Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens [1 ed.] 9783428455997, 9783428055999

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JÜRGEN

HELD

Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens

Schriften

zum öffentlichen Band 462

Recht

Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens

Von

Dr. Jürgen Held

DUNCKER

&

HUMBLOT

/

BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Held, Jürgen: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens / von Jürgen Held. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1984. (Schriften zum öffentlichen Recht; Bd. 462) I S B N 3-428-05599-3 NE: G T

AUe Redite vorbehalten © 1984 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1984 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., 1000 Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3-42^05599-3

Meiner Frau

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde i m November 1983 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Schrifttum konnten bis Juni 1983 berücksichtigt werden. Mein Dank gilt i n erster Linie Herrn Professor Dr. Fritz Ossenbühl, der die Arbeit umfassend gefördert hat. Wertvolle Ratschläge und weiterführende Hinweise erhielt ich darüber hinaus von Herrn Professor Dr. Jost Pietzcker und Herrn Dr. Wolfgang Löwer, Wissenschaftlicher Assistent am Institut für öffentliches Recht i n Bonn. Hierfür möchte ich ihnen herzlich Dank sagen. Herrn Ministerialrat a. D. Professor Dr. Dr. h. c. Johannes Broermann danke ich für die Aufnahme dieser Arbeit in sein Verlagsprogramm. Die Veröffentlichung wurde durch einen großzügigen Druckkostenzuschuß des Bundesministers des Innern ermöglicht. Bonn, i m A p r i l 1984 Jürgen Held

Inhaltsverzeichnis

Einführung

Erstes

17

Kapitel

Begriff und Funktion des Verwaltungsverfahrens A. Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsverfahrensrecht

19 19

I. Verfahren u n d Prozeß der Entscheidungsfindung

19

I I . Verwaltungsverfahren i m Sinne von § 9 V w V f G

22

I I I . Beginn des Verfahrens

24

I V . Verfahrensrecht — Verfahrensrechte — materielles Recht

25

B. Funktionen des Verwaltungsverfahrens

29

I. Begriff der F u n k t i o n

29

I I . Die Verfahrenstheorie Luhmanns

30

I I I . Gewährleistung sachlich richtiger Entscheidungen

34

1. Rechtmäßigkeit u n d Gerechtigkeit (Art. 20 I I I GG)

34

2. Sachliche Richtigkeit

35

3. Die Sachrichtigkeitsfunktion der einzelnen Verfahrensregelungen

37

I V . Rechtsschutzfunktion

41

1. Verfahrensregelungen als Voraussetzung f ü r Gerichtsschutz . .

41

2. Bedürfnis f ü r einen Rechtsschutz durch Verwaltungsverfahren

42

a) Eingeschränkte gerichtliche Kontrolldichte

42

b) Gerichtliche Entscheidung als Nachprüfung einer behördlichen Entscheidung

45

c) Rechtzeitiger Rechtsschutz

46

d) Verhinderung vollendeter Tatsachen

»

47

10

Inhaltsverzeichnis 3. Anerkennung der Rechtsschutzfunktion

49

4. Besonderheit verwaltungsverfahrensmäßigen Rechtsschutzes . .

51

V. Effizienzfunktion

55

V I . Konsensfunktion

61

Zweites

Kapitel

Die Rechtsprechung des BVerfG zum Grundrechtsbezug von Verfahren

64

A. Grundrechtsschutz i m Verfahren

66

B. Grundrechtsschutz durch Verfahren

68

I. Grundrechtsschutz durch gerichtliches Verfahren

69

1. Begründungsansatz: A r t . 19 I V GG i. V. m. A r t . 1 I, I I , 103 I G G u n d dem Rechtsstaatsprinzip

69

2. Begründungsansatz: Materielle Grundrechte

71

3. Verhältnis zwischen A r t . 19 I V GG u n d den materiellen G r u n d rechten

74

a) Geschäftsverteilung i m B V e r f G

74

b) Stellungnahme des Richters Böhmer

75

c) Position des zweiten Senats des B V e r f G

78

I I . Grundrechtsschutz durch Verwaltungsverfahren

80

1. Beschluß zum F a l l des „schweigenden Prüflings"

80

2. Der Mülheim-Kärlich-Beschluß

81

a) Der Sachverhalt

81

b) Die Entscheidungsgründe

83

c) Das Sondervotum

86

3. Beschluß zum Asylanerkennungsverfahren

89

4. Beschluß zum Auslieferungsverfahren

92

5. Zurückhaltende Stellungnahme des zweiten Senats des B V e r f G

92

Inhaltsverzeichnis C. Würdigung der Rechtsprechung des B V ë r f G

95

I. Stellungnahmen i m Schrifttum

96

1. Allgemeine Bewertungen

.·

2. Ausstrahlungen des Mülheim-Kärlich-Beschlusses auf das V e r waltungsverfahrensrecht

96

98

3. Zurückhaltende Interpretation des Mülheim-Kärlich-Beschlusses 101 4. Grundrechtsdogmatische Zusammenhänge

103

I I . Eigene Stellungnahme

106

1. Vorrang der Verfassung 2. Grundrechtsbezug des atomrechtlichen rens

106 Genehmigungsverfah109

a) Eingriff oder Schutz des Staates

111

(I) Eingreifende V e r w a l t u n g

111

(II) Schützende V e r w a l t u n g

111

(1) Grundrechte u n d staatliche Schutzpflicht

112

(2) Folgerungen f ü r den Grundrechtsbezug

115

b) Staatliche M i t v e r a n t w o r t u n g u n d Eingriff

116

(I) Staatliche M i t v e r a n t w o r t u n g u n d Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt 116 (II) Grundrechtspositionen der Kraftwerksbetreiber (III) Zusammenfassung

119 120

3. Normatives Regelungsdefizit und grundrechtsschützende V e r fahrensgestaltung 121 a) Das Prinzip v o m Vorbehalt des Gesetzes

122

b) Gesetzesvorbehalt u n d atomrechtliche Genehmigung

124

(I) Unbestimmtheit der gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen 125 (II) Demokratisches Legitimationsdefizit

125

( I I I ) Transparenz der Entscheidungsfindung

126

(1) Offenheit des Gesetzgebungsverfahrens

127

(2) Offenheit fahrens

128

des atomrechtlichen

Genehmigungsver-

12

Inhaltsverzeichnis Drittes

Kapitel

Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrene

130

A . Menschenwürde

131

I . Subjektstellung des Bürgers i m Verfahren

131

I I . Folgerungen f ü r die Verfahrensausgestaltung

133

1. Generelle Anforderungen an das Verwaltungsverfahren

133

2. Unterschiede i m Menschenwürdebezug von Verwaltungsverfahren 135

B. Gleichheitssatz

137

I. Ordnung des Verfahrens zwecks Anwendungsgleichheit des materiellen Rechts 137 I I . Problem der staatlichen Verteilung knapper Güter

138

I I I . Grundsatz der Waffengleichheit

140

C. Freiheitsrechte

141

I. Verfahren als Ort der Freiheitsausübung

143

1. Der status activus processualis

143

2. Verfahrensteilhabe zwecks Ausgleich von Freiheit u n d B i n d u n g 146 3. Grundrechte als Verfahrensgarantien

147

4. Freiheit durch Verfahrensbeteiligung

151

5. Grundrechtliche Selbstbestimmung u n d staatliches Verfahren 152 a) Staatlicher Entscheidungsbereich u n d grundrechtlicher F r e i heitsbereich 153 b) Vertikale u n d horizontale Verfahrensbezüge c) Freiheitsgrundrechte Rechtsgütern

und

Grundrechte

zum

154 Schutz

von 157

d) Persönlichkeitsentfaltung i m Verwaltungsverfahren

159

e) Grundrechtliche Freiheit u n d demokratische Freiheit

160

I I . Verfahren als Beschränkung von Grundrechten 1. Grundrechtsbeschränkungen durch Verfahrenshandlungen

161 161

Inhaltsverzeichnis 2. Grundrechtsbeschränkungen durch das Verfahren insgesamt . . 162 a) Das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt

162

b) Verfahrensabhängige Grundrechte — Verfahrensabhängigkeit der Grundrechte 164 (I) Beispiel: Anerkennungsverfahren f ü r Kriegsdienstverweigerer 165 (II) Beispiel: Asylverfahren

166

c) Folgerungen

168

(I) Erlaubnisverfahren als übermäßige Einschränkung des Grundrechts 168 (II) Dauer des Verfahrens

170

(III) Beweisanforderungen (1) Beweislast u n d der Grundsatz „ i n dubio pro l i b e r iate" (2) Beweislastverteilung bei kollidierenden Grundrechten (3) M i t w i r k u n g s p f l i c h t des Grundrechtsträgers I I I . Verfahren z u m Schutz der Grundrechte

171 172 173 173 175

1. Der materiell-grundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz 176 2. Konkretisierung des materiell-grundrechtlichen anspruchs

Rechtsschutz178

a) O p t i m u m oder M i n i m u m an grundrechtlich gebotenem V e r fahrensschutz 179 b) Grundrechtliche Schutzpflicht u n d Schrankensystematik

182

c) Das grundrechtsgebotene Maß an Verfahrensschutz

183

(I) Die Rechtsweggarantie gemäß A r t . 19 I V GG

184

(II) Der Richtervorbehalt gemäß A r t . 13 I I u n d A r t . 104 I I GG 186 (III) Die grundgesetzliche Rechtsschutzkonzeption

188

(IV) Die komplementäre Rechtsschutzfunktion des V e r w a l tungsverfahrens 190 (V) Zusammenfassung

Viertes

192

Kapitel

Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern A. Gesetzgeberische A b w e r t u n g v o n Verfahrensfehlern I. Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern gemäß § 46 V w V f G

193 193 193

14

Inhaltsverzeichnis 1. Dogmatische Einordnung des § 46 V w V f G

194

a) Das Schrifttum

194

b) Die Rechtsprechung

196

2. Folgerungen aus dem Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens (Meinungsstand) 199 I I . Unzulässigkeit von isolierten Rechtsbehelfen gegen behördliche Verfahrenshandlungen (§ 44 a VwGO) 202 1. Regelungsgehalt des § 44 a V w G O

202

2. K r i t i k an § 44 a V w G O

204

3. Folgerungen aus dem Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens (Meinungsstand) 206 I I I . Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern BBauG

gemäß §§ 155 a u n d b 207

1. Regelungsgehalt der §§ 155 a u n d b B B a u G

208

2. Dogmatische Einordnung der §§ 155 a u n d b B B a u G

210

a) A b w e r t u n g der von den §§ 155 a u n d b B B a u G erfaßten V o r schriften 210 b) Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans trotz Gesetzesverstoß 212 c) Ausschluß der Nichtigkeitsfolge (I) Heilung der nichtigen Bebauungspläne (II) Partieller Ausschluß der Nichtigkeitsfolge ( I I I ) Genereller Ausschluß der Nichtigkeitsfolge (IV) Stellungnahme zu den vertretenen Ansichten (V) Z u r ipso-jure-Nichtigkeit rechtswidriger Normen

213 213 214 214 215 218

3. Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 a u n d b B B a u G

220

a) Verfassungsmäßigkeit des § 155 a I B B a u G

221

b) Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 a I I u n d 155 b B B a u G

223

B. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

228

I. Grundrechtsverletzung u n d Aufhebungsanspruch

229

1. Z u m Begriff des „ s u b j e k t i v öffentlichen Rechts" i m Zusammenhang m i t dem Verständnis der Grundrechte 230 a) Grundrechte u n d staatliche Gewährleistungspflichten

232

b) Grundrechte u n d Ansprüche des Bürgers

233

2. Grundrechtliches Schutzobjekt, Verfahrenssicherungen

materielle

Grundrechte

und 237

Inhaltsverzeichnis I I . Folgerungen f ü r die Beachtlichkeit von Verfahrensfehlern 1. Sachrichtigkeit u n d Verfahrensrichtigkeit 155 a—c BBauG)

242

(§§ 46 V w V f G

und 242

a) Selbständige E r m i t t l u n g der materiellen Rechtslage durch die Gerichte 243 b) Mangelnde Durchsetzbarkeit subjektiver Verfahrensrechte 244 c) Garantiefunktion des Verwaltungsverfahrens richtliche Entscheidung d) Zusammenfassung 2. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung a) Grundrechtsschutz i m Verfahren (§ 44 a VwGO)

für

die ge245 247 248 248

b) Verfahrensmängel als Folge persönlichen Kontakts (§ 44 a VwGO, § 42 SGB X ) 249

Zusammenfassung

252

Literaturverzeichnis

257

Abkürzungsverzeichnis Die Abkürzungen folgen Hildebert Kirchner ! Fritz Kastner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3. Aufl., B e r l i n 1983. Folgende Abkürzungen seien gesondert genannt: a. A . a. Anf. a. E.

= = =

anderer Ansicht am Anfang a m Ende

BK BT-Drucks.

= =

Bonner K o m m e n t a r Bundestags-Drucksache

Diss.

=

Dissertation

DJT

=

Deutscher Juristentag Energiewirtschaftliche Tagesfragen

et

=

Fn.

=

Fußnote

FS

=

Festschrift (bzw. Festgabe)

GS

=

Gedächtnisschrift

HdbDStR h. M . i. S. v. i. V. m.

= = = =

Handbuch des Deutschen Staatsrechts herrschende M e i n u n g i m Sinne von i n Verbindung m i t

KKW

=

Kernkraftwerk

1. Sp. MDHS m. E. NRW NVwZ

= = = = =

l i n k e Spalte Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Grundgesetz, K o m m e n t a r meines Erachtens Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift f ü r Verwaltungsrecht

o. Fn.

=

oben Fußnote

R Rdn. r. Sp.

= = =

Recht Randnummer rechte Spalte

SGb. SKV

= =

StBL

=

Die Sozialgerichtsbarkeit Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g (ab 1977, 10: Verwaltungsrundschau (VR)) Stelkens / B o n k / Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar

VA VerwR vgl. VR

= = = =

Verwaltungsakt Verwaltungsrecht vergleiche Verwaltungsrundschau (vgl. SKV)

Einführung Die Untersuchung ist durch den Mülheim-Klärlich-Beschluß des BVerfG veranlaßt 1 . Das Gericht hatte darüber zu entscheiden, ob die fehlerhafte Anwendung einfachgesetzlicher Verfahrensvorschriften (Öffentlichkeitsbeteiligung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren) eine Grundrechtsverletzung darstellt. Nach Ansicht des BVerfG kommt eine solche Verletzung dann i n Betracht, „wenn die Genehmigungsbehörde solche Verfahrensvorschriften außer acht läßt, die der Staat i n Erfüllung seiner Pflicht zum Schutz der i n A r t . 211 GG genannten Rechtsgüter erlassen hat" 2 . Grundrechtschutz sei weitgehend auch durch die Gestaltung von Verfahren zu bewirken, und die Grundrechte beeinflußten nicht nur das gesamte materielle, sondern auch das Verfahrensrecht, „soweit dieses für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung" sei. Nach eigener Aussage stützt sich das BVerfG insofern auf eine gefestigte Rechtsprechung 3 . Diese Entscheidung ist eingebettet i n eine neuere Tendenz der Grundrechtsdogmatik, die den Grundrechtsbezug von Verfahren bzw. den Verfahrensbezug von Grundrechten stärker betont. A r t . 24 des Entwurfs für eine neue schweizerische Verfassung aus dem Jahre 1977 bringt dies folgendermaßen zum Ausdruck: „Die Grundrechte müssen i n der ganzen Gesetzgebung, besonders auch i n Organisations- und Verfahrens Vorschriften, zur Geltung kommen." Es ist das Ziel der Untersuchung, die verfassungsrechtlichen B i n dungen herauszuarbeiten, die die materiellen Grundrechte an das Verwaltungsverfahren stellen. Hierzu ist erforderlich, den Zusammenhang zwischen Grundrechten und Verwaltungsverfahren, d. h. den Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, zu klären. Es gilt die Grenze zu markieren zwischen gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit und verfassungsgerichtlicher Kontrollkompetenz. Außerdem ist zu untersuchen, ob und gegebenenfalls inwieweit der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens Konsequenzen für die Verfahrensfehlerfolge hat. I n 1 8 3

BVerfGE 53, 30 (1. Senat). S. 65 f. S. 65.

2 Held

18

Einführung

s o f e r n i s t eine A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e r gesetzgeberischen A b w e r tung von Verfahrensvorschriften

(§ 46 V w V f G , § 44 a V w G O , §§ 155

a—c B B a u G ) n o t w e n d i g 4 .

4 M i t dem am 1. Januar 1982 i n K r a f t getretenen Staatshaftungsgesetz sind auch haftungsrechtliche Probleme als Folge von Verfahrensverstößen aufgetreten (vgl. schon früher: O V G Hamburg, VwRspr. 29 (1978), 822 (827) — Folgenbeseitigungsanspruch wegen Mißachtung eines Beteiligungsrechts bei Erlaß eines Bebauungsplans —). Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens ist insofern von Bedeutung, als das Gesetz eine verschuldensunabhängige Staatshaftung anordnet, falls die Pflichtverletzung einen Grundrechtseingriff darstellt (§§ 1 I, 2 I I StHG) (hierzu Thode, DVB1. 1982, 713 ff.). Den sich aus dem S t H G ergebenden Fragestellungen hat jetzt das B V e r f G die Grundlage entzogen, indem es das S t H G f ü r nichtig erklärt hat (BVerfG, N J W 1983, 25).

Erstes Kapitel

Begriff und Funktion des Verwaltungsverfahrens A. Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensrecht Ein Verfahren ist eine planvolle und zweckmäßige Ordnung von verschiedenen Handlungen, deren Ziel es ist, eine Entscheidung hervorzubringen 1 . Ziel eines Verwaltungsverfahrens ist die Erarbeitung einer behördlichen Entscheidung.

I. Verfahren und Prozeß der Entscheidungsfindung

A n dieser Definition ist wichtig hervorzuheben, daß mit „Verfahren" ein „Interaktionssystem" 2 gemeint ist, d. h. ein System wechselweiser Bezugnahme unter den Verfahrensbeteiligten. M i t dem Begriff des „Verfahrens" ist die äußere Ordnung „aufeinander bezogener und ineinandergreifender Handlungen" 3 angesprochen. Das Verwaltungsverfahren ist nicht identisch m i t dem Prozeß der Willens- und Entscheidungsbildung innerhalb der zuständigen Behörde 4 . Ziel der ablaufenden Interaktion zwischen den Verfahrensbeteiligten 5 ist die Beschaffung von Informationen für die Verwaltungsentscheidung®. Der interne Vorgang der Informationsverarbeitung und der Entscheidungsfindung 1

Vgl. Badura, i n : Erichsen / Martens, Allg. VerwR, § 37 I ; Langrod, DVB1. 1961, 305; Franz Becker, Das allg. Verwaltungsverfahren, S. 17; Finkelnburg / Lässig, V w V f G , vor § 9, Rdn. 18; Martens, JuS 1977, 664 (667 r. Sp.); Scholz, W D S t R L 34 (1976), 145 (149 f.). 2 Martens (o. Fn. 1); dersNVwZ 1982, 13 f. 3 Finkelnburg / Lässig (o. Fn. 1), vor § 9, Rdn. 18 (Verfahren i m weitesten Sinne). 4 So deutlich: Bettermann, i n : FS f ü r Huber, S. 25 (47); auch Luhmann, Theorie, S. 50: „Organisation ist die Grundlage der Daten Verarbeitungskapazität eines Systems; . . . Sie w i r d daher theoretisch erfaßt als »Entscheidungsprämisse', als zentralisierte Selektion, die durch die A r t , w i e sie den E n t scheidungsprozeß strukturiert, w i e sie den Informationsbedarf regelt u n d die Informationen verteilt, ihre Bewährung findet"; ders., Legitimation, V o r w o r t V I I , S. 3 u. 37 (hierzu: unten B. II.). 5 Nämlich der zur Entscheidung zuständigen Behörde, den Bürgern, sonstigen Behörden u n d Trägern öffentlicher Belange etc. « Martens, N V w Z 1982, 13 (14 1. Sp.); Bettermann (o. Fn. 4), S. 47. 2*

20

1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

gehört nicht mehr zu der (äußeren) Organisation der Informationsbeschaffung und daher nicht mehr zum Begriff des Verfahrens 7 . Es ist demnach zumindest ungenau, das Verwaltungsverfahren als „Prozeß der Informationsverarbeitung" zu bezeichnen8. Verfehlt ist es, wenn i m Rahmen der Planung das „Abwägen" (d. h. der Abwägungsvorgang) als Verfahren aufgefaßt und der materiellrechtlichen Seite gegenübergestellt wird®. Diese Identifikation von äußerem Verfahren und internem Prozeß der Entscheidungsfindung mag durch die Erkenntnisse der neueren Entscheidungstheorien 10 beeinflußt sein. Hiernach w i r d „Entscheiden" nicht mehr verstanden als „ein Willensakt, eine A r t innerer Ruck, den der einzelne nach vorangegangener Überlegung sich selbst gibt" 1 1 , sondern als ein „Ablaufprozeß innerhalb einer Zeiteinheit . . . , der sich aus der Interaktion zwischen einem Entscheidungsträger, dem System und dessen Umwelt ergibt" 1 2 . Diese entscheidungstheoretische Sichtweise rückt das Prozeßhafte der Entscheidungsbildung i n den Mittelpunkt der Betrachtung. Sie t r i f f t sich insofern mit einer Tendenz der neueren Verwaltungsrechtslehre, die sich von der Fixierung auf das Ergebnis einer Verwaltungsentscheidung (insbesondere auf den Verwaltungsakt) lösen w i l l , u m sich stärker mit A r t und Gang ihres Zustandekommens zu befassen 18. Diese Akzentverschiebung innerhalb der Verwaltungsrechtsdogmatik ist notwendig, insbesondere u m die Entscheidungsprozesse der planenden und der Ermessensverwaltung i n ihrer Bedeutung richtig zu erfassen. I n einer allgemeinen Charakterisierung mag man von der Entwicklung vom ergebnisbezogenen zum verfahrensbezogenen Denken sprechen können 14 . Aus Gründen begrifflicher Klarheit darf dies aber nicht dazu führen, daß sämtliche Vorgänge, die nicht das Ergebnis der Verwaltungsentscheidung betreffen, dem Verfahrensbegriff unterfal7

Bettermann (o. Fn. 4), S. 48. So aber Wolff / Bachof I I I , § 156, Rdn. 1. 9 So: Meyer, i n : Kphlhammer Kommentar, BBauG, § 115 b, Rdn. 61: „Das B V e r w G unterscheidet zwischen dem Abwägen als solchem u n d dem A b wägungsergebnis. Dies ist die Unterscheidung zwischen Verfahren u n d V e r fahrensprodukt; daher gehört das Abwägen selbst zum Normsetzungsverfahren u n d nicht zur materiellrechtlichen Seite der N o r m " ; auch: Kirchhoff, N J W 1981, 2382 (2386 1. Sp.). 10 Gemeint ist vor allem die sog. behavioristisch-rationale Entscheidungstheorie, hierzu: Naschold, i n : Staatslexikon, 9. Bd., Sp. 700; Schmitt Glaeser, i n : FS f ü r Boorberg Verlag, S. 1 (36 ff.); ders., W D S t R L 31 (1973), 179 (193 ff.), jeweils m.w.N.; Uberblick auch bei König, Erkenntnisinteressen, S. 247 ff. 11 Luhmann, Theorie, S. 51. 12 Naschold (o. Fn. 10), Sp. 700; Schmitt Glaeser (o. Fn. 10), S. 37. 18 Vgl. Brohm, W D S t R L 30 (1972), 245 (253 ff., 289); Schmitt Glaeser (o. Fn. 10), S. 36; Schmidt-Aßmann, Jura 1979, 505. 14 Vgl. Schmidt-Aßmann (o. Fn. 13). 8

Α. Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsverfahrensrecht

21

len. Die Zusammenhänge sind anhand der Bauleitplanung zu verdeutlichen. Die Bauleitplanung w i r d als komplexer Prozeß „der Informationsgewinnung, der Informationsauswahl und der Informationsverarbeitung, der Zielfindung und der Zielrevision und der Mittelauswahl und Mittelkombination zur Zielrealisierung" bezeichnet 15 . Kennzeichnend für die Struktur der planerischen Entscheidung ist die Abwägung von Belangen (vgl. § 1 V I I BBauG)1®. „Abwägung ist Bündelung und Entscheidung eines Interessengeflechts" 17 . Das BVerwG spricht insofern von einem Vorgang „des Erkennens, des Wertens und Bewertens sowie des Wollens" 1 8 . Die Abwägung geschieht i n drei Phasen 19 : (1) Ermittlung der i n die Abwägung einzustellenden öffentlichen und privaten Belange, wobei zukünftige Belange durch eine Prognose zu ermitteln sind; (2) Bewertung des objektiven Inhalts und des Gewichts der Belange"; (3) Eigentlicher Abwägungsvorgang i m Sinne eines Vorziehens oder Zurücksetzens bestimmter Belange. Der so umschriebene Abwägungsvorgang „ w i r d primär durch die Normen des materiellen Rechts — richtiger: durch die Inhaltsnormen — determiniert" 2 1 . Insbesondere ist an die i n § 1 V I BBauG enthaltenen Abwägungskriterien zu denken, durch die eine Finalsteuerung der Planungsentscheidung erreicht wird 2 2 . Damit ist nicht gesagt, daß die Entscheidung nicht auch durch die A r t und Weise der Informationsbeschaffung, d. h. durch die Interaktion der Verfahrensbeteiligten beeinflußt wird. I m Gegenteil, gerade die Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten erbringen erst das Faktenmaterial, das Gegenstand des Abwägens ist. Es sollte nur klargemacht werden, daß der (interne) Vorgang 15

Ernst / Hoppe, BauR, Rdn. 312 a a.E. Vgl. Ernst /Hoppe, BauR, Rdn. 283; Schmidt-Aßmann, i n : Ernst / Z i n k hahn / Bielenberg, BBauG, § 1, Rdn. 302; Badura, i n : FS f ü r BayVGH, S. 157 (165); Ossenbühl, Gutachten f ü r 50. DJT, Β 185. 17 Schmidt-Aßmann (o. Fn. 16), § 1, Rdn. 304; vgl. Hoppe, Jura 1979, 133 (137). 18 B V e r w G E 34, 301 (304). 19 Hierzu: Ernst ! Hoppe, BauR, Rdn. 284—287; Wegener, Die Verw. 1981, 305 (316). 20 Z u m Unterschied zwischen subjektiv, faktischen Interessen u n d objektiv, wahren Interessen: Schmidt-Aßmann (o. Fn. 16), § 1, Rdn. 310, i n A n lehnung an Wolff / Bachof I, § 29 I b). 21 Bettermann (o. Fn. 4), S. 47. 22 Schmidt-Aßmann (o. Fn. 16), § 1, Rdn. 305; Ernst/Hoppe, BauR, Rdn. 312 a; Ossenbühl (o. Fn. 16), Β 184; grundsätzlich zur Unterscheidung z w i schen K o n d i t i o n a l - u n d Finalprogrammen: Luhmann, Legitimation, S. 208 u. 210. 16

22

1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

des Abwägens nicht identisch ist mit dem (äußeren) Vorgang der Informationsbeschaffung, dem Verfahren. Bei dem Verfahren geht es „darum, wie die Verfahrensbeteiligten untereinander und m i t dem Herrn oder Veranstalter des Verfahrens umgehen, und wie dieser m i t ihnen zu »verfahren 4 hat" 2 8 . Das „Abwägen" oder der „Prozeß der Entscheidungsbildung" meint den inhaltlichen Vorgang der Zusammenstellung und Würdigung der verschiedenen Fakten, der unter Berücksichtigung der materiellen Vorgaben des Gesetzes erfolgt, gleichgültig, ob es sich um konditionale oder finale Programme handelt 24 . Bei der richterlichen Kontrolle dieses Vorgangs handelt es sich demnach nicht u m eine Verfahrenskontrolle, sondern u m eine Inhaltskontrolle 2 5 . Deshalb ist es auch nicht korrekt, den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung als „formellen" Anspruch zu bezeichnen 26 . Der von § 114 VwGO gezogene Rahmen richterlicher Kontrollbefugnis bet r i f f t die inhaltlich, d.h. materiell-rechtlich gezogenen Schranken der Ermessensausübung. I m K e r n handelt es sich um die Anwendung des Willkürverbots (Art. 3 1 GG) 27 . Daneben prüft das Gericht natürlich auch die Einhaltung der Verfahrensvorschriften. Die Beachtung des vorgeschriebenen Verfahrens ist i m Rahmen der Ermessensverwaltung sogar von besonderer Bedeutung, w e i l der Inhalt der Entscheidung materiell-rechtlich nicht exakt determiniert ist. Hierauf w i r d i m 4. Kapitel zurückzukommen sein. A n dieser Stelle bleibt festzuhalten, daß der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung sowohl auf die Einhaltung der verfahrensrechtlichen (formellen) als auch auf die Beachtung der inhaltlichen (materiellen) Schranken der Ermessensausübung gerichtet ist. Π . Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9 V w V f G

Nach der obigen Definition versteht man unter einem Verwaltungsverfahren eine Ordnung von verschiedenen Handlungen, deren Ziel es ist, eine behördliche Entscheidung hervorzubringen. Umgekehrt formuliert stellt sich jede Verwaltungshandlung als Ergebnis eines Verwaltungsverfahrens dar 2 8 . Die Legaldefinition i n § 9 V w V f G schränkt den Begriff des Verwaltungsverfahrens hingegen auf zwei Handlungsformen, nämlich den Verwaltungsakt und den öffentlich-rechtlichen Vertrag, ein. 23

Bettermann (o. Fn. 4), S. 47. Vgl. Bettermann (o. Fn. 4), S. 47 f. 25 Bettermann (o. Fn. 4), S. 47. 26 So: Bühler, Subjektive öffentliche Rechte, S. 162; Bachof, Klage, S. 69. 27 So: Dürig, i n : MDHSch, GG, A r t . 19 I V , Rdn. 36; H off mann Becking, DVB1. 1970, 850 (851); Pietzcker, JuS 1982, 106 (108 1. Sp.). 28 Vgl. Wolff ! Bachof I I I , § 156, Rdn. 1. 24

Α. Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsverfahrensrecht

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Diese Beschränkung w i r d als „unnötig eng und beinahe willkürlich" kritisiert 2 9 . Die Qualifizierung der Handlungsform könne nicht zugleich über die Zuerkennung von Verfahrensrechten entscheiden. I m Rahmen dieser Untersuchung soll eine derartige Beschränkung vermieden werden. Dies ermöglicht zum einen, auch Verfahren der exekutiven Normsetzung (Bebauungsplan) i n den Blick zu nehmen. Zum anderen w i r d nicht der Weg versperrt, nach verfahrensmäßigen Anforderungen bei der Entscheidung über sog. „schlichtes Hoheitshandeln" 80 zu fragen. I n diesem Zusammenhang ist auf eine Entscheidung des B G H hinzuweisen, i n der die Straßenbaubehörden verpflichtet werden, vor Beginn der Arbeiten die betroffenen Anlieger anzuhören, u m bei Durchführung der Straßenbaumaßnahme auf deren Belange Rücksicht zu nehmen 81 . Diese Verpflichtung w i r d aus dem Grundrecht auf Eigentum (Art. 14 GG) i n Verbindung m i t dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entwickelt. Den Grundrechten lassen sich demnach auch für die Durchführung von Verwaltungsrealakten verfahrensmäßige Anforderungen entnehmen. Diese Untersuchung beschränkt sich auf Entscheidungen der hoheitlichen Verwaltung. Ausgespart werden daher Verfahren i m Rahmen der Fiskalverwaltung (ζ. B. das Beschaffungswesen der öffentlichen Hand) 82 . Zur Klarstellung sei weiter darauf hingewiesen, daß der Begriff des Verwaltungsverfahrens hier nicht auf solche Tätigkeiten der Behörde beschränkt wird, die ihrerseits unmittelbare Außenwirkung haben. Eine derartig einschränkende Auffassung w i r d zum Verwaltungsverfahrensbegriff i. S. v. § 9 V w V f G vertreten 88 . Überwiegend w i r d allerdings auch schon zu § 9 V w V f G die Ansicht geäußert, daß all diejenigen Maßnahmen und Verfahrenshandlungen zum Verwaltungsverfahren gehören, die die Entscheidung, auf die das Verfahren gerichtet ist, beeinflussen können. Dies gelte unabhängig davon, ob die Maßnahme ihrerseits unmittelbar nach außen wirke (Zeugenvernehmung, Gutachteneinholung) oder nur einen internen Vorgang betreffe (Weisung der übergeordneten Behörde, Anhörung anderer Behörden — mittel29 So: Pietzcker, W D S t R L 41 (1983), 193 (215); vgl. auch: Krause, H a n d lungsformen, S. 49; Bullinger, W D S t R L 30 (1972), 337 f. (Diskussionsbeitrag), Degenhart, DVB1. 1982, 872 (873, Fn. 15). 80 Hierzu u n d aUg. zu den Handlungsformen: Ossenbühl, JuS 1979, 681 (685). 81 BGH, N J W 1965, 1907 (1908 a.E.) — Buschkrugbrücke —. 32 Hierzu: Pietzcker, Staatsauftrag, S. 249 ff. u n d zuletzt: ders., N V w Z 1983, 121 (Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge). 33 Maurer, JuS 1976, 485 (496), allerdings kritisch zu dieser Definition; Eibert, B a y V B l . 1978, 496; vgl. Eichler, V w V f G , § 9 Erl. 1 (wenig differenzierend).

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

bare Außenwirkung —) 34 . Nur die letztere Ansicht erfaßt das Wesen des Verfahrens als eines Interaktionsprozesses, der auf die Herstellung einer Entscheidung abzielt 85 . Folgerungen können sich hier etwa für das Anhörungsrecht vor der beteiligten Behörde ergeben 36 . I I I . Beginn des Verfahrens

Für die Entscheidung, ob die verschiedenen verfahrensrechtlichen Regelungen (etwa: § 13 VwVfG, Beteiligung, §§ 28, 9 VwVfG, Anhörung, Akteneinsicht) Anwendung finden, ist der Beginn des Verwaltungsverfahrens maßgebend. Es ist also eine Abgrenzung zwischen bloß vorbereitenden Maßnahmen der Behörde und dem eigentlichen Verwaltungsverfahren zu treffen 87 . Hierbei ist zwischen antragsabhängigem Verfahren und dem Verfahren von Amts wegen zu unterscheiden (vgl. § 22 VwVfG). Bei ersterem beginnt das Verfahren m i t Eingang des Antrags bei der Behörde 38 . Hat ein Antrag hingegen bloß die Bedeutung einer Anregung, so gelten auch hier die Grundsätze des amtswegigen Verfahrens. Der „Antragsteller" hat zwar einen Anspruch auf Bescheidung seiner Eingabe 39 , jedoch ist hierdurch noch nicht das Verwaltungsverfahren hinsichtlich der „beantragten" Entscheidung eröffnet 40 . I n den Fällen, i n denen die Behörde ein Verfahren von Amts wegen durchführt, muß sie dessen Eröffnung eindeutig erklären 4 1 . Aus Grün34 Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 19 I ; Meyer ! Borgs, V w V f G , § 9, Rdn. 5; Bäumler, B a y V B l . 1978, 492 (495); Schmidt-Aßmann, Jura 1979, 505 (513); Kopp, V w V f G , § 9, Rdn. 17; ders., D Ö V 1980, 504 (507 f.); Obermayer, FS Boorberg Verlag, S. 111 (112); Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 9, Rdn. 10—12. 35 Vgl. Meyer/Borgs, V w V f G , § 9, Rdn. 3; Schmidt-Aßmann (o. Fn. 34), S. 513. 36 Hierzu: Kopp, D Ö V 1980, 504 (507 f.); ders., V w V f G , § 9, Rdn. 18 u n d 21 (er bejaht das Anhörungsrecht vor der beteiligten Behörde, w e n n deren Stellungnahme bindend ist); ähnlich: Finkelnburg / Lässig, V w V f G , § 9, Rdn. 14; anders: Ule / Laubinger (o. Fn. 34), § 19 I a.E. (Anhörung v o r entscheidender Behörde). 37 Vgl. Finkelnburg / Lässig, V w V f G , § 9, Rdn. 17—19. 38 Meyer / Borgs, V w V f G , § 9, Rdn. 9; Finkelnburg / Lässig (o. Fn. 37), § 9, Rd. 18; Badura, i n : Erichsen / Martens, § 39 I I ; Clausen, i n : Knack, V w V f G , § 22, Rdn. 3.2; Kopp, V w V f G , § 22, Rdn. 10; Wolff / Bachof I I I , § 156, Rdn. 32; Maurer, VerwR, § 19, Rdn. 16; Martens, JuS 1978, 99; B V e r w G E 9, 219 (220). 39 Wolff /Bachof I I I , § 156, Rdn. 55; Forsthoff, VerwR, S. 188; Gierth, D Ö V 1977, 761 (Bescheidungsanspruch aufgrund A r t . 17 GG); Weides, Verwaltungsverfahren, S. 35. 40 Meyer/Borgs, V w V f G , § 22, Rdn. 2; Clausen, i n : Knack, V w V f G , § 22, Rdn. 3.2; Wolff /Bachof I I I , § 156, Rdn. 32 a.E.; a.A. Martens, JuS 1978, 99. 41 Kopp, V w V f G , § 22, Rdn. 9; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 20 I 1.; Martens, JuS 1978, 99 (100).

Α. Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensrecht

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den der K l a r h e i t über das Bestehen eines Verfahrensrechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten 4 2 genügt hierfür nicht jeder nach außen gerichtete A k t der Behörde 4 3 , sondern erforderlich ist eine ausdrückliche M i t t e i l u n g an die Verfahrensbeteiligten 4 4 . I V . Verfahrensrecht — Verfahrensrechte — materielles Redit

Der Unterschied zwischen Verfahrensrecht(en) und materiellem(n) Recht(en) w i r d i m Rahmen dieser Untersuchung spätestens i m Zusammenhang m i t den Rechtsfolgen v o n Verfahrensfehlern (§§ 46 V w V f G , 44 a VwGO, 155 a—c BBauG) Bedeutung erlangen. E r ist aber auch grundlegend f ü r das gesamte Verständnis des Grundrechtsbezugs des Verwaltungsverfahrens. Es ist allgemein bekannt, daß Verwaltungsverfahrensrecht und materielles Verwaltungsrecht nicht i n gleicher Weise abzugrenzen sind wie materielles Recht u n d Prozeßrecht. Hierauf hat Bettermann 45 unter Verwendung der Kategorien „Verhaltensnorm" und „Urteilsnorm" aufmerksam gemacht. F ü r den Richter ist das materielle Recht bloß ein Beurteilungsmaßstab f ü r das Verhalten der Parteien, die sich nach diesen materiellen Normen auszurichten haben. Das Prozeßrecht h i n gegen ist auch f ü r den Richter Verhaltensnorm. Die Abgrenzung z w i schen materiellem- u n d Prozeßrecht erfolgt also aus der Sicht des Richters, u n d zwar danach, ob die N o r m f ü r i h n Urteils- oder Verhaltensmaßstab ist. Anders als der Richter, der über den Parteien steht u n d einen fremden Rechtsstreit entscheidet, ist die Behörde i m Verwaltungsverfahren 42 Z u m Verfahrensrechtsverhältnis: Martens (o. Fn.41), S. 100; Meyer! Borgs, VwVfG, § 9, Rdn. 5; Erichsen / Martens, Allg. VerwR, § 10 I I , S. 123 und 130; Wolff / Bachof I I I , § 156, Rdn. 18; eingehend: Häberle, Verwaltungsrechtsverhältnis, S. 248 (254); Neuser, Diss., S. 88, lehnt es ab, von einem eigenständigen VerwaltungsverfahrensrechtsVerhältnis zu sprechen; er hält vielmehr die verfahrensrechtlichen Beziehungen zwischen Bürger und Behörde (zu ihnen gehören etwa die „subjektiven Rechte auf Akteneinsicht, Anhörung, schriftliche Begründung", S. 86 Fn. 28) für einen Aspekt des gleichen Rechtsverhältniskomplexes. F ü r die hier erörterte Frage des Verfahrensbeginns geht es aber gerade u m die K l a r h e i t über die genannten V e r fahrensrechte. A u f die Bezeichnung als Rechtsverhältnis k o m m t es also nicht an. Z u r Bedeutung des Zeitpunkts, zu dem das Verwaltungsverfahren beginnt, vgl. v. Wulffen, i n : Schroeder-Printzen, SGB X , § 18 Anm. 7. 48 So: Meyer I Borgs, V w V f G , § 9, Rdn. 11. 44 Martens (o. Fn. 41), S. 100; Ule / Laubinger (o. Fn. 41), § 20 I 1; Kopp, V w V f G , § 22, Rdn. 8; die Gegenansicht von Finkelnburg / Lässig, V w V f G , § 9, Rdn. 19 und Weides, Verwaltungsverfahren, S. 35, läßt das Recht der Beteiligten außer acht, von Anfang an ihre Verfahrensrechte geltend zu machen. 45 Bettermann, Gedächtnisschrift für W. Jellinek, S. 361 (363 f.); ders., W D S t R L 17, 118 (120); Bettermann n i m m t seinerseits Bezug auf James Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, S. 227 ff.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

„zugleich Partei und entscheidende Instanz" 4 6 . „Jede Norm des Verwaltungsrechts ist für die Verwaltungsbehörde Verhaltensnorm, nicht Beurteilungsnorm 47 . " Es sind verschiedene Versuche unternommen worden, ein K r i t e r i u m für die Abgrenzung zwischen Verwaltungsverfahrensrecht und materiellem Verwaltungsrecht zu finden 48 . A u f eine Darstellung kann an dieser Stelle verzichtet werden. I m Ergebnis ist festzuhalten, daß eine exakte begriffliche Abschichtung der beiden Rechtsmaterien nicht gelungen ist und i m Sinne einer allgemeingültigen Definition wohl auch nicht gelingen kann 4 9 . Angesichts dieser Lage verzichtet Bettermann auf eine Definition und begnügt sich m i t einer „Umschreibung des Verwaltungsverfahrens und seines Rechts". Hierzu sollen Regelungen gehören über „das Zustandekommen, die Form und Bekanntmachung, deren Vollzug, die Anfechtung und Änderung von Entscheidungen der Verwaltungsbehörden sowie deren Kontrolle" 5 0 . Eine derartige Aufzählung liefert natürlich keine Begründung für die Einordnung umstrittener Institute (wie etwa der Widerruf und die Rücknahme von Verwaltungsakten) 51 . I m Zusammenhang mit Fragen der Gesetzgebungskompetenz und der Zustimmungspflichtigkeit nach Art. 841 GG w i r d man ohnehin einer pragmatischen Lösung den Vorzug geben vor einer abstrakt-begrifflichen Interpretation 5 2 . Andererseits genügt zu heuristischen Zwecken eine Umschreibung des Gegenstandes. Insofern ist die Abgrenzungsformel von M e r k l brauchbar, der zwischen Weg (Verfahrensrecht) und Ziel (materielles Recht) unterscheidet 58 . Gleiches t r i f f t auf Wendungen zu, nach denen „Verfahrens46

Badura, i n : Erichsen / Martens, Allg. VerwR, § 37 I. Bettermann, W D S t R L 17, 118 (120 a.E.). 48 Übersicht bei: Finkelnburg / Lässig, V w V f G , vor § 9, Rdn. 3—12; Neuser, Diss., S. 75 ff.; grundlegend: Bettermann (o. Fn. 47), S. 121 ff. 49 Vgl. Haueisen, DVB1. 1962, 881 (885): „ . . . m.E. nicht möglich, das V e r waltungsverfahrensrecht aus dem materiellen Recht auszuscheiden".; ders., N J W 1960, 1881 (1883 Fn. 27); vgl. auch BVerwG, VRspr. 19 (1968), 438 (442) — Verfahren i.S.v. § 11 I I E n W G schließt A n w e n d u n g materieller Vorschriften ein —. 50 Bettermann (o. Fn. 47), S. 121 f.; i h m folgend: Spanner, 43. D J T (Gutachten), S. 29; vgl. auch Haueisen, D Ö V 1973, 653; Neuser, Diss., S. 10 ff.; v.a. die Enumeration verwaltungsverfahrensrechtlicher Institute bei Finkelnburg / Lässig, V w V f G , vor § 9, Rdn. 12. 61 Z u m Streitstand vgl. Neuser, Diss., S. 90 ff. (m.w.N. i n Fn. 41). 52 So überlegt Rietdorf, D Ö V 1960, 614 (616), i m Zusammenhang m i t der Gesetzgebungskompetenz, ob das „Grenzgebiet" der Rücknahme u n d des W i derrufs von Verwaltungsakten ein geeigneter Bestandteil eines Verwaltungsverfahrensgesetzes sein könne. Auch Bettermann, W D S t R L 17, 118 (129 a.E.), wendet sich gegen eine „apriorisch-logische" Interpretation des Verwaltungsverfahrensbegriffs i n A r t . 84 GG. 47

Α. Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsverfahrensrecht

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recht" diejenigen Vorschriften meint, die den „Erzeugungsweg von Rechtsakten" 54 bzw. die „ A r t und Weise" des Behördenhandelns 55 regeln. Zur weiteren Klärung sei noch auf folgendes hingewiesen: Das „Verfahren" wurde oben als eine planvolle und zweckmäßige Ordnung von verschiedenen Handlungen bezeichnet, deren Ziel es ist, eine Entscheidung hervorzubringen. Dieser Verfahrensbegriff enthält ein finales Merkmal. Ein Verfahren ist daher schon begrifflich nie Selbstzweck, sondern M i t t e l zum Zweck, nämlich zum Hervorbringen einer Entscheidung. I n dieser Mittel-Zweck-Relation kommt die Unterscheidung von formellem und materiellem Recht bzw. von formellen und materiellen subjektiven Rechten zum Ausdruck. W i l l man den Unterschied zwischen formellen und materiellen Rechten herausarbeiten, muß zunächst Klarheit über den Begriff des „subjektiven Rechts" herrschen. Eine Auseinandersetzung mit diesem Begriff w i r d erst an späterer Stelle erfolgen 58 . U m dem nicht vorzugreifen, sei hier lediglich festgestellt: Ein subjektives Recht ist seinem Inhalt nach ein „Verlangendürfen", d.h. die Befugnis eines Rechtssubjekts, von einem anderen Rechtssubjekt ein Tun, Dulden oder Unterlassen zu verlangen 57 . Seinem Zweck nach dient es der Befriedigung menschlicher Interessen 58 . U m zu klären, ob es sich um ein formelles oder materielles subjektives Recht handelt, kommt es auf das Verhältnis zwischen dem Recht und dem dadurch geschützten Interesse an. Nach Bühler stehen die formellen Rechte „zu dem Interesse, bei dessen Verfolgung sie geltendgemacht werden, etwa i n demselben Verhältnis wie der zivilprozessuale Rechtsschutzanspruch zu dem geltendgemachten materiellen Recht" 59 Rechtsschutz w i r d nicht u m seiner selbst w i l l e n gesucht, sondern zu dem Zweck der Befriedigung faktischer Interessen. Das rechtliche Gehör w i r d nicht u m seiner selbst willen ausgeübt, sondern zu dem Zweck der Durchsetzung des eingeklagten Anspruchs. Der Anspruch auf recht53 Merkl, Allg. VerwR, S. 213; ebenso Antoniolli, Allg. VerwR, § 15 I 1 (S. 222); auch Franz Becker, Das allg. Verwaltungsverfahren, S. 17; als zu ungenau kritisieren diese Formel: Bettermann (o. Fn. 52), S. 121; Neuser, Diss., S. 81; Finkelnburg / Lässig, V w V f G , v o r § 9, Rdn. 9. 54 Merkl, Allg. VerwR, S. 214 a.E. (auch: „Erzeugungsregeln"); Herzog, W D S t R L 24, 183 (194) spricht v o n Spielregeln. 55 Maunz, i n : MDHSch, GG, A r t . 84, Rdn. 29; Badura, i n : Erichsen / Martens, Allg. VerwR, § 37 I. 58 Vgl. unten 4. Kap. Β . I. 57 So: Thoma, i n : HdbDStR I I , S. 616; Bühler, Subjektive Rechte, S. 11; Erichsen / Martens, A l l g . VerwR, § 10 I I 5; Forsthoff, Allg. VerwR, S. 184 f.; Henke, D Ö V 1980, 621 (622 r. Sp.). 58 Vgl. die Definition nach der sog. Kombinationstheorie: Bachof, i n : GS f ü r Jellinek, S. 287 (292). 59 Bühler (o. Fn. 57), S. 161.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

liches Gehör w i r d also deshalb „formell" genannt, w e i l er im Verhältnis zu einem dahinter liegenden Anspruch begriffen wird, dessen Verwirklichung das geschützte Interesse unmittelbar befriedigt. Kennzeichnend für den Unterschied zwischen formellem und materiellem Recht ist daher ihre mehr oder weniger enge Beziehung zu ein und demselben faktischen Interesse. Eines der Rechte w i r d deshalb „materiell" genannt, weil seine Verwirklichung im Verhältnis zu der Verwirklichung des anderen Rechts unmittelbar der Befriedigung des geschützten Interesses dient. Wegen des bloß mittelbaren Zusammenhangs w i r d das andere Recht „formell" genannt. Es ist wichtig zu erkennen, daß die Qualifizierungen „formell-materiell" keine absoluten Kategorien sind, sondern relative. Die Bezeichnung „formell-materiell" setzt immer ein Verhältnis zwischen einem konkreten faktischen Interesse und verschiedenen Rechten voraus, die der Befriedigung dieses Interesses zu dienen bestimmt sind. Ein Recht kann daher nur im Verhältnis zu einem anderen und i n Beziehung zu einem bestimmten Interesse als formell oder materiell bezeichnet werden 60 . Ist man sich bewußt, daß es sich u m relative und nicht absolute Kategorien handelt, entgeht man der Gefahr, die Begriffe „materiell und formell" als Ausdruck eines allgemeinen Wertgefälles mißzuverstehen 61 . Die formellen Rechte können nicht generell als „Formelk r a m " 6 2 abgetan werden. Ihre Bedeutung erschließt sich erst i m jeweiligen Einzelfall, wenn man ihr Verhältnis zu den faktischen Interessen des Rechtsträgers untersucht. Hier hat letztlich eine Wertung zu erfolgen, die durchaus zum Ergebnis haben kann, daß die Durchsetzung eines vermeintlich formellen Rechts Selbstzweck ist, d. h. daß sie einem eigenständigen faktischen Interesse dient. Zur Verdeutlichung sei auf das Geltendmachen des Akteneinsichtsrechts während eines behördlichen Genehmigungsverfahrens einerseits und zum Zwecke der Einsichtnahme i n die Personalakte andererseits hingewiesen 63 . I m ersten F a l l dient das Recht dazu, auf eine rechtmäßige Entscheidung über die Genehmigung hinzuwirken, so daß die hiervon betroffenen Rechtsgüter nicht verletzt werden. Die Durchsetzung des Akten60

Vgl. zum Vorstehenden: Bachof, Klage, S. 70 f. V o r dieser Gefahr w a r n t nicht zu Unrecht: Bettermann, i n : FS f ü r H u ber, S. 25 (34), er spricht sich dafür aus, anstelle der Begriffe „formell u n d materiell" zwischen Produktion u n d Produkt des Staatsakts, „zwischen dem (dynamischen) Vorgang der Rechtsetzung, Regelung oder Urteilsfindung u n d dem (statischen) Ergebnis: dem Rechtsakt, dem Verwaltungsakt, dem Richterspruch" zu unterscheiden. 152 Ebenda. 63 Vgl. Bachof, Klage, S. 70. 61

Β. Funktionen des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

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einsichtsrechts dient nur mittelbar dem geschützten Interesse. Deshalb handelt es sich u m ein formelles Recht. I m anderen Fall ist die Einsichtnahme i n die Akten, d. h. die Erlangung der Information, Selbstzweck. Die Akteneinsicht dient nicht als Grundlage für sachliche Einwendungen innerhalb eines Verfahrens. Der Zweck des Rechts erfüllt sich vielmehr mit seiner Geltendmachung. Insofern ist das Akteneinsichtsrecht ein materielles Recht 64 .

B. F u n k t i o n e n des Verwaltungsverfahrens I . Begriff der Funktion

„Eine Funktion ist, umgangssprachlich ausgedrückt, eine Leistung für etwas, und sie kann entweder empirisch beobachtet oder normativ postuliert (zugeschrieben) werden 1 ." Diese knappe Definition von Renate Mayntz bringt den (hier bedeutsamen) Unterschied zwischen sozialwissenschaftlichem und juristischem Funktionsbegriff zum Ausdruck 2 . I n der Soziologie versteht man unter Funktion die objektiv erkennbaren Konsequenzen eines sozialen Elements, hier also die beobachtbaren Leistungen des Verwaltungsverfahrens 3 . Eine soziologische funktionale Analyse geht also von einem bestimmten Element aus, um die von diesem bewirkten Folgen für ein System zu untersuchen 4 . Demgegenüber w i r d der Funktionsbegriff i m juristischen Sprachgebrauch i m Sinne von Ziel und Zweck verstanden. Nicht die objektiv beobachtbaren Konsequenzen eines sozialen Elements sind gemeint, sondern die intendierten, dem Element zugeschriebenen Leistungen 5 . I n diesem Sinn bedeutet für Krawietz „Funktion einerseits Tätigkeit als die auf die Erreichung eines bestimmten Zwecks gerichtete Verrichtung, andererseits aber auch die Zweckbestimmimg dieser Tätigkeit als solche, die m i t einer Tätigkeit zu erfüllende Aufgabe und die i n der Erfüllung dieser Aufgabe liegende Leistung 84

Z u weiteren Fällen, i n denen die Einhaltung der „Verfahrensvorschriften" Selbstzweck ist, vgl. unten 4. Kap. Β. I I . 2. b), 1 Mayntz, Soziologie, S. 34. 2 Hierzu: Luhmann, AöR 1969, 1 (2 u n d 7 ff.). 3 Hartfiel, Wörterbuch der Soziologie, Stichw o r t : F u n k t i o n ; Schünemann, Sozialwissenschaften, S. 54. 4 Vgl. Luhmann, Legitimation, S. 6 f.; Hartfiel (o. Fn. 3); zum Funktionsbegriff bei Luhmann auch: Pfeifer, Untersuchungsgrundsatz, S. 26. δ Mayntz (o. Fn. 1), S. 34. 6 Krawietz, Das positive Recht, S. 39 (Hervorheb. i m Original); vgl. Eibert, Diss., S. 4 f.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

Diese Unterscheidung muß man i m Auge haben, wenn man nach den Funktionen des Verwaltungsverfahrens fragt. Wichtig scheint vor allem, daß der soziologischen Funktionsanalyse ein fester, vorgefundener Gegenstand zugrundeliegt Sie setzt also einen bestimmten Begriff des Verwaltungsverfahrens voraus und klärt über dessen Systemleistungen auf 7 . Bei diesem Ansatz ist es nicht möglich, über die wünschbaren oder gar notwendigen Leistungen des Verwaltungsverfahrens und eine deshalb erforderliche Änderung der Verfahrensausgestaltung nachzudenken 8 . Gerade dies scheint aber geboten, wenn man erkennt, daß die anderen staatlichen Organe die ihnen zugedachten Funktionen (teilweise) nicht erfüllen. I m folgenden soll daher die intendierte Zweckbestimmung des Verwaltungsverfahrens herausgearbeitet werden, wobei auch auf die verfahrensmäßigen Bedingungen zur Zweckerreichung eingegangen werden soll, u m einen Maßstab dafür zu erhalten, inwieweit das Verwaltungsverfahren überhaupt geeignet ist, die verschiedenen Funktionen zu erfüllen. Von der Eignung her ergibt sich der Rückschluß auf die dem Verwaltungsverfahren legitimerweise zuzuschreibenden Funktionen. I I . Die Verfahrenstheorie Luhmanns

Läßt man die unterschiedlichen Funktionsbegriffe nicht außer acht, erscheint es sinnvoll, die sozialwissenschaftliche Analyse von Niklas Luhmann9 i n diese Untersuchung miteinzubeziehen. Sie kann Aufschluß über die von verschiedenen Verfahren (Luhmann untersucht das Gerichtsverfahren, das Verfahren der politischen Wahl, das Gesetzgebungs- und das Verwaltungsverfahren) tatsächlich zu erbringenden Leistungen geben. Luhmanns Verfahrenstheorie ist Teil seiner Gesellschaftstheorie. Diese Systemtheorie begreift alle sozialen Erscheinungen (eben auch Verfahren) als Systeme, d . h . als Sinnzusammenhänge von sozialen Handlungen, die aufeinander verweisen und sich von einer Umwelt nicht dazugehöriger Handlungen abgrenzen lassen 10 . Die Leistung sol7 Vgl. Luhmann, Legitimation, S. 6: „Funktionale Analyse ist eine Technik der Entdeckung schon gelöster Probleme", u n d S. 7: „Es ging diesem Buch also nicht darum, die I n s t i t u t i o n des Verfahrens durch Nachweis einer F u n k t i o n zu »rechtfertigen 4 ; es ging u m ein Aufdecken des Problems, das sie l ö s t . . . " ; zum systemtheoretischen Ansatz Luhmanns, S. 41. 8 Vgl. Raiser, Rechtssoziologie, S. 89 a.E. 9 Luhmann, Legitimation durch Verfahren; vgl. hierzu: Schünemann, Sozialwissenschaften, S. 53 ff.; Raiser, Rechtssoziologie, S. 81 ff. (insbes. S. 85 ff.); Esser, Vorverständnis, S. 28 f. u. S. 205 ff.; Zippelius, FS f ü r Larenz, S. 293 ff.; Pfeifer, Untersuchungsgrundsatz, S. 25 ff. u. durchgehend.

Β. Funktionen des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

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eher sozialen Systeme bestehe i n der „Reduktion von Komplexität", die dem einzelnen eine sinnvolle Orientierung des Handelns ermögliche. Diese Reduktion sei notwendig, weil die faktisch möglichen Verhaltensweisen des Menschen unendlich und unüberblickbar seien. Die Reduktion dieser Komplexität der Umwelt werde dadurch erreicht, daß jedes System nur einen Ausschnitt der Weltkomplexität erfasse. Bei systemeigenen Handeln blieben daher nur noch wenige Handlungsmöglichkeiten offen 11 . Luhmann ist der Frage nachgegangen, ob staatliche Entscheidungen durch Verfahren legitimiert werden. Um Mißverständnisse zu vermeiden, ist folgende begriffliche Präzisierung erforderlich. Verfahren ist bei Luhmann nicht identisch m i t dem Entscheidungsprozeß, sondern ein soziales System, eine „Sinnverbundenheit faktischen Handelns" 12 , kurz: ein Interaktionssystem 18 . Unter Legitimation versteht Luhmann die Bereitschaft der Betroffenen, die Entscheidung unabhängig von ihrem Inhalt und aus welchen Gründen auch immer anzunehmen. Dieses Akzeptieren beruhe weniger auf einer subjektiv motivierten Überzeugung von der Richtigkeit, Gerechtigkeit oder Wahrheit des Entscheidungsinhalts (realer Konsens), sondern auf einem Lernprozeß innerhalb des sozialen Systems, wodurch der einzelne seine abweichenden Entscheidungserwartungen umstrukturiere und die Entscheidung seinem zukünftigen Handeln zugrundelege 14 . Diese Funktion (Abnahme der Entscheidung) erfülle das Verfahren durch eine Verstrickung des einzelnen i n ein Rollenspiel 15 . Der Verfahrensbeteiligte werde i n einen Kommunikationsprozeß eingebunden, i n dem er durch eigene Beiträge und durch Reagieren auf Beiträge der anderen Beteiligten an der Erarbeitung der Entscheidungsprämissen mitwirke. I m Lauf des Verfahrens reduzierten sich die Handlungsmöglichkeiten der Beteiligten immer mehr. Die allgemeine Unzufriedenheit, die zu dem Verfahren geführt habe, werde auf wenige Streitpunkte spezifiziert. Das Einlassen auf das Verfahren und die Konzentration des Protestes auf wenige Streitpunkte bewirke eine Selbstisolation, die es auch der unterlegenen Partei unmöglich mache, weiter gegen die Entscheidung zu opponieren. Hierfür sorgten letztlich soziale Mechanismen (Statusverlust des A b weichenden, er werde zum Sonderling, zum Querulanten) 16 . 10 Luhmann Legitimation, S. 3 u. 41 u. V o r w o r t ( V I I ) ; vgl. Schünemann (o. Fn. 9), S. 54; Raiser (ο. Fn. 9), S. 81; Zippelius (o. Fn. 9), S. 293 f. 11 Luhmann, Legitimation, S. 41. 12 Vorwort VII. 13 S. 3 u. 37. 14 S. 32—35; S. 116—120. 15 S. 87. 16 S. 114—120; S. 44 f.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

Die vorstehend geschilderten Legitimationsleistungen hat Luhmann anhand des Gerichtsverfahrens entwickelt, wobei das zivilprozessuale Verfahren (Verhandlungsmaxime) i m Vordergrund gestanden haben mag 17 . Hiervon weiche die Legitimationsleistung des Gesetzgebungsverfahrens ab. Luhmann weist nochmals darauf hin, daß das Verfahren nicht identisch sei m i t dem Entscheidungsprozeß 18 . Die Entscheidungssituation i m Gesetzgebungsverfahren sei gekennzeichnet durch eine sehr hohe Komplexität. U m diese Komplexität überhaupt reduzieren zu können, sei es notwendig, auf informale Kontaktsysteme und die Arbeit i n kleineren Gremien auszuweichen und die Abhängigkeit von fremden Informationen zu akzeptieren 19 . Die öffentlichen Plenarsitzungen hätten nur insofern eine Bedeutung für den Entscheidungsprozeß, als die Entscheidungsgründe hier vor der Öffentlichkeit vertreten werden müßten 20 . Legitimation könne das Gesetzgebungsverfahren natürlich nicht durch eine rollenmäßige Beteiligung der betroffenen Bürger bewirken. Vielmehr werde ein „Mechanismus symbolischer Identifikation" ausgelöst. Durch die Darstellung des Entscheidungsprozesses i n der Zeit werde der Zuschauer „ i n Geschichten hineingezogen", erlebe er ein dramatisches Geschehen mit, bei dem er ähnlich wie i n einer Rolle i n einen Lern- und Sozialisierungsprozeß verstrickt werde 21 . Luhmann untersucht auch die Legitimationsleistungen des Verwaltungsverfahrens. Kennzeichen des Verwaltungsverfahrens sei es, daß es eine „unvorstellbare Komplexität der Probleme" zu bewältigen habe 22 . Deshalb sei ein möglichst rationelles Verfahren erforderlich, bei dem „möglichst viel Information erfaßt, möglichst viel Alternativen abgewogen und doch die Entscheidungen möglichst rasch getroffen werden" 2 3 . Eine solche rationelle Problemverarbeitung werde aber „kaum eine Form annehmen können, die zugleich ein Optimum an werbender Wirkung erbringt und dem Bürger das Gefühl des Beteiligtseins an einer Sache vermittelt". Deshalb sei dem Verwaltungsverfahren keine legitimierende Funktion abzuverlangen 24 . 17 Luhmann, Legitimation, S. 58, weist auf die Besonderheiten des V e r waltungsgerichtsprozesses h i n ; kritisch zur Verabsolutierung der Verhandlungsmaxime: Esser, Vorverständnis, S. 209. 18 Legitimation, S. 174 f. 19 S. 186—189. 20 S. 190; diesen Rückkopplungseffekt der Begründung leugnet L u h m a n n bei Verwaltungsentscheidungen: S. 214 f. 21 S. 194 f. 22 S. 203. 23 S. 206. 24 S. 207.

Β. Funktionen des Verwaltungs erfahr ens

33

Bei final programmiertem Verwaltungshandeln sei eine Legitimationswirkung schon deshalb nicht möglich, w e i l sich die Verwaltung mit dem aufgegebenen Zweck identifizieren müsse und deshalb nicht die zweckneutrale Haltung eines Richters einnehmen könne 25 . Bei konditional programmiertem Handeln der Verwaltung sei der Entscheidende durch die detaillierten Vorentscheidungen des Gesetzes zwar von der Verantwortung für das Erreichen bestimmter Zwecke weitestgehend befreit. Trotz dieser neutralen Position der Behörde bestehe noch ein wesentlicher Unterschied zum Gerichtsverfahren. Die konditional programmierten Entscheidungsprozesse der Verwaltung liefen i n der Regel enttäuschungsfrei ab („Man beantragt eine Rente und erhält eine Rente."). Bei dieser Sachlage mache es keinen Sinn, das Verwaltungsverfahren m i t legitimierenden Funktionen der Enttäuschungsbewältigung zu belasten 26 . Faßt man Luhmanns zuhalten:

Untersuchung zusammen, so ist folgendes fest-

— Verfahren (auch Verwaltungsverfahren) haben das Ziel ( = Funktion i m juristischen Sprachgebrauch), richtige Entscheidungen zu erarbeiteni 27 . Sie können aber nicht gewährleisten, daß stets das richtige Ergebnis gefunden w i r d : „ E i n System, das die Entscheidbarkeit aller aufgeworfenen Probleme garantieren muß, kann nicht zugleich die Richtigkeit der Entscheidimg garantieren 28 ." Die Funktion (im Sinne von tatsächlicher Leistung) des Verfahrens kann daher nur darin bestehen, „Reduktion von Komplexität intersubjektiv übertragbar zu machen — sei es m i t Hilfe (evidenter) Wahrheit, sei es durch Bildung legitimer Macht zur Entscheidung" 29 . — Legitimation (Abnahme der Entscheidung) w i r d erreicht durch „Aspekte des sozialen Verhaltens, durch symbolisch-expressives Handeln, das die Beteiligten i n implizierte Rollen (Gerichtsverfahren), die Nichtbeteiligten durch dramatische Darstellung des Verfahrens (Gesetzgebung) i n seinen Sinn einbezieht und sie alle den Reduktionsprozeß aktiv oder symbolisch vermittelt m i t vollziehen läßt" 8 0 . 25 S. 208; bei f i n a l programmiertem Verwaltungshandeln wäre m.E. eher an eine dem Gesetzgebungsverfahren vergleichbare Legitimationsleistung zu denken gewesen. 26 S. 210 f. 27 S. 17 a.E.; S. 223 u. 225, S. 24, S. 184. 2e S. 21. 29 S. 26; zur F u n k t i o n von Wahrheit: S. 22 ff. 80 S. 224; zur „heimlichen Theorie des Verfahrens": Verstrickung des einzelnen i n ein Rollenspiel, S. 87.

3 Held

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

— Das Verwaltungsverfahren ist von legitimierenden Funktionen zugunsten einer rationalen Problembearbeitung „weitestgehend" zu entlasten. Verwaltung ist zu trennen einerseits von der Politik (Gesetzgebung), andererseits von der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die ihrerseits den Bedarf an Legitimation erfüllen müssen 31 . Erbringt die Politik nicht die geforderte Legitimationsleistung und Konsensbeschaffung und ist das Verwaltungsverfahren andererseits besonders enttäuschungsanfällig (vgl. den Interessenwiderstreit zwischen Adressat und Drittbetroffenen), so können auch für Verwaltungsverfahren legitimierende Funktionen vorgesehen werden 32 . — Kritisch anzumerken ist, daß Luhmann die Legitimationsleistung des Verfahrens unabhängig vom Inhalt der Entscheidung entwikkelt 3 3 . Akzeptanz (Abnahme) der konkreten Entscheidung setzt eine generelle Anerkennung des Verfahrens voraus 34 . Diese generelle Anerkennung ist aber auf die Dauer abhängig vom Inhalt, d. h. von der Qualität der Entscheidungen 85 . Das Verfahren der Entscheidungsbildung hat sich daher u m einen allgemeinen Konsens zu bemühen, dies u m so mehr, wenn die Behörde einen eigenen Entscheidungsspielraum hat 3 6 .

I I I . Gewährleistung sachlich richtiger Entscheidungen

1. Rechtmäßigkeit

und Gerechtigkeit

(Art

20 III GG)

Das BVerfG hat die Funktion von Verfahren und Verfahrensrecht umschrieben als die „Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickpunkt richtiger, aber darüber hinaus auch i m Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen" 37 . Wenn das BVerfG jenseits der Gesetzmäßigkeit einer Entscheidung noch gesondert deren Gerechtigkeit verlangt, spricht es i m Zusammenhang m i t der Verwaltung die31 S. 216; zur funktionalen Differenzierung von P o l i t i k u n d V e r w a l t u n g : S. 183 f. 82 S. 209 u. 217. 38 Z u r Trennung von Verfahren u n d Entscheidungsprozeß: S. 174 f. u. V o r wort VII. 84 S. 30 f. 30 Vgl. hierzu die K r i t i k von Zippelius (o. Fn. 9), S. 297; Esser, Vorverständnis, S. 213 f.; i m V o r w o r t zur Neuauflage, S. 5, erkennt Luhmann die Bedeutung des Entscheidungsinhalts u n d der tragenden Argumente an. I h m ist zuzustimmen, w e n n er die generelle Anerkennung des Verfahrens dann gefährdet sieht, w e n n dieses unerträgliche Entscheidungen produziert. 36 Auch Luhmann, Legitimation, S. 208 f., S. 214, sieht den Bedarf an k o n kretem Konsens unter den Betroffenen. 37 BVerfGE 42, 64 (73); E 46, 325 (333); E 52, 131 (153); E 53, 30 (74) — Sondervotum —.

