Der Rechtsbruchtatbestand im UWG [1 ed.] 9783428531899, 9783428131891

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 232

Der Rechtsbruchtatbestand im UWG Von Sarah Frey-Gruber

a Duncker & Humblot · Berlin

SARAH FREY-GRUBER

Der Rechtsbruchtatbestand im UWG

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 232

Der Rechtsbruchtatbestand im UWG Von Sarah Frey-Gruber

a Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-13189-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2008 beim Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation eingereicht. Literatur und Rechtsprechung konnten weitgehend noch bis September 2009 berücksichtigt werden. Ganz besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Arndt Teichmann, der die Entstehung der Arbeit durch hilfreiche Kritik gefördert und das Erstgutachten übernommen hat. Herzlich bedanken möchte ich mich zudem bei Herrn Prof. Dr. Jürgen Oechsler für die Erstellung des Zweitgutachtens. Von ganzem Herzen Dank sagen möchte ich ferner meinem Ehemann und meinen Eltern. Sie haben an der Entstehung dieser Arbeit tatkräftig mitgewirkt und mit ihrer Geduld und ihrem Verständnis letztlich entscheidend zu dem Gelingen beigetragen. Bodenheim, im Dezember 2009

Sarah Frey-Gruber

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

A. Einführung in das Thema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

B. Wesentlicher Gedankengang der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

1. Kapitel Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

19

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

B. Die Entwicklung zur Zeit des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 1997 . . . . . . . . . . . .

24

D. Schutznormgedanke in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

E. Die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

F. Der Rechtsbruchtatbestand im Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

2. Kapitel Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

59

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG im Einzelnen

65

3. Kapitel Die Regeln über die Aktivlegitimation als Legitimation des Rechtsbruchtatbestandes

100

A. Relevanz der Aktivlegitimation für die vorliegende Untersuchung . . . . . . . . . . . 100 B. Überblick über die §§ 8, 9 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

8

Inhaltsübersicht

C. Die Aktivlegitimation der Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 D. Die Aktivlegitimation der Verbände und Kammern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

4. Kapitel Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage im Bereich des Rechtsbruchtatbestandes

108

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 B. Verbraucherschützende Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 C. Antidiskriminierungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 D. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 E. Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 F. Leistungserbringungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 G. Öffentlich-rechtliche Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 H. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

5. Kapitel Die Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher und rechtsvergleichender Sicht

141

A. Bindende europarechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 B. Der Rechtsbruchtatbestand in ausländischen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . 148 Wesentliche Ergebnisse der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

A. Einführung in das Thema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

B. Wesentlicher Gedankengang der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

1. Kapitel Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

19

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zweck der historischen Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Überblick über die Phasen der Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 20

B. Die Entwicklung zur Zeit des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Maßstäbe des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 23

C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 1997 . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wertbezogene Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sittlich fundierte Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dem Schutz wichtiger Allgemeingüter dienende Vorschriften . . . . . . . a) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der institutionelle Schutz des Wettbewerbs als Allgemeingut . . . . III. Wertneutrale Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorsprung im Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausnutzung der Gesetzestreue der Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Subjektive Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 25 25 25 25 27 28 28 29 30 30 31

D. Schutznormgedanke in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Graf v. Schall-Riaucour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schricker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutznormgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorsprungsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 36 37 37 39

10

Inhaltsverzeichnis IV. V. VI.

Doepner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schünemann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 41 42

Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Entscheidung „TIAPRIDAL“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Entscheidungen „Hormonpräparate“ und „Giftnotrufbox“ . . . . . . . . . Die Entscheidungen „Abgasemissionen“ und „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Phase bis zur Rechtsprechungswende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ . . . . . . . VII. Bestätigung der Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 43 43 44

E. Die I. II. III. IV.

46 47 48 51 52

F. Der Rechtsbruchtatbestand im Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Rechtsbruchtatbestand in den Vorarbeiten zum UWG 2004 . . . . . . . II. Der Rechtsbruchtatbestand im Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . .

53 53 55

G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

2. Kapitel Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundkonzeption des Gesetzesgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übernahme der Schutznormtheorie; Ablehnung des Vorsprungsgedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Weiterführung des Vorsprungsgedankens im Rahmen der Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Gesamttatbestandes . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begriff der gesetzlichen Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zuwiderhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelung „im Interesse der Marktteilnehmer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff des Marktteilnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 59 59 59 60 62 63 63 64 65 65 65 66 67 67

Inhaltsverzeichnis

III.

IV.

V.

a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonstige Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das geschützte Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übernahme der zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze . . b) Einfluss von § 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegung von § 1 Satz 2 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Teleologische und verfassungsrechtliche Argumente . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zumindest sekundärer Schutzzweck der Norm („auch“) . . . . . . . . . d) Die spezifisch wettbewerbsrechtlichen Interessen der Marktteilnehmer im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die geschützten Interessen der Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . (1) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erneut keine Geltung des Vorsprungsgedankens . . . . . . . . bb) Die geschützten Interessen der Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die geschützten Interessen der sonstigen Marktteilnehmer . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regelung des „Marktverhaltens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verhältnis zum Merkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ . . . . . . . 2. Ausschluss von (reinen) Marktzutrittsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklungen in den letzten Jahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anschluss des BGH an die Ansicht von Köhler . . . . . . . . . . . . cc) Marktzutrittsregeln im Gesetzgebungsverfahren zum UWG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abgrenzung Marktverhaltensregelungen/Marktzutrittsregeln . . 3. Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Tatbestandsmerkmale von § 3 Abs. 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftliche Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dogmatische Einordnung des § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG . . . . . .

11 67 67 68 69 69 69 70 70 71 71 72 73 75 77 78 78 78 78 79 80 83 83 83 83 85 85 85 85 87 88 91 93 95 95 95 97 98

12

Inhaltsverzeichnis 3. Kapitel Die Regeln über die Aktivlegitimation als Legitimation des Rechtsbruchtatbestandes

100

A. Relevanz der Aktivlegitimation für die vorliegende Untersuchung . . . . . . . 100 B. Überblick über die §§ 8, 9 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 C. Die Aktivlegitimation der Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 D. Die Aktivlegitimation der Verbände und Kammern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 I. Allgemeine Rechtfertigung der Verbandsklage im Wettbewerbsrecht . . . 104 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

4. Kapitel Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage im Bereich des Rechtsbruchtatbestandes

108

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 B. Verbraucherschützende Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kumulative Anwendung von Rechtsbruchtatbestand und UKlaG . . . . . . . III. Verzichtbarkeit der Verbandsklage nach dem UWG im Bereich des Verbraucherschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108 108 109 111

C. Antidiskriminierungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 D. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 E. Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konkurrenzverhältnis zum UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Folgeprobleme der Anspruchskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelung der Aktivlegitimation im GWB als die bessere Lösung . . .

115 115 118 118 119

F. Leistungserbringungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 G. Öffentlich-rechtliche Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bewertung: Nachteile einer Konkurrenz mit verwaltungsbehördlichen und -gerichtlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Lösungsansätze zur Beseitigung bzw. Einschränkung von Konflikten . . . 1. Überlegungen zur Bindung der Wettbewerbsgerichte an die verwaltungsbehördliche und -gerichtliche Normauslegungspraxis . . . . . . . . .

123 123 125 127 127

Inhaltsverzeichnis

IV. V.

2. Ansätze zum Schutz des Vertrauens des Gewerbetreibenden in Genehmigungen, Verhalten von Behörden und Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vermeidung divergierender Entscheidungen im Einzelfall . . . . . . . . . . a) Gestattende Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbietende Verwaltungsakte (Lehre vom gestreckten Verwaltungsakt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschränkte Auswirkungen auf die Rechtseinheit . . . . . . . . . . . . . . Vorteile eines Nebeneinanders von wettbewerbsrechtlichen und verwaltungsbehördlichen bzw. -gerichtlichen Verfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Folgerungen für die Aktivlegitimation der Verbände bei Verletzung von Normen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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128 130 130 131 133 134 138

H. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 I. Streichung des § 4 Nr. 11 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Folgeänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 5. Kapitel Die Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher und rechtsvergleichender Sicht

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A. Bindende europarechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Keine europarechtliche Pflicht zur Beibehaltung des Rechtsbruchtatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Europarechtliche Pflicht zur Abschaffung des Rechtsbruchtatbestandes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorgaben der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken . . . . . . . . . 2. Einfluss der Grundfreiheiten nach dem EG-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . .

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142 142 144

B. Der Rechtsbruchtatbestand in ausländischen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . I. Bedeutung einer rechtsvergleichenden Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Überblick über einzelne Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Österreichisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Englisches und irisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Romanische Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geltung des allgemeinen Deliktsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderregelung in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 148 149 149 151 153 153 154 156

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Wesentliche Ergebnisse der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Einleitung A. Einführung in das Thema Der in § 4 Nr. 11 UWG geregelte Rechtsbruchtatbestand spielt, gemessen an der Zahl der veröffentlichten Entscheidungen, eine zentrale Rolle. Kaum eine Norm des UWG wird in der wettbewerbsrechtlichen Praxis häufiger angewendet als § 4 Nr. 11 UWG.1 Die Bedeutung des Rechtsbruchtatbestands reicht hierbei über das Wettbewerbsrecht hinaus. Da § 4 Nr. 11 UWG seinem Wortlaut nach auch auf Normen außerhalb des UWG verweist, deren primärer Zweck nicht im Wettbewerbsschutz liegt, war und ist der Rechtsbruchtatbestand nach Ansicht vieler eine Transportnorm zur Durchsetzung zahlreicher außerwettbewerbsrechtlicher Interessen.2 Welche Normen von § 4 Nr. 11 UWG im Einzelnen erfasst werden, ist nicht abschließend geklärt. In der Literatur wurde bisweilen vorgeschlagen, in jeder Wettbewerbshandlung, die gegen eine Norm außerhalb des UWG verstößt, zugleich auch einen Rechtsbruch i. S. d. UWG zu sehen.3 Neben den Primärsanktionen der verletzten außerwettbewerbsrechtlichen Norm zöge ein gesetzwidriges Wettbewerbsverhalten also immer auch wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach sich.4 Dies würde zu einer erheblichen Ausweitung des Wettbewerbsrechts führen. Das UWG würde in Gestalt des Rechtsbruchtatbestandes – überspitzt formuliert – zu einem „Meta-Recht“, das in alle Bereiche des Rechts hineinragt. In der Rechtsprechung und auch den größten Teilen der Literatur hat man sich demgegenüber zumeist – mit unterschiedlichen Ansätzen – um eine Eingrenzung des Rechtsbruchtatbestandes bemüht.5 Die Frage, inwieweit eine Wettbewerbshandlung, die gegen eine außerwettbewerbsrechtliche Norm verstößt, sittenwidrig ist, hat bereits das Reichsgericht zu § 1 UWG 19096 beschäf1

Vgl. Quack, FS Trinkner, S. 265, 267 f. Siehe hierzu S. 24 ff. u. S. 71 ff. 3 Sack, WRP 1985, 1, 20; siehe auch Lobe, Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, I. Bd., S. 63 ff. 4 Beater, FS Schricker, S. 629 f. 5 Vgl. Großkommentar/Schünemann, Einl. Abschnitt D Rn. D 62 f.; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 17 Rn. 15. 6 § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909. Danach konnte derjenige, der im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen 2

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Einleitung

tigt. Es unterschied zwischen sittlich fundierten und sonstigen außerwettbewerbsrechtlichen Normen.7 Der BGH nahm diese Rechtsprechung auf und differenzierte sie weiter aus.8 Beide Gerichte stellten ferner bei den sonstigen außerwettbewerbsrechtlichen Normen darauf ab, ob der Normverletzer durch den Gesetzesverstoß einen „Vorsprung im Wettbewerb“ erzielt hatte.9 Nach teilweise sehr heftiger Kritik und verschiedenen neueren Ansätzen in der Literatur10 leitete der BGH ab 1997 eine Rechtsprechungsänderung ein, indem er verstärkt auf den Wettbewerbsbezug der verletzten Norm abstellte.11 Der Rechtsbruchstatbestand wurde durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.7.2004 kodifiziert.12 Er befindet sich nunmehr in § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG. Der Gesetzgeber unternahm hierbei den Versuch, die fast ein Jahrhundert währende Diskussion um den Rechtsbruchtatbestand zu einem Ende zu führen und die Reichweite der Norm nunmehr abschließend festzulegen. Näher betrachtet weist die Bestimmung der sachlichen Reichweite des Rechtsbruchtatbestandes aber nach wie vor erhebliche Schwierigkeiten auf. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Gesetzgeber zwar von der neueren Rechtsprechung des BGH beeinflusst war, aber letztlich doch neu formulierte Tatbestandsmerkmale und Begrifflichkeiten geschaffen hat. Dementsprechend wird die Norm in der Literatur durchaus unterschiedlich bewertet. Dies betrifft ihre Auslegung im Einzelnen, aber auch ihre dogmatische Grundkonzeption.

B. Wesentlicher Gedankengang der Arbeit Die vorliegende Arbeit unternimmt vor diesem Hintergrund den Versuch, den Inhalt des § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG zu klären. Da der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 4 Nr. 11 UWG die vorangegangene Entwicklung in Rechtsprechung und Dogmatik berücksichtigt und in Teilen aufgegriffen hat, kommt hierbei der historischen Auslegung besondere Bedeutung zu. Einleitend wird daher die historische Entwicklung des Rechtsbruchtatbestands geschildert.13

vornahm, die gegen die guten Sitten verstießen, auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden. 7 Siehe S. 21 ff. 8 Vgl. S. 24 ff. 9 Siehe S. 22 u. 29. 10 Siehe S. 31 ff. 11 Vgl. S. 43 ff. 12 BGBl. I 2004, Nr. 32, S. 1414 ff. 13 1. Kapitel: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes, S. 19 ff.

B. Wesentlicher Gedankengang der Arbeit

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Die Einzelanalyse des § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG dient zugleich einer dogmatischen Einordnung des kodifizierten Rechtsbruchtatbestands.14 Hier stellt sich insbesondere die Frage, wie sich § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG zu anderen vergleichbaren Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts verhält. Der aktuelle Rechtsbruchtatbestand weist, wie eine nähere Untersuchung zeigt, in Voraussetzungen und Rechtsfolgen eine weitgehende Übereinstimmung mit § 823 Abs. 2 BGB sowie dem – an den allgemeinen deliktischen Rechtsschutz anknüpfenden – sog. quasinegatorischen Unterlassungsanspruch auf. § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG lässt sich nach der hier vertretenen Auffassung als eine wettbewerbsrechtliche Spezialregelung zu § 823 Abs. 2 BGB bzw. zum quasinegatorischen Unterlassungsanspruch verstehen. Unterschiede ergeben sich nunmehr nur noch aus der abweichenden Regelung der Aktivlegitimation in § 8 UWG. Damit hat sich der Charakter des Rechtsbruchtatbestandes, verglichen mit früheren Konzeptionen, grundlegend gewandelt. Diese neue dogmatische Einordnung des Rechtsbruchtatbestandes führt zu der Frage, ob es zusätzlich zu § 823 Abs. 2 BGB und dem quasinegatorischen Unterlassungsanspruch einer weitergehenden wettbewerbsrechtlichen Spezialnorm bedarf.15 Dass das Recht des unlauteren Wettbewerbs einen Rechtsbruchtatbestand aufweisen sollte, wird in der Literatur nicht mehr diskutiert. Man konzentriert sich auf die Lösung praktischer Einzelprobleme. Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Rechtsbruchtatbestand demgegenüber grundsätzlich in Frage zu stellen. Soweit man ihn auf seine materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen zurückführt, entspricht er dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB bzw. dem quasinegatorischen Unterlassungsanspruch und erweist sich insoweit als überflüssig. Allein die Regelung der Aktivlegitimation, die insbesondere zu einer Klagebefugnis von Verbänden und Kammern führt, vermag den Fortbestand des Rechtsbruchtatbestands nicht zu rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist hierbei insbesondere, dass sich – soweit gegen verbraucherschützende Vorschriften verstoßen wird – eine Verbandsklagebefugnis bereits aus dem UKlaG ergibt. Einer zusätzlichen Verbandsklagebefugnis nach dem UWG bedarf es insoweit nicht. Im Ergebnis empfiehlt sich daher eine Streichung des Rechtsbruchtatbestandes. Dieser Vorschlag mag auf den ersten Blick weitreichend erscheinen. Er würde dazu führen, dass außerwettbewerbsrechtliche Normverletzungen nur noch nach den allgemeinen zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen zu beurteilen wären.

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2. Kapitel: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG, S. 59 ff. 3. Kapitel: Die Regeln über die Aktivlegitimation als Legitimation des Rechtsbruchtatbestandes, S. 100 ff. und 4. Kapitel: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage im Bereich des Rechtsbruchtatbestandes, S. 108 ff. 15

18

Einleitung

Rechtsschutzlücken entstünden hierdurch nicht bzw. könnten in solchen Bereichen, die nicht ohnehin vom UKlaG erfasst sind, durch eine Stärkung des Verbandsklagerechts außerhalb des UWG geschlossen werden. Europarechtlich wäre eine Streichung des Rechtsbruchtatbestands unbedenklich; entsprechende Vorgaben sieht insbesondere das europäische Richtlinienrecht nicht vor. Auch aus einer rechtsvergleichenden Perspektive, die die Vereinheitlichungstendenzen im europäischen Lauterkeitsrecht berücksichtigt, sprechen die besseren Argumente dafür, den speziellen wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand aufzugeben.16

16 5. Kapitel: Die Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, S. 141 ff.

1. Kapitel

Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes A. Einleitung I. Zweck der historischen Darstellung Im folgenden Kapitel wird die fast hundertjährige Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes dargestellt und bewertet. Eine historische Betrachtung ist im Rahmen der vorliegenden Arbeit aus zweierlei Gründen von Interesse. Zunächst ist ein volles Verständnis des § 4 Nr. 11 UWG ohne Kenntnis der historischen Entwicklung nur schwer möglich. Der kodifizierte Rechtsbruchtatbestand stellt, wie bereits einleitend erwähnt, eine Reaktion des Gesetzgebers auf Lösungsansätze und Vorschläge in Rechtsprechung und Literatur dar. Manche der in Rechtsprechung und Literatur enthaltenen Ansätze und Vorschläge wurden hierbei vom Gesetzgeber aufgenommen und in § 4 Nr. 11 UWG integriert, andere – was ebenfalls einen Rückschluss auf den Inhalt der neuen Norm zulässt – abgelehnt. Diese historische Betrachtung ist umso bedeutsamer, als Normtext und Systematik des neuen Rechtsbruchtatbestandes allein nicht hinreichend aussagekräftig sind, sondern der Interpretation einen weiten Spielraum belassen. Die wertende Betrachtung der historischen Entwicklung ist ferner von Bedeutung für die rechtspolitische Beurteilung des Rechtsbruchtatbestandes. Sie macht deutlich, dass ein Jahrhundert lang mit wechselnden Konzepten um den Rechtsbruchtatbestand gerungen wurde. Es lösten sich verschiedene Lösungsvorschläge in Rechtsprechung und Literatur ab, ohne dass ein dauerhafter Konsens über die Funktion und die sachliche Reichweite des Rechtsbruchtatbestandes erzielt werden konnte. Die verschiedenen Lösungsvorschläge – seien es solche des Reichsgerichts, des Bundesgerichtshofs oder der Literatur – weisen, wie eine nähere Analyse zeigt, verschiedene konzeptionelle Schwächen auf. Letztlich bestätigt das Ringen um den Rechtsbruchtatbestand die hier vertretene Auffassung, dass sich dieser nicht ohne schwerwiegende Wertungswidersprüche in das zivilrechtliche Gesamtsystem einfügen lässt. Fasst man ihn zu eng, bleibt er weitgehend ohne Wirkung. Fasst man ihn weiter, so geht er über seine eigentliche wettbewerbsrechtliche Funktion hinaus, und es ergeben sich Wertungswidersprüche zum allgemeinen Zivilrecht und zum öffentlichen Recht.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

II. Überblick über die Phasen der Rechtsentwicklung Auch wenn gerade die Rechtsprechung sich eher allmählich und tastend entwickelt hat, ist es im Rahmen einer historischen Darstellung sinnvoll, zwischen verschiedenen Phasen der Entwicklung zu unterscheiden. Was die Behandlung des Rechtsbruchtatbestandes in Rechtsprechung und Literatur anbelangt, lässt sich rückblickend zwischen drei grundlegenden Entwicklungsstufen unterscheiden. Am Anfang der Betrachtung steht die Rechtsprechung des Reichsgerichts.17 Hier finden sich erste Ansätze zu einer Differenzierung zwischen Normen, die einer „sittlichen Auffassung Ausdruck“ verleihen und deren Verletzung zur Sittenwidrigkeit i. S. d. § 1 UWG 1909 führt, und sonstigen Normen, bei denen der bloße Verstoß nicht zur Annahme der Sittenwidrigkeit i. S. d. § 1 UWG 1909 ausreicht. Als zweite Phase der Rechtsentwicklung ist die Rechtsprechung des BGH bis zum Jahr 1997 zu nennen.18 Die Rechtsprechung des BGH wird maßgeblich durch die Unterscheidung zwischen „wertbezogenen“ und „wertneutralen“ Normen geprägt. Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur verschiedentlich kritisiert. Des Weiteren wurden in der Literatur unterschiedliche eigene Ansätze entwickelt.19 Als sich anschließende dritte Phase ist die Entscheidungspraxis des BGH seit dem Jahre 1997 zu bezeichnen.20 Der BGH geht hier – unter dem Einfluss verschiedener Stellungnahmen aus der Literatur – allmählich dazu über, der Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen weniger Bedeutung einzuräumen und stattdessen darauf abzustellen, ob der verletzten Norm eine „wettbewerbsbezogene Schutzfunktion“ zukommt. Die Rechtsprechungsentwicklung nahm der Gesetzgeber zum Anlass, den Rechtsbruchtatbestand in § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG neu zu formulieren. Hierbei wurde der Gedanke der wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion übernommen und weiterentwickelt.21

17

Nachfolgend Nachfolgend 1997, S. 24 ff. 19 Nachfolgend 20 Nachfolgend S. 43 ff. 21 Nachfolgend S. 53 ff. 18

unter B. Die Entwicklung zur Zeit des Reichsgerichts, S. 21 ff. unter C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr unter D. Schutznormgedanke in der Literatur, S. 34 ff. unter E. Die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, unter F. Der Rechtsbruchtatbestand im Gesetzgebungsverfahren,

B. Die Entwicklung zur Zeit des Reichsgerichts

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B. Die Entwicklung zur Zeit des Reichsgerichts I. Maßstäbe des Reichsgerichts Die Frage, inwieweit die Verletzung einer außerwettbewerbsrechtlichen Norm als sittenwidrig zu werten ist, stellte sich zum ersten Mal mit der Einführung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909 (UWG 1909).22 Dieses enthielt im Gegensatz zum Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27.5.1896 erstmals nicht nur einzelne Spezialtatbestände, sondern eine Generalklausel. Sie erfasste ihrem Wortlaut nach jedes Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, das gegen die guten Sitten verstieß. Die ersten Entscheidungen der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit einer Gesetzesverletzung waren jedoch aus heutiger Sicht äußerst restriktiv.23 Beispielhaft hierfür ist eine Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1911.24 Dem Urteil lag ein für den Rechtsbruchtatbestand typischer Sachverhalt zugrunde.25 Der Beklagte, ein Drogist, hatte wiederholt Arzneimittel verkauft, die nach der einschlägigen strafbewehrten kaiserlichen Verordnung über den Verkehr mit Arzneimitteln vom 22.10.1901 nur in Apotheken hätten verkauft werden dürfen. Der Kläger, der eine Apotheke betrieb, erhob Unterlassungsklage. Das Reichsgericht verneinte im Ergebnis einen Verstoß gegen die guten Sitten. In der Begründung vertrat das Reichsgericht die Auffassung, dass „eine ein gesetzliches Verbot verletzende Handlung [. . .] noch nicht schlechthin gegen die guten Sitten“ verstoße.26 Dies zeige auch ein Vergleich mit § 134 und § 138 BGB. Es möge zwar sein, dass ein fortgesetztes vorsätzliches Zuwiderhandeln gegen ein Verbotsgesetz, wenn es mit einer vorsätzlichen Benachteiligung anderer verbunden sei, in vielen Fällen als gegen die guten Sitten verstoßend angesehen werde und so den Tatbestand des § 1 UWG 1909 erfüllen könne. Im konkreten Fall handele es sich aber nur um den Verstoß gegen die gewerbepolizeiliche Seite des Verbots. Dieser könne nicht „als gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßend angesehen werden“. Der gesundheitspolizeiliche Aspekt habe für den Kläger als Konkurrenten außer Betracht zu bleiben.

22 Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 2; Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 1 Fn. 1; Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 3. 23 Nachweise bei Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 2; Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 23. 24 RG, RGZ 77, 217; siehe auch MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 6. 25 Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 2; Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 3. 26 RG, RGZ 77, 217, 220.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

Die restriktive Haltung des Reichsgerichts wird des Weiteren besonders deutlich in einer Entscheidung aus dem Jahr 1926.27 Das Reichsgericht hatte über die Kundenwerbung durch eine unerlaubte und nach dem damaligen § 286 Abs. 2 StGB strafbare Ausspielung nach Art eines Schneeballsystems zu entscheiden. Das Reichsgericht führte aus, dass ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, selbst wenn es sich dabei um einen Straftatbestand handele, allein nicht ausreiche, um einen Verstoß gegen die guten Sitten zu bejahen.28 Es müssten vielmehr in der Art der Ausspielung, in ihrem Zweck und in ihren Folgen Tatumstände liegen, die ihr das Gepräge der Sittenwidrigkeit gäben. Der Umstand allein, dass das Publikum vor den Gefahren öffentlicher Ausspielungen geschützt werden solle, genüge hierfür noch nicht. Im Ergebnis hat das Reichsgericht dann aber einen Verstoß gegen die guten Sitten aufgrund der weiteren Tatumstände bejaht. Eine Änderung dieser Rechtsprechung trat mit einer Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1927 ein.29 In dem vom Reichsgericht entschiedenen Fall entlohnte der Beklagte, der Inhaber eines privaten Sicherheitsdienstes, seine Angestellten erheblich unter den Sätzen eines für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages. Er konnte dadurch für seine Bewachungen eine wesentlich geringere Vergütung verlangen als die Klägerin. In dieser Entscheidung kommt der Vorsprungsgedanke, der später lange Zeit ein entscheidendes Beurteilungskriterium für die Sittenwidrigkeit wurde, deutlich zum Ausdruck. Nach Ansicht des Reichsgerichts hatte der Beklagte sittenwidrig gehandelt, weil er den durch Rechtsbruch erlangten gewerblichen Vorteil, nämlich die erheblich niedrigeren Einstandspreise seiner gewerblichen Leistungen, dazu verwertet hatte, um sich vor den tariftreuen Wettbewerbern einen Vorsprung im gewerblichen Wettkampf zu sichern.30 Von Bedeutung ist schließlich ein Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahr 1941.31 Beklagter war ein Immobilienmakler. Dieser hatte sein Geschäft – in getarnter Weise – fortgesetzt, obwohl ihm die Ausübung des Gewerbes eines Darlehensvermittlers und Immobilienmaklers behördlich untersagt worden war. Im konkreten Fall verneinte das Reichsgericht im Ergebnis einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG 1909. Es begründete dies damit, dass die Polizeibehörde ein Tätigwerden abgelehnt habe.32 Mithin hätte der Beklagte davon ausgehen dürfen, dass seine Betätigung nicht unter das Verbot falle. Von Bedeutung sind die weiteren Ausführungen des Reichsgerichts in den Entscheidungsgrün27 28 29 30 31 32

RG, RG, RG, RG, RG, RG,

RGZ RGZ RGZ RGZ RGZ RGZ

115, 115, 117, 117, 166, 166,

319; siehe auch MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 7. 319, 325 f. 16; siehe auch MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 8. 16, 22. 315; Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 2. 315, 320.

B. Die Entwicklung zur Zeit des Reichsgerichts

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den. Das Reichsgericht rückt in dieser Entscheidung von dem Grundsatz ab, dass der alleinige Gesetzesverstoß zur Bejahung der Sittenwidrigkeit nicht ausreiche, sondern es vielmehr des Hinzutretens weiterer Umstände bedürfe. Es führt jetzt – in Abweichung zu der vorangegangenen Rechtsprechung – aus, dass ein schuldhaftes Hinwegsetzen über ein gesetzliches Verbot genügen könne, um die Sittenwidrigkeit des Handelns anzunehmen. Dies sei dann der Fall „wenn das Verbot selbst einer sittlichen Auffassung Ausdruck verleihe.“33 Auch nach der neuen Auffassung des Reichsgerichts war nicht jedes Zuwiderhandeln gegen ein Verbot gleichbedeutend mit einer Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG 1909.34 Vielfach beruhten gesetzliche und behördliche Vorschriften auf Erwägungen, die mit dem allgemeinen sittlichen Empfinden nichts zu tun hätten. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn aus Gründen staatlicher Zweckmäßigkeit Maßnahmen getroffen würden, die eine lediglich mögliche Gefährdung allgemeiner Belange verhüten sollten. Den sittlich fundierten Normen stellt das Reichsgericht also eine Gruppe von nicht sittlich fundierten Normen gegenüber. Bei diesen Normen genügte der bloße Verstoß nicht, um den Sittenwidrigkeitsvorwurf zu bejahen, vielmehr mussten weitere Umstände hinzukommen.35

II. Zusammenfassung und Bewertung Grundlegend für die Rechtsprechung des Reichsgerichts ist zunächst der Satz, dass nicht jeder Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot der Sittenwidrigkeit i. S. d. § 1 UWG 1909 gleichzusetzen ist. Zugleich finden sich erste Ansätze zu einer Differenzierung zwischen Normen, die einer „sittlichen Auffassung Ausdruck“ verleihen und sonstigen Normen. Damit entscheidet sich bereits das Reichsgericht für eine „normbezogene“ Betrachtungsweise, die ebenso der Rechtsprechung des BGH zugrunde lag und schließlich auch den aktuellen § 4 Nr. 11 UWG prägt. Eine Verletzung der sittlich fundierten Normen war nach Ansicht des Reichsgerichts stets sittenwidrig; bei der Verletzung sonstiger, nicht sittlicher fundierter Normen mussten demgegenüber weitere Umstände hinzutreten, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Von Bedeutung ist dabei, dass das Reichsgericht bei einer Verletzung einer sonstigen Norm berücksichtigte, ob durch den Normverstoß ein Vorsprung im Wettbewerb erzielt worden war. Die Differenzierung zwischen der Verletzung von sittlich fundierten Normen und sittlich neutralen Normen kann bereits im Ansatz nicht überzeugen. Es be33 34 35

RG, RGZ 166, 315, 319. RG, RGZ 166, 315, 319. RG, RGZ 166, 315, 318.

24

1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

stehen bereits Zweifel daran, ob eine derartige Differenzierung praktisch durchführbar ist. Vor allem aber fehlt einer solchen Differenzierung – vor einem wettbewerbsrechtlichen Hintergrund – eine innere Rechtfertigung. So mag ein Verstoß gegen eine sittlich fundierte Norm in der Tendenz eine besonders bedeutsame Rechtsverletzung darstellen; eine Rechtfertigung dafür, diesen Normverstoß aber gerade mit einer zusätzlichen, spezifisch wettbewerbsrechtlichen Sanktion zu belegen, ist dies allein aber nicht. Gerade umgekehrt wird man davon ausgehen können, dass sich im Falle der Verletzung einer sittlich fundierten Norm bereits aus dem allgemeinen Zivilrecht, dem Strafrecht oder dem (sonstigen) öffentlichen Recht hinreichende Sanktionsmöglichkeiten ergeben. Die Unterscheidung zwischen sittlich fundierten Normen und sittlich neutralen Normen spielt daher zu Recht für die Auslegung des aktuellen § 4 Nr. 11 UWG keine Rolle mehr. Ein Bezug zu den spezifischen Interessen des Wettbewerbsrechts wird demgegenüber durch den vom Reichsgericht immerhin ergänzend berücksichtigten Vorsprungsgedanken hergestellt. Der Vorsprungsgedanke wurde später in der nachfolgenden Rechtsprechung des BGH und in der Literatur aufgegriffen und fortentwickelt.36

C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 1997 I. Einleitung Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts dem Grundsatz nach fortgeführt, allerdings verfeinert und weiter ausdifferenziert. An die Stelle der Zweiteilung zwischen Normen, die einer „sittlichen Auffassung Ausdruck“ verleihen, und sonstigen Normen, die diesen Stellenwert nicht erreichten, trat die Unterscheidung zwischen „wertbezogenen“ und „wertneutralen“ Normen. Der Verstoß gegen eine wertbezogene Norm begründete die Sittenwidrigkeit stets ohne weiteres.37 Verstöße gegen wertneutrale Normen waren dagegen nur unter besonderen Voraussetzungen sittenwidrig. Voraussetzung war regelmäßig, dass der Verstoß bewusst und planmäßig erfolgte und dass er zu einem sachlich ungerechtfertigten Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern führte.

36 Siehe sogleich nachfolgend unter C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 1997. 37 Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/1; Heidelberger Kommentar/Kotthoff, § 4 UWG Rn. 543.

C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 1997

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II. Wertbezogene Normen 1. Sittlich fundierte Normen Die Kategorie der wertbezogenen Normen unterteilte sich in zwei Unterkategorien. Der BGH unterschied innerhalb der wertbezogenen Normen zwischen sittlich fundierten Normen und Vorschriften, die dem Schutz wichtiger Allgemeingüter dienten. Der Verstoß gegen eine wertbezogene Norm war per se sittenwidrig i. S. d. § 1 UWG 1909. Als sittlich fundiert wurden solche Normen angesehen, die selbst Ausdruck einer sittlichen Anschauung waren.38 Ob eine Vorschrift einem sittlichen Verbot Ausdruck verlieh, bestimmte sich nach dem materiellen Unrechtsgehalt des Verstoßes.39 Ein Verstoß gegen eine sittlich fundierte Norm war per se sittenwidrig, weil eine Freistellung des wettbewerbsrechtlichen Verhaltens von diesem Unwerturteil mit der Einheit der Rechtsordnung nicht zu vereinbaren war. Hierzu wurde beispielsweise der Vertrieb gestohlener, gehehlter oder unterschlagener Waren zu Zwecken des Wettbewerbs gerechnet, also der Verstoß gegen bestimmte Straftatbestände der Wirtschaftkriminalität. 40 Sittlich fundiert waren ferner die dem Kinder- und Jugendschutz dienenden Vorschriften.41 2. Dem Schutz wichtiger Allgemeingüter dienende Vorschriften a) Fallgruppen Als wertbezogene Normen wurden neben den sittlich fundierten Normen diejenigen Normen angesehen, die dem Schutz wichtiger Allgemeingüter dienten. Nach Ansicht des BGH widersprach die Missachtung solcher Vorschriften ohne Weiteres dem sittlich-rechtlichen Empfinden der Allgemeinheit.42 Die Zahl der Entscheidungen zu Vorschriften, die dem Schutz wichtiger Allgemeingüter dienen, ist außerordentlich groß.43 Im Verlauf der langen Rechtsprechung wurden Gruppen von geschützten Gemeinschaftsgütern und Institutionen herausgebildet. Dies führte zu einer gewissen Systematisierung und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung.44 38

RG, RGZ 166, 315, 318; Köhler/Piper, § 1 UWG 1909 Rn. 746. Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 613. 40 Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 35. 41 OLG Hamburg, WRP 1987, 484, 485. 42 BGH, BGHZ 22, 167, 180 – Arzneifertigwaren; BGHZ 44, 208, 209 – NovoPetrin; GRUR 1965, 373, 375 – Blockeis II; GRUR 1970, 558, 559 – Sanatorium I, siehe auch Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 614. 43 Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 37. 44 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 5. 39

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

Als wichtiges Gemeinschaftsgut wurde vor allem der Schutz der Volksgesundheit anerkannt.45 Die Verletzung oder Gefährdung der menschlichen Gesundheit war nach Ansicht des BGH, unabhängig davon, ob die verletzte Norm wettbewerbsbezogen war oder nicht, per se sittlich-sozial zu missbilligen. Als Folge hiervon wurden beispielsweise die Normen des Arzneimittelgesetzes 46, des Heilpraktikergesetzes,47 des Heilmittelwerbegesetzes,48 des Gesetzes über das Apothekenwesen,49 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnarztheilkunde,50 des Lebensmittelrechts51 und der Kosmetikverordnung52 als dem Schutz der Volksgesundheit dienend angesehen. Ferner zählten zu den Vorschriften, die wichtige Allgemeingüter schützten, diejenigen zum Schutz der Rechtspflege,53 also die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes,54 die Bundesrechtsanwaltsordnung55 und das Steuerberatungsgesetz.56 45

Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 37. BGH, BGHZ 22, 167, 180 – Arzneifertigwaren; BGHZ 23, 184, 186 – Spalttabletten; GRUR 1974, 402, 404 – Service-Set; BGHZ 44, 208, 209 – Novo Petrin; GRUR 1995, 419, 421 f. – Knoblauchkapseln; WRP 2000, 510, 512 f. – L-Carnitin. 47 BGH, GRUR 1981, 665, 666 – Knochenbrecherin; GRUR 1957, 606, 608 – Heilmittelvertrieb; GRUR 1999, 512, 514 – Optometrische Leistungen I; GRUR 2001, 1170 – Optometrische Leistungen II. 48 BGH, GRUR 1963, 536, 538 – Iris; GRUR 1970, 558, 559 – Sanatorium I; GRUR 1985, 936 – Sanatorium II; GRUR 1972, 561, 562 – Kavaform; GRUR 1982, 124 – Vegetative Dystonie; GRUR 1981, 831, 832 – Grippewerbung; GRUR 1983, 333, 334 – Grippewerbung II; GRUR 1983, 595 – Grippewerbung III; GRUR 1984, 291 – Heilpraktikerwerbung III; GRUR 1984, 292 – THX-Injektionen; GRUR 1985, 305 – THX-Krebsinjektionen; GRUR 1988, 68, 69 – Lesbarkeit I; GRUR 1988, 70 – Lesbarkeit II; GRUR 1988, 71, 72 – Lesbarkeit III; WRP 1989, 482, 483 – Lesbarkeit IV; GRUR 1991, 859, 860 – Leserichtung bei Pflichtangaben; GRUR 1997, 761 – Politikerschelte; GRUR 1992, 874 – Hyanit; GRUR 1996, 806, 808 – HerzASS. 49 BGH, GRUR 1981, 280, 281 – Apothekenbegünstigung; 1983, 249, 251 – Apothekenwerbung. 50 BGH, NJW 1972, 1518 – Zahntechnische Laboratorien; WRP 1994, 172, 173 – GmbH-Zahnbehandlungsangebot. 51 BGH, GRUR 1958, 32 – Haferschleim; GRUR 1958, 86 – Eifein; GRUR 1967, 362, 366 – Spezialsalz; GRUR 1967, 495, 497 – Samo; GRUR 1984, 376 – Johannisbeerkonzentrat; GRUR 1979, 415, 416 – Cantil-Flasche; GRUR 1982, 495, 497 – Domgarten-Brand. 52 BGH, GRUR 1989, 673, 674 – Zahnpasta; GRUR 1994, 456, 457 – Prescriptives; GRUR 1994, 642, 643 f. – Chargennummer; GRUR 1999, 1109, 1111 – Entfernung der Herstellungsnummer; GRUR 1999, 600, 601 – Haarfärbemittel; GRUR 2001, 448 – Kontrollnummernbeseitigung II; GRUR 2002, 709, 710 f. – Entfernung der Herstellungsnummer III. 53 Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 114 ff. 54 BGH, NJW 1956, 749 – Beratung in LA-Sachen; GRUR 1961, 418 – Rechtsschutzversicherung; GRUR 1974, 396, 398 – Unfallhelfer-Ring II; GRUR 1975, 23, 25 f. – Ersatzwagenvermietung; GRUR 1986, 79, 80 – Mietrechtsberatung; GRUR 1987, 373 – Rentenberechnungsaktion; GRUR 1987, 710 – Schutzrechtsüberwachung; GRUR 1987, 714 – Schuldenregulierung; GRUR 1989, 437, 438 – Erbensucher; 46

C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 1997

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Auch die Vorschriften zum Schutz der Rundfunkfreiheit wurden als wertbezogen angesehen. Dies wurde damit begründet, dass sie auf die Sicherung und Erhaltung eines durch die Verfassung (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) geschützten Gemeinschaftsgutes zielten, dessen Bedeutung für das Gemeinwesen das Bundesverfassungsgericht wiederholt betont habe.57 Schließlich wurden auch die Umweltschutzvorschriften als dem Schutz eines wichtigen Allgemeingutes dienend und damit als wertbezogen anerkannt; ihnen kam im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes jedoch keine große praktische Bedeutung zu.58 b) Der institutionelle Schutz des Wettbewerbs als Allgemeingut Zunächst hatte es den Anschein, als würde die Rechtsprechung neben den wertbezogenen und wertneutralen Normen noch eine dritte Kategorie von wettbewerbsrechtlich sittenwidrigen Normverstößen anerkennen, nämlich Verstöße gegen Vorschriften mit unmittelbar wettbewerbsrechtlichem Charakter.59 Eine solche weitere Fallgruppe von per se unlauteren Rechtsbrüchen fand dann allerdings doch keine Anerkennung durch die Rechtsprechung des BGH.60 In der Folgezeit wurden jedoch die Normen, die den Wettbewerb als Institution schützten, als einem wichtigen Allgemeingut dienende Vorschriften eingeordnet. Sie fielen somit in die Kategorie der wertbezogenen Gesetze.61 Die Verletzung einer solchen Norm wurde als wettbewerbswidrig beurteilt, ohne dass es noch darauf ankam, ob weitere Unlauterkeitskriterien vorlagen.62 Als den Wett-

GRUR 1998, 956, 957 – Titelschutzanzeigen für Dritte; BGHZ 48, 12, 17 – Preisbindungsüberwachung-Treuhand. 55 BGH, BGHZ 109, 154 ff. – Anwaltswahl durch Mieterverein. 56 BGH, GRUR 1972, 607 – Steuerbevollmächtigter; GRUR 1981, 596 – Apotheken-Steuerberatungsgesellschaft; GRUR 1984, 540, 542 – Lohnsteuerberatung; GRUR 1991, 554 – Bilanzbuchhalter. 57 BGH, WRP 1990, 626, 631 – Werbung im Programm; Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 179 ff.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/ v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 10. 58 Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 174 ff.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 10. 59 BGH, GRUR 1963, 536, 538 – Iris; GRUR 1965, 607, 609 – Funkmietwagen; GRUR 1972, 709 – Patentmark; GRUR 1973, 212, 213 – Minicar-Nummerierung; GRUR 1978, 445, 446 – 4 zum Preis von 3; GRUR 1996, 213, 216 – Sterbegeldversicherung; Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 30 ff.; Doepner, GRUR 2003, 825; Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 3. 60 BGH, GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung. 61 Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 30 ff.; Doepner, GRUR 2003, 825; Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 3. 62 Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 626 u. 669.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

bewerb als Institution schützende Vorschriften wurden vor allem die Normen des Kartellrechts angesehen.63

III. Wertneutrale Normen 1. Überblick Als wertneutral galten solche Normen, die nur aus Gründen ordnender Zweckmäßigkeit erlassen worden waren, also weder sittlich fundiert noch dem Schutz eines wichtigen Allgemeingutes zu dienen bestimmt waren.64 Verschiedentlich wurden Vorschriften aus dem Verwaltungsrecht als „wertneutral“ eingestuft. Ferner wurden Vorschriften, die der Verwirklichung wirtschaftspolitischer Ziele dienten, den wertneutralen Normen zugerechnet.65 Auch hier war die Rechtsprechung des BGH nur schwer überschaubar.66 63

BGH, GRUR 1978, 445, 446 – 4 zum Preis von 3. Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 630; Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 191; Heidelberger Kommentar/Kotthoff, § 4 UWG Rn. 545; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/2. 65 Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 630. 66 Wertneutrale Normen in diesem Sinne enthielten nach Ansicht des BGH z. B. das Außenwirtschaftsgesetz (BGH, GRUR 1992, 320, 321 – R. S. A./Cape), das Bäckereiarbeitszeitgesetz (BGH, GRUR 1989, 116, 118 – Nachtbackverbot), das Beamtenrecht (BGH, GRUR 1994, 443, 445 – Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienst), das Branntweinmonopolgesetz (BGH, GRUR 1971, 580, 581 – Johannisbeersaft; GRUR 1985, 886 – Cocktail-Getränk), das Fahrlehrergesetz (BGH, GRUR 1991, 768 – Fahrschulunterricht), das Fernmeldeanlagengesetz (BGH, GRUR 1990, 1018, 1019 – Fernmeldeanlagen), die Fertigpackungsverordnung (BGH, GRUR 1995, 760 – Frischkäsezubereitung), das Gesetz über Einheiten im Messwesen (BGH, GRUR 1993, 679, 681 – PS-Werbung; GRUR 1994, 220, 221 – PS-Werbung II; GRUR 1994, 638, 639 – Fehlende Planmäßigkeit), die erwerbswirtschaftlichen Regelungen in den Gemeindeordnungen der Länder (BGH, GRUR 1965, 373 – Blockeis II; GRUR 1974, 733 – Schilderverkauf; GRUR 1982, 425 – Brillen-Selbstabgabestellen; GRUR 1996, 213 – Sterbegeldversicherung), die Gewerbeordnung (BGH, GRUR 1963, 578, 583 – Sammelbesteller; GRUR 1976, 635, 637 – Sonderberater in Bausachen), das Güterkraftverkehrsgesetz (BGH, GRUR 1960, 193, 195 – Frachtenrückvergütung), die Handwerksordnung (BGH, GRUR 1989, 432, 434 – Kachelofenbauer; GRUR 1992, 123 – Kachelofenbauer II), das Ladenschlussgesetz (BGH, GRUR 1966, 323 – Ratio; GRUR 1972, 609 – Feierabend-Vergnügen; GRUR 1973, 144 – Mischbetrieb; GRUR 1974, 31 – Perserteppiche; GRUR 1976, 438 – Tag der offenen Tür; GRUR 1981, 424 – Tag der offenen Tür II; GRUR 1984, 361 – Hausfrauen-Info-Abend; GRUR 1995, 601, 602 – Bahnhofs-Verkaufsstellen), das Personenbeförderungsgesetz (BGH, GRUR 1957, 558 – Bayern-Express; GRUR 1970, 513, 514 – Mini-Car; GRUR 1973, 146 – Flughafen-Zubringerdienst; GRUR 1973, 212, 213 – Minicar-Nummerierung; GRUR 1986, 621 – Taxen-Farbanstrich; GRUR 1988, 831 – Rückkehrpflicht; GRUR 1990, 49 – Rückkehrpflicht II; GRUR 1989, 835 – Rückkehrpflicht III; GRUR 1989, 113 – Mietwagen-Testfahrt; GRUR 1989, 115 – Mietwagen-Mitfahrt), die Preisangabenverordnung (BGH, GRUR 1973, 655 – Möbelauszeichnung; GRUR 1974, 281 – Clipper; GRUR 1979, 553, 554 – Luxus-Ferienhäuser; GRUR 1980, 304, 306 – Effektiver Jahreszins; GRUR 1981, 140, 142 – Flughafengebühr; GRUR 1981, 289, 290 – Kilopreise; 64

C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 1997

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Der Verstoß gegen eine wertneutrale Norm war zwar gesetzeswidrig, wettbewerbswidrig war er aber nur bei Hinzutreten besonderer, wettbewerbsrelevanter Umstände.67 In der Praxis waren dies regelmäßig solche Verstöße, mit denen sich der Handelnde einen sachlich ungerechtfertigten Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffte und die er bewusst und planmäßig beging (Vorsprungsgedanke).68 Hintergrund war die Überlegung, dass bei solch einem Verhalten die als Folge einer wertneutralen Norm bestehende „par condicio concurrentium“ zum eigenen wettbewerblichen Vorteil aufgehoben wurde.69 2. Vorsprung im Wettbewerb Als Vorsprung im Wettbewerb wurde hierbei jede Verbesserung der eigenen Wettbewerbsposition im Vergleich zur bisherigen angesehen.70 Meist zeigte sich der Vorsprung darin, dass aufgrund des Gesetzesverstoßes eine billigere oder bessere Ware oder Leistung angeboten werden konnte.71 Da es um einen Vorsprung im Wettbewerb ging, war nicht jede durch den Gesetzesverstoß erlangte wirtschaftliche Verbesserung relevant, sondern nur eine solche, die sich im Wettbewerb auswirkte.72 Rein betriebsinterne Vorteile ohne jede Auswirkung auf die Wettbewerbsposition genügten hierfür nicht.73 Erforderlich war des Weiteren eine nennenswerte Beeinflussung der Wettbewerbslage.74

GRUR 1982, 493, 495 – Sonnenring; GRUR 1983, 443, 445 – Kfz-Endpreis; GRUR 1989, 836 – Stundungsangebote), das Presserecht (BGH, GRUR 1989, 830 – Impressumspflicht), Vorschriften eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages (BGH, BGHZ 120, 320, 324 – Tariflohnunterschreitung) und das Textilkennzeichnungsgesetz (BGH, GRUR 1980, 302 – Rohstoffgehaltsangabe in Versandhandelsanzeige). 67 Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 630. 68 BGH, GRUR 1960, 193, 195 – Frachtenrückvergütung; GRUR 1982, 615, 617 – Flughafen-Verkaufsstellen; GRUR 1986, 621 – Taxen-Farbanstrich; GRUR 1988, 699, 700 – qm-Preisangaben II; GRUR 1994, 222, 224 – Flaschenpfand I; GRUR 1996, 786, 788 – Blumenverkauf an Tankstellen. 69 Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 191. 70 BGH, GRUR 1960, 193, 195 – Frachtenrückvergütung; GRUR 1982, 615, 617 – Flughafen-Verkaufsstellen; GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung. 71 BGH, GRUR 1957, 558 – Bayern-Express; GRUR 1960, 193 – Frachtenrückvergütung; GRUR 1973, 146 – Flughafen-Zubringerdienst; GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung; Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 655. 72 Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 194. 73 BGH, GRUR 1963, 578, 583 – Sammelbesteller; Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 194. 74 Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 195; Baumbach/ Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 656.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

3. Ausnutzung der Gesetzestreue der Mitbewerber Erforderlich war nach der früheren Rechtsprechung weiter, dass der Wettbewerbsvorteil durch die Ausnutzung der Gesetzestreue der Mitbewerber erzielt wurde. Dies setzte voraus, dass die verletzte Vorschrift für die Mitbewerber verbindlich war75 und von ihnen auch befolgt wurde.76 Beachteten die Mitbewerber, denen gegenüber die ungesetzliche Wettbewerbshandlung begangen wurde, die gesetzliche Bindung ebenfalls nicht, so fehlte es an der par condicio concurrentium und damit an der Grundvoraussetzung für die Annahme eines wettbewerbswidrigen Verhaltens durch Verschaffen eines ungerechtfertigten Vorsprungs.77 4. Subjektive Voraussetzungen In subjektiver Hinsicht wurde gefordert, dass der Handelnde das Gesetz bewusst und planmäßig verletzt hatte, um sich einen ungerechtfertigten Vorsprung gegenüber seinen gesetzestreuen Konkurrenten zu verschaffen.78 Ein „Bewusstsein“ in diesem Sinne lag aber bereits dann vor, wenn der Verstoß vorsätzlich, also in Kenntnis aller Tatumstände begangen worden war. Nicht erforderlich war, dass dem Handelnden die Rechtswidrigkeit seines Handelns bewusst gewesen war.79 Die „Planmäßigkeit“ des Verstoßes musste sich auf die Verwirklichung des Tatbestandes der in Rede stehenden Verbotsnorm beziehen.80 Ausreichend war also ein auf die Begehung weiterer Gesetzesverstöße zielgerichtetes Handeln.81 Nicht erforderlich war, dass darüber hinaus auch ein absichtliches Zielen auf den Wettbewerbsvorsprung gegeben war.82 Es genügte, wenn der Handelnde sich über die wertneutrale Vorschrift bewusst und planmäßig hinwegsetzte, obwohl für ihn erkennbar war, dass er sich damit einen Wettbewerbsvorsprung verschaffte, er diesen also billigend in Kauf nahm.83 75 BGH, GRUR 1966, 323, 324 – Ratio; GRUR 1973, 144, 146 – Mischbetrieb; GRUR 1996, 786, 788 – Blumenverkauf an Tankstellen. 76 Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 654. 77 Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG 1909 Rn. 654. 78 Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 197; Heidelberger Kommentar/Kotthoff, § 4 UWG Rn. 545. 79 BGH, GRUR 1974, 281, 282 – Clipper; GRUR 1979, 553, 554 – Luxus-Ferienhäuser; GRUR 1988, 699, 700 – qm-Preisangaben II; GRUR 1991, 769, 771 – Honoraranfrage; GRUR 1996, 786, 788 – Blumenverkauf an Tankstellen; Großkommentar/ Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 197. 80 BGH, GRUR 1988, 699, 700 – qm-Preisangaben II. 81 BGH, GRUR 1991, 769, 771 – Honoraranfrage. 82 BGH, GRUR 1974, 281, 282 – Clipper; GRUR 1979, 553, 554 – Luxus-Ferienhäuser; Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 198.

C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 1997

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IV. Zusammenfassung und Bewertung Die Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde vom Bundesgerichtshof grundsätzlich übernommen und fortentwickelt. Es richtete sich nach dem Norminhalt, ob ein Verstoß gegen eine außerwettbewerbsrechtliche Norm sittenwidrig i. S. v. § 1 UWG 1909 war. Handelte es sich um eine wertbezogene Norm, also um eine Norm, die sittlich fundiert war oder dem Schutz wichtiger Allgemeingüter diente, so ging die Rechtsprechung von einer per-se-Sittenwidrigkeit aus. Handelte es sich hingegen um einen Verstoß gegen eine wertneutrale Norm, mussten zur Bejahung der Sittenwidrigkeit besondere Voraussetzungen gegeben sein. Regelmäßig war Voraussetzung, dass der Handelnde bewusst und planmäßig gegen die Norm verstoßen hatte mit dem (zumindest bedingten) Vorsatz, sich hierdurch einen sachlich ungerechtfertigten Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Konkurrenten zu verschaffen. Die Bewertung der Rechtsprechung des BGH bis zum Jahr 1997 fällt, was die Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen anbelangt, ähnlich aus wie die Bewertung der Rechtsprechung des Reichsgerichts seit dem Jahr 1927. Zunächst verbleiben Zweifel, ob eine derartige Unterscheidung in der Praxis überhaupt widerspruchsfrei möglich ist. Graf v. Schall-Riaucour und Schricker haben an verschiedenen Beispielen nachgewiesen, dass sich die Zweiteilung der außerwettbewerbsrechtlichen Normen in wertbezogene und wertneutrale durch den BGH im Einzelfall als praktisch kaum durchführbar bzw. im Ergebnis als willkürlich erwiesen hat.84 Schricker benennt als Beispiel für die Willkürlichkeit der Ergebnisse die Einordnung der versicherungsrechtlichen Erlaubnispflicht und die Zulassung zur Rechtsberatung als wertbezogen auf der einen Seite und die Einordnung der Erlaubnispflicht im Bankgewerbe, im Einzelhandel oder im Transportgewerbe als wertneutral auf der anderen Seite.85 Ferner verweist Schricker darauf, dass die Verletzung von Steuergesetzen im Rahmen des § 138 BGB als sittenwidrig betrachtet werde, während sie im Rahmen des § 1 UWG 1909 als wertneutral gelte.86 Die Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen ist dem BGH nach alledem nicht widerspruchsfrei gelungen. Bedenken ergeben sich jedoch nicht nur im Hinblick auf die Praktikabilität der Unterscheidung zwischen wertbezogenen Normen und nicht wertbezogenen 83 BGH, GRUR 1979, 553, 554 – Luxus-Ferienhäuser; GRUR 1988, 699, 700 – qm-Preisangaben II; GRUR 1991, 769, 771 – Honoraranfrage; GRUR 1982, 615, 617 – Flughafen-Verkaufsstellen; GRUR 1990, 617, 624 – Metro III; GRUR 1994, 638, 639 – Fehlende Planmäßigkeit. 84 Graf v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 64 f.; Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 240 f. 85 Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 240 f. 86 Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 241.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

Normen. Vielmehr stellt sich darüber hinaus die Frage, ob der BGH dazu befugt war, dem Wettbewerbsrecht eine außerhalb des Wettbewerbsrechts liegende Funktion zukommen zu lassen. Bei einer rein rechtspolitischen Betrachtung lassen sich möglicherweise Gründe dafür nennen, den Schutz wichtiger Allgemeingüter nicht nur dem Strafrecht oder dem sonstigen öffentlichen Recht zu überlassen, sondern zusätzlich wettbewerbsrechtliche Ansprüche vorzusehen. Hierfür mag insbesondere sprechen, dass das Wettbewerbsrecht eine Verbandsklage vorsieht und diese eine effektive Verfolgung normwidrigen Verhaltens ermöglicht.87 Fraglich ist aber, ob eine derartige Ausweitung eines gesetzlichen Schutzzwecks – und eine damit verbundene Ausweitung der Verbandsklage – durch die Gerichte erfolgen kann oder ob sie dem Gesetzgeber überlassen bleibt. Bei dem UWG 1909 handelte es sich nach seiner Stellung in der Gesamtrechtsordnung um ein Gesetz, das sich auf eine privatrechtliche Sondermaterie bezog. Es ging in dem Gesetz um die Lauterkeit des Wettbewerbs, nicht aber um einen umfassenden Rechtsschutz für wettbewerbsfremde Allgemeingüter. Nimmt man diesen Charakter des UWG als wettbewerbsrechtliches Spezialgesetz als Ausgangspunkt, so wurde der Schutzzweck des UWG durch die spätere Rechtsprechung des Reichsgerichts seit 1927 und durch die Rechtsprechung des BGH grundlegend verändert. Das UWG beschränkte sich nicht mehr nur auf den Schutz des Wettbewerbs, sondern diente – weit darüber hinaus – dem Schutz wichtiger Allgemeingüter insgesamt. Hierin liegt, näher betrachtet, eine (Neu-)Definition der gesetzlichen Grundausrichtung.88 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts sowie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist daher, was den Schutz wichtiger Allgemeingüter anbelangt, nicht mehr nur als bloße Gesetzesauslegung oder Konkretisierung einer Generalklausel, sondern als Fortentwicklung des Rechts zu begreifen.89 Sie ist, da sie nicht der bloßen Lückenfüllung diente, sondern die Grundausrichtung des Gesetzes betraf, als gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung anzusehen.90 Zwar ist eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung nicht per se unzulässig; sie ist aber – aus Gründen des Gewaltenteilungsgrundsatzes – an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen. So hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, 87 Vgl. hierzu ausführlich 4. Kapitel: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage im Bereich des Rechtsbruchtatbestandes, S. 108 ff. 88 Vgl. hierzu MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 9, der von einer „Fortentwicklung des selbst geschaffenen Instrumentariums“ durch die Rechtsprechung und der Inanspruchnahme einer „möglichst weitgehenden Verbietungskompetenz der Wettbewerbsgerichte“ spricht; siehe auch Beater, JZ 1997, 916, 921, der von einem „gefährlichen Zusatzinstrumentarium“ spricht. 89 Inzident auch MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 9. 90 Zum Begriff der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung vgl. etwa Larenz, Methodenlehre, S. 414 f.

C. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 1997

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dass sich die richterliche Tätigkeit nicht nur auf das „Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers beschränke“.91 Die richterliche Rechtsfortbildung gerät aber nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts dann an eine Grenze, wenn der Richter vornehmlich seinen eigenen rechtspolitischen Willen verwirklicht, sich also de facto an die Stelle des Gesetzgebers setzt.92 Die Rechtsprechung des BGH führte praktisch dazu, dass, was den Schutz wichtiger Allgemeingüter anbelangte, eine zweite Rechtsschutzebene eingeführt wurde.93 Neben die vorhandenen straf- und verwaltungsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten trat eine – formal auf § 1 UWG 1909 gestützte – umfassende Verbandsklage zum Schutz wichtiger Allgemeingüter. Es spricht angesichts der weitreichenden Folgen dieser Rechtsprechung mehr dafür, dass die Entscheidung über die Einführung einer derartigen „Doppelung“ des Rechtsschutzes dem Gesetzgeber hätte überlassen bleiben sollen.94 Dem Gesetzgeber hätte eine Vielzahl verschiedener Regelungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Er hätte es bei den vorhandenen straf- und verwaltungsrechtlichen Regelungen belassen oder diese im Einzelfall, etwa durch Verschärfung der Eingriffsbefugnisse oder durch geeignete organisatorische Maßnahmen, effektivieren können. Eine weitere Möglichkeit hätte für den Gesetzgeber darin bestanden, die Verbandsklage (nur) in ausgewählten Bereichen des öffentlichen Rechts einzuführen und hierbei eine differenzierte Verbandsklagebefugnis vorzusehen. Eine eigenständige Regelung der Problematik durch den Gesetzgeber erfolgte indes nicht, da der BGH – über das von ihm entwickelte Merkmal der „wichtigen Allgemeingüter“ – ohnehin bereits eine weit reichende Verbandsklage eingeführt hatte. Der BGH hat m. a. W. einer entsprechenden rechtspolitischen (Grund-)Entscheidung des Gesetzgebers vorgegriffen. Auch verfassungsrechtlich war die Doppelung des Rechtsschutzes durch den BGH – da sich mögliche Schwächen beim Schutz wichtiger Allgemeingüter, wie dargelegt, auf andere Weise hätten beseitigen lassen – nicht veranlasst. Zwar ist unbestritten, dass die Grundrechte auf die Auslegung von Normen des Privatrechts einwirken. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass im UWG zwingend eine Verbandsklage zum Schutz wichtiger Allgemeingüter eingeführt werden muss. Es spricht daher nach der hier vertretenen Auffassung mehr dafür, in der Ausweitung des Gesetzeszwecks durch den BGH eine zu weitreichende,

91 BVerfGE 34, 269, 287 = JZ 1973, 662 mit Anm. Kübler (zur Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch den BGH). 92 Siehe etwa BVerfGE 49, 304, 318 = JZ 1979, 60 mit Anm. Starck; BVerfGE 65, 192, 190; Staudinger/Coing, Einl zum BGB, Rn. 209 ff. 93 Deutlich MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 9. 94 Vgl. zur diesbezüglichen Kritik in der Literatur an „Kompetenzüberschreitungen der Wettbewerbsgerichte“ Götting, FS Schricker, S. 689, 693.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

von der richterlichen Entscheidungskompetenz nicht mehr gedeckte rechtspolitische Richtungsentscheidung zu sehen. Eher mit einer wettbewerbsrechtlichen Zielsetzung in Einklang zu bringen ist demgegenüber der vom BGH im Rahmen der wertneutralen Vorschriften angewendete Vorsprungsgedanke. Allerdings stellt sich auch hier die Frage, ob und wie der jeweils erzielte „Vorsprung“ praktisch nachweisbar ist. So kritisierten insbesondere Beater und Doepner, dass die Rechtsprechung den Vorsprungsgedanken auch bei Verstößen gegen allein den Verbraucher schützende wertneutrale Vorschriften anwende, wie z. B. die Preisangabenverordnung. Konkurrenten würden durch eine solche Verletzung jedoch kaum und nur mittelbar tangiert. Der Vorsprungsgedanke verfolge aber einen rein konkurrentenbezogenen Ansatz und sei Ausdruck des Grundsatzes „par condicio concurrentium“. Die Annahme eines Wettbewerbsvorsprungs wirke deshalb in diesen Fällen häufig konstruiert.95 Tatsächlich birgt auch der Vorsprungsgedanke die Gefahr einer allzu großen Ausdehnung des Rechtsbruchtatbestands. Stellt man auf den Vorsprung im Wettbewerb ab, so kommt im Ausgangspunkt jeder Gesetzesverstoß als Rechtsbruch i. S. d. Wettbewerbsrechts in Betracht. Sehr häufig wird ein Gesetzesverstoß, der sich im Kontext einer gewerblichen oder freiberuflichen Tätigkeit vollzieht, zu einem mittelbaren oder zumindest abstrakt feststellbaren Wettbewerbsvorteil gegenüber Mitkonkurrenten führen. Dementsprechend hat der BGH den Versuch unternommen, den „Vorsprungsgedanken“ durch zusätzliche subjektive Elemente, namentlich dem Erfordernis eines bewussten und planmäßigen Normverstoßes, einzugrenzen. Diese Eingrenzungsversuche haben den Gesetzgeber des § 4 Nr. 11 UWG letztlich aber nicht überzeugt. Ihnen ist vor allem entgegenzuhalten, dass es im Wettbewerbsrecht darum geht, aus Gründen der Prävention klare objektive Verhaltensgebote aufzustellen. Ein Tatbestand, der nicht von der objektiven Normverletzung, sondern wesentlich von subjektiven Voraussetzungen wie dem Vorsatz oder der Planmäßigkeit des Verhaltens ausgeht, stellt hier einen Fremdkörper dar. In den neuen Rechtsbruchtatbestand hat der Vorsprungsgedanke zu Recht keinen Eingang gefunden.

D. Schutznormgedanke in der Literatur I. Überblick Die Rechtsprechung des BGH hat in der Literatur zu intensiver Kritik und zahlreichen Gegenvorschlägen geführt. Das Meinungsspektrum reicht hierbei von einer möglichst großen Ausdehnung des Rechtsbruchtatbestands bis hin zu einer möglichst engen Auslegung. 95

Doepner, GRUR 2003, 825, 828; Beater, JZ 1997, 916, 921.

D. Schutznormgedanke in der Literatur

35

Zu einer extrem weiten Ausdehnung des Rechtsbruchtatbestandes führte der Vorschlag von Sack. Dieser wollte – ohne weitergehende Differenzierung – die Begriffe Rechtswidrigkeit und Sittenwidrigkeit gleichsetzen. Eine gesetzwidrige Wettbewerbshandlung sei ohne Weiteres sittenwidrig gemäß § 1 UWG 1909.96 Dies folge zwingend aus der These, dass bei der Konkretisierung der Sittenwidrigkeitsklauseln in erster Linie vorhandene gesetzliche Wertungen zu berücksichtigen seien. Soweit der Gesetzgeber eine gesetzliche Bewertung eines Verhaltens bereits selbst vorgenommen habe, sei auch das Sittenwidrigkeitsurteil zwingend vorgegeben. Der Vorschlag von Sack hätte dazu geführt, dass der allgemeine zivilrechtliche und verwaltungsgerichtliche Schutz in praktisch jedem Fall durch eine wettbewerbsrechtliche Klagemöglichkeit ergänzt bzw. erweitert worden wäre. Ihm sind weder die Rechtsprechung noch der Gesetzgeber gefolgt. Die gegenteilige Extremposition vertrat Quack. Er lehnte es ab, Wirtschaftsverwaltungsrecht im Rahmen von § 1 UWG 1909 zu überprüfen.97 Die Kontrolle der Einhaltung von Wirtschaftverwaltungsrecht sei Aufgabe der Verwaltungsbehörden und -gerichte.98 Nur ein nachhaltig verbreiteter und zweifelsfreier Rechtsbruch, mit dem die zuständigen Behörden nicht fertig würden, könnte über die Generalklausel wettbewerbsrechtlich geltend gemacht werden. Auch der Vorschlag von Quack hat sich nicht durchsetzen können. In der nachfolgenden Rechtsprechung des BGH wurden Verstöße gegen das Wirtschaftsverwaltungsrecht weiterhin als relevante Normverletzung angesehen.99 Einflussreicher als die beiden vorgenannten Ansichten war die durch Graf v. Schall-Riaucour und Schricker entwickelte Schutznorm- bzw. Normzwecktheorie. Sie lässt sich, bezogen auf die eben erwähnten Extrempositionen, als vermittelnde Lösung ansehen. Im Kern besagt sie, dass die außerwettbewerbsrechtliche Norm einen mit dem UWG vergleichbaren Schutzzweck aufweisen muss, damit ein Verstoß gegen sie sittenwidrig ist.100 Entscheidend sollte mit anderen Worten die Wettbewerbsnähe der verletzten Norm sein.101 Der Normzwecktheorie schlossen sich später weitere Vertreter der Literatur an.102

96

Sack, WRP 1985, 1, 10. Quack, FS Trinkner, S. 265, 276 f. 98 Zum Wirtschaftsverwaltungsrecht rechnet Quack dabei beispielsweise das Personenbeförderungsgesetz, das Ladenschlussgesetz und die Handwerksordnung (Quack, FS Trinkner, S. 265, 266). 99 Siehe z. B. zum Ladenschlussgesetz BGH, GRUR 1996, 786 ff. – Blumenverkauf an Tankstellen. 100 Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 250 ff., 275 f. 101 Graf v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 76 ff., 85. 102 Doepner, WRP 1980, 473, 476; Großkommentar/Schünemann, Einl. Abschnitt D Rn. D 62 f. 97

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

Allen gemeinsam ist, dass die Schutzzweckübereinstimmung nicht das einzige Beurteilungskriterium für die Sittenwidrigkeit eines Normverstoßes sein sollte. Vielmehr sollte immer auch der Vorsprungsgedanke in der einen oder anderen Form mit herangezogen werden.103 Da die einzelnen Vertreter dieses die Schutznormtheorie und den Vorsprungsgedanken kombinierenden Ansatzes sich im Detail mit ihren Ansichten sehr unterschieden, sollen sie vorliegend einzeln dargestellt werden.

II. Graf v. Schall-Riaucour Graf v. Schall-Riaucour spricht sich in seiner Dissertation aus dem Jahr 1968 für die Abschaffung der von der damaligen herrschenden Meinung vorgenommenen Unterscheidung zwischen ethisch fundierten und wertneutralen, also auf Erwägungen ordnender Zweckmäßigkeit beruhenden Normen aus.104 Ein entscheidendes Kriterium für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sieht Graf v. Schall-Riaucour in der Wettbewerbsnähe der verletzten außerwettbewerbsrechtlichen Norm.105 Bei der Verletzung von Normen mit unmittelbar wettbewerbsregelnder Wirkung, wie sie in dem Rechtsberatungsmissbrauchsgesetz und dem Heilmittelwerbegesetz enthalten seien, ergebe sich der Wettbewerbsverstoß ohne Weiteres bereits direkt aus der Normverletzung selbst.106 Bei den übrigen, also nicht unmittelbar wettbewerbsbezogenen Normen müsse zunächst zumindest eine gewisse Wettbewerbsnähe vorliegen, um die Sittenwidrigkeit bejahen zu können.107 Die Nähe zum Wettbewerb könne bereits einen gewissen Aufschluss über das Maß der Sittenwidrigkeit geben. Als alleiniges Abgrenzungskriterium sei die Wettbewerbsnähe, wenn es sich nicht um eine direkt wettbewerbsregelnde Norm handele, wegen ihrer geringen Unterscheidungskraft jedoch nicht geeignet. Wenn nur eine gewisse Wettbewerbsnähe des verletzten Gesetzes vorliege, müsse ein ungehöriger Vorsprung des Verletzers vor seinen Mitbewerbern hinzukommen, um die Sittenwidrigkeit zu begründen.108 Dabei genüge es, wenn der Verletzer die reale Möglichkeit zu einem solchen ungehörigen Vorsprung habe, ohne dass dieser tatsächlich eingetreten zu sein brauche. Der Vorsprung 103 Graf v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 78 ff., 85 f.; Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 268 ff., 276; Doepner, WRP 1980, 473, 477; Großkommentar/Schünemann, Einl. Abschnitt D Rn. D 62 ff. 104 Graf v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 64 ff., 84 f. 105 Graf v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 76 ff., 85. 106 Graf v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 74, 76, 86. 107 Graf v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 76 f., 85. 108 Graf v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 78 ff., 85 f.

D. Schutznormgedanke in der Literatur

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sei abstrakt zu messen. Er ergebe sich aus der Gegenüberstellung der durch den Gesetzesverstoß erreichten und der ohne Gesetzesverstoß vermutlich erreichten Wettbewerbsposition. Es genüge, wenn der Vorsprung sich in irgendeiner Besserstellung der Erwerbstätigkeit des Verletzers ausdrücke. Die Planmäßigkeit des Vorgehens könne dabei die Sittenwidrigkeit des Wettbewerbsverhaltens erhöhen.109 Als alleiniges Abgrenzungskriterium sei sie jedoch wegen des zumeist subjektiven Charakters ihrer Tatbestandsmerkmale unbrauchbar.

III. Schricker 1. Schutznormgedanke In seiner Habilitationsschrift aus dem Jahr 1970 lehnt auch Schricker die damals vorherrschende Einteilung der außerwettbewerbsrechtlichen Normen in sittlich fundierte und wertneutrale ab.110 In Anlehnung an Graf v. Schall-Riaucour sieht auch er in der Wettbewerbsnähe der verletzten außerwettbewerbsrechtlichen Norm und im Vorsprungsgedanken die entscheidenden Kriterien zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit i. S. d. § 1 UWG 1909. Schricker geht davon aus, dass anhand des Schutzzwecks des UWG versucht werden müsse, das Problem der Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen zu lösen.111 Die Schutznormtheorie bzw. der Normzweckgedanke seien nicht nur für § 823 Abs. 2 BGB maßgeblich, es handele sich vielmehr um ein Prinzip von weitreichender Geltung. Der Normzweckgedanke müsse auch im Wettbewerbsrecht genutzt werden. Schricker zieht sodann die Schutznormtheorie als rechtlichen Maßstab zur Auslegung des Begriffs der guten Sitten heran. Die Schutznormtheorie gebiete es, nach dem Schutzzweck der verletzten außerwettbewerbsrechtlichen Norm zu forschen. Verfolge sie Zwecke, denen auch das UWG diene, so sei die Wettbewerbshaftung zu bejahen. In der Sprache des § 1 UWG 1909 bedeute dies, dass die „guten Sitten“ verletze, wer eine Norm übertrete, die im Schutzzweck – wenigstens teilweise – mit dem UWG übereinstimme. Wie bei § 823 Abs. 2 BGB sei der Schutzzweck auch im Rahmen des § 1 UWG 1909 in dreifacher Richtung zu entfalten, nämlich in persönlicher und in gegenständlicher Hinsicht sowie schließlich im Hinblick auf die Verletzungsform.112

109 110 111 112

Graf v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 74 f., 83, 86. Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 239 ff., 275. Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 250 ff., 275 f. Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 252 ff.

38

1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

In persönlicher Hinsicht sei es der Konkurrentenschutz, der den essentiellen Schutzzweck des Wettbewerbsrechts ausmache.113 Hingegen sei es nicht Aufgabe des UWG, die Interessen der Abnehmer in vollem Umfang und in jeder Hinsicht zu wahren. Diese seien nur geschützt, soweit sie in die Wettbewerbssphäre hineinreichten. In der Praxis seien aber die wettbewerbsrelevanten Abnehmerinteressen eng mit den Interessen der Wettbewerber verflochten. Der Fall, dass eine Norm nur wettbewerbserhebliche Abnehmerinteressen und nicht die Belange der Konkurrenten erfasse, sei theoretischer Natur. Was das Interesse der Allgemeinheit an der Lauterkeit des Wettbewerbs betreffe, so passe die Schutznormtheorie nicht.114 Sie könne nicht an einer derart allgemeinen Zielsetzung anknüpfen. Der Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs im Allgemeininteresse sei aber als allgemeiner Wertgesichtspunkt bei der Rechtsanwendung zu beachten. Nach der persönlichen Schutzrichtung der verletzten außerwettbewerbsrechtlichen Norm bestimme sich auch die Aktivlegitimation. Dennoch seien auch die Klagen der gewerblichen Verbände und der Verbraucherverbände zuzulassen, weil das Wettbewerbsrecht anders als § 823 Abs. 2 BGB die Aktivlegitimation erweitere. Diese Ausdehnung der Aktivlegitimation über den unmittelbar berührten Schutzbereich hinaus sei eine Eigenheit des Wettbewerbsrechts. Die Schutzrichtung der außerwettbewerbsrechtlichen Norm müsse ferner in gegenständlicher Hinsicht mit der des UWG übereinstimmen.115 Dabei verfolge das Wettbewerbsrecht eine Mehrheit von Schutzwecken. Die vom UWG im Einzelnen geschützten Güter lägen ganz überwiegend im Vermögensbereich; im Einzelfall seien aber auch persönlichkeitsbezogene Momente von Bedeutung. Schließlich müsse auch eine Übereinstimmung der Schutzzwecke in der Verletzungsform gegeben sein.116 Da sich das UWG nicht auf streng typisierte Verletzungsformen beziehe, sondern einen denkbar weiten Anwendungsbereich besitze, komme dem Korrektiv der Verletzungsform nur geringe praktische Bedeutung zu. Wichtigstes Kriterium bleibe die persönliche Schutzrichtung der Norm. Als Beispiele für außerwettbewerbliche Normen, denen eine solche Schutzfunktion zukomme, nennt Schricker den Apothekenvorbehalt, das Rechtsberatungsmissbrauchsgesetz und das Ladenschlussgesetz.117 Den außerwettbewerbsrechtlichen Normen, deren Schutzzweck – wenigstens teilweise – mit dem des UWG übereinstimme, komme unmittelbar wettbewerbs113 114 115 116 117

Schricker, Schricker, Schricker, Schricker, Schricker,

Gesetzesverletzung Gesetzesverletzung Gesetzesverletzung Gesetzesverletzung Gesetzesverletzung

und und und und und

Sittenverstoß, Sittenverstoß, Sittenverstoß, Sittenverstoß, Sittenverstoß,

S. S. S. S. S.

252 ff. 253 ff. 255 ff. 257. 276.

D. Schutznormgedanke in der Literatur

39

rechtliche Relevanz zu.118 Die Normverletzung ziehe per se wettbewerbsrechtliche Folgen nach sich. Es bestehen hier nach Schricker keine zusätzlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Sittenwidrigkeit i. S. d. § 1 UWG 1909. 2. Vorsprungsgedanke Nach Ansicht Schrickers kann auch die Verletzung von Normen, deren Schutzzweck nicht mit dem UWG übereinstimmt, sittenwidrig i. S. d. § 1 UWG 1909 sein.119 Hier komme der Vorsprungsgedanke zum Tragen. Aus der Natur der Sache ergebe sich die Forderung, dass die Konkurrenten die gesetzlich fixierte Position einhalten müssten. Kein Wettbewerber dürfe sich durch Übertretung außerwettbewerbsrechtlicher Normen einen Wettbewerbsvorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffen. Im Rahmen des Vorsprungsgedankens komme es im Einzelnen auf die Art der verletzten Norm an. Je näher ihre Beziehung zum Wettbewerb sei, desto eher seien wettbewerbliche Auswirkungen zu befürchten. Ferner werde hier der Umstand bedeutsam, ob eine Wettbewerbshandlung unmittelbar das Gesetz verletzte oder ob der Gesetzesverstoß der Wettbewerbshandlung vorangehe. Bei Wettbewerbshandlungen, die selbst das Gesetz verletzten, werde die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung in der Regel ohne weiteres anzunehmen sein, sofern der Gesetzesverstoß seiner Natur nach überhaupt geeignet sei, die Wettbewerbssituation zu verbessern.120 Hierher gehörten Vorschriften, die bestimmte Leistungen verbieten, Preise festlegen, Werbemaßnahmen untersagen, Kennzeichnungen vorschreiben und dgl. Die Verstöße gegen diese Gruppe von Normen kämen dem Fall der per-se-Wettbewerbswidrigkeit nahe, wie sie bei der Verletzung von wettbewerblichen Schutznormen gegeben sei. Bei den außerwettbewerblichen Normen, bei denen die Entfernung zur Wettbewerbssphäre größer sei, könne nicht ohne Weiteres aus dem Gesetzesverstoß die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung abgeleitet werden.121 Bei derartigen wettbewerbsfernen Normen müssten weitere Merkmale festgestellt werden, die zeigten, dass der Vorteil in die Wettbewerbssphäre umgesetzt werde. Das wichtigste dieser Merkmale sei die Preisunterbietung. Der Wettbewerbsvorsprung könne aber u. a. auch in der günstigeren Gestaltung des Vertriebssystems, im Anschein eines besseren Warenangebots, in der Vergrößerung der Warenvorräte und ähnlichen Umständen liegen. Die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung könne bei den wettbewerbsfernen Normen schließlich auch durch subjektive Momente indiziert werden. Hier fänden die Merkmale der „Vorteilsabsicht“, des 118 119 120 121

Schricker, Schricker, Schricker, Schricker,

Gesetzesverletzung Gesetzesverletzung Gesetzesverletzung Gesetzesverletzung

und und und und

Sittenverstoß, Sittenverstoß, Sittenverstoß, Sittenverstoß,

S. S. S. S.

260 260 267 268

ff., 276. ff. f., 276. ff., 276.

40

1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

„Willens, die Gesetzesverletzung der Mitbewerber auszunutzen“ und der „Planmäßigkeit des Handelns“ Anwendung.

IV. Doepner Doepner schließt sich der Kritik Schrickers an der Einteilung der außerwettbewerbsrechtlichen Normen in sittlich fundierte und wertneutrale durch die Rechtsprechung an.122 Wie Schricker sieht auch Doepner die Wettbewerbsbezogenheit der verletzten Norm als ein entscheidendes Kriterium an, hält sie als alleinigen Bewertungsmaßstab aber nicht für überzeugend.123 Doepner möchte zur Beurteilung der Unlauterkeit eines Rechtsverstoßes zunächst den „Bezug zur Wettbewerbssphäre“ prüfen.124 Ferner komme es auf das Gewicht der durch die außerwettbewerbsrechtliche Norm geschützten Interessen und die Identität dieser Schutzsubjekte mit denjenigen des UWG an. Fehle es an diesen Voraussetzungen, so müssten zusätzliche Merkmale wie der Umfang und die Intensität des Verstoßes und die subjektive Seite des Wettbewerbsverhaltens geprüft werden. Doepner skizziert als Folgerung aus diesen Erörterungen die folgende Einteilung der Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen in drei Gruppen.125 Die erste Gruppe umfasst nach Doepner Verstöße gegen Normen des Kriminalstrafrechts, die ein Wettbewerbsverhalten regeln, sowie Verstöße gegen Normen, die ein Wettbewerbsverhalten unmittelbar zugunsten wichtiger Interessen von Schutzsubjekten des UWG regeln.126 Verstöße gegen diese erste Gruppe von Normen seien per se unlauter, ohne dass besondere objektive oder subjektive Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Als Beispiele für diese erste Gruppe von Normen nennt Doepner die Werbung und den Vertrieb einschränkende heilmittelwerberechtliche und arzneimittelrechtliche Verbotsvorschriften, aber auch Gebotsnormen wie § 4 Heilmittelwerbegesetz (HWG) und § 11 Arzneimittelgesetz (AMG), die wettbewerbsregelnd Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit und des individuellen Verbrauchers schützen würden. Zur zweiten Gruppe zählen nach Doepner Verstöße gegen ein Wettbewerbsverhalten regelnde außerwettbewerbsrechtliche Normen, die lediglich die wirtschaftlichen Interessen der Schutzsubjekte des UWG schützen.127 Ein Verstoß 122 123 124 125 126 127

Doepner, Doepner, Doepner, Doepner, Doepner, Doepner,

WRP WRP WRP WRP WRP WRP

1980, 1980, 1980, 1980, 1980, 1980,

473, 473, 473, 473, 473, 473,

475. 476. 476. 477. 477. 477.

D. Schutznormgedanke in der Literatur

41

gegen diese Normen sei dann unlauter i. S. v. § 1 UWG 1909, wenn der Wettbewerber einen bewussten Rechtsbruch begehe. Zu dieser Gruppe von Normen gehörten beispielsweise die Preisangabenverordnung (PAngV) und das Textilkennzeichnungsgesetz (TextilKennzG), die ein Wettbewerbsverhalten primär im Interesse der Verbraucher regelten, sowie Vorschriften, die im Interesse eines Berufsstandes oder des individuellen Mitbewerbers die Grenzen des Wettbewerbs bestimmten. Die dritte Gruppe soll aus Verstößen gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen ohne Wettbewerbsbezug bestehen.128 Eine Verletzung dieser Normen sei nur bei Hinzutreten zusätzlicher objektiver und subjektiver Voraussetzungen unlauter. Die Verletzung der Norm, an die die Mitbewerber sich gebunden fühlen müssten, müsse geeignet sein, die Wettbewerbslage in irgendeiner Weise zu beeinflussen. Diese Eignung könne sich aus dem Charakter der Norm selbst ergeben, aber auch aus dem Umfang und der Intensität des Verstoßes. Der Wettbewerber müsse sich bewusst über die Norm hinwegsetzen, um sich einen ungerechtfertigten Vorsprung gegenüber der gesetzestreuen Konkurrenz zu verschaffen.

V. Schünemann Schünemann lehnt die Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen ebenfalls ab.129 Auch er befürwortet eine Kombination aus Normzwecktheorie und Vorsprungsgedanke, wobei er allerdings im Detail einen eigenen neuen Ansatz wählt.130 Grundanliegen des Wettbewerbsrechts sei der Schutz der Institution Wettbewerb und dessen Funktionsfähigkeit.131 Dabei sei aber zu berücksichtigen, dass wettbewerblicher Institutionenschutz und Individualschutz nicht gegeneinander ausgespielt werden könnten. Der Schutz des Wettbewerbs als solchem liege im Interesse des Einzelnen. Die Sittenwidrigkeit des § 1 UWG 1909 müsse über den Schutzzweck des Lauterkeitsrechts definiert werden. Der Verstoß gegen eine Norm außerhalb des UWG könne nur insoweit per se ein sittenwidriges Verhalten nach § 1 UWG 1909 begründen, als der Normzweck der Vorschrift sich mit dem wettbewerbsrechtlichen Grundanliegen decke. Bei der Beantwortung der Frage, ob der Verstoß gegen eine außerwettbewerbsrechtliche Norm sittenwidrig i. S. d. § 1 UWG 1909 ist, differenziert Schünemann zunächst nach der Wettbewerbsnähe der verletzten Norm.132 Verstöße 128 129 130 131 132

Doepner, WRP 1980, 473, 477. Großkommentar/Schünemann, Einl. Großkommentar/Schünemann, Einl. Großkommentar/Schünemann, Einl. Großkommentar/Schünemann, Einl.

Abschnitt Abschnitt Abschnitt Abschnitt

D D D D

Rn. Rn. Rn. Rn.

D D D D

59 62 62 62

f. ff. f. ff.

42

1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

gegen wettbewerbsferne außerwettbewerbsrechtliche Normen begründeten nur im Zusammenhang mit einem Wettbewerbsvorsprung wettbewerbliche Sittenwidrigkeit. Der Vorsprung müsse dabei „als konkrete, betriebswirtschaftliche oder mikroökonomisch darstellbare Vorzugsposition am Markt“ verstanden werden. Bei einem Verstoß gegen eine wettbewerbsnahe außerwettbewerbsrechtliche Norm hingegen sei die per-se-Sittenwidrigkeit zu bejahen, wenn die Norm ihrerseits die Wettbewerbsfreiheit stärke. Zu verneinen sei die per-se-Sittenwidrigkeit hingegen bei einem Verstoß gegen eine wettbewerbsnahe, aber nicht die Wettbewerbsfreiheit stärkende Norm. Auch der Vorsprungsgedanke sei in dieser Konstellation nur ausnahmsweise „dogmatisch tragfähig“. Beispiele für die Gruppe der wettbewerbsnahen, die Wettbewerbsfreiheit stärkenden Normen seien die kartellrechtlichen Verbotsnormen.133 Ferner gehöre hierzu auch die Preisangabenverordnung (PAngV), die durch ihre Forderung von Preisklarheit wirksame Preisvergleichsmöglichkeiten herstelle und die auf Information beruhende Entschließungsfreiheit der Marktgegenseite schütze. Die per-se-Sittenwidrigkeit sei hingegen beim Ladenschlussgesetz (LadenschlussG) zu verneinen. Dieses diene nicht der Stärkung der Funktionsbedingungen von Markt und Wettbewerb, sondern schränke vielmehr einen „wettbewerbsessentiellen Aktionsparameter, die Gestaltung zeitlicher Verfügbarkeit des Angebots“, ein. Allenfalls der Vorsprungsgedanke könne bei einem Verstoß zur Bejahung der Sittenwidrigkeit führen.

VI. Zusammenfassung und Bewertung Die Kritik an der Zweiteilung der außerwettbewerbsrechtlichen Normen in wertbezogene und wertneutrale begann mit den 1968 bzw. 1970 erschienenen Arbeiten von Graf v. Schall-Riaucour und Schricker und nahm in der Folgezeit immer weiter zu. Kritisiert wurde insbesondere die Willkür und Widersprüchlichkeit der Abgrenzung. Ausgehend von der Kritik an der Rechtsprechung wurden in der Literatur verschiedene selbstständige Lösungsvorschläge entwickelt. Hervorzuheben ist dabei insbesondere der Ansatz der Schutznormtheorie, wonach die außerwettbewerbsrechtliche Norm eine spezifische Wettbewerbsnähe aufweisen muss. Den einzelnen Lösungsvorschlägen aus der Literatur ist gemeinsam, dass sie die „Wettbewerbsnähe“ eher als ein Abwägungselement und weniger als ein direkt subsumtionsfähiges Merkmal behandeln. So stellt etwa Graf v. Schall-Riaucour auf die jeweilige Intensität des Wettbewerbsbezugs ab. Der Wettbewerbsbezug sei jedoch aufgrund seiner fehlenden Unterscheidungskraft nicht als das allein maßgebliche Kriterium geeignet. Doepner unternimmt demgegenüber den 133

Großkommentar/Schünemann, Einl. Abschnitt D Rn. D 64 u. 68.

E. Die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

43

Versuch, die Unterscheidungskraft und Rechtssicherheit durch eine Fallgruppenbildung herzustellen. Zugleich werden bei fast allen Autoren – von Konzeption zu Konzeption unterschiedlich – auch der Vorsprungsgedanke oder bestimmte subjektive Merkmale wie etwa die Planmäßigkeit des Gesetzesverstoßes mit berücksichtigt. Dies gilt insbesondere auch für die besonders einflussreiche Arbeit Schrickers. Das zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelte Schutznormkonzept hat damit die Vorschläge aus der Literatur zwar maßgeblich beeinflusst; eine ausschließliche Anwendung der zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelten Prinzipien wurde aber nicht befürwortet. Im Ergebnis lässt sich also feststellen, dass sich mit der Schutznormlehre eine neue einflussreiche Grundströmung in der Literatur gebildet hat. Eine einfache Formel, die von der Rechtsprechung direkt übernommen bzw. vom Gesetzgeber unmittelbar in eine Gesetzesnorm hätte umgesetzt werden können, wurde jedoch nicht entwickelt. Gerade auch aus der Analyse der Literaturvorschläge lässt sich daher entnehmen, dass mit der Formulierung des Rechtsbruchtatbestandes offenbar erhebliche Schwierigkeiten verbunden sind.

E. Die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs I. Einleitung Als Reaktion auf diese immer stärker werdende Kritik der Literatur und wohl auch auf die starke Belastung der Wettbewerbsgerichte mit Entscheidungen aus dem Bereich der Fallgruppe Rechtsbruch begann Ende der neunziger Jahre des vorigen Jahrhunderts eine zunächst vorsichtige, dann aber sehr weitreichende Rechtsprechungsänderung. Die Rechtsprechungsänderung wurde hierbei vom Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich als solche kenntlich gemacht. Ferner geschah sie eher schleichend durch mehrere Entscheidungen, die sich teilweise widersprachen und keine klare Linie hatten. Entscheidend ist aber letztlich, dass in der neuen Rechtsprechung des BGH dem Merkmal der „zumindest sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion“ die ausschlaggebende Rolle zukam. Dieses neue Merkmal hat, wie sich bereits am Wortlaut von § 4 Nr. 11 UWG erkennen lässt, auch den Gesetzgeber des neuen UWG maßgeblich beeinflusst.

II. Die Entscheidung „TIAPRIDAL“ Eine Andeutung dahingehend, dass der BGH seine Rechtsprechung ändern könnte, fand sich erstmals in der Entscheidung „TIAPRIDAL“ vom 17.7.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

1997.134 Dort ging es um einen möglichen Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz (AMG) durch die fehlende (Voll-)Zulassung eines Medikaments. Der BGH verneinte einen Verstoß gegen das AMG. Er führt dann weiter aus, dass selbst bei hypothetischer Bejahung einer Gesetzesverletzung ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG 1909 zweifelhaft sei.135 Zwar handele es sich bei den entsprechenden Bestimmungen des AMG um gesundheitsschützende, also werthaltige Normen, deren Verletzung im Allgemeinen per se die Sittenwidrigkeit begründe. Im konkreten Fall müsse aber berücksichtigt werden, dass nach der Rechtsprechung des EuGH eine (Voll-)Zulassung nicht in Betracht komme und dass das beanstandete Verhalten der Behördenpraxis entspreche.

III. Die Entscheidungen „Hormonpräparate“ und „Giftnotrufbox“ Die vorsichtige Lockerung der per-se-Sittenwidrigkeit bei der Verletzung einer wertbezogenen Norm wurde in den Entscheidungen „Hormonpräparate“136 und „Giftnotrufbox“137 fortgesetzt. In der Entscheidung „Hormonpräparate“ vom 3.12.1998138 waren beide Parteien pharmazeutische Unternehmen, die Hormonpräparate herstellten und vertrieben. Der Rohstoff für die beiden Präparate der Beklagten wurde aus dem Harn trächtiger Stuten gewonnen. Eine Tierschutzorganisation warf der Beklagten Tierquälerei vor. Es wurde zum Boykott der beiden Hormonpräparate aufgerufen. Die Beklagte wandte sich daraufhin in einem Rundschreiben an niedergelassene Ärzte und fügte diesem jeweils Merkblätter für die Patientinnen bei, um über den wahren Sachverhalt aufzuklären. Die Klägerin, deren Hormonpräparat aus einem synthetisch gewonnenen Rohstoff hergestellt wurde, beanstandete die Verwendung der Merkblätter als unzulässige Heilmittelwerbung. Der BGH ließ in den Entscheidungsgründen offen, ob eine Verletzung der §§ 4 Abs. 1 und 10 Heilmittelwerbegesetz (HWG) vorlag und verneinte wegen besonderer Umstände die Sittenwidrigkeit.139 Ein Verstoß gegen das HWG, das dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung diene, sei zwar regelmäßig als 134 BGH, GRUR 1998, 407 ff. – TIAPRIDAL; siehe auch MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 10. 135 BGH, GRUR 1998, 407, 411 f. – TIAPRIDAL. 136 BGH, GRUR 1999, 1128 ff. – Hormonpräparate; hierzu etwa ausführlich Zeppernick, WRP 2000, 1069 ff. 137 BGH, GRUR 2000, 237 – Giftnotrufbox. 138 BGH, GRUR 1999, 1128 ff. – Hormonpräparate. 139 BGH, GRUR 1999, 1128, 1129 ff. – Hormonpräparate.

E. Die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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sittenwidrig zu werten. Die besonderen Umstände des Einzelfalls könnten jedoch Anlass geben, in eine Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers nach seinem konkreten Anlass, Zweck und Mittel, seinen Begleitumständen und Auswirkungen einzutreten. Diese besonderen Umstände sah der BGH in einer allenfalls geringen Beeinträchtigung des Schutzzwecks des HWG und in der Wahrnehmung berechtigter Interessen durch die Beklagte. Im Anschluss an die Entscheidung „Hormonpräparate“ erging die Entscheidung „Giftnotruf-Box“ vom 6. Oktober 1999.140 In diesem Fall hatte die Beklagte über eine Apotheke 25.000 Originalpackungen eines Arzneimittels, das auch bei Spülmittelvergiftungen verwendet werden kann, einer Landesberatungsstelle für Vergiftungserscheinungen kostenlos zukommen lassen. Diese stellte u. a. mit Hilfe der Arzneimittelspende eine „Giftnotruf-Box“ zusammen, um im Rahmen eines Forschungsprojektes zu prüfen, ob sich die Folgen von Vergiftungsunfällen bei Kindern damit abschwächen ließen. Die Landesstelle verteilte die Boxen an Berliner Kinderärzte, die sie wiederum an Eltern weiterreichten. Der BGH ließ offen, ob ein Verstoß gegen die §§ 43 und 47 AMG vorlag.141 Das Verhalten der Beklagten sei unter den gegebenen Umständen jedenfalls nicht sittenwidrig i. S. d. § 1 UWG 1909. Ein Verstoß gegen das AMG sei zwar regelmäßig als Verstoß gegen § 1 UWG 1909 zu werten. Die besonderen Umstände des Einzelfalls gäben jedoch Anlass, das Gesamtverhalten des Wettbewerbers zu überprüfen. Der Schutzzweck der möglicherweise verletzten §§ 43 und 47 AMG, die mittelbar den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung bezweckten, sei „tatsächlich nicht oder kaum berührt“.142 Weiter führt der BGH aus, dass sich die Beklagte, wenn sie nicht ohnehin rechtmäßig gehandelt habe, unter den gegebenen Umständen darauf habe verlassen können, dass die beteiligten Behörden, darunter die für das Arzneimittelwesen zuständige Aufsichtsbehörde, die Rechtslage geprüft hätten.143 Der BGH trat also in diesen beiden Entscheidungen aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls in eine Gesamtwürdigung des Wettbewerbsverhaltens ein. Dies geschah, obwohl jeweils ein Verstoß gegen eine wertbezogene Norm in Betracht kam, was eigentlich – auf der Grundlage der vorangegangenen Rechtsprechung – die per-se-Sittenwidrigkeit begründet hätte.

140 141 142 143

BGH, BGH, BGH, BGH,

GRUR GRUR GRUR GRUR

2000, 2000, 2000, 2000,

237 ff. – 237, 238 237, 239 237, 239

Giftnotruf-Box. – Giftnotruf-Box. – Giftnotruf-Box. – Giftnotruf-Box.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

IV. Die Entscheidungen „Abgasemissionen“ und „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“ Auch in den Entscheidungen „Abgasemissionen“144 und „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“145 nahm der BGH nicht per se die Sittenwidrigkeit an, obwohl (mögliche) Verstöße gegen wertbezogene Normen vorlagen. In der Entscheidung „Abgasemissionen“ des BGH vom 11.5.2000146 betrieb eine der Beklagten eine Dampfkesselanlage, mit der sie den Dampf für die Produktion von Span- und Faserplatten erzeugte. Dabei wurden die in der 13. BImSchV festgesetzten Grenzwerte der Schadstoffimmissionen zumindest nicht durchweg eingehalten. Das Staatliche Umweltamt hatte deshalb ein Bußgeld verhängt und eine Ordnungsverfügung zur Untersagung des Einsatzes fester Brennstoffe in der Kesselanlage erlassen. Diese Maßnahmen wurden jedoch nicht durchgesetzt, nachdem die Beklagte bestimmte Zusagen gemacht hatte. Die Klägerinnen beantragten u. a., die Beklagte zu verurteilen, den Vertrieb der Platten zu unterlassen, wenn die Dampfkesselanlage unter Überschreitung der zulässigen Werte verwendet wurde und die Verkaufspreise die „marktüblichen Preise“ unterschritten. Der BGH hielt diesen Antrag für zu unbestimmt.147 Darüber hinaus verneinte er die Sittenwidrigkeit.148 Wenn das Wettbewerbsverhalten zugleich gegen eine wertbezogene Norm verstoße, werde die Sittenwidrigkeit indiziert. Dies könne jedoch auf Fälle wie den vorliegenden, in denen der Normverstoß vorausgehe oder nachfolge, nicht übertragen werden. Die verletzte Norm müsse in solchen Fällen zumindest eine sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion haben. Den Immissionsschutzvorschriften komme keine solche zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion zu. In der Entscheidung „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“ vom 5.10. 2000149 war Kläger ein Wettbewerbsverein, Beklagter ein zugelassener Rechtsanwalt, der zweitberuflich in der Immobilienbranche als Bauträger und Altbausanierer tätig war. Im Jahr 1997 hatte er nach eigenem Sachvortrag etwa 150 Abmahnungen gegen Unternehmen der Immobilienbranche ausgesprochen. Die Abmahnungen waren jeweils mit der Forderung verbunden, Anwaltsgebühren in Höhe von insgesamt 930,12 DM zu erstatten.

144 145 146 147 148 149

BGH, BGH, BGH, BGH, BGH, BGH,

GRUR GRUR GRUR GRUR GRUR GRUR

2000, 2001, 2000, 2000, 2000, 2001,

1076 ff.– Abgasemissionen. 354 ff. – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner. 1076 ff. – Abgasemissionen. 1076, 1077 f. – Abgasemissionen. 1076, 1078 f. – Abgasemissionen. 354 ff. – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner.

E. Die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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Der BGH ließ offen, ob ein Verstoß gegen das Tätigkeitsverbot des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO vorlag.150 Das angegriffene Verhalten sei nicht sittenwidrig. Ein Wettbewerbsverhalten, das zugleich gegen eine wertbezogene Norm verstoße, sei regelmäßig sittenwidrig. Der Verstoß gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO werde hingegen bei der Wettbewerbshandlung lediglich mitverwirklicht. Der BGH prüfte sodann den Wettbewerbsbezug von § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO. Dieser habe keine zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion, er regele nicht die Gegebenheiten eines bestimmten Marktes. Das Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO gelte nicht der Lauterkeit des Wettbewerbs, sondern ausschließlich der Wahrung einer geordneten Rechtspflege und der Aufrechterhaltung der Integrität der Anwaltschaft. In den Entscheidungen „Abgasemissionen“ und „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“ differenzierte der BGH danach, ob der Verstoß gegen die wertbezogene Norm zugleich mit dem Wettbewerbsverhalten erfolgte oder ob er voranging, nachfolgte oder mitverwirklicht wurde. Im ersten Fall indiziere der Normverstoß die Sittenwidrigkeit. In der zweiten Alternative hingegen forderte der BGH zusätzlich einen zumindest sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzzweck der wertbezogenen Norm.

V. Phase bis zur Rechtsprechungswende In den auf die Entscheidungen „Abgasemissionen“ und „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“ folgenden Entscheidungen, die die Verletzung wertbezogener Normen betrafen, stellte der BGH nicht wieder auf das Kriterium der zumindest sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion ab, sondern hielt daran fest, dass die Verletzung wertbezogener Normen per se sittenwidrig sei.151 Nur in der Entscheidung „Sportwetten-Genehmigung“ vom 11.10.2001152, in der es um die unerlaubte Veranstaltung eines Glückspiels (§ 284 StGB) ging, hieß es, dass der Begriff der Sittenwidrigkeit wettbewerbsbezogen auszulegen sei. Bei der Beurteilung, ob ein Wettbewerbsverhalten sittenwidrig sei, sei regelmäßig eine Würdigung des Gesamtcharakters vorzunehmen. Bei einem Verstoß gegen eine wertbezogene Norm werde die Unlauterkeit grundsätzlich indiziert. Aufgrund der besonderen Umstände im vorliegenden Einzelfall sei das Wettbewerbsverhalten aber nicht wettbewerbswidrig gewesen. Zwar sei § 284 StGB eine wertbezogene Norm, die zudem einen unmittelbar wettbewerbsregelnden Charakter habe. Das Wettbewerbsverhalten des Beklagten sei aber nicht wettbe150

BGH, GRUR 2001, 354, 356 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner. BGH, GRUR 2001, 453 – TCM-Zentrum; GRUR 2001, 348 – Beratungsstelle im Nahbereich; GRUR 2001, 450 – Franzbranntwein-Gel; GRUR 2002, 636 – Sportwetten. 152 BGH, GRUR 2002, 269 ff. – Sportwetten-Genehmigung. 151

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

werbswidrig gewesen, weil er eine behördliche Genehmigung als ausreichende rechtliche Grundlage für seine Geschäftstätigkeit habe ansehen dürfen. Im Bereich der wertneutralen Vorschriften zeichnete sich in dieser Zeit noch keine Rechtsprechungsänderung ab, wie beispielsweise die Entscheidung „Fernflugpreise“153 zeigt. Dort bejahte der BGH die Wettbewerbswidrigkeit eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung (PAngV), weil der Verstoß bewusst und planmäßig erfolgt und geeignet gewesen sei, der Beklagten einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen.

VI. Die Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ Die eigentliche Rechtsprechungsänderung brachten die Entscheidungen „Elektroarbeiten“ 154 und „Altautoverwertung“155. Sie sind zugleich ein „Markstein in der Rechtsprechung des BGH“156 zum Rechtsbruchtatbestand und haben eine zentrale Bedeutung für die Interpretation des § 4 Nr. 11 UWG. In der Entscheidung „Elektroarbeiten“ vom 25.4.2002157 war die Beklagte eine aus einem Eigenbetrieb der Stadt München umgewandelte GmbH, deren Alleingesellschafterin die Stadt war. Seit der Umwandlung führte die Beklagte auch für private Auftraggeber Elektroarbeiten aus, darunter auch das Aufstellen und das Entfernen von Verteilerschränken und Anschlusssäulen für die „fliegenden Bauten“ auf der Auer Dult und auf dem Oktoberfest. Die Klägerin betrieb in München das Elektrikerhandwerk. Sie hatte seit Jahren in München für Marktkaufleute auf den Messen, Märkten und Festveranstaltungen Elektroarbeiten ausgeführt. Nach ihrer Umwandlung in eine GmbH erreichte die Beklagte binnen kurzer Zeit, dass eine Vielzahl von Kunden der Klägerin zu ihr wechselte. In Betracht kam ein Verstoß der Beklagten gegen Art. 87 der Bayrischen Gemeindeordnung (BayGO), der die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden regelt. Der BGH ließ in den Entscheidungsgründen offen, ob ein solcher Verstoß vorlag. In jedem Fall sei die Sittenwidrigkeit i. S. v. § 1 UWG 1909 zu verneinen.158 Im Hinblick auf die Zielsetzung des § 1 UWG 1909, die Lauterkeit des Wettbewerbs im Interesse der Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zu schützen, 153 154 155 156 157 158

BGH, GRUR 2001, 1166 ff. – Fernflugpreise. BGH, GRUR 2002, 825 ff. – Elektroarbeiten. BGH, GRUR 2003, 164 ff. – Altautoverwertung. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 30. BGH, GRUR 2002, 825 ff. – Elektroarbeiten. BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten.

E. Die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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sei der darin enthaltene Begriff der Sittenwidrigkeit wettbewerbsbezogen auszulegen.159 Gemäß seiner beschränkten Zielsetzung sei § 1 UWG 1909 auch dann, wenn ein beanstandetes Verhalten gegen ein Gesetz verstoße, nur anwendbar, wenn von diesem Gesetzesverstoß zugleich eine unlautere Störung des Wettbewerbs auf dem Markt ausgehe. Anhand einer Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens müsse geprüft werden, ob es durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhalte. Der Gesetzesverstoß allein genüge nicht zur Bejahung der Sittenwidrigkeit. Vielmehr müsse die verletzte Norm darüber hinaus „zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene [. . .] Schutzfunktion“ haben. Die Schutzfunktion müsse sich also entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG 1909 auf die Lauterkeit des Wettbewerbs beziehen. Des Weiteren heißt es, es sei nicht Sinn des § 1 UWG 1909, den Anspruchsberechtigten zu ermöglichen, Wettbewerber unter Berufung auf ein den Marktzutritt hinderndes Gesetz vom Markt fernzuhalten, wenn das betreffende Gesetz den Marktzutritt nur aus Gründen verhindern wolle, die den Schutz des lauteren Wettbewerbs nicht berührten.160 Unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehöre, sei vielmehr jede Belebung des Wettbewerbs, wie sie unter Umständen auch vom Marktzutritt der öffentlichen Hand ausgehen könne, grundsätzlich erwünscht. Art. 87 BayGO fehle eine zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion.161 Zweck des Art. 87 BayGO sei der Schutz der Kommunen vor den Gefahren überdehnter unternehmerischer Tätigkeit. Daneben diene die Vorschrift gegebenenfalls dem Schutz der Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb durch die öffentliche Hand. Soweit es zu den Zielen des Art. 87 BayGO gehöre, die Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb durch Gemeinden zu schützen, gehe es aber nicht um die Lauterkeit des Wettbewerbs, sondern allenfalls um die Erhaltung einer von privaten Unternehmen geprägten Marktstruktur. Die Vorschrift des § 1 UWG 1909 bezwecke jedoch nicht den Erhalt bestimmter Marktstrukturen. Es sei nicht Sinn des § 1 UWG 1909, Wettbewerbern kommunaler Unternehmen Ansprüche zur Verwirklichung dieses Schutzzwecks des Art. 87 BayGO zu gewähren, die nach öffentlichem Recht etwa gegebene Ansprüche ergänzen könnten oder nach öffentlichem Recht bestehende Schutzlücken ausfüllten. In einem obiter dictum weist der BGH darauf hin, dass eine solche zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion z. B. Vorschriften besäße, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten – etwa ärztlicher Be-

159 160 161

BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. BGH, GRUR 2002, 825, 826 f. – Elektroarbeiten.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

handlungen – im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten forderten.162 Überdies erklärt der BGH es für unerheblich, ob der Verstoß vorsätzlich oder planmäßig begangen wurde.163 Weil der Gesetzesverstoß die wettbewerbsrechtliche Lauterkeit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit als solche nicht berühre, könne es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung auch nicht darauf ankommen, ob der Verstoß bewusst und gegebenenfalls hartnäckig begangen werde. Ferner bestehe auch kein quasinegatorischer Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 1004 BGB analog i.V. m. § 823 Abs. 2 BGB). Art. 87 BayGO sei kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB.164 Art. 87 BayGO habe nicht den Zweck, die einzelnen Unternehmen dadurch vor einem Wettbewerb durch gemeindliche Unternehmen zu schützen, dass ein Verstoß Individualansprüche auf Schadensersatz und Unterlassung begründen könne. Der Entscheidung „Altautoverwertung“ vom 26.9.2002165 lag ein ähnlicher Sachverhalt wie der Entscheidung „Elektroarbeiten“ zugrunde. Die Beklagte zu 1) war die Tochtergesellschaft einer GmbH, an der die Stadtwerke von drei nordrhein-westfälischen Kommunen beteiligt waren. Die Beklagte zu 2) war eine der drei Kommunen. Zur Tätigkeit der Beklagten zu 1) gehörte nach dem Gesellschaftsvertrag die Behandlung, Verwertung und Entsorgung von Fahrzeugen. Die Beklagte zu 2) hatte bis zum 1.4.1998 über ihr Straßenverkehrsamt Altautos, die dort abgemeldet worden waren, entgegengenommen und diese der Beklagten zu 1) zur Entsorgung zugeführt. Gegen dieses Anbieten und Ausführen der Altautoverwertung wandten sich die Klägerinnen, die im Gebiet der Beklagten zu 2) selbst Unternehmen zur Verwertung und Entsorgung alter Kraftfahrzeuge betrieben. In Betracht kam hier eine Verletzung von § 107 der Gemeindeordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (NWGO), der Art. 87 BayGO entspricht. Der BGH lässt wiederum offen, ob ein Normverstoß vorliegt, und verneint stattdessen die Sittenwidrigkeit i. S. v. § 1 UWG 1909.166 § 107 NWGO habe ebenso wie Art. 87 BayGO keine zumindest sekundär wettbewerbsbezogene, d.h. – entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG 1909 – keine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion.167 Die Vorschrift solle zwar auch die private Wirtschaft schützen, indem sie der 162 163 164 165 166 167

BGH, BGH, BGH, BGH, BGH, BGH,

GRUR GRUR GRUR GRUR GRUR GRUR

2002, 2002, 2002, 2003, 2003, 2003,

825, 826 825, 827 825, 828 164 ff. – 164, 165 164, 165

– Elektroarbeiten. – Elektroarbeiten. – Elektroarbeiten. Altautoverwertung. – Altautoverwertung. f. – Altautoverwertung.

E. Die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden Schranken setze. Sie habe insofern auch eine den Wettbewerb regelnde Funktion, als sie durch die Beschränkungen des Marktzutritts der Gemeinden Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlege. Sie diene jedoch nicht der Kontrolle der Lauterkeit des Marktverhaltens der Gemeinden. Bedeutsam an den Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ ist zunächst einmal, dass der BGH hier erstmals nicht mehr zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen unterschied. Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob die Wettbewerbshandlung sittenwidrig i. S. v. § 1 UWG 1909 ist, soll vielmehr der Schutzzweck der außerwettbewerbsrechtlichen Norm sein. Wenn diese zumindest eine sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion habe, sei die Sittenwidrigkeit zu bejahen. Damit übernahm der BGH die schon seit langem in der Literatur entwickelte Schutznormtheorie. Im Gegensatz zur Literatur sah der BGH sie jedoch in den Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ als das allein maßgebliche Kriterium an und lehnte eine Anwendung des Vorsprungsgedankens ab. Die beiden Entscheidungen beantworten des Weiteren die Frage, ob Verstöße gegen Normen, die die erwerbswirtschaftliche Betätigung von Gemeinden regeln, wettbewerbsrechtlich geltend gemacht werden können. Der BGH verneinte die zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion derartiger Marktzutrittsregelungen und schloss damit die wettbewerbsrechtliche Geltendmachung solcher Normverstöße über den Rechtsbruchtatbestand aus. Hingegen soll Vorschriften, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten – etwa ärztlicher Behandlungen – im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten fordern, eine solche Schutzfunktion zukommen.168

VII. Bestätigung der Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ Mit den Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ hatte der BGH seine Rechtsprechungsänderung abgeschlossen. In den nun folgenden Entscheidungen stellte die zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion das einzige Kriterium für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit dar.169 Obwohl die Neueinführung dieses Kriteriums eine komplette Neugruppierung und 168

Siehe hierzu auch S. 85 ff. BGH, WRP 2003, 1111 – Satzungsregeln eines Vereins; GRUR 2003, 969 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen; GRUR 2003, 971 – Telefonischer Auskunftsdienst; GRUR 2004, 247 – Krankenkassenzulassung; GRUR 2004, 346 – Rechtsanwaltsgesellschaft; GRUR 2004, 255 – Strom und Telefon I; GRUR 2004, 259 – Strom und Telefon II; GRUR 2004, 435 – FrühlingsgeFlüge. 169

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

Neubewertung der außerwettbewerbsrechtlichen Normen erfordert hätte, ging der BGH auf die Schutzfunktion der verletzten Norm in einigen dieser Entscheidungen aber dann nur sehr kurz mit ein bis zwei Sätzen ein.170 Dies erstaunt angesichts der Bedeutung dieses Kriteriums und der häufig sehr ausführlichen Ausführungen bei § 823 Abs. 2 BGB zur Schutzfunktion der verletzten Vorschrift im Rahmen der Schutzzwecklehre. Aufgrund der nur sehr kurzen Erörterungen der Schutzfunktion der außerwettbewerbsrechtlichen Norm wurde die durch die Rechtsprechungsänderung entstandene Rechtsunsicherheit nicht verringert oder gar beseitigt. Positiv anzumerken ist aber, dass der BGH nach den Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ durchgehend an seiner neuen Dogmatik festhielt.

