirse las cláusulas exonerativas de responsabilidad con las cláusulas delimitativas del riesgo. Las primeras constituyen una desviación de la disciplina normal del contrato. Las segundas importan la determinación del objeto del contrato (STANZIONE, P., Le Clausole..., cit., pág. 27). '^^ PICARO, M. - BESSON, A., Les Assurances..., al, T. 1, nro. 125, págs. 210 y sigs.; FONTANA-

RROSA,R., "El régimen...", R.D.S., cit, pág. 36; HALPERIN, L, Seguros, cit., T. ], nro. 7, pág. 383; STIGLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 14, págs. 116 y sigs. Sobre el particular se tiene expresado que habrá riesgo excluido o evento no cubierto todas las veces que el siniestro tenga lugar en ocasiones que el contrato prevé como no idóneos, determinados presupuestos de admisibilidad para hacer funcionar la garantía del asegurador (CNCom., Sala B, 14XI-1979, "Musante, J. c/La Agncola Cía. de Seguros", L.L., 1980-D-160; CNFed. Civ. y Com., Sala 1,22-VIII-1980, "Mata, A. c/CajaNac. de Ahorro", J.A., 1981-1-658; E.D., 91-143). '^'' SxiGLrrz, R. S. - SriGLrrz, G. k.. Seguro Automotor Obligatorio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, nro. 59, pág. 117; CNEsp. Civ. y Com., en pleno, 1 l-V-1982, "Mustafá, A. c/Núñez, J.", J.A., 1982-III-477.

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Supongamos que, denunciado el siniestro (art. 115, L.S.), el asegurador se pronuncia (art. 56, L.S.) invocando hallarse cancelada su obligación contractual por cualquiera de las razones recién enunciadas (suspensión de cobertura o exclusión de riesgo por dolo o culpa grave del asegurado). Acontecida esa hipótesis, nos hallamos en presencia de un conflicto de intereses si, notificado el asegurado de una demanda de responsabilidad promovida por el damnificado, debe transferir la dirección del proceso al asegurador. Este supuesto no encuentra respuesta ni en la ley ni en las condiciones generales de cualquiera de las pólizas que amparen la responsabilidad civil del asegurado (genérica, automotor, automotor obligatoria, profesional médico, etc.). De suerte que, tal como está planteada la situación, pareciera ser que, como la cláusula de dirección del proceso es un derecho del asegurador (arg. art. 110, inc. a], L.S.) '25, niientras no lo decline, subsiste la carga del asegurado, consistente en "remitir... al asegurador, la cédula, copias y demás documentación objeto de la notificación...", "...a más tardar al día siguiente hábil de notificados". Y, por añadidura, si no lo hace, se somete al régimen de caducidades convencionales por inobservancia de cargas posteriores al siniestro (art. 36, inc. b], L.S.). 419. Necesidad de autorregulación de la hipótesis Como se advierte, la cláusula de dirección del proceso no debe silenciar la hipótesis del conflicto de intereses suscitado entre las partes sustanciales de la relación contractual, si el damnificado promueve demanda contra el asegurado. Ocurre que aparece contradictorio que el asegurador asista judicialmente a su asegurado, cuando el riesgo no está cubierto o la cobertura está suspendida. Por otro lado, sería materialmente ilícito que el abogado designado por el asegurador para representar al asegurado, no organice la defensa de este último, y limitara su actuación a deducir las excepciones anteriores al siniestro invocadas por el asegurador. Pensamos que, por el contrario, explícitamente debe introducirse una cláusula de la que surja que la referida carga no comprende al asegurado cuya cobertura se halle excluida o suspendida. De lo expresado surgen las siguientes consecuencias: a) El asegurador no estaría vinculado a la organización de la defensa del juicio deducido contra el asegurado y motivado en un siniestro correspondiente a un riesgo excluido o suspendido. Por el contrario, convocado coactivamente al proceso o interviniendo voluntariamente en él, podría deducir o reproducir, ante la pretensión del damnificado, las excepciones invocadas para ser liberado de su obligación indemnizatoria (arg. arts. 109, 118-3y 114,L.S.). '^^ DoNATi, A., Trattato..., cil, Vol. III,nro. 759,pág. 398; STIGLITZ,R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 53, págs. 250 y 255 y sigs.

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b) Permitiría al asegurado: b.l) Organizar la defensa con relación a la demanda promovida por el tercero simultáneamente y en el mismo proceso, b.2) Invocar, si las tuviere, y acreditar, las razones por las cuales el siniestro que motiva la pretensión resarcitoria del damnificado corresponde a un riesgo cubierto. IX. SEGURO CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LIMITACIÓN TEMPORAL DE LA GARANTÍA ASEGURATIVA 420. La cuestión y las razones invocadas Desde los primeros años de la década del 90, los reaseguradores privados han hecho saber a los aseguradores nacionales, que sólo formalizarán contratos de reaseguro siempre y cuando la póliza por la que se instrumenta el contrato de seguro contra la responsabilidad civil, contenga una cláusula por la que se limite temporalmente la cobertura. Algunos de los fundamentos son: (a) la necesidad de preservar "una mejor evaluación y constitución de sus reservas" '^S; (b) no haberlas constituido adecuadamente en sus balances; (c) la eventualidad de que se hallen comprometidos contratos de seguro que amparen las consecuencias de siniestros cubiertos por pólizas cuyo plazo de vigencia material ha fenecido, pero cuyos efectos (obligaciones pendientes) se proyectan a manifestaciones tardías; (d) la existencia de demandas deducidas dentro de dilatados plazos de prescripción; (e) la incertidumbre que les genera la concepción que identifica el siniestro con el hecho generador del daño. En virtud de las razones expuestas, los reaseguradores han anunciado a los aseguradores que no se hallan dispuestos a mantener técnicamente las reservas (compromisos) por siniestros pendientes, por el plazo de la prescripción vigente en cada legislación local, derivada del incumplimiento contractual 127.

Sobre el particular se afirma que "las compañías de seguro, en la medida de su desarrollo por crecimiento interno o extemo, se esfuerzan en conservar una porción creciente de riesgos aumentando su retención, lo que contribuye a acrecentar el desequilibrio de los compromisos de los reaseguradores ya que no les permite compensar a posteriori los resultados de ejercicios anteriores fuertemente afectados por la manifestación tardía de siniestros" (BOURTH, J., "Durée de l'assurance de responsabilité et réassurance", R.G.D.A., nro. 3, L.G.D.J., París, 1998-2, pág. 239). '^^ Por ej.: Francia, 30 años (art. 2262, Cód. Civ.); Alemania. 30 años, (art. 195, BGB); Uruguay, 20 años (art. 1216, Cód. Civ.); Brasil, 20 años (art. 177, Cód. Civ.); España, 15 años (art. 1964, Cód. Civ.); Argentina, 10 años (art.4023, Cód. Civ.); Italia, 10 años (art. 2946, Cód. Civ.); Paraguay, 10 años (art. 659, inc. e], Cód. Civ.); Chile, 10 años (art. 1159, Cód. Civ.), Perú, 10 años (art. 2001, Cód. Civ.); Suiza, 10 años (art. 127, Cód. Suizo de las Obligaciones); México, 10 años (art. 1159, Cód. Civ.), etc. En Argentina, las reservas por obligaciones con asegurados por siniestros pendientes se constituyen con fundamento en lo dispuesto por los arts. 33 y 34 de la ley 20.091 y R.S.S.N. 23.394, Anexo I.

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El anuncio significa que el ortorgamiento del reaseguro se halla condicionado a que, previamente, se introduzca una cláusula contractual que consagre una limitación temporal al seguro contra la responsabilidad civil. Como se advierte, el tema queda instalado predominantemente (no en forma exclusiva) en el riesgo de responsabilidad civil contractual, en razón de su extendido plazo de prescripción. Y, por añadidura, la falta de amparo asegurativo, por la retracción del reaseguro, importa una grave y eventual amenaza al patrimonio de empresas y profesionales, cuya responsabilidad se halla permanentemente expuesta, lo que los coloca en estado de compulsión contractual por alcanzar una adecuada garantía que los mantenga indemnes de cuanto, potencial o efectivamente, deban a terceros. Lo grave es que la falta de un contrato de reaseguro presupone, casi necesariamente, la ausencia de un contrato de seguro. Y ello, además, comporta un grave perjuicio a las empresas aseguradoras que, en ese caso, sufren las consecuencias derivadas de la abusiva libertad de no contratar que invoca el reasegurador. 421. La alternativa propuesta a instancia de los reaseguradores y aprobada por la autoridad de control A esos fines, la alternativa "propuesta" por los reaseguradores privados, se fundamenta en el principio que identifica el momento del siniestro con el correspondiente al reclamo efectuado y que, conocida como cláusula claims made '28, se halla redactada en estos términos, por ejemplo, para el seguro contra la responsabilidad civil profesional de los médicos; "La cobertura otorgada por el presente seguro, ampara la responsabilidad del asegurado derivada de los acontecimientos descriptos en las condiciones particulares ocurridos durante la vigencia de esta cobertura, siempre y cuando el 'reclamo' Cláusula que reconoce variantes, aunque su denominador común se halla en el abandono de la disociación entre el reclamo del damnificado y la noción de siniestro, equiparándolos. a) Por la primera variante (consagrada en una cláusula), el asegurador asume la garantía siempre y cuando el daño y el reclamo de la víctima se sitúen temporalmente durante el período de garantía, entendido como el de duración material del contrato. Una de las críticas formuladas a esta especie consiste en que disocia la responsabilidad civil cubierta y que debe prolongarse hasta la prescripción de la pretensión del damnificado, con la cobertura asegurativa que se la hace cesar con la extinción del plazo de duración del contrato. b) Una segunda variante, conocida como la de "retomar el pasado desconocido" {''reprise dupassé inconnu"), consiste en que el asegurador garantiza las indemnizaciones reclamadas durante el curso del contrato aun por daños verificados con anterioridad a la vigencia del contrato de seguro. Una de las críticas que se le formula es el de la fragilidad de la cobertura, dada la existencia de numerosas cláusulas que tienen por objeto deducir o interpretar el "conocimiento" que tenía el asegurado, al tiempo del perfeccionamiento del contrato, sobre los hechos dañosos por los que se reclama. c) La tercera variante se halla contenida en una cláusula por la que el asegurador garantiza los reclamos ulteriores al vencimiento del contrato, hasta un límite temporal (uno o dos años), si es que el daño se verificó durante su vigencia. La crítica que se le formula es que el límite temporal de la garantía asegurativa finaliza antes de la prescripción, dejando en la misma situación de inseguridad al asegurado y a los damnificados.

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se formule dentro de este mismo período o dentro del año (un año) siguiente a contar desde la finalización de vigencia del seguro. Queda expresamente convenido que el 'hecho acaecido' al que se refiere el artículo 109 de la ley 17.418, es el 'reclamo' y no el 'generador' de la eventual responsabilidad. Se entiende por 'reclamo' , el primer requerimiento efectuado por escrito en forma fehaciente por el damnificado o sus derechohabientes ante el asegurado o el asegurador o la interposición de una demanda judicial con tal objeto. Quedan sin efecto todas las disposiciones de la póliza que establezcan una cobertura diferente a la presente" >29. 422. El seguro contra la responsabilidad civil y su naturaleza imperativa Como se advierte, la diferencia entre las alternativas propuestas y el régimen establecido en el artículo 109, Ley de Seguros, consiste en que, en esta última, no existe limitación temporal, de tal suerte que la obligación de indemnidad asumida por el asegurador se extiende más allá de la vigencia material del contrato de seguro. En el plazo contractual (el del seguro), debe acaecer el hecho del que nace la responsabilidad civil del asegurado. El asegurador asume su compromiso de indemnidad hasta el límite de la garantía prevista en el contrato, con total independencia de que el reclamo efectuado por el tercero '^o, se deduzca durante la duración material del contrato o ulteriormente, siempre que lo sea en el marco de una pretensión que no se halle extinguida por prescripción. Acontece que el artículo 109, Ley de Seguros, se nos presenta como una norma imperativa simultáneamente por su letra y naturaleza dado que: a) Dicho rango se traduce en su carácter coactivo, el cual se manifiesta a través de una prescripción dirigida al asegurador consistente en la observancia de una obligación de resultado, cuyo contenido prestacional (dar y hacer) lo constituye el mantener indemne al asegurado por cuanto deba aun tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. *^^ Otra variante (otra redacción) es la que sigue: "El presente seguro ampara las consecuencias de los hechos dañosos ocurridos sólo durante su vigencia y siempre que el reclamo del damnificado se produzca dentro de un plazo máximo de dos años, contados a partir de la terminación de la vigencia estipulada en la póliza o fecha de rescisión anticipada". Otra posibilidad está dada por una cobertura cuyo límite se retrotrae (restrospective date) hacia uno, dos o más años anteriores al plazo de la póliza, siempre y cuando el "reclamo" se concrete dentro de la vigencia del seguro. Como la cuestión se sitúa en el marco de la "autonomía de la voluntad", es factible pensar en un período de retroacción que alcance la prescripción decenal. Con la obvia reserva relativa a la ignorancia excusable del asegurado relativa al hecho generador o al reclamo, según lo que se "acuerde". 130

No parece científicamente serio vacilar ante la expresión "tercero" empleada en el art. 109, L.S. Se alude con ella a quien es tercero (a quien no es parte) con relación al contrato de seguro, de tal suerte que puede serlo (tercero) el cocontratante del asegurado en la relación negocial de la que pretende salir indemne (vg., el vínculo médico-paciente) o el damnificado por un hecho ilícito y dañoso causado por el asegurado en el msirco de la responsabilidad extracontractual.

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b) Su carácter imperativo se predica, entonces, de los elementos objetivos que contiene, que atienden a la operación jurídico-económica considerada por las partes, y a los requisitos del tipo contractual que operan como presupuestos condicionantes de la constitución o eficacia del negocio '^i. c) A mayor abundamiento destacamos que uno de los métodos a los que se acude a los fines de verificar, en caso de duda, cuándo nos hallamos en presencia de una norma imperativa es la interpretación filológica. Sobre esa base afirmamos que el artículo 109, Ley de Seguros, es una norma imperativa, pues dicho texto legal contiene elementos gramaticales de donde se deduce inequívocamente su aplicación, pues la sola lectura de la norma afirma la imposibilidad de que un precepto de autonomía se le anteponga. Y desde un punto de vista lógico (funcional) se trata de una norma imperativa pues regula el contenido esencial del tipo contractual '32. d) De donde el artículo 109, Ley de Seguros, importa un límite inherente a la autonomía de la voluntad. Ello significa que la noción de seguro contra la responsabilidad civil, en la Argentina, es la desenvuelta en los artículos 109 y siguientes y no otra, por lo que, a través de reglas de autonomía (condiciones generales predispuestas) no podrá disciplinarse ese tipo contractual, contrariando la norma necesaria. e) Efecto inescindible de la conclusión precedente es que a las partes, a través de sus preceptos de voluntad, les está vedado fijar el sentido o alcance de una norma que integra el derecho necesario.

STIGLFTZ, R, S., "Contenido del contrato", en Contratos. Teoría General, cit., T. I, págs. 348,353, 357/358; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G.'A., Seguro contra..., cit., nro. 74, pág. 143 y nro. 76, pág. 145.

Como se advierte, los reaseguradores pretenden redefinir el contrato de seguro contra la responsabilidad civil como si ello fuera factible hacerlo en el marco de la autonomía de la voluntad. La cuestión referida a las definiciones de procedencia contractual tendría importancia, si de ellas resultara su compatibilidad con la noción legal de seguro contra la responsabilidad civil. Pero acontece que el concepto de seguro contra la responsabilidad civil es universal. En efecto, desde el punto de vista que interesa a esta exposición, el objeto del contrato (la operación jurídica de que se trata), y de él la obligación principal a cargo del asegurador, es inalterable en la concepción continental. Por el seguro contra la responsabilidad civil, la obligación de resultado que asume el asegurador consiste en mantener indemne el patrimonio del asegurado por cuanto deba pagar a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato a consecuencia de un hecho acaecido durante la duración material del contrato. Las diferencias que pone de manifiesto el derecho comparado de raigambre continental son ajenas a la noción y, por lo general, atañen (a) al reconocimiento de un derecho propio en favor del damnificado sobre la indemnización debida por el asegurador y consecuente ejercicio de una acción directa; (b) o a la naturaleza de las defensas oponibles; (c) o al sujeto activo del pago efectuado por el asegurador. En síntesis, cuestiones que no hacen al objeto del contrato y, por tanto, a su definición.

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423. La definición legal. La interpretación de la ley impuesta por los reaseguradores privados, aceptada por los aseguradores y autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación a) El artículo 109, Ley de Seguros, define el tipo contractual —seguro contra la responsabilidad civil— a través de una noción que comienza a perfilarse a través del efecto principal atribuido a una de las partes, el asegurador, que es quien asume la obligación (de resultado), consistente en mantener indemne (incólume) el patrimonio del asegurado '33. b) De la misma definición surge que la causa (motivo determinante) del contrato es la indemnización del daño que derive de la aparición de una deuda de responsabilidad. Ésta constituye una disminución del patrimonio del asegurado y su determinación exacta está dada por la indemnización debida en los límites contractualmente estipulados. c) La noción que suministra el artículo 109, Ley de Seguros, alude a un débito del asegurado ("por cuanto deba [pagar] a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato"), que no es otro que aquel en el que incurra, en el marco de las previsiones contractuales. Y precisamente, de ese débito de responsabilidad civil en que incurra el asegurado, lo debe mantener indemne el asegurador. Por definición, en el seguro contra la responsabilidad civil no existe limitación temporal, de tal suerte que la obligación de indemnidad asumida por el asegurador se extiende más allá de la vigencia material del contrato de seguro. La obligación del asegurador se prolonga hasta el momento en que ha extinguido por pago el crédito del damnificado. Durante la vigencia material del contrato debe producirse el hecho del que nace la responsabilidad civil del asegurado. El asegurador asume su obligación hasta el límite de la garantía prevista en el contrato, con total independencia de que el reclamo efectuado por el tercero se concrete durante la duración material del contrato o ulteriormente, siempre que lo sea en el marco de una pretensión que no se halle extinguida por prescripción. d) De donde el objeto de la obligación (prestación de dar sumas de dinero), impuesta al asegurador, se desenvuelve (funcionalmente, en etapa de ejecución negocial), hasta la instancia en que la deuda de responsabilidad se ha extinguido. e) La definición legal (art. 109, L.S.), concluye reafirmando que el objeto del contrato —^la responsabilidad civil—, es la consecuencia del hecho acaecido en el plazo convenido.

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Antes de ahora hemos sostenido que la indemnidad atiende a la acepción que la identifica como un "estado o situación del que está libre de padecer daño o perjuicio", añadiendo que es un concepto que apunta al mantenimiento de la integridad o incolumidad del patrimonio del asegurado (STIGLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 2, pág. 17).

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Es que el hecho acaecido si es dañoso y, por tanto, genera responsabilidad, técnica y jurídicamente, se denomina siniestro i34. f) La sola producción de este último provoca un débito de responsabilidad que surge ex lege, por el evento que produce daño (hecho acaecido) a terceros, ya sea motivado en el incumplimiento de una obligación de naturaleza contractual o el hecho lesivo en el marco de la responsabilidad extracontractual '35. O, dicho con otras palabras, el siniestro es el surgir de la responsabilidad en la persona del asegurado, como consecuencia inmediata y directa del suceso dañoso '36. g) A pesar de lo expresado, la autoridad de control ha autorizado la cláusula en cuestión i^v que, tal como se halla redactada, contradice el texto imperativo de '^'^ LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 644, pág. 477.

"^ S.C.B.A., F-II-1971, "Pantano, A. c/La Estrella Cía. de Seg,", LL, 143-260; D.J.B.A., 92221; J.A., 1971-10-608, donde se sostuvo que el siniestro es el hecho jurídico al cual el ordenamiento imputa, como consecuencia, el nacimiento del derecho del asegurado a exigir la indemnización; CNCiv., SalaF, 1 s-VII-1971, "LabradadeRensin, N. c/Portilla",L.L., 148-638 (29.294-S); CNCiv., Sala A, 8-II-1972, "Londres y Río de La Plata c/Balyan Agrop.", LL, 147-139; CNCiv., Sala C, 24IV-I974, "Gregorio, L. c/Pérez, M.", E.D., 1975-57-270, donde se señala que las expresiones "siniestro", "accidente", "hecho dañoso", "hecho generador", guardan equivalencia conceptual; Cám. 3Civ. y Com. Córdoba, l-XII-1986, "Thompson, R. c/El Comercio", LL, 1987-586; S.C. Mendoza, Sala 1-, l-IX-1987, "Vicente, M. c/Comiso, D.", JA., 1988-IV-87). '^^ VlTERBO, C , El Seguro..., cit, pág. 122; SxiGLITZ, R. S., El Siniestro, cit., nro. 78, pág. 207; idem,"E\ 'momento'...", cit., y.A., 1986-III-790, nro. 5; SOBRINO, A. R., "Derecho de seguros: la cláusula claims made (una peligrosa inclusión en las pólizas de responsabilidad civil)", J.A., 1996-1-796. El derecho comparado suministra la misma solución que la ley argentina. Así, la Ley española de Contrato de Seguro, aun con el agregado establecido por la ley 30/1995, al definir al seguro contra la responsabilidad civil (art. 73-1) lo hace así: "Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho". Y así lo ha interpretado pacíficamente su doctrina (GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 374; SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comeníarios..., cit., Vol. 2, págs. 529 y 533), Lo propio acontece en Italia, cuyo art. 1917, Cód. Civ., fuente inmediata del art. 109 de nuestra ley, establece: "En el seguro de responsabilidad civil el asegurador está obligado a tener indemne al asegurado de cuanto éste, como consecuencia del hecho acaecido durante el tiempo del seguro, deba pagar a un tercero, dependientemente de la responsabilidad deducida en el contrato...". Pacíficamente su doctrina afirma que el siniestro lo constituye el evento o acto dañoso (MESSINEO, F., Manual..., cit., T. VI, nro. 22, pág. 173; DURANTE, A.,L'Assicurazione..., cit., nro. 5, pág. 8; DONATI, A., Trattato...,

cit., Vol. III, nro. 733, pág. 347). 137

Lo ha hecho a través de resoluciones de carácter particular, por ejemplo, para el seguro contra la responsabilidad civil profesional de médicos, la 23.160 del 24-III-1994. Por ésta se delimita el riesgo cubierto a la responsabilidad civil del asegurado, por actos, hechos u omisiones que hayan generado su responsabilidad civil y ocasionado daños y perjuicios a los reclamantes ocurridos durante el período de vigencia de la póliza y siempre y cuando los reclamantes hayan formulado su reclamo y lo hayan notificado fehacientemente por escrito a los asegurados durante el período de vigencia de la póliza o durante la extensión. Esta última expresión está referida a la circunstancia de que, si al vencimiento del contrato, éste fuera renovado por el asegurado con el mismo asegurador por un año más.

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los artículos 109, Ley de Seguros, y 37, incisos a) y c), ley 24.240 y que, por lo demás, añade una interpretación del mismo referida a la noción de siniestro. 424. El reclamo del damnificado como hipótesis ilícita de limitación temporal de la garantía asegurativa a) La cláusula aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación {supra parág. precedente, letra g] establece que la cobertura que se otorga ampara la responsabilidad civil del asegurado, siempre y cuando el "reclamo" se formule dentro del período de vigencia material o dentro del año siguiente computado desde la finalización del contrato. Y a continuación se agrega, a título de interpretación convencional de un texto legal imperativo, que "queda expresamente 'convenido' que el 'hecho acaecido' al que se refiere el artículo 109 de la ley 17.418, es el 'reclamo' y no el 'generador' de la eventual responsabilidad". b) Consideramos que nos hallamos frente a una cláusula ilícita pues —entre otras razones— desnaturaliza el objeto (riesgo) del tipo contractual. En efecto, por definición, en el seguro contra la responsabilidad civil, la obligación del asegurador (mantener indemne el patrimonio del asegurado) se extiende hasta la cancelación del débito motivado en la responsabilidad civil incurrida en un hecho acaecido en el plazo de vigencia material del contrato. No se nos oculta que, una vez individualizado el riesgo, ello no significa que pueda ser asegurado "en todo caso y para siempre, o sea, de todos modos, en cualquier lugar o tiempo en que se verifique" i^s. Precisamente por ello, un capítulo especial de la relación asegurativa lo constituye la delimitación del riesgo que, en lo que nos interesa —la delimitación temporal— es aquella por la cual cobra una especial significación la vigencia del conla garantía se extiende a los reclamos efectuados durante la vigencia de la nueva póliza, aun cuando provengan de actos, hechos u omisiones ocurridas durante la vigencia de la póliza renovada (la anterior). Como se advierte, a la naturaleza abusiva de la cláusula limitativa de la garantía asegurativa se añade una auténtica restricción a la libertad contractual. En efecto, con el propósito de hallarse cubierto por reclamos derivados de eventos dañosos ocurridos durante la vigencia de una póliza ya extinguida por vencimiento de plazo, a continuación el asegurando debe tomar un seguro que ampare su responsabilidad ante el mismo asegurador (renovar el anterior). De donde la cláusula que consagre esta suerte de contrato forzoso con el mismo asegurador restringe el derecho de seleccionar al cocontratante. Por inesperada, por imprevisible, se torna en cláusula sorpresiva, que conlleva una rara mezcla, en elevada dosis, de ilicitud e inmoralidad concurrentes. Por otra resolución particular, la autoridad de control ha aprobado la cláusula cíaims made para el seguro contra la responsabilidad civil de directores de clínicas. Nos referimos a la número 78.392 del 28-VI-1994, por la que se establece que la cobertura asegurativa lo es sobre reclamos de accionistas o terceros a consecuencia de actos, hechos u omisiones de directores o gerentes, acaecidos durante la vigencia de la póliza, formulados durante la misma o a más tardar dentro de los dos años siguientes a su vencimiento o rescisión. 1 ^R

DONATI, A., Trattato..., ciU Vol. II, nro. 116, pág. 145.

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trato, pues la garantía opera con relación a los siniestros acaecidos durante la duración material del contrato. Lo que queremos significar es que la delimitación temporal del contrato es una noción que atiende al tiempo (duración) de exposición de un riesgo. Ello significa que el contrato se celebra por un plazo y que la realización delriesgo(siniestro) sólo se halla cubierta si se verifica durante la duración del contrato, aun cuando sus consecuencias dañosas recién se manifiesten ya finalizada su vigencia material. Lo que queremos significar es que el tema que nos hallamos examinando no integra el capítulo de la delimitación causal temporal del riesgo sino el de la limitación temporal de la garantía asegurativa. Se trata de cuestiones distintas ya que, el primer caso, está referido a la duración (límites temporales) del contrato, que presupone la garantía por las consecuencias dañosas de los hechos acaecidos durante su vigencia material sin consideración a la fecha en que sean reclamados y/o demandados judicialmente y, por tanto, atañe al objeto del contrato. El segundo restringe en el tiempo la cobertura asegurativa por lo que incide sobre los efectos (obligaciones) "acordados", limitando abusiva e inequitativamente los de una de las partes. c) En efecto, genéricamente, el riesgo es la posibilidad de realización de un evento dañoso i^', pero particularmente en el seguro contra la responsabilidad civil, el riesgo es el débito de reparación o deuda de responsabilidad o de resarcimiento wo motivado en el acaecimiento (la realización) de un evento (siniestro), y si el evento ha sido definido como un hecho susceptible de provocar un daño '^i, la garantía asegurativa recién se agota una vez que el asegurador ha cumplido con su obligación de indemnidad, a través del pago, mecanismo con el que técnicamente suprime el daño o repeliendo la pretensión a través del ejercicio de la excepción de prescripción (art. 3949, Cód. Civ.). d) La expresión reclamo se utiliza en la cláusula a la que hemos hecho referencia para: d.l) limitar en el tiempo la garantía del asegurador, ampliándose así los derechos de éste en franca violación a lo dispuesto por los artículos 109 y 158, Ley de Seguros, y 37, inciso a), ley 24.240, de Defensa del Consumidor, y restringiendo los del asegurado (art. 37, inc. b); d.2) equipararla con "el hecho acaecido" al que se hace referencia en el artículo 109, Ley de Seguros, desentendiéndose de su auténtico significado que no es otro que el incumplimiento de la obligación contractual o la acción u omisión antijuríDONATI, A., Traítato..., cit., Vol. II, nro. 299, pág. 114; LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 308, pág. 241, para quien el riesgo es la eventualidad de un evento aleatorio, quien da como ejemplos el incendio, la muerte, la responsabilidad civil, y remata así: el evento es el hecho generador del siniestro. '*° LAMBERT-FAIVRE, Y,, Droit..., cit., nro. 631, pág. 466.

'*' DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 303, pág. 120; FANELLI, G., "Le assicurazioni", en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, T. I, Vol. XXXVI, Giuffré, Milano, 1973, nro. 38, pág. 107, para quien en los seguros de daños —el de responsabilidad civil lo es—el siniestro es el evento dañoso que genera para el asegurador la obligación de resarcimiento.

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dica y dañosa, según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, respectivamente importaría que la cláusula que contenga semejante afirmación, por inesperada, por imprevisible y por su alta dosis de inmoralidad, es sorpresiva y, por ende, nula 142. Lo que no puede pasar inadvertido es que la ley 17.418 ha sabido distinguir el "hecho acaecido" del reclamo. En el artículo 109 se alude al "hecho acaecido" como causa de la "responsabilidad prevista en el contrato". El reclamo nunca puede constituir causa de responsabilidad civil. En el artículo 110, inciso a), se menciona a la "pretensión del tercero" como equivalente a reclamo, judicial o extrajudicial. La misma expresión se utiliza en el artículo 114 cuando se regula la extensión de la garantía del asegurador en el caso en que la "pretensión del tercero" sea rechazada. En el artículo 114, Ley de Seguros, que legisla sobre la provocación del siniestro, una vez más, se hace referencia al "hecho del que nace su responsabilidad" (la del asegurado). Lo propio resulta de la redacción del artículo 115, Ley de Seguros, pues cuando se consagra la carga de denuncia del siniestro se alude al "hecho del que nace su eventual responsabilidad". Y en la misma disposición, se enfatiza sobre otra carga, ahora de transmisión, y que consiste en dar noticia inmediata al asegurador "cuando el tercero haga valer judicialmente su derecho", que no es otra cosa que el reclamo. En el artículo 116-3, Ley de Seguros, en el marco de la cláusula de dirección del proceso, se reconoce en favor del asegurado, el reconocimiento judicial de "hechos de los que derive su responsabilidad". El artículo 117, Ley de Seguros, distingue claramente el reclamo, que lo enuncia como actuaciones judiciales del siniestro. En el artículo 118-2, Ley de Seguros, al reclamo se lo denomina demanda y en el párrafo siguiente, cuando se enuncian las defensas nacidas después del siniestro, a esta expresión pacíficamente se la entiende referida al hecho generador del daño y no al reclamo i«. Y finalmente en el artículo 119, Ley de Seguros, al reclamo se lo denomina acciones o procesos '44. '"'^ STIGLITZ, R. S., Cláusulas Abusivas..., cit., nro. 27, págs. 55 y sigs. '"^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. II, nro. 99 bis, pág. 684; MORANDI, J. C. F., Estudios de Derecho de Seguros, Panedille, Buenos Aires, 1971, nro. 18, pág. 405; SxiGLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra..., cit., nro. 130, pág. 269 A). En el Primer Congreso Multidisciplinario sobre "La responsabilidad civil y sus posibilidades asegurativas", celebrado en la Universidad Notarial de Buenos Aires los días 3 y 4 de octubre de 1994, en la Comisión III (Seguros) se aprobaron por unanimidad las siguientes conclusiones: " 1. La cláusula claims made, en cuanto limita temporalmente la garantía del asegurador, infringe el artículo 109 de la Ley de Seguros, norma que, por su letra y naturaleza, es totalmente inmodificable (art. 158-1, L.S.).

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425. Algunas consecuencias prácticas que se derivan de la aplicación de la cláusula claims made a) La limitación temporal de la cobertura implica, tal como ha sido concebida, y según la redacción dotada a la cláusula que, como la deuda de responsabilidad asumida por el asegurador se extiende sólo a los reclamos deducidos durante la vigencia material del contrato de seguro (de ordinario un año) o, dentro del año siguiente a la fecha de sufinalizaciónque, a partir del límite mencionado, el asegurado se halla desprovisto de garantía asegurativa por las demandas promovidas con ulterioridad '45. b) Lo expresado precedentemente traduce la imposibilidad de tomar un seguro que ampare efectivamente (en concreto) la responsabilidad civil contractual, pues el límite temporal consagrado en la citada cláusula, al ser inoponible a terceros (con relación al contrato de seguro), ni poder perjudicarlos (arts. 1195 y 1199, Cód. Civ.), no impedirá que las víctimas de la responsabilidad deduzcan sus pretensiones vencido el año siguiente al de finalización de la vigencia de la póliza, pero dentro del plazo de prescripción. c) Desde una perspectiva que se desentiende del Derecho y que concentra sus mayores y mejores desvelos en la rentabilidad de las empresas, la cláusula claims made ha sido pensada para que, quienes sientan la necesidad de hallarse amparados frente a la eventualidad de incurrir en responsabilidad contractual, celebren contratos de seguro sucesivos, o sea en cada ocasión en que se extinga la cobertura que, según "lo acordado por las partes" lo será al finalizar la vigencia material, o un año después "'6. 426. El destino previsible de la cláusula claims made Por nuestra parte sostenemos que toda cláusula de póliza (condición general, especial o particular, predispuesta) por la que se infrinja el contenido básico del artículo 109, Ley de Seguros, es ilícita pues contraría una norma imperativa ^^T. "2. La cláusula claims made, al importar una desnaturalización del vínculo asegurativo, una restricción a los derechos del asegurado y una ampliación de los derechos del asegurador, es abusiva en los términos del artículo 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. "3. La cláusula claims made, desnaturaliza la definición del seguro contra la responsabilidad civil, en tanto limita la obligación del asegurador a reclamos efectuados por los damnificados durante la vigencia de la póliza, sin consideración a las manifestaciones ulteriores de hechos acaecidos durante la vigencia de la póliza". "'^ SOBRINO, A. R., "Derecho... cit., J.A., 1996-1-794. Lo que hasta hace un tiempo se resolvía a través de la formalización de un contrato, de más en más, lo será mediante la celebración de diez contratos o, en el mejor de los casos para el asegurado, de cinco. A lo expuesto cabe añadir que, el compromiso contraído en un contrato ulterior, consistente en mantener indemne al asegurado por los reclamos derivados de hechos acaecidos durante la vigencia de un contrato anterior es nulo en cualquiera de las dos hipótesis previstas en el art. 3-, L.S., ya sea porque el siniestro, en su única acepción concepmal y legítima, ya se produjo o porque, además, ello era del conocimiento del asegurado, autor del hecho, y hasta tal vez del asegurador, si había sido denunciado. STIGLITZ, R. S., Cláusulas Abusivas..., cit., nro. 66, págs. 165 y sigs.

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Por lo demás, es abusiva en los términos de los artículos 37, incisos a) y b) de la ley 24.240 y 37 del decreto 1798/94, en tanto: a) Al apartarse de la definición legal, limita temporalmente la garantía asegurativa, ampliando inequitativamente los derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado. b) Generándose así una desnaturalización de las obligaciones (art, 37, inc. a], ley 24.240) que, en lo que al asegurador se refiere, deben (art. 109, L.S.) extenderse al débito de responsabilidad del asegurado por hechos acaecidos durante la vigencia del contrato de seguro, con abstracción de la oportunidad en que el damnificado concrete su pretensión resarcitoria. De donde la cláusula claims made deberá tenerse por no convenida, o lo que es lo mismo, deberá decretarse de pleno derecho la nulidad (manifiesta) parcial del contrato de seguro que la incluya, por la sola circunstancia que se verifique su existencia i^s^ y sustituida por la norma legal aplicable, en el caso, el artículo 109 de la Ley de Seguros. 427. El derecho comparado y la limitación temporal de la cobertura asegurativa El derecho comparado exhibe el fracaso de intentos análogos. Así, en Francia, la Corte de Casación resolvió: (a) que en el seguro contra la responsabilidad civil el pago de las primas tiene por contrapartida necesaria la garantía de los daños que encuentran su origen en un hecho que se ha producido durante la vigencia del contrato de seguro; (b) que dicha garantía debe hacerse efectiva cualquiera sea la fecha de reclamo de la víctima; (c) que la cláusula contractual según la cual el daño no está garantizado sino cuando el reclamo de la víctima ha sido formulado en el curso del período de duración material del contrato o dentro del año que sigue a su expiración, debe ser reputado no escrito en lo que ella tolera privar al asegurado del beneficio del seguro en razón de un hecho que no le es imputable y crea en favor del asegurador una ventaja ilícita, desprovista de causa i^s. La crítica a los intentos de limitación temporal a la garantía también han partido de la doctrina francesa. Así, Lambert-Faivre sostiene que la duración de la garantía asegurativa está determinada por la duración de la prescripción aplicable a la acción de responsabilidad civil. Pero admite que dicho concepto puede diferir sutil y peligrosamente según la definición del evento tomado como constituyendo el siniestro. En el seguro contra la responsabilidad civil —agrega— la aparición del daño es lo que interesa a los fines de situarlo en el período de garantía. De allí que si el reclamo de la víctima se deduce durante la duración del contrato, es improponible si el evento dañoso es anterior a su vigencia material. En cambio el asegurado se halla cubierto si el STIGLFTZ, R. S., Cláusulas Abusivas..., cit., nro. 69, pág. 171. ''*^ La Cour de Cassation, Prémiére Chambre Civile, 23-VI-1993, "M. Germain, Paul c/L'Union des Assurances de París (UAP)", arrét nro. 985 (Lexüaser cassation, 28-XI-1994).

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hecho dañoso ocurre durante el período de garantía, aunque el reclamo del damnificado sea efectuado con posterioridad al vencimiento del contrato y antes de que prescriba la acción '5o. 428. La limitación temporal de la cobertura asegurativa y la nueva legislación española En España, hasta la sanción de la ley 30/1995 sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, se difundieron algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo. En uno de ellos '5' se declaró "contraria a derecho la actitud de la demandada (aseguradora) de rechazar los siniestros acaecidos por actos médicos realizados durante la vigencia de la póliza", y le ordena asumir la cobertura de todos los siniestros que se le comuniquen, acaecidos por actos médicos realizados durante dicho período, "con independencia de la fecha en que se formulen las reclamaciones de los presuntos damnificados". La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se reprodujo ulteriormente 152 sosteniéndose que, "ocurrido el siniestro dentro de la vigenciade la póliza, aunque las actuaciones iniciales contra los responsables por los perjudicados lo fuesen después de que no estuviese vigente, ha de entenderse que la entidad aseguradora responde frente a éstos". En Bélgica, al sancionarse con fecha 25 de junio de 1992, la nueva ley regulatoria de los seguros terrestres, se dispuso, en el capítulo referido al contrato de seguro de responsabilidad civil, que la obligación del asegurador se extiende a los reclamos deducidos después de la expiración del contrato, siempre y cuando el evento dañoso se haya producido en el curso del contrato (art. 73). En el derecho comunitario europeo la Directiva 93/13 del 5-IV-1993 "sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", califica de tales —entre otras— a las cláusulas que excluyan o limiten de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obUgaciones contractuales (anexo al ap. 3 del art. 3-, ap. 1, letra b). Porlodemas, califica de abusiva las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente y que, pese a las exigencias de la buena fe, "causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato" (art. 3-, ap. 1). Y se considera que una cláusula no se ha negociado individual-

LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit...,ch., nro, 645, pág. 448, quien no oculta las ventajas que derivan del criterio de la "realización del daño" (cláusula occurrence basis), en tanto salvaguarde la continuidad de la garantía asegurativa en caso de cambio de asegurador (cada asegurador sucesivo responde de los daños ocurridos durante su contrato), y manteniendo la garantía aun en caso de reclamo de la víctima posterior a la rescisión, siempre que el daño haya sido anterior. Tribunal Supremo de España, sentencia del 20-III-1991 haciendo lugar al recurso de casación promovido por el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona. '^^ Tribunal Supremo de España, sentencia del 23-IV-1992 en autos "C.C. Pilar c/Central de Seguros S.A. y Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús".

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mente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos por adhesión (art. 3-, ap. 2). El 8 de enero de 1995 se sancionó en España la ley 30/1995 sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados por el que, entre otras disposiciones, añade un último párrafo al artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro. Este último dispone: "Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho". El agregado a esta norma dispone lo siguiente: "Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3de la presente ley '53 que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo no inferior a un año desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, o en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3-, serán admisibles como límites establecidos en el contrato, aquellas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza, siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado". Del análisis del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro vigente en España surge que, de la aplicación de la citada disposición en su primer apartado, el asegurador se obliga a cubrir el riesgo del nacimiento de la obligación de indemnizar a un tercero a cargo del asegurado con motivo del hecho previsto en el contrato, sin consideración a la fecha del reclamo/demanda que no sea otra que la prescripción de la acción. Lo añadido en la reforma introducida por la ley 30/1995 del 8 de noviembre de 1995, requiere de algunas reflexiones. a) Se admite por el legislador que el contrato contenga una cláusula limitativa de los derechos del asegurado al supuesto en que el reclamo/demanda del perjudi1 ss

Art. 3°: "Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito. Las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración Pública en los términos previstos por la ley. Declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la Administración Pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en las pólizas".

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cade "haya tenido lugar dentro de un período de tiempo no inferior a un año desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, o en su defecto, de su período de duración". El hecho generador debe haberse producido durante la vigencia material del contrato. La limitación contractual por un plazo inferior al año será ineficaz 154. Contrariamente las partes podrán ampliar el plazo mínimo. A nuestro juicio, se trata de una disposición legal que intenta legitimar una cláusula lesiva a los derechos del asegurado en los términos del artículo 3- de la Ley de Contrato de Seguro. La cláusula lesiva o abusiva, la que desnaturaliza la relación de equivalencia, no es factible de ser confundida con la cláusula limitativa '55 de los derechos del asegurado. Al limitarse en el tiempo la garantía asegurativa sin extinguir el débito de responsabilidad del asegurado, el asegurador autolimita sus obligaciones, por lo que el tema queda situado en el capítulo referido a los efectos del contrato. Si sólo se tratara de una delimitación temporal (duración) del contrato, la cuestión quedaría centrada en su objeto pues así la operación habría sido considerada por las partes, o sea en el tiempo durante el cual el riesgo se halla en estado de exposición. A nuestro entender, erróneamente el legislador español califica las dos hipótesis añadidas al artículo 73 como "cláusulas limitativas", yaque no delimitan el riesgo, o sea el objeto del contrato, sino que autorizan a que el legislador limite en el tiempo su obligación principal. Y esto último, a pesar del intento del legislador, habrá de constituir una cláusula abusiva (lesiva) '56. b) La segunda hipótesis a que alude el agregado al artículo 73, Ley de Contrato de Seguro, está referida a la posibilidad de que, si bien la reclamación del perjudicado ha tenido lugar durante el período de vigencia de la póliza, la cobertura se extiende (retroactivamente) a los supuestos "en que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de (los) efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado". Como se advierte, metodológicamente constituye un error que el párrafo transcripto haya sido agregado al artículo 73, Ley de Contrato de Seguro que regula el seguro contra la responsabilidad civil, ya que una cobertura como la enunciada no se corresponde con dicho riesgo, pues lo que el asegurador asume contractualmente es el pago de la indemnización debida por el asegurado como consecuencia de haber incurrido en responsabilidad civil, como mínimo, un año antes de perfeccionado el contrato. O sea que, cuando aconteció el hecho dañoso (el débito de responsabilidad civil), no existía contrato de seguro. En consecuencia, no se trata precisamente de un seguro contra la responsabilidad civil. Como quiera que sea, el plazo de un año es término mínimo. De allí que habrá de ser ineficaz toda condición general que lo reduzca. LÓPEZ COBO, C , LOS Límites Temporales del Seguro de Responsabilidad Civil General, Nacional de Reaseguros, Madrid, 1995, pág. 127. '^^ Esta última es la que delimita causal, temporal o espacialmente el riesgo y, por tanto, es lícita. '^^ En el sentido indicado, conf. SÁNCHEZ CALERO, F., "La delimitación temporal del riesgo en el seguro de responsabilidad civil tras la modificación del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro", Revista Española de Seguros, nro. 89, 1997, pág. 35.

CAPÍTULO

XVIII

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Continuación). RETICENCIA Y FALSA DECLARACIÓN 429. El deber de información a cargo del asegurando en etapa formativa del contrato de seguro Nos advierte Vivante sobre la imposibilidad que, en principio, tiene el asegurador, de conocer la existencia de circunstancias influyentes en la apreciación del riesgo. De allí que deba confiar en las declaraciones del asegurable o asegurando'. Entre nosotros, se afirma que "el asegurador no está, ordinariamente, en condiciones de conocer por sus propios medios todas las circunstancias que puedan contribuir a permitirle formarse un concepto cabal de las cosas y por ende a apreciar exactamente el riesgo. De allí que deba confiar en la declaración del asegurado, que es quien está en mejores condiciones para conocer la naturaleza de la cosa que asegura y los peligros a que la misma se encuentra sometida" 2. Pero la confianza depositada en la declaración veraz del asegurando puede ser quebrantada. La infracción a la expectativa del asegurador, abre capítulo a un aspecto patológico de la información: la reticencia y la falsa declaración. 430. Reticencia y falsa declaración. Diferencias conceptuales. Identidad de efectos. Las circunstancias que deben ser denunciadas A lo largo del examen del tema habremos de referimos a la reticencia y a la falsa declaración que, como institutos que vician la voluntad negocial del asegurador, pueden llegar a alcanzar los mismos efectos aunque conceptualmente se diferencien. a) En la reticencia, el asegurando silencia la verdad, omitiendo circunstancias relevantes. b) En cambio, la falsedad en la manifestación implica una declaración distinta (por ende, falsa) de la realidad. ^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Yol. 1, nro. 218, pág. 260.

^ FONTANARROSA, R., "La declaración...", cit., pág. 99.

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Repetidamente habremos de utilizar, dada su amplitud, la expresión "circunstancias", empleada inicialmente en el artículo 498 del Código de Comercio, y luego por el artículo 5-, Ley de Seguros, para evitar toda otra que implique una restricción al concepto, pues con ella se alude a todas las situaciones que puedan influir sobre la opinión del riesgo 3. Acontece que la información, reticente o falsa, suministrada por el asegurando, con abstracción de la mala o buena fe con que haya sido emitida, vicia el consentimiento del asegurador, quien al aceptar la propuesta, motiva que quede perfeccionado un contrato sobre un riesgo (materia u objeto) distinto del verdadero. Y ello es de tal importancia que si el asegurador hubiera sido informado sin reticencias ni falsedades sobre las circunstancias que influyen en la apreciación del riesgo, hubiera elegido libremente entre no contratar, o hacerlo sobre la base de otro/s contenido/s contractual/es. Se afirma, con razón, que el asegurado debe poner en conocimiento del asegurador, en forma franca y sin reservas, todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del riesgo, ya que las primas se determinan matemáticamente sobre la base de cálculos de probabilidades, y abstenerse de todo engaño, por medio de declaraciones falsas u ocultación de hechos conocidos (reticencia). Por su parte el asegurador, que se compromete a pagar una indemnización determinada, creando en el asegurado o en el beneficiario un concepto de seguridad para el futuro (seguridad que, de no aceptarse el seguro, el asegurado habría buscado en otra aseguradora o en la misma mediante el pago de una prima mayor), únicamente debe alegar la anulabilidad del contrato cuando su buena fe ha sido realmente sorprendida y las reticencias de la otra parte lo han inducido a asumir la responsabilidad por un riesgo en tal grado mayor que el que en realidad asumió el cual, de haberlo conocido, no habría celebrado el contrato 4. Ocurre que tanto la información reticente como la emitida con falsedad importan un emplazamiento del riesgo carente de correspondencia con la realidad. En ambos casos —información reticente o falsa— la descripción realizada por el asegurando se halla desnaturalizada, deformada, con abstracción de la buena o de la mala fe con que haya obrado. Es indiferente que la información silencie total o parcialmente circunstancias, o las enuncie erróneamente o hasta ambiguamente. 431. La descripción del riesgo. Importancia de la cuestión. Naturaleza jurídica de la declaración del estado del riesgo. Formas que adopta la declaración Corolario del deber de información y de que ésta debe ser suministrada por quien razonablemente la posee, lo constituye el hecho de que se requiera del asegurando la descripción del riesgo, pues se presume que es él quien se halla infor^ FoNTANARROSA, R., "La declaración...", cit., pág. 103. " FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 429.

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mado de las circunstancias que poseen aptitud no sólo para identificarlo sino, además, para valorarlo s. La importancia de la cuestión reside en la circunstancia de que, el contrato de seguro habrá de "formarse" sobre la base de una propuesta del asegurando integrada, además, por su declaración (información) del estado del riesgo. De allí que quepa afirmar que la reticencia es un capítulo inescindiblemente vinculado a la información suministrada por el asegurando al tiempo del perfeccionamiento del contrato, lo que significa que carece de aplicación a las circunstancias sobrevinientes ^. La declaración del estado del riesgo constituye una carga de conducta (de conocimiento) T. Participa de la naturaleza de una carga precontractual que, debidamente ejecutada por el asegurable, opera como un presupuesto condicionante de una situación que, de concluirse el contrato, le resulta ventajosa 8. De donde el interés protegido es el del sujeto gravado pues, verificada la inobservancia de la carga, como lo sería a través de una declaración falsa o reticente, el efecto legalmente previsto puede llegar a consistir en que quede afectada la validez del acto. De ordinario se realiza por escrito mediante cuestionarios impresos que suministra el asegurador, cuyo contenido apunta a una exacta descripción del riesgo que podría llegar a ser objeto del contrato. La importancia de la cuestión radica en que a partir de la descripción de la situación de riesgo (su emplazamiento) el asegurador se halla en condiciones de examinar el grado de posibilidad de que el mismo se "reahce", lo que constituye lo que se enuncia como probabilidad. Y la determinación de la probabilidad condiciona al asegurador, a tal punto que en función de ella decide contratar o no y, de hacerlo, sirve a los fines de la fijación de la prima o cotización. El emplazamiento del riesgo se halla conformado por las circunstancias suficientemente relevantes como para determinar la probabilidad siniestral. La excepción la constituye el control médico efectuado por el asegurador a través de profesionales por él indicados que, como quiera que sea, a lo sumo constituyen un examen parcial. Más allá de lo que revelen las placas radiográficas o los resultados de los exámenes de laboratorio, electrocardiogramas, ecografías (riesgo cardiocirculatorio central o periférico), o los exámenes oftalmológicos, auditivos (barrido tonal), etc., el resto de la reseña del profesional se hallará sustentada en las respuestas que obtenga, por ejemplo, del interrogatorio de hábitos, todo lo cual relati viza la absoluta precisión del informe. * CNCom., Sala A, 11 -VII-1966, "Suárez, J. c/Galicia y Río de La Plata Cía. de Seguros", E.D., 1966-16-269; CNCom., Sala C, 26-XII-1984, "Soto, R. c/San Lorenzo Cía. de Seg." (inédito). La información en etapa precontractual no constituye una obligación, pues de ser así, el asegurador debería disponer legalmente de un medio de ejecución forzosa de la conducta debida (STIGLrrz, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 6, pág. 78) para la que no se exige una forma determinada de observancia. ^ CNFed. Civ. y Com., Sala III, 12-V-1998, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1999-1-356.

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La citada calificación de las circunstancias —suficientemente relevantes— resulta de una actitud empírica (el asegurador se vale de la estadística), lograda sobre la base de una genérica experiencia siniestral (del mercado), aunque específicamente referida al riesgo en cuestión, y del examen particularizado de la declaración efectuada por el asegurando. 432. Contenido de la declaración A esta altura ya es posible intentar un ensayo de lo que debe constituir contenido de la declaración, como ser; a) Una descripción de todas las circunstancias conocidas y suficientemente relevantes como para influir en la apreciación del riesgo. b) Cuando la información suministrada tenga por objeto la determinación del riesgo, debe preservarse el principio de completividad en punto a facilitar su representación, a cuyo efecto aquélla debe incluir todas las circunstancias que influyan sobre elriesgo.De conformidad con lo dispuesto por el artículo 5°, Ley de Seguros, el criterio que conduce a discernir sobre si el asegurador hubiera consentido o alterado el contenido contractual (trascendencia) está subordinado al juicio previo de peritos 9. c) Cuando afirmamos que la información debe incluir todas las circunstancias, está referida a la naturaleza del interés asegurable y las que correspondan a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. d) A su vez, la frase "circunstancias conocidas" sólo se refiere a las que el asegurando conozca o debiera conocer en consideración a una diligencia ordinaria. Lo que implica que se halla exento de realizar indagaciones onerosas o que motiven una dilatación innecesaria de la oportunidad de efectuar la declaración. e) La relevancia o trascendencia de la información retaceada o falseada debe ser importante a tal punto que, de haber sido conocida por el asegurador, no habría contratado o lo habría hecho en otras condiciones. f) La importancia de la reticencia o falsedad habrá de medirse en consideración a la fractura del equilibrio que debe existir entre dos términos: prima-riesgo y el resarcimiento o la prestación prometida por el asegurador. 433. Contenido de la declaración (continuación). Circunstancias que deben ser declaradas por el tomador La reticencia a la que se halla subordinada la anulabilidad del acto está referida a las circunstancias conocidas por el asegurando al tiempo de las tratativas precontractuales y hasta el momento del comienzo formal del contrato. Lo expresado implica una carga informativa de duración, que se extiende desde la oferta y que culmina con el perfeccionamiento del contrato. De allí en más, si bien subsiste el ' CNFed. Civ. y Com., Sala III, 12-V-1998, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1999-1-357.