Β . Funktionen des Verwaltungsverfahr ens

35

jenigen Verfahren an, die den Entscheidungsprozeß bei der Ausfüllung exekutivischer Gestaltungsspielräume (Ermessen, Beurteilungsspielraum, Planung) steuern. Hier genügt es nicht, daß sich die gefundene Entscheidung innerhalb des gesetzlich zulässigen Rahmens bewegt. Sie muß vielmehr die gerechteste Interessenabwägung darstellen. Diese Funktion des Verwaltungsverfahrens, materielle Richtigkeit und Gerechtigkeit der Entscheidung zu gewährleisten, ist unmittelbare Folge der verfassungsmäßigen Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 I I I GG) 88 . 2. Sachliche Richtigkeit Zum Teil w i r d die Funktion des Verwaltungsverfahrens i n der Herbeiführung einer „ i n der Sache richtigen Entscheidung" gesehen3®. Diese Formulierung bringt die Sachbezogenheit des Verwaltungshandelns zum Ausdruck und betont dadurch den Unterschied zwischen behördlicher und gerichtlicher Entscheidungsfindung. Die unterschiedliche Zweckrichtung i m Handeln der Verwaltung und der Verwaltungsgerichtsbarkeit war Thema der Augsburger Staatsrechtslehrertagung 197540. Beide Referenten stimmen darin überein, daß das Verwaltungshandeln von der Verwirklichung der Verwaltungszwecke her zu verstehen ist und daher nicht ausschließlich als Rechtsanwendung 41 . Diese ausschließliche Orientierung am Recht ist wiederum Kennzeichen der richterlichen Entscheidungsfindung i m Wege der Nachprüfung der Verwaltungsentscheidung 42 . Die Gegenüberstellung von 88 Kopp, Verfassungsrecht, S. 54; F. Becker, Verwaltungsverfahren, S. 38; Berg, Verwaltungsrechtliche Entscheidung, S. 17 u. 245; vgl. auch die Nachweise i n Fn. 39. 89 Kopp, Verfassungsrecht, S.83 (Fn.204 a.E.); ders., BayVBl. 1980, 97 (101, 1. Sp.) — Betroffenenbeteiligung sorgt neben Angemessenheit f ü r sachliche Richtigkeit der Entscheidung — ; Maurer, A l l . VerwR, § 19, Rdn. 8: „ D e n n durch die Beachtung v o n Verfahrensregelungen soll die Gewinnung von rechtlich einwandfreien u n d sachlich angemessenen Entscheidungen gewährleistet werden"; Ossenbühl, D Ö V 1964, 511 (516 r. Sp.) — nicht n u r auf die „materielle Richtigkeit" der Entscheidung abstellen — ; Schmitt Glaeser, W D S t R L 31 (1973), 179 (188) — Partizipation zur „Effektuierung der Sachrichtigkeit von Entscheidungen" — ; Spanner, Gutachten f ü r 43. DJT, S. 43 („sachlich u n d rechtlich zutreffende Entscheidung"); Badura, D Ö V 1968, 446 (454 1. Sp.) — Verwaltungsverfahren als Voraussetzung f ü r Sachrichtigkeit — ; Neuser, Diss., S. 23; Eibert, Diss., S. 9 f. u n d S. 18 f. (m.w.N.); Berg, Die Verw. 1976, 161 (168). 40 Scholz u. Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverantwortung u n d V e r w a l tungsgerichtsbarkeit, W D S t R L 34 (1976), 145 u. 221. 41 Scholz (o. Fn. 40), S. 152: „ V e r w a l t u n g ist vielmehr V e r w i r k l i c h u n g von Staatszwecken rechtlicher w i e außerrechtlicher A r t " . Schmidt-Aßmann (o. Fn. 40), S. 229: „ V e r w a l t u n g als System zur tagtäglichen V e r w i r k l i c h u n g der 4 sozialstaatlichen Verfassung, als »Arbeit u n d Leistung . . . " . 48 Scholz (o. Fn. 40)s S. 1551; Schmidt-Aßmann (o. Fn. 40), S. 234.

3*

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

Verwaltungshandeln als Verwirklichung des Gemeinwohls (oder der Verwaltungszwecke) und Verwaltungsgerichtsbarkeit als einem Beurteilen der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns w i r d allgemein geteilt 4 8 . Die Erkenntnis einer eigenständigen Gemeinwohlkonkretisierung durch die Verwaltung vermag zu der Vorstellung verleiten, daß hier jenseits von gesetzlicher Bindung ein rechtlicher Freiraum der Verwaltung besteht 44 . Der Rechtsstaat kennt aber keine rechtsfreien Räume. Lediglich der Grad der rechtlichen Bindung kann unterschiedlich stark sein 45 . Die Eigenart des Verwaltungshandelns besteht vielmehr darin, daß es auf die „Gestaltung von Fakten" abzielt 48 . Bullinger hat diesen Umstand folgendermaßen umschrieben: „Die Verwaltung hat nicht primär die Aufgabe, Verfassungsprinzipien zu verwirklichen, sondern sie hat im Rahmen der Verfassung dafür zu sorgen, daß der Bürger angemessen leben kann 4 7 ." Die unmittelbare Gemeinwohlorientierung des Verwaltungshandelns besteht also i n der Ausrichtung an dem Effekt (den tatsächlichen Folgen) der zu treffenden Entscheidungen. Der Verwaltung kommt es darauf an, ob ihre wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen etc. Ziele (ihre Verwaltungspolitik) 4 8 erreicht werden 49 . Konkret geht es darum, ob die Verwaltung „wirksam für saubere Luft, gutes Wasser, Kläranlagen, Verkehrsbedienung und dergleichen mehr sorgt" 5 0 . 43 Kopp, Verfassungsrecht, S. 64 f.; ders., V w V f G , vor § 1, Rdn. 34; Finkelnburg/Lässig, V w V f G , v o r § 9, Rdn. 19; Forsthoff, VerwR, S. 6; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 3 I I I ; Ule, V e r w A 1971, 114 (124); Haueisen, DVB1. 1962, 881 (888); F. Mayer, BayVBl. 1960, 332 (333 r. Sp.); Badura, D Ö V 1968, 446 (453 1. Sp.); Scheuner, DÖV 1969, 585 (592); Hesse, Grundzüge, § 14 I I I 1.; König, Erkenntnisinteressen, S. 82; vgl. auch: Bachof, W D S t R L 30 (1972), 193 (207 ff.); anders: Thieme, W D S t R L 34 (1976), 296 (Diskussionsbeitrag): „Die Verwaltungsgerichtsbarkeit ü b e r n i m m t m i t ihrer Kontrolle ein Stück Verwaltungsverantwortung. Insofern scheinen m i r die beiden A r t e n der Verwaltungsverantwortung, u m die es hier geht, nicht etwas prinzipiell Unterschiedliches zu sein". 44 Vgl. Scholz (o. Fn. 40), S. 152: „ V e r w a l t u n g ist vielmehr V e r w i r k l i c h u n g von Staatszwecken rechtlicher w i e außerrechtlicher A r t " ; vgl. Krüger, W D S t R L 17 (1959), 221 (Diskussionsbeitrag), der sich gegen die Verrechtlichung des Verwaltungshandelns m i t dem Argument wendet, daß die E r giebigkeit des Verwaltungshandelns verlange, daß überhaupt erst einmal etwas geschehe. 45 Schmidt-Aßmann (o. Fn. 40), S.230f.; Bachof, W D S t R L 34 (1976), 289 f. (Diskussionsbeitrag); Scheuner (o. Fn. 43), S. 591 r. Sp. 46 J. Martens, JuS 1977, 664 (665 r. Sp.); Berg, Die Verw. 1976, 161 (167). 47 Bullinger, W D S t R L 31 (1973), 267 (Diskussionsbeitrag) — Hervorhebung v o m Verf. 48 Bachof (o. Fn. 43), S. 279. 49 Vgl. Kopp, Verfassungsrecht, S. 64; Scholz (o. Fn. 40), S. 152. 50 Bullinger (o. Fn. 47), S. 267; vgl. Martens (o. Fn. 46), S. 665: entscheidend ist, daß die zu beanspruchenden staatlichen Leistungen ausgezahlt werden, daß die Wohnverhältnisse i n einem Ortsteil zumutbar sind etc.

Β . Funktionen des Verwaltungs erfahr ens

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Das Recht ist insofern das M i t t e l zur Erreichung solcher realen Ziele, indem es die Zwecke (d. h. die Verwaltungsaufgaben), die rechtlichen Instrumente, die Schranken und die Organisations- und Verfahrensregelungen vorgibt 5 1 . Anders als die richterliche Tätigkeit erfüllt sich das Verwaltungshandeln nicht i n der Anwendung der rechtlichen Vorschriften auf einen Sachverhalt. Von diesem als „statisch" bezeichneten Vorgang unterscheidet sich das Handeln der Verwaltung durch sein „dynamisches Element" 5 2 , eben durch seine „Sachzugewandtheit" 55 . Die Orientierung an den realen Folgen der getroffenen Entscheidungen ist also das Charakteristikum des Verwaltungshandelns. Verwaltungsverantwortung w i r d daher nach Schmidt-Aßmann v. a. gekennzeichnet durch: Vollzugsverantwortung (Folgenverantwortung 54 ), Verantwortung für Programm Verwirklichung (Kontinuität), I n i t i a t i v verantwortung (Aktion statt Reaktion) und Gesamtverantwortung 55 . 3. Die Sachrichtigkeitsfunktion der einzelnen Verfahrensregelungen Rechtmäßigkeit, Gerechtigkeit und Sachrichtigkeit einer Verwaltungsentscheidung bedingen, daß der zugrunde liegende Sachverhalt vollständig aufgeklärt wird, die einschlägigen Rechtssätze ermittelt und zutreffend ausgelegt werden, der Sachverhalt richtig subsumiert bzw. der behördliche Entscheidungsspielraum unter angemessener Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen ausgefüllt wird 5 6 . I m folgenden sollen diejenigen Verfahrensregelungen auf gelistet werden, die der Herbeiführung rechtmäßiger und sachrichtiger Entscheidungen zu dienen bestimmt sind. 51 Martens (o. Fn.46), S. 665; Schmidt-Aßmann (o. Fn.40), S. 230; Scheuner (o. Fn. 43), S. 591 r. Sp.: „Das Gesetz bedeutet f ü r die V e r w a l t u n g E r mächtigung, Schranke u n d vor allem Auftrag". Leisner, Effizienz, S. 14 a.E. 52 F. Mayer (o. Fn.43), S. 333 r. Sp.; vgl. Kopp, Verfassungsrecht, S. 65 („Verwaltungsaktivität"). 53 Badura (o. Fn.43), S.453 1. Sp.; vgl. Rupp, W D S t R L 34 (1976), 288 (Diskussionsbeitrag), wonach die Verwaltungsgesetze f ü r die V e r w a l t u n g Handlungsnormen u n d f ü r die Richter Kontrollnormen sind; Scheuner (o. Fn. 43), S. 591 r. Sp.: „ . . . i m Bereich der V e r w a l t u n g gehört zur Ausführung gerade ein wesentliches Element der Mitgestaltung u n d ergänzenden K o n kretisierung". 54 Bachof (o. Fn. 43), S. 278; ders., JZ 1955, 97 (100 1. Sp.). 55 Schmidt-Aßmann (ό. Fn. 40), S. 231 ff. („aufgabenbezogene Typologie der Verwaltungsverantwortung"); zur Gesamtverantwortung vgl. Wahl, Bürgerbeteiligung, S. 113 (145): Konsequenz innerhalb eines Zusammenhangs von mehreren Entscheidungen. 56 Vgl. Wolff ! Bachof I I I , § 156, Rdn. 1; Vie / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 1 I I 3 b ; Eibert, Diss., S. 10.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

Von entscheidender Bedeutung ist der Untersuchungsgrundsatz 57. Gemäß § 24 I I V w V f G hat die Behörde „alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für den Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen". Verlangt ist eine erschöpfende Sachaufklärung, wobei die Verwaltung alle i h r zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen hat. Als Beweismittel kommen i n Betracht: Auskünfte jeglicher A r t , Äußerungen der Beteiligten, Aussagen von Zeugen, Gutachten von Sachverständigen, Urkunden und A k t e n sowie Augenscheinnahmen (§ 26 I 2 VwVfG) 5 8 . Die Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes („Grundsatz der materiellen Wahrheit") 5 9 w i r d allerdings durch folgende Umstände relativiert: Die Möglichkeiten der Verwaltungsbehörden zur Ermittlung des richtigen Sachverhalts sind, gerade i m Vergleich zum Verwaltungsgericht, eingeschränkt. So ist die Mitwirkungspflicht der Beteiligten i n § 26 I I V w V f G lediglich als Sollvorschrift vorgesehen®0. Zeugen und Sachverständige sind nur i m förmlichen Verfahren zur Aussage bzw. Erstattung von Gutachten verpflichtet (§ 65 VwVfG). Da die Verwaltungsentscheidung regelmäßig ein Verhalten eines Bürgers betrifft, hängt der Sachverhalt oft von Umständen ab, über die nur der Bürger Auskunft geben kann. Der Betroffene ist i n den meisten Fällen der wichtigste „Wissensträger". Die Anhörung der Betroffenen (z. B. § 28 I VwVfG) ist daher ein wichtiges Mittel, u m sicherzustellen, daß die Entscheidung aufgrund eines wahren Sachverhalts und damit rechtmäßig ergeht 81 . Weiter ist der Zusammenhang zwischen der Sachkunde der Behörde und der Rechtmäßigkeit sowie Sachrichtigkeit der Entscheidung hervorzuheben. Durch die Zuständigkeitsregelungen 82 w i r d sichergestellt, 67 Maurer, A l l g . VerwR, § 19, Rdn. 18; Kopp, Verfassungsrecht, S. 71 (Untersuchungsgrundsatz als Ausprägung des Gesetzmäßigkeitsprinzips); ebenso: Borgs, i n : Meyer /Borgs, V w V f G , § 24, Rdn. 1; Ule / Laubinger (o. Fn. 56), § 1 I I 3 b); Martens, JuS 1978, 99 (101 1. Sp.); allgemein zum Untersuchungsgrundsatz: Berg, Die Verw. 1976, 161 (dort zu dessen Einschränkung aus Gründen effizienten Verwaltens); Pestalozza, i n : FS f ü r Boorberg Verlag, S. 185; Pfeiffer, Untersuchungsgrundsatz, S. 77 ff. 58 Borgs (o. Fn.57), § 24, Rdn. 3; Maurer (o. Fn. 57), § 19, Rdn. 18. 59 Kopp, Verfassungsrecht, S. 71. 60 Kritisch: Ule, V e r w A 1971, 114 (126); Martens, JuS 1978, 99 (102) — m i t Hinweisen auf Sonderregelungen; vgl. v.a. die Regelung der Auskunfts- u n d Mitwirkungspflichten i n §§ 60 u n d 61 SGB A T u n d die detaillierte Bestimm u n g ihrer Grenzen i n § 65 I I SGB A T . 61 Kopp, Verfassungsrecht, S. 75; ders., B a y V B l . 1980, 97 (101 1. Sp.); Martens (o. Fn. 60), S. 101 r. Sp.; Ule ! Laubinger (o. Fn. 56), § 1 I I 3 a; Borgs (o. Fn. 57), § 28, Rdn. 5; Eibert, Diss., S. 11. 62 Streng genommen handelt es sich bei Zuständigkeitsnormen u m Organisationsrecht (Frage: „ W e r darf entscheiden oder handeln?"), das v o m V e r fahrensrecht (Frage: „Wie kommen die Entscheidungen zustande?") unter-

Β . Funktionen des Verwaltungsverfahr ens

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daß die entscheidende Behörde sowohl i n örtlicher als auch i n sachlicher Hinsicht m i t der Materie vertraut ist. Insofern sind Zuständigkeitsnormen nicht nur aus Gründen der Zweckmäßigkeit staatlichen Handelns erforderlich, sie dienen auch unmittelbar der Entscheidungsrichtigkeit® 5 . Das BVerfG hat auf die grundrechtsschützende Bedeutung von Zuständigkeitsregelungen hingewiesen: „Die Entscheidung des Gesetzgebers für das Anerkennungsverfahren vor dem Bundesamt (§ 29 Abs. 1 AuslG) sichert i n besonderem Maße die Durchsetzung eines bestehenden Asylanspruchs. Durch die Konzentration der Verfahren bei einer Bundesbehörde kann eine einheitliche Anwendung asylrechtlicher Grundsätze und damit eine gleiche Behandlung aller Asylbewerber erreicht werden. Einer zentralen Behörde mit sachverständigem Personal ist es auch am ehesten möglich, Behauptungen der Asylsuchenden über Vorgänge und Verhältnisse i m Ausland zu überprüfen und aufzuklären®4." Angesichts der großen Bedeutung, die das BVerfG den Zuständigkeitsregelungen für die Durchsetzung eines Grundrechts beimißt, w i r d das Gericht auch seine Haltung zur Frage des Gesetzesvorbehalts für Zuständigkeitsvorschriften überdenken müssen®5. Bisher wurde eine Ausdehnung des Gesetzesvorbehalts auf den Zuständigkeitsbereich abgelehnt, weil Rechtsschutzerwägungen i m Zusammenhang m i t dem Verwaltungsverfahren von untergeordneter Bedeutimg wären und die Schwerfälligkeit des Staatsapparates beträchtlich erhöht würde®®. Ein weiteres M i t t e l zur Erzielung rechtmäßiger und sachrichtiger Entscheidungen ist die Beteiligung anderer sachverständiger Behörden (vgl. § 2 V BBauG, § 10 V BImSchG, § 7 I V AtomG)®7. Gerade bei schieden werden muß (vgl. Bettermann, W D S t R L 17 (1959), 118 (131) u n d § 46 V w V f G . I m vorliegenden Zusammenhang k o m m t es auf diesen U n t e r schied nicht an, so daß v o n einem weiten Verfahrensbegriff auszugehen ist (in diesem Sinne: BVerfGE 56, 216 (242) — Asylverfahren — : Z u m Meinungsstand bezüglich der Qualifizierung v o n Zuständigkeitsnormen vgl. Neuser, Diss., S. 10 [Fn. 21]). 68 Peters, VerwR, S. 191 a.E.; Menger, System, S. 29 f. (Fn. 4); Kopp, V e r fassungsrecht, S. 67 f.; ders., V w V f G , § 3, Rdn. 2; Brohm, W D S t R L 30 (1972), 245 (279); Adami, Diss., S. 9 f.; Eibert, Diss., S. 15; zur Rechtsschutzfunktion der Zuständigkeitsvorschriften B V e r w G E 11, 195 (202). 64 BVerfGE 56, 216 (238); ähnlich Forsthoff, VerwR, S. 232; höhere V e r waltungsbehörde gibt höhere Garantie der Sach- u n d Rechtsrichtigkeit. 65 Wesentliche Fragen i m grundrechtsrelevanten Bereich obliegen dem Gesetzgeber: BVerfGE 40, 237 (249); E 47, 46 (79); E 49, 89 (126). ββ BVerfGE 8, 155 (168); ebenso: B V e r w G D Ö V 1972, 129 (130); Borgs (o. Fn. 57);, § 3, Rdn. 2; f ü r einen Gesetzesvorbehalt: Adami, Diss., S. 89; Vie l Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 10 I I 2; Finkelnburg / Lässig, V w V f G , § 3, Rdn. 3 (m.w.N.). 67 Peters, VerwR, S. 192; Ossenbühl, D Ö V 1964, 511 (516 r. Sp.); Menger, V e r w A 1965, 177 (191); Badura, D Ö V 1968, 446 (454 1. Sp.); Eibert, Diss., S. 13; Brohm (o. Fn. 63), S. 279.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

komplexen Entscheidungen sind zahlreiche öffentliche Belange zu berücksichtigen, die von unterschiedlichen Behörden wahrgenommen werden. Die Vereinbarkeit eines Vorhabens mit den öffentlichen Belangen kann daher sachkundig nur durch die Beteiligung einer Vielzahl von Behörden entschieden werden 68 . Das Zusammenwirken verschiedener spezialisierter Behörden ist also bei einer „pluralisierten Verwaltung" 8 9 notwendig, u m den verwaltungseigenen Sachverstand zu nutzen und eine richtige Entscheidung hervorzubringen. Auch die Zusammensetzung der Behörde selbst ist von Bedeutung für die Richtigkeit der Verwaltungsentscheidung. So sind für bestimmte Entscheidungen Kollegialbehörden (sog. Ausschüsse, §§ 88 ff. VwVfG) zuständig, u m dadurch eine größere Garantie für deren Richtigkeit zu gewährleisten 70 . Da das Verfahren solcher Ausschüsse langsam und umständlich ist 7 1 , sind sie nur dort eingerichtet worden, wo die Sachstruktur des Entscheidungsgegenstandes eine besondere Richtigkeitsgewähr verlangt. Als Beispiele sind zu nennen: Musterungsausschuß (§ 18 WPflG), Prüfungsausschuß für Kriegsdienstverweigerer (§ 26 I I I WPflG), Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften (§§ 8 ff. GjS) 72 , Prüfungsausschüsse bei staatlichen Prüfungen (z.B. § 12 J A G NW). Kennzeichen der Ausschüsse ist ihre Weisungsfreiheit 78 . Zum Teil ist aber die übergeordnete Behörde ermächtigt, gegen die Entscheidung des Ausschusses i m Klagewege vorzugehen (sog. Insichprozeß, ζ. B. gem. § 35 I I WPflG). Zur Vermeidung willkürlicher und unsachlicher Entscheidungen ist es notwendig, daß die zur Entscheidung berufenen Amtswalter unparteilich sind. Dort, wo die Besorgnis der Befangenheit besteht, hat sich das betreffende Behördenmitglied der M i t w i r k u n g zu enthalten (§ 21 I VwVfG). Die Sicherstellung einer unparteiischen und unbefangenen Amtsführung (vgl. § 35 I BRRG, § 20 VwVfG) ist Voraussetzung einer rechtmäßigen und sachrichtigen Entscheidung 74 . 88 Steinberg, D Ö V 1982, 619 (624); Menger (o. Fn. 67), S. 191; Brohm (o. Fn. 63), S. 262 f. 69 Steinberg (o. Fn. 68), S. 624; Brohm (o. Fn. 63), S. 263. 70 Pietzcker, Staatliche Prüfungen, S. 137 f.; Achterberg, J A 1982, 237 (239 1. Sp.), weist auf den soziologischen Effekt des Fehlerausgleichs k r a f t G r u p pengröße h i n ; Thieme, Verwaltungslehre, Rdn. 592; allgemein vgl.: Viel Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 14 I ; Badura, i n : Erichsen / M a r tens, A l l g . VerwR, § 38 I ; Wolff l Bachof I I , § 75 I I I u n d I I I , § 157 I I . 71 Thieme, Verwaltungslehre, Rdn. 593. 72 Hier spielt der gesellschaftliche Einfluß i n der V e r w a l t u n g eine besondere Rolle (§ 9 I I GjS); hierzu vgl. Thieme, Verwaltungslehre, Rdn. 590. 73 Borgs (o. Fn. 57), § 88, Rdn. 16 (m.w.N.). 74 Forsthoff, VerwR, S. 235; Wolff / Bachof I I I , § 156, Rdn. 26; Kopp, V w V f G , § 20, Rdn. 2; Badura (o. Fn. 70), § 38 I I ; Eibert, Diss., S. 14; Brohm (o. Fn. 63),

Β . Funktionen des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

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Die Begründungspflicht von Verwaltungsentscheidungen (vgl. § 39 und § 69 I I 1 VwVfG, § 10 BImSchG, § 7 I I I AtomG) veranlaßt die Behörde dazu, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes sorgfältig zu prüfen. Sie löst eine A r t Rückkopplungseffekt aus, der sich auf die Qualität des Entscheidungsprozesses auswirkt 7 5 . Daneben ermöglicht die Begründung überhaupt erst eine nachträgliche Kontrolle. Schließlich w i r d die Rechtmäßigkeit und Sachrichtigkeit der Entscheidung durch die Aufsicht sichergestellt 7®. Neben der Rechtsaufsicht obliegt der übergeordneten Behörde zum Teil auch die Fachaufsicht, so daß sie auch Fragen der Zweckmäßigkeit überprüfen kann. Die aufsichtsbehördliche Kontrolle kann nachträglich erfolgen (repressive Aufsicht), aber auch vorbeugend (präventive Aufsicht) 77 . M i t t e l der präventiven Aufsicht ist z.B. ein Genehmigungsvorbehalt, wie er i n § 11 BBauG vorgesehen ist. Hinsichtlich des Prüfungsumfangs der A u f sichtsbehörde hat sich durch die Einfügung der §§ 155 a—c BBauG eine Besonderheit ergeben. Da die Aufsicht wegen der gemeindlichen Planungshoheit auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt ist, müßte sie an sich m i t dem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Kontrollbefugnis übereinstimmen. Durch die Einschränkung der gerichtlichen Kontrollkompetenz gem. § 155 a I I und § 155 b BBauG obliegt die Rechtmäßigkeitskontrolle zum Teil aber ausschließlich der Aufsichtsbehörde 78 .

I V . Rechtsschutzfunktion

1. Verfahrensregelungen

als Voraussetzung für Gerichtsschutz

Nur am Rande sei bemerkt, daß einige Ausprägungen des Verwaltungsverfahrens bereits deshalb geboten sind, um einen wirksamen Gerichtsschutz überhaupt erst zu ermöglichen. So dient nach allgemeiS. 279; vgl. auch V G H München, N V w Z 1982, 508 (Rhein-Main-Donau-Kanal) u n d V G H München, N V w Z 1982, 510 (Flughafen München I I ) ; hierzu: Scheuing, N V w Z 1982, 487. 75 BSGE 17, 79 (83); B V e r w G E 10, 37 (43 f.); E 38, 191 (194) zu den Grenzen der Begründungspflicht; Schef fier, D Ö V 1977, 767 (768 a.E.); Schmitt Glaeser, W D S t R L 31 (1973), 221 (244); Kopp, Verfassungsrecht, S. 90; ders., V w V f G , § 39, Rdn. 2; Badura (o. Fn.70), § 41 I I 3; Eibert, Diss., S. 14 f.; Ule, V e r w A 1971, 114 (130). 76 Wolff / Bachof I I , § 77 I I a); Thieme, Verwaltungslehre, Rdn. 1108; M a u rer, A l l g . VerwR, § 23, Rdn. 18; Brunner, Kontrolle, S. 164 ff. 77 Wolff ! Bachof I I , § 77 I I e; Maurer, Allg. VerwR, § 19, Rdn. 19 f. 78 Hierzu: Ernst ! Hoppe, BauR, Rdn. 324 u n d 331 f.; Battis, BauR, S. 54 f.; Finkelnburg / Ortloff, BàuR, S.44f.; Breuer, N V w Z 1982, 273 (279 r. Sp.); Meyer, i n : Kohlhammer Kommentar, BBauG, § 155 c, Rdn. 2; vgl. unten 4. Kap. A. I I I .

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

ner Ansicht die Begründung eines belastenden Verwaltungsakts durch die Behörde (§ 39 VwVfG) auch der Überprüfung der Entscheidung i m Wege des Widerspruchs oder der Klage 7 9 . Ohne die Begründung ist der Adressat nicht i n der Lage, die Verwaltungsentscheidung auf ihre Zweckmäßigkeit oder Rechtmäßigkeit h i n zu beurteilen. Erst hierdurch kann er die Erfolgsaussichten abschätzen, die er durch das Einlegen eines Rechtsmittels hat. Diese Funktion der Begründung als „eines Verbindungsgliedes zur anschließenden verwaltungsgerichtlichen Kontrolle" 8 0 kommt i n § 45 I I I 1 V w V f G zum Ausdruck, wonach das Versäumen der Rechtsbehelfsfrist dann geheilt ist, wenn dies seine Ursache gerade i n der fehlenden Begründung hatte. Den gleichen Zweck, nämlich Kenntnis von den tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Behörde zu erlangen, erfüllt auch das Akteneinsichtsrecht (§ 29 VwVfG) 8 1 . Neben dem Adressaten des Verwaltungsakts sind auch die Gerichte sowie andere Kontrollinstanzen (Aufsichtsbehörde) darauf angewiesen, die Gründe für die Verwaltungsentscheidung zu erfahren 8 *. 2. Bedürfnis für einen Rechtsschutz durch Verwaltungsverfahren I m folgenden sollen die Gründe angesprochen werden, die eine ausschließliche Orientierung am Gerichtsschutz als nicht ausreichend erscheinen lassen. a) Eingeschränkte gerichtliche Kontrolldichte Der gerichtliche Schutz ist nicht vollkommen 8 3 . Bei Maßnahmen i m besonderen Gewaltverhältnis (öffentlicher Dienst) w i r d die richterliche Überprüfung auf Beeinträchtigungen i m Grundverhältnis beschränkt. Ausgenommen bleibt das Betriebsverhältnis, d. h. „die Stellung des Beamten als Amtsträger und Glied der Verwaltung" 8 4 . Auch gegen die 79 BVerfGE 6, 32 (44); B V e r w G E 10, 37 (43 f.); B V e r w G E 12, 20 (25); E 22, 215 (217); E 38, 191 (194); Wolff f Bachof I , § 50 I I d) 2.; Kopp, V w V f G , § 39, Rdn. 2; Meyer , i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 39, R d n . l ; Vie, V e r w A 1971, 114 (130); Lorenz, Rechtsschutz, S. 259; Eibert , Diss., S. 25 ff. (m.w.N.). 80 Luhmann, Legitimation, S. 215, der h i e r i n ihre ausschließliche F u n k t i o n sieht; dagegen: Ule (o. Fn. 79), S. 130 f. 81 Haueisen, N J W 1967, 2291 (2294 1. Sp.); Maurer, JuS 1976, 485 (488); Eibert, Diss., S. 26; vgl. § 45 I I I 1 V w V f G . 82 Kopp, Verfassungsrecht, S. 244; Meyer (o. Fn. 79), § 39, R d n . l ; Eibert, Diss, S. 29 (m.w.N.). 83 Z u „Lücken des Rechtsschutzes": Evers, i n : D ü r i g / E v e r s , Beschränkung, S. 61; Ossenbühl, Gutachten Β f ü r 50. DJT, Β 169 f.; l a u t B V e r f G gewährleistet A r t . 19 I V GG einen möglichst (!) lückenlosen gerichtlichen Schutz, vgl. BVerfGE 8, 274 (326); zuletzt: E 51, 176 (185).

Β . Funktionen des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

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Ablehnung eines Gnadengesuchs hat das B V e r w G den Rechtsweg nicht als durch A r t . 19 I V GG eröffnet angesehen85. I m vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle i n inhaltlicher Hinsicht (eingeschränkte Kontrolldichte) von Interesse. Hiervon betroffen sind Ermessensentscheidungen der Verwaltung (§ 114 VwGO) und Entscheidungen, bei denen der Verwaltung ein Beurteilungsspielraum zuerkannt wird. Der Grund für die inhaltliche Beschränkung des Gerichtsschutzes liegt i n seiner Abhängigkeit vom materiellen Recht, d.h. dem Umfang der Rechtsbindung der Verwaltung 8 8 . Es kann an dieser Stelle nicht die Auseinandersetzung u m die richterliche Kontrolldichte nachgezeichnet werden 87 . I m Kern handelt es sich u m ein Kompetenzproblem, u m das Verhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit 88 . Falls der Gesetzgeber die anzuwendenden Sachnormen nicht i n kompetenzieller Hinsicht präzisiert 8®, entscheiden wegen Art. 19 I V GG letztlich die Gerichte über den Umfang ihrer Kontrolle 9 0 . Es soll hier nicht einer generellen Austauschbarkeit von Rechtsschutz durch Verwaltungsverfahren und gerichtlichem Rechtsschutz das Wort geredet werden 91 . Dem steht A r t . 19 I V GG entgegen, der nicht durch Anerkennung zu großer Entscheidungsspielräume der Verwaltung unterlaufen werden darf 9 2 . Wenn aber die Gerichte, insbesondere aus 84 B V e r w G E 14, 84 (87): Die Einschränkung des Gerichtsschutzes w i r d m i t dem Hinweis auf verwaltungsinterne Rechtsschutzmöglichkeiten begründet (S. 86); allgemein vgl.: Ule, Verwaltungsprozeßrecht, Anhang zu § 32 V. 85 B V e r w G E 14, 73 (76) m i t der fragwürdigen Begründung, die Gerichte dürften nicht i n das Verfassungsgefüge des Bundes oder der Länder eingreifen; vgl. BVerfGE 25, 352 (358): Entscheidung führte gem. § 15 I I 4 B V e r f G G zur Ablehnung der Justiziabilität; zum Streitgegenstand: B V e r w G E 49, 221 (224). 86 Bettermann, AöR 1971, 528 (559); Lorenz, Rechtsschutz, S. 151; Evers, i n : D ü r i g / E v e r s , Beschränkung, S. 61; Ossenbühl, Gutachten Β f ü r 50. DJT, Β 170; ders., DVB1. 1974, 309 (312); W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 139: „Rechtskontrolle bedarf des Maßstabs". 87 Nachweise bei: Kopp, VwGO, § 114, zur Rechtsprechung: Rdn. 11 a, b ; Bachof, W D S t R L 34 (1976) (Diskussionsbeitrag), hat von einer „ A r t von Wellenbewegung" gesprochen. 88 Ossenbühl, DVB1. 1974, 309 (310): Kompetenz zur Letzterkenntnis i m Einzelfall; ders., DVB1. 1978, 1 (8); Schwarze, Funktionaler Zusammenhang, S. 60. 89 So der Vorschlag von Papier, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 34; ähnlich der Hinweis von Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 (9 r. Sp.) auf § 70 V 2 GWB. 90 Ule, V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 25 (39 f.), fordert denn a u d i zu einer „weisen Selbstbeschränkung der Gerichte" auf; skeptisch hierzu: Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 (9 a.E.). 91 Vgl. die Modellüberlegungen von Scharpf, Politische Kosten, S. 70 ff. (beachte S. 79: „Das Modell erlaubt logisch keine Aussagen über das deutsche System"). 92 Bettermann, AöR 1971, 528 (559); Lorenz, Rechtsschutz, S. 14 ff.; Papier (o. Fn. 89), S. 34; Schmidt-Aßmann, W D S t R L 34 (1976), 221 (267).

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

Gründen einer sachgerechten Verteilung der staatlichen Entscheidungskompetenzen, ihre Kontrolldichte beschränken, dann erfüllt das Verwaltungsverfahren eigenständige Rechtsschutzfunktionen, u. z. zusätzlich zum gerichtlichen Rechtsschutz. Aus diesem Grund stellt die i n diesen Fällen praktizierte verstärkte Kontrolle des Verwaltungsverfahrens durch die Gerichte eine Kompensation für die eingeschränkte Inhaltskontrolle dar 9 3 . Hiergegen könnte eingewandt werden,' daß das Verwaltungsverfahren deshalb keine eigenständige Rechtsschutzaufgabe wahrzunehmen habe, weil etwa bei Ermessensentscheidungen die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit vollständig von den Gerichten überprüft werde. Lediglich die Zweckmäßigkeitsüberlegungen (bzw. beim Beurteilungsspielraum: die Wertung, Prognose etc.) seien der Verwaltung eigenverantwortlich überlassen 94 . Das hieße aber den Begriff des Rechtsschutzes m i t dem Umfang des Gerichtsschutzes gleichzustellen 95 . Hat die Verwaltung einen Entscheidungsspielraum, so kommt es i m Hinblick auf die Durchsetzung der betroffenen Grundrechte aber sehr wohl darauf an, ob die zweckmäßigste, sachangemessenste und gerechteste Lösung gefunden wird 9 8 , auch wenn mehrere Entscheidungen innerhalb des gerichtlich zulässigen (d. h. gerichtsfesten) Spielraums liegen. Grundrechtsgemäß ist daher nicht jede Entscheidung innerhalb der vom Gericht hinzunehmenden Bandbreite, sondern nur die „möglichst sachgerechte (,zweckrichtige 4 ) Entscheidung" 97 . Wenn das BVerwG feststellt, daß i m Rahmen eines Beurteilungsspielraums „mehrere rechtmäßige Entscheidungen möglich" sind 98 , so heißt das lediglich, daß das Gericht die jeweilige Verwaltungsentscheidung hinzunehmen hat. Es besagt nicht, daß es vollkommen irrelevant ist, welche Entscheidung getroffen wird. Auch bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums ist nur eine Entscheidung rechtmäßig 99 . Weyreuther betont, daß die 93 V G Berlin, N J W 1973, 1148 (1150 1. Sp.); Ossenbühl, DVB1. 1974, 309 (311 a.E.); eine verstärkte Verfahrenskontrolle setzt natürlich ein verrechtlichtes Verfahren voraus. 94 Z u m Unterschied von Zweckmäßigkeits- u n d Rechtmäßigkeitskontrolle: Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 2 I I 2. 95 So: Meyer, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 40, Rdn. 30; zur Gleichsetzung: vgl. König, FS f ü r Ule (1967), 59 ff. 98 Vgl. Kopp, V w G O , § 114, Rdn. 1; ders., Verfassungsrecht, S. 152; Menger, System, S. 27 f. u. 30: Rechts- u n d Interessen Verwirklichung der Verw a l t u n g als V e r w i r k l i c h u n g des Gerechtigkeitsprinzips; Eibert, Diss., S. 35; Häberle, AöR 1973, 625 (626): Gerechtigkeit k a n n von Zweckmäßigkeitsüberlegungen schwerlich isoliert werden; jetzt: Degenhart, DVB1. 1982, 872 (875 1. Sp.); anders: ders., DVB1. 1981, 201 (208 1. Sp.). 97 Scholz, W D S t R L 34 (1976), 145 (214, Fn. 268). 98 B V e r w G E 39, 197 (205) — Indizierung jugendgefährdender Schriften. 99 Ossenbühl, DVB1. 1974, 309 (310 1. Sp.); Scholz (o. Fn. 97), S. 214 (Fn. 268); Kellner, D Ö V 1972, 801 (803 f. Fn. 26 a); vgl. Martens, JuS 1977, 664 (669).

Β . Funktionen des Verwaltungs verfahr ens

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„Gerechtigkeit als Wert so wenig wie die Richtigkeit als quantifizierbar vorzustellen ist" 1 0 0 . Dieser Zusammenhang liegt auch § 46 V w V f G zugrunde, wonach eine (durchaus vertretbare) Entscheidung dann nicht aufrechterhalten wird, wenn eine andere Entscheidung möglich wäre 1 0 1 . Die Verwaltung ist ebenso zur Rechtsverwirklichung und Rechtmäßigkeit zuständig, wie die Verwaltungsgerichte. Lediglich u m widerstreitende Entscheidungen zu vermeiden, muß die Kompetenz zur Letztentscheidung verteilt werden, was grundsätzlich (Art. 19 I V GG) zu einem kompetenziellen Vorrang der richterlichen Entscheidung führt 1 0 2 . Es liegt auf der Hand, daß die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens von ausschlaggebender Bedeutung für die Entscheidungsfindung ist. b) Gerichtliche Entscheidung als Nachprüfung einer behördlichen Entscheidung Noch ein weiterer Umstand macht auf die besondere rechtsschützende Funktion des Verwaltungsverfahrens aufmerksam. Es handelt sich um den Zusammenhang zwischen behördlicher Entscheidung und richterlicher Kontrolle. Anders als i m Verfahren der Zivilgerichtsbarkeit, geht der verwaltungsrichterlichen Entscheidung bereits eine rechtliche, d. h. auf der Grundlage von Rechtsnormen erlassene Entscheidung der Behörde voraus. Der Verwaltungsrichter wendet also nicht erstmals Rechtsvorschriften auf i h m vorgelegte Tatsachen an, vielmehr prüft er eine Entscheidung eines anderen staatlichen Organs auf ihre Rechtmäßigkeit h i n nach 103 . Zwar hat das Gericht die Verwaltungsentscheidung vollständig i n rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nachzuprüfen. Insbesondere bei der Kontrolle komplexer Verwaltungsentscheidungen führt dies aber nicht dazu, daß es jeden Schritt des Entscheidungsprozesses der Verwaltung nachvollzieht. Es „überprüft ihn lediglich, und auch das nur, wenn sich die Überprüfung aufgrund des Sachverhalts oder des Vortrags der Parteien aufdrängt" 1 0 4 . Dies kann auch bloß einen 100 weyreuther, BauR 1977, 293 (307 1. Sp.). 101 Vgl. Bettermann, i n : FS f ü r Ipsen, S. 271 (276). 102 Scholz (o. Fn. 97), S. 155 f. (Fn. 37); vgl. W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 1421: es gibt kein Rechtmäßigkeitsmonopol des Richters, „rechtmäßig" ist die Entscheidung des jeweils zuständigen (Kompetenz zur Letzterkenntnis) Organs; Ossenbühl (o. Fn. 99), S. 310. 103 Menger, System, S. 136 ff., der auf die Rechtsmittelähnlichkeit der A n fechtungsklage hinweist (wegen der Parteistellung der V e r w a l t u n g ist allerdings auf die bloße Ähnlichkeit hinzuweisen, ebd., S. 150 ff.); so schon: O. Mayer, Deutsches V e r w R I , S. 180; Ossenbühl, DVB1. 1974, 309 (311 1. Sp.); Oettl, Grenzen, S. 36 u. 38; Haueisen, D Ö V 1973, 653 (657 r. Sp.); W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 139, 141, 148; Kutscheit, i n : 6. Dt. AtomR-Symposium, S. 71 (77—79); Lorenz, Rechtsschutz, S. 181; Scholz, W D S t R L 34 (1976), 145 (154); Schmidt-Aßmann, W D S t R L 34 (1976), 221 (2371).

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des Verwaltungs Verfahrens

Teilkomplex betreffen. Das Gericht läßt die Verwaltungsentscheidung bestehen, wenn die Gesetzesauslegung der Behörde nicht fehlerhaft war und die Sachverhaltsermittlung als „plausibel" erscheint 103 . Kennzeichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes ist somit die Nachprüfung einer bereits vorliegenden behördlichen Entscheidung. Diese Vorgehensweise rechtfertigt sich nur, wenn bereits das behördliche Entscheidimgsverfahren eine hinreichende Garantie für die Richtigkeit, d. h. Rechtmäßigkeit der Entscheidung gibt. Das Verwaltungsverfahren erfüllt eine Filterfunktion i m Hinblick auf ein rechtmäßiges Ergebnis. I n diesem Sinn ist das B i l d der Rechtsmittelähnlichkeit der erstinstanzlichen Klage berechtigt 108 . Neben diesen rechtlichen Erwägungen ist es das faktische Übergewicht der handelnden Verwaltung gegenüber dem grundsätzlich repressiv kontrollierenden Gericht, das einen Rechtsschutz bereits i m Verwaltungsverfahren verlangt 1 0 7 . c) Rechtzeitiger Rechtsschutz Für den Bürger ist es von äußerstem Interesse, wann er zu seinem Recht kommt. Hans Spanner stellte bereits auf dem 43. Deutschen Juristentag 1960 fest, daß der Rechtsstaat und der Rechtsschutz erst dann verwirklicht sind „ f ü r den einzelnen Rechtssuchenden, wenn er i m allgemeinen damit rechnen kann, daß er schon i n der ersten Instanz zu seinem Recht kommt, und das ist nun einmal die Verwaltungsinstanz". Weiter: „ . . . das Verfahren der aktiven Verwaltung muß bereits so sein, daß der Einzelne sieht: hier w i r d er richtig behandelt, hier kommt er zu seinem Recht 108 ." Diese Forderung ist angesichts der langen Verfahrensdauer eines verwaltungsgerichtlichen Prozesses 109 gerechtfertigt. 104 Kutscheit (o. Fn. 103), S. 77 (Hervorheb. v o m Verf.); ebenso: SchmidtAßmann (o. Fn. 103), S. 237 f.; Eibert, Diss., S. 34 f.; vgl. B V e r w G , D Ö V 1976, 749 (LS 3 u n d 751). 105 Kutscheit (o. Fn. 103), S. 77 f. (Richter Kutscheit weist darauf hin, daß die Plausibilitätskontrolle ständige Praxis der Gerichte sei). lo e Menger, System, S. 136 ff.; ders., D Ö V 1969, 153 (159 r. Sp.); O. Mayer (o. Fn. 103), S. 180; Ule, DVB1. 1957, 597 (601 r. Sp.). 107 Lorenz, Rechtsschutz, S. 181; vgl. Scholz (o. Fn. 103), S. 154 (prinzipiell repressiver Gerichtsschutz). 108 Spanner, 43. D J T I I , D 133 f. (Diskussionsbeitrag); ähnlich: Ule, DVB1. 1957, 597 (601 r. Sp.); außerdem: Kopp, Verfassungsrecht, S. 55 f.: „Der Rechtsstaat . . . würde sich aufgeben, . . . w e n n der Bürger nicht einen umfassenden Anspruch auf Schutz u n d V e r w i r k l i c h u n g seiner Rechte schon i m Bereich der Tätigkeit der V e r w a l t u n g hätte, i n dem die Gefahr einer Rechtsverletzung m i t am unmittelbarsten i n Erscheinung t r i t t " . 109 Hierzu: Papier, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 9 f.; Kloepfer, J Z 1979, 209; Kopp, Verfassungsrecht, S. 105; Spanner, 43. D J T I (Gutachten), S. 45 f.; Menger, D Ö V 1969, 153 (159 r. Sp.); Redeker, N J W 1967, 1297 (1299 1. Sp.); Eibert, Diss., S. 37 f. m.w.N.

Β . Funktionen des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

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Eine Ausnahme bildet hier sicherlich das Gerichtsverfahren eines Arztes gegen die Rücknahme der Erlaubnis zum Betrieb seiner K l i n i k und den Widerruf der Approbation, das i n der 1. Instanz 10 Jahre gedauert hat und vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte als menschenrechtswidrig beurteilt wurde (Fall König) 1 1 0 . Aber auch die derzeitige durchschnittliche Gesamtprozeßdauer i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren von sechs Jahren (ca. zwei Jahre pro Instanz) 111 , läßt die Frage nach einem effektiven Rechtsschutz aufkommen 112 . Zwar werden i n Fällen der Eingriffsverwaltung die Folgen dieser langen Verfahrensdauer durch den Suspensiveffekt gemildert 1 1 8 , aber auch die jahrelange Ungewißheit stellt eine spürbare Beeinträchtigung des Rechtsschutzsuchenden dar 1 1 4 . Problematisch sind die auftretenden Zeitverluste aber v. a. dann, wenn der Bürger eine Leistung der Verwaltung, etwa eine Genehmigung, erstreiten w i l l . Dies kann zu ruinösen Kostensteigerungen führen, die für den Antragsteller nicht mehr hinzunehmen sind 1 1 5 . Folge hiervon können Konzessionen des Bürgers an den Standpunkt der Behörde sein, also ein Verzicht auf die eigene Rechtsdurchsetzung 11®. d) Verhinderung vollendeter Tatsachen Das Zeitproblem stellt sich noch i n anderer Hinsicht, nämlich der Verhinderung vollendeter Tatsachen. Der Rechtsschutz des betroffenen Bürgers soll da ansetzen, wo er etwas zu bewirken vermag. A k t u e l l w i r d dieses Problem anhand des Rechtsschutzes gegen Vorabentscheidungen bei mehrstufigen Planungsverfahren. A u f K r i t i k ist die Entscheidung des B V e r w G 1 1 7 gestoßen, wonach die luftverkehrsrechtliche Genehmigung gem. § 6 L u f t V G als solche unanfechtbar ist und der sachliche Gehalt dieser Genehmigung nur zusammen m i t dem nachfolgenden Planfeststellungsbeschluß gem. § 8 L u f t V G angegriffen werden kann 1 1 8 . Das BVerwG hat diese Rechtsschutzkonzentration auf den abschließenden Planfeststellungsbeschluß ausdrücklich mit dem Hinweis 110

EuGH, EuGRZ 1978, 406 (419, Nr. 105). Ule, DVB1. 1978, 553 (561); Papier (o. Fn. 109), S . 9 f . 112 Ule (o. Fn. I l l ) , S.561; Spanner (o. Fn. 109), S.46 spricht von der Gefahr einer Rechtsschutzverweigerung durch Rechtsschutzverzögerung. 113 Redeker (o. Fn. 109), S. 1299 1. Sp. 114 EuGH, EuGRZ 1978, 406 (419, Nr. 105). 115 Z u den Problemen bei umweltrelevanten Vorhaben vgl. Steinberg, D Ö V 1982, 619 (619); Papier (o. Fn. 109), S. 10 f.; Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 (9 1. Sp.); Schmitt Glaeser, Der Landkreis, 1976, 442 f. 116 Vgl. Redeker (o. Fn. 109), S. 1299 1. Sp. 117 BVerwG, N J W 1969, 340 (341); jetzt: B V e r w G E 56, 110 (137). 118 Blümel, Grundrechtsschutz, S.23 (82) m.w.N.; Bäumler, D Ö V 1981,43 (50). 111

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

auf einen effizienten Rechtsschutz und der Vermeidung einer „Überfülle von Instanzenzügen" gerechtfertigt 119 . Es soll hier nicht grundsätzlich zur Frage der Anfechtbarkeit von Vorabentscheidungen wie der luftverkehrsrechtlichen Genehmigung gem. § 6 L u f t V G Stellung genommen werden 1 2 0 . I n dem hier interessierenden Zusammenhang geht es um das besondere Bedürfnis an einem Rechtsschutz durch das Verwaltungsverfahren. Insoweit ist allerdings bemerkenswert, daß die Beteiligung der Betroffenen i m Verfahren der ersten Entscheidungsstufe (sog. Vorabentscheidung) gerade deshalb gefordert wird, weil diese Entscheidung nicht gerichtlich überprüfbar sei 121 . Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, daß es sich bei dem Rechtsschutz gegen sog. Vorabentscheidungen um ein materielles Problem handelt. Es geht u m die Frage, ob der einzelne bereits durch die erste Entscheidung innerhalb eines mehrstufigen Planungsverfahrens i n seinen Rechten betroffen ist 1 2 2 . Soweit dies der Fall ist, verlangt schon der Anspruch auf einen effektiven Gerichtsschutz (Art. 19 I V GG), daß diese Entscheidung gerichtlich überprüfbar ist 1 2 3 . Als Form eines vorbeugenden Rechtsschutzes kommt zusätzlich zur gerichtlichen Überprüfbarkeit auch die Beteiligung der Betroffenen i m behördlichen Entscheidungsverfahren i n Betracht. Die Beteiligimg am Verfahren der ersten Entscheidungsstufe ist daher nicht Kompensation für einen zu spät einsetzenden Gerichtsschutz, sondern eine zusätzliche Sicherung für die 119

BVerwG, N J W 1969, 340 (341 1. Sp.). Z u m Rechtsschutz bei mehrstufigen Planungsverfahren vgl. insbesondere Wahl, D Ö V 1975, 373 (377 ff.); ders., Bürgerbeteiligung, S. 113 (135 ff.); Schmidt-Aßmann, DVB1. 1981, 334 (336 ff.). 121 So: Redeker, N J W 1980, 1593 (1596 1. Sp.), bezogen auf das Linienbebestimmungsverfahren gem. § 16 B F S t r G ; ähnliche Problematik w i e zu §§ 6 u. 8 L u f V G , hierzu: Blümel (o. Fn. 118), S. 86 f. 122 Z u einer Stufung individualrechtlicher Betroffenheit: Schmidt-Aßmann (o. Fn. 120), S. 338 f.; v.a.: Wahl, D Ö V 1975, 373 (378 f.); ders., Bürgerbeteiligung, S. 113 (138) — Wahl macht darauf aufmerksam, daß private Interessen m i t einem unterschiedlichen Maß an Konkretisierung i n den jeweiligen Planungsstufen berücksichtigt werden, z.B. Interesse eines Gewerbetreibenden i n aggregierter F o r m als Interesse der Wirtschaft i n einer best. Region oder als individualisiertes Interesse. Beachtenswert ist auch die Erwägung, die Gemeinden als Repräsentanten f ü r aggregierte Interessen anzusehen (Schmidt-Aßmann [o. Fn. 120], S. 339 r. Sp.; Wahl, D Ö V 1975, 373 [379 Fn.36]; Görlich, Grundrechte, S. 358). Insoweit ist der Schluß v o m Beteiligungsrecht der Gemeinden auf das Beteiligungsrecht der Bürger (Blümel [o. Fn. 118], S. 86 f.) nicht zwingend, auf dem Boden der Entscheidung des B V e r w G , DVB1. 1978, 845 (852 f.) jedoch zutreffend; vgl. schon Ossenbühl, Gutachten Β f ü r 50. DJT, Β 177 („Stufensystem der Betroffenheit"). 123 So ausdrücklich: BVerfG, DVB1. 1981, 374 (375) — Vorprüfungsausschuß: „ F ü r den von A r t . 19 I V 1 GG gewährleisteten rechtzeitigen Rechtsschutz auch des privaten Anliegers k o m m t es darauf an, daß i h m der Rechtsweg i n dem Z e i t p u n k t eröffnet ist, i n dem er von einer i m Verlauf der K o n k r e t i sierung des Planungsvorhabens getroffenen Entscheidung der öffentlichen Gewalt i n seinen Rechten verletzt sein kann". 120

Β. Funktionen des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s b e t r o f f e n e n Rechtspositionen. S o w e i t eine m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e

49 Betrof-

f e n h e i t z u b e j a h e n ist, k a n n n i c h t g e t r e n n t w e r d e n z w i s c h e n der E r m ö g l i c h u n g v o n Gerichtsschutz u n d d e r B e t e i l i g u n g a m P l a n u n g s v e r fahren 124. 3. Anerkennung

der

Rechtsschutzfunktion

W i e o b e n bereits festgestellt, ist die V e r w a l t u n g o b j e k t i v r e c h t l i c h ( A r t . 20 I I I GG) z u r e c h t m ä ß i g e m H a n d e l n v e r p f l i c h t e t . Das V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n ist das M i t t e l , u m dieser P f l i c h t n a c h z u k o m m e n . A u s d e r S i c h t des b e t r o f f e n e n B ü r g e r s e r f ü l l t das V e r f a h r e n d a m i t bereits R e c h t s s c h u t z f u n k t i o n e n . D i e rechtsschützende F u n k t i o n bezieht sich prinzipiell a u f die gesamte A u s g e s t a l t u n g des V e r f a h r e n s , n i c h t e t w a bloß a u f die B e t e i l i g u n g d e r b e t r o f f e n e n B ü r g e r , w e n n auch die A n h ö r u n g das entscheidende M i t t e l d e r B e t r o f f e n e n ist, G e g e n v o r s t e l l u n g e n gegenüber d e r B e h ö r d e g e l t e n d z u machen. U m g e k e h r t b e d e u t e t dies n i c h t , daß j e d e V e r f a h r ens Vorschrift, die d e r H e r b e i f ü h r u n g e i n e r r e c h t m ä ß i g e n E n t s c h e i d u n g d i e n t , g l e i c h z e i t i g auch d e m Schutz d e r b e t r o f f e n e n s u b j e k t i v e n I n t e r e s s e n z u d i e n e n b e s t i m m t ist. D i e Rechtss c h u t z f u n k t i o n des V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s i s t h e u t e i n d e r L i t e r a t u r unbestritten126. 124

Insofern ist die „Beschränkung der Rechtsposition der Gemeinden . . . auf ein formelles Beteiligungsrecht" ohne Anfechtungsrecht verfehlt (BVerwGE 56, 110 [136f.]; vgl. Wahl, D Ö V 1975, 373 [378 1. Sp.]) u. Schmidt-Aßmann (o. Fn. 120), S. 338 r. Sp.: Einwendungs- u n d Klagebefugnis als einheitliche Folge mat. Betroffenheit; problematisch: Redeker (o. Fn. 121), S. 1596 1. Sp., der unabhängig v o m materiellen Recht auf das „insoweit [?] selbständige Verfahrensrecht" abstellt. 125 Vgl. die Themenstellung der Konstanzer Staatsrechtslehrertagung 1982: „Das Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz u n d Rechtsschutzauftrag" (Referate von Wahl u n d Pietzcker, W D S t R L 41 [1983], S. 151 u. 193); hierzu Steinberg, D Ö V 1982, 619 (620); Degenhart, DVB1. 1982, 872 (874 ff.); Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (466 1. Sp.). Aus der neueren L i t e r a t u r : Blümel, Grundrechtsschutz, S. 23 (26 u n d durchgehend); ders., i n : 5. AtomR-Symposium, S. 223 (227 ff.); Kimminich, in: 5. AtomR-Symposium, S. 263 (266 a.E.); Redeker, i n : FS f ü r BVerwG, S. 511 (520); ders., N J W 1980, 1593 (1594 1. Sp.); Schmidt-Aßmann, W D S t R L 34 (1976), 221 (265 ff.); ders., Jura 1979, 505 (508); Baum, D Ö V 1980, 425 (4281. Sp.); Seilner, BauR 1980, 391 (392); Dolde, N V w Z 1982, 65 (69 1. Sp. u n d 70 1. Sp.); Ossenbühl, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (193); Schwarze, Funktionaler Zusammenhang, S. 32, 44, 48 u n d durchgehend; Lorenz, Rechtsschutz, S. 144 ff. u n d S. 178 ff.; Finkelnburg / Lässig, V w V f G , vor § 9, Rdn. 19; Kopp, V e r fassungsrecht, S. 54, 67; ders., B a y V B l . 1980, 97 (101); Häberle, W D S t R L 30 (1972), 43 (121 f.); ders., Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 679; Neuser, Diss., S. 24 ff. (m.w.N.); Eibert, Diss., S. 31 ff. (m.w.N.). Aus der älteren L i t e r a t u r : Peters, Verwaltungsrecht, S. 191 f.; Menger, System, S.29; ders., D Ö V 1969, 153; Melichar, W D S t R L 17 (1959), 183 (197); H.P. Ipsen, W D S t R L 17 (1959), 230 (Diskussionsbeitrag); Spanner, Gutachten für 43. DJT, S. 45 f.; F. Becker, Verwaltungsverfahren, S. 36; vor allem: Ule, DVB1. 1957, 597 (601); ders., DVB1. 1958, 9. Kritisch, insbesondere was eine Verlagerung der Rechtsschutzfunktionen von der Verwaltungsgerichtsbarkeit i n das Verwaltungsverfahren angeht: 4 Held

50

1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des Verwaltungs Verfahrens

Die Rechtsprechung bietet zur Frage der Rechtsschutzfunktion des Verwaltungsverfahrens kein geschlossenes Bild. Bei der Durchsicht der Entscheidungen muß unterschieden werden: Einmal geht es um die Anerkennung der Rechtsschutzfunktion des Verfahrens, zum anderen u m die Zuerkennung einer subjektiv-rechtlichen Verfahrensposition, bei deren Verletzung die Entscheidung aufzuheben ist, ohne Rücksicht auf das Entscheidimgsergebnis in der Sache (absoluter Aufhebungsgrund). Zum Teil werden Verfahrensvorschriften, insbesondere Vorschriften über die Öffentlichkeitsbeteiligung, bloß als M i t t e l der Verwaltung angesehen, „ u m möglichst umfassend den für ihre Entscheidung wesentlichen Sachverhalt zu ermitteln" 12 ®. Deshalb stehe auch das Recht zur Erhebung von Einwendungen jedermann zu und nicht nur den betroffenen Nachbarn. Ein größerer Teil der Rechtsprechung verkennt demgegenüber nicht, daß Verfahrensvorschriften auch i m Interesse der betroffenen Bürger erlassen sind, weil sie der Durchsetzung ihrer Rechte und damit der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen 127 . Abgelehnt w i r d allerdings, daß diese Verfahrensregelungen „dem dadurch Begünstigten subjektive Rechte i n der Weise gewähren, daß die unter Verletzung des vorgeschriebenen Anhörungs- oder Mitwirkungsverfahrens ergangene Verwaltungsentscheidung schon allein aus diesem Grunde auf seine Anfechtung h i n der Aufhebung unterliegt" 1 2 8 . Eine subjektive Rechtsposition, deren Verletzung einen absoluten Aufhebungsgrund begründe, sei nur dann anzunehmen, wenn die Verfahrensvorschrift nicht nur der Ordnimg des Verfahrensablaufs diene, „sondern dem betroffenen Dritten i n spezifischer Weise und unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, nämlich selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren w i l l " 1 2 9 . Das BVerwG verbindet die subBachof, DVB1. 1958, 6; Bettermann, W D S t R L 17 (1959), 118 (170ff.); Reuss, D Ö V 1958, 656 (659). 128 B V e r w G E 28, 131 (132 f.) — Genehmigung gem. § 16 GewO — ; E 44, 235 (240) — wasserrechtliche B e w i l l i g u n g — ; BayVGH, DVB1. 1979, 673 (677 a.E.); zuletzt: BVerwG, D Ö V 1982, 941 (942): Bürgerbeteiligung gem. § 2 a B B a u G hat keine rechtsschützende Funktion, Auseinandersetzung m i t M ü l h e i m Kärlich-Beschluß des BVerfG. 127 B V e r w G E 28, 268 (270) — Bebauungsplan — ; E 29, 282 (284) — fernstraßenrechtliche Planfeststellung — ; BVerwG, Buchholz 11 A r t . 14 GG Nr. 106 (S. 130) — Enteig.verf. — ; B V e r w G E 41, 58 (65) — wasserrechtliche B e w i l l i g u n g — ; BayVGH, DVB1. 1975, 199 (202 r. Sp.) — atomrechtliche Genehmigung — ; BVerwG, N J W 1981, 239 (240 r. Sp.) — fernstraßenrechtliche Planfeststellung —. 128 B V e r w G E 41, 58 (64); E 44, 235 (239 f.). 129 BVerwG, N J W 1981, 239 (240 1. Sp.); B V e r w G E 41, 58 (64); E 44, 235 (239); O V G Koblenz, zitiert nach BVerfGE 53, 30 (63).

Β . Funktionen des Verwaltungs verfahr ens

51

jektivrechtliche Qualität von Verfahrens Vorschriften m i t dem Anspruch auf Aufhebung des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts. Hieran ist zutreffend, daß die Aufhebung einer Entscheidung allein wegen eines Verfahrensfehlers nur dann verlangt werden kann, wenn die Einhaltung der Verfahrensvorschrift Selbstzweck ist, so daß ihre Verletzung unmittelbar eine Beeinträchtigung eines eigenständigen materiellen Interesses bedeutet 180 . Verfehlt ist an der Trennung zwischen Verfahrensrecht und materiellem Recht allerdings, daß i n dem Fall, i n dem das Verfahrensrecht (lediglich) der Durchsetzung des materiellen Rechts dient, eine Verletzung dieses Rechts grundsätzlich unbeachtlich sein soll, weil es eben kein subjektives Recht darstelle. Hier w i r d der Schutzcharakter der Verfahrenspositionen für die materielle Rechtsstellung verkannt 1 8 1 . Diese Zusammenhänge werden i m 4. Kapitel eingehend zu erörtern sein. A l l e i n das OVG Hamburg hat i n zwei Entscheidungen aus der rechtsschützenden Funktion des Verwaltungsverfahrens (Betroffenenbeteiligung i m Verfahren zum Erlaß eines Bebauungsplans) die Folgerung eines subjektiven Verfahrensrechts und eines Aufhebungsanspruchs i m Verletzungsfalle gezogen 132 . Gerade i m Rahmen planerischer Gestaltungsfreiheit gebiete A r t . 14 I 2 GG die strikte Einhaltung derjenigen Verfahrensvorschriften, die der Geltendmachung der betroffenen Belange dienten 133 . I m Interesse des Rechtsschutzes müsse daher ein Verfahrensfehler zwingend zur Aufhebung führen. 4. Besonderheit verwaltungsverfahrensmäßigen

Rechtsschutzes

Wenn hier von Rechtsschutzfunktion des Verwaltungsverfahrens die Rede ist, muß man sich bewußt machen, daß damit etwas qualitativ anderes gemeint ist als m i t der Rechtsschutzfunktion des gerichtlichen Verfahrens 184 . Das Verwaltungsverfahren hat eine gerichtsschutzergänzende, eine komplementäre Rechtsschutzfunktion 135 . 180 Vgl. B V e r w G E 41, 58 (64): Schutzzweck der Verfahrensnorm muß i n der Wahrung der Anhörungs- oder Mitwirkungsrechte selbst liegen; BVerwG, N J W 1981, 239 (240 1. Sp.): die Anerkennung subjektiver Verfahrensrechte „beantwortet sich dabei nicht nach der A r t u n d Beschaffenheit desjenigen materiellen Rechts, auf das sich das vorgeschriebene Verwaltungsverfahren bezieht, sondern allein nach der Zielrichtung u n d dem Schutzzweck der Verfahr ens Vorschrift selbst". 131 Z u Recht kritisch: Görlich, N V w Z 1982, 607 (608); ders., D Ö V 1982, 631 (637); Steinberg, D Ö V 1982, 619 (629 a.E.). 132 O V G Hamburg, VerwRspr. 28 (1977), 789 (790f.); VerwRspr. 29 (1978), 822 (825, 827 a.E.); i n diesem Sinne auch die K r i t i k des BVerfGE 53, 30 ( M ü l heim-Kärlich) an der Rechtsprechung des O V G Koblenz (S. 66). 133 OVG Hamburg, VerwRspr. 28 (1977), 789 (791). 134 Wahl, DÖV 1982, 933 (934) — Leitsätze 5. — 7. a) — spricht von „,Rechts-

*

52

1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

Der qualitative Unterschied zwischen verwaltungsverfahrensrechtlichem und gerichtlichem Rechtsschutz zeigt sich i n zwei Punkten: — hinsichtlich des sachlichen Entscheidungsumfangs bleibt die gerichtliche Rechtsschutzgewährleistung zum Teil hinter der verwaltungsverfahrensmäßigen zurück; — bezüglich des Maßes an institutioneller Sicherung zeigt sich der Gerichtsschutz als überlegen. M i t dem ersten Punkt w i r d das aufgegriffen, was bereits i m Zusammenhang m i t dem Bedürfnis nach einem Rechtsschutz durch Verwaltungsverfahren angesprochen wurde 1 3 6 . I n den Fällen eingeschränkter richterlicher Kontrolldichte erfüllt das Verwaltungsverfahren dadurch eine eigenständige Rechtsschutzfunktion, daß nur i n i h m die bestmögliche und gerechteste Entscheidung gesucht wird. Diesem Anspruch an das Verwaltungsverfahren w i r d nicht genügt, wenn bloß der Rahmen zulässiger Ermessensausübung oder Beurteilungsermächtigung eingehalten w i r d (Umfang richterlicher Kontrolle). Gefordert ist der gerechte Interessenausgleich 137 . Hiermit ist die gerichtsschutzergänzende, komplementäre Funktion des Verwaltungsverfahrens umschrieben 138 . Von einem ergänzenden Rechtsschutz kann natürlich nur i m Hinblick auf materiell-rechtlich Betroffene gesprochen werden. Daneben dient das Verwaltungsverfahren auch der Interessenartikulation von solchen Bürgern, die mangels Klagebefugnis eine gerichtliche Entscheidung nicht herbeiführen können. Aus diesem Grunde ist der Kreis der Einwendungsbefugten weiter als der der Klagebefugten 139 . Dieser Interessenschutz hat nichts m i t dem komplementären Rechtsschutz des Verwaltungsverfahrens zu tun.

Währung' als spezifischem Schutzmechanismus des Verwaltungsverfahrens", erkennt aber ζ. T. auch eine zusätzliche kompensatorische Rechtsschutzfunkt i o n des VerwaltungsVerfahrens an (7.b). 135 So: Schmidt-Aßmann, Jura 1979, 505 (508); ders., W D S t R L 34 (1976), 221 (265 ff.); Lorenz, Rechtsschutz, S. 180; Finkelnburg / Lässig, V w V f G , vor § 9, Rdn. 19; Degenhart, DVB1. 1982, 872 f. (Fn. 8); vgl. die vorsichtigen F o r mulierungen bei Laubinger, V e r w A 1982, 60 (83): »„Rechtsschutzfunktion 4 i m Verwaltungsverfahren" u n d Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (466 1. Sp.): „ i n einem übergeordneten Sinne Rechtsschutzfunktion". 136 Vgl. oben I V . 2. a). 137 Z u dieser eigenständigen Rechtsschutzfunktion: Martens, JuS 1977, 664 (669); Degenhart, DVB1. 1982, 872 (875 1. Sp.). 138 Vgl. Schmidt-Aßmann, Jura 1979, 505 (508). 139 Vgl. Martens (o. Fn. 137), S.669; Degenhart (o. Fn. 137), S.872f. (Fn. 8) u. 875 f.; die Unterscheidung zwischen komplementärem Grundrechtsschutz u n d bloßem Interessenschutz etwa gem. § 2 a B B a u G (Anhörungsrecht f ü r jedermann) ist bei Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 679, verdeckt.