VIII. Zusammenfassung und Bewertung Die Entscheidungen „Abgasemissionen“ und „Elektroarbeiten“ stellten einen grundsätzlichen Richtungswechsel in der Rechtsprechung des BGH zum Rechtsbruchtatbestand dar. Aufgegeben wurde die jahrzehntelange Unterteilung der außerwettbewerbsrechtlichen Normen in wertbezogene, deren Verletzung per se sittenwidrig war, und wertneutrale, deren Verletzung nur unter den Voraussetzungen des Vorsprungsgedankens sittenwidrig war. Der BGH forderte in diesen beiden Entscheidungen nunmehr, dass die verletzte außerwettbewerbsrechtliche Norm zumindest eine sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion haben muss. Beide Entscheidungen waren dabei der Endpunkt einer Entwicklung, die mit den Entscheidungen „TIAPRIDAL“, „Hormonpräparate“ und „Giftnotrufbox“ ihren Anfang genommen hatte. Der BGH übernahm somit die seitens der Literatur entwickelte Schutzzwecklehre, ohne sie jedoch mit dem Vorsprungsgedanken zu kombinieren. Der Vorsprungsgedanke, der die vorherige Rechtsprechung des BGH noch stark beeinflusst hatte, wurde zusammen mit der Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen aufgegeben und durch ein neues einheitliches Schutznormkonzept ersetzt. Das Kriterium der „sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion“ ist den vorherigen Abgrenzungsversuchen insoweit überlegen, als es einen Bezug zum Wettbewerbsrecht herstellt und nicht mehr abstrakt auf die (sittliche) Wertigkeit der verletzten Norm oder ihre Bedeutung für den Schutz von Allgemeininteressen abstellt. Die Rechtsprechung des BGH führt dazu, dass der Rechtsbruchtatbestand der Schutzgesetzverletzung i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB angenähert wer170 BGH, WRP 2003, 1111 – Satzungsregeln eines Vereins; GRUR 2003, 969, 970 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen; GRUR 2003, 971, 972 – Telefonischer Auskunftsdienst; GRUR 2004, 346 – Rechtsanwaltsgesellschaft; GRUR 2004, 435 – FrühlingsgeFlüge.

F. Der Rechtsbruchtatbestand im Gesetzgebungsverfahren

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den kann. Offen bleibt allerdings, ob sich der notwendige wettbewerbsrechtliche Schutzcharakter einer Norm im Einzelfall hinreichend sicher nachweisen lässt. Dies gilt umso mehr, als die vorangegangene Literatur in der Wettbewerbsnähe nur ein Kriterium unter anderen, nicht aber das allein hinreichend aussagekräftige Merkmal gesehen hatte. In dieser Phase des gerade bewältigten Richtungswechsels wurde das alte UWG durch das neue Wettbewerbsrecht abgelöst, in dem der Rechtsbruchtatbestand in § 4 Nr. 11 UWG kodifiziert wurde. Die geänderte Rechtsprechung des BGH hatte aber wesentlichen Einfluss auf die Kodifizierung des Rechtsbruchtatbestandes in § 4 Nr. 11 UWG. Zwar übernahm der Gesetzgeber nicht wörtlich das Merkmal der „zumindest sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion“. Mit dem Erfordernis einer gesetzlichen Vorschrift, „die zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“, lehnt er sich aber deutlich an die geänderte Rechtsprechung des BGH an. Die Zweifel, die im Hinblick auf die Abgrenzungsformel des BGH bestehen, erstrecken sich nunmehr auch auf die neu geschaffene gesetzliche Regel.

F. Der Rechtsbruchtatbestand im Gesetzgebungsverfahren I. Der Rechtsbruchtatbestand in den Vorarbeiten zum UWG 2004 Nicht nur aus dem Wortlaut der Norm, sondern auch aus den Vorarbeiten zum UWG 2004 sowie dem Gesetzgebungsverfahren ergibt sich, dass sich der neue Rechtsbruchtatbestand wesentlich an der geänderten Rechtsprechung des BGH orientiert. Die Änderungen am UWG, die durch das Gesetz vom 3.7.2004 eingetreten sind, wurden durch die Gesetze zur Aufhebung der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes vom 23.7.2001 eingeleitet. Ein wesentlicher Grund für die Streichung dieser beiden Gesetze war das durch die Rechtsprechung des EuGH veränderte Verbraucherleitbild der deutschen Gerichte. Die Aufhebung dieser beiden Gesetze stand aber nunmehr im Widerspruch zu den Regelungen des Verkaufsveranstaltungsrechts in den §§ 7 und 8 UWG 1909. Deshalb wurde in der Begründung zum Aufhebungsgesetz bereits die Einsetzung einer Arbeitsgruppe für eine weitere Modernisierung des UWG und für ein europäisches Harmonisierungskonzept angekündigt. Die Arbeitsgruppe wurde bereits 2001 eingesetzt. Ein Schwerpunkt war zunächst die Ermittlung rechtstatsächlicher Grundlagen für die Gesetzgebung.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

Dies geschah insbesondere durch das Gutachten von Fezer zur „Modernisierung des deutschen Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb auf der Grundlage einer Europäisierung des Wettbewerbsrechts“ vom 15.6.2001171 und durch das Gutachten von Schricker und Henning-Bodewig über die „Elemente einer Harmonisierung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs in der Europäischen Union“ vom Juli 2001.172 Zur Grundlage der weiteren Diskussion der Arbeitsgruppe wurde sodann ein von Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig vorgelegter „Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht und eine UWG-Reform“.173 Dieser Vorschlag wurde später in großen Teilen in das UWG 2004 übernommen. Während das Gutachten von Fezer keine Ausführungen zum Rechtsbruchtatbestand enthielt, ging das Gutachten von Schricker und Henning-Bodewig näher auf den Rechtsbruchtatbestand ein.174 Das Gutachten enthielt einen Vorschlag zu einer gesetzlichen Regelung des Rechtsbruchtatbestandes: „Die zu Absatzzwecken erfolgende Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Rechtsnormen, die einen mit dem Wettbewerbsrecht übereinstimmenden Schutzzweck aufweisen oder von unmittelbar wettbewerbsregelnder Bedeutung sind, sollte als unlauterer Wettbewerb verboten werden, wenn es hierdurch zu spürbaren Auswirkungen auf den Wettbewerb des jeweiligen Marktes kommt.“175 Als nächstes beschäftigte sich der Vorschlag von Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig mit dem Rechtsbruchtatbestand.176 In § 5 Nr. 4 war folgende Regelung vorgesehen: „Unlauter handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“.177 Zur Begründung heißt es kurz, dass diese Formulierung die wichtige Fallgruppe des Rechtsbruchs betreffe.178 „Entsprechend der neueren Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten) wurde dabei eine Beschränkung danach vorgenommen, dass der verletzten Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zukommen muss.“ Es werde daher nur ein Verstoß gegen Normen erfasst, die auch das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer regelten.

171 172 173 174 175 176 177 178

Veröffentlicht in WRP 2001, 989–1022. Veröffentlicht in WRP 2001, 1367–1407. Veröffentlicht in WRP 2002, 1317–1328. Schricker/Henning-Bodewig, WRP 2001, 1367, 1404 f. Schricker/Henning-Bodewig, WRP 2001, 1367, 1404. Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317, 1319. Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317, 1319. Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317, 1326.

F. Der Rechtsbruchtatbestand im Gesetzgebungsverfahren

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II. Der Rechtsbruchtatbestand im Gesetzgebungsverfahren Der Referentenentwurf zum UWG 2004179 vom 23.1.2003 enthielt in § 4 Nr. 12 folgende Regelung zum Rechtsbruchtatbestand: „Unlauter i. S. v. § 3 UWG handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten oder den Marktzutritt zu regeln.“ In der Begründung heißt es, dass es mit Blick auf den Schutzzweck180 nicht Aufgabe des UWG sei, Gesetzesverstöße generell zu sanktionieren.181 Nicht jede gesetzeswidrige Wettbewerbshandlung sei wettbewerbswidrig. Vielmehr müsse der außerwettbewerbsrechtlichen Norm eine sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion zukommen. Nur ein Verstoß gegen solche Normen sei wettbewerbswidrig, die zumindest auch das Marktverhalten oder den Marktzutritt im Interesse der Marktbeteiligten regelten. „Dies entspricht auch der Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. (vgl. BGH, GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten).“ 182 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum UWG 2004183 sah in § 4 Nr. 11 folgende Formulierung vor: „Unlauter im Sinne von § 3 UWG handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“ Dies entspricht dem heutigen Gesetzestext. Der Entwurf wiederholt in seiner Begründung zu § 4 Nr. 11 zunächst fast wortgleich die Begründung des Referentenentwurfs, mit der Ausnahme, dass es dort nunmehr heißt, nur ein Verstoß gegen solche Normen sei wettbewerbswidrig, „die zumindest auch das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regeln.“184 Weiter enthält die Begründung sodann Ausführungen zum Ausschluss von Marktzutrittsregeln aus dem Tatbestand.185 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurden Vorschläge zur Änderung des § 4 Nr. 11 UWG unterbreitet. Diese bezogen sich allerdings nicht mehr auf die grundsätzliche Formulierung der Norm selbst, sondern nur noch auf die Frage, ob auch (reine) Marktzutrittsregeln vom Anwendungsbereich der Norm erfasst werden sollten oder nicht. Die Vorschläge zielten im Einzelnen darauf ab, in § 4 Nr. 11 UWG nach dem Wort „Marktverhalten“ die Wörter „oder den Marktzutritt“ einzufügen. Bei der Diskussion stand die spezielle Frage im Vor179 Referentenentwurf, Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, GRUR 2003, 298. 180 Der Referentenentwurf sah in § 1 eine mit § 1 UWG identische Regelung des Schutzzwecks vor. 181 Referentenentwurf, GRUR 2003, 298, 307. 182 Referentenentwurf, GRUR 2003, 298, 307. 183 Gesetzentwurf Bundesregierung, 09.05.2003, BR-Drucks. 301/03. 184 Gesetzentwurf Bundesregierung, 09.05.2003, BR-Drucks. 301/03, S. 37. 185 Gesetzentwurf Bundesregierung, 09.05.2003, BR-Drucks. 301/03, S. 37.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

dergrund, ob ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch gegen die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden begründet werden sollte.186

G. Zusammenfassung Die Darstellung der Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes hat gezeigt, dass die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Wettbewerbshandlung bzw. geschäftliche Handlung, die gegen eine außerwettbewerbsrechtliche Norm verstößt, sittenwidrig (§ 1 UWG 1909) bzw. unlauter (§ 3 Abs. 1 UWG) ist, sehr unterschiedlich beantwortet werden kann. Diese Frage stellte sich zum ersten Mal dem Reichsgericht nach der Einführung der Generalklausel in § 1 UWG 1909. Kennzeichnend für seine Rechtsprechung war zunächst die Aussage, dass eine Handlung, die gegen eine Norm verstößt, noch nicht schlechthin sittenwidrig ist. Das Reichsgericht differenzierte sodann ansatzweise zwischen Normen, die einer „sittlichen Auffassung Ausdruck verleihen“ und sonstigen Normen. Der Verstoß gegen erstere führe zur Sittenwidrigkeit i. S. d. § 1 UWG 1909. Der bloße Verstoß gegen letztere reiche hingegen zur Annahme der Sittenwidrigkeit nicht aus. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde vom BGH verfeinert und weiter ausdifferenziert. Kernelement der Rechtsprechung des BGH war die Unterscheidung zwischen „wertbezogenen“ und „wertneutralen“ Normen. Wertbezogen waren die Normen, die sittlich fundiert waren oder dem Schutz wichtiger Allgemeingüter dienten. Der Verstoß gegen eine wertbezogene Norm war per se sittenwidrig. Der Verstoß gegen eine wertneutrale Norm war demgegenüber nur dann sittenwidrig, wenn der Handelnde bewusst und planmäßig gegen die Norm verstoßen hatte, mit dem Vorsatz, sich einen sachlich ungerechtfertigten Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Konkurrenten zu verschaffen (sog. Vorsprungsgedanke). In den 1968 und 1970 erschienenen Arbeiten von Graf v. Schall-Riaucour und Schricker wurde die Rechtsprechung des BGH zum Rechtsbruchtatbestand erstmals kritisiert. In der Folgezeit nahm diese Kritik immer weiter zu. Sie richtete sich insbesondere gegen die Zweiteilung der außerwettbewerbsrechtlichen Normen in wertbezogene und wertneutrale, deren Abgrenzung willkürlich und widersprüchlich sei. Zugleich wurden in der Literatur neue Lösungsvorschläge entwickelt. Zu nennen ist hier insbesondere die Schutznormtheorie. Danach muss die verletzte Norm wettbewerbsnah sein, damit der Verstoß gegen sie sittenwidrig ist. Die Schutznormtheorie wurde in der Literatur jedoch nicht isoliert

186 Die Frage, ob auch (reine) Marktzutrittsregeln vom Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG erfasst werden, wird im Zusammenhang im zweiten Kapitel der Arbeit behandelt.

G. Zusammenfassung

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vertreten, stattdessen wurde immer in der einen oder anderen Form der Vorsprungsgedanke mit herangezogen. Seit 1997 begann der BGH schrittweise seine Rechtsprechung zum Rechtsbruchtatbestand zu ändern. Ein Grund hierfür war die in der Literatur geäußerte (teilweise sehr heftige) Kritik. Die Rechtsprechungsänderung vollzog sich zunächst schleichend in mehreren Entscheidungen, die sich teilweise widersprachen und keine klare Linie hatten. Schließlich gab der BGH in den beiden besonders wichtigen Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ die Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen auf. Alleiniges Kriterium für die Sittenwidrigkeit eines normverletzenden Wettbewerbsverhaltens wurde die zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion der verletzten Vorschrift. Der BGH verneinte in beiden Entscheidungen zugleich die wettbewerbsrechtliche Relevanz von Verstößen gegen Normen, die die erwerbswirtschaftliche Betätigung von Gemeinden regeln. Derartige Marktzutrittsregeln hätten keine zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion. Der Gesetzgeber hat in § 4 Nr. 11 UWG mit dem Erfordernis einer Norm im Interesse der Marktteilnehmer die Schutznormtheorie übernommen. Sehr umstritten war im Gesetzgebungsverfahren zum UWG 2004 hingegen die Frage, ob § 4 Nr. 11 UWG auf die Verletzung von Marktverhaltensregelungen beschränkt werden sollte. Fasst man die Betrachtung der Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur zusammen, so gelangt man zunächst zu der Feststellung, dass mehrere Konzepte, die ursprünglich verfolgt bzw. zumindest diskutiert worden sind, mittlerweile endgültig abgelehnt werden. Dies betrifft zum einen die Unterscheidung zwischen „sittlich fundierten“ und sittlich neutralen Normen bzw. zwischen „wertbezogenen“ und nicht wertbezogenen (wertneutralen) Normen. Zum anderen betrifft es aber auch den in der Rechtsprechung zwischenzeitlich verwendeten und vielfach in der Literatur vorgeschlagenen „Vorsprungsgedanken“. Letztlich dürfte die Ablehnung des Vorsprungsgedankens durch die neuere Rechtsprechung des BGH darauf zurückzuführen sein, dass er zu einem allzu großen Anwendungsbereich des Rechtsbruchtatbestandes führt. Der einzig verbliebene Lösungsansatz bestand nach der neueren Rechtsprechung des BGH darin, auf die sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion der verletzten Norm abzustellen. Der BGH hat hierbei die in der Literatur entwickelte Schutznormtheorie übernommen. Nach Ansicht des BGH stellte der Schutznormcharakter der verletzten Norm das entscheidende Abgrenzungsmerkmal dar. Hiermit ging der BGH über die in der Literatur vorhandenen Lösungsansätze hinaus. Die Literatur hat den Schutznormcharakter bzw. den Wettbewerbsbezug einer Norm in der Regel nur als ein Abwägungselement unter anderen behandelt.

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1. Kap.: Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes

Die Reichweite des Rechtsbruchtatbestandes ließe sich wieder eingrenzen, wenn man ihn mit subjektiven Tatbestandselementen anreicherte. Dies erscheint aber weder ohne weiteres praktikabel – subjektive Elemente lassen sich im Verfahren schwer nachweisen –, noch sachgerecht. Dem Wettbewerbsrecht geht es nicht primär um eine „Sanktion“ vorsätzlichen oder planmäßig-rechtswidrigen Verhaltens, sondern darum, (präventiv) den Wettbewerb als Institution zu schützen und damit bestimmte Verhaltensweisen als solche zu untersagen. Ein Tatbestand, der in erster Linie nicht auf einen objektiven Tatbestand, sondern auf den Vorsatz und die Planmäßigkeit des Verhaltens abstellte, wäre mit diesem Regelungszweck des UWG nicht vereinbar. Insgesamt fällt auf, dass in der historischen Entwicklung des Rechtsbruchstatbestands praktisch zu keinem Zeitpunkt ein Zustand erreicht wurde, der allgemein als befriedigend empfunden wurde. Vielmehr wurden in der Literatur unterschiedliche Konzepte vorgestellt, und auch die Rechtsprechung hat ihren Lösungsansatz mehrfach geändert. All dies lässt bei einer vorläufigen Beurteilung der Geschichte des Rechtsbruchtatbestandes vermuten, dass mit dem Rechtsbruchtatbestand erhebliche strukturelle Schwierigkeiten verbunden sind.

2. Kapitel

Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG A. Einleitung I. Grundkonzeption des Gesetzesgebers 1. Übernahme der Schutznormtheorie; Ablehnung des Vorsprungsgedankens Bereits aufgrund des Wortlauts lässt sich feststellen, dass sich der neue Rechtsbruchtatbestand an der Schutznormtheorie orientiert. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG stützt sich auf die Lösungsansätze, die – wie dargestellt – in der Literatur seit 1968 verschiedentlich vorgeschlagen wurden und die neuere Rechtsprechung des BGH seit 1997 maßgeblich beeinflusst haben. Dies wird durch die vorstehend dargestellte Gesetzesgeschichte bestätigt. Der Gesetzgeber hat mit der Formulierung bewusst den Anschluss an die neuere Rechtsprechungsentwicklung gesucht und diese fortgeführt. Als weitere Konsequenz davon rückt der Rechtsbruchtatbestand näher an § 823 Abs. 2 BGB bzw. den allgemeinen quasinegatorischen Unterlassungsanspruch heran. Keine Bedeutung hat die Unterscheidung zwischen sittlich fundierten und sittlich neutralen bzw. wertbezogenen und wertneutralen Normen. Aufgegeben wurde vor allem auch der Vorsprungsgedanke.187 Von einem Vorsprung oder einem Wettbewerbsvorteil ist im Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG nicht die Rede. Ferner weist § 4 Nr. 11 UWG – abweichend von der früheren Rechtsprechung des BGH zum Vorsatz und zur „Planmäßigkeit“ des Gesetzesverstoßes – keine subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen auf. Insgesamt ergibt sich damit bereits bei einer bloßen Betrachtung des Wortlauts, dass die (ältere) Rechtsprechung zum „Vorsprung durch Rechtsbruch“ im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG keine tatbestandliche Relevanz mehr hat. Auch die dargestellten Versuche in der Literatur, die Schutznormtheorie und den Vorsprungsgedanken miteinander zu kombinieren, haben keinen Eingang in das Gesetz gefunden. Ungeachtet dessen gibt es auch in der aktuellen Literatur Versuche, den Vorsprungsgedanken bei der Auslegung des § 4 Nr. 11 UWG fruchtbar zu ma187

Siehe MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 13.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

chen.188 Diesen Versuchen ist aufgrund des Wortlauts und der Gesetzesgeschichte entschieden entgegenzutreten. Die gesetzgeberische Entscheidung ist eindeutig und daher nicht durch ein (Wieder-)Aufgreifen älterer Konzepte in Frage zu stellen.189 2. Keine Weiterführung des Vorsprungsgedankens im Rahmen der Generalklausel Eine andere Frage besteht darin, ob in den Fällen, in denen die Verletzung von außerwettbewerbsrechtlichen Normen nicht mehr unter den Rechtsbruchtatbestand (§ 4 Nr. 11 UWG) fällt, auf die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG als Auffangtatbestand zurückgegriffen werden kann.190 In der Literatur wird verschiedentlich die Auffassung vertreten, dass es sich bei § 4 Nr. 11 UWG um keine abschließende Regelung handele.191 Der planmäßige Verstoß gegen Normen könne – auch wenn diese nicht wettbewerbsbezogen seien – weiterhin mit § 3 Abs. 1 UWG erfasst werden. Diese Auffassung führt dazu, dass der Rechtsbruchtatbestand auf zwei gesetzliche Tatbestände verteilt wird. Für den Verstoß gegen wettbewerbsbezogene Schutznormen ist nach dieser Auffassung § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG anzuwenden, für sonstige (vorsätzlich und planmäßige) Gesetzesverstöße gegen nicht-wettbewerbsbezogene Vorschriften wäre unmittelbar auf § 3 Abs. 1 UWG zurückzugreifen. Im praktischen Ergebnis nähert sich dieser Lösungsansatz der dargestellten „zweispurigen“ Konzeption Schrickers an. Wettbewerbsbezogene Normverstöße würden über § 4 Nr. 11 UWG i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG erfasst, sonstige Normverstöße – unter Beibehaltung des Vorsprungsgedanken – direkt über § 3 Abs. 1 UWG. Die Vertreter dieser Auffassung berufen sich auf die gesetzliche Systematik.192 § 3 Abs. 1 UWG enthalte ein umfassendes Verbot unlauteren Wettbe188

Vor allem Stutz, Wertbezogene Normen und unlauterer Wettbewerb, S. 164 ff. Vgl. MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 13. 190 Dafür: Sack, WRP 2005, 531, 540; ders., WRP 2004, 1307, 1315 f.; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/317 ff.; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 37; dagegen: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Vorb. Rn. 0.6; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 13; Lettl, Das neue UWG, Rn. 137; Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 23 f.; siehe auch die Ausführungen bei MünchKomm/Sosnitza, § 3 UWG Rn. 126 ff.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 3 UWG Rn. 34 ff.; Schünemann, WRP 2004, 925, 927 f.; Heidelberger Kommentar/Plaß, § 3 UWG Rn. 5 ff.; Fezer/ Fezer, § 3 UWG Rn. 47 ff.; Keck, Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch, S. 83 ff.; Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713, 716. 191 Sack, WRP 2005, 531, 540; ders., WRP 2004, 1307, 1315 f. (allerdings ohne eine abschließende Regelung durch § 4 Nr. 11 UWG als solche näher in Erwägung zu ziehen); Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 37; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/ 317 ff. 192 Siehe insbesondere Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/317 ff. 189

A. Einleitung

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werbs, das subsidiär (lückenfüllend) für den Fall bereit stehe, dass es an der Tatbestandsmäßigkeit der §§ 4–7 UWG mangele. Für den Begriff der Unlauterkeit bilde § 3 Abs. 1 UWG die grundlegende Norm. Die Beispiels- und Sonderregelungen der §§ 4–7 UWG seien (lediglich) verselbstständigte Teilregelungen des § 3 Abs. 1 UWG, die – beschränkt auf ihren Geltungsbereich – der insoweit abschließenden Konkretisierung des § 3 Abs. 1 UWG im Einzelfall dienten. Sie bezweckten aber nicht, sonstige unlautere Wettbewerbshandlungen, die nicht von den §§ 4–7 UWG erfasst würden, vom Verbot des § 3 Abs. 1 UWG freizustellen. § 4 Nr. 11 UWG schließe mithin nicht aus, dass der von ihm nicht erfasste Rechtsbruch unter § 3 Abs. 1 UWG subsumiert werden könne.193 Im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG könne dem Vorsprungsgedanken weiterhin eine entscheidende Bedeutung eingeräumt werden.194 Gerechtfertigt sei die Heranziehung des Vorsprungsgedankens deshalb, weil der Rechtsbruch den Mitbewerber des Verletzers in eine Situation führe, die ihn vor die Alternative stelle, es entweder dem Verletzer gleichzutun, um nicht im Wettbewerb zu unterliegen, oder rechtstreu zu bleiben, dafür aber in der wettbewerblichen Auseinandersetzung Nachteile in Kauf zu nehmen. Dies könne lauterkeitsrechtlich nicht hingenommen werden.195 Die dargestellte systematische Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Zwar enthält § 4 UWG keinen abschließenden Katalog von wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen.196 § 3 Abs. 1 UWG ist damit bedeutsam für die Fälle, die in dem Beispielkatalog des § 4 UWG von vornherein nicht berücksichtigt worden sind. Aus dem systematischen Zusammenhang von § 3 Abs. 1 UWG und § 4 UWG lässt sich aber nicht schließen, dass § 4 UWG nur einen völlig unverbindlichen Beispielkatalog darstellen soll.197 Vielmehr lassen sich die in § 4 UWG enthaltenen Regeln auch so verstehen, dass sie in ihrem jeweiligen speziell geregelten Anwendungsbereich abschließend sind. Ein Rückgriff kommt bei dieser Würdigung der gesetzlichen Systematik damit nur in den Fällen in Betracht, in denen von vornherein kein Anwendungsbereich eines Tatbestandes des § 4 UWG eröffnet ist. Diese letztere Lösung liegt gerade im Falle des § 4 Nr. 11 UWG nahe. Die Vorschrift enthält sorgfältig formulierte und in der Tendenz eher eng gefasste Tatbestandsmerkmale. Die enge Fassung des § 4 Nr. 11 UWG, über die in der 193 So Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/318 ff.; auch Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 37. Keine nähere Berücksichtigung der gesetzlichen Systematik findet sich demgegenüber z. B. bei Sack, WRP 2004, 1307, 1315 f. 194 Sack, WRP 2005, 531, 540; ders., WRP 2004, 1307, 1315 f.; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/324 ff.; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 37. 195 So Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/324. 196 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Vorb. Rn. 0.2. 197 Wie hier Schünemann, WRP 2004, 925, 927; a. A. Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 23 f.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

Gesetzesvorbereitung und im Gesetzgebungsverfahren zum UWG 2004 intensiv gerungen wurde, wäre ohne praktische Konsequenz, wenn alle Verstöße gegen Normen, die nicht die Voraussetzungen von § 4 Nr. 11 UWG erfüllen, unter § 3 Abs. 1 UWG subsumiert werden könnten.198 Schon die enge Fassung der Norm deutet also darauf hin, dass § 4 Nr. 11 UWG durchaus auch eine Ausschlussund Abgrenzungsfunktion zukommt. Aus der Fassung des § 4 Nr. 11 UWG lässt sich mit anderen Worten der Umkehrschluss ziehen, dass die von § 4 Nr. 11 UWG nicht erfassten Fälle eines Normverstoßes nicht über § 3 Abs. 1 UWG geltend gemacht werden können.199 Eine Entscheidung der Streitfrage ergibt sich vor dem Hintergrund der dargestellten Gesetzesgeschichte. Die Rechtsprechungsentwicklung zeigt, dass der BGH den Wettbewerbsbezug der verletzten Norm als das allein maßgebliche Kriterium einführen wollte.200 Der Vorsprungsgedanke sollte seinerseits aufgegeben werden. Der Gesetzgeber wollte diese neuere Rechtsprechung, wie sich aus dem Gesetzgebungsverfahren und den Materialien ergibt, im Wesentlichen übernehmen.201 Diese neuere Rechtsprechung des BGH, nicht die Konzeption Schrickers, war Ausgangspunkt und Leitbild der gesetzgeberischen Entscheidung. Ziel des Gesetzgebers war es hierbei auch, den Rechtsbruchtatbestand sachgerecht zu begrenzen und damit die Belastung der Wettbewerbsgerichte zu reduzieren.202 Dieser in Wortlaut, Systematik und Gesetzesmaterialien nachweisbare Wille des Gesetzgebers bliebe unbeachtet, wenn man über die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG nun die früheren Rechtsprechungskriterien und den Vorsprungsgedanken, wenn auch ggf. in modifizierter Form, wieder einführen würde.203 3. Ergebnis § 4 Nr. 11 UWG beruht auf der von der Literatur entwickelten und durch den BGH fortentwickelten Schutznormtheorie. Maßgeblich abzustellen ist darauf, ob die verletzte Norm den Schutz der betroffenen Marktteilnehmer bezweckt oder nicht. Hierdurch wird der neue § 4 Nr. 11 UWG in eine dogmatische Nähe zu § 823 Abs. 2 BGB gerückt. 198 Vgl. MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 13; allgemein zum Verhältnis von § 4 UWG zu § 3 UWG auch Schünemann, WRP 2004, 925, 927. 199 Vgl. auch Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 23 (Es sei „nicht Sinn und Zweck des § 3 UWG, solche Konstellationen zu erfassen, die bekannt waren, aber nicht kodifiziert wurden.“); Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Vorb. Rn. 0.6. 200 Siehe oben S. 48 ff. 201 BT-Drucks. 15/1487, S. 19. 202 Schünemann, WRP 2004, 925, 928; Heidelberger Kommentar/Kotthoff, § 4 UWG Rn. 542. 203 Im Erg. wie hier MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 13.

A. Einleitung

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Keine Bedeutung ist demgegenüber dem Vorsprungsgedanken einzuräumen. Er spielt im Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG keine Rolle mehr. Zugleich ist Versuchen entgegenzutreten, den durch § 4 Nr. 11 UWG nicht erfassten Verstoß gegen Rechtsnormen dann, wenn hierdurch ein Wettbewerbsvorteil erzielt worden ist, direkt unter die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG zu subsumieren. Eine solche Beibehaltung des Vorsprungsgedankens ist mit dem Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar.

II. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Gesamttatbestandes 1. Voraussetzungen Im Folgenden wird eine Einzelerläuterung des neu geschaffenen Rechtsbruchtatbestandes vorgenommen. Im Rahmen der Einzelerläuterung wird ein Vergleich der Norm mit § 823 Abs. 2 BGB sowie dem quasinegatorischen Unterlassungsanspruch angestellt. Der Rechtsbruchtatbestand soll m. a. W. nicht isoliert betrachtet werden; vielmehr soll sein Standort im zivilrechtlichen Anspruchssystem bestimmt werden. Hieraus ergibt sich sodann der Ausgangspunkt für die sich anschließende rechtspolitische Bewertung der Vorschrift. Wie bereits erwähnt, ist § 4 Nr. 11 UWG ein Beispiels- oder Regeltatbestand für eine unlautere geschäftliche Handlung i. S. v. § 3 Abs. 1 UWG.204 Erst beide Vorschriften zusammen bilden den Rechtsbruchtatbestand. Insgesamt ergibt sich daher, zieht man § 4 Nr. 11 UWG und § 3 Abs. 1 UWG zusammen, ein sehr umfangreicher Gesamttatbestand: Unzulässig ist hiernach eine geschäftliche Handlung, mit der einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt wird, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG), wenn die geschäftliche Handlung geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Weiterhin zu beachten sind die Vorschriften über die Aktivlegitimation, die für alle Abwehr- und Schadensersatzansprüche aus dem UWG gelten, aber für den Rechtsbruchtatbestand von besonderer Bedeutung sind. Bereits bei der bloßen Gesetzeslektüre wird hier ein grundlegender Unterschied zu § 823 Abs. 2 BGB sichtbar: Während bei § 823 Abs. 2 BGB der von der Norm Geschützte mit dem Gläubiger identisch ist, besteht diese Identität im Falle des UWG weitgehend nicht. § 4 Nr. 11 UWG schützt alle Marktteilnehmer – also Mitbewerber, Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer –, sieht aber insoweit nur eine Aktivlegitimation der Mitbewerber vor (§§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 9 Satz 1 UWG). Nicht geschützt, aber dennoch aktivlegitimiert sind hingegen die in § 8 Abs. 3 Nr. 2–4 UWG Genannten, nämlich Verbände und Industrie- und Handelskam204

Köhler, GRUR 2004, 381, 382; Gärnter/Heil, WRP 2005, 20.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

mern bzw. Handwerkskammern. Die Mitbewerber sind nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch dann aktivlegitimiert, wenn nur die Marktgegenseite schützende außerwettbewerbsrechtliche Normen verletzt werden. 2. Rechtsfolgen Die Verwirklichung des Rechtsbruchtatbestands hat nach § 8 UWG zunächst zur Folge, dass Unterlassung verlangt werden kann. Auf den ersten Blick scheint dieser wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch keine Parallele im allgemeinen Zivilrecht zu haben. Zwar sieht das BGB an verschiedenen Stellen Unterlassungsansprüche vor. Diese beziehen sich jedoch zumeist auf den Schutz bestimmter Rechtsgüter, wie etwa § 1004 BGB auf das Eigentum. Aus dem mit dem Rechtsbruchtatbestand vergleichbaren § 823 Abs. 2 BGB folgt unmittelbar kein Unterlassungs-, sondern ein hiervon zu unterscheidender Schadensersatzanspruch. Allerdings entspricht es mittlerweile allgemeiner Auffassung im BGB, dass hinsichtlich deliktisch geschützter Güter ein allgemeiner Unterlassungsanspruch besteht.205 Dies beruht auf dem Gedanken, dass ein zivilrechtliches Schutzsystem unvollständig wäre, wenn ein Anspruch erst dann bejaht werden könnte, wenn es zu einem Schaden gekommen ist, das Zivilrecht aber keine Mittel bereithielte, um eben diesem Schadenseintritt präventiv entgegenzutreten.206 Dieser von der mittlerweile allgemeinen Auffassung anerkannte sog. quasinegatorische Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus.207 Voraussetzung ist hierfür nur, dass eine Beeinträchtigung der deliktsrechtlich – auch über § 823 Abs. 2 BGB – geschützten Interessen droht.208 Näher betrachtet ist der verschuldensunabhängige Unterlassungsanspruch m. a. W. keine Besonderheit des wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestandes, sondern findet seine Entsprechung im allgemeinen Zivilrecht. Da die Regelung des § 823 Abs. 2 BGB Ausgangspunkt für den (weitergehenden) Schutz durch den quasinegatorischen Unterlassungsanspruch ist, bleibt es dabei, dass sie die wesentliche Parallelnorm zu § 4 Nr. 11 UWG darstellt.209

205 Aus der Rspr. etwa BGH, BGHZ 150, 343, 352; NJW 1997, 55; NJW-RR 1997, 16, 17; BGHZ 122, 1; BGHZ 66, 354, 355 f.; aus der Lit. z. B. MünchKommBGB/ Wagner, Vor § 823 Rn. 74 m.w. N. 206 Etwa HK-BGB/Staudinger, Vor § 823 Rn. 10. 207 HK-BGB/Staudinger, Vor § 823 Rn. 10; MünchKommBGB/Wagner, Vor § 823 Rn. 75. 208 Zu § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. dem quasinegatorischen Unterlassungsanspruch siehe etwa BGH, BGHZ 150, 343, 352; NJW-RR 1997, 16, 17. 209 Vgl. etwa Frenzel, WRP 2004, 1137, 1140, der § 823 Abs. 2 BGB als „Muttervorschrift des Schutzzweckgedankens“ bezeichnet.

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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Aus der Verwirklichung des Rechtsbruchtatbestandes können sich ferner unter den Voraussetzungen des § 9 UWG – d. h. insbesondere bei Vorliegen von Vorsatz oder Fahrlässigkeit – Schadensersatzansprüche des Mitbewerbers ergeben. Insoweit besteht eine unmittelbare Parallele zu dem Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB.

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG im Einzelnen I. Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift 1. Der Begriff der gesetzlichen Vorschrift Die geschäftliche Handlung muss gemäß § 4 Nr. 11 UWG gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen, wobei der Begriff der gesetzlichen Vorschrift gleichbedeutend ist mit dem Begriff Gesetz. Der Begriff der gesetzlichen Vorschrift ist weit auszulegen. Für das BGB und das EGBGB wird der Begriff des Gesetzes in Art. 2 EGBGB definiert. Art. 2 EGBGB geht vom Begriff des Gesetzes im materiellen Sinn aus.210 Erfasst wird damit jede Rechtsregel normativen Charakters, ohne dass es auf ihr Zustandekommen ankommt.211 Diese Definition ist entsprechend zur Auslegung des Begriffes der gesetzlichen Vorschrift in § 4 Nr. 11 UWG heranzuziehen.212 Für den Begriff des Gesetzes kommt es somit nicht darauf an, ob die Norm aus dem Bundes- oder dem Landesrecht stammt.213 Weiter werden hiervon untergesetzliche Rechtsnormen wie Rechtsverordnungen oder Satzungen, namentlich der Gebietskörperschaften und der Kammern, erfasst.214 Über den Rechtsbruchtatbestand kann also auch der Landesgesetzgeber das Wettbewerbsrecht beeinflussen, gleiches gilt für die Kommunen und Kammern.215 Hierin liegt ein erhebliches Potential für eine Ausweitung des Rechtsbruchtatbestandes in das Landesverwaltungs-, Kommunal-, Berufs- und Standesrecht hinein. 210 Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, S. 75; MünchKommBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 322. 211 Staudinger/Merten, Art. 2 EGBGB Rn. 3. 212 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.24; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 44. 213 MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 44. 214 BGH, BGHZ 93, 177, 179 – Provisionsweitergabe durch Versicherungsmakler; GRUR 1978, 255 f. – Sanatoriumswerbung; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 11.24; Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 23; Palandt/Heinrichs, Art. 2 EGBGB Rn. 1; Staudinger/Merten, Art. 2 EGBGB Rn. 22 ff.; Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, S. 77. 215 Zu § 823 Abs. 2 BGB: MünchKommBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 322.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

Aus dem Bereich des Europarechts kommen insbesondere Vorschriften des primären Gemeinschaftsrechts und Verordnungen als Rechtsnormen in Betracht.216 Bei Richtlinien ist zu beachten, dass diese sich grundsätzlich nur an die Mitgliedstaaten wenden, ihnen unmittelbare Gebote oder Verbote gegenüber einzelnen Personen also nicht zu entnehmen sind.217 Insgesamt führt der Begriff der gesetzlichen Vorschrift zu keinen besonderen Problemen bei der Auslegung. Es stellen sich im Einzelfall dieselben Abgrenzungs- und Streitfragen wie bei § 823 Abs. 2 BGB. 2. Zuwiderhandlung § 4 Nr. 11 UWG setzt eine „Zuwiderhandlung“ gegen eine gesetzliche Vorschrift voraus. Einer Norm zuwiderhandeln kann man nur, wenn diese ein bestimmtes Verhalten verbietet oder gebietet. Es muss sich also – wie auch bei § 823 Abs. 2 BGB – bei der gesetzlichen Vorschrift um eine Ge- oder Verbotsnorm handeln.218 Das Verhalten muss des Weiteren den Tatbestand der entsprechenden Norm vollständig erfüllen.219 Wird also beispielsweise eine Strafvorschrift verletzt, müssen objektive und subjektive Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein.220 Ein Verschulden im strafrechtlichen Sinn muss aber für den Unterlassungsanspruch nicht vorliegen.221 § 4 Nr. 11 UWG selbst hat keine subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen und setzt insbesondere kein Verschulden voraus. Einem entschuldbaren Tatsachen- oder Rechtsirrtum kommt damit im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes selbst keine Bedeutung zu.222 Hierin liegt die Übereinstimmung mit dem ebenfalls verschuldensunabhängigen quasinegatorischen Unterlassungsanspruch des allgemeinen Zivilrechts.

216 Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, S. 78; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 11.24. 217 Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 41; Großkommentar/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Abschnitt G Rn. G 24. 218 Vgl. zu § 823 Abs. 2 BGB: Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, S. 110 f.; MünchKommBGB/Wagner, § 823 Abs. 2 BGB Rn. 329 m.w. N. 219 BGH GRUR 2008, 530 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.50. 220 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 52. 221 MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 81. 222 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.50 und Rn. 11.54; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 84.

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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II. Regelung „im Interesse der Marktteilnehmer“ 1. Begriff des Marktteilnehmers a) Überblick Die außerwettbewerbsrechtliche Norm muss „im Interesse der Marktteilnehmer“ das Marktverhalten regeln. Anders als § 823 Abs. 2 BGB weist also § 4 Nr. 11 UWG mit dem Merkmal des „Marktteilnehmers“ eine Beschränkung des persönlichen Schutzbereichs auf. Der Begriff der Marktteilnehmer wird in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG legaldefiniert. Marktteilnehmer sind danach neben den Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Letztere werden auch als sonstige Marktteilnehmer bezeichnet (siehe § 1 Satz 1 und § 3 UWG). Unterscheiden lässt sich damit zwischen den Mitbewerbern, den Verbrauchern und den sonstigen Marktteilnehmern. b) Mitbewerber Mitbewerber ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Der Mitbewerber muss zunächst „Unternehmer“ sein. Unternehmer ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt. Auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts kommt es für den wettbewerbsrechtlichen Unternehmerbegriff im Gegensatz zu § 14 BGB nicht an.223 Eine solche Beschränkung wäre für das UWG zu restriktiv. Mitbewerber ist derjenige, der mit dem Anspruchssteller in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein solches liegt nach einer Formulierung von Hefermehl vor, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinn besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann.224 Diese weite Formel erfasst zunächst die typische 223 MünchKomm/Veil/Müller, § 2 UWG Rn. 12, 230 u. 235; Piper/Ohly, § 2 UWG Rn. 106; Heidelberger Kommentar/Meckel, § 2 UWG Rn. 41. 224 Baumbach/Hefermehl, UWG 1909 Einl. Rn. 216; s. a. BT-Drucks. 15/1487, S. 40; BGH, GRUR 1964, 389, 390 – Fußbekleidung; GRUR 1966, 509, 512 – Assekuranz; GRUR 1968, 95, 97 – Büchereinachlass; GRUR 1998, 1039, 1040 – Fotover-

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

Konkurrenzsituation, wenn zwei Unternehmer denselben Abnehmer oder Lieferantenkreis haben.225 Sie erlaubt darüber hinaus aber auch die Erfassung von vergleichsweise untypischen wettbewerbsrechtlichen Konfliktsituationen zwischen branchenfremden oder auf verschiedenen Marktstufen stehenden Unternehmern.226 Zwischen branchenfremden Unternehmen entsteht ein Wettbewerbsverhältnis beispielsweise, wenn ein Unternehmen für Kaffee als Geschenk mit dem Slogan „statt Blumen Onko-Kaffee“ wirbt.227 Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen unterschiedlichen Marktstufen entsteht zum Beispiel, wenn ein Großhändler sowie ein Einzelhändler Waren direkt an die Endverbraucher verkaufen.228 c) Verbraucher Für den Verbraucherbegriff verweist § 2 Abs. 2 UWG auf das BGB; es gilt der in § 13 BGB definierte Verbraucherbegriff entsprechend. Verbraucher sind hiernach nur solche Personen, die „nicht gewerblich oder in selbstständiger beruflicher Tätigkeit“ handeln.229 Das Gesetz bestimmt die Zweckrichtung damit negativ. Positiv ließe sich auch formulieren, dass Verbraucher ist, wer zu privaten Zwecken handelt.230 Ein privater Zweck wird mit Geschäften verfolgt, die der Daseinsvorsorge, dem Urlaub, der Freizeitgestaltung, der sportlichen Betätigung oder ähnlichen Zwecken dienen.231 Nicht als Verbraucher zu behandeln ist allerdings der Arbeitnehmer.232 Auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts kommt es für den wettbewerbsrechtlichen Verbraucherbegriff im Gegensatz zu § 13 BGB nicht an; eine solche größerungen; GRUR 1999, 69, 70 – Preisvergleichsliste II; GRUR 2000, 907, 909 – Filialleiterfehler; GRUR 2001, 258 – Immobilienpreisangaben; GRUR 2001, 260 – Vielfachabmahner; GRUR 2002, 902, 903 – Vanity-Nummer; GRUR 2004, 877, 878 – Werbeblocker. 225 BT-Drucks. 15/1487, S. 16. 226 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 2 UWG Rn. 19; MünchKomm/Veil/Müller, § 2 UWG Rn. 131. 227 BGH, GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee; BT-Drucks. 15/1487, S. 16. 228 BT-Drucks. 15/1487, S. 16. 229 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 2 UWG Rn. 6. 230 Fezer/Fezer, § 2 UWG Rn. 156; Piper/Ohly, § 2 UWG Rn. 83. 231 Fezer/Fezer, § 2 UWG Rn. 156; ausf. etwa Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, § 13 BGB Rn. 5 ff. 232 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 UWG Rn. 150. Im allgemeinen Zivilrecht geht man davon aus, dass auch der Arbeitnehmer grundsätzlich unter den Begriff des Verbrauchers i. S. d. § 13 BGB fällt. Es ist jedoch eine Frage der Auslegung der einzelnen verbraucherschützenden Vorschrift, ob sie nach ihrem Sinn und Zweck auch durch den Arbeitnehmer abgeschlossene Geschäfte erfassen soll (siehe im Einzelnen Karsten Schmidt, JuS 2006, 1, 5; Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rn. 3; Bamberger/ Roth/Schmidt-Räntsch, § 13 BGB Rn. 11; jeweils m.w. N.).

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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Beschränkung wäre für das UWG zu restriktiv.233 Deshalb gilt § 13 BGB für das UWG gemäß § 2 Abs. 2 UWG auch nur entsprechend.234 d) Sonstige Marktteilnehmer Als Marktteilnehmer nennt § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben den Mitbewerbern und Verbrauchern „alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind“. Marktteilnehmer, die nicht Mitbewerber oder Verbraucher sind, werden im UWG als „sonstige Marktteilnehmer“ bezeichnet (§ 1 Satz 1 und § 3 Abs. 1 UWG).235 Es kann sich hierbei sowohl um natürliche als auch um juristische Personen handeln.236 Sonstige Marktteilnehmer sind alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind und „nicht Mitbewerber oder Verbraucher sind.“237 Vom Begriff des Mitbewerbers grenzt sich der Begriff des sonstigen Marktteilnehmers dadurch ab, dass dieser gerade der Marktgegenseite des Mitbewerbers angehört, also entweder als Anbieter auf einer dem Mitbewerber vorgelagerten Marktstufe oder als Nachfrager auf einer dem Mitbewerber nachgelagerten Marktstufe tätig ist. Der Schutz der sonstigen Marktteilnehmer betrifft das Vertikalverhältnis, während der Schutz des Mitbewerbers das Verhältnis des Unternehmers zu seinem auf gleicher Marktstufe tätigen Mitbewerbers, also das wettbewerbliche Horizontalverhältnis betrifft.238 Wichtigster Unterschied zwischen einem Mitbewerber und einem sonstigen Marktteilnehmer ist das Fehlen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses bei letzterem. Da auch Verbraucher Nachfrager (oder selten auch Anbieter) von Waren oder Dienstleistungen sind, muss auch insoweit eine Abgrenzung erfolgen. Für den Verbraucher kennzeichnend ist das Handeln einer natürlichen Person zu privaten Zwecken. Beim sonstigen Marktteilnehmer muss mithin eine dieser beiden Voraussetzungen fehlen. 2. Das geschützte Interesse a) Übernahme der zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze Von entscheidender Bedeutung für die Auslegung von § 4 Nr. 11 UWG ist die Frage, was unter dem geschützten Interesse der Marktteilnehmer zu verstehen ist. 233 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 2 UWG Rn. 7; MünchKomm/Veil/Müller, § 2 UWG Rn. 17 f.; Piper/Ohly, § 2 UWG Rn. 82. 234 Fezer/Fezer, § 2 UWG Rn. 12. 235 BT-Drucks. 15/1487, S. 16; Fezer/Fezer, § 2 UWG Rn. 72. 236 BT-Drucks. 15/1487, S. 16. 237 BT-Drucks. 15/1487, S. 16. 238 MünchKomm/Veil/Müller, § 2 UWG Rn. 103.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

Mit der Formulierung in § 4 Nr. 11 UWG hat der Gesetzgeber klargestellt, dass nicht jede gesetzeswidrige geschäftliche Handlung zugleich wettbewerbswidrig ist. Des Weiteren wird deutlich, dass die Kategorisierung der außerwettbewerbsrechtlichen Normen in wertbezogene und wertneutrale, die jahrzehntelang die Rechtsprechung geprägt hat,239 für § 4 Nr. 11 UWG nicht mehr von Bedeutung ist. Dem Wortlaut nach wird demgegenüber offenbar eine Annäherung an die neuere Rechtsprechung des BGH gesucht, nach der die verletzte Norm eine (zumindest sekundär) wettbewerbsbezogene Schutzfunktion haben musste.240 Es liegt daher nahe, das geschützte Interesse der Marktteilnehmer anhand der zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze zu bestimmen. Maßgeblich ist hiernach, ob die jeweilige verletzte Norm (auch) im Interesse des Marktteilnehmers geschaffen wurde. Dass die zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze auf die Auslegung des § 4 Nr. 11 UWG übertragen werden können, lässt sich mit dem Wortlaut der Norm bzw. dem dort verwendeten Begriff des „Interesses“ gut vereinbaren. Ferner ist zu beachten, dass sich die Konzeptionen der Literatur – insbesondere die von Schricker –, welche von der neueren Rechtsprechung des BGH und sodann dem Gesetzgeber aufgegriffen wurden, auch auf § 823 Abs. 2 BGB gestützt haben. b) Einfluss von § 1 UWG aa) Einleitung Ob das geschützte Interesse in Anlehnung an die zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze bestimmt werden kann, ist aber nicht nur aufgrund einer isolierten Betrachtung von § 4 Nr. 11 UWG, sondern vor dem Hintergrund des § 1 UWG zu entscheiden. § 1 UWG legt den allgemeinen Schutzzweck des UWG fest und strahlt hierbei auch auf die Auslegung des § 4 Nr. 11 UWG aus. Vorbild für die Aufnahme einer Schutzzweckbestimmung in das deutsche UWG war das schweizerische UWG. Dort hatte man bereits 1996 in Art. 1 eine Schutzzweckbestimmung aufgenommen.241 Das Voranstellen des Schutzzweckes im Gesetz entspricht aber auch dem modernen Gesetzesaufbau. Insbesondere sind viele EU-Richtlinien und -Verordnungen derart aufgebaut, dass am Anfang eine Normzweckbestimmung, meistens in Form einer Präambel, steht, bevor ein Definitionenkatalog und die eigentlichen Rechtssätze folgen.242 239

Siehe S. 24 ff. Siehe S. 48 ff. 241 Art. 1 des schweizerischen UWG lautet: „Dieses Gesetz bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten.“ 242 Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 5; MünchKomm/Sosnitza, § 1 UWG Rn. 1. 240

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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Wie im Falle der EU-Richtlinien kann die Normzweckbestimmung nicht als bloße unverbindliche Programmnorm verstanden werden; vielmehr ist sie bei der Auslegung der Einzelvorschriften maßgeblich zu berücksichtigen.243 Dies gilt gerade im hier zu besprechenden Fall des § 4 Nr. 11 UWG. Dass der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts und der Schutzzweck der außerwettbewerbsrechtlichen Norm übereinstimmen müssen, ist zuvor auch vom BGH mehrfach bestätigt worden.244 Dieser Gleichlauf zwischen dem Schutzzweck des UWG und der Reichweite des Rechtsbruchtatbestandes liegt auch dem neu geschaffenen § 4 Nr. 11 UWG zugrunde. Die in § 1 UWG enthaltene Umschreibung des Schutzzwecks des Wettbewerbsrechts ist aber ihrerseits äußerst umstritten.245 Es geht dabei um die Frage, inwieweit das UWG auch den Schutz von gewichtigen Allgemeingütern bzw. Gemeinwohlbelangen, wie es z. B. die Volksgesundheit, die Rechtspflege oder der Umweltschutz sind, bezweckt. Über § 1 UWG könnte sich somit ein Ansatzpunkt für eine weite Auslegung von § 4 Nr. 11 UWG ergeben: Umfasst der Schutzzweck des UWG nämlich auch Gemeinwohlbelange, so könnte man – angesichts des angestrebten Gleichlaufs von Schutzzweck und Reichweite des Rechtsbruchtatbestandes – zu dem Schluss gelangen, dass die Verletzung gemeinwohlschützender Normen auch über § 4 Nr. 11 UWG geltend gemacht werden kann. Je weiter man den allgemeinen Schutzzweck des UWG fasst, desto größer ist auch die sachliche Reichweite von § 4 Nr. 11 UWG. bb) Auslegung von § 1 Satz 2 UWG (1) Meinungsstand Ob auch der Schutz von wichtigen Gemeinwohlbelangen vom Gesetzeszweck des UWG mitumfasst ist, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Nach der sozialrechtlichen Auffassung, auch sozialethisch fundierte Auffassung genannt,246 dient das Wettbewerbsrecht auch dem Schutz von Allgemeininteressen.247 Nach dieser Auffassung werden auch Gemeinwohlbelange wie beispielsweise die Volksgesundheit, die Rechtspflege und die Rundfunkfreiheit vom Schutzzweck erfasst. Die sozialrechtliche Auffassung weist damit Ähnlichkeiten zur früheren Rechtsprechung des BGH zum UWG 1909 auf, wonach Zweck des 243 Etwa Heidelberger Kommentar/Klippel/Brämer, § 1 UWG Rn. 3; Ernst, WRP 2004, 1133, 1135. 244 Siehe S. 48 ff. 245 Ausf. Darstellung des Meinungsstandes bei Scherer, WRP 2006, 401, 402; weitere Nachweise bei Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 46 f. 246 Scherer, WRP 2006, 401, 402. 247 Ausf. vor allem Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 46 ff.; ferner Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 72; siehe auch Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 48 f. und 55 ff.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

Wettbewerbsrechts insbesondere der umfassende Schutz der Konkurrenten und der Allgemeinheit war.248 Die funktionsorientierte Auffassung, die von den Vertretern der sozialrechtlichen Auffassung auch abwertend als neoliberal bezeichnet wird,249 geht hingegen davon aus, dass das UWG grundsätzlich nur das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb schützt und dass somit andere Gemeinwohlbelange nicht geschützt werden.250 „Das UWG hat den Wettbewerb zu schützen. Andere Gesetze haben andere Schutzzwecke.“251 Ein Schutz von Gemeinwohlbelangen über das Wettbewerbsrecht würde dieses zu Zwecken instrumentalisieren, die außerhalb seines Regelungsbereichs, nämlich des Marktverhaltens, lägen.252 (2) Wortlaut und Systematik Der Wortlaut von § 1 UWG spricht deutlich für die funktionsorientierte Auffassung. Nach § 1 Satz 1 UWG dient das Gesetz dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer. Es werden also nach Satz 1 nur bestimmte Personen in ihren individuellen Wettbewerbsinteressen, nicht aber sonstige Rechtsgüter geschützt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut von § 1 Satz 2 UWG. Hiernach wird durch das Gesetz „zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb“ geschützt. Satz 2 ist nicht zu entnehmen, dass das Wettbewerbsrecht die Interessen der Allgemeinheit als solche schützen soll. Es wird vielmehr lediglich darauf hingewiesen, dass die Lauterkeit des Wettbewerbs, soweit sie im Interesse der in Satz 1 genannten Personen geschützt ist, zugleich (auch) im Interesse der Allgemeinheit liegt.253 Fezer versteht § 1 Satz 2 UWG demgegenüber als „Extension im Sinne eines umfassenden Wettbewerbsschutzes“.254 Diese Behauptung lässt sich indes, wie dargelegt, mit einer grammatischen Auslegung nicht stützen. Satz 2 ist nach 248

Siehe oben S. 24 ff. Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 49. 250 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 1 UWG Rn. 41 im Anschluss an Geis, FS Tilmann, S. 121 ff., 128; Köhler, NJW 2004, 2121; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 1 UWG Rn. 63 ff.; Heidelberger Kommentar/Klippel/Brämer, § 1 UWG Rn. 21; Piper/Ohly, § 1 UWG Rn. 29; MünchKomm/Sosnitza, § 1 UWG Rn. 30 ff.; Fezer/Scherer, § 4-2 UWG, Rn. 200 f.; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 3 III (S. 29 f.); Lettl, Das neue UWG, Rn. 64; Boesche, Wettbewerbsrecht, Rn. 1; Berlit, Wettbewerbsrecht, S. 107 ff. 251 Geis, FS Tilmann, S. 121 ff., 128. 252 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 1 UWG Rn. 41. 253 Etwa Heidelberger Kommentar/Klippel/Brämer, § 1 UWG Rn. 26. 254 Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 42. 249

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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seinem Wortsinn nicht als Erweiterung des sich aus Satz 1 ergebenden Schutzzwecks zu verstehen, sondern – was durch die Verwendung des Merkmals „zugleich“ deutlich wird – nur als ein Hinweis darauf, dass der durch Satz 1 beschriebene Schutz der Marktteilnehmer mit einem Institutionenschutz (dem Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs als solcher) einhergeht. Der durch Satz 1 bezeichnete Individualschutz und der in Satz 2 angesprochene Schutz des Wettbewerbs als Institution stellen mit anderen Worten nur „zwei Seiten ein und derselben Medaille“ dar.255 Das aus § 1 UWG abgeleitete Ergebnis einer Wortlautauslegung wird durch die weitere systematische Auslegung bestätigt. § 3 Abs. 1 UWG verbietet unlautere geschäftliche Handlungen nämlich nicht generell, sondern nur insoweit, als sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.256 (3) Genetische Auslegung Auch die Gesetzesmaterialien zum UWG 2004 sprechen für die funktionsorientierte Auffassung. Insbesondere wendet sich die Begründung zum Regierungsentwurf explizit gegen die generelle Einbeziehung von Gemeinwohlbelangen. Dort heißt es: „Das Recht geht insoweit von einem integrierten Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit aus. Der Schutz sonstiger Allgemeininteressen ist weiterhin nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts.“257 Nach Fezer ist die Aussage in der Begründung zum Regierungsentwurf perplex, da der zuerst zitierte Satz von einem integrierten Modell eines gleichberechtigten Schutzes der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit ausgehe, in dem zweiten Satz aber – im Widerspruch dazu – der Schutz der Allgemeininteressen gerade ausgeschlossen werde.258 Aufgrund ihrer Perplexität sei die Begründung zum Regierungsentwurf nicht geeignet, die Auslegung von § 1 UWG maßgeblich zu beeinflussen. Indes löst sich der von Fezer behauptete vermeintliche Widerspruch dann auf, wenn der im ersten Satz erwähnte Schutz „der Allgemeinheit“ wiederum nur auf das Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb als solchem, nicht aber auf sonstige Interessen bezogen wird. Versteht man den ersten Satz in diesem Sinn, so schließt sich der zweite Satz nahtlos und widerspruchsfrei an.259 Sonstige Interessen der Allgemeinheit, die über das Interesse an einem unverfälsch255

MünchKomm/Sosnitza, § 1 UWG Rn. 14. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 1 UWG Rn. 65; MünchKomm/Sosnitza, § 1 UWG Rn. 31; jeweils m.w. N. 257 BT-Drucks. 15/1487, S. 16. 258 Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 47. 259 So auch MünchKomm/Sosnitza, § 1 UWG Rn. 31. 256

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

ten Wettbewerb hinausgehen, werden durch das UWG nicht geschützt. Das Interesse der Allgemeinheit, das in Satz 1 benannt ist, ist entgegen Fezer damit nicht gleichzusetzen mit den „Allgemeininteressen“. Dass Satz 1 der zitierten Stelle aus der Regierungsbegründung seinerseits nur das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zum Gegenstand hat, ergibt sich wiederum aus der entsprechenden Formulierung von § 1 Satz 2 des Regierungsentwurfs. Gesetzeswortlaut und Gesetzesbegründung führen damit zu einer identischen Aussage. Die Begründung zum Gesetzesentwurf ergibt ihrerseits im Lichte des Gesetzeswortlauts einen eindeutigen und in sich widerspruchsfreien Sinn.260 Fezer führt weiter aus, dass die Begründung zum Regierungsentwurf von einer unzutreffenden Rechtslage ausgehe und damit nicht Grundlage für eine Gesetzesinterpretation sein könne. Durch den Begriff „weiterhin“ werde fälschlicherweise suggeriert, dass der Schutz von Allgemeininteressen bislang nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts gewesen sei. Indes sei der Schutz von Allgemeininteressen im Lauterkeitsrecht nahezu allgemein akzeptiert.261 Entgegen Fezer beinhaltet die Aussage in der Regierungsbegründung keine falsche Darstellung der Rechtslage. Sie ist vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des BGH zum Rechtsbruchtatbestand zu sehen. Der BGH war, indem er auf den Wettbewerbsbezug der Norm abstellte, von den „wichtigen Allgemeingütern“ als Schutzgegenstand abgerückt. In der zum Zeitpunkt des Regierungsentwurfs vorliegenden Rechtsprechung kam es maßgeblich darauf an, ob die verletzte Norm einen Wettbewerbszug aufwies oder nicht. Diese Rechtsprechung nimmt die Begründung zum Regierungsentwurf in Bezug. Wie in der neueren Rechtsprechung des BGH sollte es auch nach Inkrafttreten des Reformgesetzes „weiterhin“ um die Wettbewerbsbezogenheit der Norm und nicht um den Schutz sonstiger Allgemeininteressen gehen. Näher betrachtet lehnt sich die Begründung zum Gesetzesentwurf sogar unmittelbar an Formulierungen in der neueren Rechtsprechung des BGH an.262 In verschiedenen Entscheidungen des BGH heißt es, das UWG schütze die „Lauterkeit des Wettbewerbs“ im Interesse der Wettbewerber, der übrigen Marktbeteiligten, insbesondere der Verbraucher, und der Allgemeinheit.263 Auch in der vom BGH gewählten Formulierung wird die Allgemeinheit zwar erwähnt, jedoch wiederum nur in Bezug auf die „Lauterkeit des Wettbewerbs“. Damit 260

MünchKomm/Sosnitza, § 1 UWG Rn. 31. Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 47. 262 Vgl. auch MünchKomm/Sosnitza, § 1 UWG Rn. 31 („Tatsächlich wollte der Gesetzgeber hier lediglich [. . .] die jüngste Rechtsprechungsentwicklung nachzeichnen, die vor allem beim Rechtsbruch eine deutlich restriktivere Tendenz erkennen ließ.“). 263 BGH, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen; GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten m.w. N. 261

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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unternimmt die Regierungsbegründung offenkundig den Versuch, die in den Entscheidungen des BGH enthaltene Formulierung aufzugreifen. Eine Perplexität in der Begründung kann damit entgegen Fezer nicht festgestellt werden. Entgegen Fezer spricht schließlich auch die sonstige Gesetzesgeschichte des UWG 2004 für die dargestellte Auslegung von § 1 Satz 2 UWG. Im Vorschlag von Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig hieß es noch, dass „damit auch“ das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb geschützt werde.264 Diese Fassung verdeutlichte noch etwas stärker, dass das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb das geeinte Interesse aller Marktbeteiligten an einem freien Wettbewerb ist.265 Der Schutz des unverfälschten Wettbewerbs im Allgemeininteresse ist daher nichts anderes als der Schutz des Wettbewerbs als Institution.266 Die Aussage in der Begründung zum Regierungsentwurf ist damit auch – abweichend von Fezer – nicht als „ministerialbürokratische Sentenz“ anzusehen, die eher zufällig „zu einem späteren Zeitpunkt in den Text der Gesetzesbegründung aufgenommen“ worden ist.267 Vielmehr entspricht die Formulierung in der Begründung zum Regierungsentwurf dem, was bereits mit dem Vorschlag von Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig gemeint war.268 (4) Teleologische und verfassungsrechtliche Argumente Gegen eine Einbeziehung von anderen Gemeinwohlbelangen als das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb sprechen letztlich auch teleologische Gründe. Legte man § 1 Satz 2 UWG eine weitergehende Bedeutung bei, ließen sich der Anwendungsbereich des UWG und damit auch der Anwendungsbereich des Rechtsbruchtatbestandes nicht mehr sachgerecht eingrenzen. Eine umfassende Funktion als Hüter von Allgemeinwohlbelangen kommt dem Wettbewerbsrecht in der Gesamtrechtsordnung nicht zu. Wenn die Sanktionen zum Schutz der Volksgesundheit, der Rechtspflege oder der Umwelt nicht ausreichen, dann müssen sie in den jeweiligen Rechtsbereichen nachgebessert werden.269 Demgegenüber leitet die sozialrechtliche Auffassung die Erstreckung des UWG auf den Schutz von Allgemeininteressen aus den Vorgaben des Grundge264 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317; hierzu auch Heidelberger Kommentar/Klippel/Brämer, § 1 UWG Rn. 25. 265 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 1 UWG Rn. 64; Heidelberger Kommentar/Klippel/Brämer, § 1 UWG Rn. 25. 266 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 1 UWG Rn. 42; Piper/Ohly, § 1 UWG Rn. 30. 267 Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 48. 268 Wie hier Heidelberger Kommentar/Klippel/Brämer, § 1 UWG Rn. 25. 269 Scherer, WRP 2006, 401, 403; Stutz, Wertbezogene Normen und unlauterer Wettbewerb, S. 46.