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deber de información, nos hallamos emplazados ante otro instituto, el de la agravación del riesgo (arts. 37 y sigs., L.S.) i». El principio general que domina esta materia consiste en que las circunstancias que deben ser declaradas deben ser las conocidas por el asegurando, de suerte tal que los antecedentes o datos omitidos por ignorados hacen inaplicable a la especie la disciplina de la reticencia ". Por lo demás, las circunstancias que deben ser declaradas son aquellas que influyan en la apreciación del riesgo 12, porque al silenciarlas, aun de buena fe, se impide al asegurador conocer el auténtico estado de lo que constituirá el objeto del contrato, por ejemplo, la salud del tomador, lo que podría derivar en la nulidad del contrato '3. 434. Forma que adopta la declaración. Oportunidad de presentarla. Sujeto sobre quien recae la carga. Destinatario La declaración que debe formular el asegurando sobre las circunstancias relativas al riesgo por asegurar no requiere que adopte forma solemne alguna, lo que significa que, por ejemplo, puede ser efectuada verbalmente, si bien predomina la forma escrita i4. Lo relevante de la cuestión radica en que la declaración escrita del asegurable, contenida en formularios suministrados por el asegurador con un cuestionario por él predispuesto, integra la oferta contractual. Ello presupone que de perfeccionarse el contrato con la aceptación del asegurador, que generalmente se traduce en la emisión de la póliza, la falta de respuesta a las preguntas formuladas no podrá luego ser invocada como reticencia i5. '° CNCom.,SalaA, 1 l-VII-1966,"Suárez,J. c/GaliciayRíodeLaPlataCia.deSeg.",L.L., 124159;y.A.,966-V-385. " ZAVALARGDRÍGUEZ.C. J., Có¿¡go...,cit.,T. II,nros. 1682/1683, pág. 370; S.C.B.A., 18-IV1944, "Neumann, S. c/Federación Patronal Soc. Coop. Ltda. de Seguros", LL, 35-306; D.J.B.A., 1944-IX-557. Por ello se ha señalado que, "aun admitiendo que la sífilis fue la causa generadora de la parálisis general progresiva que causó la muerte del asegurado, ello sólo no autoriza a invocar el artículo 498 del Código de Comercio (análogo al art. 5--1, L.S.), si el mismo perito de la demandada llega a afirmar que se puede padecer de esa enfermedad sin saberlo ni demostrarlo" (Cám. Com. Cap., 20-X-1937, "Salvai, J. c/Cía. Aseguradora Arg.", LL, 8-1104; J.A., 29-749. De allí que se tenga decidido que no afecta al contrato de seguro el silencio sobre la existencia de una enfermedad, por grave que ésta haya sido, si el solicitante del seguro, que no la declaró, había curado de ella y ya no ejercía influencia sobre su salud (CNCom., SalaA, 4-VII-1961, "Chirottarrab de Baredes, J. c/La Inmobiharia Cía. de Seguros", E.D., 1962-1-959; Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 15-IX-1969, "Novo de Lucaioli, I. c/La Unión Gremial Cía. de Seg.", LL, 137-143; JA., 1970-7-782). '^ CNFed., Sala Civ. y Com., 7-IV-1970, "Venditti, H. c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro", LL, 140-748 (24.571); JA., 1970-7-50. '•* DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 408, pág. 306. ^^ El cuestionario es dado al asegurando en período de tratativas, lo que significa que, hasta el

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La información debe ser suministrada por el asegurando en el período de tratativas. Cuando se adopta el sistema de respuesta a un cuestionario, éste se remite juntamente con la propuesta de seguro. Mientras el contrato no se halle concluido es factible hacerlo después. La carga informativa recae sobre el tomador que, predominantemente, coincide con la p)ersona del asegurado o contratante, ya sea que haya celebrado el contrato por cuenta propia o ajena o por medio de representante (arts. 5°-1, 10-1 y 2 y 26, L.S.). Si el contrato ha sido celebrado por cuenta ajena, la carga también se tendrá por observada si la declaración ha sido emitida por el tercero, pues su conocimiento sobre el estado del riesgo tiene la misma influencia que la efectuada por el tomador i^. Y si el contrato ha sido formalizado con un representante del asegurado, habrá de estarse a lo dispuesto por el artículo 26, Ley de Seguros '7. Destinatario de la declaración es el asegurador, el productor o agente en los términos del artículo 53, inciso a). Ley de Seguros, en tanto se halle facultado para recibir propuestas, a cuyo efecto vale recordar que la declaración integra la oferta. También se halla legitimado para la recepción el agente institorio, en razón de que opera como mandatario del primero y en tanto está facultado para "celebrar seguros", lo que presupone la recepción de propuestas (art. 54, L.S.). 435. Sistemas utilizados por el asegurador para que el asegurado formule la declaración Predominan dos sistemas de emisión de la declaración del asegurado: el de la manifestación espontánea y el del cuestionario elaborado por el asegurador 's. El primero tiene la desventaja de dejar librado al criterio del asegurando discernir sobre cuáles son las circunstancias trascendentes en punto al emplazamiento del riesgo y útiles a los fines de determinar el consentimiento del asegurador.

momento de perfeccionarse el contrato, el asegurador está en condiciones de requerir que aquél responda a todas y cada una de las preguntas formuladas, y si no lo hace y opta por formalizar el contrato, debe asumir las consecuencias derivadas de su falta de cuidado y especialmente en la inobservancia de la diligencia debida en punto a la información necesaria para verificar el estado del riesgo, '^ DONATI, A., Trattato...,cit., Vol. II, nro.418, págs. 406/408. En Italia la declaración inexacta y reticente es causa de nulidad cuando el seguro ha sido celebrado por cuenta de otro, cuando éste tiene conocimiento de la inexactitud de la declaración o de la reticencia (art. 1894, Cód. Civ.). ' ' HALPERIN, I.,Seguros,cit., T. I, nro. 22, pág. 279; MORANDI,J. C. F., Estudios..., cit.,pág. 231. 18

La Ley española de Contrato de Seguro (art. 10) ha consagrado el sistema del cuestionario; "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta...". Con ello —se afirma— se abandona la idea de que es el tomador quien debe tomar la iniciativa en la declaración y se adopta —normativamente— un deber de declaración, solución ésta que mejor se compadece con el mayor conocimiento por el asegurador de los hechos relevantes en punto a una adecuada valoración del riesgo (SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., T. XIV, Vol. 1, pág. 165).

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El segundo tiene la desventaja de hallarse impreso, obviamente predispuesto, con todo lo que ello representa, como ser el lenguaje técnico y en ocasiones ambiguo i9. De allí que se haya decidido la improponibilidad de la pretensión de reticencia motivada en la omisión de circunstancias que no fueron objeto de interrogación ^o. El tema se halla inescindiblemente vinculado al conocimiento del asegurador, o a las posibilidades de conocer las circunstancias que ulteriormente pueda invocar como no declaradas o declaradas falsamente 21. Lo cierto es que el contenido del cuestionario se constituye, en principio, en límite al deber de información, reserva hecha del deber que asume el asegurador consistente en informar"se" de toda circunstancia trascendente a los fines de evaluar el riesgo por afrontar. Por ello es que se ha considerado que, en principio, la inspección en el seguro de daños o el examen médico en el seguro de personas induce presunción de conocimiento de que el asegurador conocía los antecedentes 22.

Precisamente por ello se tiene resuelto que la redacción poco clara, defectuosa o genérica de las preguntas que el asegurador dirige al asegurando, sólo perjudica a aquél (LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 331, pág. 256; CNCom., Sala A, 23-X-1961, "Perlas Ruis S.R.L. c/Sud América Cía. de Seguros", J.A., 1962-11-29). Desde otro punto de vista, habrá de admitirse que el cuestionario sirve como referencia de las circunstancias que el asegurador considera relevantes y señala —en principio— el límite de lo que el asegurando debe declarar. ^° CNCom., Sala A, 4-VII-1961, "Chirotarrab de Baredes, J. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros", E.D., 1962-1 -959, donde se señala que el asegurado no fue concretamente interrogado sobre si había sufrido de úlcera duodenal. El interrogatorio menciona alrededor de cuarenta dolencias y síntomas, pero no expresamente la úlcera. No puede entonces —se agrega— atribuírsele a aquél reticencia, o sea, consciente ocultación de un dato que la aseguradora hubiera demostrado, explícitamente, tener interés en conocer. Como quedó expresado, es el asegurador quien redacta los cuestionarios que se suministran al asegurando. El contenido de los mismos, se presume, se limita a lo que es de interés del asegurador a los fines de apreciar el riesgo. El tomador concentra su atención en las preguntas que integran el interrogatorio, en la sincera inteligencia de que debe abstenerse de informar sobre aquello que no es objeto de interrogación, pues presumirá, no sin cierta razón, que sólo es relevante lo inquirido. ^^ FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 453. La reserva formulada en el texto (en principio) se relativiza al tiempo que la referida presunción quede desvirtuada por los antecedentes y circunstancias especiales del caso, como cuando se trata de enfermedades que pueden pasar inadvertidas a un simple examen, como el que realizan los médicos de las aseguradoras, sobre todo cuando el interesado declara gozar de perfecta salud. Así, prosigue el autor, si por los antecedentes denunciados por el asegurando, el médico estaba en la obligación de denunciar un examen minucioso, la presunción contraria al asegurador será más fuerte. Y concluye; los enores del médico del asegurador en ningún caso pueden perjudicar al asegurado.

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436. Infracción del asegurado a la carga de pronunciarse con veracidad El contenido de la carga informativa consiste en que el asegurado declare con veracidad todas las circunstancias por él conocidas que influyan sobre la determinación del riesgo 23. Por consiguiente, la infracción a dicha carga consiste en que dicha declaración sea falsa o reticente. A su vez, que lo sea con culpa o dolo. En cualquiera de estos casos no habrá identidad (correspondencia) entre el riesgo tal como ha sido emplazado (representación) informativamente por el asegurado y la realidad. Puede acontecer que la declaración emitida por el asegurado sea ambigua, oscura o equívoca. En ese caso, el asegurador se halla habilitado para requerir una información aclaratoria. Si no lo hace, corresponde presumir que la circunstancia informada carece de trascendencia, lo que implica que, a su juicio, no influye sobre el estado del riesgo 24. Etimológicamente, reticencia significa algo que se calla u oculta, total o parcialmente, y que debiera o pudiera decirse. Ello imphca que habrá reticencia cuando lo que se debe declarar no es declarado, o lo es en forma incompleta, enigmática u oscura. El acto de transgresión lo constituye, predominantemente, una omisión 25. A su tumo, la declaración falsa —que etimológicamente importa faltar (a la), ocultar o mutar la verdad— presupone una falta de conformidad entre la manifestación y la realidad. El acto transgresor lo constituye una acción. La transgresión por el asegurado requiere que la falsa declaración o la reticencia influyan sobre la opinión del riesgo.

La declaración inexacta ha sido definida como aquella circunstancia influyente en el riesgo, expuesta de modo que no corresponde a la verdad (PELAGGI, A., "La reticenza deU' articolo 1892, Códice Civile. Nozione, quaUficazione giuúdica", Assicurazioni, aflo XXXIV, mayo-junio 1967, pág. 241), ^ DoNATi, A., Trattato..., cit., Yol. H, nro. 419, pág. 309. Se ha expresado que la reticencia es la consciente omisión de todo o parte de la verdad, o sea, un silencio querido por el asegurado (mentira negativa) frente (contra) al deber de llevar a conocimiento del asegurador todas las circunstancias que puedan contribuir a agravar el riesgo cuyo conocimiento constituya el presupuesto del consenso prestado por el asegurador. El asegurado, en el caso, ha infringido un especial deber de información, por lo que tal violación importa un comportamiento doloso (PELAGGI, A., "La reticenza...", Assicurazioni, cit., pág. 241).

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437. Sistema especial implementado por la Ley de Seguros sobre "vicios de la voluntad". El error y el dolo La teoría de los vicios de la voluntad contractual ha sido y es objeto de críticas. La que interesa a nuestro tema se halla relacionada con lo que ha sido enunciado como un exceso en su formulación 26. Se da como ejemplo aquellas hipótesis en que el error principal recae sobre la naturaleza del acto o sobre la identidad del objeto (arts. 924 y 927, Cód. Civ.), supuestos ambos que, en rigor, al excluir la voluntad, obstan al consentimiento, por lo que no existe contrato. La Ley de Seguros ha implementado un régimen que incluye supuestos de anulabilidad, sustentados en "toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que ajuicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo" (art. 5--1, L.S.). La consecuencia prevista normativamente es la nulidad del contrato. Pero acontece que la casuística relativa a circunstancias constitutivas (según dictamen pericial) de reticencia o de falsa declaración, exhiben hipótesis en que ha mediado error radical, obstativo, obstáculo o impropio, muy especialmente los referidos a la identidad del objeto, entendida como la cualidad sustancial tenida en mira (móvil) como causa principal del acto a los fines de la celebración del contrato (art. 927, Cód. Civ.), que hacen improponible la nulidad del contrato pues éste no ha existido, al no haber mediado consentimiento. Es el caso, por ejemplo, de la póliza emitida para cubrir los riesgos de un vehículo O km, y que luego se comprueba que se trataba de un automóvil usado 27. No ocurre lo propio, en cambio, con aquellos supuestos en que media error (esencial, pero no obstativo) sobre la persona, específicamente sobre las cualidades personales del asegurado (art. 925, Cód. Civ.), donde sí es factible pretender la nulidad del acto. Es el caso del asegurado que oculta padecer una enfermedad trascendente para la celebración del contrato de seguro de vida 2». 438. Sistema especial implementado por la Ley de Seguros (continuación). El error y el dolo Cabe señalar que en virtud de la remisión dispuesta por el artículo 1157, Código Civil, lo referente a los vicios de la voluntad contractual se halla legislado en el título "De los hechos". ^* LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1714, pág. 468, al incluir en el sistema supuestos que participan de naturaleza distinta a los vicios de la voluntad. ^^ CNCom., Sala B, is^-lll-1985, "HoUender, T. c/La Defensa Cía. de Seg." (inédito). ^^ CNCom., Sala A, 20-VII-1991, "LarrauddeCefiíne, R. c/La Inmobiliaria Cía. de Seg.", E.D., 1962-1-969.

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De tal manera que formulada la reserva precedente y en razón de que la Ley de Seguros examina la declaración falsa y la reticencia en forma indiscriminada, sin distinguir entre anulabilidad e inexistencia, enunciaremos el sistema tal como ha sido legislado. Lo que sí cabe afirmar es que, sin embargo, la Ley de Seguros ha implementado un sistema propio de vicios de la voluntad negocial, diferenciado del regulado por el Código Civil, aunque desde un punto de vista conceptual o teórico, reiteradamente habremos de ir remitiéndonos a las nociones generales. El error, como vicio de la voluntad, es definido como una falsa noción 29, o como una falsa representación intelectual (falso conocimiento) de la realidad w, como una discordancia entre los datos que suministra la realidad y la representación mental que de esos datos tiene el sujeto al realizar un acto que el Derecho valora 3i. El que interesa a nuestra cuestión es el error de hecho en que se induce al asegurador, pues la reticencia o la falsa declaración están referidas a un dato de hecho que integra el objeto contractual. Precisamente por esto último, se trata de un error esencial, porque se erró sobre circunstancias suficientemente relevantes para el contrato de seguro, a tal punto que de haber sido conocidas (segiín juicio de peritos), habrían impedido el perfeccionamiento del contrato por haberse alterado su objeto, por lo que el error es causa de anulabilidad (relativa) del contrato. Por lo demás, el error no es causa de anulabilidad "cuando ha habido razón para errar" (art. 929, Cód. Civ.), salvo que el error sea reconocible o, lo que es lo mismo, no podrá invocarse "cuando la ignorancia... proviene de una negligencia culpable" (art. 929, infine, Cód. Civ.). A su tumo, la acción dolosa como vicio de la voluntad tiene como propósito "conseguir la ejecución de un acto", y consiste en la aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin" (art. 931, Cód. Civ.). El dolo actiía sobre la inteligencia mediante el engaño, induciendo a error 32. El acto doloso se halla equiparado en sus efectos a la omisión dolosa: "La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa" (art. 933, Cód. Civ.).

^^ SALVAT, R. M . - ROMERO DEL PRADO, V. N., Tratado... Parte General, cit., T. 11, nro. 2293,

pág. 468. ^° BARBERO, D., Sistema..., cit., T. I, nro, 245, pág. 518.

MossET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 144. SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas..., cit., nro. 37, pág. 198, quien afirma que el dolo, al que califica de acto ilícito, se halla constituido por artificios y trampas que ocasionan error, siempre que sean determinantes de la voluntad, influye sobre la validez del negocio, aun cuando se trate de un error reconocible.

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Lo que acontece en la reticencia es que el elemento objetivo se halla constituido por un comportamiento (dolo) omisivo (ocultación), cuando se tenía el deber de comunicar y decir la verdad 33. El dolo, el positivo o el negativo, se constituye en vicio de la voluntad que deviene en la anulabilidad del contrato (arts. 1045/1054, Cód. Civ.) si ha sido grave (art. 932, inc. 1°, Cód. Civ.) 34, si ha determinado el consentimiento (art. 932, inc. 2-, Cód. Civ.) 35, si ha ocasionado un daño importante (art. 932, inc. 3-, Cód. Civ.), lo que motiva precisamente que, a través de la nulidad, se restablezcan las cosas a su estado anterior 36, y que no haya habido dolo por ambas partes (art. 932, inc. 4-, Cód. Civ.). El efecto con que reacciona el ordenamiento jurídico ante el dolo (positivo o negativo) es la nulidad y la pretensión de daños, que operan acumulativa o alternativamente a opción del damnificado. De lo hasta aquí expuesto advertimos que, la disciplina de la reticencia (arts. 5710, L.S.), en algunas cuestiones puntuales aparece como específicamente aplicable en sustitución del régimen de vicios de la voluntad que regula los contratos (art, 1157, Cód, Civ.). Así, la sola circunstancia de que el artículo 5-, Ley de Seguros, tolere que el contrato se anule si ajuicio de peritos el asegurador hubiera contratado modificando sus condiciones, implica la admisión del dolo incidental como causal de anulabilidad, supuesto que en el régimen del Código Civil no afecta la validez del acto, pues no constituye su causa eficiente (art. 932, Cód. Civ.). Se introduce un plazo de caducidad como presupuesto de admisibilidad previo al ejercicio de la pretensión o excepción de anulabilidad (art. 5-, L.S.) 3v.

^^ CARIOTA FERRARA, L.,£'/A'(?goría.., cit., T. II, nro. 118, pág. 459;BETn, E., Teoría General del Negocio Jurídico, cit., T. II, nro. 56, pág. 340, para quien el dolo pasivo (reticencia) consiste en "no desengañar a la parte contraria sobre un error reconocible en que incurre, ya en no suministrarle las aclaraciones debidas cuando se está en el deber de hacerlo". Ha provocado error en el cocontratante, no obstante que éste ha actuado cuidadosamente (LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-B, pág. 64). O, como lo afirma Salvat, los artificios, astucias o maquinaciones han sido de tal entidad que la víctima del dolo, no obstante haber obrado prudentemente, ha podido ser engañada (SALVAT, R. L., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 2360, pág, 502). Se trata del dolo principal (dolus dans causara contractuí), sin el cual el acto no se hubiera celebrado y distinto al dolo incidental que es aquel que no afecta el consentimiento del acto, pues el mismo se habría celebrado igualmente, pero bajo otras condiciones (STOLFI, G., Teoría..., cit., pág. 193), por ejemplo, el precio (SALVAT, R. L., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 2363, pág. 503). La expresión daño importante ha sido entendida como aquella de "cierta significación económica para la persona que lo sufre" (LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., II-B, pág. 64. No computamos como diferencia entre el régimen general del Código y el especial de la Ley de Seguros la circunstancia de que el asegurador pueda "a su exclusivo juicio", revisar (reajustar) el contrato, pues ello presupone que la nulidad es meramente relativa, caractenstíca común a ambas disciplinas. En efecto, en el régimen general y en el especial el titular de la acción puede renunciar a ella (LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-B, pág. 65).

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439. Criterio de interpretación de la buena fe del reticente La reticencia u ocultación efectuadas de buena fe se refieren a las circunstancias o hechos conocidos por el asegurando y que no declara en la inteligencia que carecen de relevancia ^s o que no le asigna su verdadero significado 39. Por lo demás, no habrá de desatenderse a la circunstancia de que la buena fe se presume, por lo que la falsa declaración o la reticencia por sí solas no presuponen mala fe ^o. 440. Cuándo la declaración del riesgo deberá ser considerada reticente o falsa. Consecuencia: vicio del consentimiento De lo hasta aquí expresado cabe señalar que la reticencia o falsa declaración (relevante) importa una alteración del riesgo, o sea del objeto sobre o materia sobre la que se contrata y, consiguientemente, se modifica el precio por la contraprestación prometida por el asegurador, el que técnicamente ha sido calculado en consideración al riesgo declarado. De ello se predica que la reticencia o la falsa declaración constituyen vicios de la voluntad contractual en los términos de los artículos 926 (error inducido por culpa) y 931 (dolo) del Código Civil. También que debe tenerse por debidamente ejecutada la carga informativa, aun cuando el asegurando haya sido reticente, si las circunstancias omitidas no son lo suficientemente importantes o no han influido causalmente en la decisión del asegurador, o su inexacta o falaz descripción no ha malogrado la relación de equivalencia. Habrá de servir a los fines interpretativos el contenido del cuestionario suministrado y predispuesto por el asegurador, pues, en principio, su lectura habrá de orientar sobre cuáles son las circunstancias que, para el asegurador, influyen sobre el riesgo. Ello no impide considerar reticente al asegurando en orden a la omisión de circunstancias trascendentes y conocidas que no constituyeron contenido del cuestionario, pues una elemental observancia del principio de buena fe requiere que una omisión de esa naturaleza no se vuelva contra el asegurador con el solo argumento de que la información, conocida por quien carga con ella, no le fue exigida.

^^ FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 430; Cám. Com. Cap., 13-X-1937, "Hall Orosman, H, c/Sun Life Assurance", L.L., 8-1083; CNCom., Sala A, 17-X-1958, "Beguerie de Elizagaray, M. c/Patria Cía. de Seguros", J.A., 1959-11-467. ^^ CNCom., Sala A, 17-X-1958, "Beguerie de Elizagaray, M. c/Patria Cía. de Seguros", J.A., 1959-11-467. '^ LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 331, pág. 256.

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441. Reticencia y falsa declaración. La norma legal. La Ley de Seguros y la falta de distinción legal entre la reticencia dolosa y la culposa. La reticencia dolosa y la fuente del artículo 5-, Ley de Seguros El principio general se halla establecido en el artículo 5°, Ley de Seguros, enunciado en una disposición calificada como inmodificable por acuerdo de partes (art. 158, L.S.), y dice así: "Reticencia. Concepto. Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que ajuicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato *K "Plazo para impugnar. El asegurador debe impugnar el contrato dentro de los 3 (tres) meses de haber conocido la reticencia o falsedad". Como se advierte —en principio—, la ley no formula distinción, en punto a la consecuencia —anulabilidad del contrato—, entre la reticencia o falsa declaración dolosa, o la de buena fe (culposa) no denunciada, pues la norma legal alude a la declaración falsa o a la reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe. De ahora en más, será valor entendido en la exposición que los efectos que produce la reticencia, cobran virtualidad en caso de ignorancia del asegurado cuando la misma es al menos culposa, lo que implica que el instituto requiere o presupone saber o deber saber lo que se calla, ya que no puede pretenderse que se declare lo que sin negligencia se ignora 42. Una de las fuentes del artículo 5° mencionada en el Anteproyecto Halperin lo constituyó el Código Civil italiano. Así fue, pero sólo con relación a la reticencia dolosa ya que, en punto al concepto y a los efectos, la ley 17.418 importa una reproducción conceptual. En efecto, el artículo 1892 del Código Civil italiano establece que "las declaraciones inexactas y las reticencias del contrayente, relativas a circunstancias tales que el asegurador no habría dado su consentimiento o no lo habría dado en las mismas condiciones si hubiese conocido el verdadero estado de las cosas, son causa de anulación del contrato cuando el contrayente ha obrado con dolo o con culpa grave. El asegurador dispone de un plazo de tres meses computado desde

Hasta aquí, el texto es reproducción literal de lo que disponía el art. 498 (derogado) del Cód. Com. '^^ CNCiv., Sala F, 15-111-1973, "Calla de Ferrón, M. c/Auxilio Familiar Soc. Coop. Ltda. de Seguros", E.D., 1974-55-634; CNCom., Sala B, 30-IV-1990, "Moringo de Erut, P. c/El Sol Argentino Cía. de Seg." (inédito), donde se afirmó que la relicencia debe jugar sólo respecto de circunstancias conocidas por el asegurado —que éste oculte o declare incorrectamente— sin importar que lo haga aun de buena fe y en la creencia de que carecían de importancia, pues la reticencia debe ser por lo menos culposa.

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el día en que ha conocido la inexactitud de la declaración o la reticencia, para declarar al contrayente la impugnación del contrato...". Al respecto, la doctrina italiana afirma que en el plazo de tres meses el asegurador debe notificar al tomador su voluntad de impugnar el contrato. Se trata de una declaración unilateral y recepticia, libre de formas ^3. Claro está que la anulación no se produce ipso iure por la mera voluntad declarada por el asegurador, salvo una declaración de voluntad análoga del tomador, ya que la nulidad del contrato deberá ser decretada judicialmente. Lo expresado, importa que el plazo de tres meses a que se alude en el artículo 5--2, Ley de Seguros, es un término de caducidad atribuido al asegurador, que tiene por objeto que dentro de dicho plazo declare al tomador su voluntad de impugnar el contrato por mediar, según el caso, vicio de su voluntad contractual como consecuencia de la reticencia o falsa declaración incurrida por el tomador. Esa declaración, unilateral y receptiva, es presupuesto de ineludible observancia a los fines de una ulterior pretensión judicial que declare la anulabilidad del contrato. Lo que significa que si el asegurador no observó su carga informativa en el plazo prefijado, la pretensión nulificante debe decaer por caducidad del término acordado al titular de la pretensión judicial (asegurador). 442. Reticencia y falsa declaración (continuación). Mínimamente debe mediar culpa. El error excusable. La reticencia culposa y la restitución de la prima. La reticencia culposa y el mantenimiento del contrato El error sobre circunstancias conocidas o reconocibles y que además influyen sobre la voluntad del asegurador, cuanto menos, deben ser culposas. Desde la perspectiva inversa, la del error excusable, es ilustrativo recordar que, a su perfil conceptual contribuye el módulo que emana del artículo 512 del Código Civil. De allí que se tenga decidido que el error excusable requiere un comportamiento normal, razonable, prudente y adecuado a la situación, hallándose exento de pena quien demuestre que, pese a su diligencia, pudo y debió creer razonablemente que su acción no lesionaría el precepto legal 4^. De suerte tal que, a los fines de determinar la inexcusabilidad o excusabilidad del error, habrá de estarse al examen sobre si una u otra provienen de una negligencia culpable 45. La reticencia culposa permite dos alternativas. ^^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 422, pág. 314. '^ S.C.B.A., 30-III-1982, "Agarraberes, O. c/Prov. de Bs. As.", JA., 1984-11-468. ^^ MACHADO, J. O., Exposición..., cit., T. III, pág. 148; LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-B,

pág. 60; CNCiv., Sala C, 4-II-1980, "Meyer Pellegrini de Valle, M.", J.A., 1981-1-516, donde se afirma que no podrá alegarse que ha habido razón para errar cuando el error proviene de una negligencia culpable. Conf. CNCiv., Sala G, 5-VI-1985, "De Leonardis, C. c/Citymar S.A.", J.A., 1986-1-388.

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a) Una de carácter unilateral y que consiste en a "exclusivo juicio del asegurador" anular el contrato y reintegrar la prima, con deducción de gastos (art. 6--1, L.S.)- En ese caso, valen las consideraciones expresadas infra, parágrafo 449, en orden al plazo para impugnar y a la pretensión judicial ulterior. b) La segunda, también prevista en la Ley de Seguros, consiste en la facultad del asegurador de mantener vigente el contrato mediante un reajuste consensuado de la prima (art. 6--2, L.S.). 443. Reticencia y falsa declaración (continuación). Implementación de un criterio subjetivo. La reticencia o falsa declaración como actos anulables. Efectos Ello significa que el sistema implementado es subjetivo, pues basta para determinar la anulabilidad del contrato la mera declaración emitida con falsedad o la simple reticencia de circunstancias aun hechas de buena fe, principio este último que da por admitida la culpa, aunque lo sea por presunción ficta. En efecto, la ley presupone que a la declaración falsa le es inherente como máximo, mala fe, lo que equivale a dolo, y a la reticencia, como mínimo, culpa. De donde se sigue que la invocación del acto anulable por reticencia o falsa declaración no se halla condicionada a la prueba de! dolo o de la culpa porque es la norma legal la que presume su existencia. El hecho de que no deba probarse la mala fe (dolo) o la culpa del asegurado no obsta a que a la reticencia y a la falsa declaración se las esté imputando subjetivamente aunque el reproche sea presunto o ficto. Consciente de que la información omitida no constituye una obligación contractual, sino una carga precontractual, aun así, la noción del artículo 5° de la ley 17.418, nos evoca la definición de culpa que suministra el artículo 512 del Código Civil, pues el asegurando omite un deber de diligencia o de comportamiento (información) que exige la naturaleza del contrato por celebrarse 46. 46 r--

En contra HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I., nro. 17, pág. 271, para quien el sistema es objetivo 'porque no toma en cuenta la intención del asegurado para juzgar anulable el contrato..." y MORANDI, J. C. F., Estudios..., cit., pág. 223, quien afirma que la ley 17.418 consagra el principio de la "correspondencia objetiva (independiente de la buena o mala fe del contrayente) entre el riesgo representado al asegurador y el riesgo real". Afirma Morandi que nuestra ley ha seguido la teoría objetiva de las declaraciones inexactas. Ello es así—agrega—porque no se tiene en cuenta la buena o mala fe del declarante, sino simplemente el efecto que se produce por no haberse valorado adecuadamente el riesgo por el asegurador. Contrariamente a lo expuesto, en algunos pronunciamientos judiciales se ha llegado a sostener que, conceptualmente, la reticencia presupone que ha mediado "un mínimo de culpa por parte del proponente del seguro" (CNCom., Sala A, 25-III-1966, "Castro Benito de Aballone, E. c/La Agncola Cía. de Seguros", E.D.,l 966-16-289). Las sentencias sobre esta materia consideran el comportamiento de las partes. Así, se tiene expresado que "la dilación del asegurador en el rechazo del pedido de cobertura (del cumplimiento de la obligación de pago) constituye corrientemente una consolidación del derecho del asegurado, pero de su lado el asegurado que provocó en la aseguradora un entendí-

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La reticencia y la falsa declaración constituyen actos anulables en los términos del artículo 1045, Código Civil, ya que al asegurado se le atribuye haber viciado por culpa o dolo '^'^ la voluntad negocial del asegurador, de manera que la reticencia o la falsa declaración son circunstancias que deben ser investigadas. En ese caso, si de la prueba tasada por el legislador (art. 5--1) resulta que una u otra, de haber sido conocidas por el asegurador, hubiesen impedido el perfeccionamiento del contrato o modificado sus condiciones, el pronunciamiento judicial destruye el acto. 444. Reticencia y falsa declaración (continuación). Efectos sancionatorios Tanto la declaración falsa como la reticencia de circunstancias motiva que el asegurador se halle habilitado para invocar la anulabilidad del contrato fundado en el error de apreciación de la situación de riesgo. Error motivado en la culpa o en el dolo del asegurado, por lo que ambas quedan configuradas, según criterios tradicionales en crisis, como un vicio de la voluntad contractual ^s. En síntesis, a manera de resumen de lo que venimos expresando podemos afirmar que la aplicación de los efectos sancionatorios requieren; a) Que el asegurado conozca o debiera conocer una serie de circunstancias que omite declarar o que las declare inexactamente en la inteligencia de que influyen (dolo) o no (culpa) sobre la apreciación o estado del riesgo 49; b) Que las circunstancias precedentes sean de tal trascendencia que, según juicio de peritos, de haber sido conocidas por el asegurador al tiempo del perfeccionamiento del contrato, éste no se habría celebrado o lo habría sido con otra contraprestación 50. c) Que las circunstancias omitidas o declaradas falsamente guarden relación de causalidad con el riesgo realizado ^i. miento falaz respecto de la realidad descripta artificiosamente, está inhibido por el orden jurídico para fundar su pretensión de recibir cobertura en aquella omisión que no resulta de un accionar de la aseguradora dotado de discernimiento, sino del actuar con injuria del asegurado que afectó la intencionalidad de su contraparte al oscurecer su discernimiento" (CNCom., Sala D, 11-V-1987, "Collado de Veiras, J. c/El Porvenir Coop. Ltda. de Seguros" [inédito]). Si bien el dolo no ha sido mencionado en el art. 1045 del Cód. Civ., afirma que medió en la especie una omisión involuntaria del legislador (LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., nro. 1052, pág. 603). Cám. 2- Civ. y Com. Tucumán, 9-V-1968, "Manca de Kraus, M. c/Instituto Ítalo Argentino de .Seguros", L.L., 133-144;/A., 1968-V-539. *'^ CNCom., SalaE, lO-IX-1998, "Álvarez, C. cAJnión Comerciantes Cía. de Seg.", LL. 1999B-855, jurisp. agrup., caso 13.710. Parece ser una afirmación de PerogruUo señalar que la frase "...o modificado sus condiciones", empleada en el art. 5-, L.S., está referida a la prima. FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., T. II, pág. 431, quien suministra el ejemplo de la ocultación

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d) Que las circunstancias no declaradas o declaradas falsamente no hayan sido del conocimiento del asegurador al tiempo del perfeccionamiento del contrato, dado que esto último equivaldría a una renuncia a invocar las consecuencias sancionatorias. Una circunstancia que no puede pasar inadvertida es que la disciplina de la reticencia y falsa declaración ha sido establecida en beneficio del asegurador, de tal suerte que no constituyen circunstancias que influyen sobre la opinión del riesgo las conocidas por él y que no invocó, pues en tal caso se presume que no lo perjudican "ni elevan el riesgo sobre la medida ordinaria" ^^. En efecto, la hipótesis es aplicación de lo dispuesto por los artículos 1063 del Código Civil y 15-2, Ley de Seguros, ya que el conocimiento anterior de los hechos que ahora alega como reticentes importa ratificación del acto sujeto a anulabilidad, por lo que resultan ininvocables 53. e) Que si las referidas circunstancias eran conocidas por el asegurador que haya impugnado el contrato en el plazo del artículo 5°-2, Ley de Seguros, lo que presupone que haya declarado al tomador o al titular actual del interés asegurable su voluntad de "impugnar el contrato", como presupuesto de admisibilidad de una ulterior pretensión o excepción judicial cuyo objeto pretenso se hallará constituido por la anulabilidad del contrato. 445. Reticencia y falsa declaración en el derecho comparado Las disposiciones vigentes en el derecho comparado, exhiben la existencia de regulaciones que asignan distinto tratamiento (efectos) a la reticencia intencional que a la culposa. Así, con relación a la primera, el artículo L. 113-8 del Código de Seguros de Francia establece: "...el contrato de seguro es nulo en caso de reticencia o de falsa declaración intencional por parte del asegurado, cuando esta reticencia o esta falsa declaración cambia el objeto del riesgo o lo disminuya en opinión del asegurador, aun cuando el riesgo omitido o desnaturalizado por el asegurado no haya tenido influencia sobre el siniestro. Las primas pagadas son adquiridas por el asegurador que tiene derecho al cobro de todas las primas vencidas a título de daños e intereses". Y con referencia a la culposa se establece: artículo L. 113-9: "La omisión o la declaración inexacta por parte del asegurado cuya mala fe no haya sido establecida de una operación de apendicitis, si el asegurado fallece o queda inválido en un accidente de tránsito o en el incendio o derrumbe de la casa que habita. Y agrega: la circunstancia no declarada o declarada con falsedad debe guardar relación con el siniestro que se verifica, puesto que el resarcimiento del daño o la prestación a cargo del asegurador reconoce como causa el siniestro y no el antecedente ocultado. ^^ F0NTANARR0SA,R., "La declaración...", cit., pág. 103. ^^ CNFed. Civ. y Com., Sala III, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de! Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1999-1-357.

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no entraña la nulidad del seguro. Si ella es constatada antes de un siniestro, el asegurador tiene el derecho, ya sea de mantener el contrato, mediante un aumento de prima aceptado por el asegurado, ya sea de rescindir el contrato diez días después de la notificación enviada al asegurado por carta certificada, restituyendo la porción de prima pagada por el tiempo en el que el seguro no corre más. En el caso en que la constatación sólo tiene lugar después de un siniestro, la indemnización se reduce en proporción de la tasa de primas pagadas con relación a las que habrían sido debidas, si los riesgos hubieran sido completa y exactamente declarados". La Ley de Contrato de Seguro vigenteen España, número 50 del año 1980, establece en su artículo 10: "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento en que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, laprestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación". 446. La culpa del asegurado. Excusabilidad. Efectos La reticencia culposa presupone que el asegurado desconoce, debiendo conocer, circunstancias que debían ser declaradas y no lo han sido, pero sin intención de engañar al asegurador. Medió culpa en los términos de los artículos 511 y 512 del Código Civil, lo que implica que la ignorancia del asegurado se funda en su negligencia, imprudencia o impericia. La culpa del asegurado consiste en ignorar circunstancias omitidas cuando la ignorancia se revele como inexcusable, pues en ese caso su conducta aparece como reprochable 54. La reticencia fundada en la ignorancia, cuanto menos, es culposa, esto es, requiere saber o deber saber lo que se calla, ya que no puede pretenderse que se declare lo que, sin negligencia, se ignora 55.

^"^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 17, pág. 271.

^^ CNCom., Sala B, 21-III-1969, "Pricolo de Paglia, E. c/Sudamericana Cía. de Seguros", L.L, 135-631. De allí que apreciemos como excesivo (va más allá de lo que establece el texto legal) el pronunciamiento que decide que la reticencia o falsedad de las declaraciones del asegurado que pueden excusar al asegurador de su obligación contractual, tienen que estar destinadas a obtener un enriquecimiento ilegítimo propio de esas falsedades (Cám. II Civ. y Com. Tucumán, lO-V-1982, "Elias, C. c/Indiana Cía. de Seg.", JA., 1983-11-723).

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Ello importa que, contrariamente, el contrato subsiste si la falsa declaración o la reticencia del asegurando es excusable, o cuando es obra de un tercero ajeno a la relación sustancial. 447. La mala fe o dolo del asegurado Se caracteriza por la intención de engañar al asegurador 56. Ello significa que el asegurado efectúa su declaración con la conciencia de engañar al asegurador 57. La reticencia dolosa es la omisión intencional de declarar al asegurador una circunstancia conocida o reconocible por el asegurado y que habría influido en el juicio sobre el riesgo. La falsa declaración intencional presupone una manifestación consciente de una circunstancia inexacta 5». El efecto principal derivado de la reticencia dolosa es la nulidad y, accesoriamente, el asegurador tiene derecho a la prima de los períodos transcurridos y del período en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaración (art. 8-, L.S.). Dicha consecuencia funciona como una pena privada ya que, en rigor de verdad, el efecto de la nulidad pronunciada por los jueces consiste en que "vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado" (art. 1050, Cód. Civ.). En efecto, aun cuando el asegurador, por efecto de la nulidad, se halla liberado retroactivamente de afrontar su cobertura, conserva para sí las primas o el derecho a su percepción (de las no pagadas) de los períodos transcurridos y del período en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaración, a título de sanción complementaria, pues se acumula a la acción de nulidad 59. 448. Prueba del dolo Si bien es cierto que la reticencia del asegurado requiere necesariamente de la prueba pericial para establecer si la hubo, no pasará inadvertido que para considerar viciada la voluntad del asegurador por dolo del asegurado, cabrá considerarlo probado por cualquier medio de prueba. Lo que queremos significar es que si bien la ^* PICARO, M. -BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. II, nro. 89, págs. 150y sigs. ^' DoNATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 420, pág. 311. El Código Civil italiano prevé la declaración inexacta y reticente mediando culpa grave del asegurado (art. 1892, Cód. Civ.), situación aplicable a los supuestos de declaraciones efectuadas con negligencia grosera, sin preocuparse de examinar el cuestionario o de usar la normal diligencia para seleccionar las circunstancias a declarar. La Argentina no formula esta distinción, por lo que los ejemplos mencionados deberán ser tratados como supuestos de culpa (art. 512, Cód. Civ.). ^^ PICARO, M . - BESSON, A., Les Assurances..., cit, T. I, nro. 91, pág. 155.

^' LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T, 11, nro. 2048, pág. 650; PICARO, M . - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 91, pág. 154.

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reticencia debe ser establecida perjuicio de peritos, previamente deberán determinarse los hechos que constituyen la falsedad u omisión del asegurado, para que sobre dicha base los expertos estimen si de haber sido conocido el verdadero estado del riesgo, ello hubiera determinado que el asegurador no celebrara el contrato o bien modificara la prima ^o. En ese sentido se señala que el cuestionario respondido por el asegurado en la propuesta de seguro puede aportar al asegurador valiosos elementos de prueba ^i. 449. La impugnación del contrato por reticencia o falsa declaración. Forma. Plazo y cómputo. Contenido El asegurador dispone de un plazo de tres meses para impugnar el contrato. "Impugnar el contrato" significa declarar, con expresión de los fundamentos, la voluntad de que el contrato se anule, como presupuesto de admisibihdad de una ulterior pretensión o excepción judicial 62. La impugnación debe efectuarse dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o falsedad (art. 5--2, L.S.). Dicho plazo debe computarse desde que el asegurador tomó conocimiento de la reticencia o falsedad, o desde el momento que debió conocerla de haber actuado con la diligencia propia de quien despliega una actividad a cargo de funcionarios de alta especialización 63, lo que le es exigible por aplicación rigurosa de lo normado en el artículo 902 del Código Civil. Así, a título de ejemplo, se tiene expresado que "si el asegurado puso en conocimiento de su asegurador la existencia del accidente y de las actuaciones labradas en la justicia penal correccional, un mínimo de diligencia de su parte le imponía la obligación de cerciorarse de su contenido, razón por la cual al haber transcurrido el plazo de tres meses establecido por el artículo mencionado a partir de la comunicación, sin haber impugnado el contrato de seguro, la defensa de nulidad de la póliza por reticencia del asegurado opuesta recién al contestar la demanda deviene extemporánea" 64. El contenido de la impugnación debe estar referido, obviamente, a la declaración a la que se le atribuye falsedad o reticencia. Mediante ella el asegurador deberá ^ CNFed. Ci V. y Com., Sala III, 12-V-1998, '-Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco Provincia", DJ., 1999-1-357. ^' LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 331, pág. 256. Conf. CNCom., Sala A, 25-IX-1963, "Tricerri S.A. c/Assicurazioni Generali Cía. de Seguros", JA., 1964-111-359. ^^ DONATI, A., Trattato..., cit, Vol. II, nro. 422, pág. 315. ^^ CNFed. Civ. y Com., SalaIII, 12-V-1998, "Perasso, R. c/Cajade Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco Provincia", D.J., 1999-1-356; CNCiv., Sala F, 14-VII-1997, "De la Fuente, C. c/Orange Renta Car", J.A., 2000-II-síntesis. ^ CNCiv., Sala F, 14-VII-1997, "De la Fuente, C. c/Orange Renta Car", L.L., 1998-E-834, jurisp. agrup., caso 13.264; J.A., 2000-II-smtesis.

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alegar la reticencia o la falsa declaración, precisando (a) en qué há consistido una u otra, (b) que la circunstancia era conocida por el asegurado, (c) la influencia adversa que porta la infracción a la información veraz sobre la situación del riesgo contratado y, finalmente, (d) declarar al asegurado o al titular actual del interés asegurado su voluntad de impugnar por nulidad el contrato en los términos del artículo 5-, Ley de Seguros. 450. Notificación de la impugnación La impugnación invocable por el asegurador (art. 5--2, L.S.) debe constituir un acto recepticio. En efecto, como se trata de un presupuesto de admisibilidad de una ulterior pretensión o excepción de anulabilidad del contrato ^5, su envío debe ser acreditado para el caso de ser negado en juicio el cumplimiento de la referida formalidad. La declaración impugnada debe ser auténtica. Sobre el particular se tiene declarado que el asegurador no puede oponer la anulabilidad de la póliza invocando el artículo 498, Código de Comercio (literalmente análogo art. 5--1, L.S.), fundado en que el asegurado denunció una edad inferior a la real, que excedía (la real) el máximo autorizado expresamente en el convenio y silenció la enfermedad que padecía, si la solicitud atribuida al asegurado y que acompaña para acreditar tales manifestaciones lleva firma apócrifa, no acreditando tampoco que es la misma entregada por aquél 66. 451. La naturaleza del plazo para impugnar El asegurador debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o la falsedad (art. 5--1, L.S.). Este plazo no podrá variarse por acuerdo de partes (art. 158-2, L.S.), lo que implica que nos hallamos frente a una norma absolutamente imperativa. El enunciado plazo es de caducidad, pues resulta de la expiración de un término y es acordado por la ley 67. El ejercicio del derecho a impugnar el informe o la declaración emitida por el asegurado se halla condicionado por el plazo prefijado, de tal suerte que es la expiración del plazo de tres meses, computado desde que el asegurador ha conocido la declaración falsa o la reticencia, lo que importa el decaimiento del derecho no ejercido. Lo expresado significa que la caducidad afecta el derecho del asegurador de accionar —demandar, reconvenir o excepcionarse— por anulabilidad del contrato, pues En el mismo sentido Morandi, para quien la impugnación del contrato "funciona con el carácter de un deber procesal previo para que pueda ser viable la acción de nulidad", al punto que la omisión en invocarla hace que el asegurador "pierda la acción para anular" (MORANDI, J. C, F. , Estudios..., cit., pág. 248). ^* Cám. Com. Cap., 16-XII-1936, "Arotzarenade Parodi c/La Popular Cía. de Seg.", L.L., 6-726. ^'^ AUBRY, C. - RAU, C , Cours..., cit., T. VIII, pág. 426.

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cuando no ha sido ejercitado, lo extingue ^s, por razones de interés público, por lo que la caducidad debe ser pronunciada de oficio por el juez, operando de pleno derecho ^. Lo que significa que funciona automática e irrevocablemente 7o. Todo plazo de caducidad se inspira en la necesidad de limitar en el tiempo el ejercicio de un derecho cuando el diligente ejercicio del mismo se estima conveniente para un interés individual o superior ^i. El retardatario —en nuestro caso el asegurador— incurre en la pérdida de su derecho a promover su pretensión de anulabilidad o de excepcionarse en la misma por el solo vencimiento del plazo. La prerrogativa que le concede la ley decae. Dicha pérdida o decaimiento ha sido calificada como "medida de policía jurídica" en razón de que el legislador realiza un acto de autoridad que tiene el valor de una sanción ^2. En efecto, la pérdida o decaimiento del derecho de demandar o excepcionarse en la anulabilidad, o sea la imposibilidad de su ulterior ejercicio, indiscutiblemente se nos presenta como una reacción que, legal o con vencionalmente, ha sido prevista contra una conducta omisiva, aun cuando sólo contraríe la esfera de interés del titular pasivo de la carga inobservada. El derecho que decae para el asegurador consiste en que, vencido el plazo para impugnar el contrato, no sólo lo pierde para hacerlo en lo sucesivo, sino que además caduca su pretensión o excepción nulificante, pues la impugnación opera como presupuesto de admisibilidad de la acción o excepción de nulidad relativa. Y, por extensión, la posibilidad de alegar la reticencia o falsa declaración al contestar demanda y excepcionarse en los términos del artículo 1058 bis. Código Civil, o como objeto de una pretensión reconvencional ^3. ''^ GlORGl, J., Teoría..., cit.. Vol. VIH, nro. 225, págs. 337/342; JOSSERAND, L., Derecho, cit., T. II, Vol. 1, págs. 767 y sigs.; CASTÁN TOBEÑAS, ]., Derecho...,á\.., T. I, pág. 850; SALVAT, R. - GALLI,

E., Tratado... Obligaciones en General, cit., T. III, nro. 2311, pág. 682; DE GÁSPERI, L. - MORELLO, A. M., Tratado..., cit., T. III, nro. 1444, pág. 399; ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA,

R. y[.. Derecho de Obligaciones, cxt, nro. 1631, pág. 644;LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, c¡t.,T. II, nro. 2148, pág. 699; STIGLITZ, R. S., "Cargas. Caducidad. Diferencias con la prescripción", en Contratos. Teoría General, cit., T. I, pág. 756; SPOTA, A. G., Tratado... Parte General, cit., T. I, Vol.3-3,nro, 2271, pág. 647. ^^ JOSSERAND, L., Derecho..., cit., T. II, Vol. 1, págs. 767 y sigs. ™ PLANIOL, M. - RiPERT, G., Tratado..., cit., T. 7, nros. 1402/3, págs. 741/744; DE RUGGIERO, R., Instituciones..., cit., T. I, nro. 34, pág. 339. ^^ SANTORO PASSARELL!, F., Doctrinas..., cit, parág. 25, pág. 135; ALBALADEJO, M., Institucio-

nes de Derecho Civil. Parte General y Derecho de las Obligaciones, T. I, Bosch, Barcelona, 1972, nro. 181, pág. 237. 72

El vocablo caducidad "evoca tradicionalmente cierta idea de sanción, de pena" (SALLÉ DE LA MARNIÉRE, M., "La décheance comme mode d'extinction d'un droit", /í.r.D.C., París, 1933, nro. 10, pág, 1051; SALAS, A., "De la diferencia entre prescrípción extintiva y caducidad o plazo preclusivo", J.A., 1953-in,sec. doctrina, págs. 10/12). 73

MORANDI, J. C. F., Estudios..., cit., pág. 248. Sobre el particular, se tiene decidido que si en una póhza donde se hallaba excluida de cobertura la proveniente de causas psicóticas, no habiendo el asegurador impugnado el contrato por reticencia, las características de la personalidad de base del

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452. Los efectos de la impugnación. Reticencia culposa. Reticencia dolosa. La pretensión de nulidad del contrato. Revisión Los efectos varían según que el asegurado haya incurrido en reticencia de buena o de mala fe. a) Si la reticencia ha sido culposa (buena fe) y es invocada por el asegurador dentro de los tres meses de haberla conocido, la ley lo faculta ("a su exclusivo juicio") para ejercer la pretensión o excepción de anulabilidad del contrato o a reajustarlo, aunque el siniestro no se haya verificado ''*. b) Si el asegurador opta por una pretensión o excepción (art. 1058 bis, Cód. Civ.) nulificante, debe restituir la prima con deducción de los gastos. Los efectos de la nulidad se extienden al beneficiario y/o a todo tercero que invoque derechos sobre la prestación principal a cargo del asegurador ^s. De allí que la pretensión (que conceptualmente incluye la reconvención y la excepción) de anulabilidad deba deducirla contra el tomador del seguro o contra el titular actual del interés asegurable, y si los asegurados son varios, la demanda o la reconvención deberá dirigirse contra todos ellos ''6. En este último caso, su calidad de partes sustanciales de la relación asegurativa los constituye en un litisconsorcio pasivo y necesario, de modo que la "utilidad" de la sentencia a pronunciarse requiere de la integración al proceso de todos los legitimados pasivos (art. 89, C.P.C.C.N.). Si opta por la revisión del contrato al verdadero estado del riesgo, debe obtener la conformidad del asegurado. En los seguros de vida, la revisión del contrato puede ser impuesta "al asegurador cuando la nulidad fuere perjudicial para el asegurado, si el contrato fuere re-

asegurado —no manifestadas como desconocidas por el asegurador al tiempo de contratar—, ya constatadas por la autoridad aeronáutica en ocasiones anteriores al proceder a los exámenes psicofísicos para renovar su licencia de pilotaje, ha de tenerse por irrelevante a los efectos del riesgo asegurado, o más precisamente del estado del riesgo que se aseguró, si el contrato no fue impugnado por reticencia (CNCom., Sala C, 22-11-1984, "Rostagno, C. c/Arco Iris Coop. de Seguros", E.D., 108-348). ^ En Francia, de conformidad a lo dispuesto por el art. L. 113-9, la reticencia o la declaración inexacta culposa no entrañan la nulidad del seguro. Si es verificada antes del siniestro, el asegurador tiene la opción de revisar el contrato aumentando la prima "aceptada por el asegurado" o, en su defecto, rescindir previa notificación con diez días de antelación y restitución proporcional de primas. En Italia, fuente del art. 5- de la L.S., la declaración inexacta o la reticencia del asegurado ...son causa de anulación cuando el contratante ha obrado con dolo o con culpa grave... (art. 1892, Cód. Civ.). A su vez, la declaración inexacta o la reticencia sin dolo o culpa grave "no son causa de anulación del contrato", pero el asegurador puede rescindir mediante declaración dirigida al asegurado dentro de los tres meses a contar del día en que ha conocido la inexactitud de la declaración o la reticencia (art. 1893, Cód. Civ.). ''^ PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 91, pág. 155.