Β . Funktionen des Verwaltungsverfahr ens

53

Geht die Rechtsschutzgewährleistung des Verwaltungsverfahrens also i n der Sache über diejenige des gerichtlichen Verfahrens hinaus, indem es die bestmögliche und gerechteste Entscheidung anstrebt und sich nicht m i t der Kontrolle eines Rahmens zulässiger Entscheidungen begnügt, so steht dem ein Manko an institutioneller Sicherung der Rechtsschutzgewährleistung gegenüber. Dieses Manko ist mit der „institutionellen Parteilichkeit der Verwaltung" zu umschreiben 140 . Hiermit ist nicht die persönliche Befangenheit der handelnden Amtswalter (§§ 20, 21 VwVfG) gemeint. Es geht vielmehr darum, daß die Verwaltung nicht als neutrale Instanz entscheidet, sondern ihrerseits ein eigenes Interesse an der zu verwirklichenden Maßnahme hat, die sie i m Interesse des Gemeinwohls für erforderlich hält. Die Verwaltung, d. h. die sich persönlich mit einer bestimmten Aufgabe identifizierenden Amtswalter vertreten ihrerseits aktiv ein für richtig gehaltenes Konzept 1 4 1 . Insbesondere i m Zusammenhang gestaltender und planerischer Aufgaben nimmt die Verwaltungsbehörde eine Doppelstellung ein: Sie ist zugleich Partei und entscheidende Instanz 142 . Dieser institutionellen, aus ihrer Aufgabenstellung erwachsenden Parteilichkeit der Verwaltung steht die Neutralität, das Unbeteiligtsein des Gerichts gegenüber. I n der Entscheidung eines nichtbeteiligten Dritten liegt das Wesensmerkmal richterlichen Rechtsschutzes143. Erst die Distanz von der aktiven Aufgabenverwirklichung macht eine neutrale Rechtskontrolle möglich. Hält man sich dies vor Augen, so sind Vorbehalte gegenüber einem Austausch von Rechtsschutzfunktionen zwischen gerichtlichem und Verwaltungsverfahren berechtigt 144 . 140 So: Lorenz, Rechtsschutz, S. 174 u n d Borgs, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , 1. Aufl., vor § 20, Rdn. 5; vgl. BayVGH, BayVBl. 1981, 401 (404 a.A.); Reuss, D Ö V 1958, 656 (659); Bachof, DVB1. 1958, 6 (7 1. Sp.); Bettermann, WDStRL 17 (1959), 118 (171); F. Mayer, BayVBl. 1960, 332 (334); Berg, Die Verw. 1976, 161 (164); Badura, i n : Erichsen / Martens, A l l g . VerwR, § 37 I ; Degenhart, DVB1. 1982, 872 (880 1. Sp.); vgl. auch: Görlich, Grundrechte, S. 351. 141 Luhmann, Legitimation, S. 208. 142 Bettermann (o. Fn. 140), S. 171 (Entscheidung i n eigener Sache); Badura (o. Fn. 140), § 37 I ; Degenhart (o. Fn. 140), S. 880; vgl. dagegen Kopp, V e r w A 1970, 219 (224): erst vor Gericht wolle die V e r w a l t u n g „ihre Entscheidung" halten, i m Verwaltungsverfahren bestünde der Interessenwiderstreit z w i schen Behörde u n d Bürger nicht. m BVerfGE 3, 377 (381); E 42, 206 (209); Lorenz, Rechtsschuz, S.202; Menger, System, S. 46 ff.; Stern, Staatsrecht I I , § 43 I. 4. c) u n d I I . 4.; Borgs (o. Fn. 140), vor § 20, Rdn. 5. 144 Bosselmann, K r i t . Justiz 1980, 389 (392); Ule, Verwprozeßrecht, § 1 I 2: „ . . . Rechtsschutz i.e.S. k a n n n u r bei einer außerhalb der Streitteile stehenden unabhängigen Stelle gesucht werden"; Schmidt-Aßmann, Jura 1979, 505 (508); demgegenüber: Redeker, N J W 1980, 1593 (1598 a.E.): Schwerpunkte des Rechtsschutzes i n das Verwaltungsverfahren verlagern; vgl. Überlegungen bei Scharpf, Politische Kosten, S. 70 ff.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

Hier h i l f t es auch nicht, die Verwaltungsstellen mit sachlicher Unabhängigkeit auszustatten. I n den Fällen, i n denen die Behörde lediglich als Prüfungsinstanz tätig w i r d (ζ. B. Musterungsausschüsse, § 19 112 WPflG und Prüfungsausschüsse für Kriegsdienstverweigerer, § 26 I V 2 WPflG) mag dies die Qualität der Entscheidung erhöhen. I m Rahmen gestaltender und planender Aufgabenerfüllung w i r d aber durch die Weisungsunabhängigkeit des Entscheidungsorgans nicht jene Distanz und Neutralität erreicht, die den gerichtlichen Rechtsschutz auszeichnet 1 4 5 . Außerdem erscheint es bedenklich, das Entscheidungsorgan gerade bei politisch kontroversen Aufgaben aus der politisch-parlamentarischen Verantwortung der Exekutive herauszunehmen 145 . Eine unabhängige Instanz könnte aber an anderer Stelle i m Planungsverfahren eingebaut werden, u m den verwaltungsmäßigen Rechtsschutz zu verbessern, nämlich i m Anhörungsverfahren (vgl. § 73 VwVfG). Zunächst ist hervorzuheben, daß die besten Verfahrens Vorschriften von einem schlechten Verwaltungsstil und einer unbefriedigenden Verwaltungspraxis unterlaufen werden können. Ein Anhörungsund Erörterungstermin nützt dann nichts, wenn die Behörde nicht mehr zu Änderungen ihres Konzepts bereit ist 1 4 7 . Hier könnte eine unabhängige Anhörungsbehörde zu einem verbesserten Verwaltungsverfahrensschutz führen 1 4 8 . Trotz aller sonstigen Unterschiede zum amerikanischen Verwaltungssystem zeigen sich hier Anklänge an das Hearing-Verfahren nach dem Administrative Procedure Act (APA), das vor dem unabhängigen Administrative L a w Judge (Hearing Examiner) durchgeführt wird 1 4 9 . Die Unabhängigkeit der Anhörungsbehörde könnte die umfassende Berücksichtigung aller i n Betracht kommenden Umstände und Interessen gewährleisten 150 . Aber auch i m amerikanischen Verwaltungs145

Vgl. die Vorschläge bei Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 (9), wobei zwischen unabhängiger Entscheidungsinstanz u n d unabhängiger Kontrollinstanz i n nerhalb der V e r w a l t u n g unterschieden werden muß; ders., Gutachten f ü r 50. DJT, Β 174 f.; vgl. Lorenz, Rechtsschutz, S. 146 f., der für einen außergerichtlichen Rechtsschutz zumindest gerichtsähnlichen Schutz (sachliche U n abhängigkeit) verlangt. 146 Hierzu: Wagner, ZRP 1982, 103 (1041); Görlich, Grundrechte, S. 357 (Fn. 54). 147 Beispiel f ü r schlechten Verwaltungsstil bei: Blümel, FS für Forsthoff (1967), S. 133 (156 u. 158); Skepsis gegenüber Rechtsschutzfunktion bei: Hoppe / Schiarmann, Rechtsschutz, Rdn. 65 (Fn. 55) u. Rdn. 82; Schwarze, Funktionaler Zusammenhang, S. 7 4 1 ; Beispiele für guten Verwaltungsstil: v. Mutius, Bürgerbeteiligung, S. 157 (189). 148 Görlich, Grundrechte, S. 351. 149 Vgl. zuletzt: Dolzer, D Ö V 1982, 578 (580); außerdem: Scharpf, Politische Kosten, S. 17 ff. (dort S. 19 zur Trennung zwischen „Richterfunktion" u n d „Parteifunktion" der Behörde); Schwarze, Funktionaler Zusammenhang, S. 27 ff.

Β . Funktionen des Verwaltungs erfahr ens

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system liegt die Letztentscheidungskompetenz nicht beim Hearing Examiner, sondern bei der Behördenspitze 151 . Die Einschaltung einer unabhängigen Anhörungsbehörde führt also nur bedingt zu einer A n gleichung des Verwaltungsverfahrens an das gerichtliche Verfahren. Skepsis gegenüber einem Ersatz gerichtlicher Rechtsschutzfunktionen durch ein förmliches Verwaltungsverfahren ist auch deshalb begründet, weil immer die Möglichkeit besteht, daß Entscheidungen bereits i n informellen Vorverfahren gefällt werden und das nachfolgene förmliche Verfahren nurmehr Zeremonie ist 1 ". V. Effizienzfunktion

Die rechtliche Ordnung des Verwaltungsverfahrens liegt sowohl i m Interesse der Verwaltung als auch i m Interesse der am Verfahren beteiligten Personen. Für letztere bietet ein normiertes Verfahren Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Das Verwaltungshandeln w i r d für den Bürger berechenbar 158 . Für die Behörde hat die rechtliche Ordnung des Verfahrens rationalisierende Funktion 1 5 4 . Das Verfahrensrecht soll eine rationelle und optimale Durchführung der Verwaltungsaufgaben ermöglichen 155 . I m Zusammenhang m i t der Diskussion u m die Normierung eines Verwaltungsverfahrensgesetzes ist die Leistungsfähigkeit der Verwaltung als Hinderungsgrund eines gesetzlich geordneten Verfahrens angeführt worden 15®. Gegenüber diesen Vorbehalten i n Richtung auf eine zu starke Prozessualisierung des Verwaltungsverfahrens ist zu betonen, daß die rechtliche Ordnung des Verfahrens die Verwaltungsbehörde von der zeitraubenden Mühe befreit, selbst ein Verfahren gedanklich 150

Vgl. Berg, Die V e r w . 1976, 161 (164): Ermittlungsarbeit der (parteilichen) Behörde w i r d von subjektiven Verwaltungsinteressen mitgeprägt. 151 Scharpf (o. Fn. 149), S. 19 (Fn. 32); vgl. Görlich, Grundrechte, S. 351. 152 Z u r Praxis i n den USA vgl. Scharpf (o. Fn. 149), S. 24. 153 Neuser, Diss., S. 65; Obermayer, VerwR, S. 153; Kopp, Verfassungsrecht, S. 54; Eibert, Diss., S. 20. 154 Langrod, DVB1. 1961, 305 (309); F. Becker, Verwaltungsverfahren, S. 39; Luhmann, Legitimation, S. 203; Obermayer, VerwR, S. 152; Badura, DÖV 1968, 446 (454 1. Sp.); B. Becker, i n : K ö n i g / v . Oertzen / Wagener, öffentliche Verwaltung, S. 279 (281). 165 Finkelnburg / Lässig, V w V f G , vor § 9, Rdn. 10; Degenhart, DVB1. 1982, 872 (874 1. Sp.); v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2151); Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (466 r. Sp.); Schwarze, Funktionaler Zusammenhang, S. 15; Neuser, Diss., S. 24; vgl. Achterberg, J A 1982, 237 (239); Häberle, i n : FS f ü r Boorberg V e r lag, S. 47 (64). 1M Bettermann, W D S t R L 17 (1959), 118 (168) — gegen Prozessualisierung des Verwaltungsverfahrens; Krüger, W D S t R L 17 (1959), 221 (Diskussionsbeitrag); hierzu: Spanner, Gutachten f ü r 43. DJT, S. 33 f.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

konstruieren zu müssen 157 . Aus der Sicht der Verwaltung wäre es ζ. T. sogar wünschenswert, wenn noch detailliertere Regelungen des Verfahrens bestünden 158 . Die Ausrichtung des Verwaltungsverfahrens an der Leistungsfähigkeit und Wirksamkeit der Verwaltung w i r d i n letzter Zeit unter dem Stichwort „Effizienz des Verwaltungshandelns" diskutiert 1 5 9 . Effizienz w i r d einmal verstanden „als wirksame Erreichung vorgegebener Ziele (Zielerreichungseffizienz)", wobei es insbesondere auf die rasche, durchgreifende und umfassende Zielerreichung ankommt. Zum anderen w i r d Effizienz als „optimales Zweck-Mittel-Verhältnis" aufgefaßt, womit der betriebswirtschaftliche Grundsatz des minimalsten Mitteleinsatzes bei vorgegebenem Zweck, bzw. der maximalen Zweckerreichung bei konstantem Mitteleinsatz gemeint ist 1 6 0 . Das optimale Zweck-Mittel-Verhältnis betrifft den Innenbereich der Verwaltung 1 8 1 , insbesondere die haushaltsrechtlichen Verpflichtungen (vgl. A r t . 104 I I GG, § 6 I HGrG, § 7 I BHO), deren Einhaltung von den Rechnungshöfen kontrolliert wird. Es ist das Thema verwaltungswissenschaftlicher Untersuchungen 182 . I m vorliegenden Zusammenhang interessiert v. a. die Zielerreichungseffizienz, w e i l sie Anforderungen an das außenwirksame Handeln der Verwaltung stellt 1 8 3 . Versucht man den Begriff der Zielerreichungseffizienz zu konkretisieren, so ergeben sich zwangsläufig Probleme aus dem unterschiedlichen Verständnis der Verwaltungsziele. Einmal kann man das Ziel des Verwaltungshandelns i n der Erfüllung einer konkreten öffentlichen Aufgabe (ζ. B. geordnete städtebau157 F. Becker (o. Fn. 154), S.39; Kopp, Verfassungsrecht, S. 202 f.; Mayer, BayVBl. 1960, 332 (334): Ordnung des Verwaltungsverfahrens steht am A n fang der E n t w i c k l u n g des deutschen Verwaltungsrechts. 158 Vgl. Martens, JuS 1978, 99 (101), der gegenüber der „unzulänglichen" Regelung der Sachverhaltsermittlung i m V w V f G auf die eingehendere N o r mierung i m SGB u n d i n der A O hinweist. ιββ v g l . W a h l u n d Pietzcker, W D S t R L 41 (1983), S. 151 u n d S. 193; Steinberg, D Ö V 1982, 619; Degenhart, DVB1. 1982, 372; Ossenbühl, N V w Z 1982, 465; v. Mutins, N J W 1982, 2150; Hufen, N J W 1982, 2160 (2168 f.); vorher: Leisner, Effizienz als Rechtsprinzip; Häberle, AöR 1973, 625; ders., i n : FS für Boorberg Verlag, S. 47 (80 f.) ; Hartisch, Verfassungsrechtliches Leistungsprinzip; Isensee, Die typisierende Verwaltung, insbes. S. 159 ff.; Berg, Die Verw. 1976, 161 (178); ders., Verwaltungsrechtliche Entscheidung, S. 267 f.; Schwarze, D Ö V 1980, 581; Wahl, Die Verw. 1980, 273 (278ff.); Achterberg, J A 1982, 237. 160 Vgl. Leisner (o. Fn. 159), S. 7; Achterberg (o. Fn. 159), S. 239; Degenhart (o. Fn. 159), S. 872; v. Mutius (o. Fn. 159), S. 2151 1. Sp. 161 Achterberg (o. Fn. 159), S. 239 r. Sp. 162 Vgl. Thieme, Verwaltungslehre, Rdn. 1150ff. u. Rdn. 1191 ff. m.w.N.; Eichhorn / Siedentopf, Effizienzeffekte, S. 21 ff. 183 Achterberg (o. Fn. 159), S. 239 r. Sp.; Degenhart (o. Fn. 159), S. 880 a.E.

Β . Funktionen des Verwaltungs verfahr ens

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liehe Entwicklung und sozialgerechte Bodennutzung gem. § 1 V I BBauG) sehen 104 . Eine effiziente, d. h. wirksame und rasche Durchsetzung der öffentlichen Interessen w i r d dann oft i n K o n f l i k t geraten m i t einer sorgfältigen, auch die Rechte von Betroffenen berücksichtigenden Verwaltungsarbeit. Eine rasche Entscheidung der Behörde kann aber durchaus auch i m Interesse des (begünstigten) Adressaten liegen. Die Forderung nach Effizienz ist also ambivalent 1 6 5 . Überwiegend w i r d Effizienz des Verwaltungshandelns als „Leistungsfähigkeit i m politisch-administrativen Gesamtsystem" verstanden 186 . Ziel des Verwaltungshandelns sei nicht bloß die Erfüllung der konkreten öffentlichen Aufgaben, sondern auch die Verwirklichung rechtsstaatlicher und demokratischer Prinzipien, insbesondere der Freiheitssicherung. Eine Verwaltung handele nicht schon dann effektiv, wenn sie den Bürger schnell und umfassend (aber autoritär) m i t Leistungen versorge. Effizientes Handeln stelle auch Anforderungen an die Einsichtigkeit und Akzeptanz der Verwaltungsmaßnahmen sowie die Wahrung der Rechte Betroffener 167 . Wegen der nur tendenziellen Unbestimmtheit der Verwaltungsziele und der Gemengelage verschiedener Zwecke spricht Leisner dem Effizienzbegriff insofern zu Recht die Qualität eines eigenständigen Rechtsgrundsatzes ab 168 . Interessant ist der Ansatz Häberles, der die Forderung nach Effizienz nicht auf die Verwaltungsfunktion beschränkt, sondern auf das Gesamtsystem einer freiheitlichen Ordnung erstreckt 169 . „Effizienz des Ganzen" w i r d durch ein angemessenes und sachgerechtes Zusammenwirken der verschiedenen Funktionen i n praktischer Konkordanz erreicht. Das Gewaltenteilungsprinzip w i r d nicht i m herkömmlichen Sinn einer Trennung der Gewalten aufgefaßt, sondern als positives, integrierendes Prinzip einer staatlichen Ordnung 1 7 0 . Das politisch-administrative Ge164 Degenhart (o. Fn. 159), S. 881; Ossenbühl (o. Fn. 159), S. 469; v. Mutius (o. Fn. 159), S. 2151. 165 Häberle, AöR 1973, 625 (630 a.E.); Ossenbühl (o. Fn. 159), S.469 1. Sp. 1ββ Schmidt-Aßmann, Jura 1979, 505 (509); Häberle, AöR 1973, 625 (631); Ossenbühl (o. Fn. 159), S. 467 u. 469; Leisner (o. Fn. 159), S. 46; Steinberg (o. Fn. 159), S. 621 a.E.; Lohr, Flächennutzungsplan, S. 77 f.; Achterberg (o. Fn. 159), S. 239 1. Sp.; Hufen (o. Fn. 159), S. 2169. 187 Lohr (o. Fn. 166), S. 77 f.; Schmidt-Aßmann (o. Fn. 166), S. 509; Degenhart (o. Fn. 159), S. 872; Steinberg (o. Fn. 159), S. 622 („mehrdimensionaler Effizienzbegriff"); v. Mutius (o. Fn. 159), S. 2152 r. Sp. 168 Leisner (o. Fn. 159), S. 45; vgl. Degenhart (o. Fn. 159), S. 884; Hufen (o. Fn. 159), S. 2169; Ossenbühl (o. Fn. 159), S.469 1. Sp.: auf dieser Abstraktionshöhe werden die Spannungslagen harmonisiert. 169 Häberle, AöR 1973, 625 (631); vgl. dagegen ders., i n : FS f ü r Boorberg Verlag, S. 47 (80) — alleinige Orientierung an der Effizienz der Verwaltung. 170 Hierzu: Hesse, Grundzüge, § 13 I. 2. u. I I . 1. u. 2.; auch: Hartisch (o. Fn. 159), S. 55 ff.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

samtsystem ist effizient, wenn es gelingt, die Wahrnehmung der Funktionen mit der Organstruktur i n Einklang zu bringen 1 7 1 und ein geordnetes Zusammenwirken der verschiedenen Organe zu erreichen. Angesichts der unterschiedlichen Begriffsbestimmungen wundert es nicht, wenn der verfassungsrechtliche Standort des Effizienzprinzips umstritten ist. Abgesehen von der Forderung nach einer wirtschaftlichen Haushaltsführung (Art. 114 I I 1 GG) hat das Grundgesetz lediglich an einer Stelle den Wert eines möglichst effizienten Gesetzesvollzuges durch die Verwaltung anerkannt (Art. 108 I V 1 GG). Überwiegend w i r d der Grundsatz einer effizienten, d. h. leistungsfähigen und wirksamen öffentlichen Verwaltung als Element der eigenständigen Verwaltungsfunktion, die i n A r t . 1 I I I , 20 I I GG garantiert ist, angesehen 171 . Auch das BVerfG stellt hinsichtlich der Anforderungen an eine sachgerechte Verfahrensgestaltung neben den zu berücksichtigenden Rechten von Betroffenen ausdrücklich auf das öffentliche Interesse an der Effizienz des jeweiligen Verfahrens ab 178 . Zum Teil w i r d darauf verzichtet, das Effizienzprinzip als eigenständigen Grundsatz verfassungsrechtlich zu verorten. Effizienzerfordernisse ergäben sich aber aus den verschiedenen Verfassungsgrundsätzen wie: Gleichmäßigkeit des Verwaltungshandelns, Verhältnismäßigkeit i n der Durchführung des Verfahrens, Rechtsschutzerfordernisse i n zeitlicher Hinsicht, Rechtssicherheit 174 . Nach Leisner kann es „einen allgemeinen normativen Grundsatz, daß Zwecke durchgreifend, rasch, vollständig, ,ohne Rücksicht auf Verluste* erreicht werden sollen, . . . i m Rechtsstaat nicht geben" 175 . Nach dem hier vertretenen Effizienzbegriff ist eine leistungsfähige Verwaltung im Rahmen von Gesetz und Recht zu fordern. Mehr noch als die verfassungsrechtliche Verankerung des Effizienzprinzips sind es die Notwendigkeiten der Verwaltungspraxis, die die Forderung nach einem effizienten Verwaltungshandeln als selbstver171

Hesse, Grundztige, § 13 I I 1. b). Kopp, Verfassungsrecht, S. 200; Häberle, i n : FS f ü r Boorberg Verlag, S. 47 (80); ders., AöR 1973, 625 (633): „ . . . auch Funktionen . . . sollen effektiv sein"; Schwarze (o. Fn. 159), S. 590; Hufen (o. Fn. 159), S. 2168 a.E.; Berg, Verwaltungsrechtliche Entscheidung, S. 268; Hartisch (o. Fn. 159), S. 57 f.; Schwarze, Funktionaler Zusammenhang, S. 15; Ossenbühl (o. Fn. 159), S. 469; auch: BVerwG, VerwRspr. 27 (1976), 126 (127): Gebot der Verwaltungseffizienz gehört zur verfassungsmäßigen Ordnung. na ß V e r f G E 38, 105 (118) — Effizienz des Strafprozesses; BVerfGE 45, 297 (335) — Hamburger U - B a h n , Effizienz des Enteignungsverfahrens. 172

174 Degenhart (o. Fn. 159), S. 884; vgl. Steinberg (o. Fn. 159), S. 621 1. Sp.: Verwaltungseffizienz ist kein S t r u k t u r p r i n z i p der Verfassung, hat aber V e r fassungsrelevanz. 175 Effizienz, S. 44; auch Leisner erkennt ein Effizienzminimum jeder Staatsfunktion an (S. 26).

Β. Funktionen des Verwaltungs erfahr ens

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ständlich erscheinen lassen 176 . Spätestens das Referat von Wagener auf der Bonner Staatsrechtslehrertagung 1978177 hat deutlich zum Bewußtsein gebracht, daß die ausschließlich rechtliche Betrachtungsweise des Verwaltungshandelns nicht ausreicht. Für den Bürger entscheidend ist, „was nach dem Vollzug herauskommt und was herauskommen kann" 1 7 8 . Die Probleme, die Wagener angesprochen hat, haben ihre Ursache i n einer Überproduktion des materiellen Rechts, die von der ausführenden Verwaltung nicht mehr bewältigt werden kann 1 7 9 . Die Durchführung vieler Vorschriften „versickert". Die Verwaltung handelt i n Form eines „pragmatischen Verfassungsverstoßes, indem sie notgedrungen nicht mehr alles tut, was sie eigentlich t u n müßte" 1 8 0 . Dieses V o l l zugsdefizit vieler materieller Vorschriften ist v. a. auf Seiten des materiellen Rechts zu lösen durch eine „Entfeinerung der Regelungen" 181 (Reduzierung der Tatbestandsmerkmale), durch Beweislastregeln 182 , durch Typisierung 1 8 3 . Hier ist der Gesetzgeber gefordert. Eine Notkompetenz zur Typisierung durch die Behörde 184 ist i n Hinblick auf Art. 20 I I I GG abzulehnen. Defizite bei der Anwendung des Rechts sind aber nicht nur durch einen Abbau der materiellen Vorschriften zu beheben. Gerade die vielfältigen Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsermittlung (§ 24 VwVfG) machen verfahrensmäßige Regelungen erforderlich. Beweisschwierigΐ7β y g i d i e treffende Bemerkung von Isensee, Typisierende Verwaltung, S. 155: „Die rechtlichen Einwände gegen die Typisierung sind Legion. Die Finanzpraxis hat ein einziges, lapidares Argument entgegenzusetzen: Die Typisierung ist unvermeidlich". 177 Wagener, W D S t R L 37 (1979), 215 (244ff., 253, 254ff.); laut Dürig (Diskussionsbeitrag, 296) ein „Aha-Erlebnis". 178 Wahl, Die Verw. 1980, 273 (284 a.E.); Schwarze, D Ö V 1980, 581 (593); Martens, JuS 1978, 247 (249 r. Sp.); Isensee, Typisierende Verwaltung, S. 160: „Die Effizienzlehre scheint das V a k u u m füllen zu können, das der Mangel an Realitätsbezug i n der Verwaltungsrechtsdogmatik erzeugt hat.". Berg, Die Verw. 1976, 161 (178): „ Z w a n g zur Effektivität". 179 Es handelt sich u m die bürokratischen Kosten des Rechtsstaats (Wahl, Die Verw. 1980, 273 [282 f.]) m i t den Leitprinzipien: Übermaßverbot u n d Gleichheitssatz; vgl. auch die Folgen der Wesentlichkeitstheorie des BVerfG. 180 Wagener (o. Fn. 177), S. 245. 181 Wagener (o. Fn. 177), S. 254. 182 Berg, Verwaltungsrechtliche Entscheidung, S. 33; Martens (o. Fn. 178), S. 249 r. Sp.; ders., Verwaltungsvorschriften, Rdn. 154 ff. 183 Grundlegend: Isensee, Die typisierende Verwaltung, insbes. S. 165 ff.; vgl. B V e r w G E 55, 54 (60) — Ausbildungsförderung: „ . . . i m Bereich der neuzeitlichen Massenverwaltung . . . k a n n i m Interesse der P r a k t i k a b i l i t ä t auf die gesetzestechnischen M i t t e l der Typisierung, Generalisierung u n d Pauschalierung k a u m noch verzichtet werden, auch wenn dies zu Lasten des Ideals der Einzelfallgerechtigkeit geht". 184 So: Isensee, Typisierende Verwaltung, S. 171 ff.; hierzu: Schwarze (o. Fn. 178), S. 587 f. (m.w.N.); vgl. auch Martens, Verwaltungsvorschriften, Rdn. 165 ff.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

keiten sind durch Herabsetzung der Beweisanforderungen oder durch Mitwirkungspflichten bzw. -lasten der Betroffenen (vgl. § 26 I I VwVfG) abzugleichen 1 8 5 . Nach Ansicht des BVerfG ist es m i t dem Legalitätsprinzip zu vereinbaren, wenn der Umfang der behördlichen Aufklärungspflicht bei unzumutbarem Zeitaufwand eingeschränkt wird. Auch könne der Aufwand der Sachverhaltsermittlung m i t dem tatsächlichen Erfolg der Verwaltungsmaßnahme abgestimmt werden 1 8 8 . Das V w V f G trägt den von Verfassung und Verwaltungspraxis gestellten Anforderungen an eine leistungsfähige Verwaltung mannigfach Rechnung 187 : — § 10, 2 V w V f G enthält den Programmsatz, daß das Verfahren einfach und zweckmäßig durchzuführen ist; — Einschränkung des Anhörungs- und Akteneinsichtsrechts, wenn die ordnungsgemäße behördliche Aufgabenerfüllung beeinträchtigt w i r d (§§ 28 I I I , 29 I I 1. A l t . VwVfG); — Heilungsmöglichkeiten für Verfahrensverstöße, sowie Unbeachtlichkeitsgründe (§§ 45, 46 VwVfG); — Verfahrenserleichterungen bei Masseneinwendungen: Vertreter bei gleichförmigen Einwendungen oder bei gleichem Interesse (§§ 17—19, 29 I 3 VwVfG), öffentliche Bekanntmachung (§§ 63 I I I , 67 I 4, 69 I I 2, 72 II, 73 V Nr. 4, 73 V I 4, 74 V VwVfG); — Verfahrenserleichterungen bei Massenverwaltungsakten: kein A k teneinsichtsrecht (§ 28 I I Nr. 4 VwVfG), geringere Anforderungen an die Form automatisierter Verwaltungsakte (§ 37 I V VwVfG), Wegfall der Begründungspflicht (§ 39 I I Nr. 3 VwVfG). Schließlich sei noch auf die Praxis gestufter Verwaltungsverfahren hingewiesen (vgl. Trassenfestlegung und Planfeststellung bei Bundesfernstraßen, § 16 und §§ 17 ff. BFStrG; luftverkehrsrechtliche Genehmigung und Planfeststellung, §§ 6 u. 8 L u f t V G ; Teilgenehmigungspraxis i m Atomrecht, §§ 18, 19 A t V f V und i m Immissionsschutzrecht, §§ 8, 185 Z u m Untersuchungsgrundsatz: Berg, Die Verw. 1976, 161; ders., V e r waltungsrechtliche Entscheidung, S. 18 ff. (dort: Faktoren, die zu einer E n t scheidung bei ungewissem Sachverhalt führen); Martens, JuS 1978, 247 (249 f.); ders., Verwaltungsvorschriften, Rdn. 154 ff.; Pestalozza, i n : FS f ü r Boorberg Verlag, S. 185. ΐ8β BVerfGE 35, 283 (293 f.) Steuerverwaltung — (gegenüber der einschränkbaren behördlichen Sachaufklärung betont das B V e r f G die strenge Aufklärungspflicht der Gerichte); i n diesem Sinn: Martens, JuS 1978, 247 (249 r. Sp.); vgl. Degenhart (o. Fn. 159), S. 884 1. Sp. (verhältnismäßige Durchf ü h r u n g des Verfahrens). 187 Vgl. amtl. Begründung, BT-Drucksache 7/910, S. 42 (zu § 10 V w V f G ) , S. 53 (zu § 29 I I V w V f G ) ; Schwarze (o. Fn. 178), S.585; Häberle, i n : FS f ü r Boorberg Verlag, S.47 (80 f.); vgl. Borgs, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 10, Rdn. 1—3, § 29, Rdn. 16; Kopp, V w V f G , § 10, Rdn. 1—3, § 29, Rdn. 19.

Β . Funktionen des Verwaltungs erfahr ens

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9 BImSchG) 188 . Die Technik der Stufung macht es möglich, komplexe Sachverhalte durch abschnittsweise Entscheidung phasenweise zu bewältigen 1 8 9 . Diese Verfahrensgestaltung trägt also zu einer rationellen Verwaltungsarbeit bei. V I . Konsensfunktion

Neben der Orientierung an der Rechtmäßigkeit und sachlichen Richtigkeit der Entscheidung muß die Verwaltung i h r Handeln auch immer danach ausrichten, daß es vom Bürger akzeptiert werden muß. Verwaltung „ist nicht u m des Staates willen, sondern um des Bürgers willen existent, eines Bürgers, der nach der freiheitlichen demokratischen Grundordnung des GG nicht als Untertan, sondern als mündiger Bürger zu behandeln ist" 1 9 0 . Es ist hier vor allem der Stil des Verwaltungshandelns angesprochen, die A r t und Weise, i n der die Verwaltung ihre Entscheidungen erarbeitet und dem Bürger gegenüber vertritt, kurz: das Verwaltungsverfahren. Die Orientierung des Verwaltungshandelns an dem Konsens der Betroffenen ist eine Folgerung aus dem Demokratieprinzip. Die Verwaltung ist über die Volkswahl und die Legitimationskette zum Parlament demokratisch legitimiert 1 9 1 . Neben dieser (formalen) Rückführung staatlicher Herrschaft auf den Volkswillen enthält das Demokratieprinzip auch die Forderung nach Herstellung von (faktischem) Konsens 192 . 188 Grundsätzlich: Schmidt-Aßmann, i n : FS f ü r BVerwG, S. 569; Wahl, DÖV 1975, 373 (375 r. Sp.); zum Atomrecht: Degenhart: Kernenergierecht, S. 215 ff.; vgl. ders., DVB1. 1982, 872 (882 f.); Breuer, i n : 6. Dt. A t o m R - S y m p o sium, S. 243 (245); Ipsen, AöR 1982, 259 (275). 189 Z u den Problemen u n d (Rechtsschutz-) Gefahren der Stufung, insbesondere i m Hinblick auf Anfechtungslast, Präklusion, B i n d u n g s w i r k u n g u n d Bestandskraft der Teilgenehmigungen: Schmidt-Aßmann (o. Fn. 188), S. 572 f., 580 ff.; Blümel, Grundrechtsschutz, S. 23 (78 ff.); Breuer (o. Fn. 188), S. 251 ff.; Büdenb ender / Mut schier, Bindungs- und Präklusionswirkung, Rdn. 111 ff. u n d 295 ff. 190 υ. Münch, i n : Erichsen / Martens, A l l g . VerwR, § 3 I 3 (S. 33 f.); Bohret, i n : K ö n i g / v . Oertzen / Wagener, öffentliche Verwaltung, S. 62: „Die Demokratie w i r d i m A l l t a g auch ,am Schalter 4 der Kraftfahrzeugzulassungsstelle praktiziert oder eben nicht"; Pfeifer, Untersuchungsgrundsatz, S. 50; Thieme, Verwaltungslehre, Rdn. 304; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 1 I I 4. (Stil einer demokratischen Verw.); Stern, i n : Gedächtnisschrift f ü r H. Peters, S. 219 (241). 191 Stern, Staatsrecht I, S.454; Schmitt Glaeser, W D S t R L 31 (1973), 179 (211); Ossenbühl, Gutachten Β f ü r 50. DJT, Β 124. 192 Böckenförde, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 301 (319 ff., 325) — inhaltliche Repräsentation — ; Brohm, W D S t R L 30 (1972), 245 (280, Fn. 100); Schmitt Glaeser (o. Fn. 191), S. 221; Ossenbühl (o. Fn. 191), Β 127; Dagtoglou, DVB1. 1972, 712 (719 1. Sp.); Kopp, Verfassungsrecht, S. 184 (government b y consent); ders., i n : FS f ü r BVerwG, S. 387 (391); vgl. Eibert, Diss., S. 45; Pfeifer, U n tersuchungsgrundsatz, S. 48.

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1. Kap.: Begriff u n d F u n k t i o n des VerwaltungsVerfahrens

Bei der streng gesetzesgebundenen Verwaltung folgt die Einsichtigkeit der Entscheidungen aus deren Rückführbarkeit auf die gesetzgeberische Wertung. Je unbestimmter die gesetzliche Bindung ist, desto stärker ist die Verwaltung auf zusätzliche M i t t e l angewiesen, um ihre Entscheidung einsichtsfähig zu machen. Eine Bedingung hierfür ist ein übersichtliches Verfahren 1 9 3 . Soweit die Verwaltung auf der Grundlage von unbestimmten Rechtsbegriffen, von Ermessens- oder Gestaltungsspielräumen zu entscheiden hat, ist sie gezwungen, politische Funktionen der Konsensbeschaffung zu übernehmen. Sie hat die Leistung zu erbringen, die an sich vom gesetzgeberischen Verfahren erwartet wird. Eine strikte Trennung zwischen Politik und (ausschließlich rational vollziehender) Verwaltung ist hier nicht möglich 194 . Die wichtigsten M i t t e l der Verwaltung, u m den Bürger von der Recht- und Zweckmäßigkeit der getroffenen Entscheidung zu überzeugen, sind dessen Beteiligung am Prozeß der Entscheidungsfindung 195 , eine (überzeugende) Begründung der Entscheidung 196 und insgesamt ein übersichtliches (transparentes) Verwaltungsverfahren 1 9 7 . Gelingt die Überzeugungsarbeit, so ist gleichzeitig ein Entlastungseffekt für die Verwaltungsgerichtsbarkeit erreicht 198 . W i r d bei diesen allgemeinen Folgerungen noch weitestgehend Einigkeit bestehen, so ist der Streit unausweichlich, wenn es u m die kon198

307 a.

Schmidt-Aßmann,

i n : Ernst / Z i n k h a h n / Bielenberg, BBauG, § 1, Rdn.

194 Schuppert, i n : Hoffmann-Riem, Bürgernahe Verwaltung?, S. 279 (305 a.E.); Mayntz, Soziologie, S. 247 (dort zum „Zusammenhang zwischen dem Fehlen einer vorgängigen Diskussion dieses Themas K e r n k r a f t i m Rahmen der Institutionen politischer Willensbildung u n d dem Auftreten antagonistisch orientierter Bürgerinitiativen i n der Phase administrativer Durchführung"); ähnlich: Umweltgutachten 1978, BT-Drucksache 8/1938, S.462 (Tz 1477); W. Schmidt, Einführung, Rdn. 152; vgl. Luhmann, Legitimation, S. 208. 195 Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § I I I 4.; Kopp, Verfassungsrecht, S. 218; ders., B a y V B l . 1980, 97 (100 r. Sp.); Isensee, Typisierende Verwaltung, S. 152; Schmitt Glaeser (o. Fn. 191), S. 221 (Minimalpartizipation); Brohm (o. Fn. 192), S. 279 f.; Martens, JuS 1978, 331 (1. Sp.); Eibert, Diss., S. 46 f.; Mayntz, i n : v. Oertzen, Demokratisierung, S. 50 (59 f.); Dagtoglou, DVB1. 1972, 712 (719 r. Sp.); Baum, D Ö V 1980, 425 (428). 199 Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 1 I I 4. (dort der H i n weis auf die tschechoslowakische Verwaltungsordnung, die die Behörden zu einer überzeugenden Begründung verpflichtet); Kopp, Verfassungsrecht, S. 188, 195; ders., V w V f G , § 39, Rdn. 2; Meyer, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 39, Rdn. 1; Stern, i n : Gedächtnisschrift f ü r H. Peters, S. 219 (241); Eibert, Diss., S. 47; vgl. Luhmann, Legitimation, S. 214 f. 197 Spanner, Gutachten f ü r 43. DJT, S. 46; F. Becker, Verwaltungsverfahren, S. 37; Schmidt-Aßmann (o. Fn. 193), § 1, Rdn. 307 a; Kopp, V w V f G , vor § 1, Rdn. 25; B. Becker, i n : K ö n i g / v . Oertzen / Wagener, öffentliche V e r w a l tung, S. 281 ; Eibert, Diss., S. 46. 198 F. Becker, Verwaltungsverfahren, S. 37; Kopp, Verfassungsrecht, S. 3 u. 119.

Β . Funktionen des Verwaltungsverfahr ens

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krete Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens geht. Schwierigkeiten ergeben sich schon dann, wenn die Forderung nach Öffentlichkeit und Transparenz der Verwaltungsvorgänge m i t Geheimhaltungspflichten zugunsten bestimmter Verfahrensbeteiligter i n Einklang gebracht werden muß19®. Auch ist darauf aufmerksam zu machen, daß das Demokratieprinzip keine eindeutigen Strukturierungsgebote enthält, die eine konkrete Verfahrensausgestaltung gebieten würden 2 0 0 . Hier ist dem einfachen Gesetzgeber eine „demokratische Aufgabe" aufgegeben 201 . Was hier nur festgehalten werden sollte, ist die Tatsache, daß das Verwaltungsverfahren, gerade i m Bereich gestaltender Verwaltungstätigkeit, auch eine Konsensfunktion hat. Regelungen der Verfahrensbeteiligung sind daher nicht „ausschließlich" unter Rechtsschutzgesichtspunkten zu beurteilen 202 .

199 Vgl. Pieroth, JuS 1981, 625 (626ff.); v. Münch, i n : Erichsen/ Martens, Allg. VerwR, § 3 I 3. 200 Geiger, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 229 (241 f.); Herzog, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 485 (4951); Schmitt Glaeser (o. Fn. 191), S. 225; Ossenbühl, Gutachten Β f ü r 50. DJT, Β 127 f. 201 Schmitt Glaeser (o. Fn. 191), S. 227. 202 So aber ausdrücklich: Blümel, i n : FS f ü r Forsthoff (1972), S. 9 (23); ders., Grundrechtsschutz, S. 23 (25 f.); gerade die von Blümel, Grundrechtsschutz, S. 82 f. (Fn. 370), unter Rechtsschutzgesichtspunkten zitierte Standardinfomation zur Bürgerbeteiligung bei der Planung v o n Bundesfernstraßen (Bundesminister f ü r Verkehr, V k B l . 1979, 574 f.) weist deutliche Züge von Konsensbeschaffung auf: „ A b e r w i r w o l l e n eine Straße f ü r u n d nicht gegen Sie bauen. Deshalb möchten w i r erklären, w i e die Straße aussehen soll . . . U n d von I h n e n w o l l e n w i r wissen, was Sie davon h a l t e n . . . " (Hervorheb. i m Original); zur Befriedungs- u n d Konsensfunktion jetzt: Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (466).

Zweites Kapitel

Die Rechtsprechung des BVerfG zum Grundrechtsbezug von Verfahren Diese Untersuchung ist durch die neuere Rechtsprechung dés BVerfG zur „Grundrechtsrelevanz von Verfahren und Verfahrensrecht" 1 veranlaßt. I m Mülheim-Kärlich-Beschluß verweist das Gericht auf seine gefestigte Rechtsprechung zu diesem Thema und stellt fest, daß hiernach „Grundrechtsschutz weitgehend auch durch die Gestaltung von Verfahren zu bewirken ist und daß die Grundrechte demgemäß nicht nur das gesamte materielle, sondern auch das Verfahrensrecht beeinflussen, soweit dieses für den effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung ist" 2 . Zum Beleg führt das BVerfG exemplarisch jeweils drei Entscheidungen zu A r t . 14 GG und zu A r t . 12 GG sowie zwei neuere Entscheidungen zu dem Grundrecht aus A r t . 2 I I GG an. I m Sondervotum w i r d die Behauptung einer geschlossenen Rechtsprechung „zur verfassungsrechtlichen Relevanz von Verfahrensrecht" durch den Hinweis auf eine Fülle weiterer Judikate unterstützt 3 . Diese Rechtsprechung des BVerfG zum Grundrechtsbezug von Verfahren und Verfahrensrecht soll i m folgenden i n kritischer Würdigung aufbereitet werden 4 . Es w i r d sich zeigen, daß die einzelnen Entscheidungen sowohl i n der A r t des Grundrechtsbezugs als auch i m Begründungsansatz erhebliche Unterschiede aufweisen, so daß die Annahme einer gefestigten Rechtsprechung nicht gerechtfertigt ist. Grundlegend ist die Unterscheidung zwischen Grundrechtsschutz im Verfahren und durch Verfahren 5 . Der ersten Kategorie unterfallen 1 Das B V e r f G spricht i m Mülheim-Kärlich-Beschluß (E 53, 30 [66]) von der „verfassungsrechtlichen Relevanz i.S. der vorstehenden Erwägungen" u n d verweist damit auf seine Ausführungen zum Zusammenhang zwischen Grundrechten u n d Verfahren. 2 BVerfGE 53, 30 (65). 8 BVerfGE 53, 30 (71 ff.). 4 Diese Rechtsprechungsdurchsicht beschränkt sich allerdings nicht auf die i m Mülheim-Kärlich-Beschluß angegebenen Judikate. Vgl. bereits den Überblick bei: Hesse, EuGRZ 1978, 427 (435 ff.); auch: Laubinger, V e r w A 1982, 60 (62 ff.); Dolde, N V w Z 1982, 65 f.; Görlich, Grundrechte, S.57ff. 5 Vgl. Ossenbühl, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (188): „Es geht u m den Grundrechtsschutz sowohl i m Verfahrensrecht wie auch durch Verfahrens recht".

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Rechtsprechung des B V e r f G

65

Entscheidungen, bei denen es u m solche Eingriffe i n grundrechtlich geschützte Güter geht, die in einem Verfahren, d. h. während (und zum Zwecke) der Durchführung eines Verfahrens geschehen. Unabhängig von der Entscheidung, die i n diesem Verfahren hervorgebracht werden soll und daher auch unabhängig von den hierdurch bedingten Grundrechtsbeeinträchtigungen, geht es u m die isoliert zu beurteilenden W i r kungen „verfahrensbegleitender Grundrechtseingriffe" 6 . Diese Eingriffe erfolgen regelmäßig auf der Grundlage von Verfahrensvorschriften. Die Einhaltung der Verfahrensvorschrift ist hier nicht bloß M i t t e l zum Schutz eines von der zu erarbeitenden Entscheidung betroffenen Rechtsguts, sondern Selbstzweck i m Hinblick auf ein eigenständig geschütztes Interesse 7 . Die von dem Verfahrensergebnis betroffenen Grundrechte sind daher nicht notwendig identisch mit den von verfahrensbegleitenden Eingriffen betroffenen Grundrechten. So ist das Strafprozeßverfahren auf einen Eingriff i n das Freiheitsgrundrecht gem. A r t . 2 I I 2, A r t . 104 I GG gerichtet. Unabhängig von dieser Ausrichtung des Verfahrens und dem damit verbundenen mittelbaren Grundrechtsbezug stellt sich die Beurteilung von verfahrensbegleitenden Grundrechtseingriffen dar, wie ζ. B. die Hirnkammerluftfüllung zur Feststellung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten (Eingriff i n das Recht auf körperliche Unversehrtheit, A r t . 2 I I 1 GG) 8 . Von diesem unmittelbaren Grundrechtsbezug von Verfahren und der damit verbundenen Forderung nach Grundrechtsschutz im Verfahren, ist der mittelbare Grundrechtsbezug zu unterscheiden, der gekennzeichnet ist durch die Forderung nach Grundrechtsschutz durch Verfahren. Hiermit ist die eigentliche Funktion des Verfahrens angesprochen, nämlich die Rechtmäßigkeit (aus grundrechtlicher Sicht: die Grundrechtmäßigkeit) der mittels des Verfahrens hervorgebrachten Entscheidung zu gewährleisten. U m zu verhindern, daß Maßnahmen der staatlichen Organe Grundrechte der Betroffenen verletzen, ist der Staat aufgerufen, ein verfahrensmäßiges Instrumentarium bereitzustellen, m i t dessen Hilfe die Grundrechtsverletzung verhindert wird. Fragt man danach, m i t welchem Verfahren die Grundrechte geschützt werden sollen, zeigt sich bei Durchsicht der Entscheidungen, daß das BVerfG unterscheidet zwischen: — dem Grundrechtsschutz durch das Verfahren vor unabhängigen Gerichten und — dem Grundrechtsschutz bereits durch die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens. 6 Z u m Begriff vgl. Kloepfer, J Z 1979, 209 (213 a.E.): „prozeßbegleitende Eingriffe". 7 Hierzu vgl. oben 1. Kap. Α. I V . 8 Z u r H i r n k a m m e r l u f t f ü l l u n g : BVerfGE 17, 108 (114).

5 Held

66

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Rechtsprechung des B V e r f G

Hinsichtlich der ersten Forderung stellt sich das bisher noch nicht gelöste Problem, ob sie aus A r t . 19 I V GG oder aus den materiellen Grundrechten abzuleiten ist. Die Stellungnahmen des BVerfG zu dieser Frage sind nicht einheitlich.

A . Grundrechtsschutz i m V e r f a h r e n

I m folgenden w i r d ein Überblick über diejenigen Entscheidungen gegeben, die den Grundrechtsschutz im Verfahren betreffen. So hat das BVerfG den Beschluß eines Amtsgerichts mit dem Grundrecht aus A r t . 2 I I 1 GG für unvereinbar angesehen, der zur Feststellung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten eine Hirnkammerluftfüllung angeordnet hatte 1 . Die Verfassungswidrigkeit folge aus der UnVerhältnismäßigkeit des Eingriffs zur Schwere der Tat und der Stärke des Tatverdachts 2 . Verfahrensrechtlichen Bezug hat die Entscheidung insofern, als sie i n einem Strafverfahren und aufgrund der Verfahrens Vorschrift des § 81 a StPO erging. Als m i t der Menschenwürde unvereinbar ist die Verwendung eines Lügendetektors verboten worden 3 . I m Spiegel-Urteil 4 w i r d festgestellt, daß die i m Zuge eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen einen Zeitschriften-Verlag durchgeführten Zwangsmaßnahmen wie Durchsuchungen und Beschlagnahmen neben den Grundrechten der A r t . 2 und 13 GG auch die Pressefreiheit beeinträchtigten. Bei der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung (Schwere der Straftat, Stärke des Tatverdachts) sei auch die Bedeutung der Pressefreiheit für die freiheitlich demokratische Grundordnung zu berücksichtigen 5 . I m Fall einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme gemäß § 70 StPO (Ordnungsstrafe wegen grundloser Zeugnisverweigerung eines Presseangehörigen) hat das BVerfG entschieden, daß der Richter zu bedenken habe, ob sich über das Zeugnisverweigerungsrecht i n § 53 I Nr. 5 StPO hinaus ein solches Recht eventuell unmittelbar aus dem Grundrecht i n A r t . 5 1 2 GG herleiten ließe®. I n diesem Fall würde die Zwangsmaßnahme die Pressefreiheit verletzen. 1

BVerfGE 17, 108 (114). S. 117. 3 BVerfGE 17, 342 (346); jetzt: BVerfG, N J W 1982, 375; hierzu: Schwabe, N J W 1982, 367. 4 BVerfGE 20, 162. 5 S. 186 f. 6 BVerfGE 25, 296 (305); hierzu: BVerfGE 36, 193 (211). 2

. Grundrechtsschutz

Verfahren

67

Ebenfalls i m Zusammenhang m i t § 70 StPO hat das BVerfG betont, daß aus dem Grundrecht des A r t . 4 I GG i m Einzelfall ein Recht auf Verweigerung des Eides abzuleiten sei7. Eine Reihe von Entscheidungen betreffen die Durchführung der Untersuchungshaft. Wie für jeden staatlichen Eingriff, so ist auch für den Eingriff i n das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 2 I I und 104 GG) der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von Bedeutung. Dies gelte sowohl für die Anordnung als auch für die Dauer der Untersuchungshaft 8 . Auch wenn die Untersuchungshaft i m Rahmen eines staatlichen E r m i t t lungsverfahrens erfolge, stelle sie doch bereits für sich genommen einen Eingriff i n die grundrechtlich geschützte Freiheit dar. I m Hinblick auf einzelne Beschränkungen i m Vollzug der Untersuchungshaft sei die Ermächtigungsnorm des § 119 I I I StPO unter Berücksichtigung der eingeschränkten Grundrechte und des Verhältnismäßigkeitsprinzips auszulegen 9 . Ebenso wie die Untersuchungshaft für sich genommen bereits einen materiellen Eingriff i n ein Grundrecht (Art. 2 I I 2, A r t . 104 GG) darstelle, bedeute ein vorläufiges Berufsverbot einen isolierten Eingriff i n die durch A r t . 12 I GG gewährleistete Freiheit der Berufswahl. Wegen ihrer erheblichen Intensität und der irreparablen Wirkung sei die „vorläufige Präventivmaßnahme" aus grundrechtlicher Sicht nur zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft. Dies hat das BVerfG i n zwei Fällen der Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots gegenüber einem Rechtsanwalt (§§ 150, 153 BRAO) 1 0 und einem Fall der vorläufigen Amtsenthebung eines Notars (§ 50 BNotO) 1 1 festgestellt. Schließlich ist auf zwei neuere Entscheidungen zu A r t . 2 I I 1 GG hinzuweisen, die das BVerfG ausdrücklich als Beleg für die „gefestigte Rechtsprechung" zum Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung 7 BVerfGE 33, 23 (34); vgl. auch: BVerfGE 35, 366 (373) — Kreuz i m Gerichtssaal verletzt Grundrecht aus A r t . 4 I G G —. 8 BVerfGE 19, 342 (347 f.); E 20, 144 (148). 9 BVerfGE 42, 95 (100) — A r t . 6 I GG, Besuche von Ehegatte u n d K i n dern — ; E 35, 35 (39 f.) — A r t . 5 I i.V.m. A r t . 2 I GG (Intimsphäre), Briefkontrolle zwischen Ehegatten; E 57, 170 (177) — A r t . 2 I (Freiheitsgrundrecht), Briefkontrolle zwischen erwachsenem K i n d u n d Eltern; vgl. zur Verfassungsw i d r i g k e i t von § 119 I I I StPO das Sondervotum des Richters Hirsch, E 57, 182 ff., dort auch die abweichende Meinung der Richter Wand (S. 204 ff.) u n d Niebier (S. 220). 10 BVerfGE 44, 105 (118) — das B V e r f G weist hier zusätzlich darauf hin, daß durch die Schaffung vollendeter Tatsachen ein effektiver Rechtsschutz i m Hauptsacheverfahren weitgehend illusorisch gemacht w ü r d e (120) — ; E 48, 292 (296 u. 298). 11 BVerfGE 45, 422 (430 u. 432).

5*

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68

e Rechtsprechung des B V e r f G

anführt 1 2 . I n der ersten Entscheidung fordert das BVerfG die Einstellung eines Strafverfahrens, wenn ernsthaft zu befürchten sei, daß der Beschuldigte bei Durchführung der Hauptverhandlung sein Leben einbüßen oder schwerwiegenden Schaden an seiner Gesundheit nehmen würde 1 8 . Es sei eine Selbstverständlichkeit, daß A r t . 2 I I 1 GG es den staatlichen Organen verbiete, den Beschuldigten i m Strafverfahren i n eine Lebensgefahr oder eine schwerwiegende Gesundheitsgefahr zu bringen. I n der zweiten Entscheidung stellt das BVerfG fest, daß die Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Titel dann das Grundrecht des Schuldners aus A r t . 2 I I 1 GG verletze, wenn die Maßnahme zu einer schwerwiegenden Gefährdung für dessen Leben und Gesundheit führe 14 . Die Vollstreckung sei gegebenenfalls gemäß § 765 a ZPO für einen längeren Zeitraum einzustellen. Gemeinsam ist all diesen Entscheidungen des BVerfG, daß sie isolierte Grundrechtseingriffe betreffen, die allerdings während und zum Zwecke der Durchführung eines Verfahrens geschehen. Hierin erschöpft sich aber schon ihr verfahrensmäßiger Aspekt. Die Rechtmäßigkeit solcher verfahrensbegleitender Eingriffe beurteilt sich isoliert anhand des Schutzumfangs des betroffenen Grundrechts und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dies ist die Konsequenz aus der umfassenden Bindungswirkung der Grundrechte, bei der nicht zwischen formellem und materiellem Recht unterschieden wird 1 5 . Es ist daher verfehlt, diese Entscheidungen als Beleg für die neuere Rechtsprechung zum Grundrechtsschutz durch Verfahren anzuführen 16 .

B. Grundrechtsschutz durch V e r f a h r e n

Der Grundrechtsschutz durch Verfahren erfolgt dadurch, daß der Staat ein verfahrensmäßiges Instrumentarium bereitstellt, das die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der staatlichen Organe gewährleistet, so daß i m Ergebnis Verletzungen der grundrechtlich geschützten Güter verhindert werden.

12

BVerfGE 53, 30 (65). BVerfGE 51, 324 (346 f.). 14 BVerfGE 52, 214 (219 f.). 15 Lorenz, N J W 1977, 865 (868 1. Sp.). 16 Ebenso: Rauschning, DVB1. 1980, 831 (833); Lorenz, Rdn. 124); Laubinger, V e r w A 1982, 60 (81). 13

AöR 1980, 623 (643,

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

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I . Grundrechtsschutz durch gerichtliches Verfahren

Die durchgesehenen Judikate des BVerfG enthalten zum überwiegenden Teil die Forderung nach dem Schutz der Grundrechte durch ein gerichtliches Verfahren. Umstritten ist die verfassungsrechtliche Verortung dieser Forderung. Zur Begründung w i r d auf A r t . 19 I V GG sowie auf das jeweils betroffene materielle Grundrecht verwiesen. Bei dem folgenden Überblick w i r d man auch zu beachten haben, ob es sich um die grundsätzliche Forderung nach einem gerichtlichen Rechtsschutz oder u m konkrete Anforderungen an die Verfahrensausgestaltung handelt. 1. Begründungsansatz: Art. 19 IV GG i. V. m. Art. 1 I, I I , 103 I GG und dem Rechtsstaatsprinzip Die Rechtsweggarantie i n A r t . 19 I V 1 GG faßt das BVerfG i m Sinne einer Rechtsschutzgarantie auf. Es führt hierzu aus: „ A r t . 19 I V GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes: der Bürger hat daher einen substantiellen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle i n allen i h m von der Prozeßordnung zur Verfügung gestellten Instanzen" 1 . A r t . 19 I V GG verbiete, daß vor Durchführung des gerichtlichen Verfahrens Tatsachen geschaffen werden, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können 2 . I n dem Beschluß eines Vorprüfungsausschusses hat das BVerfG auf die Verfassungsbeschwerde eines vom Flughafen München I I Betroffenen h i n festgestellt, daß es für den von A r t . 19 I V GG gewährleisteten rechtzeitigen Rechtsschutz darauf ankomme, daß dem Anlieger i n dem Zeitpunkt der Rechtsweg eröffnet würde, i n dem ihn die Planungsentscheidung i n seinen Rechten treffe 3 . „Den bereits (durch die Genehmigung gemäß § 6 LuftVG) i n seinen Rechten Betroffenen aus Gründen der Konzentration des Rechtsschutzes auf die Anfechtbarkeit erst des abschließenden Planfeststellungsbeschlusses zu verweisen, ließe seinen Rechtsschutz unzulässig verkürzen 4 ."

1

BVerfGE (II. Senat) 40, 272 (275); E (I) 35, 263 (274); E (I) 35, 382 (401). BVerfGE (II) 37, 150 (153) (sofortige Vollziehung einer Haftstrafe); E (II) 46, 166 (178) (einstweilige A n o r d n u n g i m Sozialgerichtsverfahren); E (I) 35, 382 (401); E (I) 35, 263 (274); E (I) 51, 268 (285) (Bedeutung des Suspensiveffektes für effektiven Rechtsschutz). 3 B V e r f G (II), DVB1. 1981, 374 (375). 4 BVerfG, ebenda; vgl. Blümel, Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung, S. 23 (84 f.). 2

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e Rechtsprechung des B V e r f G

Die einzelnen verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens entnimmt das BVerfG den „grundrechtsähnlichen Rechten" der A r t . 101 I 2 und A r t . 103 I GG 5 sowie dem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz eines fairen Verfahrens. Nach A r t . 103 I GG hätten die Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens das Recht, vor Gericht Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen (rechtliches Gehör). Dem stehe die Pflicht des Gerichts gegenüber, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung i n Erwägung zu ziehen®. Dies bedeute konkret, daß bei einem Strafverfahren gegen einen Ausländer dessen mangelhafte Kenntnis der deutschen Sprache nicht zu einer Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führen dürfe 7 . Gegen A r t . 19 I V und A r t . 103 I GG werde verstoßen, wenn bei einer nicht zu vertretenden Fristversäumung (Verzögerung der Briefbeförderung durch Bundespost), die Wiedereinsetzung i n den vorherigen Stand versagt werde 8 . Dagegen sei A r t . 19 I V GG nach einer neueren Entscheidung nicht dadurch verletzt, daß das Verschulden des Prozeßbevollmächtigten dem Verschulden der Partei gem. § 85 I I ZPO i. V. m. § 173 VwGO gleichgestellt werde®. Aus dem Rechtsstaatsprinzip hat das BVerfG einen allgemeinen A n spruch auf ein faires Verfahren abgeleitet. Dies ist zunächst anhand von Entscheidungen zum Strafverfahren geschehen. Hier dürfe der Angeklagte nicht nur Objekt des Verfahrens sein, vielmehr müsse i h m die Möglichkeit gegeben werden, zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluß zu nehmen 10 . Der Anspruch auf ein faires Verfahren erlaube weiterhin, bei der Wahrnehmung von prozessualen Rechten einen Rechtsbeistand hinzuzuziehen 11 . Dieses Recht sei grundsätzlich auch dem Zeugen zuzubil5 I n einer neueren Entscheidung stellt das B V e r f G fest, daß es sich h i e r bei nicht u m Grundrechte i.S.v. A r t . 19 GG handele, sondern u m „objektive Verfahrensgrundsätze" (BVerfG [ I I ] , DVB1. 1982, 940 [941 r. Sp.]). 0 Ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. BVerfGE 11, 218 (220); E 28, 378 (384); E 42, 364 (367 f.); E 54, 43 (45); E 54, 86 (91). 7 BVerfGE 40, 95 (99). 8 BVerfGE (II) 41, 23 (26); E 43, 151 (153); E (II) 44, 302 (305 f.); E (I) 50, 1 (3); E (I) 51, 146 (149>. 8 BVerfGE (II), N J W 1982, 2425; vgl. unten 3. 10 BVerfGE (II) 26, 66 (71) — entwickelt aus dem Recht auf Verteidigung u n d auf ein faires Verfahren unter Bezugnahme auf E (I) 9, 89 (95), w o die gleichen Forderungen aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs gezogen wurden. 11 BVerfGE (II) 38, 1Û5 (112); auch E (II) 39, 238 (243) u n d E (II) 46, 202 (210) — Anspruch auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers.

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

71

ligen. Da sich der Zeuge i n Erfüllung seiner allgemeinen staatsbürgerlichen Zeugenpflichten der Gefahr einer Verfolgung aussetzen könne, weise seine Stellung nämlich enge Bezüge zu der Situation des Beschuldigten auf. Das Verlangen nach verfahrensrechtlicher „Waffengleichheit" von Ankläger und Beschuldigtem (Recht auf faires Verfahren) beanspruche also auch i h m gegenüber Geltung 12 . Das Recht auf Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes könne nur aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege (Effizienz des Strafprozesses) unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eingeschränkt werden 18 . Interessant ist, daß nach Auffassung des BVerfG A r t . 103 I GG nur das rechtliche Gehör als solches gewährleiste, nicht aber das rechtliche Gehör durch Vermittlung eines Rechtsanwalts 14 . 2. Begründungsansatz:

Materielle

Grundrechte

Erstmals i m Urteil zum Hamburger Deichenordnungsgesetz 15 hat das BVerfG den Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz unmittelbar aus dem betroffenen materiellen Grundrecht (Art. 14 GG) entwickelt. Das Gericht hatte über die Zulässigkeit einer Legalenteignung zu entscheiden. Da nach seiner Ansicht die Gesetzgebung nicht dem Begriff der „öffentlichen Gewalt" i m Sinne von A r t . 19 I V GG unterfalle, führe die Legalenteignung zu einem Ausschluß des i n Art. 19 I V GG garantierten Rechtswegs. Weil aber nach der grundgesetzlichen Konzeption „ein effektiver — den Bestand des Eigentums sichernder — Rechtsschutz ein wesentliches Element des Grundrechts selbst" 16 sei, könne die Legalenteignung nur i n eng begrenzten Fällen zulässig sein 17 . Diese Rechtsprechung ist i n weiteren Entscheidungen bestätigt worden. Die Versagung des Armenrechtsgesuchs einer auf Enteignungsentschädigung klagenden GmbH (fehlendes Allgemeininteresse, § 114 I V ZPO a. F.) verletze den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 14 I GG und verkenne die Ausstrahlungswirkung der Rechtsschutzgarantie i n A r t . 14 I I I 4 GG 18 . 12 BVerfGE 38, 105 (111 f. u n d 114: „Der Zeuge darf . . . nicht zum bloßen O b j e k t i v eines Verfahrens gemacht werden."). 13 BVerfGE 38, 105 (118). 14 Ebenda. 15 BVerfGE (I) 24, 367. 16 S. 401. 17 S. 402; Laubinger, V e r w A 1982, 60 (83) kritisiert, daß es des Rückgriffs auf A r t . 14 I 1 G G nicht bedurft hätte. Falls m a n einen effektiven Rechtsschutz auch gegen A k t e der Legislative f ü r erforderlich halte, müsse m a n eben die restriktive Interpretation des Begriffs der „öffentlichen Gewalt" i.S.v. A r t . 19 I V GG aufgeben.

72

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Rechtsprechung des B V e r f G

I n dem Beschluß zum Hamburger Enteignungsgesetz (U-Bahn) 19 rügt das BVerfG die Vermischung von Elementen der Legalenteignung m i t solchen der Administrativenteignung. Dies sei unvereinbar m i t dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, der sich neben Art. 19 I V GG bereits aus A r t . 14 1 1 GG ergebe 20 . I n den Zwangsversteigerungsbeschlüssen 21 w i r d A r t . 14 I 1 GG eine Pflicht zu einer fairen Verfahrensgestaltung entnommen, so daß es dem Vollstreckungsschuldner möglich sei, sich gegen eine Verschleuderung seines Vermögens zu wehren. Den zuständigen Rechtspfleger träfen Hinweispflichten, so daß die Betroffenen von sich aus die drohende Zwangsversteigerung abwenden könnten. A u f jeden Fall sei es dem Rechtspfleger aber untersagt, das Zwangsversteigerungsverfahren so zu gestalten, daß dem Schuldner die Möglichkeit eines gerichtlichen Schutzes genommen werde 22 . Es w i r d also nicht ein Rechtsschutz durch das Zwangsversteigerungsverfahren gefordert. Es sollen lediglich die Hinderungsgründe für das gerichtliche Verfahren ausgeräumt werden, von dem allein ein Rechtsschutz erwartet wird. Auch aus dem Grundrecht auf Berufsfreiheit w i r d ein Anspruch auf effektiven Rechtsschutz abgeleitet. Werde ein Rechtsanwalt durch mißbilligende Belehrungen möglicherweise i n seinem Grundrecht aus A r t . 12 I GG verletzt, so sei der Ehrengerichtshof verpflichtet, diese Maßnahme einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (in verfassungskonformer Anwendung des § 223 BRAO). Erkläre sich das Gericht für unzuständig, verletze es den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 12 I und 19 I V GG 2 3 . Zu einer weiteren Entscheidung zu A r t . 12 I GG (Vergabe von Studienplätzen) 24 betont das BVerfG, daß wesentlicher Bestandteil eines verfassungsmäßigen Rechts seine Durchsetzbarkeit sei. Der Gesetzgeber habe daher i m Rahmen seines Regelungsauftrages zu bestimmen, wer für die Vergabe noch freier Studienplätze zuständig sei und damit als Klagegegner i n einem Rechtsstreit i n Frage komme. Diese Verpflichtung des Gesetzgebers zur Effektuierung des Rechtsschutzes w i r d neben A r t . 12 I GG auf das Rechtsstaatsprinzip gestützt 25 . 18 BVerfGE (I) 35, 348 (361 f.); vgl. auch: BVerfGE (I) 37, 132 (148) — M i e t erhöhungsverlangen —. 19 BVerfGE (I) 45, 297. 20 S. 333. 21 BVerfGE (I) 46, 325 (334 f.); E (I) 49, 220 (225); E (I) 51, 150 (156). 22 BVerfGE 46, 325 (335); E 49, 220 (227 f.). 23 BVerfGE (I) 50, 16 (30); vgl. auch E (I) 44, 105 (120) — vorläufiges Berufsverbot — ; E (I) 37, 67 (82 f.) — Entscheidung über Prozeßfähigkeit eines A n w a l t s bedarf eines selbständigen Verfahrens —. 24 BVerfGE (I) 39, 276. 25 S. 295.