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setzes ab.270 Fezer verweist allgemein darauf, dass Art. 1 GG nicht nur den Staat verpflichte, „alle Menschen gegen Angriffe auf Menschenwürde, wie Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung und Ächtung, zu schützen“. Vielmehr verlange das Schutzgut der Menschenwürde „auch bei der inhaltlichen Konkretisierung des Lauterkeitsrechts unmittelbare Geltung“.271 Mit dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG argumentiert Götting.272 Die „Instrumentalisierung des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke“ – etwa durch sog. Titel-Merchandising – sei mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar und müsse daher gem. § 4 Nr. 11 UWG als unzulässig gelten.273 Fezer und Götting ist zuzugestehen, dass Grundrechte bei der Konkretisierung von zivilrechtlichen Generalklauseln als Teil der verfassungsrechtlichen Werteordnung zu berücksichtigen sind.274 Dies rechtfertigt es aber nicht, der nach Wortlaut und Gesetzesgeschichte eindeutigen Definition eines gesetzlichen Schutzzwecks, wie sie in § 1 UWG enthalten ist, einen völlig abweichenden – gegenteiligen – Sinn zu geben und damit zugleich die Auslegung von § 4 Nr. 11 UWG grundlegend zu verändern.275 Dies gilt umso mehr, als der Schutz der Grundrechte in den von Fezer und Götting genannten Beispielen nicht primär durch das Wettbewerbsrecht erfolgen muss, sondern andere Instrumente zur Verfügung stehen.276 Eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit, das Wettbewerbsrecht im Allgemeinen und den Rechtsbruchtatbestand im Besonderen zu einem Hüter von Allgemeininteressen zu machen, besteht nicht.277 Soweit es um einen effektiven Grundrechtsschutz geht, kann dieser auch außerhalb des Rechtsbruchtatbestandes erreicht werden. Besteht in bestimmten Bereichen kein hinreichend effektiver Grundrechtsschutz, so ist es primär Aufgabe des Gesetzgebers, dieses Schutzdefizit zu beheben. Es verstieße gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz, diesen Grundrechtsschutz gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers mit den Mitteln des Lauterkeitsrechts im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes verwirklichen zu wollen.278 270

Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 51 f. Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 51 f. 272 Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 73. 273 Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 73. 274 Für alle Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 3 UWG Rn. 198. 275 Im Erg. wie hier Piper/Ohly, § 1 UWG Rn. 29 („Auch die nicht marktbezogene Verletzung verfassungsrechtlich geschützter Rechtsgüter ist insoweit nicht sanktioniert.“). 276 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 3 UWG Rn. 200; vgl. auch – für den Fall der menschenverachtenden Werbung – Sack, WRP 2005, 531, 543. 277 Gerade umgekehrt erscheint es mit Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 3 UWG Rn. 200 geradezu unangemessen, die Menschenwürde „nur gleichsam als Platzhalter für anderweit fehlende Sanktionsmöglichkeiten zur Geltung zu bringen“. 278 Scherer, WRP 2006, 401, 403. 271

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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Auch aus dem Hinweis Göttings auf den Gedanken der Einheit der Rechtsordnung folgt nicht, dass gerade das Wettbewerbsrecht dem Schutz von Gemeinwohlbelangen dienen muss.279 Das Argument der Einheit der Rechtsordnung richtet sich sogar gegen die sozialrechtliche Auffassung selbst. Denn die Doppelung des Rechtsschutzes durch das Wettbewerbsrecht einerseits und das Verwaltungsrecht und das allgemeine Zivilrecht andererseits führt gerade dazu, dass sich eine divergierende Rechtsprechung und Wertungswidersprüche ergeben können. cc) Zusammenfassung Nach der hier vertretenen Ansicht ist davon auszugehen, dass das UWG als ein wettbewerbsbezogenes Gesetz konzipiert ist. Der Wettbewerbsbezug ist bei der Auslegung jedes Tatbestandsmerkmals zu beachten.280 Dies gilt insbesondere für die Tatbestandsvoraussetzung „im Interesse der Marktteilnehmer“. Das bedeutet, dass nur die wettbewerbsbezogenen Interessen der Marktteilnehmer, also der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG), geschützt werden. Insbesondere dürfen die Verbraucherinteressen nicht in Gemeinwohlinteressen uminterpretiert werden.281 Es kann also nicht dahingehend argumentiert werden, dass eine Vorschrift beispielsweise die Gesundheit schütze, der Schutz der Gesundheit im Interesse der Verbraucher liege und dass deshalb der Verstoß gegen diese Vorschrift unlauter sei. Nicht wettbewerbsbezogene Interessen der Verbraucher, wie das Interesse an ihrer Gesundheit, der Umwelt, dem Tierschutz, ihrem Schutz als Arbeitnehmer, Verkehrsteilnehmer, Mütter, Schwangere, Jugendliche, Kinder, Fernsehzuschauer, Diskriminierte, Angehörige von Minderheiten, Religionsgemeinschaften usw. dürfen deshalb nicht automatisch als „Interessen der Verbraucher“ i. S. d. UWG angesehen werden.282 Auf der anderen Seite werden derartige Interessen aber wieder relevant, wenn sie bei der Kaufentscheidung des Verbrauchers eine Rolle spielen. Damit stützt die hier vorgenommene Auslegung von § 1 Satz 2 UWG das zu § 4 Nr. 11 UWG bereits gefundene Ergebnis. Es bleibt auch nach einer systematischen Auslegung von § 4 Nr. 11 UWG und § 1 Satz 2 UWG dabei, dass die Schutznormkonzeption des § 823 Abs. 2 BGB auf die Auslegung von § 4 Nr. 11 UWG übertragen werden kann. Es ist also durch Auslegung der jeweiligen Ge- oder Verbotsnorm zu ermitteln, ob sie einen Marktteilnehmer als solchen schützt. Anders als bei § 823 Abs. 2 BGB wird allerdings vorausgesetzt, dass sich der Schutz auf ein spezifisch wettbewerbsrechtliches Interesse bezieht. 279 280 281 282

Siehe Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 72. Scherer, WRP 2006, 401, 403. Scherer, WRP 2006, 401, 403 f. Aufzählung nach Scherer, WRP 2006, 401, 403.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

c) Zumindest sekundärer Schutzzweck der Norm („auch“) Gemäß § 4 Nr. 11 UWG muss die verletzte Norm „auch“ dazu bestimmt sein, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Ein nur nachrangiger Schutzzweckcharakter reicht nach dem Wortlaut also aus, um die verletzte Norm zu einer Schutznorm i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG zu machen. Der BGH hatte vor dem Inkrafttreten des neuen UWG in mehreren Entscheidungen zum Rechtsbruchtatbestand gefordert, dass die verletzte Norm eine zumindest „sekundär“ wettbewerbsbezogene Schutzfunktion haben müsse.283 Dass ein sekundärer Schutzzweck der verletzten Norm weiterhin ausreichen soll, hat der Gesetzgeber durch die Verwendung des Merkmals „auch“ deutlich gemacht. Die außerwettbewerbsrechtliche Norm muss also nicht primär das Interesse der Marktteilnehmer schützen.284 Es reicht aus, dass die verletzte Norm – neben möglichen anderen Zwecken – auch dem Schutz der Marktteilnehmer dient. Letztlich ergibt sich hierdurch keine Abweichung von der Schutznormkonzeption des § 823 Abs. 2 BGB. Zu § 823 Abs. 2 BGB ist ebenfalls anerkannt, dass eine Vorschrift bereits dann Schutznormcharakter hat, wenn dieser Schutz „auch“ von der Norm bezweckt wird.285 Auch hier reicht m. a. W. ein nur „sekundärer“ Schutzzweck aus. Insbesondere steht es nach Ansicht des BGH einem individualschützenden Charakter einer Norm nicht entgegen, dass sie auch – oder sogar primär – die Interessen der Allgemeinheit im Auge hat.286 Wie im Falle des § 4 Nr. 11 UWG verbleibt es aber auch bei § 823 Abs. 2 BGB dabei, dass zwischen einem (immerhin) sekundären Schutzzweck und einer bloßen faktischen Begünstigungswirkung der Norm unterschieden werden muss.

d) Die spezifisch wettbewerbsrechtlichen Interessen der Marktteilnehmer im Einzelnen aa) Die geschützten Interessen der Mitbewerber (1) Überblick Wann eine Schutznorm zugunsten des Mitbewerbers vorliegt, ist durch Auslegung der Norm unter Anwendung der zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze zu entscheiden. Der spezifisch wettbewerbsrechtliche Schutz der 283 BGH, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen; GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten; GRUR 2003, 164, 165 – Altautoverwertung; GRUR 2004, 255, 258 – Strom und Telefon I; GRUR 2004, 259, 262 – Strom und Telefon II. 284 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.33; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 55. 285 Etwa Palandt/Sprau, § 823 BGB Rn. 57. 286 Ausdrücklich BGHZ 17, 23; Palandt/Sprau, § 823 BGB Rn. 57.

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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Mitbewerber betrifft das Horizontalverhältnis bzw. Wettbewerbsverhältnis, also das Verhältnis eines Unternehmens zu seinen Konkurrenten.287 Der Mitbewerber soll vor Störungen und Beeinträchtigungen im Wettbewerb um den Geschäftsabschluss mit der Marktgegenseite geschützt werden.288 In der Literatur wird auf das Interesse an einem Schutz des innerbetrieblichen Unternehmensbereichs hingewiesen.289 Besonders wichtig seien insofern der Schutz von Geschäftsgeheimnissen, der den Schutz der geplanten Unternehmens- und Produktstrategien umfasse, und der Schutz der innerbetrieblichen Abläufe und Produktionsmöglichkeiten. Des Weiteren sei das Mitbewerberinteresse auf den freien Marktzugang und -auftritt seines Unternehmens gerichtet.290 Insbesondere dürfe das Unternehmen nicht in seinem Zugang zum Absatz- und Beschaffungsmarkt behindert werden. (2) Erneut keine Geltung des Vorsprungsgedankens Einen größeren Anwendungsbereich könnte der Rechtsbruchtatbestand im Verhältnis zu Mitbewerbern allerdings dann erhalten, wenn man nicht auf ein durch die jeweilige Norm geschütztes Interesse, sondern allgemein auf einen im Wettbewerb erzielten – rein faktischen – Vorteil abstellte. Hiernach käme es nicht auf die Schutzrichtung der jeweiligen Norm an, sondern nur auf das praktische Ergebnis dieser Normverletzung. In der Literatur hat sich Stutz dafür ausgesprochen, auf den faktischen Vorteil im Wettbewerb abzustellen. Der Vorschlag von Stutz läuft auf eine Heranziehung des Vorsprungsgedankens hinaus.291 Eine gegen eine außerwettbewerbsrechtliche Norm verstoßende Wettbewerbshandlung sei unlauter, wenn die Möglichkeit bestehe, dass sich der Normverletzer durch den Gesetzesverstoß einen ungerechtfertigten Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffe.292 Der Einsatz der Vorsprungstheorie biete die Gewähr dafür, dass der Gesetzesverstoß tatsächlich die wettbewerbsrelevanten Interessen der Mitbewerber berühre und außerhalb des Wettbewerbsrechts liegende Wertungen bei der lauterkeitsrechtlichen Prüfung außen vor blieben.293 Der Vorsprungsgedanke beruhe auf der Konzeption der „par conditio concurrentium“, dem Gedanken eines alle Wettbewerber gleichermaßen bindenden Rechtssatzes, und besage, dass 287

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 1 UWG Rn. 9. Scherer, WRP 2006, 401, 404. 289 Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 17 Rn. 15; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 1 UWG Rn. 39. 290 Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 17 Rn. 16; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 1 UWG Rn. 39. 291 Stutz, Wertbezogene Normen und unlauterer Wettbewerb, S. 164 ff. 292 Stutz, Wertbezogene Normen und unlauterer Wettbewerb, S. 173 ff. 293 Stutz, Wertbezogene Normen und unlauterer Wettbewerb, S. 164 f. 288

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

sich kein Konkurrent einen wettbewerbsrechtlichen Vorteil dadurch verschaffen dürfe, dass er gegen das Gesetz verstoße. Ein bloßer faktischer Wettbewerbsvorteil ist jedoch bereits nach dem Wortlaut der Norm nicht unmittelbar gleichzusetzen mit einem rechtlich geschützten „Interesse“. Im Übrigen wurde bereits darauf hingewiesen, dass ein wettbewerbsrechtlicher „Vorsprung“ nicht zu den tatbestandlichen Erfordernissen des § 4 Nr. 11 UWG gehört. Als positives Tatbestandsmerkmal darf der „Vorsprung“ im Wettbewerb also nicht mehr geprüft werden.294 In der weiteren Konsequenz ist – im Lichte der vorangegangenen Aufgabe des Vorsprungsgedankens durch den BGH295 – davon auszugehen, dass der Vorsprungsgedanke auch nicht mehr dazu verwendet werden kann, um einzelne Tatbestandsmerkmale, wie hier das Merkmal des geschützten „Interesses“, auszufüllen. Anderenfalls käme der Vorsprungsgedanke durch die Hintertür doch wieder in das UWG hinein und spielte dort, entgegen der Konzeption des Gesetzgebers, eine wichtige Rolle. Im Ergebnis ist der Vorsprungsgedanke auch bei der Bestimmung der geschützten Mitbewerberinteressen nicht mehr verwendbar. Es bleibt bei dem Erfordernis eines durch die verletzte Norm bezweckten Schutzes des Mitbewerbers. Hierdurch wird zugleich die grundlegende dogmatische Übereinstimmung mit § 823 Abs. 2 BGB gewahrt. bb) Die geschützten Interessen der Verbraucher Der Schutz der Verbraucherinteressen betrifft das Vertikalverhältnis bzw. Austauschverhältnis, also das Verhältnis zwischen anbietendem Unternehmen und nachfragendem Verbraucher oder sehr selten auch das Verhältnis zwischen anbietendem Verbraucher und nachfragendem Unternehmer.296 Legt man die zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze zugrunde, so ist darauf abzustellen, ob die verletzte Norm eine verbraucherschützende Funktion hat. Hierbei muss es sich aber wiederum, im Einklang mit dem Schutzzweck des UWG, um ein spezifisch wettbewerbsrechtliches Schutzinteresse handeln. Das bedeutsamste wettbewerbsrechtliche Interesse der Verbraucher ist ihre Entscheidungsfreiheit.297 Dem Schutz dieses Interesses dienen Normen, die den Unternehmer zu einer zutreffenden und umfassenden Information verpflichten, 294

Siehe oben S. 59. Siehe auch Scherer, WRP 2006, 401, 404. 296 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 1 UWG Rn. 14. 297 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 1 UWG Rn. 41 ff.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 1 UWG Rn. 17 ff.; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 13 Rn. 49. 295

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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auf deren Grundlage der Verbraucher sodann seine Entscheidung trifft. Der Verbraucher hat insbesondere ein Interesse an Produkt-, Konditionen- und Markttransparenz.298 Normen, die gesetzliche Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher vorschreiben, sind damit als Schutznormen i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG anzusehen. Die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers soll des Weiteren durch die Gewährleistung der freien, rationalen Willensbildung geschützt werden. Die freie Willensbildung kann dabei insbesondere durch unterschwellige Werbung, Angstwerbung, psychologischen Kaufzwang oder bestimmte aleatorische Absatzpraktiken beeinträchtigt werden.299 Zu den verbraucherschützenden Vorschriften i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG sind hiernach die Normen der Preisangabenverordnung (PAngV) zu zählen. Die alte Rechtsprechung zum UWG 1909 stufte die PAngV als wertneutral ein, so dass ein Verstoß gegen sie nur unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungsgedankens wettbewerbswidrig war.300 Nach Aufgabe der Zweiteilung der außerwettbewerbsrechtlichen Normen in wertbezogene und wertneutrale hat der BGH demgegenüber den Schutznormcharakter der PAngV bejaht.301 Diese neue Rechtsprechung des BGH kann auch der Beurteilung der PAngV nach § 4 Nr. 11 UWG zugrunde gelegt werden.302. Nicht wettbewerbsbezogene Interessen der Verbraucher dürfen demgegenüber nicht automatisch als „Interessen der Verbraucher“ i. S. d. UWG angesehen werden.303 Es reicht m. a. W. nicht aus, dass durch einen Gesetzesverstoß irgendwelche Interessen der Verbraucher betroffen sind, seien diese – für sich betrachtet – auch noch so bedeutsam und schutzwürdig. Erforderlich ist, dass es sich um ein spezifisch wettbewerbsrechtliches Interesse der Verbraucher handelt.304 Gefährdet also z. B. ein Produkt die Gesundheit der Verbraucher oder sonstiger Nutzer des Produkts, stellt das allgemeine Interesse an körperlicher Unversehrtheit kein spezifisch wettbewerbsrechtlich relevantes Interesse dar. Es kann nicht dazu dienen, eine Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG zu begründen. Anderenfalls würde man doch wieder, über das Merkmal des Verbraucherinteresses, 298

Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 1 UWG Rn. 44. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 1 UWG Rn. 45. 300 Siehe Fn. 66. 301 BGH, WRP 2003, 1347, 1349 – Telefonischer Auskunftsdienst. 302 BGH, GRUR 2008, 84, 86 – Versandkosten; GRUR 2008, 532, 533 – Umsatzsteuerhinweis. 303 Aufzählung nach Scherer, WRP 2006, 401, 403. 304 Scherer, WRP 2006, 401, 404; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 1 UWG Rn. 37. Vgl. auch die Formulierung bei Ernst, WRP 2004, 1133, 1136 (Der Verbraucher werde „in erster Linie als Vertragspartner und nicht als Mensch“ geschützt.). 299

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

zu einem Schutz des wichtigen Allgemeinguts „Volksgesundheit“ gelangen. Hierdurch würde der veränderte Schutzzweck des UWG nicht mehr beachtet; es ergäbe sich eine Rückkehr zu der Konzeption des „wichtigen Allgemeinguts“, die vom BGH und nachfolgend vom Gesetzgeber bewusst aufgegeben worden ist. Dies bedeutet andererseits nicht, dass in den Fällen, in denen (potentiell) gesundheitsgefährdende Produkte oder Lebensmittel verkauft werden, ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG generell ausscheidet. Allerdings kann hier Ansatzpunkt nicht die Gesundheit des einzelnen Verbrauchers oder das wichtige Allgemeininteresse an einer „Volksgesundheit“ sein. Der Gesundheitsschutz wird durch Normen des Strafrechts, des Verwaltungsrechts und des allgemeinen Zivilrechts verwirklicht. Wettbewerbsrechtlich relevant ist demgegenüber lediglich die Kaufentscheidung des Verbrauchers. Wird also abgelaufenes „Gammelfleisch“ unter Missachtung von Kennzeichnungsvorschriften in den Verkehr gebracht, kann der wettbewerbsrechtlich relevante Gesetzesverstoß nicht in der Gesundheitsgefährdung, sondern in der mangelnden Information des Abnehmers bzw. Verbrauchers gesehen werden. Geht man von dem Schutz der Kaufentscheidung des Verbrauchers aus, so können auch solche Informationspflichten bedeutsam sein, die sich allein auf die Kaufentscheidung des Verbrauchers beziehen, ohne hierbei notwendigerweise Auswirkungen auf die Gesundheit des Verbrauchers oder wichtige Allgemeingüter zu haben. So sind etwa EU-Verordnungen zur Kennzeichnungen der Eier305 Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG; dies nicht deshalb, weil sie dem Gesundheitsschutz des Verbrauchers oder der artgerechten Tierhaltung dienen, sondern deshalb, weil die Frage, ob es sich um Eier aus Käfig- oder Freilandhaltung handelt, die Kaufentscheidung des Verbrauchers beeinflussen kann. Demgemäß kann z. B. auch die Verordnung zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel als Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG angesehen werden.306 Es kommt hier nur darauf an, dass die Information des Verbrauchers auch vor dem Hintergrund einer Kaufentscheidung erfolgt; unmaßgeblich ist, ob derartige Informationen dem Schutz sonstiger Allgemeingüter dienen.

305 Siehe insbesondere Verordnung (EWG) Nr. 1907/90 des Rates über bestimmte Vermarktungsnormen für Eier vom 26. Juni 1990 (ABl. Nr. L 173/5); Verordnung (EG) Nr. 2052/2003 des Rates zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1907/90 über bestimmte Vermarktungsnormen für Eier vom 17. November 2003 (ABl. Nr. L 305/1). 306 Verordnung (EG) Nr. 510/2006 des Rates vom 20. März 2006 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel vom 31.3.2006 (ABl. Nr. L 93/12).

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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cc) Die geschützten Interessen der sonstigen Marktteilnehmer Zum Schutz der Marktgegenseite gehört des Weiteren der Schutz der wettbewerbsbezogenen Interessen der sonstigen Marktteilnehmer. Dieser betrifft ebenfalls das Vertikalverhältnis bzw. Austauschverhältnis. Zwischen den geschützten Interessen der sonstigen Marktteilnehmer und den geschützten Interessen der Verbraucher bestehen Parallelen. Die sonstigen Marktteilnehmer haben wie die Verbraucher ein Interesse an der Freiheit der Entscheidung, sowohl hinsichtlich der Entscheidungsgrundlage als auch hinsichtlich des Entscheidungsprozesses.307 Da es beim Schutz der sonstigen Marktteilnehmer aber insbesondere um den Schutz der Interessen der unternehmerischen Marktgegenseite geht, bedarf es im Verhältnis zu den Verbrauchern eigenständiger Beurteilungserfordernisse und -maßstäbe.308 So ist zunächst der Entscheidungsprozess strukturell ein anderer. Anders als bei den Kaufentscheidungen eines Verbrauchers sind bei den Kaufentscheidungen eines Unternehmens in der Regel mehrere Personen beteiligt. Auch der Informationsgrad ist allgemein höher als bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher, so dass die Irreführungsgefahr geringer ist. Störungen des Entscheidungsprozesses können sich aber insoweit in anderer Form ergeben. Ein Beispiel hierfür sind Schmiergeldzahlungen an einzelne Personen zur Beeinflussung der Entscheidung. Normen, die derartige Zahlungen verbieten, sind damit Schutznormen i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG. 3. Zusammenfassung Das Merkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ ist nach den Maßstäben der in § 823 Abs. 2 BGB enthaltenen Schutznormkonzeption zu definieren. Es reichen allerdings nicht sämtliche Interessen der Marktteilnehmer aus; vielmehr muss es sich um wettbewerbsspezifische Interessen handeln. Eine Normverletzung wird demgegenüber nicht allein dadurch zu einem Rechtsbruch i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG, dass sie zu einem „Vorsprung im Wettbewerb“ führt.

III. Regelung des „Marktverhaltens“ 1. Verhältnis zum Merkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ § 4 Nr. 11 UWG setzt weiter voraus, dass die betreffende Norm das „Marktverhalten“ regelt. Der Begriff des Marktverhaltens wird nur in § 4 Nr. 11 UWG verwendet. Das UWG definiert ihn nicht, und auch in den Gesetzesmaterialien 307 308

Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 23 Rn. 20. Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 23 Rn. 20.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

findet sich keine Definition. Ferner lässt sich der zum neuen UWG ergangenen Rechtsprechung des BGH keine Begriffsbestimmung entnehmen.309 In der Literatur finden sich allerdings verschiedene Umschreibungen des Begriffs. Nach einem ursprünglichen Definitionsversuch Köhlers ist als Marktverhalten jede Tätigkeit auf einem Markt anzusehen, die „unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes oder Bezugs eines Unternehmens dient“.310 Dazu gehörten nicht nur das Angebot und die Nachfrage von Dienstleistungen, sondern auch die Werbung, einschließlich der bloßen Aufmerksamkeitswerbung.311 Mittlerweile umschreibt Köhler als Marktverhalten „jede Tätigkeit auf einem Markt [. . .], durch die ein Unternehmer auf die Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt“.312 Nach v. Jagow muss sich die Regelung auf eine Tätigkeit am Markt, also auf den Bereich des Waren- und Dienstleistungsaustausches beziehen.313 Nach Sack gehören zu den Marktverhaltensregelungen alle Vorschriften, „die über das ,Wie‘, d. h. die Art und Weise des Wettbewerbs bestimmen.“314 Die bisherigen Definitionen tragen kaum dazu bei, den Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG näher einzugrenzen. Aus den Definitionsversuchen geht hervor, dass die Tätigkeit in einem Zusammenhang mit einem Waren- oder Dienstleistungsaustausch stehen bzw. auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirken muss.315 Kein Marktverhalten sollen demgegenüber solche Betätigungen darstellen, die in keinem Zusammenhang mit einem Markt für Waren oder Dienstleistungen stehen.316 Hierdurch ergibt sich aber keine Beschränkung des Rechtsbruchtatbestands, die sich nicht schon ohnehin aus dem Merkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ ableiten ließe. Eine Norm, die die wettbewerbsbezogenen Interessen der Marktteilnehmer schützt, hat zwangsläufig auch einen Bezug zum Markt. Umgekehrt schützen Normen, die keinen Bezug zum Markt haben, auch nicht die wettbewerbsbezogenen Interessen der Marktteilnehmer. Sowohl der Begriff der 309 Vgl. z. B. BGH, GRUR 2008, 625, 626 – Fruchtextrakt; GRUR 2008, 810, 813 – Kommunalversicherer; GRUR 2008, 1118, 119 f. – MobilPlus-Kapseln; GRUR 2009, 75, 78 – Priorin; GRUR 2009, 509, 510 – Schoenenberger Artischockensaft. 310 Köhler, GRUR 2004, 381, 383; ders., NJW 2004, 2121, 2124; diese Definition wird übernommen von Münker/Kaestner, BB 2004, 1689, 1695. 311 Köhler, GRUR 2004, 381, 383. 312 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.34. 313 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 45. 314 Sack, WRP 2004, S. 1307, 1308. 315 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 45; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.34. 316 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.34 (Beispiele seien die Produktion, die Forschung und Entwicklung sowie die Schulung von Arbeitnehmern); MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 54; Heidelberger Kommentar/Kotthoff, § 4 UWG Rn. 562.

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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„Marktverhaltensregelung“ als auch die Tatbestandsvoraussetzung „im Interesse der Marktteilnehmer“ enthalten das Merkmal Markt. Sie verlangen also beide einen Markt- bzw. Wettbewerbsbezug der verletzten Norm. Nach der hier vertretenen Auffassung erübrigt sich damit eine selbstständige positive Definition des Marktverhaltens. Soweit die Literatur Versuche einer eigenständigen Definition des Merkmals unternimmt, ergeben sich aus dieser Definition keine Tatbestandselemente, die nicht schon in dem Merkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ enthalten wären. 2. Ausschluss von (reinen) Marktzutrittsregelungen a) Überblick Das Merkmal des Marktverhaltens hat nach alledem – entgegen den in der Literatur vertretenen Definitionsansätzen – keine positive Funktion i. S. einer selbstständigen Tatbestandsvoraussetzung. Überflüssig ist das Merkmal nach der gesetzgeberischen Konzeption allerdings nicht. Es hat nämlich eine negative (Ausschluss-)Funktion dergestalt, dass es die sog. (reinen) Marktzutrittsregeln aus dem Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG ausgrenzen soll.317 Dies ergibt sich vor dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung vor allem aus dem Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zum UWG 2004. b) Entwicklungen in den letzten Jahren aa) Die Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ Dass reine Marktzutrittsregeln nicht unter den Rechtsbruchtatbestand fallen, wurde durch den BGH in den Entscheidungen „Elektroarbeiten“ 318 und „Altautoverwertung“319 festgelegt. Nach diesen Entscheidungen war es im UWG 1909 nicht möglich, die Verletzung von reinen Marktzutrittsregeln wettbewerbsrechtlich geltend zu machen. Die Rechtsprechungsänderung in den Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ kam für viele unerwartet. Noch im Fall „Gelsengrün“ hatte der Wettbewerbssenat des BGH mit Beschluss vom 8.10.1998320 die Revision gegen eine Entscheidung des OLG Hamm zurückgewiesen, nach der eine Gemeinde gemäß § 1 UWG 1909 i.V. m. § 107 Abs. 1 NWGO wettbewerbswid317 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 46; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.44; a. A. Sack, WRP 2004, 1307, 1309. 318 BGH, GRUR 2002, 825 ff. – Elektroarbeiten. 319 BGH, GRUR 2003, 164 ff. – Altautoverwertung. 320 BGH, Beschluss vom 8.10.1998 – I ZR 284/97 (unveröffentlicht).

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

rig handelt, wenn und soweit sie sich in Konkurrenz zu privaten Gartenbaubetrieben erwerbswirtschaftlich betätigt.321 Der BGH hatte die Annahme der Revision mit der Begründung abgelehnt, die Rechtssache habe „keine grundsätzliche Bedeutung“ und die Revision habe „im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg“.322 In den etwa vier Jahre später ergangenen Entscheidungen „Elektroarbeiten“ und „Altautoverwertung“ vertrat der BGH eine zur Entscheidung des OLG Hamm exakt gegenteilige Auffassung. Wie bereits dargestellt,323 kam in der Entscheidung „Elektroarbeiten“ ein Verstoß gegen Art. 87 BayGO und in der Entscheidung „Altautoverwertung“ ein Verstoß gegen § 107 NWGO in Betracht. Der BGH ließ in beiden Entscheidungen offen, ob ein Verstoß vorlag und verneinte stattdessen die Sittenwidrigkeit i. S. d. § 1 UWG 1909.324 Zur Begründung führte er aus, es sei nicht generell Sinn des § 1 UWG 1909, den Anspruchsberechtigten zu ermöglichen, Wettbewerber unter Berufung darauf, dass ein Gesetz ihren Marktzutritt verbiete, vom Markt fernzuhalten.325 Maßgebend sei vielmehr, ob das betreffende Gesetz den Marktzutritt aus Gründen verhindern wolle, die den Schutz des lauteren Wettbewerbs berührten. Auch bei einem Verstoß gegen Marktzutrittsvorschriften müsse die verletzte Norm m. a. W. zumindest eine sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion haben. Eine Schutzfunktion dieser Art fehle jedoch Art. 87 BayGO bzw. § 107 NWGO. Weiter heißt es in der Entscheidung „Elektroarbeiten“, Zweck von Art. 87 BayGO sei der Schutz der Kommunen vor den Gefahren überdehnter unternehmerischer Tätigkeit und gegebenenfalls der Schutz der Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb durch die öffentliche Hand.326 Art. 87 BayGO schütze damit allenfalls die Erhaltung einer von privaten Unternehmen geprägten Marktstruktur. Die Erhaltung derartiger Marktstrukturen sei jedoch nicht gleichbedeutend mit dem Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs. Der Klageantrag sei auch nicht als quasinegatorischer Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 1004 BGB analog i.V. m. § 823 Abs. 2 BGB) begründet.327 Art. 87 BayGO bzw. § 107 NWGO seien keine 321

OLG Hamm, NJW 1998, 3504. BGH, Beschluss vom 8.10.1998 – I ZR 284/97 (unveröffentlicht); zur Entscheidung siehe näher Dreher, ZIP 2002, 1648, 1649. 323 Siehe S. 48 ff. 324 BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten; GRUR 2003, 164, 165 – Altautoverwertung. 325 BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. 326 BGH, GRUR 2002, 825, 826 f. – Elektroarbeiten. 327 BGH, GRUR 2002, 825, 828 – Elektroarbeiten; GRUR 2003, 164, 166 – Altautoverwertung. 322

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB. Art. 87 BayGO bzw. § 107 NWGO hätten nicht den Zweck, die einzelnen Unternehmen dadurch vor einem Wettbewerb durch gemeindliche Unternehmen zu schützen, dass ein Verstoß Individualansprüche auf Schadensersatz und Unterlassung begründen könne. bb) Anschluss des BGH an die Ansicht von Köhler Mit seiner Entscheidung schloss sich der BGH einer von Köhler vertretenen Ansicht an, die dieser etwa ein Jahr zuvor in einem Aufsatz entwickelt hatte.328 Köhler greift dort die neuere Rechtsprechung des BGH in der Entscheidung „Abgasemissionen“ auf, wonach der verletzten Norm ein Marktbezug zukommen muss.329 Nach Ansicht von Köhler haben marktzutrittsbeschränkende Normen keinen Markt- oder Wettbewerbsbezug.330 Von einem solchen könne nämlich nur dann gesprochen werden, wenn es um die Ordnung des Handelns im Wettbewerb gehe, wenn also vermieden werden solle, dass sich ein Unternehmer unter Missachtung einer für alle geltenden Vorschrift einen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern verschaffe. Bloße Marktzutrittsregelungen hätten – anders als Marktverhaltensregeln – nicht die Regelung des für alle Wettbewerber gleichermaßen geltenden Verhaltens auf dem Markt (par condicio concurrentium) zum Gegenstand. Durch einen bloßen Marktzutritt unter Verstoß gegen Marktzutrittsregelungen werde noch kein Wettbewerbsvorsprung erzielt.331 Das Wettbewerbsrecht setze vielmehr den Marktzutritt eines Unternehmens voraus. „Es kann und will nur das Marktverhalten, nicht aber den Marktzutritt regeln.“ Eine Ausnahme könne nur für solche Marktzutrittsregeln gelten, die gleichzeitig das Marktverhalten als solches regeln.332 Als Beispiele nennt Köhler die Regelungen im Gesundheitswesen, die für ein Tätigwerden auf einem Markt bestimmte fachliche Qualifikationen vorsehen. Keine Bedeutung habe es auch, wenn eine reine Marktzutrittsregelung den Marktzutritt im Interesse und zum Schutz anderer bereits auf dem Markt tätiger Unternehmen beschränke, weil dies ihr nicht den Charakter einer Marktverhaltensregelung gebe. Die Durchsetzung kommunalrechtlicher Vorschriften, die den Marktzutritt von kommunalen Unternehmen regeln, sei nicht Sache der Wettbewerbsgerichte, sondern der Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte.

328 329 330 331 332

Köhler, Köhler, Köhler, Köhler, Köhler,

GRUR GRUR GRUR GRUR GRUR

2001, 2001, 2001, 2001, 2001,

777 ff. 777, 780. 777, 780. 777, 780. 777, 781.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

cc) Marktzutrittsregeln im Gesetzgebungsverfahren zum UWG 2004 Der Vorschlag von Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig zum Rechtsbruchtatbestand beschränkte sich auf die Erfassung von Marktverhaltensregeln.333 Im Referentenentwurf zum UWG 2004 hingegen war auch die Erfassung von Marktzutrittsregeln vorgesehen.334 Der Verweis auf die Entscheidung „Elektroarbeiten“ im Referentenentwurf335 ist insoweit irreführend, weil der BGH in dieser Entscheidung gerade die Geltendmachung von reinen Marktzutrittsregeln über den Rechtsbruchtatbestand ausgeschlossen hatte. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Rechtsbruchtatbestand beschränkte sich hingegen wieder auf Marktverhaltensregeln.336 In der Begründung hieß es: „Die vorgenommene Einschränkung schließt nicht aus, dass auch Verstöße gegen Marktzutrittsregelungen vom Tatbestand erfasst sein können. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Marktzutrittsregelung eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat und somit auch zugleich das Marktverhalten regelt. Hiervon ist insbesondere bei Vorschriften auszugehen, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten fordern.“337 Der Bundesrat forderte hingegen die Einfügung der Worte „oder den Marktzutritt“ nach dem Wort „Marktverhalten“.338 Der Bundesrat begründete die Erweiterung der Vorschrift auf Marktzutrittsregeln damit, dass die Bestimmung so einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gegenüber der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden bzw. ihren privatwirtschaftlich organisierten Tochtergesellschaften begründen könne, soweit diese die gemeindewirtschaftsrechtliche Subsidiaritätsregelung in den Gemeindeordnungen der Länder missachteten.339 Dies weiche zwar von der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, stimme aber mit mehreren Urteilen verschiedener Oberlandesgerichte in Bayern und Nordrhein-Westfalen überein. Derartige Rechtsverstöße künftig mit den Mitteln des Wettbewerbs zu sanktionieren, erscheine angesichts der ausufernden, weit über den Kernbereich der Daseinsvorsorge hinausgehenden wirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinden wirtschaftspolitisch geboten. 333

Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317, 1319; siehe auch S. 54. Referentenentwurf, GRUR 2003, 298; siehe auch S. 55. 335 Im Referentenentwurf (GRUR 2003, 298, 307) heißt es: „Es wird dementsprechend nur ein Verstoß gegen solche Normen erfasst, die zumindest auch das Marktverhalten oder den Marktzutritt im Interesse der Marktbeteiligten regeln. Dies entspricht auch der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. (vgl. BGH, GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten).“ 336 BT-Drucks. 15/1487, S. 6. 337 BT-Drucks. 15/1487, S. 19. 338 BR-Plenarprotokoll 789, 20.6.2003, S. 204 A; BT-Drucks. 15/1487, S. 31. 339 BT-Drucks. 15/1487, S. 31. 334

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Die zum Schutz der Privatwirtschaft vor zunehmender Konkurrenz kommunaler Wirtschaftstätigkeit in den vergangenen Jahren in den Gemeindeordnungen der Länder eingeführten bzw. verschärften Subsidiaritätsklauseln hätten nicht die beabsichtigte begrenzende Wirkung gegenüber der Marktteilnahme kommunaler Unternehmen gezeigt. Ein wesentlicher Grund dafür liege in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, die die entsprechenden Vorschriften nicht als drittschützend ansähen. „Dieses gravierende Rechtsschutzdefizit sollte mit Hilfe der vorgeschlagenen Änderung des § 4 Nr. 11 UWG-E beseitigt werden.“340 Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung die Gründe des Bundesrats für eine Miterfassung der Marktzutrittsregelungen als beachtlich bezeichnet.341 Gegen eine Miterfassung sprächen allerdings die von kommunaler Seite geltend gemachten Bedenken, dass das UWG als Zivilrecht keine strukturpolitische Zielsetzung habe. Die Problematik müsse vom Bundestag noch näher beraten werden. Weiter weist die Bundesregierung darauf hin, dass auch die Möglichkeit bestehe, die Überschreitung der rechtlichen Grenzen, die der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand gesetzt seien, im öffentlichen Recht zu sanktionieren. Im Landesrecht könnten die gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln mit einer drittschützenden Wirkung versehen werden, um Mitbewerbern die Möglichkeit zu geben, gegen einschlägige Verstöße vor den Verwaltungsgerichten zu klagen. In der Beratung in erster Lesung im Deutschen Bundestag wurde das Thema „Marktzutrittsregeln“ nicht behandelt. Der Rechtsausschuss, an den der Gesetzentwurf zur federführenden Beratung überwiesen wurde, behandelte die Problematik in seiner 43. Sitzung. Die Fraktion der FDP forderte in ihrem Änderungsantrag, wie bereits vorher der Bundesrat, die Einfügung der Worte „oder den Marktzutritt“ in § 4 Nr. 11 UWG.342 Der Antrag wurde damit begründet, dass es erforderlich sei, der exzessiven erwerbswirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden Grenzen zu ziehen. Die Subsidiaritätsklauseln in den Gemeindeordnungen der Länder liefen vielfach leer, weil sie von den Verwaltungsgerichten nicht als drittschützend angesehen würden. Der Verweis der Bundesregierung auf die Möglichkeit der Länder, die Klauseln mit drittschützender Wirkung auszustatten, sei wenig überzeugend, weil die Länder hieran kein Interesse hätten. Auch bestünden keine systematischen Bedenken, weil den gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln eine zumindest sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zukomme. Die Fraktion der SPD wandte dagegen ein, das UWG sei nicht der geeignete Ort, um diese Frage zu regeln.343 340 341 342 343

BT-Drucks. BT-Drucks. BT-Drucks. BT-Drucks.

15/1487, 15/1487, 15/2795, 15/2795,

S. S. S. S.

31. 41. 19. 20.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

Die Fraktion der CDU/CSU kritisierte ebenfalls den Verzicht auf eine Regelung zur kommunalrechtswidrigen privatrechtlichen Tätigkeit von Gemeinden.344 Nicht nachvollziehbar sei es, das Marktverhalten zu regulieren, den Marktzutritt aber offen zu lassen. Mit den Stimmen der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN gegen die Stimmen der Fraktionen CDU/CSU und FDP wurde sodann im Rechtsausschuss beschlossen, den Gesetzentwurf in der Fassung der Beschlussempfehlung anzunehmen.345 Die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses sah dementsprechend keine Änderung des § 4 Nr. 11 UWG, also keine Aufnahme von Marktzutrittsregelungen vor.346 Die FDP-Fraktion stellte zur zweiten Beratung des Gesetzentwurfs im Bundestag den gleichen Änderungsantrag, den sie auch schon im Rechtsausschuss gestellt hatte, mit der gleichen Begründung.347 Im Rahmen der Aussprache in der zweiten Beratung wurde auch der Rechtsbruchtatbestand besprochen. In den Redebeiträgen der Abgeordneten von CDU/CSU und FDP wurde insoweit noch einmal die Nichtaufnahme von Marktzutrittsregeln in § 4 Nr. 11 UWG kritisiert.348 Dem wurde von Seiten der Fraktion der SPD entgegengehalten, dass eine Regelung zum wirtschaftlichen Handeln der öffentlichen Hand „nichts im UWG zu suchen hat“.349 Im Anschluss an die Aussprache wurde der genannte Änderungsantrag der FDP-Fraktion abgelehnt.350 Der Gesetzentwurf wurde in der Ausschussfassung in der zweiten und dann anschließend auch in der dritten Beratung angenommen.351 Ein Grund für die Empfehlung der Ausschüsse des Bundesrates, den Vermittlungsausschuss anzurufen, war die Nichtübernahme von Marktzutrittsregeln in § 4 Nr. 11 UWG.352 In der Begründung heißt es, die Aufnahme von Marktzutrittsregeln sei geboten, um insbesondere der zunehmenden Ausdehnung erwerbswirtschaftlicher Betätigungen von Gemeinden auf Geschäftsfeldern, die bisher der Privatwirtschaft vorbehalten waren, Grenzen zu ziehen. Auch komme den erwerbswirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln eine sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion zu, weshalb eine Regelung im UWG folgerichtig sei. Ferner handele es sich „um ein in allen Ländern gleichermaßen virulentes Problem im Spannungsfeld kommunaler wirtschaftlicher Betätigung [. . .], das auf 344 345 346 347 348 349 350 351 352

BT-Drucks. 15/2795, S. 20. BT-Drucks. 15/2795, S. 18. BT-Drucks. 15/2795, S. 5. BT-Drucks. 15/2852. BT-Plenarprotokoll 15/102, S. BT-Plenarprotokoll 15/102, S. BT-Plenarprotokoll 15/102, S. BT-Plenarprotokoll 15/102, S. BR-Drucks. 288/1/04, S. 1 f.

9283 D, 9286 A u. B, 9291 C u. D. 9289 C. 9292 A. 9292 B; BR-Drucks. 288/04.

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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Grund seiner gravierenden wettbewerblichen Auswirkungen bundeseinheitlich geregelt werden sollte“. Der Bundesrat beschloss zwar die Anrufung des Vermittlungsausschusses, die Empfehlung der Ausschüsse des Bundesrates zu § 4 Nr. 11 UWG fand hier jedoch keine Mehrheit.353 Anrufungsgrund war also nicht die Nichtaufnahme von Marktzutrittsregeln in den Rechtsbruchtatbestand. Die Anrufung erfolgte vielmehr aus anderen Gründen. dd) Abgrenzung Marktverhaltensregelungen/Marktzutrittsregeln Die Voraussetzung einer Marktverhaltensregelung in § 4 Nr. 11 UWG dient der Ausgrenzung der Marktzutrittsregeln.354 Dies folgt aus dem Wortlaut und aus dem im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers. Die Verletzung von reinen Marktzutrittsregeln kann also nicht mehr über den Rechtsbruchtatbestand geltend gemacht werden.355 Marktverhaltensregelungen sind hierbei alle Vorschriften, die über das „Wie“, d. h. die Art und Weise des Wettbewerbs bestimmen; Marktzutrittsregeln sind alle Vorschriften, die über das „Ob“, also den Zugang zum Wettbewerb bestimmen.356 Reine Marktzutrittsregelungen verwehren also den Zutritt zu einem bestimmten Markt, sie regeln nicht die Art und Weise des Handelns auf diesem Markt.357 Zu den reinen Marktzutrittsregeln zählen zum einen die wirtschaftslenkenden Vorschriften, deren Zweck darin besteht, bestimmte Unternehmer von bestimmten Märkten fernzuhalten, um die dort bereits agierenden Unternehmer vor unerwünschtem Wettbewerb zu schützen.358 Zum anderen sind damit diejenigen Bestimmungen angesprochen, die den Marktzutritt bestimmten Personen zu deren eigenem Schutz oder zum Schutz des Unternehmers, für den sie tätig sind oder waren, zeitweise oder dauerhaft versagen oder nur unter bestimmten Voraussetzungen gestatten.359 Nicht von § 4 Nr. 11 UWG ausgeschlossen sind hingegen solche Normen, die neben dem Marktzutritt auch das Marktverhalten regeln (Vorschriften mit Doppelfunktion). Dies ergibt sich eindeutig aus der Gesetzesbegründung zum UWG 2004 und der dort in Bezug genommenen BGH-Entscheidung „Elektro353

BR-Plenarprotokoll 799, 14.5.2004, S. 189 A. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 46. 355 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.44; a. A. Sack, WRP 2004, 1307, 1309. 356 Siehe auch S. 83 ff. 357 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.44; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 70. 358 Ullmann, GRUR 2003, 817, 823; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.44; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 70. 359 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.44; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 70. 354

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

arbeiten“.360 Eine Vorschrift mit Doppelfunktion regelt neben dem „Ob“, also dem Zugang zum Wettbewerb, auch das „Wie“, also die Art und Weise des Wettbewerbs. Einer Vorschrift kommt in aller Regel eine solche Doppelfunktion zu, wenn sie für den Zugang zu einem bestimmten Markt eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis vorschreibt und somit im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Marktgegenseite, eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der angebotenen Waren oder Dienstleistungen fordert.361 Das ist insbesondere der Fall, wenn eine Regelung als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten verlangt.362 Vorschriften mit Doppelfunktion sind insbesondere die Zulassungsregelungen für die freien Berufe, für das Handwerk und für das sonstige Gewerbe.363 Zu unterscheiden sind also drei Gruppen von Normen: (Reine) Marktverhaltensregelungen, Vorschriften mit Doppelfunktion und (reine) Marktzutrittsregeln. Nur Verstöße gegen die (reinen) Marktzutrittsregeln können nicht über § 4 Nr. 11 UWG geltend gemacht werden. Reine Marktzutrittsregeln sind zunächst die kommunalrechtlichen Vorschriften, die die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden beschränken.364 Sie waren der Anlass für den Ausschluss von Marktzutrittsregeln aus dem wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand.365 Sie stellen auch weiter die wichtigste Gruppe von ausgeschlossenen Normen dar. (Reine) Marktzutrittsregelungen sind aber auch die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften zur Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB) und zum Vereinsrecht (§§ 21 ff. BGB), handels- und gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbote (§§ 60, 86, 112 HGB, § 284 AktG) sowie baurechtliche Vorschriften.366

360 BT-Drucks. 15/1487, S. 19; BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten; Köhler, GRUR 2004, 381, 385. 361 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.49; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 71. 362 BR-Drucks. 301/03, S. 37; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.49; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 71. 363 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.49; Münker/Kaestner, BB 2004, 1689, 1695. 364 BR-Drucks. 301/03, S. 37; BT-Drucks. 15/1487, S. 41; Münker/Kaestner, BB 2004, 1689, 1695; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.47; MünchKomm/ Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 73 ff.; a. A. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 34 u. 76. 365 Siehe S. 85 ff. 366 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.45 ff.; Münker/Kaestner, BB 2004, 1689, 1695; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 73 ff.