''^ HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 34, pág. 305.

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ajustable ajuicio de peritos y se hubiera celebrado de acuerdo a la práctica comercial del asegurador" (art. 6°). La experiencia práctica ha demostrado que la reticencia halla en el seguro de vida su sede más propicia. Es el riesgo donde con mayor énfasis el asegurador precisa información confiable y, por ende, veraz. La ignorancia o el temor al desamparo generan la reticencia o la falsa declaración. Y la disciplina legal de estos institutos, justificadamente severa, encuentra en el seguro de vida lo que se enuncia como una atenuación ^v, y que consiste en la atribución al asegurador de un plazo legal de caducidad de tres años computado desde la celebración del contrato, vencido el cual la reticencia ya no es factible de ser invocada, excepto cuando fuere dolosa (art. 130, L.S.) ^s. Si el contrato incluye varias personas o intereses y la reticencia sólo afecta a una parte de ellos, "el asegurador puede rescindir todo el contrato si no lo hubiese celebrado en las mismas condiciones respecto de los intereses o personas no afectados" (arts. 6-, infine y 45, L.S.). A su vez, en los seguros de vida, cuando el asegurado obrase de buena fe y la reticencia se alegase (por el asegurador) en el plazo del artículo 5- (dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o falsedad), después de ocurrido el siniestro, la prestación debida se reducirá si el contrato fuese reajustable conforme al artículo 6-, o sea con la conformidad del asegurado (art. 7°, ley 17.418). 453. La reticencia culposa y la distribución de riesgos La disciplina de la reticencia, tal como ha sido regulada en la Ley de Seguros, carece de la infecunda rigidez de todo sistema que reacciona consagrando una consecuencia (invalidez) fatal del acto. Contrariamente a ello, se ha optado por un sistema que, contemporáneamente, se lo enuncia como de distribución de riesgos del contrato. Tradicionalmente al error, como vicio de la voluntad contractual, se lo ha planteado (y situado) desde la perspectiva de quien lo padece y, obviamente, preservando su protección. Y desde ese plano, según las circunstancias del caso, se ha tutelado o no a la víctima del error. Borda parte de la base de que las voluntades han sido manifestadas a la perfección ^9. Esta visión tradicional y dogmática actualmente ha sido atenuada en su formulación, muy especialmente sobre la base de una revisión del contrato que atienda a la relación de equivalencia y, con ello, a la sobrevida del negocio so. ^^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 38 bis, pág. 310.

'^^ CNCom., Sala A, 30-IX-1963, "Cozzo de Copia, D. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros", L.L, 114-289; J.A.,1964-III-284. 7Q

-w^

BORDA, G., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro, 1126, pág. 302. 80

STIGUTZ, R. S., Autonomía de la Voluntad y Revisión del Contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992, págs. 35 y 54.

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Visualizar normativamente al error como una hipótesis de reparto del riesgo contractual ofrece, en la práctica, la ventaja de examinar la posibilidad de adaptar el análisis jurídico del supuesto a la realidad económica del problema, con mayor realismo, resguardando la justicia contractual y, esencialmente, la utilidad del contrato. Por lo demás, si la consecuencia necesaria de la reticencia no dolosa lo constituiría la anulabilidad del contrato, se estaría favoreciendo al autor del error o, visto desde la otra perspectiva, se estaría perjudicando a quien no incurrió en error. El error ha sido concebido como un vicio de los que invalidan el contrato, entendido ello en el sentido no de que impide su consentimiento, sino de que (el error) le hace (al contrato) adolecer de tal vicio, con la consecuencia de ser anulable a través de una pretensión sólo ejercitable por quien sufre ^K En efecto, el error consistente en la reticencia culposa de circunstancias conocidas o reconocibles por el asegurado, si sólo fuera examinado desde el centro de interés afectado (asegurador), supondría una única modalidad de satisfacción que sería la anulabilidad del acto. Pero un análisis global de los intereses en conflicto tolera, bajo ciertas circunstancias, optar por preservar la conservación del acto, aunque revisado (reajustado). La distribución entre los contratantes de los riesgos del error permite, desde un análisis teórico, examinar un criterio de reparto que satisfaga los principios de la mayor reciprocidad de intereses (justicia contractual y utilidad del negocio) en conflicto y de conservación del acto. Pero, desde un punto de vista práctico, la respuesta concreta la suministra el legislador. Lo expresado es lo que acontece con el sistema de la reticencia culposa, tal como ha sido regulado en la Ley de Seguros argentina. Si bien es cierto que el principio general frente a las circunstancias conocidas e influyentes (según dictamen pericial), pero reticentemente (sin dolo) declaradas por el asegurado, admite la anulabilidad del contrato (art. 5--1, L.S.), es posible consensualmente revisar o reajustar el objeto del negocio (art. 6°, L.S.). Lo propio acontece en el seguro de vida, antes del siniestro (art. 6°, L.S.), y después de verificado, en cuyo caso se requiere buena fe del asegurado y la alegación de la reticencia por el asegurador en el plazo del artículo 5--2, Ley de Seguros.

^' MORALES MORENO, A. M., El Error en los Contratos, Ceura, Madrid, 1988, págs. 96 y sigs.: DE CASTRO y BRAVO, F., El Negocio..., cit., parág. 138, pág. 113.

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454. Los efectos de la impugnación. Reticencia dolosa. Liberación del asegurador por los siniestros producidos. La anulabilidad deducida como acción o excepción. Revisión del contrato Dos son los efectos principales: (a) el acceso a la pretensión o la excepción (art. 1058 bis, Cód. Civ.) de anulabilidad, dado que la impugnación opera como presupuesto de admisibilidad de la primera. La nulidad (relativa) no requiere de la producción de un siniestro. Opera retroactivamente (vuelve "las cosas") al momento en que se hallaban "antes del acto anulado" (art. 1050, Cód. Civ.), (b) lo que presupone que el asegurado queda desprovisto de toda garantía hacia el pasado, extinguiéndose el contrato hacia el futuro. Los efectos de la anulabilidad se extienden al beneficiario y/o a terceros que invoquen derechos sobre la prestación a cargo del asegurador. El efecto accesorio derivado de la reticencia dolosa o de mala fe lo constituye el hecho de que el asegurador tiene derecho a las primas de los períodos transcurridos y a la del período en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaración (art. 8^ L.S.). La anulabilidad del contrato es factible ejercitarla a través de su invocación como excepción en los términos del artículo 1058 bis del Código Civil en tanto establece que "la nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción". Sobre el particular se ha señalado con acierto que la excepción de nulidad presupone, correlativamente, la existencia de la acción de nulidad, de manera que si una de las partes pretende hacer valer un acto viciado y no ejecutado, la otra se halla legitimada para oponer al progreso de la demanda la excepción de nulidad relativa (art. 1058 bis, Cód. Civ.) «2. Como se advierte, la solución propuesta apunta a la declaración de nulidad del contrato de seguro a través de su alegación procesal mediante una excepción de fondo, alegable al contestar demanda, a decidirse en la sentencia. Pero debe tratarse de un contrato "ya cumplido", con su eficacia agotada. Caso contrario es imprescindible promover la acción de nulidad. 455. Siniestro verificado en el plazo para impugnar Si el siniestro acontece durante el plazo para impugnar, el asegurador no adeuda prestación alguna, salvo el valor de rescate que corresponda en los seguros de vida (art. 9^ L.S.). Lo expresado es aplicable ya se trate de reticencia o falsa declaración, culposa o dolosa, si el siniestro ocurre durante el plazo para impugnar, o sea, dentro de los tres meses de haber (el asegurador) conocido la reticencia o falsedad. 82

LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. II-B-, pág. 253; CIFUENTES, S., en Código Civil, cit. (BELLUSCio, A. [dir.] - ZANNONI, E. [coord.]), T. 4, pág. 746.

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Se entiende que el asegurador no adeuda prestación alguna si es que impugna dentro del plazo legal (art. 5--2, L.S.), pues si no lo hace, subsiste en plenitud su obligación contractual. Lo expuesto significa que si el siniestro se verifica durante el plazo referido, el asegurador se halla liberado —ex lege— de su obligación principal, aun cuando se encuentre pendiente de impugnación. Impugnado el contrato, el asegurador se halla formalmente legitimado para intentar la pretensión o la excepción de anulabilidad del acto que, una vez decretada, dada su naturaleza constitutiva, retrotrae sus efectos ^3. No se nos oculta algún pronunciamiento aislado con cuyas conclusiones no participamos, donde se decidió que "mientras no esté definida la situación emergente de la impugnación del contrato, los siniestros denunciados deben recibir el tratamiento que surge de la ley, especialmente de los artículos 46,47,48 y 56, Ley de Seguros". Y donde se agregó que acontecido un siniestro durante el plazo para impugnar del artículo 5-, Ley de Seguros, rige también lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 17.418 para pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en el artículos 46-2 y 3, Ley de Seguros, por lo que el asegurador debe impugnar en el menor plazo conferido por ambos artículos ^4. A nuestro juicio, el criterio expuesto no es operativo en el marco de la reticencia. La impugnación a que se refiere el artículo 5--2, Ley de Seguros, sólo se refiere a la reticencia y a la falsa declaración, y para impugnarlas el asegurador dispone de un plazo de tres meses de conocidas. En cambio, el pronunciamiento del asegurador, favorable o adverso a los derechos del asegurado, regulado por el artículo 56, Ley de Seguros, se refiere a "un" siniestro denunciado correspondiente a un contrato de seguro válido, a tal punto que sigue vigente hasta la extinción del plazo y el asegurador se halla obligado por los siniestros producidos con anterioridad y con posterioridad al rechazo. Es por ello que el plazo del artículo 56, Ley de Seguros, no puede ser equiparado a la declaración de impugnación prevista por el artículo 5--2, Ley de Seguros, pues ésta se refiere al contrato desde una visión unitaria y es presupuesto de admisibilidad de una ulterior pretensión nulificante. De modo que el artículo 56 es inaplicable a la reticencia y falsa declaración ya que se trata de institutos distintos, con finalidad y efectos diversos.

PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 91, pág. 155, para quienes el asegurador tiene derecho a repetir las sumas pagadas al asegurado en ejecución del contrato por siniestros anteriores. ^'^ CNCom., Sala A, 31-VII-1991, "Rolón, R. c/Belgrano Coop. Ltda. de Seg." (inédito).

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456. Inaplicabilidad de los efectos sancionatorios Los efectos derivados de la falsa declaración y de la reticencia, culposa o dolosa, no son aplicables si la omisión en efectuar la declaración obedece a caso fortuito o fuerza mayor. Estas hipótesis no se hallan contenidas en la Ley de Seguros, pero precisamente por ello deberán ser examinadas a la luz de la previsión contenida en el artículo 514, Código Civil, de tal suerte que el incumplimiento de la carga informativa no habrá de comprometer los derechos del asegurado cuando la omisión en efectuar la declaración se haya originado en un hecho imprevisible, inevitable o irresistible, ajeno, actual, sobreviniente a la/s circunstancia/s que debió informarse, y relativo al titular pasivo de la carga s^. Al cesar el hecho impeditivo, el asegurado debe efectuar la declaración invocando las razones que obstaron a que se efectuara oportunamente, permitiendo al asegurador una evaluación sobre si las circunstancias no declaradas influyen sobre el estado delriesgo.La nueva declaración efectuada por el asegurado elimina la mala fe ^6, La prueba del caso fortuito o fuerza mayor recae sobre el asegurado que la invoca. 457, Casuística relativa a circunstancias constitutivas de reticencia o de falsa declaración Genéricamente se tiene expresado que la declaración del asegurado es reticente cuando la circunstancia influyente sobre el riesgo es omitida, declarada en forma incompleta o de manera confusa ^T. Específicamente se ha decidido que: a) Incurre en reticencia el asegurado que calla su examen en el Instituto de Medicina Experimental (Instituto del Cáncer), aunque ignorara su resultado s». b) Incurre en reticencia el solicitante del seguro que, al contestar el interrogatorio del asegurador, manifiesta no haber padecido de enfermedades gastrointestinales, no obstante padecer de úlcera y otros trastornos gástricos que expuso detalladamente en el hospital en el que estuvo internado ^^. c) Importa reticencia que puede autorizar la anulación del contrato la ocultación de una propuesta anterior de seguro que fuera rechazada, o la denegación maliciosa de haber sufrido determinada enfermedad ^o. ^^ LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cil., T. I, nro. 189, pág. 234; Busso, E., Código..., cit., T. III, nros. 35 y sigs., págs. 306 y sigs,; BOFFi BOGGERO, L. M., Tratado de las Obligaciones, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1979, nro. 490, pág. 226. ^* PICARO, M . - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. II, nro. 94, pág. 164.

^^ CNCom., SalaB, 2-VII-1993, "Gorski, R. c/Comercial Union Assurance" (inédito). ^^ Cám. Com. Cap., 14-V-1945, "Gallinoti de Piqué, M. c/LaContinental Cía. de Seguros", J.A., 1945-11-717. ^^ CNCom., Sala A, 25-111-1966, "Castro Benito de Aballone, E. c/La Agrícola Cía. de Seguros", L.L., 123-17. Cám. Com. Cap., 31-X-1947, "Garmendia de Arhex, N. c/La Continental Cía. de Seguros", £,.L., 48-943.

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d) Existe reticencia que anula el contrato de seguro contra robo que cubre en bloque un negocio de joyería cuando el asegurando contesta negativamente la pregunta que se le formula para la celebración del contrato acerca de si le habían sido rechazadas o canceladas, por cualquier entidad aseguradora, pólizas similares a la que solicitaba no obstante que, con anterioridad, otra empresa de seguros, que había aceptado una operación análoga, "dejó sin efecto el seguro antes de suscribir la póliza" 'i. e) La ocultación de su enfermedad por el asegurado es suficiente para declarar la nulidad del contrato si la pericia aprecia que tal ocultación ha sido trascendente para la celebración del contrato ^2. f) Existe reticencia si el asegurado contesta falsamente la pregunta del asegurador sobre si le había sido cancelada o rechazada por cualquier aseguradora una propuesta de contrato de seguro o renovación de póliza similares a la que se trata de contratar 93. g) Existe reticencia por ocultamiento de la calidad de propietario del automóvil asegurado, y de la condición de permanencia precaria con que el mismo fue introducido al país 9'*. h) Es reticente la conducta del asegurado que declara no saber si está inscripto como comerciante en el Juzgado de Registro y por ello adquiere mayor significación el hecho de que no llevara libros de comercio; agregándose a ello que las simples planillas presentadas a los liquidadores del siniestro no estaban respaldadas por las respectivas facturas de compras conformadas por los vendedores correspondientes, no habiéndose subsanado esta omisión cuando fueron devueltas por los mencionados liquidadores para que cumpliera ese trascendente requisito '5. i) Configura conducta reticente la omisión del tomador de informar al asegurador la enfermedad que padecía el equino asegurado con anterioridad a la celebración del contrato 's. •" CNCom., Sala A, 23-X-1961, "Perlas Ruis S.R.L. c/Sud América Cía. de Seguros", L.L., 106104. " CNCom., Sala A, 20-VII-1961, '"Larraud de Cefune, R. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros", E.D., 1962-1-969. •^^ CNCom.. Sala A, 23-X-1961, "Perlas Rius S.R.L. c/Sud América Cía. de Seguros", E.D., 1962-2-377. '''' CNCom,, Sala C, 6-XII-1962, "Furman, J. c/Iguazú Cía. de Seguros", E.D., 1963-4-176; CNCom., Sala C, 8-11-1963, "González García, I. c/El Comercio Cía. de Seguros", L.L, 110-837; E.D.,\ 963-4-174, donde se sostuvo que existe reticencia por ocultación de la calidad de residente permanente del propietario del automóvil asegurado, simulando ser turista. En la especie se concluyó que el automóvil había ingresado al país ilícitamente y que de haber sido ello del conocimiento del asegurador, el contrato no se habría perfeccionado, "no sólo por la importancia que asume en el contrato de seguro la personalidad moral del asegurado, sino también frente a la eventual producción del riesgo {rectius: siniestro), es decir del robo o del hurto, ya que introducido ilícitamente, la Aduana tendría preferencia respecto del automóvil introducido en infracción, que dificultaría ala compañía resarcirse de la indemnización a abonar". '5 CNCom., Sala A, 25-III-1968, "Ehrlich, J. c/Cosmos Cía. de Seguros", E.D., 1969-27-5. ''^ CNCom., Sala A, 19-IU-1976, "Graziano, V. c/H Cabildo Cía. Arg. de Seguros", E.D., 68-406.

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j) Existe reticencia o declaración falsa de parte del asegurado, si la póliza se ha emitido para cubrir los riesgos de un vehículo O km y posteriormente se comprueba que se trataba de un automóvil usado, modelo 1980 '•'. k) Incurrió en reticencia el asegurado que afirmó la propia buena salud, silenciando recientes consultas médicas, aunque ignorase la gravedad de su tumor cerebral protegido psicológicamente por una "mentira piadosa" ^s. 1) Si el seguro entra nuevamente en vigencia por su rehabilitación, esta última circunstancia tiene, en el caso, decisiva importancia, porque la rehabilitación fue pedida después de que su empleado había sido internado por la enfermedad de que luego falleció y, sin embargo, no hizo saber esto a su aseguradora en aquella solicitud. La rehabilitación se equipara, en gran medida, a la entrada en vigencia de un seguro, y aparece sin justificativo razonable que, al solicitarla, la actora silencie la situación en que se encuentra su empleado. Una omisión de la índole examinada constituye reticencia y produce los efectos previstos para tal caso en el artículo 498, Código de Comercio '9. m) La asegurada incurre en reticencia dolosa y de mala fe cuando contesta escuetamente el cuestionario de una nueva solicitud, carente de todas las circunstancias detalladas en la anterior, redactada en otra ciudad (Mar del Plata), con mención de distintos números de identidad (cédula de identidad-libreta de enrolamiento), diferencias que, atento al archivo de la primera solicitud, pasaron inadvertidos a la aseguradora, quien aceptó la misma. Si el diagnóstico inicial de la enfermedad (tumor cerebral), causa eficiente del fallecimiento, se tradujo en hechos y padecimientos que el extinto no pudo ignorar, tales circunstancias debieron ser puestas en conocimiento de la aseguradora, aunque no se tuviera conocimiento científico de la índole diagnóstica y pronostica de la enfermedad i*». n) Si el asegurado fue reticente al no declarar que no era el titular dominial del vehículo —en el caso se trataba de un depositario judicial—, y la aseguradora fue omisa al no contemplar tal circunstancia al tiempo de la contratación, resulta improcedente que ésta luego alegue la reticencia de aquél (salvo dolo) si ella no influye en el siniestro ni en la medida de su prestación, máxime si el contrato pretende ser impugnado con posterioridad al siniestro loi.

'^'^ CNCom., SalaB, lMII-1985, "Hollender, T. c/LaDefensa", L.L., 1985-C-530. go

CNCom., SalaD, "Armana, A. c/Crédito Integral S.A. de Créditos y Financiaciones", 29-VII1984, L.L., 1984-D-358. ^ CNCom., SalaB, "F.A.P.A.S.A. c/Paraná S.A. de Seguros", 17-11-1971 (inédito). ™ CNCom., Sala B, 30-VI-1988, "Sucesión de Jorge Risso c/Círculo Cerrado S.A." (inédito), donde el asegurado de un contrato de seguro de vida colectivo, incluido en el contrato por adhesión a un plan de círculo cerrado para la adquisición de un chasis O km, se abstuvo de concurrir, a pesar de haber sido citado, a un reconocimiento médico relativo a una intervención quirúrgica cerebral, sin dar respuesta y abandonando el trámite. '°^ CNCom., Sala B, 2-VII-1993, "Gorski, R. c/Comercial Union Assurance" (inédito).

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458. Casuística relativa a circunstancias no constitutivas de reticencia o falsa declaración a) La falsa manifestación del domicilio no constituye reticencia si es un elemento accesorio del contrato 102. b) No importa reticencia la omisión del asegurado consistente en declarar el valor del interés asegurable 'o^. c) Si de las especificaciones que contiene la póliza surge que los obreros jubilados que dejaron de prestar servicios pueden optar por continuar con el seguro, no se incurre en reticencia si no se dejó de prestar servicios y se continuó pagando las primas por medio del principal, ya que no surge en qué radica el perjuicio que tal actitud acarrea a la compañía o hizo más oneroso el seguro 'o*. d) Si del dictamen del perito surge que por la enfermedad que el asegurado omitió mencionar existe muy bajo porcentaje de mortandad, resulta de por demás evidente que la reticencia o falsa declaración, de haber existido, no fue la causa determinante del contrato. De allí que no quepa sancionar el incumplimiento del deber de informar aquello que la aseguradora no considera un elemento alterante del estado del riesgo 'os. e) Si se contrató un seguro combinado sobre tres inmuebles diferentes de propiedad de la asegurada, el asegurador no puede argüir, luego de producido el siniestro, que el contrato sólo comprendía viviendas de tipo permanente, pues un razonamiento elemental permite concluir que ninguna persona puede contar con tres domiciUos permanentes, por lo que mal puede alegar la reticencia de la damnificada 'o^. f) Si los actos preparatorios para la habilitación como taxímetro de un automotor asegurado como vehículo particular fueron posteriores a la contratación, no es posible hablar de reticencia, puesto que no ha sido probado que a la época del contrato haya mediado falsedad u omisión por parte del tomador de circunstancias que influyeron sobre el riesgo asumido, prueba que pesaba sobre el asegurador 'o^. g) Producido el siniestro, el asegurador no puede alegar que el asegurado incurrió en reticencia por no haber denunciado que el vehículo asegurado había sido armado fuera de fábrica, toda vez que el argumento respecto de la diferencia de valor entre un vehículo común y otro armado fuera de fábrica resulta ajeno al concepto de reticencia regulado en el artículo 5-, Ley de Seguros, por cuanto ello ingresaría quizá en la situación de sobreseguro regulado por el artículo 62, Ley de Seguros, '°^ Cám. Com, Cap., 31-X-1947, "Garmendia de Arhex, N. c/La Continental Cía. de Seguros", L.L., 48-943. *°^ CNCom., SalaB, 12-VII-1963, "La Universal Cía. de Seg. c/Taya S.R.L.", L.L., 112-511. '°'* CNCom., Sala C, 12-VI-1969, "Lamota de Croce, M. c/La Universal Cía. de Seguros", E.D., 1970-32-225. '"^ CNCom., Sala A, 19-III-1976, "Graziano, V. c/El Cabildo Cía. Arg. de Seguros", E.D., 68406. '°^ CNCom., Sala C, 13-XII-1991, "Velesquen, E. c/La Confianza Cía. Arg. de Seg." (inédito). '"'' CNCom., Sala C, 26-XII-1984, "Soto, R. c/San Lorenzo Cía. de Seguros" (inédito).

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según el cual el contrato es invalidable cuando "se celebró con la intención de enriquecerse indebidamente con el excedente asegurado" io8_ h) Figurando en blanco el casillero destinado a declarar el uso del vehículo en la correspondiente solicitud, ello demuestra que para la aseguradora no tenía trascendencia el destino del vehículo y que si emitió la póliza sin que se aclarase la circunstancia ahora no puede invocar la pretendida reticencia 'o^. i) Cuando versa sobre el valor del interés asegurable i'o. 459. Subsanación del vicio por conocimiento del asegurador, o por su posibilidad de conocer Obsta a la anulabilidad del acto el conocimiento por el asegurador de las circunstancias silenciadas (reticencia) o alteradas (falsa declaración). Se trata de un supuesto de aplicación de lo que disponen los artículos 15-2, Ley de Seguros, y 1063 del Código Civil. Lo expresado significa que el asegurador que conoce las circunstancias y presta consentimiento lo hace sobre la base de una información de la que dispone y no impugna temporáneamente, lo que luego obsta a su calificación como errónea como fundamento de la invocación de la nulidad del contrato '''. Las modalidades que adopta el conocimiento por el asegurador son de lo más variadas. Una de las más frecuentemente aludidas por nuestra jurisprudencia la constituye el informe suministrado por el médico designado por el asegurador para revisar al asegurando, expresión esta última que presupone la ejecución voluntaria de actos y conocimiento de los mismos en etapa precontractual "2. Queda subsanado el vicio por conocimiento del asegurador cuando éste ha renovado el contrato en las mismas condiciones que el anterior, pese a estar enterado

'°^ CNCom., Sala D, 4-III-1993, "Saldívar Cabrera, I. c/Alfa Cía. Argentina de Seguros" (inédito). *°^ CNCom., SalaE, 25-VII-1984, "Cassaglia, P. c/Betania Coop. Ltda. de Seg.", L.L, 1985-A148;D.7., 1984-9-278. " ° CNCom., SalaB, 12-Vn-1963, "LaUniversal Cía. de Seg. cA^aya S.R.L.", L.L., 112-511. " ' VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 227, pág. 271, quien afirma que el conocimiento por el asegurador de las circunstancias falsa o reticentemente declaradas, y que a pesar de ello acepta (consciente) contratar, renuncia a invocar el vicio de su voluntad. Conf. HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 24, pág. 282. 112

Sobre el particular se tiene expresado que el informe del perito designado (en el juicio) por el asegurador, en cuanto afirma que los síntomas de la sífilis eran tan evidentes que en el período precontractual el asegurando no pudo ocultar o desconocer la presencia del mal, no debe tenerse en cuenta, desde que es innegable que antes de celebrarse el contrato aquél fue detenidamente examinado por un facultativo del asegurador que pudo, evidentemente, constatar el riesgo después de un prolijo examen minucioso y en privado, como lo revelan las observaciones adicionales que agrega a dicho informe (Cám. Com. Cap., 20-X-1937, "Salvai, J. c/Cía. Aseguradora Ana.", L.L., 8-1104).

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de la mayor extensión del campo y haber pagado en su momento, sin observaciones, los gastos de enfermedad del peón fallecido "3 Por las mismas razones, se tiene decidido que cabe desestimar la imputación de reticencia alegada por el asegurador si un representante de éste examinó los objetos asegurados —en el caso se trataba de cuadros—, informándose al respecto, y dejando referencia expresa en el detalle de las pólizas, del nombre, dimensiones, tipo de pintura y autor o escuela del cuadro "^ El conocimiento del asegurador se equipara a su posibilidad de conocer. De allí que se haya resuelto que, al ponerse el asegurado a disposición del médico designado por el asegurador, los errores o deficiencias (de la información suministrada por el primero) corren por cuenta del último ^i^. Como así que si se encuentra demostrado que el asegurador estuvo en condiciones de cerciorarse del verdadero estado del riesgo, no puede afirmarse válidamente la ocultación o disminución conocida y ocultada por el proponente n^. En la misma línea de reflexión se tiene decidido que cuando practicados los análisis de laboratorio, el asegurador no inquirió los resultados, la circunstancia de practicarse análisis tres años antes de evacuar el cuestionario del seguro con motivo de su ingreso al trabajo no disminuye el significado de la omisión. En efecto, tratándose de un seguro sin reconocimiento médico, no es aceptable que la reticencia atribuida al asegurado se juzgue con estrictez mayor que la disposición del asegurador a tomar dicho seguro. Quiere decir entonces que tomando en consideración la situación de ambos contratantes en plano de perfecta igualdad, y encontrándose demostrado que el asegurador estuvo en condiciones de cerciorarse del verdadero estado delriesgo,el verdadero causante de la situación es, en definitiva, el asegurador "''. 460. Renuncia tácita a la invocación de la reticencia como un supuesto de aplicación del conocimiento La renuncia tácita a invocar la reticencia es un supuesto de inaplicabilidad de los efectos sancionatorios que apareja la falsa declaración o reticencia. En efecto, el artículo 15-2, Ley de Seguros, establece que "el asegurador no puede invocar las consecuencias desventajosas de la omisión o el retardo de una de"^ S.C.B.A., 19-VI-1972, "Ramírez, C. e/Federación Agraria Soc. Coop. Ltda. de Seguros", /?.£).5.,año2, nro. 6, pág. 191. '"^ C.S.J.N., 4-V-1982, "Pritchard, J. W. c/Minerva Cía. Arg. de Seguros", E.D., 100-137. ' Se tiene expresado que el médico del asegurador no debe limitarse a "recibir una confesión laica sobre el estado de salud", sino que debe investigar exhaustivamente, con la finalidad de determinar cuál es la probabilidad mínima de vida (Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 1-IX-1969, "Novo de Lucaioli, I. c/La Unión Gremial Cía. de Seg.", LL, 137-243; J.A., 970-7-782). "^ CNCom., Sala B, lO-VI-1970, "Cachaza de Laurenz, D. c/Febo Cía. de Seg.", LL, 141-704 (25.716-S);/A, 1970-8-344. ^ ^•^ CNCom., Sala B, lO-VI-1970, "Cachaza de Laurenz, D. c/Feso Cía. de Seg.", LL., 141 -704; JA., 1970-8-344.

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claración, denuncia o notificación, si a la época en que debió realizarse tenía conocimiento de las circunstancias a las que ellas se refieren". Ello significa que el conocimiento por el asegurador de las circunstancias omitidas o falsamente declaradas, en los términos del artículo 5-, Ley de Seguros, operan como renuncia al ejercicio de los derechos de anulabilidad o revisión del contrato "s. La renuncia puede ser expresa o tácita y en este último caso se requiere de un comportamiento inequívoco, lo que significa que se debe revelar a través de actos positivos e incuestionables que importen reconocimiento y, por ello, hagan incompatible dicha conducta con la alegación de efectos sancionatorios (nulidad o revisión) n'. Como principio general, podemos afirmar que importa renuncia tácita todo acto atribuible al asegurador que importe —sin reservas— ejecución del contrato 120. Sobre el particular se tiene expresado que, si el asegurador extendió la póliza tolerando que el asegurado omita la contestación a determinadas preguntas o sin formularlas, no puede invocar después que el asegurado ha incurrido en ocultación 121. En la misma línea de reflexión se instala el fallo que decidió que si en la solicitud figura en blanco el casillero destinado a declarar el uso del vehículo, la aseguradora no puede invocar reticencia basada en la ocultación del destino del automotor cuando emitió la póliza sin el dato correspondiente, pues ello violaría el principio de buena fe que debe imperar en todo el contrato de seguro 122. Otro supuesto de renuncia a invocar la falsa declaración y la reticencia lo constituye el decaimiento del derecho no ejercido por el asegurador de impugnar el contrato (art. 5--2, L.S.). 461. Prueba de la reticencia Incumbe al asegurador la prueba del presupuesto de hecho —reticencia o falsa declaración—, de la norma que invoque como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377, C.P.C.C.N.). En ese sentido, se tiene expresado que la prueba de la ocultación o reticencia pesa sobre el asegurador 123. 110

PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 96, pág. 104.

" ' STiGLrrz,R.S.-STiGLiTZ,G. A., Co«rrato de 5eg«ro, cit., nro. 18, pág. 143, donde se analiza la renuncia tácita que, aunque referida a la caducidad, es también aplicable a la reticencia. 120

Lo expresado con relación al asegurador se debe extender a los actos del agente institorio (que no se halle limitado para recibir declaraciones, art. 54, L.S.), y del productor facultado para recibir propuestas y declaraciones, que se hallen en conocimiento de la falsedad de la declaración o de la reticencia. '^' Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala III, 23-IV-1964, "Rivosecchi, L. c/La Unión Gremial", J., 27-29. '^^ CNCom., SalaE, 25-VII-1984, "Cassaglia, P. c/BetaniaCoop. de Seguros", J.A., 1986-1-567. '^^ CNCom., Sala E, 25-VII-1984, "Cassaglia, R c/Betania Coop. Ltda. de Seg.", JA., 1986-1567; L.L., 1985-A-148. La carga de la prueba también recae sobre el asegurador si la ocultación o re-

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Debe ser precisa y concordante y, además, del juicio de peritos debe resultar que, de haberse hallado en su momento anoticiado el asegurador, hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones 124. De allí que se haya resuelto que la falta de prueba de la ocultación, reticencia o falsa declaración en la solicitud del asegurado que pudiera haber inducido a error al asegurador, a quien incumbía tal prueba, hace improcedente la penalidad que se hubiere previsto en la póliza consistente en la obligación a cargo del asegurado de reintegrar la suma que le hubiera sido abonada '25. En esa misma línea de reflexión, se tiene decidido que la reticencia debe ser establecida perjuicio de peritos. En consecuencia, "si la compañía de seguros no ofrece aquella prueba, no puede eximirse de pagar las obligaciones contraídas en el contrato de seguro con fundamento en la nulidad del mismo" 126. 462. Lo que debe probar el asegurador La configuración de la reticencia hace indispensable que, de la prueba tasada a la que se debe acudir, resulte no sólo el (a) ocultamiento o falsedad, sino, además, (b) la trascendencia que habrían tenido los antecedentes ocultados u omitidos, si hubiesen sido conocidos por el asegurador al tiempo de la celebración del contrato 127 Ello es tanto así que se tiene decidido que la prueba legal prevista en el artículo 5-, Ley de Seguros, no puede considerarse producida con el dictamen pericial médico en la cual el médico legista dictaminó ampliamente sobre las características, etiología, complicaciones, evolución y terapias de la enfermedad que sufrió el asegurado, mas no expresó juicio ni opinión sobre si esa dolencia hubiese impedido, en caso de ser conocida por la aseguradora, la celebración del contrato o hubiese modificado sus condiciones '2». licencia ha sido hecha valer como excepción (Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, SalalII, 23-IV-1964, "Rivosecchi, L. c/La Unión Gremial S.A.", J. 27-29). '^'^ Cám. Com. Cap., 13-X-1937, "Hall Orosman, H. c/Sun Life Assurance", L.L., 8-1083; CNCom., Sala A, 30-X-1967, "Corrado de Follóla, E. c/Auxilio Familiar Coop. Ltda. de Seguros", E.D., 1968-22-1; CNCom., Sala A, 30-X-1967, "Zucar de Liado, S. c/Industria y Comercio Cía. de Seg.", E.D., 1968-11-112; CNFed. Civ. y Com., SalalH, 19-V-1998, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Fensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1999-1-356. '^^ Cám. Com. Cap., 22-V-1946, "La Primera Cía. de Seguros c/Benedetti y Hno.", J.A., 1946III-65. ^^-^ CNCom., Sala E, 2-XIl-1999, "Corbalán, M. c/La Franco Penn Life Cía. de Seg.", L.L., 1999F-423. '^"^ CNFed., Sala Civ. y Com., 19-XI-1965, "La Argentina Sueca Cía. de Seg. c/Spinardi, Pagliettini y Cía.", L.L, 121-30; E.D., 1966-13-577; CNCom., Sala B, 5-IV-1990, "Molina de Rómbola, E. c/El Comercio Cía. de Seguros" (inédito); CNCom., SalaE, 2-XII-1999, "Corbalán, M. c/La Franco Penn Life Cía. de Seg.", L.L., 1999-F-423; CNFed. Civ. y Com., Sala ffl, 12-V-1998, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1999-1-356. '28 CNCom., Sala D, 5-IX-1986, "Glaría, E. c/Arco Iris Coop. de Seg.", L.L, 1987-D-633.

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Por lo demás, para determinar la existencia de conducta reticente por parte del tomador del seguro, que omitió informar al asegurador la enfermedad que padecía el equino asegurado, es necesaria la comprobación de la existencia de tal enfermedad al momento de la conclusión del contrato, el conocimiento que de la misma tenía el asegurado y, finalmente, de existir este último, determinar si la omisión de informar sobre tal afección sería suficiente para aplicar el calificativo de "reticencia", con los efectos jurídicos que ella implica '29. En consecuencia, resulta necesario probar los hechos constitutivos de la falsedad o de la omisión para luego ser los peritos quienes estimen si, conocido el verdadero estado del riesgo, ello hubiera determinado que el asegurador no celebrara el contrato o modificara sus términos i3o. Si no se ha acreditado ni la ocultación ni el conocimiento por parte del asegurado de la enfermedad que determinó su muerte, no se configura la reticencia con los efectos eximentes que ésta tiene consagrados en la Ley de Seguros i3i. 463. La prueba de peritos como prueba tasada. Significación En materia de reticencia y falsa declaración, la Ley de Seguros ha implementado un criterio de apreciación tasado de la prueba. Y, como tal, comporta una excepción al principio de la libertad en la apreciación de las pruebas '32 A tal punto que se tiene expresado: (a) que cabe rechazar la reticencia alegada por el asegurador si no es objeto de la prueba legal pericial prevista por el artículo 5-, Ley de Seguros, para la apreciación de su gravedad '33, así como que (b) el juez no está facultado para apreciar la trascendencia de la reticencia, pues debe atenerse a la opinión de los expertos, ya que ha sido privado de su facultad de apreciación de las pruebas '34^ ]o que significa que el mecanismo probatorio tasado legalmente no puede ser suplido por otro medio de prueba '35. '-•^ CNCom., Sala A, 19-III-1976, "Graziano, V. c/EI Cabildo Cía. Arg. de Seguros", E.D., 68-406. '^° C.S.J.N., 4-V-1982, -Pritchard, J. W. c/Minerva Cía. Arg. de Seguros", E.D., 100-137. '^' CNCom., Sala A, 29-IX-1982, "Fernández, R. c/Aconcagua Cía. de Seg.", JA., 1984-1-613. '^^ CNCom., Sala B, 5-X-1951, "Boyadjian de Toussonnian, A. c/Sud América Cía. de Seguros", L.L., 66-807; CNCom., Sala C, 6-XII-1962, "Furman, J. c/Iguazú Cía. de Seguros", E.D., 1963-4176; CNCom., Sala C, 26-VIII-1998, "Crisol Comunicación Creativa cA^isión Cía. de Seg.", E.L, 1999-A-256; CNFed. Civ y Com., Sala III, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1999-1-356. ' " CNCom., Sala B, 8-1V-1997, "Amilivia, R. c/La República Cía. de Seg.", L.E., 1998-C-972, jurisp. agrup., caso 12.798; E.D., 174-100; CNCom., SalaE, 2-XII-1999, "Corbalán, M. c/La Franco Penn Life Cía. de Seg.", L.L., 1999-F-423. '^"^ CNCom., Sala A, 13-IX-1968, "De Luca de Desiderioscioli, C. c/La Continental Cía. de Seguros", L.L., 133-431. '^^ CNCom., SalaD, 2-V-1990, "Braccio, S. c/Fides Cía. de Seg.", J.A., 1991-11-331; CNCom., Sala E, 2-XII-1999, "Corbalán, M. c/La Franco Penn Life Cía. de Seg.", L.L., 1999-F-423.

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En general y en abstracto, dicha ley fija por anticipado el valor que corresponde a la prueba pericial a los fines de determinar si las circunstancias conocidas por el asegurado, declaradas falsa o reticentemente, habrían "impedido el contrato o modificado sus condiciones" (art. 5--1, L.S.) i36. En efecto, la ley remite al "juicio de peritos" determinar si las circunstancias retaceadas o declaradas falsamente y conocidas por el asegurado "hubiesen impedido el contrato o modificado sus condiciones" (art. 5--1, L.S.). Su carácter de prueba tasada impide al juez apartarse de las conclusiones periciales 137 como, por ejemplo, lo sería desecharlas recurriendo a los dictados de la sana crítica para apoyar en otros elementos de prueba su convicción contraria al veredicto de los expertos i^^ De allí que se tenga decidido que las conclusiones de los expertos, unánimes o por mayoría, deben admitirse por el juez si están fundadas científicamente y no son arbitrarias i39. 464. La vinculación de la prueba pericial y el pronunciamiento judicial. La falta de producción de la prueba tasada Se trata de un medio de prueba cuyas conclusiones se imponen al juez '^o. '^^ PALACIO, L., Derecho..., cit., T. IV, pág. 412; CNCom., Sala D, 17-VII-1997, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Sud América Cía. de Seg.". Es la trascendencia de la falsedad o reticencia lo que sólo puede establecerse por dictamen pericial (CNCom., Sala E, 25-VII-1984, "Cassaglia, P. c/Betania Coop. Ltda. de Seg.", J.A., 1986-1-567). También se tiene decidido que debe descartarse que los peritos deban expedirse de manera indubitable, decisiva e insustituible acerca de si se habría configurado o no la reticencia dolosa o culposa, por ser ésta una cuestión ajena a ellos y reservada al juez (CNCom., Sala A, 29-XII-1988, "Herian de Betucci, G. c/Plus Ultra Cía. de Seg." [inédito]). ' " Cám. Com. Cap., 14-III-1939, "Ramos Morales, V. c/La Equitativa del Plata", L.L., 14-87: Cám. Com. Cap., 24-IX-1943, "Vaudagna, C. c/La Rosario Cía. de Seg.", J.A., 1943-IV-466; Cám. Com. Cap., 14-V-1945, "Gallinoti de Piqué, M. c/La Continental Cía. de Seg.", J.A., 1945-11-717; CNCom., Sala A, 23-X-1961, "Perlas Ruis S.R.L. c/Sud América Cía. de Seg.", L.L., 106-104; J.A., 1962-11-29; CNCom., Sala A., 4-VII-1961, "Chirotarrab de Baredes, J. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros", L.L., 105-522; CNCom., Sala C, 6-X-1965, "Gil, E. c/La Unión Argentina Soc. Coop. Ltda. de Seguros", L.L., 120-818; CNCom., Sala C, 29-VII-1964, "Ramayón de Villa, I. c/La Continental Cía. de Seguros", L.L., 117-809; CNCom., Sala A, 30-X-1967, "Corrado dePellola, E. c/Auxilio Familiar Coop. de Seguros Ltda.", L.L., 129-357; i.A., 1968-n-201; CNCom., Sala A, 30-X-1967, "Zucar de Liado, S.c/IndustriayComercioCía. de Seg.",L.L.,129-359;/A., 1968-11-199; CNCom., Sala A, 20-VII-1961, "LarrauddeCefune,R. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros", £/)., 1962-1-969; Cám. Com. Cap., 12-VII-1937, L.L, 7-990; Cám. Com. Cap., 31-VIII-1937, L.L., 8-201. '^'^ Cám. Com. Cap., 12-VII-1937, L.L, 7-990; Cám. Com. Cap., 31-VIII-1937, L.L., 8-201. ™ CNCom., Sala C, 26-VIII-1998, "Crisol Comunicación Creativa c/Visión Cía. de Seg.", L.L., 1999-A-256. '"^^ Cám. Com. Cap., 31-X-1947, "Garmendia de Arhex, N. c/La Continental Cía. de Seguros", L.L., 48-943; Cám. Com. Cap., 20-IX-1947, "Pagano, L. c/La Rosario Cía. de Seguros", L.L., 48-411; J.A., 1947-111-710; CNFed., Sala Civ. y Com., 19-X-1965, "La Argentino Sueca Cía. de Seguros c/Sponardi, Pagliettini y Cía.", L.L., 121-30; CNCom., Sala E, 26-XI-1985, "Merio, E. c/Arco Iris

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Ello equivale a sostener que la falta de la praeba pericial prescripta por el artículo 498, Código de Comercio (análogo al art. 5--1, L.S.), impide que prospere la reticencia alegada por el asegurador i^i, aun cuando sean muy convincentes otras pruebas que haya producido '42. Como la prueba pericial es prueba exclusiva, si se ha dado por perdida al asegurador la posibilidad de producirla por haber sido declarado negligente, la alegación de reticencia no puede prosperar i43. 465. El objeto (la materia) de la prueba. Dictámenes disímiles Contrariamente, si de la prueba pericial resulta que si el asegurado hubiera manifestado su enfermedad, el asegurador, después de los exámenes médicos y de laboratorios adecuados, no habría contratado el seguro o lo hubiera hecho en condiciones más severas, la demanda promovida por el primero debe desestimarse ^'^. Es por ello que se ha sostenido que la comprobación de la reticencia no determina por sí la nulidad del contrato, pues se hace indispensable que a través de un juicio de peritos —^prueba esencial, exclusiva (única), imprescindible y solemne— se aprecie la trascendencia que para la celebración del contrato habrían tenido las reticencias o falsas declaraciones cometidas por el asegurado '45. Por lo demás, se tiene expresado que el dictamen de los peritos subsiste aunque se hayan expedido en discrepancia, pues la ley no exige la opinión coincidente Coop. de Seguros" (inédito); CNCom., Sala C, 26-VIII-1998, "Crisol Comunicación Creativa c/Visión Cía. de Seg.", L.L, 1998-A-256. ^'*' Cám. Apel. Civ. y Com, Rosario, Sala III, 23-111-1943, "Kohen, 1. c/La Comercial de Rosario", R.S.F., 3-129; Cám. Com. Cap., 8-V11-1944, "Feinsilber, M. c/La Anglo Argentina Cía, de Seguros", L.L, 35-444; Cám. Com. Cap., Sala A, 2-VIl-1959, "Chiautta de Crozzoli, R. c/La Franco Argentina Cía. de Seguros", LL, 97-349; Cám. Com. Cap., 28-V1II-1946, "La Comercial de Rosario Cía. de Seg. c/Roitman, G.", L.L, 44-117; J.A., 1946-111-710; CNCom., Sala C, 6-X-1965, "Gil, E. c/Unión Argentina S.C. Ltda. de Seguros", E.D.,l966-13-571; CNCom., Sala E, 25-Vl-1984, "Cassaglia, P. c/BetaniaCoop. Ltda. de Seg.", J.A., 1986-1-567; CNCom., Sala B, "Morínigo, P. c/El Sol Argentino Cía. de Seg.", 30-IV-1990 (inédito); CNCom., Sala C, 4-V-1990, "Verdun, A. c/Sud Atlántica Cía. de Seg." (inédito). "*^ CNCom., Sala A, 9-IV-1965, "Gómez, H. c/Iguazú Cía. de Seguros", E.D., 1965-11-207, donde se sostuvo que la prueba pericial excluye cualquier otra. "•^ CNCom., Sala B, 1 l-lX-1964, "Anatole, R. c/Iguazú Cía. de Seguros", E.D., 1965-10-165; CNCom., Sala B, 30-III-1970, "De la Fuente de López, C. c/Cosmos Cía. de Seg.", LL, 140-694. '"^ CNCom., Sala A, 13-1X-1968, "De Luca de Desiderioscioli, C. c/La Continental Cía. de Seg.", L.L., 133-431. ' ^ Cám. Com. Cap., "Vergadá de Parodié Montero, L. c/La Inmobiliaria Cía. de Seg.", 21-XI1938, LL, 12-964; Cám. 2da. Apel. La Plata, Sala II, 2-X-1942, "Federación Patronal Soc, Coop. de Seguros c/Figari, B.", D.J.B.A., 1942-11-660; S.T. Santa Fe, 26-VI-1942, "Cavallero, E. c/Federación Gremial Cía. de Seg.", L.L, 21-114; CNCom., SalaB, 23-V-1962, "Coarmetal S.R.L. c/LaPorteña Cía. de Seguros", LL, 108-717; CNCom., SalaB, 14-V-1958, "Comaschi, L. c/Sud América Cía. de Seguros", LL, 93-219; CNCom., Sala A, 29-VII-1961, "Larraud de Cefune, R. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros", E.D., 1962-1-969.

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de todos ellos; en tal caso, prevalece la pericia del tercero, que ofrece más garantías de imparcialidad si no se le hacen observaciones fundamentales i*^. Incluso, a los fines de establecer si hubo o no reticencia en el asegurado, si el perito auditor atribuyó ciertas enfermedades al causante y en cambio los peritos médicos (que actuaron en el proceso) —examinados todos los antecedentes y pruebas que arrimaron— llegaron a la conclusión contraria, debe estarse a esta última '4?, En suma, el juez debe establecer si hubo reticencia y luego, en consideración a las conclusiones periciales en tomo a la trascendencia de aquélla, deberá decretar la nulidad del acto i^s. O dicho de otro modo, una vez acreditados los hechos que constituyen la falsedad u omisión, la reticencia debe ser establecida perjuicio de peritos, quienes a esos fines deberán estimar si, sabido el verdadero estado del riesgo, ello hubiera determinado que el asegurador no celebrara el contrato o modificara sus cláusulas i*^. Sobre la cuestión se sostiene que la defensa fundada en que el vehículo que protagonizó el accidente era un remise —si bien tomó un seguro para vehículo de uso particular— resulta extemporánea por tratarse de una defensa sustancial que debió oponerse al contestar demanda '^o. 466. Oportunidad procesal para invocar la reticencia La reticencia o falsa declaración procesalmente debe ser invocada al tiempo de contestar demanda como excepción en los términos del artículo 1058 bis, Código Civil, o mediante reconvención. Si la primera vez que en el proceso la aseguradora invoca la reticencia, ha sido en el memorial de agravios, su consideración es improcedente en virtud de lo dispuesto por los artículos 162 y 164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación isi. 467. El seguro de vida y la declaración inexacta de la edad Frente a la declaración inexacta de la edad en el seguro de vida, la ley plantea tres supuestos:

^'^^ CNCom., Sala B, 14-V-1958, "Comaschi de Mercado, L. c/Sud América Cía. de Seguros", L.L., 93-219. "*'^ CNCom., Sala C, 29-VI1-1964, "Ramayón de Villa, I. c/La Continental Cía. de Seguros", L.L., 117-809 (11.379-S). '*^ Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala III, 29-VI-1973, "Laures, A. c/lndustria y Comercio Cía. Arg. de Seguros", E.D., 1974-55-407. "^ C.S.J.N., 4-V-1982, "Pritchard, John W. c/Minerva Cía. de Seg.", L.L., 1982-D-130. '^° CNCiv., Sala A, 4-XI-1994, "Raso de Astegiano, M. c/Ruiz, M.", J.A., 1996-IV-síntesis. '^' CNCom., Sala B, 30-III-1970, "De la Fuente de López c/Cosmos Cía. Arg. de Seg.", L.L., 140-694.

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a) La declaración inexacta de la edad sólo faculta al asegurador a rescindir cuando la edad real "exceda los límites establecidos en su práctica comercial para asumir el riesgo" (art. 131-1, L.S.). b) Cuando la edad real sea mayor a la declarada, pero dentro de los límites establecidos en la práctica comercial por el asegurador, el capital asegurado se reducirá conforme con aquélla (con la edad real) y la prima pagada (art. 131-2, L.S.) c) Cuando la edad real sea menor que la denunciada, el asegurador restituirá la reserva matemática constituida con el excedente de prima pagada y reajustará las primas futuras (art. 131-3, L.S.). 468. Plazo y curso de la prescripción A partir del momento en que el asegurado haya sido notificado por el asegurador de la impugnación a la validez del contrato, desde entonces corre la prescripción especial establecida por el artículo 58-1, Ley de Seguros. Y ello en razón de que el curso de la misma se inicia al tiempo en que el asegurado toma conocimiento de la declaración adversa a sus derechos. Lo expuesto se explica en razón de que, desde entonces, es posible para el asegurado el ejercicio de su acción por cumplimiento de contrato, pues el asegurador invoca razones que obstan al derecho del cocontratante, el que sólo podrá hacerlo valer a través de una pretensión judicial. Lo que queremos significar es que, así como el asegurador dispone de un plazo de tres meses para efectuar su declaración nulificante, el curso de la prescripción de la acción del asegurado se inicia a partir de la recepción de aquélla, siempre que haya sido efectuada dentro de los tres meses, ya que este último es plazo preclusivo. O lo que es lo mismo, si el asegurador omitió ejercer su derecho, el mismo caducó por vencimiento de plazo. En nada se modifica la situación si se trata de una demanda promovida por un tercero damnificado en el marco del seguro contra la responsabilidad civil. En efecto, si en ese proceso el asegurador es citado en garantía, la existencia de un conflicto de intereses entre los sujetos de la relación sustancial (asegurado/asegurador) hace ineludible que el último renuncie a la dirección del proceso. En él, el asegurador que haya cumplimentado en término la impugnación (art. 5--1, L.S.) deberá repeler su convocatoria al juicio, mediante una excepción (art. 1058 bis, Cód. Civ.) o a través de una reconvención. Como la reticencia afecta la validez del contrato, va de suyo que se trata de un vicio en que se hace incurrir al asegurador en etapa formativa, lo que presupone que la excepción se habrá de fundar en una defensa anterior al siniestro. En consecuencia, es invocable contra el damnificado (art. 118-3, L.S.).