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

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Der den materiellen Grundrechten entnommene Anspruch auf effektiven Rechtsschutz beinhaltet nach Ansicht des BVerfG die Forderung nach einem tatsächlich wirksamen Rechtsschutz, der nicht mehr möglich sei, wenn vollendete Tatsache geschaffen würden 2 8 . I n einer Reihe von Entscheidungen legt das BVerfG Anforderungen fest, die die materiellen Grundrechte an die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens stellen. I m Streit u m die Durchsetzung von Mieterhöhungsverlangen leitet das BVerfG aus dem i n der Eigentumsgarantie enthaltenen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz die Verpflichtung des Richters ab, seine Beweisanforderungen nicht unüberwindlich hoch anzusetzen 27 . I m Zusammenhang m i t einem Arzthaftungsprozeß betonen die Verfassungsrichter, deren Ansicht sich aber i m Ergebnis nicht durchsetzen konnte, daß der Richter auch i m Zivilverfahren den Grundrechten Geltung zu verschaffen habe. Hierzu gehöre eine faire Verfahrensgestaltung, wozu grundsätzlich eine faire Handhabung des Beweisrechts gehöre 28 . Auch dem Grundrecht auf Asyl (Art. 16 I I 2 GG) entnimmt das BVerfG die Verpflichtung, daß das über eine Auslieferung entscheidende Gericht gründliche Ermittlungsmaßnahmen anzustellen habe 29 . I n einer neueren Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit eines Strafverfahrens 30 nimmt das BVerfG ausführlich zu dem verfassungsrechtlichen Standort des Anspruchs auf ein faires Verfahren Stellung. Neben dem Rechtsstaatsprinzip stützt es diesen Anspruch auch unmittelbar auf das von dem Strafverfahren bedrohte Freiheitsrecht (Art. 2 I I 2 GG). I n dem Beschluß heißt es: „Die Wurzel dieses allgemeinen Prozeßgrundrechts findet sich i n den i n einem materiell verstandenen Rechtsstaatsprinzip verbürgten Grundrechten und Grundfreiheiten des Menschen, insbesondere i n dem durch ein Strafverfahren bedrohten Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 I I 2 GG), dessen freiheitssichernde Funktion auch i m Verfahrensrecht Beachtung erfordert; ferner i n A r t . 1 I GG, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen, und von daher einen Mindestbestand an aktiven verfahrensrechtlichen Befugnissen des Angeklagten voraussetzt 31 ." Weiter: „Das Recht auf ein faires Verfahren als eine Ausprä26 BVerfGE (I) 44, 105 (120) — vorläufiges Berufsverbot — ; E (I) 45, 422 (432) — vorläufige Amtsenthebung —. 27 BVerfGE (I) 37, 132 (148). 28 BVerfGE (II) 52, 131 (145); vgl. auch die anderen Richter: S. 155 (Anspruch auf faires Verfahren). 29 BVerfGE (I) 52, 391 (408 u. 410). 30 BVerfGE (II) 57, 250 („Zeuge v o m Hörensagen"). 31 BVerfGE (II) 57, 250 (275).

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e Rechtsprechung des B V e r f G

gung des Rechtsstaatsprinzips, das i n der Verfassung nur zum Teil näher konkretisiert ist, enthält keine i n allen Einzelheiten bestimmten Gebote und Verbote; es bedarf der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten 82 ." 3. Verhältnis zwischen Art. 19 IV GG und den materiellen Grundrechten Der Überblick über die Rechtsprechung des BVerfG zum Grundrechtsschutz durch gerichtliches Verfahren hat gezeigt, daß das Verhältnis zwischen A r t . 19 I V GG und den Verfahrensgrundrechten auf der einen und den materiellen Grundrechten auf der anderen Seite nicht hinreichend geklärt ist. Die Tenorierung ist äußerst uneinheitlich. Zum Teil w i r d der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nur auf A r t . 19 I V GG gestützt 88 , zum Teil nur auf das materielle Grundrecht 84 und schließlich auch auf das materielle Grundrecht i n Verbindung mit Art. 19 I V GG 85 . a) Geschäftsverteilung i m BVerfG Die unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Ansätze lassen sich zum Teil m i t dem Hinweis auf die Geschäftsverteilung i m BVerfG erklären. Der zweite Senat ist zuständig für „Verfassungsbeschwerden, i n denen die Verletzung der A r t i k e l 19 IV, A r t i k e l 33, 38, 101, 103 und 104 des Grundgesetzes allein oder zusammen m i t der Verletzung von Grundrechten geltend gemacht w i r d " . Für Fragen der Auslegung der A r t . 1 bis 17 GG ist hingegen der erste Senat zuständig 86 . Von daher ist nicht verwunderlich, wenn der zweite Senat bei den verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz stärker auf A r t . 19 IV, 101, 103 GG und das Rechtsstaatsprinzip abstellt. Ebensowenig überrascht, daß die materiell-grundrechtliche Verortung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz wesentlich vom ersten Senat des BVerfG entwickelt wurde. Es ist allerdings verfehlt, die Geschäftsverteilung i m BVerfG als ausschlaggebendes K r i t e r i u m für die verfassungsrechtliche Frage des Ver32 S. 275 f., dort auch der Hinweis, daß die Anforderungen an die Verfahrensgestaltung an den „ i m Rechtsstaatsprinzip selbst angelegten Gegenläufigkeiten" orientiert werden müßten. 33 BVerfGE (I. Senat) 35, 263 (274); E (I) 35, 382 (401); E (II. Senat) 40, 272 (275); E (II) 41, 23 (26); E (II) 41, 323 (326); E (II) 42, 128 (130); E (II) 44, 302 (305 f.); E (II) 46, 166 (178). 34 BVerfGE (I) 24, 367 (401); E (I) 35, 348 (3611); E (I) 37, 132 (148); E (I) 46, 325 (334 f.); E (I) 49, 220 (225); E (I) 51, 150 (156). 35 BVerfGE (I) 45, 297 (333); E (I) 50, 16 (30). 36 Vgl. Beschluß des Plenums des B V e r f G v o m 6.12.1978 gem. § 14 I V des BVerfGG, i n : BGBl. 1978 I , S. 2095.

Β. Grundrechtsschutz durch Verfahren

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hältnisses zwischen A r t . 19 I V GG und den materiellen Grundrechten anzusehen 87 . Zum einen stellt auch der zweite Senat i m Zusammenhang m i t der Verfassungsmäßigkeit von Verfahrensregelungen auf die materiellen Grundrechte ab 88 . Z u m anderen befreit der Hinweis auf die Geschäftsverteilung nicht von der Notwendigkeit, sich m i t dem Verhältnis von A r t . 19 I V GG und den materiellen Grundrechten auseinanderzusetzen. Diese Auseinandersetzung ist i n den bisher untersuchten Entscheidungen allerdings unterblieben. b) Stellungnahme des Richters Böhmer Abgesehen von einer neueren Entscheidung des zweiten Senats stammt die bislang einzige Stellungnahme zu dem Verhältnis der beiden Rechtsschutzverbürgungen von Richter Böhmer, der dem ersten Senat des BVerfG angehörte 89 . Eine erste Bemerkung zu diesem Problem enthält ein Diskussionsbeitrag auf dem 50. Deutschen Juristentag 40 . Er hebt zunächst die Aussage des BVerfG i n der Entscheidung zum Hamburgischen Deichordnungsgesetz hervor, wonach ein effektiver Rechtsschutz ein wesentliches Element des Grundrechts selbst sei und stellt sodann fest: „Aus diesem Ansatz ergeben sich wesentliche Unterschiede zum gerichtlichen Schutz aus A r t . 19 I V GG. Der Rechtsschutz als Bestandteil des Grundrechts ist nicht identisch m i t dem Rechtsschutz aus A r t . 19 I V GG 4 1 ." Dies w i r d später wie folgt konkretisiert: „ M a n sollte also bei den Überlegungen zum Rechtsschutz vor allem berücksichtigen, daß sich aus dem Grundrecht ein Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz ergibt, der u. U. weitergeht als die Rechtsschutzmöglichkeiten des A r t . 19 I V GG. Die Herleitung des Rechts auf eine gerichtliche Kontrolle aus dem Grundrecht könnte Anlaß geben, einen Bebauungsplan (oder einen sonstigen Plan) bereits vor dem Erlaß von Vollzugsakten unmittelbar der gerichtlichen Prüfung zu unterstellen, wenn er grundrechtsrele87

Vgl. die A n m e r k u n g von Dolde, N V w Z 1982, 65 (70, Fn. 64). I n einer neueren Entscheidung w i r d die Verwendung des Beweismittels des „Zeugen v o m Hörensagen" i m Strafverfahren an dem Anspruch auf ein faires Verfahren gemessen. Dieser Anspruch w i r d ausdrücklich aus „dem durch ein Strafverfahren bedrohten Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 I I GG)" hergeleitet, dessen freiheitssichernde F u n k t i o n auch i m Verfahrensrecht Beachtung erfordere (BVerfGE 57, 250 [275]). Vgl. auch BVerfGE (II) 46, 166 (179 f.): Regelungen des vorläufigen Rechtsschutzes werden „nicht unmaßgeblich" von dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht beeinflußt. I m übrigen ist auf die obige (Abschnitt I. 1. u. 2.) Kennzeichnung h i n sichtlich des I. oder I I . Senats hinzuweisen. 39 Laubinger, V e r w A 1982, 60 (65) bezeichnet Böhmer als „spiritus rector" der Rechtsprechung zum Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung. 40 Böhmer, i n : Verhandlungen des 50. DJT, Bd. I I , I 176 ff. 41 I 177. 88

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vante Festsetzungen enthält 4 2 ." Er schließt m i t der Feststellung, daß diese Rechtsschutzüberlegungen auf die einfache Frage hinausliefen, „welchen Wert ein Grundrecht hätte, wenn es gerichtlich nicht unmittelbar durchgesetzt werden könnte" 4 2 . Böhmer stellt zutreffend darauf ab, daß Ausgangspunkt aller Rechtsschutzüberlegungen die grundgesetzliche Gewährleistung der Grundrechte ist. Sofern eine Verletzung des grundrechtlich geschützten Bereichs droht, verlangt die Geltung der Grundrechte einen wirksamen Schutz. Dieser Geltungsanspruch ist nicht einschränkbar durch eine restriktive Interpretation des Begriffs der „öffentlichen Gewalt" i m Sinne von A r t . 19 I V GG. Eine anderslautende Stellungnahme zu dem Verhältnis von A r t . 19 I V GG und dem materiell-grundrechtlichen Rechtsanspruch enthält das Sondervotum Böhmers zu einem Zwangsversteigerungsbeschluß des BVerfG 4 8 . Dort heißt es gegen Ende: „Das Verfahrensgrundrecht des A r t . 19 I V GG w i r d ergänzt durch den sich unmittelbar aus dem materiellen Grundrecht des A r t . 14 I 1 GG ergebenden Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (...). Eröffnet die Rechtsweggarantie des A r t . 19 I V GG dem Betroffenen den Weg zu einem Gericht, das den Grundsätzen der Art. 92 und 97 GG genügen muß, so bedeutet der grundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, daß die Gerichte i m jeweiligen Verfahren der normativen Geltung der Grundrechte tatsächliche W i r k samkeit verschaffen müssen. Diese grundrechtliche Rechtsschutzgarantie erfordert ebenfalls, daß die Entziehung von Eigentum i n tatsächlicher und rechtlicher Beziehung durch die rechtsprechende Gewalt auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft w i r d (.. .) 44 ." Hier scheint das Verhältnis dahingehend beschrieben zu sein, daß Art. 19 I V GG die Möglichkeit eines Gerichtsschutzes eröffnet und das betroffene materielle Grundrecht inhaltliche Anforderungen an das jeweilige Verfahren stellt. U m die Bemerkung des Richters Böhmer richtig zu verstehen, muß sie i n den Gesamtzusammenhang seines Sondervotums gestellt werden. Zunächst stimmt er der Entscheidung ausdrücklich zu 45 . Hierin hat das BVerfG es als einen Verstoß gegen den i n A r t . 14 I 1 GG enthaltenen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz angesehen, daß der Rechtspfleger über einen Antrag des Schuldners auf einstweilige Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens (§ 30 a ZVG) erst nach Monaten 42 43 44 45

1 178. BVerfGE 49, 220 (Sondervotum: S. 228 ff.). BVerfGE 49, 220 (242 f.); ähnlich: BVerfGE 49, 252 (257). S. 228.

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

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zusammen m i t dem Zuschlagsbeschluß entschieden hat. Hierdurch werde nämlich der Schuldner m i t seinem die Einstellung des Verfahrens begründenden Vorbringen abgeschnitten 48 und damit u m einen effektiven Rechtsschutz gebracht. Böhmer stellt fest: „Das M i t t e l zur Durchsetzung der verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen ist das Verfahrensrecht. Die staatlichen Organe haben nicht nur die Pflicht, die materiellen Grundrechte zu beachten, sie müssen ihnen auch durch eine entsprechende Verfahrensgestaltung Wirksamkeit verschaffen. . . . I m Grunde ist ein ordnungsgemäßes Verfahren die einzige Möglichkeit, Grundrechte durchzusetzen oder wirksam zu gewährleisten 47 ." Neben dieser prozessualen Begründung, die Richter Böhmer also ebenfalls billigt, möchte er die Verfassungswidrigkeit auch auf eine Verletzung des materiellen Grundrechts stützen. Die Zwangsversteigerung i n ein Hausgrundstück (Wert: 41 000,— DM) wegen einer dubiosen Bagatellforderung (910,— DM) verstößt nach seiner Ansicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 48 . Das Zwangsversteigerungsverfahren sei ein staatlicher Eingriff i n das Grundrecht des Schuldners aus Art. 141 GG 49 . Der Rechtspfleger habe daher zu prüfen, ob neben den einfachgesetzlichen Vorschriften auch die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (hier: Verhältnismäßigkeit) erfüllt seien 50 . Deshalb hätte er der Begründetheit des Einstellungsantrags nachgehen müssen. Die Versteigerung eines Grundstücks wegen einer relativ geringen Forderung sei allenfalls das letzte M i t t e l zur Befriedigung des Gläubigers 51 . Es w i r d augenfällig, daß sich diese Ausführungen nicht auf die Frage des Grundrechtsschutzes durch Verfahren beziehen. Vielmehr prüft Richter Böhmer, ob ein staatlicher Eingriff im Ergebnis m i t den Grundrechten übereinstimmt. Und hier setzt auch sein V o r w u r f gegenüber dem Oberlandesgericht an, das die Entscheidung des Rechtspflegers zu überprüfen hatte. Die Gerichte seien verpflichtet, die Eingriffe eines staatlichen Organs i n die Rechtssphäre des Bürgers vollständig auf ihre Rechtmäßigkeit und Verfassungsmäßigkeit h i n zu überprüfen und dürften den Betroffenen nicht m i t späterem Vorbringen ausschließen52. Wenn also i n dem oben wiedergegebenen Zitat festgestellt wird, daß die Gerichte „der normativen Geltung der Grundrechte tatsächlich 46

S. 220 ff. (insbes.: 227 f.). S. 235. 48 Z u m H i n t e r g r u n d vergegenwärtige man sich den Sachverhalt, BVerfGE 49, 220 (229 f.). 49 S. 234 u. 241; ebenso: BVerfGE 49, 352 (356); Jauernig, Zwangsvollstreckungsrecht, § 1 I V ; Lorenz, AöR 1980, 623 (629 a.E.). 50 S. 236. 61 S. 238. 52 S. 241 f. 47

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e Rechtsprechung des B V e r f G

Wirksamkeit verschaffen" müssen, dann heißt das nichts anderes, als daß die Gerichte einen staatlichen Eingriff vollständig auf seine Verfassungsmäßigkeit (Grundrechte, Verhältnismäßigkeit) zu überprüfen haben. Daß die Grundrechte aber Beurteilungsmaßstab für die Gerichte sind, wenn dem Rechtsstreit ein Eingriff der öffentlichen Gewalt zugrunde liegt, bedarf angesichts von A r t . 1 I I I GG keiner Begründung. Das Zitat des Richters Böhmer ist also i m Zusammenhang m i t einem materiellen Grundrechtsverstoß zu sehen und k l ä r t nicht die Frage des Verhältnisses der Rechtsschutzgewährleistungen i n A r t . 19 I V GG und i n den materiellen Grundrechten. c) Position des zweiten Senats des BVerfG I m Beschluß vom 20. 4.1982 53 bezieht der zweite Senat des BVerfG eine deutlich abweichende Position gegenüber der Auffassung Böhmers, insbesondere wenn man dessen Sondervotum (abweichend von den obgien Ausführungen) dahingehend versteht, daß A r t . 19 I V GG die bloße Möglichkeit des Gerichtsschutzes gewährleiste, die Verfahrensausgestaltung aber an den jeweils betroffenen materiellen Grundrechten zu messen sei. I n einem Vorlageverfahren hatte das BVerfG über die Frage zu entscheiden, ob § 85 I I ZPO i. V. m. § 173 VwGO insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar sei, als danach auch i n verwaltungsgerichtlichen Verfahren wegen der Anerkennung als Asylberechtigter bei der Wiedereinsetzung i n eine versäumte Frist das Verschulden des Prozeßbevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleichgestellt sei. Das vorlegende Verwaltungsgericht hielt § 85 I I ZPO i n derartigen Fällen für m i t A r t . 19 I V GG i. V. m. A r t . 16 I I 2 GG und dem Sozialstaatsprinzip unvereinbar und berief sich ausdrücklich auf die Rechtsprechung des BVerfG zur Einwirkung der Grundrechte auf das Verfahrensrecht. Das BVerfG stellt zunächst fest, daß die Zurechnung des Verschuldens des Prozeßvertreters eine „beschränkende Auswirkung auf den Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes" habe. Derartige Ausgestaltungen des gerichtlichen Rechtsschutzes seien aber m i t A r t . 19 I V GG dann vereinbar, wenn sie i m Hinblick auf die Wahrung anderer Verfassungsgrundsätze gerechtfertigt seien. Die vorgelegte Regelung rechtfertige sich aus Gründen der Rechtssicherheit 54 , was das Gericht i n einer ausführlichen Begründung näher ausführt 55 . 53

BVerfG, N J W 1982, 2425. S. 2425 (r. Sp.). 55 S. 2426 f.: Notwendigkeit von Rechtskraft- u n d BestandskrafRegelungen, von prozessualen Fristen; Gewährleistung eines wirkungsvollen behördlichen u n d gerichtlichen Verfahrens; Interesse der Beteiligten an Rechtsklar54

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

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Das BVerfG stellt sodann die Frage, ob die Besonderheiten des Verfahrens wegen Anerkennung als Asylberechtigter eine andere Bewertung verlangten 56 . Dies w i r d i m Ergebnis abgelehnt 57 . Zwar diene das Anerkennungsverfahren vor dem Bundesamt und das verwaltungsgerichtliche Verfahren der Verwirklichung des Asylrechts, so daß auch die Ausgestaltung, Auslegung und Handhabung des gerichtlichen Verfahrensrechts i m Lichte des A r t . 16 I I 2 GG zu erfolgen habe. Gleichwohl sei „größte Zurückhaltung geboten, aus einzelnen materiellen Grundrechten und Gewährleistungen besondere, von den allgemeinen Verfahrensanforderungen des gerichtlichen Verfahrens abweichende Regelungen für die (gerichtliche) Durchsetzung dieser Grundrechte und Gewährleistungen herzuleiten" 5 8 . Art. 19 I V 1 GG stelle, „ i m Zusammenwirken mit den Gewährleistungen der Unabhängigkeit der Gerichte (Art. 20 II, I I I , 92, 97 GG), des gesetzlichen Richters (Art. 101 I GG) und des rechtlichen Gehörs vor Gericht (Art. 103 I GG) sowie weiteren, aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Anforderungen an das gerichtliche Verfahren die zentrale Verbürgung gerichtlichen Rechtsschutzes auch der Grundrechte i m gerichtlichen Verfahren vor den Fachgerichten dar" 5 9 . Zwar richte sich das Maß dessen, was wirkungsvoller Rechtsschutz sei, entscheidend auch nach dem materiellen Recht, dessen Schutz schließlich von A r t . 19 I V GG gewährleistet werden sollte. Wenn aber die Verfahrensausgestaltung den Anforderungen des Art. 19 I V GG und der anderen Verfahrensgrundsätze genüge, dann sei auch grundsätzlich der materiell-grundrechtliche Rechtsschutzanspruch erfüllt 6 0 . Das BVerfG warnt davor, „die allgemeinen gerichtlichen Verfahrensordnungen nach Maßgabe der jeweils i n Rede stehenden subjektiven Rechte (einschließlich der Grundrechte) i n ein aktionenrechtliches Verfahrensgeflecht aufzulösen". E i n „grundrechtsspezifisches Sonderverfahrensrecht" würde die „Klarheit, Berechenbarkeit und Durchschaubarkeit der Instrumente des gerichtlichen Rechtsschutzes" erheblich mindern. Diese Klarheit diene aber auch gerade der Effektuierung der materiellen Grundrechte und ihres Schutzes. Aus den materiellen Grundrechten könnten konkrete normative Folgerungen an die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrensrechts über die Gewährleistung heit; Interesse an einer einheitlichen Regelung der WiedereinsetzungsVoraussetzungen. 56 S. 2427 (1. Sp.). 57 Hierzu vgl. auch den Hinweis auf Mißbrauchsmöglichkeiten am Ende der Entscheidung, S. 2430 (1. Sp.). 58 S. 2428 a.E. » S. 2429 (1. Sp.). 60 Ebenda.

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Rechtsprechung des B V e r f G

des A r t . 19 I V GG und der anderen Verfahrensgrundsätze hinaus nur dann gezogen werden, „wenn sich unzweideutig ergäbe, daß rechtsstaatlich unverzichtbare Erfordernisse hinreichenden Rechtsschutzes nicht mehr gewahrt wären" 6 1 . Diese Entscheidung ist zu begrüßen. Sie betont zum einen, daß i m Zentrum aller Rechtsschutzüberlegungen das betroffene materielle Recht (genauer: das rechtlich geschützte Interesse) steht. „Effektiver Rechtsschutz" i m Sinne von A r t . 19 I V GG kann nur effektiver Schutz des betroffenen materiellen Rechts bedeuten. I m Ansatz besteht also Übereinstimmung mit der Position Böhmers. Zum anderen weist das BVerfG zu Recht auf die Gefahren eines „aktionenrechtlichen Verfahrensgeflechts" bzw. eines „grundrechtsspezifischen Sonderverfahrensrechts" hin. Obwohl also die materiellen Rechte (Grundrechte) Ausgangspunkt aller Rechtsschutzüberlegungen sind und bereits die Geltung eines Rechts einen effektiven Rechtsschutz verlangt, darf nicht der eigenständige Gehalt der i n der Verfassung gesondert normierten Rechtsschutzgewährleistungen verkannt werden. Der Gehalt der A r t . 19 IV, 20 II, I I I , 92, 97, 101 I, 103 I GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip besteht i m wesentlichen i n einer Vereinheitlichung der Anforderungen an das gerichtliche Verfahren, die ihrerseits Voraussetzung eines effektiven Verfahrens und damit eines effektiven Rechtsschutzes ist.

I I . Grundrechtsschutz durch Verwaltungsverfahren

Zum Grundrechtsschutz durch Verwaltungsverfahren liegen bisher vier Entscheidungen des ersten Senats des BVerfG vor. Der zweite Senat hat i n zwei neueren Entscheidungen beiläufig zu dieser Frage Stellung genommen. Es folgt zunächst eine Darstellung dieser Judikate. 1. Beschluß

zum Fall des „schweigenden

Prüflings"

I m Fall des „schweigenden Prüflings" hat das BVerfG seine oben beschriebene Rechtsprechung, nach der schon den materiellen Grundrechten ein Anspruch auf effektiven Rechtsschutz zu entnehmen ist, erstmals auf das Verwaltungsverfahren übertragen 62 . Der Beschwerdeführer hatte i m schriftlichen Teil seiner Wiederholungsprüfung i m Ersten Juristischen Staatsexamen ein Ergebnis erzielt, wonach er die Staatsprüfung auch bei einer „ungenügenden" mündlichen Prüfung bestanden hätte. I n der mündlichen Prüfung hat er die an i h n gerichteten Fragen „nahezu alle nicht beantwortet". Der Prüfungsausschuß wertet β1 62

S. 2429 (1. Sp.). BVerfGE 52, 380.

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

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dieses Verhalten als Nichtteilnahme (trotz körperlicher Anwesenheit), woraufhin die Prüfung gemäß § 24 I V hamb. JAO für nicht bestanden erklärt wird 6 8 . Das BVerfG äußert sich nicht zur Auslegung des § 24 I V JAO, weil die Auslegung einfachen Rechts nur begrenzt der verfassungsgerichtlichen Überprüfimg unterliege. Das Grundrecht des Beschwerdeführers aus A r t . 12 I 1 GG sei aber dadurch verletzt, daß bei den angegriffenen Entscheidungen der Einfluß dieses Grundrechts auf die Verfahrensgestaltung außer acht geblieben sei 04 . Das BVerfG verweist auf seine Rechtsprechung zum Grundrechtsschutz durch gerichtliches Verfahren und stellt fest: „Da diese Auswirkungen bereits unmittelbar aus dem jeweiligen Grundrecht folgen, beschränken sie sich nicht auf das Verfahren der gerichtlichen Überprüfung, sondern beeinflussen auch die Gestaltung des behördlichen Verfahrens, soweit die behördliche Entscheidung ein Grundrecht berührt 8 5 ." Wegen der Bedeutung der Prüfung für den späteren Berufsweg könne bereits durch die Prüfungsregelungen der Freiraum des A r t . 12 1 1 GG berührt werden. Dies treffe jedenfalls für Regelungen über das Nichtbestehen der Prüfung zu 88 . Aufgrund der verfahrensrechtlichen Auswirkungen des A r t . 12 I GG sei von der Prüfungskommission zu verlangen gewesen, den Prüfling darauf hinzuweisen, daß sein Schweigen nach der Sanktionsvorschrift des § 24 I V JAO beurteilt werden könne 87 . Andernfalls hätte der Prüfling darauf vertrauen dürfen, daß seine Leistung zwar m i t „ungenügend" bewertet, er die Prüfung aber bestehen würde. Das BVerfG entnimmt also dem materiellen Grundrecht des Art. 12 I GG das Verbot überraschender Entscheidungen. 2. Der

Mülheim-Kärlich-Beschluß

a) Der Sachverhalt 88

Die Entscheidung betrifft einen Ausschnitt aus dem Genehmigungsverfahren für das Atomkraftwerk Mülheim-Kärlich. Die Verfassungsbeschwerde richtete sich gegen einen Beschluß des OVG Koblenz 89 , das die sofortige Vollziehung des siebten Freigabebescheids bestätigt hatte. e3 § 24 I V hamb. J A O lautet: „Unterbricht der P r ü f l i n g die Prüfung, ohne daß ein wichtiger G r u n d vorliegt, so ist die Prüfung nicht bestanden". 64 BVerfGE 52, 380 (389). 65 S. 390. ββ S. 388. 67 S. 390. β8 BVerfGE 53, 30. ββ DVB1. 1977, 730.

6 Held

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e Rechtsprechung des B V e r f G

I n einer „Ersten Teilgenehmigung" vom 9. Januar 1975 war zwar die Errichtung des Atomkraftwerks schon genehmigt worden, und zwar nach vorheriger Auslegung der Antragsunterlagen und Durchführung eines Erörterungstermins. M i t der Bauausführung sollte aber erst begonnen werden, wenn die Genehmigungsbehörde schriftlich die Freigabe erteilt habe 70 . I n der Folgezeit ergingen mehrere Freigabebescheide, die eine veränderte Gebäudeanordnung vorsahen. Lag der „Ersten Teilgenehmigung" noch eine Kompaktbauweise zugrunde, so sahen die Freigabebescheide eine aufgelockerte Gebäudeanordnung vor, die einen besseren Schutz gegen Erdbeben gewährleisten sollte. Der siebte Freigabebescheid betrifft u. a. Teile des Reaktorgebäudes sowie des Sicherheitsbehälters. Das V G Koblenz hatte dem Antrag gemäß § 80 V VwGO deshalb stattgegeben, w e i l die angefochtene Freigabe offensichtlich rechtswidrig sei 71 . Der siebte Freigabebescheid führe zu einer wesentlichen Änderung der Anlage. Gemäß § 7 I AtomG müsse vorher ein strenges Genehmigungsverfahren durchgeführt werden, i n dem es weiten Bevölkerungskreisen möglich sei, ihre durch das AtomG geschützten Rechte vor Schaffung vollendeter Tatsachen geltend zu machen 72 . Das OVG Koblenz hat entgegen der Ansicht des V G eine eindeutige Aussage über die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage nicht für möglich gehalten. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 V VwGO hing also von einer Interessenabwägung ab. Diese fiel nach Ansicht des OVG wegen der erheblichen Kosten eines Baustops zugunsten der Kraftwerkbetreiber aus. Die (jetzige) Beschwerdeführerin würde erst durch den Betrieb, nicht schon durch die Errichtung des Kraftwerks i n ihren schützenswerten Rechten beeinträchtigt. Die Errichtung präjudiziere auch nicht die spätere Betriebsgenehmigung oder die gerichtlichen Entscheidungen 73 . Entscheidende Bedeutung für den Beschluß des BVerfG haben die Äußerungen des OVG zur Klage- und Antragsbefugnis 74 . Danach könne die Beschwerdeführerin nur die Verletzung materiell-rechtlicher Vorschriften beanstanden. Nur diese könnten eine Schutzfunktion zugunsten Dritter entfalten. Die Klagebefugnis könne daher nicht auf das Fehlen eines Genehmigungsverfahrens und damit der Beteiligungsmöglichkeit der Beschwerdeführerin gestützt werden. I m Ergebnis be70

Z u dieser Praxis vgl. Ossenbühl, DVB1. 1980, 803. V G Koblenz, DVB1. 1977, 360 (362 am Anfang). 72 S. 362. 78 O V G Koblenz, DVB1. 1977, 730 (731 f.). 74 Insoweit nicht abgedruckt i n DVB1. 1977, 730 (731); zitiert nach BVerfGE 53, 30 (36 ff.). 71

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

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jaht aber das OVG gleichwohl die Antragsbefugnis, w e i l die Beschwerdeführerin durch die geänderte Gebäudeanordnung i n ihrer materiell-rechtlichen Position verletzt sein könne. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Verfassungsbeschwerde auf eine Verletzung ihres Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit und der Rechtsschutzgarantie gemäß A r t . 19 I V GG 7 5 . Die strengen formalrechtlichen Verfahrensvorschriften, die hier trotz wesentlicher Änderung der Gebäudeanordnung nicht beachtet worden seien, dienten dem Schutz der materiellen Rechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit. b) Die Entscheidungsgründe I m Rahmen der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde prüft das BVerfG zunächst, ob die ablehnende Entscheidung des OVG geeignet ist, die Beschwerdeführerin „selbst, unmittelbar und gegenwärtig" i n ihrer grundrechtlich geschützten Rechtsposition zu beeinträchtigen 76 . Die Antragsbefugnis w i r d damit bejaht, daß die Beschwerdeführerin nur wenige Kilometer vom Standort des Kraftwerks entfernt wohne 7 7 und sie zudem hinreichend dargelegt habe, „daß der angegriffene Beschluß jedenfalls deshalb nachteilige Wirkungen für den Schutzbereich der von i h r als verletzt gerügten Grundrechte aus A r t . 2 I I und A r t . 19 I V GG erzeugen könnte, w e i l das OVG etwaige Verfahrensverstöße bei der Freigabe sicherheitsrelevanter Anlagenteile als unerheblich gewertet und bei seiner Interessenabwägung den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz verkürzt habe" 78 . Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit sei nicht erst durch eine faktische Verletzung der geschützten Rechtsgüter beeinträchtigt. Vielmehr entfalte A r t . 2 I I 1 GG seine Schutzwirkung schon früher, so daß eine Grundrechtsverletzung auch dann vorliege, wenn bei der Errichtung von Kernkraftwerken vorbeugende Maßnahmen gegen spätere Betriebsgefahren außer acht blieben 79 . Die gegenwärtige und unmittelbare Betroffenheit sei deshalb nicht zweifelshaft, w e i l es um die Nachprüfung gehe, „ob etwaige aus dem Grundrecht des A r t . 2 I I GG folgende verfahrensrechtliche Anforderungen speziell für die Erteilung atomrechtlicher Errichtungsgenehmigungen sowie das Gebot effektiven Rechtsschutzes bei der Entscheidung über die sofortige Vollziehung dieser Genehmigung hinreichend beachtet worden (seien)" 80 75

Vgl. BVerfGE 53, 30 (39 ff.). BVerfGE 53, 30 (48). 77 Die Antragsbefugnis w i r d also materiell-rechtlich begründet. 78 BVerfGE 53, 30 (49 a.E.). 79 S. 51; zu den verschiedenen Erscheinungsformen eines Grundrechtseingriffs vgl. Schmidt-Aßmann, AöR 1981, 205 (211). 80 Ebenda. 76

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Rechtsprechung des B V e r f G

I m Zusammenhang m i t dem Rechtsschutzbedürfnis weist das BVerfG nochmals darauf hin, daß die Beschwerdeführerin dadurch i n ihren Grundrechten 81 verletzt sein könne, „ w e i l die ursprünglich beantragte Kompaktbauweise ohne Durchführung eines förmlichen Genehmigungsverfahrens aufgegeben wurde" 8 2 . Da es sich u m eine Urteilsverfassungsbeschwerde handelt, hängt ihre Begründetheit davon ab, ob die Entscheidung des OVG i m Ergebnis auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung der als verletzt gerügten Grundrechte beruht 8 3 . Prüfungsmaßstab ist für das BVerfG „das i n A r t . 2 I I GG gewährleistete Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit i. V. m. dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz" 84 . Aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt dieses Grundrechts folge die „Pflicht der staatlichen Organe, sich schützend und fördernd vor die darin genannten Rechtsgüter zu stellen und sie insbesondere vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren" 8 5 . Hierzu verweist das Gericht auf sein Urteil zur Fristenlösung 8® sowie auf die Beschlüsse zur Schleyer-Entführung 87 und zum Schnellen Brüter i n Kalkar 8 8 . Der Staat sei seiner Schutzpflicht i n der Weise nachgekommen, daß er die wirtschaftliche Nutzung der Atomenergie von einer vorherigen staatlichen Genehmigung und die Erteilung solcher Genehmigungen von näher geregelten materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen abhängig gemacht habe 89 . Durch die Genehmigungsregelung sei der Staat i n der Lage, unter Berücksichtigung von A l l 81

Offenbar aus A r t . 2 I I 1 u n d A r t . 19 I V GG. BVerfGE 53, 30 (54). 88 S. 62; zum Prüfungsumfang bei Urteilsverfassungsbeschwerden allgemein: Schiaich, JuS 1982, 278 ff. (insbes.: 279); Ossenbühl, FS für H. P. Ipsen, 129 (133). 84 S. 57. 85 S. 57. 88 BVerfGE 39, 1 (41 f.) — Schutz des Nasziturus vor seiner M u t t e r m i t H i l f e des Strafrechts —. 87 BVerfGE 46, 160 (164) — Schutzpflicht der Bundesregierung gegenüber dem entführten H. M. Schleyer —. 88 BVerfGE 49, 89 (140 ff.) — Schutzpflicht des Gesetzgebers w i r d wegen der A r t u n d Schwere möglicher Gefahren bei der Kernenergienutzung schon bei entfernter Wahrscheinlichkeit ausgelöst (142) —. 89 BVerfGE 53, 30 (57); Laubinger, V e r w A 1982, 60 (68) schließt aus diesen Ausführungen, daß nach Ansicht des B V e r f G der Staat aufgrund A r t . 2 I I 1 GG zu diesen konkreten Schutzmaßnahmen (Genehmigungspflicht, materielle u n d verfahrensrechtliche Voraussetzungen) verpflichtet sei; dies muß nach den eigenen Aussagen des B V e r f G (S. 61) bezweifelt werden. 82

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

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gemeinbelangen einen Ausgleich zwischen Grundrechtsposition gefährdeter Bürger und der Betreiber herbeizuführen 90 . Das BVerfG macht aber noch auf einen besonderen (atomrechtlichen) Aspekt aufmerksam. Wegen des außerordentlichen Gefährdungspotentials eines Kraftwerks, dem die Betroffenen kaum ausweichen könnten, übernehme der Staat durch die Genehmigung eine eigene Mitverantwortung für diese Gefährdungen 91 . Wie den folgenden Ausführungen, insbesondere i m Zusammenhang m i t dem Kalkar-Beschluß 92 , zu entnehmen ist, handelt es sich bei den angesprochenen Gefährdungen um das von allen Bürgern zu tragende Restrisiko 93 . Wegen dieser staatlichen Mitverantwortung sei es geboten, „bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der materiell- und verfahrensrechtlichen Vorschriften für die Genehmigung von Kernkraftwerken nicht weniger strenge Maßstäbe anzulegen als bei der Prüfung staatlicher Eingriffsgesetze" 94 . — Hier schlägt die schützende Tätigkeit des Staates i n einen Eingriff um. Aus grundrechtlicher Sicht ist nicht mehr die objektiv-rechtliche Pflicht zu staatlichen Schutzmaßnahmen angesprochen, vielmehr sind die Grundrechte in ihrer abwehrrechtlichen Funktion betroffen 95 . I m folgenden verweist das BVerfG sowohl auf die verfassungsrechtliche Schutzpflicht als auch auf die Mitverantwortung des Staates 96 . Der Gesetzgeber habe diesem Umstand durch ein formalisiertes Genehmigungsverfahren Rechnung getragen (amtswegige Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen, Beteiligung von Behörden des Bundes, der Länder und der Gemeinden). Insbesondere sei auch eine Beteiligung der gefährdeten Bürger vorgesehen, die eine Vorverlagerung des Rechtsschutzes ermögliche 97 . Ausdrücklich unentschieden läßt es das BVerfG, ob und inwieweit die staatliche Schutzpflicht und Mitverantwortung zum Erlaß von solchen Regelungen zwingen 98 . Nach dem derart aufbereiteten Prüfungsmaßstab untersucht das Gericht nun, ob die Ausführungen des OVG eine grundsätzlich unrichtige Auffassung von der Bedeutung der Grundrechte (konkret: des Grund90

S. 57 f. S. 58. 92 BVerfGE 49, 89 (140 ff.). 93 Genehmigung w i r d n u r dann erteilt, w e n n Schadensereignisse p r a k tisch ausgeschlossen erscheinen, BVerfGE 49, 89 (143); E 53, 30 (59); zum Maßstab praktischer Vernunft vgl. Breuer, DVB1. 1978, 829 (835 f.); zur M i t verantwortung vgl. auch Rauschning, DVB1. 1980, 831 (832). 94 BVerfGE 53, 30 (58). 95 Hierzu vgl. unten 2. Kap. C. I I . 2. b). 96 BVerfGE 53, 30 (59 u. 61). 97 S. 59 a.E. f. 98 S. 61. 91

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rechtsschutzes) erkennen lassen. Dies w i r d für die Ansicht des OVG Koblenz bejaht, wonach die vorgeschriebene Beteiligung Dritter lediglich der Ordnung des Verfahrens und der umfassenden Information der Behörde diene. Dem stünde die gefestigte Rechtsprechung des BVerfG entgegen, nach der Grundrechtsschutz weitgehend auch durch die Gestaltung von Verfahren zu bewirken sei und die Grundrechte neben dem gesamten materiellen auch das Verfahrensrecht beeinflussen w ü r den, soweit dieses für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung sei". Das Grundrecht aus A r t . 2 I I GG beeinflusse auch die Vorschriften über das behördliche und gerichtliche Verfahren bei der Genehmigung von Kernkraftwerken. Hieraus folge aber nicht, daß jeder Verfahrensfehler i n einem atomrechtlichen Massenverfahren bereits als Grundrechtsverletzung zu beurteilen sei. Dies komme aber i n Betracht, wenn die Genehmigungsbehörde solche Verfahrensvorschriften außer acht ließe, die der Staat i n Erfüllung seiner Pflicht zum Schutz der i n Art. 2 I I GG genannten Rechtsgüter erlassen habe. Derart verfassungsrechtliche Relevanz hätten jedenfalls die Vorschriften über die Beteiligung klagebefugter Dritter am Genehmigungsverfahren 100 . I m Ergebnis verneint das BVerfG dennoch einen Grundrechtsverstoß. Das OVG habe die kritisierten Ausführungen i m Zusammenhang der Klage- und Antragsbefugnis gemacht, die es aber aus anderen Gründen gleichwohl bejaht habe. Die Entscheidung des OVG (Aufrechterhalten der sofortigen Vollziehung) beruhe also nicht auf diesen Erwägungen, sondern auf seiner Beurteilung der Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage. Bei deren Überprüfung verfährt das BVerfG sehr zurückhaltend, w e i l der Beschwerdeführerin noch der Rechtsschutz durch das Hauptsacheverfahren zur Verfügung stünde. Jedenfalls seien die angestellten Erörterungen und die durchgeführte Interessenabwägung verfassungsrechtlich unbedenklich 101 . c) Das Sondervotum I n ihrem Sondervotum unterstützen die Richter Simon und Heußner die Ausführungen der Senatsmehrheit zur Grundrechtsrelevanz der Vorschriften über das atomrechtliche Genehmigungsverfahren. Nach ihrer Ansicht beruht der Beschluß des OVG aber deshalb auf der unrichtigen Anschauung der grundrechtsschützenden Wirkung des Verfahrensrechts, w e i l nicht auszuschließen sei, daß das OVG bei Beachtung der verfassungsrechtlichen Relevanz „sowohl die Erfolgsaussichten der Hauptsache anders beurteilt als auch die beiderseitigen Interessen H

S. 65. S. 65 f. 101 S. 66 ff. 100

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anders abgewogen hätte" 1 0 2 . Hier interessieren i n erster Linie diejenigen Ausführungen i m Sondervotum, die zu einer Klärung der verfassungsrechtlichen Relevanz von Verfahrensvorschriften beitragen wollen. Dies u m so mehr, als das BVerfG i n seiner Entscheidimg zum Asylanerkennungsverfahren auch auf das Sondervotum verweist 1 0 3 . I m Anschluß an Hesse 104 w i r d die Bedeutung von Organisations- und Verfahrensregelungen zur Abgrenzung und Zuordnung der Bereiche menschlicher Freiheit und für den Ausgleich kollidierender Grundrechtspositionen hervorgehoben 105 . Ebenfalls betont w i r d die Erwägung des Richters Böhmer i n dessen Sondervotum zur Zwangsversteigerungsentscheidung, wonach ein ordnungsgemäßes Verfahren die einzige Möglichkeit sei, Grundrechte durchzusetzen oder wirksam zu gewährleisten 106 . Die zitierten Überlegungen stehen nach Ansicht der Dissenter i n Einklang m i t der Rechtsprechung des BVerfG. Die i m folgenden genannten Entscheidungen wurden bereits oben analysiert. Für die Grundrechtsrelevanz des Verwaltungsverfahrens ist bedeutsam, daß der Gedanke aus der Entscheidung „Schweigender Prüfling" 1 0 7 wieder aufgenommen w i r d : Wenn die Garantie effektiven Rechtsschutzes bereits unmittelbar aus den materiellen Grundrechten folge, dann könne diese Garantie nicht auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle beschränkt bleiben, sondern beeinflusse auch schon das behördliche Verfahren 1 0 8 . Es folgen weitere Erwägungen bezüglich einer grundrechtskonformen Ausgestaltung und Anwendung des gesamten Verfahrensrechts. So diene das Verfahrensrecht der „Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickpunkt richtiger, aber darüber hinaus auch i m Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen" 109 . — Wenn ein Verfahren demnach mehr leisten soll, als eine richtige (gesetzmäßige) Entscheidung zu bewirken, so w i r d auf einen doppelten Gerechtigkeitsaspekt des Verfahrens hingewiesen. Zum einen w i r d Gerechtigkeit durch eine richtige (umfassende) Rechtsanwendung auf wahre Sachverhalte er102 BVerfGE 53, 30 (70 u. 89 ff.). loa BVerfGE 56, 216 (236). 104

Hesse, EuGRZ 1978, 427 (434 a.E.). los BVerfGE 53, 30 (71 a.E.). 106 S. 71 f. (Sondervotum Richter Böhmer: BVerfGE 49, 220 (235); vgl. oben Β . I. 3. b)); gegen eine Verallgemeinerung dieses Satzes wendet sich Ossenbühl, DVB1. 1981, 1 (5). 107 BVerfGE 52, 380 (390). 108 BVerfGE 53, 30 (74). 109 Ebenda, unter Verweis auf BVerfGE 42, 64 (73) sowie E 46, 325 (333) — beide zur Zwangsversteigerung — u n d E 52, 131 (153) — Beweisrecht i m Arzthaftungsprozeß —.

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e Rechtsprechung des B V e r f G

möglicht (ergebnisorientierte Sicht). Zum anderen verwirklicht sich Gerechtigkeit i n diesem Rechtsanwendungsvorgang selbst (Gerechtigkeit als Forderung nach einem so geführten Prozeß — verfahrensorientierte Sicht —) 1 1 0 . Dieser verfahrensorientierte Gerechtigkeitsaspekt liegt auch dem Gedanken zugrunde, daß die Notwendigkeit des Gesprächs zwischen Verwaltung und Bürger dem grundgesetzlichen Verständnis der Stellung des Bürgers i m Staat entspreche 111 . I n diesem Zusammenhang erinnern die Dissenter an die von Häberle entwickelte Figur des „status activus processualis", die das behördliche Verfahren i n Richtung auf einen Kommunikationsprozeß präge 112 . Ein gerade für das atomrechtliche Genehmigungsverfahren besonders wichtiger Aspekt stellt den Zusammenhang zwischen unbestimmten Rechtsbegriffen und Verwaltungsverfahren heraus. Solche Normen erschienen eher tragbar, „wenn durch ein formalisiertes, gerichtlich kontrollierbares Verfahren dafür vorgesorgt werde, daß die wesentlichen Entscheidungsfaktoren geprüft und die mit der Norm angestrebten Ziele wirklich erreicht würden" 1 1 8 . Die Forderung nach einer Verfahrensgestaltung, die auf einen bestmöglichen Grundrechtsschutz 114 hinwirke, müsse insbesondere für das atomrechtliche Genehmigungsverfahren gelten. Durch die atomrechtliche Genehmigung müsse ein Ausgleich zwischen verschiedenen grundrechtlich geschützten Rechtspositionen (Betreiber-betroffene Bürger) gefunden werden 1 1 5 . Das durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe verursachte normative Regelungsdefizit müsse neben dem gerichtlichen Verfahren durch ein gehöriges behördliches Verfahren bewältigt werden, das geeignet sei, zu richtigen sicherheitsrelevanten Entscheidungen zu führen 1 1 6 . Der Umstand, daß auf dem Gebiet der Kerntechnik kein umfassendes empirisches Material über die sicherheitstechnischen Anforderungen zur 110 Hierzu: Robbers, Gerechtigkeit als Rechtsprinzip, S. 59; vgl. das Zitat von L o r d H e w a r t bei Kopp, Verfassungsrecht, S. 44f.: „Gerechtigkeit soll nicht n u r geübt werden, sondern es soll auch offenbar u n d unzweifelbar sichtbar sein, daß sie geübt w i r d " . 111 BVerfGE 53, 30 (74 a.E.) unter Verweis auf: E 45, 297 (335) — H a m b u r ger U - B a h n —. 112 S. 80; zu Häberle vgl. unten 3. Kap. C. I. 1. na BVerfGE 53, 30 (75) unter Hinweis auf E 33, 303 (341) — Numerusclausus — u n d E 41, 251 (265); E 44, 105 (116). 114 Die Forderung nach einem bestmöglichen Grundrechtsschutz mehrfach i m Sondervotum auf: S. 70, 75, 88. 115 S. 75. 116 S. 76.

taucht

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

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Verfügung stehe und daher eine „Sicherheitsphilosophie" vorausgedacht werden müsse, mache eine Beteiligung der betroffenen Bürger i m Genehmigungsverfahren notwendig. Da diese Sicherheitsphilosophie auch von Wertungen abhänge, sei ein Prozeß der Kommunikation zwischen Kraftwerksbetreibern, gefährdeten Bürgern und zuständigen Behörden zu fordern, u m eine sachgemäße Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte sicherzustellen 117 . Zusammenfassend betonen die Dissenter i n weitgehender Übereinstimmung mit der Senatsmehrheit, daß die verfahrensrechtliche Bedeutung der Grundrechte nicht jeden Verfahrensfehler zu einer Grundrechtsverletzung mache und daß selbstverständlich die Entscheidungsprärogative der zuständigen Behörde gewahrt bleiben müsse 118 . Jedenfalls dürften die Gerichte Verstöße gegen solche Verfahrensvorschriften, die i n Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht und Mitverantwortung erlassen worden seien, nicht als unerheblich behandeln 119 . Grundrechtsschützenden Charakter hätten diejenigen Verfahrens Vorschrift en, „die zum Schutz gefährdeter Dritter eine richtige Entscheidung über die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Schadensvorsorge und damit einen effektiven Rechtsschutz dieser Dritten" bezweckten 120 . Hierzu gehörten die Vorschriften über die Verfahrensbeteiligung klagebefugter Dritter. Eine faire Anwendung des Verfahrensrechts bringe schließlich noch zusätzliche Vorteile: einmal als Voraussetzung für die Akzeptanz atomrechtlicher Entscheidungen durch die Bevölkerung, zum anderen ermögliche sie den Gerichten, den Schwerpunkt ihrer Nachprüfung von den schwierigen technischen Fragen auf eine Verfahrenskontrolle zu verlagern 121 . 3. Beschluß

zum

Asylanerkennungsverfahren

Dem Beschluß zum Asylanerkennungsverfahren 122 liegen drei Urteilsverfassungsbeschwerden zugrunde. I m ersten Fall hatte das OVG Hamburg die sofortige Vollziehung der Ausweisung und Abschiebung des Beschwerdeführers bestätigt (§ 80 V VwGO). Dessen Asylantrag dürfe von den Ausländerbehörden unbeachtet bleiben, weil er das Asylver117 BVerfGE 53, 30 (76 f. u n d 78): Folgerungen f ü r Verfahrensweise u n d Zusammensetzung von Kommissionen, die allgemeine Sicherheitsrichtlinien erarbeiten; hierzu kritisch: Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (6). 118 S. 77. 119 S. 78. 120 S. 79. 121 S. 81 a.E. f. 122 BVerfGE 56, 216.

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e Rechtsprechung des B V e r f G

fahren rechtsmißbräuchlich i n Anspruch genommen habe, u m sich i m Bundesgebiet zu asylfremden Zwecken aufzuhalten 123 . I m Beschluß des Hessischen V G H 1 2 4 hatte der Beschwerdeführer die Klagefrist gegen die ablehnende Entscheidung des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (§ 29 I AuslG) deshalb verstreichen lassen, weil er den Widerspruchsbescheid ohne sein Verschulden zu spät von seinem Bevollmächtigten erhalten habe. Obwohl der V G H Kassel unterstellt, daß der Antrag auf Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand Erfolg haben könnte, lehnt er die Duldung des A u f enthalts bis zum rechtskräftigen Abschluß des Asylanerkennungsverfahrens ab, w e i l sich der Antragsteller offensichtlich rechtsmißbräuchlich auf ein eindeutig aussichtsloses Asylgesuch stütze. I m zweiten F a l l des Hessischen V G H 1 2 5 wurde dem Beschwerdeführer die Erteilung einer Duldung für die Dauer des Asyl Verfahrens (§ 17 I AuslG) versagt, w e i l sein Asylgesuch eindeutig aussichtslos und rechtsmißbräuchlich sei. Die Verfassungsbeschwerden betreffen also die Frage, ob die Ausländerbehörden aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen einen Asylsuchenden anordnen dürfen, bevor eine unanfechtbare Entscheidung i m Asylanerkennungsverfahren ergangen ist. Das BVerfG gibt den Verfassungsbeschwerden statt, weil die Gerichtsbeschlüsse auf der „nach der derzeitigen Gesetzeslage nicht zutreffenden und m i t A r t . 16 I I 2 GG nicht zu vereinbarenden Annahme [beruhten], daß bei rechtsmißbräuchlichen Asylanträgen die Durchführung eines förmlichen Anerkennungsverfahrens nicht geboten sei" 1 2 6 . Wenn Grundrechte ihre Funktion i n der sozialen Wirklichkeit erfüllen sollten, bedürften sie geeigneter Organisationsformen und Verfahrensregelungen sowie einer grundrechtskonformen Anwendung des Verfahrensrechts, soweit dies für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung sei 127 . Der Gesetzgeber sei seiner Aufgabe, eine dem Grundrecht auf Asyl angemessene Verfahrensregelung zu treffen, durch Einführung eines Asylanerkennungsverfahrens nachgekommen 128 .

123

BVerfGE 56, 216 (221 ff.). Vgl. BVerfGE 56, 216 (223 f.). 125 Vgl. BVerfGE 56, 216 (224 ff.). 126 BVerfGE 56, 216 (242 f.); die zweite Entscheidung (o. Fn. 124) beruht auf einer Verkürzung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entscheidungen des Bundesamtes, vgl. S. 243 f. 127 S. 236. 128 S. 238. 124

Β . Grundrechtsschutz durch Verfahren

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Die Annahme eines offensichtlich rechtsmißbräuchlichen Asylbegehrens stütze sich i n Anwendung der A u s l V w V Nr. 6 zu § 38 129 nicht auf die Gründe des Asylantrags, sondern nur auf das Verhalten des Asylanten i m Zusammenhang mit seinem Asylbegehren 130 . Dies führe dazu, daß i n den sogenannten „Mißbrauchsfällen" weder das Bundesamt noch die Ausländerbehörde die von dem Ausländer zur Begründung seines Antrags vorgebrachten Tatsachen zur Kenntnis nehmen und inhaltlich prüfen. Ein derartiges Verfahren werde der grundrechtlichen Gewährleistung des A r t . 16 I I 2 GG nicht gerecht. Die Wirksamkeit des Asylrechts hänge entscheidend davon ab, daß der Behauptung des Asylbewerbers, er werde i n seiner Heimat politisch verfolgt, nachgegangen werde 1 3 1 . Auch komme die Annahme eines offensichtlichen Rechtsmißbrauchs einer inhaltlichen Wertung der Asylgründe gleich 132 . Das BVerfG stellt fest: „ E i n derartiges Unterlaufen der Regelung in §§ 29 ff. AuslG (Asylanerkennungsverfahren vor dem Bundesamt) verstößt gegen das Rechtsstaatsprinzip 133 , w e i l das Verhalten der Verwaltung dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers widerspricht und deshalb m i t dem Vorrang des Gesetzes nicht vereinbar ist (...). Die rechtsstaatswidrige Mißachtung der einfachgesetzlichen Kompetenzordnung durch die Ausländerbehörden stellt zugleich einen Eingriff i n den Schutzbereich des A r t . 16 I I 2 GG dar." Es habe zwar nicht jeder Verstoß gegen Vorschriften des Asylverfahrens verfassungsrechtliche Bedeutung; „verfassungsrechtlich relevant sind jedoch Verstöße gegen solche Regelungen, die nach dem Willen des Gesetzgebers den Bestand des Asylrechts grundlegend sichern. Hierzu gehört die gesetzliche Zuweisung der Kompetenz zur Entscheidung über die Asylanerkennung an das Bundesamt" 1 3 4 . N u r durch das Abstellen auf den gesetzgeberischen Willen gelingt es dem BVerfG, die Grundrechtsrelevanz des Asylanerkennungsverfahrens vor dem Bundesamt zu begründen. A n anderer Stelle führt es nämlich aus, daß es grundsätzlich m i t A r t . 16 I I 2 GG vereinbar sei, wenn für bestimmte Fälle von eindeutig aussichtslosen Asylanträgen allein die Ausländerbehörden gesetzlich zuständig seien 135 . 129

GMB1. 1977, 202; vgl. auch die i m Beschluß erwähnte Stellungnahme der Bundesregierung, S. 239 f. 130 Es w i r d etwa berücksichtigt: ein Zwischenaufenthalt i n einem anderen Land, eine formell illegale Einreise i n die Bundesrepublik oder ein längeres Zuwarten m i t der Stellung des Asylantrags; vgl. S. 240 f. 131 BVerfGE 56, 216 (240). 132 S. 241. 133 Auch i n der Entscheidungsformel w i r d die Verletzung des Grundrechts aus A r t . 16 I I 2 G G i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip festgestellt; S. 217. 134 S. 241 f. 135 S. 236 a.E.

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e Rechtsprechung des B V e r f G

4. Beschluß zum Auslieferungsverfahren Die letzte Entscheidung w i r d bestätigt durch einen Beschluß des BVerfG zur Bedeutung des Asylrechts (Art. 16 I I 2 GG) i m Auslieferungsverfahren 18®. Der Beschwerdeführer hatte Asyl beantragt. Der Antrag wurde abgelehnt, seine dagegen erhobene Klage vom Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Das Berufungsverfahren war zum Zeitpunkt der Auslieferungsentscheidungen noch anhängig. Dem Auslieferungsbegehren liegt ein Haftbefehl zugrunde, i n dem dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, er habe fünf Personen m i t Absicht getötet und gegen Bestimmungen des Waffengesetzes verstoßen. Das Oberlandesgericht, das letztinstanzlich über die Auslieferung zu entscheiden hatte, hielt diese für zulässig. Art. 16 I I 2 GG hindere die Auslieferung nicht, w e i l dem Beschwerdeführer bisher Asyl nicht gewährt worden sei. Hiergegen richtet sich die Verfassungsbeschwerde. Das BVerfG gibt i h r statt, weil die angegriffene Entscheidung des OLG der grundrechtlichen Gewährleistung des A r t . 16 I I 2 GG nicht gerecht werde 1 3 7 . Zwar sei es verfassungsrechtlich unbedenklich, daß gem. § 45 S. 2 AuslG die Entscheidung i m Asylanerkennungsverfahren keine Verbindlichkeit für das Auslieferungsverfahren habe. § 45 S. 2 AuslG entbinde die Auslieferungsbehörden und -gerichte jedoch nicht von der Verpflichtung zu prüfen, ob dem Verfolgten der Schutz des Art. 16 I I 2 GG zustehe. Auch wenn der Verfolgte bisher nicht als Asylberechtigter anerkannt worden sei, müsse i m Auslieferungsverfahren geprüft werden, ob er nach seiner Auslieferung i n dem ersuchenden Staat politische Verfolgung zu gewärtigen habe. Dies habe das OLG verkannt 1 3 8 . 5. Zurückhaltende

Stellungnahme

des zweiten Senats des BVerfG

Der zweite Senat des BVerfG ist i n seinen Stellungnahmen zum Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens deutlich zurückhaltender als der erste Senat. I m Beschluß zur Zurechnung des Anwaltsverschuldens i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren wegen Anerkennung als Asylberechtigter 1 8 9 geht das Gericht am Rande auch auf den Grundrechtsbezug des ΐ3β BVerfG, N J W 1982, 2728. 137

S. 2729 (1. Sp.). S. 2729 (r. Sp.); vgl. demgegenüber: BVerfG, N J W 1982, 2425 (2428 r. Sp.) — 2. Senat — zur konstitutiven W i r k u n g der Asylanerkennung; vgl. auch unten 3. Kap. C. I I . 2. b) (II). 139 BVerfG, N J W 1982, 2425; vgl. oben Β . I. 3. c). 138

Β. Grundrechtsschutz durch Verfahren

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behördlichen Asylverfahrens ein. Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei die Zurechnung des Anwaltsverschuldens deshalb unzulässig, weil der Asylantragsteller auf den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz besonders angewiesen sei. Dieser besondere Schutzaspekt folge aus den Unzuträglichkeiten des behördlichen Asyl Verfahrens: Das Prüfungsverfahren vor dem Bundesamt vermöge den Einzelfall kaum aufzuklären; das jeweilige Anliegen werde i n pauschaler Weise behandelt 140 . Es fehle ein Widerspruchsverfahren, und schließlich könne der Anerkennungsausschuß bei dem Bundesamt auf einen Bediensteten reduziert werden 141 . Das BVerfG stellt gegenüber diesen Bedenken fest, daß der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz grundsätzlich unabhängig davon sei, i n welcher Weise das Verwaltungsverfahren selbst durchgeführt werde, insbesondere unabhängig davon, ob es ein- oder mehrstufig ausgestaltet sei. Weder A r t . 19 I V 1 noch A r t . 16 I I 2 GG würden ein derartiges Verfahren gebieten. Entsprechendes gelte für die Ausgestaltung der Anerkennungsbehörde 142 . A n späterer Stelle heißt es, daß sich den materiellen Grundrechten nur elementare, rechtsstaatlich unverzichtbare Anforderungen an das Verwaltungsverfahren entnehmen ließen. Verfahrensregelungen müßten daher auch an A r t . 16 I I 2 GG gemessen werden. Doch sei die Verwirklichung des Asylrechts nicht der alleinige Zweck des Asylverfahrens 143 . I n diesen Äußerungen kommt eine deutliche Zurückhaltung gegenüber dem Beschluß des ersten Senats zum Asylanerkennungsverfahren zum Ausdruck. Die „verfassungsrechtliche Relevanz" des Asylverfahrens w i r d auf einen Kernbereich der elementaren und unverzichtbaren Verfahrensanforderungen reduziert. Daneben werden andere Funktionen des Verwaltungsverfahrens betont, die m i t der Rechtsschutzfunktion i n Einklang zu bringen sind. Der letzte Aspekt findet auch Beachtung i n dem Beschluß zur Zulässigkeit der materiellen Präklusion 1 4 4 . Das BVerfG hatte zu prüfen, ob der Einwendungsausschluß gem. § 3 I A t A n l V mit der Verfassung zu vereinbaren sei. Hiernach w i r d derjenige m i t seinem Störungsabwehranspruch ausgeschlossen, der seine Einwendungen nicht innerhalb der behördlichen Auslegungsfrist vorgebracht hat. Dem Betreffenden ist somit untersagt, seinen (möglicherweise bestehenden) materiell-recht140

Hierzu vgl. Creutzfeldt N V w Z 1982, 88. BVerfG, N J W 1982, 2425 (2427; 4 a) u. b)). 142 S. 2427 (r. Sp.). 143 S. 2428 (r. Sp.). 144 BVerfG, DVB1. 1982, 940 — Verfassungsbeschwerde gegen U r t e i l des B V e r w G E 60, 297 —. 141

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Rechtsprechung des BVerfG

liehen Abwehranspruch gegen das genehmigte Vorhaben vor Gericht durchzusetzen. Eine Verletzung von A r t . 19 I V GG w i r d vom BVerfG verneint, weil die Rechtsweggarantie nicht selbst den Inhalt oder den sachlichen Bestand der materiellen Rechtsstellung gewährleiste 145 . Zu fragen blieb daher nur, ob die Ausschlußwirkung des § 3 I A t A n l V m i t den materiellen Grundrechten vereinbar sei. Das BVerfG bejaht dies, weil es sich u m eine zulässige Grundrechtseinschränkung handle 146 . Eine Verletzung des Wesensgehalts von Grundrechten liege nicht vor, w e i l der Störungsabwehranspruch nicht gänzlich ausgeschlossen sei 147 . I n diesem Zusammenhang weist das BVerfG auf drei Gründe hin, die § 3 1 A t A n l V verfassungsrechtlich unbedenklich erscheinen ließen. Erstens komme der behördlichen Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen ein zeitlicher Vorrang zu. Die Verwaltungsgerichte seien bei derartig komplexen Entscheidungen auf eine Nachprüfung der Verwaltungsentscheidung beschränkt 148 . Der drohende Einwendungsausschluß sei das geeignete Mittel, u m dafür zu sorgen, daß alle Einwendungen bereits i m behördlichen Verfahren vorgebracht würden, so daß die Genehmigungsbehörde aufgrund eines zureichend ermittelten Sachverhalts entscheiden könne 1 4 9 . — Zweitens werde die Wirksamkeit des verwaltungsverfahrensmäßigen Rechtsschutzes verstärkt. Zwar werde dem Betroffenen eine Mitwirkungslast auferlegt. Mache er aber von der Einwirkungsbefugnis Gebrauch, erhalte er eine frühzeitige Rechtsschutzmöglichkeit und könne das Eintreten vollendeter Tatsachen verhindern 1 5 0 . — Schließlich diene die Ausschlußwirkung auch der Funktionsfähigkeit der Verwaltung wie der Gerichte, und nicht zuletzt liege es i m wohlverstandenen Interesse der betroffenen Dritten wie auch der Antragsteller, binnen angemessener Frist Gewißheit über die Rechtslage zu erhalten 151 . Abschließend weist das BVerfG darauf hin, daß die Ausschlußwirkung nur dann zumutbar sei, „wenn die damit gestellten Anforderungen für den Bürger typischerweise erkennbar und die Ausschlußfolgen für seine möglicherweise betroffenen Rechte überschaubar und entsprechend begrenzt" seien. Außerdem habe der Bürger dann seiner Darlegungslast genügt, wenn seine Einwendungen i n groben Zügen erkennen ließen, welche Rechtsgüter als gefährdet angesehen und welche Beeinträchtigungen befürchtet würden 1 5 2 . 145 148 147 148 149 150 151 152

S. 943 (1. Sp.). S. 943 a.E. S. 944 (1. Sp.). Vgl. oben 1. Kap. Β . I V . 2. b). S. 944 (aa)). S. 944 (bb)). S. 944 (cc)). S. 945.

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

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Das BVerfG hatte hier über die Kehrseite der verstärkten M i t w i r kung der Betroffenen am behördlichen Entscheidungsverfahren zu befinden, nämlich die Zulässigkeit einer Mitwirkungslast. Dem Gericht ist zuzustimmen, wenn es diese Mitwirkungslast nicht als selbstverständliche und gleichsam unproblematische Kehrseite der Mitwirkungsrechte ansieht 153 . Vielmehr handelt es sich um eine nicht unerhebliche Einschränkung der gerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten, die ihrerseits gerechtfertigt sein muß. Hervorzuheben ist, daß das BVerfG die Ausschlußwirkung zum einen deshalb für notwendig hält, weil andernfalls der Sinn des vorausgehenden behördlichen Genehmigungsverfahrens verloren ginge. Die materielle Präklusion erscheint als Ausfluß eines „institutionellen Rücksichtnahmegebots" zwischen gerichtlichem und Verwaltungsverfahren 154 . Zum anderen berücksichtigt das Gericht auch die Interessen an einer funktionsfähigen Verwaltung sowie die Interessen des Antragstellers.

C. W ü r d i g u n g der Rechtsprechung des B V e r f G

Der vorstehende Überblick über die Rechtsprechung des BVerfG zum Grundrechtsbezug von Verfahren hat bereits gezeigt, daß man nicht von einer geschlossenen Konzeption sprechen kann. Die i m MülheimKärlich-Beschluß diagnostizierte „Grundrechtsrelevanz" des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens hat nichts zu t u n mit all jenen Fällen, bei denen es um Grundrechtsschutz im Verfahren geht. Was die Forderung nach Grundrechtsschutz durch Verfahren betrifft, hat sich allerdings die gefestigte Anschauung des BVerfG herausgeschält, daß i m Zentrum aller Rechtsschutzüberlegungen das betroffene materielle Grundrecht steht. Ungeklärt ist aber die Bedeutung, die A r t . 19 I V GG und den anderen Verfahrensgrundsätzen des Grundgesetzes zukommt sowie das Verhältnis zwischen gerichtlichem und verwaltungsverfahrensmäßigem Rechtsschutz überhaupt. Insofern bestehen deutliche Meinungsunterschiede zwischen den beiden Senaten des BVerfG. I m folgenden soll dargestellt werden, welches Echo die Entscheidungen des BVerfG zum Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens i m Schrifttum gefunden haben. I m Vordergrund des Interesses steht der Mülheim-Kärlich-Beschluß. Er w i r d auch i m Mittelpunkt der eigenen Stellungnahme stehen, die sich mit einigen Argumentationsansätzen dieser Entscheidung auseinandersetzen wird. I m anschließenden 3. Kapitel werden die einzelnen Ansätze i n der Rechtsprechung des BVerfG 153 Vgl. zu dieser Anschauung: Redeker, N J W 1980, 1593 (1597 a.E.); Blümei, Grundrechte, S. 23 (86); S ellner, BauR 1980, 391 (397 1. Sp.). 154 So: Schmidt-Aßmann, N V w Z 1983, 1 (4 a.E.).