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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3. Würdigung Es stellt sich die abschließende Frage, ob die Kritik am Ausschluss von (reinen) Marktzutrittsregeln, insbesondere von kommunalrechtlichen Normen, die die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit von Gemeinden regeln, aus dem Rechtsbruchtatbestand berechtigt war. Fraglich ist insofern insbesondere, ob der Vorwurf der Rechtschutzverweigerung zutreffend ist.367 In der Literatur wurde verschiedentlich kritisiert, der BGH greife in dem Bestreben, Kompetenzkonflikte mit den Verwaltungsbehörden und -gerichten zu vermeiden, auf die früher gelegentlich schon praktizierte Trennung zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ wettbewerbsrechtlicher kommunaler Tätigkeit zurück.368 Es erfolge damit eine Anlehnung an die vor allem zur Subventionsvergabe und zum Zugang zu öffentlichen Einrichtungen entwickelten Zwei-StufenTheorie.369 Der BGH gehe davon aus, dass die Grundentscheidung, „ob“ sich die öffentliche Hand an dem Wettbewerb beteiligen dürfe, öffentlich-rechtlicher Natur sei. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH regele das Wettbewerbsrecht nicht den Zugang zum Wettbewerb, sondern lediglich die Art und Weise der Betätigung auf dem Markt, d. h. „wie“ sich ein Marktteilnehmer am Wettbewerb beteiligen dürfe. Diese dem dogmatischen Ansatz des BGH und von Köhler zugrunde liegende Vorstellung der strikten Trennung eines öffentlichrechtlich zu beurteilenden Marktzutritts und des privatrechtlich-wettbewerbsrechtlich zu würdigenden Marktverhaltens wirke konstruiert.370 Der zu beurteilende Marktauftritt der Kommune einschließlich der hierauf bezogenen Marktzutrittsentscheidung sei vom Marktverhalten nicht zu trennen. „Ob“ und „Wie“ seien Bestandteile einer einheitlichen Kausalkette und aus wirtschaftlich-wettbewerbsrechtlicher Sicht eine Einheit.371 Mit der Marktzutrittsentscheidung als solcher, einem rein subjektiven Element, werde der Konkurrent auf dem Markt nicht konfrontiert, vielmehr mit einem diese rechtswidrige Marktzutrittsentscheidung umsetzenden und damit ebenfalls illegalen Marktverhalten. Diese Kritik lässt sich auf die Entscheidung des Gesetzgebers in § 4 Nr. 11 UWG übertragen. Der Gesetzgeber schließt nämlich mit dem Merkmal des „Marktverhaltens“ die wettbewerbsrechtliche Geltendmachung von entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften selbst dann aus, wenn diese Vorschriften (auch) dem Schutz der privaten Unternehmer am Markt dienen. 367

Siehe S. 88 ff. Doepner, WRP 2003, 1292, 1298 f.; Dreher, ZIP 2002, 1648, 1649 f.; Frenz, WRP 2002, 1367 ff.; Gröning, WRP 2002, 17, 26; siehe auch Ackermann, FS Tilmann, S. 73, 80 ff. 369 Doepner, WRP 2003, 1292, 1298. 370 Doepner, WRP 2003, 1292, 1299. 371 Vgl. Ackermann, FS Tilmann, S. 73, 83 f. (Das „Ob“ und das „Wie“ seien nicht trennbar); ähnlich Götting, FS Schricker, S. 689, 703 f. 368

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

Hierdurch wird die Schutznormtheorie in diesem einen Punkt nicht mehr konsequent umgesetzt. Tatsächlich ist die Frage, ob derartige Vorschriften unter den Rechtsbruchtatbestand subsumiert werden können oder nicht, nicht allgemein durch den Bundesgesetzgeber, sondern im Einzelfall durch den jeweiligen Landesgesetzgeber zu entscheiden. Dem Landesgesetzgeber steht es frei, einen Schutznormcharakter festzulegen. Drittschützende Wirkung dürfte etwa – jedenfalls im Lichte der Gesetzmaterialien 372 – § 84 Abs. 1 Nr. 3 der rheinland-pfälzischen Gemeindeordnung zukommen.373 Legt der Landesgesetzgeber einen entsprechenden Drittschutz fest, ist es im Sinne der Schutznormtheorie konsequent, nicht nur verwaltungsrechtliche, sondern auch entsprechende wettbewerbsrechtliche Klagemöglichkeiten vorzusehen. Praktisch ist der Ausschluss der Marktzutrittsregeln aus dem Rechtsbruchtatbestand vor allem darauf zurückzuführen, dass der Bundesgesetzgeber gerade diese „Doppelung“ des Rechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte einerseits und die Wettbewerbsgerichte andererseits verhindern wollte. Eine derartige Doppelung birgt die Risiken einer divergierenden Rechtsprechung insbesondere zum Schutzcharakter der jeweils verletzten Norm. Dass die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsprechung tatsächlich besteht, zeigen die beiden divergierenden Urteile von BGH und OVG Münster. Während der BGH es in der Entscheidung „Altautoverwertung“ abgelehnt hat, § 107 NWGO als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen,374 hat das OVG Münster den drittschützenden Charakter von § 107 NWGO bejaht.375 Der Prüfung der Schutzgesetzeigenschaft nach § 823 Abs. 2 BGB und der öffentlich-rechtlichen Schutznormtheorie liegen aber dieselben Kriterien zugrunde.376 Der – aus der Sicht der Schutznormtheorie inkonsequente – generelle Ausschluss der Marktzutrittsregeln durch den Bundesgesetzgeber weist damit letztlich auf ein Problem des Rechtsbruchtatbestandes insgesamt hin: Der Rechtsbruchtatbestand führt häufig dazu, dass es zu einer Doppelung des Rechtsschutzes im Verhältnis der Wettbewerbsgerichte zu den Verwaltungsgerichten und 372 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf, LT-Drucks. 13/2306, S. 29: Durch § 84 der Gemeindeordnung „sollen die Gemeinden bei wirtschaftlicher Betätigung vor der Übernahme zu großer wirtschaftlicher Risiken bewahrt werden sowie die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen geschützt werden. Letzteres Ziel verfolgt § 84 I Nr. 3 GemO (sog. Funktionssperre).“ 373 § 84 Abs. 1 Nr. 3 der rheinland-pfälzischen Gemeindeordnung lautet: „Die Gemeinde darf wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.“ 374 BGH, GRUR 2003, 164, 166 – Altautoverwertung. 375 OVG Münster, NJW 2004, 314. 376 MünchKommBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 342; Marburger, Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des bürgerlichen und des öffentlichen Rechts, S. C 33 m.w. N.

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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damit u. U. zu divergierenden Entscheidungen kommt. Diese Gefahr ist im Falle der Marktzutrittsregeln besonders groß. Der Gesetzgeber hat diese Gefahr dementsprechend auch gesehen und sich letztlich dafür entschieden, die Marktzutrittsregeln aus dem Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG herauszunehmen. Das Problem der „Doppelung“ des Rechtsschutzes im Verhältnis von Wettbewerbsgerichten und Verwaltungsgerichten ist damit aber nicht generell, sondern nur für eine bestimmte Fallgruppe beseitigt. Es kann sich weiterhin im Bereich von Marktverhaltensregeln ergeben.

IV. Die Tatbestandsmerkmale von § 3 Abs. 1 UWG 1. Allgemeines Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Wann eine geschäftliche Handlung unlauter ist, wird für den Rechtsbruchtatbestand durch § 4 Nr. 11 UWG konkretisiert. Die Unlauterkeit ist deshalb bei § 3 Abs. 1 UWG nicht noch einmal gesondert zu prüfen. Für den Rechtsbruchtatbestand bedeutsam sind bei § 3 UWG aber die beiden weiteren Tatbestandsvoraussetzungen, die „geschäftliche Handlung“ und deren „Eignung, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen“. 2. Geschäftliche Handlung Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist der Zentralbegriff des neuen UWG in Form der UWG-Novelle 2008.377 Der Anwendungsbereich des UWG ist erst beim Vorliegen einer geschäftlichen Handlung eröffnet; durch diese grenzt sich das Wettbewerbsrecht als Sonderdeliktsrecht vom allgemeinen Deliktsrecht ab.378 Der Begriff der geschäftlichen Handlung wird in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG legaldefiniert. Er ist infolge der UWG-Novelle 2008 an die Stelle des Begriffs der Wettbewerbshandlung getreten. Voraussetzung ist zunächst, dass die Handlung einen Marktbezug hat.379 Dies wurde bereits beim Begriff der Wettbewerbshandlung gefordert.380 Einer Hand377

BT-Drucks. 16/10145, S. 20; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 UWG Rn. 3. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 UWG Rn. 3. 379 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 UWG Rn. 35. 380 BGH, GRUR 2007, 987, 988 f. – Änderung der Voreinstellung. Das alte Recht setzte in § 1 UWG 1909 ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraus. Diese Voraus378

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lung kommt ein Marktbezug zu, wenn sie auf das Marktgeschehen einwirken und damit Auswirkungen auf die Marktteilnehmer haben kann.381 Die Handlung muss also nach außen gerichtet sein, ihr muss eine Außenwirkung auf dem Markt zukommen.382 Im Wesentlichen werden damit private, betriebsinterne und hoheitliche Handlungen ausgeschieden.383 Die Handlung muss nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG „zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens“ erfolgen. Sie muss geeignet sein, sich irgendwie positiv auf den Marktauftritt oder die Marktposition eines Unternehmens auszuwirken und dessen Absatz- oder Bezugschancen zu erhalten oder zu verbessern.384 Eine derartige Handlung ist bei sämtlichen Formen der Werbung zu bejahen.385 In der Literatur zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 war umstritten, ob zur objektiven Eignung der Handlung zur Wettbewerbsförderung auch eine entsprechende Wettbewerbsabsicht als subjektives Element hinzukommen musste. Nach einer Ansicht wurde der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 allein ein objektives Verständnis gerecht.386 Der Reformgesetzgeber habe bewusst davon abgesehen, das Tatbestandsmerkmal „Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs“ in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zu übernehmen. Nach der Gegenansicht musste hingegen zur objektiven Eignung der Handlung zur Wettbewerbsförderung eine entsprechende Absicht, die Wettbewerbsabsicht bzw. setzung wurde in der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG 2004 nicht mehr explizit genannt. Dennoch wurde in der Literatur auch für das UWG 2004 allgemein entweder eine „Handlung mit Marktbezug“ (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl., § 2 UWG Rn. 12 ff.; MünchKomm/Veil/Müller, § 2 UWG Rn. 37 ff.) oder eine „Handlung im geschäftlichen Verkehr“ (Fezer/Fezer, § 2 UWG Rn. 15 ff.; Gloy/Loschelder, § 11 Rn. 3 ff.; Heidelberger Kommentar/Meckel, § 2 UWG Rn. 4 ff.; Piper/Ohly, § 2 UWG Rn. 5 ff.) oder eine „marktbezogene, geschäftliche Tätigkeit“ (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Rn. 11 ff.) als Voraussetzung genannt. Dabei war umstritten, ob es sich um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal handelte (Piper/Ohly, § 2 UWG Rn. 5 ff.; Fezer/Fezer, § 2 UWG Rn. 16) oder ob es sich der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG entnehmen ließ (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl., § 2 UWG Rn. 12). 381 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 UWG Rn. 35; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Rn. 12. 382 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Rn. 12; MünchKomm/Veil/Müller, § 2 UWG Rn. 16, 37. 383 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 UWG Rn. 36; MünchKomm/Veil/Müller, § 2 UWG Rn. 37 ff.; Fezer/Fezer, § 2 UWG Rn. 23 ff.; Gloy/Loschelder, § 11 Rn. 3 ff.; Heidelberger Kommentar/Meckel, § 2 UWG Rn. 5 ff.; Piper/Ohly, § 2 UWG Rn. 12 ff.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Rn. 19 ff. 384 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Rn. 33. 385 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Rn. 33; siehe auch MünchKomm/Veil/Müller, § 2 UWG Rn. 60 ff. 386 Fezer/Fezer, § 2 UWG Rn. 31 ff.; Piper/Ohly, § 2 UWG Rn. 22 ff.; siehe auch Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 4 III (S. 45 f.).

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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Wettbewerbsförderungsabsicht, hinzukommen.387 Hierfür sprach die Formulierung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004, nach dem die Wettbewerbshandlung „mit dem Ziel“ vorgenommen worden sein musste, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern.388 Bei § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG-Novelle 2008 soll es nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr auf ein derartiges subjektives Element ankommen. Ein „finaler Zurechnungszusammenhang“ sei nicht mehr erforderlich.389 An die Stelle des subjektiven Kriteriums soll der Bezug zum nicht-geschäftlichen Handeln durch das Tatbestandsmerkmal des „objektiven Zusammenhangs“ zwischen der Handlung und den damit verfolgten wirtschaftlichen Interessen ermittelt werden.390 Wie bisher bleibt es aber im Ergebnis dabei, dass Handlungen, die rein verbraucherpolitischen, weltanschaulichen, religiösen, publizistischen, sozialen, kirchlichen, wissenschaftlichen oder familiären Zwecken dienen, aus dem Anwendungsbereich des UWG und damit auch des Rechtsbruchtatbestandes ausgenommen sind.391 Insgesamt bestätigt das Merkmal der geschäftlichen Handlung das bereits zuvor gefundene Ergebnis, dass der in § 4 Nr. 11 UWG enthaltene Rechtsbruchtatbestand eine spezifisch wettbewerbsrechtliche Sonderregel zu § 823 Abs. 2 BGB bzw. dem allgemeinen quasinegatorischen Unterlassungsanspruch darstellt. Versuche, den Rechtsbruchtatbestand zu einem Schutzinstrument für die Allgemeinheit zu machen, stehen mit der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG enthaltenen einschränkenden Definition nicht in Einklang. 3. Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der Marktteilnehmer Anders als die bisherige Generalklausel in § 1 UWG 1909 erklärt § 3 Abs. 1 UWG nicht alle unlauteren Wettbewerbshandlungen für unzulässig.392 Die unlautere Wettbewerbshandlung muss vielmehr gemäß § 3 Abs. 1 UWG zur spür387 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl., § 2 UWG Rn. 24 ff.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Rn. 38 ff.; MünchKomm/ Veil/Müller, § 2 UWG Rn. 64 ff.; Heidelberger Kommentar/Meckel, § 2 UWG Rn. 10; Gloy/Loschelder, § 11 Rn. 7 ff. 388 Gloy/Loschelder, § 11 Rn. 7; aus der Rspr. OLG Frankfurt, Urt. v. 29.6.2006, Az.: 6 U 103/05 – juris; OLG Köln NJW 2005, 2786; OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 385, 386; OLG München, Urt. v. 20.01.2005, Az.: 29 U 4589/04 – juris; OLG Zweibrücken, Urt. v. 13.01.2005, Az.: 4 U 69/04 – juris; LG Berlin, GRUR-RR 2005, 325, 327. 389 BT-Drucks 16/10145, S. 20 f. 390 BT-Drucks 16/10145, S. 21. 391 BT-Drucks 16/10145, S. 21, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 UWG Rn. 51. 392 MünchKomm/Sosnitza, § 3 UWG Rn. 98.

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2. Kap.: Der Rechtsbruchtatbestand – §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

baren Wettbewerbsbeeinträchtigung zum Nachteil der Marktteilnehmer geeignet sein. Das Merkmal der spürbaren Beeinträchtigung ist durch die UWG-Novelle 2008 an die Stelle des Erfordernisses einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung getreten. In der Begründung zum Regierungsentwurf zur UWG-Novelle 2008 wird die Änderung damit gerechtfertigt, dass die vorangegangene Formulierung „sperrig“ gewesen sei. Außerdem werde durch die neue Formulierung eine Übereinstimmung mit Art. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2005/29/EG hergestellt.393 Eine wesentliche inhaltliche Änderung gegenüber dem bisherigen Recht ist nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers damit nicht verbunden; um aber die Gefahr einer Abweichung von der Richtlinienvorgabe sicher auszuschließen, hat er es vorgezogen, den Wortlaut der Richtlinie unmittelbar zu übernehmen.394 Zweck des Erfordernisses der spürbaren Beeinträchtigung ist – nicht anders als bei der Vorgängerregelung – die Verhinderung der Inanspruchnahme von Verletzer und Gerichten in Bagatellfällen, weil hier kein schutzwürdiges Interesse an einer Verfolgung besteht.395 Letztlich handelt es sich auch um eine Konkretisierung des Tatbestands der missbräuchlichen Rechtsausübung i. S. v. § 242 BGB.396 Wie bei § 242 BGB ist daher auch bei § 3 Abs. 1 UWG eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, wobei es u. a. auf den Grad der Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der Marktteilnehmer sowie die Dauer und Häufigkeit der Handlung ankommt.397 Das Erfordernis einer spürbaren Beeinträchtigung lässt sich daher in das allgemeine zivilrechtliche System einordnen und stellt keine grundlegende dogmatische Abweichung vom quasinegatorischen Unterlassungsanspruch dar.

V. Dogmatische Einordnung des § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG Die Untersuchung des Rechtsbruchtatbestandes (§ 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG) führt zu dem Ergebnis, dass er als Sonderregelung zu § 823 Abs. 2 BGB sowie zum daraus ableitbaren quasinegatorischen Unterlassungsanspruchs zu verstehen ist: Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 393

BT-Drucks 16/10145, S. 22. BT-Drucks 16/10145, S. 12. 395 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 3 UWG Rn. 114. 396 Zum Tatbestandsmerkmal der Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der Marktteilnehmer in § 3 UWG 2004: Köhler, GRUR 2005, 1, 2; MünchKomm/Sosnitza, § 3 UWG Rn. 102. 397 Zu den Beurteilungskriterien im Einzelnen siehe Köhler, GRUR 2005, 1, 4 ff. m.w. N. 394

B. Die Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG

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UWG sind in dem allgemeinen, auf § 823 Abs. 2 BGB gestützten quasinegatorischen Unterlassungsanspruch vollständig enthalten. Es gibt mit anderen Worten keinen Anwendungsfall von § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG, der nicht zugleich die Voraussetzungen des allgemeinen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruchs erfüllt. Die Einordnung des Rechtsbruchtatbestandes als besonderen Anwendungsfall von § 823 Abs. 2 BGB bzw. dem quasinegatorischen Unterlassungsanspruch weicht ab von dem, was in der älteren Rechtsprechung und in der Literatur bislang vertreten wurde. Die Neufassung des § 4 Nr. 11 UWG führt m. a. W. zu einem Wechsel in der dogmatischen Grundkonzeption. Ausgehend hiervon stellt sich die Frage nach der Legitimation des Rechtsbruchtatbestandes im Zivilrechtssystem. Es besteht nach allgemeinen Grundsätzen keine Notwendigkeit, einen besonderen Tatbestand beizubehalten, der in den Rechtsfolgen mit einem ohnehin bereits bestehenden Grundtatbestand identisch ist. § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG könnte – die in §§ 8, 9 UWG enthaltenen Regeln über die Aktivlegitimation ausgenommen – gestrichen werden, ohne dass eine Schwächung des zivilrechtlichen Rechtsschutzes die Folge wäre. Entsprechende Ansprüche ließen sich in diesem Fall weiterhin auf § 823 Abs. 2 BGB bzw. den quasinegatorischen Unterlassungstatbestand stützen. Eine eigenständige materielle Funktion hat der Rechtsbruchtatbestand allenfalls in einem negativen Sinne dergestalt, dass er die Geltendmachung von reinen Marktzutrittsregeln auf wettbewerbs- und zivilrechtlichem Wege ausschließt. Diese Ausschlussfunktion beschränkt sich jedoch praktisch auf das Sonderproblem der erwerbswirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden. Allein dies rechtfertigt – wenn man die Frage überhaupt für regelungsbedürftig hält und nicht dem Landesgesetzgeber überlassen will – jedoch nicht die Beibehaltung des Rechtsbruchtatbestandes.

3. Kapitel

Die Regeln über die Aktivlegitimation als Legitimation des Rechtsbruchtatbestandes A. Relevanz der Aktivlegitimation für die vorliegende Untersuchung Geht man davon aus, dass die in § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG vorhandenen tatbestandlichen Voraussetzungen nicht von den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB bzw. des quasinegatorischen Unterlassungsanspruchs abweichen, so sind sie auch nicht zu einer rechtspolitischen Rechtfertigung des Rechtsbruchtatbestandes geeignet. Der Rechtsbruchtatbestand ist in seiner aktuellen Ausprägung, materiellrechtlich gesehen, überflüssig. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG ergibt, liegt keine Lösung darin, den Anwendungsbereich des Rechtsbruchtatbestandes de lege ferenda zu erweitern. Konzeptionen, nach denen der Rechtsbruchtatbestand die Wahrung sittlich fundierter Normen sicherstellen oder wettbewerbsunabhängige „Allgemeininteressen“ schützen soll, sind von Rechtsprechung und Literatur nach längerer Prüfung zu Recht abgelehnt worden. Die Unterscheidung zwischen „wertneutralen“ und „wertbezogenen“ Normen ist kaum praktikabel; es besteht im Übrigen kein Anlass, das Wettbewerbsrecht zum Hüter von Allgemeininteressen zu machen. Auch der Gesetzgeber hat die alten Konzepte ausdrücklich abgelehnt und den aktuellen Rechtsbruchtatbestand in enger Anlehnung an die Schutznormtheorie neu formuliert. Ein Zurück zu den alten – überwundenen – Konzeptionen ist nicht mehr möglich. Damit rücken, was die rechtspolitische Legitimation des Rechtsbruchtatbestandes de lege lata und de lege ferenda anbelangt, die in §§ 8 und 9 UWG enthaltenen Regeln über die Aktivlegitimation in den Vordergrund. Mögliche Unterschiede zwischen der Aktivlegitimation im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB und der in §§ 8 und 9 UWG getroffenen Regelung sind für die vorliegende Arbeit insoweit von Interesse, als sie über die ohnehin bei § 823 Abs. 2 BGB bestehende Aktivlegitimation hinausgehen. Denn nur in diesem Rahmen sind die §§ 8 und 9 UWG nach dem oben Gesagten in der Lage, dem Rechtsbruchtatbestand eine eigenständige Legitimationsgrundlage zu geben und die (Fort-)Existenz des Rechtsbruchtatbestandes zu rechtfertigen. Es wird also im Folgenden untersucht, in welchen Bereichen die im UWG enthaltene Aktivlegi-

B. Überblick über die §§ 8, 9 UWG

101

timation über die für § 823 Abs. 2 BGB maßgebliche Aktivlegitimation hinausreicht und ob diese ggf. „überschießende“ Aktivlegitimation geeignet ist, als Rechtfertigung für den wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand zu dienen.

B. Überblick über die §§ 8, 9 UWG Im allgemeinen Zivilrecht gilt der Grundsatz, dass Schadensersatzansprüche von dem Geschädigten und Unterlassungsansprüche von dem durch die drohende Handlung Beeinträchtigten selbst geltend zu machen sind. Diesem Grundsatz folgt auch § 823 Abs. 2 BGB. Hiernach ist derjenige, der von dem verletzten Gesetz geschützt wird, im Falle des Schadenseintritts anspruchsberechtigt. Im Rahmen des quasinegatorischen Unterlassungsanspruchs wird diese Regelung der Aktivlegitimation konsequent fortgeschrieben: Anspruchsberechtigt ist derjenige, der im Falle einer Verwirklichung der drohenden deliktischen Handlung Inhaber dieses Schadensersatzanspruchs wäre.398 Ganz anders stellt sich die Situation beim wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand dar. Die Anspruchsvoraussetzungen werden in § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG genannt. Getrennt hiervon enthalten die §§ 8 und 9 UWG die Rechtsfolgeregelungen und hierbei auch die Regelung der Aktivlegitimation. Nach h. M. kommt § 8 Abs. 3 UWG eine prozess- und materiellrechtliche Doppelnatur zu. Die Vorschrift regelt hiernach sowohl die Prozessführungsbefugnis als auch die (materiellrechtliche) Aktivlegitimation.399 Nach der Gegenauffassung ist in § 8 Abs. 3 UWG nur die Regelung der Aktivlegitimation zu sehen.400 Die Frage wurde vom Gesetzgeber nicht eindeutig geregelt; auch die Gesetzesmaterialien enthalten insoweit keine klare Festlegung.401 Für die von BGH und h. L. vertretene Theorie von der Doppelnatur sprechen praktische Erwägungen. Insbesondere bewirkt die Einordnung des § 8 Abs. 3 UWG als Regelung auch der Prozessführungsbefugnis, dass die Voraussetzungen von Amts wegen bis in die Revisionsinstanz hinauf geprüft werden können.402 Derartige 398

Für alle Palandt/Sprau, Einf. v. § 823 BGB Rn. 22. BGH, GRUR 2005, 689, 690 – Sammelmitgliedschaft III; GRUR 2006, 873, 874 – Brillenwerbung; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Bergmann, § 8 UWG Rn. 261; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 22 I (S. 469); Fezer/Büscher, § 8 UWG Rn. 188, 195, 214, 226 f.; Piper/Ohly, § 8 UWG Rn. 105 ff.; Heidelberger Kommentar/Meckel § 8 UWG Rn. 97 ff., insbes. Rn. 101; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, Kap. 18 Rn. 4. 400 So wohl MünchKomm/Ottofülling, § 8 UWG Rn. 322. 401 MünchKomm/Ottofülling, § 8 UWG Rn. 322: Der Gesetzgeber habe „die dogmatische Streitfrage nicht entscheiden“ wollen. 402 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Bergmann, § 8 UWG Rn. 262; Fezer/Büscher, § 8 UWG Rn. 214 f. 399

102

3. Kap.: Aktivlegitimation als Legitimation des Rechtsbruchtatbestandes

Einordnungsprobleme stellen sich im Falle des § 9 UWG nicht. Die Regelung bezieht sich allein auf die Aktivlegitimation. Auffällig ist zunächst, dass das UWG auch im Falle des Rechtsbruchtatbestandes bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen eine Verbandsklagebefugnis vorsieht. Eine Aktivlegitimation kommt gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bestimmten „rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen“ zu. Aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG sind ferner qualifizierte Einrichtungen – Verbraucherverbände –, die nachweisen, dass sie in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG oder in dem Verzeichnis der Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach Artikel 4 der Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. EG Nr. L 166 S. 51) eingetragen sind. Schließlich steht eine Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG den Industrie- und Handelskammern und den Handwerkskammern zu. Den genannten Wirtschafts- und Verbraucherverbänden sowie den Industrieund Handelskammern und den Handwerkskammern stehen damit Ansprüche zu, obwohl sie nicht zu den Schutzsubjekten des UWG gehören (§ 1 UWG) und obwohl die außerwettbewerbsrechtliche Norm nicht ihrem Schutz dienen muss (§ 4 Nr. 11 UWG). Allein im Falle der Mitbewerber scheint sich – betrachtet man die in § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG getroffene Regelung – auf den ersten Blick eine Übereinstimmung zwischen Schutzsubjekt und Aktivlegitimation zu ergeben. Mitbewerber werden häufig von wettbewerbsrechtlich relevanten Normen geschützt; demgemäß sind sie nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass es einige Vorschriften gibt, die nur die Marktgegenseite (Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer), nicht aber zugleich auch die Mitbewerber schützen. Mitbewerber sind aber nach dem Wortlaut von §§ 8 Abs. 1 bzw. 9 Satz 1 i.V. m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG auch im Falle des Verstoßes gegen diese Normen ohne Einschränkung aktivlegitimiert. Damit geht die Aktivlegitimation der Mitbewerber über die Aktivlegitimation hinaus, die sich aus dem allgemeinen bürgerlichen Recht ergibt. Allein beim Schadensersatzanspruch folgt § 9 UWG dem Konzept des § 823 Abs. 2 BGB. Hier wie dort ist nur derjenige Mitbewerber anspruchsberechtigt, dessen Interessen die verletzte Norm dient. Insgesamt lässt sich daher feststellen, dass die Aktivlegitimation im UWG in zweierlei Weise über die sich aus § 823 Abs. 2 BGB ergebende Aktivlegitimation hinausreicht. Zum einen sind Mitbewerber nicht auf die Geltendmachung von solchen Vorschriften beschränkt, die (auch) mitbewerberschützenden Charakter haben, zum anderen besteht eine umfassende Aktivlegitimation der in § 8 Abs. 3 Nr. 2–4 UWG genannten Verbände und Kammern. Beide Fälle

C. Die Aktivlegitimation der Mitbewerber

103

der „überschießenden“ Aktivlegitimation bedürfen vor dem Hintergrund einer rechtspolitischen Rechtfertigung des Rechtsbruchtatbestandes einer näheren Bewertung.

C. Die Aktivlegitimation der Mitbewerber Die „überschießende“ Aktivlegitimation der Mitbewerber lässt sich zu einem Großteil auf die historische Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes zurückführen. Beim ursprünglichen Rechtsbruchtatbestand genügte es vor der Rechtsprechungswende im Jahr 1997 – soweit die allgemeinen Voraussetzungen des § 1 UWG 1909 vorlagen –, wenn es sich bei der verletzten Norm entweder um eine wertbezogene Norm handelte oder wenn beim Verstoß gegen eine wertneutrale Norm zusätzlich die Voraussetzungen des Vorsprungsgedankens vorlagen.403 Einen großen Teil der wertbezogenen Normen machten die wichtige Gemeinwohlbelange schützenden außerwettbewerbsrechtlichen Normen aus. Der Mitbewerber war also unter der Geltung des UWG 1909 anspruchsberechtigt, wenn eine (nur) die Gemeinwohlbelange schützende Norm verletzt wurde.404 Es war nicht erforderlich, dass die verletzte Norm dem Schutz gerade auch des klagenden Mitbewerbers diente. Diese Divergenz zwischen Schutzsubjekt und anspruchsberechtigtem Mitbewerber setzt sich nun im neuen UWG fort. Mit Übernahme der Schutznormkonzeption bedarf allerdings die überschießende Aktivlegitimation der Mitbewerber einer neuen Rechtfertigung. Denkbar wäre die Begründung, dass die zusätzliche Aktivlegitimation den Schutz der Verbraucher absichern und verstärken soll. Insoweit lässt sich jedoch nicht überzeugend begründen, warum diese Aufgabe gerade einem Mitbewerber zukommen soll. Der Mitbewerber nimmt durch eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage nicht die Interessen der Verbraucher, sondern eigene Interessen wahr. Dementsprechend sieht auch ein explizit verbraucherschützendes Gesetz wie das UKlaG – zu Recht – keine eigene Klagemöglichkeit des Mitbewerbers vor. Möglicherweise ließe sich die überschießende Aktivlegitimation der Mitbewerber mit dem Vorsprungsgedanken rechtfertigen. Bei der Verletzung von Verbraucherschutzvorschriften durch einen Konkurrenten wird der Mitbewerber vor die Alternative gestellt, es entweder dem Verletzer gleichzutun, um nicht im Wettbewerb zu unterliegen, oder rechtstreu zu bleiben, dafür aber in der wettbewerblichen Auseinandersetzung Nachteile in Kauf zu nehmen, die ihm durch das Vorgehen des Verletzers drohen.

403

Siehe oben S. 24 ff. Siehe z. B. BGH, GRUR 1995, 419, 421 f. – Knoblauchkapseln; GRUR 1989, 673, 674 – Zahnpasta; GRUR 1987, 373 – Rentenberechnungsaktion. 404

104

3. Kap.: Aktivlegitimation als Legitimation des Rechtsbruchtatbestandes

Auch diese Begründung überzeugt aber letztlich nicht. Zunächst kann sie nicht erklären, warum sodann – über den Vorsprungsgedanken – nicht jede Normverletzung dazu führen soll, dass eine Klagemöglichkeit des Mitbewerbers entsteht. Nimmt man den Vorsprungsgedanken als Ausgangspunkt, so erscheint eine Begrenzung auf solche Normen, die die Verbraucher oder die sonstigen Marktteilnehmer schützen, zufällig und willkürlich. Ein Vorsprung lässt sich auch durch die Verletzung anderer – etwa die Allgemeinheit schützender – Normen erzielen. Es lässt sich nicht sagen, dass eine Verletzung von verbraucherschützenden Normen notwendigerweise zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt als die Verletzung sonstiger Vorschriften. Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, dass der Vorsprungsgedanke dem Rechtsbruchtatbestand nach der gesetzgeberischen Grundkonzeption insgesamt nicht mehr zugrunde liegt. Geht man bei der Schaffung des Rechtsbruchtatbestandes von der Schutznormkonzeption unter Ausschluss des Vorsprungsgedankens aus, so stellt es einen Widerspruch dar, die Regelung der Aktivlegitimation mit ebendiesem Vorsprungsgedanken zu rechtfertigen. Insgesamt lässt sich daher die Erstreckung der Aktivlegitimation auf nur die Marktgegenseite schützende Normen nicht mehr rechtfertigen. Nach der hier vertretenen Ansicht vorzuziehen ist eine Regelung der Aktivlegitimation, die mit dem Schutzsubjekt der jeweiligen Norm übereinstimmt. Insgesamt vermag die weitergehende Klagemöglichkeit der Mitbewerber also nicht zu überzeugen. Den aktuellen Rechtsbruchtatbestand legitimiert die überschießende Aktivlegitimation der Mitbewerber nicht. Vielmehr ist sie – de lege ferenda – abzuschaffen.

D. Die Aktivlegitimation der Verbände und Kammern I. Allgemeine Rechtfertigung der Verbandsklage im Wettbewerbsrecht Im Hinblick auf die rechtspolitische Bewertung der Aktivlegitimation beim Rechtsbruchtatbestand ist zunächst zu prüfen, ob sich die Verbandsklage im UWG allgemein rechtfertigen lässt.405 Hier haben sich verschiedene Erklärungs405 Vgl. zur Verbandsklage auch Oepen, ZZP 113 (2000), 443, 445; Basedow, AcP 182 (1982), 335 ff.; Lakkis, Der kollektive Rechtsschutz der Verbraucher in der europäischen Union; Micklitz/Stadler, Das Verbandsklagerecht in der Informations- und Dienstleistungsgesellschaft; Franzen, ZIAS, 2004, 32 ff.; Haß, Die Gruppenklage; Hopt/Baetge, Rechtsvergleichung und Reform des deutschen Rechts, in: Basedow, Jürgen/Hopt, Klaus J./Baetge, Dietmar (Hrsg.), Die Bündelung gleichgerichteter Interessen im Prozess, S. 11 ff.; Redeker, ZRP 1976, 163 ff.; Reimann, BB 1964, 860 f.; Stadler, Bündelung von Interessen im Zivilprozess, in: Brönneke (Hrsg.), Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozessrecht, S. 1 ff.; Thiere, Die Wahrung überindividueller In-

D. Die Aktivlegitimation der Verbände und Kammern

105

ansätze herausgebildet, die sich allerdings nicht ausschließen, sondern gegenseitig ergänzen. Ein Erklärungsansatz sieht die in § 8 Abs. 3 Nr. 2–4 UWG genannten Verbände und Organisationen als Vertreter der Kollektivinteressen von Mitbewerbern, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern an.406 In der älteren Literatur findet sich auch häufig die Formulierung, die Verbände würden im öffentlichen Interesse, im Interesse der Allgemeinheit bzw. im Interesse des „Publikums“ an einem lauteren Wettbewerb tätig.407 Bei der Verbandsklage handele es sich folglich um die (altruistische) Wahrnehmung der abstrakt-generellen Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern. Die Notwendigkeit der Vertretung der Kollektivinteressen durch die Verbände und Organisationen wird – wie bereits durch den historischen Gesetzgeber408 – damit begründet, dass der einzelne Marktteilnehmer häufig nicht gegen Wettbewerbsverstöße vorgehe, sei es, weil er einen Rechtsstreit als lästig empfinde, sei es, weil er das finanzielle Risiko einer prozessualen Niederlage nicht auf sich nehmen möchte.409 Ein eng mit dem Erklärungsansatz der „Wahrnehmung von Kollektivinteressen“ verbundener Ansatz ist derjenige der „Breitenwirkung von Verbandsklagen“.410 Es wird hier darauf hingewiesen, dass der Klage eines einzelnen Marktteilnehmers häufig keine große Bedeutung zukomme. Klage beispielsweise ein einzelner Verbraucher erfolgreich gegen ein großes weltweit tätiges Unternehmen auf Schadensersatz wegen unwahrer Werbeaussagen in einer deutschlandweiten großen Werbekampagne, so müsse das beklagte Unternehmen diesem einzelnen Verbraucher zwar Schadensersatz leisten; es werde aber bei einem einzelnen Schadensersatzverlangen wahrscheinlich nicht seine teure teressen im Zivilprozess; Urbanczyk, Zur Verbandsklage im Zivilprozess; Wolf, Die Klagebefugnis der Verbände. 406 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 8 UWG Rn. 3.4 u. 3.30; Piper/Ohly, § 1 UWG Rn. 17, 25, 28; Heidelberger Kommentar/Klippel/Brämer, § 1 UWG Rn. 10, 16, 20; Eike Schmidt, NJW 2002, 25, 27 f.; Lettl, GRUR 2004, 449, 460; Tsantinis, Aktivlegitimation und Prozeßführungsbefugnisse, S. 93 ff. 407 Lehrmann, WRP 1972, 285, 286; Koch, ZZP 113 (2000), 413, 419 f. 408 ReichstagsDrucks. Nr. 35, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1895/96, S. 13 f.; BT-Drucks. IV/2217, S. 3 f. 409 Franzen, ZIAS 2004, S. 32, 35 f.; Thiere, Die Wahrung überindividueller Interessen im Zivilprozess, S. 340 ff.; Urbanczyk, Zur Verbandsklage im Zivilprozess, S. 84 ff.; MünchKommBGB/Micklitz, § 13 AGBG Rn. 3 ff., 86, § 22 AGBG Rn. 16; Micklitz/Stadler, Das Verbandsklagerecht in der Informations- und Dienstleistungsgesellschaft, S. 2 f.; Pfarr/Kocher, Kollektivverfahren im Arbeitsrecht, S. 112 ff.; zwischen egoistischen und ideellen Verbandsklagen unterscheidend Rehbinder, ZRP 1976, 157, 158. 410 Thiere, Die Wahrung überindividueller Interessen im Zivilprozess, S. 313 ff.; Ahrens, WRP 1980, 129, 133; Lindacher, ZZP 103 (1990), 397, 400; Urbanczyk, Zur Verbandsklage im Zivilprozess, S. 87 f.

106

3. Kap.: Aktivlegitimation als Legitimation des Rechtsbruchtatbestandes

Werbekampagne abbrechen. Die Klage des einzelnen Verbrauchers wirke nur „inter partes“. Der einzelne Verbraucher könne Wettbewerbsverstöße anderen Verbrauchern gegenüber nicht verhindern. Und diese scheuten häufig einen Prozess. Klage hingegen die Zentrale gegen unlauteren Wettbewerb e.V. erfolgreich auf Unterlassung derselben Werbung, so könne sie gegen jeden weiteren Verstoß des beklagten Unternehmens vorgehen. Das beklagte Unternehmen werde seine Werbekampagne unter diesen Umständen wahrscheinlich abbrechen. Der Verbandsklage komme also eine Breitenwirkung zu. Die Verbandsklage verhindere damit auch, dass ein Unternehmen eine Werbekampagne mit unwahren Werbeaussagen dahingehend kalkulieren könne, wie viele Verbraucher Schadensersatz verlangen und diesen Anspruch auch im Klagewege durchsetzen.411 Gäbe es die Verbandsklage im UWG nicht, so müsste der Gesetzgeber – so diese Auffassung weiter – mit hoher Wahrscheinlichkeit eine andere Möglichkeit finden, um den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Die Ansprüche der einzelnen Marktteilnehmer reichten nicht, weil sie zu häufig nicht durchgesetzt würden. Die Alternative hierzu sei eine behördliche Aufsicht über die Lauterkeit des Wettbewerbs.412 In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu: „Im Bereich der Rechtsfolgen wird an dem bewährten System der Durchsetzung des Lauterkeitsrechts mit Hilfe von zivilrechtlichen Ansprüchen festgehalten. Es bedarf auch in Zukunft keiner Behörde, die das Lauterkeitsrecht durchsetzt.“413 Da sich die Selbstaufsicht der Marktteilnehmer und Verbände nach seiner Auffassung bisher bewährt hat, sieht der Gesetzgeber keinen Bedarf für eine behördliche Überwachung der Lauterkeit des Wettbewerbs. Die Verbandsklage lässt sich also auch aus ihrer Alternativität zu einer behördlichen Wettbewerbsaufsicht erklären, die der Gesetzgeber ablehnt.

II. Stellungnahme Insgesamt geht es – fasst man die verschiedenen Erklärungsansätze zusammen – letztlich darum, durch die Verbandsklage eingetretene Normverletzungen zu sanktionieren und damit auf längere Sicht eine Einhaltung der Norm durch die Marktteilnehmer sicherzustellen. Es soll eine effektive Reaktion auf Normverletzungen im Einzelfall und – damit verbunden – eine generalpräventive Steuerung des Verhaltens der Marktteilnehmer sichergestellt werden. Diese Begründung ist auch nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich dazu geeignet, die Verbandsklage zu rechtfertigen. 411 Vgl. hierzu auch – zum Zwecke der Generalprävention eine Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung befürwortend – Stadler, WRP 2003, 559 ff. 412 Damm ZRP 1978, 167, 168; Bunte, BB 1980, 325; Gaul, FS Beitzke, S. 997, 1003 ff. 413 BT-Drucks. 15/1487.

D. Die Aktivlegitimation der Verbände und Kammern

107

Andererseits ist nicht zu verkennen, dass auch die Verbandsklage nicht notwendigerweise zu einer effektiven Sanktion normwidrigen Verhaltens führen muss. Hinzuweisen ist etwa darauf, dass Verbände häufig „selektiv“ vorgehen, also nicht jedem Wettbewerbsverstoß gleichmäßig nachgehen.414 Von den Kritikern der Verbandsklage wird dementsprechend betont, dass das Verbandsklagerecht dazu missbraucht werde, um (allein) gegen Marktgegner, aber nicht gegen ein Mitglied des eigenen Verbandes vorzugehen.415 Die generalpräventive Steuerungswirkung der Verbandsklage ist, soweit dieser Vorwurf zutrifft, nicht mehr gewährleistet. Von großer Bedeutung ist auch, dass bestimmte Verbände nicht eigentlich das Ziel verfolgen, den Wettbewerb zu schützen, sondern – im Eigeninteresse – Ansprüche gegen den Zuwiderhandelnden auf Ersatz von Aufwendungen und Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Der Gesetzgeber hat dieser Missbrauchsgefahr mithilfe von § 8 Abs. 4 UWG vorbeugen wollen. Ausschließen lässt sich allein hierdurch aber nicht, dass das Verbandsklagerecht im Einzelfall missbraucht wird.416 Schließlich kann die Verbandsklage im Bereich des Rechtsbruchtatbestandes dazu führen, dass eine übermäßige Verfolgung von Normverstößen erfolgt. Insbesondere kann die Klagebefugnis der Verbände in Konkurrenz zu Eingriffsmöglichkeiten von (Aufsichts-)Behörden treten. In diesem Fall entsteht die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des (potentiellen) Verletzers und von Parallelverfahren vor den Zivil- und den Verwaltungsgerichten. Hierbei kann es zu unterschiedlichen Interpretationen der maßgeblichen Ge- oder Verbotsnorm oder sogar zu divergierenden Entscheidungen ein und desselben Einzelfalls kommen. Im Ergebnis ist daher die Verbandsklage nicht allgemein zu befürworten oder umgekehrt abzulehnen. Maßgeblich ist ihre Notwendigkeit und Effizienz im Einzelfall. Prüfungsgegenstand muss bei einer rechtspolitischen Beurteilung des Rechtsbruchtatbestandes daher sein, ob es im Falle der Streichung dieses Tatbestandes – und einem gleichzeitigen Wegfall der Aktivlegitimation der Verbände und Kammern – zu einem Effizienzdefizit bei der Durchsetzung der durch den Rechtsbruchtatbestand erfassten Ge- und Verbotsnormen kommen würde.

414

Vgl. Quack, FS Trinkner, S. 265, 272 f. Säcker, Die Einordnung der Verbandsklage in das System des Privatrechts, Rn. 80 ff. 416 Vgl. Stolterfoht, FS Rittner, S. 695, 699. 415

4. Kapitel

Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage im Bereich des Rechtsbruchtatbestandes A. Überblick Die folgende Untersuchung dient dem Zweck, das rechtspolitische Erfordernis einer Verbandsklage im Bereich des Rechtsbruchtatbestandes näher zu untersuchen. Im Einzelnen wird geprüft, in welchen Bereichen sich ggf. – im Falle einer Streichung des Rechtsbruchtatbestandes und eines damit korrespondierenden Wegfalls der Verbandsklage – Durchsetzungs- bzw. Sanktionsdefizite für normwidriges Verhalten ergeben würden. Soweit sich aufgrund der Untersuchung ergibt, dass derartige Defizite auftreten könnten, spricht dies für eine Beibehaltung des Rechtsbruchtatbestandes und der damit einhergehenden Aktivlegitimation der Verbände. Soweit sich demgegenüber ergibt, dass derartige Defizite nicht auftreten können, spricht dies für eine Streichung des Rechtsbruchtatbestandes. Im Folgenden wird das Augenmerk auf die in der Praxis wichtigsten Normbereiche gelenkt. Im Einzelnen wird zwischen verbraucherschützenden Normen,417 Normen des Antidiskriminierungsrechts nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG),418 kartell- und vergaberechtlichen Normen,419 Normen des Leistungserbringungsrechts der Krankenkassen420 und verschiedenen öffentlich-rechtlichen Normen421 unterschieden. Im Falle der öffentlich-rechtlichen Normen ist ferner auf die besonderen Schwierigkeiten einzugehen, die sich aus dem Nebeneinander von wettbewerbsrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Sanktion der Normverletzung ergeben können.

B. Verbraucherschützende Normen I. Einführung Ein wichtiger Anwendungsbereich des Rechtsbruchtatbestandes liegt im Bereich des Verbraucherschutzrechts. Auf den ersten Blick scheint die allgemeine 417 418 419 420 421

Sogleich unter B. Verbraucherschützende Normen. Unter C. Antidiskriminierungsrecht, S. 112 ff. Unter D. Kartellrecht, S. 114 ff. und unter E. Vergaberecht, S. 115 ff. Unter F. Leistungserbringungsrecht, S. 120 ff. Unter G. Öffentlich-rechtliche Normen, S. 123 ff.

B. Verbraucherschützende Normen

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Begründung für eine Aktivlegitimation der Verbände im Bereich des Verbraucherschutzrechts zu greifen: Zwar ist der einzelne Verbraucher in der Lage, persönlich gegen die Verletzung verbraucherschützender Vorschriften vorzugehen und je nach Lage des Einzelfalls etwa auf Rückzahlung des Kaufpreises oder Schadensersatz zu klagen. Eine „Breitenwirkung“, die zu einer effektiven Sanktion des Verstoßes gegen verbraucherschützende Normen führen würde, wird mit derartigen Klagen einzelner Verbraucher aber nicht erzielt. Insoweit spricht auf den ersten Blick viel dafür, in diesem Bereich eine Klagebefugnis (jedenfalls) der Verbraucherverbände vorzusehen. Von Bedeutung ist hierbei allerdings, dass bereits das UKlaG eine mit § 8 Abs. 3 Nr. 2–4 UWG praktisch identische Klagebefugnis der Verbraucher- und Wirtschaftsverbände sowie der Kammern vorsieht. Das UKlaG hat mittlerweile einen sehr weit gefassten Anwendungsbereich. Nach dem UKlaG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 ff. BGB unwirksam sind, verwendet oder empfiehlt, oder wer Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbraucherschutzgesetze). Damit führt das UKlaG im gesamten Bereich des Verstoßes gegen Verbraucherschutzgesetze eine Verbandsklage ein. Angesichts der Regelung der Verbandsklage im UKlaG stellt sich die Frage, ob es einer (zusätzlichen) Regelung einer Verbandsklage im UWG noch bedarf.

II. Kumulative Anwendung von Rechtsbruchtatbestand und UKlaG Mit der Geltendmachung von Verstößen gegen verbraucherschützende Normen durch Verbände ließe sich der Rechtsbruchtatbestand von vornherein nicht legitimieren, wenn das UWG insoweit bereits de lege lata vom UKlaG verdrängt würde. Das Verhältnis von UWG und UKlaG ist sehr umstritten. Eine Ansicht geht davon aus, dass es sich bei der AGB-Kontrolle nach dem UKlaG um eine abschließende Regelung handelt, neben der das UWG keine Anwendung finden kann.422 Nach der Gegenansicht besteht zwischen UWG und UKlaG ein umgekehrtes Exklusivitätsverhältnis. Ein Anspruch nach dem UKlaG sei ausgeschlossen, wenn zugleich ein Wettbewerbsverstoß vorliege.423 Eine dritte Ansicht geht davon aus, dass UWG und UKlaG nebeneinander anwendbar seien.424 422

Ullmann, GRUR 2003, 817, 823, Fn. 59. Palandt/Bassenge, § 1 UKlaG Rn. 3 u. § 2 UKlaG Rn. 2; Walker/Stomps, ZGS 2004, 336, 338. 424 LG München I, WRP 2005, 1430, 1432 (§ 1 UWG sei ein Verbraucherschutzgesetz i. S. v. § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG); Kamlah, WRP 2006, 33, 37; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.17; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 30. 423

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

Die Ansicht, dass das UKlaG eine gegenüber dem UWG vorrangige abschließende Regelung sei, vermag nicht zu überzeugen; sie findet im Gesetz keine Stütze.425 Die Ansicht, dass das UWG gegenüber dem UKlaG vorrangig sei, stützt sich zunächst auf § 8 Abs. 5 Satz 2 UWG, wonach im Übrigen das UKlaG keine Anwendung findet.426 Diese Interpretation des § 8 Abs. 5 Satz 2 UWG geht jedoch zu weit. Dieser ist vielmehr im Zusammenhang mit § 8 Abs. 5 Satz 1 UWG zu lesen, welcher auf die entsprechende Geltung von § 13 UKlaG verweist. Durch § 8 Abs. 5 Satz 2 UWG soll also nur „klargestellt werden, dass die Regelungen zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich der Anspruchsgrundlagen abschließend sind.“427 Dadurch wird aber gerade kein genereller Vorrang des UWG vor dem UKlaG statuiert.428 Als weiteres Argument für einen Vorrang des UWG gegenüber dem UKlaG werden die unterschiedlichen Verjährungsregelungen in UWG (§ 11 UWG) und UKlaG (§§ 195, 199 BGB) angeführt. Wettbewerbsrechtliche Sachverhalte bedürften einer zeitnahen Aufklärung.429 Hierbei wird jedoch verkannt, dass neben die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche auch Ansprüche nach dem BGB treten können, die dann ebenfalls den Verjährungsregeln der §§ 195, 199 BGB unterliegen. Die unterschiedlichen Verjährungsregeln sind deshalb auch kein geeignetes Argument für ein Exklusivitätsverhältnis.430 Gegen die Annahme eines Exklusivitätsverhältnisses zwischen UWG und UKlaG sprechen ferner Probleme bei der praktischen Umsetzung. Für Ansprüche von Verbänden nach dem UWG, ebenso wie für solche nach dem UKlaG, sind die Landgerichte am Sitz des Beklagten ausschließlich zuständig (§§ 13, 14 UWG und § 6 UKlaG). In beiden Fällen werden die Landesregierungen zur Zuständigkeitskonzentration bei bestimmten Landgerichten ermächtigt (§ 13 Abs. 2 UWG bzw. § 6 Abs. 2 UKlaG).431 Hat nun der Landesgesetzgeber nur 425

KG, MMR 2005, 466 f.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.17. Palandt/Bassenge, § 1 UKlaG Rn. 3 u. § 2 UKlaG Rn. 2; Walker/Stomps, ZGS 2004, 336, 338. 427 BT-Drucks. 15/1487, S. 23. 428 Kamlah, WRP 2006, 33, 36. 429 Walker/Stomps, ZGS 2004, 336, 339. 430 Kamlah, WRP 2006, 33, 36. 431 Von § 6 Abs. 2 UKlaG haben die Bundesländer Bayern (GVBl. 1977, 197: LG München I, LG Nürnberg, LG Bamberg), Hessen (GVBl. 1977, 122: LG Frankfurt a. M.), Mecklenburg-Vorpommern (GVBl. 1994, 514: LG Rostock), Nordrhein-Westfalen (GVBl. 2002, 446: LG Düsseldorf, LG Dortmund, LG Köln) und Sachsen (GVBl. 1994, 1313: LG Leipzig) Gebrauch gemacht. Von § 13 Abs. 2 UWG hat nur das Bundesland Sachsen Gebrauch gemacht. Gemäß der Anlage 1 Nr. 5 zu § 1 Abs. 1 SächsJuZustVO (GVBl. 1999, 281) sind die LG Dresden u. Leipzig zuständig, soweit nicht gleichzeitig Rechtsstreitigkeiten nach Nr. 4 betroffen sind. 426

B. Verbraucherschützende Normen

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von der Möglichkeit der Zuständigkeitskonzentration nach § 6 Abs. 2 UKlaG Gebrauch gemacht,432 hat der Beklagte aber seinen Sitz im Bezirk eines anderen Landgerichts, so sind unterschiedliche Gerichte für Unterlassungsklagen nach dem UWG und dem UKlaG zuständig.433 Klagt nun ein Verband nach dem UKlaG beim hierfür zuständigen, aber für das UWG unzuständigen Landgericht und bejaht dieses einen Wettbewerbsverstoß, so ist das angerufene Gericht bei Annahme eines Exklusivitätsverhältnisses unzuständig. Stellt der Verband einen Verweisungsantrag, so erklärt sich das angerufene Gericht für unzuständig und verweist die Klage an das zuständige Gericht. Entstandene Mehrkosten werden dem Verband auferlegt, auch wenn er in der Hauptsache obsiegt (§ 281 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Fehlt es an einem Verweisungsantrag, wird die Klage als unzulässig abgewiesen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 ZPO). Der klagende Verband wäre mithin immer dem Risiko ausgesetzt, auf die falsche Anspruchsgrundlage zu setzen und damit ein unzuständiges Gericht anzurufen.434 Richtigerweise besteht zwischen UWG und UKlaG daher Anspruchskonkurrenz. Beide Normkomplexe sind parallel anwendbar. Diese Lösung steht im Einklang mit der Gesetzesgeschichte. Der Bundesrat wollte nämlich zunächst § 8 Abs. 5 Satz 2 RegE UWG, der dem heutigen § 8 Abs. 5 Satz 2 UWG entspricht, streichen und stattdessen § 2 UKlaG um einen Abs. 4 mit folgendem Wortlaut ergänzen: „Für Zuwiderhandlungen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gilt dieses Gesetz nur nach Maßgabe des § 8 Abs. 5 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.“435 Dies lehnte die Bundesregierung jedoch in ihrer Gegenäußerung mit einer Begründung ab, aus der deutlich hervorgeht, dass ein Nebeneinander von UKlaG und UWG gewollt war.436

III. Verzichtbarkeit der Verbandsklage nach dem UWG im Bereich des Verbraucherschutzrechts Geht man – wie hier – davon aus, dass UWG und UKlaG de lege lata parallel anwendbar sind, so ist im Rahmen einer rechtspolitischen Würdigung doch fest-

432

Siehe insoweit Fn. 431. Siehe auch Kamlah, WRP 2006, 33 f. 434 Siehe auch Kamlah, WRP 2006, 33, 36 f. 435 BT-Drucks. 15/1487, S. 33. 436 BT-Drucks. 15/1487, S. 43 („Nach dem Vorschlag des Bundesrates wäre die Auslegung möglich, dass das Unterlassungsklagengesetz auch dann unanwendbar ist, wenn eine Handlung sowohl gegen das UWG als auch gegen andere verbraucherschützende Vorschriften verstößt. In diesem Fall soll jedoch nach Auffassung der Bundesregierung – wenn man dass UKlaG nicht ganz entwerten will – eine Klage nach dem Unterlassungsklagengesetz unter Berufung auf einen Verstoß gegen eine andere verbraucherschützende Vorschrift weiterhin zulässig sein.“). 433

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

zustellen, dass die Anordnung einer alleinigen Anwendbarkeit des UKlaG die vorzugswürdige Lösung gewesen wäre. Insbesondere hätte der Gesetzgeber ein derartiges Exklusivitätsverhältnis anordnen können, ohne dass aus Sicht des Verbraucherschutzes eine Rechtsschutzlücke entstanden wäre. Das UKlaG stellt bereits umfänglich sicher, dass bei der Verletzung verbraucherschützender Normen eine Klagemöglichkeit der Verbände und Kammern besteht. Dies gilt insbesondere angesichts dessen, dass über § 2 Abs. 1 UKlaG der Verstoß gegen jedwedes Verbraucherschutzgesetz eine Klagemöglichkeit der Verbände und Kammern zur Folge hat. Ein Wegfall des Rechtsbruchtatbestandes insgesamt und damit ein Wegfall der Aktivlegitimation der Verbraucherverbände im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes würde die Situation der Verbraucher nicht negativ beeinträchtigen. Im praktischen Ergebnis führt damit die auf den Rechtsbruchtatbestand gestützte Aktivlegitimation der Verbände und Kammern de lege lata zu einer bloßen – überflüssigen – Verdoppelung des Rechtsschutzes, ohne hierdurch die Situation der Verbraucher zu verbessern. Das Nebeneinander der Verbandsklage nach dem UKlaG und der auf § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG gestützten Verbandsklage stellt eine verfehlte Überregulierung dar, die sich nicht mit sachlichen Gründen, sondern nur mit der mangelnden Koordination zwischen UKlaG und UWG erklären lässt. Damit erweist sich die auf §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG gestützte Klagemöglichkeit der Verbände und Kammern im Bereich der verbraucherschützenden Normen als verzichtbar. Die sich aus dem UWG ergebende Aktivlegitimation ist nicht in der Lage, den Rechtsbruchtatbestand rechtspolitisch zu rechtfertigen. Diese Feststellung ist bedeutsam vor dem Hintergrund, dass die Einführung der Klagebefugnis der Verbraucherverbände im UWG vor allem mit Hinweis auf Sanktionierungsdefizite bei Verbraucherschutzvorschriften gerechtfertigt worden ist.437

C. Antidiskriminierungsrecht Ein erst vor vergleichsweise kurzer Zeit geschaffener Anwendungsbereich des Rechtsbruchtatbestands ist das Antidiskriminierungsrecht. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verbietet verschiedentlich Diskriminierungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG). Geschützt werden vor allem abhängig Beschäftigte (§§ 6 ff. AGG) und Teilnehmer an Massengeschäften, also insb. Verbraucher (§§ 19 ff. AGG). 437 BT-Drucks. IV/2217, S. 3 f.; siehe zur Einführung der Verbraucherverbandsklage auch Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 3 Rn. 117; Großkommentar/Schünemann, Einl. Abschnitt B Rn. B 40.