CAPÍTULO XIX

INSTRUMENTACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO. LA PÓLIZA 469. El carácter consensual del contrato de seguro El artículo 4-, Ley de Seguros, dispone; "El contrato de seguro es consensual; los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado empiezan desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza". Ello importa afirmar que su conclusión requiere el consentimiento de las partes, y que éste se integra con la propuesta o solicitud de una de ellas —el asegurando—, y su aceptación por la otra, el asegurador. Siendo el contrato de seguro consensual, su perfeccionamiento precede a la emisión de la póliza que constituye su instrumento probatorio por excelencia '. Es la convención laque indica el punto de partida de los derechos, obligaciones y cargas de los sujetos del contrato, aun cuando la póliza no haya sido emitida -. La propuesta, por sí sola, no obliga a ninguna de las partes del acuerdo, ni la perfección de éste halla en la póliza su único medio probatorio. En cambio, es posible afirmar que la póliza presupone el perfeccionamiento del contrato y constituye un acto de ejecución del mismo 3. Como el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito (art. 11, L.S.), la póliza emitida por el asegurador, como expresión de su voluntad de aceptar la propuesta del asegurable, es el instrumento probatorio por excelencia "•, pues se trata de una constancia apta para verificar el negocio jurídico o sea, el acuerdo de voluntades; es la forma como se lo ha documentado desde sus remotos orígenes 5, pero ' CNEsp. Civ y Com., Sala 4^ 28-X-1980, "Young, O. c/Marcello, E,", JA., 1981-1-544; CNCom., Sala B, "Omega Coop. de Seguros c/José Sueiro y Cía.", J.A., 1984-1-616; E.D., 103-146. ^ Pero si la póliza ha sido emitida, las obligaciones recíprocas de los contratantes quedan definitivamente establecidas en elia (Cám, Com. Cap., 22-VI-1942, "Biscayart, V. c/La Inmobiliaria Cía. de Seg.", L.L., 27-66. ^ CNCom., Sala B, 30-IX-1983, "La Franco Argentina Cía. de Seg. c/Pereyra, R.", E.D, 108610; CNCom., SalaB, 12-III-1985, "HoUender.T. c/La Defensa Cía. de Seguros", LL, 1985-C-530. '^ CNCom., Sala B, 30-IX-1983, "La Franco Argentina Cía. de Seguros c/Pereyra, R.", E.D., 108-610. ' Cám. Com. Cap., 31-XII-1946, "Massero, C. ^Industria y Comercio Cía. de Seg.", LL., 45-534.

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sólo presupone la perfección de un acuerdo de voluntades que le precede. La póliza sucede a la conclusión del acuerdo; es su consecuencia. Pero tampoco el contrato halla en la póliza su único medio probatorio. En efecto, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay principio de prueba por escrito ^. En conclusión, es posible un contrato de seguro sin póliza que lo acredite. Por el contrario, la póliza siempre instrumenta un contrato de seguro, de modo tal que, reconocida la existencia del contrato de seguro, la entrega material de la póliza deviene no constitutiva de la relación negocial 7. Por ello se sostiene que su exigencia lo es adprobationem ^, tesis a la que adherimos en razón del carácter consensual del contrato de seguro', según resulta del artículo 4-, Ley de Seguros, que impide subordinar el perfeccionamiento del contrato ni a la emisión ni a la entrega de la póliza, ni al pago de la primera prima 'o. 470. La función de la póliza. Rol probatorio y guía de interpretación Si la póliza no es el contrato de seguro, corresponde elucidar cuál es su función. A nuestro juicio, comprueba el contrato de seguro, es el procedimiento regularmente empleado para acreditarlo '', porta un mero rol probatorio, su función pertenece a la prueba, no a la existencia del contrato 12, pues aunque sólo pueda probarse por escrito, todos los demás medios verificatorios son admitidos en la medida en que haya principio de prueba por escrito (art. II, L.S.). Admitiendo que la póliza cumple una función probatoria, queda claro que no es el medio exclusivo de prueba del contrato, pero al presuponerlo, se toma en la *" Cám. Paz Letrada, Sala III, 24-IV-1945, "La Inmobiliaria Cía. de Seg. c/Loleo, J.", G.P., 62105; Rep. LL.,t. Vil, pág. 1147; Cám. Com. Cap. 31-XII-1946, "Massero, C. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros", L.L., 45-534; CNCom., Sala A, H-XII-1952, "La Economía Comercial Cía. de Seg. c/Casaux Hnos. y Guso", JA., 1953-11-78; Cám. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala II, 29-IX-1967, "La Aseguradora del Oeste S.A. c/Ghio, J.", /A., 32-210; Rep. L.L., t. XXVIII, pág. 2685; CNCom., Sala A, 21-V-1974, "Betania Coop. Ltda. de Seguros c/Armando S.A.", L.L, 155-429; CNCom., SalaB, 14-III-1977, "Pides Cía. de Seguros en Compañía Azucarera Tucumana s/quiebra", E.D., 75-367; CNCom,, Sala B, 30-IX- ¡983, "La Franco Argentina Cía. de Seguros c/Pereyra, R.", E.D., 108-610; CNCom., SalaB, 1-111-1985, "Hollender, T. c/La Defensa Cía. de Seguros", L.L, 1985-C-530. '' CNCom., SalaB, 9-IX-1982, "Omega Coop. de Seguros c/José Sueiro S.A.", E.D., 103-146. ^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cil, T. II, nro. 1749, pág. 407; FERNÁNDEZ, R. L.,"CÓ-

digo...", cit., T. 11, pág. 440. ' CNCom., Sala B, 30-IX-1983, "La Franco Cía. de Seguros c/Pereyra, R.", E.D., 108-610. '° CNCiv., Sala D, 9-X-I956, "La Agrícola Cía. de Seguros c/F.C.N. B. Mitre", L.L, 84-539. AsTOLFi, M., "La polizza di assicurazione", Assicurazioni, año XXIX, fase. 3, mayo-junio, 1962, pág. 232; JARAMILLO, J. C. I, Estructura de la Forma en el Contrato de Seguro, Temis, Bogotá, 1986, pág. 114, para quien la póliza es el documento que sirve para demostrar la existencia y el contenido del contrato de seguro. Conf. Cám. Com. Cap., 3-IV-1940, "Rimoldi, Testa, Garelli y Cía. c/La Holando Sudamericana Cía. de Seguros", LL, 20-611. '^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 52, pág. 84.

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prueba por excelencia del acuerdo y en guía de interpretación i3, constituyendo un acto de ejecución del contrato. 471. Obligación del asegurador de entregar la póliza al tomador El derogado artículo 502-2, Código de Comercio, establecía: "El contrato importa la obligación para el asegurador de firmar la póliza en el tiempo convenido y de entregarla al asegurado". La obligación se reprodujo en el artículo 11-2, Ley de Seguros: "El asegurador entregará al tomador una póliza debidamente firmada con redacción clara y fácilmente legible". Se comprende el sentido de dicha obligación si se repara en que, por la importancia que la póliza tiene como instrumento probatorio apto para establecer los derechos del asegurado, es muy útil que se le entregue un ejemplar '•*. Como se advierte, el artículo 11-2, Ley de Seguros, no establece como obligación del tomador la firma y entrega al asegurador de un ejemplar de la póliza ^^, y si bien es cierto que tampoco lo impide, lo real es que los usos y costumbres han impuesto la emisión de un solo ejemplar i6 con la firma del asegurador, por lo que el texto de la ley no habría hecho otra cosa que receptar un generalizado hábito en las prácticas mercantiles ". Claro está que, por un lado, la libertad de formas y, por añadidura, una inveterada costumbre en el marco de la contratación asegurativa atenían, en ocasiones, contra las posibilidades probatorias de la existencia misma del contrato de seguro, y ello estimula la litigiosidad, alienta el conflicto, favorece la inseguridad y nutre el descrédito de la institución. Sin embargo, la solución legal que en su momento consagró el Código de Comercio (art. 502-2) fue sostenida doctrinariamente por Castillo al afirmar que no se exige la firma del asegurado en la póliza porque el asegurador se la entrega; de modo que el asegurado tiene la póliza en la cual se establecen las condiciones generales del contrato y la prima fijada, y el asegurador tiene como antecedente la propuesta del asegurado, que ha servido de base para la redacción de la póliza. En '^ Cám. Com. Cap., 3-IV-1940, "Rimoldi, Testa, Garelli y Cía. c/La Helando Sudamericana Cía de Seg.", L.L., 20-611. Al afirmarse que la póliza es el documento principal del contrato de seguro (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 427, pág. 323), se presupone que existen otros, como ser la propuesta, las notas de cobertura, anexos adicionales a la póliza ulteriores a su emisión, etc. ^* ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit,, T, II, nro. 1749, pág.

407.

'^ CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 24-VIII-1982, "Quiroga de Rores c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro", E.D, 102-696. "' CNCiv., Sala D, 9-X-1956, "La Agrícola Cía. de Seg. c/F.C.N. B. Mitre", L.L., 84-539. '^ CNCiv,, Sala D, 9-X-1956, "La Agrícola Cía. de Seg. c/F.C.N. B. Mitre", L.L., 84-539; CNCom., Sala B, 14-III-1977, "Fides Cía. de Seg. S.A. en Compañía Azucarera Tucumana S.A. s/quiebra", £.D., 75-367; Cám. Apel. Civ. y Com. Mercedes, 8-XI-1977, "Empresa 'Cosi' c/DiPaolo, R.", E.D., 79-801; CNCiv. y Com. Fed., Sala 1,24-VIII-1982, "Quiroga de Flores c/Caja Nac. de Ahorro y Seg.", ££>., 102-696.

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esa forma —concluye— las dos partes, asegurador y asegurado se hallan documentados en cuanto a la realización del contrato i». No participamos de dicha opinión. Por una parte, no existe en la Ley de Seguros forma a la que deba someterse el oferente para la emisión de la propuesta, por lo cual, sin dejar de reconocer que, normalmente, es emitida en una solicitud impresa y provista por el asegurador y que es llenada y firmada por el tomador, es factible afirmar que puede formularse la oferta conforme al derecho común i9, lo que importa admitir su emisión verbalmente, por teléfono, o por escrito mediante carta, fax o telegrama 20. A lo expuesto cabe agregar que el uso obligatorio para las aseguradoras de la propuesta establecida por Circular 5 del 18 de febrero de 1955 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, no se ha generalizado, inobservancia que resulta de los hábitos comerciales de plaza y de un displicente control 21. Y a ello agregamos que dicha Circular fue modificada el 22 de agosto de 1955, exceptuándose de la obligación a los seguros de transportes terrestres y de pasajeros, a los marítimos flotantes, coseguros y seguros de período corto (hasta 30 días). Si a lo expresado agregamos que no siempre la propuesta lleva impresas las condiciones generales, cabe concluir que es especialmente recomendable, aun como tema de política legislativa, que la póliza sea elevada a la condición de instrumento privado, observándose en ella las firmas de las partes como presupuesto esencial (art. 1012, Cód. Civ.) y el doble ejemplar (art. 1021, Cód. Civ.). Solamente de esta forma podrá obviarse, con seguridad, el interés del asegurador en acreditar las condiciones particulares y generales, especialmente todo lo relativo al régimen convencional de obligaciones y cargas del tomador ~. El artículo 11-2, Ley de Seguros, obliga al asegurador a entregar la póliza al tomador. Pero frente a la hipótesis de que el primero no haya cumplido con la citada

'^ CASTILLO, R. S., Curso..., cit., T. IV, nro. 32, pág. 66. " HALPERIN, I., Seguros, cit., T. 1, nro. 7, pág. 257.

^° DONATT, A., Trattato..., cit,, Vol. II, nro. 408, pág. 285. "' Sobre el particular nos remitimos supra al Cap, XII (parágs, 205 y sigs,), referido específicamente a la propuesta en la formación del contrato. En Francia, la práctica impuso un hábito contrario al vigente en la Argentina. Sobre el particular afirman Picard y Besson que las pólizas se redactan en tres ejemplares: uno para el asegurado, otro para el asegurador, y el tercero para el agente (PTCARD, M, - BESSON, K., Les Assurances..., cit., T, I, nro, 55, pág, 89), Lo propio acontece en Italia, según lo refiere Donati (DONATI, A,, Trattato..., cit,, Vol, II, nro. 427, pág. 323). El art. 5° de la "Ley de Contrato de Seguro" vigente en España establece que "el asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o, al menos, el documento de cobertura provisional". Sánchez Calero, quien califica a la póliza como el documento justificativo del contrato, señala que normalmente se la redacta en varios ejemplares, uno al menos para cada contratante "si bien puede hacerse algún ejemplar más, por ejemplo, para el agente que intervino en el contrato o para el supuesto de coseguro, para cada uno de los coaseguradores" (SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., T. XXIV, Vol. I, pág. 107).

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obligación 23, pensamos que es incuestionable el derecho que asiste al tomador de pretender judicialmente la entrega del instrumento. Su interés jurídico radica en que se trata del medio pi^obatorio por excelencia de los elementos esenciales del contrato de seguro: los sujetos de la relación, el interés o la persona asegurada, los riesgos asumidos, vigencia, premio, suma asegurada y condiciones generales, particulares y especiales (art. 11-2 y 3, L.S.) ^4. 472. La póliza deberá hallarse redactada en forma clara y fácilmente legible. Antecedentes. Opiniones doctrinarias. El texto legal El Código de Comercio nada establecía sobre el tema. Pero ya era motivo de preocupación en la doctrina especializada. Por ejemplo Castillo, en 1952, se constituía por entonces en exponente de una corriente jurídico-social liberal de extrema irrealidad al afirmar (a) que las razones por las cuales las aseguradoras al redactar las cláusulas de las pólizas extremaban las precauciones lo era "para ponerse a cubierto del dolo o fraude" de los asegurados; (b) que el asegurado debía estudiar todas las cláusulas antes de la celebración del contrato y no después del siniestro pues la falta de comprensión de una cláusula o su redacción confusa es cuestión inalegable; (c) que el seguro es un contrato tan generalizado entre comerciantes "y demás personas que lo realizan que es inadmisible la ignorancia del mismo"; (d) que las condiciones generales aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación son ley para las partes "salvo que signifiquen una renuncia a disposiciones legales imperativas o prohibitivas" 25. Ya por entonces pasaba inadvertido o era indiferente a dicha corriente doctrinaria, que el contenido contractual si bien era aprobado por la autoridad de control 26, era predispuesto por los aseguradores, lo que presuponía que los asegurables, ajenos a la creación del contrato, no se hallaban materialmente en condiciones de extremar las precauciones a fin de ponerse a cubierto del abuso de los aseguradores. Lo propio acontecía con la posibilidad —^remota por entonces y en la actualidad— que los asegurandos intenten la lectura y/o comprensión de las condiciones generales. Aun admitiéndolo por vía de hipótesis, cabe preguntarse qué posibilidades tenían de alterar los textos para que ganen en claridad o certeza. Por lo demás, precisamente en la Argentina, ayer y hoy, el contrato de seguro no es precisamente tan generalizado como para afirmar ligeramente que la ignorancia de su contenido sea un hecho ininvocable e inadmisible. Zavala Rodríguez y Halperin lideran la tesis contraria a la de Castillo. ^^ Deber que para el caso de inobservancia carece de sanción en el texto legal. ^•^ HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 45, pág. 336. ^^ CASTILLO, R. S., Curso..., cit., T. IV, nro. 34, pág. 67.

Lo que no implicaba, ya por esos tiempos, un efectivo ejercicio del control de equidad y claridad de los textos.

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El primero afirma que la póliza debe estar redactada en idioma nacional y en forma clara, desechando en lo posible los términos técnicos o jurídicos "que sólo sean comprensibles en un pequeño círculo". Criticamos también —agrega— la extensión de los formularios actuales, la minucia de muchos detalles, como también la letra menuda. Es difícil —concluye— que el simple particular o el hombre de campo lea o capte el alcance de cláusulas de pólizas escritas con gran extensión y en caracteres tipográficos casi ilegibles 2v. Por su parte Halperin, en su anteproyecto de ley de seguros, concibe el artículo 10 redactado en los siguientes términos: "El asegurador entregará al tomador un instrumento debidamente firmado, que sea fácil y claramente legible". La ley 17.418, expresa en el artículo 11-2: "El asegurador entregará al tomador una póliza debidamente firmada, con redacción clara y fácilmente legible". Es innegable que el texto de la ley mejoró el de su antecedente, pues si para Halperin es preocupación sólo la facilidad de la lectura, el legislador la extendió a la comprensión del texto. 473. La claridad y la legibilidad. La experiencia en Francia y su influencia en el texto de la ley argentina Pero creemos que el texto de la ley 17.418 debió ser más previsor. Pudo haberse aprovechado la rica experiencia francesa —fuente del Anteproyecto Halperin (art. 10)—, ganada en más de siete décadas de fecunda labor jurisprudencial favorecida por una ley sancionada en 1930 que reguló soluciones a los problemas derivados de pólizas impresas en caracteres minúsculos. Por ejemplo, en el artículo 8°, de manera general, se establecía que el contrato de seguro debe ser redactado en caracteres aparentes, disposición que Picard y Besson calificaron de un poco teórica aunque la Corte Suprema no sólo condenó los caracteres "finos", rehusando hacer producir efectos a una cláusula de no garantía, argumentando lo extremadamente denso o cerrado de su texto, "de lectura difícil para un no iniciado", sino que llegó a declarar nula una póliza por "defecto de apariencia" 28. Ya más específicamente, los artículos 5- y 9- de la ley francesa de 1930, exigían que la duración del contrato y las cláusulas que establecen nulidades o caducidades, sean mencionadas en la póliza en caracteres muy aparentes. Esta disposición, aplicable a todos los contratos, que establece como sanción la inoponibilidad a los asegurados de cláusulas no impresas regularmente, tiene por objeto imponer ^'' ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1751, pág.

408.

PICARO, M. -BESSON, A., Les Assurances..., cit,T. I, nro. 55,págs. 88/89, quienes critican la solución de la Corte Suprema, alegando que la sanción no es la nulidad sino la inoponibilidad de la cláusula al asegurado, quien entonces podrá prevalerse del contrato. A nuestro juicio, esta última opinión no es factible de ser compartida técnicamente, pues la inoponibilidad es una hipótesis de ineficacia de un negocio con respecto a terceros que resultan ser extraños con relación a los efectos estipulados por las partes sustanciales del negocio (MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 327; SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vol. III, nro. 651, pág. 515).

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una forma especial de llamado de atención, especialmente en aquellas disposiciones que el legislador juzga relevantes. La doctrina y la jurisprudencia francesas han avanzado hasta en la noción de lo que debe entenderse por cláusulas impresas en caracteres aparentes, llegando a afirmar que, impresa o dactilografiada, revestirá aquel carácter cuando sea más fácilmente legible que el resto de la póliza, si ella "salta a los ojos" del lector, es decir, si está impresa o dactilografiada en caracteres más grandes o más fuertes o en caso de empleo de los mismos caracteres que el resto de la póliza, con una tinta diferente, aislada del contexto, subrayada especialmente 29. La solución legislativa francesa de 1930 por lo visto ha satisfecho a tal extremo los requerimientos del tráfico moderno en el marco de los contratos sistemáticos que, al sancionarse el Code des Assurances en 1976, el legislador optó por reproducirlos. En efecto, el artículo L. 112-3 del mismo es copia textual del artículo 8- de la ley de 1930 por el que se exigía que el contrato de seguro sea redactado por escrito y en caracteres aparentes. Y el artículo L. 112-4 en su parte final, al efectuar el enunciado de las indicaciones que debe incluir la póliza, establece "que las cláusulas que consagran nulidades o caducidades no serán válidas si no están mencionadas en caracteres muy aparentes". La objeción que merece la ley 17.418 en lo que al tema que nos ocupa se refiere es su parquedad, las omisiones en que incurre y que ineludiblemente debió evitar. Por ejemplo, por una parte debió suministrar una noción o un elemento aproximati vo sobre lo que debe entenderse por "redacción fácilmente legible". Por otra parte, el complejo de disposiciones que importan mandatos de conductas debidas y de cuya inejecución advienen sanciones derivadas de la inobservancia de cargas consistentes en el decaimiento (caducidades) de derechos del tomador, suspensión de cobertura o exclusión de riesgos, por su trascendencia en la economía del contrato, en punto a los efectos que eventualmente generan, requieren (exigen) una redacción en caracteres notorios, ostensibles, lo suficiente como para que llamen la atención, como para que aparezcan manifiestos en el contexto total, sean fácilmente advertidos. Por otro lado, la ley omite establecer la sanción que corresponde al asegurador que emita la póliza cuya redacción no sea clara ni fácilmente legible 3o. ^^ PICARO, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 55, pág. 89, quienes critican el texto de los arts. 5° y 9° de la ley de 1930, en razón de que sólo aluden a la duración del contrato y a las cláusulas que establecen nulidades y caducidades. Acertadamente, a nuestro juicio, estiman conveniente que se extienda la obligación a las cláusulas de exclusión deriesgoo no seguro. Conf. LAMBERT-FATVRE, Y.,Droit..., cit., nro. 226, pág. 192, quien afirma que es necesario señalar que las exclusiones de riesgo no están sometidas a esa exigencia, lo cual es deplorable pues ellas constituyen, por definición misma, la cláusula de no garantía por excelencia, sobre la cual la atención del asegurado debería ser rigurosamente atraída. •*" Debemos poner énfasis en que la claridad a la que se refiere el art. 11-2, L.S., es la claridad sustancial que, como se ha sostenido, apunta a la inteligibilidad de la cláusula, a la fácil comprensión de su significado jurídico relevante (CNCom., Sala E, ll-IV-1983, "García, A. c/La Buenos Aires Cía. Arg. de Seg.", E.D., 105-271).

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Como el contrato no es formal, el artículo 11-2, Ley de Seguros, al referirse al instrumento que lo prueba sólo consagra la obligación en cabeza del asegurador, de hacer entrega del mismo. De allí que no sea dable suponer que corresponde declarar la nulidad del acto sobre todo si coincidimos en que la citada obligación del asegurador se instala en período de ejecución de un contrato ya perfeccionado 31. En efecto, sólo se podría aducir defecto en el instrumento y no en el contrato. Lo que queremos significar es que la nulidad es una sanción que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente al momento de la celebración. La causa de la supresión de los efectos en la nulidad es contemporánea a la adquisición del derecho; se halla emplazada en la formación del acto. De lo expuesto surge que tratándose el contrato de seguro de un negocio jurídico bilateral de carácter consensual, el defecto de legibilidad o de claridad en la redacción de la póliza no alcanza al acto que le sirve de antecedente. Sí, en cambio, es posible afirmar que en la hipótesis en que el asegurador funde una sanción, como podría ser una caducidad, o invoque la suspensión de la cobertura o alegue un supuesto de no garantía, en una cláusula (condición de póliza) que no se halle claramente redactada o no sea fácilmente legible, la cuestión deberá situarse en el capítulo referente a las directivas específicas de interpretación (infra, Cap. XXIII, parágs. 540 a 544) y en el efecto que apareja la falta de clare loqui que puede alcanzar a tenerlas por no convenidas. Fundamos esencialmente esta afirmación en la circunstancia de que, por su letra, el artículo 11, Ley de Seguros, es totalmente inmodificable (art. 158-1, L.S.) por lo que toda cláusula que lo contradiga, infringe el derecho necesario y, como tal, es nula (arts. 18, 1066 y 1167, Cód. Civ.) 32. 474. La claridad y la legibilidad en la redacción de la póliza, el control del Estado y la Ley de Defensa del Consumidor La cuestión puede ser examinada desde distintas ópticas: a) La ley 20.091, que regula la actividad aseguradora y disciplina su control, establece que las aseguradoras deben someter a la Superintendencia de Seguros de la Nación la aprobación de sus "planes" {sic) contractuales (arts. 23-2 y 24, inc. a]) entre los que se hallan el texto de la propuesta y el de la póliza. A continuación se establece que "el texto de las pólizas deberá ajustarse a los artículos 11, segunda parte y 158 de la ley 17.418... La autoridad de control cuidará que las condiciones contractuales sean equitativas..." (art. 25). Al hacer referencia al artículo 11-2, Ley de Seguros, queda incluida como obligación del asegurador y al cuidado de la au-

^' HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I., nro. 45, pág. 335. 32

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 45, pág. 335, quien distingue dos situaciones; (a) si la cláusula establece una sanción para el asegurado, tal sanción será inaplicable; (b) si la cláusula modifica la norma legal (art. 158-2, L.S.), tal modificación se considerará no escrita.

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toridad de control que las pólizas hayan sido redactadas claramente y sean fácilmente legibles 33. b) Sancionada la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, habrá de tenerse presente que el tema vinculado a la claridad del texto se ubica ahora (art. 37) en el capítulo referido a la interpretación del contrato, en tanto se introduce una directiva que apunta a favorecer la posición contractual del consumidor. Y cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, "se estará a la que sea menos gravosa" 34. 475. Contenido de la póliza. Enunciado legal. Consideraciones generales Las enunciaciones que debe contener la póliza se hallan incluidas en los artículos 11-2, Ley de Seguros y 1155 del Código de Comercio para el seguro marítimo. La omisión de alguna de ellas no halla sanción en el texto legal 35. Son ellas: a) Nombres y domicilios de las partes; b) El interés o la persona asegurada; c) Los riesgos asumidos; d) Momento desde el cual éstos se asumen y el plazo; e) La prima o cotización; f) La suma asegurada; g) Las condiciones generales del contrato. Ha quedado expresado que la función de la póliza no es otra que instrumentar un contrato consensual que le precede. Lo comprueba. Lo acredita. La póliza tiene un oficio probatorio. Pero la omisión en emitirla no obsta a la prueba del contrato por todos los demás medios probatorios siempre que medie principio de prueba por escrito. De allí que, si bien es cierto que algunas enunciaciones de la póliza son esenciales, lo son en punto a la prueba de la existencia precisamente de los citados elementos. La inexistencia de la póliza no impide que sea factible acudir a los demás medios probatorios, ya sea para acreditar la existencia misma del contrato, como de las enunciaciones que contiene el artículo 11, Ley de Seguros, siempre, claro está, que exista principio de prueba por escrito 36, ^^ CNCom., Sala A, 6-II-1987, "Italfoto S.A. c/Chacabuco Cía. de Seg,", L.L., 1987-8-211; D.y., 987-2-316. Sobre el particular remitimos al lector a lo que expresáramos en Derechos y Defensa del Consumidor, cit., pág. 314. ^^ Afirma Halperin que la posibilidad de la omisión de las enunciaciones es remota, dado el sistema de pólizas impresas y el control de la Superintendencia de Seguros de la Nación (Seguros, cit., T. I, nro. 48, pág. 339). ^* CNEsp. Civ. y Com., Sala 4^, 28-X-1980, "Young, O. c/Marcello, E.", J.A., 1981-1-544; CNCom., Sala B, 9-IX-1982, "Omega Coop. de Seguros c/José Sueiro y Cía", KD, 103-146; CNCom., Sala B, ls-IIl-1985, "HoUender, T. c/La Defensa Cía. de Seg.", L.L., 1985-C-530; CNCom., SalaB, 30-IX-1983, "La Franco Argentina Cía. de Seg. c/Pereyra, R.", E.D., 108-610.

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O dicho de otro modo, la enunciación del artículo 11, Ley de Seguros, incluye elementos estructurales del contrato de seguro y, como tales, esenciales para la celebración del acto. La falta de alguno de ellos en la póliza, a lo sumo hará dificultosa la prueba en juicio pero no elimina por sí la posibilidad de su verificación por los restantes medios, condicionado ello a la existencia de principio de prueba por escrito. El aserto se reafirma con sólo recordar que, justamente por tratarse de un contrato consensual, la ley establece que los derechos y obligaciones recíprocos del asegurado y del asegurador, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza (art. 4°, L.S.). Ocurre que el contrato es factible que se perfeccione, se ejecute y se extinga sin póHza que lo instrumente, hipótesis posible ante la circunstancia infrecuente de que el asegurador no la emita o, emitida, no proceda a su entrega. Este último hecho posibilita que el tomador se halle legitimado para demandar judicialmente por cumplimiento de dicha obligación. Ya con referencia específica a la carga probatoria del contrato o de algunos de sus elementos estructurales, el principio general consiste en que la distribución de la certeza recae sobre cada parte que deba acreditar el hecho (por ej. consentimiento, interés asegurable, plazo, suma asegurada, etc.) que sirva de presupuesto a la norma particular (contrato de seguro) que consagre el efecto jurídico perseguido por ella (cobertura del riesgo o percepción de la prima, según el caso), cualquiera sea su posición procesal. Sobre las bases expresadas, es factible afirmar que la póliza prueba cuanto se expresa en ella, de allí que disponer de la misma, tratándose del instrumento probatorio por excelencia, equivale a afirmar que quedan suprimidas las dificultades probatorias de los elementos esenciales que integran las condiciones de contratación. 476. Contenido de la póliza (continuación). El enunciado legal (continuación). Nombre y domicilio de las partes El nombre del contrayente está incluido entre las enunciaciones de la póliza. Se considera que la persona que formaliza un seguro lo hace por cuenta propia 37. Lo mismo acontece en caso de duda (art. 21 -1, L.S.). El requisito también importa, frente a la posibilidad de contratar por cuenta ajena, en cuyo caso puede o no designarse al asegurado. En la segunda hipótesis, bastará con denunciar esta circunstancia 38. En cuanto al domicilio, cabe señalar que la importancia de su inclusión en la póliza radica en el hecho de que, en el último declarado, es el lugar donde deberán efectuarse las denuncias y declaraciones (art. 16-2, L.S.). El domicilio declarado por las partes figura en la póliza. Tratándose ella del instrumento del contrato, los domicilios allí consignados por las partes se constituyen en domicilios especiales

"

ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1753, pág.

° HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 48, pág. 339.

410.

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convencionales 39 para la ejecución de sus obligaciones en los términos del artículo 101, Código Civil, y para que surtan efecto entre las partes respecto de las consecuencias de ese contrato 4o. El cambio de domicilio, siempre y cuando lo sea dentro de una misma jurisdicción 41, debe ser notificado fehaciente o idóneamente a la contraparte 42. 477. Contenido de la póliza (continuación). El enunciado legal (continuación). El interés asegurado A los fines probatorios, enunciar el interés asegurado es esencial, sobre todo porque constituye la causa del contrato, pudiendo contratar el seguro quien tenga interés en que el siniestro no se produzca 43, por hallarse en una relación económica lícita con la cosa asegurada (interés subjetivo o concreto). Esta noción es la que se corresponde con los artículos 2- y 60 de la ley 17.418, por lo que debe reconocerse que la validez del negocio depende de la prueba de la existencia de un interés económico lícito a la fecha de su perfeccionamiento. De no existir interés asegurable "al tiempo de comenzar la vigencia de la cobertura contratada'', el tomador queda liberado de su obligación de pagar la prima, pero el asegurador tiene derecho al reembolso de los gastos, más un adicional que no podrá exceder del 5% de la prima (art. 81-1, L.S.), o sea, nos emplazamos en una hipótesis de ineficacia del acto por inexistencia de causa. La enunciación del interés asegurado también tiene importancia por los efectos que genera su desaparición durante la vigencia del contrato (art. 81-2, L.S.) en etapa funcional. Por lo mismo, el tema adquiere especial relevancia, con relación a la identificación de la persona asegurada, para el supuesto de transferencia del interés asegurado y las consecuencias que derivan respecto de la subsistencia o extinción del vínculo negocial (art. 82, L.S.). 478. Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Persona asegurada Lo expuesto, aplicable a los seguros de intereses, se halla relacionado con otro enunciado del artículo 11-2, Ley de Seguros, el relativo a la persona asegurada. ^^ LLAMBÍAS, J. J., Código..., cit., T. I, págs. 218/219. '^° Cám. 2- Civ. Com. y Minería San Juan, 28-III-1980, "Muñoz Noguera, H. c/Romero Gei, A.", 7.A., 1981-11-522; CNCiv.,SalaB,21-XI-1982,"Lucero,M.c/Ginsberg,M.",y.A,1983-III-síntesis; CNCiv., SalaD, 24-11-1984, "Coag S.R.L. c/Astor S.A.", J.A., 1985-III-635; CNCiv., SalaC, 29-VI1990, "Feibusz c/Hilos Yelmo", J.A., 1993-IV-smtesis; CNCiv., Sala C, 17-III-1992, "Parlamento S.A. c/Fuks, V.", J.A., 1992-III-síntesis. "" CNCiv., Sala C, 28-VIII-1980, "Villa, A. c/Arroyo S.R.L.", J.A., 1981-III-síntesis. *^ CNCiv., Sala M, 13-VIIM989, "Pascherc/Lisicky",/A., 1990-I-síntesis. '^^ GARRIGUES, J., "El interés en el seguro", Revista Española de Seguros, nro. 233, Madrid, 1975, pág. 12.

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La persona asegurada es la que aparece identificada en el frente de póliza como tomador o asegurado cuando el seguro es celebrado por cuenta propia. En el caso, es un imperativo verificar que coincida el nombre del estipulante del contrato con la del tomador que aparece en el instrumento contractual. En ese sentido se tiene expresado que si el "tomador" o "asegurado" individualizado en el frente de póliza "ha sido una persona física, a la sazón gerente de una sociedad de responsabilidad limitada", la empresa carece de legitimación activa para demandar la suma asegurada '^. Este dato puede no aparecer cuando se contrata por cuenta ajena sin mención del asegurado o cuando se contrata por cuenta de quien corresponda. Naturalmente que en este último caso, la persona del asegurado coincidirá con quien acredite haber sido titular del interés asegurable al tiempo del siniestro ^s. 479. Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Riesgo asumido La enunciación delriesgoen la póliza desde una óptica probatoria es fundamental. Si al tiempo del perfeccionamiento del contrato, elriesgoera inexistente porque el siniestro ya se había producido o había desaparecido la posibilidad de que se produjera, el efecto que deriva de cualquiera de las dos hipótesis es la nulidad del acto (art. 3°, L.S.). Aquí se advierte cómo simultáneamente adquiere importancia el momento desde el cual losriesgosse asumen, pues ellos deben existir al tiempo del comienzo de la vigencia material del contrato de seguro. Si elriesgodesaparece con ulterioridad a dicho momento, el supuesto se regula por el artículo 81, Ley de Seguros. Debe especificarse claramente a quériesgosse refiere el contrato, mención esencial para establecer además de la validez y de su subsistencia (art. 3-, L.S.) como ya se expresó, lo referente a la extensión de la garantía del asegurador, la validez de otros seguros oriesgosno cubiertos sobre la misma cosa, la prima aplicable, etcétera. 480. Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Momento desde el cual se asume el riesgo De la prueba del momento desde el cual se asumen los riesgos puede depender, como se sostuvo, la existencia del riesgo a la fecha del comienzo de la vigencia material de la cobertura (art. 18, L.S.) y a la extinción de la duración del contrato; los efectos que genera la pluralidad de seguros (art. 67, L.S.) y las consecuencias '^ CNCom., Sala D, 25-III-1998, "Mar-Lis S.R.L. c/Aseguradores Industriales Cía. Arg. de Seg.", J.A., 1999-1-729. En el caso, la socia gerente de la sociedad no sólo omitió recabar la rectificación de la póliza en ocasión de advertir que aparecía como "tomadora o asegurada" a título personal, sino que cursó y recibió luego de la confección de la póliza diversa documentación que la mencionaba como "tomadora o asegurada", sin expresar objeción respecto de esa "calidad", por lo que todo ello priva de credibilidad al alegado error en la confección de la póliza respecto del verdadero tomador del seguro contratado. '^^ FERNÁNDEZ, R., Código..., cit., T. II, pág. 448, nota 28.

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que provoca la desaparición del riesgo con ulterioridad al perfeccionamiento del contrato (art. 81, L.S.) en cuanto a las prestaciones de las partes se refiere. 481. Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Plazo Se trata de un tema disciplinado en una norma supletoria (art. 17, L .S.) de donde resulta que habrá que estarse a lo que las partes acuerden; si omiten hacerlo, el texto legal presume un período de un año, presunción que cede por la naturaleza del riesgo, en cuyo caso habrá que estarse al importe de la prima pues de ella se deducirá que el cálculo ha sido efectuado por tiempo distinto. 482. Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). La prima o cotización La determinación de la prima no es esencial a los fines probatorios, pues de no consignársela en la póliza, es factible establecerla en función de dos elementos: I) naturaleza y extensión del riesgo; 2) importe de la suma asegurada ^6. 483. Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Suma asegurada La omisión de la suma asegurada en la póliza no trae aparejada una dificultad probatoria insalvable, pues podrá acreditársela mediante una referencia a la prima aplicada o al contrato de reaseguro ^7. Su determinación también es factible por la descripción de las cosas aseguradas 48, y su importancia se acentúa tratándose de un seguro parcial. Vivante opina que si la póliza silencia la suma asegurada, hay que presumir que el asegurador ha asumido la obligación de resarcir todo el daño que recaiga sobre las cosas aseguradas en ocasión de losriesgoscomprendidos en el seguro 49 presunción que obviamente cae, acreditando que la prima aplicada no guarda relación adecuada con elriesgoasumido.

"•^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., át, T. II, nro. 1759, pág. 412. La Cámara Nacional Comercial de la Capital Federal, Sala A, en ocasión de tener que resolver sobre si la omisión de ese enunciado perjudicaba la perfección del contrato, dispuso que el monto de las primas no es materia que se halle librada a la discusión de las partes de la relación jurídica. Bajo el régimen legal del control por el Estado de las entidades aseguradoras, rigen tarifas fijas provenientes de cálculos actuariales y cargas preestablecidas, aprobadas por la Superintendencia de Seguros, en relación a las circunstancias de cada categoría de riesgos y tiempo de duración del seguro (CNCom., Sala A, 8-1X-1954, "El Comercio Cía. de Seguros c/De Cario Argentina S.R.L.", L.L, 76-483). '^^ HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 48, pág. 342. "^^ VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 59, pág. 93. "•^ VIVANTE, C , Derecho..., cit,, T. 14, Vol. 1, nro. 59, pág. 93.

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484. Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Condiciones generales del contrato. Concepto. Contenido Las condiciones o cláusulas generales constituyen las reglas de autonomía o preceptos privados del contrato de seguro que, juntamente con las particulares y las especiales, integran el contenido de las pólizas (instrumento del contrato) y sus anexos. Dada la naturaleza contractual de las condiciones generales de póliza podemos definirlas como las normas, reglas, preceptos, estipulaciones o cláusulas adoptadas (creadas) por una de las partes (asegurador), para disciplinar la relación aseguradora y a las que la otra parte (tomador o asegurado) adhiere 5°. Las condiciones generales se aplican a todas las relaciones sustanciales asegurativas análogas. Regulan los elementos especificados en el artículo 11 -2, Ley de Seguros, como contenido de la póliza. A través de las mismas se determina el riesgo cubierto y el excluido, se enuncian las cargas del tomador y el régimen de caducidades por su inobservancia, se disciplina la liquidación del daño, se enumeran las causales de extinción del contrato, plazo de prescripción, competencia, etcétera. Se hallan impresas y se ubican al dorso de la póliza. Requieren ser aprobadas por la autoridad de control (arts. 23-2, 24, inc. a] y 25, ley 20.091) 51. 485. Las condiciones particulares modificatorias de la póliza o endosos, anexos, adicionales o aventants. Concepto. Función A su tumo se definen las condiciones particulares como aquellas que, creadas por ambas partes 52, en vista de la relación singular que se conviene, establecen los elementos específicos de ésta como, por ejemplo, la individualización de la persona del contrayente y, si es distinta, la del asegurado; se describe el riesgo; el interés asegurado; la cosa asegurada; la suma asegurada; el premio; la duración del contrato, todas enunciaciones que, en la póliza, aparecen con una impresión distinta a la de origen y se ubican en su frente 53.

Remitimos al lector al Cap. XIV, parágs. 328 y sigs., donde señalamos que el seguro es "el" contrato por adhesión por excelencia, desde sus orígenes. Y la circunstancia de que se trate de un negocio predispuesto sólo por el asegurador (es él quien crea su contenido) no obsta a su calificación como de naturaleza contractual en razón de que, como quiera que sea, el asegurado presta su libre adhesión al esquema predeterminado. ^^ CNCom., Sala E, 20-X-1981, "Fernández, C. c/Touring C", E.D., 97-193; CNCom., Sala C, 26-VIII-1998, "Crisol Comunicación Creativa c/Cía. Arg. de Seg. Visión", JA., 1999-11-656. Lo que significa que no se hallan predispuestas o preestablecidas. ^ DoNATl, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 40, pág. 107; GARRIGUES, J., Contrato de Seguro..., cit., pág. 8; SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., T. XXIV, Vol. I, pág. 61; CNCom., Sala C, 3-III-1982, "Boly, J. c/Pergamino Cía. de Seg.", E.D., 99-333.

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Adviértase cómo la definición precedente coincide con el enunciado que debe contener la póliza conforme lo dispone el artículo 11 -2, Ley de Seguros, con exclusión, obviamente, de las condiciones generales. Existe otra categoría de reglas o preceptos de autonomía que en la práctica aseguradora también se las identifica indistintamente como condiciones particulares, apéndices 54, endosos, modificaciones 55, adicionales, etcétera. Tienen por función: ampliar, condicionar, delimitar, modificar o suprimir riesgos o la extensión que de los mismos resultan de las condiciones generales, alterar el plazo de vigencia material del contrato, etcétera. Lo expresado presupone que estas cláusulas se hallan en estado de incompatibilidad con las condiciones generales, tema que, en caso de conflicto, sitúa la cuestión en una de las directivas específicas de interpretación de los contratos por adhesión y que consiste en la prevalecencia de la condición particular (negociada) por sobre la condición general (predispuesta) 56. En suma, la función de estas cláusulas atiende, predominantemente, a la modificación de las condiciones generales de las pólizas. Ello es factible hacerlo al tiempo del perfeccionamiento del contrato o con posterioridad 5v. Sobre el rol que desempeñan se tiene expresado que las normas contractuales que exigen las declaraciones del asegurado acerca de la alteración de circunstancias de los riesgos durante el contrato, responde más a una necesidad técnica y económica que a un principio jurídico. En efecto, los elementos del riesgo que no quedan definitivamente determinados al tiempo del contrato, pueden sufrir ulteriores modificaciones, así en los propios riesgos asegurados como en los riesgos contiguos o vecinos. Esas alteraciones implican, ciertamente, nuevos riesgos, respecto de los cuales la labor de selección preliminar que precede al contrato, sufre una variación ^^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. 11, nro. 428, pág. 324. 55 HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 47, pág, 338.

Cám. Com. y Crim. Mendoza, "La Unión Gremial Cía. de Seg. c/Flichman y Cía.", 30-lV1940, LL, 18-1107; Cám. Com. Cap., 31-Vm-1944, "Fux, J. c/La Comercial de Rosario Cía. de Seg.", JA., 1944-IV-253; CNCom., SalaB, 18-XI1-1959, "Jardelevsky, A. c/Providencia Cía. Arg. de Seg.",LL, 98-271; J.A., 1960-11-303; CNCom., SalaB, 18-lX-1959, "Semeniuk, J. c/Hermes Cía. de Seg.", L.L., 97-487. " CNCom., Sala A, 5-III-1987, "El Plata S.A. Arg. de Seg. c/Sitra" (inédito). En Francia se las conoce con la denominación de avenant, precisando la doctrina que se trata de modificaciones ulteriores ala celebración del contrato (PICARO, M. - BESSON, A., Les Assurances..., di, T. I, nro. 59, pág. 97), por lo que conceptual y terminológicamente no equivalen a nuestro endoso, anexo, adicional o cláusula particular, pues se trata de instrumentos modificatorios de las condiciones generales incluidas en la póliza, pero sólo al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Por lo demás, en Francia, el tema se halla regulado por el art. L. 112-3:".. .Todo agregado o modificación al contrato de seguro primitivo debe ser constatado por un avenant firmado por las partes". En efecto, se trata de un agregado a la póliza primitiva y, en consecuencia, la completa. Al igual que la póliza, constituye un medio probatorio de la modificación al contrato original (PICARO, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 62, pág. 103) y, a nuestro juicio, un principio de prueba por escrito del primitivo contrato, pues a él hace referencia. Tratándose de un pacto accesorio al contrato principal, la modificación (avenant) puede ser probada de la misma forma que aquél.

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que la anula o desnaturaliza. Y sabido es que la selección y clasificación de riesgos constituyen una operación indispensable en el seguro para eliminar los no asegurables y compensar el valor de los riesgos especialmente peligrosos mediante primas más elevadas. El asegurador fija la tasa de la prima para garantizar los objetos asegurados en consideración a las contingencias, más o menos grandes de siniestro, que ofrece en el momento del contrato. Si más tarde el peligro aumenta y las condiciones de riesgo no son las mismas, por cualquier causa que sea y de cualquiera que dependa, el asegurador debe hallarse en la libertad de mantener su garantía, modificando el contrato primitivo, o bien denunciar el contrato. Para poder tomar cualquiera de estas dos decisiones, es técnica y económicamente necesario que sea advertido de los cambios sobrevenidos en los riesgos. Si la alteración se ha producido y persiste, ignorándolo, no puede hacer uso de la opción entre seguir prestando su garantía mediante condiciones adecuadas o denunciar el contrato. En ese caso, por ignorancia, seguir cubriendo un riesgo superior al que aceptó al tiempo del perfeccionamiento del contrato, o sea, otro riesgo esencialmente distinto, sin la debida compensación y reciprocidad de obligaciones. La colaboración del asegurado durante el plazo de vigencia del contrato es esencial para el mantenimiento de la selección de riesgos, puesto que el asegurador, después de celebrado el contrato, pierde todo contacto con la cosa asegurada, mientras que el asegurado la conserva. De ahí que las declaraciones del asegurado al tiempo de conclusión del contrato, relativas a las condiciones objetivas y subjetivas delriesgo,forman la base del seguro. Debe reputarse igualmente indispensable la colaboración de aquél durante su transcurso, en forma de nuevas declaraciones, para que se mantenga constantemente el principio de la selección y el asegurador conozca las alteraciones sucesivas, de cualquier orden que sean, que influyan en el conocimiento de losriesgos.Tales declaraciones dan lugar a los documentos que se emiten con posterioridad a la fecha de emisión de la póliza y que, como quedó expresado, se conocen como adicionales o avenants, debiendo considerárselos como parte integrante del instrumento contractual y que son en esencia declaraciones efectuadas en punto a las modificaciones en losriesgosy que debe declarar el asegurado en cumplimiento de la carga que lo impone ss. Ya quedó expuesto que el endoso es factible que se halle expresado en la póliza como un acuerdo de voluntades formalizado al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Es común que las pólizas contengan una leyenda impresa así expresada: "Los textos de endosos cuyos números se insertan a conrinuación forman parte integrante de este seguro, quedando nulos y sin valor los aquí no mencionados" y a continuación se enuncien los endosos acordados, identificados por número. BENITEZDELUGOY RAYMUNDO, L., Tratado..., c\l., Vol. I, nro. 162, págs. 363/366. La importancia del endoso ha sido subrayada por Halperin cuando sostiene que si bien no es imprescindible su inserción en la póliza, su conveniencia es evidente, pues toda alteración en los hechos requiere actos inequívocos y reiterados, muchas veces de difícil prueba. Estas modificaciones —agrega— forman un todo único con la póliza, y si contradicen sus constancias, priva el endoso o avenant (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 47, pág. 338).

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También predomina en la actualidad la inclusión en la póliza de un Anexo que lleva como título: "Exclusiones en condiciones particulares" donde se dispone: "De acuerdo con lo dispuesto por la reglamentación de la ley 20.091 (Reglamento General de la Actividad Aseguradora), en su artículo 25 59, se indican a continuación las exclusiones y limitaciones que pueden establecerse por condiciones particulares, que forman parte de la presente póliza". Y a continuación se identifica por número de cláusula, el título de cada condición particular 6°. En otra hoja impresa se incluyen las cláusulas particulares o adicionales de póliza 61, de donde para verificar cuáles de ellas son aplicables a un contrato específico habrá que estarse a la enunciación o identificación que de las mismas debe hacerse en el frente de póliza. Por naturaleza, las condiciones particulares creadas por ambas partes y que aparecen en el texto con otra impresión prevalecen sobre las condiciones generales con las que se hallen en oposición (incompatibilidad). El fundamento está dado en la circunstancia de que las primeras constituyen una declaración de voluntad común, obra de ambas partes y en cambio las últimas, por el contrario, se hallan predispuestas sólo por una de ellas y traducen una adhesión del asegurado sin posibilidad de participación en la redacción de la cláusula contradicha. Sobre el particular se tiene resuelto que el documento adicional avenant permite hacer constar de manera fehaciente las modificaciones impresas de las pólizas, sea al concluir el contrato o con posterioridad, especialmente en lo que al riesgo se refiere. Se los considera como parte integrante de la póliza y es esencial el acto en virtud del cual se hacen constar fehacientemente las modificaciones en los riesgos del contrato. Si contradicen las constancias de las condiciones generales, prevalece el endoso ^2. 486. Las condiciones especiales. Su naturaleza Las condiciones especiales también son predispuestas, pero constituyen las reglas de autonomía aplicables a una categoría particularizada de un riesgo. Por El art. 25.1 establece: "Como Anexo II de la póliza, con letra clara y en forma destacada, se deberán consignar todas las exclusiones a la cobertura que se estipulen haciendo referencia al mismo en el frente de la póliza". A título de ejemplo, en la póliza para seguro de vehículos automotores y/o remolcados en el Anexo I ("Exclusiones en condiciones particulares") se identifica como cláusula 2 la concerniente a la "Exclusión de daños y/o pérdidas parciales por accidente, incendio y robo o hurto". Donde, siguiendo con el ejemplo anterior, se establece que el asegurador "no responde por los daños y/o pérdidas parciales que sufra el vehículo asegurado, indicados en las cláusulas 8 y 12 de las condiciones generales a consecuencia de accidente, incendio y robo o hurto". Por lo que, a los fines de comprender qué es el daño parcial habrá que estarse a la definición que suministran las condiciones generales identificadas como cláusulas 8 y 12. ^^ CNCom., Sala A, 6-XII-1991, "Empresa Rojas S.A. c/Belgrano Coop. Ltda. de Seguros", D.J., 1992-2-101.

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ejemplo, el seguro contra la responsabilidad civil de los médicos se halla disciplinado por las condiciones generales aplicables al seguro contra la responsabilidad civil y las especiales aprobadas sólo para médicos (R.S.S.N. 15.517/80). Se hallan impresas y participan de la naturaleza de las condiciones generales ^3. 487. Otros instrumentos contractuales. La propuesta. El certificado, nota o constancia de cobertura Expuesto el rol predominantemente probatorio de la póliza, y admitida la posibilidad de su falta de emisión o de su entrega, corresponde señalar que existen otros documentos contractuales aptos como principio de prueba por escrito para acreditar la existencia de los elementos enunciados en el artículo 11-2, Ley de Seguros, a) Así, la propuesta ^4 consistente en una declaración negocial y unilateral de voluntad tendiente a iniciar el iter contractual, se halla predispuesta e impresa por el asegurador. Contiene espacios en blanco para ser llenados con el enunciado del artículo 12-1, Ley de Seguros, especialmente la individualización del riesgo, y que luego son reproducidos en la póliza, al ser emitida. Debe contener las condiciones generales. En algunas propuestas la descripción del riesgo se va delineando con un cuestionario impreso que debe ser respondido por el asegurable. El documento queda en poder del asegurador para quien las respuestas dadas (en su caso) al cuestionario le son útiles a los fines de juzgar la entidad del riesgo, la eventual reticencia o agravación del riesgo, el cálculo del premio, etcétera. Por lo demás, la utilidad de la propuesta es significativa a los fines de la interpretación del contrato y de la hipótesis prevista en el artículo 12, Ley de Seguros, en punto a las diferencias existentes entre su contenido y el texto de la póliza ^s. b) La nota o certificado o constancia de cobertura provisoria instrumenta un contrato de seguro definitivo ^s, en la medida en que el mismo haya quedado perfeccionado entre el tomador y el asegurador o un representante suyo (supra, parág. 291) como lo constituye el agente institorio. Lo expresado viene a cuento de que al productor le está vedado emitirlo ya que el artículo 53, Ley de Seguros, le impide la ejecución de otro tipo de funciones que no sean las taxativamente enunciadas que son meramente materiales. En cambio, la emisión de un certificado constituye una función jurídica que, en el caso, ilegítimamente se arrogaría el productor ya que, dado el carácter defi^^ SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios..., cit., T. XXIV, Vol. I, pág. 61. Cuyo análisis específico se realiza en el Cap. XII. ^^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. 11, nro. 428, pág. 324. ^ CNCom., Sala B, 6-II-1987, "Italfoto S.A. c/Chacabuco Cía. Arg. de Seg." (inédito); Trib. Coleg. deResp. Extrac. nro. 4, Santa Fe, lO-IX-1996, "Suárez,L. c/Espinosa, S.",L.L. Litoral, 19981-848.

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nitivo del instrumento, podría hacer suponer erróneamente al asegurable —por carecer de la información que ineludiblemente le debe suministrar el productor o por no mformar"se"—, que el referido instrumento presupondría aceptación de la oferta. Contrariamente a la opinión que acabamos de exponer sobre el tema, se tiene resuelto que constituye un certificado de cobertura "el documento entregado por el productor al asegurado, con el membrete de la compañía de seguros, y el encabezamiento 'constancia de cobertura', en los que también constan los datos del productor de seguros, de la aseguradora, del asegurado, la individualización de la unidad objeto del contrato, las características de la cobertura, los riesgos cubiertos y los montos máximos asegurados" (>''. Se lo emite el mismo día en que se perfecciona el contrato al solo efecto de que el asegurado pueda exhibir o acreditar de inmediato, según el caso, un instrumento que pruebe la existencia del contrato y de él, sólo lo que enunciamos como las condiciones particulares a que hace referencia el artículo 11-2, Ley de Seguros, lo que significa que no contiene las condiciones generales, sin perjuicio de lo cual, debe ser interpretado de conformidad con las condiciones generales de la póliza tipo que emite el asegurador para el riesgo contratado ^s. La provisoriedad está referida al tiempo que transcurre hasta que se emite la póliza ®. La Ley de Seguros sólo la menciona en el artículo 30, disposición que regula el momento desde que es debida la prima que no es otro que el de celebración del contrato, aunque su exigibilidad se halla subordinada a la entrega de la póliza, "salvo que se haya emitido un certificado o instrumento provisorio de cobertura". Doctrinariamente también se alude a la nota de cobertura provisoria cuando se hace referencia a una garantía que el asegurador limita en el tiempo, hasta tanto termine de examinar la propuesta elevada por el asegurable ^o. En este último caso se trataría de un acuerdo temporario cuya vigencia se prevé en el certificado y durante la cual los efectos del contrato son plenamente válidos y, por ende, exigibles ^i.