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sowie i m Schrifttum aufgenommen, und es w i r d versucht, sie i n eine geschlossene Konzeption zum „Grundrechtsbezug des Verwaltungs Verfahrens" einzubinden. I . Stellungnahmen i m Schrifttum

Die Entscheidungen des BVerfG zum Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens haben i m Schrifttum ein unterschiedliches Echo gefunden. Insbesondere der Mülheim-Kärlich-Beschluß hat sehr weitreichende Ausdeutungen erfahren, andererseits aber auch zu deutlichen Warnungen vor einer Überanstrengung der Grundrechte geführt. 1. Allgemeine

Bewertungen

Der Mülheim-Kärlich-Beschluß ist als Markstein i m Zusammenhang m i t der Diskussion um prozedurale Teilhaberechte 1 und als „(einstweiliger) Höhepunkt" der Judikatur zur verfahrensrechtlichen Relevanz der Grundrechte bezeichnet worden 2 . I h m seien weitreichende Aussagen zu entnehmen 8 . Andere Autoren konstatieren ein deutliches Mißverhältnis zwischen dem eigentlichen Aussagegehalt (Ertrag) des Beschlusses und dem Begründungsaufwand 4 . Die vieldiskutierten Ausführungen des BVerfG seien bloße „obiter dicta", weil die Entscheidimg nicht auf ihnen beruhe 5 (anders die Stellungnahme der Dissenter®). Insbesondere für die Anwendung einfachen Rechts habe der Beschluß eine merkliche Rechtsunsicherheit bewirkt 7 . Als wesentlicher Ertrag der Entscheidung w i r d die Feststellung des BVerfG angesehen, daß die materiellen Grundrechte auch das Verwaltungsverfahren beeinflussen 8 . Demgegenüber warnen besorgte Stimmen vor einer („trügerischen") Verlagerung der Verwaltungskontrolle von dem Verfahren vor unabhängigen Gerichten auf das Verwaltungsverfahren 9 . Andere Autoren 1 0 stellen heraus, daß das BVerfG i m M ü l 1

Redeker, N J W 1980, 1593 (1594 1. Sp.). Laubinger, V e r w A 1982, 60 (62). 3 Blümel, Grundrechte, S. 23 (30). 4 Ossenbühl, N J W 1981, 375 (376 1. Sp.); ders., i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (189 a.E.). 5 Rauschning, DVB1. 1980, 831 (832 1. Sp.). 6 BVerfGE 53, 30 (82 ff.). 7 Kuhnt, et 1980, 852 (853 1. Sp.); Ossenbühl, DVB1. 1981, 65 (1. Sp.); ders., N J W 1981, 375; N V w Z 1982, 465 (471) — „methodische V e r w i r r u n g , die durch die Erosionswirkung verursacht worden ist, die der M ü l h e i m - K ä r l i c h - B e schluß auf den Stufenbau unserer Rechtsordnung ausgeübt h a t " —. 8 Blümel, Grundrechte, S. 33; Laubinger (o. Fn.2), S. 70 a.E.; Hufen, N J W 1982, 2160 (2161 1. Sp.). 2

C. Würdigung der Rechtsprechung des BVerfG

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heim-Kärlich-Beschluß mehrfach auf die Besonderheit des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens hingewiesen habe, so daß die Warnung vor einer Überinterpretation der Entscheidung angebracht sei 11 . Zum Teil w i r d gefragt, ob das BVerfG die praktische Tragweite seiner Aussagen wirklich v o l l überblickt habe 12 . Kritisiert w i r d die Verwendung des „diffusen" Begriffs der „Grundrechtsrelevanz" (bzw. der „verfassungsrechtlichen Relevanz" 13 ) 14 . Ein solcher Begriff habe allenfalls deskriptive Funktion. „Verfassungsnormative Griffigkeit und juristischen Abgrenzungswert" besitze er hingegen nicht 1 5 . Dies schließt die K r i t i k an dem Versuch des BVerfG ein, die Aussagen des Mülheim-Kärlich-Beschlusses einzubetten i n eine gefestigte Rechtsprechung 16 , ohne zu erkennen, daß von einer einheitlichen Grundkonzeption nicht gesprochen werden könne 17 . Jenseits aller grundrechtsdogmatischen Unterschiede und unabhängig von weitgehenden oder zurückhaltenden Folgerungen für das einfache Verwaltungsverfahrensrecht besteht Einigkeit insofern, als dem M ü l heim-Kärlich-Beschluß eine „Signalwirkung" für die strikte Beachtung des (Verwaltungs-)Verfahrensrechts und für die prinzipielle Anerkennung der drittschützenden Wirkung von (auch einfachgesetzlichen) Verfahrensvorschriften zuerkannt wird 1 8 . 0 Bosselmann, K r i t . Justiz 1980, 389 (392); vgl. auch: Maurer, A l l g . VerwR, § 19, Rdn. 9 a.E.; — Redeker (o. Fn. 1), S. 1598 a.E., sieht hingegen den M ü l heim-Kärlich-Beschluß als T e i l einer Entwicklung, „die Schwerpunkte des Rechtsschutzes zunehmend i n das Verwaltungsverfahren verlagert"; ähnliche Folgerungen zieht: Fürst, a t w 1981, 66 (70 1. Sp.). 10 Rauschning (o. Fn. 5), S. 833; Seltner, BauR 1980, 391 (393 a.E.); Redeker (o. Fn. 1), S. 1596 1. Sp.; Wahl, Bürgerbeteiligung, S. 113 (134); anders: Blümel, Grundrechte, S. 42 (keine Besonderheit des atomrechtlichen Verfahrens). 11 Degenhart, DVB1. 1982, 872 (874, Fn. 22). 12 Lerche, K e r n k r a f t , S. 23. 13 So das BVerfGE 53, 30 (66) m i t Bezug auf die Grundrechte. 14 Ipsen, AöR 1982, 259 (284); Wahl, Bürgerbeteiligung, S. 132; Bethge, N J W 1982, 1 (2 1. Sp.); Ossenbühl, i n : FS für Eichenberger, S. 183 (190). 15 Bethge (o. Fn. 14), S. 2; auch: Ossenbühl (o. Fn. 14), S. 190. 16 So: BVerfGE 53, 30 (65) u n d deutlich i m Sondervotum, 71: „Eine konsequente Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zur verfassungsrechtlichen Relevanz des Verfahrensrechts . . . " . 17 Bethge (o. Fn. 14), S. 7 1. Sp.; Ossenbühl, i n : FS für Eichenberger, S. 183 (189); Rauschning (o. Fn. 5), S. 833; Kuhnt (o. Fn. 7), S. 853 1. Sp.; vgl. oben A. u. B. 18 Weber, JZ 1980, 314 (315 r. Sp.); Redeker (o. Fn. 1), S. 1594 1. Sp.; S ellner (o. Fn. 10), S. 392 r. Sp.; Bosselmann (o. Fn. 9), S. 391 a.E.; Kuhnt (o. Fn. 7), S. 853 1. Sp.; Ossenbühl, N J W 1981, 375 (376 1. Sp.); Görlich, Grundrechte, S. 361; Blümel, Grundrechte, S. 36, 64; Laubinger (o. Fn. 2), S. 71, 73; Wahl, Bürgerbeteiligung, S. 133; Degenhart, N J W 1981, 2666 (2667 1. Sp.); ders.,

7 Held

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2. Ausstrahlungen des Mülheim-Kärlich-Beschlusses auf das Verwaltungsverfahrensrecht Sehr weitgehende Folgerungen für die Ausgestaltung und Interpretation des einfachen Verwaltungsverfahrensrechts hat namentlich Blümel aus dem Mülheim-Kärlich-Beschluß gezogen. Er hält beim atomrechtlichen Genehmigungsverfahren 19 und ebenso bei entsprechenden Verfahren 20 folgende Vorschriften für verfassungsrechtlich (grundrechtlich) geboten: Regelungen über die Genehmigungspflicht, über die Beteiligung der zuständigen Behörden, über die Bekanntmachung des Vorhabens und über den Inhalt der Bekanntmachung, über die Auslegung von Antrag und Unterlagen, über die Akteneinsicht, über die Erhebung von Einwendungen und schließlich über den Erörterungstermin 2 1 . Andere Autoren beschränken sich auf einen „verfahrensrechtlichen ,Kern* der materiellen Grundrechte" 22 oder auf ein „grundrechtsbewehrtes M i n i m u m " von Verfahrensmerkmalen 28 . Hierzu werden gezählt: das Recht auf Anhörung der von der Entscheidung möglicherweise Betroffenen, das Akteneinsichtsrecht, der Anspruch auf Beratung und Information über wesentliche Vorgänge, das Recht, sich eines Beistandes zu bedienen und schließlich der Anspruch auf Begründung der Entscheidung 24 . I m Rahmen von Planungsprozessen empfände es Görlich als „ein faires Verfahren i m Sinne der Grundrechte", wenn es als „gerichtsähnliches Verfahren unter neutraler Verhandlungsführung einer von der planenden, entscheidenden und verantwortenden Behörde unterschiedenen Anhörungsbehörde" durchgeführt würde 2 5 . Für Blümel stellt sich nach der Entscheidung des BVerfG darüber hinaus die Notwendigkeit zur Differenzierung zwischen der Beteiligung klagebefugter Dritter und sonstiger Einwender 2 8 . Er hält die Regelungen i n § 72 I VwVfG, § 6 I I I A t V f V und § 10 I V der 9. BImSchV, wonach die Gewährung der Akteneinsicht (abweichend von § 29 VwVfG) i m DVB1. 1981, 201 (r. Sp.); Hufen (o. Fn.8), S. 2161 1. Sp.; Ipsen (o. Fn. 14), S. 285; Maurer, A l l g . VerwR, § 19, Rdn. 9; Kerbusch, et 1982, 422 (424 1. Sp.). 19 Blümel, Grundrechte, S. 38 ff. 20 S. 42. 21 Vgl. auch Winters, D Ö V 1980, 305 (r. Sp.) — der Kreis grundrechtsrelevanter Verfahrensvorschriften ist w e i t zu ziehen —. 22 Laubinger (o. Fn. 2), S. 74 ff. (diese Aussagen macht Laubinger auf dem Boden des Mülheim-Kärlich-Beschlusses, den er später, S. 80 ff., kritisiert). 23 Hufen (o. Fn.8), S. 2163; vgl. zum grundrechtlich garantierten Mindeststandard des Verfahrens: Görlich, Grundrechte, S. 26, 34; ders., D Ö V 1982, 631 (633 r. Sp., 634 r. Sp.). 24 So: Laubinger (o. Fn. 2), S. 74 f.; etwas abweichend: Hufen (o. Fn.8), S. 2163. 25 Görlich, Grundrechte, S. 351. 26 Blümel, Grundrechte, S. 50 ff.; vgl. Görlich, Grundrechte, S. 349 a.E.

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

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Ermessen der Behörde steht „insoweit für verfassungswidrig, als sie den unmittelbar Betroffenen (und späteren Klagebefugten) ein Akteneinsichtsrecht vorenthalten" 2 7 . Auch könne hinsichtlich der Betroffenen nicht auf die individuelle Ladung und die individuelle Zustellung der abschließenden Entscheidung verzichtet werden 28 . Weiter habe der Drittbetroffene einen Anspruch auf Einleitung und Durchführung des auch seinem Grundrechtsschutz dienenden förmlichen Genehmigungs- bzw. Planfeststellungsverfahrens. Dieser Anspruch sei klageweise durchsetzbar, indem die Behörde vom Gericht zur Durchführung des vorgeschriebenen Verfahrens verpflichtet werden könnte 29 . Redeker hält als Konsequenz des Mülheim-Kärlich-Beschlusses die Beteiligung betroffener Bürger an den folgenden Verfahren für verfassungsrechtlich geboten: Verfahren der Linienbestimmung von Bundesfernstraßen (§ 16 BFStrG), Verfahren zum Erlaß einer Sanierungssatzung (§ 1 I V StBauFG) und zum Erlaß von Raumordnungsplänen, an denen sich die gemeindliche Bauleitplanung zu orientieren hat (§ 1 I V BBauG) 30 . Die Ausgestaltung der grundrechtlich gebotenen Verfahrensbeteiligung sei zwar i n erster Linie Sache des Gesetzgebers 81. Falls dieser aber eine solche Regelung unterlassen habe, sei die Behörde unmittelbar von Verfassungs wegen verpflichtet, eine Verfahrensbeteiligung der Betroffenen zu ermöglichen 82 . Wichtig sind auch die Folgerungen, die für die §§ 44 a VwGO und 46 V w V f G gezogen werden 83 . Zum Teil w i r d für § 44 a VwGO eine grundrechtskonforme Auslegung gefordert, wonach Rechtsbehelfe gegen Verfahrenshandlungen schon vor der Sachentscheidung der Behörde zuläs27

Blümel, Grundrechte, S.54; vgl. Laubinger (o. Fn. 2), S. 75 (Fn. 75). Blümel, Grundrechte, S. 55. 29 Blümel, Grundrechte, S.77; vgl. V G Stade (2. Kammer), et 1981, 891 (893 1. Sp.), das die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens „ v o n V e r fassungs wegen — zur Effektuierung des Grundrechtsschutzes — f ü r erforderlich" h ä l t ; aufgehoben durch: O V G Lüneburg, et 1982, 145 (150 f.); vgl. V G Stade (3. Kammer), et 1982, 778 (780 r. Sp. f.); — i m Unterschied zu B l ü m e l lehnt das B V e r w G , N J W 1981, 239 (240 r. Sp.) einen Anspruch auf Durchführung des gesetzlich vorgesehenen Planfeststellungsverfahrens ab, bejaht allerdings A b w e h r - u n d Folgenbeseitigungsansprüche gegenüber dem — mangels Planfeststellungsbeschluß — rechtswidrigen Eingriff (241); ebenso: Steinberg, D Ö V 1982, 619 (629 r. Sp.); Görlich, D Ö V 1982, 631 (632). 30 Redeker (o. Fn. 1), S. 1596; vgl. Blümel, Grundrechte, S. 79 ff. 31 Redeker (o. Fn. 1), S. 1595 a.E. 32 Redeker (o. Fn. 1), S. 1596 a.E.; Laubinger (o. Fn. 2), S. 77; Blümel, G r u n d rechte, S. 79 (Fn. 346); a . A . Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (9 1. Sp.); ders., N V w Z 1982, 465 (470 1. Sp.) — Ausgestaltung des Verwaltungs Verfahrens i m Spannungsverhältnis zwischen Rechtsschutz u n d Effizienz ist eine wesentliche Frage, f ü r die der Gesetzgeber zuständig ist —. 33 Vgl. unten 4. Kapitel. 28

7*

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e Rechtsprechung des B V e r f G

sig seien, „wenn dies zur Abwendung eines grundrechtsrelevanten Verfahrensverstoßes erforderlich" sei 84 . § 46 V w V f G w i r d nach dem Mülheim-Kärlich-Beschluß des BVerfG als fragwürdig angesehen85. Auch diese Vorschrift sei verfassungskonform auszulegen, so daß „grundrechtsrelevante Verfahrensverstöße" nicht geheilt werden könnten 8 6 . Bei Verstößen gegen grundrechtsgebotene Verfahrensvorschriften sei es ausgeschlossen, nach der Kausalität des Verfahrensfehlers für die Sachentscheidung zu fragen 37 . Andere Autoren halten demgegenüber § 46 V w V f G auch dann für anwendbar, wenn es sich u m einen Verstoß grundrechtsgebotener Verfahrensvorschriften handelt 38 . I m Rahmen der §§ 155 a—c BBauG w i r d vertreten, daß der Gesetzgeber dann gehindert sei, die Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern anzuordnen, wenn die betreffenden Verfahrensvorschriften von Verfassungs wegen geboten wären 3 9 . Bemerkenswert ist, daß diejenigen Autoren, die den Grundrechten sehr weitgehende Forderungen nach Betroffenenbeteiligung entnehmen, als selbstverständliche Kehrseite dieser zwingenden grundrechtlichen Berechtigung eine Beteiligungslast befürworten 4 0 . Dies bedeutet, daß der Betroffene, der sich nicht beteiligt, m i t seinen Einwendungen ausgeschlossen wird. Der Ausschluß kann sich sowohl auf das Verwaltungsverfahren beziehen (formelle Präklusion) als auch die Einwendungsmöglichkeit i m gerichtlichen Verfahren betreffen (materielle Präklusion) 41 . 34 S ellner (o. Fn. 10), S.396 1. Sp.; Redeker (o. Fn. 1), S. 1597; Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 44 a, Rdn. 3 a; Blümel, Grundrechte, S. 61 (§ 44 a V w G O sei allenfalls dann hinnehmbar, w e n n abschließender Verwaltungsakt allein wegen des Verfahrensfehlers aufgehoben würde); Battis, D Ö V 1981, 433 (438 a.E.) — Das Recht auf frühzeitige Bürgerbeteiligung gem. § 2 a B B a u G sei isoliert einklagbar, umgekehrt sei dann aber auch § 155 a I I B B a u G geboten — ; a. A . Laubinger (o. Fn. 2), S. 79: § 44 a V w G O auch bei g r u n d rechtsrelevanten Verfahrensvorschriften anwendbar, da der Rechtsschutz n u r aufgeschoben, nicht aber aufgehoben sei; hierzu kritisch: Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (470 r. Sp.). 35 Görlich, Grundrechte, S. 345 f., 360 f.; vgl. demgegenüber: ders., D Ö V 1982, 631 (633). 36 Sellner (o. Fn. 10), S. 395 r. Sp. f. 37 Blümel, Grundrechte, S. 66 f. 38 Laubinger (o. Fn. 2), S. 78, gegen: V G Arnsberg, DVB1. 1981, 648 (649 r. Sp.), aufgehoben durch: O V G Münster, et 1981, 386; Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (471 1. Sp.) — kein absoluter Aufhebungsgrund — ; Lerche, K e r n kraft, S. 23 ff.; vgl. ebenso: O V G Lüneburg, DVB1. 1981, 644 (647 1. Sp.). 39 Söfker, ZfBR 1979, 191 (194 1. Sp.); Molodovsky, B a y V B l . 1977, 539 (546); Keßler, Diss., S. 264 a.E.; υ. Mutius, N J W 1982, 2150 (2160 1. Sp.). 40 Redeker (o. Fn. 1), S. 1597 a.E.; Blümel, Grundrechte, S. 86; vgl. Sellner (o. Fn. 10), S. 397 1. Sp.

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

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3. Zurückhaltende Interpretation des Mülheim-Kärlich-Beschlusses I n zahlreichen Stellungnahmen 42 w i r d hervorgehoben, daß das BVerfG i m Mülheim-Kärlich-Beschluß ausdrücklich offengelassen habe, welchen einfach-gesetzlichen Verfahrensvorschriften „verfassungsrechtliche Relevanz" zukomme 48 . Eine Verfassungsinterpretation, die ein Optimum an verwaltungsverfahrensrechtlichen Schutzvorkehrungen als grundrechtlich geboten ansehe44, schränke die notwendige Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu stark ein 45 . Durch das Hineinziehen des einfachen Verfahrensrechts i n die Verfassung 48 bestehe die Gefahr der Festschreibung des bestehenden Rechts 47 . Außerdem werde das BVerfG i n die Rolle der Superrevisionsinstanz für große Teile des einfachen Verfahrensrechts gedrängt 48 . Bei der Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens könne nicht unter Berufung auf das BVerfG ein Vorrang der Individualinteressen angenommen werden 49 . Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, die Ausstrahlungsw i r k u n g der Grundrechte i n das Verwaltungsverfahren i n Einklang zu 41 Die Zulässigkeit der materiellen Präklusion w i r d bejaht von: B V e r w G E 60, 297 (305 ff.); BVerfG, DVB1. 1982, 940 (943 ff.) — w i c h t i g ist i n diesem Zusammenhang, daß das B V e r f G die Ausschlußwirkung als Beschränkung der materiellen Grundrechte aufgefaßt hat (943 r. Sp.) u n d nicht als eine dem Beteiligungsrecht immanente Beteiligungslast; vgl. auch Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (472 1. Sp.) — Ausgleich zwischen Verwaltungseffizienz u n d Rechtsschutzauftrag — vgl. oben Β . I I . 5. 42 Weber (o. Fn. 18), S.315 r. Sp.; Battis (o. Fn.34), S. 488 1. Sp.; Kuhnt (o. Fn. 7), S. 853 1. Sp.; Sellner (o. Fn. 10), S. 394; Ossenbühl, N J W 1981, 375 (376 1. Sp.); Kerbusch (o. Fn. 18), S.424 1. Sp.; v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2152 1. Sp.); Hufen (o. Fn. 8), S. 2161 (1. Sp.). 43 BVerfGE 53, 30 (66). 44 Die Forderung nach bestmöglichem Grundrechtsschutz enthält bereits das Sondervotum: BVerfGE 53, 30 (70, 75, 88); vgl. V G Stade (2. Kammer), et 1981, 891 (893 m i t t l . Sp.); vgl. bereits: Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 679 (optimaler Grundrechtsschutz); dagegen: Starck, JuS 1981, 237 (242 a.E.); Laubinger (o. Fn. 2), S. 74 (Fn. 72). 45 Weber (o. Fn. 18), S.315 r. Sp.; Starck (o. Fn.44), S.242; Stober, AöR 1981, 41 (78); Battis (o. Fn.34), S.438; Dolde, N V w Z 1982, 65 (70 1. Sp.); Wahl, Bürgerbeteiligung, S. 132; Bethge (o. Fn. 14), S. 7 1. Sp.; Görlich, D Ö V 1982, 631 (633 f.); ders., Grundrechte, S. 32 f.; Hufen (o. Fn.8), S. 2162; v. Mutius (o. Fn. 39), S. 2156 1. Sp. 4β Wahl, Bürgerbeteiligung, S. 132; vgl. die Warnung von Battis (o. Fn. 34), S. 438, daß das gesamte Verfahrensrecht unter „Grundrechtsdruck" gerate. 47 Ossenbühl, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (192); ders., N V w Z 1982, 465 (468 1. Sp., 470 1. Sp. — Ausstrahlungswirkung der Grundrechte als Chance u n d Gefahr —); Görlich, Grundrechte, S. 3 2 1 ; Hufen (o. Fn. 8), S. 2162; Rauschning (o. Fn. 5), S. 833. 48 Dolde (o. Fn. 45), S. 69 (r. Sp.); Bethge (o. Fn. 14), S. 7 (1. Sp.); Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (9,1. Sp.). 48 v. Mutius (o. Fn. 39), S. 2152 (1. Sp.).

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2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

bringen mit den Anforderungen an ein effektives Verwaltungshandeln 50 . Erlasse der Gesetzgeber zum Schutz der Grundrechte Verfahrensvorschriften, so handele es sich bei diesen Normen nicht u m Verfassungsrecht, sondern u m einfaches Recht 51 . Lediglich die Schutzpflicht sei I n halt des Verfassungsrechts 52 . Ossenbühl hat darauf hingewiesen, daß die Forderung nach Grundrechtsschutz durch Verfahrensteilhabe i n Widerspruch geraten kann m i t dem materiellen Gebot nach einem „dynamischen Grundrechtsschutz" 58 . Wirksame Verfahrensteilhabe setze ein hinreichendes Maß an Bestimmtheit der beabsichtigten Entscheidung und der auszulegenden Unterlagen (für das Atomrecht vgl. § 6 A t V f V ) voraus. Zunehmende Bestimmtheit bedeute aber eine frühzeitige Festlegung der Genehmigungsvoraussetzungen. Dies verhindere aber gerade eine „dynamische" Anpassung an den aktuellsten Stand von Wissenschaft und Technik. Schutz durch Verfahrensteilhabe und „dynamischer Grundrechtsschutz" müßten daher i n eine ausgewogene Verbindung gebracht werden 54 . Ausgehend von der Erkenntnis, daß die Formel von der „Grundrechtsrelevanz des Verfahrensrechts" zu pauschal sei, haben sich einige Autoren u m Differenzierungen bemüht. Laubinger warnt davor, alle Verfahren über einen Leisten zu schlagen 55 . Die Stellung eines Verfahrensbeteiligten müsse um so stärker ausgebaut werden, — je gewichtiger das grundrechtlich geschützte Rechtsgut sei, das auf dem Spiel stehe 58 — je intensiver i n das grundrechtlich geschützte Gut eingegriffen werden solle — je größer die Wahrscheinlichkeit des Eingriffs sei und — je größer der Entscheidungsspielraum der Verwaltung sei 57 . 50

Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (470 1. Sp.). Ipsen, AöR 1982, 259 (284); Wahl, D Ö V 1982, 933 (934) — Leitsatz 10. b ) — . 52 Ipsen u. Wahl (o. Fn. 51). 53 Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (7 f.). 54 Z u dieser Konfliktlage vgl. auch: Kuhnt (o. Fn. 7), S. 855 m i t t l . Sp.; vgl. Laubinger (o. Fn. 2), S. 74 (Fn. 72). 55 Laubinger (o. Fn. 2), S. 76; ebenso: Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (5 f.); Bethge (o. Fn. 14), S. 2 1. Sp. 66 K r i t i s c h gegenüber einer Rangordnung der Grundrechte: Scheuner, D Ö V 1971, 505 (509); Görlich, Wertordung u n d GG, S. 136; F. Müller, N o r m struktur, S. 212; Hesse, Grundzüge, § 10 I I 1 c); Böckenförde, N J W 1974, 1529 (1534); vgl. BVerfG, N J W 1982, 2425 (2429 1. Sp.) — AsylR hat von Verfassungs wegen keine größere Bedeutung als andere Grundrechte von existentieller Bedeutung —. 57 Vgl. bereits: Görlich, DVB1. 1978, 362 (364 1. Sp.); jetzt: Maurer, A l l g . VerwR, § 19, Rdn. 9; Weber (o. Fn. 18), S. 315 r. Sp.; Sellner (o. Fn. 10), S. 394 r. Sp. (Verfahrensbeteiligung ist verfassungsrechtlich geboten, w e n n es u m potentielle Grundrechtsgefährdung geht). 51

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

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I m Unterschied hierzu differenziert Ossenbühl zwischen verschiedenen Arten von Grundrechten und stellt die jeweils besondere „thematische Verbindung zwischen »Grundrecht* und , Verfahrensrecht'" her 5 8 . Es müsse getrennt werden zwischen: — Verfahrensgrundrechten (das Verfahren sei Gegenstand der grundrechtlichen Gewährleistung, z. B. A r t . 103 GG) — verfahrensabhängigen Grundrechten (das Verfahren sei conditio sine qua non individueller Grundrechtsausübung, z. B. A r t . 16 I I 2 GG) 59 — verfahrensbetroffenen Grundrechten (das Verfahren oder einzelne Verfahrenshandlungen seien auf einen Grundrechtseingriff gerichtet) 6 0 — verfahrensgeprägten Grundrechten (der grundrechtlich geschützte Lebensbereich müsse organisations- und verfahrensrechtlich ausgeformt werden, u m funktionsfähig zu sein, z. B. A r t . 5 1 2 GG) 81 . 4. Grundrechtsdogmatische

Zusammenhänge

Die soeben dargestellte Differenzierung leitet zu den Äußerungen i m Schrifttum über, die sich stärker mit dem dogmatischen Ansatz des BVerfG auseinandersetzen. Hierbei handelt es sich i m wesentlichen u m eine Auseinandersetzung m i t der Ansicht des BVerfG, wonach die verfassungsrechtliche Relevanz des (atomrechtlichen) Verfahrensrechts aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte (staatliche Schutzpflicht) abzuleiten sei 62 . Laubinger stellt den Ansatz des BVerfG, daß den materiellen Grundrechten Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens zu entnehmen seien, insgesamt i n Frage 83 . Gerichtlicher Rechtsschutz sei bereits durch A r t . 19 I V GG gewährleistet 84 , und die Forderung nach einem Rechtsschutz durch Verwaltungsverfahren ergebe sich schon aus dem Rechtsstaatsprinzip 85 .

58 Ossenbühl, in: FS f ü r Eichenberger, S. 183 (188); ders., D Ö V 1981, 1 (5 r. Sp.). 69 Hierzu vgl. unten 3. Kap. C. I I . 2. b). 60 Insgesamt hierzu vgl. unten 3. Kap. C. I I . 1. 61 Hierzu: Bethge (o. Fn. 14), S. 2 f. (Verfahren zur Regulierung staatsfreier Geschehensabläufe); insgesamt ähnlich: Hufen (o. Fn.8), S. 2162 r. Sp.; vgl. υ. Mutius (o. Fn. 39), S. 2157 r. Sp. 02 BVerfGE 53, 30 (57, 59). 63 Laubinger (o. Fn. 2), S. 83. 84 Hierzu vgl.: Bethge (o. Fn. 14), S. 6 f.; v. Mutius (o. Fn. 39), S. 2155 r. Sp.; Maurer, Allg. VerwR, § 19 Rdn. 9. 85 Hiergegen: v. Mutius (o. Fn. 39), S. 2156 1. Sp.

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2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

Rauschning kritisiert an dem Mülheim-Kärlich-Beschluß, daß es dem BVerfG nicht gelungen sei, eine Brücke zu schlagen von der objektiven (grundrechtlichen) Schutzpflicht zu einem entsprechenden subjektiven Recht m i t Grundrechtsqualität. Nur bei Verletzung eines subjektiven Grundrechts könne einer Verfassungsbeschwerde stattgegeben werden 66 . Görlich hält die Ableitung des Verfahrensschutzes aus der staatlichen Schutzpflicht für grundsätzlich verfehlt. Er lehnt jegliche objektivierende und institutionelle Sicht der Grundrechte ab und fordert die A n erkennung der Grundrechte als „subjektivrechtliche Verfahrensgarantien" 6 7 . Es müsse an dem personalen Bezug der Grundrechte festgehalten werden 68 . Einzelgrundrechte seien zu verstehen als materielle Rechte und als Verfahrensgarantien: Als materielle Rechte gewährleisteten sie dem einzelnen i n ihren Grenzen peronale Befugnisse der Selbstbestimmung i n gleicher Freiheit; als Verfahrensgarantien sicherten sie eine verhältnismäßige, sachliche Zuordnung materieller Rechte 69 . I m Kern stellt die von Görlich ausgebreitete Grundrechtsdoktrin eine Absage an ein statisches (Grund-)Rechtsverständnis dar, das zwischen dem materiellen subjektiven öffentlichen Recht und seiner prozessualen Durchsetzung unterscheidet. Statt dessen sei der verfahrensmäßige Charakter der materiellen Rechte zu betonen. Materielles Recht bleibe zu seiner Vollendung und Normativität auf Verwirklichung unter Verfahrensschutz angewiesen 70 . I m Hinblick auf die Schaffung angemessener Verfahrensregelungen greift auch Görlich auf einen leistungsrechtlichen Gehalt der materiellen Grundrechte zurück: Grundrechte seien nicht nur Garantien der Abwehr staatlichen Eingriffs, sondern auch Garantien auf Bereitstellung geeigneter und angemessener Verfahren, Verfahrensvoraussetzungen und -strukturen 7 1 . Allerdings sei die Verfahrensausgestaltung i n erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers, dem Verfassungsrecht (den ββ Rauschning (o. Fn. 5), S. 832 1. Sp.; ähnlich: Wolf rum, D Ö V 1981, 606 (609 r. Sp.); zu der ständigen Rechtsprechung des B V e r f G (seit BVerfGE 6, 32 — Elfes —), wonach bei Verfassungsbeschwerden auch objektives V e r fassungsrecht überprüft w i r d , vgl. Klein, D Ö V 1982, 797 (800 1. Sp., 803 r. Sp.). 67 Görlich, Grundrechte, S. 349 (mit Fn.20); ders., N J W 1981, 2616 1. Sp.; ders., D Ö V 1982, 631 (633). 68 Görlich, Grundrechte, S.51; ders., D Ö V 1982, 631 (633 r. Sp.). 89 Görlich, Grundrechte, S. 20 f. 70 Görlich, Grundrechte, S. 29 u n d zur K r i t i k an dem von Windscheid bew i r k t e n Abschied v o m aktionenrechtlichen Denken: S. 25 u. 42 f.; z u d e m p r o zeßhaften Charakter der römisch-rechtlichen „actio", die die gesamte T ä tigkeit des Klägers i m Prozeß begrifflich umfaßte, vgl. Windscheid, Die Actio, S. 7; de Boor, Gerichtsschutz, S. 11; Coing, Privatrechtssystem, S. 29 (34 ff.); Kaufmann, J Z 1964, 482 (483 r. Sp.); zur Auseinandersetzung m i t dieser Grundrechtsdoktrin: vgl. unten 3. Kap. C. I. 3. 71 Görlich, Grundrechte, S. 26.

C. Würdigung der Rechtsprechung des BVerfG

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Grundrechten) sei nur der Standard eines Verfahrensminimums zu entnehmen 72 . Ein Verstoß gegen derart vom Gesetzgeber eingeräumte Verfahrenspositionen sei eine Verletzung einfachen Rechts und keine Beschränkung von Grundrechten 78 . Einen ähnlichen grundrechtsdogmatischen Ansatz vertritt Hufen 74. Er kommt aber zu weitergehenden Schlußfolgerungen. Hufen kritisiert die „unnötige Verengung des Verfahrensbegriffs". „Verfahren" könne nicht mehr einseitig als Modus staatlichen Eingreifens und Regeins, sondern müsse als übergreifender Entscheidungsprozeß verstanden werden, i n dem die Trennung zwischen gesellschaftlichem Lebensbereich und staatlichem Verfahrensbereich aufgehoben werde. Grundrechte verbürgten nicht nur eine Ausgrenzung sozialer Lebenssachverhalte aus dem staatlichen Herrschaftsverband, sondern wirkten als funktionale Garantien i n die Entscheidungs- und Wirkungsprozesse des politischadministrativen Systems hinein. Grundrechte lägen dem staatlichen Verfahren nicht voraus und gewissermaßen gegenüber 75 , sondern beanspruchten Geltung innerhalb des Verfahrens, seien also „ i n spezifischem Sinne selbst Verfahrensrecht hervorgehobenen Ranges". Als „sachbestimmte Ordnungsmodelle" gewährleisteten sie die verfassungsmäßige Ordnung grundrechtsrelevanter Verfahren 76 . Die Folgen, die Hufen aus diesem Grundrechtsverständnis zieht, unterscheiden sich von der Position Görlichs. Die Verletzung einer Verfahrensregelung, die dem „grundrechtsbewehrten M i n i m u m " 7 7 entspreche, stelle unmittelbar einen Grundrechtseingriff dar 7 8 . Dies erkläre sich daher, daß die verfahrensrechtliche Stellung des Grundrechtsinhabers nicht als vorverlegte Rechtsschutzmöglichkeit zu begreifen sei, sondern als „originäre Grundrechtsposition i m umfassenden Sinne des ,status activus processualis 1 — Freiheit durch Verfahrensbeteiligung" 79 . I m Ergebnis findet die These, daß ein Verfahrensverstoß für sich genommen bereits eine Grundrechtsverletzung darstellt, vereinzelt Zu72 Görlich, Grundrechte, S.34; ders., N J W 1981, 2616 (r. Sp.); ders., D Ö V 1982, 631 (634). 73 Görlich, N J W 1981, 2616 (r. Sp.). 74 Hufen, N J W 1982, 2160 (2164). 75 Eine solche Auffassung begreife das Verfahren n u r als potentielle Rechtskontrolle u n d denke ausschließlich von der „Pathologie des Verwaltungs handelns" her (S. 2164 [r. Sp]). 76 S. 2164 (1. Sp.). 77 S. 2163 (1. Sp.). 78 S. 2164 (1. Sp. u. Fn. 54), vgl. aber: S. 2167 a.E., w o die eigenständige Bedeutung des Verfahrens gegenüber der materiellen Rechtslage zurückgenommen w i r d . 79 S. 2164 (r. Sp.).

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2. Kap. : Die Rechtsprechung des B V e r f G

Stimmung80. Überwiegend w i r d aber an der Trennung zwischen materiellem Grundrecht und Verfahrensrecht festgehalten. Für die Klagebefugnis komme es entscheidend darauf an, ob die i n dem fehlerhaften Verfahren gefundene Entscheidung den materiellen Schutzbereich des Grundrechts berühre 81 . I I . Eigene Stellungnahme

Der Mülheim-Kärlich-Beschluß gibt Anlaß, sich mit folgenden Aspekten eingehender auseinanderzusetzen. 1. Vorrang der Verfassung Nach Ansicht des BVerfG kommt eine Grundrechtsverletzung i n Betracht, wenn gegen solche Verfahrensvorschriften verstoßen wird, die der Staat i n Erfüllung seiner grundrechtlichen Schutzpflicht erlassen hat 8 2 . Über die „Grundrechtsrelevanz" der Verfahrensvorschriften entscheidet also der Gesetzgeber. Eine Überprüfung des einfach-gesetzlichen Verfahrensrechts durch das BVerfG erbringt sodann als Resultat, daß nach der „Grundkonzeption des Gesetzes" 83 : — den Vorschriften über die Beteiligung klagebefugter Dritter am atomrechtlichen Genehmigungsverfahren Grundrechtsrelevanz i m Hinblick auf Art. 2 I I 1 GG 8 4 und — dem Verfahren vor dem Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge Grundrechtsrelevanz i m Hinblick auf A r t . 16 I I 2 GG 8 5 zukomme. 80 V. Mutius, N J W 1982, 2150 (2157 a.E.); vgl. Redeker, N J W 1980, 1593 (1596 1. Sp.) — das v o m materiellen Recht verselbständigte Verfahrensrecht —; auch: Lorenz, AöR 1980, 623 (648) — unter Hinweis auf den M ü l h e i m - K ä r lich-Beschluß u n d i m Widerspruch zu den Aussagen der Untersuchung (648) — ; vgl. v.a.: V G Arnsberg, DVB1. 1981, 648 (649 r. Sp.) = et 1981, 391 (vollständiger Abdruck) — Verfahrensfehler ist materieller Grundrechtsverstoß — ; aufgehoben durch O V G Münster, et 1981, 386. 81 Laubinger, V e r w A 1982, 60 (77 f.); Dauk, et 1981, 389 (390 a.E.); Rengeling, DVB1. 1981, 323 (325 1. Sp.); Blümel, Grundrechte, S. 23 (64); de Witt, DVB1. 1981, 649 (650 r. Sp.); Ipsen, AöR 1982, 259 (283 a.E.); vgl. BVerwG, et 1981, 314 (317 m i t t l . Sp.) — K K W Stade — : Verfahrensfehler muß sich auf materielle Rechtsposition ausgewirkt haben; vgl. V G Schleswig, et 1982, 151 (r. Sp.); O V G Lüneburg, et 1982, 592 (r. Sp.). 82 BVerfGE 53, 30 (65 f.); noch deutlicher: BVerfGE 56, 216 (242): „verfassungsrechtlich relevant sind jedoch Verstöße gegen solche Regelungen, die nach dem W i l l e n des Gesetzgebers den Bestand des Asylrechts grundlegend sichern". 83 BVerfGE 56, 216 (242). 84 BVerfGE 53, 30 (66). 85 BVerfGE 56, 216 (242).

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

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Dieser vom BVerfG hergestellte Zusammenhang zwischen Grundrecht und einfachem Recht ist nicht neu. Er taucht bereits i n der Rechtsprechung zu A r t . 19 I V GG auf. Hiernach hat der Bürger einen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz durch staatliche Gerichte. Das BVerfG führt aus: „ A r t . 19 I V GG überläßt zwar die nähere Ausgestaltung dieses Rechtsweges den jeweils geltenden Prozeßordnungen und gewährleistet nicht, daß diese einen Instanzenzug zur Verfügung stellen. Jedoch darf der Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden, und er darf auch nicht i n unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Das gilt nicht nur für den ersten Zugang zum Gericht, es gilt auch für die Wahrnehmung aller Instanzen, die eine Prozeßordnung jeweils vorsieht. . . . der Bürger hat einen substantiellen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle i n allen i h m von der Prozeßordnung zur Verfügung gestellten Instanzen 88 ." Dolde hat gezeigt, daß bei diesem Argumentationsansatz die Grenze zwischen Verfassungsrecht und einfachem Gesetzesrecht vollständig verwischt wird 8 7 . Der Inhalt der Grundrechte sei nicht mehr dem Grundgesetz zu entnehmen, sondern richte sich nach dem Willen des Gesetzgebers. Da wesentliche Teile der Verfahrensordnungen nach dem Willen des Gesetzgebers dem Grundrechtsschutz dienen sollten, werde der Schutzbereich des Grundrechts desto größer, je mehr Verfahrensrecht erlassen werde. Umgekehrt bleibe es dem Gesetzgeber unbenommen, derart verfassungsrelevantes Verfahrensrecht wieder zu ändern oder gar abzuschaffen 88. I m Ergebnis führe der Ansatz des BVerfG dazu, daß das Gericht werde, was es nicht werden wolle: Superrevisionsinstanz für große Teile des einfachen Verfahrensrechts. Dieser K r i t i k von Dolde an der Rechtsprechung des BVerfG hält v. Mutius entgegen, daß zwischen Verfassung und Gesetz eine Wechselw i r k u n g bestehe 89 . I n gewissen Grenzen sei auch die Verfassung gesetzeskonform und nicht nur die Gesetze verfassungskonform auszulegen. Der Gesetzgeber habe nicht nur die Aufgabe, Grundrechtsschranken aufzustellen, sondern ihm sei auch aufgegeben, die grundrechtliche Freiheit überhaupt erst maßgeblich auszugestalten. Durch diese Ausgestaltung bestimme der Gesetzgeber zugleich auch die Normbereichsgrenzen des jeweiligen Grundrechts. 86 BVerfGE 40, 272 (274 f.) — Hervorhebungen v o m Verf. — ; vgl. auch: E 44, 302 (305 f.). 87 Dolde, N V w Z 1982, 65 (69); vgl. auch Wahl, Bürgerbeteiligung, S. 113 (132 a.E.); Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (9). 88 Vgl. BVerfGE 56, 216 (236 a.E.). 89 υ. Mutius, N J W 1982, 2150 (2157 1. Sp.): Dies sei „trotz der Vorrangentscheidung i n A r t . 20 I I I GG seit langem aus verfassungsrechtsdogmatischen, politikwissenschaftlichen (Teilidentität des Normgebers) u n d methodischen Erwägungen anerkannt".

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2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

Diese Auffassung 90 leugnet den Vorrang der Verfassung (Art. 20 I I I GG), insbesondere die Bindung (auch) des Gesetzgebers an die Grundrechte (Art. 1 I I I GG). A r t . 1 I I I GG verlangt einen normativen Maßstab für Gesetzgebung, Rechtsprechung und vollziehende Gewalt. Dieser Maßstab muß der Verfassung entnommen werden, denn „der einfache Gesetzgeber kann nicht Schöpfer des i h n bindenden Maßstabs sein" 91 . Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung bedeutet Vorrang der Verfassung und umgekehrt Nachrang des Gesetzgebers 92. Auch wer die grundrechtsausgestaltende und -sichernde Funktion des einfachen Gesetzesrechts anerkennt, darf den Rangunterschied von Verfassungs- und Unterverfassungsrecht nicht ignorieren 98 . Die Normativität der Verfassung ist zwingende Folge aus der Existenz einer Verfassungsgerichtsbarkeit. Wahl hat auf die Unterschiedlichkeit der Verfassungsordnungen m i t und ohne Verfassungsgerichtsbarkeit hingewiesen. I m ersten Fall lebt die Verfassung vorwiegend von der Resonanz, die sie i n der Öffentlichkeit hat 9 4 , sie hat „programmatische oder politisch-appelative Funktion" 9 5 . „Die Einführung und Entfaltung einer umfassenden Verfassungsgerichtsbarkeit verankert und zentriert die Bedeutung der Verfassung vorwiegend i m Rechtlichen und Gerichtsförmigen 98 ." Die Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit bestimmt die Interpretation der Verfassung. Verfassungsrecht w i r d „von seiner Funktion als Maßstab i m verfassungsgerichtlichen Verfahren her interpretiert" 9 7 . Es t r i f f t zu, „daß das Verwaltungsrecht (und anderes einfaches Recht) konkretisiertes Verfassungsrecht ist". „Gleichwohl ist das konkretisierte Verfassungsrecht einfaches Recht und als solches am wirklichen Verfassungsrecht zu messen, und damit dies möglich ist, muß exakt abgegrenzt werden und der Gehalt des vorrangigen Verfassungsrechts isoliert formuliert und klar fixiert werden 98 ." Es ist die Konsequenz der grundgesetzlichen Entscheidung für eine demokratische Ordnung, die weitgefaßten „Bestimmungen der Verfas90

Sie findet sich etwa auch bei Häberle, hierzu unten 3. Kap. C. I. 1. Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 131. 92 Vgl. Wahl, Der Staat 1981, 485 (489 a.E. u n d durchgehend). 03 So ausdrücklich: Friedrich Müller, Positivität der Grundrechte, S. 64 ff. (67), auf den sich v. Mutius (o. Fn. 89), S. 2157 (Fn. 116) beruft; deutlich gegen eine Verwischung der Grenzen von Verfassung u n d einfachem Recht auch: Leisner, V o n der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zur Gesetzmäßigkeit der Verfassung, S. 38 f. u n d durchgehend. 94 Wahl, Der Staat 1981, 485 (499). 95 S. 488. 96 S. 486. 97 S. 500. 98 S. 502. 91

C. Würdigung der Rechtsprechung des BVerfG

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sung, zu denen namentlich die Grundrechte gehören, als Rahmen oder als Richtlinien zu verstehen, deren Ausfüllung oder Verwirklichung primär dem Gesetzgeber obliegt" 9 9 . Dieser Rahmen, d. h. der Inhalt der Verfassung bzw. der Grundrechte, muß aber exakt bestimmt werden. Das BVerfG darf nicht auf den W i l l e n des Gesetzgebers verweisen und i h m die Entscheidung über die „Grundrechtsrelevanz" der Verfahrensvorschriften überlassen. Hierdurch werden nicht nur die Grenzen zwischen Verfassungsrecht und einfachem Recht verwischt, sondern auch die Kompetenzen von Verfassungsgericht und Gesetzgeber 100 . 2. Grundrechtsbezug des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens Der Mülheim-Kärlich-Beschluß weist i n grundrechtsdogmatischer H i n sicht gegenüber allen anderen Entscheidungen des BVerfG eine Besonderheit auf. Das atomrechtliche Genehmigungsverfahren w i r d nicht deshalb als grundrechtsrelevant angesehen, w e i l es dazu dient, einen rechtswidrigen staatlichen Eingriff zu verhindern, sondern deshalb, w e i l m i t i h m die positive staatliche Schutzpflicht erfüllt wird. Bei allen vorherigen Entscheidungen hatte das Verfahren die Funktion, die Rechtmäßigkeit eines staatlichen Eingriffs i n die grundrechtlich geschützte Sphäre zu gewährleisten. Das Verfahren soll verhindern, daß es zu einem rechtswidrigen Grundrechtseingriff kommt. Dies g i l t f ü r das E n t eignungs-, das Zwangsversteigerungs-, das Disziplinar-, das Auslieferungs- oder das Strafverfahren ebenso, wie für das Prüfungsverfahren 1 0 1 oder das Asylanerkennungsverfahren 1 0 2 . Der Grundrechtsbezug 99

Hesse, i n : FS für Huber, S. 261 (270); auch: Wahl (o. Fn. 94), S. 507. 100 V g l < W a h i ( a F n > 9 4 ) > s < 5 1 4 i

101 Zwar handelt es sich bei dem Ermöglichen einer Berufsausbildung u m eine staatliche Leistung (vgl. BVerfGE 33, 303 [337] — numerus clausus — ; Pietzcker, Staatliche Prüfungen, S. 70), so daß das BVerfG als Prüfungsmaßstab i n erster Linie A r t . 3 I GG herangezogen hat (BVerfGE 37, 342 [353]). Insoweit die Prüfung aber auch Voraussetzung zur Berufsaufnahme ist, stellt sich das Prüfungsverfahren auch als Beschränkung der Freiheit zur Berufswahl dar (Pietzcker, S. 71 f. [Rechtsfigur des Verbots m i t Erlaubnis vorbehalt]). Dies gilt i m besonderen, wenn es sich u m eine Entscheidung handelt, durch die die Prüfung aus formalen und nicht die Leistungsanforderungen betreffenden Gründen für nichtbestanden erklärt wird. Das Nichtbestehen wegen unentschuldigter Unterbrechung der Prüfung ist eine Ordnungsmaßnahme, ähnlich einem Schulausschluß wegen Verstoßes gegen die Schulordnung (zum Eingriffscharakter des Schulausschlusses: BVerfGE 41, 251 [261 u. 262 a.E.]; zur Prüfungsentscheidung „nicht bestanden" als Sanktion und nicht als Ergebnis einer Leistungsbewertung: BVerfGE 52, 380 [389]; es handelt sich nicht u m die Ausübung von Prüfungsermessen.) I h r eingreifender Charakter ist damit erwiesen, so daß A r t . 12 I GG i n seiner Dimension als Abwehrrecht betroffen ist. 102 Auch dem Asylanerkennungsverfahren liegt die Rechtsfigur des Verbots m i t Erlaubnisvorbehalt zugrunde (Gusy, Asylrecht, S. 263). Die Asyl-

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2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

w i r d über die Abwehrfunktion der Grundrechte hergestellt. I m Ergebnis w i r d vom Staat ein Unterlassen verlangt. Durchgesetzt werden soll das subjektive Abwehrrecht des Grundrechtsträgers 103 . Den Grundrechtsbezug des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens beschreibt das BVerfG i m Mülheim-Kärlich-Beschluß wie folgt: „Nach anerkannter Rechtsprechung schützt dieses Grundrecht [Art. 2 I I 1 GG] nicht nur als subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe. Vielmehr folgt darüber hinaus aus seinem objektiv-rechtlichen Gehalt die Pflicht der staatlichen Organe, sich schützend und fördernd vor die darin genannten Rechtsgüter zu stellen und sie insbesondere vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren. . . . Dieser Schutzpflicht ist der Staat i n der Weise nachgekommen, daß er die wirtschaftliche Nutzung der Atomenergie von einer vorherigen staatlichen Genehmigung und die Erteilung solcher Genehmigungen von näher geregelten materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen abhängig gemacht hat 1 0 4 ." Der Grundrechtsbezug w i r d also nicht über die (negative) Pflicht des Staates zum Unterlassen von Eingriffen i n grundrechtlich geschützte Interessen hergestellt, sondern über die (positive) Pflicht des Staates zum Schutz dieser Güter gegenüber Beeinträchtigungen von privater Seite 105 . Der ersten Pflicht korrespondiert nach Ansicht des BVerfG ein subjektives Recht, die Schutzpflicht hingegen ist bloß Ausfluß des „objektiv-rechtlichen Gehalts" der Grundrechte. Dies gibt Anlaß zu der Frage, ob der Grundrechtsbezug des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens i m Verhältnis zu den zuvor erwähnten Verfahren gelockert ist. Konkret: Dient das atomrechtliche Genehmigungsverfahren überhaupt der Durchsetzung spezifisch grundrechtlicher Anforderungen oder handelt es sich um die Durchsetzung einfachen Rechts? Hiermit ist der Unterschied zwischen einfach-gesetzlicher Rechtmäßigkeit und Grundrechtmäßigkeit angesprochen. Diese Unterscheidung folgt aus dem soeben dargelegten Rahmenverständnis der Verfassung (und damit der Grundrechte) 106 . Sie setzt zudem voraus, daß A r t . 2 I GG nicht als Grundrecht zur Beanstandung objektiver Gesetzwidrigkeit verstanden wird 1 0 7 . anerkennung hat keine konstitutive W i r k u n g (so: BVerfG, 2. Senat, N J W 1982, 2425 [2428 r. Sp.]), sondern d e l a t o r i s c h e (vgl. BVerfG, 1. Senat, N J W 1982, 2728 [2729 r. Sp.]); hierzu eingehend: unten 3. Kap. C. I I . 2. b) (II). 103 Einzige Ausnahme stellt das Verfahren der Vergabe von Studienplätzen dar. Hier handelt es sich nicht u m die A b w e h r eines staatlichen Eingriffs, sondern u m die Durchsetzung des positiven Anspruchs aus A r t . 3 i. V. m. A r t . 12 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip auf gleichen Zugang zu den v o r handenen Ausbildungsplätzen (BVerfGE 33, 303 [331]). 104 BVerfGE 53, 30 (57). 105 Hierauf weist auch Ipsen, AöR 1982, 259 (284), hin. 106 Vgl. oben I I . 1.

C. Würdigung der Rechtsprechung des BVerfG

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a) Eingriff oder Schutz des Staates I m folgenden sollen die grundrechtsdogmatischen Unterschiede aufgezeigt werden, die nach der Konzeption des BVerfG zwischen eingreifender und schützender Verwaltung bestehen. (I) Eingreifende

Verwaltung

Wenn hier von dem Eingriffscharakter einer Verwaltungsmaßnahme die Rede ist, ist der klassische Eingriffsbegriff gemeint, der als wesentliche Merkmale die Finalität und Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung enthält 1 0 8 . I m Unterschied zu faktischen Beeinträchtigungen von grundrechtlich geschützten Rechtsgütern ergibt sich die Belastung hier bereits aus dem Inhalt der getroffenen Regelung und nicht erst aus ihrer W i r kung 1 0 9 . Der von dem Eingriff Betroffene ist daher der Adressat der Regelung. Ein solcher Eingriff i n ein grundrechtlich geschütztes Rechtsgut ist nur zulässig aufgrund eines die Verwaltung ermächtigenden Gesetzes. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt („Freiheit und Eigentum"-Formel) sowie aus den besonderen grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten 110 . Die Folge ist, daß immer dann eine Grundrechtsverletzung vorliegt, wenn die Verwaltung gegen das ermächtigende (einfache) Gesetz verstößt 111 . Rechtmäßigkeit und Grundrechtmäßigkeit fallen also zusammen. Der Adressat einer belastenden Regelung genießt umfassenden Schutz, indem er von Grundrechts wegen (!) die Einhaltung jeder einfachgesetzlichen Norm verlangen darf. (II) Schützende Verwaltung Aus grundrechtlicher Sicht schwächer ist demgegenüber die Position desjenigen, der sich gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen von seiten Privater wendet. Von Grundrechts wegen kann er nur einen Minimalstandard 112 von Schutzansprüchen geltend machen. Verstöße gegen ein107 Hiervon w i r d m i t der herrschenden Meinung ausgegangen: Vgl. Bartlsρ erger, DVB1. 1970, 30 (31); Wolff / Bachof I, § 43 I b) (S.324); zuletzt: Gassner, D Ö V 1981, 615 (618) jeweils m.w.N.; a. A. i n Anlehnung an das ElfesU r t e i l des B V e r f G (E 6, 32 [37]): Zuleeg, DVB1. 1976, 509 (514), der f ü r die Klagebefugnis eine „konkrete Betroffenheit" verlangt, u m die Klagemöglichkeiten nicht ausufern zu lassen (516). 108 So: Ramsauer, Faktische Beeinträchtigungen, S. 28—31; Bleckmann, Allg. Grundrechtslehren, S. 231 f. (dort allgemein zur Auflösung des E i n griffsbegriffs). 109 Hierzu: Ramsauer (o. Fn. 108), S. 18—31; Wolff / Bachof I, § 47 V I a); Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 12. 110 Vgl. n u r Bleckmann, A l l g . Grundrechtslehren, S. 237. 111 Z u r Adressatentheorie vgl.: Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 33 I V ; Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 42, Rdn. 15. 112 Hierzu: Breuer, i n : FS f ü r BVerwG, S. 89 (109).

112

2. Kap. : Die Rechtsprechung des BVerfG

faches Recht k a n n e r n u r r ü g e n , w e n n die v e r l e t z t e n N o r m e n

den

Schutz seiner Interessen b e z w e c k e n 1 1 3 7 1 1 4 . (1) G r u n d r e c h t e u n d staatliche S c h u t z p f l i c h t Z u r V e r d e u t l i c h u n g d e r Z u s a m m e n h ä n g e ist a u f die Rechtsprechung des B V e r f G z u r s t a a t l i c h e n S c h u t z p f l i c h t gegenüber r e c h t s w i d r i g e n G r u n d r e c h t s e i n g r i f f e n v o n d r i t t e r Seite e i n z u g e h e n 1 1 5 . Das B V e r f G e n t n i m m t diese P f l i c h t d e m o b j e k t i v - r e c h t l i c h e n G e h a l t d e r b e t r o f f e n e n G r u n d r e c h t e . Ü b e r die A r t u n d Weise, w i e sie z u e r f ü l l e n sei, h ä t t e n i n erster L i n i e d i e s t a a t l i c h e n O r g a n e i n eigener V e r a n t w o r t u n g z u e n t scheiden 1 1 6 . R e g e l m ä ß i g h a n d e l e es sich u m höchst k o m p l e x e F r a g e n , w i e d i e staatliche Schutz- u n d H a n d l u n g s p f l i c h t d u r c h a k t i v e M a ß n a h m e n z u v e r w i r k l i c h e n sei: „ J e nach d e r B e u r t e i l u n g d e r tatsächlichen Verhältnisse, der k o n k r e t e n Zielsetzungen u n d i h r e r P r i o r i t ä t sowie d e r E i g n u n g d e r d e n k b a r e n M i t t e l u n d Wege s i n d verschiedene L ö s u n 118 A n der sog. Schutznormtheorie (vgl. Bachof, i n GS f ü r Jellinek, S. 287 [296 ff.]; Wolff /Bachof I, § 43 I b) 2)) ist auch w e i t e r h i n festzuhalten (sozuletzt: Gassner, D Ö V 1981, 615 [619]). Sie ist Konsequenz des Rahmenverständnisses der Verfassung. Den Grundrechtsartikeln ist n u r ein Mindestmaß an Verpflichtungen des Staates zur Gewährleistung der grundrechtlich geschützten Güter zu entnehmen. Darüber hinaus w i r d die Freiheit des einzelnen durch einfach-gesetzliche Normen konstituiert. U m welche Normen es sich handelt, vermag n u r der Schutzzweckgedanke zu klären. Aus grundrechtlicher Sicht müßte konsequenterweise die Adressatentheorie abgelehnt werden, w e i l die Privilegierung des Adressaten nicht gerechtfertigt ist. Auch er dürfte sich n u r auf die Einhaltung derjenigen N o r men berufen können, die den Schutz seiner Interessen bezwecken. 114 Planungsentscheidungen nehmen eine Mittelstellung ein. Sie können nicht eindeutig den Kategorien „ E i n g r i f f " oder „Schutz" zugeordnet werden. Vielmehr k a n n als Kennzeichen der Planung von einer „Grundrechtsprägung" gesprochen werden. Der Plan gestaltet die Grundrechtssituation (der Bebauungsplan z.B. durch Gestaltung der Grundstückssituation, vgl. Kirchhof, N J W 1981, 2382 r. Sp.). Wegen der Gestaltungswirkung des Plans (zu Verwal§ 75 I 2 V w V f G vgl.: Kopp, V w V f G , § 75, Rdn. 3; Ule / Laubinger, tungsverfahrensrecht, § 42 I I I ; Badura, i n : Erichsen / Martens, Allg. VerwR, § 42 I I I ) w i r d verlangt, daß jeder Planbetroffene n u r eine objektiv-rechtmäßige Planung hinzuzunehmen habe. Es w i r d also nicht zwischen dem Adressaten eines Planfeststellungsbeschlusses (ζ. B. dem Träger eines Straßenbauvorhabens, vgl. § 18 a BFStrG) u n d den Drittbetroffenen differenziert (so: Wolfrum, D Ö V 1981, 606 [609 r. Sp.]; Löwer, DVB1. 1981, 528 [534]) gegen die Rechtsprechung des B V e r w G (E 48, 56 [66]). M. E. wäre die gebotene Gleichbehandlung von Adressat u n d Drittbetroffenen dadurch zu gewährleisten, daß auch der Adressat n u r Verletzungen derjenigen Normen rügen darf, die den Schutz seiner Interessen bezwecken. 115 BVerfGE 39, 1 (41 f.) — § 218 StGB; E 46, 160 (164) — Schleyer; E 49, 89 (140, 142) — K a l k a r ; E 49, 24 (53) — Kontaktsperre; E 53, 30 (57) — M ü l h e i m - K ä r l i c h ; E 56, 54 (73) — Düsseldorf-Lohausen; vgl. Hesse, Grundzüge, § 11 I I 1; Bleckmann, A l l g . Grundrechtslehren, § 11 V I I I ; Badura, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 481 (487 ff.); Breuer, i n : FS f ü r BVerwG, S. 89 (94); Schwerdtfeger, N V w Z 1982, 5 (7); Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (4f.); Friesenhahn, Festvortrag 50. D J T I I , G 22 ff.; auch: BVerfGE 55, 349 (364 ff.) — Hess —. 116 BVerfGE 56, 54 (80).

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

113

gen möglich. Die Entscheidung, die häufig Kompromisse erfordert, gehört nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem demokratischen Prinzip i n die Verantwortung des vom Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgebers.. . U 7 . " Aus diesen Gründen hält das BVerfG eine Begrenzung der verfassungsrechtlichen Nachprüfung für geboten. Damit sagt das Gericht aber nichts anderes, als daß die i n Erfüllung dieser Schutzpflicht ergangenen Normen und sonstigen Maßnahmen von der Verfassung nicht gefordert sind. Die objektiv-rechtliche Schutzpflicht erscheint damit bloß als Richtlinie für die Ausübung öffentlicher Gewalt 1 1 8 . Nur diese Richtlinie (die Schutzpflicht als solche) ist Inhalt des Verfassungsrechts 119 . Bei dem Vollzug derartiger Schutznormen handelt es sich u m die Anwendung einfachen Rechts, das zwar grundrechtlich motiviert ist, dessen Verletzung aber keinen Grundrechtsverstoß darstellt. Das BVerfG hat sich aber auch schon zu der Frage geäußert, wann diese allgemeine Pflicht zu staatlichen Schutzmaßnahmen umschlägt i n eine konkrete Pflicht zu staatlicher Aktivität, die dann auch i m Wege der Verfassungsbeschwerde, d. h. aufgrund eines subjektiv-grundrechtlichen Anspruchs eingeklagt werden kann 1 2 0 . Bereits i m Urteil zur F r i stenlösung w i r d ein Zusammenhang hergestellt zwischen Schutzpflicht und dem Rang des i n Frage stehenden Rechtsgutes 121 . Dies w i r d i m Kalkar-Beschluß konkretisiert: „Ob, wann und m i t welchem Inhalt sich eine solche Ausgestaltung von Verfassungs wegen gebietet, hängt von der A r t und der Nähe und dem Ausmaß möglicher Gefahren, der A r t und dem Rang des verfassungsrechtlich geschützten Rechtsguts sowie von den schon vorhandenen Regelungen ab 1 2 2 ." I n der Flughafenentscheidung schließlich w i r d ein Verfassungsverstoß dann angenommen, wenn das Nichterfüllen der Schutzpflicht evident und die Lage (für den Grundrechtsinhaber) verfassungsrechtlich untragbar ist 1 2 8 . 117

BVerfGE 56, 54 (81). Badura, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 481 (491), vergleichbar m i t dem Sozialstaatsprinzip; Hesse, i n : FS f ü r Huber (1981), S. 261 (270 a.E.). 119 So: Ipsen, AöR 1982, 259 (284); Wahl, D Ö V 1982, 933 (934) — L e i t satz 10. b) —. 120 BVerfGE 56, 54 (80 f.); zum subjektiven Anspruch: Badura (o. Fn. 118), S. 491; Schmidt-Aßmann, AöR 1981, 205 (216 f.). 121 BVerfGE 39, 1 (42); kritisch gegenüber einer Rangordnung der G r u n d rechte: Scheuner, D Ö V 1971, 505 (509); Görlich, Wertordnung u n d GG, S. 136; F. Müller, Normstruktur, S. 212; Hesse, Grundzüge, § 10 I I 1. c); Böckenförde, N J W 1974, 1529 (1534); vgl. jetzt: BVerfG, N J W 1982, 2425 (2429 1. Sp.): k e i n Vorrang des Asylrechts gegenüber anderen Grundrechten von existentieller Bedeutung. 122 BVerfGE 49, 89 (142). 123 BVerfGE 56, 54 (81). 118

8 Held

114

2. Kap. : Die Rechtsprechung des B V e r f G

Diese Konkretisierung eines subjektiv-gurndrechtlichen Schutzanspruchs gegen den Staat deckt sich mit der Rechtsprechung des B V e r w G zum grundrechtlichen Drittschutz aus A r t . 14 I GG 1 2 4 . Hiernach kann der Eigentümer von Grundrechts (Art. 14 GG) wegen die Aufhebung einer Baugenehmigung für ein Nachbargrundstück dann verlangen, wenn ihre Ausnutzung die vorgegebene Grundstückssituation nachhaltig verändert und dadurch den Nachbarn schwer und unerträglich t r i f f t 1 2 5 . Das BVerwG hat i n seiner Entscheidung zur Zulässigkeit der materiellen Präklusion 1 2 6 den Zusammenhang zwischen Drittschutz und staatlicher Schutzpflicht bestätigt 127 . Verwaltungsprozessual handelt es sich zwar um eine Genehmigungsabwehrklage. Dies ändert aber nichts an dem grundrechtsdogmatischen Befund, daß ein (positiver) Anspruch auf Schutz des Staates gegen Beeinträchtigungen von privater Seite geltend gemacht wird 1 2 8 . Zusammenfassend läßt sich sagen, daß der Drittbetroffene von Grundrechts wegen nur den Schutz gegenüber solchen Beeinträchtigungen verlangen kann, die i h n schwer und unerträglich treffen (BVerwG) bzw. seine Lage untragbar machen (BVerfG). Die Grundrechte gewährleisten nur einen Minimalstandard an Schutzansprüchen 129 . I m übrigen ist der Betroffene auf die Durchsetzung derjenigen einfachgesetzlichen Normen verwiesen, die den Schutz seiner Interessen bezwecken. 124 I m Mülheim-Kärlich-Beschluß (BVerfGE 53, 30 [61]) w i r d i m Zusammenhang m i t der Frage, i n w i e w e i t die Schutzpflicht zu bestimmten gesetzlichen Regelungen zwingt, auf BVerwG, DVB1. 1977, 897, verwiesen. H i e r i n hat das B V e r w G den grundrechtlichen Drittschutz neben A r t . 14 I GG i m Prinzip auch f ü r A r t . 2 I I 2 GG anerkannt, wobei es die Probleme bei der Konkretisierung des Schutzanspruchs nicht übersehen hat (S. 900). Den A u s führungen ist zu entnehmen, daß der grundrechtliche Schutzanspruch dann bestehen soll, w e n n das Verhalten des Schädigers den Wesensgehalt des Grundrechts aus A r t . 2 I I G G antastet. 125 B V e r w G E 32, 173 (179) st. Rspr.; hierzu: Breuer (o. Fn. 115); S. 108 ff.; Schwerdtfeger, N V w Z 1982, 5 m.w.N. 126 BVerwG, DVB1. 1980, 1001 = E 60, 297. 127 S. 1002 (r. Sp.): „ . . . der Drittschutz leitet sich aus der staatlichen Schutzpflicht f ü r die Grundrechte des A r t . 2 I I u n d des A r t . 14 G G her . . . " (offenbar i n A n l e h n u n g an Breuer [o. Fn. 115], S. 108 ff. — Genehmigungsabwehransprüche —); vgl. auch die Bezugnahme des B V e r w G auf den M ü l h e i m Kärlich-Beschluß: S. 1003 (r. Sp.). 128 So: Breuer (o. Fn. 115), S. 109; Schwerdtfeger (o. Fn. 125), S. 7; SchmidtAßmann, AöR 1981, 205 (216); Papier, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 20. 129 Auch wer die Konzeption des B V e r f G (negative Unterlassungsansprüche auf der einen, positive Schutzansprüche auf der anderen Seite) ablehnt u n d die Grundrechte ausschließlich als Abwehrrechte auffaßt (so: Görlich, D Ö V 1982, 631 [633]), k o m m t zum gleichen Ergebnis: „Grundrechte bieten keinen absoluten Schutz ihres Trägers vor Beeinträchtigungen". Ausgehend hiervon gelangt Ramsauer, V e r w A 1981, 89 (102 ff.) zu Schutzzwecküberlegungen. Wenn Grundrechte nicht mehr bloß gegen staatliche Eingriffe i m klassischen Sinne schützen (zur Auflösung des Eingriffsbegriffs: Bleckmann, Allg. G r u n d rechtslehren, S. 230 ff.), muß nach dem Schutzzweck des jeweiligen G r u n d -

C. Würdigung der. Rechtsprechung des B V e r f G

115

(2) Folgerungen für den Grundrechtsbezug I m Rahmen der hier sog. „schützenden Verwaltung" handelt es sich also i m wesentlichen um die Verwirklichimg einfach-gesetzlicher Schutzanforderungen. N u r soweit es um die Einhaltung des oben umschriebenen Minimalstandards geht, werden spezifisch grundrechtliche Schutzanforderungen verwirklicht. Dies hat Konsequenzen für den Grundrechtsbezug des Verfahrens. Nur soweit das Verfahren darauf abzielt, spezifisch grundrechtliche Ansprüche durchzusetzen, hat es einen (mittelbaren) Grundrechtsbezug. Der unmittelbare Grundrechtsbezug (Stichwort: Grundrechtsschutz im Verfahren) bleibt an dieser Stelle freilich ausgeklammert. Was die grundsätzlichen Anforderungen an die Verfahrensausgestaltung angeht, führt die Differenzierung zwischen einfach-gesetzlicher Rechtmäßigkeit und Grundrechtmäßigkeit allerdings nicht weiter. Schließlich ist es nicht möglich, das Verfahren zu trennen i n einen A b schnitt zur Verwirklichung einfach-gesetzlicher Schutzanforderungen und einen Abschnitt zur Verwirklichung grundrechtlicher Anforderungen. I m Einzelfall ist aber durchaus denkbar, daß ein Verfahren oder ein Verfahrensabschnitt ausschließlich zum Zwecke der Verwirklichung einfachen Gesetzesrechts durchgeführt wird. Zur Verdeutlichung mag eine immissionsschutzrechtliche Fallgestaltung dienen. Angenommen bei der Errichtung einer umweltschädigenden Anlage i. S. v. § 4 I 1 BImSchG sei sichergestellt, daß der grundrechtlich geforderte Minimalstandard an Nachbarschutz eingehalten sei. Wenn jetzt darüber hinausgehende einfach-gesetzliche Anforderungen i m Wege einer nachträglichen Anordnung gem. § 17 BImSchG durchgesetzt werden sollen, hat die beabsichtigte Entscheidung (Anordnung) keinen Grundrechtsbezug. Ebenso ist ein Grundrechtsbezug des zum Zwecke der nachträglichen Anordnung durchgeführten Verfahrens auszuschließen. Schlußfolgerung: W i r d der Grundrechtsbezug einer staatlichen Entscheidung nicht über die (negative) Pflicht zum Unterlassen von Eingriffen i n grundrechtlich geschützte Interessen hergestellt, sondern über die (positive) Pflicht zum Schutz dieser Güter gegenüber Beeinträchtigungen von privater Seite, dann ist es verfehlt, bei jeder Entrechte gefragt werden. Bei der Bestimmung des Schutzbereichs m. H. von Normzweckgesichtspunkten finden aber die gleichen K r i t e r i e n Anwendung, die oben zur Konkretisierung eines subjektiv-grundrechtlichen Schutzanspruchs beitrugen (vgl. Ramsauer, S. 103 — bekannte Gesichtspunkte — ; ders., Faktische Beeinträchtigungen, S. 173 ff. [180 ff.]). Allgemeine Schutzzweckgesichtspunkte sind: Finalität, Unmittelbarkeit, Intensität u n d G r u n d rechtsbezogenheit der Beeinträchtigung (vgl. Ramsauer, V e r w A 1981, 89 [103 ff.]). 8·

116

2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

Scheidung gleichsam pauschal einen Grundrechtsbezug anzunehmen. Es ist sehr wohl möglich, daß m i t der Entscheidung nur einfach-gesetzliche Anforderungen verwirklicht werden, die ihrerseits lediglich grundrechtsmotiviert sind. Fehlt ein Grundrechtsbezug der Entscheidung, entfällt zwangsläufig ein (mittelbarer) Grundrechtsbezug des Verfahrens. Rechtsschutz durch Verfahren bedeutet i n diesem Fall nicht Grundrechtsschutz. b) Staatliche Mitverantwortung und Eingriff Der Mülheim-Kärlich-Beschluß enthält widersprüchliche Aussagen zum Grundrechtsbezug des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens. Neben der oben wiedergegebenen Herleitung aus der objektiv-rechtlichen Schutzpflicht stellt das BVerfG auch einen eingriffsgesetzlichen Charakter des Atomrechts fest. Aus dem besonderen Gefährdungspotential eines (staatlich) genehmigten Kernkraftwerks folgert das Gericht eine staatliche Mitverantwortung für diese Gefährdungen. Demgemäß erschiene „es geboten, bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der materiell- und verfahrensrechtlichen Vorschriften für die Genehmigung von Kernkraftwerken nicht weniger strenge Maßstäbe anzulegen als bei der Prüfung staatlicher Eingriffsgesetze" 130 . Diese Ausführungen veranlassen zu der Frage, ob die Genehmigungsbehörde i m Verhältnis zu den Drittbetroffenen schützend oder eingreifend tätig wird. I h r soll i m folgenden nachgegangen werden 1 3 1 . (I) Staatliche Mitverantwortung und Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Rauschning hat eine staatliche Mitverantwortung mit Hinweis auf die Funktion des Aufsichtsmittels „Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt" verneint 1 3 2 . Diese Rechtsfigur diene i n Erfüllung objektiv-grundrechtlicher Schutzpflichten der Verhinderung von Umweltbelastungen, die von Bürgern ausgingen. Die Immission aus einer genehmigten Anlage bedeute keinen staatlichen Eingriff i n die Gesundheit der Anwohner 1 3 3 . 130 BVerfGE 53, 30 (58). 131

Zunächst ist aber einer Vorstellung entgegenzutreten, die den „quasieingriffsgesetzlichen Charakter" des atomrechtlichen Genehmigungsrechts u n d den damit konstruierten status negativus als notwendige Grundlage für den „ i m Ergebnis angenommenen status activus processualis" ansieht (Kuhnt, et 1980, 852 [853, r. Sp.]). Der Terminus „status activus processualis" w i r d v o m B V e r f G nicht verwendet. E r stammt bekanntlich von Häberle, der i h n aber auf dem Boden eines Grundrechtsverständnisses entwickelt, das sich ausdrücklich v o m status negativus als Grundstatus löst u n d an dessen Stelle den status activus stellt (Häberle, W D S t R L 30 [1972], 43 [80 f.]). Eine N o t wendigkeit zu einer abwehrrechtlichen K o n s t r u k t i o n besteht demnach nicht. 132 DVB1. 1980, 831 (832); zum Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt i m A t o m recht: BVerfGE 49, 89 (145) — K a l k a r — ; Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 (7).