C. Antidiskriminierungsrecht

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Auch im Bereich des AGG stellt eine Verbandsklage, mit der den durch das AGG verbotenen Diskriminierungen entgegengetreten werden kann, eine sinnvolle Einrichtung dar. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass regelmäßig in den Fällen, in denen Verstöße gegen das AGG den Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG erfüllen, eine Verbandsklage bereits auf das UKlaG gestützt werden kann.438 Die Vorschriften des AGG können unter § 4 Nr. 11 UWG subsumiert werden, wenn es sich um die Benachteiligung von Nachfragern – regelmäßig Verbrauchern – nach Waren und Dienstleistungen in Massengeschäften handelt. Die Normen des AGG zielen auf ihren Schutz ab und verfolgen den Zweck, ihre ungestörte Teilnahme am Markt zu gewährleisten.439 Soweit durch das AGG hingegen Beschäftigte vor Benachteiligungen geschützt werden, kann eine Verbandsklage nicht auf den Rechtsbruchtatbestand gestützt werden. Das Verhalten gegenüber Arbeitnehmern – insb. auch die Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern – stellt kein Marktverhalten im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar.440 Gegen eine diskriminierende Einstellungs- oder Kündigungspraxis kann mithin nicht über den Rechtsbruchtatbestand vorgegangen werden. Wenn die Diskriminierung in AGB enthalten ist, die gegenüber Verbrauchern verwendet werden, kann eine entsprechende Verbandsklage auf der Grundlage von § 1 UKlaG erfolgen.441 § 1 UKlaG wird von der h. M. nämlich weit ausgelegt und nicht nur dann angewendet, wenn die AGB mit §§ 307–309 BGB unvereinbar sind, sondern auch dann, wenn sie gegen ein gesetzliches Verbot oder sonstiges zwingendes Recht verstoßen.442 Bei Verstößen gegen das AGG in Form einer Benachteiligung von Verbrauchern im Zivilrechtsverkehr kann eine entsprechende Verbandsklage auf § 2 UKlaG gestützt werden. Insgesamt ergibt sich damit aus dem Antidiskriminierungsrecht nach AGG kein Grund für die Beibehaltung des wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestands. Die meisten und praktisch wichtigsten Fälle, die von der Verbandsklage nach § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG erfasst werden, können auch zum Ge-

438 Dies wird im Regierungsentwurf zum AGG ausdrücklich hervorgehoben, BTDrucks. 16/1780, S. 48. 439 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.157; MünchKommBGB/Thüsing, § 23 AGG Rn. 31. 440 MünchKommBGB/Thüsing, § 23 AGG Rn. 31. 441 Antidiskriminierungsvereine können in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen werden, wenn sie – ggf. neben anderen satzungsmäßigen Aufgaben – auch aktiv die Aufklärung und Beratung der von ihnen vertretenen Personen im Hinblick auf den Verbraucherschutz betreiben (siehe RegE zum AGG, BTDrucks. 16/1780, S. 49). 442 Etwa MünchKommBGB/Thüsing, § 23 AGG Rn. 23; ausdrücklich auch RegE zum AGG, BT-Drucks. 16/1780, S. 48.

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

genstand einer Verbandsklage nach UKlaG gemacht werden.443 Im praktischen Ergebnis würde also bei der Streichung des Rechtsbruchtatbestandes auch hier kein Durchsetzungsdefizit entstehen.

D. Kartellrecht Auch im Rahmen des Kartellrechts stellt sich die Frage, ob der auf § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG gestützten Verbandsklage eine den Rechtsbruchtatbestand legitimierende Funktion zukommt. Eine derartige Legitimation wäre nicht gegeben, wenn das UWG bereits de lege lata durch die bestehenden kartellrechtlichen Normen verdrängt würde. Das deutsche Kartellrecht wurde durch die 7. GWB-Novelle weitreichend verändert und dem europäischen Kartellrecht angepasst. § 33 GWB n. F. enthält nunmehr eine einheitliche Sanktionsregelung für Verstöße gegen das deutsche und das europäische Kartellrecht. Deshalb ist nicht mehr – wie bisher444 – im Rahmen der Sanktionenkonkurrenz zwischen deutschem und europäischem Kartellrecht zu differenzieren. Gemäß § 33 Abs. 1 UWG kann der Betroffene, also derjenige, der als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist, Unterlassungsansprüche geltend machen. Zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs sind gemäß § 33 Abs. 2 GWB n. F. auch die Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen berechtigt. § 33 Abs. 3 GWB n. F. regelt den Schadensersatzanspruch des Betroffenen. Die Frage, ob Verstöße gegen das deutsche und das europäische Kartellrecht auch wettbewerbsrechtlich geltend gemacht werden können, war lange Zeit umstritten. Zur Zeit der Geltung des UWG 1909 und GWB a. F. hat die Rechtsprechung – ohne näher auf die Problematik einzugehen – bei der Verletzung von einzelnen kartellrechtlichen Vorschriften auch die wettbewerbsrechtliche Geltendmachung zugelassen.445 Die Möglichkeit, Verstöße gegen das Kartellrecht über den Rechtsbruchtatbestand geltend zu machen, wurde von der h. M. in der wettbewerbsrechtlichen Literatur bejaht.446

443 Dementsprechend werden im RegE zum AGG vornehmlich Verbandsklagemöglichkeiten nach UKlaG dargestellt; die Verbandsklage nach UWG findet erst hieran anschließend knapp Erwähnung (vgl. RegE zum AGG, BT-Drucks. 16/1780, S. 48 f.). 444 Siehe z. B. GK/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Rn. G 182 ff. 445 BGH, GRUR 1978, 445, 446 – 4 zum Preis von 3; GRUR 1993, 137, 138 – Zinssubvention; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 59, 60. 446 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 6. Aufl., § 20 Rn. 4 c (S. 316); GK/Schünemann, Einl. Rn. D 64 zu UWG 1909 u. GWB a. F.; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 27 Rn. 69 ff.; zu den Bedenken hiergegen s. Wrage, WuW 1984, 548, 557 f.

E. Vergaberecht

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Seit der Geltung des neuen UWG gehen die Meinungen zu dieser Problematik in der Literatur sehr auseinander. Der BGH hat die Frage in einer ersten Entscheidung zunächst offen gelassen.447 Mittlerweile hat er sich aber dafür entschieden, dass die Normen des Kartellrechts auch die Verbandsklage abschließend regeln.448 In der Argumentation hat sich der BGH vor allem auf die unterschiedliche Regelung zur Anspruchsberechtigung im GWB n. F. und im UWG n. F. gestützt. Tatsächlich ist die Anspruchsberechtigung im GWB teils weiter, teils aber auch enger gezogen als im UWG. So sind einerseits auch „sonstige Marktbeteiligte“ (einschließlich betroffene Verbraucher) anspruchsberechtigt, andererseits aber Verbraucherverbände bewusst davon ausgenommen. Durch die Anwendung des UWG würde die gesetzgeberische Entscheidung, Verbraucherverbänden im Kartellrecht keine Klageberechtigung zu gewähren, unterlaufen.449 Dass die Nichteinräumung einer Klageberechtigung für Verbraucherverbände auf einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung beruht, ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur 7. GWBNovelle sah vor, dass auch Verbraucherverbände Kartellrechtsverstöße geltend machen können.450 Diese Regelung wurde jedoch aufgrund des Vorschlages des Vermittlungsausschusses gestrichen.451 Verstöße gegen Normen des deutschen oder europäischen Kartellrechts können also nicht über den Rechtsbruchtatbestand wettbewerbsrechtlich geltend gemacht werden. Damit sind der Rechtsbruchtatbestand und die hiermit verbundene Aktivlegitimation der Verbände im Kartellrecht bereits de lege lata bedeutungslos.

E. Vergaberecht I. Konkurrenzverhältnis zum UWG Auch beim in den §§ 97–129 GWB geregelten Vergaberecht handelt es sich um einen praktisch sehr bedeutsamen Bereich, aus dem sich eine Notwendigkeit 447

BGH GRUR 2006, 161, 163 – Zeitschrift mit Sonnenbrille. BGH GRUR 2006, 773, 774 – Probeabonnement; durch ein obiter dictum bestätigt in BGH GRUR 2008, 810, 811 – Kommunalversicherer; zuvor bereits Wrage, WuW 1984, 548, 558; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 22; Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.12; für eine Einführung einer Klagebefugnis der Verbraucherverbände im Kartellrecht de lege ferenda Köhler, WRP 2007, 602 f.; anders zuvor noch Boesche, Wettbewerbsrecht, S. 251; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schünemann, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 133; Lettl, Kartellrecht, Rn. 843; unter der Geltung des UWG n. F. und des GWB a. F. allerdings noch Vertreter der Gegenansicht. 449 BGH GRUR 2006, 773, 774 – Probeabonnement. 450 BT-Drucks. 15/3640, S. 10 ff. 451 BT-Drucks. 15/5735, S. 2. 448

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

für die Beibehaltung des Rechtsbruchtatbestandes bzw. die mit ihm verbundene Aktivlegitimation der Verbände ergeben könnte.452 Rechtsmaterie des Vergaberechts im GWB ist die Regelung der Nachfrage nach Waren oder Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber. Während das UWG das lautere Verhalten der Marktteilnehmer im Wettbewerb regelt und das Kartellrecht im Wesentlichen die Freiheit des Wettbewerbs gewährleistet, regelt das Vergaberecht, wie die Beschaffung am Markt durch öffentliche Auftraggeber (§ 98 GWB) erfolgen soll.453 Gemäß § 97 Abs. 7 GWB haben die Unternehmen einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Zu unterscheiden ist dabei der Primärrechtsschutz, der auf eine Überprüfung der Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften im laufenden Verfahren gerichtet ist, vom sekundären Rechtsschutz, mit dem benachteiligte Bieter Schadensersatzansprüche geltend machen können.454 Der Primärrechtsschutz ist in den §§ 102 ff. GWB geregelt. Neben der Möglichkeit der formlosen Prüfung durch die Aufsichtsbehörden oder Vergabeprüfstellen kann die Einhaltung der bieterschützenden Bestimmungen über das Vergabeverfahren in einem förmlichen Nachprüfungsverfahren überprüft werden. Ziel ist es, den öffentlichen Auftraggeber zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen zu veranlassen. Zuständig hierfür sind – je nach Auftraggeber – in einer 452 Die Rechtsgrundlagen des Vergaberechts unterscheiden sich dabei grundsätzlich danach, ob die in § 2 der Vergabeverordnung (VgV) genannten Schwellenwerte überoder unterschritten werden. Werden die § 2 VgV genannten Schwellenwerte bei einem Auftrag überschritten, so gilt der vierte Teil des GWB (§ 100 Abs. 1 GWB), der die wesentlichen Grundzüge des Vergaberechts und den Rechtsschutz regelt. Für die Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte gelten weder der vierte Teil des GWB noch die VgV. Für derartige Vergaben ergibt sich die Ausschreibungspflicht aus dem Haushaltsrecht (Zeiss in: juris Pk VergabeR, Einleitung VergR, Rn. 103 ff.). Welche haushaltsrechtlichen Bestimmungen konkret anzuwenden sind, hängt davon ab, wer als Auftraggeber fungiert. An das Haushaltsrecht sind allerdings grundsätzlich nur die institutionellen (staatlichen) Auftraggeber gebunden. Maßgebend für die Vergabe unterhalb der Schwellenwerte sind auf der Ebene des Bundes die Bundeshaushaltsordnung (BHO), auf der Ebene der Länder die Landeshaushaltsordnungen und auf der Ebene der Landkreise und Gemeinden die Gemeindehaushaltsverordnungen. Diese bestimmen, dass beim Abschluss von Verträgen nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren ist. Dies bedeutet, dass jeweils die Abschnitte 1 der VOB/A und der VOL/A (Basisparagraphen) anzuwenden sind. Bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte gibt es also keine Regelung des Vergabeverfahrens mit Rechtsnormqualität. Eine Geltendmachung über den Rechtsbruchtatbestand des UWG (§§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG), der den Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift voraussetzt, scheidet deshalb von vornherein aus. Des Weiteren kann es mangels eines speziellen Vergaberechtsschutzes bei Unterschreitung der Schwellenwerte auch zu keinen Abgrenzungsproblemen kommen (Alexander, WRP 2004, 700, 704). Die folgenden Ausführungen beziehen sich deshalb nicht auf die Konstellation der Unterschreitung der Schwellenwerte. 453 Alexander, WRP 2004, 700, 701. 454 Alexander, WRP 2004, 700, 701 f.

E. Vergaberecht

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ersten Stufe die Vergabekammern des Bundes oder der Länder (§ 104 GWB).455 Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, über die der Vergabesenat des Oberlandesgerichts entscheidet, das für den Sitz der Vergabekammer zuständig ist (§ 116 GWB). Das Vergaberecht enthält nur in § 126 Satz 1 GWB eine Schadensersatzregelung. Danach kann der Bieter unter bestimmten Voraussetzungen den Ersatz seines Vertrauensschadens, also den Ersatz der Kosten, die ihm durch die Vorbereitung des Angebots oder die Teilnahme an dem Vergabeverfahren entstanden sind, verlangen. § 126 Satz 2 GWB bestimmt, dass weiterreichende Schadenersatzansprüche unberührt bleiben.456 Nach einer bislang im Schrifttum vertretenen Auffassung sind die Sanktionen, die sich an Verstößen gegen das Vergaberecht anschließen, im Vergaberecht grundsätzlich abschließend geregelt. Es könne deshalb daneben nicht mehr auf das UWG zurückgegriffen werden.457 Nach der Gegenauffassung können demgegenüber wettbewerbsrechtliche Ansprüche neben den vergaberechtlichen geltend gemacht werden.458 Der BGH hat sich der zuletzt genannten Auffas455 Ein Nachprüfungsverfahren ist nach dem Willen des Gesetzgebers nur während eines noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahrens zulässig (BT-Drucks. 13/9340, S. 17 zu § 114 RegE.). Nach der Zuschlagserteilung soll also ein Verfahren vor den Vergabekammern nicht mehr eingeleitet werden können. Dies verdeutlicht § 104 Abs. 2 S. 1 GWB, wonach der Anspruch auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung „in einem Vergabeverfahren“ gerichtet sein muss. Hintergrund ist, dass mit dem Zuschlag auch der Vertragsschluss zusammenfällt und dass ein erteilter Zuschlag gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB nicht mehr aufgehoben werden kann. Die Vergabeentscheidung kann dann nicht mehr korrigiert werden, was aber gerade das Ziel des Nachprüfungsverfahrens ist. Erledigt sich ein Verfahren durch Zuschlagserteilung, so kann nur noch beantragt werden festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat (§ 114 Abs. 2 S. 1 GWB). Damit der Bieter ein Nachprüfungsverfahren während der laufenden Vergabe rechtzeitig einleiten kann, bestimmt § 13 VgV eine Vorabinformationspflicht. Danach informiert der Auftraggeber die unterlegenen Bieter über den Namen des überlegenen Bieters und den Grund für die Nichtberücksichtigung. Die Information muss spätestens 14 Kalendertage vor dem geplanten Vertragsschluss abgesendet werden. Ein Vertrag, der vor Ablauf dieser Frist oder ohne Informationserteilung abgeschlossen wurde, ist nichtig. 456 Insoweit kommen Ansprüche aus culpa in contrahendo, also aus §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB (BGH, NJW 1993, 520; NJW 1998, 3636, 3637; NJW 1998, 3640, 3643), § 20 Abs. 1 i.V. m. § 33 Satz 1, 2. Halbsatz GWB, § 1 i.V. m. § 33 Satz 1, 2. Halbsatz GWB, §§ 823 Abs. 1, 824, 826 BGB (Immenga/Mestmäcker/Stockmann, GWB, § 126 Rn. 19; Bechtold, GWB, § 26 Rn. 5) und schließlich § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG (BGH VersR 1965, 764, 765 f.) in Betracht (Alexander, WRP 2004, 700, 703). Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 2 i.V. m. vergaberechtlichen Vorschriften kommen dann in Betracht, wenn es sich bei der verletzten Vorschrift um ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB handelt. Während dies bei GWB und VgV unproblematisch der Fall ist, ist die Rechtssatzqualität (Art. 2 EGBGB) hinsichtlich der Verdingungsordnungen streitig. 457 Ullmann, GRUR 2003, 817, 823 Fn. 59; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/33. 458 MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 28; Alexander, WRP 2004, 700, 707.

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

sung angeschlossen.459 Er hat sich in der Begründung vornehmlich auf den Wortlaut des § 104 Abs. 2 Satz 2 GWB gestützt.460 Die Vorschrift setzt ausdrücklich voraus, dass wegen Vergabeverstößen neben § 97 Abs. 7 GWB auch andere („sonstige“) Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung gegen öffentliche Auftraggeber bestehen können.

II. Bewertung 1. Folgeprobleme der Anspruchskonkurrenz Liegen die Voraussetzungen des hiernach nicht verdrängten Rechtsbruchtatbestandes vor, dann kommen gegen den öffentlichen Auftraggeber insbesondere Ansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG auf Unterlassung und Beseitigung und nach § 9 Satz 1 UWG auf Schadensersatz in Betracht. Bei der Durchsetzung der Ansprüche sind jedoch vergaberechtliche Besonderheiten hinsichtlich der Zuständigkeit zu beachten. Diese führen in der konkreten Rechtsanwendung zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten. Ansprüche aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Der primäre Rechtsschutz in Vergabesachen ist danach ausschließlich und abschließend geregelt. Dadurch soll eine Konzentration auf mit dem Vergaberecht besonders vertraute Stellen erfolgen. Solange ein Vergabeverfahren läuft, können wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen des Verstoßes gegen eine Vergaberechtsnorm also nur bei den Vergabeprüfstellen, den Vergabekammern bzw. den Beschwerdegerichten geltend gemacht werden.461 Dies betrifft insbesondere vorbeugende Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Abs. 1 UWG. Mit der Beendigung des Vergabeverfahrens, also mit der wirksamen Zuschlagserteilung, endet jedoch die ausschließliche und abschließende Zuständigkeit nach § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB. An dessen Stelle tritt wieder die allgemeine Zuständigkeit. Deshalb bleibt auch gemäß § 104 Abs. 2 Satz 2 GWB die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen unberührt.462 459

BGH GRUR 2008, 810, 811 – Kommunalversicherer. BGH GRUR 2008, 810, 811 – Kommunalversicherer; zuvor bereits Alexander, WRP 2004, 700, 707. 461 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 13.60; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 28; Immenga/Mestmäcker/Stockmann, § 104 GWB Rn. 10 ff. 462 Siehe hierzu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 13.60; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 28. 460

E. Vergaberecht

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Problematisch ist die Zuständigkeit dann, wenn an sich ausschreibungspflichtige Aufträge nicht ausgeschrieben werden. Nach der h. M. ist auch in dieser Situation grds. ein Nachprüfungsverfahren (§§ 102 ff. GWB) zulässig. Eine der Überprüfung im Verfahren nach den §§ 107 ff. GWB zugängliche Vergabe setzt nach der h. M. nicht zwingend die Einleitung eines förmlichen Verfahrens voraus.463 Andernfalls könnte sich der Auftraggeber allein durch das Ignorieren des Vergaberechts auch der Nachprüfung entziehen.464 Wird die Nichtausschreibung ausschreibungspflichtiger Aufträge im Wege des wettbewerblichen Primärrechtsschutzes geltend gemacht, so gilt für die Zuständigkeit auch insoweit § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB.465 Probleme bereitet die Beurteilung der Zuständigkeit ferner dann, wenn wettbewerbsrechtliche Ansprüche im Wege des Primärrechtsschutzes durch die in § 8 Abs. 3 Nr. 2–4 UWG genannten Verbände bzw. Kammern geltend gemacht werden. Für eine Sonderzuständigkeit spricht der Wortlaut von § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach können alle Rechte aus § 97 Abs. 7 und sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und den Beschwerdegerichten geltend gemacht werden. Ein weiteres Argument für eine Sonderzuständigkeit auch für Ansprüche der Verbände und Kammern ist die große Qualifikation der Vergabeprüfstellen, Vergabekammern und Beschwerdegerichte und die geringere Erfahrung der ordentlichen Gerichte mit dem Vergaberecht. 2. Regelung der Aktivlegitimation im GWB als die bessere Lösung Insgesamt führt das Nebeneinander von UWG und Vergaberecht zu erheblichen Folgeproblemen und Abgrenzungsfragen insbesondere im Bereich der Zuständigkeit. Es wäre daher schon aus diesem Grund besser gewesen, wenn der Gesetzgeber die Anwendung des UWG ausgeschlossen und – wie beim Kartellrecht – eine abschließende Regelung im GWB vorgenommen hätte. Eine Aktivlegitimation von Verbänden und Kammern hätte in diesem Fall – je nachdem, ob man eine Verbandsklage in diesem Bereich für erforderlich hält – ohne Weiteres spezialgesetzlich im GWB angeordnet werden können. Hierfür 463

Zeiss, in: juris Pk VergabeR, § 104 GWB Rn. 40. Dabei darf aber der Zeitpunkt der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages nicht zu früh angesetzt werden, weil sonst jede irgendwie auf Beschaffung gerichtete Tätigkeit der öffentlichen Hand bereits als nachprüfungsfähige „Vergabe“ qualifiziert werden könnte. Eine der Nachprüfung unterliegende de-facto-Vergabe liegt deshalb dann vor, wenn der Auftraggeber zur Beschaffung einer bestimmten Leistung entschlossen ist und Aktivitäten mit dem Ziel eines entsprechenden Vertragsschlusses entfaltet (OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696, 698 f.). 465 Siehe auch Alexander, WRP 2004, 700, 712. 464

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

spricht auch, dass man die Aktivlegitimation dann auf die besondere Interessenlage im Vergaberecht hätte zuschneiden können. De lege lata überzeugt nicht, warum auch Verbraucherverbände nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG die Möglichkeit haben, Verstöße gegen das Vergaberecht geltend zu machen. Die im UWG enthaltene Regelung der Aktivlegitimation auch der Verbraucherverbände bei Verstößen gegen das Vergaberecht geht über deren Verbandszweck hinaus. An der Geltendmachung eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Vorschriften hat ein Verbraucherverband kein schützenswertes Interesse.466 Auch mit Blick auf das Vergaberecht ergibt sich damit kein Grund für eine Beibehaltung des wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestands. Vielmehr spricht die Situation im Vergaberecht umgekehrt dafür, den Rechtsbruchtatbestand und die damit verbundene Aktivlegitimation der (Verbraucher-)Verbände zu streichen. Die sich de lege lata aus dem wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand ergebende Aktivlegitimation sollte zukünftig durch eine auf das Vergaberecht zugeschnittene Regelung im GWB ersetzt werden.

F. Leistungserbringungsrecht Den gesetzlichen Krankenkassen kommt auf dem Gesundheitsmarkt eine besondere Stellung zu, weil etwa 87 % der Bevölkerung in Deutschland bei einer gesetzlichen Krankenkasse versichert sind.467 In der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) gilt das Sach- und Dienstleistungsverschaffungsprinzip (§§ 2 Abs. 2 Satz 1 u. 13 Abs. 1 SGB V).468 Das bedeutet, dass die gesetzlichen Krankenkassen ihren Versicherten die im Dritten Kapitel des SGB V genannten Leistungen (Sach- und Dienstleistungen) unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes zur Verfügung zu stellen haben (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V).469 Um diese Leistungen an ihre Versicherten erbringen zu können, schließen die gesetzlichen Krankenkassen Verträge mit privaten Dritten, den sog. Leistungserbringern (§ 2 Abs. 2 Satz 3 SGB V). Diese sog. Beschaffungsverträge bilden einen zentralen Bereich der Tätigkeit der gesetzlichen Krankenkassen.470 Das Leistungserbringungsrecht, also die Beziehungen der Krankenkassen zu den 466 Lettl geht davon aus, dass der Wortlaut des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG insgesamt versehentlich zu weit gefasst wurde. Ein Verbraucherverband habe nur dann ein schützenswertes Interesse an einer Klage, wenn Belange der Verbraucher berührt seien (BB 2004, 1913, 1924). 467 Stand: 1.7.2006; Quelle: Bundesministerium für Gesundheit. 468 Eichenhofer, Sozialrecht, Rn. 368; Schmitt, in: Schulin, Hdb. des Sozialversicherungsrechts, Bd. 1, § 28 Rn. 1 ff.; Muckel, Sozialrecht, § 8 Rn. 65; Krasney, SGb 2003, 609; Kirchhoff, SGb 2005, 499. 469 Engelmann, NZS 2000, 213. 470 Engelmann, NZS 2000, 213.

F. Leistungserbringungsrecht

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Leistungserbringern und davon betroffenen Dritten, ist weitgehend im Vierten Kapitel des SGB V geregelt. Da es sich kaum durchführen ließe, wenn jede der etwa 253471 gesetzlichen Krankenkassen mit jedem der vielen zehntausend Leistungserbringer (Ärzte, Krankenhäuser, Apotheker, usw.) einen individuellen Vertrag schließen müsste, hat der Gesetzgeber im SGB V zugleich vorgesehen, dass Verträge zwischen den Verbänden der gesetzlichen Krankenkassen und den Verbänden der Leistungserbringer abgeschlossen werden können oder müssen. Diese besondere Stellung der gesetzlichen Krankenkassen wirkt sich bei der Leistungsbeschaffung erheblich auf den Wettbewerb der Leistungserbringer aus.472 Es verwundert deshalb nicht, dass es insoweit zu zahlreichen Rechtsstreitigkeiten zwischen den gesetzlichen Krankenversicherungen, den Leistungserbringern und betroffenen Dritten kommt.473 Fraglich ist, ob es in diesem speziellen, aber praktisch doch sehr bedeutsamen Bereich einen Anwendungsfall des Rechtsbruchtatbestandes und der damit verbundenen Aktivlegitimation der Verbände gibt. Durch das „Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000)“ vom 22.12.1999 wurde im Leistungserbringungsrecht § 69 SGB V geändert.474 Nach Satz 1 regeln das vierte Kapitel des SGB V sowie die §§ 63 und 64 abschließend die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern und ihren Verbänden. Gemäß Satz 3 gelten für die Rechtsbeziehungen im Übrigen die Vorschriften des BGB entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 und den übrigen Aufgaben und Pflichten des vierten Kapitels des SGB V vereinbar sind. Satz 4 bestimmt, dass die Sätze 1 bis 3 auch gelten, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind. In der Gesetzesbegründung zu § 69 SGB V heißt es, die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern und ihren 471

Stand: 1.1.2006, Quelle: Bundesministerium für Gesundheit. Engelmann, NZS 2000, 213. 473 Der folgende Fall verdeutlicht dabei den Zusammenhang zum Rechtsbruchtatbestand im UWG. (Ein ähnlicher Sachverhalt lag der Entscheidung BSG NJW-RR 2002, 1691 ff. zugrunde.) Die Klägerin, eine Landesinnung der Orthopädiemechaniker und Bandagisten, möchte die Durchführung eines zwischen den Ersatzkassenverbänden und dem Dachverband der Landesapotheker-Verbände (DAV) abgeschlossenen „Hilfsmittellieferungsvertrags“ verhindern, soweit es darin um Hilfsmittel geht, die handwerklich individuell angefertigt werden müssen (Hilfsmittel der Gruppe 1). Ersatzkassenverbände und DAV handelten wettbewerbswidrig, weil sie den Apotheken durch die Einbeziehung orthopädischer Hilfsmittel der Gruppe 1 in den Versorgungsvertrag Vertriebsmöglichkeiten einräumen würden, die ihnen nach der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und der Handwerksordnung (HwO) verboten seien. Die Klägerin möchte nun die Verletzung der ApBetrO und der HwO im Wege der §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG vor den Wettbewerbsgerichten geltend machen. 474 BGBl. I 1999, S. 2626. 472

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

Verbänden seien notwendiger Bestandteil der GKV. Die Krankenkassen erfüllten darüber die Sachleistungsansprüche ihrer Versicherten.475 Aus der Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, dass die genannten Rechtsbeziehungen allein sozialversicherungsrechtlicher und nicht privatrechtlicher Natur sein sollen.476 Zu den Änderungen durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 hatte das BSG in zwei Urteilen aus den Jahren 2000 und 2001 Stellung genommen.477 Das BSG hat ausgeführt, dass die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern und ihren Verbänden seit dem 1.1. 2000 öffentlich-rechtlicher Natur seien. GWB und UWG seien auf diese Rechtsbeziehungen seit diesem Zeitpunkt nicht mehr anwendbar.478 Nur noch das Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaften sei anzuwenden.479 Dem hat sich mittlerweile auch der BGH angeschlossen. Die Vorschrift des § 69 SGB V schließe es aus, Handlungen der Krankenkassen und der von ihnen eingeschalteten Leistungserbringer, die der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags gegenüber den Versicherten dienen sollen, nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen.480 Auch die h. L. geht nach der Neufassung von § 51 SGG und § 69 SGB V von der Rechtswegeröffnung zu den Sozialgerichten und der öffentlich-rechtlichen Natur der Rechtsbe475

BT-Drucks. 14/1245, S. 67. BT-Drucks. 14/1245, S. 68: „Wegen dieser Einbindung der Rechtsbeziehungen der Krankenkassen mit den Leistungserbringern sowohl in die Versorgung als auch in die Finanzierung der GKV regelt § 69 Satz 1 als Grundsatznorm des Leistungserbringungsrechts, dass die dort genannten Rechtsbeziehungen allein sozialversicherungsrechtlicher und nicht privatrechtlicher Natur sind. Dies folgt aus der Vorgabe der abschließenden Regelung dieser Beziehungen in dem Vierten Kapitel des SGB V. Die Krankenkassen und ihre Verbände erfüllen in diesen Rechtsbeziehungen ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag und handeln deshalb nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts, einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts.“ 477 BSG, BSGE 87, 95 ff.; NJW-RR 2002, 1691 ff. (Das Urteil vom gleichen Tag zum Az. B 3 KR 17/00 betraf einen nahezu identischen Fall, veröffentlicht in ApoR 2002, 85 ff.). 478 BSG, NJW-RR 2002, 1691, 1693 f. 479 BSG, BSGE 87, 95, 99. Der Wegfall wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche führe aber nicht dazu, dass die einzelnen Leistungsanbieter keine Abwehransprüche mehr gegen ein sie beeinträchtigendes bzw. diskriminierendes Verhalten der Krankenkassen geltend machen könnten. Unterlassungsansprüche könnten von diesen seit dem 1.1.2000 immer noch auf eine Verletzung der Artt. 12 und 3 GG gestützt werden, wenn Krankenkassen durch ihr hoheitliches Verhalten das Recht der freien Berufsausübung oder Gleichbehandlung im Wettbewerb beeinträchtigten. Dabei könne offen bleiben, ob die von der Zivilrechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Untersagung unlauteren Wettbewerbs von Seiten der Krankenkassen in vollem Umfang auf die nunmehr ausschließlich öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen übertragen werden könnten. Jedenfalls sei der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz sowohl prozessual als auch materiell weiterhin gewährleistet (BSG, NJW-RR 2002, 1691, 1694). 480 BGH, GRUR 2006, 517, 518 – Blutdruckmessungen. 476

G. Öffentlich-rechtliche Normen

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ziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern und ihren Verbänden und der Nichtanwendbarkeit von GWB und UWG aus.481 UWG und GWB finden im Rahmen des Leistungserbringungsrechts damit keine Anwendung mehr. Als Legitimationsgrundlage für eine (Fort-)Existenz des Rechtsbruchtatbestandes ist damit auch das Leistungserbringungsrecht nicht mehr geeignet.

G. Öffentlich-rechtliche Normen I. Überblick Unter der Geltung des UWG 1909 war in der Literatur zum Rechtsbruchtatbestand immer wieder kritisiert worden, dass die Wettbewerbsgerichte in einem sehr großen Maß über die Verletzung der unterschiedlichsten öffentlich-rechtlichen Normen entschieden haben.482 Das Wettbewerbsrecht sei „eine ubiquitäre Struktur, die sich krakenartig über das öffentliche Recht“ lege.483 Die Neufassung des Rechtsbruchtatbestandes in § 4 Nr. 11 UWG führt dazu, dass weniger öffentlich-rechtliche Normen erfasst werden als bisher. Öffentlichrechtliche Normen fallen nur dann unter § 4 Nr. 11 UWG, wenn sie das wettbewerbsrechtliche Interesse eines Marktteilnehmers schützen – also nicht allein dem Allgemeininteresse dienen – und hierbei nicht (nur) den Marktzutritt regeln. Die Zahl der öffentlich-rechtlichen Normen, die nach wie vor unter den Rechtsbruchtatbestand subsumiert werden können, ist aber weiterhin sehr groß. So machen bestimmte Vorschriften den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen von einer Zulassung abhängig. Zulassungspflichten für Waren sind z. B. geregelt in §§ 21 ff. Arzneimittelgesetz (AMG) für Arzneimittel, §§ 11 ff. Pflanzenschutzgesetz (PflSchG) für das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln, §§ 14 ff. Gentechnikgesetz (GenTG) für das Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Lebensmittel. Gemäß § 5 Abs. 1 Postgesetz 1998 (PostG 1998) bedarf einer Erlaubnis (Lizenz), wer Briefsendungen, deren Einzelgewicht nicht mehr als 1.000 Gramm beträgt, gewerbsmäßig für andere befördert; es handelt sich hierbei um eine Zulassungspflicht für eine Dienstleistung. 481 Knispel, NZS 2001, 466, 468 ff.; Kirchhoff, SGb 9-2005, 499, 507; Diekmann/ Wildberger, NZS 2004, 15; Schwerdtfeger, PharmInd 2000, 106 ff. u. 185 ff.; Boecken, NZS 2000, 269 ff.; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/38; MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 25 ff.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.11; anders zuvor noch Neumann, WuW 1999, 961, 963 ff.; Bill, SGb 8-2000, 359; 360; Engelmann, NZS 2000, 213, 220 f.; Sodan/Adam, NZS 2006, 113, 114 ff. 482 Kroitzsch, GRUR 1982, 389; Stolterfoht, FS Rittner, S. 695 ff.; Quack, FS Trinkner, S. 265 ff.; Pagenkopf, GewArch 2000, 177 ff. 483 Quack, FS Trinkner, S. 268.

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

Derartige Zulassungspflichten für den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen sind Marktzutritts- und Marktverhaltensregeln.484 Sie regeln neben dem „Ob“ des Wettbewerbs auch die „Art und Weise“ desselben; es sind also Regeln mit Doppelfunktion, die unter § 4 Nr. 11 UWG zu subsumieren sind. Zulassungspflichten für Waren oder Dienstleistungen schreiben für den Zugang zu einem bestimmten Markt eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis vor, um eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu fordern. Zulassungspflichten für den Warenvertrieb schützen somit die Marktgegenseite, insbesondere die Verbraucher.485 Andere öffentlich-rechtliche Vorschriften beziehen sich auf den Preis von Waren oder Dienstleistungen. Preise werden in einigen Bereichen direkt vom Staat geregelt; in anderen Bereichen bedürfen sie einer staatlichen Genehmigung.486 Beispiele hierfür sind §§ 30 ff. Telekommunikationsgesetz (TKG), § 23a des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (EnWG) sowie die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Solche Preisvorschriften regeln die Art und Weise des Wettbewerbs. Es handelt sich um Marktverhaltensnormen i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG. Sie dienen dem Schutz der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer.487 Hervorzuheben sind schließlich die öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die den Vertrieb von bestimmten Waren oder Dienstleistungen verbieten oder einschränken. Hierzu zählen z. B. bestimmte Vorschriften des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes (LMBG), die das Inverkehrbringen von gesundheitsgefährdenden Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen oder kosmetischen Mitteln verbieten. Solche Verbote regeln die Art und Weise des Inverkehrbringens bestimmter Produkte, sie regeln also neben dem Marktzutritt auch das Marktverhalten. Vertriebsverbote und -beschränkungen schützen die Marktgegenseite, insbesondere die Verbraucher.488 Auch in diesem Bereich bestehen vielfältige Eingriffsbefugnisse von Verwaltungs- und auch Strafverfolgungsbehörden. Von erheblicher Bedeutung sind ferner öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Schutz von Kindern und Jugendlichen. Jugendschützende Vorschriften finden sich insbesondere im Jugendschutzgesetz (JuSchG). Geregelt werden dort z. B. der Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen in Gaststätten (§ 4 JuSchG), die Abgabe alkoholischer Getränke an Kinder und Jugendliche (§ 9 JuSchG) und 484

MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 261. Fraglich ist hingegen, ob sie auch die Mitbewerber schützen. De lege lata kann dies offen bleiben, weil es für § 4 Nr. 11 UWG genügt, dass zumindest eine Gruppe von Marktteilnehmern, hier die Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer, geschützt wird. 486 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.138. 487 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.138. 488 Auch hier kann offen bleiben, ob sie auch die Mitbewerber schützen. 485

G. Öffentlich-rechtliche Normen

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der Jugendschutz im Bereich der Medien (§§ 11 ff. JuSchG). Diese Vorschriften regeln das Verhalten von Unternehmen gegenüber Kindern und Jugendlichen am Markt, also die Art und Weise, wie mit Kindern und Jugendlichen als (möglichen) Konsumenten zu verfahren ist. Derartige jugendschützende Vorschriften sind Marktverhaltensregeln zum Schutz der Kinder und Jugendlichen als einer Verbrauchergruppe.489 Sie fallen damit unter § 4 Nr. 11 UWG; zugleich existieren hier erneut – etwa im Bereich der Gaststättenaufsicht – verwaltungsbehördliche Überwachungs- und Eingriffsbefugnisse.

II. Bewertung: Nachteile einer Konkurrenz mit verwaltungsbehördlichen und -gerichtlichen Verfahren Fraglich ist, ob es in den Fällen eines Verstoßes gegen die genannten öffentlich-rechtlichen Normen einer Aktivlegitimation der in § 8 Abs. 3 Nr. 2–4 UWG genannten Verbände bzw. Kammern bedarf, um die Durchsetzung der Verhaltensgebote sicherzustellen. Deutlich wird, dass die Aktivlegitimation der Verbände fast immer mit einer Eingriffsbefugnis von Fachbehörden und ggf. auch Strafbehörden konkurriert. Es besteht daher Anlass zur Prüfung, ob eine derartige „doppelte“ Sanktion – durch das Verwaltungsrecht und das Wettbewerbsrecht – ohne Wertungswidersprüche möglich und notwendig ist. Eine Konkurrenz zu verwaltungsbehördlichen und -gerichtlichen Verfahren kann sich allerdings nicht nur bei § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG ergeben, sondern auch im Falle des § 823 Abs. 2 BGB bzw. beim quasinegatorischen Unterlassungsanspruch. Auch die auf § 823 Abs. 2 BGB gestützte Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs oder eines quasinegatorischen Unterlassungsanspruchs kann mit einem verwaltungsbehördlichen oder -gerichtlichen Verfahren konkurrieren. Allerdings ist die Gefahr konkurrierender Verfahren im Falle des § 4 Nr. 11 UWG i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG deutlich größer als bei § 823 Abs. 2 BGB, da der Gesetzgeber in § 8 Abs. 3 UWG die dargestellten Erweiterungen der Aktivlegitimation auf Verbände und Kammern vorgesehen hat. Das Initiativrecht dieser Verbände und Kammern tritt neben das Initiativrecht der zuständigen Behörden.490 Ein zentrales Problem des Nebeneinanders von wettbewerbsrechtlichen und verwaltungsbehördlichen bzw. -gerichtlichen Verfahren ist die Gefahr, dass eine bestimmte Norm durch die Wettbewerbsgerichte einerseits und die Verwaltungs489 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.180; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/305; a. A. Scherer, WRP 2006, 401, 405; siehe auch MünchKomm/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 181. 490 Siehe nur die Ausführungen bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.18 ff.

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

behörden und -gerichte andererseits unterschiedlich ausgelegt wird. Dies beeinträchtigt die Rechtssicherheit und damit letztlich (auch) die Effektivität des Wettbewerbsrechts. Ziel des Wettbewerbsrechts ist es, wettbewerbswidriges Verhalten von vornherein abzuwenden. Eine derartige Präventionswirkung wird nicht effektiv verwirklicht, wenn über den Inhalt der zu beachtenden Norm Unsicherheit besteht. Die Aufgliederung in zwei Verfahren beeinträchtigt des Weiteren die wünschenswerte Spezialisierung der Gerichte. Insbesondere müssen die Wettbewerbsgerichte – von einem zivilrechtlichen Ausgangspunkt – über weite Teile des öffentlichen Rechts judizieren. Hierbei kann, anders als bei den Verwaltungsgerichten, bei denen einzelnen Kammern bzw. Senaten jeweils besondere Zuständigkeiten für einzelne Bereiche des öffentlichen Rechts zugewiesen werden, keine Beschränkung erfolgen. Die Sachnähe und das Ausmaß an Spezialisierung, die bei den zuständigen Fachbehörden und Verwaltungsgerichten erreicht werden, können bei den Wettbewerbsgerichten kaum entstehen.491 Wichtig ist des Weiteren die Erwägung, dass ein Nebeneinander zweier Verfahren – etwa eines wettbewerbsrechtlichen Verfahrens, das durch einen Verband oder eine Kammer in Gang gebracht wurde, und eines verwaltungsbehördlichen Verfahrens – per se erhöhte Kosten und Belastungen zur Folge hat. Es entstehen in zwei Fällen Verwaltungsverfahrens- bzw. Gerichtsgebühren. Der Zuwiderhandelnde hat zudem in zwei Rechtsstreitigkeiten Rechtsanwaltsgebühren zu begleichen und – soweit es in beiden Verfahren zu einer Verurteilung bzw. Untersagung seines Verhaltens kommt – zweimal Vollstreckungsmaßnahmen zu befürchten. In der Rechtsprechung und Literatur werden deshalb verschiedene Lösungsmöglichkeiten diskutiert, um die Probleme, die aus dem Tätigwerden von Verwaltungsbehörden und -gerichten einerseits und von Wettbewerbsgerichten andererseits entstehen, zu verhindern oder zumindest zu vermindern. Wenn diese Lösungsansätze geeignet sind, die dargestellten Nachteile einer Konkurrenz der Wettbewerbsgerichte mit verwaltungsbehördlichen und -gerichtlichen Verfahren einzuschränken oder zu beseitigen, würde dies für eine Beibehaltung des Rechtsbruchtatbestandes sprechen. Der Rechtsbruchtatbestand und die damit verbundene Aktivlegitimation der Verbände und Kammern müsste ferner dann beibehalten werden, wenn die Vorteile des Nebeneinanders von wettbewerbsrechtlichen und verwaltungsbehördlichen bzw. gerichtlichen Verfahren überwiegen würden.

491

Kroitzsch, GRUR 1982, 389, 391.

G. Öffentlich-rechtliche Normen

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III. Lösungsansätze zur Beseitigung bzw. Einschränkung von Konflikten 1. Überlegungen zur Bindung der Wettbewerbsgerichte an die verwaltungsbehördliche und -gerichtliche Normauslegungspraxis Die Gefahr einer uneinheitlichen Auslegung durch die Wettbewerbsgerichte einerseits und die Verwaltungsbehörden und -gerichte andererseits ist in der Literatur schon länger diskutiert worden. Vielfach wird versucht, die Problematik durch eine Bindung der Wettbewerbsgerichte an verwaltungsbehördliche bzw. -gerichtliche Entscheidungen zu lösen. Die Frage nach der Bindung der Wettbewerbsgerichte an die allgemeine Auslegung einer Norm durch Verwaltungsbehörden und -gerichte wird in der Literatur unter dem Begriff der „Normauslegungskonkurrenz“ diskutiert.492 Im Einzelnen sollte – so der Vorschlag aus der Literatur – die Konkretisierung des Inhalts der Primärnorm grundsätzlich den Verwaltungsbehörden und -gerichten überlassen werden.493 Der Wettbewerbsrichter sei an eine ständige, in Bezug auf alle Betroffenen gleichmäßig ausgeübte Verwaltungspraxis gebunden. An dieser Beurteilung ändere sich auch dann nichts, wenn die einer Norm gegebene Auslegung sich bei genauerer Betrachtung als unzutreffend erweise, solange diese Norm auf alle Betroffenen in gleicher Weise angewendet werde und damit die par conditio durch den Normverstoß nicht verletzt werde. Für eine Bindung der Wettbewerbsgerichte an die Auslegung öffentlich-rechtlicher Normen durch Behörden und Fachgerichte fehlt es indes de lege lata an einer rechtlichen Grundlage.494 Eine Bindungswirkung einer (Auslegungs-)Entscheidung über den konkreten Einzelfall hinaus ist im deutschen Recht, anders als im angloamerikanischen System der Präjudizienbindung, nicht vorgesehen. Die Wettbewerbsgerichte sind deshalb frei in der Auslegung der außerwettbewerbsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Primärnorm. Ist das Wettbewerbsgericht von der Richtigkeit seiner Auslegung überzeugt, so muss es auch nach dieser Überzeugung entscheiden.495 In diesem Fall kann das Wettbewerbsgericht auch abweichend von der Rechtsauffassung der Verwaltungsbehörden und Fachgerichte eine Zuwiderhandlung bejahen. Ein Mindestmaß an Rechtseinheit wird de lege lata durch die Schaffung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GemSOGB) hergestellt. Dieser entscheidet, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofes oder des Gem492 493 494 495

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Stolterfoht, FS Rittner, S. 695, 707 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4

UWG Rn. 11.18. f. UWG Rn. 11.18. UWG Rn. 11.18.

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

SOGB abweichen will (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG)). Damit wird allerdings nur eine einheitliche Rechtsprechung zwischen den obersten Gerichtshöfen erreicht, nicht hingegen eine umfassende Rechtseinheit. Denn unterinstanzliche Wettbewerbsgerichte können eine öffentlich-rechtliche Primärnorm frei und unabhängig von den Behörden und Fachgerichten auslegen. Erst wenn die Auslegungsfragen durch Rechtsmittel zu den obersten Gerichtshöfen gelangt sind, kann eine Rechtseinheit erzielt werden. Insgesamt bleibt es dabei, dass die Doppelung des Rechtswegs strukturell Auslegungsdivergenzen fördert. Diese Gefahr lässt sich de lege lata auch nicht dadurch beseitigen, dass man eine Bindung der Wettbewerbsgerichte an Entscheidungen von Verwaltungsbehörden oder -gerichten annimmt. 2. Ansätze zum Schutz des Vertrauens des Gewerbetreibenden in Genehmigungen, Verhalten von Behörden und Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte Für den potentiell Zuwiderhandelnden wirkt sich die Rechtsunsicherheit, die durch die unterschiedliche Normauslegung verursacht wird, negativ aus. Ihm bleibt bei unsicherer Rechtslage die Möglichkeit, es auf einen Normverstoß ankommen zu lassen. In diesem Fall gerät er aber in Gefahr, auf Unterlassung und ggf. Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Umgekehrt kann er sich aber auch für ein besonders vorsichtiges Vorgehen entscheiden und jedes auch nur potentiell wettbewerbswidrige Verhalten unterlassen. Hierdurch schränkt er seinen Gestaltungsspielraum auch hinsichtlich potentiell erlaubter Verhaltensweisen (unnötig) ein; gegenüber risikobereiteren Mitbewerbern erleidet er einen Wettbewerbsnachteil. Eine praktische Lösung des Problems wurde in der Rechtsprechung und Literatur zum UWG 1909 darin gesehen, dass eine Inanspruchnahme des Zuwiderhandelnden ausscheiden soll, wenn sich dieser in einem – durch unterschiedliche Auslegung der Norm verursachten – Rechtsirrtum befand.496 In der BGH-Entscheidung „Flaschenpfand“ vom 14.10.1993 hatte die Beklagte in der Werbung einen Preis für zwölf Flaschen Wasser im Kasten genannt, mit dem Zusatz „o. Pf.“.497 Der BGH bejahte einen objektiven Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 Preisangabenverordnung (PAngV). Dennoch hat der BGH in der Entscheidung einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus § 1 UWG 1909 verneint. Bei der sittlich-rechtlichen Beurteilung im Rahmen des § 1 UWG 1909 könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte in 496 BGH, GRUR 1994, 222, 224 – Flaschenpfand; GK/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Rn. G 283 ff.; Doepner, GRUR 2003, 825, 831. 497 BGH, GRUR 1994, 222 – Flaschenpfand.

G. Öffentlich-rechtliche Normen

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einem Rechtsirrtum befangen gewesen sei, der ihr – angesichts der uneinheitlichen Verwaltungspraxis und der divergierenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte – nicht zum Vorwurf gemacht werden könne. Der Verstoß gegen die PAngV sei deshalb ausnahmsweise nicht als sittenwidrig zu werten.498 In der Literatur wurde hierzu die Auffassung vertreten, dass der Vorwurf wettbewerbsrechtlicher Sittenwidrigkeit in den Fällen ausgeschlossen sein solle, in denen das formal gesetzwidrige Handeln entweder mit einer allgemeinen behördlichen Übung oder gar mit einer allgemeinen oder ganz vorherrschenden rechtlichen Beurteilung durch die Fachgerichte im Einklang stehe.499 Zu erweitern sei diese Kategorie auch um Fälle, in denen der Handelnde sich zwar nicht auf eine allgemeine Übung oder auf behördliche Billigung, jedoch in einer wettbewerbsfremden Streitfrage auf eine starke und ernstzunehmende Meinung der Fachliteratur oder gar eines Teils der Fachgerichtsbarkeit stützen könne. Diese Überlegungen lassen sich auf den neu gefassten Anspruch auf Unterlassung nach § 8 Abs. 1 UWG nicht übertragen. Beim Rechtsbruchtatbestand bedarf es – anders als im UWG 1909 – keiner allgemeinen Lauterkeitsprüfung mehr. § 4 Nr. 11 ersetzt diese Prüfung durch einen spezieller gefassten (Beispiels-)Tatbestand. Beim Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG ist nur der objektive Gesetzesverstoß maßgebend, subjektive Tatbestandsvoraussetzungen bestehen nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte nicht.500 Im Ergebnis bleibt es daher dabei, dass auch der sich schuldlos in einem Rechtsirrtum befindliche Unternehmer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann. Die Rechtsunsicherheit, die durch eine unterschiedliche Normauslegung seitens der Wettbewerbsgerichte und der Verwaltungsbehörden bzw. -gerichte entsteht, wirkt sich daher vor allem zu seinen Lasten aus. Allenfalls beim Schadensersatzanspruch nach § 9 Satz 1 UWG kann sich der – auf einer unterschiedlichen Auslegungspraxis beruhende – Irrtum dergestalt auswirken, dass ein Verschulden entfällt. Auch hier stellt sich die Situation des Zuwiderhandelnden aber, näher betrachtet, durchaus als schwierig dar.501 Bei den strengen Maßstäben, die die Rechtsprechung in allgemeinen zivilrechtlichen Fällen an die Unvermeidbarkeit eines Rechtsirrtums stellt,502 wird häufig doch von einem Verschulden auszugehen sein. Der Normadressat wird sich in den 498

BGH, GRUR 1994, 222, 224 – Flaschenpfand. GK/Teplitzky, § 1 UWG 1909 Rn. G 283 ff.; Doepner, GRUR 2003, 825, 831; Weidert, FS Helm, S. 123, 133 f. 500 BGH, WRP 2005, 1161, 1162 – Atemtest; mit Anm. Steinbeck, WRP 2005, 1351 ff.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.18 u. 11.54; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 49. 501 Siehe auch Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.18 und 11.54. 502 Siehe etwa BGH, BGHZ 89, 296, 303; NJW 1994, 2754, 2755; Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rn. 22 m.w. N. 499

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

Fällen, in denen eine unterschiedliche Normauslegungspraxis existiert, i. d. R. für ein in jedem Fall normadäquates Verhalten entscheiden müssen. Anderenfalls läuft er Gefahr, nicht nur auf Unterlassung, sondern – weitergehend – auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. 3. Vermeidung divergierender Entscheidungen im Einzelfall a) Gestattende Verwaltungsakte Eine weitergehende negative Folge der Doppelung des Rechtsweges könnte darin bestehen, dass sich nicht nur bei der Auslegung im Allgemeinen, sondern bei der Entscheidung eines konkreten Einzelfalls Divergenzen zwischen dem Verwaltungsverfahren und dem Verfahren vor den Wettbewerbsgerichten ergeben. Dem versucht die Rechtsprechung durch die Annahme einer Bindung der Wettbewerbsgerichte an die verwaltungsbehördliche bzw. -gerichtliche Entscheidung entgegenzuwirken. In der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur wird insbesondere die Situation behandelt, dass eine Behörde im konkreten Einzelfall einen Verwaltungsakt erlassen hat, der dem Unternehmer ein bestimmtes Verhalten erlaubt. Ist ein Mitbewerber oder Verband ungeachtet dessen weiterhin der Ansicht, das Verhalten sei nicht erlaubt, und klagt er vor einem Wettbewerbsgericht auf Unterlassung, so stellt sich für das Wettbewerbsgericht die Frage nach der Bindung an die verwaltungsbehördliche Entscheidung. Nach der gefestigten Rechtsprechung503 und herrschenden Auffassung in der Literatur504 kommt einem Verwaltungsakt die so genannte Tatbestandswirkung zu. Das bedeutet, dass grundsätzlich alle Gerichte die Tatsache als maßgeblich akzeptieren müssen, dass der Verwaltungsakt erlassen wurde und rechtlich existent ist. Ist der Verwaltungsakt weder nichtig noch in dem dafür vorgesehenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgehoben worden, so sind die Wettbewerbsgerichte an den Verwaltungsakt gebunden. Das Verhalten des Unternehmers ist dementsprechend als wettbewerbsrechtlich erlaubt anzusehen.505 Eine abweichende Beurteilung des Unternehmerverhaltens durch die Wettbewerbsgerichte ist unzulässig. Dies gilt sowohl bei rechtmäßigen als auch bei rechtswid503

BGH, WRP 2005, 1161, 1162 – Atemtest; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2003,

15 f. 504 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.20; Stolterfoht, FS Rittner, S. 695, 710 f.; Sack, WRP 2004, 1307, 1310. 505 Vgl. BGH, WRP 2005, 1161, 1162 – Atemtest; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.20; Stolterfoht, FS Rittner, S. 695, 710 f.; Sack, WRP 2004, 1307, 1310. Dies wurde in der Entscheidung BGH, WRP 2002, 323 ff. – Sportwetten-Genehmigung nicht beachtet; stattdessen wurde ein entschuldbarer Rechtsirrtum angenommen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.20).

G. Öffentlich-rechtliche Normen

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rigen Verwaltungsakten.506 In Folge seiner obrigkeitlichen Herkunft entfällt die Wirkung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes erst mit seiner Aufhebung, die jedoch den Verwaltungsbehörden und -gerichten vorbehalten ist.507 b) Verbietende Verwaltungsakte (Lehre vom gestreckten Verwaltungsakt) Die Konstellation, dass die Behörde ein bestimmtes Verhalten durch Verwaltungsakt verboten oder nur unter Auflage erlaubt hat, wird insbesondere in der Rechtsprechung und Literatur zu § 823 Abs. 2 BGB behandelt. Ausgangspunkt ist, dass der Verwaltungsaktadressat gegen das Verbot oder die Auflage verstößt und dass ein Dritter wegen des Verstoßes über § 823 Abs. 2 BGB Schadensersatz verlangt. Ausgelöst wurde die Diskussion durch § 33 Satz 1 GWB (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F.), wonach nicht nur der Verstoß gegen drittschützende kartellrechtliche Rechtsnormen, sondern auch derjenige gegen „eine Verfügung der Kartellbehörde“ mit Abwehr- und Schadensersatzansprüchen sanktioniert wird. Daraus entwickelte sich die Frage, welche Rolle Verwaltungsakte bei § 823 Abs. 2 BGB spielen, der im Gegensatz zu § 33 Satz 1 GWB nur auf Schutzgesetze verweist. Im Rahmen der Diskussion werden dabei zunächst teilweise Extrempositionen vertreten. Von einer Seite wird Verwaltungsakten selbst Schutzgesetzqualität zugesprochen,508 während die absolute Gegenseite Verwaltungsakten schlechthin jede Bedeutung im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB abspricht.509 Die Mehrheit in Rechtsprechung und Literatur vertritt hingegen eine zwischen diesen beiden Extrempositionen liegende Auffassung (sog. Lehre vom „gestreckten Verbotstatbestand“ bzw. der „Rechtsfolgenanordnung kraft Verfahrens“).510 Dabei wird neben dem Verwaltungsakt auch die Ermächtigungsgrundlage mit ins Blickfeld einbezogen. 506 OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2003, 15; siehe auch Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 18 f.; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 20 Rn. 64; § 48 Rn. 7 f. 507 OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2003, 15, 16. 508 RG JW 1916, 38; RGRK/Steffen, § 823 BGB Rn. 538; zumindest ähnlich auch OLG Hamm JZ 1981, 277; OLG München VersR 1983, 887, 888; Staudinger/Schäfer, 12. Aufl., § 823 BGB Rn. 576 m.w. N. 509 Bistritzki, Voraussetzungen für die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz, S. 11 ff.; vgl. auch Wagner, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, S. 240 f. („überaus zweifelhaft“). 510 BGH, BGHZ 122, 1 ff.; BGHZ 62, 265 ff.; Ermann/Schiemann, § 823 BGB Rn. 156; Soergel/Spickhoff, § 823 BGB Rn. 188 f.; ders., Gesetzesverletzung und Haftung, S. 78 ff.; Staudinger/Hager, 13. Bearb. 1999, § 823 Rn. G 10 ff.; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 56 a; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, S. 620; Schmiedel, Deliktsobligationen nach deutschem Kartellrecht, Erster Teil, S. 47 ff.; Karsten Schmidt, Kartellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsrecht – Bürgerliches Recht, S. 365 ff.; Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 475; Meisner/Ring/Götz, Nachbarrecht in Bayern, § 38 Rn. 36; Medicus, JZ 1986, 778, 783.