^^ CNCom., Sala C, 25-11-1997, "Fedele, V. c/Suizo Arg. Cía. de Seg.", L.L., 1997-D-875, jurisp. agrup., caso 875, J. 11.734; E.D., 173-83. *^ Trib. Col. de Resp. Extrac. nro. 4, Santa Fe, lO-IX-1996, "Suárez, L. c/Espinosa, S.", L.L., 1999-B-854, jurisp. agrup., caso 13.708. ^' Trib. Col. de Resp. Extracont. nro. 4, Santa Fe, lO-IX-1996, "Suárez, L. c/Espinosa, S.",L.L. Litoral, 1998-1-848. DONATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 428, pág. 324, quien afirma que se trata de un documento definitivo de un contrato provisorio concluido por la duración del tiempo en el cual se desarrollan las tratativas para la conclusión o no del contrato definitivo. ^^ HALPERIN, I.. Seguros, cit., T. I, nro. 14, pág. 266; LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro.

228, pág. 178.

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488. Formas que adopta la póliza. Cesión del contrato Se advierte coincidencia en la doctrina sobre la afirmación de que la póliza de seguro no es un título destinado a la circulación ^2, pero puede constituir un documento de legitimación, cuando tiene inserta la cláusula a la orden o al portador ^3. El fundamento es lógico y lo expone Vivante en estos términos: "Vinculada (la póliza) a las necesidades personales del asegurado, queda de ordinario establemente en su patrimonio, para defenderlo contra los riesgos que lo amenazan. El derecho (del asegurado) está subordinado a demasiadas excepciones de nulidad ignoradas por los terceros, a demasiadas condiciones resolutorias, como la puntualidad en el pago de las primas, la conservación del riesgo en su estado contractual, y a excesiva incertidumbre de vencimiento, para que se pueda hacer de él un objeto habitual de intercambio" ''4. Lo propio apunta Halperin cuando señala que, aun cuando sean emitidas bajo la forma de a la orden o al portador, no son títulos de derechos abstractos, sino que están vinculadas aun contrato, del cual son instrumento, y los derechos ahí establecidos dependen del cumplimiento de las obligaciones y cargas expresadas ^5; por tanto, el asegurador puede oponer a su poseedor todas las excepciones derivadas de la relación jurídica sustancial inicial, tanto las inherentes a su origen (por ej., la reticencia), como las posteriores (por ej., la falta de pago de la prima o la agravación del riesgo) ''6. La ley 17.418, en su artículo 13 establece; "La transferencia de las pólizas a la orden o al portador importa transmitir los derechos contra el asegurador; sin embargo pueden oponerse al tenedor las mismas defensas que podrían hacerse valer contra el asegurado referentes al contrato de seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su deuda no resulta de la póliza. El asegurador se libera si cumple sus prestaciones respecto del endosatario o del portador de la póliza... En los seguros de personas las pólizas deben ser nominativas". ''- VIVANTE, Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 135, pág. 170; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. 1,

nro. 51, pág. 348; RICHARD, E. H., "De la póliza...",/^.D.C.O., cit., nro. 43, pág. 87, específicamente cuando afirma que la póliza tiene un valor legitimante activo y pasivo: legitima a su portador para requerir la prestación (legitimación activa) y permite al asegurador cumplir su obligación y exonerarse de su nueva prestación (legitimación pasiva). El artículo 1889, Código Civil italiano hace expresa referencia a las pólizas de seguro a la orden o al portador; "Si la póliza de seguro es a la orden o al portador, su transferencia importa transferencia del crédito frente al asegurador, con los efectos de la cesión...". En ese caso, la función que cumplen (las pólizas) consisten esencialmente en facilitar la cesión de derechos del asegurado frente al asegurador, o sea la transferencia de la posición contractual al adquirente en caso de venta de la cosa (interés) asegurada. ^'* VIVANTE, C. Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 135, pág. 171. ^^ HALPERIN, I, Seguros, cit., T. I, nro. 51, pág. 348; VFVANTE, C. Derecho..., ciL, T. 14, Vol, 1,

nro. 136, pág. 171. ^* VFVANTE, C. Derecho..., cit, T. 14, Vol. 1, nro. 136, pág. 171; HALPERIN, I. Seguros, cit., T.

I.nro. 51,pág. 348.

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Del texto legal se desprende: a) Que las pólizas pueden ser emitidas a la orden o al portador. Con relación a la póliza al portador, Halperin las identifica con hipótesis de seguros creados por la práctica contemporánea y que toman formas especiales, adheridos al boleto o pasaje o recibo, como el seguro automático aeronáutico de vida; de equipajes o de guardarropas; de espectadores de espectáculos públicos; de pasajero de ferrocarril; en algunas provincias, de pasajero de ómnibus con seguro obligatorio, etcétera ^7, siendo frecuentes en las pólizas de origen alemán, austríaco y de empresas extranjeras que ejercen su industria en Italia conservando sus formularios de origen ''^. Las pólizas al portador son aquellas que así lo indican, y el poseedor de la póliza puede ejercer los derechos que ella le confiere T^. Su transmisión se opera por la tradición (simple entrega) del título legitimante, lo que importa afirmar que el tenedor, al ejercer en plenitud sus derechos derivados, se halla sometido a que el asegurador le oponga las mismas defensas que podrían hacerse valer contra el asegurado referentes al contrato de seguro, reserva hecha de la falta de pago del premio, si ello no resulta de la póliza ^o. La salvedad se halla formulada en el artículo 13-1, infine, de la ley 17.418. b) Las pólizas a la orden son aquellas que se emiten en favor de una persona determinada, con la cláusula "o a su orden", pudiendo ser transmitidas por el simple endoso de ellas. Se afirma el carácter excepcional de esta forma de emisión en los seguros de transportes, tanto terrestres como marítimos, y por una razón de orden jurídico: es que la póliza en estos seguros está vinculada a la carta de porte o al conocimiento de embarque, documentos éstos que se transmiten por simple endoso; de allí que la póliza —como accesorio de esos contratos— deba seguir su misma suerte s'. c) La transferencia de las pólizas al portador o a la orden tienen como efecto principal transmitir al endosatario o al portador los derechos contra el asegurador. d) Conforme lo dispone el artículo 13-2, Ley de Seguros, el asegurador queda liberado si cumple con la prestación debida con relación al portador o endosatario. Esta cláusula beneficia al primero, ahorrándole la dificultad y la responsabilidad de 77

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 51, pág. 348, nota 294. La transferencia del contrato de seguro adviene automáticamente, sin que el asegurado deba dar noticia al asegurador de la disposición del bien (ASTOLFI, M., "La polizza...", cit., pág. 234). Viv ANTE, CDerecto..., cit., T. 14,Vol. l,nro. 137,pág. 172. Donati las señala como posibles alguna vez en el seguro de vida (DONATI, A., Los Seguros Privados, Bosch, Barcelona, 1960, pág. 265. 79 n

SOLER ALEU, A., El Nuevo Contrato de Seguro, Astrea, Buenos Aires, 1969, nro.5, pág. 120; DONATI, A. Los Seguros..., cit., pág. 265. Su origen es remoto y su aplicación se reduce al seguro de mercaderí'as en el riesgo marítimo (pólizas a la orden) y en el seguro de vida (pólizas al portador). DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. H, nro. 429, pág. 426; RICHARD, E. H., "De la póliza..,",

¿Í.D.C.O., cit., pág. 93. ot

SOLER ALEU, A., El Nuevo..., cit., nro. 5, pág. 120.

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comprobar si paga al verdadero acreedor. Éste es un derecho del asegurador, y no una obligación (art. 23, L.S.). e) El asegurador puede oponer al tenedor todas las defensas que podrían hacerse valer contra el asegurado nacidas del contrato de seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su deuda no resulta de la póliza §2. f) Las pólizas nominativas son aquellas que se emiten en favor de persona determinada. Por disposición de la ley, en los seguros de personas deben adoptar dicha forma. Por otra parte, es la más usual ^3. Apunta Richard que respecto de ellas deberá cumplirse con todas las formas de la cesión para transmitir la póliza, sin perjuicio de la entrega del título mismo. Al notificarse de la cesión, agrega, el asegurador deberá expresar cualquier condicionamiento de los derechos cedidos, ya que la recepción de ella implica su aceptación, salvo expresa manifestación en contrario, no pudiendo prevalerse luego respecto del cesionario de ninguna modificación habida con anterioridad —salvo que la invocare en ese mismo acto—, ni menos aún con posterioridad ^4. g) El asegurador puede exigir de quien esté en posesión de la póliza que acredite previamente el consentimiento del asegurado para disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato como, por ejemplo, cobrar la indemnización, o que contrató en razón de una obligación legal (art. 23). h) Efectuada la cesión antes de verificado el siniestro, el cesionario se subroga en la posición del cedente/asegurado, asumiendo todos los derechos y obligaciones de los que era titular el último, lo que significa que la mera aceptación de la cesión no impide al asegurador deducir contra el primero las defensas que podía oponer al cedente (caducidad de derechos, suspensión o exclusión de cobertura). i) La circunstancia de que el cesionario asuma los derechos y obligaciones de que era titular el cedente, en punto a la prima adeudada habrá que estarse a lo dispuesto por el artículo 82-3, Ley de Seguros, de suerte tal que, aun notificado el asegurador, el cedente adeuda la prima correspondiente al período en curso a la fecha de notificación y el cesionario es codeudor solidario hasta el momento en que notifique su voluntad de rescindir. j) Formalizada la cesión luego de producido el siniestro pero antes de que se haya alcanzado la etapa de liquidación del daño, incumbe al asegurado/cedente la observancia de las cargas que le han sido impuestas legal o contractualmente *5. 489. Robo, pérdida o destrucción de la póliza La forma en que ha sido emitida la póliza cobra especial importancia en este tema. Si es nominativa, dispone el artículo 14, Ley de Seguros, que el asegurado tie^^ HALPERIN, I., Seguros, cit, T. I., nro. 51, pág. 350. "

ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., nro. 1771, pág. 421.

^'^ RICHARD, E. H., "De la póliza...", R.D.C.O., cit., nro. 5, pág. 95. HALPERIN, 1., Seguros, cit., T. II, nro. 7, pág. 897.

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ne derecho, mediante el pago de los gastos correspondientes, a que se le entregue copia de las declaraciones que formuló para la celebración del contrato, y copia no negociable de la póliza. En el supuesto de robo, pérdida o destrucción de la póliza a la orden o al portador, la ley admite la emisión de un nuevo ejemplar, pero lo condiciona a la prestación de garantía suficiente por quien alegue condición de cesionario. La solución es lógica, atento la forma de transmisión por endoso o entrega material respectivamente. Estos medios impiden que el autor de la sustracción o quien intente ilegítimamente valerse del extravío, burlen los derechos de los cesionarios. En su beneficio y en el del asegurador poco diligente, la disposición legal exige garantías suficientes a quien se presente alegando sustracción o destrucción del instrumento (art. 13-3, L.S.). 490. Competencia y domicilio En materia de competencia, la Ley de Seguros contiene una disposición que establece: "Se prohibe la constitución de domicilio especial. Es admisible la prórroga de la jurisdicción dentro del país..." (art. 16). Por su letra y naturaleza se trata de una norma legal dispositiva. Antes de ahora hemos afirmado que es el referido texto legal quien consiente que los sujetos de la relación sustancial autorregulen la hipótesis sometiéndose a un desplazamiento acordado de la jurisdicción. Por lo demás, no habrá de perderse de vista que la cuestión es examinada en los dominios de un contrato por adhesión lo que supone la necesidad de someter la justicia intrínseca del pacto de foro prorrogando a un severo examen de legitimidad en cada ocasión que el asegurado (adherente) entienda que la cláusula contractual que consagre la prórroga, importe una efectiva privación de su derecho de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac). Como la cláusula de prórroga de competencia territorial puede llegar a importar una cláusula abusiva su estudio lo hemos efectuado supra en el Capítulo XVn, donde se la examina en particular y adonde remitimos al lector. En cuanto al domicilio, la importancia de la cuestión radica en que es en el último declarado donde deberán practicarse las denuncias y declaraciones previstas en la ley y en el contrato (art. 16-1, L.S.). 491. Diferencias entre la propuesta y la póliza Tal como ha sido enunciada en el texto legal (art. 12, L.S.) y recogida literalmente en las pólizas, constituye una cláusula abusiva, por lo que su estudio ha sido efectuado supra en el Capítulo XVH, adonde remitimos al lector.

CAPÍTULO XX

DURACIÓN DEL CONTRATO 492. El contrato de seguro como contrato de duración o de ejecución continuada. Noción Al examinar los caracteres jurídicos del contrato de seguro hemos afirmado que se trata de un contrato de duración, o de tracto sucesivo, o de ejecución continuada (supra, Cap. V, parág. 128). Señalábamos allí que el contrato de seguro se caracteriza en razón de que sus efectos se prolongan en el tiempo, son fluyentes. No se nos oculta que la obligación del asegurado, consistente en el pago del premio, puede ser ejecutada de contado por lo que carece, en ese sentido, del carácter de continuado. Pero no obsta a que sí lo sea la del asegurador, quien asume la obligación de resarcir el daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto en cualquier momento de la duración del contrato, por lo que la asunción del riesgo es una obligación de ejecución continuada. Ello significa que, basta con que sólo una de las obligaciones (efectos) subsista como de tracto sucesivo, para que el contrato sea calificable como de ejecución continuada o de duración '. En consecuencia de lo expuesto, habrá de entenderse por duración del contrato de seguro el lapso durante el cual se producen o son factibles de producirse todos o algunos de sus efectos. Por imperativo legal, la póliza debe consignar el momento desde el cual se asumen los riesgos y el plazo de exposición de los mismos (art. 11-2, L.S.). Ese tema nos conduce a una imprescindible distinción entre la duración formal y la duración material del contrato de seguro.

Señala Donati que la función del contrato de seguro se cumple con el decurso deltiempo(Trattato..., cit., Vol. I, nro. 435, pág. 339).

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493. Duración formal y duración material o sustancial del contrato de seguro El perfeccionamiento del contrato de seguro {supra Cap. XII) señala el momento en que se inicia su duración formal 2. La duración material o sustancial está referida al lapso de iniciación de los efectos (obligaciones recíprocas), o sea, a su eficacia y, consecuentemente, al punto de partida de la asunción del riesgo por el asegurador 3. Ambos momentos pueden o no coincidir, en razón de que las partes son libres de acordar que el contrato de seguro comprenda un período anterior o posterior a su celebración 4. Si las partes han acordado que los efectos del contrato se inician concomitantemente con su perfeccionamiento, existirá coincidencia entre la duración formal y la material. En ese caso la relación asegurativa se inicia al mismo tiempo que el contrato nace a la vida jurídica. Desde un punto de vista de la trascendencia que adquiere la distinción en examen, pareciera que cabe asignar mayor relieve a la duración material o sustancial, pues ésta se refiere a la producción de los efectos propios: auténticamente señala el comienzo de la relación aseguradora. Esta última se halla constituida, genéricamente, por el pago del premio por parte del asegurado, que se la enuncia como obligación "técnica", y el pago de la indemnización a cargo del asegurador o el de la prestación convenida, subordinado ello a la producción del evento previsto contractualmente (art. 1°, L.S.). La obligación "técnica" no siempre es factible equipararla a una obligación de duración. Y ello acontece, como ya quedó expresado, cuando el premio se satisface íntegramente como pago inicial, único o de contado. En este caso, se trata de una obligación de ejecución instantánea. En cambio, la obligación "técnica" constituye obligación de duración, cuando el pago ha quedado diferido en el tiempo y fragmentado en prestaciones de dinero a satisfacer periódicamente. 494. La duración material. Comienzo y fin El principio que domina la materia es el de libertad de configuración interna en punto a la duración del contrato 5.

^ CNCom., Sala A, 8-V-1997, "Poggi, L. c/Siglo XXI Cía. de Seg.", J.A., 1997-IV-631. ^ CNCom., Sala A, 8-V-1997, "Poggi, L, c/Siglo XXI Cía, de Seg.", JA., 1997-IV-631, De conformidad a lo dispuesto por el art. 3-, L.S., "si se acuerda que comprende un período anterior a su celebración, el contrato es nulo sólo si al tiempo de su conclusión el asegurador conocía la imposibilidad de que ocurriese el siniestro o el tomador conocía que se había producido...". Conf. CNCom., Sala A, 8-V-1997, "Poggi, L. c/Siglo XXI Cía. de Seg.", J.A., 1997-IV-631. ^ PICARO, M. - BESSON, A., LeiAííiíranceí...,cit.,T. I, nro. 161, pág. 261,

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La duración material del contrato debe hallarse acordada por las partes y figurar en la póliza. El tema se halla regulado en una norma de carácter dispositivo que establece: "Se presume que el período de seguro es de un año, salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto" (art. 17-1, L.S.). Lo propio acontece con el momento desde el cual se asumen los riesgos: "La responsabilidad del asegurador ^ comienza a las doce (12) horas del día en que se inicia la cobertura, y termina a las doce (12) horas del último día del plazo establecido, salvo pacto en contrario" (art. 18-1, L.S.). De lo expresado se deduce que la duración del contrato y el día y la hora de iniciación de sus efectos son temas librados a la autonomía de la voluntad. Si las partes han omitido regular la/s hipótesis, los artículos 17 y 18-1, Ley de Seguros, operan como normas supletorias. La "naturaleza del riesgo", frase empleada por el artículo 17, Ley de Seguros, explica que la duración material de los contratos de seguro no sea uniforme. Así, en el "seguro de viaje", el principio general consiste en que la duración del contrato de seguro se extiende desde las doce (12) horas del día de iniciación del viaje (exposición del riesgo) hasta las doce (12) horas del día que concluye. A su vez, los seguros denominados "por tiempo determinado", se hallan regidos por el artículo 17-1, Ley de Seguros, de suerte tal que, si las partes no han establecido plazo al contrato, la ley presume que es de un año ''. En cuanto al momento en que se inicia la cobertura, es factible efectuar la siguiente distinción: a) En principio, los efectos contractuales se inician (dies a quo) coincidentemente con la fecha del perfeccionamiento del contrato. Es el supuesto más común. De suceder así, con mayor precisión, el término inicial de garantía comienza a las doce (12) horas de ese día. Y concluye {dies ad quem), a las doce (12) horas del día en que se cumple el año. b) En ocasiones, el plazo inicial de asunción del riesgo sucede en el tiempo al perfeccionamiento del contrato. Ello acontece cuando el contrato de seguro se celebra en consideración a un objeto (riesgo) asegurable futuro como, por ejemplo, lo constituye la carga transportada a remesar, o la de un interés asegurable futuro, verbi gracia, la del adquirente de un automóvil, cuya cobertura se inicia {dies a quo) en Es una constante en la L.S., el empleo de la expresión responsabilidad como equivalente a garantía u obligación. En Francia se le asigna importancia capital ala cláusula por la que se establece la duración material del contrato que supere los tres años. El fundamento está dado en la circunstancia de que el asegurado debe estar prevenido sobre el tiempo en que debe afrontar el pago de la prima. De allí que se haya establecido que la duración del contrato debe estar expresada en caracteres ostensibles, lo suficiente como para que se destaque netamente en la póliza (art. A-113-1, Code des Assurances). La sanción por la inobservancia del deber legalmente impuesto al asegurador consiste en la inoponibilidad de la cláusula al asegurado, en cuyo caso el contrato es reputado como de duración indeterminada (LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 239, pág. 186).

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el momento que el concesionario entrega la unidad al comprador. En estos casos, lo que se enuncia como duración material del contrato se inicia cuando la exposición al riesgo o el interés asegurable se tomen actuales s. Tal como la cuestión se halla enunciada, la exposición al riesgo (vg., iniciación del transporte de la carga) o el surgimiento del interés (vg., adquisición del automóvil), se constituyen en elementos a los que se halla subordinada la eficacia del contrato, a tal punto que sus efectos (duración material) no se inician si, previamente, no se verifican, en su caso, la actualidad del riesgo y/o del interés. En cuanto al término final (dies ad quem), quedó expresado que el legislador lo fija alas doce (12) horas del último día del plazo establecido, salvo pacto en contrario (art. 18-1, L.S.). 495. Seguro por tiempo determinado y la facultad rescisoria. La rescisión en los seguros por tiempo indeterminado Constituye excepción al contrato celebrado por tiempo determinado, la facultad rescisoria atribuida a las partes. La cuestión se halla regulada por el artículo 18-2, Ley de Seguros: "No obstante el plazo estipulado, y con excepción de los seguros de vida, podrá convenirse que cualquiera de las partes tendrá derecho a rescindir el contrato sin expresar causa. Si el asegurador ejerce la facultad de rescindir, deberá dar un preaviso no menor de quince (15) días y reembolsar la prima proporcional por el plazo no corrido. Si el asegurado opta por la rescisión, el asegurador tendrá derecho a la prima devengada por el tiempo transcurrido, según las tarifas de corto plazo". De la disposición transcripta es factible alcanzar las siguientes conclusiones; a) La rescisión es otorgada en favor de ambas partes; b) Su operatividad requiere de un contrato de seguro celebrado por un plazo determinado; c) Ha sido regulada para ser expresada como declaración unilateral, incausada y recepticia. Desde un punto de vista meramente probatorio, se hace aconsejable la observancia de algún medio fehaciente; d) Presupuesto que habilita su eficacia lo constituye la circunstancia de que, la facultad rescisoria, ha sido reconocida por un texto legal (art. 18-1, L.S.) por lo que resulta indiferente que la póliza haya omitido predisponerla; e) La norma que consagra la potestad rescisoria participa del contenido de las normas relativamente imperativas (art. 158-3, L.S.), por lo que sólo es factible de ser modificada en favor del asegurado. Ello significa que, a lo sumo, podrá acordarse que (sólo) el asegurador se halla excluido de hacer valer la facultad de rescindir, o podrá reducirse el plazo de preaviso si el que rescinde es el asegurado, suprimir o disminuir el derecho del asegurador a la percepción de la prima devengada o establecer como facultad del asegurador la de renunciar a su derecho de rescindir. ^ DoNATi, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 438, pág. 342.

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496. Seguro por duración indeterminada y la facultad rescisoria Existe el seguro celebrado con duración indeterminada, por ejemplo el contrato celebrado por el término de duración de una sociedad 9. En los seguros celebrados por tiempo indeterminado, "cualquiera de las partes puede rescindirlo" de acuerdo con el régimen del artículo 18-2, Ley de Seguros, habiéndose consagrado la licitud de la renuncia, siempre y cuando lo sea por un plazo determinado, que no excede de cinco años (art. 19-2, L.S.). Esta disposición no es aplicable al seguro de vida. 497. Prórroga tácita Nos hallamos frente a la prórroga tácita o tácita reconducción, cuando un contrato de seguro se formaliza por una duración determinada y se estipula que, a su expiración, el referido contrato se renueva (prórroga) por un plazo análogo si una u otra parte no declara en un plazo cierto convenido su decisión de oponerse 'o. De lo expresado se deduce: a) Que la prórroga expresa o tácita constituye un acuerdo de voluntades, por lo que no es factible que la misma se predique de la voluntad unilateral de una de las partes ''. b) Que la prórroga tácita de un contrato, constituye la prosecución del anterior por un plazo análogo y no la celebración de un nuevo contrato 12. La prórroga tácita favorece al asegurador cuyo interés reside en la duración más extensa de la relación aseguradora, pues si fuera desfavorable a sus intereses, la rescindiría. La ventaja que se atribuye al asegurado con la prórroga tácita, consiste en la posibilidad de mantenerse cubierto si por negligencia ha dejado vencer el plazo {dies a quo) del contrato prorrogado. En consecuencia, en principio, se trata de una cláusula incorporada al texto contractual, en interés de ambas partes. Ello comporta la reproducción, durante la prórroga, del contenido contractual correspondiente al negocio prorrogado. 498. Presupuestos de aplicación de la prórroga tácita Son presupuestos de aplicación del instituto: a) Que se halle prevista en el contrato (arg. art. 19-1, L.S.), a través de una cláusula expresa '3. PICARO, M . - BESSON, A.,LesAssurances...,cit.,T. I, nro. 161,nro. 263,quienes acertadamente aclaran que el plazo de duración de una sociedad, si bien se halla establecido en los estatutos sociales puede ser reducido o prorrogado por decisión de una asamblea extraordinaria, lo que toma en indeterminada la duración de la sociedad. ' ° PICARO, M . - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 163, pág. 265.

' ' CNCom., Sala C, 21-IV-1999, "Solvencia S.A. de Seguros c/Ekserciyan S.A.", JA., 2000-1-552. '^ DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 442, pág. 350. 1-3

__

r e

De allí que se tenga expresado que "es procedente el rechazo de la tácita reconducción en un

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En consecuencia, mal puede aludirse a una prórroga tácita, cuando la misma debe resultar de un texto expreso del contrato '''. b) Que el contrato prorrogado haya sido formalizado por tiempo determinado 's. c) Que el contrato prorrogado haya concluido por vencimiento de plazo, entendiéndose por tal, la expiración normal de la duración originariamente acordada. Lo que significa la inoperancia de la prórroga tácita para aquellos contratos de seguro extinguidos anticipadamente. d) Que la cláusula que reconozca la posibilidad de que las partes prorroguen tácitamente el contrato, se halle redactada de tal forma que constituya un derecho facultativo, ejercitable en un plazo de preaviso y, por tanto, factible de que la parte a quien va dirigida la invitación de prórroga, la rechace '02 523. La prueba del contrato por el asegurador (continuación). Principio de prueba por escrito Como principio de prueba por escrito, la propuesta aparece como un documento privado emanado del adversario. Pero recordemos que por sí sola no obliga al asegurado (art. 4°-2, L.S.). De allí que probará la existencia de una oferta. Por ello, dicho comienzo de prueba por escrito deberá articularse con la prueba de la aceptación. Creemos que el documento donde se instrumenta la denuncia de un siniestro, es una hipótesis de principio de prueba por escrito, pues es evidente que se actos unilaterales de emisión de pólizas y registración de esa emisión en los libros correspondientes (CNCom., Sala B, 17-VI-1993, "Arcadia Cía. Argentina de Seguros c/Tunnel Argentina" [inédito]). ' ^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. II, nro. 1776, pág. 424. ' ' ZAVALA RODRÍGUEZ, C . J., Código..., cit., T. II, nro. 1776, pág. 424.

^ Como ocurre, por ejemplo, en Italia, donde generalmente el contrato se emite en tres ejemplares, uno para el contrayente, otro para el asegurador y el tercero para el agente (DONATI, A., Tratíato..., cit, Vol. II, nro. 427, pág. 323). ' ° ' HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 45, págs. 332 y sigs. 102

Sobre el particular se tiene decidido que si el contrato de seguro —cuya prueba se persigue por parte de la aseguradora—, se formalizó entre ésta y un no comerciante, las constancias de los libros de la aseguradora no tienen el valor probatorio señalado por el art. 63 del Cód. Com., y tampoco pueden considerarse sus asientos sobre la emisión de la póliza como un principio de prueba por escrito puesto que no emana de su adversario en el pleito (CNCom., Sala E, I2-VI-I987, "La Defensa Cía. de Seguros c/Consorcio de Propietarios" [inédito]).

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trata de un instrumento que hace verosímil la existencia del contrato y que posibilita entonces la prueba por todos los medios existentes. Por ello es que se tuvo por probado el contrato de seguro mediante: (a) libros de comercio, concretamente las constancias del libro de registro de pólizas de la aseguradora, donde se registraba una póliza a favor de la demandada y registro de pago de siniestros asentados en los copiadores de ingresos y egresos de la aseguradora, en tanto que en los libros del demandado también comerciante, no existía ningún asiento; (b) constancias de denuncias de accidentes no desconocidas categóricamente por la demandada i03; (c) prueba de informes de una clínica que asistió en distintas oportunidades a accidentados transportados por la demandada, cuyas facturas fueron abonadas por la aseguradora actora; (d) testimonial, que anoticiaba acerca de la relación jurídica de las partes 'o^. También importará principio de prueba por escrito, la libranza de pagarés efectuada por el asegurado en favor del asegurador 'o^^ pagos efectuados por el asegurador al asegurado en concepto de indemnización lo^. Y en fin, todos aquellos documentos que, emanados del asegurado hagan verosímil el hecho litigioso, tal como quedó consignado precedentemente. La confesión de parte suple la inexistencia de principio de pmeba por escrito lo^ Y, finalmente, se tiene decidido que constituye prueba del contrato de seguro, el comportamiento de las partes a través de hechos que exterioricen las circunstancias que tipifiquen el inicio y existencia del contrato como ser el transcurso del plazo previsto por el artículo 56, Ley de Seguros, sin que el asegurador se pronuncie acerca del derecho del asegurado 'o^. 524. La prueba del contrato de seguro por el tercero en el seguro contra la responsabilidad civil El principio general operativo en la materia es que la existencia del contrato de seguro se ubica en la categoría de un "hecho constitutivo" por lo que debe ser probado por quien lo invoca como base de su pretensión. Sin embargo, la rigidez del principio general ha cedido, en ocasiones en que se ha resuelto que "siendo el damnificado un tercero ajeno al contrato de seguro contra la responsabilidad celebrado entre el asegurador y el asegurado (responsable civil), va de suyo que no tiene normalmente la posibilidad material de disponer de un documento que acredite la existencia del contrato y su contenido. De allí que se sostenga que al respecto (a) debe admitirse una amplia interpretación de la prueba '°^ "^ '"^ '°^ '"'' '°^

CNCom,, Sala B, 18-VIII-1992, "El Comercio Cía. de Seguros c/Nieto Hnos." (inédito). Cám. Civ. y Com. La Plata, Sala III, causa nro. 160.530, reg, sent. 171/74 (inédito). CNCom., SalaB, "Pides Cía. de Seguros", 14-III-1977, L.L., 1977-D-275. CNCom., Sala B, 18-VIII-1992, "El Comercio Cía. de Seguros c/Nieto Hnos." (inédito). CNCom., Sala A, "Helvetia Cía. de Seguros c/Monnier", 7-XII-1977, L.L., 129-650. CNCom., Sala B, 18-VIII-1992, "El Comercio Cía. de Seguros c/Nieto Hnos." (inédito).

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producida, (b) debiendo atribuirse particular relevancia a las constancias de la aseguradora por medio de la pericia contable, sin perjuicio de las cuestiones que pueden suscitarse entre el demandado principal y la citada en garantía, y a la (c) confesión del asegurado la que se ha declarado suficiente para acreditar la existencia del contrato de seguro e incluso, para obviar la exigencia del principio de prueba por escrito '«^ Otra hipótesis de morigeración de la carga de la distribución de la carga de la prueba que emana del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se halla constituida por el principio de las "cargas probatorias dinámicas", que la atribuye a ambas partes o en especial a quien está en mejores condiciones de probar ' 'o. Sobre el particular, se tiene decidida la no aplicación de las cargas probatorias dinámicas, cuando el asegurado —sobre quien recae la carga de la prueba del contrato de seguro— dispone de la posibilidad de hacerlo, por ejemplo, mediante prueba pericial contable y no lo ha hecho. En esa hipótesis se ha sostenido "que no cabe el traslado de la carga probatoria al sujeto procesal que se vería gravado con la prueba de un hecho negativo (la del asegurador que no contrató), siendo más fácil la prueba del hecho positivo de haber contratado para quien así lo sostiene" "'. 525, Directivas jurisprudenciales en torno a la prueba del contrato de seguro Los usos comerciales consistentes en la no emisión de la póliza en doble ejemplar obstaron a la observancia de un requisito esencial, de carácter formal, en la instrumentación más común del contrato de seguro: la póliza. La pasividad de las entidades aseguradoras, únicas responsables de tal práctica, pues son ellas las que deben emitirla; la incapacidad operativa, indiferencia frente al tema en análisis, falta de independencia y timidez de la Superintendencia de Seguros de la Nación, autoridad que debe controlar (aprobar) los modelos de la póliza' 12 presentados por las '°'' CNCiv., Sala L 3-X-1996, "Olea de Barrera, M. c/Alonso, R.", L.L., 1997-F-970, jurisp. agrup., caso 12.118. " " PEYRANO, J. W., "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", L.L., 1991-B-1034; idem, "Desplazamiento de la carga probatoria y principio dispositivo", J.A., 1993-01-738; idem, "Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", E.D., 153-968; MORELLO, A. M., "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba. La cooperación al órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte", ED., 132-953. " ' S.C. Mendoza, Sala I, 23-X-1996, "Villa, G. c/Domínguez, A.", V.J., 1997-2-102. ' ' ^ Ello lo dispone el art. 24 de la ley 20.091. Al respecto es provechoso reproducir el encendido párrafo que Halperin le dedica a la entidad de contralor; "La Superintendencia de Seguros ha sido prácticamente desmantelada. No obstante contar con fondos especialmente afectados, pagados por los asegurados —tasa de superintendencia— que permiten dotarla de medios técnicos suficientes, personal, máquinas, locales, ha sido sometida al régimen general de economías, con las consecuencias que están a la vista y que se sienten en el mercado asegurador: el personal técnico, formado por largos años de esfuerzos, ha sido desviado a la actividad privada o 'contratado' por otras reparticiones estatales con remuneraciones más acordes con su capacidad. Consecuencia: incapacidad material para

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aseguradoras, de donde resulta la omisión de lo preceptuado por los artículos 1012 y 1021, Código Civil, todo ello sumado al desinterés general de quienes deben analizar la cuestión desembocó, vigente el régimen legal del contrato de seguro en el Código de Comercio, en un generoso índice de litigiosidad cuando el conflicto se emplazaba en la pretensión del asegurado que reclamaba la cobertura prevista en un contrato cuya existencia le era negada. Lo propio acontecía cuando el asegurador promovía su demanda con el propósito de percibir la prima correspondiente a un contrato cuya existencia era desconocida por el asegurado que había sido demandado. La Ley de Seguros 17.418 reprodujo la fórmula del derogado artículo 506 del Código de Comercio, y la práctica aseguradora con ello se consolidó. Entonces, aquel índice de litigiosidad prosiguió su ritmo, pero ahora con mayor intensidad. De algunos pronunciamientos publicados, generados justamente en esos conflictos, pueden sistematizarse las siguientes directivas: a) el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito ^^^; b) siendo admisibles todos los demás medios de prueba si hay principio de prueba por escrito "4; llenar su función y campo abierto para las conocidas depredaciones en el mercado asegurador. La falta de una auténtica independencia de la autoridad de control, hace a ésta, víctima de las presiones de las empresas que deben estar sujetas a la vigilancia estatal; y la conducta de quienes debieran respaldar su actuación, la inducen a obrar con extraordinaria timidez. Esta timidez —o debilidad estructural, que es su causa— se tradujo en el texto de la nuevas pólizas, aprobadas con motivo de la sanción del régimen vigente. Es sorprendente la pasividad con que la mayor parte de las empresas aseguradoras, contemplan este creciente deterioro de la autoridad de control, que sólo puede favorecer a una minoría de empresas que adultera la función del asegurador y hace del seguro un medio de enriquecimiento apresurado, afectando profunda y duramente el funcionamiento leal y cabal del seguro y la imagen del empresario privado (HALPERIN, I., Seguros, cit., prólogo al T. I). ''^ Cám. Paz Letrada, Sala lü, 24-IV-1945, "La Inmobiharia Cía. de Seguros c/Loleo, J.", Rep. LL, t. VII, pág. 1147, sumario 15; Cám. Com. Cap., 31-XII-1946, "Massero, C. cAndustria y Comercio Cía. de Seguros", LL, 45-534; Cám. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala II, 29-IX-1967, "La Aseguradora del Oeste c/Ghio, J.", Rep. L.L., t. XXVIII, J-Z, pág. 2685, sumario 18; CNPaz, Sala IV, 4IV-1956, "Firemen's Insurance Co. of Newark c/Agrimbaum y Hernández", LL, 84-24; CNCiv., Sala D, 9-X-1956, "La Agrícola Cía. de Seguros c/F.C.N. B. Mitre", LL, 84-538; CNCom., Sala A, 7-XII-1967, "HelvetiaCía. de Seguros c/Monnier, M.", LL, 129-650; Cám. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala II, 29-IX-1967, "La Aseguradora del Oeste c/Ghio, J.", J., 32-210; Rep. LL, t. XXVIII, pág. 967; Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 20-XII-1970, "La Unión Gremial Cía. de Seguros c/Ramos de José, E.", Rep. LL, t. XXXI, J-Z, pág. 1727, sum. 17; CNCom., Sala A, 21-IV-1974, "Betania Coop. Ltda. de Seguros c/Armando S.A.",L.L., 155-429; CNCom., SalaB, 28-XII-1984, "Tenas S.A. s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por Cosecha Coop. Ltda. de Seguros" (inédito). '''' Cám. Paz Letrada, Sala III, 24-IV-1945, "La Inmobiliaria Cía. de Seguros c/Loleo, J.", Rep. L.L,t. VII, pág. 1147, sum. 15; Cám. Com. Cap., 31-XII-1946, "Massero, C. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros", LL, 45-534; CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 28-X-1980, "Young, O. c/Marcello, E.",y.A, 1981-1-544; CNCom., SalaD, 4-IV-1986, "Cía. Argentina de Seguros Visión S.A. c/Robriel S.A.", E.D., 120-460; CNCom., Sala B, P-III-1985, "Hollender, T. c/La Defensa Cía. de Seguros", LL, 1985-C-530.

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c) la póliza presupone la perfección del contrato y constituye un acto de ejecución del mismo, por lo que no deviene constitutiva de la relación negocial ''5; d) la póliza es el instrumento probatorio por excelencia del contrato, su prueba capital y guía de interpretación, pero no su única prueba 'i^; e) la práctica consagró la emisión de un solo ejemplar de la póliza, la que el asegurador entrega al tomador n^; No constituye principio de prueba por escrito la "orden de cobertura" emitida por una productora de seguros con su sola intervención escrituraria. La actuación escritural exclusiva del llamado "productor de seguros" no es atribuible al presunto beneficiario requirente del seguro, sino al corredor mismo (CNCom., Sala D, 4-IV-1986, "Cía. Argentina de Seguros Visión S.A. c/Robriel S.A." (inédito). Cám. Com. y Crim, Mendoza, 30-IV-1940, "La Unión Gremial Cía. de Seguros c/Flichman y Cía.", L.L, 18-1103; Cám. Com. Cap., 22-V-1942, "Biscayart, V. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros", L.L.,n-6(>; Cám. Com. Cap., 31-XII-1946, "Massero, C. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros", LL, 45-534; Cám. Nac. Contencioso, 9-IV-1951, "Columbia Sociedad de Seguros c/Segal e Hijos y Cía. S.R.L.", L L , 62-766; CNCom., Sala A, 15-IV-1970, "Soldati de Di Rosso c/Sud América Cía. de Seguros", R.D.S., año 2, nro. 6, pág. 187; CNCom., Sala B, 9-IX-1982, "Omega Coop. de Seguros c/José Sueiro y Cía.", E.D., 103-146; CNCom., SalaB, 30-IX-1983, "Cía. de Seguros La Franco Argentina S.A. c/Pereyra, R.", 30-IX-1983 (inédito); CNCom., SalaB, 30-XI-1983, "Cía. Argentina de Seguros Visión cA'itale de Retroné, M." (inédito); CNCom., SalaB, 1^-111-1985, "Hollender, T. c/La Defensa Cía. de Seguros", LL, 1985-C-530; CNCom., Sala B, 30-III-1983, "La Franco Argentina Cía. de Seguros S.A. c/Pereyra, R.", E.D., 108-610; CNCom., Sala E, 8-III-1989, "Balnaso de Bellini, E. c/Inca S.A. Cía. de Seguros" (inédito); CNCom., Sala E, 4-IV-1989, "Di Paolo, A. c/San Cristóbal S.M.S.G." (inédito). Cám. Com. Cap., 3-IV-1940, "Rimoldo Testa Garelli y Cía. c/La Holando Sudamericana Cía. de Seg.", LL, 20-611; Cám. Com. Cap, 31-XII-1946, "Massero, C. c/Industria y Comercio Cía. de Seguros, LL, 45-534; CNCom., Sala A, 17-XI1-1952, "La Economía Comercial Cía. de Seguros c/CasauxHnos.",/4., 1953-11-87; CNCiv.,SalaD,9-X-1956, "La Agrícola Cía. de Seguros c/F.C.N. B. Mitre", LL, 84-539; CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 28-X-1980, "Young, O. c/Marcello, E.", J.A.. 1981-1-544; CNCom., SalaB, 9-IX-1982, "Omega Coop. Ltda.de Seguros c/JoséSueiroyCía.",/.4., 1984-1-616; CNCom., Sala B, 3G-IX-1993, "La Frat\co Argentina Cía. de Seguios c/Pereyra, R.", E.D., 108-610; CNCom., Sala B, 12-III-1985, "Hollender, T. c/La Defensa Cía. de Seguros", L.L, 1985-C-530. "^ CNCiv., Sala D, 9-X-1956, "La Agrícola Cía. de Seguros c/F.C.N. B. Mitre", LL, 84-539, donde se estableció; "En la práctica de las compañías de seguro, la póliza se redacta en un solo ejemplar que se entrega al asegurado, circunstancia que tiene el valor que la ley asigna al uso comercial. Por otra parte, la doctrina admite que no rige para el contrato de seguro la exigencia del doble ejemplar que establece el artículo 1021 del Código Civil páralos contratos sinalagmáticos y ésta es la solución que fluye del artículo 504, segunda y tercera partes del Código de Comercio". Halperin, aludiendo a esa práctica, afirma que el art. 11, L.S., la consagra, pues sólo exige la emisión en un solo ejemplar (HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 45, pág. 337). Pensamos que no es así. El texto legal alude a las enunciaciones que debe contener la póliza que el asegurador debe entregar al tomador, pero de ello no cabe inferir un impedimento (una prohibición) a la emisión del doble ejemplar. La norma no constituye un obstáculo para la emisión del doble ejemplar. El aludido art. 11, L.S., sólo enfatizó en el contenido del instrumento contractual. Por lo demás, el tema se halla previsto por el art. 1021, Cód. Civ. En el mismo sentido que el fallo identificado al comienzo de la nota, ver; CNCiv., SalaE, 7-V-1959, "La Equitativa del Plata Cía. de Seguros c/Russ, J.", LL, 95-201; CNCom., Sala A, 26-IV-1979, "Stemschein, J. c/AvellanedaCía. de Seguros", E.D., 83-365; CNCom., Sala A, 6-XI-1979," Plus Ul-

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f) la confesión de parte suple la inexistencia de principio de prueba por escrito i is; g) el duplicado de la póliza de seguro, presentado por la compañía aseguradora, que afirma habérsele traspapelado el original y que no lleva la firma del supuesto asegurado, carece en absoluto de eficacia i'^; h) las constancias de los libros de comercio del asegurador por sí solas son insuficientes para acreditar la existencia del contrato, si no se hallan corroboradas por otras demostraciones 120. Concordantemente, se tiene afirmado que si en los libros de la aseguradora figura registrado el siniestro sufrido por el actor y la indicación del número de la póliza respectiva, tales constancias constituyen, sin duda, el principio de prueba por escrito previsto por el artículo 11 de la ley 17.418 121. tra Cía, de Seguros c/Blanco, M.", JA., 1980-IV-581; Cám, Apel. Civ. y Com. Fed., Sala I, 24-VIII1982, "Quiroga de Flores c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro", E.D.,\ 02-696; CNCom., Sala B, 13-XII1985, "La Estrella Cía. de Seguros c/Semiconductores Lucero S.A.", L.L., 1986-D-655 (37.384-S); CNCom., Sala B, 30-X-1987, "Moral, C. c/San Cristóbal S.M.G." (inédito), donde se sostuvo que el contrato de seguro "no requiere pluralidad de ejemplares, lo que constituye una excepción al artículo 1021, Código Civil". "^ CNCom., Sala A, 7-X1I-1967, "Helvetia Cía. de Seguros c/Monnier, M.", LL, 129-650. ' " Cám. Paz Letrada, Sala III, 24-IV-1945, "La Inmobiliaria Cía. de Seguros c/Loleo, J.", Rep. L.L., t. VII, pág. 1147, sum. 15. Cám. Paz, SalaIV, 4-IV-1956, "Firemen's Insurance Co.ofNewarkc/Agrimbaum y Hernández", L.L., 84-24; CNCiv., Sala E, 7-V-1959, "La Equitativa del Plata Cía. de Seguros c/Russ, J.", L.L., 95-201; CNCiv., Sala B, 20-X1I-1974, "Transportadores Unidos Coop. Ltda. de Seguros c/Castilla, C", E.D., 64-165; CNCom., Sala B, 9-1X-1982, "Omega Coop. Ltda. de Seguros c/José Sueiro y Cía.", E.D., 103-146; CNCom., Sala B, 14-VI-1989, "El Surco Cía. de Seguros S.A. c/Navoi S.R.L." (inédito), donde la prueba corroborante consistía en un dictamen contable asertivo con una correlación de los libros de la aseguradora accionante con los de la presunta asegurada. Como prueba corroborante se desestimó la declaración testimonial del corredor de seguros dado su interés en la operación (CNFed., Sala Civ. y Com., 19-III-1957, "Columbia Cía. de Seguros c/De Oliva Paz, C", J.A., 1960-III-453). En contra, sosteniendo que procede el rechazo de la falta de acción fundada en la inexistencia del contrato de seguro invocado por la actora, si la prueba del mismo y su vigencia a la fecha del hecho resulta de la pericia contable realizada en los libros de la compañía, no impugnada por la excepcionante, ya que ella es suficiente, desde que el título del seguro —la póliza—, de acuerdo con el art. 505, Cód. Com. queda en poder del asegurado y frente a terceros las compañías de seguro no tienen otro medio de prueba (Cám. Nac. Paz, Sala III, 24-11-1956, "La Franco Cía. de Seguros c/Empresa Nacional de Transportes de Buenos Aires", G.P., 112-92; Rep. LL., t. XVIII, pág. 1645; CNCiv., Sala F, 22-VIII-1967, "Columbia Cía. de Seguros c/Cía. de Transportes", £Z)., 1968-21-754; CNCom., Sala B„ 10-IV-1980, "La Aseguradora Río de La Plata Cía. de Seguros c/Estancia La Constanza" [inédito]; CNCom., Sala A, 22-VIII-1994, "Acuario Cía. de Seg. c/Nikko Química S.A.", J.A., 1996-IV-síntesis). '^' CNApel. Trab,, SalaVII,28-XI-1986, "Aguirre,J, c/CoordinadoradeServicios",D.T., 1987A-967. En alguna ocasión se declaró que aunque no se haya acompañado la póliza junto con la demanda, el contrato de seguro puede probarse por la pericia contable en los libros de comercio del asegurador, efectuada por el perito designado de oficio, cuyas conclusiones no fueron observadas oportunamente (CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 28-X-1980, "Young, O. c/Marcello, E.", J.A., 1981544).

CAPÍTULO

XXIII

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO 526. Interpretación del contrato en general. Concepto. Función La interpretación del contrato es función que sólo se hace operativa en aquellos supuestos en que las manifestaciones no son claras, cuando no es posible entrever la (a) intención común o (b) el sentido y alcance de su contenido. Se acude a la interpretación cuando las partes no están de acuerdo sobre el alcance que debe atribuirse a las palabras, por medio de las cuales expresaron su voluntad generando el consentimiento. Es precisamente la discrepancia sobre el alcance y contenido de las voluntades respectivas, lo que motiva la necesidad de proceder a interpretar. Lo expuesto significa que la interpretación recae sobre el significado que se debe atribuir a la manifestación de las declaraciones'. Pero si la declaración se halla privada de ambigüedad u oscuridad pareciera, en una primera aproximación, que cobra relieve el adagio in claris nonfit interpretatio. De donde la expresión inequívocamente clara y precisa hace innecesaria la interpretación, pues el sentido y alcance del contenido del contrato no requieren de auxilio extemo, de "afuera" del contrato. Pero si no es así, si la declaración es equívoca, oscura o ambigua, conviene enfatizar en que la función del intérprete no habrá de desentenderse de que, malogrado el esfuerzo indagatorio de la voluntad común al que se le asignará prioridad, aquél habrá de concentrar los mayores y mejores esfuerzos en escrutar la manifestación negocial objetiva, a la que se le asignará carácter de subsidiariedad 2. En síntesis, la interpretación genérica de los contratos tiene por finalidad indagar la manifestación negocial para reconocer la intención de las partes pero, como quedó expresado, asignando la mayor de las relevancias al significado obje' CoviELLO, N., Doctrina General del Derecho Civil, Uthea, México, 1949, nro. 129, pág. 454; BARASSI, L. Instituciones de Derecho Civil, T. I, Bosch, Barcelona, 1955, nro. 63, pág. 194; PuiG PEÑA, F., Tratado..., cit., T. I, Vol. II, págs. 610 y sigs.; MAZEAUD, H. L. y J., Lecciones... Parte Segunda, Vol. I, cit., nro. 339, pág. 378. ^ SACCO, R., "L'interpretazione", en Trattato di Diritto Privato (RESCIGNO, P., director), T. II, Vol. 10 ("Obbligazioni e contratti"), Utet, Torino, 1982; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1995, pág. 301, nota 1.

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tivo de la declaración. Lo que se indaga es el total del comportamiento concluyente de las partes pues de él se habrá de predicar la intención 3. 527. Interpretación específica del contrato de seguro A través de la interpretación se escruta la extensión o medida de los efectos (obligaciones) correspectivamente asumidos por las partes, muy especialmente, ése es el tema, la garantía (cobertura) que deberá afrontar el asegurador. Pero para ello se deberá tener presente la imposibilidad práctica de la búsqueda por el intérprete de la intención "común" de las partes, pues justamente, característica saliente y definitoriade los contratos por adhesión acondiciones generales (vg., contrato de seguro) es la presencia de "una menor voluntad común", que es la que debe ser compensada, mediante una presencia más fuerte del juez en la integración del contrato 4. Ello no obsta afirmar el carácter contractual de las condiciones generales, pues cuando la configuración interna del contrato, tal como la ofrece el predisponente (asegurador), es aceptada por el usuario (asegurado) mediante la adhesión en bloque, nos hallamos en presencia, aun enrarecida, de una declaración de voluntad común 5. Que, como tal, deberá ser objeto de interpretación de acuerdo con las directivas que brinda: (a) el artículo 1198, Código Civil, de tal manera que el principio de la buena fe, la verosimilitud en tomo de lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, aun siendo la única regla específica de interpretación contenida en el Código Civil, no escapa en su aplicación concreta a las condiciones generales predispuestas &, (b) el Código de Comercio (título preliminar, aps. I, II y V y arts. 217/219) T, y (c) a partir de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor, 24.240, el artículo 37-4. 528. La interpretación del contrato de seguro antes de la sanción de la ley 17.418 Antes de la sanción de la Ley de Seguros, el Código Civil, en su artículo 1198, suministraba (y suministra) una trascendente directiva genérica de interpretación de los contratos, el de la buena fe y, por aplicación analógica (art. 16, Cód. Civ.) las incluidas en el Código de Comercio. Pero ni unas ni otras regulaban (ni regulan) esBARBERO, D., Sistema..., cit., nro. 284, pág. 602, quien señala que la función del intérprete es reconstruir a través de la interpretación todo el comportamiento relevante. "* MosSET ITURRASPE, J., Justicia..., cit., pág. 49. ^ SALANDRA, V., "II contralto di adesiones", Riv. Dir. Comm., 1.1,1928. nro. 16, pág. 526. • * STIGLITZ, R. S. - STiGLrrz, G. A., Contratos por Adhesión..., cit., nro. 38, pág. 74; STiGLrrz, R. S.- SxiGLrrz, G. A., Derechos y defensa..., cit., pág. 311. ^ CNCom., Sala E, 30-IV-1987, "Unilan S.A. c/El Cabildo Cía. de Seg.", L.L, 1989-D-606.