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

117

Zunächst ist festzustellen, daß das BVerfG die staatliche Mitverantwortung m i t der besonderen Situation der Kernenergienutzung begründet hat. Hiervon zu unterscheiden ist der Ansatz von Schwabe, der jede staatliche Erlaubnis, sei sie durch Behördenentscheidung oder durch Richterspruch erfolgt, anhand der Grundrechte als Abwehrrechte überprüft 1 8 4 . Die These Rauschnings t r i f f t m i t Sicherheit auf die herkömmlichen Kategorien sicherheitsrechtlicher Gefahrenabwehr zu. Es fragt sich aber, ob i m Bereich der Kernenergienutzung nicht eine besondere Situation vorliegt 1 8 5 . Gesetzestechnisch sind die atomrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen an der Rechtsfigur des „Verbots mit Erlaubnisvorbehalt" orientiert 1 3 8 , sie weichen aber von diesem Grundmodell nicht unwesentlich ab. Dieses Institut (auch Kontrollerlaubnis genannt 137 ) ist dadurch gekennzeichnet, daß die grundrechtliche Betätigungsfreiheit vorübergehend eingeschränkt wird, u m zu prüfen, ob ihrer Ausübung keine Gründe des öffentlichen Wohls oder Belange Dritter entgegenstehen. Da es sich u m eine Grundrechtsbeschränkung handelt, müssen die Versagungsgründe gesetzlich bestimmt sein und der Grundrechtsträger hat einen Anspruch auf die Genehmigung, falls diese Gründe nicht vorliegen 188 . 188

Rauschning, W D S t R L 38 (1980), 167 (182—184). Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 211 ff. (213); vgl. auch Suhr, JZ 1980, 166 (168) — Status-Trick —. Die Ansicht Schwabes beruht auf dessen A b lehnung der herrschenden Drittwirkungskonzeption (hierzu: Hesse, G r u n d züge, § 11 I I 2.), wonach auch die Einwirkungsrechte Privater auf die Rechtssphäre anderer Privater von staatlicher Rechtsmacht herrührten (Schwabe, D r i t t w i r k u n g , S. 45), letztlich auf der B i l l i g u n g durch den Richter beruhten (S. 66). Die Tatsache, daß Gesetzgebung, V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung an die Grundrechte gebunden sind (Art. 1 I I I GG), läßt aber noch nicht den Schluß zu, daß auch das materielle Rechtsverhältnis zwischen Privaten entsprechenden Bindungen unterliegt (Hesse, Grundzüge, § 11 I I 2.; Bleckmann, A l l g . Grundrechtslehren, S. 142; Starck, JuS 1981, 237 [244]; Grabitz, Freiheit, S. 50 f.). M i t der Auflösung des klassischen Eingriffsbegriffs taucht das Problem der Bestimmung des Schutzbereichs der Grundrechte auf. Denn die G r u n d rechte können keinen absoluten Schutz vor sämtlichen Beeinträchtigungen garantieren (Ramsauer, V e r w A 1981, 89 [102]). Es ist unmöglich, jede der zahlreichen Neben- u n d Folgewirkungen einer staatlichen Maßnahme als Eingriff zu werten u n d sie an den Anforderungen an Gesetzmäßigkeit u n d Verhältnismäßigkeit zu messen (vgl. Bleckmann, Allg. Grundrechtslehren, S. 234 a.E.). 135 Auch Wahl, Bürgerbeteiligung, 113 (133 f.) weist auf die Besonderheiten des Atomrechts i n Hinblick auf den Begründungsansatz des B V e r f G hin. ise BVerfGE 49, 89 (145); Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 (7). 134

187

Maurer, Allg. VerwR, § 9, Rdn. 51. Vgl. Gusy, J A 1981, 80 (82); Maurer, (52 f.); BVerfGE 20, 150 (158); E 49, 89 (145). 188

ebenda; Wahl,

DVB1. 1982, 51

118

2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

§ 7 I I AtomG ordnet demgegenüber eine Ermessensentscheidung an. Das BVerfG hat i m Kalkar-Beschluß die Einräumung eines Ermessensspielraums aufgrund der Sonderstellung des Atomrechts gebilligt 1 8 9 . Hinzu kommt, daß die friedliche Nutzung der Kernenergie seit ihren Anfängen unter starker staatlicher Einflußnahme steht 140 . I m Unterschied zur herkömmlichen Gefahrenabwehr reagierte der Staat nicht auf vorgefundene Gefahrenlagen, er gestaltete vielmehr aktiv die Bedingungen und das Ausmaß der Kernenergienutzung 141 . Hierher gehört auch die Bestimmung des hinnehmbaren Restrisikos, die letztlich i n der einzelnen Genehmigung eines Kernkraftwerks getroffen werden muß 1 4 2 . Das BVerfG folgert nämlich seine These von der staatlichen Mitverantwortung unmittelbar aus dem „außerordentlichen Gefährdungspotential" eines genehmigten Kraftwerks 1 4 8 . Wie den Ausführungen i m Kalkar-Beschluß zu entnehmen ist, ist m i t diesem Gefährdungspotential das i n Kauf zu nehmende Restrisiko gemeint 1 4 4 . Von der Genehmigungsbehörde w i r d eine (auch wertende) 145 Entscheidung verlangt, die anhand des „Standards praktischer Vern u n f t " 1 4 6 die Grenze zwischen zwingend gebotener Gefahrenabwehr und dem als sozialadäquater Last zu tragenden Restrisiko festzulegen hat 1 4 7 . Da es sich bei den Gefährdungen unterhalb dieser Gefahrensschwelle nicht u m Grundrechtseingriffe handelt 1 4 8 , w i r d durch die Genehmigung die maßgebliche Grundrechtssituation (das situationsbedingte technisch-zivilisatorische Risiko) gestaltet 149 . Die staatliche Ent139 BVerfGE 49, 89 (145 f.): Als Beispiel w i r d angeführt, daß nach A r t . 86 Euratom-Vertrag die besonderen spaltbaren Stoffe nicht i m Eigentum der Unternehmer, sondern der Europäischen Gemeinschaft stehen; zu den gesetzgeberischen Gründen vgl. Fischerhof, AtomG, § 7, Rdn. 24 ff. 140 Degenhart, Kernenergierecht, S. 32 f.; zur Geschichte: Kimminich, A t o m recht, S. 33 ff. 141 Degenhart, Kernenergierecht, S. 32 f.: der Staat f ü h r t kontrolliert Risiken herbei, u m sie gerade dadurch beherrschbar zu machen; ders., et 1981, 203 (205); vgl. auch Begründung zu § 7 A t o m G : m i t dem Recht der Kernenergie w i r d Neuland betreten, BT-Drucksadie 3/759, S. 50; zur historischen E n t wicklung aufschlußreich: Backhaus, i n : BT-Drucksache 8/4341, S.337 (350ff.), dort auch zu Unterschieden zwischen herkömmlichem technischen Sicherheitsrecht u n d dem Atomrecht, S. 342 ff.; unter Bezugnahme auf Lukes, i n : 6. Dt. Atomréchts-Symposium, S. 49 (53 ff.). 142 Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (3 r. Sp.). 143 BVerfGE 53, 30 (58). 144 BVerfGE 49, 89 (141). 145 Backhaus (o. Fn. 141), S. 362. ΐ4β BVerfGE 49, 89 (143) unter Hinweis auf Breuer, DVB1. 1978, 829 (835 r. Sp.). 147

Hierzu vgl. Breuer (o. Fn. 146), S.835; Bender, dort auch zu der Frage einer Risikovorsorge. 148 BVerfGE 49, 89 (141).

D Ö V 1980, 633 (634),

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

119

scheidungsfunktion läßt sich deshalb weniger als polizeiliche Kontrolltätigkeit bezeichnen 150 , vielmehr ist sie „ihrer Natur nach eine Planungsentscheidung von hoher Komplexität" 1 5 1 . Es ist allerdings noch einmal darauf hinzuweisen, daß sich die normative Regelung nicht mit der Genehmigungspraxis deckt. Nach dem gesetzlichen Leitbild (Unternehmergenehmigung) ist es ζ. B. Aufgabe des Kraftwerksbetreibers, den Standort auszuwählen, der dann von der Behörde auf seine Eignung h i n überprüft wird. Demgegenüber orientiert er sich faktisch an der staatlichen Landes- und Energieplanung 152 . (II) Grundrechtspositionen

der Kraftwerksbetreiber

Schließlich ist zu fragen, ob die atomrechtliche Genehmigung auf Grundrechtspositionen der Genehmigungsadressaten trifft, konkret: ob sich die Betreiber von Kernkraftwerken auf A r t . 12 und A r t . 14 GG 1 5 8 berufen können. Nach der derzeitigen Praxis werden die Kernkraftwerke von privaten Gesellschaften betrieben, unter deren Anteilseignern die öffentliche Hand eine Stimmrechtsmehrheit besitzt 154 . Damit erfüllen diese Unternehmen nicht die Voraussetzungen für den Grundrechtsschutz der juristischen Person gem. A r t . 19 I I I GG 1 5 5 . Nach der Rechtsprechung des BVerfG schützt Art. 14 GG „nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater" 1 5 6 .

149 Degenhart, Kernenergierecht, S. 148 ff. (149). 150 v g l . a b e r Kutscheid, i n : 6. Dt. Atomrechts-Symposium, S. 71 (73). 151 So: Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 (7 r. Sp.) — Hervorhebung i m Original — ; Degenhart, Kernenergierecht, S. 33, 149 f. 152 Wahl, DVB1. 1982, 51 (61); zu Umfang u n d I n h a l t der landesplanerischen Standortvorsorgeplanung; vgl. ders., Bürgerbeteiligung, 113 (121 ff.); zu den Mängeln der gesetzlichen Konzeption hinsichtlich der Standortwahl: Blümel, DVB1. 1977, 301 ff.; Ossenbühl, V R 1979, 1 (3); Hoppe, W D S t R L 38 (1980), 211 (295 ff.); vgl. auch Hinweis auf informelle Vorverhandlungen zwischen Antragsteller u n d Genehmigüngsbehörde bei Bender, Referat f ü r 52. DJT, Κ 9 (K 14). 153 A n diesen beiden Grundrechten p r ü f t das B V e r f G (E 49, 89 [144] — K a l k a r —) die Einräumung des Versagungsermessens i n § 7 I I A t o m G ; vgl. auch BVerfGE 53, 30 (58) — M ü l h e i m - K ä r l i c h — ; auf A r t . 12 GG stellen z.B. ab: Fischerhof, AtomG, § 1, Rdn. 3; Lukes / Backherms, AöR 1978, 334 (346). 154 Wahl, DVB1. 1982, 51 (61, Fn. 71) — 100 % i n öffentlicher H a n d — ; Jarass, Der Staat 1978, 507 (516 a.E. u. 520); Degenhart, Kernenergierecht, S. 183 f. m.w.N. (insbes.: 186 a.E., Fn. 150); vgl. Spangenberg, et 1982, 295 (Tabelle 1), dort zu den RWE. 155 Wahl (o. Fn. 154), S. 61; Degenhart, Kernenergierecht, S. 186; vgl. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 19 I I I , Rdn. 45; BVerfGE 45, 63 (80) — städtisches Wasserwerk i n der Rechtsfigur einer A G — ; zuletzt: Degenhart, DVB1. 1982, 872 (877 1. Sp.). 156 BVerfG, DVB1. 1982, 940 (942 r. Sp.).

120

2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

Trotzdem ist es nicht angebracht, von einer Eigenbetätigung der Exekutive zu sprechen 157 . Da die Unternehmensanteile auf eine Vielzahl von „öffentlichen Händen" verteilt sind (Bund, Länder und viele Gemeinden), neutralisieren sich die Anteilseigner wegen ihrer oft unterschiedlichen Interessen, so daß die Vorstände der Energieversorgungsunternehmen an Selbständigkeit gewinnen 1 5 8 . Zudem erfordern rechtsstaatliche Erwägungen, daß auch gegenüber den Betreibern von Kernkraftwerken Gesichtspunkte des Dispositionsschutzes und der Kontinuitätswahrung beachtet werden 1 5 9 . (III)

Zusammenfassung

Zusammenfassend läßt sich festhalten: Das Atomrecht weist gegenüber dem herkömmlichen technischen Sicherheitsrecht Besonderheiten auf. Die atomrechtliche Genehmigung weicht nicht unerheblich von dem Leitbild der Kontrollerlaubnis ab. Wenn auch orientiert an einer nachvollziehenden Prüfung, sind ihr doch Züge einer gestaltenden A b wägung eigen 160 . Diese Akzentverschiebung („planungsrechtlicher Einschlag" 161 ) läßt es gerechtfertigt erscheinen, die staatlichen Kontrollorgane nicht nur als neutrale Überwachungsinstanzen zu sehen, sondern eine eigene Mitverantwortung zu konstatieren. I m Hinblick auf die Ausgangsfragestellung, ob die Genehmigungsbehörde i m Verhältnis zu den Drittbetroffenen schützend oder eingreifend tätig w i r d (mit den angesprochenen Konsequenzen für den Grundrechtsbezug), ist jedoch zu betonen, daß die Struktur der Unternehmergenehmigung überwiegt. Hierfür spricht zum einen die Regelungsstruktur des AtomG, die nicht völlig vernachlässigt werden darf. Zum anderen sind die Kraftwerksbetreiber, obwohl keine Grundrechtsträger, derart selbständig und i n ihren Dispositionen schutzwürdig, daß weiter von einem Dreiecksverhältnis zwischen ihnen, den Betroffenen und der Genehmigungsbehörde gesprochen werden kann 1 6 2 . Die Situation des Betroffenen ist nicht rich157 Jarass, Der Staat 1978, 507 (522); anders: Winter, N J W 1979, 393 (399 1. Sp.) — Verflechtung von Staat u n d Betreiber f ü h r t zur Eingriffsverwalt u n g gegenüber Nachbarn — ; ähnlich: Hof mann, Entsorgung, S. 325 f. 158 Jarass (o. Fn. 157), S. 520. Es ist bereits vorgekommen, daß ein Land, das Hauptaktionär eines Elektrizitätsversorgungsunternehmens ist, gegen die A G geklagt hat, u m den Einbau einer Entschwefelungsanlage durchzusetzen. Der Vorstand der Gesellschaft stützte sich darauf, daß er nach dem Aktienrecht optimale Betriebsergebnisse erzielen müsse, u n d dazu sei die Entschwefelungsanlage nicht dienlich (vgl. Mayer-List, Die Zeit v. 4. März 1983, S. 22). 159 Degenhart, Kernenergierecht, S. 187. 160 Z u der K o m b i n a t i o n der beiden Grundmodelle Genehmigung u n d Planungsentscheidung: Wahl, DVB1. 1982, 51 (Unterschiede i m Abwägen: 55). 161 So: Badura, BayVBl. 1976, 515 f.; vgl. auch Ule I Laubinger, Gutachten zum 52. DJT, Β 26 ff. 162 Vgl. die Ausführungen von Jarass (o. Fn. 157), S. 520 ff.

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

121

tig gekennzeichnet, wenn man i h n als Gewaltunterworfenen gegenüber einem Geflecht aus Staat und Betreiber ansieht1®8. Insgesamt handelt es sich bei der atomrechtlichen Genehmigung nicht um einen Eingriff i m Verhältnis zu den Betroffenen. Der Grundrechtsbezug w i r d hergestellt über die staatliche Schutzpflicht, was die oben angeführten Konsequenzen hat. 3. Normatives Regelungsdefizit und grundrechtsschützende Verfahrensgestaltung I m Sondervotum zum Mülheim-Kärlich-Beschluß w i r d die grundrechtsschützende Bedeutung des Verwaltungsverfahrens auch damit begründet, daß die Behörden (und Gerichte) das durch Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe hervorgerufene normative Regelungsdefizit abzugleichen hätten1®4. Könne der Gesetzgeber eine gebotene Regelung nur mit Hilfe ausfüllungsbedürftiger Normbegriffe treffen, so sei es u m so wichtiger, wer über die Ausfüllung und Anwendung dieser Normen entscheide und wie dieses Entscheidungsverfahren gestaltet sei1®5. I m Rahmen des Atomrechts geht es insbesondere u m die Vorschrift des § 7 I I Nr. 3 AtomG, wonach eine Genehmigung nur erteilt werden darf, wenn „die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage getroffen ist". Die Dissenter weisen darauf hin, daß die sicherheitstechnischen Anforderungen i m herkömmlichen Sicherheitsrecht überwiegend auf empirischem Material beruhten 16®, hingegen auf dem Gebiet der Kerntechnik eine „Sicherheitsphilosophie" vorausgedacht werden müsse. Da diese Sicherheitsphilosophie auch von Wertungen abhänge, erscheine es um so wesentlicher, „die Standpunkte, Interessen und Befürchtungen aller Beteiligten rechtzeitig i n das Genehmigungsverfahren einzubeziehen und durch einen Prozeß der Kommunikation zwischen Kraftwerksbetreibern, gefährdeten Bürgern und zuständigen Behörden eine sachgemäße Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte sicherzustellen" 167 . Der Begriff „normatives Regelungsdefizit" umschreibt den Umstand, daß der staatliche Entscheidungsprozeß auf der legislativen Ebene zum Teil offen geblieben ist 1 6 8 und von Behörden und Gerichten fortgesetzt 188 So aber: Winter: N J W 1979, 393 (399 1. Sp.); hierzu kritisch: Lerche, i n : FS f ü r BayV G H , S. 223 (229, Fn. 18). m BVerfGE 53, 30 (76). les BVerfGE 53, 30 (75) unter Verweis auf BVerfGE 33, 303 (341) — numerus clausus — sowie E 41, 251 (265) — Speyer-Kolleg — u n d E 44, 105 (116) — ebenfalls Disziplinarmaßnahme —. 1 M 167 168

Vgl. hierzu Backhaus (o. Fn. 141), S. 342 ff. BVerfGE 53, 30 (77). So: Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (6 r. Sp.).

122

2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

werden muß. Nach zutreffender Auffassung des BVerfG kommt schon der behördlichen Entscheidungsfindung eine wesentliche Bedeutung zu, w e i l die von der Genehmigungsbehörde i m Zusammenhang m i t § 7 I I Nr. 3 AtomG getroffenen Wertungen nur begrenzter richterlicher Kontrolle unterliegen 169 . Zum Teil ist der Ausgleich des normativen Regelungsdefizits also auf der exekutiven Ebene zu bewirken. I m folgenden soll das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive, genauer: das Verhältnis zwischen Gesetzgebungsverfahren und behördlichem Genehmigungsverfahren näher beleuchtet werden, u. z. unter dem Aspekt des gebotenen Grundrechtsschutzes durch Verfahren. Bei der Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffes stellen sich natürlich auch Fragen zum Verhältnis von Exekutive und Judikative (Stichwort: richterliche Kontrolldichte). Welche Bedeutung i n diesem Zusammenhang die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens hat, w i r d an späterer Stelle erörtert werden (4. Kapitel). Auch das Verhältnis zwischen Rechtsschutz durch Verwaltungsverfahren und Gerichtsschutz soll hier ausgespart bleiben 170 . Die Frage lautet: Sind aus dem Offenbleiben des staatlichen Entscheidungsprozesses auf der legislativen Ebene Folgerungen für die Ausgestaltung des behördlichen Genehmigungsverfahrens zu ziehen? Aus grundrechtlicher Sicht ist von besonderem Interesse, ob (und wenn ja, wodurch) das Gesetzgebungsverfahren grundrechtsschützende Funktionen erfüllt. Sofern dies der F a l l ist, w i r d man bei einem normativen Regelungsdefizit eine entsprechende grundrechtsschützende Ausgestaltung des behördlichen Verfahrens verlangen müssen. Gefragt ist nach dem spezifisch grundrechtsschützenden Sinn, den die Durchführung eines Gesetzgebungsverfahrens aus der Sicht der Entscheidungsbetroffenen hat und damit nach dem grundrechtsschützenden Sinn des Gesetzesvorbehalts. a) Das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes Die historische Entwicklung des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes zeigt einen engen Zusammenhang m i t dem Grundrechtsschutz 171 . Gegenüber der absoluten Macht des Monarchen war das Bürgertum bestrebt, einen geschützten Freiheitsbereich zu behaupten. Dies führte i m Ergebnis zu der „Freiheit und Eigentum"-Formel, wonach staatliche Eingriffe der Exekutive i n diesen Bereich nur aufgrund eines parlamentarischen 1β9 So: BVerfGE 49, 89 (140) — K a l k a r — : Beurteilungsspielraum verstößt nicht gegen Bestimmtheitsgebot — ; deutlich jetzt: BVerfG, DVB1. 1982, 940 (944 1. Sp.) — K K W Wyhl, materielle Präklusion —. 170 Hierzu vgl. unten 3. Kap. C. I I I . 2. c) (IV). 171 Z u r dogmengeschichtlichen E n t w i c k l u n g vgl. Jesch, Gesetz, S. 102 ff.; Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S. 16 ff.; Selmer, JuS 1968, 489 (490 f.).

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

123

Gesetzes und damit der Zustimmung des Volkes zulässig waren 1 7 2 . Die Teilhabe der Gesellschaft an der Gesetzgebung war also nicht so sehr auf Mitgestaltung an der Staatsordnung gerichtet, vielmehr diente sie als Instrument der Kontrolle und damit der Freiheitssicherung gegenüber einer allmächtigen monarchischen Exekutive 1 7 8 . Nach heutiger Auffassung w i r d der Gesetzesvorbehalt neben rechtsstaatlichen Aspekten auch m i t Argumenten aus dem Demokratiegebot begründet 174 . Das Rechtsstaatsprinzip enthält i n erster Linie die Forderungen nach der abstrakten und generellen Festlegung staatlichen Handelns (Allgemeinheit des Gesetzes), die Mißbrauch und W i l l k ü r ausschließt und staatliches Handeln vorhersehbar macht (Rechtssicherheit, Rechtsklarheit) 176 . M i t dem Demokratiegebot verbindet man i n der Regel das Kompetenzproblem, welche Sachentscheidungen dem Parlament vorzubehalten sind 1 7 6 . Nach dem BVerfG sind dies alle wesentlichen Entscheidungen 177 . Das Parlament als das am unmittelbarsten demokratisch legitimierte Organ soll die staatliche Tätigkeit i n den wesentlichen Grundzügen steuern. Neben der rechtsstaatlichen, freiheitsschützenden Funktion des allgemeinen Gesetzes (d. h. des Entscheidungsprodukts) und der Kompetenzverteilung unter Gesichtspunkten demokratischer Legitimation t r i t t die spezifische Funktion des Gesetzgebungsverfahrens regelmäßig zurück. Das Gesetzgebungsverfahren ist geprägt durch freie politische Willensbildung, optimale Berücksichtigung der unterschiedlichen Interessen und Transparenz des Entscheidungsprozesses 178. Hierdurch werden Forderungen erfüllt, die ebenfalls i m Demokratieprinzip angelegt sind, nämlich Transparenz der Macht und Herstellen von Konsens durch Gespräch und Kompromiß 1 7 9 . Zugleich haben diese demokrati172 Selmer (o. Fn. 171), S.489 (490 f.); Jesch (o. Fn. 171), S.'125.1; Krebs (o. Fn. 171), S. 20; Vogel, W D S t R L 24 (1966), 125 (149). Die Formel fand i m 19. Jahrhundert entweder u n m i t t e l b a r Eingang i n die Verfassung der Länder oder mittelbar über den herrschenden Gesetzesbegriff. 178 Selmer (o. Fn. 171), S. 4901; Krebs (o. Fn. 171), S. 28; Ossenbühl, i n : Erichsen / Martens, A l l g . Verwaltungsrecht, S. 57 f.; Rupp, Grundfragen, S. 136 („Waffe des Volkes"); Böckenförde, i n : FS f ü r A . A r n d t , S. 53 (581); Kißler, Öffentlichkeitsfunktion, S. 5 6 1 ; Häberle, W D S t R L 30 (1972), 43 (129, Fn. 380); Stern, Staatsrecht I , S. 608 (die Garantie der Freiheit lag i m Gesetz). 174 Allgemein hierzu: Pietzcker, JuS 1979, 710 (7121); Maurer, A l l g . V e r waltungsrecht, § 6, Rdn. 4 ff. ; Ossenbühl, Gutachten f ü r 50. DJT, Β 1551; Kisker, N J W 1977, 1313 (1314 f.). ne V g L pietzcker (o. Fn. 174), S. 713 (r. Sp.). 178 Vgl. Ossenbühl, Gutachten f ü r 50. DJT, Β 156; Pietzcker (o. Fn. 174), S. 712; Krebs, Jura 1979, 304. 177 BVerfGE 40, 237 (249); E 47, 46 (79); E 49, 89 (126). 178 Vgl. Starck, Gesetzesbegriff, S. 158; Achterberg, Die parlamentarische Verhandlung, S. 16 ff.; ausführlich: Kißler, Öffentlichkeitsfunktion, S. 296 ff.; zur staatsrechtlichen Wurzel: Kißler, S. 56 f.; Böckenförde, i n : FS f ü r A r n d t , 53 (58 f.).

2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

124

sehen V e r f a h r e n s g r u n d s ä t z e eine freiheitsschützende

(grundrechtsschüt-

zende) F u n k t i o n 1 8 0 . Sie sichern „ e i n S t ü c k F r e i h e i t des B ü r g e r s unterschwelliger

Einflußnahme"

181

vor

.

B e i d e r U n t e r s u c h u n g d e r g r u n d r e c h t s s c h ü t z e n d e n F u n k t i o n des G e setzgebungsverfahrens

i s t e i n I n e i n a n d e r f l i e ß e n rechtsstaatlicher

und

d e m o k r a t i s c h e r P r i n z i p i e n festzustellen. D i e h i e r a u s f o l g e n d e n A n f o r d e r u n g e n a n die A u s g e s t a l t u n g des V e r f a h r e n s s i n d d a h e r k e i n e u n mittelbaren Ausprägungen

der einzelnen Grundrechte.

Vielmehr

nach d e m ü b e r g e o r d n e t e n Z u s a m m e n h a n g z w i s c h e n D e m o k r a t i e

ist und

F r e i h e i t s s c h u t z z u fragen. b) Gesetzesvorbehalt u n d a t o m r e c h t l i c h e G e n e h m i g u n g Es i s t z u untersuchen, w i e sich die V e r w e n d u n g u n b e s t i m m t e r Rechtsb e g r i f f e i m A t o m r e c h t z u d e m P r i n z i p v o m V o r b e h a l t des Gesetzes v e r h ä l t u n d i n w i e f e r n e i n Z u r ü c k b l e i b e n h i n t e r A n f o r d e r u n g e n des Gesetzesvorbehalts d u r c h eine b e s t i m m t e G e s t a l t u n g des a t o m r e c h t lichen Genehmigungsverfahrens zu kompensieren ist182. Die hier i n F r a g e stehende U n b e s t i m m t h e i t des Gesetzes (das R e g e l u n g s d e f i z i t ) g e h ö r t ebenso z u m P r o b l e m des Gesetzesvorbehalts w i e die Frage, ob ü b e r h a u p t eine gesetzliche R e g e l u n g g e b o t e n i s t 1 8 8 . 179 Schmitt Glaeser, W D S t R L 31 (1973), 179 (221); Ossenbühl, Gutachten f ü r 50. DJT, Β 127; Isensee, Der Staat 1981, 161 (171). 180 Vgl. Görlich, Grundrechte, S. 217 ff. (221, 226, 232 u n d durchgehend); Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte, S. 46 f.; Hesse, Grundzüge, § 14 I l b ) , Rdn. 504; ders., EuGRZ 1978, 427 (435 r. Sp.); Krebs, Jura 1979, 304 (307); Kisker, N J W 1977, 1313 (1315 1. Sp.); Klein, Grundrechte, S. 39 (Verfahrenscharakter des Rechtsstaatsprinzips); Degenhart, D Ö V 1981, 477 (479). Vgl. allgemein zum Zusammenhang von Freiheit u n d demokratischem Staatswesen: Scheuner, i n : FS f ü r D J T I I , 229 (237) i n Anlehnung an das angelsächsische Verständnis des Rechtsstaats i. S. einer „rule of law" (zu dem prozessualen Verständnis der „ r u l e of l a w " i m Unterschied zum deutschen Rechtsstaatsbegriff: Kriele, A l l g . Staatslehre, S. 106—109; Görlich, G r u n d rechte, S. 41; dazu, daß nach engl. Tradition, politische u n d bürgerliche Freiheit als die beiden Seiten einer Sache angesehen werden, wobei die demokratischen Mitwirkungsrechte dienende F u n k t i o n i m Verhältnis zu den persönlichen Freiheitsrechten haben: Kleinhey er, Grundrechte, S. 15. 181 So: Starck, N J W 1976, 1375 (1377 bei Fn.25); vgl. außerdem: Kißler, Öffentlichkeitsfunktion, S. 306 ( K o n t r o l l f u n k t i o n der Verfahrensöffentlichkeit); Achterberg, Die parlamentarische Verhandlung, S. 20 a.E.: G r u n d rechtsdimension der Parlamentsöffentlichkeit; vgl. auch Isensee, Der Staat 1981, 161 (171), der auf herrschaftsmildernde, herrschaftsbegrenzende, also freiheitsschonende Tendenzen der demokratischen Prinzipien w i e Transparenz, Konsens, Bürgernähe hinweist; Hesse, D Ö V 1975, 437 (441 1. Sp.). 182 Vgl. hierzu BVerfGE 33, 303 (341): „AusfüUungsbedürftige materiellrechtliche Normen . . . erscheinen eher tragbar, w e n n . . . " ; Häberle, W D S t R L 30 (1972), 43 (58, Fn. 60), der den rechtsstaatlichen Grundrechtsschutz durch förmliches Gesetz durch einen leistungsstaatlichen (Verwaltungs-)Verfahrensvorbehalt ersetzen w i l l ; Görlich, Grundrechte, S. 232: die Verfahrensgarantie der demokratischen Gesetzgebung muß zu anderen normerzeugenden V e r fahren i n ein angemessenes Verhältnis gebracht werden; Scholz, W D S t R L 34 (1976), 145 (206, Fn.241); Starck, JuS 1981, 237 (242).

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

125

(I) Unbestimmtheit der gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen M i t der abstrakt-generellen Fassung eines Gesetzes w i r d zum einen eine Qualitätserwartung 1 8 4 verknüpft: Allgemeinheit als Voraussetzung materieller Gerechtigkeit 185 , Unparteilichkeit des Rechts18®. Zum anderen dient sie der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und stellt insofern eine Gewährleistung rechtsstaatlicher Freiheit für die vom Gesetz Betroffenen dar 1 8 7 . Grundrechtsschutz und hinreichend bestimmte gesetzliche Determinierung des Behördenhandelns gehören also zusammen. Trotzdem ist i m technischen Sicherheitsrecht ein Abgehen von dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit gerade aus Gründen eines effektiven Grundrechtsschutzes geboten. Die Verpflichtung zu bestmöglicher Gefahrenabwehr und Risikovorsorge verlangt, daß die Sicherheitsanforderungen m i t der technischen Weiterentwicklung Schritt halten. Wie das BVerfG i m Kalkar-Beschluß hervorgehoben hat, ist das Instrument des Gesetzes hierfür nicht flexibel genug 188 . I n diesem Bereich gebietet also gerade die Forderung nach Grundrechtsschutz ein A b gehen von der Form des allgemeinen Gesetzes und überantwortet die Entscheidung der Exekutive, u m eine ständige Anpassung des Sicherheitsstandards an die laufende Entwicklung zu gewährleisten (sog. dynamischer Grundrechtsschutz) 189 . Insofern bestehen an dem Zulassen eines normativen Regelungsdefizits keine Bedenken. (II) Demokratisches

Legitimationsdefizit

Eine andere Frage ist, ob durch das teilweise Verlagern der Entscheidungskompetenz von der legislativen auf die exekutive Ebene ein Defizit an demokratischer Legitimation entsteht, das etwa durch eine verstärkte Bürgerbeteiligung i m behördlichen Verfahren abzugleichen ist (Stichwort: demokratische Mitbestimmung) 1 9 0 . Dies ist abzulehnen. 183 Vgl. Ossenbühl, Gutachten f ü r 50. DJT, Β 157; Maurer, A l l g . V e r w a l tungsrecht, § 6, Rdn. 9 ff.; Kisker, N J W 1977, 1313 (1314 r. Sp.); zur Rechtsprechung des BVerfG, wonach das Bestimmtheitserfordernis aus allgemeinen Grundsätzen abgeleitet w i r d : vgl. Geitmann, B V e r f G u n d „offene" N o r men, S. 75. 184 Vgl. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 3 I, Rdn. 8. 185 Hierzu näher: Vogel, W D S t R L 24 (1966), 125 (139 f.); vgl. Pietzcker, JuS 1979, 710 (712); a u d i Starck, Gesetzesbegriff, S. 169: „inhaltliche Güte". 186 Hesse, Grundzüge, § 6 I I , Rdn. 196. 187 Hesse, Grundzüge, § 14 I 1 b), Rdn. 505; Pietzcker, JuS 1979, 710 (713). 188 BVerfGE 49, 89 (137). is» BVerfG, ebenda. 190 Vgl. i n diesem Sinne: Brohm, W D S t R L 30 (1972), 245 (269): Kompetenzverlust des Parlaments ist durch „demokratische Rückkopplung" a b z u gleichen; ablehnend: Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (6 r. Sp.), dessen Stellung-

.

e Rechtsprechung des B V e r f G

Z u m e i n e n ist die E x e k u t i v e selbst d e m o k r a t i s c h l e g i t i m i e r t , u. z. i n s t i t u t i o n e l l d u r c h d e n A k t d e r V e r f a s s u n g s g e b u n g ( A r t . 20 I I u n d I I I GG) u n d p e r s o n e l l ü b e r das V e r f a h r e n d e r R e g i e r u n g s b i l d u n g 1 9 1 .

Zum

a n d e r e n h a t i h r d e r Gesetzgeber b e w u ß t die E n t s c h e i d u n g s k o m p e t e n z v e r l i e h e n , i n d e m er aus b i l l i g e n s w e r t e n G r ü n d e n e i n e n u n b e s t i m m t e n Rechtsbegriff

v e r w e n d e t 1 9 2 . U n d schließlich k o m m t

einer

Öffentlich-

k e i t s b e t e i l i g u n g eine solche L e g i t i m a t i o n s f u n k t i o n mangels ausreichender Repräsentation nicht zu198. A l l e r d i n g s b e t o n e n auch d i e Dissenter, daß die E n t s c h e i d u n g s p r ä r o g a t i v e d e r z u s t ä n d i g e n B e h ö r d e u n b e r ü h r t b l e i b e n müsse 1 9 4 . D i e A u s f ü h r u n g e n i m S o n d e r v o t u m beziehen sich d a h e r w e n i g e r a u f das m i t d e r d e m o k r a t i s c h e n L e g i t i m a t i o n v e r k n ü p f t e K o m p e t e n z p r o b l e m , als a u f die „ h e r r s c h a f t s m i l d e r n d e n , herrschaftsbegrenzenden, also f r e i h e i t s schonenden T e n d e n z e n " d e r d e m o k r a t i s c h e n P r i n z i p i e n w i e „ T r a n s p a renz d e r M a c h t " , „ K o n s e n s d e r R e g i e r t e n " , „ G e s p r ä c h u n d K o m p r o m i ß als Weise des R e g i e r e n s " , „ B ü r g e r n ä h e " 1 9 5 . (III)

Transparenz

der

Entscheidungsfindung

B e i d e r K o n k r e t i s i e r u n g d e r S i c h e r h e i t s a n f o r d e r u n g e n , d. h. b e i der G r e n z z i e h u n g z w i s c h e n z w i n g e n d gebotener G e f a h r e n a b w e h r u n d d e m als s o z i a l a d ä q u a t e r L a s t z u t r a g e n d e n R e s t r i s i k o , h a n d e l t es sich (auch) u m eine w e r t e n d e , d . h . politische E n t s c h e i d u n g 1 9 8 . D i e a n sich d e m p o l i t i s c h e n S y s t e m (Gesetzgebimg) obliegende A u f g a b e d e r K o n s e n s beschaffung m u ß h i e r v o n d e r V e r w a l t u n g e r b r a c h t w e r d e n . I h r e A r b e i t erschöpft sich n i c h t i n r a t i o n a l e m Gesetzesvollzug, sie w i r d selbst p o l i nahme durch Äußerungen i m Sondervotum des Mülheim-Kärlich-Beschlusses veranlaßt wurde, wonach die Unbestimmtheit der Genehmigungsvoraussetzungen einen „Prozeß der K o m m u n i k a t i o n zwischen Kraftwerksbetreibern, gefährdeten Bürgern u n d zuständigen Behörden" verlange (BVerfGE 1 53,1 930 [77]). BVerfGE 49, 89 (125) unter Verweis auf Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, 196 ff.; vgl. auch Isensee, Der Staat 1981, 161 (162 f.); Pietzcker, JuS 1979, 710 (713 1. Sp.). 192 Trotz der grundsätzlichen Bedeutung der Sicherheitsanforderungen (vgl. Ossenbühl, D Ö V 1980, 545 [550 r. Sp.]) ist die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe aus Gründen des dynamischen Grundrechtsschutzes gerechtfertigt (BVerfGE 49, 89 [139 f.]). 193 Schmitt Glaeser, W D S t R L 31 (1973), 179 (217 f.); Hansmann, Referat f ü r 52. DJT, Κ 33 ( Κ 43). 194 BVerfGE 53, 30 (77); verfehlt ist es dann aber, w e n n kurz darauf aus dem normativen Regelungsdefizit Folgerungen f ü r die Zusammensetzung solcher Kommissionen gezogen werden, die allgemeine Sicherheitsrichtlinien erarbeiten (78); hierzu kritisch: Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (2 f.). 195 Z u m Verhältnis von Grundrechten u n d Demokratie: Isensee, Der Staat 1981, 161 ff. (Zitate: 171). 196 Vgl. BVerfGE 53, 30 (77) — Sondervotum; Backhaus, i n : B T - D r u c k sache 8/4341, S. 337 (362).

C. Würdigung der Rechtsprechung des BVerfG

127

tisch 197 . Das M i t t e l zum Erbringen dieser demokratischen Leistung ist u. a. die Verfahrensgestaltung. Hiermit ist der Ansatzpunkt gefunden, u m aus dem Vorliegen eines normativen Regelungsdefizits Schlußfolgerungen für die Ausgestaltung des behördlichen Genehmigungsverfahrens zu ziehen. (1) Offenheit des Gesetzgebungsverfahrens Zunächst ist zu skizzieren, m i t welchen Mitteln das Gesetzgebungsverfahren seine Konsensfunktion erbringt, u m i m Anschluß daran Folgerungen für die Anforderungen an das atomrechtliche Genehmigungsverfahren ziehen zu können. Das Verfahren der Gesetzgebung w i r d geprägt durch Diskussion und Öffentlichkeit 1 9 8 . Schon i n der Vorbereitungsphase 199 zu einer Gesetzesinitiative werden Sachverständige und Interessenvertreter einbezogen (vgl. §§ 24, 25 GGO II 2 0 0 ). Auch sind die jeweils sachkundigen Ministerien zu beteiligen (§ 23 GGO II). Durch die Unterrichtung der Presse erweitert sich die Diskussion auf das ganze Volk (öffentliche Meinung), so daß über Petitionen, Einflußnahme auf Abgeordnete, Leserbriefe etc. zusätzliche Impulse und K r i t i k veranlaßt werden 201 . I n den während des Gesetzgebungsverfahrens stattfindenden Ausschußberatungen besteht erneut die Möglichkeit zu weiterer Information durch Sachverständige (§ 73 I I I GeschO BT). Es ist jedoch festzustellen, daß die Beratungen i m Initiativverfahren und i m Ausschußverfahren nicht zwingend öffentlich sind 2 0 2 . Bemerkenswert ist allerdings, daß die Anhörung von Sachverständigen und Interessenvertretern durch den Ausschuß unter Beteiligung der Öffentlichkeit stattfinden muß (§73 I I I GeschO BT) 2 0 3 . Diese Öffentlichkeit (in der Regel verkörpert durch die Presse, § 73 I I 3 GeschO BT) ist eine Form der Kontrolle gegenüber der „präparlamentarischen Einflußnahme" 2 0 4 der Interessenvertreter 205 . 197 Vgl. oben 1. Kap. Β . V I . ; m a n beachte auch, daß die zuständige Genehmigungsbehörde regelmäßig ein M i n i s t e r i u m ist. 198 y gi starck, Gesetzesbegriff, S. 158; Achterberg, Die parlamentarische Verhandlung, S. 16ff.; Böckenförde, i n : FS f ü r A r n d t , S. 53 (58 f.); ausführlich: Kißler, Öffentlichkeitsfunktion, S. 296 ff.; zum geistesgeschichtlichen Z u sammenhang zwischen Öffentlichkeit des Gesetzgebungsverfahrens u n d v e r nünftigem Recht: Kißler, S. 54 ff. 199

Vgl. Stern, Staatsrecht I I , S. 615 ff.; Starck, Gesetzesbegriff, S. 158 ff. Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, Besonderer Teil, GMB1. 1976, S. 550 ff. 201 Starck, Gesetzesbegriff, 159; zu beachten ist allerdings, daß die U n t e r richtung der Presse nicht zwingend vorgesehen ist (so § 27 I GGO I I , f ü r das i n der Praxis bedeutsame I n i t i a t i v v e r f a h r e n seitens der Bundesregierung). 202 Vgl. soeben Fn. 201 u n d § 73 I I GeschO B T f ü r die Ausschußsitzungen. 203 Vgl. Kißler, Öffentlichkeitsfunktion, S. 332. 200

128

2. Kap.: Die Rechtsprechung des B V e r f G

Insgesamt ist das Gesetzgebungsverfahren also derart gestaltet, daß „möglichst viele und kompetente Erwägungen und Vorschläge Eingang finden und den Inhalt des Gesetzes bestimmen können" 206. Charakteristisch ist eine weitgehende Verfahrensöffentlichkeit, wodurch eine Transparenz des Entscheidungsfindungsprozesses erreicht wird. Dies zusammengefaßt kann mit der Schutzfunktion des Gesetzgebungsverfahrens umschrieben werden 207 . (2) Offenheit des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens Zusammenfassend hat sich folgendes gezeigt: Eine politische Entscheidung verlangt Diskussion und Öffentlichkeit. Das Verfahren der Entscheidungsfindung muß so strukturiert sein, daß die unterschiedlichen Interessen optimal berücksichtigt werden und der Prozeß der Willensbildung transparent wird. Diese Anforderungen, die grundsätzlich an das Verfahren der Gesetzgebung gestellt werden, müssen i m Falle des Offenbleibens eines staatlichen Entscheidungsprozesses auf der legislativen Ebene auch an das behördliche Verfahren gestellt werden. Die genannten Forderungen sind durch einen hohen Abstraktionsgrad gekennzeichnet. Schwierigkeiten treten auf, wenn es gilt, aus den demokratischen Prinzipien wie „Offenheit der Willensbildung" und „Transparenz des Entscheidimgsprozesses" konkrete Folgerungen für die Ausgestaltung des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens zu ziehen 208 . Zum einen handelt es sich bei derartigen Verfassungsprinzipien um Blankettbegriffe, denen „positive Strukturierungsgebote" fehlen und eine hohe Komplexität eigen ist 2 0 9 . Konkrete Postulate lassen sich hieraus kaum ableiten, ohne i n Spekulationen zu verfallen 2 1 0 . Andererseits hat der kurze Blick auf die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens bereits gezeigt, daß die Öffentlichkeit und Transparenz des Verfahrens je nach den Erfordernissen des jeweiligen Ver204

Stern, Staatsrecht I I , S. 615 a.E. Starck, Gesetzesbegriff, S. 162; Scheuner, D Ö V 1960, 601 (610 1. Sp.); Kißler, Öffentlichkeitsfunktion, S. 237. 206 Starck, Gesetzesbegriff, S. 169 (Hervorhebung i m Original); vgl. auch Hesse, Grundzüge, § 14 I 1 b), Rdn. 504. 207 Krebs, Jura 1979, 304 (307); Starck, N J W 1976, 1375 (1377, bei Fn. 25). 208 Vgl. Redeker, FS f ü r BVerwG, S. 511 (517), der die Forderung nach Transparenz i n den allgemein-politischen Raum verweist. 209 Vgl. Achterberg, Der Staat 1969, 159 (163 f. u. 166), der auf die „innere A n t i n o m i e " von Verfassungsprinzipien (Beisp.: Rechtsstaat beinhaltet Gerechtigkeit u n d Rechtssicherheit) u n d deren „äußere A n t i n o m i e " (Verflechtbarkeit der verschiedenen Verfassungsprinzipien) hinweist. 210 Ossenbühl, Gutachten f ü r 50. DJT, Β 127; Achterberg, J A 1982, 237 (240); vgl. Schmitt Glaeser, W D S t R L 31 (1973), 179 (225); Geiger, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 229 (231). 205

C. Würdigung der Rechtsprechung des B V e r f G

129

fahrensabschnitts unterschiedlich stark verwirklicht ist. So sind etwa die Ausschußsitzungen grundsätzlich nicht öffentlich, damit eine eingehende Diskussion gerade auch i m Vorstadium schon fertiger Meinungen ermöglicht wird. Der Ausschluß der Öffentlichkeit dient hier also der Verfahrensförderung 211 . Hier hat der Verfahrensgesetzgeber eine „demokratische Aufgabe" zu erbringen 212 . Neben den demokratischen und herrschaftsmildernden Forderungen nach Offenheit und Transparenz hat er auch die Erfordernisse eines zweckmäßigen Verwaltungshandelns zu bedenken. Auch darf der Sinn, der i n der Delegation der Entscheidungskompetenz an die Exekutive liegt, nicht durch eine unflexible und einen dynamischen Grundrechtsschutz ausschließende Verfahrensgestaltung i n sein Gegenteil verkehrt werden. Geboten erscheint es allerdings, den Vorgang der Einflußnahme auf den Willensbildungsprozeß des entscheidenden Organs seitens Sachverständiger und Interessenvertreter offenzulegen. Beispielhaft ist insofern § 73 I I I GeschO BT, wonach die Anhörung von Sachverständigen und Interessenvertretern durch den Ausschuß unter Beteiligung der Öffentlichkeit (praktisch heißt das: der Presse) erfolgen muß. Diese Forderung nach Transparenz bezieht sich i m technischen Sicherheitsrecht auch auf die Rezeption des i n besonderen Fachgremien erarbeiteten Sicherheitsstandards durch die rechtlich allein zur Entscheidung befugte Genehmigungsbehörde 218 . Insgesamt gilt i m demokratischen Rechtsstaat die Vermutung für die Öffentlichkeit und Transparenz des staatlichen Handelns 214 .

211 Starck, Gesetzesbegriff, S. 161; Kißler, Öffentlichkeitsfunktion, S. 329 f.; kritisch gegenüber der grundsätzlichen NichtÖffentlichkeit: Achterberg, Die parlamentarische Verhandlung, S. 27 f. 212 Schmitt Glaeser (o. Fn. 210), S. 227. 213 F ü r d a s Atomrecht sind gemeint die Regeln der Reaktorsicherheitskommission, der Strahlenschutzkommission u n d des Kerntechnischens A u s schusses; hierzu: Lukes , i n : 6. Dt. Atomrechts-Symposium, 49 (69) u n d Degenhart, Kernenergierecht, S. 126 ff. (136 ff.) m.w.N. 214

9 Held

Marcic,

i n : FS f ü r A r n d t , S. 267 (287).

Drittes

Kapitel

Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens Die Auseinandersetzung m i t dem Mülheim-Kärlich-Beschluß des BVerfG hat i m vorherigen Kapitel dazu veranlaßt, auf Besonderheiten des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens einzugehen. Insbesondere der Umstand, daß es sich bei der Frage der Kernenergienutzung um eine politisch höchst umstrittene Materie handelt, macht es unmöglich, die Anforderungen an die Ausgestaltung des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens zu verallgemeinern. I m folgenden soll deshalb der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens generell untersucht werden, losgelöst von Besonderheiten des jeweiligen Sachbereichs und losgelöst von den Anforderungen, die unabhängig von dem Grundrechtsbezug an die Verfahrensausgestaltung zu stellen sind. Zwar wurde soeben der freiheits- (grundrechts-)schützende Aspekt demokratischer Prinzipien aufgezeigt. Aus Gründen begrifflicher Klarheit muß hier der spezifische Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens allerdings enger gefaßt werden. Ziel der folgenden Untersuchung ist es, die Wechselbeziehung zwischen Grundrechten und Verwaltungsverfahren herauszuarbeiten, um von daher die Anforderungen zu bestimmen, die die Grundrechte, sei es positiv oder negativ, an die Verfahrensausgestaltung stellen. Hierzu genügt es nicht, vage die „Grundrechtsrelevanz" eines Verwaltungsverfahrens festzustellen. Ausgehend von dem Vorrang der Verfassimg und m i t Blick auf die Kompetenz des BVerfG, den normativen Gehalt der Grundrechte zu bestimmen, w i r d m i t dem Aufdecken des Grundrechtsbezugs derjenige Maßstab zu finden sein, an den sowohl der Verfahrensgesetzgeber als auch die das Verfahren durchführende Behörde gebunden sind. I m Zentrum der Erörterungen w i r d das Verhältnis zwischen dem Verwaltungsverfahren und den Freiheitsrechten stehen. Dies ist auch überwiegend Gegenstand der einschlägigen Rechtsprechung des BVerfG und der Verwaltungsgerichte sowie der Stellungnahmen i m Schrifttum. Gleichsam vor die Klammer gezögen werden die Zusammenhänge zwischen dem Verwaltungsverfahren und der Menschenwürdegarantie. Auch das Verhältnis zwischen Gleichheitssatz und Verwaltungsverfahren w i r d gesondert behandelt.

Α. Menschenwürde

131

Α. Menschenwürde Aus der Verpflichtung aller staatlichen Gewalt zur Achtung der Menschenwürde (Art. 1 1 2 GG) w i r d für das Verwaltungs verfahren gefolgert, daß dem betroffenen Bürger die Stellung eines Beteiligten am Entscheidungsverfahren einzuräumen ist 1 . Bei der Menschenwürdegarantie handelt es sich u m ein oberstes Konstitutionsprinzip des Grundgesetzes, das Verhältnis von Mensch und Staat betreffend 2 . M i t der Anerkennung der Menschenwürde steht der Mensch und nicht der Staat i m Mittelpunkt des Rechts3. A r t . 1 I GG hat unmittelbar keine Grundrechtsqualität (vgl. Art. 1 I I I GG) 4 . Der Inhalt der Menschenwürdegarantie ist i m Zusammenhang der Menschenrechte (Art. 1 I I GG) und der Grundrechte zu ermitteln®. Gemäß A r t . 1 1 2 GG ist alle staatliche Gewalt verpflichtet, die Würde des Menschen zu achten und zu schützen. Neben dem Verbot der Verletzung der Menschenwürde werden vom Staat also ausdrücklich aktive Schutzmaßnahmen verlangt. I. Subjektstellung des Bürgers im Verfahren

Die Menschenwürdegarantie w i r d i n der Rechtspraxis weitgehend negativ vom Verletzungsvorgang her konkretisiert. Die Menschenwürde gilt dann als verletzt, wenn der Mensch zum Objekt, zum bloßen M i t t e l staatlicher Zwecke gemacht wird®. Dies beinhaltet die Forderung, daß der Mensch nicht zum Objekt eines staatlichen Verfahrens gemacht werden darf. Hiermit ist die Brücke geschlagen zum Anspruch auf rechtliches Gehör 7 . Das BVerfG sieht das rechtliche Gehör i. S. v. A r t . 103 I GG zunächst als Voraussetzung für eine gehörige Sachaufklärung und damit eine richtige Entscheidung an. Daneben fordert aber nach Ansicht des Gerichts auch die Würde der Person, „daß über ihr Recht nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt w i r d ; der einzelne soll nicht nur Objekt der richterlichen Entscheidung sein, sondern er soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kom1 Kopp, Verfassungsrecht, S. 17; Borgs, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 28, Rdn. 3; Schmidt-Aßmann, Jura 1979, 505 (507); Dürig, i n : MDHS, GG, A r t . 11, Rdn. 34 ff. (36 a.E.); Häberle, FS f ü r Boorberg Verlag, S.47 (66). 2 Dürig (o. Fn. 1), A r t . 1 I, Rdn. 4; Starck, J Z 1981, 457. 3 Nipperdey, i n : Die Grundrechte I I , S. 1 (9). 4 Dürig (o. Fn. 1), A r t . 1 I, Rnd. 4; a. A. Nipperdey (o. Fn. 3), S. 11. 6 Starck (o. Fn. 2), S. 458. • BVerfGE 27, 1 (6); Dürig (o. Fn. 1), A r t . 1 I, Rdn. 28. 7 Dürig (o. Fn. 1), A r t . 1 I, Rdn. 36; Starck (o. Fn. 2), S. 459; speziell für das Verwaltungsverfahren: Borgs, i n : Meyer /Borgs, V w V f G , § 28, Rdn. 3; F. Becker, Verwaltungsverfahren, S. 36; ablehnend: Laubinger, V e r w A 1982, 60 (81) u n d Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 1 I I 2 (einseitige Betonung der Sachaufklärung).

9*

132

3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens

men, um Einfluß auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können" 8 . Die Achtung der Würde des Menschen erfordere, daß der Mensch i n einer so schwerwiegenden Lage, wie ein Prozeß sie für gewöhnlich darstelle, die Möglichkeit haben müsse, sich mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten. Es sei unzulässig, mit dem Menschen „kurzen Prozeß" zu machen9. A r t . 103 I GG beinhaltet den Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht. Der Grundgesetzartikel knüpft an einfach-gesetzliche Gewährleistungen an, die bereits vorher i n den Prozeßordnungen enthalten waren (z. B. §§ 136—139 ZPO). A n dieser Verbindung zum gerichtlichen Verfahren orientiert sich auch die Auslegung des BVerfG 1 0 . Aus diesem Grunde ist es nicht möglich, den Grundsatz des rechtlichen Gehörs i. S. v. A r t . 103 I GG auf das Verwaltungsverfahren zu übertragen 11 . Der entscheidende Unterschied zwischen Verwaltungsverfahren und gerichtlichem Verfahren besteht darin, daß i m gerichtlichen Verfahren letztverbindlich über das Recht des Betroffenen entschieden wird. Die fehlende Möglichkeit, sich zur Sache äußern zu können, wiegt hier also noch schwerer als i m Verwaltungsverfahren, dem verschiedene Rechtsschutzverfahren nachgeordnet sind 12 . Andererseits bleibt festzuhalten, daß der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (auch) i n der Achtung vor der Würde des Menschen wurzelt 1 3 . Demzufolge kann aus A r t . 103 I GG auch nicht der Umkehrschluß gezogen werden, daß die Anhörung der Betroffenen i m Verwaltungsverfahren verfassungsrechtlich nicht geboten ist 1 4 . Als Grundsatz muß daher auch i m Verwaltungsverfahren gelten, daß der Betroffene als Subjekt des Verfahrens anzuerkennen ist, d. h. i h m ist die Möglichkeit zu eröffnen, sich i m Verfahren selbst zu behaupten 15 . Dies u m so mehr dann, wenn die Verwaltungsbehörde bereits letztverbindlich entscheiden kann, w e i l i h r ein Entscheidungsspielraum zukommt.

8

BVerfGE 9, 89 (95). BVerfGE 55, 1 (5 f.); vgl. Rüping, i n : B K , A r t . 103, Rdn. 11. 10 Vgl. Kopp, AöR 1981, 604. 11 So: Borgs (o. Fn.7), § 28, Rdn. 3; Dürig, i n : MDHS, GG, A r t . 103, Rdn. 92; vgl. Blümel, i n : 5. Atomrechts-Symposium, S. 223 (231). 12 Dürig (o. Fn. 11), A r t . 103, Rdn. 94 (Ausnahmen des rechtlichen Gehörs i m Verwaltungsverfahren rechtsstaatlich weniger bedenklich, vgl. aber: Rdn. 92 a.E.); zur schwerwiegenden Lage eines gerichtlichen Prozesses: BVerfGE 55, 1 (6). 13 H i e r m i t ist nicht gesagt, daß die Menschenwürde die einzige Grundlage f ü r das rechtliche Gehör darstellt (weiter: Rechtsstaatsprinzip, Rechtsschutz), vgl. F. Mayer, VerwR, S. 119. 14 Vgl. Borgs (o. Fn. 7), § 28, Rdn. 3; Dürig (o. Fn. 11), A r t . 103, Rdn. 92. 15 Vgl. Rüping, i n : B K , A r t . 103, Rdn. 11. 9

Α. Menschenwürde

133

I I . Folgerungen für die Verfahrensausgestaltung

Die Menschenwürdegarantie verlangt i m Grundsatz die Subjektstellung des Betroffenen i n dem Verfahren, i n dem über seine Angelegenheiten entschieden wird. Dieser Grundsatz umschreibt das grundgesetzliche Verständnis der Stellung des Bürgers i m Staat 16 . Bürger und Behörde treten sich als gleichberechtigt gegenüber, beide sind gleichermaßen dem Recht unterworfen. Das Gespräch zwischen Verwaltung und Bürger 1 7 , die Überzeugungsarbeit der Behörde t r i t t an die Stelle einseitiger obrigkeitsstaatlicher Anordnungen. Da der Staat gem. Art. 1 1 2 GG auch zu aktivem Schutz der Menschenwürde verpflichtet ist, sind Gesetzgeber und Verwaltung zu einer entsprechenden Verfahrensgestaltung aufgefordert. 1. Generelle Anforderungen

an das Verwaltungsverfahren

Kopp hat der Menschenwürdegarantie sehr detaillierte Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens überhaupt entnommen 18 . Kernstück des Verfahrens sei die Parteistellung des Betroffenen, der sich auch durch einen Beistand vertreten lassen könne 19 . Wichtigster Inhalt dieser Beteiligtenstellung sei das Recht auf rechtliches Gehör 20 . Aufgrund der Achtung vor der Menschenwürde sei die Behörde auch verpflichtet, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt sorgfältig und umfassend aufzuklären 21 . Weiter treffe die Behörde eine Hinweis- und Beratungspflicht 22 . Auch ergebe sich aus dem Anspruch auf Achtung der Menschenwürde, daß über die Rechte des Betroffenen von Amtsträgern entschieden würde, an deren Objektivität und Unparteilichkeit keine begründenden Zweifel bestünden 23 . Schließlich folge aus A r t . 1 I GG auch die Pflicht der Behörde, ihre Entscheidung zu begründen 24 . Neben diesen Rechten des Beteiligten entnimmt Kopp dem Menschenwürdegehalt auch die Verpflichtung zu aktiver Teilnahme und Förderung des Verfahrens 25 . Werde von der 16

Vgl. Bachof, i n : GS f ü r Jellinek, S. 287 (302), der auf die freiheitliche u n d demokratische Grundordnung des GG abstellt. 17 BVerfGE 45, 297 (335) — Hamburger U - B a h n —. 18 Kopp, Verfassungsrecht, S. 17 ff. 19 S. 21; vgl. § 13 u n d 14 V w V f G . 20 S. 30; vgl. § 28 V w V f G . 21 S. 38; vgl. § 24 V w V f G — allerdings räumt K o p p ein, daß die Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung v.a. aus dem anzuwendenden materiellen Recht folgt. 22 S. 40; vgl. § 25 V w V f G . 23 S. 42; vgl. §§ 20 f. V w V f G . 24 S. 47; vgl. § 39 V w V f G . 25 S. 35; ebenso: Dürig (o. Fn. 11), A r t . 103, Rdn. 6.

134

3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern, kein Gebrauch gemacht, so könne der Betroffene nicht verlangen, daß er m i t seiner Gegenvorstellung später (sogar i m gerichtlichen Verfahren) gehört werde2®. Es ist zweifelhaft, ob sich der Menschenwürdegarantie derart detaillierte positive Anforderungen an die Verfahrensausgestaltung entnehmen lassen, die insgesamt nahezu allen wesentlichen Regelungen des V w V f G entsprechen 27 . Einerseits sind die Aufgaben der Verwaltung derart unterschiedlich, daß eine sachgemäße Verwaltungsarbeit vielfältige Ausnahmen von dem Grundsatz der Subjektstellung des Bürgers i m Verfahren erfordert. Andererseits fehlt es den obersten Verfassungsprinzipien insofern an inhaltlicher Bestimmtheit, als von ihnen positive Strukturierungsgebote zur Regelung eines bestimmten Sachbereichs verlangt werden 28 . Es ist daher verfehlt, einen Katalog von Einzelnormen als (verfassungsfeste) Ausprägung der Menschenwürdegarantie zu folgern, wohl wissend, daß i m Einzelfall Abstriche erforderlich sind. Damit ist umgekehrt nicht gesagt, daß der Menschenwürdegarantie jeglicher Maßstab i m Hinblick auf die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens fehlt. Vielmehr ist jede Einzelregelung bzw. jeder Einzelfall daraufhin zu überprüfen, ob sie nicht dem Anspruch auf Achtung der Menschenwürde widersprechen 29 . Eine derart „negative Inhaltskonkretisierung" entspricht dem Vorgang der Verfassungsinterpretation. Die Interpretation von Verfassungsnormen besteht nicht i n einer abstrakten Sinnklärung von unbestimmten und mehrdeutigen Ausdrücken. Vielmehr ist i m Zusammenhang m i t einem konkreten Problem zu fragen, ob der Verfassungsbestimmung rechtfertigende Gründe für die Problemlösung (in der einen oder anderen Richtung) zu entnehmen sind 80 .

26 S. 37; Beispiele f ü r eine derartige materielle Präklusion: § 10 BImSchG; § 7 A t V f V ; § 17 WaStrG; zur Verfassungsmäßigkeit der materiellen Präklusion: BVerfG, DVB1. 1982, 940; BVerwG, DVB1. 1980, 1001; Papier, N J W 1980, 313 (318 ff.); Wolf rum , D Ö V 1979, 497 (501); Ule, B B 1979, 1009. 27 Kritisch: Laubinger, V e r w A 1982, 60 (80 bei Fn. 93); es muß bemerkt werden, daß die A r b e i t von Kopp aus dem Jahr 1971 stammt, also aus einer Zeit, zu der das allgemeine Verwaltungsverfahren noch nicht positiv-rechtlich normiert war. 28 Allgemein: Wolff I Bachof I, § 25 I b); Geiger, i n : Demokratie u n d V e r waltung, S. 229 (231); zur Menschenwürde: Schmitt Glaeser, W D S t R L 31 (1973), 179 (225); Ossenbühl, Gutachten f ü r 50. DJT, Β 127. 29 Vgl. Geiger (o. Fn. 28), S. 231, zu einer derartigen negativen Inhaltskonkretisierung; auch: Dürig (o. Fn. 1), A r t . 1 I , Rdn. 28. 30 Vgl. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, § 57; auch: Kopp, Verfassungsrecht, S. 20.