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

Diese vermittelnde Auffassung lässt sich besonders gut anhand einer Entscheidung des BGH vom 26.2.1993 darstellen.511 Der Nachbar einer Ballettschule hatte auf Einhaltung der in einer Baugenehmigung enthaltenen Lärmschutzauflagen (hier: Schließen der Fenster während der Übungsstunden) geklagt. In den Entscheidungsgründen führt der BGH aus, dass die durch Verwaltungsakt angeordnete Auflage die ihr zugrunde liegende Ermächtigungsnorm als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB konkretisiere.512 Als Schutzgesetz betrachtet werde dabei nicht der Verwaltungsakt als solcher, sondern die jeweilige Eingriffsnorm, auf der er beruhe. Die in Betracht kommenden Ermächtigungsnormen (§ 1 Abs. 1 NdsBauO, § 34 Abs. 1 BauGB und § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG) hätten in ihrer konkreten Ausgestaltung durch die Auflage in dem Baugenehmigungsbescheid drittschützenden Charakter. Ob die einzelnen Vorschriften für sich genommen als Schutzgesetze betrachtet werden könnten, könne offen bleiben. Es komme zunächst allein darauf an, ob die drittschützende Wirkung im Gesetz – wenn auch noch konkretisierungsbedürftig in Bezug auf konkrete Ge- und Verbote – angelegt sei. Dies bejaht der BGH sodann für die in Betracht kommenden Ermächtigungsnormen. Auch die durch Verwaltungsakt angeordnete einschlägige Auflage sei dahingehend zu verstehen, dass sie gerade deshalb erlassen worden sei, um die Nachbarn vor Lärmbeeinträchtigungen durch die Ballettschule zu schützen. Des Weiteren bejaht der BGH auch die Bindung der Zivilgerichte an die Auflage.513 Die ordentlichen Gerichte hätten grundsätzlich die Existenz und den Inhalt eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig sei, zu beachten, solange er nicht von Amts wegen oder auf Rechtsbehelfe hin in den dafür vorgesehenen Verfahren aufgehoben worden sei. Die Auflagen in den Genehmigungsbescheiden wirkten rechtsgestaltend, indem sie durch Konkretisierung entsprechender Normen gegenüber der Beklagten ein Gebot aussprächen. Abgesehen vom Fall der Nichtigkeit eines solchen Verwaltungsakts könnten die Zivilgerichte daher nicht in Frage stellen, dass aufgrund einer bestandskräftigen Auflage eine entsprechende Verhaltensanordnung bestehe, die die Beklagte auch befolgen müsse, solange sie nicht aufgehoben oder suspendiert sei. Unbedenklich sei auch, dass der Nachbar über § 823 Abs. 2 BGB eine öffentlich-rechtliche Verhaltensanordnung im Zivilrechtsweg durchsetzen könne.514 Diese Konsequenz sei unmittelbar in § 823 Abs. 2 BGB angelegt und für den Fall einer Schadensersatzforderung unbestritten. Es werde deshalb von der h. M. zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass bei Verstößen gegen öffentlich-rechtliche Schutzgesetze ein zweigleisiger Rechtsschutz für den Nachbarn bestehe. 511 512 513 514

BGH, BGH, BGH, BGH,

BGHZ BGHZ BGHZ BGHZ

122, 122, 122, 122,

1 ff. 1, 3 ff. 1, 5 f. 1, 8.

G. Öffentlich-rechtliche Normen

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Die Beklagte sei dadurch auch nicht schutzlos gestellt. Der Beklagten habe die Möglichkeit offen gestanden, die Auflage anzufechten. Sie könne schließlich Zwangsvollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) gegen ein rechtskräftiges Zivilurteil erheben, wenn die Auflage später aufgehoben werden sollte. Die Lehre vom „gestreckten Verbotstatbestand“ bzw. der „Rechtsfolgenanordnung kraft Verfahrens“ bejaht eine Bindung der Zivilgerichte an Verwaltungsakte, die nicht nichtig sind, solange sie nicht aufgehoben worden sind.515 Für die Frage, ob ein Schutzgesetz vorliegt, stellt sie zunächst nur auf die Ermächtigungsgrundlage ab.516 Der Drittschutz muss in der Ermächtigungsgrundlage angelegt sein; er muss allerdings auch für den Erlass des Verwaltungsaktes vorliegen.517 c) Beschränkte Auswirkungen auf die Rechtseinheit Insgesamt hat die Rechtsprechung Wege gefunden, um Wertungswidersprüche, die aus der Zweispurigkeit von Verwaltungs- und Wettbewerbsrecht entstehen können, im Einzelfall zu vermeiden, wenn bereits ein Verwaltungsakt erlassen wurde. Eine sichere Gewähr dafür, dass ein und dasselbe Verhalten eines Marktteilnehmers einheitlich als normgemäß bzw. normwidrig eingestuft wird, ergibt sich daraus allerdings nicht. So ist bereits – gerade bei wettbewerbsrechtlichen Verfahren, die auf einstweiligen Rechtsschutz gerichtet sind – nicht immer sichergestellt, dass dem Gericht die verwaltungsbehördliche oder -gerichtliche Entscheidung zur Kenntnis gebracht wird. Vor allem ist zu beachten, dass nach allg. M. nur eine Bindung der Wettbewerbsgerichte an verwaltungsbehördliche Entscheidungen besteht. Umgekehrt bleiben Verwaltungsbehörden frei, ein Verhalten zu verbieten, selbst wenn Wettbewerbsgerichte zuvor einen Unterlassungsantrag abgelehnt haben. Der (potentiell) Zuwiderhandelnde bleibt damit einem doppelten Haftungsrisiko ausgesetzt; auf den Inhalt der wettbewerbsgerichtlichen Entscheidung kann er sich nicht endgültig verlassen. Dies ist umso bedeutsamer, als ein wettbewerbsrechtliches Verfahren rasch in Gang gesetzt werden und mit den Mitteln des einstweiligen Rechtsschutzes auch schnell zu einem (vorläufigen) Ergebnis geführt werden kann. Häufig ergeht damit eine Entscheidung der Wettbewerbsgerichte zu einem früheren Zeitpunkt als eine verwaltungsbehördliche Entscheidung. 515

BGH, BGHZ 122, 1 ff.; Staudinger/Hager, 13. Bearb. 1999, § 823 BGB Rn. G

10 ff. 516 BGH, BGHZ 122, 1 ff.; Ermann/Schiemann, § 823 BGB Rn. 156 m.w. N.; Soergel/ Spickhoff, § 823 BGB Rn. 188 f.; ders., Gesetzesverletzung und Haftung, S. 78 ff.; Staudinger/Hager, 13. Bearb. 1999, § 823 BGB Rn. G 10 ff. 517 BGH, BGHZ 122, 1 ff.; BGHZ 62, 265 ff.; Ermann/Schiemann, § 823 BGB Rn. 156; Soergel/Spickhoff, § 823 BGB Rn. 188 f.; Staudinger/Hager, 13. Bearb. 1999, § 823 BGB Rn. G 10 ff.

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

Hinzuweisen bleibt noch darauf, dass – ungeachtet einer Bindung der Wettbewerbsgerichte an vorangegangene verwaltungsbehördliche Entscheidungen – nicht immer eine Entscheidungsidentität erreicht werden kann. Die Wettbewerbsgerichte sind aufgrund der zivilprozessualen Dispositionsmaxime an den Unterlassungsantrag gebunden. Sie sind damit im Grundsatz darauf beschränkt, dem Antrag auf Unterlassung stattzugeben oder ihn abzuweisen. Das verwaltungsbehördliche Instrumentarium erweist sich hier als deutlich flexibler. Insbesondere steht den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit zu, ihre Entscheidung im Rahmen eines vorhandenen Ausübungsermessens mit einer Nebenbestimmung – etwa einer Auflage oder einer Bedingung – zu versehen. Eine derartige Flexibilität wird in dem Verfahren vor den Wettbewerbsgerichten nicht erreicht. Keine Lösung besteht ferner in dem Fall, in dem sich die Behörde mit dem Verhalten des Zuwiderhandelnden beschäftigt, aber – bewusst – von einer Entscheidung durch Verwaltungsakt Abstand genommen hat. Häufig kommt es vor, dass die Behörde das Verhalten des Unternehmers kennt und duldet, weil sie das Unternehmerverhalten für erlaubt hält. Möglich ist aber auch, dass sie zwar das Verhalten für normwidrig hält, aber im Rahmen eines ihr zustehenden Entschließungsermessens von einem Einschreiten (vorerst) Abstand nimmt. Hier besteht nach allgemeiner Auffassung keine Bindung der Wettbewerbsgerichte, da eine Entscheidung der Verwaltungsbehörden (noch) nicht vorliegt. Der Unternehmer kann also vor den Wettbewerbsgerichten auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Unproblematisch ist dies schon deshalb nicht, weil sich der Unternehmer ggf. – etwa aufgrund der behördlichen Auskunft – darauf eingestellt hat, dass sein Verhalten keine rechtlichen Sanktionen nach sich zieht. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das auch bei einem rechtswidrigen Verhalten des Unternehmers bestehende Entschließungsermessen der Behörde – das dem Schutz des Unternehmers vor überflüssigen bzw. übermäßigen Eingriffen dient – auf diese Weise praktisch leer läuft. An die Stelle des Entschließungsermessens der Behörde tritt die aufgrund der zivilprozessualen Dispositionsmaxime rechtlich völlig ungebundene Entscheidung der Mitbewerber bzw. Verbände und Kammern, Klage zu erheben oder nicht.518

IV. Vorteile eines Nebeneinanders von wettbewerbsrechtlichen und verwaltungsbehördlichen bzw. -gerichtlichen Verfahren? Wie bereits festgestellt, ist die Verbandsklage nicht allgemein zu befürworten oder umgekehrt abzulehnen.519 Vielmehr bedarf es einer Überprüfung ihrer 518 519

Vgl. Quack, FS Trinkner, S. 265, 274. Siehe S. 104 ff.

G. Öffentlich-rechtliche Normen

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Notwendigkeit und Effizienz im Einzelfall. Erörtert wurde zunächst, dass sich aus dem Nebeneinander von wettbewerbsrechtlichen und verwaltungsbehördlichen bzw. -gerichtlichen Verfahren verschiedene – teilweise nicht lösbare – Konflikte und Nachteile ergeben. Sollten sich aber aus dieser Dopplung des Rechtsschutzes auch Vorteile ergeben und sollten diese überwiegen, würde dies für eine Beibehaltung des Rechtsbruchtatbestandes sprechen. Ungeachtet der Nachteile, die sich aus der dargestellten Doppelung des Rechtsschutzes ergeben, könnten Effizienzgesichtspunkte für eine uneingeschränkte Beibehaltung der auf § 4 Nr. 11 UWG gestützten Verbandsklage sprechen. Vielfach geht man davon aus, dass die Verbandsklage effizienter sei als entsprechendes behördliches Handeln. Sie könne besser als behördliche Maßnahmen dazu beitragen, dass ein gesetzeswidriges Verhalten zukünftig unterbleibe.520 Dies könnte dafür sprechen, das öffentlich-rechtliche Eingriffs- und Sanktionssystem weiterhin durch eine Verbandsklagemöglichkeit zu ergänzen. Zu betonen ist insoweit, dass es vorliegend nicht um eine Untersuchung dahingehend geht, ob die Durchsetzung öffentlicher Interessen besser durch Behörden oder durch Verbände und Kammern erfolgt.521 Die Durchsetzung öffentlichrechtlicher Normen durch Behörden ist in Deutschland so etabliert, dass ein vollständiges Umstellen auf Verbandsklagen bereits aufgrund der gewachsenen Strukturen nicht in Betracht kommt. Es geht vielmehr allein darum, welche Vorteile sich aus einer Ergänzung der behördlichen Interessendurchsetzung durch eine Verbandsklagemöglichkeit ergeben. Legt man den Maßstab der „Effizienz“ zugrunde, kann man es allerdings nicht bei der bloßen Feststellung belassen, dass im Wege der Verbandsklage ein normwidriges Verhalten sanktioniert werden kann, das – möglicherweise – nicht durch eine behördliche Maßnahme untersagt oder geahndet wird. Abzustellen ist hierbei vielmehr auf einen Vergleich zwischen Aufwand und Ertrag sowie den sich hierdurch für die Beteiligten ergebenden Nachteilen. Betrachtet man zunächst den Aufwand, so spricht dies auf den ersten Blick für eine ergänzende Verbandsklagemöglichkeit, weil sie ohne den Einsatz öffentlicher Mittel auskommt.522 Es sind im Ausgangspunkt nur (private) Verbände, welche gegen das gesetzeswidrige Verhalten vorgehen. Kosten entstehen der Allgemeinheit zunächst nicht. Näher betrachtet erlangt die Tätigkeit der Verbände aber Wirksamkeit und Verbindlichkeit regelmäßig dadurch, dass sie in entsprechende (Unterlassungs-)Klagen vor den Zivilgerichten einmündet. Das 520 Vgl. (wenn auch im Erg. ablehnend) Beater, JZ 1997, 916, 921: Wettbewerbsrechtliche Sanktionen seien „in aller Regel ein wesentlich wirkungsvolleres und effektiveres Mittel“. 521 Siehe insoweit Säcker, Die Einordnung der Verbandsklage in das System des Privatrechts, Rn. 73 ff. 522 Lehrmann, WRP 1972, 285, 286.

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

Beschreiten des Zivilrechtswegs stellt aber eine zusätzliche Inanspruchnahme öffentlicher Ressourcen dar. Das heißt, dass sich bei der Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Norm nicht nur die entsprechenden Behörden mit dem Sachverhalt beschäftigen müssen, sondern dass zusätzlich die Zivilgerichte eingeschaltet werden. Allenfalls lässt sich sagen, dass bei einem verstärkten Tätigwerden von Verbänden eine Kostenreduzierung auf der Seite der Verwaltung eintreten könnte: Je stärker die Verfolgung und Ahndung normwidrigen Verhaltens durch private Verbände erfolgt, desto eher kann sich die öffentliche Verwaltung aus der Verantwortung zurückziehen. Der Kostenabbau könnte also darin bestehen, dass Stellen in der öffentlichen (Eingriffs-)Verwaltung eingespart werden könnten. Zu berücksichtigen ist aber wiederum, dass Gewerbeverbände faktisch nur gegen Nichtmitglieder vorgehen, Wettbewerbsverstöße ihrer Mitglieder also häufig unbeachtet bleiben.523 Insoweit bedarf es dann bei Wettbewerbsverstößen von Verbandsmitgliedern doch regelmäßig wieder eines Tätigwerdens der Behörden, was gegen einen Stellenabbau in der öffentlichen Verwaltung spricht. Gegen größere Einsparmöglichkeiten bei den Behörden spricht auch, dass Verbände bei der Ahndung von Gesetzesverstößen sehr häufig selektiv vorgehen. Es werden in der Tendenz diejenigen Gesetzesverstöße angemahnt, die sich – etwa durch die Auswertung von Prospekt- und Zeitschriftenwerbung – leicht und ohne großen Rechercheaufwand feststellen lassen. Demgegenüber werden schwerer feststellbare Verstöße – etwa im Bereich des Gaststättenrechts – tendenziell eher der öffentlichen Verwaltung überlassen.524 Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen des Wettbewerbsrechts auch die Gefahr der mehrmaligen Inanspruchnahme der Gerichte besteht.525 Diese Situation kann sich ergeben, weil den klageberechtigten Verbänden jeweils eigene Ansprüche zuerkannt werden, die auch prozessual unabhängig voneinander sind.526 Diese Problematik wird etwas durch die Beschränkung des Gerichtsstandes auf den Ort der gewerblichen Niederlassung bei Klagen von Verbänden und Kammern und die daraus folgende Möglichkeit der Klageverbindung entschärft (§ 14 UWG).527 Des Weiteren wird die Problematik der Mehrfachverfolgung auch durch den Wegfall der Wiederholungsgefahr und das Missbrauchsverbot in Grenzen gehalten. Denn im Wettbewerbsrecht begründet

523 Säcker, Die Einordnung der Verbandsklage Rn. 81. 524 Quack, FS Trinkner, S. 265, 272 f. 525 Säcker, Die Einordnung der Verbandsklage Rn. 99 ff. 526 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 8 UWG Rn. 527 Säcker, Die Einordnung der Verbandsklage Rn. 102.

in das System des Privatrechts,

in das System des Privatrechts, 3.25. in das System des Privatrechts,

G. Öffentlich-rechtliche Normen

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ein rechtskräftiges Urteil mit einer Sanktionsandrohung nach § 890 Abs. 2 ZPO ebenso wie die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung den prima-facie-Beweis des Entfallens der für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr. Dagegen schützt die rechtskräftige Abweisung einer Unterlassungsklage eines Verbandes nicht vor der erneuten Inanspruchnahme durch einen anderen Verband, so dass letztere allenfalls am Missbrauchsverbot scheitern kann.528 Letztlich ist mithin festzustellen, dass das Nebeneinander von behördlicher und verbandlicher Interessendurchsetzung häufig zu einem erhöhten Aufwand führt. Regelmäßig müssen sich sowohl die Zivilgerichte als auch die öffentliche Verwaltung mit demselben Sachverhalt beschäftigen. Auch wenn letztere im Rahmen ihres Ermessens von einem eigenen Einschreiten absehen kann, sofern sich bereits ein Verband oder eine Kammer des Falls angenommen hat, so bedarf es doch zumindest einer Sachverhaltsprüfung durch die öffentliche Verwaltung und damit ihres Tätigwerdens. Für die Beibehaltung der Verbandsklage spricht allgemein, dass sie – was potentielle Gesetzesverstöße anbelangt – zu einer größeren Kontroll- und Sanktionsdichte führen kann. Selbst wenn es, etwa wegen fehlender personeller Ressourcen, nicht zu einem behördlichen Eingreifen kommen kann, bleibt jedenfalls ein Tätigwerden der Verbände möglich. Vor allem aber bleibt zu prüfen, in welchen Fällen überhaupt eine Sanktion gesetzwidrigen Verhaltens erwünscht ist. Auf den ersten Blick mag es scheinen, dass eine möglichst lückenlose Kontrolle und gleichmäßige Sanktion gesetzeswidrigen Verhaltens als Idealzustand anzustreben ist. Näher betrachtet bestehen insoweit jedoch Bedenken. Eine lückenlose Verfolgung und Ahndung von Gesetzesverstößen wird lediglich – und dies auch nur unter dem Vorbehalt der Einstellung des Verfahrens nach §§ 153 ff. StPO – im Strafrecht angestrebt. Im Verwaltungsverfahren, das das Eingreifen der Behörden häufig an eine Ermessensentscheidung knüpft, und erst recht im Zivilverfahren, das das Tätigwerden der freien Entscheidung des Klägers überlässt, ist ein solches Ziel von vornherein nicht gegeben.529 Tatsächlich kann es im Recht des unlauteren Wettbewerbs nicht darum gehen, jedes gesetzeswidrige Verhalten aufzuspüren und mit einer behördlichen oder zivilrechtlichen Sanktion zu belegen. Dies würde das Handeln im Wettbewerb zu stark einschränken und mit nicht mehr kalkulierbaren (Prozess-)Risiken versehen. Das Ziel des Wettbewerbsrechts ist vielmehr bereits dann erreicht, wenn ein freier und fairer Wettbewerb als Institution besteht und für den Einzelnen 528 BGH, BGHZ 149, 371, 374 f. – Mißbräuchliche Mehrfachabmahnung; GRUR 1983, 186, 187 – Wiederholte Unterwerfung; Säcker, Die Einordnung der Verbandsklage in das System des Privatrechts, Rn 102. 529 Vgl. Beater, JZ 1997, 916, 921 f., der von einer „Überregulierung“ spricht.

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4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

sichergestellt ist, dass sein Erfolg oder Misserfolg im Wettbewerb wesentlich durch die Güte seines Produkts oder seiner Dienstleistung beeinflusst wird. Der Sinn des Lauterkeitsrechts verdreht sich geradezu in sein Gegenteil, wenn gewerbliches Handeln dadurch beeinträchtigt oder in letzter Konsequenz verhindert wird, dass ein jeder Gesetzesverstoß mit einer Abmahnung oder einem zivilgerichtlichen Verfahren belegt wird. Das Lauterkeitsrecht gerät dann in Gefahr, als Instrument zur Bekämpfung unliebsamer Konkurrenz missbraucht zu werden. Im Ergebnis dient es dann nicht zur Sicherung, sondern zur Verhinderung eines freien Wettbewerbs. Kein geeignetes Argument besteht vor diesem Hintergrund schließlich darin, in der Bindung der Verwaltungsbehörden an die Grundrechte und in dem daraus folgenden Prinzip der Verhältnismäßigkeit ein „Effizienzdefizit“ zu sehen. Die eingriffshindernde oder -beschränkende Wirkung der Grundrechte – etwa des Art. 12 GG – ist auch in diesem Bereich erwünscht. Gerade umgekehrt bestehen Bedenken, wenn der bestehende Grundrechtsschutz der potentiellen Normverletzer durch eine Flucht ins Privatrecht relativiert wird.530 Die Notwendigkeit einer ergänzenden Verbandsklage ist damit nach der hier vertretenen Auffassung nur dann anzuerkennen, wenn sich die bestehende behördliche Kontrolle als strukturell unzureichend erweist.531 In den dargestellten Bereichen des öffentlichen Rechts sind derartige Defizite aber nicht nachgewiesen. Öffentlich-rechtliche Normen, deren Einhaltung bislang nur durch die Verbandsklage nach dem UWG sichergestellt wird, sind nicht bekannt. Vielfach handelt es sich zudem – wie etwa bei der Lebensmittelüberwachung – ohnehin um Bereiche, in denen außerjuristische Fachkenntnisse erforderlich sind. Spezialisierte Verwaltungsbehörden sind hier den Verbänden und Kammern überlegen.

V. Folgerungen für die Aktivlegitimation der Verbände bei Verletzung von Normen des öffentlichen Rechts Sowohl mit der behördlichen als auch mit der verbandlichen Interessenwahrnehmung können Vor- und Nachteile verbunden sein.532 Bewusst lässt die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken alternativ die Durchsetzung öffentlicher Interessen durch Behörden oder Verbände zu,533 ohne insoweit einen Vor530

Vgl. von Ungern-Sternberg, FS Erdmann, S. 741, 747. Vgl. zur Alternative von verbandlicher und behördlicher Klagebefugnis MünchKomm/Micklitz, 4. Aufl. 2001, Vor § 13 AGBG Rn. 16. 532 Zu den Vor- und Nachteilen der verbandlichen Interessenwahrnehmung siehe S. 104 ff. 533 Erwägungsgrund 21 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 531

H. Schlussfolgerungen

139

rang festzulegen.534 Im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes besteht aber das Problem, dass kumulativ zu einem etablierten behördlichen System zur Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Normen eine Verbandsklagemöglichkeit eingeführt wurde. Insgesamt sprechen die besseren Gründe dafür, es im Bereich von öffentlichrechtlichen Normen im Grundsatz bei der alleinigen Eingriffs- und Regelungsbefugnis der Fachbehörden und der zuständigen Verwaltungsgerichte zu belassen und keine – zusätzliche – Sanktions- bzw. Klagemöglichkeit durch Verbände und Kammern vorzusehen. Es geht hier nicht darum, die Verbandsklage durch eine wettbewerbsbehördliche Aufsicht zu ersetzen. Vielmehr geht es um die Frage, ob – umgekehrt – die Verbandsklage in das allgemeine Verwaltungsrecht „übergreifen“ und gewissermaßen als Surrogat für allgemein verwaltungsbehördliches Handeln dienen soll. Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung zu verneinen. Selbst wenn im Einzelfall aufseiten der Verwaltung Überwachungs- oder Eingriffsdefizite erkennbar sind, erscheint es vorzugswürdig, diese Defizite am Ort ihrer Entstehung – also in der Praxis der Verwaltungsbehörden – zu beheben. Eine Verbandsklage sollte daher nur dort eingeführt werden, wo sich die öffentliche Verwaltung als strukturell unzureichend erweist. Dies setzt aber einen Nachweis eines Überwachungs- oder Eingriffsdefizits im konkreten Einzelfall voraus und kann nicht undifferenziert auf den gesamten Bereich des öffentlichen Rechts erstreckt werden.

H. Schlussfolgerungen I. Streichung des § 4 Nr. 11 UWG Mit der Streichung des § 4 Nr. 11 UWG würde die „überschießende Aktivlegitimation“ der Mitbewerber und die Aktivlegitimation der in § 8 Abs. 3 Nr. 2–4 UWG genannten Verbände und Kammern entfallen. Es könnten nur noch – über § 823 Abs. 2 BGB bzw. den quasinegatorischen Unterlassungsanspruch – individuell betroffene Mitbewerber die Verletzung von solchen Normen geltend machen, die ihrem eigenen individuellen Schutz dienen. Diese Beschränkung der Aktivlegitimation auf individuell betroffene Mitbewerber stellt, näher betrachtet, kein Argument gegen die Streichung des Rechtsbruchtatbestandes dar. Insbesondere ergibt sich eine weitgehende Verbandskla2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. Nr. L 149/22) (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). 534 Säcker, Die Einordnung der Verbandsklage in das System des Privatrechts, Rn. 73; siehe auch Eike Schmidt, NJW 2002, 25, 28.

140

4. Kap.: Rechtspolitisches Erfordernis der Verbandsklage

gebefugnis weiterhin aus dem UKlaG; im Einzelfall – etwa im Bereich des Vergaberechts – könnte in den jeweiligen Sondergesetzen eine weitergehende Verbandsklagebefugnis ergänzend vorgesehen werden. Auch im öffentlichen Recht bedarf es der auf § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG gestützten Klagebefugnis der Verbände und Kammern i. S. d. § 8 Abs. 3 Nr. 2–4 UWG nicht. Insgesamt können daher aus der Perspektive des deutschen Rechts der Rechtsbruchtatbestand und die mit ihm verbundene Aktivlegitimation der Verbände und Kammern ersatzlos entfallen. Eine derartige Streichung ist schon aus Gründen der Rechtsvereinfachung und der Vermeidung überflüssiger Verfahren zu empfehlen.

II. Folgeänderungen Die Streichung von § 4 Nr. 11 UWG wäre mit der Notwendigkeit kleinerer Folgeänderungen verbunden. Insbesondere müsste klargestellt werden, dass für die Klagen von betroffenen Mitbewerbern weiterhin die Kammern für Handelssachen zuständig sind. Dies könnte durch einen klarstellenden Hinweis in § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG erfolgen. Eine mögliche Formulierung könnte etwa dahin gehen, dass die Kammern für Handelssachen auch für solche Klagen auf Unterlassung oder Schadensersatz zuständig bleiben, mit denen ein Mitbewerber die Verletzung einer wettbewerbsschützenden Norm geltend macht, die in seinem Interesse das Marktverhalten regelt. Daneben müsste bei einer Streichung des § 4 Nr. 11 UWG deutlich gemacht werden, dass es im UWG insgesamt keinen Rechtsbruchtatbestand mehr geben soll, dass dieser also auch nicht über die Generalklausel wieder eingeführt werden soll. Dies könnte in der Gesetzesbegründung geschehen.

5. Kapitel

Die Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher und rechtsvergleichender Sicht A. Bindende europarechtliche Vorgaben I. Keine europarechtliche Pflicht zur Beibehaltung des Rechtsbruchtatbestandes Aus der Perspektive des deutschen Rechts besteht kein Grund, an dem Rechtsbruchtatbestand und der damit verbundenen Verbandsklagebefugnis festzuhalten. Es spricht mehr dafür, die Ansprüche der betroffenen Mitbewerber dem allgemeinen Zivilrecht – § 823 Abs. 2 BGB und dem quasinegatorischen Unterlassungsanspruch – zu entnehmen. In einem zweiten Schritt bleibt zu prüfen, ob eine Streichung des Rechtsbruchtatbestandes mit den europarechtlichen Vorgaben – insbesondere den Bestimmungen des Richtlinienrechts – zu vereinbaren ist. Tatsächlich schreibt das europäische Richtlinienrecht keinen Rechtsbruchtatbestand vor. Im Bereich des unlauteren Wettbewerbs von Bedeutung ist vor allem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vom 11.5. 2005,535 die durch das 1. Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (UWG-Novelle 2008) umgesetzt wurde. Die Richtlinie strebt für den Geschäftsverkehr zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern (Business to Consumer = B2C) eine Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts an.536 Im Einzelnen enthält die Richtlinie in ihren Artt. 5–9 Regeln über „unlautere Geschäftspraktiken“. Grundlegende Bedeutung hat hierbei die in Art. 5 der 535

Siehe Fn. 533. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl. UWG Rn. 3.56. Zum europäischen Richtlinienrecht gibt es eine Vielzahl an Vorschlägen und rechtspolitischen Stellungnahmen, siehe etwa Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, GRUR 2002, 408; Henning-Bodewig/Schricker, GRUR Int. 2002, 319 ff.; Henning-Bodewig, FS Tilmann, S. 149, 157 ff.; dies., GRUR Int. 2004, 183 ff.; dies., GRUR Int. 2005, 629; Gamerith, WRP 2005, 391 ff.; Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311 ff.; Köhler/Lettl, WRP 2003, 1019, 1031 ff.; Lettl, WRP 2004, 1079, 1086 ff.; Micklitz/Keßler, GRUR Int. 2002, 885 ff.; Keßler/Micklitz, BB 2003, 2073 ff.; Keßler/ Micklitz, BB-Spezial 13, 2005, 1 ff.; Schulte-Nölke/Busch, ZEuP 2004, 99 f.; Veelken, WRP 2004, 1 ff. 536

142 5. Kap.: Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher Sicht

Richtlinie enthaltene Generalklausel, die allgemein „unlautere Geschäftspraktiken“ verbietet. Der Ausdruck der unlauteren Geschäftspraxis wird in Abs. 2 der Vorschrift näher definiert.537 Unlautere Geschäftspraktiken sind gemäß Art. 5 Abs. 4 insbesondere solche, die irreführend i. S. d. Artt. 6 (Irreführende Handlungen) und 7 (Irreführende Unterlassungen) oder aggressiv i. S. d. Artt. 8 (Aggressive Geschäftspraktiken) und 9 (Belästigung, Nötigung und unzulässige Beeinflussung) sind. Insgesamt gibt die Richtlinie damit verschiedene verhaltensbezogene Regeln, aber keinen Rechtsbruchtatbestand vor. Aus der Richtlinie ergibt sich damit keine Pflicht, einen Rechtsbruchtatbestand vorzusehen. Auch die sonstigen Richtlinienvorgaben der EG enthalten keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, einen Rechtsbruchtatbestand zu schaffen, sondern erschöpfen sich in verschiedenen Verhaltensregeln in einzelnen Bereichen des Wettbewerbsrechts.538

II. Europarechtliche Pflicht zur Abschaffung des Rechtsbruchtatbestandes? 1. Vorgaben der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Von der Möglichkeit der Streichung des Rechtsbruchtatbestandes zu unterscheiden ist die entgegengesetzte Frage, ob sich aus den Richtlinienvorgaben der EG eine Verpflichtung zur Streichung des Rechtsbruchtatbestandes ergibt. Diese Frage wurde bislang noch nicht umfassend behandelt.539 In diesem Zusammenhang kommt der Auslegung von Art. 4 der soeben beschriebenen Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vom 11.5.2005 besondere Bedeutung zu. Hiernach ist es den Mitgliedstaaten untersagt, den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr aus Gründen einzuschränken, die mit dem durch diese Richtlinie angeglichenen Bereich zusammenhängen. Art. 4 ist in dem Sinne zu verstehen, dass die Richtlinie nicht nur ein Mindestmaß an Schutz der Verbraucher vorschreibt, sondern umgekehrt – was die Schaffung von lauterkeitsrechtlichen Vorschriften anbelangt – auch eine obere Grenze

537 Eine Geschäftspraxis ist danach unlauter, „wenn a) sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und b) sie in Bezug auf das jeweilige Produkt das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet oder des durchschnittlichen Mitglieds einer Gruppe von Verbrauchern, wenn sich eine Geschäftspraxis an eine Gruppe von bestimmten Verbrauchern wendet, wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist, es wesentlich zu beeinflussen.“ 538 Zu den anderen Richtlinien auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs vgl. Goldmann, in: Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1021 ff. 539 Ausführliche Erörterungen zu dieser Frage finden sich bei Köhler, GRUR 2005, 793, 799 f.

A. Bindende europarechtliche Vorgaben

143

setzt, die von den Mitgliedsstaaten nicht überschritten werden darf. Dies wurde vom EuGH in einer ersten Entscheidung zur Richtlinie ausdrücklich bestätigt.540 Insoweit könnte der im deutschen Recht enthaltene Rechtsbruchtatbestand gegen Art. 4 der Richtlinie verstoßen. Dies wäre dann der Fall, wenn der Rechtsbruchtatbestand über den in Artt. 5 ff. der Richtlinie vorgeschriebenen Schutz hinausginge. Der BGH hat in ersten Entscheidungen die Vereinbarkeit des Rechtsbruchtatbestands mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken bejaht.541 Allerdings fehlt es an generellen Aussagen zur Richtlinienkonformität; der BGH hat jeweils auf den Einzelfall und die konkret in Rede stehende Norm abgestellt. Eine Richtlinienkonformität hat der BGH bereits mehrfach in den Fällen bejaht, in denen ein Verstoß gegen berufsrechtliche Bestimmungen vorlag. Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie lasse solche Regeln der Mitgliedstaaten ausdrücklich unberührt;542 dementsprechend sei es zulässig, diese Regeln weiterhin über § 4 Nr. 11 UWG zur Anwendung zu bringen.543 In einem anderen Fall hat der BGH die Vereinbarkeit mit der Richtlinie damit begründet, dass die Richtlinie gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lasse. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG stehe daher mit der Richtlinie im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienten.544 Aus der Rechtsprechung des BGH lässt sich keine generelle Aussage zur Vereinbarkeit des Rechtsbruchtatbestands mit dem Richtlinienrecht ableiten. Der BGH hat jeweils auf einzelne Öffnungsklauseln in der Richtlinie abgestellt, die dem nationalen Gesetzgeber in bestimmten Bereichen einen weitergehenden Spielraum belassen. Soweit eine bestimmte Norm nicht unter eine Öffnungsklausel der Richtlinie fällt, bleibt die Frage, ob die Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes i.V. m. dieser Norm zu einem richtlinienkonformen Ergebnis führt, weiterhin offen. Die bisherige Rechtsprechung des BGH führt nur in Teilbereichen – dem Bereich der berufsregelnden Normen sowie des Gesundheits540

EuGH, WRP 2009, 722, 727 – VTB/Total Belgium u. Galatea/Sanoma. BGH, GRUR 2009, 883, 884 – MacDent; GRUR 2009, 886, 887 – Die clevere Alternative; GRUR 2009, 977, 978 – Brillengestelle; GRUR 2009, 881, 883 – Überregionaler Krankentransport. 542 Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie lautet: „Diese Richtlinie lässt alle Niederlassungsoder Genehmigungsbedingungen, berufsständischen Verhaltenskodizes oder andere spezifische Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können, gewährleistet bleiben.“ 543 BGH, GRUR 2009, 883, 884 – MacDent; GRUR 2009, 886, 887 – Die clevere Alternative; GRUR 2009, 977, 978 – Brillengestelle. 544 BGH, GRUR 2009, 881, 883 – Überregionaler Krankentransport. 541

144 5. Kap.: Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher Sicht

schutzes – zu Rechtssicherheit und lässt in anderen Bereichen offen, ob § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG mit dem Richtlinienrecht vereinbar ist. Die Begründung des BGH vermag bei näherer Betrachtung inhaltlich nicht zu überzeugen. Entgegen dem BGH geht es bei der Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes nicht darum, bestimmte berufsregelnde oder dem Gesundheitsschutz dienende Vorschriften als solche durchzusetzen. Vielmehr sind diese für den Wettbewerb nur insoweit von Interesse, als sie auch den Wettbewerb im Interesse der Marktteilnehmer schützen. Damit sind die Öffnungsklauseln der Richtlinie, die sich auf den Schutz wettbewerbsfremder Allgemeininteressen beziehen, auf den Rechtsbruchtatbestand nach der hier vertretenen Auffassung von vornherein nicht anwendbar. Nach der hier entwickelten Konzeption lässt sich die Richtlinienkonformität des Rechtsbruchtatbestandes mit dem Argument bejahen, dass er letztlich nur die Generalklausel der Richtlinie (Art. 5) bzw. die richtlinienkonforme Generalklausel im UWG (§ 3 Abs. 1 UWG) konkretisiert, ohne hierbei über die von der Generalklausel gesetzten Grenzen hinauszugehen. Insgesamt verstößt daher der Rechtsbruchtatbestand als solcher nach zutreffender Auffassung nicht gegen das geltende Richtlinienrecht. 545 Vorausgesetzt wird hierbei aber, dass man in dem Rechtsbruchtatbestand kein Einfallstor zur Durchsetzung von wettbewerbsfremden Allgemeininteressen sieht. Anderenfalls würde man die in Art. 5 der Richtlinie enthaltene Definition der wettbewerbswidrigen Handlung überschreiten. Sieht man demgegenüber – entgegen der hier vertretenen Auffassung – im Rechtsbruchtatbestand ein Mittel auch zur Durchsetzung von wettbewerbsfremden Allgemeininteressen, werden die von Art. 5 der Richtlinie gesetzten Grenzen nicht mehr eingehalten. In diesem Fall lässt sich der Rechtsbruchtatbestand nur durch verschiedene Öffnungsklauseln der Richtlinie rechtfertigen. Dies führt zwar in manchen Fällen, wie die bisherige Rechtsprechung des BGH zeigt, ebenfalls zu (noch) richtlinienkonformen Ergebnissen. Soweit allerdings im Einzelfall keine entsprechende Öffnungsklausel verfügbar ist, wäre der Rechtsbruchtatbestand nicht mehr mit den Vorgaben der Richtlinie in Einklang zu bringen. 2. Einfluss der Grundfreiheiten nach dem EG-Vertrag Der Rechtsbruchtatbestand muss sich allerdings nicht nur an den Vorgaben des europäischen Sekundärrechts, sondern auch an dem europäischen Primärrecht, insbesondere den Grundfreiheiten, messen lassen. Aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich, dass die Grundfreiheiten gerade im Bereich des Wettbewerbsrechts eine erhebliche Bedeutung erlangt haben. Insbesondere hat 545

Seichter, WRP 2005, 1087, 1095; Köhler, WRP 2005, 793, 800.

A. Bindende europarechtliche Vorgaben

145

der EuGH in verschiedenen wettbewerbseinschränkenden nationalen Vorschriften einen Verstoß gegen die in Art. 28 EG geschützte Warenverkehrsfreiheit sowie gegen die in Artt. 49 ff. EG geschützte Dienstleistungsfreiheit gesehen.546 Allerdings ergibt sich eine gewisse Einschränkung des Prüfungsumfangs bei den Grundfreiheiten aus der in der Entscheidung „Keck“ verwendeten Formel, nach der die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse anderer Mitgliedstaaten nicht geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren.547 Auf die grundsätzliche Beeinträchtigung des Binnenmarkts durch die bestehenden Rechtsunterschiede in den Wettbewerbsrechtsordnungen der Mitgliedstaaten wird auch in den Erwägungsgründen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hingewiesen. Die Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten führten zu „Verzerrungen des Wettbewerbs“ und seien „Hemmnisse für das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes“.548 Dass sich die bestehenden Rechtsunterschiede als Hemmnisse für den Binnenmarkt auswirken können, ist auch auf die Regelungen des internationalen Privatrechts zurückzuführen. Das anwendbare Recht des unlauteren Wettbewerbs ist der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) zu entnehmen.549 Diese gilt nach ihrem Art. 32 seit dem 11. Januar 2009, entspricht in ihrem Grundgehalt aber der bisherigen Regelung im deutschen Kollisionsrecht.550 Nach Art. 6 Abs. 1 der Verordnung ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden,

546 Überblick über die Rechtsprechung des EuGH etwa bei Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, Einl. UWG, Rn. 3.14 ff.; MünchKomm/Drexl, IntUnlWettbR Rn. 35 ff. 547 EuGH, Slg. 1993, I-6097 – Keck und Mithouard; siehe dazu ausf. MünchKomm/Drexl, IntUnlWettbR Rn. 42 f. 548 Siehe etwa Erwägungsgrund 3 zur Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vom 11.5.2005. 549 ABl. Nr. L 199/40. 550 Etwa MünchKomm/Drexl, IntUnlWettbR Rn. 2 ff.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 729. Eine Sonderregel ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 der Verordnung für den Fall, dass ein unlauteres Wettbewerbsverhalten ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers betrifft. In diesem Fall ist der für das allgemeine Deliktsrecht maßgebliche Art. 4 der Verordnung anzuwenden.

146 5. Kap.: Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher Sicht

in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden.551 Die Vorschrift folgt damit – wie das deutsche Kollisionsrecht – dem sog. Marktortprinzip, nicht dem sog. Herkunftslandprinzip. Die Geltung des Marktortprinzips führt dazu, dass sich ein im europäischen Ausland tätiger Mitbewerber dann, wenn seine Handlungen Wettbewerbsbeziehungen oder kollektive Interessen der Verbraucher in einem anderen Mitgliedstaat beeinträchtigen, nach dem Recht dieses Mitgliedstaats richten muss. Verkauft also ein in Frankreich ansässiges Unternehmen seine Produkte auch in Deutschland, muss es sich insoweit an das deutsche Wettbewerbsrecht – unter Einschluss des Rechtsbruchtatbestandes – halten. Besondere Probleme bestehen aufgrund der Anknüpfung an den Marktort im sog. Multistate-Wettbewerb. Die Geltung des Marktortprinzips führt hier dazu, dass eine Handlung eines Wettbewerbers im Einzelfall kumulativ – bezogen auf den jeweiligen Teilmarkt – nach verschiedenen europäischen Rechtsordnungen zu beurteilen ist.552 Im praktischen Ergebnis wirkt sich die kumulative Anwendung mehrerer Rechtsordnungen verschiedener Mitgliedstaaten dahingehend aus, dass das in einem EG-Mitgliedstaat ansässige Unternehmen, das seine Produkte in allen EG-Staaten vertreibt, alle Rechtsordnungen innerhalb der EG zu beachten hat. Sind z. B. von einer bestimmten unternehmerischen Maßnahme auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts drei Mitgliedstaaten betroffen, ist dem Unternehmen nicht damit gedient, dass die Maßnahme in zwei der drei Mitgliedstaaten zulässig ist, wenn in dem dritten Mitgliedstaat mit wettbewerbsrechtlichen Unterlassungs- oder Schadensersatzklagen zu rechnen ist. Das Unternehmen wird sich dann, um nicht mit wettbewerbsrechtlichen Sanktionen überzogen zu werden, nach dem strengsten Recht orientieren oder auf die Maßnahme ganz verzichten. Insoweit ist festzustellen, dass der deutsche Rechtsbruchtatbestand in derartigen grenzüberschreitenden Fällen – insbesondere dann, wenn er über das in anderen EG-Mitgliedstaaten bestehende Schutzniveau hinausreicht – zu einer Beeinträchtigung der Warenverkehrs- und der Dienstleistungsfreiheit führen kann. Eine Beeinträchtigung ist allerdings noch nicht gleichzusetzen mit einer Verlet551 Art. 6 Abs. 1 versteht sich in diesem Zusammenhang als Konkretisierung der im allgemeinen Deliktsrecht (Art. 4 der Verordnung) vorgesehenen Anknüpfung an den Ort des Schadenseintritts. Ausdrücklich Erwägungsgrund 21: „Die Sonderregel nach Artikel 6 stellt keine Ausnahme von der allgemeinen Regel nach Artikel 4 Absatz 1 dar, sondern vielmehr eine Präzisierung derselben.“ 552 MünchKomm/Drexl, IntUnlWettbR Rn. 18; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 729: Lediglich minimale Beeinträchtigungen eines bestimmten nationalen Marktes sollen unbeachtlich sein und nicht zur Anwendung des Rechts des – nicht in relevanter Weise betroffenen – Mitgliedstaates führen.

A. Bindende europarechtliche Vorgaben

147

zung der Warenverkehrsfreiheit. Nach der in der Entscheidung „Cassis de Dijon“ entwickelten Auffassung des EuGH müssen nationale Regelungen, die unterschiedslos für einheimische wie für eingeführte Erzeugnisse gelten, aber zu Hemmnissen für den freien Binnenhandel führen, in Ermangelung einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung hingenommen werden, wenn sie notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses gerecht zu werden.553 Zu den zwingenden Allgemeininteressen zählen nach Auffassung des EuGH insbesondere der Verbraucherschutz, der Schutz der Gesundheit von Menschen, der Umweltschutz und die Lauterkeit des Handelsverkehrs. Grundsätzlich kann daher § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG dadurch, dass er die Lauterkeit des Handelsverkehrs schützt, als gerechtfertigter Eingriff in die Warenverkehrs- und entsprechend auch in die Dienstleistungsfreiheit angesehen werden. Letztlich bestehen auch gegen die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs keine durchgreifenden Bedenken. Zwar erscheint der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG insofern weit, als er einen Rückgriff auf nicht im UWG enthaltene Normen ermöglicht. Nach der Reform ist jedoch klargestellt worden, dass es sich um Normen mit einer (zumindest auch) wettbewerbsrechtlichen Schutzfunktion handeln muss. § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG greift damit nicht über das Ziel des Schutzes der Lauterkeit des Wettbewerbs hinaus, sondern versteht sich (nur noch) als Konkretisierung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel. Bedenken gegen die Primärrechtskonformität der Norm bestehen vor diesem Hintergrund nicht. Soweit man – weitergehend – einen Verstoß gegen die Warenverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit darin sieht, dass auf ein und dieselbe Wettbewerbshandlung kumulativ verschiedene Rechtsordnungen von Mitgliedstaaten Anwendung finden, ist dies nicht als Problem des deutschen materiellen Rechts, sondern des anwendbaren Kollisionsrechts anzusehen.554 Hier stellt sich die Frage, ob aus dem europäischen Primärrecht im Einzelfall eine Geltung nicht des Marktorts-, sondern des Herkunftslandprinzips abgeleitet werden kann bzw. muss. Soweit man aber – wie der europäische Gesetzgeber – die Anknüpfung an den Marktort offenbar für primärrechtskonform hält, kann umgekehrt nicht jeder Unterschied in der konkreten Ausgestaltung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel durch das materielle Recht als unverhältnismäßiger Eingriff in die Warenverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit gewertet werden. Anderenfalls würde man im praktischen Ergebnis aus den Grundfreiheiten die zwingende Pflicht zu einer unmittelbaren Vereinheitlichung des Wettbewerbsrechts der Mitgliedstaaten ab553 Siehe insbesondere EuGH, Slg 1979, 649 – Cassis de Dijon; EuGH, 1990, 955, 956 – GB-Inno; EuGH, GRUR Int. 1991, 215, 216 – Pall/Dahlhausen; EuGH, Slg 1995, I-1923 Rn. 15 – Mars. 554 Hierzu ausf. MünchKomm/Drexl, IntUnlWettbR Rn. 35 ff.

148 5. Kap.: Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher Sicht

leiten. Dies würde aber den Anwendungsbefehl des Art. 28 EG bzw. der Artt. 49 ff. EG überdehnen.

B. Der Rechtsbruchtatbestand in ausländischen Rechtsordnungen I. Bedeutung einer rechtsvergleichenden Betrachtung Von der unmittelbaren europarechtlichen Verpflichtung zur Einführung möglichst gleichlautender Regeln zu trennen ist das rechtspolitische Ziel, durch nationale Gesetzgebung zu einer (weitergehenden) Harmonisierung des europäischen Lauterkeitsrechts beizutragen.555 Begreift man die Binnenmarktharmonisierung (auch) als rechtspolitisches Ziel, darf die Harmonisierung nicht auf die bloße Befolgung einseitiger Harmonisierungsbefehle begrenzt werden. Vielmehr obliegt es den Mitgliedsstaaten, ihrerseits durch freiwillige Maßnahmen auf die Beseitigung nationaler Rechtsunterschiede hinzuwirken und damit eine weitergehende Rechtsvereinheitlichung durch die EG vorzubereiten bzw. zu erleichtern.556 Vor diesem rechtspolitischen Hintergrund sind – auch ohne ausdrückliche Verpflichtung – im Regelfall solche Lösungen zu bevorzugen, die im Einklang mit den Regelungen der anderen EG-Mitgliedstaaten stehen. Lösungen, die sich als Sonderweg darstellen und von den Vorschriften der anderen Mitgliedstaaten in größerem Umfang abweichen, sind auch ohne unmittelbare europarechtliche Verpflichtung nach Möglichkeit zu vermeiden.557 Demgemäß kommt der Rechtsvergleichung bei der Gesetzgebung im Bereich des unlauteren Wettbewerbs besondere Bedeutung zu.558 Im vorliegenden Fall ist daher zu untersuchen, ob der Rechtsbruchtatbestand im Allgemeinen und in der Ausprägung des § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG im Besonderen im europäischen Vergleich eher die Regel oder die Ausnahme darstellt. Hierbei soll die Untersuchung im Wesentlichen auf einige Mitgliedsstaaten der EG beschränkt werden.

555 Zu den Problemen bei der Harmonisierung des europ. Lauterkeitsrechts vgl. Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 110 f. 556 Allg. siehe dazu bereits Zweigert, RabelsZ 16 (1951), 387 ff. 557 Vgl. allgemein bereits Zweigert, RabelsZ 15 (1949–50), 5, 9 (Er stellt fest, dass der „moderne Gesetzgeber in seinen besten Leistungen zum rechtsvergleichenden Eklektiker geworden ist“.). 558 So ist das spanische Ley de Competencia desleal maßgeblich vom deutschen UWG und auch der Rechtsprechung und Dogmatik zum Rechtsbruch beeinflusst worden (vgl. Vicent Chuliá, GRUR Int. 1994, 14 ff.; speziell zum Rechtsbruch Massaguer, Comentario de la ley de Competencia desleal, Art. 15 Rn. 1).

B. Der Rechtsbruchtatbestand in ausländischen Rechtsordnungen

149

II. Überblick über einzelne Rechtsordnungen 1. Österreichisches Recht Mit dem deutschen Wettbewerbsrecht grundsätzlich am engsten verwandt ist in der EG das österreichische Recht.559 Das österreichische UWG hat durch das 79. Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 geändert wurde (UWG-Novelle 2007),560 eine umfassende Umgestaltung erfahren. Mit diesem Gesetz wurde die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im österreichischen Recht umgesetzt. Das aktuelle österreichische Recht kennt nach wie vor, anders als das aktuelle deutsche Recht, keine spezialgesetzliche Regelung des Rechtsbruchtatbestandes. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 1 Abs. 1 öUWG-Novelle 2007561 heißt es jedoch, die bisherige Rechtsprechung zu § 1 öUWG a. F. („Handlungen gegen die guten Sitten“) bleibe unberührt. Unberührt bleibe insbesondere die bisherige Rechtsprechung zum „sittenwidrigen“ Rechtsbruch.562 Damit ist davon auszugehen, dass die bisherige Rechtsprechung des OGH zum Rechtsbruch auch unter Geltung des neuen österreichischen UWG grundsätzlich fortgeführt werden kann. Der österreichische OGH hat in seiner bisherigen Rechtsprechung – ähnlich wie der BGH vor Schaffung des § 4 Nr. 11 UWG – dem Rechtsbruch im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 1 öUWG a. F. besondere Bedeutung eingeräumt.563 So wurden in jüngerer Zeit etwa Verstöße gegen das österr. Medizinproduktegesetz,564 das Arzneimittelgesetz, 565 die Kosmetikkennzeichnungsverordnung566, das Bankwesengesetz567 oder die Rechtsanwaltsordnung568 als sittenwidrig i. S. d. § 1 öUWG a. F. angesehen.569 559

Siehe etwa Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl. UWG, Rn. 4.17. ÖBGBl. I Nr. 79/2007. 561 § 1 Abs. 1 öUWG lautet: Wer im geschäftlichen Verkehr 1. eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen, oder 2. eine unlautere Geschäftspraktik anwendet, die den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet, wesentlich zu beeinflussen, kann auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. 562 Regierungsvorlage, Vorblatt und Erläuterungen, 144 der Beilagen (XXIII. GP). 563 Ausf. Entscheidungsübersicht bei Wiltschek/Merckens, WRP 2005, 769 ff.; Wiltschek/Heine-Geldern, WRP 2004, 946 ff. 564 OGH, ecolex 2004, 292. 565 OGH, RdW 2004, 539; ÖBl. 2003, 267. 566 OGH, RdW 2004, 665. 567 OGH, ecolex 2002, 676. 568 OGH, RdW 2004, 412; RdW 2002, 22. 560

150 5. Kap.: Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher Sicht

Der OGH hat hierbei entscheidend darauf abgestellt, ob sich der Wettbewerber über ein Gesetz hinweggesetzt hatte, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Hierbei ließ er es ausreichen, dass der Gesetzesverstoß als solcher geeignet war, dem Normverletzer einen Vorsprung zu verschaffen. Ob ein Vorsprung tatsächlich erzielt worden war, wurde demgegenüber nicht geprüft.570 Der OGH nahm einen Verstoß gegen § 1 öUWG a. F. allerdings nur bei subjektiv vorwerfbarer Verletzung einer Vorschrift an. Der OGH stellte also nicht nur auf einen objektiven Normverstoß ab, sondern prüfte auch, ob die Auffassung des Beklagten über die Auslegung der angeblich verletzten Norm bzw. den Umfang seiner Befugnisse durch das Gesetz so weit gedeckt war, dass sie mit gutem Grund vertreten werden konnte. Ein Verstoß gegen § 1 öUWG a. F. sollte nur dann vorliegen, wenn die Rechtsauffassung des Beklagten im Gegensatz zu einem klaren Gesetzeswortlaut, zur offenkundigen Absicht des Gesetzgebers oder allenfalls zu einer höchstrichterlichen Rechtsprechung stand.571 Lag keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor, so kam es auf die Verwaltungspraxis bzw. die von der zuständigen Verwaltungsbehörde vertretene Auffassung an. Handelte es sich nach alledem um eine vertretbare Auslegung des Gesetzes durch den Beklagten, führte sein Normverstoß auch dann nicht zu einer Sittenwidrigkeit i. S. d. § 1 öUWG a. F., wenn die Gerichte die Norm nachfolgend anders auslegten. Dem entsprach es, dass eine Sittenwidrigkeit i. S. d. § 1 öUWG a. F. dann verneint wurde, wenn das Verhalten des Beklagten durch einen Verwaltungsakt gedeckt war. In diesem Fall war die Rechtsauffassung des Beklagten vertretbar; damit entfiel der Sittenwidrigkeitsvorwurf i. S. d. § 1 öUWG a. F.572 Demgegenüber ließ sich der österreichischen Rechtsprechung nicht entnehmen, dass es auf eine besondere wettbewerbsrechtliche Schutzrichtung der verletzten Norm ankam. So hat der OGH der Klage einer in einem Bordell tätigen Prostituierten stattgegeben, die zwei andere Prostituierte auf Unterlassung in Anspruch nahm und sich hierbei darauf stützte, dass die Beklagten entgegen polizeirechtlichen Bestimmungen ihr Gewerbe außerhalb eines Bordells auf der Straße ausübten.573 Der OGH ließ es genügen, dass das Verhalten der Beklagten dazu geeignet war, der Klägerin Kunden zu entziehen. Demgegenüber ging der OGH nicht auf die Frage ein, ob das betreffende polizeiliche Verbot der Straßenprostitution zumindest auch den Sinn hatte, das Wettbewerbsinteresse der im

569 570 571 572 573

Weitere Rechtsprechungsnachweise bei Wiltschek/Merckens, WRP 2005, 769 ff. OGH, wbl 1994, 97 ff.; hierzu ausf. Beater, FS Schricker, S. 629, 631. Wiltschek/Merckens, WRP 2005, 769, 770 m.w. N. OGH, ÖBl-LS 2004/101. OGH, wbl 1994, 97; hierzu ausf. Beater, FS Schricker, S. 629, 631.