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pecíficamente la interpretación de ios contratos por adhesión a condiciones generales. Ello no ha impedido que una inteligente labor doctrinaria y jurisprudencial diera correcta solución a los conflictos suscitados. Por ejemplo, con relación a la incompatibilidad entre las condiciones generales y las particulares, pacíficamente se consideró que debían prevalecer las últimas. Spota fundamenta esta posición en la circunstancia de que el impreso no revela la obra común de las partes ^. A su vez, y con relación a las cláusulas ambiguas, el artículo 218, inciso 7° del Código de Comercio establece que "en los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación" 9. Al indagar Segovia sobre el alcance de la disposición —a la cual califica de equidad—, sostenía que el propósito de ella es crear una presunción consistente en que el deudor ha tomado para sí "la menor obligación, que se ha hecho la menor renuncia, que se ha consentido en la menor restricción del propio derecho..." lo. Desde entonces se ha aceptado la aplicación de la regla en cuestión. Ejemplo de ello lo constituye Fontanarrosa, quien sostiene que ante la falta de claridad, generadora de conflicto entre partes, debe imputarse al redactor, con fundamento en su torpeza o malicia, las consecuencias de no hablar claro •'. Antes de la sanción de la ley 17.418, Zavala Rodríguez afirmaba que la póliza debe estar redactada en forma clara, desechando en lo posible los términos técnicos o jurídicos que sólo sean comprensibles en un pequeño círculo. Hacía extensiva la ^ SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., Vol. 11, nro. 267, pág. 91; FONTANARROSA, R.,

Derecho..., cit., T. II, pág. 157. La disposición legal transcripta en el texto no ha hecho sino incorporar, por cierto que sin mucha fidelidad, la regla VII a la cual alude Pothier: "En caso de duda, una cláusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha contraído la obligación" (POTHIER, R. J., Tratado de las Obligaciones, Heliasta, Buenos Aires, 1978, nro. 97, pág. 62). La fórmula del autor, expuesta como regla de interpretación, parece acomodarse más fácilmente a los contratos por adhesión a condiciones generales que el art. 218, inc. 7-, Cód. Com., pues este último alude a "bases establecidas", frase que evoca una "declaración de voluntad común". En cambio, Pothier consagra una directiva en contra del autor de la cláusula dudosa. '^ SEGOVIA, L., Explicación..., cit., T. I., pág. 168, nota 804. " RIVAROLA, M . A., Tratado..., cit., T. Ill, letraE, pág. 50; SIBURU, J. B., Comentario..., cit., T. IV,pág. 89; FERNÁNDEZ,R. L., Código..., cit.,T. 1, Vol. I,pág. 343;MUÑOZ, L., Contratos,T. I,Tea, Buenos Aires, 1960, nro. 167, pág. 388; FONTANARROSA, R., Derecho Comercial Argentino, cit., pág. 157; SPOTA, A. G.,Instituciones... Contratos, cit., Vol. III, nro. 269, pág. 97; ALCONADA ARAMBURÚ,

C. J., Código de Comercio anotado, T. I, Arayú, Buenos Aires, 1974, pág. 183; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., Teoría..., cit, pág. 260; MossET ITURRASPE, J., 7Msíicia..., cit, pág. 144, cuando menciona, entre las varias razones que originan la falta de claridad, "la oscuridad de las ideas de quien redacta, el deseo de confundir o equivocar, de ocultar —tras esa falta de claridad— cláusulas francamente beneficiosas para una de las partes y perjudiciales para la otra; en ocasiones —prosigue— tiende esa oscuridad, unida a lo abigarrado y pequeño de la escritura, a desalentar el examen o análisis previo, a forzar una no toma de conciencia. La sanción a este proceder —concluye— es la interpretación en contra de los intereses del predisponente y en favor del adherente".

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crítica a "la extensión de los formularios actuales; la minucia de muchos detalles, como también la letra menuda. Es difícil —concluía— que el simple particular lea o capte el alcance de cláusulas de pólizas escritas con gran extensión y en caracteres tipográficos casi ilegibles" 12. Por su parte Halperin, en su Anteproyecto de Ley de Seguros, concibió el artículo 10 redactado en estos términos: "El asegurador entregará al tomador un instrumento debidamente firmado, que será fácil y claramente legible". 529, La interpretación del contrato de seguro sancionadas las leyes 17.418 y la de Defensa del Consumidor La ley 17.418 no contiene directivas de interpretación. Sólo se ha consagrado la obligación de que la póliza sea redactada de forma tal que el texto sea "fácil y claramente legible" '3. A partir de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor, la Argentina cuenta con dos directivas específicas de interpretación de los contratos por adhesión a condiciones generales y, por ende, aplicables al contrato de seguro, tal vez su exponente más antiguo y difundido. En efecto, en el artículo 37-4, ley 24.240, se establece: a) Que "la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor". Se trata de una disposición genérica en tanto aplicable a la totalidad de los contratos de consumo, entre ellos el de seguro. Ello significa que atrapa en su formulación el contexto del contrato y, de él, todas y cada una de las condiciones generales de las que se deba desentrañar su sentido y alcance. Constituye una directiva que, en una indisimulable finalidad tuitiva del polo débil de la relación, dispone imperativamente ("la interpretación... se hará") que la decisión debe favorecer la posición contractual del consumidor. Y la finalidad última no es otra que la de restablecer la relación de equivalencia. Sobre el particular se ha decidido que "como el contrato de seguro es un contrato de adhesión, la inteligencia del alcance de sus estipulaciones debe hacerse en favor de la parte no predisponente, tal como surge de las normas contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor y de los principios consagrados en forma explícita en el artículo 42 de la Constitución Nacional" '*. b) "Cuando existan dudas sobre los alcances de su (adherente asegurado) obligación, se estará a la que sea menos gravosa". La fuente conceptual la constituye ' ^ ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., T. 11, nro. 1751, pág.

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En efecto, el art. 11-2, L.S., establece: "El asegurador entregará al tomador una póliza debidamente firmada con redacción clara y fácilmente legible...". Es innegable que el texto de la ley mejoró el de su antecedente, pues éste sólo hacía referencia a la facilidad de la lectura, en cambio la Ley de Seguros lo extendió a la comprensión del contenido de la póliza. " CNCom., SalaC, 31-XII-1997, "Gutiérrez, J. c/La Meridional Cía. de Seg.", LL, 1998-E833, jurisp. agrup., caso 13.261.

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el artículo 218, inciso 7-, Código de Comercio y, literalmente, lo dispuesto por el artículo 1197, apartado 3, letra d) infine del Proyecto de Unificación de 1987. Esta directiva, aun constituyendo una aplicación de la precedente, aparece como referida específicamente a los contratos por adhesión, en especial, como efecto de la infracción al deber de hablar claro que asume el predisponente. 530. La interpretación del contrato de seguro y diferencias con el control de contenido Las directivas de interpretación del contrato por adhesión, y de ellos el de seguro, constituyen un control indirecto sobre las cláusulas predispuestas. No se nos oculta que, en ocasiones, se ha afirmado que la interpretación frecuentemente ha sido utilizada por los jueces, para efectuar un control indirecto de los contratos predispuestos. Y que ello acontecía, especialmente, en los países que aún no disponían de una legislación específica sobre el control de contenido i5. Son dos las razones que nos inducen afirmar lo contrario. En primer lugar, la interpretación de los contratos, aun predispuestos, tiene un objeto ajeno y extraño al control de contenido. A tal punto que el líltimo apunta a verificar la existencia de un abuso que conduzca al desequilibrio de la relación contractual. Al extremo que, comprobado, se declara la nulidad de la cláusula abusiva. De la interpretación de una condición general surgirá su sentido y alcance '6, pero no su supresión i^. En segundo lugar, los ordenamientos jurídicos sancionados han previsto mecanismos de control directo mediante cláusulas generales y un enunciado de cláusulas abusivas, y directivas de interpretación, lo que significa que, universalmente, se atribuye autonomía funcional y, obviamente didáctica, a los dos temas 's. Como quiera que sea, los efectos derivados de las directivas de interpretación conducen, en ocasiones, a favorecer la posición del consumidor, a desgravar el alcance de su obligación cuando ésta sea dudosa (art. 37-4, ley 24.240), a hacer prevalecer en caso de incompatibilidad una condición particular o especia] por sobre la condición general lo que, al cabo, puede inducir con cierta razonabilidad a afirmar que la interpretación cumple un control mediato o indirecto. '^ ALFARO ÁGUILA-REAL, J., "La interpretación de las condiciones generales de los contratos", La Ley (española), año VIII, nro. 1710 del 14-V-1987. '^ CoviELLO, N., Doctrina..., cit., nro. 129, pág. 454; BARASSI, L., Instituciones..., cit., T. I, nro, 63, pág. 194; PuiG PEÑA, F., Tratado... Parte General, cit., T. I, Vol. II, págs. 610 y sigs. No debemos confundir esta cuestión con la posibilidad de que ante el conflicto entre una condición general y otra particular, la última desaloje del contrato a la primera, pues la materia, por una o por otra cláusula, siempre subsiste. Por dar algunos ejemplos: la ley alemana sobre condiciones generales (AGB-Gesetz del 1-IV-1977) incluye directivas de interpretación (parágs. 4 y 5) y un sistema de control de contenido (parágs. 9/11). Lo propio acontece con el Código de Defensa del Consumidor del Brasil (ley 8078 del 11 IX-1990) cuyas reglas de hermenéutica se han incluido en una sección (I) distinta de aquella que regula lo atinente a las cláusulas abusivas (II).

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531. Subsistencia de las directivas genéricas de interpretación, aplicables a todos los contratos Pero ello de ninguna manera significa que la contratación sobre la base de condiciones generales esté sustraída a las pautas o criterios de interpretación tradicionales y que hallan su sede en el Código Civil (art. 1198) y en el Código de Comercio (Título preliminar, apartados I, II y V y arts. 217/219) '9. Por lo demás, habrá de tenerse presente que a partir de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) se ha introducido, con carácter general, y referido al contrato de consumo, la siguiente regla: "...La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obhgación, se estará a la que sea menos gravosa" (art. 37-4) 20. En síntesis, las reglas hermenéuticas aplicables a los contratos en general y a los contratos predispuestos en particular, son aptas para desentrañar el sentido y alcance del contrato de seguro, aun cuando lo que deba ser objeto de interpretación, el contenido de la póliza, haya sido aprobado por la autoridad de control. En efecto, la circunstancia de que el seguro constituya una actividad sometida al control estatal, que incluye lo relativo a la claridad de las pólizas y a la equidad de sus cláusulas, no presupone necesariamente la eficacia de éstas, ni que la interpretación de las condiciones de contratación deba apartarse de la regla moral ni del principio conmutativo 21. 532. Buena fe Repetidamente se tiene expresado que la exigencia de la buena fe se manifiesta en el seguro de una manera extrema y se acude a dicho principio rector, podría decirse, hasta de una manera más enfática y repetida que en los demás contratos y requiriéndola, por igual, a ambas partes. De ello se deduce, por ejemplo, que en caso de siniestro el asegurado debe prestar un total apoyo y colaboración para el esclarecimiento del hecho, de sus causas y de sus consecuencias, acorde con el estándar de buena fe y probidad 22. Sobre el referido principio podrían sistematizarse algunas reflexiones derivadas de pronunciamientos judiciales que, reiteradamente, lo han aplicado: '^ CNCiv., Sala C, 18-VIII-1953, "Sociedad Española de Beneficencia c/Cabantous, H.", L.L, 72-456; CNCom., Sala E, 30-IV-1987, "Unilan S.A. c/El Cabildo Cía. de Seg.", L.L, 1989-D-606. 20

Directiva que, con carácter general, ya había sido objeto de elaboración jurisprudencial: "Cuando en el contrato se encuentren cláusulas generales predispuestas por una de las partes, la pauta interpretativa debe favorecer siempre al adherente" (CNCom., SalaC, 30-IV-1987, "Diners Club Argentina S.A. c/Gonella, R", J.A., 1987-IV-466; CNCom., Sala C, 25-VM987, "Flehner, E. c/Optar S.A.",D./, 1988-1-545). Juzgado Comercial nro. 20, Primera Instancia, Capital Federal, "Molinari, A. c/LaBuenos Aires Cía. de Seg.", L.L, 1983-B-277; E.D., 103-312. ^^ CNCom., SalaB, 16-IX-1988, "Flametic S.A. c/El Sol de Buenos Aires", J.A., 1989-11-546.

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a) La buena fe, como regla de interpretación, es aplicable a la etapa en que las partes recíprocamente enuncian, una (el asegurado) sus necesidades de amparo asegurativo y otra (el asegurador) al responder bajo qué condiciones y en qué circunstancias lo hará. Es en esta oportunidad, previa a la conclusión del contrato en que asegurando y asegurador deberán "hablar claro", informarse debidamente sobre el objeto del contrato, muy especialmente lo relativo a la determinación del riesgo y de él específicamente lo relacionado con las delimitaciones causales subjetivas, objetivas y temporales. Lo expresado se hace ostensible cuando en la operación jurídica participan intermediarios. b) La buena fe es principio rector y habrá de presidir la conducta de las partes desde la instancia en que el contenido contractual constituye una invitación a oír ofertas, hasta la extinción del vínculo. Lo expuesto viene a cuenta en razón de que el contrato con cláusulas predispuestas, en virtud del particular mecanismo que adopta su formación, extraño a la posibilidad, coincidente y recíproca, de tomar parte en la creación de su contenido, exhibe una menor voluntad común 23, Y esto último se traduce, básicamente, en una serie de cargas de conducta que, en instancia que precede al perfeccionamiento del contrato, deberán ejecutar predisponente y adherente en punto al efectivo conocimiento por el último del contenido contractual que, por predispuesto, no sólo lo ignora sino, además, no le ha sido posible discutir. Y estos deberes de cooperación recíproca recaen sobre ambas partes, pues si bien el asegurado debe, como prestación secundaria, informarse de la configuración interna de la futura relación negocial por desarrollar, correlativamente subsiste análogo deber de información por parte del asegurador. Se trata de prestaciones accesorias o instrumentales que, gobernadas por el alzado principio de buena fe, dilatan el campo obligacional correspondiente a las obligaciones principales, apuntando especialmente al respeto por el derecho ajeno, cooperando útilmente al cumplimiento positivo de las expectativas de la otra parte 24. Por razones que atienden a sus fundamentos técnicos, la mutualidad de asegurados se sustenta en el principio de solidaridad recíproca, directiva que se constituye en el componente ético del contrato. De allí que la buena fe es trasfondo y superficie de la relación asegurativa; lo condiciona y lo distingue. No se nos oculta ^^ Sobre el tema se tiene decidido que "no se puede hablar de libertad de empresa ni de autonomía de la voluntad cuando las partes no están colocadas en un mismo pie de igualdad, manteniendo el equilibrio tanto en la celebración del contrato, como en el contenido. Es negar la realidad desconocer que las aseguradoras ejercen un monopolio de hecho y que, con la imposición de pólizas tipo, imponen su voluntad al asegurado, convirtiéndose el contrato de seguro en un caso típico de contrato de adhesión" (CNCom., en pleno, 27-XI-1959, "Alaniz, J. c/Cía. Aseguradora Argentina", L.L, 96-675; E.D., 32-635). ^^ BETTI, E., Teoría General del Negocio..., cit., T. I, págs. 99 y 102; HEDEMANN, J. W., Tratado... Obligaciones, cit., T. III, pág. 51.

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que la buena fe constituye una regla que debe presidir la totalidad de las relaciones jurídicas. Pero, por plurales circunstancias, las más de ellas vinculadas a la modalidad formativa del contrato de seguro, carente de tratativas previas conducentes a un mejor y mayor conocimiento del riesgo en exposición, de conclusión masiva y, por tanto, impersonal, sometido a cargas informativas y de comportamiento para ser ejecutadas con carácter previo a la celebración del contrato y, luego, en etapa de ejecución, genera, recíprocamente, una serie de deberes secundarios que operan como desprendimientos del principio rector de la buena fe y donde deben prevalecer la lealtad, la coherencia y la consideración. De allí que el seguro es un contrato que, tradicionalmente, ha sido y es calificado como contrato uberrimaefidei, en razón de que la buena fe es directiva acentuadamente fecunda en su apreciación y aplicación desde las informaciones suministradas antes del perfeccionamiento del contrato, hasta las denuncias y declaraciones debidas en etapa de ejecución 25 así como que la buena fe asume especial significación en el contrato de seguros ^6. 533. La buena fe en la Ley de Seguros A la buena fe se alude en el artículo 1198, Código Civil, como directiva atinente a la celebración y ejecución del contrato y como regla de interpretación. En cambio no es mencionada en los artículos 217 y 218, Código de Comercio que legislan sobre la interpretación del contrato, por lo que el artículo 1198, Código Civil, es aplicable al contrato de seguro por remisión al Título preliminar (I) del Código de Comercio. En la Ley de Seguros se alude expresamente a la buena fe, por ejemplo, en los artículos 5°-l y 7- (reticencia). Su noción se dilata al extremo que, en ocasiones, debe ser inducida hasta comprender en ella no sólo los conceptos negativos del dolo y de la mala fe, sino el concepto propio de la culpa grave en tanto presupone buena fe 27. Y se la induce, por ejemplo, en la falta de dolo en la reticencia (art. 5--2, L.S.); mala fe en la reticencia (art. 8°); conocimiento por el asegurador de las consecuencias desventajosas de la omisión o del retardo en las declaraciones, denuncias o notificaciones con que se halla cargado el tomador (art. 15-2, L.S.); denuncia de un riesgo más grave efectuada por error (art. 34, L.S.); régimen convencional de la inobservancia de cargas (art. 36-1, L.S.); agravación del riesgo provocado por el to25

En el sentido indicado en el texto, se tiene expresado repetidamente que el contrato de seguro es un contrato uberrimae bonafidei, donde el art. 1198, Cód. Civ., se aplica de la manera más frecuente y rigurosa por la naturaleza misma de la convención y la posición especial de las partes (CNCom., Sala B, 22-11-1989, "Álvarez de Dobson, H. c/La Buenos Aires Cía. de Seg.", L.L., 1989-D-251). ^^ Cám. Civ. y Com. Paraná, Sala 2^ 26-VI-1995, "Pais, E. c/Frigorífico Regional Santa Ana", J.A., 1998-I-síntesis. 27

DURANTE, A., "La buona fede e il contralto di assicurazione ", Assicurazioni, año XLVI, fase. 3, mayo-junio 1979, pág. 222.

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mador (art. 39, L.S.); omisión o demora en la denuncia de la agravación del riesgo sin culpa (art. 40-2, inc. a]); agravación excusada (art. 43, L.S.); conocimiento por el asegurador de la existencia del siniestro por haber intervenido en las operaciones de salvamento o comprobación del siniestro o del daño y, consecuente imposibilidad, de invocar retardo u omisión en la denuncia del siniestro (art. 46, L.S.); incumplimiento malicioso por el asegurado de las cargas complementarias previstas por el artículo 46-2 (art. 48, L.S.); intención de enriquecimiento indebido (arts. 62-2,68 y 69, L.S.); provocación del siniestro por dolo o culpa grave (arts. 70 y 114, L.S.); inobservancia de la carga de salvamento (art. 72-2, L.S.); violación maliciosa de la carga consistente en no introducir cambio en las cosas dañadas (art. 77-3, L.S.); maltrato o descuido del animal, por dolo o culpa grave (art. 105, L.S.); obligación del pago íntegro de las costas en el seguro contra la responsabilidad civil, cuando han sido devengadas en proceso civil mantenido injustificadamente por el asegurador (art. 111-3, L.S.); denuncia inexacta de la edad en el seguro sobre la vida, cuando la verdadera exceda los límites establecidos por la práctica comercial para asumir los riesgos (art. 131, L.S.). 534. Interpretación literal Habrá de estarse a la literalidad de los términos utilizados cuando proceda la interpretación restrictiva. Por ejemplo, el objeto del contrato de seguro constituido por el riesgo, en cuanto a su extensión, debe ser interpretado literal o restrictivamente, pues de otro modo se provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de las operaciones que efectúa el asegurador 28. A esos fines no habrá de desatenderse la circunstancia de que la interpretación filológica cobra relieve en cada caso que haya que desentrañar el sentido y alcance del contrato de seguro en oportunidad que se pretenda, por analogía o por extensión, dilatar el campo de renuncia o restricción a los derechos del asegurado, o ampliar los del asegurador. En el sentido indicado, cabe añadir que debe considerarse excluida en materia contractual la interpretación analógica 29, pues ella presupone la inexistencia de voluntad y, por ende, falta el negocio ^o.

^^ S.C.Mendoza,SalaI,21-XII-1995,"TriunfoCoop.deSeg.c/Intraguglielmo,V.",L.L., 1996D-182;£).y., 1996-1-872. ^^ C.S.J.N., 6-XII-1994, "B.N.E. c/Omega Coop. de Seg.", L.L., 1995-B-l; D.J., 1995-1-667; J.A., 1995-11-650; S.C. Mendoza, Sala I, 8-XI-1996, "Maggi, L. c/Maggi, O.", JA., 1997-111-561; CNCiv., Sala M, lO-V-1995, "Berlari, N. c/Omega Coop. de Seg.", J.A., 1998-I-síntesis. CARIOTA FERRARA, L., El Negocio..., cit., T. II, nro. 163, pág. 616.

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535. Finalidad y economía del contrato y la preservación de la esencia de la institución La finalidad y economía del contrato se revalorizan como directiva genérica de interpretación y, como tal, aplicable en el marco del contrato de seguro cuando, al intentar alcanzar el sentido de una cláusula, se repara en que de su aplicación resultaría una grave desnaturalización de la materia (objeto) del contrato y del motivo que determinó a las partes contratar. En ese sentido, se tiene expresado que "si bien es cierto que la interpretación de las cláusulas del contrato de seguro, debe ser la que surge de su literalidad, ello no significa que, de acuerdo con el principio de buena fe, el rigorismo debe llevar a desvirtuar la esencia misma de la institución que cumple una función dentro de la economía nacional y tiene una trascendente finalidad social" 3i. 536. Interpretación del contrato de seguro (continuación). Directivas genéricas (continuación). Equidad y buena fe Aplicables, en general, a todas las relaciones contractuales, lo que incluye al contrato de seguro, se tiene decidido que los principios sobre la equidad deben presidir las convenciones sobre seguros ^z. La solución del caso, se tiene decidido, debe buscarse dentro de la ley, pero extrayendo de ésta todo cuanto puede suministrar en favor de una solución compatible con la equidad 33. A su vez, invariablemente se viene afirmando que "en materia de seguros, la buena fe 34 entre los contratantes es el postulado fundamental que ha de tenerse en cuenta al decidir las cuestiones que se suscitan a la que, tanto las leyes que reglamentan la institución como las que orientan el ejercicio de las acciones para promover el cumplimiento de los derechos que se originan han de servir, juntamente con CNCiv. Com. Crim. y Corree, Zarate, 27-V-1997, "Chioccarello, L. c/Caja Nac. de Ahorro", L.L. Buenos Aires, 1998-298. ^^ Cám. Com. Cap., 18-XIM937, "Kessler, S. c/La Equitativa del Plata", L.L., 9-324. " CNCom., Sala A, 19-IV-1965, "Rivitti, V. c/Comos Cía. de Seg.", E.D., 12-45. De ella se tiene expresado que se trata de "noción compleja cuyo contenido integra la buena fe-creencia y la buena fe-probidad y se traduce, en definitiva, en la convicción de actuar conforme a derecho, constituyendo el sustrato de todo el régimen de las obligaciones desde que resulta indispensable para la armonía y buen orden colectivo que las partes se conduzcan en sus relaciones contractuales con recíproca lealtad" (Cám. Com. Cap., 15-VII-1947, "La Comercial de Rosario Cía. de Seg. c/Montagna, F.", G.F., 189-175; Rep. L.L., t. IX, pág. 1075, sum. 6. En algunos pronunciamientos se ha calificado a la buena fe como "condición y elemento de juicio preponderante" (Cám. de Paz Letrada, Sala II, 12-XI-1941, "Morandi, J. c/La Nueva Coop. de Seg.", J.A., 1942-1-967; Cám. 4', Civ. y Com. Córdoba, 10-XIM968, "Ontivero, J. c/La Economía Comercial Cía. de Seg. S.A.",L.L., 137754 [22.806-S]; J.A., 1969-3-780), e "irremisiblemente necesaria en la interpretación de las obligaciones y demás consecuencias inherentes al cumplimiento del contrato de seguro" (CNCom., Sala C, 29-VII-1964, "Ramayón de Villa, I. c/La Continental Cía. de Seg.", L.L., 117-809 [11.379-S]).

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las convenciones hechas en los contratos bajo una inteligencia que no se ciña a una interpretación rígida que resulte reñida con el espíritu dominante, porque esa buena fe debe ser la voluntad real actuante en tal suerte de estipulaciones, la intención que las guía y el verdadero interés que las preside en orden a los preceptos de la ley moral en consonancia con los principios jurídicos" 35. Con fundamento "en la naturaleza particular del contrato de seguro", repetidamente se viene afirmando que la importancia de la buena fe se acentúa en él 36, fundamentalmente por la posición especial de desigualdad de las partes en el contrato por lo que, tanto el asegurado como el asegurador, deben cumplir las obligaciones que asumieron sin dobleces y de buena intención 37. En algún pronunciamiento se alude a la buena fe, con una referencia concreta a la conducta debida por el asegurador al tomador, como la de "la mayor lealtad posible en todo cuanto se refiere a la ejecución de sus obligaciones e interpretación de la póliza" 3». En otros fallos se decide que la buena fe, como criterio de interpretación, se impone en razón de tratarse de un contrato tipo en cuya redacción no interviene el asegurado 39, lo que implica que éste se halla en una posición especialmente débil en la relación 4o. 537. Interpretación del contrato de seguro y las directivas genéricas (continuación). Interpretación contextual Sobre la base de la directiva genérica de interpretación de los contratos, como lo constituye el contenido del artículo 218, inciso 2° del Código de Comercio "i que '^' Cám. Com. Cap., 16-X-1944, "González de García, C. c/La Germano Argentina Cía. de Seg.", LL, 36-395; J.A., 1944-IV-200; Cám. Apel. Rosario, 18-III-1949, "Llenas Romeu, J. c/La Rosario Cía. de Seg.", R.S.F., 22-41; CNCom., Sala C, 10-III-1967, "Martínez, A. c/La Continental Cía. de Seg.",L.L., 132-114 (18.981-S);7.A., 1968-11-385. Se ha llegado a sostener, reiteradamente, que el contrato de seguro tiene, como calidad esencial, ser de buena fe, digamos, en un plus respecto de los demás contratos" (CNCom., Sala C, 20-XII1974, "Blassi, F. c/La Equitativa del Plata S.A. de Seguros", E.D., 1975-62-283). Cám. Com., Cap., 15-V1I-1947, "La Comercial de Rosario Cía. de Seg. c/Montagna, F.", G.F., 189-175,.Rep.L.L.,t. IX, 1947, pág. 1075, sum. 6; CNCom., SalaC, 15-VII-1997, "Agenciade Cambio Florida c/Cenit Cía. de Seg.", LL, 1997-E-1043 (39.914-S). ^^ CNFed., Sala Civ. y Com., 13-11-1967, "Hilmesa S.A. c/Amparo Cía. de Seg.", E.D., 196719-553. ^' CNCom., SalaC, 8-XI-1966, "Alessandri, A. c/Industriales Unidos Cía. de Seg.", E.D., 196717-747; CNFed. Civ. y Com., Sala IH, 12-V-1998, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia", D.J., 1999-1-356. - '*° Cám. Paz, Sala III, 7-IX-1956, "El Mundo Cía. de Seg. c/Windsor S.R.L.", LL, 85-487; CNCom., Sala C, 15-VII-1997, "Agencia de Cambio Florida c/Cenit Cía. de Seg.", L.L., 1997-E-1043 (39.914-S). "Las cláusulas equívocas o ambiguas deben intepretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general".

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corresponde a la regla de interpretación contextual, se tiene expresado en un reciente precedente que, aun cuando las frases empleadas en un contrato de seguro, en el caso "avalando crédito de fletes", presenten cierta ambigüedad, ésta se desvanece cuando se repara cuál ha sido la intención común de las contratantes de acuerdo con las cláusulas de las condiciones particulares del contrato, y los términos claros y precisos empleados en otras partes del mismo cuidando de darles el significado que corresponda según el contexto general y no aquel que les pueda convenir. Se añadió que la expresión "avalando créditos porfletes",no debe ser interpretada en forma aislada sino de conformidad con las condiciones particulares del contrato de seguro que regulan la naturaleza e identificación de las operaciones aseguradas, pues tiene por objeto indicar cuál es el crédito cuya falta de pago por insolvencia del deudor debe ser cubierto por el seguro contratado según las cláusulas contenidas en la póliza ^2. 538. Razones por las que se debe acudir a directivas específicas El contrato de seguro, al que le es inherente su caracterización como contrato por adhesión ^^ a condiciones generales aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación ^, obviamente le son aplicables, en principio, las directivas de interpretación disciplinadas para los restantes contratos. Esta afirmación se relativiza al tiempo que comprendamos que, tratándose de un contrato predispuesto por el asegurador, ello presupone que la tarea de creación de su contenido es ajena al asegurado, lo que hace que ciertas directivas de interpretación, especialmente las vinculadas a la indagación de la "voluntad común" ^5 no se acomodan, no son apropiadas (aplicables) para establecer el sentido y alcance de las condiciones de póliza cuyo contenido ha generado un conflicto que precise ser interpretado 46. Ello hace que al asegurado se lo caracterice como un débil jurídico 47. Lo que hace necesario acudir a reglas de interpretación que, en su formulación, se adapten a las fórmulas contractuales predispuestas. '^' CNFed. Civ. y Com., Sala II, 17-11-1998, "Ferrocarriles Argentinos c/Frontera Norte", L.L, 1999-C-782, jurisp. agrup., caso 13.849. Cám. Ape!. Civ. y Com, Rosario, Sala 11,15-IX-I964, "Del Vechio,E.c/Fructícola Argentina Cía. de Seg.", L.L, 118-477; CNCom., SalaC, 8-XI-1966, "Alessandri, A. c/Industriales Unidos Cía. de Seg.", E.D., 1967-17-747; CNCom., Sala A, 27-Xn-1967, "Guzmán, L. c/SolidariaCía. de Seg.", E.D., 1970-32-635. "^ CNCom., Sala C, 7-IV-1959, "Pérez Fernández, E. c/El Faro Cía. de Seg.", L.L, 94-218. ^ Nos referimos a la interpretación subjetiva, la que considera la "intención comiín", regulada por el art. 218, inc. 1^ Cód. Com. A título de ejemplo, el art. 218, inc. 1°, requiere indagar la intención común, por lo que es inaplicable. Conf. Cám. Paz Letrada Capital, Sala III, 30-XI-1938, LL., 12-266, donde ya por entonces, se aludía a que nos hallábamos frente a una convención donde se encuentra "notablemente limitada" la autonomía de la voluntad. "*' Juzg. Civ. y Com. Nro. 14 Rosario, 4-VII-1996, "Vignolo, A. c/La Segunda Coop. Ltda. de Seg.", J.A., 2000-II-síntesis.

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539. Incompatibilidad entre las condiciones generales y las particulares Cuando las condiciones particulares tienen por fin sustituir o modificar una condición general, generalmente traducen una expresión de voluntad que atiende al mecanismo tradicional en la formación del contrato. En ese caso, prevalecen sobre la condición general que deviene derogada 48. Pero sucede frecuentemente que las fórmulas empleadas, manuscritas o mecanografiadas, omiten expresar que el propósito tenido en miras al incluirlas consiste en suprimir o modificar la condición general con la que se halla en estado de incompatibilidad. De tal manera que, al momento del conflicto, el intérprete se encuentra en presencia de una condición predispuesta y, por tanto, impresa (de origen) y con una cláusula particular que la contradice o altera su alcance. Para este supuesto, la directiva de interpretación contractual que impera consiste en que las condiciones particulares deben considerarse como una deliberada modificación o cancelación (según el caso) de la condición general. Y el fundamento está dado en que la primera refleja, de ordinario, el acuerdo que fue objeto de negociación 49. En efecto, en la discrepancia entre una cláusula general y otra particular, habrá de estarse a esta última, en razón no sólo de que apunta a alterar o aclarar el contenido de la primera, suministrándole un contenido más concluyente y concretamente adaptado al caso de que se trate, sino que es tarea relevante del intérprete no perder de vista que la cláusula manuscrita o mecanografiada se estipula al tiempo de la conclusión del contrato, mientras que la condición general viene formulada previamente por el asegurador, y sin consideración al negocio concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de autonomía particularmente concertada, revela la auténtica y real intención de las partes de derogar, en el caso singular, la condición general redactada por el profesional uniformemente para sus futuros contratos 5o. DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 40, pág. 107; SALANDRA, V., "IIcontratto.,.", cit., nro. 4, pág. 417; GENOVESE, A., "Condizioni...", en Enciclopedia..., cit., T. VIII, Giuffré, Várese, 1961, pág. 804; ALTERINI, A. A., "Formas modernas de contratación", L.L, 1980-D-1108, ap. VII, pág. 1112; SxiGLrrz, S. - STIGLETZ, G. A., Contratospor Adhesión...,cit,nro. 39, pág. 75; Cám. Com. Cap., 31-VIII-1944, "Fux, J. c/La Comercial de Rosario Cía. de Seg.", L.L, 35-967; CNCom., SalaB, "Semeniuk, J. c/Hermes Cía. de Seguros", 18-IX-1959, LL, 97-487; CNCom., Sala B, 18-XII-1959, "Jardelevsky, A. c/Cía. Arg. de Seguros Providencia", L.L, 98-271; CNCiv., Sala G, 2-II-1983, "Chacabuco S.C.A. c/Roberti, E.", E.D, 103-734; CNCom., Sala A, 25-X-1990, D.J., 1991-1-810. "" BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, Madrid, 1971, pág. 322; SANTOS BRIZ, J., La Contratación..., cit., nro. 19, pág. 227; STIGLITZ, R. S., "Reglas de interpretación de los contratos predispuestos", LL, 1987-D-1078; CNCiv., Sala C, 24-XI-1976, "Ramírez de Critrelli c/Lapetina, E.", LL, 1977-D-253; CNCiv., Sala B, 29-IV-1980, "Solo Tapia de Rojas cA'inelIi, J.", L L , 198 l-C-659(35.940-S). ^° ROYO MARTÍNEZ, M., Contrato de Adhesión, A.D.C., Madrid, 1949, pág. 69; LÓPEZ SANTA

MARÍA, J., Sistema de Interpretación de los Contratos, Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,

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540. Condiciones generales ambiguas, oscuras o faltas de claridad. La noción de claridad La modalidad que adopta la formación del contrato de seguro —la predisposición unilateral del contenido— impide acudir a criterios subjetivos, como podría ser la indagación de la intención común de los contratantes, mediante lareconstrucción del pensamiento y de los propósitos de los autores de la regla contractual. El principio general consiste en que, en caso de duda, es el asegurador quien debe asumir los riesgos de una defectuosa declaración si. De allí la necesidad de que la directiva contra proferentem deba ser examinada a través de criterios predominantemente objetivos. Para alcanzar esta conclusión debemos señalar que su fundamento está dado en que es el asegurador quien dispone de los medios a su alcance para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad 52. Es que no puede pasar desapercibido que es el asegurador quien se encuentra en mejores condiciones para fijar con precisión y de manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones, sin que pueda pretender crear en el espíritu del tomador la falsa creencia de una garantía inexistente ^3. Ésta no se refiere sólo a facilitar la legibilidad de la lectura sino, además, a la claridad sustancial, la referida a la significación relevante, desde los aspectos fácticos, económicos y jurídicos 54. Acontece que las palabras usadas deben autoabastecerse. Ello significa que deben ser idóneas, suficientes, claras, aptas por sí para ser reconocidas por el destinatario (asegurado) 55.

1971, nro. 50, pág. 147. Las condiciones particulares revelan la verdadera voluntad de los contratantes, quienes necesariamente han entendido que al introducirlas al texto, lo hacían para hacerlas prevalecer sobre las condiciones generales (conf. PICARO, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. 1, nro. 57, pág. 93; DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 434, pág. 336).

^' CNCom.,SalaC,31-X-1994,"Gilburt,M.c/ParanáCía.deSeg.",£.D, 161-345;CNFed.Civ. y Com., Sala II, 26-X-1995, "V.M.J. c/Caja Nac. de Ahorro", L.L., 1996-A-507; Juzg. Civ. y Com. Nro. 14 Rosario, 4-VII-1996, "Vignolo, A. c/La SegundaCoop. Ltda. de Seg.", J.A., 2000-II-síntesis. ^^ CNCom., Sala C, 18-X-1982, "Parodi, A, c/Ruta Coop. de Seg.", J.A., 1984-1-499; Cám. Apel. Civ. y Com. Mercedes, Sala I, 19-III-1987, "García, C. c/Chapartegui Hnos.", D.J., 1987-2276. ^^ CNCom., Sala C, 31-X-1994, "Gilburt, M. c/Paraná Cía. de Seg.", £.£>., 161-345. ^'^ CNCom., Sala E, 1 l-IV-1983, "García, A. c/La Buenos Aires Cía. de Seg.", E.D., 105-270; Cám. Apel. Mercedes, Sala I, 19-11-1987, "García, C. c/Chapartegui Hnos.", D.J., 1987-2-276; CNCom., SalaB, 25-X-1991, "Albert, A. c/La Austral Cía. de Seg.", L.L., 1992-E-575; D.J., 19922-697. DANZ, E., La Interpretación de los Negocios Jurídicos, R.D.P., Madrid, 1955, pág. 55; STIGLITZ, R. S., "Declaración emitida sin seriedad en etapa de ejecución de contrato (Pronunciamiento del asegurador acerca del derecho del asegurado)", L.L., I981-A-12.

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Las declaraciones deben ser comprendidas y llenan este requisito las expresadas con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin lugar a dudas, según el uso idiomático común o del comercio 56. 541. La noción de ambigüedad La claridad o precisión en el lenguaje es una acepción que se contrapone a la ambigüedad, y la cláusula ambigua deberá entendérsela como aquella susceptible de varios sentidos o expresada sin precisión, equívocamente, confusamente, con oscuridad y que en el contrato de seguro, específicamente, deja dudas sobre el alcance de la cobertura a la que se obliga el asegurador. Interesa la noción de ambigüedad desde las variantes que ofrece la lectura de las condiciones generales de póliza, dado que en ocasiones aquélla se predica ya sea de un exceso de expresiones contradictorias entre sí, discordantes, o ya sea del defecto que proviene de la insuficiencia del contenido de las cláusulas. Acontece que el exceso o la insuficiencia en ocasiones provoca equivocidades, discordancias, etcétera, todas ellas de gran trascendencia pues, predominantemente, se refieren a la extensión de la garantía comprometida por el asegurador, especialmente a las exclusiones de cobertura o a las modalidades de ejecución del contrato 57. 542. Variantes que ofrece la ambigüedad Los textos con que se instrumenta el contrato de seguro portan aptitud para generar equívocos, ya sea (a) por la extensión de los mismos o de sus cláusulas, (b) por las modificaciones que resultan de condiciones particulares, (c) por remisión a anexos o condiciones especiales de cuya lectura global, una vez comparadas unas y otras, resultan sentidos contradictorios 5». En ocasiones, la ambigüedad resulta de la comparación entre la garantía comprometida por el asegurador tal como se halla expresada en el frente de póliza, y la condición general que se enuncia como de "exclusión de cobertura", o entre ésta y un anexo predispuesto e impreso que la contradice. A veces, la ambigüedad se predica de la insuficiencia misma de un texto vago e impreciso, redactado genéricamente 59. ^* VON TUHR, A., Derecho..., cit., Vol. II-2, pág. 93; MuÑOZ, L., Teoría General del Contrato, Cárdenas, México, 1973, nro. 119, pág. 176, especialmente cuando señala que la exteriorización de la voluntad ha de hacerse en forma adecuada, o sea idónea, en relación sobre todo con el contenido del contrato de que se trata, de suerte que el lenguaje deberá expresar con claridad el pensamiento del autor de la declaración conforme al significado objetivo que tenga en la vida de relación. ^^ MALEVILLE,M. H., "L'interprétationdescontratsd'assuranceterrestre",R.G.A.T., L.G.D.J., París, 1996, nros. 11 y sigs., págs. 21 y sigs. y nros. 33 y sigs., págs. 39 y sigs. MALEVILLE, M . H., "L'interprétation...", cit., pág. 21.

Lo expresado en el texto puede traducirse en la necesidad de que todo sistema de interpretación requiera de un principio que satisfaga la equidad y preserve la relación de equivalencia (DONisi,

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543. Consecuencias que derivan de la ambigüedad. La subsistencia de la obligación del asegurador De allí que, en caso de duda acerca de la extensión del riesgo, debe estarse por la obligación del asegurador, no sólo porque él redacta las condiciones del contrato, sino porque está en mejores condiciones que el asegurado para fijar con precisión y de manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones, "sin poder pretender crear en el espíritu del tomador la falsa creencia de una garantía inexistente, que los términos poco explícitos del contrato o su redacción oscura pueden generalmente hacer creer que existía según su sentido corriente o la lógica elemental de los negocios o del medio ambiente del asegurado o la clase de los negocios cubiertos" ^o. Por lo demás, tiene declarado la Corte Suprema de la Nación que no corresponde interpretar las cláusulas predispuestas de un contrato de seguro de modo tal que, por vía analógica, se restrinja el riesgo cubierto por la póliza. Ello así, en atención a que en caso de duda debe considerarse subsistente la obligación del asegurador, que no sólo redacta las condiciones del contrato sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales, está en condiciones técnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensión de sus obligaciones 6'. La regla contra proferentem, importa una aplicación del principio de buena fe que conduce a sancionar a quien ha infringido el deber de expresar su declaración comprensiblemente s^. La directiva en análisis significa trasladar al predisponente las consecuencias que derivan de la imprecisión o vaguedad en la redacción de las cláusulas. Y las consecuencias no son otras que la eliminación de la cláusula dudosa u oscura o —lo que es lo mismo— su interpretación contraria a los intereses del predisponente ^3. C, "In tema d'interpretazione delle condizioni generali di polizza", Assicurazioni, año XLVI, fase. 2, marzo-abril 1979, pág. 52). Conf. CNFed. Civ. y Com., Sala 11,5-V1II-1997, "Martinelli, M. c/Caja Nac. de Ahorro", L.L., 1998-C-972, jurisp. agrup., caso 12.797. ^ CNCiv.yCom.Fed.,SalaIII, 13-IX-1991,"Segbac/VectorIngemería",/.A., 1992-I-síntesis; C.S.J.N.,6-XII-1994,"Berlari,N.c/OmegaCoop. de Seg.'MA., 1995-11-650; Juzg. Civ. y Com. Nro. 14 Rosario, 4-VII-1996, "Vignolo, A. c/La Segunda Coop. Ltda. de Seg.", JA., 2000-II-síntesis. *' C.S.J.N., 6-XII-1994, "B.N.E. c/Omega Coop. de Seg.", L.L., 1995-B-l. *>- CNCom., Sala B, 25-XI-1991, "Albert, A. M. c/La Austral Cía. de Seg.", L.L, 1992-E-575 (38.235-S); D.i., 1992-2-697. *^ CNCiv., Sala D, 18-VIII-1978, "González de Cueva c/Acepa S.C.A.", LL, 1979-A-250; CNCom., SalaC, 29-V-1981, "De Atucha c/Terrabusi de Reyes de Roa", E., E.D., 94-775; CNCiv., Sala D, 2-IV-1981, "Pizzolo S.A. c/Somogy, M:\E.D., 93-495; CNCom., SalaB, 25-XH991, "Albert, A. M. c/La Austral Cía. de Seg.",L.L, 1992-E-575 (38.235-S). En la dirección indicada, se tiene expresado que el empleo de contratos tipo, redactados por el empresario e impuestos a la contraparte, exige una cuidadosa redacción, de clara comprensión para el hombre corriente de negocios, que no puede ser sorprendido en la ejecución por aplicaciones resultantes de complejas interpretaciones que no resultan de una secuencia natural de las cláusulas insertas en el contrato (CNCom., Sala B, 19-III1965, "Sigal, A. c/Establecimientos Industriales", E.D., 70-142; CNCiv., SalaC, 8-VI-1976, "Salga-

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Ocurre que al hallarse el contratante débil apartado de los mecanismos de configuración interna del contrato 64 obtiene una ventaja que se instala como control judicial indirecto y que consiste en que el riesgo contractual lo asume el predisponente, lo que implica atribuirle responsabilidad por las consecuencias que derivan de la falta de diligencia en la creación del esquema negocial, cuando adolece de ambigüedad, falta de claridad u oscuridad ^5. Entre nosotros, se tenía expresado antes de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor que "aun cuando no se encuentre prevista en nuestra legislación la regulación de los contratos por adhesión, nada impide que las cláusulas oscuras sean interpretadas en favor del adherente, por aplicación de la regla contenida en el artículo 1198 o, desde la perspectiva inversa, en contra del contratante que redactó e impuso las condiciones del convenio" ^e. 544. Interpretación del contrato de seguro y las cláusulas ambiguas, oscuras o redactadas sin claridad (continuación) Desde la sanción de la Ley de Seguros, la redacción clara de la póliza se ha elevado a obligación a cargo del asegurador (art. 11-2, L.S.)- Sobre el sentido de la frase se tiene decidido que "la claridad de redacción no se limita a la claridad formal que torne fácilmente legibles las cláusulas, sino a la claridad sustancial que las haga inteligibles, fáciles de comprender en su significado económico jurídicamente relevante" ^7.

yi, A. c/Defilippo S.C.A., L.L., 1977-A-169; CNCiv., Sala D, 17-X-1979, "Torre c/Kanmar S.A.", E.D., 85-703; CNCiv., Sala G, 22-X-1981, "Duran, R. c/Amsa S.A.", E.D., 96-687; CNCom., Sala E, 1 l-IV-1983, "García, A. c/La Buenos Aires Cía. Arg. de Seguros", E.D., 105-271; CNCiv., Sala G, 24-XI-1983, "Gadea, J. c/Cooperativa Familiar de la Vivienda", E.D., 107-685). CASSOTANA, M., "II problema dell'interpretazione delle condizioni generali di contratto", en Le Condizioni di Contratto, T. I, a cura di Massimo Blanca, Giuffré, Milano, 1979, págs. 126 y sigs. BETTI, E., Teoría General del Negocio..., cit., T. I, nro. 45, pág. 266, para quien la directiva impone un criterio de autorresponsabilidad fundado en el deber de hablar en forma abierta e inequívoca que recae en quien asume la iniciativa de una declaración contractual. Conf. CNCom., Sala B, 22-VII-1970, "Fyma c/Columbia S.A.", E.D., 39-776, donde con relación al contrato de seguro se señala que si alguna duda plantea la póliza, corresponde estar por la obligación del asegurador, ya que éste redactó el contrato y estuvo, además, en condiciones de señalar con precisión el límite de sus obligaciones. ^^ CNCom., Sala D, 19-X-1987, "Banco Liniers S.A. c/Chirón, J.", J.A., 1989-1-665; CNCiv., Sala G, 22-X-1981, "Duran, R. c/A.M.S.A.", J.A., 1983-1-242; CNCiv. y Com. Fed., Sala 3^ 15-V1987, "Sucesión de Natale c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro", J.A., 1988-11-123; CNCom., Sala C, 28V-1985, "Diners Club Argentinac/Guido Finkelberg", J.A., 1985-111-533; Cám. 2^ Civ. y Com. Córdoba, 2-V1-1987, "Zabala J.", J.A., 1987-1V-688; Cám. Civ. y Com. Junín, 26-X-1988, "Zabaleta, D. c/Panteprino deRagozzini, N.", J.A., 1989-1-51. *^ CNCom., Sala E, 1 l-lV-1983, "García, A. c/La Buenos Aires Cía. de Seg.", L.L., 1984-A416; £.£>., 105-271.

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El principio general consiste en que si el texto de la cláusula ha sido redactado claramente, el contrato de seguro debe ser interpretado literalmente 6s. La contrapartida de la autorresponsabilidad asumida por el asegurador, al reservar para sí la creación del contenido contractual, consiste en que las cláusulas "con redacción equívoca, oscura o confusa", permiten una interpretación desfavorable a aquél en su carácter de predisponente ^9. En esa corriente se instala el fallo por el que se declara que, "siendo el asegurador quien redacta las cláusulas de la póliza, es su obligación entregarla con redacción clara y fácilmente legible, debiendo toda oscuridad o ambigüedad ser resuelta en contra de aquél, asignándole el sentido o alcance que de buena fe le atribuye un hombre corriente de negocios" ''o. Si no lo hace, ante el supuesto de duda corresponde ser interpretado de manera de favorecer al asegurado sobre la base de un criterio que no se desentienda de lo razonable y prudente, ya que los derechos del asegurador se encuentran claramente protegidos por la ley ^i.

''^ CNCiv., Sala H, 24-VI-1994, "Acosta, F. c/Dellepiane, H." (inédito); CNCiv., Sala H, 26XII-1996, "Herrera, V. c/Portillo, N.", L L , 1997-C-994, jurisp. agrup., caso 11.544; Cám. Civ. y Com. Fed. Mar del Plata, 26-X1I-1996, "Abraham, E, c/Caja Nac, de Ahorro", LL, 1998-E-766 (40.809-S). *'' Cám, Paz Letrada, Sala IV, 6-111-1944, "Molinari, J. c/La Buenos Aires Cía. de Seg.", G.P., 56-209; CNCom,, Sala B, 24-VIII-1955, "Fornalit S.A. c/Firemen's Insurance Co.", LL, 80-365; CNCom., Sala B, 14-Xn-1955, "Grillo, M. c/La Agrícola Cía. de Seg.", LL, 81-659; Cám, 4»-, Civ, y Com, Córdoba, 7-VIII-1959, "Calderón, J, c/Chaco Argentina Cía, de Seg,", B.J.C., IV, 19; Cám. 4- Civ, y Com. Córdoba, 13-VI-1961. "Amato, F, c/La Economía Comercial Cía, de Seg,", Rep. LL, t, XXVI, pág, 1410; CNCom,, Sala C, 27-11-1963, "SafacS,A, c/El Acuerdo Cía. de Seg,",//I,, 1963IV-592; Cám, 3'- Civ, y Com, Córdoba, 25-V1-1963, "Zanghi, R, c/PatriaCía, de Seg,", B.J.C., VIII104; Cám, I Apel. Mar del Plata, Civ. y Com,, 27-IV-1965, "PérezPradal, J. c/Amparo Cía, de Seg,", LL, 119-85; CNCom., Sala C, 21-X-1966, "Chicco, i. c/La Agrícola Cía. de Seg.", JA., 1966-VI310; CNCom., Sala B, 22-VI1-1970, "Fyma S,A„ c/Columbia S.A. de Seguros", E.D., 39-776; CNCom., Sala B, ll-IX-1970, "Francisco Santucci S.A. c/Arcadia Cía. de Seg,", LL, 144-590 (27,507-S); CNCom,, Sala E, 23-XII-1986, "Lucero, S. c/La Meridional Cía, de Seg," (inédito); CNCiv, y Com. Fed., Sala 2^ 26-X-1995, "V. M. J. c/Caja Nacional de Ahorro", JA., 1996-IV-síntesis; CNCom., Sala B, F-XI-1995, "Sebastián, H. c/La Central del Plata Cía. de Seg.", J.A., 19961-572; CNCom., Sala C, 6-IV-1998, 'Textil Colonia c/Patagonia Cía. de Seg.", LL, 1998-E-833, jurisp. agrup., caso 13.259; J.A, 1998-III-506. ™ CNCiv, y Com, Fed,, Sala II, 22-Xn-1981, "Mediterránean Austral c/Cía, de Seguros La Tandilense", J,A., 1983-1-93, '" CNCom., Sala B, 14-XI-1994, "Foigelman, A, c/Arcadia Cía, de Seg,", LL, 1995-C-298; D.J., 1995-2-1077;Trib, Col, deResp.Extrae,Nro.4, SantaFe, lO-IX-1996,"Suárez,L. c/Espinosa, S.",LL, 1999-B-854, jurisp. agrup., caso 13.708.

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545. La profesionalidad o la alta espedalización del asegurador en la redacción de las pólizas En la redacción de las pólizas que instrumentarán los contratos que luego habrá de celebrar, el asegurador ostenta condición de profesional ^2 de alta especialidad en razón del objeto haciendal ^3. Acontece que el asegurador ejercita con habitualidad (profesionalidad) su industria, por lo que ha podido "meditar y ensayar todas las cláusulas de los documentos que emite y debe culpársele de la adopción de fórmulas equívocas" ^4. La Corte Suprema de la Nación ha hecho mérito de dicho carácter con relación a su condición de redactor del contenido del contrato. Así, tiene resuelto "que no corresponde interpretar las cláusulas predispuestas de un contrato de seguro de modo tal que, por vía analógica, se restrinja el riesgo cubierto por la póliza. Ello así, en atención a que en caso de duda debe considerarse subsistente la obhgación del asegurador, que no sólo redacta las condiciones del contrato sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales, está en condiciones técnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensión de sus obligaciones" ^^. La referida profesionalidad que exhibe el asegurador es lo que nos permite afirmar que, más allá de su condición de predisponente (o precisamente por ello), es la única de las dos partes que integran la relación sustancial (contrato de seguro) que, dada su especialidad, se halla en condiciones no sólo de redactar la póliza, sino de hacerlo con claridad y precisión, fijando de manera indubitable la extensión del riesgo. 546. La condición de profano del asegurado en su carácter de usuario/adherente del contrato Frente a él, hallamos al asegurado quien exhibe categoría de usuario no profesional, lo que presupone en él la condición de profano, de ignorante, de débil jurídico. Lo expresado evidencia el estado de desigualdad existente entre el asegurador a quien la técnica predispuesta de negociación le reserva, con carácter exclusivo, la "Maestro de su técnica, él conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas" (LE TOURNEAU, P., "De rallegement de Tobligation de renseignement ou de conseil", Chronique CXIX, Dalloz Sirey, París, 1987, pág. 101/104). '^ CNCom., Sala B, 18-X-1994, "Kantek S.A. c/Comercial Unión Cía. Arg. de Seg." (inédito); CNCom., Sala B, 30-XI-1994, "Acuario Cía. de Seg. c/Polímeros Argentinos S.A.", L.L., 1995-C332; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 12-V-1998, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", D.J., 1991-1-356. '"^ CNCom., Sala A„ 24-XII-1952, "Sapt S.R.L. c/La Comercial Cía. de Seg.", L.L., 70-212, donde se sostuvo que el asegurador "no debe aprovecharse de las reticencias calculadas con arte para atraerse la clientela y no pagarle luego los siniestros". " C.S.J.N., 6-XII-1994, "B.N.E. c/OmegaCoop. deSeg.",¿.¿., 1995-D-l; S.C. Mendoza, Sala I, 8-XI-1996, "Maggi, L. c/Maggi, O.", JA., 1997-III-561.