Α. Menschenwürde

135

2. Unterschiede im Menschenwürdebezug von Verwaltungsverfahren Das BVerfG hat i n der Abhörentscheidung (Vereinbarkeit von A r t . 10 I I 2 GG m i t Art. 79 I I I GG) die Schutzrichtung der Menschenwürdegarantie näher umschrieben 81 . Allgemeine Formeln wie die, der Mensch dürfe nicht zum bloßen Objekt der Staatsgewalt herabgewürdigt werden, könnten lediglich die Richtung andeuten, i n der Fälle der Verletzung der Menschenwürde gefunden werden könnten. Der Mensch sei nicht selten bloßes Objekt nicht nur der Verhältnisse und der gesellschaftlichen Entwicklung, sondern auch des Rechts, insofern er ohne Rücksicht auf seine Interessen sich fügen müsse. Darin allein könne eine Verletzung der Menschenwürde nicht gefunden werden. Hinzukommen müsse, daß i n der Behandlung i m konkreten Fall eine w i l l kürliche Mißachtung der Würde des Menschen liege. Verlangt werde eine „verächtliche Behandlung" des Menschen. Hiermit w i r d der Achtungsanspruch gem. A r t . 1 I GG von seiner abstrakten begrifflichen Höhe (Subjektstellung) heruntergeholt zu einer konkreten Betrachtungsweise. Der Menschenwürdegarantie ist insbesondere dort ein konkreter Maßstab zu entnehmen, wo es sich um ein personales Kontaktverhältnis zwischen Bürger und staatlichem Organ handelt 32 . Z u personalen Kontakten zwischen Bürgern und Behörden kommt es aber gerade bei Durchführung eines Verwaltungsverfahrens. Einen i m Hinblick auf die Menschenwürdegarantie besonders empfindlichen Bereich stellt das Verfahren der Sozialverwaltung dar. Als Paradebeispiel der leistenden Verwaltung greift der Staat nicht i n vorgegebene Rechtsstellungen ein, vielmehr werden dem Bürger Unterstützungen gewährt, die i h m ein menschenwürdiges Dasein ermöglichen sollen. Nach dem BVerfG „gehört die Fürsorge für Hilfsbedürftige zu den selbstverständlichen Pflichten eines Sozialstaates". „Die staatliche Gemeinschaft muß [den bedürftigen Mitbürgern] . . . jedenfalls die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein sichern und sich darüber hinaus bemühen, sie soweit möglich i n die Gesellschaft einzugliedern . . . " Den Staat t r i f f t eine allgemeine Schutzpflicht zur Verwirklichung sozialer Gerechtigkeit 88 . 81

BVerfGE 30, 1 (251). Deshalb setzt die K r i t i k i m Sondervotum (BVerfGE 30, 1 [39 f.]) zu eng an, w e n n sie der Auslegung durch die Senatsmehrheit entgegenhält, sie reduziere A r t . 1 I (i.V.m. A r t . 79 I I I ) GG „auf ein Verbot der Wiedereinführ u n g z.B. der Folter, des Schandpfahls u n d der Methoden des D r i t t e n Reichs". Eine unpersönliche Behandlung des Bürgers k a n n auch dann den Achtungsanspruch verletzten, w e n n diese Behandlung i n „guter Absicht" geschieht; hierzu sogleich. 33 Z u m Vorstehenden: BVerfGE 40, 121 (133); zurückhaltender: BVerfGE 1, 97 (104 f.); allgemein zum grundrechtlichen Anspruch auf Hilfeleistung zur 32

136

3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

Die Unterstützung hilfsbedürftiger Bürger erfolgt nicht aus Gründen der öffentlichen Ordnung, wie dies noch für die Armenpflege nach altem preußischen Recht gegolten haben mag 34 . Nach dem Grundgesetz steht der Mensch i m Mittelpunkt des Rechts 35 . Staatliche Unterstützungsleistungen werden u m seiner selbst w i l l e n erbracht. Das Bekenntnis zur selbstverantwortlichen Persönlichkeit schließt ein, daß der Bürger nicht Objekt staatlicher Zuwendungen ist, sondern Subjekt mit eigenen Rechten 38 . Trotz dieser materiell-rechtlich starken Stellung „ w i r d der Arbeitslose, der Wohngeld- oder Sozialhilfeempfänger [diese Rechtsstellung] nicht selten als ohnmächtiges Angewiesensein erleben" 37 . Dieses „besondere Abhängigkeitsverhältnis i m Sozialrecht" 38 macht den persönlichen Kontakt zwischen Bürger und Bürokratie zu einem besonders empfindlichen Bereich. Die Organe der Sozialverwaltung treffen daher besondere Beratungs- und Auskunftspflichten (§§ 13—15, 16 I I I SGB I), die sich i n einer allgemeinen Betreuungspflicht bündeln 39 . Die Abhängigkeit des Bürgers von der Sozialbürokratie („das Angewiesensein") erfordert es, ein „Vertrauensverhältnis zwischen dem Bürger und der Sozialverwaltung" 4 0 herzustellen. Dieses Vertrauensverhältnis lebt geradezu von der Ausgestaltung des persönlichen Kontakts i m Verfahren der Sozialverwaltung. Das Anhörungsrecht i m Verwaltungsverfahren gem. § 24 SGB X erfährt hierdurch eine „stärkere Bedeutung und weitergehende Sinngebung" und ist „anders als § 28 VwVfG, betont sozialstaatlich (,bürgerfreundlich 4 ) eingefärbt" 41 . Insgesamt hat sich gezeigt, daß bei einer konkreten Betrachtungsweise, die den Zusammenhang zwischen personalen Kontaktverhältnissen und Achtung der Menschenwürde i n den Blick nimmt, Unterschiede i m Menschenwürdebezug von Verfahren zutage treten. Zwar mag es auch i n der Sozialverwaltung Teilbereiche mit einem stärker instrumentalen Charakter des Verwaltungsverfahrens geben. Insgesamt Sicherung des Existenzminimus: Breuer, i n : FS f ü r BVerwG, S. 89 (95 ff.) m.w.N. 34 Hierzu: B V e r w G E 1, 159 (160). 35 Nipperdey, i n : Die Grundrechte I I , S. 1 (9). 36 B V e r w G E 1, 159 (161). 37 Mayntz, Soziologie, S. 235. 38 BSGE 44, 207 (209). 39 Hierzu zuletzt: Bieback, DVB1. 1983, 159 (161 u. 167 m.w.N.), Bieback gibt einen guten Uberblick über I n h a l t u n d Bedeutung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs, der die haftungsrechtliche Konsequenz des besonderen sozialrechtlichen Vertrauensverhältnisses ist. 40 BSGE 44, 207 (210, 211, 212, 213); BSG, SGb. 1979, 345 (348); Nehls, N V w Z 1982, 494 r. Sp. 41 So: BSG, SGb. 1979, 345 (349 1. Sp.); auch: BSGE 44, 207 (214).

Β . Gleichheitssatz

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zeichnet sich die Sozialbürokratie jedenfalls durch einen stärkeren Menschenwürdebezug aus 42 , so daß auf der einen Seite gesteigerte Beratungs- und Auskunftspflichten der Behörde und eine Stärkung der Verfahrensposition der Betroffenen ebenso geboten erscheinen, als auf der anderen Seite eine vom allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht (§ 46 VwVfG) abweichende Fehlerfolgenregelung (§ 42 SGB X) 4 3 .

B. Gleichheitssatz Es bedarf keiner besonderen Erwähnung, daß die Behörde bei A n wendung von Verfahrensvorschriften an A r t . 3 I GG gebunden ist. Sie muß ihren Beratungs- und Auskunftspflichten (§ 25 VwVfG) gleichmäßig nachkommen 1 und hat allen Verfahrensbeteiligten die gleiche Möglichkeit zur Akteneinsicht (§ 29 VwVfG) zu gewähren 2 . I . Ordnung des Verfahrens zwecks Anwendungsgleichheit des materiellen Rechts

Ein besonderer Bezug zwischen Verfahren und Gleichheitssatz besteht insofern, als die Ordnung des Verfahrens überhaupt erst die A n wendungsgleichheit des materiellen Rechts ermöglicht. Erst eine einheitliche Ermittlung des Sachverhalts führt zur gleichen Anwendung des materiellen Rechts3. Zur Verdeutlichung sei auf die Probleme moderner Massenverwaltung, etwa der Steuerverwaltung, hingewiesen. I m Zusammenhang m i t der Effizienzfunktion des Verwaltungsverfahrens wurde bereits die Tatsache eines Vollzugsdefizits bei vielen materiellen Vorschriften hervorgehoben 4 . Angesichts des Umstandes, daß viele materielle Vorschriften nicht angewendet werden, hat die Forderung nach einer gleichmäßigen Bewältigung dieser Problemlage besonderes Gewicht. Abhilfe w i r d auf Seiten des materiellen Rechts durch die Verwendung typisierender Regelungen gesucht5. A u f Seiten des Verwaltungsverfahrensrechts sind die Anforderungen an die behördliche 42 Z u m Menschenwürdebezug: Nehls (o. Fn. 40), S. 494 (r. Sp.); vgl. BSG, SGb. 1979, 345 (348 r. Sp.): i n § 34 SGB I [jetzt: § 24 SGB X ] verdichtet sich das Verfassungsrecht besonders intensiv . . . " 43 Eine Verletzung des Anhörungsrechts f ü h r t gem. § 42, 2 SGB X z w i n gend zur Aufhebung des Verwaltungsakts; hierzu vgl. unten 4. Kap. Β . I I . 2. b). 1 Vgl. Laubinger, V e r w A 1982, 60 (81). 2 Kopp, Verfassungsrecht, S. 169 a.E.; F. Mayer, VerwR, S. 121. 3 Vgl. Eibert, Diss., S. 54; Schmidt-Aßmann, Jura 1979, 505 (507). 4 Vgl. oben 1. Kap. Β . V. 5 Grundlegend: Isensee, Die typisierende Verwaltung, insbes. S. 165 ff.; vgl. B V e r w G E 55, 54 (60).

3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

Sachverhaltsermittlung (vgl. § 24 VwVfG) durch Beweiserleichtungen und verstärkte Mitwirkungspflichten bzw. -lasten der Betroffenen (vgl. § 26 I I VwVfG) herabzusetzen. Die Tatsache eines geordneten Verwaltungsverfahrens überhaupt sowie die besondere Ausgestaltung des Verfahrens haben demnach wesentliche Bedeutung für die gleiche Anwendung des materiellen Rechts. Dieser Zusammenhang zwischen Verfahrensregelung und w i l l kürfreier Sachentscheidung scheint auch der Grund dafür zu sein, daß die Ordnung des Verfahrens am Anfang der Entwicklung des modernen deutschen Verwaltungsrechts steht®. Dort, wo gesetzliche Regelungen des Verwaltungsverfahrens fehlen, schafft sich die Verwaltung eigenständig eine Ordnung des Verfahrensablaufs. Hierzu benutzt sie das Instrument der Verwaltungsvorschriften 7 . Die Vereinheitlichung des Verfahrens führt zudem auf Seiten der Verwaltung zu einer Vereinfachung und Effektuierung der Verwaltungstätigkeit 8 .

I I . Problem der staatlichen Verteilung knapper Güter

Die Einhaltung des Gleichheitssatzes w i r d dort als „besonders verfahrensabhängig" angesehen, wo es u m die staatliche Verteilung knapper Güter geht®. So stellt Hesse fest, daß Teilhabe an den knappen Gütern nur durch sachentsprechende organisations- und verfahrensrechtliche Regelungen verwirklicht werden könne 10 . Dieser Betrachtungsweise liegt ein zu weiter Verfahrensbegriff zugrunde. A m Anfang der Verteilung eines knappen Gutes steht zunächst einmal eine materielle Wertentscheidung 11 , die sodann i m Verfahren der zuständigen Behörde vollzogen wird. Die Erarbeitung der materiellen Vergabekriterien setzt natürlich ihrerseits wieder ein Verfahren voraus. Das heißt aber nicht, daß der gesamte Vorgang der Verteilung eines knappen Gutes als Verfahren i n dem hier gebrauchten Sinn aufgefaßt und als ein Unterfall des „Grundrechtsbezugs des VerwaltungsVerfahrens" bezeichnet werden kann 1 2 .

6

Entwicklungsgeschichtliche Hinweise bei Mayer, B a y V B l . 1960, 332 (334). Hierzu: Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 343 ff. (345); Kopp, V e r fassungsrecht, S. 170 ff. (172) — „sekundäres Verfahrensrecht" —; Achterberg, J A 1982, 237 (238). 8 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 345; Kopp, Verfassungsrecht, S. 202 f. 9 Schmidt-Aßmann, Jura 1979, 505 (507 a.E.). 10 Hesse, EuGRZ 1978, 427 (436 r. Sp.). 11 Vgl. Berg, Der Staat 1976, 1 (20). 12 So aber: Schmidt-Aßmann (o. Fn. 9), S. 507 u n d Hesse (o. Fn. 10), S. 436. 7

Β . Gleichheitssatz

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Die Zusammenhänge lassen sich am Verfahren der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) verdeutlichen 18 . Da die Zahl der Bewerber für ein Medizinstudium die Zahl der vorhandenen Studienplätze bei weitem übersteigt 14 , andererseits aber ein Anspruch auf gleichberechtigte Teilhabe an der gebotenen Lebenschance besteht 16 , ist der Staat verpflichtet, die Vergabe der Studienplätze von objektiv sachgerechten und individuell zumutbaren Kriterien abhängig zu machen 16 . Wegen der Bedeutung dieser Kriterien für das Grundrecht auf freie Berufswahl (Art. 12 I GG) sind diese grundlegenden Entscheidungen vom Gesetzgeber selbst zu treffen 17 . Über die Teilhabe an der staatlich verteilten Leistung „Studienplatz" w i r d also zunächst einmal i m Gesetzgebungsverfahren durch die Aufstellung materieller Vergabekriterien (Abiturnote, Wartezeit, Los, §§ 31—35, 72 I I HRG) 1 8 entschieden 19 . I m vorliegenden Zusammenhang interessiert lediglich das Verfahren, i n dem die materiellen Auswahlkriterien auf den Einzelfall angewendet werden, also das Verwaltungsverfahren der ZVS. Es geht also nicht um den Grundrechtsbezug des Gesamtkomplexes „Studienplatzvergabe", sondern um den Grundrechtsbezug (hier insbesondere: Art. 3 GG) des Verfahrens der ZVS. Dieses Verfahren ist gekennzeichnet von der großen Zahl der zu erledigenden Fälle (Masseverfahren) und der Dringlichkeit ihrer Erledigung. Soll trotzdem eine gleichmäßige Anwendung der Auswahlkriterien gewährleistet sein, ist die Behörde gezwungen, ein stark formalisiertes Verfahren anzuwenden, das auch den Einsatz von Computern vorsieht 20 . Außer i m Fall des Härtefallantrags (§ 3 I I und 18 VergabeVO) ist es daher leicht möglich, daß den Studienbewerber das Gefühl der Ohnmacht und des Ausgeliefertseins überkommt 2 1 . 13 Hierzu neuerdings: BVerfG, N V w Z 1982, 97 (sog. drittes Numerus-clausus-Urteil); Humborg, DVB1. 1982, 469. 14 90 % der Bewerber müssen abgewiesen werden, vgl. BVerfGE 43, 291 (319). 15 So: BVerfGE 33, 302 (332), Anspruch aus A r t . 12 I GG i.V.m. A r t . 3 I G G u n d dem Sozialstaatsprinzip. 16 BVerfGE 43, 291 (316 f.); E 33, 303 (345). 17 BVerfGE 33, 303 (346). 18 Hierzu: Humborg, DVB1. 1982, 469 (472 f.), bei dem Losverfahren handelt es sich natürlich u m die Preisgabe eines materiellen Vergabekriteriums, so daß auch ein behördliches Entscheidungsverfahren entfällt. io Vergabekriterien werden daneben auch per Rechtsverordnung erlassen: Vgl. Vergabeverordnung des Wissenschafts- u n d Kultusministers des Landes Nordrhein-Westfalen v o m 20. M a i 1980, GV NW, S. 566. 20 Die ZVS bestimmt gem. § 3 I V VergabeVO die F o r m des Zulassungsantrags u n d der beizufügenden Unterlagen; zur Praxis: Humborg, DVB1. 1982, 469 (477). 21 Diesen Eindruck hat Humborg (o. Fn. 20), S. 477, gewonnen; vgl. dort (471) auch zu der Praxis mangelnder Begründung der Ablehnungsbescheide (bedenklich, nicht zuletzt aus Gründen des gerichtlichen Rechtsschutzes).

140

3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

Es zeigt sich, daß die oben gewonnenen abstrakten Anforderungen an ein menschenwürdiges Verfahren (Subjektstellung) aus Gründen der Sachnotwendigkeit einer effektiven Verfahrensregelung zurückstehen müssen. Diese Einschränkung der Verfahrensstellung des einzelnen erfolgt aber nicht zugunsten der Effektivität oder Leistungsfähigkeit der Verwaltung. Vielmehr ist diese Verfahrenspraxis gerade aus Rücksicht auf die Interessen der Betroffenen geboten. Die Freiheit der Berufswahl (Art. 12 GG) verlangt eine schnelle Entscheidung über Zulassung oder Nichtzulassung zum Studium, der Grundsatz der Rechtsanwendungsgleichheit (Art. 3 GG) ein formalisiertes Verfahren. Grundrechte der Betroffenen können also gegensätzliche Verfahrensgestaltungen erfordern. I I I . Grundsatz der Waffengleichheit

Kopp leitet aus dem Gleichheitssatz den Grundsatz der Waffengleichheit i m Verwaltungsverfahren ab 22 . Gemeint ist nicht eine Waffengleichheit zwischen verschiedenen Verfahrensbeteiligten, etwa dem A n tragsteller einer Baugenehmigung und dem Einwendungen erhebenden Nachbarn 23 . Gleiche Verfahrensrechte ergeben sich hier schon aus der (rechtmäßigen) Anwendung der Vorschriften des Verwaltungsverfahrens. Insofern bestehen keine Besonderheiten. Kopp bezieht die Forderung nach Waffengleichheit vielmehr auf das Verhältnis zwischen Verfahrensbeteiligten und Behörde. Konkret folgert er hieraus: „[1] die Anhörung der Beteiligten als Gegenstück der Verwaltung, ihr eigenes Wissen . . . bei der Entscheidung zu berücksichtigen, [2] die volle Akteneinsicht als Gegenstück zu der entsprechenden Möglichkeit der Verwaltung und [3] die Begründung ergehender Entscheidungen als Gegenstück zu der eigenen Kenntnis der Verwaltung über die maßgeblichen Gründe 24 . Außerdem werde die Waffengleichheit dadurch näher verwirklicht, daß der Bürger sich vor der rechtskundigen Behörde durch einen A n w a l t vertreten lassen könne 25 . Das B i l d von der Waffengleichheit bezieht sich auf den Kampf zweier Gegner, der nach bestimmten Spielregeln stattfindet und von einem Unparteiischen überwacht wird. Deshalb hat Bötticher, auf den sich auch Kopp bezieht 26 , i m Verhältnis von Kläger und Beklagtem von der 22

Kopp, Verfassungsrecht, S. 172 f.; vgl. auch Eibert, Diss., S. 54. I n diesem Sinne: Laubinger, V e r w A 1982, 60 (82 Fn. 98); ebenso: Mayer, VerwR, S. 121: „ . . . erfordert es schon der Gleichbehandlungsgrundsatz, daß alle Verfahrensbeteiligten über den Sachverhalt i n gleicher Weise informiert werden". 24 Kopp, Verfassungsrecht, S. 173 f. 25 S. 174; ebenso: Quaritsch, D Ö V 1969, 276 (277); Borgs, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 14, Rdn. 1. 26 Kopp, Verfassungsrecht, S. 172 (Fn. 476). 23

C. Freiheitsrechte

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„Waffengleichheit der Prozeßparteien" gesprochen 27. Waffengleichheit bedeutet insofern die gleiche Möglichkeit für beide Parteien, jeweils günstige Tatsachen und Argumente i n den Prozeß einzubringen. Diese Gleichheit zwischen Kläger und Beklagtem oder für den Strafprozeß zwischen Staatsanwalt und Angeklagtem besteht aber nur deshalb, weil die Entscheidungsbefugnis i n den Händen des unparteiischen Gerichts liegt 2 8 . I n einem Verfahren, i n dem die eine Partei das Recht zur Entscheidung hat, besteht notwendig ein Ungleichgewicht. Dort, wo eine Waffengleichheit nie erreicht werden kann, führt es daher auch nicht weiter, von einer „wenigstens annähernden Verwirklichung" 2 9 oder einer „gewissen Waffengleichheit" 30 zu sprechen. Der Gleichheitssatz gibt also für die Verfahrensausgestaltung nichts her, soweit es u m das Verhältnis des betroffenen Bürgers zur handelnden Behörde geht 31 . Damit bleibt natürlich noch unentschieden, ob die Stärkung der Verfahrensstellung des betroffenen Bürgers nicht etwa aus Gründen des Rechtsschutzes und der effektiven Wahrung seiner Interessen geboten ist 3 2 . C. Freiheitsrechte

Wesentlich für den Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens ist die Wechselbeziehung zwischen Freiheitsrechten und dem Verwaltungsverfahren. Der Begriff „Freiheitsrecht" w i r d hier aus Gründen sprachlicher Vereinfachung verwendet, wiewohl man sich darüber i m klaren sein muß, daß die Freiheit i m Sinne einer unantastbaren Sphäre privater Lebensgestaltung nicht das alleinige Schutzobjekt der Grundrechte ist. Neben bestimmten Verhaltenstendenzen und -wünschen (Glaubens-, Gewissens-, Meinungs-, Versammlungsfreiheit etc.) schützen die Grundrechte auch lediglich den Bestand an Rechts- und Lebensgütern (Leben, körperliche Unversehrtheit, Briefgeheimnis, Persönlichkeitsrechte, Wohnung, Eigentum) 1 . 27

Bötticher, Gleichheit, S. 10. Deshalb auch keine Waffengleichheit zwischen Staatsanwalt u n d Beschuldigtem i m staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren, Bötticher, Gleichheit, S. 14. 29 Quaritsch (o. Fn. 25), S. 277: „ . . . soll der »Grundsatz der Waffengleichheit' (Bötticher) wenigstens annähernd v e r w i r k l i c h t werden". 30 Borgs (o. Fn. 25), § 14, Rdn. 1. 31 Vgl. Laubinger, V e r w A 1982, 60 (82, Fn. 98). 32 Den Rechtsschutzaspekt betonen auch: Quaritsch (o. Fn. 25), S. 277 u n d Borgs (o. Fn. 25), § 14, Rdn. 1. 1 Vgl. Herzog, A l l g . Staatslehre, S. 373, der zwischen Freiheitsrechten i.e.S. u n d Abwehrrechten unterscheidet; ähnlich: Merten, V e r w A 1982, 103 (Abwehrrechte u n d Handlungsrechte); vgl. auch die detailliertere Unterscheidung bei Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 13; — Die Unterscheidung z w i 28

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

Hiermit ist ebenfalls schon die wichtige Unterscheidung zwischen dem Grundrecht und dem (grundrechtlich) geschützten Objekt vorgenommen. I m streng normativen Sinn handelt es sich bei dem Grundrecht lediglich u m das subjektive Recht (Anspruch), von einem anderen (dem Staat) etwas verlangen zu können. Die Durchsetzung dieses Rechts bzw. die Einhaltung der i h m korrespondierenden Pflicht ist das M i t t e l zur Bewahrung des geschützten Objekts. Die Ausübung der so geschützten Freiheit (die Äußerung einer Meinung, das Sich-Versammeln) ist i n diesem strengen Sinn nicht Grundrechtsausübung, i m Sinne der Geltendmachung des Grundrechts. Z u r Vermeidung von MißVerständnissen sollte daher besser nur von Freiheitsausübung gesprochen werden. Trotzdem ist die Verwendung des Begriffs der „Grundrechtsausübung" i m Sinne der Wahrnehmung der geschützten Befugnisse (Freiheiten) allgemein gebräuchlich. Macht man sich die obige normative Unterscheidung bewußt und identifiziert man die Befugnis (Freiheit) nicht mit dem Recht (im normativen Sinn), ist dies unschädlich 2 . Die Beziehung zwischen Freiheitsrechten und Verwaltungsverfahren w i r d i m folgenden unter drei Aspekten beleuchtet. Das Verwaltungsverfahren kann erstens

begriffen werden als Ort bzw. Rahmen der Freiheitsausübung;

zweitens kann sich das Verfahren als Beschränkung der Grundrechte darstellen und drittens

ist das Verfahren als Schutzinstrument i m Hinblick auf die Grundrechte aufzufassen.

Die Klärung dieser Zusammenhänge soll Aufschluß über die grundrechtsdogmatischen Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens geben.

sehen Freiheitsrechten i.e.S. (bzw. Handlungsrechten) auf der einen u n d A b wehrrechten auf der anderen Seite ist insofern unscharf, als sie einmal auf das Objekt des Schutzes (Freiheit), zum anderen auf die A r t u n d Weise des Schutzes (Unterlassungspflicht des Staates) abstellt. I n den Grundrechts artikeln w i r d aber zunächst einmal n u r anerkannt, daß es sich u m geschützte Objekte handelt. Wogegen diese Objekte geschützt sind u n d wodurch der Schutz erreicht werden soll (staatliches Unterlassen, staatliche A k tivität), hat erst eine Analyse des Normzwecks des jeweiligen Grundrechts zu erbringen (zur Bestimmung des Schutzbereichs der Grundrechte nach dem Normzweck: Ramsauer, V e r w A 1981, 89 ff.). 2 Das Vorstehende soll lediglich als geraffte begriffliche Klarstellung verstanden werden. Die angesprochenen Zusammenhänge werden eingehend i m 4. K a p i t e l erörtert, w e n n es u m das Verhältnis von Grundrechtsverletzung u n d Aufhebungsanspruch geht. Dort w i r d auch zu dem Begriff des subjekt i v öffentlichen Rechts Stellung genommen; vgl. unten 4. Kap. Β . I.

C. Freiheitsrechte

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I . Verfahren als Ort der Freiheitsausübung

Diese Sichtweise der Beziehung zwischen Grundrechten und Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, daß die Trennung zwischen formellem und materiellem Hecht aufgegeben ist zugunsten eines verfahrensmäßigen Grundrechtsverständnisses. Der grundrechtliche Freiheitsbereich ist nicht mehr dem staatlichen Entscheidungsbereich vorgelagert, sondern die Teilhabe am staatlichen Entscheidungsverfahren stellt unmittelbar eine Grundrechtsposition dar, d. h. die Verfahrensbeteiligung ist Grundrechtsausübung („Freiheit durch Verfahrensbeteiligung" 3 ). 1. Der status activus processualis Grundlegend für die Erweiterung grundrechtlicher Freiheit i n den Bereich staatlicher Entscheidungsverfahren hinein ist der von Häberle entwickelte status activus prozessualis 4. Dieser grundrechtliche A n spruch auf prozessuale Teilhabe w i r d i n die Statuslehre Jellineks eingebaut. Er t r i t t hinzu zum status negativus, der eine individuelle Freiheitssphäre gegen staatliche Machtansprüche behauptet, zum status positivus, der dem einzelnen die Teilhabe an staatlichen Leistungen sichert und zum status activus, der die politischen Mitwirkungsrechte des einzelnen i m Staat (ζ. B. aktives und passives Wahlrecht) umschreibt 5 . Der Grundstatus bei Häberle ist der status activus, der ergänzt w i r d durch den status negativus, den status positivus und passivus sowie durch den status activus processualis®. Der status activus processualis w i r d definiert als „Inbegriff aller Normen und Formen, die die Verfahrensbeteiligung (einschließlich Publizitätsvorschriften) der durch den Leistungsstaat i n ihren Grundrechten Betroffenen regeln" 7 . Das 3 So: Hufen, N J W 1982, 2160 (2164); vgl. auch: Kopp, VerfassungsR, S.57: „ . . . k a n n sich der Bürger den i h m v o m Grundgesetz gewährleisteten Raum realer Freiheit u n d effektiver Selbstbestimmung u n d Entfaltung der Persönlichkeit n u r dann bewahren u n d i h n ausfüllen, w e n n i h m das Recht . . . auch die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten einer Einflußnahme auf die Ausübung der staatlichen Machtbefugnisse . . . gibt". (Hervorheb. v o m Verf.) 4 Häberle, W D S t R L 30 (1972), S. 43 (80 ff.). 5 Jellinek, System, S. 87; vgl. Starck, JuS 1981, 237 (240 f.) — Freilich besteht ein grundlegender Unterschied zwischen der Statuslehre Jellineks u n d dem grundgesetzlichen Status. Jellinek erkennt Freiheit n u r innerhalb der gesetzlichen Schranken an: „ A l l e Freiheit ist einfach Freiheit von gesetzw i d r i g e m Zwange" (S. 103). Das Grundgesetz hingegen entzieht die G r u n d rechte der Disposition des Gesetzgebers (Art. 1 I I I GG); vgl. hierzu: Hesse, Grundzüge, § 9 I I 1.; vgl. auch Häberle (o. Fn.4), S. 81 (Fn. 158); kritisch zur Kategorie des status activus processualis: Hufen, Gleichheitssatz, S. 163. Trotzdem k o m m t der Unterscheidung Jellineks noch Erklärungsfunktion zu (vgl. Starck, S. 240). β Häberle (o. Fn. 4), S. 80 f. 7 S. 81.

144

3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

von Häberle ausgebreitete Grundrechtsverständnis beruht auf einer weit gespannten Gesamtschau „der Grundrechte vor dem Hintergrund der Trias von Menschenwürde, egalitärer Demokratie und sozialem Rechtsstaat" 8 . Dies wiederum w i r d erst verständlich, wenn man sich Häberles A u f fassung von Verfassungsinterpretation bewußt macht, die er als einen „öffentlichen Prozeß" begreift, bei der der Verfassungs jurist nur „die pluralistische Öffentlichkeit und Wirklichkeit, die Notwendigkeit und Möglichkeit des Gemeinwesens" vermittelt 9 . Die Normativität der Grundrechte w i r d nicht mehr geschieden von der Lebenswirklichkeit 1 0 . Grundrechtsdogmatik w i r d zur Grundrechtspolitik 11 . I m Leistungsstaat hänge der Umfang der grundrechtlichen Freiheit nur noch zum Teil von materiellen Normen mit bestimmten Tatbestands» und Rechtsfolge-Konstruktionen ab, vielmehr konkretisiere sich diese Freiheit oft erst über vielgliedrige Verfahren („prozessuale Grundrechtskonkretisierung") 12 . Ein leistungsstaatliches Vorverfahren vermöge mehr Grundrechtsverwirklichung zu schaffen als verwaltungsgerichtliche Nachverfahren 13 . Die Forderung nach einer prozessualen Grundrechtskonkretisierung entwickelt Häberle v. a. für Verfahren der Planung und Lenkung 1 4 . Sein weitgreifendes Grundrechtsverständnis erlaubt es Häberle, dem status activus processualis auch Funktionen der Konsensbeschaffung zuzuerkennen 15 . So habe ein leistungsstaatliches Verfahren von Anfang an die Kommunikation der Beteiligten zu gewährleisten, u m einer Konfrontation 8

S. 77. Häberle, JZ 1975, 297 (303 1. Sp.); ders., W D S t R L 30 (1972), 43 (76); vgl. hierzu: Böckenförde, N J W 1976, 2089 (2093 f.). 10 H i e r i n besteht die Verbindung zu Häberles institutioneller Grundrechtsdeutung; vgl. hierzu: ders., Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 I I GG: Die institutionelle Seite der Gundrechte (neben der individualrechtlichen Seite) bedeutet die verfassungsrechtliche Gewährleistung freiheitlich geordneter u n d ausgestalteter Lebensbereiche (S. 70). „Die Grundrechte als I n s t i tute sind durch die tatsächlichen Lebensverhältnisse mitbedingt u n d von vornherein auf diese bezogen" (S. 119). 11 Vgl. Häberle, W D S t R L 30 (1972), 43 (71 u. 76: „Es bedarf der Freiheit durch den Staat, vom Staat u n d der Freiheit zum Staat"); hierzu: Böckenforde, W D S t R L 30 (1972), 165 (Diskussionsbeitrag): „ P o l i t i k w i r d dann »Vollziehung 4 der Verfassung . . . " ; Oppermann, W D S t R L 30 (1972), 167 (Diskussionsbeitrag). 12 Häberle, W D S t R L 30 (1972), 43 (87). 18 S. 88. 14 S. 86. 15 Dazu, daß der status activus processualis auch „komplementär-demokratische F u n k t i o n " hat, vgl. Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 679. 9

C. Freiheitsrechte

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von Grundrechtsinteressen und entschiedenem Leistungsvorhaben vorzubeugen1®. Das eindimensionale Individuum — Staat-Verhältnis sei zu einem mehrseitigen Leistungsverhältnis umzuformen, i n dessen Rahmen Grundrechtskollisionen zu lösen seien 17 . Gegenüber dem Ansatz Häberles ist zweierlei zu bemerken. Sein Verständnis von Verfassungsinterpretation leugnet die Normativität der Verfassung, d. h. ihren verbindlichen Vorrang vor den Entscheidungen der Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung. Bindung an die Verfassung (Art. 20 I I I GG), insbesondere an die Grundrechte (Art. 1 I I I GG), ist nur möglich, wenn der Verfassung ein bindender Maßstab entnommen werden kann. Offenheit der Verfassung bedeutet demgegenüber Unbestimmtheit und Wandlungsfähigkeit. Sie führt zur rechtlichen Ungebundenheit der Staatsorgane 18 . A n anderer Stelle wurde bereits auf den Unterschied von Verfassungsordnungen mit und ohne Verfassungsgerichtsbarkeit hingewiesen 19 . Wahl hat gezeigt, daß eine Verfassung ohne „perfekte rechtliche Institute" vorwiegend von der Resonanz lebt, die die Verfassung i n der Öffentlichkeit hat. Die Verwirklichung der Verfassung sei Teil des politischen Prozesses. Nachteilig sei an einer solchen Verfassungsordnung, daß sich etwa eine stärkere politische K r a f t durchsetzen könne, obwohl ihre Ansicht i m Verfassungstext wenig Rückhalt habe 20 . Häberles Verständnis der Verfassung des Grundgesetzes ähnelt einer solchen Verfassungsordnung ohne Verfassungsgerichtsbarkeit. So hält er auch den Dualismus von Recht und Politik für überholt. Es komme nicht mehr darauf an, ob das BVerfG Politik treibe, sondern einzig darauf, welche Politik es aus dem Grundgesetz ableite. I n Wahrheit gehe es um „die ,richtige' Politik durch Verfassungsinterpretation" 21 . Hier soll nicht verkannt werden, daß es vielfältige Wechselbeziehungen zwischen Recht und Politik gibt. Der Bereich des Politischen endet nicht abrupt m i t der Verabschiedung eines Gesetzes. Trotzdem w i r d an der prinzipiellen Unterscheidbarkeit von politischer und richterlicher Entscheidung festgehalten. Eine politische Entscheidung ist zweckgerichtet und normbegrenzt, eine richterliche Entscheidung ist hingegen normbestimmt 2 2 . Aus der Tatsache, daß seine Entscheidung aus dem Gesetz 18

Häberle, W D S t R L 30 (1972), 43 (89). S. 87. 18 Vgl. n u r die K r i t i k von Böckenförde, N J W 1976, 2089 (2093 f.). 19 Vgl. oben 2. Kap. C. I I . 1. 20 Wahl, Der Staat 1981, 485 (499). 21 Häberle, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 4. 22 Vgl. hierzu u n d zum folgenden: Ipsen, Rechtsfolgen, S. 198—201; vgl. auch oben 1. Kap. B. I I I . 2. (unterschiedliche Zweckrichtung i m Handeln der V e r w a l t u n g u n d der Verwaltungsgerichtsbarkeit). 17

10 Held

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

abgeleitet (d. h. normbestimmt) ist, leitet sich die Legitimation des Gerichts her. Es besteht also ein prinzipieller Unterschied zwischen verfassungsrechtlicher und verfassungspolitischer Argumentation. Neben den Fragen der Verfassungsinterpretation gibt v. a. das weite Grundrechtsverständnis Häberles Anlaß zur K r i t i k . Wenn der status activus processualis auch „komplementär-demokratische Funktion" hat 2 3 und wenn das Verfahren ein Instrument für „bürgerdemokratischen Konsens" darstellt 2 4 , dann besteht die Gefahr, daß die Grundrechte i n ihrer Funktion als Minderheitenrechte 25 auf der Strecke bleiben. „Demokratische Majorität würde grundrechtlichen (Minderheiten-)Schutz einebnen und obsolet machen 26 ." Es muß unterschieden werden zwischen demokratischer Freiheit, die Selbstbestimmung durch Teilhabe und M i t w i r k u n g an staatlicher Herrschaftsausübung meint, und grundrechtlicher Freiheit, m i t der die Möglichkeit angesprochen ist, „das eigene Leben nach eigenen Entwürfen zu gestalten" 27 . Zwar dient die Wahrnehmung demokratischer Freiheit auch dem Schutz der persönlichen, individuellen Freiheit 2 8 . Es handelt sich also nicht u m zwei beziehungslos nebeneinander stehende Sphären 29 . Verfehlt ist es allerdings, wenn man sie als Teile einer einheitlich grundrechtlich geschützten Freiheit i m Sinne eines status activus processualis versteht. 2. Verfahrensteilhabe zwecks Ausgleich von Freiheit und Bindung Speziell für den Bereich staatlicher Planung hat Redeker den Gedanken Häberles aufgenommen und sieht i n der Teilhabe des Bürgers am Verfahren der Planung einen Beitrag zu einem „Ausgleich von Freiheit und Bindung" 3 0 . Redeker sieht die Antinomie des Freiheit gewährenden aber auch Bindung auferlegenden Staates. Das, was dem Bürger an Möglichkeiten der Selbstentfaltung durch die planende, die 23

So: Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 679. So: Häberle, i n : FS f ü r Boorberg Verlag, S. 47 (92). 25 Hierzu: Ossenbühl, N J W 1976, 2100 (2106 r. Sp.); ders., D Ö V 1981, 1 (4 r. Sp.); Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 364. 26 So: Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 364; zum Ganzen: Rupp, AöR 1976, 161 (185); Starck, JuS 1981, 237 (242 a.E.); Schmitt Glaeser, W D S t R L 3 0 (1972), 172 (Diskussionsbeitrag). 27 So: BVerfG, N J W 1982, 2425 (r. Sp.); zum Unterschied: Isensee, Der Staat 1981, 161 (164); Zippelius, Wesen des Rechts, Abschnitt 27 b). 28 Vgl. zur englischen Tradition: Kleinhey er, Grundrechte, S. 15. 29 Vgl. oben 2. Kap. C. I I . 3. a), Fn. 180 f. (zum Zusammenhang zwischen Demokratie u n d Freiheit). 80 Redeker, Z u r Ausgleichsfunktion von Teilhaberechten zwischen F r e i heit u n d Bindung, FS 25 Jahre BVerwG, S.511 (518); vgl. ders., N J W 1980, 1593 (1594). 24

C. Freiheitsrechte

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Zukunft der Planbetroffenen gestaltende Staatstätigkeit genommen wird, werde kompensiert durch die Teilhabe (Einflußnahme) an diesem Prozeß 31 . Die Grenzen einer solchen grundrechtlichen Verfahrensteilhabe werden deutlich gesetzt: Erstens könne sie sich nur auf den Entscheidungsprozeß, nicht auf die Entscheidung selbst beziehen. Zweitens müsse der Gesetzgeber einen Ausgleich finden zwischen Teilhaberecht des B ü r gers und der Effizienz staatlicher Planung 3 2 . Ausdrücklich lehnt es Redeker ab, den Gedanken der Verfahrensteilhabe aus dem Demokratiegebot herzuleiten 38 . Ansatzpunkt seien die Grundrechte und das Rechtsstaatsprinzip 84 . I m Anschluß an das soeben Ausgeführte ist auch gegenüber diesem Ansatz zu betonen, daß grundrechtlich garantierte Freiheit der i n d i v i duellen Selbstbestimmung sich nicht kompensieren läßt durch Teilhabe an einem fremden Entscheidungsprozeß. Es gibt keine grundrechtliche „Freiheit i n der Teilhabe" 3 5 . Vielmehr dienen die Verfahren gerade erst „der Planung und Herstellung der Voraussetzungen von Freiheit" 3 ®. Erst das Ergebnis des Verfahrens stellt einen Bezug zur grundrechtlichen Freiheit dar 8 7 . 3. Grundrechte als Verfahrensgarantien Die umfangreichste neuere Arbeit zu der Bedeutung der Grundrechte für das Verfahren stammt von Görlich 88 , der eine D o k t r i n der Grundrechte als Verfahrensgarantien entwirft. 81 Redeker, i n : FS f ü r B V e r w G , S.511 (516f.); vgl. auch Schuppert, i n : Bürgernahe Verwaltung, 290 (293); ähnlich jetzt: Hufen, N J W 1982, 2160 (2164). 82 S. 518 f. 88 S. 517. 84 S. 519. 85 Vgl. Schmitt Glaeser, W D S t R L 31 (1973), 179 (252); auch S.223: „ I n d i viduelle Freiheit als personales Phänomen ist k e i n Tauschobjekt u n d läßt sich nicht gegen »Mitbestimmung 4 aufwiegen". Ebenso: Rupp, AöR 1976, 161 (184f.); Starck, JuS 1981, 237 (242 a.E.); Isensee, Der Staat 1981, 161 (164); vgl. auch Luhmann, Legitimation, S. 28: „ . . . Tausch von Gehorsam gegen ,demokratische* Beteiligung . . . " (Hervorhebung v o m Verf.); — den Gedanken Redekers faßt Schmitt Glaeser unter die sozialstaatliche Partizipation, „bei der es u m die »Mitbestimmung' des Bürgers i m eigenen Lebensbereich als Ersatz f ü r die weitgehend verlorene individuelle Autonomie geht" (S. 307 — Diskussionsbeitrag). 86 Hesse, Grundzüge, § 9 I I 3 c). 87 Vgl. Redeker, N J W 1980, 1593 (1595) — dort stärker ergebnis- u n d rechtsschutzorientiert —. 88 Grundrechte als Verfahrensgarantien; vgl. ders., N J W 1981, 2616; ders., D Ö V 1979, 133; ders., DVB1. 1978, 362; ders., D Ö V 1982, 631 (633 ff.).

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

Görlich wendet sich gegen eine objektivierende oder institutionelle Sicht der Grundrechte 89 . Nach seinem Verständnis sind die Einzelgrundrechte als materielle Rechte und als Verfahrensgarantien zu begreifen, wobei materielles und Verfahrensrecht nicht scharf zu trennen sei 40 . Als materielle Rechte gewährleisteten sie „dem einzelnen personale Befugnisse der Selbstbestimmung i n gleicher Freiheit", es handele sich um Rechte, „die Selbstverwirklichung und Entscheidungsfreiheit Raum geben" 41 . Als Verfahrensgarantien sicherten sie eine verhältnismäßige, sachliche Zuordnung materieller Rechte und Rechtsinteressen gegenüber der öffentlichen Gewalt. Aber auch unter Bürgern sei „regelmäßig Verfahren und Verfahrensschutz vorzuhalten" 4 2 . Görlichs Untersuchung liegt ein extrem weiter Verfahrensbegriff zugrunde, dem scharfe Konturen fehlen und der es kaum zuläßt, konkrete Folgerungen für den Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens zu ziehen. Der Begriff des „Verfahrens" w i r d bestimmt „durch seine Aufgaben der angemessenen, sachlichen und funktionellen Zuordnung von materiellen Rechten, Rechtsinteressen, Kompetenzen, Ämtern und Verfahren [!]" 4 8 . Die Verwendung eines derart weiten Verfahrensbegriffs sei notwendig, „ u m die Bedeutung der Geltung der Grundrechte i n ihrer Tragweite als Verfahrensgarantien sichtbar zu machen". Deshalb könne „die Untersuchung ihren Anfang nicht i n einer Systematisierung des Verfahrensbegriffes nehmen". Die Auswirkungen von Verfahrensgestaltungen auf Grundrechte seien „so ambivalent wie eine künftige D o k t r i n von materiellen Grundrechten als Verfahrensgarantien" 44 . Der letzten Bemerkung Görlichs kann nur ausdrücklich zugestimmt werden. Wenn es aber zutrifft, daß der Grundrechtsbezug von (Verwaltungs-)Verfahren vielgestaltig ist und Verfahrensgestaltungen 89

N J W 1981, 2616 (1. Sp.); ders., Grundrechte, S. 54. Grundrechte, S. 20 f. 41 Grundrechte, S. 20; zum Freiheitsverständnis vgl. S. 153 u. 190 f. ( „ . . . Selbstverwirklichung des einzelnen i n realer Freiheit unter Gleichen") ; auf S. 46 werden materielle (Grund-)Rechte bestimmt „durch eine Befugnis zur eigenen Gestaltung". Es ist daher unklar, ob m i t materiellen Grundrechten das Objekt der grundrechtlichen Gewährleistung (die Freiheit) gemeint ist, oder ob „Grundrecht" n o r m a t i v verstanden w i r d i.S.v. Anspruch, der zum Schutz dieses Gutes geltend gemacht w i r d (hierzu vgl. oben 3. Kap. C. vor I.). 42 Grundrechte, S. 20 f.; es bleibt an dieser Stelle offen, ob eine D r i t t w i r k u n g der Grundrechte („auch unter Bürgern") angenommen w i r d oder ob Grundrechte n u r auf das öffentlich-rechtliche Verfahren des Zivilrechtsschutzes einwirken, wobei auch hier zu fragen wäre, inwiefern materielle Grundrechte betroffen sein können; zur D r i t t w i r k u n g : Görlich, D Ö V 1979, 133 (1. Sp.), vergleichbar m i t der Drittwirkungskonzeption Schwabes (hierzu vgl. oben 2. Kap. C. I I . 2. b) (I), Fn. 134). 43 Grundrechte, S. 46. 44 Ebenda. 40

C. Freiheitsrechte

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unterschiedliche Auswirkungen auf Grundrechte haben können 45 , dann ist es mehr als fraglich, ob ein derart weites Verständnis der Grundrechte als Verfahrensgarantien überhaupt Aussagekraft besitzt. I m Rahmen dieser Untersuchung w i r d daher der Versuch einer Systematisierung unternommen, u m die unterschiedlichen Grundrechtsbezüge des Verwaltungsverfahrens aufzudecken und von daher die grundrechtsdogmatischen Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens herauszuarbeiten. Das Grundrechtsverständnis Görlichs ist gestützt auf die Abwehrfunktion der Grundrechte 46 . Von daher dürften den Grundrechten bloß Unterlassungspflichten des Staates entnommen werden. Der weite Verfahrensbegriff, der auch die Rechtsbeziehungen unter Bürgern einbezieht 47 , macht es für Görlich allerdings notwendig, den Grundrechten auch Pflichten zu aktivem staatlichen Handeln zu entnehmen. Grundrechte beinhalten nach seiner Ansicht deshalb auch Leistungspflichten 48 . Aus den Grundrechten als materiellen Verfahrensgarantien folge eine Verpflichtung zu einer Verfahrensgestaltung, die die Chancen der Grundrechtsausübung „eröffnet und ausgleicht oder erweitert und erhält" 4 9 . Je stärker die materiellen Grundrechte auf die ordnende Staatstätigkeit bezogen seien und je größer die Folgen dieser Staatstätigkeit sein könnten, desto intensiver sei die Verpflichtung der öffentlichen Gewalt, die Wahrung der Grundrechte durch effektiven Rechtsschutz und faire Verfahrensführung zu gewährleisten 50 . Die Schaffung angemessener Verfahrensregelungen sei i n erster Linie dem Gesetzgeber aufgegeben 51 . Daneben seien aber gemäß A r t . 1 I I I GG auch die Gerichte und Verwaltungen zum „aktiven Schutz verpflichtet" 5 2 . 45 Als Stichwort wäre zu nennen: Verfahren als Eingriff, Verfahren als Schutz der Grundrechte; hierzu i m folgenden unter I I . u n d I I I . 49 D Ö V 1982, 631 (633) i n Auseinandersetzung m i t der Schutzpflichtkonzeption des BVerfG. 47 Grundrechte, S. 21 (dort auch die Feststellung, daß „materieUe Regeln als Verfahrensgestaltungen zur privatautonomen Rechtsverwirklichung v e r ständlich werden"). 48 Grundrechte, S. 26: „Materielle Grundrechte . . . als elementare Leistungsrechte . . . " , „ . . . sie sind nicht n u r Garantien der A b w e h r staatlichen E i n griffs, sondern Garantien auf Bereitstellung geeigneter u n d angemessener Verfahren"; vgl. auch ders., D Ö V 1982, 631 (633 f.): Grundrechten k a n n keine Verpflichtung zu bestimmter Verfahrensgestaltung entnommen werden, sie garantieren aber einen „gewissen Mindeststandard des Verfahrens" (S. 634 r. Sp.); ähnlich: Grundrechte, S. 34 (Standard eines Verfahrensminimums eines jeden Grundrechts), S. 52; ders., N J W 1981, 2616 r. Sp. 49 Grundrechte, S. 260; zu der „vielfältigen E i n w i r k u n g " der verfahrensgestaltenden W i r k u n g der Grundrechte auf das einfache Recht („Ausübungsvoraussetzungen realer Freiheit") vgl. S. 215. 50 Görlich, DVB1. 1978, 362 (364 1. Sp.). δ1 Görlich, N J W 1981, 2616 (1. Sp.); ders., D Ö V 1982, 631 (633 f.); vgl. oben Fn. 48, zum Mindeststandard des Verfahrens. 52 Görlich, D Ö V 1979, 133 r. Sp.

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

M i t dem Verständnis der Grundrechte als Verfahrensgarantien w i l l Görlich die Trennung von materiellem und formellem Recht überwinden. Denn materielles Recht bleibe „zu seiner Vollendung und Normativität auf Verwirklichung unter Verfahrensschutz angewiesen" 58 . So kritisiert Görlich auch den „Abschied vom aktionenrechtlichen Denken" (durch Bernhard Windscheid) und die damit verbundene Unterscheidung zwischen (materiellem) Anspruch und Actio 5 4 . Die personale Subjektivität der Grundrechte als Abwehrrechte werde erst m i t ihrer A n erkennimg als Verfahrensgarantien erreicht. „Denn erst die Anerkennung der Selbständigkeit und Individualität jeder Ausübung von Grundrechten auch i n »Verfahren* des Zusammentreffens m i t der öffentlichen Gewalt oder m i t den Rechten anderer" befreie die Grundrechtsdoktrin von überkommenen Mißverständnissen 55 . I m letzten Zitat sind deutlich Anklänge an aktionenrechtliches Denken festzustellen. „Aktionenrechtliches Denken" meint „Denken auf den Prozeß und auf das Verhältnis streitender Parteien hin" 5 6 . Voraussetzung für das Verständnis der römischen „actio" ist die Stellung des römischen Prätors zu den Parteien 57 . Bevor überhaupt i n eine Sachaufklärung eingetreten wurde, hatte der Prätor zu entscheiden, ob er dem Kläger eine „actio" gewährte, d.h. ob er die gerichtliche Verfolgung des Klagebegehrens zuließ. Hierbei genoß der Prätor eine „nach unseren Begriffen fast unvorstellbar freie Machtstellung dem materiellen Recht gegenüber" 58 . Für den Kläger stand also nicht die Frage i m M i t telpunkt, ob i h m nach der (materiellen) Rechtsordnung ein Recht zustehe, sondern allein die Frage, ob vom Prätor eine „actio" zu erlangen sein werde. Kennzeichnend für den Begriff der „actio" ist, daß er nicht beschränkt ist auf das erste Vorbringen des klägerischen Anspruchs. „Actio", i m Sinne von gerichtlicher Verfolgung eines Anspruchs, meint die gesamte Tätigkeit des Klägers. Windscheid formuliert: „Die Actio, welche der Prätor i h m versprochen hat, verwirklicht sich i m Prozeß, und sie hört nicht auf, bis das Urtheil gesprochen ist 5 9 ." Aktionenrechtliches Denken weist den Parteien eine aktive Rolle i m Prozeß zu, i n dem sie als Herren des Verfahrens auftreten 60 . 58

Grundrechte, S. 29. Grundrechte, S. 25 u. S. 42 f.; zur Anerkennung dieser Trennung auch i m öffentlichen Recht: Henke, Das subjektive Redit, S. 4 ff. 55 Grundrechte, S. 54. 66 de Boor, Gerichtsschutz, S. 10; vgl. auch Coing, Privatrechtssystem, S. 29 (34 ff.). 57 So: Windscheid, Actio, S. 4; de Boor, Gerichtsschutz, S. 10. 68 de Boor, Gerichtsschutz, S. 10; ebenso: Windscheid, Actio, S. 4; Kaufmann, JZ 1964, 482 (483 r. Sp.). 89 Windscheid, Actio, S. 7. 60 Vgl. de Boor, Gerichtsschutz, S. 11 (Prozeß als ein agere). 54

C. Freiheitsrechte

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Wendet man dieses aktionenrechtliche Denken auf Grundrechte an, gerät deren Geltendmachung i n Verfahren leicht zur Grundrechtsausübung und erscheint als Ausdruck grundrechtlicher Freiheit 6 1 . Für das gerichtliche Verfahren stellt Görlich dann auch fest, daß „die Inanspruchnahme staatlicher Gerichte zur eigenen Hechtsverwirklichung i m Wege der Rechtsfindung und Rechtsdurchsetzung . . . Teil der Entfaltungsautonomie des einzelnen ist, die sich hier i m Verfahren auswirken und verwirklichen muß"* 2 . Eine derartige Verschmelzung von materiellem Recht und dessen Durchsetzung i m Verfahren ist abzulehnen. Nach unserer Rechtsordnung entscheidet nicht der Richter über die Klagbarkeit von geltend gemachten Ansprüchen, sondern das Gesetz regelt die dem Bürger zustehenden (materiellen) Rechte sowie die i h m obliegenden Pflichten® 8. Der Richter steht nicht über dem Recht, wie dies für den Prätor gegolten hat, sondern er ist an die Rechtsordnung gebunden. Bei dieser Trennung zwischen materiellem und formellem Recht w i r d auch nicht verkannt, daß es entscheidend auf die Durchsetzung des materiellen Rechts, d.h. auf dessen Verwirklichung i m Verfahren ankommt. Sie berücksichtigt aber, daß es sich bei der Geltendmachung materieller Grundrechte nicht u m die Ausübung der Grundrechte i m Sinne einer Freiheitsausübung handelt. 4. Freiheit durch Verfahrensbeteüigung A m eindeutigsten hat zuletzt Hufen 9* die Ansicht vertreten, daß das Verfahren als Ort der Freiheitsausübung zu begreifen sei. Für i h n gilt es die Frage zu klären, „ob und warum nicht erst i m (belastenden) Ergebnis, sondern bereits i m Verfahrensmangel ein Grundrechtseingriff liegt". Er kritisiert die unnötige Verengung des Verfahrensbe61 Vgl. i n diesem Sinne: Görlich, Grundrechte, S. 54; vgl. auch: Görlich, DVB1. 1978, 362 (367): „ Z w i n g e n wirtschaftliche u n d soziale E n t w i c k l u n g die Bürger u n d ihre Freiheitsrechte i n jedem Sinne größtenteils i n die Hände der Verwaltung, so bedürfen sie einer ausreichenden Instrumentierung nicht n u r durch die Gewährleistung von Subsistenzgarantien, sondern als Gewähr i n dividueller Freiheit in geordneten Verfahren". (Hervorhebung v o m Verf.), i n diesem Z i t a t finden sich Anklänge an die Position Redekers, vgl. oben C. I . 2. 92 Grundrechte, S. 163 (Hervorhebung v o m Verf.); die Annahme Görlichs einer „Entscheidungsfreiheit des einzelnen i n Verfahren des Rechtsschutzes" (S. 163 f.) t r i f f t allenfalls auf das zivilprozessuale Verfahren unter Geltung der Verhandlungsmaxime zu; zu einer ähnlichen Vorstellung von Freiheit i m Verfahren i. S. eines Freiraums zu eigenverantwortlicher Gestaltung vgl. Lang, V e r w A 1961, 60 (71 ff.) — dort: V e r m u t u n g f ü r die Verhandlungsmaxime wegen des grundgesetzlichen Vorrangs der Freiheit (74, 78). 63 Vgl. Schapp, Das subjektive Recht, S. 70 (zu Windscheid). •4 Hufen, N J W 1982, 2160 (2164) — die folgenden Zitate beziehen sich h i e r auf —.

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3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

griffs, die darin zum Ausdruck komme, daß das Verfahren als hoheitliches Instrument des Staates aufgefaßt würde. „Verfahren" müsse demgegenüber als übergreifender Entscheidungsprozeß verstanden werden, wodurch die Trennung zwischen gesellschaftlichem Lebensbereich und staatlichem Verfahrensbereich aufgehoben werde. Ein statisches Grundrechtsdenken i m Sinne „rechtlich umhegter Schutzzonen" sei verfehlt. Grundrechte lägen „dem staatlichen Verfahren nicht voraus und gewissermaßen gegenüber", sondern beanspruchten Geltung innerhalb des Verfahrens, seien „also i n spezifischem Sinne selbst Verfahrensrecht hervorgehobenen Ranges". Grundrechte w i r k t e n als „spezifische Garantien, die die Besonderheiten des jeweils geschützten Lebenssachverhalts i m Verfahren zur Geltung" brächten. Verfahrensbeteiligung des Betroffenen sei nicht zu verstehen als vorgezogener Rechtsschutz, w e i l damit allein von der „Pathologie des Verwaltungshandelns" her gedacht würde. Die Verfahrensbeteiligung sei vielmehr „originäre Grundrechtsposition i m umfassenden Sinne des ,status activus processualis* — Freiheit durch Verfahrensbeteiligung". Die Nichtanwendung oder Verkennung einer grundrechtlich gebotenen Verfahrensnorm könne daher nur als Grundrechtseingriff eingeordnet werden, „und zwar m i t allen Konsequenzen für die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Ergebnisses, und ohne daß es auf die Kausalität zwischen Fehler und Verfahrensergebnis oder der Intension des Handelnden oder Nichthandelnden ankäme". Es handele sich genaugenommen nicht u m „grundrechtsrelevante Verfahrensmängel", sondern u m „verfahrensmäßige Grundrechtsmängel". 5. Grundrechtliche

Selbstbestimmung

und staatliches Verfahren

Hufen hat die entscheidende Frage angesprochen, wenn er eine Erklärung dafür sucht, „ w a r u m nicht erst i m (belastenden) Ergebnis, sondern bereits i m Verfahrensmangel ein Grundrechtseingriff" liege 65 . Er hat auch Recht, wenn er die einzig mögliche Begründung darin sieht, den grundrechtlichen Schutzbereich i n den Bereich des staatlichen Entscheidungsverfahrens vorzuverlagern. Denn nur wenn i n der Verfahrensbeteiligung eine „originäre Grundrechtsposition" gesehen wird, liegt i n der Verletzung der Beteiligungsvorschrift ein Grundrechtseingriff. Hierauf w i r d noch i m Zusammenhang mit den Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern und dem grundrechtlichen Aufhebungsanspruch zurückzukommen sein (4. Kapitel). A n dieser Stelle soll hingegen die These von der Vorverlagerung des grundrechtlichen Schutzbereichs i n das Verwaltungsverfahren hinein kritisch untersucht werden. Nach der m

Hufen

(o. Fn. 64), S. 2464 1. Sp.

C. Freiheitsrechte

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hier vertretenen Auffassung ist die Vorstellung einer Freiheitsausübung i m staatlichen Verfahren, wie sie i n den oben wiedergegebenen Stellungnahmen i n unterschiedlicher Akzentuierung zutage tritt, zurückzunehmen zugunsten einer Trennung von staatlichem Entscheidungsbereich und grundrechtlich geschütztem Bereich individueller Freiheitsausübimg. a) Staatlicher Entscheidungsbereich und grundrechtlicher Freiheitsbereich M i t dem BVerfG w i r d grundrechtliche Freiheit begriffen als „Möglichkeit, das eigene Leben nach eigenen Entwürfen zu gestalten" „und über sich selbst zu bestimmen"®6. Grundrechte gewährleisten einen Bereich zu individueller Selbstbestimmung und Entscheidungsfreiheit 67 . Damit w i r d der Ort grundrechtlicher Freiheitsausübung dem gesellschaftlichen Bereich zugewiesen, der von dem Bereich staatlicher W i l lensbildung zu unterscheiden ist. Die Notwendigkeit dieser Unterscheidung w i r d trotz aller Meinungsunterschiede hinsichtlich des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft allgemein gesehen68. Hesse hat diese Zusammenhänge systemtheoretisch umschrieben und das politische System „Staat" als Teilsystem innerhalb des gesellschaftlichen Gesamtsystems bezeichnet, das sich von anderen gesellschaftlichen Handlungssystemen „durch seine spezifischen Ordnungs- und Steuerungsfunktionen und die Möglichkeit der Ausübung öffentlicher Gewalt unterscheidet" 69 . Überholt ist freilich eine Auffassung, der i m 19. Jahrhundert Realität zukam und wonach dem Staat (in Form der monarchischen Exekutive) eine relativ autonome, sich selbst regulierende und von politischer M i t bestimmung weithin ausgeschlossene Gesellschaft gegenüberstand. „Staat und Gesellschaft stellen sich heute nicht mehr als autarke Ordββ

BVerfG, N J W 1982, 2425 (a.E.) u n d BVerfG, DVB1. 1982, 940 (r. Sp.). Vgl. Klein, Grundrechte, S.56; Starck, JuS 1981, 237 (242); Ossenbühl, N J W 1976, 2100 (2101 1. Sp.); Merten, V e r w A 1982, 103 (104, m.w.N. i n Fn. 12); Isensee, Der Staat 1981, 161 (164); Rupp, AöR 1976, 161 (167); Hesse, D Ö V 1975, 437 (440, Fn. 36); Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 72 f.; auch: Görlich, Grundrechte, S. 20. 68 Vgl. Schmidt, AöR 1976, 24 (26 f.), der die Kontroverse u m die Trennung von Staat u n d Gesellschaft f ü r weniger grundsätzlich hält als behauptet: „Es geht u m das Wie einer konkreten u n d differenzierten Zuordnung von Staat u n d Gesellschaft, nicht das Ob". 69 Hesse, D Ö V 1975, 437 (439 1. Sp.); auch Ehmke, i n : Festgabe f ü r Smend, S. 23 ff., der den engen Staatsbegriff i.S. des „staatlichen Apparats" k r i t i siert (S. 25, 44 f.), unterscheidet i n Anlehnung an englisches Verfassungsverständnis zwischen den Kategorien „politisches Gemeinwesen" u n d „gov e r n m e n t " ; kritisch hierzu: Isensee, i n : Böckenförde, Staat u n d Gesellschaft, S. 317 (322 f.). 67

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3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

nungen dar, sondern als eine dialektische Einheit 7 0 ." Das Vertrauen i n die Selbststeuerungskräfte der Besitz- und Erwerbsgesellschaft ist geschwunden. „Der Staat hat eine Erhaltungsfunktion für die bürgerliche Gesellschaft zu übernehmen 71 ." Die Gewährleistung rechtlicher Freiheit (staatliches Unterlassen) genügt nicht, der Staat ist zur Herstellung realer Freiheit aufgerufen (staatliche Aktivität) 7 2 . Die Unterscheidung zwischen staatlichem Entscheidungsbereich und gesellschaftlichem Bereich individueller (und dadurch pluralistischer 78 ) Freiheitsausübung beschränkt die Grundrechte daher nicht auf eine (negative) Abwehrfunktion. Den Grundrechten sind durchaus auch Richtlinien zu (positiver) staatlicher A k t i v i t ä t zu entnehmen. N u r muß man sich hierbei bewußt machen, daß sowohl staatliches Unterlassen als auch staatliche A k t i v i t ä t stets auf die Erhaltung einer „Sphäre »natürlicher* Beliebigkeit" bezogen sind, ohne die eine Freiheit des Individuums nicht möglich ist 7 4 . b) Vertikale und horizontale Verfahrensbezüge Die Auffassung der Grundrechte als Verfahrensgarantien w i r d erk l ä r t m i t „der grundlegenden Einsicht i n die Grundrechte als Interaktions-, Kommunikations- und damit Verfahrensrechte" 75 . Unter Verwendung eines weiten Verfahrensbegriffs erscheinen hier unterschiedliche Verfahrensbezüge als Ausdruck einer einheitlichen Grundrechtsdoktrin. Der Interaktions- bzw. Kommunikationscharakter der Grundrechte betrifft die Ebene der Grundrechtsausübung, d. h. den horizontalen Bereich, der „freiheitsrealisierenden Beziehung Bürger — Bürger". Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens betrifft hingegen den vertikalen Bereich der Beziehung zwischen Staat und Bürger. Diese Unterscheidung zwischen vertikalem und horizontalem Bereich, d.h. zwischen Grundrechtsgewährleistung und Grundrechtsausübung, stammt von Scholz™. Sie stimmt m i t der oben vorgenommenen Unterscheidung 70 Isensee (o. Fn. 69), S. 323; vgl. auch: Böckenförde, i n : ders., Staat u n d Gesellschaft, S.395; Scheuner, D Ö V 1971, 505 (506 1. Sp. u. 511 r. Sp.). 71 Schmidt (o. Fn. 68), S. 34. 72 I n diesem Sinn vgl. Böckenförde (o. Fn. 70), S. 421; Scheuner (o. Fn. 70), S. 507 ff.; Hesse (o. Fn. 69), S.441. 78 Vgl. Isensee (o. Fn. 69), S. 320 („Der Begriff des Staatsverbandes zeigt aber die Nation n u r unter einem einzigen Aspekt: i m Zustand der Einheit, i n der Endstufe der Integration. Die Ausgangsstufe dagegen, den Zustand der sozialen Vielgestaltigkeit, des Pluralismus, erfaßt der Begriff nicht"). 74 Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 72. 78 So: Görlich, Grundrechte, S. 55 (Fn. 120). 78 Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 78—82; Scholz e n t n i m m t den Freiheitsrechten einen status negativus, der als Defensivrecht die notwendige Freiheits-

C. Freiheitsrechte

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zwischen dem Grundrecht i m normativen Sinn (subjektives Recht) und dem (grundrechtlich) geschützten Objekt (Freiheit) überein 77 . Der status negativus ist nach Scholz nicht als (defensiver) Selbstzweck zu verstehen, „sondern immer als Garantie einer aktiven und selbstverantwortlichen Freiheit" 7 8 . Die Grundrechtsausübung (horizontaler Bereich) aktualisiere sich i n der sozialen Ordnung und habe einen „spezifisch verfahrensförmigen Zug". Grundrechte seien gekennzeichnet durch einen „permanenten gesellschaftlichen Freiheitsprozeß". I n der aktuellen Grundrechtsausübung („freiheitsrealisierende Beziehung Bürger — Bürger") vollziehe sich der „Verfahrenscharakter der Grundrechte" 79 . Suhr hat den Gedanken vom sozialen Bezug der Grundrechtsausübung aufgegriffen und für die Interpretation von A r t . 2 I GG fruchtbar gemacht 80 . „Freie Entfaltung der Persönlichkeit" i m Sinne von A r t . 2 I GG sei ein „zwischenmenschlicher Vorgang", „ein bi- und multilateraler Prozeß": „Status interactivus socialis 81 ." M i t Scholz stellt Suhr fest, daß der eigentliche Charakter der Grundrechte i n einem „wirklichkeitsbezogenen Verfahren" zu sehen sei 82 . Den Grundrechten seien „Verfahrensmaßstäbe oder Verfahrenskriterien" zu entnehmen, die den Staat bei der Ausgestaltung des (horizontalen) Freiheitsbereichs binden würden 8 8 . Voraussetzung f ü r den status activus darstelle, der wiederum auf den politischen, den privaten und den sozialen Bereich bezogen sei. 77 Vgl. oben 3. Kap. C. v o r I. 78 Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 81. 79 Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 82. 80 Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, S. 78 ff. (81, 84: „ I h r Paradigma der Freiheit ist nicht einzelmenschlicher Aktionismus, sondern zwischenmenschlicher Interaktionismus", 85: „Entfaltung ist nicht A k t i o n , sondern Interaktion"). Hinsichtlich der „grundlegenden Einsicht" i n den I n teraktionscharakter der Grundrechte weist Görlich, Grundrechte, S. 55 (Fn. 120) auf Suhr hin. 81 Suhr, Entfaltung, S. 106, auch: S. 114: „Die Menschen sind füreinander das M i t t e l zum Menschen". 82 Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 82; Suhr, Entfaltung, S. 116. 88 Suhr, Entfaltung, S. 116: Nach der Ansicht Suhrs handele es sich hierbei u m objektive Einrichtungsgarantien, wobei das Grundrecht den Bürger aber (subjektiv) dazu berechtige, „gegenüber dem Staat geltend zu machen, daß er durch (objektive) Spiel- u n d Verfahrensregeln »gegängelt1 werde, bei denen er i m Verhältnis zu seinen M i t b ü r g e r n (subjektiv) den Kürzeren ziehe" (S. 125 u. S. 145 [Zitat]). M i t dieser Subjektivierung der objektiven Einrichtungsgarantien w i r d eine umfassende D r i t t w i r k u n g der Grundrechte erreicht. Der „grundrechtstechnische Perspektivismus" (subjektive Perspektive des Bürgers — objektive Perspektive des einrichtenden Staates, vgl. S. 125 f.) scheint aufgegeben. M. E. ist fraglich, ob den Grundrechten eine derart intensive B i n d u n g des (einrichtenden) Gesetzgebers u n d damit eine entsprechend große Kontrollkompetenz des B V e r f G entnommen werden kann; zur Frage der D r i t t w i r k u n g vgl. bereits oben 2. Kap. C. I I . 2. b) (I), Fn. 134.