B. Der Rechtsbruchtatbestand in ausländischen Rechtsordnungen

151

Bordell arbeitenden Prostituierten zu schützen.574 Indes hätte es hier – bei Zugrundelegung der Schutznormtheorie – nahe gelegen, den Zweck des Verbotsgesetzes in dem Gesundheitsschutz der Kunden und der Straßenprostituierten zu sehen, nicht aber darin, die Wettbewerbsinteressen der im Bordell beschäftigten Prostituierten zu wahren. Abzuwarten bleibt, ob die subjektive Vorwerfbarkeit auch nach der UWGNovelle 2007 vom OGH noch aufrecht erhalten werden kann oder ob die Vorfrage der Rechtsverletzung auch im UWG-Verfahren nur noch objektiv geprüft wird. § 1 Abs. 1 öUWG-Novelle 2007 jedenfalls sieht kein subjektives Tatbestandsmerkmal vor.575 Insgesamt stimmen das österreichische Recht und das deutsche Recht insoweit überein, als sie dem Normverstoß als solchem wettbewerbsrechtliche Relevanz zuschreiben und den Unterlassungsanspruch des Betroffenen nicht auf das allgemeine Deliktsrecht, sondern das UWG stützen. Ein bedeutsamer dogmatischer Unterschied besteht aber darin, dass das deutsche Recht, anders als das österreichische, die Schutznormtheorie übernommen und damit den Rechtsbruchtatbestand der deliktischen Regelung des § 823 Abs. 2 BGB angenähert hat. Insoweit hat in Deutschland ein Paradigmenwechsel stattgefunden, der im österreichischen Recht bislang keine Entsprechung findet. Das deutsche und das österreichische Recht, die im Wettbewerbsrecht i. Ü. viele Gemeinsamkeiten aufweisen, weichen im besonderen Fall des Rechtsbruchtatbestandes mittlerweile doch grundsätzlich voneinander ab.

2. Englisches und irisches Recht Das englische Recht kennt neben behördlichen Eingriffsmöglichkeiten und der gewerblichen Selbstkontrolle576 auch ein zivilrechtlich ausgestaltetes Klagesystem.577 Eine Klage des Mitbewerbers kommt auch im Falle eines Normverstoßes in Betracht. Allerdings beruht diese Klage nicht auf einer wettbewerbsrechtlichen Spezialnorm, sondern auf dem allgemeinen Deliktsrecht, und zwar dem Deliktstatbestand „breach of statutory duty“.578 Dieser Anspruch aus „breach of statutory duty“ wurde aus dem allgemeinen negligence-Tatbestand

574

OGH, wbl 1994, 97 ff.; hierzu ausf. Beater, FS Schricker, S. 629, 631. Vgl. Fn. 561. 576 Vgl. dazu z. B. Jergolla, WRP 2003, 431 ff. 577 Näher Bodewig, GRUR Int. 2004, 543 ff. 578 Hierzu aus dem deutschen Schrifttum Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, S. 32 ff. mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen; ferner Beater, FS Schricker, S. 629, 632; Bodewig, GRUR Int. 2004, 543, 545. 575

152 5. Kap.: Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher Sicht

herausgelöst und verselbstständigt.579 Er ist dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB vergleichbar. Insbesondere setzt er voraus, dass die verletzte Norm individualschützend ist und der Verletzte zu dem von der Norm geschützten Personenkreis gehört.580 Der Anspruch aus „breach of statutory duty“ hat in einem wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang bislang keine praktische Bedeutung erlangt. In den wettbewerbsrechtlich relevanten Fällen ging die Rechtsprechung bislang stets davon aus, dass die verletzte Norm nur Allgemeininteressen, nicht aber Interessen des Mitbewerbers schütze.581 Hingewiesen wurde hierbei auch darauf, dass die vorgesehene strafrechtliche Sanktionierung leer laufen könnte, wenn man konkurrierende zivilrechtliche Ansprüche vorsähe.582 Insgesamt besteht zwischen dem deutschen und dem englischen Recht ein augenscheinlicher Unterschied darin, dass der Rechtsbruchtatbestand im deutschen Wettbewerbsrecht eine sehr große Bedeutung erlangt hat, während er im englischen Recht nur von geringer Relevanz ist. Ferner leitet das englische Recht den Anspruch nicht aus einer spezifisch wettbewerbsrechtlichen Grundlage ab, sondern aus dem richterrechtlich entwickelten allgemeinen Deliktsrecht.583 Das irische Recht kennt ebenfalls eine „breach of statutory duty“. Auch im irischen Recht ist der Nachweis, dass der Schutzzweck der verletzten Norm gerade den aufgetretenen Schaden des Wettbewerbers verhindern sollte, häufig nur schwer zu führen.584

579

Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, S. 32 ff. Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, S. 32 ff.; auch Bodewig, GRUR Int. 2004, 543, 545. 581 Etwa die Entscheidung des House of Lords, Cutler v. Wandworth Stadium, (1949) A. C. 398, 408; weitere Nachweise bei Beater, FS Schricker, S. 629, 632. Auch der Trade Description Act, der irreführende Angaben über Produkte und Dienstleistungen verbietet, wurde bislang nicht als Schutzgesetz angesehen (Bodewig, GRUR Int. 2004, 543, 545). 582 Ausdrücklich Lord Normand in Cutler v. Wandworth Stadium, (1949) A. C. 398, 415. 583 Im englischen Recht werden lauterkeitsrechtliche Regelungen nicht als eigenes Rechtsgebiet, sondern als Teil des allgemeinen Deliktsrechts verstanden (Bodewig, GRUR Int. 2004, 543 ff.). 584 Bodewig, GRUR Int. 2004, 827, 831; Barrett/Voigt, Ireland, in: Micklitz/Keßler (Hrsg.), Marketing Practices Regulation and Consumer Protection in the EC Member States and the US, S. 149 ff., 200. 580

B. Der Rechtsbruchtatbestand in ausländischen Rechtsordnungen

153

3. Romanische Rechtsordnungen a) Geltung des allgemeinen Deliktsrechts Innerhalb der romanischen Rechtsordnungen verdient das französische Recht besondere Beachtung. Das französische Lauterkeitsrecht fußt in erster Linie – trotz einzelner Regelungen im Teil II des Code de la consommation585 – weiterhin auf dem allgemeinen Deliktsrecht. Anspruchsgrundlagen sind hierbei vor allem die beiden Generalklauseln des Artt. 1382586 und 1383587 Code civil.588 Diese sind zum Ausgangspunkt für ein umfangreiches Richterrecht geworden. Hierbei unterscheidet die Rechtsprechung zwischen den vier Fallgruppen Herabsetzung des Mitbewerbers (dénigrement), bewusste Herbeiführung einer Verwechslung (confusion), Störung des Konkurrenzunternehmens (désorganisation de l’entreprise rivale) und der Marktstörung (désorganisation du marché).589 Auf den ersten Blick scheint daher das französische Recht weder einen speziell wettbewerbsrechtlichen noch einen allgemein deliktischen Rechtsbruchtatbestand zu kennen. Indes ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsbruch innerhalb des zentralen Tatbestandsmerkmals der „faute“ Bedeutung erlangen kann.590 Die „faute“ gehört zu den theoretisch umstrittensten und zugleich zentralen Begriffen des französischen Deliktsrechts.591 Sie umfasst – in der Diktion des deutschen Rechts – sowohl Elemente der Pflichtwidrigkeit als auch Elemente des Verschuldens.592 In Rechtsprechung und Lehre wird dabei zwischen verschiedenen Fallgruppen der „faute“ unterschieden.

585

Hierzu etwa Vogel, Französisches Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 36. Art. 1382 Code civil lautet: „Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.“ („Jedes Handeln des Menschen, gleich welcher Art, das anderen Schaden zufügt, verpflichtet denjenigen, durch dessen fehlerhaftes Verhalten er eingetreten ist, ihn zu ersetzen.“). 587 Art. 1383 Code civil lautet: „Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.“ („Jedermann ist nicht nur für den Schaden verantwortlich, den er durch sein Handeln, sondern auch für denjenigen, den er durch seine Nachlässigkeit oder Unvorsichtigkeit verursacht hat.“). 588 Etwa Vogel, Französisches Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 33; Großkommentar/Schricker, Einl. Abschnitt F Rn. F 246; Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, IV 122 ff. 589 Überblick ferner bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl. UWG, Rn. 4.7; Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, IV 130; ausf. Darstellung bei Vogel, Französisches Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 47 ff. 590 Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, IV 130. 591 Aus rechtsvergleichender Sicht Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 619 f. m.w. N. 592 Vgl. etwa Vogel, Französisches Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 38 f.; Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 127 ff. 586

154 5. Kap.: Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher Sicht

Von Bedeutung ist hierbei, dass die Verletzung von Gesetzen und Verordnungen als eine Fallgruppe der faute anerkannt ist.593 Hierbei kommt es nicht darauf an, ob das verletzte Gesetz auch den Zweck hat, gerade den Geschädigten zu schützen. Vielmehr kann sich jedermann, der durch das gesetzeswidrige Verhalten geschädigt worden ist, auf die verletzte Norm berufen.594 Die notwendigen Einschränkungen der Haftung werden auf anderem Wege – etwa durch die Unterscheidung zwischen einem direkten und indirekten Schaden sowie durch Kausalitätserwägungen – erreicht.595 Da es in Frankreich viele wettbewerbsrechtlich relevante Gesetze gibt, ist der Rechtsbruch letztlich doch – über das allgemeine Deliktsrecht bzw. das Tatbestandsmerkmal der „faute“ – von Bedeutung. Ähnlich ist die Rechtslage in Belgien. Das belgische Recht geht im Recht des unlauteren Wettbewerbs wie das französische von der deliktischen Generalklausel aus.596 b) Sonderregelung in Spanien Demgegenüber sieht das moderne spanische Recht eine hiervon abweichende Regelung vor. Es enthält mit dem Ley de Competencia desleal (LCD) aus dem Jahr 1991597 eine eingehende sondergesetzliche Regelung des unlauteren Wettbewerbs.598 In Art. 15 LCD findet sich eine Vorschrift, die sich mit den wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen eines Gesetzesverstoßes befasst. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass Art. 15 LCD von der deutschen Rechtsprechung und Dogmatik zum Rechtsbruch beeinflusst worden ist.599 Nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 LCD gilt es als unlauter, auf dem Markt einen Wettbewerbsvorteil auszunutzen, der durch die Verletzung von Gesetzen erlangt wurde.600 Dieser Vorteil muss gem. Art. 15 Abs. 1 Satz 2 LCD bedeutsam 593 Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 131; Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, IV 130. 594 Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 132. 595 Im Überblick Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 619 f. 596 Im Überblick siehe Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl. UWG Rn. 4.2; ferner Großkommentar/Schricker, Einl. Abschnitt F Rn. F 234 ff. 597 BOE 11.1.1991. 598 Überblick bei Fischer/Fischer, Spanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 181 ff.; ausf. Kommentierung durch Massaguer, Comentario de la ley de Competencia desleal. 599 Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 1. Vicent Chuliá (GRUR Int. 1994, 14, 27) verweist auf den Vergleich mit Art. 1 h des Schweizer Gesetzes vom 30.9.1943, der sich auf arbeitsrechtliche Normen bezog. 600 Artikel 15 Abs. 1 S. 1 LCD lautet: „Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes.“ Hierzu siehe näher Vicent Chuliá, GRUR Int. 1994, 14, 27.

B. Der Rechtsbruchtatbestand in ausländischen Rechtsordnungen

155

sein.601 Nach Art. 15 Absatz 2 LCD wird auch die einfache Verletzung von Gesetzen als unlauter angesehen, die die Regelung der Wettbewerbstätigkeit zum Gegenstand haben.602 Nach der gesetzlichen Systematik enthält Art. 15 LCD in Absatz 1 und Absatz 2 zwei selbstständige Tatbestände.603 Vergleicht man Art. 15 Abs. 1 LCD mit dem deutschen Recht, so weist die Vorschrift deutliche Gemeinsamkeiten mit dem Vorsprungsgedanken auf.604 Es reicht nach dieser Vorschrift grundsätzlich jeder Gesetzesverstoß aus, soweit dieser Verstoß zu einem Vorteil im Wettbewerb führt. Absatz 2 setzt demgegenüber einen solchen Wettbewerbsvorteil nicht voraus. Die Vorschrift stellt vielmehr – insoweit in Übereinstimmung mit dem aktuellen § 4 Nr. 11 UWG – darauf ab, ob die jeweilige Norm einen wettbewerbsrechtlich relevanten Schutzzweck aufweist.605 Im spanischen Recht sind daher sowohl der – im deutschen Recht mittlerweile aufgegebene606 – Vorsprungsgedanke (in Art. 15 Abs. 1 LCD) als auch die Schutznormtheorie (in Art. 15 Abs. 2 LCD) von Bedeutung.607 Ein Verschulden wird in Art. 15 LCD nicht vorausgesetzt.608 Massaguer unternimmt in seiner Kommentierung den Versuch, die weit gefasste Vorschrift des Art. 15 Abs. 1 LCD sachgerecht einzugrenzen. So müsse bei einem Gesetzesverstoß nach Absatz 1 ein konkreter Vorteil nachgewiesen werden.609 Es müsse auch nachgewiesen sein, dass der konkret entstandene Vorteil auf dem Gesetzverstoß beruhe.610 Ein relevanter Vorteil sei nur anzunehmen, wenn der Wettbewerber aufgrund des Gesetzesverstoßes tatsächlich zu geringeren Preisen anbieten oder – bei ansonsten gleichbleibendem Kostenauf601 Artikel 15 Abs. 1 S. 2 LCD lautet: „La ventaja ha de ser signicativa.“ (Übersetzung auch bei Vicent Chuliá, GRUR Int. 1994, 14, 27). 602 Artikel 15 Abs. 2 LCD lautet: „Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan per objeto la regulación de la actividad concurrencial.“ (Übersetzung auch bei Vicent Chuliá, GRUR Int. 1994, 14, 27). 603 Art. 15 enthält noch einen Absatz 3 (eingefügt durch Gesetz vom 20. November 2000), der die Beschäftigung von Arbeitnehmern ohne die gesetzlich vorgeschriebene Arbeitserlaubnis zum Gegenstand hat. 604 Ausf. Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 4 und 19 (der von einer Verletzung des Grundsatzes der par conditio concurrentium spricht). 605 Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 19, der allerdings darauf hinweist, dass letztlich auch Absatz 2 – nicht anders als Absatz 1 – verhindern wolle, dass sich ein Mitbewerber durch einen Gesetzesverstoß einen Wettbewerbsvorteil verschaffe. 606 Siehe oben S. 59. 607 Ausdrücklich näher Vicent Chuliá, GRUR Int. 1994, 14, 27 Fn. 34: Art. 15 LCD nehme „die in der deutschen Rechtsprechung durchgesetzte Unterscheidung zwischen der Normzwecktheorie und der Theorie des Wettbewerbsvorteils auf.“ 608 Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 15. 609 Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 16. 610 Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 17 („relación de causalidad entre la violación de normas y la obtención de la ventaja competitiva“).

156 5. Kap.: Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher Sicht

wand – zusätzliche Leistungen erbringen könne.611 Ferner misst Massaguer Art. 15 Abs. 1 Satz 2 LCD praktische Bedeutung bei. Der Vorteil („ventaja signicativa“) müsse einen wahrnehmbaren Umfang erreichen. Ein hinreichend bedeutsamer Vorteil sei etwa anzunehmen, wenn es zu einem Kundenwechsel oder einer Verringerung der Gewinnmarge der Mitbewerber komme oder aber die Mitbewerber gezwungen seien, mit neuen Produkten oder Innovationen auf den Wettbewerbsvorteil des gesetzeswidrig handelnden Konkurrenten zu reagieren.612 Ungeachtet dessen kommt auch Massaguer zu dem Ergebnis, dass Art. 15 LCD einen weiten Anwendungsbereich habe.613 Ein Überblick über die relevanten Gesetzesverstöße sei nur durch eine Fallgruppenbildung zu erreichen.614 Art. 15 Abs. 1 LCD erfasse praktisch die Verletzung jeder Vorschrift, die für den Marktteilnehmer kostenrelevant sei. Damit seien insbesondere auch Verstöße gegen steuerrechtliche und arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften, soweit hiermit ein Kostenvorteil verbunden sei, unter Art. 15 Abs. 1 LCD zu subsumieren.615 Unter Art. 15 Abs. 2 seien u. a. Vorschriften zu fassen, die den Marktzugang regeln, also Vorschriften über gesetzliche Monopole (etwa im Bereich der Post) oder Oligopole (etwa im Bereich von Rundfunk und Fernsehen) sowie Berufzulassungsregeln der Kammern.616 Im Rahmen von Art. 15 Abs. 2 LCD relevant seien ferner Preisbindungsvorschriften sowie Bestimmungen über den Verbraucherschutz und die Werbung.617

III. Schlussfolgerungen Ein kurzer Überblick über einige europäische Rechtsordnungen zeigt, dass ein spezieller wettbewerbsrechtlicher Rechtsbruchtatbestand eher die Ausnahme darstellt. Die meisten romanischen Rechtsordnungen kennen keinen speziellen wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand; sie messen dem Rechtsbruch aber im allgemeinen Deliktsrecht – dort vor allem beim Tatbestandsmerkmal der „faute“ – Bedeutung bei. Auch das englische Recht kennt keinen speziellen wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand. Es sieht nur im allgemeinen De611

Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 17. Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 17. 613 Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 24 („extenso ámbito objetivo“). 614 Ausf. Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 25 ff. 615 Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 25; ebenso Vicent Chuliá, GRUR Int. 1994, 14, 27 (allerdings in Fn. 34 mit Hinweisen zu einer Gegenmeinung mit Blick auf steuerrechtliche Vorschriften). 616 Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 26 ff. 617 Massaguer, Art. 15 LCD Rn. 36 ff.; zur Werbung auch Vicent Chuliá, GRUR Int. 1994, 14, 16. 612

B. Der Rechtsbruchtatbestand in ausländischen Rechtsordnungen

157

liktsrecht einen mit § 823 Abs. 2 BGB vergleichbaren Tatbestand vor; dieser spielt aber im Wettbewerbsrecht keine größere Rolle. Spezielle wettbewerbsrechtliche gesetzliche Vorschriften zum Rechtsbruch kennt – neben dem deutschen Recht – vor allem das spanische Recht (Art. 15 LCD). Das österreichische Wettbewerbsrecht kennt zwar keinen geschriebenen Rechtsbruchtatbestand; es hat aber, gestützt auf die Generalklausel in § 1 öUWG a. F., eine umfangreiche und differenzierte Rechtsprechung zum Rechtsbruch entwickelt. Im Ergebnis ist also gegenwärtig eher nicht damit zu rechnen, dass es im Zuge einer weiteren europäischen Rechtsvereinheitlichung zur Schaffung eines speziellen wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestandes kommen wird. Ein spezieller wettbewerbsrechtlicher Rechtsbruchtatbestand würde von den meisten europäischen Rechtsordnungen als Fremdkörper empfunden. Er erscheint auch rechtspolitisch nicht besonders attraktiv, da er mit erheblichen Unsicherheiten und der Gefahr einer allzu weiten Ausdehnung in an sich wettbewerbsfremde Rechtsgebiete belastet ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie in der österreichischen Rechtsprechung, aber auch bei Art. 15 Abs. 1 des spanischen LCD – Schutznormaspekte unberücksichtigt bleiben. Insgesamt scheint die Mehrheit der europäischen Rechtsordnungen den Rechtsbruch als ein Problem des allgemeinen Deliktsrechts zu sehen. Dies beruht wesentlich darauf, dass sowohl das englische Recht als auch die meisten romanischen Rechtsordnungen – die Regelung einzelner Bereiche ausgenommen – das Recht des unlauteren Wettbewerbs insgesamt als einen besonderen Anwendungsfall des allgemeinen Deliktsrechts begreifen. Die Rückführung einzelner spezieller wettbewerbsrechtlicher Tatbestände des deutschen Rechts in das allgemeine Deliktsrecht dort, wo sie ohnehin in ihrer Grundkonzeption den allgemein deliktsrechtlichen Normierungen entsprechen, erscheint vor diesem Hintergrund als ein Beitrag zur Harmonisierung des europäischen Lauterkeitsrechts.618 Insgesamt führt eine rechtsvergleichende Betrachtung nicht zu dem Ergebnis, dass der deutsche Rechtsbruchtatbestand in § 4 Nr. 11 UWG beibehalten werden muss. Vielmehr spricht bei einer rechtsvergleichenden Analyse mehr dafür, den Rechtsbruchtatbestand aus dem deutschen UWG zu entfernen und anstelle dessen auf das allgemeine Deliktsrecht (§ 823 Abs. 2 BGB und den quasinega-

618 Die Einordnung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs als Anwendungsfall des Rechts der unerlaubten Handlung ist in der Verordnung (EG) Nr. 864 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) bereits verwirklicht. Abs. 6 der Verordnung, der den unlauteren Wettbewerb zum Gegenstand hat, befindet sich in Kapitel II (unerlaubte Handlungen) und stellt eine lex specialis zu dem für das allgemeine Deliktsrecht einschlägigen Art. 4 der Verordnung dar.

158 5. Kap.: Streichung des Rechtsbruchtatbestandes aus europarechtlicher Sicht

torischen Unterlassungsanspruch) zu rekurrieren. Hierdurch würde sich das deutsche Recht den Konzeptionen der meisten anderen europäischen Rechtsordnungen annähern. Die weitere Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes könnte sodann im Zusammenhang mit der Entwicklung des allgemeinen Deliktsrechts in Europa gesehen werden. Bekanntlich bestehen auf der Ebene der EG verschiedene Überlegungen, das Deliktsrecht der Mitgliedsstaaten zu harmonisieren oder zu vereinheitlichen.619 Es bliebe dann abzuwarten, ob ein zukünftiges europäisiertes Deliktsrecht – sollte es in näherer Zukunft Wirklichkeit werden – dem Rechtsbruch als solchem Bedeutung zumessen oder gar einen Rechtsbruchtatbestand nach Vorbild des § 823 Abs. 2 BGB aufweisen wird.

619 Zu den Vorschlägen der verschiedenen Arbeitsgruppen, die sich mit der Vereinheitlichung des europäischen Deliktsrechts befassen, vgl. Magnus, ZEuP 2004, 562 ff.

Wesentliche Ergebnisse der Arbeit 1. Eine Betrachtung der historischen Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes zeigt, dass bislang kein dauerhafter Konsens über die Funktion und die nähere inhaltliche Ausgestaltung des Rechtsbruchtatbestandes erzielt werden konnte. 2. § 4 Nr. 11 UWG übernimmt die neuere Schutznormkonzeption des BGH, die dieser seit 1997 entwickelt und der hierbei seinerseits Reformvorschläge der Literatur aufgegriffen hat. Der Rechtsbruchtatbestand schützt nur die spezifisch wettbewerbsrechtlichen Interessen der Marktteilnehmer. Die Vorschrift hat – wie das UWG insgesamt – nicht die Aufgabe, Allgemeininteressen als solche zu wahren. Die gegenteilige sozialrechtliche Auffassung ist abzulehnen. 3. Der vormals in der Literatur und der älteren Rechtsprechung sehr einflussreiche Vorsprungsgedanke spielt im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG keine Rolle mehr. Der Vorsprungsgedanke wurde ebenso wie die ihn begleitenden subjektiven Merkmale bewusst aus dem Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG entfernt. Vorschläge aus der Literatur, den Vorsprungsgedanken für die Auslegung von § 4 Nr. 11 UWG fruchtbar zu machen, sind vor diesem Hintergrund abzulehnen. Auch bei der Bestimmung des geschützten Interesses der Mitbewerber kommt es nicht mehr auf den Vorsprungsgedanken an. Die alte Rechtsprechung zum Vorsprungsgedanken kann schließlich auch nicht im Rahmen einer direkten Anwendung der Generalklausel (§ 3 Abs. 1 UWG) fortgeführt werden. 4. Der in § 4 Nr. 11 i.V. m. § 3 Abs. 1 UWG enthaltene Rechtsbruchtatbestand stellt nach seiner dogmatischen Neukonzeption durch den Gesetzgeber eine lex specialis zu § 823 Abs. 2 BGB und dem quasinegatorischen Unterlassungsanspruch dar. Es gibt keinen Anwendungsfall des Rechtsbruchtatbestandes, der in Voraussetzungen und Rechtsfolgen nicht zugleich auch die Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB bzw. des quasinegatorischen Unterlassungsanspruchs erfüllte. Der wettbewerbsrechtliche Rechtsbruchtatbestand weicht von § 823 Abs. 2 BGB und dem quasinegatorischen Unterlassungsanspruch strukturell nur insoweit ab, als in §§ 8 u. 9 UWG eine besondere Regelung zur Aktivlegitimation getroffen wurde. Eine Streichung des § 4 Nr. 11 UWG würde damit – die Vorschriften über die Aktivlegitimation ausgeklammert – zu keiner Schwächung der materiellrechtlichen Anspruchslage führen. Entsprechende Ansprüche könnten unverändert auf § 823 Abs. 2 gestützt bzw. mithilfe des quasinegatorischen Unterlassungsanspruchs geltend gemacht werden.

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Wesentliche Ergebnisse der Arbeit

5. a) Ausgehend hiervon stellt sich die Frage, ob der spezielle wettbewerbsrechtliche Rechtsbruchtatbestand neben den zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen beibehalten werden soll. Eine eigenständige Rechtfertigung kann sich hierbei nur aus den in § 8 UWG gegenüber § 823 Abs. 2 BGB enthaltenen Erweiterungen der Aktivlegitimation ergeben. b) Die vom allgemeinen Zivilrecht abweichende Regelung der Aktivlegitimation der Mitbewerber (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UWG) rechtfertigt die Beibehaltung des Rechtsbruchtatbestands nicht. De lege lata können Mitbewerber den Verstoß gegen solche Normen geltend machen, die nicht dem eigenen Schutz dienen, sondern (nur) dem Schutz der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer. Eine überzeugende Begründung hierfür lässt sich nicht finden. Insbesondere kann diese „überschießende“ Aktivlegitimation des Mitbewerbers nicht damit gerechtfertigt werden, dass sie einem durch den Rechtsbruch erlangten „Vorsprung“ des Konkurrenten entgegenwirken soll. Der Vorsprungsgedanke wurde vom Gesetzgeber nach Wortlaut und Gesetzesgeschichte verworfen; er kann daher nicht als Begründung für die Ausgestaltung der Aktivlegitimation dienen. Die Aktivlegitimation sollte daher – in Einklang mit der zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelten Dogmatik – nur solchen Mitbewerbern zustehen, die von der verletzten Norm in ihren wettbewerbsrechtlichen Interessen geschützt werden. c) Auch die besondere Aktivlegitimation der Verbraucherverbände rechtfertigt den Rechtsbruchtatbestand nicht. Die Verbraucherverbände können Verstößen gegen Verbraucherschutzvorschriften umfassend im Rahmen des UKlaG entgegenwirken. Einer „Verdoppelung“ der Klagemöglichkeiten durch das UWG bedarf es insoweit nicht. d) Schließlich ergibt sich auch aus der Aktivlegitimation der rechtsfähigen Verbände (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) und der Kammern (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG) keine Rechtfertigung für die Beibehaltung des Rechtsbruchtatbestandes. Auch hier gilt, dass eine Aktivlegitimation im Hinblick auf Verbraucherschutzvorschriften bereits im UKlaG vorgesehen ist. e) Bei der Ausgestaltung der Aktivlegitimation ist die Konkurrenz zu den Eingriffsbefugnissen von Verwaltungsbehörden zu beachten. Eine Normverletzung kann hiernach im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes von den Zivilgerichten überprüft werden; zugleich kann sie Gegenstand einer verwaltungsbehördlichen Maßnahme bzw. einer sich hieran anschließenden verwaltungsgerichtlichen Überprüfung sein. Die kumulative Ahndung eines Normverstoßes im Wege einer Unterlassungsklage und im Wege eines verwaltungsbehördlichen Einschreitens ist mit einem Mehr an Kosten und Zeitaufwand verbunden. Folge der Doppelung der wettbewerbsrechtlichen und verwaltungsbehördlichen bzw. -gerichtlichen Überprüfung ist ferner, dass sich Divergenzen bei der Auslegung einer bestimmten Gebots- oder Verbotsnorm durch die Wettbewerbsgerichte und die Verwaltungsgerichte ergeben können. Divergenzen können sich schließlich

Wesentliche Ergebnisse der Arbeit

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bei der Beurteilung ein und desselben Verhaltens im Einzelfall ergeben. Diese mit der zivil- bzw. verwaltungsrechtlichen Doppelung des Rechtsschutzes verbundenen Probleme sprechen dafür, keine generelle Aktivlegitimation der Verbände im Bereich des Rechtsbruchtatbestandes vorzusehen. f) Die Aktivlegitimation von gewerblichen Verbänden und Kammern sollte im Falle von Verstößen gegen Normen außerhalb des UWG nicht im UWG, sondern in den entsprechenden außerwettbewerblichen Gesetzen geregelt werden. Prüfungsmaßstab ist hierbei, ob die Durchsetzung einer Gebots- oder Verbotsnorm nicht bereits durch Ansprüche individuell Betroffener und die Eingriffsbefugnisse von Verwaltungsbehörden gewährleistet ist oder ob es einer zusätzlichen Absicherung durch eine Verbandsklage bedarf. Hierbei können die mit der Verbandsklage verbundenen Vor- und Nachteile für die jeweiligen Normen im Einzelfall konkret bestimmt und abgewogen werden. 6. De lege ferenda empfiehlt sich damit eine Abschaffung des vorhandenen Rechtsbruchtatbestandes. Von der Gebots- oder Verbotsnorm geschützte Mitbewerber können nach § 823 Abs. 2 BGB vorgehen bzw. den quasinegatorischen Unterlassungsanspruch geltend machen. Verbandsklagebefugnisse ergeben sich aus Gesetzen außerhalb des UWG – insbesondere dem UKlaG – bzw. sind dort ggf. zusätzlich vorzusehen. 7. Die hier vorgeschlagene Lösung, die den Rechtsbruchtatbestand auf das allgemeine Deliktsrecht zurückführt, ist mit den geltenden Richtlinienvorgaben vereinbar. Auch zeigt eine rechtsvergleichende Betrachtung, dass ein spezieller wettbewerbsrechtlicher Rechtsbruchtatbestand innerhalb der EG kaum konsensfähig sein wird. Die Streichung des speziellen wettbewerbsrechtlichen Tatbestandes eröffnet die Möglichkeit, die Frage des Rechtsbruches im Rahmen einer zukünftigen europäischen Vereinheitlichung des Deliktsrechts zu regeln.

Literaturverzeichnis Ackermann, Brunhilde: Der Rückzug des Zivilrechts von der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Handelns der öffentlichen Hand – Ende eines „zivilgerichtlichen Dilettierens“ oder Ende der Freiheit der privaten Marktteilnehmer?, in: Festschrift für Winfried Tilmann, 2003, Köln, S. 73–85. Ahrens, Hans-Jürgen: Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl. 2005, Köln. – Die Entstehung der zivilrechtlichen Sanktionen des UWG, in: WRP 1980, S. 129– 133. Alexander, Christian: Öffentliche Auftragsvergabe und unlauterer Wettbewerb, in: WRP 2004, S. 700–712. Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, §§ 1–610, CISG, 2. Aufl. 2007, München. Barrett, Gavin/Voigt, Dennis: Country Report: Ireland, in: Micklitz, Hans W./Keßler, Jürgen (Hrsg.), Marketing Practices Regulation and Consumer Protection in the EC Member States and the US, 2002, Baden-Baden, S. 149–200. Basedow, Jürgen: Kollektiver Rechtsschutz und Individuelle Rechte – Die Auswirkungen des Verbandsprozesses auf die Inzidentkontrolle von AGB, in: AcP 182 (1982), S. 335–371. Baumbach, Adolf/Hefermehl, Wolfgang: Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, München. Beater, Axel: Rechtsvergleichende und europarechtliche Bemerkungen zum neuen § 4 Nr. 11 UWG, in: Perspektiven des Geistigen Eigentums und Wettbewerbsrechts, Festgabe für Gerhard Schricker zum 70. Geburtstag, 2005, München, S. 629–640. – Schutzzweckdenken im Recht gegen den unlauteren Wettbewerb, in: JZ 1997, 916– 922. – Unlauterer Wettbewerb, 2002, München. Bechtold, Rainer: Kartellgesetz: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), Kommentar, 4. Aufl. 2006, München. Berlit, Wolfgang: Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2005, München. Bistritzki, Walter: Voraussetzungen für die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, Dissertation, 1981, München. Bodewig, Theo: Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Großbritannien: Ein Dreiklang von Fallrecht, Gesetzesrecht und Selbstkontrolle, in: GRUR Int. 2004, S. 543–558. – Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Irland, in: GRUR Int. 2004, S. 827–831.

Literaturverzeichnis

163

Boecken, Winfried: Rechtliche Schranken für die Beschaffungstätigkeit der Krankenkassen im Hilfsmittelbereich nach der Publizierung des Vertragsrechts – insbesondere zum Schutz der Leistungserbringer vor Ungleichbehandlungen, in: NZS 2000, S. 269–277. Boesche, Katharina Vera: Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2007, Heidelberg. Bunte, Hermann-Josef: Zur Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen und Konditionenempfehlungen, in: BB 1980, S. 325–332. Damm, Reinhard: Privatrechtliche Verbandsklagen – Instrument der Wirtschaftskontrolle oder Kontrollersatz?, in: ZRP 1978, S. 167–171. Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Stellungnahme zum „Grünbuch zum Verbraucherschutz in der Europäischen Union“, in: GRUR 2002, S. 408–410. Diekmann, Thomas J./Wildberger, Niels: Wettbewerbsrechtliche Ansprüche im Rahmen von § 69 SGB V, in: NZS 2004, S. 15–19. Doepner, Ulf: Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch – Quo vadis?, in: GRUR 2003, S. 825–832. – Unlauterer Wettbewerb durch Verletzung von Marktzutrittsregelungen?, in: WRP 2003, S. 1292–1301. – Unlauterer Wettbewerb durch Verletzung von der Verbraucherinformation dienenden Gesetzesvorschriften, in: WRP 1980, S. 473–477. Dreher, Meinrad: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 25.4.2002 – I ZR 250/00 – Elektroarbeiten, in: ZIP 2002, S. 1648–1651. Eichenhofer, Eberhard: Sozialrecht, 6. Aufl. 2007, Tübingen. Emmerich, Volker: Unlauterer Wettbewerb, 6. Aufl. 2002, München, 7. Auflage 2004, München. Engelmann, Klaus: Sozialrechtsweg in Streitigkeiten zwischen Institutionen der gesetzlichen Krankenversicherung und Leistungserbringern bei wettbewerbs- und kartellrechtlichem Bezug, in: NZS 2000, S. 213–222. Erman, Walter: Bürgerliches Gesetzbuch, Band II, §§ 759–2385 BGB, ProdHaftG, ErbbauRG, HausratsVO, VAHRG, LPartG, WEG, EGBGB, 12. Aufl. 2008, Köln. Ernst, Stefan: Abmahnungen aufgrund von Normen außerhalb des UWG, in: WRP 2004, S. 1133–1137. Fezer, Karl-Heinz: Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Band 1: §§ 1–4 UWG, Band 2: §§ 5–22 UWG, 2005, München. Fischer, Klaus-Bernd/Fischer, Ana-Katharina: Spanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1995, Heidelberg. Franzen, Martin: Kollektive Rechtsdurchsetzung – Länderbericht Deutschland, in: ZIAS 2004, S. 32–56. Frenz, Walter: Kommunalwirtschaft außerhalb des Wettbewerbsrechts?, in: WRP 2002, S. 1367–1371.

164

Literaturverzeichnis

Frenzel, Sten: Neukonzeption des Rechtsbruchtatbestands abgeschlossen, in: WRP 2004, S. 1137–1142. Gamerith, Helmut: Der Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken – Möglichkeiten einer harmonischen Umsetzung, in: WRP 2005, S. 391–437. Gärtner, Anette/Heil, Ulf: Kodifizierter Rechtsbruchtatbestand und Generalklausel – Zur Bedeutung des Marktbezugs im neuen UWG, in: WRP 2005, S. 20–24. Gaul, Hans Friedhelm: Die Erstreckung und Durchbrechung der Urteilswirkungen nach §§ 19, 21 AGBG, in: Festschrift für Günther Beitzke, 1979, Berlin, S. 997– 1050. Glöckner, Jochen: Europäisches Lauterkeitsrecht, 2006, München. Glöckner, Jochen/Henning-Bodewig, Frauke: EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken – Was wird aus dem „neuen“ UWG?, in: WRP 2005, S. 1311–1335. Gloy, Wolfgang/Loschelder, Michael: Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Auflage 2005, München. Goldmann, Michael: Unlauterer Wettbewerb, in: Zivilrecht unter europäischem Einfluss (Hrsg. Gebauer, Martin/Wiedmann, Thomas/Hirsch, Gunter), 2005, Stuttgart, S. 1021–1044. Götting, Horst-Peter: Der Rechtsbruchtatbestand, in: Perspektiven des Geistigen Eigentums und Wettbewerbsrechts, Festgabe für Gerhard Schricker zum 70. Geburtstag, 2005, München, S. 689–704. Graf von Schall-Riaucour, Georg: Wettbewerbsverstöße durch Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen, Dissertation, 1968, München. Gröning, Jochem: Kommunalrechtliche Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde und Drittschutz auf dem ordentlichen Rechtsweg, in: WRP 2002, S. 17– 27. Großkommentar: UWG, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Nebengesetzen, Herausgegeben von Jacobs, Rainer/Lindacher, Walter F./Teplitzky, Otto, 2006, Berlin. Harte-Bavendamm, Henning/Henning-Bodewig, Frauke: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG, Kommentar, 2004, München. Haß, Detlev: Die Gruppenklage. Wege zur prozessualen Bewältigung von Massenschäden, 1996, München. Hefermehl, Wolfgang/Köhler, Helmut/Bornkamm, Joachim: Wettbewerbsrecht, Kommentar. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Preisangabenverordnung, 26. Aufl. 2008, München; 27. Aufl. 2009, München. Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht: Herausgegeben von Ekey, Friedrich L./Klippel, Diethelm/Kotthoff, Jost/Meckel, Astrid/Plaß, Gunda, 2. Aufl. 2005, Heidelberg. Henning-Bodewig, Frauke: Das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, in: GRUR 2004, S. 713–720.

Literaturverzeichnis

165

– Das Europäische Lauterkeitsrecht: B2C, B2B oder doch besser beides?, in: Festschrift für Winfried Tilmann, 2003, Köln, S. 149–160. – Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken und UWG-Reform, in: GRUR Int. 2004, S. 183–193. – Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, in: GRUR Int. 2005, S. 629–634. Henning-Bodewig, Frauke/Schricker, Gerhard: Stellungnahme des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht zum Grünbuch zum Verbraucherschutz in der EU KOM (2002) 531 endg, in: GRUR Int. 2002, S. 319–323. HK-BGB: Bürgerliches Gesetz, Handkommentar, bearbeitet v. Dörner, Heinrich u. a., Schriftleitung Schulze, Reiner, 5. Aufl. 2005, Baden-Baden. Hopt, Klaus J./Baetge, Dietmar: Rechtsvergleichung und Reform des deutschen Rechts – Verbandsklage und Gruppenklage, in: Basedow, Jürgen/Hopt, Klaus J./Baetge, Dietmar (Hrsg.), Die Bündelung gleichgerichteter Interessen im Prozess, 1999, Tübingen, S. 11–63. Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim: GWB Kommentar zum Kartellrecht, 4. Auflage 2007, München. Jergolla, Maren: Die britische Werbeselbstkontrolle anhand des Advertising Code – eine Gegenüberstellung mit der Rechtslage in Deutschland, in: WRP 2003, S. 431– 449. juris Praxiskommentar Vergaberecht: Ausschreibung, Vergabe, Rechtsschutz, 2005, Saarbrücken. Kamlah, Dietrich: Zum Konkurrenzverhältnis des UWG zum UKlaG, in: WRP 2006, S. 33–37. Keck, Stefan: Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch, Dissertation, 2005, Regensburg. Keßler, Jürgen/Micklitz, Hans W.: BB-Europareport: Der Richtlinienvorschlag über unlautere Praktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr, in: BB 2003, S. 2073– 2078. – Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, in: BB-Spezial 13, 2005, S. 1–22. Kirchhoff, Guido: Die Rechtsnatur von Verträgen zwischen gesetzlichen Krankenkassen und Leistungserbringern gemäß §§ 69 ff. SGB V, in: SGb 2005, S. 499–508. Knispel, Ulrich: Auswirkungen der Neuregelung der Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000, in: NZS 2001, S. 466–474. Koch, Harald: Die Verbandsklage in Europa – Rechtsvergleichende, europa- und kollisionsrechtliche Grundlagen, in: ZZP 113 (2000), S. 413–441. Köhler, Helmut: Das neue UWG, in: NJW 2004, S. 2121–2127.

166

Literaturverzeichnis

– Der Rechtsbruchtatbestand im neuen UWG, in: GRUR 2004, S. 381–389. – Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, in: GRUR 2005, 793–802. – Wettbewerbsverstoß durch rechtswidrigen Marktzutritt, in: GRUR 2001, S. 777– 782. – Die Bagatellklausel in § 3 UWG, in: GRUR 2005, S. 1–9. – Schutzlücken bei der Verbandsklagebefugnis im Kartell- und Wettbewerbsrecht – eine Aufgabe für den Gesetzgeber, in: WRP 2007, S. 602–604. Köhler, Helmut/Bornkam, Joachim/Henning-Bodewig, Frauke: Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht und eine UWG-Reform, in: WRP 2002, S. 1317– 1328. Köhler, Helmut/Lettl, Tobias: Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, in: WRP 2003, S. 1019–1057. Köhler, Helmut/Piper, Henning: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 3. Auflage 2002, München. Kopp, Ferdinand O./Ramsauer, Ulrich: VwVfG – Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 9. Aufl. 2005, München. Krasney, Otto Ernst: Leistungsverteilung im Gesundheitswesen, in: SGb 2003, S. 609– 613. Kroitzsch, Hermann: Die Gesetzesflut öffentlich-rechtlicher Normen als wettbewerbsrechtliche Nebengesetze zu § 1 UWG, in: GRUR 1982, S. 389–395. Lakkis, Panajotta: Der kollektive Rechtsschutz der Verbraucher in der europäischen Union, 1997, Bielefeld (zugleich Dissertation, 1996, Bonn). Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, Berlin. – Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 12. Aufl. 1981, München. Lehrmann, Georg: Die Klagebefugnis der Verbände im Wettbewerbsrecht, in: WRP 1972, S. 285–291. Leible, Stefan/Lehmann, Matthias: Die neue EG-Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), in: RIW 2007, S. 721–735. Lettl, Tobias: Das neue UWG, 2004, München. – Rechtsprechungsübersicht zum Wettbewerbsrecht 2003/2004 – Relevanz im neuen UWG, in: BB 2004, S. 1913–1925. – Der Schutz der Verbraucher nach der UWG-Reform, in: GRUR 2004, S. 449–461. – Kartellrecht, 2005, München. – Gemeinschaftsrecht und neues UWG, in: WRP 2004, S. 1079–1132. Lindacher, Walter F.: Zur „Sonderprozeßrechtsnatur“ der lauterkeitsrechtlichen Verbands- und Konkurrentenklage sowie der Verbandsklage nach dem AGB-Gesetz, in: ZZP 103 (1990), S. 397–412.

Literaturverzeichnis

167

Lobe, Adolf: Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, I. Band: Der unlautere Wettbewerb als Rechtsverletzung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch und den Nebengesetzen, 1907, Leipzig. Magnus, Ulrich: Vergleich der Vorschläge zum Europäischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 562–580. Marburger, Peter: Die Regeln der Technik im Recht, 1979, Köln (zugleich Habilitationsschrift, 1977/78, Göttingen). – Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des bürgerlichen und des öffentlichen Rechts, Gutachten C zum 56. Deutschen Juristentag, 1986, Berlin/München. Medicus, Dieter: Zivilrecht und Umweltschutz, in: JZ 1986, S. 778–785. Meisner, Christian/Ring, Joseph/Ring, Wolfgang/Götz, Peter: Nachbarrecht in Bayern, 7. Aufl. 1986, München. Micklitz, Hans/Keßler, Jürgen: Europäisches Lauterkeitsrecht – Dogmatische und ökonomische Aspekte einer Harmonisierung des Wettbewerbsverhaltensrechts im europäischen Binnenmarkt, in: GRUR Int. 2002, S. 885–901. Micklitz, Hans/Stadler, Astrid: Das Verbandsklagerecht in der Informations- und Dienstleistungsgesellschaft, 2005, Münster. Muckel, Stefan: Sozialrecht, 2. Aufl. 2007, München. Münchner Kommentar: Bürgerliches Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2001, München; Band 1, Allgemeiner Teil, 2. Halbband: AGG, 5. Aufl. 2007, München; Band 5: Schuldrecht Besonderer Teil III, 4. Aufl. 2004, München. Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht: 2006, München. Münker, Reiner/Kaestner, Jan: Das reformierte UWG im Überblick – Die Sicht der Praxis, in: BB 2004, S. 1689–1700. Neumann, Daniela: Verbannung des Kartell- und Wettbewerbsrechts aus der gesetzlichen Krankenversicherung?, in: WuW 1999, S. 961–967. Oepen, Klaus: Bericht über die Diskussion zum Thema „Die Verbandsklage – nationales Recht und Recht der Europäischen Union“, in: ZZP 113 (2000), S. 443–452. Pagenkopf, Martin: Einige Betrachtungen zu den Grenzen für privatwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden – Grenzen für die Grenzzieher?, in: GewArch 2000, S. 177–185. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Auflage 2009, München. Pfarr, Heide M./Kocher, Eva: Kollektivverfahren im Arbeitsrecht, 1998, Baden-Baden. Piper, Henning/Ohly, Ansgar: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG, Kommentar, 4. Aufl. 2006, München. Quack, Friedrich: Vom Beitrag des unlauteren Wettbewerbsrechts zur Entwicklung des Wirtschaftsverwaltungsrechts, in: Lebendiges Recht – Von den Sumerern bis zur Gegenwart, Festschrift für Reinhold Trinkner, 1995, Heidelberg, S. 265–278.

168

Literaturverzeichnis

Redeker, Konrad: Verfahrensrechtliche Bedenken gegen die Verbandsklage, in: ZRP 1976, S. 163–165. Rehbinder, Eckard: Argumente für die Verbandsklage im Umweltrecht, in: ZRP 1976, S. 157–163. Reimann, Günter: Zur Klagebefugnis der Verbraucherverbände im Wettbewerbsrecht, in: BB 1964, S. 860–861. RGRK: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar, hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, Band II, 5. Teil, §§ 812–831 (Anh. nach § 823: I. Verletzung des Persönlichkeitsrechts, II. Arzthaftungsrecht), 12. Aufl. 1989, Berlin. Sack, Rolf: Die lückenfüllende Funktion der Sittenwidrigkeitsklauseln, in: WRP 1985, S. 1–15. – Gesetzwidrige Wettbewerbshandlungen nach der UWG-Novelle, in: WRP 2004, S. 1307–1320. – Die lückenfüllende Funktion der Generalklausel des § 3 UWG, in: WRP 2005, S. 531–544. Säcker, Franz Jürgen: Die Einordnung der Verbandsklage in das System des Privatrechts, 2006, München. Scherer, Inge: Marktverhaltensregeln im Interesse der Marktbeteiligten – Funktionsorientierte Ausrichtung des neuen Rechtsbruchtatbestandes in § 4 Nr. 11 UWG, in: WRP 2006, S. 401–406. Schmidt, Eike: Verbraucherschützende Verbandsklagen, in: NJW 2002, S. 25–30. Schmidt, Karsten: Kartellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsrecht – Bürgerliches Recht, 1977, Köln (zugl. Habilitationsschrift, 1975/76, Bonn). Schmiedel, Burkhard: Deliktsobligationen nach deutschem Kartellrecht, Erster Teil: Zivilrechtsdogmatische Grundlegung: Untersuchungen zu § 823 Abs. 2 BGB, 1974, Tübingen (zugleich Habilitationsschrift, 1972/73, Freiburg). Schricker, Gerhard: Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, 1970, München (zugleich Habilitationsschrift, 1969, München). Schricker, Gerhard/Henning-Bodewig, Frauke: Elemente einer Harmonisierung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs in der Europäischen Union, in: WRP 2001, S. 1367–1407. Schulin, Bertram (Hrsg.): Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1: Krankenversicherungsrecht, 1994, München. Schulte-Nölke, Hans/Busch, Christoph W.: Der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken KOM (2003) 356 end., in: ZEuP 2004, S. 99–117. Schünemann, Wolfgang B.: „Unlauterkeit“ in den Generalklauseln und Interessenabwägung nach neuem UWG, in: WRP 2004, S. 925–936.

Literaturverzeichnis

169

Schwerdtfeger, Gunther: Die Neufassung des § 69 SGB V im Gesetzentwurf „GKVGesundheitsreform 2000“ – ein rechtsstaatlicher Rückschritt ohne sachliche Rechtfertigung, Teil I: Hinführungen/Materiellrechtliche Ausscheidung des deutschen Wettbewerbs- und Kartellrechts als rechtsstaatlicher Rückschritt, in: PharmInd 2000, S. 106–110, Teil II: Prozessuale Konsequenzen für den einstweiligen Rechtsschutz als rechtsstaatlicher Rückschritt, in: PharmInd 2000, S. 185–189. Seichter, Dirk: Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, in: WRP 2005, S. 1087–1095. Sodan, Helge/Adam, Jörg: Zur Geltung des Kartellrechts im Rahmen der Leistungserbringung für die gesetzliche Krankenversicherung – § 69 S. 1 SGB V als Bereichsausnahme für das Gesundheitswesen?, in: NZS 2006, S. 113–120. Soergel, Hans Theodor: Bürgerliches Gesetzbuch, Band 12, Schuldrecht 10, §§ 823– 853, ProdHG, UmweltHG, 13. Aufl. 2005, Stuttgart. Sonnenberger, Hans-Jürgen: Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1991, Heidelberg. Spickhoff, Andreas: Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, Köln/Berlin/Bonn/München (zugleich Habilitationsschrift, 1998, Göttingen). Stadler, Astrid: Bündelung von Interessen im Zivilprozess, in: Brönneke, Tobias (Hrsg.), Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozessrecht – Gruppenklagen, Verbandsmusterklagen, Verbandsklagebefugnis und Kosten des kollektiven Rechtsschutzes, 2001, Baden-Baden, S. 1–51. Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Einleitung zum BGB; Buch 1, Allgemeiner Teil §§ 1– 14; VerschG (Einleitung zum BGB und Allgemeiner Teil 1), Neubearbeitung, 2004, Berlin; Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 823–832, 12. Aufl., 1986, Berlin; Zweites Buch. Recht der Schuldverhältnisse, §§ 823–825, 13. Bearbeitung 1999, Berlin; EGBGB, Art. 1, 2, 50–218 EGBGB (Inkrafttreten, Verhältnis zu anderen Vorschriften, Übergangsvorschriften), Neubearbeitung, 2005, Berlin. Steinbeck, Anja: Der Atemtest und seine Auswirkungen, Anmerkung zu der Entscheidung „Atemtest“, in: WRP 2005, S. 1351–1354. Stolterfoht, Joachim N.: Der Wettbewerbsrichter als Verwaltungsjurist – Erwägungen zum Vorsprung durch Rechtsbruch, in: Festschrift für Fritz Rittner zum 70. Geburtstag: Beiträge zum Handels- und Wirtschaftsrecht, 1991, München, S. 695– 715. Stutz, Claudia Elif: Wertbezogene Normen und unlauterer Wettbewerb, 2004, Berlin (zugleich Dissertation, 2004, Marburg). Thiere, Karl: Die Wahrung überindividueller Interessen im Zivilprozess, 1980, Bielefeld (zugleich Dissertation, 1977/78, Würzburg). Ullmann, Eike: Das Koordinationssystem des Rechts des unlauteren Wettbewerbs im Spannungsfeld von Europa und Deutschland, in: GRUR 2003, S. 817–825. Ungern-Sternberg, Joachim von: Wettbewerbsbezogene Anwendung des § 1 UWG und normzweckgerechte Auslegung der Sittenwidrigkeit, in: Festschrift für Willi Erdmann, 2002, Köln, S. 741–763.

170

Literaturverzeichnis

Urbanczyk, Reinhard: Zur Verbandsklage im Zivilprozess, 1981, Köln (zugleich Dissertation, 1980, Erlangen-Nürnberg). Veelken, Winfried: Kundenfang gegenüber dem Verbraucher – Bemerkungen zum EGRichtlinienentwurf über unlautere Geschäftspraktiken, in: WRP 2004, S. 1–30. Vicent Chuliá, Francisco: Das spanische Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb im Meinungsstreit – Eine andere Meinung über das spanische Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, in: GRUR Int. 1994, S. 14–31. Vogel, Louis: Französisches Wettbewerbs- und Kartellrecht, 2003, Heidelberg. Wagner, Gerhard: Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit, 1989, Köln (zugleich Dissertation, 1989, Göttingen). Walker, Wolf-Dietrich/Stomps, Annette: Die bisherigen Änderungen des UKlaG insbesondere durch die UWG-Reform, in: ZGS 2004, S. 336–340. Weidert, Stefan: Vorsprung durch Technik oder Vorsprung durch Rechtsbruch? – Zur Fallgruppe des Rechtsbruchs im E-Commerce, in: Recht und Wettbewerb, Festschrift für Horst Helm, 2002, München, S. 123–147. Wiltschek, Lothar/Heine-Geldern, Stephanie: Wettbewerbs- und Markenrecht in Österreich, in: WRP 2004, S. 946–970. Wiltschek, Lothar/Merckens, Stephanie: Wettbewerbs- und Markenrecht in Österreich, in: WRP 2005, S. 769–794. Wolf, Manfred: Die Klagebefugnis der Verbände – Ausnahme oder allgemeines Prinzip, 1971, Tübingen. Wolff, Hans J./Bachof, Otto/Stober, Rolf: Verwaltungsrecht I, 10. Aufl. 1994, München. Wrage, Heidi: Verfolgung von GWB-Verstößen nach § 1 UWG?, in: WuW 1984, S. 548–562. Zeppernick, Jens Martin: Die Beurteilung von Wettbewerbshandlungen ohne Vor- und Rückschau?, in: WRP 2000, S. 1069–1073. Zweigert, Konrad: Die Rechtsvergleichung im Dienste der europäischen Rechtsvereinheitlichung, in: RabelsZ 16 (1951), S. 387–397. – Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode, in: RabelsZ 15 (1949/ 50), S. 5–21. Zweigert, Konrad/Kötz, Hein: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, Tübingen.

Stichwortverzeichnis Aktivlegitimation – Gesetzliche Regelung 101 – Mitbewerber 103 – Verbände und Kammern 104 Allgemeingüter 25, 71 Antidiskrimierungsrecht 112 Englisches Recht 151

Marktortprinzip 146 Marktteilnehmer 67 Marktverhalten 83 Marktzutrittsregelungen 85 Mitbewerber – Aktivlegitimation 103 – Begriff 67 – Geschützte Interessen 78 – Verbandsklage 104

Französisches Recht 153 Gemeinwohlbelange siehe Allgemeingüter Generalklausel 95 Geschäftliche Handlung 95 Geschützte Interessen der Marktteilnehmer 69 – Funktionsorientierte Auffassung 71 – Sozialrechtliche Auffassung 71 Gesetzgebungsverfahren UWG 2004 55, 88 Gesetzliche Vorschrift 65 Grundfreiheiten 144 Historische Entwicklung – Bedeutung 19 – Bundesgerichtshof 24, 43 – Literatur 34 – Phasen 20 – Reichsgericht 21 Internationales Privatrecht 145 Irisches Recht 151 Kartellrecht 114 Leistungserbringungsrecht 120

Normzwecktheorie siehe Schutznormtheorie Öffentlich-rechtliche Normen 123 Österreichisches Recht 149 Rechtsvergleichung 148 Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 141 Rom II-Verordnung 145 Schutznormtheorie – Gesetzgebung 59 – Literatur 34 – Schutzzweck des UWG 70 Sonstige Marktteilnehmer – Begriff 69 – Geschützte Interessen 83 – Verbandsklage 104 Spanisches Recht 154 Spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs 97 Unterlassungsklagengesetz 108 Verbandsklage – Allgemein 104 – Antidiskriminierungsrecht 112

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Stichwortverzeichnis

– Kartellrecht 114 – Leistungserbringungsrecht 120 – Öffentlich-rechtliche Normen 123 – Rechtsbruchtatbestand 108 – Unterlassungsklagengesetz 108 – Vergaberecht 115 Verbraucher – Begriff 68 – Geschützte Interessen 80 – Verbandsklage 104 Vergaberecht 115 Vorsprungsgedanke – Bundesgerichtshof 29, 48

– Literatur 34 – Reichsgericht 22 – UWG 2004 59 Wertbezogene Normen 25 – Normen zum Schutz wichtiger Allgemeingüter 25 – Schutz des Wettbewerbs 27 – Sittlich fundierte Normen 25 Wertneutrale Normen 28 Zuwiderhandlung 66