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tarea de redactar, y el asegurado, a quien la misma modalidad de contratación sólo le asigna activamente la obligación de pagar el premio por la celebración de un contrato instrumentado en una póliza que, en apariencia, es de seguro. Sobre la base de lo expuesto cabe afirmar que, de más en más, los criterios de interpretación, de fuente normativa o jurisprudencial, ponen de manifiesto una acentuación en los deberes de los predisponentes en su condición de creadores del contenido contractual. Se resalta el carácter profesional del asegurador, se le marca la necesidad de actuar de buena fe y sin dobleces i^ en todo el iter contractual pero especialmente en etapa de ejecución 77 y se acentúa la necesidad de restablecer desde "afuera" del contrato el equilibrio sustraído desde su génesis 78. 547. Redacción por la autoridad de control Lo hasta aquí expuesto se hace extensivo, tal vez con mayor intensidad, a la predisposición contractual que se autoatribuye la autoridad de control (Superintendencia de Seguros de la Nación). Y ello en razón de que, hallándose a su cargo el control de claridad y equidad de las pólizas (art. 25-1 y 2, ley 20.091), es mayor su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, por lo que mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles (arg. art. 902, Cód. Civ.), que no serán otras que la rigurosa aplicación, a su respecto, de los mismos criterios de interpretación que a cualquier predisponente.

En esa línea de reflexión se tiene decidido que el asegurador debe tener presente que, por la función social que cumple, requiere la máxima buena fe en su proceder con el asegurado, por el carácter profesional que reviste y por la distinta fuerza económica que existe entre aquél y el asegurado. Por eso —se agregó— la aseguradora no puede apartarse de este principio, so pretexto de razones infundadas para demorar el cumplimiento de sus obligaciones en término (CNCom., Sala B, 27-XIl1985, "Vetriglia, F, c/Patronal Coop. de Seg,", L.L., 1986-E-701 [37.449-S]). De allí que se venga sosteniendo que el contrato de seguro es un contrato en el que las partes se comprometen a cumplirlo sin dobleces y de buena intención, y ello especialmente en la etapa de ejecución del negocio sobre todo cuando, verificado el siniestro, se presenta la oportunidad en que el asegurador debe demostrar mayor transparencia e inobjetabilidad en sus procederes (CNCom., Sala B, 28-11-1986, "Exportman S.A. c/Neptunia Cía. de Seg.", L.L., 1987-C-427 [37.640-S]). MALEVILLE, M. H., "Pólices d'assurance: les lejons de l'interprétation ou l'art de la rédaction", R.G.A.T., L.G.D.J, París, ¡993, nro. 3, pág. 506 y sigs., quien hace una distinción entre lo que denomina patología de contenido de las pólizas (ambigüedades de fondo, falta de claridad), de la patología de forma (presentación del contrato). Con relación a la patología de contenido, propugna la necesidad de acudir a técnicas de corrección para evitar los términos equívocos. Entre dichas técnicas, alude a la necesidad de definir determinados conceptos, usuales o técnicos, que auxilien a la claridad y precisión de las cláusulas del contrato (ej. hecho dañoso, siniestro, suspensión del contrato, accidente, asegurado, daño inmaterial, etc.). Otra técnica que sugiere emplear consiste en la enumeración limitativa. La patología que enuncia como de forma la constituyen, en primer lugar, la cantidad dispersa de anexos que integran el instrumento contractual y los problemas que plantea en punto a la interpretación de los mismos especialmente cuando carecen de reenvíos explícitos. Y en segundo lugar, la impresión de las cláusulas, especialmente lo relativo a la ilegibilidad de las mismas.

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548. Interpretación contextual del contrato de seguro Sin perjuicio de lo expresado en párrafos precedentes, hubo soluciones que mejor se adaptaban en alcanzar el mismo resultado que el enunciado en parágrafos anteriores, a través de una interpretación contextual en los términos del artículo 218, inciso 2-, Código de Comercio. Así, se llegó a sostener que las condiciones generales no deben ser interpretadas aisladamente "sino en relación al conjunto, ni en forma rígida, sino de manera que asegure el cumplimiento de los propósitos perseguidos en el contrato de seguro" ''5. 549. Interpretación del contrato de seguro y la extensión del riesgo Como quiera que sea, el conflicto que suscita la interpretación del contrato, predominantemente, se instala en el capítulo relativo a la extensión del riesgo. Y ello es evidente que deriva las más de las veces, con motivo de la defectuosa determinación del mismo, su individualización, su delimitación, muy especialmente el relacionado a los supuestos de "no garantía", etcétera. Sobre el particular se tiene expresado que la extensión del riesgo y los beneficios otorgados por el contrato de seguro deben interpretarse literalmente pues su ampliación producirá un grave desequilibrio en el conjunto de las operaciones de la aseguradora ^o. En la misma línea de reflexión se tiene decidido que la extensión del riesgo y los beneficios otorgados deben interpretarse literalmente, y que la responsabilidad (garantía) asumida en términos generales, como fin del contrato "sólo puede res™ CNCom., SalaB, 18-X1I-1959, "Jardelevsky, A. c/Cía. de Serg. Providencia", L.L., 98-271; S.T. Entre Ríos, Sala Civ. y Com., 18-X-1968,"Bucci,E. c/Agro Industrial Coop. deSeg.",B.J.E.R., 1969-4-655; Rep. L.L., t. XXX, pág. 1716. ^° CNCom., Sala B, 18-XII-1959, "Jardelevsky, A. c/Cía. Arg. de Seg. Providencia", LL, 98271; CNCom., Sala B, 22-111-1961, "Gaona de Zatorre, M. c/India Cía. de Seg.", L.L, 103-53; CNPed., Sala Civ. y Com., 21-V-1969, "Seminara S.A. c/Arcadia Cía. de Seg.", LL, 136-1144 (22.603-S); CNCom., Sala C, 27-YI-1979, "Martínez, M. c/Cía. de Seg. La Tandilense" (inédito); CNCom., Sala A, 23-X-1979, "Abieri y Cía. c/La Defensa Cía. de Seg.",L.L., 1980-C-660; E.D., 86354; S.C.B.A.,!8-III-1980,"Aranda,M.cA'alli,H.",L.L., 1980-675; CNCom., Sala A, 27-111-1981, "Petruzzi, R. c/Suizo Argentina de Seg." (inédito); CNCom., Sala D, 14-V-1986, "Franco Monges, G. c/RutaCoop. de Seg." (inédito); Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 30-XI-1988, "Rodríguez, A. c/Sud América Cía. de Seg.", LL, 1989-B-298; CNCom., Sala C, 24-V-1989, "Babijaczuk, N. c/La Meridional Cía. de Seg.", LL, 1989-E-73; Cám. Apel. Civ. y Com. Jum'n, 30-X1-1988, "Rodríguez A. c/Sud América Cía. de Seg.", LL, 1989-B-298 (del voto en disidencia del Dr. Azpelicueta); S.C.B.A., 27-11-1990, "Citta de Straccio, M. c/Branca, G.", D.J.B.A., 138-2423; Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 3-V-1990, "Roccaro, C. c/La Segunda Coop. de Seg.", D.J., 1990-679; S.C.B.A., lO-XII-1991, "Cirone, J.c/MetalúrgicaMorón",L.L., 1992-D-192;D.y., 1992-2-632; E.D., 147-289; S.C.B.A., 13-IV1993, "A.E.R. c/Montenegro, F.", LL, 1993-C-140; D.J., 1993-2-394; CNCom., Sala B, 31-VIII1995, "Cardozo de Vaca, M. c/SudamericanaCía. de Seg.", L.L, 1995-E-383; JA., 1996-IV-síntesis; S.C. Mendoza, Sala 1^ 8-XI-1996, "Maggi, L. c/Maggi, O.", J.A., 1997-III-561; S.C. Mendoza, Sala I, 21-XII-1995, "Triunfo Coop. de Seg. c/Intraguglielmo, V.", LL, 1996-D-182; DJ., 1996-1-872.

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tringirse por cláusulas expresas" s', así como que, en caso de duda sobre la extensión del riesgo, debe estarse por la obligación del asegurador ^2. Lo hasta aquí expresado significa el rechazo del empleo de la vía analógica para restringir el riesgo cubierto. Sobre la cuestión tiene decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en caso de duda debe considerarse subsistente la obligación del asegurador, que no sólo redacta las condiciones del contrato sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales, está en condiciones técnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensión de sus obligaciones ^3. 550. Interpretación literal o rígida de las cláusulas de póliza redactadas con claridad: razones Consecuencia de lo expresado en el parágrafo precedente es la necesidad de adoptar, como principio general, el que en las cláusulas redactadas con claridad, donde se halla debidamente expresada la extensión de la garantía, la determinación del riesgo, sus límites, etcétera, la interpretación deberá ser literal «4. En efecto, si la cobertura o garantía asumida por el asegurador está expresada de manera clara no cabe restringir ni ampliar sus términos ^5. También corresponde interpretar literal o limitativamente las cláusulas de la póliza cuando se indaga la extensión del riesgo asumido por el asegurador o los beneficios otorgados al asegurado se. Como se advierte, nos referimos a una interpretación filológica, no en el sentido que le asigna el artículo 217, Código de Comercio, que se remite para la aplicación de la regla al entendimiento que a las palabras les da el uso común, sino a una directiva

^' CNCom., SalaB, 18-XII-1959, "Jardelevsky, A, c/Providencia Cía. de Seg,", L.L., 98-271; JA., 1960-11-303; CNFed., Sala Civ. y Com., 21-V-1969, "Seminara S.A. c/Arcadia Cía. de Seg.", L.L., 136-1144 (22.603-S). *^ C.S.J.N., 6-XII-1994, "Berlari, N. E. c/Omega Coop. Ltda. de Seg.", JA., 1995-11-650; CNCom., Sala A, 29-V-1996, "Curtiembres Fonseca S.A. c/LaHolando Sudamericana Cía. de Seg.", J.A., 1997-1-569. ^^ CS.J.N,, 6-Xn-1994, "Berlari, N.E. c/Omega Coop. Ltda. de Seg.", D.J, 1995-1-667; J.A., 1995-11-650. ^"^ S.C.B.A., 26-IV-1983, "Hemandorena, J. c/Martfn, J.", E.D., 107-205; D.J.B.A., 126-354; CNCom., Sala E, 5-IX-I986, "Transporte San Eduardo c/Ruta Coop. de Seg." (inédito); S.C.B.A., 13-IV-1993, "Aranda, E. c/Montenegro, F.", J.A., 1996-IV-síntesis; CNCiv., Sala H, 26-XII-1996, "Herrera, V. c/Portillo, N.", L.L., 1997-C-944, jurisp. agrup., caso 11.544. ^^ CNCiv., Sala H, 26-XII-1996, "Herrera, V. c/PortíUo, N.,", LL, 1997-C-944, jurisp. agrup., caso 11.544. ^* CNFed., Sala Civ. y Com., 21-V-1969, "Seminara S.A. c/Arcadia Cía. de Seg.", LL, 1361144 (22.603-S); S.C.B.A., 26-IV-1983, "Hemandorena, J. c/Martín, J.", ac. 31.936, E.D., 107-205; D.J.B.A., 126-354.

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que, sustentada en la claridad formal y sustancial de los textos empleados en la declaración que, por comprensible, idónea y suficiente, no requiere de reenvío alguno. 551. Interpretación del contrato de seguro y las cláusulas de caducidad Las cláusulas de póliza que consagran caducidades como consecuencia de la inobservancia de cargas deben ser interpretadas con carácter restrictivo "en su alcance y en los hechos que tiendan a acreditar su procedencia" ^7. La consecuencia que trae aparejada la caducidad, por consistir en la pérdida del derecho del asegurado debe, en caso de duda por redacción confusa, ser interpretada a favor de éste, con fundamento en que el asegurador, con preparación técnica, económica y legal, es quien la redacta y quien contrata con otro que no reúne las mismas condiciones s». 552. Interpretación del contrato de seguro y las exclusiones de cobertura El principio general dominante en la materia consiste en que, si la exclusión de cobertura es clara y su sentido y alcance no generan dudas, la interpretación de la misma debe ser literal, restrictiva o estricta s^. El fundamento está dado en que las exclusiones o limitaciones deben hallarse incorporadas expresamente al documento contractual, por lo que en caso de duda sobre la extensión del riesgo, habrá de estarse por la obligación del asegurador 'o. Contribuye a la interpretación restrictiva, el hecho de que las exclusiones formales de cobertura deben individualizarse en el texto de las pólizas 'i, de donde la

^'^ Cám. I Civ. y Com. Bahía Blanca, 16-XI-1962, "Brill, J. c/La Equitativa del Plata S. A. de Seguros", ¿.¿., 110-909; CNCom., Sala A, 19-IV-1965, "Rivitti, V. c/Cosmos Cía. deSeg.", ÉD., 1245; CNCom., SalaC, 1 l-X-1967, "Barbarini de Ayala, T. c/Sud América Cía. de Seg.",L.L., 130-34; CNCom., SalaB, 29-VII-1994, "Cisneros, F. c/Arcadia Cía. de Seg." (inédito), donde se sostuvo que la caducidad en materia de seguros debe interpretarse con criterio restrictivo, ya que su aplicación automática o irrestricta puede conducir a resultados disvaliosos al favorecer a la entidad aseguradora en detrimento del asegurado, desnaturalizando el sentido de la institución de que se trata. ^^ CNCom., SalaB, 18-XII-1959, "Jardelevsky, A. c/Cía. de Seg. Providencia", L.L., 98-271. ^' CNCom., Sala C, 16-V-1968, "Alzemberg, J. c/Federación Patronal Soc. Coop. de Seg.", L.L., 133-297; CNCom., Sala B, 28-11-1986, "Exportman c/Neptunia Cía. de Seg." (inédito); CNCom., SalaB, 20-V-1987, "Tarzi, R. c/CajaNac. de Ahorro" (inédito); S.C. Mendoza, 8-XI-1996, "Maggi,L.c/Maggi, O.", L.L., 1997-F-986, jurisp. agrup., caso 12.237;J.A, 1997-III-561; CNCiv., SalaL, 26-V-1995, "Correa, M. c/Carbonetto, D.", L.L, 1998-3-911, jurisp. agrup., caso 12.427. ' ° CNCom., Sala A, 29-V-1996, "Curtiembres Fonseca S.A. c/La Holando Sudamericana Cía. de Seguros",/.A., 1997-1-569. ^' Cám. I Civ. y Com. San Nicolás, 3-XI-1981, "Chitarroni, J. c/Morello, J.", JA., 1983-1-384.

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garantía del asegurador sólo puede restringirse por cláusulas expresas 'z, no siendo factible la interpretación analógica ni extensiva de las mismas '3. Ya más específicamente, cabe recordar que en los tiempos que en la póliza de seguro automotor se excluía de cobertura los siniestros verificados por no haber dado el asegurado cumplimiento a las leyes, ordenanzas, reglamentos gubernativos, municipales o policiales, se tenía decidido que la sentencia condenatoria recaída en sede penal si sólo se hallaba fundada en la imprudencia del manejo del vehículo, tal situación no era factible de ser asimilada a ninguna de las hipótesis excluidas de garantía ^4. Esta tesis fue ulteriormente desarrollada, sosteniéndose que la amplitud de la cláusula, de ser aplicada tal como se hallaba redactada, "restringiría de tal modo la responsabilidad del asegurador, que sen'an contados los accidentes en que podría el conductor obtener ventajas de un seguro", agregándose que una interpretación rigurosa de la cláusula, "importaría atribuir al artículo 1197, Código Civil, el alcance de un medio para favorecer a uno de los contratantes, en perjuicio de otro" ^s. Como argumento corroborante o por añadidura se sostenía que la gravedad de las cláusulas que aparejan la exclusión autorizan a interpretarlas restrictivamente 96. 553. Interpretación del contrato de seguro y el proceso lógico de raciocinio En el caso de un accidente que se provocara a sí mismo el asegurado por el disparo de un arma de fuego, y donde se discutía el alcance y sentido de la exclusión de cobertura fundada en el "acto del propio asegurado", se decidió que el referido acto, causa de un accidente, no puede excluir la garantía del asegurador pues faltan en el caso los factores propios de la voluntariedad en la acción por lo que no cabe admitir "en lógico proceso de raciocinio" que las partes hayan querido pactar la exclusión del beneficio ante el hecho del "accidente" 97. '^ CNCiv. y Com., Fed., Sala II, 22-XII-1981, "Mediterránean Austral y Cía. c/Cía. de Seguros LaTandilense", J.A., 1983-1-93. ^^ C.S.J.N., 6-XII-1994, "B.N.E. c/Omega Coop. Ltda, de Seg.", D.J., 1995-1-667. Cám. Com. Cap., 20-VII-1938, "Malosetti, Moschini y Cía. c/La Holando Sudamericana", ¿.¿.,11-372. ''^ Cám. Civ. I Cap. Fed., 20-XII-1940, "Morini, J. c/Alonso, M.", L.L., 21-294. El formidable voto del Dr. Gastón F. Tobal anticipó cincuenta y cuatro años en el tiempo lo que, sancionada la "Ley de Defensa del Consumidor", se constituyó en cláusula abusiva, en tanto al ampliar los derechos del asegurador y restringir los del asegurado, desnaturalizaba la relación de equivalencia. '* Juzgado de Paz Letrada Capital, Sala II, 12-XI-1941, "Morandi, C. c/La Nueva Coop. de Seg.", J.A., 1942-1-967. En el fallo no se emplea la palabra exclusión sino caducidad, expresiones que no son intercambiables y cuyas diferencias hemos remarcado en el Cap. VIII, al que nos remitimos. En algunos pronunciamientos actuales subsiste la confusión conceptual. '^'^ Cám. Com. Cap., 22-III-1950, "Buffa de Parrachini c/Sud América Cía. de Seg.", L.L., 58830.

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En la misma corriente argumental se tiene dicho que, en materia de seguros, la buena fe a que deben ajustarse los contratos requiere atribuir a sus cláusulas el sentido lógico que fluye de su espíritu y no el inflexible de su texto 9». Por ejemplo, se ha resuelto que "debe rechazarse la interpretación que haga de la 'invalidez total' una categoría ideal, universal o abstracta, sino que ésta debe apreciarse en conexión con las tareas o actividades que el personal asegurado realizaba al momento del siniestro, pues resulta difícilmente imaginable la configuración de supuestos de incapacidad que impidan totalmente cualquier tipo de actividad remunerada. En ese orden de ideas debe prescindirse de aquella interpretación que deje al contrato sin función alguna, atento a las características del riesgo concreto cubierto" '^. 554. Interpretación del contrato de seguro y las expresiones genéricas en las cláusulas de póliza Se han presentado casos en que el riesgo ha sido enunciado genéricamente, como por ejemplo, "aseguramiento de joyas, alhajas, pieles y objetos diversos". Sobre el particular se tiene decidido que "las expresiones vagas y de evidente indefinición, deben ser comprendidas como un modo de evitar una casuística de bienes semejantes a los descriptos en primer término, de alto valor intrínseco que, de ordinario y cuando no son usados, requieren un cuidado especial" loo. Lo propio acontece, por ejemplo, con la expresión "fábrica" o "planta industrial", por lo que una vez asegurada, "debe juzgarse cubierta la maquinaria que no se halla expresamente excluida" "". O con la frase "contenido general del taller" en cuyo caso se ha decidido que corresponde interpretar "que las partes no quisieron dejar al margen de la cobertura las matrices que la aseguradora pretende no comprendidas en ella" 'o^ A su vez, alguna expresión genérica como "accidente" debe ser acotada en su aplicación como, por ejemplo, el de "suceso eventual que altera el orden normal de las cosas", pues de no ser así se extendería sin límites la garantía io3. En los seguros de carga es común la cláusula "contra todo riesgo" {all risk), en cuyo caso el conflicto motivado en la imposibihdad práctica de individualizar los riesgos y específicamente suscitado por la "merma" o sea, la diferencia entre la ^^ Cám. Paz, Sala II, 5-Vni-I955, "La Continental Cía. de Seg. c/Argiró y Cía.", L.L., 80-487. '^'^ CNCom., Sala E, ll-IV-1983, "Garda, A. c/La Buenos Aires Cía. de Seg." (inédito); CNCom,, Sala C, 17-V-1989, "Babijaczuck, N. c/La Meridional Cía. de Seg." (inédito). '°° CNCom., SalaC, 18-X-1982, "Parodi, A. c/RutaCoop. Ltda. de Seg." (inédito), donde se sostuvo que si se comienza individualizando objetos con un rasgo común (su elevado valor), los mencionados a continuación en forma genérica deben participar de igual característica, salvo manifestación expresa en contrario". ' ° ' CNCom., Sala B, 24-VIII-1955, "Fornalit S.A. c/Firemen's Insurance", L.L., 80-365. '°^ CNCom., Sala C, 7-XI-1988, "Dos Santos Cavaco, Z. c/Coalse Coop. de Seg." (inédito). '°^ CNCom., Sala A, 24-IV-1969, "Pitman, G. c/Industria y Comercio Cía. de Seg." (inédito).

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mercadería cargada y la arribada a destino, debe resolverse en función de adjudicar a aquella expresión la significación que corresponde a una universalidad de riesgos indivisibles e indiscriminables. Sobre la base de dicho criterio, no surgiendo del texto de la póliza limitación positiva o directa alguna, corresponde decidir en favor de la garantía asegurativa i04. 555. Interpretación flexible y la buena fe En un supuesto de seguro de mortalidad animal se debía tratar de establecer si, habiéndose enfermado el caballo durante la vigencia de la póliza y proseguido el mal sin solución de continuidad, es responsable el asegurador de la muerte sobrevenida por causa de la misma enfermedad vencido el plazo estipulado. Como se advierte, la cuestión estaba referida al momento del siniestro y, por añadidura, a la extensión en el tiempo de la garantía asegurativa por eventos cuyas manifestaciones dañosas se verifican estando vigente el contrato y se prolongan ya producido el mismo o recién se manifiestan una vez operada la extinción del vínculo. El tribunal para resolver la cuestión no lo hizo en consideración a que la obligación del asegurador se extiende, como acaba de ser expresado, ya producido el vencimiento del contrato, sino sobre la base de una interpretación basada en la buena fe ios 556. Interpretación del contrato de seguro como control indirecto de las cláusulas abusivas En algunos pronunciamientos judiciales, con fundamento en el abuso que importaban ciertas cláusulas de póliza, se las tuvo por no convenidas o inaplicables a la especie cuando, en rigor, debía alcanzarse la misma conclusión mediante la declaración de nulidad de la condición general. En un caso en que el asegurador negó la garantía al asegurado, pasajero accidentado en un viaje aéreo, aduciendo que el avión carecía de certificado de navegación se sostuvo "que los contratos deben, en general, interpretarse de acuerdo con el buen sentido. Si en ellos —se agregaba— hay alguna cláusula que, por ejemplo, imponga a alguna de las partes obligaciones de imposible cumplimiento, es preciso descartar la aplicación de la cláusula o, en todo caso, no cargar a dicha parte con la obligación de probar que no pudo cumplirlas. ¿Cómo puede el asegurador negarse a pagar la cantidad asegurada aduciendo que el avión no contaba con el cer-

^°* CNCom., Sala A, 25-11-1972, "Obras Sanitarias de la Nación e/Brújula Cía. de Seg." (inédito). '°^ Cám. Com. Cap., 15-VTII-1938,"PredoliniParera,J.c/La Continental Cía. de Seg.",L.L., 12134, donde se sostuvo "que para que los asegurados obtengan las satisfacciones de una justa indemnización a que son acreedores, la ley y las cláusulas del convenio han de contribuir a servirlas bajo una inteligencia que, consultando los principios dominantes, no se ciña a una interpretación n'gida de los textos que resulte reñida con su espíritu".

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tificado de navegación si, aducirlo, importa no otra cosa que reputar exigible que la persona que se dispone a realizar un viaje en avión como pasajero compruebe que el aparato cuenta con el certificado de navegación? Sería como considerar exigible —concluye— al que contrata un viaje en taxímetro o en ómnibus la obligación de comprobar si el conductor tiene licencia o el vehículo autorización para circular" io6. Se tiene decidida la nulidad de la cláusula de seguro marítimo que subordina la "vía ejecutiva" de la póliza a que la aseguradora admita la pérdida o avería. Sobre el particular se tiene decidido que dicha cláusula "no puede constituir obstáculo a la procedencia de la acción (ejecutiva)" cuando ella está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos por el asegurado, dado que carece de validez dejar en manos del obligado y librado a su solo arbitrio cumplir o no con la obligación, ya que no sólo no le fija término para pronunciarse, sino que le basta con no admitir la justificación del siniestro o de las causas que lo produjeron para que caiga la acción ejecutiva. Esa cláusula —se concluye—que erige al obligado en único juez de su obligación y que sujeta al acreedor a la sola voluntad del deudor, cae dentro de la sanción del artículo 953 del Código Civil" io7. Lo propio con la cláusula de póliza que consagra "la abreviación convencional del plazo legal de prescripción" ios. 557. Interpretación del contrato de seguro y la aplicación de cláusulas desconocidas por el asegurado Tratándose el contrato de seguro de un negocio concluido sobre la base de condiciones generales predispuestas, va de suyo que la eficacia de las mismas se halla condicionada a que hayan sido conocidas o debieran haberlo sido usando una diligencia ordinaria. Lo expresado es condición para que las cláusulas se tengan como integrando el contrato. Ello viene a cuento que se ha transformado en valor corriente, que la póliza efectúe un reenvío a condiciones generales o particulares que no forman parte del texto contractual o que forman parte de anexos omitidos entregar. De lo expuesto se predica el desconocimiento de su contenido por parte del asegurado aun cuando la cláusula de reenvío contenga alguna expresión tal, como que el contenido de aquella a la cual se remite es (o se tiene por) conocida o aceptada u otra conceptualmente análoga.

^^ CNCom., Sala A, 22-XI-1967, "Miguens de Nine, M. c/Sud América Cía. de Seg.", LL., 13037; CNCom., Sala C, 1 l-X-1967, "Barbarini de Ayala, T. c/Sud América Cía. de Seg.", LL, 130-34. "'•' CNFed.,SalaCiv.yCom., 10-X-1963,"Halperin,G.c/SancorCoop.deSeg.",L.L, 113-776. '"^ CNCom. en pleno, 27-XI-1959, "Alaniz, J. c/Aseguradora Argentina Cía., de Seg.", LL, 96675; Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 15-IX-1954, "Delvecchio, E. c/Fructícola Argentina Cía. de Seg.", £.£>., 32-635.

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Pues bien, de ser así, la cuestión queda instalada en el capítulo relativo a la invalidez de la condición de póliza por falta de consentimiento ya que sólo es factible adherir (consentir) sobre lo conocido, y la falta de aceptación afecta la existencia misma del vínculo. De allí que se haya decidido que "las cláusulas impresas en un pequeño volante adherido por uno de sus extremos a la póliza respectiva, no debe considerarse integrando el contrato de seguro si en la póliza se estableció que se contrataba bajo las condiciones generales impresas al dorso y aplicables al presente caso y las particulares que más abajo se detallan y en ninguna de las cuales se hace mención" a la cláusula contenida en el referido volante 'o^. 558. Interpretación del contrato de seguro en consideración a la conducta de las partes La conducta de las partes en todo el iter contractual es indicativa de su genuina voluntad, a tal punto que se constituye en referencia en cuestiones significativas como ser la noción de apariencia, la renuncia tácita a invocar consecuencias sancionatorias, etcétera. En el sentido indicado se tiene expresado que, por "efecto del peculiar régimen normativo del seguro, los efectos de cualquier relación de esta índole no quedan determinados tan sólo por sus propios términos, por las disposiciones legales y por los hechos materialmente acaecidos, sino que también incide notablemente el desempeño de las partes, aun posterior al siniestro. En pocos campos de las relaciones contractuales el juego de las caducidades y renuncias, producidas aun por imphcancia de otras conductas, influye tan llamativamente como ocurre en el seguro" no. En esa dirección conceptual, se tiene resuelto que si el asegurador realiza actos que importan poner en ejecución sus obligaciones como tal, respecto del asegurado, no le está permitido hacerlo con la reserva mental de invocar la caducidad de los derechos del asegurado (denuncia del siniestro fuera de término) cuando le pareciere conveniente, atribuyéndose la facultad de invalidar a su arbitrio el seguro '". De allí que se tenga decidido que "resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y deses-

^'^ CNCiv. Com., Pen. Esp. y en lo Cont.-Adm. Cap. Fed., 22-XM 956, "Atron S.R.L. c/La Equitativa del Plata Cía. de Seg.", JA., 1957-11-19. ' ' ° CNCom., Sala D, 14-111-1980, "Duran, J. c/La Nueva Coop. de Seg." (inédito); CNFed. Civ. y Com., Sala III, 12-V-1998, "Perasso, R. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", DJ., 1999-1-356. Cám. Com. Cap., 7-XI-1945, "Saubidet, R. c/La Helando Sudamericana Cía. de Seguros", Í.L., 41 -364; Cám. Com. Cap., 31 -XII-1946, "Massero, C. c/Industria y Comercio Cía. de Seg.", L.L., 45-534.

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timar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro contratante" n^. Lo propio se tiene expresado para cuando el asegurador percibe la totalidad del premio en fechas y por montos diversos a los originariamente pactados, pues en ese caso se presupone un tácito acuerdo rectificatorio de la cláusula de cobranza. En ese sentido se ha declarado que es infundada la posición del asegurador que, por una parte percibe el pago del premio en circunstancias diferentes de las originariamente convenidas y, por otro lado, trata de invocar la cláusula de cobranza de premios para resistir el pago de la indemnización i'^. En esta línea decisoria, predominantemente moralizadora del contrato, ante un supuesto de un automóvil importado asegurado que sufrió dos siniestros sucesivos en el tiempo, el primero de hurto parcial y el segundo de hurto total, aconteció que el asegurador asumió la garantía en el primero y, ocurrido'el segundo, declinó su responsabilidad invocando la falta del certificado de aduana (ingreso). Sobre el particular, se sostuvo que "no es admisible que se pretenda hacer distingos en cuanto a la exigencia del acreditamiento de la propiedad de la cosa según se trate de un hurto parcial de ella o del todo. Quien fue tenido —se agregó— sin contradicción por la aseguradora como domine a los fines del resarcimiento por un hecho dañoso anterior, lo sigue siendo luego. No es concebible —concluyó— la existencia de la titularidad por trozos, a gusto y conveniencia del asegurador" ii*. Son comunes las decisiones judiciales donde se somete a decisión un conflicto suscitado con motivo de la conducta omisiva del asegurador en punto a la verificación del interés asegurable con anterioridad al perfeccionamiento del contrato y que, verificado el siniestro, recién sean invocadas causales que de haber actuado diligentemente, habria contratado bajo otras condiciones (económicas) o no habría celebrado el negocio. En esa línea se inscribe un pronunciamiento donde se destaca que "la carencia de constatación de las condiciones de seguridad del inmueble con anterioridad a la contratación del seguro, unida a la inexistencia de conducta negligente imputable a la víctima, impiden que la aseguradora pueda alegar mala fe ante la interpretación diversa pero razonable, efectuada por el asegurado del contenido de las cláusulas contractuales" "5.

" C.S.J.N., 3-III-1992, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes". J.A., 1992-1-570. "^ CNConi., Sala B, 14-11-1973, "Murdoch, J. c/Chaco Argentino Cía. de Seg.", E.D., 48-182. "'* Cám. I Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, 27-IV-1965, "Pérez Pradal, J. c/Amparo Cía. de Seg.", LL., 119-85. "^ CNCom., SalaB, 30-XII-1994, "Marzano, D. c/Boston Cía. de Seg.", L.L, 1995-C-597.

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559. Interpretación del contrato de seguro en consideración a la conducta de las partes (continuación). La doctrina del acto propio La circunstancia de que uno de los sujetos de la relación jurídica sustancial, intente verse favorecido en un proceso judicial, asumiendo una conducta que contradice otra que la precede en el tiempo, en tanto constituye un proceder injusto, es inadmisible. La cuestión en examen se halla caracterizada como una derivación necesaria e inmediata del principio de buena fe ' '6, especialmente en la dirección que la concibe como un modelo objetivo de conducta, aceptada como arquetipo por una sociedad y que recibe su impronta ética. Examinado el principio de buena fe, advertimos que su observancia requiere que en la relación jurídica la parte exhiba un comportamiento leal y adecuado a la creencia y confianza despertada en la otra "7, manteniendo la palabra empeñada desde el proceso formativo mismo, haciendo inadmisible la contradicción con una conducta previa y propia "8. El análisis de este principio general motiva necesariamente que penetremos prolijamente en su esencia, específicamente en los deberes de conducta que le sirven de contenido ético y aunque secundarios y agregados a los esenciales programados por las partes, dilatan el débito obligacional ii^. Nos referimos a las cargas de transmisión, de diligencia, de información, de cooperación, de consideración, etcétera, que recíprocamente las partes esperan la una de la otra. Se trata de comportamientos añadidos a las prestaciones principales, y que ostentan condición de manifestaciones de conducta correctas de cada parte en función de la exigencia de un proceder equivalente de la otra '20. O dicho de otro modo, deberes basados en la consideración que según la equidad espera razonable y fundadamente cada parte, de la otra. "^ DÍEZ-PiCAZO, L., La Doctrina de los Propios Actos, Bosch, Barcelona, 1963, pág. 134; S.C.B.A., 29-X-1991, "La Inversora Bahiense c/Petrini, A.", JA., 1992-11-345. "'' C.S.J.N., 12-V-1992,"AstillerosCostagutaS.A.c/EstadoNacional",y.A., 1993-III-síntesis. ' '* C.S.J.N., 3-III-I992, "Y.RF. c/Prov, de Corrientes", J.A., 1992-1-570; Cám. Civ. y Com. San Martín, Sala I, 26-III-1991, "Muñoz, A. c/Tagliaferro, A,", J.A., 1992-11-345, donde se sostuvo que "una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe es la exigencia de un comportamiento coherente ajeno a la veleidad y a los cambios de parecer perjudiciales". "^ MORELLO, A. M, - STIGLITZ, R. S., "La doctrina del acto propio", L.L., 1984-A-866. '^° DÉLOS Mozos, J. h.,El Principio de la Buena Fe, Bosch, Barcelona, 1965, pág. 210;LARENZ, K., Derecho..., cit., T. \, pág. 154; MORELLO, A. M., Indemnización del Daño Contractual, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1974, pág. 74; BETTI, E., Teoría General del Negocio...,cit, T. II, pág. 373; EsPERT SANZ, Y.,La Frustración..., cit., pág. 120; MossET ITURRASPE, J.,7MJíícia..., cit., pág. 147; idem. Interpretación Económica de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, págs. 208 y sigs.; ENNECCERUS, L. , Derecho de tas Obligaciones. Teoría General, Vol. II-1, Bosch, Barcelona, 1954, pág. 20; STiGLrrz, R. S., "La doctrina del acto propio", en Contratos. Teoría General, T. I (STIGLITZ, R. S. [dir.]), cit., págs. 491 y sigs.

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Es un imperativo del sujeto observar un comportamiento coherente, como principio básico, y en todos los órdenes de sus relaciones y no solamente en las jurídicas. Pero acontece, que la declaración de inadmisibilidad de una conducta incoherente emplazada en una pretensión, requiere ineludiblemente su comparación con otra conducta precedente y propia del mismo sujeto. La inadmisibilidad será el resultado de una tarea de interpretación, relacionando para ello la conducta propia que precede al comportamiento ulterior. Y este último será el declarado inadmisible por incoherente '21. El fundamento estará dado en razón de que la conducta anterior ha generado —según el sentido objetivo que de ella se desprende— confianza en que, quien la ha emitido permanecerá en ella, pues lo contrario importaría incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien suponía hallarse protegido, pues había depositado su confianza en lo que creía un comportamiento agotado en su dirección de origen. 560. La esencia de la conducta contradictoria La doctrina del acto propio importa una limitación o restricción al ejercicio de una pretensión. Se trata de un impedimento de "hacer valer el derecho que en otro caso podría ejercitar" 122 Lo obstativo se apoya en la ilicitud material —se infringe el principio de buena fe— de la conducta ulterior en contradicción con la que le precede. Y se trata de un supuesto de ilicitud material, que reposa en el hecho de que la conducta incoherente contraría el ordenamiento jurídico considerado éste inescindiblemente '23^ noción aplicable indistintamente al ámbito contractual o extracontractual 124 —y también y fundamentalmente, dentro del proceso judicial— que conlleva como sanción la declaración de inadmisibilidad de la pretensión de quien intenta ponerse en contradicción con su anterior conducta, deliberadamente manifestada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz 125. Y si bien es cierto que la doctrina del acto propio carece de una formulación autónoma y de una regulación específica, ello no impide que su aplicación halle fundamento normativo en lo dispuesto por los artículos 1198-1 y II11, Código Ci'^' CNCiv., Sala G, 9-VIII-1991, "Gil, E. c/Emp. de Ttes. Gral Roca", JA., 1992-11-186. " PuiG BRUTAU, J. Estudios de Derecho Comparado. La Doctrina de los Actos Propios, Ariel, Barcelona, 1951, pág. 103, '^^ CAZEAUX, P. N . - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., T. IV, pág. 120; DE GÁSPERI, L. -

MORELLO, A. M., Tratado..., cit., T. IV, pág. 5; ORGAZ, k.,La Ilicitud, Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1973, pág. 19; MOSSET ITURRASPE, J.,Responsabilidad..., cit., T. I, nro. 9, pág, 23; ALTERINI, A.

A., Responsabilidad Civil, cit., nro. 70, pág. 66. '^'* CNCiv., Sala G, 9-VIII-1991, "Gil, E. c/Emp. de Ttes. Gral. Roca", J.A., 1992-11-186. '^^ C.S.J.N., 29-III-1990, "De Miguel, A. c/Emp. Nac. de Telecomunicaciones",/A., 1990-111-6; CNCiv., Sala K, 14-XI-1990, "Galvalisi, R. c/Mercorelli, R.", J.A., 1991-11-187.

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vil y en función de los cuales se potencia la buena fe, elevándola a la condición de cláusula general, abierta, norma recupero o estándar que, por tal, consiente fácilmente atraparen su aplicación funcional, multiplicidad de casos que apuntan a descalificar la contradicción con la conducta propia y previa '26. 561, Fenómenos jurídicos ajenos al ámbito en el que se desenvuelve la doctrina del acto propio El ámbito operativo de la doctrina del acto propio requiere —como método preliminar— despejarlo de aquellos fenómenos jurídicos que, en atención al desarrollo que han logrado, disponen de formulaciones que suministran y abastecen sus fundamentos en otra sede, sin acudir a otros principios que, cual el venire contra factum pwprium, aparece como construcción dogmática, fecunda en sus efectos, pero residual. Queremos significar que la delimitación del principio requiere aislar previamente institutos que exhiben efectos jurídicos que hallan explicación en su propia esfera y que no precisan auxilio del venire contraproprium factum, aun cuando las consecuencias últimas en un caso y en otro sean convergentes. Así ocurre con la confusión reinante entre la doctrina de los propios actos (apariencia creada por una conducta en la que otro ha confiado), y los actos concluyentes (actos que impiden negar que se ha consentido) '27 cuando estos últimos tienen eficacia como construcción jurídica autónoma en la teoría de la declaración de voluntad que explica el efecto vinculante de la conducta '28. La doctrina del acto propio también ha sido identificada con la renuncia tácita de los derechos. Ésta se halla normativamente reconocida (art. 873, Cód. Civ.) y resulta de una expresión por la cual se puede reconocer con certidumbre la existencia de la voluntad (art. 918, Cód. Civ.). En resumen, adopta la forma de una declaración de voluntad inferida de un comportamiento jurídicamente relevante '29. De suerte que si el venire contra proprium factum importa un supuesto de declaración tácita de voluntad, le serían aplicables las reglas atinentes a los vicios de la voluntad, y si hubiera sido expresada en un negocio jurídico lo serían las relativas a capacidad y objeto. La diferencia esencial consiste en que la renuncia constituye un acto que requiere una manifestación exterior, que tiene como fin el abandono o abdicación de

Se tiene expresado que venire contrafactum proprium significa, por lo general, "tratar de destruir un efecto jurídico que uno mismo ha creado o producido en sus relaciones con otras personas" (CNCiv., Sala E, 5-IX-1988, "González Chaves, J.", JA., 1990-11-180). 127

BoHEMER, G., El Derecho a través de la Jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1959, pág. 283; MoissETDE EsPANÉs, L., "Teoría de los actos propios y renuncia tácita", L.L., 1983-D-523. PuiG BRUTAU, J., Estudios..., cit., pág. 121; DÍEZ-PICAZO, L., La Doctrina..., cit., pág. 152. BRBBBIA, R., Hechos y Actos Jurídicos, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 247.

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un derecho propio en favor de otro ^^°, en cambio la doctrina del acto propio se manifiesta en una decisión jurisdiccional que declara la inatendibilidad (inadmisibilidad) de una pretensión, o sea del ejercicio de un derecho, en tanto exhibe una contradicción en el sentido de que, objetivamente y de buena fe, se atribuye a una conducta precedente y propia. Al cabo, la diferencia que distingue a ambos institutos está dada en la circunstancia de que la renuncia se manifiesta a través de un acto positivo de la voluntad que atiende a la extinción de un derecho a través de su abandono, lo que traduce una forma de ejercicio de un derecho, aun cuando consista en su abdicación. A su tumo, la doctrina del acto propio obsta al ejercicio de un derecho, limita su desenvolvimiento en el proceso con fundamento en la incompatibilidad entre la conducta impedida y la que le precede en el tiempo '3i. 562. La doctrina del acto propio y el principio de la buena fe En una primera aproximación al tema y en visión abarcadora del conjunto, aparece como ineludible el interrogante en tomo a si el principio de la buena fe, por sí, abastece o no, la condigna respuesta a la improponibilidad de una pretensión contradictoria con una conducta precedente. Inicialmente nos inclinamos por una respuesta afirmativa, condicionada a ciertas precisiones. Si bien es cierto que la inadmisibilidad del comportamiento contradictorio, fundamentalmente es una exigencia que impone la buena fe, el mantenimiento de la palabra empeñada, habrá de tenerse presente que la limitación que opera contra la incoherencia de una conducta ulterior, a otra previa en la que se depositó lafides viene fundada, más que en la concepción literal o textual del vínculo, en el contenido ético que, cual elemento natural y programático, aparece agregado como norma accesoria (accede al contenido del contrato), pero de insorteable aplicación '32. Queremos significar que si el principio de buena fe domina, avanza e invade toda la problemática de la doctrina del propio acto, es en ésta donde aquél se nos presenta como cláusula abierta a hipótesis que —tal la conducta contradictoria— requieren aludir a la buena fe, pero en una versión que exhiba sus vías de desarrollo modernas y funcionales como lo son sus notas más caracterizantes, las reglas secundarias de conducta, en tanto incompatibilizan a la propia incoherencia con la responsabilidad (art. 1111, Cód. Civ.).

'^° DE GÁSPERI, L. - MORELLO, A. M., Tratado..., cit., Vol. III, nro. 1416, pág. 350; CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho..., cit., T. III, pág. 476; SALVAT, R. L. - GALLI, E., Tratado de

Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General, T. III, Tea, Buenos Aires, nro. 1966, pág. 317. '^' DÍEZ-PiCAZO, L.,Lí¡Docírina...,cit.,pág. 164. '^^ WlEACKER, F., El Principio General de la Buena Fe, Civitas, Madrid, 1977, pág. 61.

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563, La doctrina del acto propio, la seguridad jurídica y el proceso De lo precedentemeijte expuesto hacemos tránsito a la seguridad jurídica en el tráfico negocial, y en el saneamiento que impone al proceso la declaración de inadmisibilidad de la conducta contradictoria que atenta contra la buena fe objetiva en tanto importa abuso de derecho. Ambos institutos se asocian, convergentemente, cuando el conflicto halla sede en el proceso judicial. Queremos decir que, aun cuando la directiva sea operativa en un ámbito que ya hemos delimitado, cumplirán aun residualmente un rol prioritario "en la ordenación y seguridad de las situaciones jurídicas" '33. No se agota operativamente el venire contra propriumfactum en la ancha esfera negocial, o cuando se abusa de una tolerancia o cortesía, incompatibles con la conservación y vigilancias activas debidas por el acreedor, para que no se extingan o caduquen derechos que la parte beneficiada pudo entender, razonablemente, que ya no serían activadas. Se reproduce igualmente, en el marco de su propia configuración, en los actos del proceso en donde también es imprescindible tener en cuenta, si lo que se va actuando se corresponde con las reglas admitidas sobre lo que es recto y honesto o erosionan las consecuencias que son conformes a la buena fe. Si en principio habrá que rechazar la pretensión tardía, cuando el comportamiento precedente del acreedor generó en el deudor confianza sustentada en aquella conducta, es obvio que una identidad de fundamentos, hará que el manejo de las evaluaciones e interpretaciones en el proceso, responda a similares patrones '^4. El agregado introducido por la ley 22.434 al texto del artículo 163 del Código Procesal es un buen ejemplo de la potencia de la teoría del propio acto: "La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones". Aunque el campo de comprensión es mayor que nuestra teoría, en rigor la contiene, y es un ingrediente de importancia principal para que el juez pueda arribar a conclusiones que se extraen de la propia conducta observada por las partes durante el desarrollo del proceso '35,

MORELLO, A. M., Prueba, Incongruencia, Defensa en Juicio (El Respeto por los Hechos), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, pág. 26. '^"^ STIGLIIZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Mora del asegurador y límite de la suma asegurada", L.L, 1989-D-ll, donde sostuvimos: "Si extrajudicialmente el asegurado participó en las gestiones tendientes a la liquidación de su siniestro, es volver contra sus propios actos pretender judicialmente que, como el resultado no le satisfizo en el plano económico, el plazo en el que se extendieron aquéllas (gestiones) debe computarse como corrido en su favor". ' ^^ PEYRANO, J. W., "Valor probatorio de la conducta procesal de las partes", L.L., 1979-D-1049; PALACIO, L. , Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, nro. 67, pág. 208.

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564. Directivas de interpretación en consideración a la conducta de las partes (continuación). Reglas secundarias de conducta La observancia de las reglas secundarias de conducta o deberes agregados, debe ser evaluada como criterio subjetivo de conducta derivado de la buena fecreencia y de la buena fe-lealtad. En efecto, la buena fe a través de particulares manifestaciones, despliega sus efectos en todo el iter negocial, creando sucesivos deberes que acceden, por conexidad, a las prestaciones principales. Se trata de cargas de conducta, de conocimiento, de cooperación, de transmisión, etcétera, de cuya observancia se halla condicionado el cumplimiento de las prestaciones principales, excediéndolas. Ocurre que, más allá de los deberes primarios de prestación, que específicamente corresponden al modelo contractual en estudio y que son propios y estrictamente los que corresponden al tipo —el pago del premio por el tomador y el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida por el asegurador (art. 1-, L.S.)— existen reglas secundarias de conducta o deberes agregados a los principales que, pactados o no, o de procedencia legal, constituyen contenido de la obligación. Se trata de deberes derivados del alzado principio de buena fe y de la estipulación implícita consistente en que lo acordado por las partes se integra, además de lo expresado, con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Cód. Civ.). 565. Las reglas secundarias de conducta como prestaciones accesorias Lo hasta aquí expuesto significa que la relación aseguradora no se agota con la observancia de los deberes primarios o principales. Estos últimos deberán ser cumplidos con fidelidad al compromiso asumido, preservándose así la confianza depositada recíprocamente por las partes, según la buena fe que debe presidir el negocio. El vínculo asegurati vo, bilateral por esencia, exhibe dos partes y cada una de ellas porta la legítima expectativa consistente en que la contraparte la considere. Y al contenido obligacional principal que tipifica al contrato de seguro, se le añaden los deberes secundarios de conducta o reglas accesorias o agregadas, cuya fuente son los mandatos legales, lo "acordado" por las partes en sus preceptos de "autonomía" (condiciones generales, particulares y especiales) y, en el dilatado marco de la interpretación del negocio, por lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Como se advierte, las reglas secundarias de conducta, ya sean de fuente legal, estipuladas por las partes, o implícitamente acordadas, exorbitan los deberes estructurales del contrato, pero aun como accesorias o conexas a estos últimos, constituyen contenido contractual y, como tales, deben ser observadas por el sujeto pasivo, de buena fe. Como se proyectan al conjunto de la conducta esperada del contrayente que adeuda su prestación, la exigibilidad jurídica actúa sobre cómo han

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sido observadas, por lo que opera recién una vez ejecutada. A tal punto, que si la observancia de la regla secundaria de conducta traduce una conducta contraria al ordenamiento jurídico, éste reacciona mediante un sistema sancionatorio cuyo extremo lo constituye la caducidad de los derechos no ejercidos, o ejercidos extemporánea, abusiva, o dolosamente. 566. La buena fe como fundamento de las reglas secundarias de conducta La relación contractual como unidad, y no la relación obligacional como fragmento de aquélla, deberá ser interpretada atendiendo al principio de buena fe, genéricamente consagrado por el artículo 1198, Código Civil. Pero con relación al tema, lo que esencialmente cuenta es que, la prestación determinada deba ser ejecutada como las partes lo han acordado o como el legislador lo ha establecido. Pero si en torno al cómo ha de ejecutarse la prestación y, consecuentemente cómo ha de exigirse su cumplimiento, las partes nada han estipulado, y el ordenamiento legal carece de regulación explícita, en todos los casos el principio de buena fe será directiva rectora para el intérprete, fundamentalmente en punto a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Las reglas secundarias de conducta se fundan en deberes de convivencia y de solidaridad social. Dentro de la conducta debida debemos distinguir entre el obrar negativo, que conduce a exigir un comportamiento de respeto y conservación de la esfera de interés ajeno, y un obrar positivo, que impone una activa colaboración con el cocontratante, encaminada a la satisfacción de su interés '36. Como queda expresado, las reglas secundarias de conducta importan, en ocasiones, el cumplimiento de prestaciones positivas y que pueden consistir en cooperar. Más allá de que en ocasiones, la cooperación o la colaboración se traduce en una abstención, o sea, en una conducta omisiva (dejar hacer o no hacer). En otras oportunidades, los deberes accesorios se manifiestan en prestaciones en punto a la protección de los intereses de que es acreedora la otra parte, evitándole la producción de daños o de mayores daños que los contractualmente previsibles. Las reglas secundarias de conducta no sólo son manifestaciones de buena fe contractual, sino el carácter más saliente de esa buena fe y que se traduce en una actitud que tiene como aspectos más destacados, la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte, en considerarla, respetarla, atenderla, informarla, protegerla, cuidarla, asistirla, cooperar con ella, etcétera i37_

BETTI, E., Teoría General del Negocio..., cit., T. I, pág. 71. 137

BETTI, E., Teoría General del Negocio..., cit, T, I, pág. 101, quien destaca a la buena fe como una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte.

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Estas manifestaciones que adopta la buena fe, en ocasiones se manifiestan en un plus de la relación obligacional, ampliando el espectro de las prestaciones literalmente comprometidas por las partes; en otras, y a los fines de preservar la relación de equivalencia o el principio de máxima reciprocidad de intereses, los deberes secundarios de conducta operan como límite al ejercicio abusivo de los derechos, delimitando la extensión de las prestaciones a cargo del deudor. 567. Las reglas secundarias de conducta y su clasificación en punto a su contenido y a su procedencia Ya quedó señalado que las reglas secundarias de conducta hallan ubicación, en la distinción entre relación contractual y relación obUgacional, entre estas últimas. La cuestión, a su vez, encuentra una mejor explicación si recordamos que se trata de deberes accesorios a las prestaciones principales. O dicho de otro modo, si las prestaciones principales responden al interrogante sobre qué debe el deudor, las prestaciones secundarias o agregadas se refieren a cómo debe efectuarse el cumplimiento de aquéllas. Tratándose el contrato de seguro de un contrato bilateral, ambas partes, recíprocamente, también son deudoras de prestaciones accesorias. En todos los casos, se trata de deberes de conducta que exorbitan las meras prestaciones principales y, salvo las debidas en período de tratativas precontractuales {supra. Cap. XI), se instalan en etapa funcional (período de ejecución), como deberes inherentes y accesorios a las prestaciones primarias. Para comprender la trascendencia del tema en examen, bastará con afirmar que la inobservancia de algunas de las reglas secundarias de conducta a cargo del asegurado, consagradas legal o contractualmente como cargas, en algunos supuestos obstan al cumplimiento de la obligación principal comprometida por el asegurador. Por ejemplo, en principio, el asegurado pierde el derecho a ser indemnizado si no cumple con la carga consistente en comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo (arts. 46-1 y 47, L.S.). A su vez, un deber esencial del asegurador, disciplinado como carga, de ser inobservada, consolida definitivamente su obligación principal. Así acontece con el deber de pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria a que se refiere el artículo 46-2 y 3, Ley de Seguros, pues la omisión en pronunciarse importa aceptación (art. 56, L.S.). Como se advierte, si bien el nomen iuris es el de reglas secundarias o agregadas, ello de ninguna manera importa disminuir su trascendencia en la economía general del contrato sino que, en una suerte de categorización genérica de los deberes contractuales, el pago del premio y el resarcimiento del daño o de la prestación convenida (art. 1-, L.S.) asumen, bilateralmente, categoría de principales, pero con la salvedad que, su ejecución se halla accesoriamente condicionada a la observancia previa de las reglas secundarias de conducta.

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568. Ensayo de sistematización de las reglas secundarias de conducta de fuente legal A los fines de ensayar una sistematización, comenzaremos por afirmar que existen: a) Reglas secundarias de conducta positivas (faceré), de contenido informativo (y recepticio), de conocimiento o de transmisión [daré), de fuente legal a cargo del asegurado, y que se desenvuelven durante el período de ejecución del contrato. Por ejemplo, la carga consistente en la denuncia del siniestro (art. 46-1, L.S.); la que tiene como contenido, suministrar al asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo (art. 46-2, L.S.); la consistente en permitirle {non faceré) al asegurador las indagaciones necesarias a los fines de obtener la información precedentemente referida (art. 46-2, L.S.); la de hacer entrega al asegurador, si es que ello es razonable, la prueba instrumental de que disponga (art. 46-3, L.S.). Otro ejemplo lo constituye la carga de salvamento que en algún supuesto consiste en proveer lo necesario (faceré), en la medida de sus posibilidades, para evitar o disminuir el daño y en otros, en convergente finalidad, observar las instrucciones del asegurador (art. 72, L.S.). b) Reglas secundarias de conducta omisivas (nonfacere), consagradas como cargas del asegurado. Por ejemplo, las consistentes en abstenerse de reconocer su responsabilidad, y en celebrar transacción sin anuencia del asegurador (art. 116-2, L.S.). c) Regla secundaria de conducta positiva (faceré) de contenido informativo (y recepticio), teniendo como sujeto pasivo al asegurador. Por ejemplo, la consagrada como carga y consistente en pronunciarse acerca del derecho del asegurado (art. 56, L.S.). 569. Ensayo de sistematización de las reglas secundarias de conducta de fuente contractual. Distinción según el régimen sancíonatorio aplicable Otros deberes agregados a los principales, constituidos como cargas del asegurado, poseen fuente contractual. Por ejemplo, la contenida en las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil automotor, por la que se deja al asegurador la dirección del proceso promovido por la víctima; la consagrada en cabeza del asegurado y/o conductor y consistente en dar aviso al asegurador de la demanda que le fuera promovida; la de transmisión de piezas judiciales, antecedentes y medios de prueba, etcétera. Y aunque se trate de consecuencias que derivan de su inobservancia, es factible distinguir las reglas secundarias de conducta según que la sanción (caducidad) se halle establecida legislativamente como, por ejemplo, la prevista en el artículo 48 (pérdida del asegurado a ser indemnizado) si deja de cumplir maliciosamente las cargas de transmisión previstas en el artículo 46-2, Ley de Seguros, de aquellas otras que se hallan sometidas al régimen convencional de caducidades (art. 36, L.S.), a través de un texto semiimperativo (art. 158-3, L.S.).

DERECHO DE SEGUROS

637

570. Las reglas implícitas secundarias de conducta Otra categoría de reglas secundarias de conducta es aquella cuya procedencia o fuente no es normativa y que se sustenta, implícitamente, en la buena fe y en lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión. En etapa de ejecución contractual un elemental deber de consideración hacia el cocontratante consiste, en el caso de imposibilidad de cumplimiento de la prestación a su cargo, en informarle al acreedor que ha sobrevenido un obstáculo impeditivo. La cooperación debida a la contraparte, especialmente en contratos de duración, consiste en tener en cuenta (considerar) su interés y ajustar la conducta debida de manera de evhar en lo posible el menoscabo de aquélla i^s. Aplicación de lo expuesto precedentemente lo constituyen los deberes de lealtad en etapa de ejecución en punto a la preservación de la relación de equivalencia inicial. En ese sentido, reglas secundarias de conducta como la consideración, la cooperación y la fidelidad, portan un rol correctivo de todo derecho ejercido abusivamente que, aun con apoyo en preceptos de autonomía (condiciones generales) importen, al cabo, una injusticia contractual cuando infrinjan los presupuestos de la base del negocio o lo implícitamente acordado. Por lo demás, cumplir específicamente la prestación, significa no adulterar su esencia ni retardar su efectividad '39. Acontece que la prestación viene integrada por un comportamiento y un resultado, de suerte tal que habrá de entenderse por incumplimiento, la no satisfacción del interés del acreedor, la frustración de la utilidad o finalidad prevista.

'^^ GARCÍA AMIGO, M., La Cesión de Contratos en el Derecho Español, R.D.P., Madrid, 1953, pág. 32; ENNECCERUS, L., Derecho..., cit., T. I, pág. 20. " ' LARENZ, K., Derecho..., cit., T. I., pág. 148.

ÍNDICE DE ABREVIATURAS A.D.C.: Anuario de Derecho Civil Adía: Anales de Legislación Argentina AGB-Gesetz'. Ley alemana sobre condiciones generales de la contratación Assic.: Assicurazioni (Rivista di Diritto) BGB: Código Civil alemán B.J.C.: Boletín Judicial de Córdoba C.S.J.N.: Corte Suprema de Justicia de la Nación Cód.Civ.: Código Civil Cód. Com.: Código de Comercio CPCCN: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación D.J.: Doctrina Judicial D.J.B.A.: Diario de Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires D. T.: Revista Derecho del Trabajo E.D.: Revista jurídica El Derecho G.F.: Gaceta del Foro J.: Revista jurídica Juris, Rosario J.A.: Revista de Jurisprudencia Argentina L.L.: Revista jurídica La Ley L.L. C.: Revista La Ley de Córdoba L.S.: Ley de Seguros R.D.C.O.: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones R.D.P.: Revista de Derecho Privado R.D.S.: Revista de Derecho de Seguros R.G.A.T.: Revue Genérale des Assurances Terrestres R.S.F.: Revista de Santa Fe R.S.S.N.: Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación S.C.B.A.: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires S.S.N.: Superintendencia de Seguros de la Nación Z: Revista jurídica Zeus, Rosario

ÍNDICE GENERAL Prólogo a la tercera edición Prólogo a la primera edición Prólogo a la segunda edición

9 15 19 CAPÍTULO I

FUNCIÓN DEL SEGURO: ELIMINACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE UN DAÑO EVENTUAL. FUNDAMENTOS TÉCNICOS, ECONÓMICOS Y JURÍDICOS DEL SEGURO. NATURALEZA INDEMNIZATORIA DEL SEGURO 1. El seguro como respuesta a la necesidad de eliminar las consecuencias derivadas de la realización de un riesgo 2. Generalidades sobre la operación técnica 3. Concepción unitaria del contrato de seguro. Planteo de la cuestión 4. Tesis favorable a la dicotomía normativa 5. El seguro como contrato indemnizatorio 6. El seguro como operación jurídico-económica y sus fundamentos técnicos 7. La mutualidad 8. Organización científica de la empresa 9. Fundamentos o normas técnicas 10. Fundamentos matemáticos del seguro. Cálculo de probabilidades. Frecuencia. La ley de los grandes números 11. La estadística. Función 12. Estadística y homogeneidad de riesgos. Homogeneidad cualitativa y cuantitativa. 13. Dispersión délos riesgos 14. Frecuencia de los riesgos 15. Fraccionamiento de los riesgos 16. Efectos derivados de la observancia de las normas técnicas 17. La contratación en masa 18. El contrato de reaseguro 19. La empresa aseguradora. Noción. Actividad regulada

21 22 23 23 25 26 27 28 29 29 30 30 31 32 32 33 34 34 35

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ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO H

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO. CONCEPTO Y DEFINICIÓN 20, La función objetiva del seguro en la relación contractual. La empresa como elemento esencial y unificador 21, La empresa aseguradora y el examen previo de los elementos constitutivos de los contratos 22, La empresa como elemento esencial y unificador. Crítica adversa 23, La teoría de la atención mutua de necesidades posibles. Cntica 24, Concepto unitario: e! seguro como contrato indemnizatorio 25, Definición legal. Crítica 26, Fuentes de la definición legal 27, La definición en el derecho comparado 28, Definiciones doctrinarias 29, Definición del contrato de seguro 30, Diferencias entre el contrato de seguro y la apuesta 31, Clasificación délos seguros 32, Clasificación de los seguros y enunciación legal de las ramas 33, Metodología seguida por la ley

37 38 39 40 40 4! 42 43 44 45 45 46 47 48

CAPÍTULO III

PODER DE POLICÍA Y CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA 34, Poder de policía. Concepto y finalidades. Control: significado 35, Fundamentos del control del Estado sobre la actividad aseguradora. Consideraciones generales 36, Control del Estado. La autoridad de control. La Superintendencia de Seguros de la Nación. Funciones sustanciales 37, Control del Estado (continuación). La Superintendencia de Seguros de la Nación (continuación). Normas de procedimiento 38, Sujetos y objeto de control. Su extensión. Primeras aproximaciones. Colaboración de !a empresa 39, Sujetos y objeto del control (continuación). Enunciados de la ley 20.091 40, Control del Estado sobre la actividad aseguradora. Requisitos de la autorización para operar 41, Fundamentos del control del Estado sobre la actividad aseguradora. Los "elementos contractuales" . 42, Control del Estado sobre el contenido de los documentos contractuales 43, Control del Estado sobre el contenido de los documentos contractuales (continuación). Legitimidad, equidad, claridad y legibilidad

49 50 52 53 54 55 56 57 57 59

ÍNDICE GENERAL 44. Fundamentos del control del Estado sobre la actividad aseguradora (continuación). Las primas y sus fundamentos técnicos 45. Fundamentos del control del Estado sobre la actividad aseguradora (continuación). El proceso liquidatorio de las entidades. Primeras aproximaciones 46. Control del Estado (continuación). El proceso liquidatorio (continuación). Liquidación por disolución voluntaria y forzosa 47. Control del Estado sobre la actividad aseguradora (continuación). Preservación del fondo de primas y el pago de los siniestros 48. Control del Estado (continuación). Control de gestión 49. Control del Estado (continuación). Publicidad 50. Control del Estado (continuación). Régimen sancionatorio 51. Control de! Estado (continuación). Régimen sancionatorio. El ejercicio anormal de la actividad aseguradora 52. Control de! Estado (continuación). Auxiliares del asegurador 53. Control del Estado y protección del asegurado como consumidor (usuario) de coberturas asegurativas 54. Control del Estado y protección del asegurado como consumidor (usuario) de coberturas asegurativas (continuación). Las primas 55. Aprobación de primas mínimas uniformes. La afectación de la estabilidad del mercado y el principio relativo de irrevisabilidad judicial de la decisión administrativa 56. Control de! Estado y protección del asegurado como consumidor (usuario) de coberturas asegurativas (continuación). El deber de información 57. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros. Capital mínimo. Parámetros para su determinación: las ramas 58. Control de! Estado sobre !a solvencia de las empresas de seguros (continuación). Capital mínimo de entidades autorizadas al 30 de septiembre de 1998 59. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Capital mínimo de entidades autorizadas a partir del 1° de octubre de 1998 60. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Capital mínimo. Parámetros para su determinación: primas y recargos 61. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Capital mínimo. Parámetros para su determinación: los siniestros 62. Contro! de! Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Disminución del capital mínimo. Plan de regularización y saneamiento. Rechazo 63. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Disminución del capital mínimo (continuación). Plan de regularización. Aprobación 64. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Indisponibilidad de las inversiones y pérdida del 30% 65. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Reservas técnicas. Previsiones 66. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Enumeración y contenido de las reservas

643

60 60 62 62 64 64 65 66 67 67 69 69 70 71 72 72 73 73 74 74 75 75 76

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ÍNTOICE GENERAL 67. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Inversiones 68. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Operaciones prohibidas 69. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Déficit de cobertura 70. Control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros (continuación). Disminución de la capacidad económico-financiera 71. Fusión y cesión de la cartera 72. Revocación de la autorización. Causales 73. Revocación de la autorización (continuación). Procedimiento. Efectos. Inscripción 74. Revocación de la autorización (continuación). Supuesto de improponibilidad de la suspensión de la decisión judicial 75. Liquidación por disolución voluntaria y a instancia de la autoridad de control. Liquidación forzosa 76. Honorarios de los delegados liquidadores 77. Conflicto de intereses en la liquidación de empresas aseguradoras, mientras la sindicatura la ejerza la Superintendencia de Seguros 78. Conflicto de intereses en la liquidación de empresas aseguradoras, mientras la sindicatura la ejerza la Superintendencia de Seguros (continuación) 79. Conflicto de intereses en ¡a liquidación de empresas aseguradoras, mientras la sindicatura la ejerza la Superintendencia de Seguros (continuación). Potenciales implicancias penales 80. Régimen sancionatorio. Consideraciones generales 81. Régimen sancionatorio (continuación). Destinatarios: los aseguradores. Enunciado de las sanciones. Presupuestos para su aplicación 82. Régimen sancionatorio (continuación). Ejercicio anormal de la actividad aseguradora 83. Ejercicio anormal de la actividad aseguradora (continuación). La estimación subjetiva por parte de la autoridad de control. Casuística 84. Régimen sancionatorio. Destinatarios (continuación): los intermediarios 85. Régimen sancionatorio (continuación). Destinatarios (continuación): los intermediarios. Criterio para la aplicación de las sanciones. Casuística 86. Régimen sancionatorio para el caso de oferta o celebración de contratos por quien no se halla autorizado 87. Medidas precautorias

77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 89

90 90 91 93 94 94 95 96 96

CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE UN DEFECTUOSO CONTROL 88. Responsabilidad del Estado por falta de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación 89. Responsabilidad estatal por omisión en el ejercicio del poder de policía

99 100

ÍNDICE GENERAL 90. La falta de servicio como fundamento de imputación 91. La falta de servicio como fundamento de imputación (continuación). Criterios para su determinación 92. Presupuestos de la responsabilidad del Estado. La imputación de la falta de control 93. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Ilicitud de las acciones u omisiones 94. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Atribución de responsabilidad. Falta de servicio 95. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). El daño resarcible. El daño material. El daño moral 96. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). El daño del asegurado y del tercero damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil 97. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Relación de causalidad 98. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Relación de causalidad. Casuística 99. Presupuestos de la responsabilidad del Estado (continuación). Relación de causalidad (continuación). Publicación de memorias como publicidad del estado patrimonial 100. Particularidades de la acción indemnizatoria 101. Un primer precedente judicial: el caso "Olimpia". Los argumentos expuestos por el tribunal de alzada 102. Los argumentos expuestos por la Superintendencia en el recurso extraordinario deducido 103. Nuestra posición críticamente adversa. Autosuficiencia de los poderes de que disponíala Superintendencia de Seguros de la Nación antes de la sanción de la ley 24.241 104. Otros argumentos por añadidura. Los poderes razonablemente implícitos de la Administración

645 103 104 105 106 109 111 112 113 113 114 115 119 120 122 124

CAPÍTULO V

CARACTERES JURÍDICOS DEL CONTRATO DE SEGURO 105. 106. 107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. 114.

Introducción El control de seguro como contrato típico Carácter consensual, de forma probatoria y no sustancial. Antecedentes Carácter consensual del contrato de seguro Carácter consensual del contrato de seguro (continuación). La resolución 21.600 de la Superintendencia de Seguros de la Nación El contrato de seguro como contrato no formal. El principio general La propuesta como requisito obligatorio para la emisión de la póliza La propuesta como requisito obligatorio para la emisión de la póliza. Dificultades probatorias que apareja su desuso El silencio como manifestación de voluntad. Principio general y excepciones La propuesta y el silencio del asegurador

127 128 128 129 131 132 133 134 135 136

646

ÍNDICE GENERAL

115. La emisión de la póliza como forma escrita que adopta la aceptación del contrato de seguro. Obligatoriedad de su entrega al asegurado 116. El perfeccionamiento subordinado del contrato de seguro 117. La forma probatoria. Consideraciones generales 118. El seguro como contrato de forma probatoria 119. Carácter bilateral. Noción 120. Configuración del contrato de seguro como contrato bilateral 121. Efectos del carácter bilateral del contrato de seguro. El doble ejemplar 122. Efectos del carácter bilateral del contrato de seguro (continuación). Excepción de incumplimiento y rescisión del contrato 123. Carácter oneroso. Noción 124. Configuración del contrato de seguro como contrato oneroso 125. Carácter aleatorio. Noción 126. Elementos del contrato aleatorio y acentuación del concepto 127. Configuración del contrato de seguro como contrato aleatorio 128. Contrato de tracto sucesivo o ejecución continuada. Noción. Distinción con el contrato de ejecución 129. Configuración del contrato de seguro como contrato de duración 130. Interés práctico del carácter continuado de la relación aseguradora. Frustración del fin del contrato 131. Interés práctico del carácter continuado de la relación aseguradora (continuación). Sanciones aplicables 132. Interés práctico del carácter continuado de la relación aseguradora (continuación). Aplicación inmediata de la nueva ley. Mora del asegurador CAPÍTULO VI

PARTES DEL CONTRATO 133. 134. 135. 136. 137. 138. 139. 140. 141. 142. 143. 144. 145.

Partes del contrato. Consideraciones generales La empresa aseguradora como criterio unifícador La empresa aseguradora. Noción. Funciones La empresa aseguradora (continuación). Cuestiones específicas de la gestión Extensión del control del Estado sobre la empresa aseguradora. Regulación legal Fundamentos del control del Estado sobre la actividad de la empresa aseguradora Partes sustanciales que contratan con el asegurador. Las denominaciones en el seguro por cuenta ajena El titular del interés asegurable El destinatario del resarcimiento o de la prestación a cargo del asegurador Seguro por cuenta ajena. Noción, Hipótesis El seguro por cuenta de tercero indeterminado y el seguro por cuenta de quien corresponda. Consideraciones generales Naturaleza jurídica del seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda La disciplina del seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda

137 138 141 141 143 144 145

ÍNDICE GENERAL 146. Interpretación de los alcances del contrato 147. Un supuesto de aplicación de seguro por cuenta ajena: el Automóvil Club Argentino 148. La cuestión en la jurisprudencia. Aplicaciones

647 172 173 173

CAPÍTULO VII

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO. SUJETOS. CAPACIDAD 149. 150. 151. 152. 153. 154. 155.

Elementos estructurales del contrato de seguro Sujetos del contrato. La empresa de seguros. Noción. Funciones La empresa de seguros. Cuestiones específicas de la gestión La empresa de seguros y la ley que regúlala actividad Sujetos del contrato (continuación). El asegurado: capacidad Vicios déla voluntad Vicios de la voluntad (continuación). Sistema especial implementado por la Ley de Seguros sobre "vicios de la voluntad". El error 156. Vicios de la voluntad (continuación). Sistema especial (continuación). Dolo

175 176 178 178 179 180 180 182

CAPÍTULO VIII

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO (Continuación). OBJETO. RIESGO ASEGURABLE 157. 158. 159. 160. 161. 162. 163. 164. 165. 166. 167. 168. 169. 170. 171. 172.

El objeto de los contratos El objeto del contrato de seguro El objeto del contrato en la Ley de Seguros Noción de riesgo asegurable La posibilidad El evento Caracteres del riesgo La determinación del riesgo asegurado La determinación delriesgo(continuación). La delimitación causal, temporal y espacial Declaración del riesgo. Noción y objeto Función que cumple la determinación del riesgo. La extensión del riesgo y la interpretación restrictiva de las cláusulas de! contrato Extensión del riesgo e interpretación de las cláusulas ambiguas La individualización del riesgo y la licitud del objeto La individualización o determinación del riesgo a través de denominaciones o de indicaciones positivas o negativas. Las exclusiones de cobertura directas o indirectas La individualización del riesgo (continuación). Elementos que contribuyen ala misma. El principio de especificidad y su interpretación La duda sobre la extensión del riesgo

185 186 187 187 188 189 189 190 190 191 191 192 193 193 195 196

648

ÍNDICE GENERAL

173. La individualización del riesgo (continuación). El principio general: "se hallan cubiertos los siniestros que no están excluidos". La excepción: los siniestros imperativamente excluidos 174. La determinación del riesgo y su oponibilidad a terceros. La cuestión en el seguro contra la responsabilidad civil 175. La exclusión de cobertura y su diferencia con la cláusula limitativa de responsabilidad 176. La exclusión de cobertura (continuación). Examen de sus fundamentos. Los criterios de razonabilidad para su aplicación 177. La relación causal entre la exclusión y el siniestro y los criterios de causación y razonabilidad 178. El riesgo y la invocación y carga de la prueba de la exclusión de la cobertura 179. La delimitación causal subjetiva. El dolo y la culpa grave del asegurado 180. Las delimitaciones causales objetivas 181. El vicio propio 182. Los riesgos extraordinarios 183. Los hechos de violencia colectiva e individual y el seguro 184. Guerra internacional 185. Guerra civil 186. Motín 187. Tumulto popular 188. La relación de causalidad 189. El concepto filosófico de causalidad 190. Teoría de la causa próxima 191. La causa eficiente, predominante o preponderante 192. Teoría déla equivalencia de las condiciones 193. Teoría de la causalidad adecuada 194. Delimitación temporal 195. Delimitación espacial 196. Inexistencia de riesgo 197. Inexistencia de riesgo (continuación). Riesgo putativo 198. Cese del riesgo 199. La delimitación del riesgo y su oponibilidad en el seguro contra la responsabilidad civil

196 197 197 199 200 202 203 204 205 206 208 208 209 210 210 210 212 213 214 215 216 219 220 220 221 222 222

CAPÍTULO IX

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO (Continuación). OBJETO (Continuación). EL SINIESTRO 200. Concepto de siniestro 201. Caracteres del siniestro que debe afrontar el asegurador 202. Caracteres del siniestro que debe afrontar el asegurador (continuación). El siniestro provocado

225 226 226

ÍNDICE GENERAL

203. La importancia del tema 204. Prueba del siniestro. Principios aplicables. La carga probatoria dinámica. El deber de cooperación 205. Prueba del siniestro (continuación). Hipótesis que no lo constituyen 206. El siniestro en el seguro contra la responsabilidad civil 207. El siniestro debe producirse durante la vigencia material de! contrato 208. Provocación del siniestro y delimitación causal subjetiva del riesgo 209. Inasegurabilidad del siniestro provocado con dolo. Consideraciones generales 210. El dolo del asegurado. Elementos configurativos 211. Fundamento de la inasegurabilidad del dolo 212. Efectos del siniestro provocado dolosamente 213. La noción de culpa grave. Distinción con la culpa leve 214. Distinción conceptual entre la culpa grave y el dolo 215. Distinción entre la culpa grave y el dolo eventual 216. Razones de la equiparación del dolo y la culpa grave 217. Crítica a la tesis que equipara la culpa grave y el dolo 218. La noción autónoma de culpa grave 219. La noción de culpa grave en la jurisprudencia 220. La culpa grave como supuesto de delimitación causal subjedva del riesgo 221. La culpa grave como supuesto de delimitación causal subjetiva y el seguro automotor. La culpa grave del conductor 222. La culpa grave como supuesto de delimitación causal subjedva y el seguro automotor (continuación). La ebriedad del conductor no asegurado 223. La prueba de la culpa grave 224. Interpretación de la culpa grave 225. Oportunidad para invocar la culpa grave del asegurado 226. La culpa grave y el seguro automotor. Sistematización jurisprudencial de hipótesis que constituyen culpa grave 227. La culpa grave y el seguro automotor (continuación). Sistematización jurisprudencial de hipótesis que no constituyen culpa grave 228. La culpa grave y el seguro automotor (continuación). La "reelaboración" de las exclusiones de cobertura. La "ebriedad" como causal de exclusión de cobertura autónoma de la culpa grave 229. La culpa grave y el seguro automotor (continuación). El exceso de velocidad como causal de exclusión de cobertura autónoma de la culpa grave 230. Culpa grave y el seguro de robo y hurto 231. Culpa grave y el seguro de dinero en tránsito 232. Culpa grave y el seguro de mortalidad 233. Culpa grave y el seguro de alhajas 234. Culpa grave y seguro contra la responsabilidad civil 235. La culpa grave y su oponibilidad al damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil 236. La justificación del siniestro provocado

251 252

254 257 260 261 262 262 262 263 263

650 237. 238. 239. 240. 241. 242. 243. 244.

ÍNDICE GENERAL Provocación del siniestro y seguro de personas Provocación del siniestro en el seguro sobre la vida y suicidio Contenido relativamente imperativo de la norma delimitativa del riesgo por suicidio Plazo de carencia y suicidio Carga de la prueba del suicidio Carga de la prueba de la falta de voluntariedad del suicidio Liberación del asegurador por empresa criminal del asegurado Provocación del siniestro por el beneficiario

263 264 265 265 265 266 266 267

CAPÍTULO X

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO (Continuación). LA CAUSA 245. 246. 247. 248. 249. 250. 251. 252. 253. 254. 255. 256. 257. 258. 259. 260. 261. 262. 263. 264. 265.

Causa del contrato La causa en el contrato de seguro. Noción El interés como aplicación del principio indemnizatorio El interés en el seguro contra la responsabilidad civil El interés en los seguros de personas. Especial referencia al seguro de vida Elementos constitutivos de interés asegurable. Titular del interés asegurable Elementos constitutivos del interés asegurable (continuación). Objeto del interés. Elementos constitutivos del interés asegurable (continuación). Relación entre el titular y el objeto Relación entre el titular del interés asegurable y el seguro automotor. La mera posesión del vehículo y el perfeccionamiento del contrato Existencia del interés al momento del perfeccionamiento del contrato y subsistencia sucesiva en etapa funcional Licitud del interés asegurable Falta de interés asegurable. Diversidad de momentos Determinación del interés asegurado Determinación de la relación entre el sujeto y el interés Determinación del sujeto titular del interés Carga de la prueba sobre la existencia del interés asegurado y de la legitimidad del interés Cambio de titular del interés asegurable Cambio de titular del interés asegurable (continuación). La gradual despersonalización del contrato de seguro Cambio de titular del interés asegurable (continuación). Las razones que hacen aconsejable el mantenimiento de la relación contractual El desplazamiento del interés asegurado. Distinción en cuanto a las formas de transmisión entre seguros de daños patrimoniales y seguros de personas Regulación legal del desplazamiento del interés asegurado en los seguros de daños patrimoniales

269 272 273 274 274 276 277 278 278 279 280 281 281 282 283 284 284 285 285 286 286

ÍNDICE GENERAL 266. Transmisión "ex lege" de la posición contractual en favor del nuevo titular del interés asegurado 267. Hipótesis de limitación temporal de la continuidad de los efectos del contrato. Rescisión por el asegurador. Rescisión por el adquirente 268. La limitación de los efectos de la transmisión de la posición contractual. Importancia de la cuestión referida a las primas y al siniestro

651

287 288 289

CAPÍTULO XI

FORMACIÓN DEL CONTRATO. LOS DEBERES RECÍPROCOS DE INFORMACIÓN 269. El deber genérico de información como deber secundario de conducta precontractual. Fundamento 270. Los límites al deber de información precontractual. La carga de la prueba 271. Inñujo de la información retaceada o falseada, sobre el consentimiento 272. Ignorancia del acreedor relativa ala información. Límites 273. El deber de información a cargo del asegurando en etapa formativa del contrato de seguro 274. La descripción del riesgo. Importancia de la cuestión 275. Contenido de la información (declaración) 276. Otros deberes específicos de información. Remisión CAPÍTULO XII

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Continuación). LA PROPUESTA. LA ACEPTACIÓN 277. 278. 279. 280. 281. 282. 283. 284. 285. 286. 287. 288. 289. 290. 291. 292.

Formación del consentimiento en la teoría general del contrato Formación del consentimiento en el contrato de seguro Formación del consentimiento en el contrato de seguro (continuación). La propuesta. La propuesta en la Ley de Seguros Requisitos de la oferta Función e importancia de la propuesta Carácter no vinculante de la propuesta Emisión de la oferta por representante Forma que adopta la propuesta de seguro Registración de las propuestas. Importancia de la cuestión La intermediación como etapa previa ala formación del contrato Formación del consentimiento (continuación). El silencio del destinatario Formación del consentimiento (continuación). La aceptación Emisión de la aceptación por representante Hecho que no importa aceptación Obligatoriedad y caducidad de la aceptación

308 309 311 312 313 313

652

ÍNDICE GENERAL

293. Consentimiento entre presentes y entre personas distantes. Momento y lugar de conclusión del contrato 294. Forma que adopta la aceptación 295. Diferencias entre la propuesta y la póliza 296. Propuesta de prórroga

314 316 317 317

CAPÍTULO XIII

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Continuación). LA INTERMEDIACIÓN 297. Formación del contrato y la figura del agente institorio cuando se trate de sucursal 298. Formación del contrato y la figura del agente institorio cuando no se trate de sucursal. Distinciones entre sucursal y agente institorio 299. Limitaciones a las facultades del agente institorio. Importancia de la cuestión 300. Limitaciones a la facultad de contratar impuestas al agente institorio y la noción de apariencia 301. Supuestos de cláusula inserta en la póliza que restringe al agente la facultad de contratar 302. La figura del agente institorio y su recepción jurispmdencial anterior ala Ley de Seguros 303. La figura del productor y las facultades estrictamente materiales emanadas de la Ley de Seguros 304. La figura del productor y las facultades estrictamente materiales emanadas de la Ley de Seguros (continuación). Recepción jurisprudencial 305. Distinción entre agente institorio y productor en la Ley de Seguros 306. Importancia de la distinción entre el agente institorio y el productor 307. Distinción entre agente institorio y productor en la Ley de Seguros (continuación). Dificultades que se presentan en la práctica 308. Distinción entre agente institorio y productor en la Ley de Seguros (continuación). Dificultad práctica de la distinción (continuación). La noción de apariencia 309. La noción de apariencia y su recepción jurisprudencial 310. La noción de apariencia y su recepción jurisprudencial (condnuación). Desenvolvimiento de la noción 311. Ratificación del mandato 312. Formas que adopta la ratificación del mandato 313. Efectos de la ratificación del mandato 314. Efectos de la falta de ratificación del mandato 315. La ratificación del mandato por el asegurador 316. Ratificación del mandato y mandato aparente. Distinción y analogía 317. Instrumentación de las limitaciones a los poderes asignados al agente 318. La intermediación en la ley 22.400. Categorías. Requisitos. Admisibilidad. Remuneraciones 319. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Inhabilidades 320. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes

319 320 321 323 324 325 326 327 328 329 330 331 333 335 336 337 339 340 340 341 341 343 344 345

ÍNDICE GENERAL 321. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes (continuación). Una omisión legal: el deber de informar sobre el alcance de los poderes del productor 322. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes (continuación). El deber de informar"se" sobre el alcance de las funciones del productor ... 323. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes (continuación). Importe de las primas. Instrucciones de las partes 324. La intermediación en la ley 22.400 (continuación). Funciones y deberes (continuación). Una omisión legal. Percepción de una prima mayor a la que corresponde... 325. La intermediación (continuación). Sanciones 326. Extralimitación del productor o del agente institorio. Responsabilidad civil personal por daños al asegurado 327. Responsabilidad civil personal del productor por daños al asegurado (continuación)

653

346 347 348 348 349 350 351

CAPÍTULO XIV

FORMACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO (Continuación). CONTRATO POR ADHESIÓN 328. 329. 330. 331.

Nociones generales. Caracteres Formación del contrato por adhesión Naturaleza jurídica de las condiciones generales. Importancia de la cuestión Naturaleza jurídica de las condiciones generales (continuación). Tesis normativa. Crftica 332. Naturaleza jundica de las condiciones generales (continuación). Tesis contractualista 333. Naturaleza jurídica de las condiciones generales (continuación). Nuestra opinión 334. El contrato de seguro como contrato por adhesión

353 356 359 359 361 362 364

CAPÍTULO XV

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Continuación). CONTENIDO 335. Contenido del contrato de seguro. Noción 336. Las reglas de conducta contenidas en las condiciones generales del contrato de seguro 337. Autonomía privada y contenido del contrato 338. Relación entre los preceptos de autonomía (condiciones generales) y el derecho objetivo 339. Normas imperativas y normas dispositivas o supletorias. El orden jerárquico y el contrato 340. Esencia de las normas imperativas 341. Función de las normas supletorias o dispositivas 342. Clasificación de las normas en la Ley de Seguros 343. Normas que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables

367 367 368 369 370 370 371 372 373

654

ÍNDICE GENERAL

344. Normas individualizadas en el texto legal que no son factibles de ser modificadas por acuerdo de partes 345. Normas factibles de ser modificadas a favor del asegurado. Normas relativamente imperativas 346. Normas supletorias. Noción. Aplicaciones 347. Colisión entre preceptos de autonomía (condiciones generales) y normas jurídicas. Efectos 348. La transparencia de las condiciones generales 349. Condiciones generales y particulares en el contrato de seguro. Consideraciones iniciales 350. Condiciones generales. Categorías 351. Condiciones particulares. Categorías. Condiciones especiales 352. Cláusulas adicionales

374 375 376 377 378 379 380 380 381

CAPÍTULO XVI

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Continuación). CONTENIDO (Continuación). CLÁUSULAS ABUSIVAS 353. 354. 355. 356. 357. 358. 359. 360. 361. 362. 363. 364. 365. 366. 367. 368. 369. 370. 371. 372.

Cláusulas abusivas. Noción. Razones de su existencia Cláusulas abusivas. Denominaciones. Definiciones doctrinarias y legales Caracteres de la cláusula abusiva. El desequilibrio significativo Caracteres de la cláusula abusiva. El desequilibrio significativo (continuación).... Caracteres de la cláusula abusiva (continuación) La cláusula abusiva presupone una infracción a las exigencias de la buena fe La cláusula abusiva y la función del principio de buena fe Método de enunciación de cláusulas abusivas en el derecho comparado Una categoría de cláusulas abusivas: las cláusulas sorpresivas. Consideraciones generales. Noción Reacción del ordenamiento jurídico contraías cláusulas sorpresivas Enunciación de cláusulas sorpresivas Control sobre las cláusulas sorpresivas Cláusulas excluidas de la calificación de abusivas Caracteres de la cláusula abusiva. Las cláusulas abiertas Las cláusulas que desnaturalizan el vínculo contractual Caracterización de las cláusulas abusivas en la Argentina. La "Ley de Defensa del Consumidor". Enunciación La protección del consumidor contra las cláusulas abusivas. Control judicial. Modalidades en el derecho comparado La protección del consumidor contra las cláusulas abusivas (continuación). Control judicial (continuación). Principios generales tradicionales y cláusulas abiertas Control judicial de las cláusulas abusivas en la Ley argentina de Defensa del Consumidor •. Razones y efectos del control sóbrelas cláusulas abusivas

383 385 387 388 389 389 390 391 393 395 397 400 401 402 404 406 408 409 412 413

ÍNDICE GENERAL 373. Caracterización de la cláusula abusiva como un supuesto de antijuridicidad 374. Efectos derivados de la caracterización de la cláusula abusiva como supuesto de antijuridicidad 375. Efectos derivados de la caracterización de la cláusula abusiva como supuesto de antijuridicidad y la Ley de Defensa del Consumidor 376. Los alcances delanulidad 377. Las cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Razones que favorecen su inclusión 378. La protección del asegurado contra las cláusulas abusivas. Alcance y fundamentos del control previo administrativo 379. Las condiciones generales de póliza y la aprobación administrativa. Infracción a la norma. Supuestos 380. El control administrativo y la Ley de Defensa del Consumidor

655 414 415 417 417 419 420 422 423

CAPÍTULO XVII

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Continuación). ENUNCIACIÓN Y EXAMEN DE ALGUNAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO /. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTENIDO DE LA PROPUESTA Y LA PÓLIZA. EMISIÓN DE LA PÓLIZA CON MODIFICACIONES A LA PROPUESTA 381. 382. 383. 384. 385. 386. 387. 388.

Planteo de la cuestión Crítica al texto legal Referencia de la Ley de Seguros. Sus inconvenientes Apartamiento del Proyecto Halperin Práctica de las entidades aseguradoras. Crítica Opciones del asegurador Condiciones que debe contener la emisión de una contrapropuesta por el asegurador Solución aplicable

425 426 426 427 427 428 429 430

//. LA DELIMITACIÓN SUBJETIVA DEL RIESGO ESTABLECIDA POR NORMAS RELATIVAMENTE IMPERATIVAS, Y SU EXTENSIÓN EN CONTRA DEL ASEGURADO, A SUPUESTOS NO PREVISTOS 389. Fundamentos de la delimitación subjetiva. Naturaleza de las normas legales que las contienen 390. Alcance de la delimitación 391. Los textos en la Ley de Seguros y en las condiciones generales de póliza 392. Consecuencias que se derivan de condiciones generales de póliza que contrarían normas imperativas o relativamente imperativas en torno a la delimitación subjetiva del riesgo

431 431 432

432

656

ÍNDICE GENERAL IR LIMITACIÓN DE DERECHOS DEL ASEGURADO CONSAGRADOS EN NORMAS IMPERATIVAS, REFERENTES ALAS COSTAS

393. Los textos legales y la naturaleza de la obligación del asegurador 394. La modificación al texto legal introducida por la autoridad de control 395. Consecuencias que se derivan de condiciones generales que infringen normas imperativas en torno a la obligación de indemnidad asumida por el asegurador

434 435 436

IV. INVERSIÓN CONVENCIONAL DE LA CARGA DÉLA PRUEBA 396. 397. 398. 399. 400.

Antecedentes de la cuestión Planteo del problema Principios procesales sobre distribución de la carga probatoria Alcance del concepto de exclusión de cobertura Aplicación de los principios sobre distribución de la carga probatoria a la exclusión de cobertura 401. Inversión convencional de la carga de la prueba. Razones de su improcedencia.... 402. Defensa en juicio e inversión convencional de la carga de la prueba. Grave dificultad para el ejercicio de un derecho 403. Inversión de la carga de la prueba y la Ley de Defensa del Consumidor

436 437 438 439 440 44! 443 444

V. CADUCIDAD DE LOS DERECHOS DEL ASEGURADO POR LA INOBSERVANCIA DE CARCAS DE IMPOSIBLE O EXCESIVAMENTE DIFICULTOSO CUMPLIMIENTO. GENERALIDADES 404. Naturaleza, función e importancia de la caducidad 405. Algunas consideraciones generales sobre la prueba y la interpretación de las caducidades 406. Enunciación de algunos supuestos en particular. Caducidad por inobservancia de la carga de información complementaria a la denuncia del siniestro 407. Caducidades por inobservancia de la carga de dirección del proceso en la póliza uniforme de seguro obligatorio. La dirección del proceso como carga del asegurado. Efectos derivados del incumplimiento 408. La cláusula de dirección del proceso en la póliza de seguro automotor 409. El contenido complejo de la carga de dirección del proceso en la póliza

444 445 446

447 448 449

VL PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL 410. La cuestión en la Ley de Seguros, Naturaleza dispositiva de la norma legal 411. Criterios que favorecen el desplazamiento sin abuso. Reformulación del derecho dispositivo 412. Fundamentos presuntos de la norma dispositiva

451 452 454

ÍNDICE GENERAL

657

VU. SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE COBERTURA ENUNCIADOS EN LA PÓUZA, PERO CARENTES DE DEFINICIÓN. CLARIDAD DEL TEXTO 413. 414. 415. 416.

Consideraciones generales La "culpa grave" en el seguro contra la responsabilidad civil. Consideraciones previas La noción de culpa grave. Distinción con el dolo. Tesis de la equiparación. Crítica El recaudo de habitualidad en el ejercicio de la especialidad en el seguro contra la responsabilidad profesional délos médicos

461 462 463 467

VIH. LA DIRECCIÓN DEL PROCESO Y EL CONFLICTO DEL ASEGURADO CON EL ASEGURADOR 417. Ausencia de autorregulación en la póliza 418. Hipótesis probables de conflicto 419. Necesidad de autorregulación de la hipótesis

470 471 473

IX. SEGURO CONTRA LA RESPONSABIUDAD CIVIL Y LIMITACIÓN TEMPORAL DE LA GARANTÍA ASEGURATIVA 420. La cuestión y las razones invocadas 421. La alternativa propuesta a instancia de los reaseguradores y aprobada por la autoridad de control 422. El seguro contra la responsabilidad civil y su naturaleza imperativa 423. La definición legal. La interpretación de la ley impuesta por los reaseguradores privados, aceptada por los aseguradores y autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación 424. El reclamo del damnificado como hipótesis ilícita de limitación temporal de la garantía asegurativa 425. Algunas consecuencias prácticas que se derivan de la aplicación de la cláusula claims made 426. El destino previsible de la cláusula c/aí'mí made 427. El derecho comparado y la limitación temporal de la cobermra asegurativa 428. La limitación temporal de la cobertura asegurativa y la nueva legislación española

474 475 476

478 480 483 483 484 485

CAPÍTULO X V I I I

FORMACIÓN DEL CONTRATO (Conünuación). RETICENCIA Y FALSA DECLARACIÓN 429. El deber de información a cargo del asegurando en etapa formativa del contrato de seguro 430. Reticencia y falsa declaración. Diferencias conceptuales. Identidad de efectos. Las circunstanciéis que deben ser denunciadas 431. La descripción del riesgo. Importancia de la cuestión. Naturaleza jurídica de la declaración del estado del riesgo. Formas que adopta la declaración

489 489 490

658

ÍNDICE GENERAL

432. Contenido de la declaración 433. Contenido de la declaración (continuación). Circunstancias que deben ser declaradas por el tomador 434. Forma que adopta la declaración. Oportunidad de presentarla. Sujeto sobre quien recae la carga. Destinatario 435. Sistemas utilizados por el asegurador para que el asegurado formule la declaración 436. Infracción del asegurado a la carga de pronunciarse con veracidad 437. Sistema especial implementado por la Ley de Seguros sobre "vicios de la voluntad". El error y el dolo 438. Sistema especial implementado por la Ley de Seguros (continuación). El error y el dolo 439. Criterio de interpretación de la buena fe del reticente 440. Cuándo la declaración de! riesgo deberá ser considerada reticente o falsa. Consecuencia: vicio del consentimiento 441. Reticencia y falsa declaración. La norma legal. La Ley de Seguros y la falta de distinción legal entre la reticencia dolosa y la culposa. La reticencia dolosa y la fuente del artículo 5-, Ley de Seguros 442. Reticencia y falsa declaración (continuación). Mínimamente debe mediar culpa. El error excusable. La relicencia culposa y la restitución de la prima. La reticencia culposa y el mantenimiento del contrato 443. Reticencia y falsa declaración (continuación), Implementación de un criterio subjetivo. La reticencia o falsa declaración como actos anulables. Efectos 444. Reticencia y falsa declaración (continuación). Efectos sancionatorios 445. Reticencia y falsa declaración en el derecho comparado 446. La culpa del asegurado, Excusabilidad, Efectos 447. La mala fe o dolo del asegurado 448. Prueba del dolo 449. La impugnación del contrato por reticencia o falsa declaración. Forma. Plazo y cómputo. Contenido 450. Notificación de la impugnación 451. La naturaleza del plazo para impugnar 452. Los efectos de la impugnación. Reticencia culposa. Reticencia dolosa. La pretensión de nulidad del contrato. Revisión 453. La reticencia culposa y la distribución de riesgos 454. Los efectos de la impugnación. Reticencia dolosa. Liberación del asegurador por los siniestros producidos. La anulabilidad deducida como acción o excepción. Revisión del contrato 455. Siniestro verificado en el plazo para impugnar 456. Inaplicabilidad de los efectos sancionatorios 457. Casuística relativa a circunstancias constitutivas de reticencia o de falsa declaración 458. Casuística relativa a circunstancias no constitutivas de reticencia o falsa declaración 459. Subsanación del vicio por conocimiento del asegurador, o por su posibilidad de conocer

492 492 493 494 496 497 497 500 500

501

502

ÍNDICE GENERAL 460. Renuncia tácita a la invocación de la reticencia como un supuesto de aplicación del conocimiento 461. Prueba de la reticencia 462. Lo que debe probar el asegurador 463. La prueba de peritos como prueba tasada. Significación 464- La vinculación de la prueba pericial y el pronunciamiento judicial. La falta de producción de la prueba tasada 465. El objeto (la materia) de la prueba. Dictámenes disímiles 466. Oportunidad procesal para invocar la reticencia 467. El seguro de vida y la declaración inexacta de la edad 468. Plazo y curso de la prescripción

659

521 522 523 524 525 526 527 527 528

CAPÍTULO XIX

INSTRUMENTACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO. LA PÓLIZA 469. 470. 471. 472. 473. 474. 475. 476. 477. 478. 479. 480. 481. 482. 483. 484. 485.

El carácter consensual del contrato de seguro La función de la póliza. Rol probatorio y guía de interpretación Obligación del asegurador de entregar la póliza al tomador La póliza deberá hallarse redactada en forma clara y fácilmente legible. Antecedentes. Opiniones doctrinarias. El texto legal La claridad y la legibilidad. La experiencia en Francia y su influencia en el texto de la ley argentina La claridad y ia legibilidad en la redacción de la póliza, el control del Estado y la Ley de Defensa del Consumidor Contenido de la póliza. Enunciado legal. Consideraciones generales Contenido de la póliza (continuación). E¡ enunciado legal (continuación). Nombre y domicilio délas partes Contenido de la póliza (continuación). El enunciado legal (continuación). El interés asegurado Contenido de la póliza (continuación). Enunciado lega! (continuación). Persona asegurada Contenidodela póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Riesgo asumido Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Momento desde el cual se asume el riesgo Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Plazo Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). La prima o cotización Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Suma asegurada Contenido de la póliza (continuación). Enunciado legal (continuación). Condiciones generales del contrato. Concepto. Contenido Las condiciones particulares modificatorias de la póliza o endosos, anexos, adicionales o aventants. Concepto. Función

529 530 531 533 534 536 537 538 539 539 540 540 541 541 541 542 542

)0

ÍNDICE GENERAL

486. Las condiciones especiales. Su naturaleza -. 487. Otros instrumentos contractuales. La propuesta. El certificado, nota o constancia de cobertura 488. Formas que adopta la póliza. Cesión del contrato 489. Robo, pérdida o destrucción de la póliza 490. Competencia y domicilio 491. Diferencias entre la propuesta y la póliza

545 546 548 550 551 551

CAPÍTULO XX

DURACIÓN DEL CONTRATO 492. 493. 494. 495. 496. 497. 498. 499. 500. 501. 502.

El contrato de seguro como contrato de duración o de ejecución continuada. Noción Duración formal y duración material o sustancial del contrato de seguro La duración material. Comienzo y fin Seguro por tiempo determinado y la facultad rescisoria. La rescisión en los seguros por tiempo indeterminado Seguro por duración indeterminada y la facultad rescisoria Prórroga tácita Presupuestos de aplicación de la prórroga tácita Plazo de la prórroga tácita Efectos derivados de la prónoga tácita. Obstáculos a la misma La prórroga tácita como cláusula abusiva Extinción del contrato por vencimiento del plazo de duración

553 554 554 556 557 557 557 558 559 559 560

CAPÍTULO XXI

FORMA DEL CONTRATO DE SEGURO 503. La forma y declaración o manifestación de la voluntad. Definición. Funciones 504. La forma y el contrato de seguro

561 563

CAPÍTULO XXII

PRUEBA DEL CONTRATO 505. 506. 507. 508. 509. 510. 511. 512. 513.

Prueba. Concepto. Finalidad Importancia de la prueba Mecánica de la prueba. Prueba legal. Razones que la justifican La prueba del contrato Primeras conclusiones La prueba del contrato de seguro. El antecedente legal. Principio general La prueba del contrato de seguro (continuación). "Sólo puede probarse por escrito" Unidad jurídica del derecho privado y las leyes procesales Naturaleza del medio de prueba del contrato de seguro

569 569 570 571 571 572 573 574 576

ÍNDICE GENERAL 514. La carga probatoria del contrato de seguro. Distribución 515. La carga probatoria del contrato de seguro (continuación). Distribución (continuación). Las cargas probatorias dinámicas 516. Principio de prueba por escrito. Las normas legales 517. Principio de prueba por escrito (continuación). Enunciación de requisitos. Documento público o privado 518. Principio de prueba por escrito (continuación). Que el documento emane del adversario, de su causante, o de parte interesada en el asunto o que tendría interés si viviera (art. 1192, Cód. Civ.) o de su autor (art. 209, Cód. Com.) 519. Principio de prueba por escrito (continuación). Que haga verosímil el hecho litigioso 520. La prueba del contrato por el asegurado. Alcance de la frase "por escrito" 521. La prueba del contrato por el asegurado (continuación). Principio de prueba por escrito 522. La prueba del contrato por el asegurador 523. La prueba del contrato por el asegurador (continuación). Principio de prueba por escrito 524. La prueba del contrato de seguro por el tercero en el seguro contra la responsabilidad civil 525. Directivas jurisprudenciales en tomo a la prueba del contrato de seguro

661 578 579 579 580

583 585 586 590 591 592 593 594

CAPÍTULO XXIII

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO 526. 527. 528. 529. 530. 531. 532. 533. 534. 535. 536. 537. 538. 539. 540. 541. 542.

Interpretación del contrato en general. Concepto. Función Interpretación específica del contrato de seguro La interpretación del contrato de seguro antes de la sanción de la ley 17.418 La interpretación del contrato de seguro sancionadas las leyes 17.418 y la de Defensa del Consumidor La interpretación del contrato de seguro y diferencias con el control de contenido Subsistencia de las directivas genéricas de interpretación, aplicables a todos los contratos Buena fe La buena fe en la Ley de Seguros Interpretación literal Finalidad y economía del contrato y la preservación de la esencia de la institución Interpretación del contrato de seguro (continuación). Directivas genéricas (continuación). Equidad y buena fe Interpretación del contrato de seguro y las directivas genéricas (continuación). Interpretación contextual Razones por las que se debe acudir a directivas específicas Incompatibilidad entre las condiciones generales y las particulares Condiciones generales ambiguas, oscuras o faltas de claridad. La noción de claridad La noción de ambigüedad Variantes que ofrece la ambigüedad

599 600 600 602 603 604 604 606 607 608 608 609 610 611 612 613 613

662

ÍNDICE GENERAL

543. Consecuencias que derivan de la ambigüedad. La subsistencia de la obligación del asegurador 544. Interpretación del contrato de seguro y las cláusulas ambiguas, oscuras o redactadas sin claridad (continuación) 545. La profesionalidad o la alta especialización del asegurador en la redacción de las pólizas 546. La condición de profano del asegurado en su carácter de usuario/adherente del contrato 547. Redacción por la autoridad de control 548. Interpretación contextual del contrato de seguro 549. Interpretación del contrato de seguro y la extensión del riesgo 550. Interpretación literal o rígida de las cláusulas de póliza redactadas con claridad: razones 551. Interpretación del contrato de seguro y las cláusulas de caducidad 552. Interpretación del contrato de seguro y las exclusiones de cobertura 553. Interpretación del contrato de seguro y el proceso lógico de raciocinio 554. Interpretación del contrato de seguro y las expresiones genéricas en las cláusulas de póliza 555. Interpretación flexible y la buena fe 556. Interpretación del contrato de seguro como control indirecto de las cláusulas abusivas 557. Interpretación del contrato de seguro y la aplicación de cláusulas desconocidas por el asegurado 558. Interpretación del contrato de seguro en consideración a la conducta de las partes 559. Interpretación del contrato de seguro en consideración a la conducta de las partes (continuación). La doctrina del acto propio 560. La esencia de la conducta contradictoria 561. Fenómenos jurídicos ajenos al ámbito en el que se desenvuelve la doctrina del acto propio 562. La doctrina del acto propio y el principio de la buena fe 563. La doctrina del acto propio, la seguridad jurídica y el proceso 564. Directivas de interpretación en consideración a la conducta de las partes (continuación). Reglas secundarias de conducta 565. Las reglas secundarias de conducta como prestaciones accesorias 566. La buena fe como fundamento de las reglas secundarias de conducta 567. Las reglas secundarias de conducta y su clasificación en punto a su contenido y a su procedencia 568. Ensayo de sistematización de las reglas secundarias de conducta de fuente legal.. 569. Ensayo de sistematización de las reglas secundarias de conducta de fuente contractual. Distinción según el régimen sancionatorio aplicable 570. Las reglas implícitas secundarias de conducta índice de abreviaturas

614 615 617 617 618 619 619 620 621 621 622 623 624 624 625 626 628 629 630 631 632 633 633 634 635 636 636 637 639