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

Als wesentlich bleibt festzuhalten, daß sich der Interaktions-, Kommunikations- und Verfahrenscharakter der Grundrechte i m oben beschriebenen Sinn auf den horizontalen Bereich der Grundrechtsausübung („zwischenmenschlicher Vorgang") bezieht und nicht übertragen werden darf auf den vertikalen Bereich des Verwaltungsverfahrens (Beziehung Staat — Bürger). Was m i t dem horizontalen Verfahrensbezug von Grundrechten gemeint ist, sei i m folgenden anhand der Grundrechte Rundfunkfreiheit, Pressefreiheit und Wissenschaftsfreiheit verdeutlicht. Hierbei handelt es sich u m Grundrechte, bei denen „der gesamte grundrechtlich geschützte Lebensbereich erst organisations- und verfahrensrechtlich ausgeformt werden muß, u m funktionsfähig' zu werden" 8 4 . Ossenbühl spricht insofern von „verfahrensgeprägten Grundrechten" 85 . Bei diesem Verfahren handelt es sich nicht u m ein staatliches Verfahren, sondern um die Regulierung staatsfreier (horizontaler) Geschehensabläufe 8®. Nach der neuesten Entscheidung des BVerfG zur Rundfunkfreiheit 8 7 gewährleistet A r t . 5 I GG eine freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung i n einem umfassenden Sinn. „Indem A r t . 5 I GG Meinungsäußerungs-, Meinungsverbreitungs- und Informationsfreiheit als Menschenrechte gewährleistet, sucht er zugleich diesen Prozeß verfassungsrechtlich zu schützen 88 ." Diese Rundfunkfreiheit ist nicht bloß negativ durch Abwehr staatlicher Einflußnahme zu sichern. Vielmehr ist eine positive Ordnung zu errichten, welche umfassende Information und Meinungsvielfalt gewährleistet. „ U m dies zu erreichen, sind materielle, organisatorische und Verfahrensregelungen erforderlich, die an der Aufgabe der Rundfunkfreiheit orientiert und deshalb geeignet sind zu bewirken, was Art. 5 I GG gewährleisten w i l l 8 9 . " Die rechtliche Ausgestaltung hat verschiedene Grundrechtskollisionen zu lösen: Zum einen ist ein Ausgleich zu finden zwischen dem Anspruch auf umfassende und wahrheitsgemäße Information (Informationsfreiheit der Zuschauer bzw. Zuhörer) und der Meinungsäußerungsfreiheit der Programmgestalter 00 ; zum anderen ist das Verhältnis der verschie84

So: Ossenbühl, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (187). Ebenda. 88 Vgl. zu dieser Unterscheidung (horizontaler — vertikaler Verfahrensbezug) auch: Bethge, N J W 1982, 1 (3). 87 BVerfGE 57, 295 (Freie Rundfunk A G ) ; vorher: BVerfGE 12, 205, (260 ff.) — Deutschland-Fernsehen; E 31, 314 (325); hierzu: Starck, i n : Festgabe B V e r f G I I , S.480 (488 ff.); Hesse, EuGRZ 1978, 427 (436); Bethge (o. Fn. 86), S. 3 f. 88 BVerfGE 57, 295 (319). 89 BVerfGE 57, 295 (320). 90 BVerfGE 57, 295 (321). 85

C. Freiheitsrechte

157

denen Grundrechtsträger innerhalb eines Rundfunkunternehmens zu regeln („binnenorganisatorische Geltung der Grundrechtsprinzipien" 91 ). Dieser Aspekt eines „kommunikativen Zusammenhangs m i t anderen Grundrechtsträgern" 92 ist auch kennzeichnend für die organisationsund verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Wissenschaftsfreiheit. I m Hochschul-Urteil führt das BVerfG aus, „daß da, wo ein Grundrecht nur durch Beteiligung an einem vom Staat bereitgestellten umfassenden Leistungsapparat, d. h. hier durch personelle Eingliederung i n den Wissenschaftsbetrieb der Hochschule, wirksam genutzt werden kann, die dem einzelnen offenstehenden Möglichkeiten zur Verwirklichung des Grundrechts von den Organisationsformen jenes Apparats unmittelbar abhängen" 93 . Auch die Grundrechte der Vereinigungs-, Versammlungs- und Koalitionsfreiheit bedürfen eines staatlich gesetzten Rahmens, um überhaupt von den Grundrechtsträgern wahrgenommen werden zu können 94 . Bei dem horizontalen Verfahrensbezug von Grundrechten handelt es sich also u m Ausgestaltungen des grundrechtlich geschützten Lebensbereichs, d. h. einer Sphäre, i n der sich der Grundrechtsträger „staatsfrei" betätigt. Ein vollkommen anderer Verfahrensbezug von Grundrechten ist angesprochen, wenn man die Beziehung zwischen Verwaltungsverfahren und Grundrechten untersucht. Die Tatsache, daß es Grundrechte gibt, bei denen die Freiheitsausübung i n einem kommunikativen (interaktiven) Zusammenhang steht, zu dessen Ausformung es organisatorischer und verfahrensmäßiger Regeln bedarf, darf nicht verallgemeinert werden zu der Vorstellung, daß allen Grundrechten ein kommunikativer Charakter eigen wäre. c) Freiheitsgrundrechte und Grundrechte zum Schutz von Rechtsgütern Oben wurde bereits darauf hingewiesen, daß Grundrechte nach dem Objekt des grundrechtlichen Schutzes unterschieden werden i n Rechte, die bestimmte Verhaltenstendenzen und -wünsche schützen (Freiheitsrechte i. e. S., Rechte des Dürfens) und Rechte, die lediglich den Bestand an Rechts- und Lebensgütern schützen 95 . Der horizontale Verfahrens91 Vgl. Bethge (o. Fn. 86), S. 3; Ossenbühl, DÖV 1981, 1 (5); Rupp, AöR 1976, 161 (164 f.). 92 Ossenbühl (o. Fn. 91), S. 5. 93 BVerfGE 35, 79 (120 f.); hierzu: Starck (o. Fn. 87), S. 499 ff. 94 Bethge (o. Fn. 86), S. 3; Ossenbühl (o. Fn. 91), S. 5; Starck (o. Fn. 87), S. 504 ff. 95 Vgl. oben 3. Kap. C. vor I.

158

3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

bezug ist nur für die erste Gruppe von Bedeutung. Nur hier bezweckt der grundrechtliche Schutz die Erhaltung einer staatsfreien Sphäre, innerhalb deren eine aktive Entfaltung der Persönlichkeit (Freiheitsausübung) möglich ist. Daß es sich bei dieser Entfaltung (auch) um einen zwischenmenschlichen Vorgang handelt, durch den andere beeinflußt werden und der die Beeinflussung durch andere voraussetzt (Interaktion), wurde bereits gezeigt. Die zweite Gruppe von Grundrechten bezweckt lediglich die Erhaltung eines Bestandes an geschützten Rechts- und Lebensgütern. Das grundrechtliche Schutzobjekt besteht nicht i n einer Sphäre natürlicher Beliebigkeit. Bei diesen Grundrechten spielt der horizontale Verfahrensbezug (Freiheitsausübung i m Verfahren) keine Rolle. Diese Grundrechte stehen allenfalls i n einem vertikalen Verfahrensbezug, nämlich einem Bezug zu staatlichen Entscheidungsverfahren. Handelt es sich bei jenen Verfahren u m Regulierungen staatsfreier Geschehensabläufe, so handelt es sich hier u m die Regulierung staatlicher Willensbildungsprozesse. I m ersten Fall besteht ein unmittelbarer Bezug zwischen Verfahren und grundrechtlichem Schutzobjekt, i m zweiten Fall lediglich ein mittelbarer. So hat zum Beispiel das atomrechtliche Genehmigungsverfahren nur einen mittelbaren Bezug zu den Grundrechten auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 I I 1 GG) und dem Grundrecht auf Eigentum (Art. 14 GG). Das gleiche trifft etwa auf das Asylverfahren zu i m Hinblick auf A r t . 16 I I 2 GG. Der Grundrechtsbezug des Verfahrens w i r d vermittelt durch das Ergebnis des Verfahrens. Erst die Entscheidung bzw. deren Umsetzung i n die Realität (Errichtung und Betrieb des Kraftwerks, Vollstreckung der Entscheidung) stellt einen unmittelbaren Bezug zu dem grundrechtlich geschützten Objekt her. Eine Freiheitsausübung i m Verwaltungsverfahren ist hier schon deshalb nicht möglich, w e i l die betroffenen Grundrechte keine Freiheit (im Sinne individueller Entfaltungsautonomie) schützen. Dieser Umstand w i r d oft übersehen, wenn man abstrakt über den Verfahrensbezug von Grundrechten nachdenkt und Grundrechte mit Freiheitsrechten identifiziert. Aber auch die Handlungsgrundrechte (Freiheitsrechte i. e. S.) können i n einem Bezug zu staatlichen Entscheidungsverfahren stehen (ζ. B. Verfahren zwecks Genehmigung einer Demonstration). Trotzdem findet auch hier keine Freiheitsausübung i m Verwaltungsverfahren statt, w e i l das betroffene Grundrecht (im Beispiel: A r t . 8 GG) lediglich die Freiheitsausübung i m gesellschaftlichen (horizontalen) Bereich zu schützen bezweckt. Hiermit soll nicht ausgeschlossen werden, daß auch das Verwaltungsverfahren i n einem unmittelbaren Bezug zu einem grundrechtlich geschützten Objekt stehen kann. Hier sei nur das Stichwort: Grundrechts-

C. Freiheitsrechte

159

schütz i m Verfahren genannt und auf den Menschenwürdebezug des Verfahrens der Sozialverwaltung hingewiesen 96 . Wenn aber erst die getroffene Entscheidung (bzw. deren Realisierung) i n einem Bezug zu der grundrechtlich geschützten Freiheit steht, geht es nicht an, den Freiheitsbereich vorzuverlagern und von einer Freiheitsausübung i m Verwaltungsverfahren zu sprechen. d) Persönlichkeitsentfaltung i m Verwaltungsverfahren Z u denken wäre allenfalls daran, den Schutzbereich des A r t . 2 I GG (freie Entfaltung der Persönlichkeit) auf das Verwaltungsverfahren zu erstrecken. A r t . 2 I GG würde dann eine freie Interaktion der Verfahrensbeteiligten gewährleisten, zum Zwecke der Persönlichkeitsentfaltung 9 7 . Damit wäre aber der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens losgelöst von dem Grundrechtsbezug der zu erarbeitenden Entscheidung. Ein Verfahrensfehler würde zu einer unmittelbaren Verletzung des Grundrechts aus A r t . 2 I GG führen, unabhängig davon, ob der Verfahrensbeteiligte durch die Entscheidung i n seinen Grundrechten betroffen wäre oder nicht 9 8 . Die Verfahrensbeteiligung hätte keine Schutzfunktion i m Hinblick auf die von der Verwaltungsmaßnahme betroffenen grundrechtlich geschützten Güter. Das Verwaltungsverfahren wäre unabhängig von dieser Betroffenheit ein Forum zur Selbstentfaltung und -darstellung für jedermann. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens verlöre auf diese Weise jegliche klaren Konturen. Die Ausdehnimg des Schutzbereiches von A r t . 2 I GG i n das Verwaltungsverfahren hinein ist daher abzulehnen. Nochmals sei betont, daß hiermit ein unmittelbarer Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens nicht ausgeschlossen wird. Ebensowenig w i r d insofern eine Privilegierung der durch die Entscheidung Betroffenen gegenüber den Nichtbetroffenen gefordert. Selbstverständlich hat auch ein nichtbetroffener Verfahrensbeteiligter Anspruch auf Achtung seiner Menschenwürde 99 und der sonstigen grundrechtlich geschützten Güter. Es sollte lediglich der Vorstellung einer Freiheitsausübung i m Verwaltungsverfahren entgegengetreten werden. 96

Vgl. oben 3. Kap. Α . I I . 2. Vgl. Kopp, Verfassungsrecht, S. 57 (freie Entfaltung der Persönlichkeit n u r bei der verfahrensrechtlichen Möglichkeit einer Einflußnahme auf die Ausübung staatlicher Machtbefugnisse); Hufen, N J W 1982, 2160 (2164: „ F r e i heit durch Verfahrensbeteiligung"); Görlich, Grundrechte, S. 163 (Inanspruchnahme staatlicher Gerichte als T e i l der Entfaltungsautonomie, die sich i m Verfahren verwirklicht). 98 Z u denken ist hier an die Verfahren m i t „Jedermann-Beteiligung" (ζ. B. gem. § 2 a BBauG). 99 Vgl. unten 4. Kap. Β . I I . 2. b). 97

160

3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

e) Grundrechtliche Freiheit und demokratische Freiheit Die Verfahrensbeteiligung eröffnet die Möglichkeit, auf die Sachentscheidung Einfluß zu nehmen. Insofern erhält der Beteiligte die Chance einer M i t w i r k i m g am staatlichen Entscheidungsprozeß. Diese M i t w i r kungs- oder Mitbestimmungsmöglichkeit ist Teil der staatsbürgerlichen Freiheit, so daß aus diesem Grund von einer Freiheitsausübung i m Verfahren gesprochen werden kann. Sie hat aber nichts zu t u n m i t der grundrechtlich geschützten Freiheit, vielmehr ist hiermit die demokratische Freiheit angesprochen 100 . Demokratische Freiheit meint Selbstbestimmung durch Teilhabe und M i t w i r k u n g an staatlicher Herrschaftsausübung. Sie erschöpft sich i m A k t der Mitwirkung. Bezüglich der Entscheidung kann nur dann von Selbstbestimmung gesprochen werden, wenn der eigene Entschluß m i t der Mehrheit übereinstimmt 1 0 1 . „Grundrechte dagegen gewährleisten Selbstbestimmung für den einzelnen i n seiner Individualität 1 0 2 ." Diese individuelle Selbstbestimmung w i r d durch (demokratische) Verfahrensteilhabe nicht ausgeglichen 103 . Je stärker der Staat regelnd eingreift, desto größer werden auch die Abhängigkeiten des einzelnen vom Staat, desto knapper w i r d der Raum eigener Selbstentfaltung. Dieses Manko an grundrechtlicher Freiheit ist aber nicht dadurch zu kompensieren, daß dem Grundrechtsträger ein Mehr an demokratischer Freiheit eingeräumt wird. Grundrechte beinhalten auch (und gerade) Schutzpositionen des einzelnen (der Minderheit) gegenüber der demokratischen Mehrheit. „Die Staatsgewalt, die vom Volke ausgeht, bildet das Gegenüber des Individuums, als mächtigster Garant der grundrechtlichen Freiheit und als deren gefährlichster Widersacher 104 ." 100 Z u dem Unterschied: Isensee, Der Staat 1981, 161 (164); Zippelius, Wesen des Rechts, Abschnitt 27 b); Böckenförde, i n : ders., Staat u n d Gesellschaft, S. 395 (412); Rupp, AöR 1976, 161 (185). 101 Vgl. Jaqmetti, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 363 (367 u. 373). 102 Isensee (o. Fn. 100), S. 164. 103 Rupp (o. Fn. 100), S. 185; Isensee (o. Fn. 100), S. 164; Bethge, N J W 1982, 1 (7 a.E.); Schmitt Glaeser, W D S t R L 31 (1973), 179 (223 u. 252); Starci c, JuS 1981, 237 (242 a.E.); vgl. demgegenüber Häberle, bei dem grundrechtliche u n d demokratische Freiheit ineinander verwoben sind, hierzu oben: 3. Kap. C. I. 1.; vgl. auch Hendler, Bürgerschaftliche M i t w i r k u n g , S. 21 ff., wonach die hier besprochene Teilhabe am staatlichen Entscheidungsprozeß Emanzipationsfunktion hat (Erweiterung der Selbstbestimmungsmöglichkeiten) ; diese Emanzipationsfunktion w i r d aber unterschieden von der freiheits-j sichernden Rechtsschutzfunktion (S. 51 ff.), allerdings ohne sie eindeutig dem Demokratiegebot zuzuordnen (Vorbehalte insofern auf S. 17 ff.). 104 So: Isensee (o. Fn. 100), S. 165; vgl. aber auch: J. P. Müller, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 169 (181): „Sieht man i n den Grundrechten die Forderung nach solcher differenzierter M i t w i r k u n g an konkreten Rechtsgestaltungen, verblaßt auch der Antagonismus von Rechtsstaat u n d Demokratie".

161

C. Freiheitsrechte

Abschließend bleibt festzuhalten, daß eine grundrechtliche Freiheitsausübung i m Verwaltungsverfahren nicht stattfindet. Dadurch, daß die Entscheidung die grundrechtliche Freiheitssphäre betrifft, entsteht kein unmittelbarer Grundrechtsbezug. Der Grundrechtsbezug ist vielmehr vermittelt durch die A r t und die Wirkung der Entscheidung. Verfahrensteilhabe hat aus grundrechtlicher Sicht eine dienende, die Entscheidung (in Richtung auf ein grundrechtsgemäßes, freiheitsförderndes Ergebnis) beeinflussende Funktion. Sie ist nicht selbst Ausübung grundrechtlicher Freiheit. I I . Verfahren als Beschränkung von Grundrechten

I m vorherigen Abschnitt konnte gezeigt werden, daß es bei der Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens nicht darum geht, einen Rahmen zur Freiheitsausübimg zu schaffen. I m folgenden soll dargestellt werden, inwieweit die Grundrechte i n ihrer Funktion als Abwehrrechte Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens stellen. Es handelt sich u m die Abwehr von unverhältnismäßigen Beschränkungen der Grundrechte durch einzelne Verfahrenshandlungen und durch das Verfahren insgesamt. 1. Grundrechtsbeschränkungen

durch

Verfahrenshandlungen

Bei der Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens ist selbstverständlich darauf zu achten, daß die der Behörde eingeräumten Befugnisse keine unverhältnismäßige Beschränkung von Grundrechten darstellen. Diese Zusammenhänge sind bereits an anderer Stelle unter dem Topos „Grundrechtsschutz i m Verfahren" dargelegt 105 . Es handelt sich um den Schutz der Grundrechte vor sog. „verfahrensbegleitenden Eingriffen". Hierauf sei an dieser Stelle nur als Merkposten hingewiesen. Ergänzend sei auf Bedrohungen aufmerksam gemacht, die sich bei Durchführung des Verfahrens für die von A r t . 1 I und A r t . 2 I GG geschützte Privatsphäre ergeben können. I m Verwaltungsverfahren kann es zu Kollisionen kommen zwischen dem Akteneinsichtsrecht der Beteiligten und dem Anspruch auf Geheimhaltung der zum persönlichen Lebensbereich gehörenden Geheimnisse. Dieser Geheimhaltungsanspruch ist einfachgesetzlich positiviert i n § 30 VwVfG, hat aber seine verfassungsrechtliche Wurzel i n den A r t . 1 I und 2 I GG 1 0 8 . Der Verwaltungsverfahrensgesetzgeber hat einen Ausgleich zu finden zwischen 105

Vgl. oben 2. Kap. A . Vgl. BVerfGE 34, 269 (281); Häberle, i n : FS f ü r Boorberg Verlag, S.47 (75 m.w.N.); Pieroth, JuS 1981, 625 (632 m.w.N.). 106

u Held

162

3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungs verfahr ens

den Anforderungen an die Öffentlichkeit des Verfahrens auf der einen und der Geheimhaltung persönlicher Daten auf der anderen Seite. Eine vergleichbare Kollisionslage wie zwischen Akteneinsichtsrecht und Geheimhaltungsanspruch besteht zwischen der Weitergabe von Informationen an andere Behörden zum Zweck der Amtshilfe und dem Schutz der Privatsphäre (Datenschutz). Der zwischenbehördliche Austausch von Informationen w i r d nicht mehr als Angelegenheit des verwaltungsinternen Geschäftsbetriebs aufgefaßt, sondern als Maßnahme m i t unmittelbarem Grundrechtsbezug erkannt 1 0 7 . Gesucht w i r d auch hier ein verhältnismäßiger Ausgleich, wobei es i m Hinblick auf zahlreiche GeheimhaltungsVorschriften nicht möglich ist, einen „gemeinsamen amtshilferechtlichen Nenner" anzugeben 108 . Als „grundsätzlich amtshilferesistent" erweist sich das Steuergeheimnis gem. § 30 I AO. Auch der Schutz der Sozialdaten ist optimiert worden. Gemäß § 35 SGB I dürfen Daten nur unter den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der §§ 68—77 SGB X weitergegeben werden 109 . 2. Grundrechtsbeschränkungen

durch das Verfahren

insgesamt

Grundrechtsbeschränkungen können außer durch einzelne Verfahrenshandlungen auch durch das Verfahren insgesamt eintreten. Die Grundrechte gewährleisten nicht nur die rechtliche Freiheit als solche, sondern auch die Befugnis zur tatsächlichen Ausübung dieser Freiheit 1 1 0 . Neben der Verhinderung der Freiheitsausübung stellt deshalb bereits deren Verzögerung eine Grundrechtsbeeinträchtigung dar. a) Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Eine Verzögerung der Freiheitsausübung w i r d auf verwaltungsverfahrensmäßigem Weg m i t Hilfe des Instituts des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt 1 1 1 bewirkt. Hierdurch w i r d der Grundrechtsträger i n der Ausübung seiner garantierten Freiheit beschränkt 112 . Er ist zunächst 107 Vgl. Meyer-Teschendorf, JuS 1981, 187 (192 r. Sp.); auch: Pieroth (o. Fn. 106), S. 6321; vgl. auch zuletzt: V G K ö l n , N V w Z 1983, 112 (Speicherung von Daten durch das Verfassungsschutzamt als E i n g r i f f i n die grundrechtlich geschützte Privatsphäre). 108 So: Meyer-Teschendorf (o. Fn. 107), S. 191 (r. Sp.). 109 Vgl. auch hierzu: Meyer-Teschendorf (o. Fn. 107), S. 191 f. (m.w.N.). 110 BVerfGE 20, 150 (155) — Sammlungsgesetz —. 111 Hierzu u n d zum folgenden: BVerfGE 2, 266 (279 f.) — Notaufnahme von Deutschen i n das Bundesgebiet; E 20, 150 (155); Gusy, J A 1981, 80 ff.; Schwabe, JuS 1973, 133 ff.; Ossenbühl, D Ö V 1968, 618 (6231); Friauf, JuS 1962, 422 (434); Maurer, A l l g . VerwR, § 9, Rdn. 51 ff.; Wolff ί Bachof I, § 48 I I a). 112 Vgl. Stock, Straßenkommunikation, S. 58: „Jedes besondere Zulassungsu n d Verteilungsverfahren impliziert unausweichlich ein gewisses Maß an ,Grundrechtsbewirtschaftung'".

C. Freiheitsrechte

163

gezwungen, ein staatliches Verfahren i n Gang zu setzen, i n dem festgestellt wird, daß sein Vorhaben den grundrechtlich garantierten Freiheitsbereich nicht überschreitet. I m Gegensatz zum repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt w i r d dem Empfänger der Erlaubnis „nichts positiv verliehen, sondern es w i r d lediglich seine natürliche Handlungsfreiheit* wieder hergestellt" 1 1 3 . Hinsichtlich der einfachgesetzlichen Regelung mag der Unterschied zwischen präventivem und repressivem Verbot nicht so entscheidend sein 114 . Grundrechtlich betrachtet, ist demgegenüber zu unterscheiden zwischen deklaratorischer Feststellung der Voraussetzungen einer Grundrechtsausübung und der konstitutiven Verleihung eines (grundrechtlich nicht garantierten) Rechtes 115 . Als Beispiele für ein (präventives) Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt sind zu nennen: Baugenehmigung11®, Gewerbeerlaubnis, Anlagengenehmigung gem. § 4 BImSchG, Anerkennung als Asylant oder als Kriegsdienstverweigerer. Ein Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt schränkt die grundrechtliche Freiheit stärker ein als eine Verwaltungspraxis, welche die Freiheitsausübung grundsätzlich und unkontrolliert erlaubt und die Behörde lediglich für den Einzelfall ermächtigt, ein gemeinwohlschädigendes Verhalten zu untersagen (Erlaubnis m i t Verbots vorbehält 117 ). Hierbei ist insbesondere auf die unterschiedliche Beweislastregel hinzuweisen. Ist bei Erlaß eines nachträglichen Verbots der Staat beweispflichtig, so hat i m ersten Fall der Antragsteller die Voraussetzungen der Erlaubnis zu beweisen 118 . Angesichts der Probleme, die entstünden, wenn man ausschließlich auf eine nachträgliche Kontrolle abstellen würde 1 1 9 , erscheint das M i t t e l des Verbots m i t Erlaubnisvorbehalt nicht als absolut unzulässig 120 . 113

Forsthoff, VerwR, S. 267. Schwabe, JuS 1973, 134 f.; Gusy, J A 1981, 81 — i n beiden FäUen handelt es sich u m ein Verbot —. 115 Vgl. Gusy, Asylrecht, S. 262 f. 116 So: B V e r w G E 42, 115 (116); E 48, 271 (273); Hoppe, i n : E r n s t / H o p p e , BauR, Rdn. 159 ff.; Friauf, i n : v. Münch, Bes. VerwR, S. 579; Battis, D Ö V 1978, 113 (118ff.); Scholz, N V w Z 1982, 337 (343 r. Sp.); a . A . Breuer, Bodennutzung, S. 162 ff. (Eigentumsfreiheit beinhaltet keine Bebauungsbefugnis des Grundeigentums); Schulte, DVB1. 1979, 133 ff. 117 Vgl. Grabitz, AöR 1973, 568 (612). 118 Gusy, J A 1981, 80; Ossenbühl, D Ö V 1968, 618 (623 f., Fn.50f.). 119 M a n denke an den A b r i ß eines Bauwerks bei materieller Baurechtsw i d r i g k e i t oder an die nachträgliche Uberprüfung der Asylberechtigung, nachdem sich eine Vielzahl von Ausländern zunächst einmal niedergelassen haben (vgl. hierzu: BVerfGE 2, 266 (279) — dort wurde die parallele Frage der Zulässigkeit einer präventiven Kontrolle der Einreisebefugnis von Flüchtlingen aus der sowjetischen Besatzungszone diskutiert). 120 Vgl. i n diesem Sinn: Friauf, JuS 1962, 422 (424); Ossenbühl, D Ö V 1968, 618 (624, Fn. 51); Gusy, J A 1981, 80; Maurer, Allg. VerwR, § 9, Rdn. 51; nicht 114

1*

164

3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

Welche der beiden Kontrollmöglichkeiten (Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt, Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt) der Gesetzgeber wählt, steht i n seinem Ermessen. I n Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist allerdings zu fordern, daß die Grundrechtsbeeinträchtigung durch das Verfahren jeweils der Gefahr angepaßt ist, die (präventiv) bekämpft werden soll 1 2 1 . b) Verfahrensabhängige Grundrechte — Verfahrensabhängigkeit der Grundrechte Das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt führt zu einer Verfahrensabhängigkeit der Freiheitsausübung. I n ihrer Wirkung kommt dies der konstitutiven Verleihung einer Berechtigung gleich 122 . Aus grundrechtlicher Sicht ist es aber wichtig hervorzuheben, daß es sich bei der Verfahrensabhängigkeit der Freiheitsausübung u m eine Beeinträchtigung der Grundrechte handelt, die der Hechtfertigung durch höherwertige Interessen des Allgemeinwohls bedarf. Dieser Zusammenhang w i r d leicht übersehen, wenn man einige Grundrechte per se als verfahrensabhängige Rechte bezeichnet, die „grundsätzlich nur i m Wege eines rechtlich geregelten Verfahrens wahrgenommen werden" könnten 1 2 3 . Für Grundrechte wie das Asylrecht oder das Recht auf Kriegsdienstverweigerimg w i r d sodann überhaupt nicht mehr i n Erwägung gezogen, daß ein Wahrnehmen dieser Rechte grundsätzlich ohne vorherige Anerkennung möglich sein muß und daß die Durchführung eines Anerkennungsverfahrens eine Beeinträchtigung dieser grundrechtlichen Gewährleistung darstellt 1 2 4 . Bei dieser Anerkennung handelt es sich u m eine deklaratorische Bestätigung der Grundrechtsinhaberschaft, nicht u m eine konstitutive Verleihung des Rechts 125 . eindeutig: Rupp, N J W 1966, 2037 (2039), der i m grundrechtlichen Bereich lediglich eine Erlaubnis m i t Verbotsvorbehalt befürworten w i l l , allerdings dem B V e r f G i n der Anerkennung eines präventiven Kontrollverfahrens zustimmt. 121 BVerfGE 2, 266 (280); E 6, 32 (42) — Elfes — ; E 8, 71 (76); E 18, 353 (362 f.) ; E 20, 150 (155). 122 Vgl. Gusy , Asylrecht, S. 263. 123 So: B V e r f G — 2. Senat —, N J W 1982, 2425 (2428 r. Sp.) f ü r das A s y l recht; Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (5) u n d ders., i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (185), der den Begriff „verfahrensabhängige Grundrechte" geprägt hat; ähnlich: Bethge, N J W 1982, 1 (5); Hufen, N J W 1982, 2160 (2162 r. Sp.); v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2157). 124 Auch diejenigen, die diese Grundrechte als per se verfahrensabhängig auffassen, leugnen nicht die Notwendigkeit, besonders hohe Maßstäbe an die Verfahrensausgestaltung zu stellen (vgl. BVerfG, N J W 1982, 2425 (2428 r. Sp.); Ossenbühl, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (185). 125 Anders f ü r das Asylrecht: BVerfG, N J W 1982, 2425 (2428 r. Sp.); vgl. aber B V e r f G — 1. Senat —, N J W 1982, 2728 (2729 r. Sp.).

C. Freiheitsrechte

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Prinzipiell ist es möglich, die Realisierung des Freiheitsgehaltes eines jeden Grundrechts von einem vorherigen Kontrollverfahren abhängig zu machen, sei es die bauliche Nutzung eines Grundstücks (Art. 14 GG), die Ausübung eines Gewerbes (Art. 12 GG) oder die Ausübung des Freizügigkeitsrechts durch Einreise i n die Bundesrepublik (Art. 11 GG). Verfahrensabhängigkeit ist daher nicht beschränkt auf das Asylrecht und das Recht auf Kriegsdienstverweigerung. Die Besonderheit bei den letztgenannten Grundrechten besteht darin, daß der Gesetzgeber ihren Schutzbereich vollkommen verfahrensabhängig gestaltet hat. Durch das Erfordernis einer Baugenehmigung w i r d hingegen nur ein Teil des Eigentumsrechts von einem vorherigen Verfahren abhängig gestellt 128 . A m grundrechtsdogmatischen Ansatz ändert sich hierdurch aber nichts. I m Hinblick auf die Ausgestaltung des Kontrollverfahrens w i r d man allerdings zu berücksichtigen haben, daß die Zu- oder Aberkennung des Asylrechts existentielle Bedeutung für den Grundrechtsträger hat. (I) Beispiel: Anerkennungsverfahren für Kriegsdienstverweigerer Das Vorstehende sei an dem Grundrecht auf Kriegsdienstverweigerung (Art. 4 I I I 1 GG) erläutert. Seinem Wortlaut nach berechtigt dieses Grundrecht lediglich, den Kriegsdienst m i t der Waffe zu verweigern. Der Schutzbereich ist aber auch auf die Ausbildung m i t der Waffe, d. h. den Wehrdienst i n Friedenszeiten, auszudehnen, „ w e i l der Staat kein Interesse daran haben kann, Wehrpflichtige m i t der Waffe auszubilden, die i m Kriegsfall die Waffenführung verweigern werden", und es dem einzelnen nicht zuzumuten ist, zu einer Tätigkeit ausgebildet zu werden, die er aus Gewissensgründen ablehnt 1 2 7 . A r t . 4 I I I 1 GG „enthält ein unmittelbar wirksames Grundrecht, das nicht erst der Aktualisierung durch ein Gesetz bedarf" 1 2 8 . Das Problem bei der Aktualisierung dieses Grundrechts besteht i n folgendem: Die Gewissensentscheidung ist ein rein „interner, geistiger Vorgang", der objektiv nicht bewiesen oder widerlegt werden kann 1 2 9 . Andererseits erfordert eine funktionsfähige militärische Landesverteidigung (Art. 73 Nr. 1, 87 a I 1 GG), daß lediglich diejenigen den Kriegs126

Vgl. Gusy, Asylrecht, S. 265. So: BVerfGE 12, 45 (56); Herzog, i n : MDHS, A r t . 4, Rdn. 176; Zippelius, i n : B K , A r t . 4 Rdn. 108; Gusy, JuS 1979, 254 (254 f. m.w.N. bei Fn. 6); anders jetzt BVerfGE 48, 127 (164) — Wehrpflichtnovelle —: „ . . . die Leistung von Wehrdienst i n Friedenszeiten fällt nicht schlechthin i n den Kernbereich des Grundrechts aus A r t . 4 Abs. 3 GG. . . . A r t . 12 a Abs. 2 GG ermächtigt den Gesetzgeber, Kriegsdienstverweigerer aus Gewissensgründen zu einem E r satzdienst zu verpflichten . . . " , hierzu: Gusy, ebenda. 128 BVerfGE 28, 243 (259); E 12, 45 (53). 129 Herzog (o. Fn. 127), A r t . 4, Rdn. 152. 127

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

dienst verweigern, die hierzu aufgrund ihres Gewissens gezwungen sind 1 3 0 . Es muß also eine Regelung getroffen werden, die einerseits keine zu hohen Anforderungen an den Nachweis einer „echten" Gewissensentscheidung stellt, was ein Leerlaufen des Grundrechts bedeuten würde, andererseits aber dem einzelnen auch kein uneingeschränktes Verweigerungsrecht gegenüber seinen staatlichen Pflichten ermöglicht 1 3 1 . Die Feststellung einer „echten" Gewissensentscheidung verlangt aber nicht notwendig ein Anerkennungsverfahren. Das BVerfG hat zwar ein Anerkennungsverfahren entsprechend den §§ 25, 26 WpflG für grundsätzlich zulässig erklärt, insbesondere wenn die i n der Rechtsprechung des B V e r w G entwickelten Anerkennungskriterien und Beweisanforderungen berücksichtigt würden 1 3 2 . Eine Verpflichtung zu einer derartigen Regelung lehnt das Gericht jedoch ab 133 . Der Test einer „echten" Gewissensentscheidung kann daher auch über die Ausgestaltung des Ersatzdienstes (Stichwort: lästige Alternative) erfolgen 134 , wobei natürlich die Gleichbehandlung mit den Wehrdienstleistenden zu beachten ist. Die Beschränkung des Grundrechts auf Kriegsdienstverweigerung (Art. 4 I I I 1 GG) durch ein Anerkennungsverfahren ist also ein zulässiges gesetzgeberisches Mittel, u m eine funktionsfähige Landesverteidigung sicherzustellen und der „staatsbürgerlichen Pflichtengleichheit" (Wehrgerechtigkeit) 135 Genüge zu tun. Die Verfahrensabhängigkeit des Grundrechts ist zulässig, aber nicht grundrechtsgeboten. A r t . 4 I I I 1 GG ist demnach kein prinzipiell verfahrensabhängiges Grundrecht, sondern ein Grundrecht, das durch gesetzgeberische Regelung verfahrensabhängig gestellt worden ist. (II) Beispiel:

Asylverfahren

Der 2. Senat des BVerfG hat sich i n einer neueren Entscheidung zu dem Asylverfahren wie folgt geäußert: „Das Asylrecht kann . . . grundsätzlich nur i m Wege eines rechtlich geregelten Verfahrens wahrgenommen werden. Die geltende Gesetzeslage geht verfahrensrechtlich nicht von einem bei jedem Antragsteller vorgegebenen Asylrecht aus tao BVerfGE 48, 127 (159); Herzog (o. Fn. 127), A r t . 4, Rdn. 182. 131 Herzog (o. Fn. 127), A r t . 4, Rdn. 153; vgl. BVerfGE 46, 337 (339) zu den tatsächlichen Folgen der sog. Postkartennovelle, v.a. auch unter dem Aspekt der Wehrgerechtigkeit; hierzu auch: BVerfGE 48, 127 (166). m BVerfGE 48, 127 (166); E 28, 243 (259 f.); zur Rechtsprechung des B V e r w G : Becker, DVB1. 1981, 105 (108 f.). 138

BVerfGE 28, 243 (259); zu Bedenken hinsichtlich des Anerkennungsverfahrens (unterschiedliche Ausdrucksfähigkeit der Antragsteller): BVerfGE 48, 127 (167). 134 BVerfGE 48, 127 (166); hierzu kritisch: Gusy, JuS 1979, 254 (257). iss BVerfGE 48, 127 (166).

C. Freiheitsrechte

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(das i m gegebenen Fall erst »aberkannt* werden müßte), sondern anerkennt es erst zufolge eines von dem Asylsuchenden zu erwirkenden und notfalls auch zu erstreitenden förmlichen Feststellungsaktes. Das Asylrecht ist unter einen Verfahrensvorbehalt gestellt. . . . solche Verfahren »regeln*, nicht aber ,beschränken* sie das Asylrecht." Nach A n sicht des 2. Senats handelt es sich bei dem Anerkennungsverfahren u m ein Verfahren, das „ m i t gleichsam konstitutiver Wirkung die Geltendmachung einer grundgesetzlichen Gewährleistung" regelt 1 8 8 . A r t . 16 I I 2 GG gibt dem politisch Verfolgten das Recht auf Einreise und auf Aufenthalt i m Bundesgebiet. Dies w i r d sichergestellt, indem der Asylberechtigte gegen alle Maßnahmen zur Entfernung aus seinem Zufluchtsstaat geschützt ist 1 8 7 . Die Rechtsinhaberschaft ist nicht abhängig von einer vorherigen staatlichen Anerkennung. Der deklaratorische Charakter der Asylanerkennung verlangt, daß jeder Asylbewerber i m Verfahren als potentiell Asylberechtigter zu behandeln ist 1 8 8 . Nach A n sicht des 2. Senats des BVerfG wäre aber beispielsweise die Auslieferung eines Ausländers zulässig, wenn über dessen Antrag auf Gewährung von Asyl noch nicht entschieden worden wäre. Einer derartigen Auffassung ist jetzt der 1. Senat des BVerfG entgegengetreten. Er stellt ausdrücklich fest: „Auch wenn der Verfolgte bisher nicht als Asylberechtigter anerkannt worden ist, muß i m Auslieferungsverfahren geprüft werden, ob er nach seiner Auslieferung i n dem ersuchenden Staat politische Verfolgung zu gewärtigen hat139.** Das Asylrecht ist daher kein per se verfahrensabhängiges Grundrecht, sondern ein Grundrecht, das durch die gesetzgeberische Einführung des Asylanerkennungsverfahrens verfahrensabhängig gestellt ist. Die Notwendigkeit eines Anerkennungsverfahrens ergibt sich erst aus der großen Zahl der Antragsteller. Würde man auf eine vorherige Überprüfung der Asylberechtigung verzichten und die freie Niederlasΐ3β BVerfG, N J W 1982, 2425 (2428 r. Sp.) — Zurechnung des A n w a l t s v e r schuldens auch i m Asylverfahren — ; vgl. demgegenüber: Ossenbühl, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (185): faktisch w i r d das Asylrecht „zugeteilt", rechtstechnisch handelt es sich u m eine deklaratorische Anerkennung. 137 Gusy, Asylrecht, S. 10 f.; Schnapp, i n : v. Münch, GG, A r t . 16, Rdn. 25; Schaeffer, Asylberechtigung, S. 2; v. Pollern, i n : Beitz / Wollenschläger, A s y l recht, S. 192 ff. (194), dort auch zu der Streitfrage, ob das Asylrecht zu posit i v e n Leistungen des Staates (Unterbringung, Versorgung etc.) verpflichtet; hierzu vgl.: B V e r w G E 49, 202 (206). 188 Vgl. Gusy, Asylrecht, S.266f.; O V G Münster, N V w Z 1982, 324 (325): „ V o n Verfassungs wegen muß dem Asylbewerber der Schutz zuteil werden, der nötig ist, damit das i h m möglicherweise zustehende Grundrecht auf A s y l nicht gefährdet oder vereitelt w i r d . . . . gebietet die verfahrensrechtliche B e deutung des Grundrechts . . . " ; unter Bezug auf: BVerwG, N J W 1981, 2653 (2654); auch: Pietzcker, W D S t R L 41 (1983), 193 (217) („Auch der Mißbrauch muß nachgewiesen werden u n d darf nicht vermutet werden."). 139 BVerfG, N J W 1982, 2728 (2729 r. Sp.).

168

3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

sung aller Ausländer gestatten, so hätte dies bei einer entsprechend hohen Zahl von Einreisewilligen eine erhebliche Belastung des Arbeitsmarktes sowie der öffentlichen Fürsorgeleistungen zur Folge 140 . Aufgrund dieser öffentlichen Interessen 141 ist das Asylrecht also durch den Gesetzgeber verfahrensabhängig gestellt worden, das Grundrecht selbst erfordert kein Anerkennungsverfahren 142 . c) Folgerungen Die Verfahrensabhängigkeit der Grundrechtsausübung stellt sich som i t als Grundrechtsbeschränkung dar. Sie ist nur zulässig unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, d. h. die Grundrechtsbeschränkung durch das Verfahren muß der Gefahr angepaßt sein, die (präventiv) bekämpft werden soll. Eine Abwägung zwischen dem Erfordernis eines Kontrollverfahrens und der Bedeutung einer unbeschränkten Grundrechtsausübung kann zu dem Ergebnis führen, daß eine Verfahrensabhängigkeit der Grundrechtsverwirklichung unzulässig ist. Die W i r k k r a f t der Grundrechte kann aber auch lediglich zu besonderen Anforderungen an die Verfahrensausgestaltung führen, wobei insbesondere an die Verfahrensdauer und die Beweisanforderungen zu denken ist. Dies soll i m folgenden verdeutlicht werden. (I) Erlaubnisverfahren als übermäßige Einschränkung

des Grundrechts

Das BVerwG hatte einen Fall zu entscheiden, i n dem das Verteilen politischer Flugblätter deshalb verboten worden war, weil die nach dem Stadtreinigungsgesetz erforderliche Unbedenklichkeitsbescheinigung noch nicht erteilt war 1 4 3 . Es war nicht Gegenstand des Rechtsstreits, ob das Verteilen von Flugblättern auf der Straße als Gemeingebrauch oder als erlaubnispflichtige Sondernutzung anzusehen ist 1 4 4 . Das Gericht stellte fest, daß das Stadtreinigungsgesetz ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt normiere. Hierdurch werde das Grundrecht aus A r t . 5 I GG beeinträchtigt, weil die Meinung nicht „tatsächlich frei, 140 Gusy, Asylrecht, S. 265 f.; zum vergleichbaren Flüchtlingsproblem der Nachkriegszeit: BVerfGE 2, 266 (279). 141 Es handelt sich u m Ausprägungen des Sozialstaatsprinzips, das als i m manente Schranke (Einheit der Verfassung) eine Beschränkung des v o r behaltlos gewährleisteten Asylrechts (Art. 16 I I 2 GG) rechtfertigt. 142 Kimminich, Gutachten f ü r 53. DJT, Β 27 f.; Baumüller, N V w Z 1982, 222 (222 r. Sp.). 143 B V e r w G E 56, 24; hierzu: Steinberg / Herbert, JuS 1980, 108 (112 f.). 144 Hierzu: Steinberg / Herbert (o. Fn. 143); Steinberg, N J W 1978, 1898; Stock, Straßenkommunikation, insbes. S. 51 ff.

C. Freiheitsrechte

169

d. h. ungehindert und unverzögert verbreitet werden" dürfe 1 4 5 . Gemäß Art. 5 I I GG (Wechselwirkungstheorie des BVerfG 1 4 6 ) sei zwischen dem Grundrecht und dem Zweck des Straßenreinigungsgesetzes abzuwägen. Dieser Zweck bestünde darin, die Allgemeinheit vor Verschmutzung der Straße durch weggeworfenes Papier zu schützen. Nicht zu den Schutzgütern gehörten andere öffentliche Interessen, wie die Sicherung des Gemeingebrauchs an öffentlichen Straßen und die Leichtigkeit des Straßenverkehrs 147 . I m Hinblick auf die große Bedeutung der Meinungsfreiheit sei das Schutzgut der präventiven Förderung der Sauberkeit der Straßen nicht mindestens gleichwertig. Die nachträgliche Säuberung papierverschmutzter Straßen sei durch andere Möglichkeiten der zuständigen Behörde sicherzustellen 148 . Dieser F a l l zeigt, daß die Beschränkung eines Grundrechts durch Verfahren i m Einzelfall unzulässig sein kann. Differenzierter stellt sich die Abwägung i m Rahmen der straßenrechtlichen Unterscheidung von Gemeingebrauch und Sondernutzung dar. Hier hat der Begriff des kommunikativen Verkehrs zu einer Erweiterung des Umfangs des Gemeingebrauchs geführt 1 4 9 . Die Bedeutimg der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs wiegt hier allerdings stärker und kann ein vorheriges Erlaubnisverfahren für die Verteilung von Flugblättern rechtfertigen 150 . Hier ist eine Differenzierung geboten, je nach der Funktion der Straße. I m innerstädtischen Bereich (Fußgängerzone) überwiegt die kommunikative Funktion der Straße, so daß hier die Bedeutung von Art. 5 I GG ein vorheriges Kontrollverfahren verbietet 1 5 1 . Auch hinsichtlich der Baufreiheit (Art. 14 GG) w i r d zunehmend die einschränkende Wirkung vorheriger Genehmigungsverfahren erkannt. Neben inhaltlichen Beschränkungen der Baufreiheit (Planungsvorbehalt, Bauordnungsrecht) ist die Freiheit des Bauens heute verstärkt bürokratischen, d. h. verfahrensmäßigen Hindernissen ausgesetzt 152 . Es sind auch bereits Versuche unternommen worden, das „Übermaß an bürokratischer Überfrachtung der Β augenehmigungs verfahr en" zu reduzieren. I n Nordrhein-Westfalen hat sich beispielsweise der Landesgesetzgeber entschlossen, einfache Bauvorhaben überhaupt vom Bau145

B V e r w G E 56, 24 (27). ΐ4β BVerfGE 7, 198 (209); E 20, 162 (177); E 30, 336 (353).

147

B V e r w G E 56, 24 (28). B V e r w G E 56, 24 (29). 149 Nachweise der Rechtsprechung bei Steinberg, N J W 1978, 1898 (1898, Fn. 2); eingehende Darstellung bei Stock, Straßenkommunikation, S. 16 ff. 150 Vgl. BVerfG, unveröffentlichter Beschluß v o m 30. 6.1976, auszugsweise zitiert bei: Steinberg / Herbert, JuS 1980, 108 (111 r. Sp.). 151 Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 763 f. 152 Vgl. Scholz, N V w Z 1982, 337 (345 a.E.). 148

170

3. Kap.

Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

genehmigungsverfahren freizustellen 158 . Diese „verfahrensmäßige Befreiung" der Baufreiheit bedarf natürlich zusätzlich der Reduzierung inhaltlicher Anforderungen an das Bauen 154 , (II) Dauer des Verfahrens

155

Der Grundrechtsinhaber ist so lange gehindert, von seiner Freiheit Gebrauch zu machen, bis das Erlaubnisverfahren abgeschlossen und die Zulässigkeit seines Vorhabens bestätigt ist. Je länger das Verfahren dauert, desto stärker w i r d der Betroffene i n seiner Grundrechtsausübung beschränkt. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verlangt also eine möglichst kurze Verfahrensdauer: Der Bauherr ist daran interessiert, möglichst schnell eine Baugenehmigung zu erhalten. Der Asylsuchende w i l l möglichst schnell Klarheit über seine Lage haben 158 . Der Kriegsdienstverweigerer, der seinen Antrag erst während der Ableistung des Wehrdienstes stellt, drängt auf eine rasche Anerkennung 1 5 7 . Andererseits kann ein schnelles Verfahren zu Lasten einer sorgfältigen Sachverhaltsermittlung und damit der Richtigkeit und Rechtmäßigkeit der Entscheidung führen 1 5 8 . Aus der Sicht des betroffenen Grundrechtsinhabers dürfen die Bedingungen für eine rechtmäßige Entscheidung nicht angetastet werden. E i n verhältnismäßig kurzes Verfahren kann daher nur bedeuten: kürzestmögliches Verfahren bei gebotener Richtigkeitsgewähr 159 . Verfahrensverzögerungen haben oft ihre Ursache i n organisatorischen Mängeln (unzureichende personelle oder sachliche Ausstattung der zuständigen Behörde) 180 . Die hierdurch auftretenden Beschränkungen der Grundrechtsausübung sind vollständig bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung von vorherigen Kontrollverfahren zu berücksichtigen 181 . Bei 158

S. 346. 154

§ 1 N R W BauanzeigeVO (NRWGV S.534); vgl. auch Scholz (o. Fn. 152),

Scholz (o. Fn. 152), S. 346 (r. Sp.) verlangt, daß das Bauordnungsrecht sich wieder stärker auf seine ursprünglichen sicherheitsrechtlichen Schutzgüter besinne, anstelle von wohlfahrtsstaatlichen Zielsetzungen. 155 Z u m Zusammenhang zwischen Grundrechten u n d der Zeitigkeit hoheitlicher Entscheidungen vgl. Görlich, Grundrechte, S. 46 a.E. u n d S. 165 ff. 158 Die durchschnittliche Dauer des Verwaltungsverfahrens beträgt 13 M o nate, vgl. Wollenschläger, i n : Beitz / Wollenschläger, Asylrecht, S. 33. 157 Der Wehrdienstleistende k a n n sich erst nach unanfechtbarer Anerkennung auf sein Grundrecht aus A r t . 4 I I I 1 GG berufen: BVerfGE 28, 243 (261 f.); BDH, R i A 1965, 38 (39). 188 Kloepfer, J Z 1979, 209 (210 f.) — f ü r das gerichtliche Verfahren —. 159 Kloepfer (o. Fn. 158), S. 214 r. Sp.; ebenfalls zur Forderung nach kurzer Verfahrensdauer: Finkelnburg, i n : FS f ü r BVerwG, S. 169 (175) — f ü r gerichtliches Verfahren — ; vgl. Schwarze, Funktionaler Zusammenhang, S. 32. 180 Gusy, Asylrecht, S. 269. 181 Vgl. BVerfGE 28, 243 (259 a.E.) — f ü r Anerkennungsverfahren von Kriegsdienstverweigerern —.

C. Freiheitsrechte

171

der Forderung nach einer hinreichenden organisatorischen Ausstattung von Kontrollverfahren handelt es sich nicht u m eine leistungsstaatliche Ausprägung der betroffenen Grundrechte. Vielmehr wehrt der abwehrrechtliche Gehalt der Grundrechte eine verfahrensmäßige Einschränkimg ab, die infolge organisatorischer Mängel eine unverhältnismäßig starke Belastung des Grundrechtsinhabers darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten ist etwa die Rechtsprechung des B G H zur verzögerlichen Behandlung eines Baugesuches zu überdenken. Nach Ansicht des B G H stellt erst die rechtswidrige Versagung der für ein Bauvorhaben erforderlichen Erlaubnis einen Eingriff i n das Grundeigentum dar, w e i l sie „den Eigentümer i n der Ausnutzung seines Grundstücks rechtswidrig beeinträchtigt" 1 6 2 . Wenn aber die Behörde von Grundrechts wegen zu einer zügigen Bescheidung des Bauantrags verpflichtet ist, spricht nichts dagegen, bereits i n der rechtswidrigen (d. h. unangemessenen) Verzögerung der Baugenehmigung (pflichtwidriges Unterlassen einer zügigen Bearbeitung) einen Grundrechtseingriff zu sehen, der Entschädigungsansprüche aus Gründen des enteignungsgleichen Eingriffs zur Folge hat 1 6 3 . Das Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs (durch Verfahren) verlangt also eine Verkürzung der Verfahrensdauer 164 . Die kürzestmögliche Dauer des Verwaltungsverfahrens ist daher grundrechtsgeboten. (III)

Beweisanforderungen

Auch hinsichtlich der Beweisanforderungen vermögen die betroffenen Grundrechte die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens zu steuern. Das Verwaltungs verfahren steht unter der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (§ 24 VwVfG) und kennt daher keine formelle Beweislast 165 . Die Frage der materiellen Beweislast stellt sich aber auch hier, so daß entschieden werden muß, zu wessen Gunsten oder Ungunsten sich die Unerweislichkeit einer Tatsache (trotz umfassender behördlicher Sachverhaltsermittlung) auswirkt 1 6 6 . I m Zivilrecht gilt das Prinzip der Normbegünstigung, wonach jede Partei die Beweislast für alle tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Norm trägt 1 6 7 . 162 BGH, DVB1. 1971, 464 (465 1. Sp.); allgemein zu der BGH-Rechtsprechung: Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 157 ff. 183 Ablehnend: BGH, DVB1. 1971, 464 a.E.; w i e hier: S ehr ödt er / Schmaltz i n ihrer Anmerkung, DVB1. 1971, 466 a.E.; deutlich: Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 158 f. 164 Vgl. Kloepfer, J Z 1979, 209 (214 r. Sp.); auch: BVerfGE 28, 243 (259 a.E.). i«5 B V e r w G E 20, 211 (213); Kopp, V w V f G , § 24, Rdn. 25; Stelkens, i n : StBL, V w V f G , § 24, Rdn. 15. ιββ BVerwG, ebenda; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 27 I I I 3 b); K o p p (o. Fn. 165), § 24, Rdn. 24; Borgs, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 24, Rdn. 2. 167 Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, § 118 I I 2.

172

3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

I n Anwendung dieser Regel auf das Verwaltungsrecht 1 ® 8 trägt demnach der Antragsteller einer behördlichen Erlaubnis die materielle Beweislast für das Vorliegen der erlaubnisbegründenden Tatsachen1®9. Die Normbegünstigungslehre ist allerdings auf die zivilrechtliche Systematik m i t klaren Interessenabgrenzungen abgestimmt 170 . Vorschriften des öffentlichen Rechts sind hingegen nicht so eindeutig auf die gerichtliche Durchsetzung h i n konzipiert. Ihnen läßt sich von ihrem Aufbau her selten eine Beweislastregelung entnehmen 171 . I m Verwaltungsrecht muß daher jeweils anhand des Zwecks der gesetzlichen Regelung und dem Sachzusammenhang eine gerechte Verteilung der Beweislast vorgenommen werden 1 7 2 . (1) Beweislast und der Grundsatz „ i n dubio pro libertate" I n diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt eine Grundrechtsbeschränkung darstellt. Würde die Verwaltung das unzulässige Verhalten repressiv bekämpfen, so träfe grundsätzlich sie die materielle Beweislast 178 . W i r d aus Gründen des öffentlichen Wohls ein präventives Kontrollverfahren verwendet, so kann dies zu keiner anderen Bewertung der Beweislastfrage führen. Hat der Betroffene also einen (grundrechtlichen) Anspruch auf die Erlaubnis und entfällt dieser Anspruch nur dann, wenn der Antragsteller bestimmte gemeinwohlschädigende Voraussetzungen erfüllt, so t r i f f t die Behörde die materielle Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen 174 . Insofern gilt also die Auslegungsregel „ i n dubio pro libertate" 1 7 5 . Als Beispiel ist etwa die Voraussetzung der Zuverlässigkeit bei Erteilung der Gewerbeerlaubnis zu nennen (§ 35 GewO). Die Behörde trägt die Beweislast dafür, daß der Antragsteller nicht zuverlässig ist17®.

168

Vgl. B V e r w G E 20, 211 (213); K o p p (o. Fn. 165), § 24, Rdn. 27 m.w.N. Gusy, J A 1981, 80; Ossenbühl, D Ö V 1968, 618 (623 Fn. 50). 179 Berg, JuS 1977, 23 (25 r. Sp.). 171 B V e r w G E 44, 265 (270); Berg (o. Fn. 170), S.25f.; Kopp (o. Fn. 165), §24, Rdn. 28; Bettermann, Referat zum 46. DJT, E 26 (37 f.). 172 B V e r w G E 44, 265 (270). 178 Vgl. Borgs (o. Fn. 166), § 24, Rdn. 2. 174 Bettermann (o. Fn. 171), E 45 a.E.; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 27 I I I 3. b) a.E.; Kopp (o. Fn. 165), § 24, Rdn. 30. 176 Als H i l f s m i t t e l zur Lösung der Beweislastfrage erkennen diese Regel an: Gallwas, B a y V B l . 1966, 310 (311 r. Sp.); Ossenbühl (o. Fn. 169), S. 624 (Fn. 51); Berg (o. Fn. 170), S. 26 (Fn. 30); kritisch insofern: Bettermann (o. Fn. 171), E 39. 178 Vgl. Kopp (o. Fn. 165), § 24, Rdn. 30. 169

C. Freiheitsrechte

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(2) Beweislastverteilung bei kollidierenden Grundrechten Diese grundrechtlich gesteuerte Beweislastverteilung bedeutet aber nur einen ersten Hinweis zur Lösung des Problems. Dient die vorherige Kontrolle der Grundrechtsausübung nicht nur den öffentlichen Interessen, sondern auch den Interessen und Rechten Dritter, dann hängt die Entscheidung der Beweislastfrage letztlich von der Interessenabwägung i m Verhältnis dieser beiden Privatpersonen ab 177 . Hierauf w i r d etwa i m Zusammenhang m i t der Erteilung einer Baugenehmigung oder einer Anlagengenehmigung zu achten sein (Drittschutzproblematik). Entscheidendes K r i t e r i u m w i r d die Zumutbarkeit einer möglicherweise falschen Entscheidung für den vom Verfahren Beeinträchtigten und den vom Verfahren Begünstigten sein 178 . (3) Mitwirkungspflicht des Grundrechtsträgers Eine Besonderheit ergibt sich auch i n den Fällen, i n denen lediglich der Grundrechtsträger selbst i n der Lage ist, den Beweis für eine zulässige Grundrechtsausübung zu erbringen. Z u denken ist hier insbesondere an die Fälle des Asylrechts (Tatsache der politischen Verfolgung) und des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung (Tatsache der Gewissensentscheidung). Wenn hier aus Gründen des öffentlichen Wohls (Überforderung des Arbeitsmarktes und der Fürsorgeleistungen, Landesverteidigung) sichergestellt werden muß, daß ausschließlich Grundrechtsinhaber von diesem Recht Gebrauch machen (Verhinderung einer mißbräuchlichen Berufung), dann muß die M i t w i r k u n g des einzelnen gewährleistet sein. Der Betroffene w i r d aber nur dann zur M i t w i r k u n g bereit sein, wenn er andernfalls Nachteile befürchten muß. Diese Nachteile treten hier i n Form der materiellen Beweislast auf. Diese Beweislastverteilung würde sich aus den genannten Gründen auch dann nicht ändern, wenn die Verwaltung eine repressive Kontrolle durchführen würde. I m Asylverfahren und i m Anerkennungsverfahren als Kriegsdienstverweigerer trägt also der Grundrechtsträger die materielle Beweislast 179 . 177 Vgl. BVerwG, DVB1. 1970, 62 (64 r. Sp.); Gallwas (o. Fn. 175), S. 311; Berg (o. Fn. 170), S. 26 (Fn. 30). 178 Z u m K r i t e r i u m der Z u m u t b a r k e i t : Bettermann (o. Fn. 171), E 44; Berg (o. Fn. 170), S. 26 1. Sp.; Kopp (o. Fn. 165), § 24, Rdn. 28. 179 Bzgl. Kriegsdienstverweigerung: B V e r w G E 9, 97 (100 u. L S 3); E 41, 53 (58 a.E.); Korbmacher, J u r A 1971, 403 (418 a.E.); i m Ergebnis, aber m i t anderer Begründung: Bettermann (o. Fn. 171), E 39 f. (Kriegsdienstverweiger u n g sei die Ausnahme zum regelmäßig abzuleistenden Wehrdienst), ähnlich: Ossenbühl, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (185): A r t . 4 I I 1 GG als Sonderberechtigung, Ausnahmerecht, Leistungsrecht; ablehnend zum Ausnahmecharakter: B V e r w G E 41, 53 (58); — bezüglich Asylrecht: B V e r w G E 55, 82 (86); Müller, i n : Beitz / Wollenschläger, Asylrecht I I , S. 387; grundsätzlich ablehnend zur Beweislast hinsichtlich der gewissensbedingten Kriegsdienstverweigerung: Heilmann ί Wahsner, JZ 1972, 577 (580 a.A.).

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

T r i f f t den Grundrechtsträger also einerseits die materielle Beweislast, so verlangt andererseits die Bedeutung des betroffenen Grundrechts, keine zu hohen Beweisanforderungen zu stellen 180 . Für das Recht auf Kriegsdienstverweigerung hat das BVerwG die Unmöglichkeit eines eindeutigen Nachweises der Gewissensentscheidung berücksichtigt und festgestellt, „daß die Ausübung dieses Grundrechts nicht an unerfüllbaren Beweisanforderungen scheitern dürfe" 1 8 1 . Auch der Asylsuchende befindet sich regelmäßig i n einem Beweisnotstand, insbesondere i m Hinblick auf die Verhältnisse i n dem Verfolgerstaat. Nach der Flucht stehen i h m nur selten Unterlagen oder Zeugen zur Verfügung, wodurch die Tatsache der Verfolgung zu belegen wäre 1 8 2 . Auch der Behörde w i r d es nicht immer gelingen, trotz Ausschöpfung aller gebotenen Ermittlungsmaßnahmen (z.B. Stellungnahmen von Auslandsinstituten und Auslandsvertretungen, Presseveröffentlichungen, Berichte von Gefangenenhilfsorganisationen) das tatsächliche Verfolgungsgeschehen nachzuweisen 183 . U m das Asylrecht nicht an der Hürde der Beweisanforderungen scheitern zu lassen, hat die Rechtsprechung Beweiserleichterungen geschaffen. Für asylbegründende Vorgänge außerhalb des Gastlandes soll Glaubhaftmachung genügen 184 , d. h. die entscheidende Behörde muß m i t überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, daß die vorgetragenen Tatsachen (Verfolgungsmaßnahmen) der Wahrheit entsprechen 185 . Einem Asylgesuch w i r d demnach stattgegeben, wenn ein schlüssiger und substantiierter Tatsachenvortrag vorliegt, der Asylsuchende als glaubwürdig anzusehen ist und sein Vorbringen nicht durch Gegenbeweis zu entkräften ist 1 8 8 . I n diesem Zusammenhang ergibt es sich von selbst, daß die mündliche Anhörung der Betroffenen von entscheidender Bedeutung ist (rechtliches Gehör). Hiermit ist die Praxis des Bundesamtes nicht zu vereinbaren, wonach Asylbewerber aus bestimmten Ländern nicht mehr mündlich angehört werden 1 8 7 . 180 Z u m Zusammenhang zwischen Beweislastverteilung u n d Anforderungen an die Beweise: Gusy, Asylrecht, S. 270; Korbmacher, J u r A 1971, 403 (418). 181 B V e r w G E 7, 242 (248 f.); einen Überblick über die nach der Rechtsprechung des B V e r w G zulässigen Beweisanforderungen gibt Becker, DVB1. 1981, 105 (108f.); vgl. auch BVerfGE 37, 132 (148) — bzgl. Eigentumsrecht —, s.o. S. 73. 182 B V e r w G E 55, 82 (86); Müller (o. Fn. 179), S.387; Schaeffer, Asylberechtigung, S. 138. 188 Schaeffer, Asylberechtigung, S. 137 f.; zu den Auskunftsproblemen i n anderen Ländern auch: Creutzfeldt, N V w Z 1982, 88. 184 B V e r w G E 55, 82 (86). 185 Müller (o. Fn. 179), S.387; Schaeffer, Asylberechtigung, S. 140. 188 Hierzu eingehend: Schaeffer, Asylberechtigung, S. 141 ff.; Gusy, A s y l recht, S. 270.

C. Freiheitsrechte

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I I I . Verfahren zum Schutz der Grundrechte

I m vorherigen Abschnitt wurde derjenige Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens untersucht, der sich aus der Abwehrfunktion der Grundrechte ergibt 1 8 8 . Insofern verbieten die Grundrechte eine Verfahrensausgestaltung, die zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Güter führt, sei es durch einzelne Verfahrenshandlungen oder durch das Verfahren insgesamt. Die Fragestellung ist daran orientiert, welche Verfahrensweisen der Staat (Verfahrensgesetzgeber oder Verwaltung) zu unterlassen hat, damit er den Grundrechten i n ihrer Funktion als Abwehrrechte genügt. I m folgenden Abschnitt soll untersucht werden, inwieweit den materiellen Grundrechten positive Anforderungen an eine bestimmte Verfahrensausgestaltung zu entnehmen sind. Gefragt ist nicht danach, welche Verfahrensweisen der Staat von Grundrechts wegen zu unterlassen hat, sondern danach, zu welchem Verfahren (d. h. zu welcher Verfahrensausgestaltung) der Staat positiv verpflichtet ist, u m die Durchsetzung der materiellen Grundrechte (Abwehrrechte, positive Schutzansprüche etc.) zu gewährleisten. Es ist zu untersuchen, inwieweit den materiellen Grundrechten selbst ein Anspruch auf effektiven Rechtsschutz zu entnehmen ist. Insofern handelt es sich u m den leistungsrechtlichen Gehalt der Grundrechte, d.h. u m grundrechtliche Ansprüche auf ein staatliches Tätigwerden, nämlich das Bereitstellen eines grundrechtsschützenden Verfahrens 189 . Diese leistungsrechtliche Dimension der Grundrechte hat nichts m i t der Diskussion u m grundrechtliche Teilhaberechte (im Sinne von Ansprüchen auf Schaffung bzw. Bereitstellung der materiellen Grundrechtsvoraussetzungen) zu tun 1 9 0 . Gegenstand der Untersuchung sind die grundrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens. Zur Vermeidung von Mißverständnissen muß man sich aber von vornherein i m klaren sein, daß hiermit nur ein Teilkomplex der Gesamtproblematik des 187 Hierzu: Creutzfeldt, N V w Z 1982, 88; ebenfalls kritisch zur Praxis des Bundesamtes: Müller (o. Fn. 179), S. 383 f.; vgl. jetzt: § 8 I I AsylVfG. 188 Z u den Funktionen der Grundrechte vgl.: Bleckmann, A l l g . G r u n d rechtslehren, S. 155 ff.; Ossenbühl, N J W 1976, 2100 ff.; Starck, JuS 1981, 237 (240 ff.). 189 Dazu, daß es sich bei dem Anspruch auf Rechtsschutz u m den leistungsrechtlichen Gehalt der Grundrechte handelt, vgl. bereits: Jellinek, System, S. 124 (status positivus); außerdem: Stark (o. Fn. 188), S. 240 a.E.; Görlich, Grundrechte, S. 26; Finkelnburg, i n : FS f ü r BVerwG, S. 161 (171); Kloepfer, JZ 1979, 209 (214 r. Sp.); Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 119; Buermeyer, Rechtsschutzgarantie, S. 66 u. S. 111 (bezogen auf A r t . 19 I V G G als prozessuale Verstärkung der Individualgrundrechte); Lorenz, Rechtsschutz, S. 253. 190 Z u dieser Problematik vgl. n u r : Ossenbühl (o. Fn. 188), S. 2104 f.; Starck (o. Fn. 188), S. 241.

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

Grundrechtsschutzes durch Verfahren angesprochen ist. Adressat eines materiell-grundrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz kann nur der Staat insgesamt und nicht bloß die Verwaltung sein. I m Rahmen der folgenden Betrachtung sind daher neben dem Verwaltungsverfahren auch andere Rechtsschutzinstrumente einzubeziehen. 1. Der materiell-grundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz Ausgangspunkt aller Überlegungen zu positiven Anforderungen der Grundrechte an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens ist der materiell-grundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Er ist vom BVerfG seit dem Urteil zum Hamburger Deichordnungsgesetz allgemein anerkannt 1 0 1 . Lorenz hat sich m i t diesem materiell-grundrechtlichen Rechtsschutzanspruch eingehend beschäftigt 192 . Da Grundrechte ohne die Gewähr tatsächlicher Durchsetzbarkeit wirkungs- und juristisch wertlos seien, beschränkten sie sich deshalb nicht allein auf die inhaltliche Verbürgung eines bestimmten Freiheitsbereichs, sondern erstreckten sich auf die Stufe der verfahrensmäßigen Rechtsdurchsetzung 193 . Der Rechtsschutzanspruch sei bereits Inhalt des materiellen Grundrechts. Folgerichtig fragt Lorenz nach dem juristischen Sinn der Verselbständigung des Gebots zu effektivem Rechtsschutz i n A r t . 19 I V GG. Insbesondere kritisiert er das K r i t e r i u m der Effektivität. Die zu A r t . 19 I V GG herausgearbeiteten besonderen Ausprägungen, wie das Verbot, den Rechtsschutz durch Schaffung „vollendeter Tatsachen" zu umgehen oder durch faktische oder rechtliche Sperren zu vereiteln, ergäben sich von selbst und bedürften keines besonderen Effektivitätsgebots 194 . Effektivität sei lediglich ein formaler und relativer Maßstab, so daß es sich bei einem isolierten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz u m eine Leerformel handele 195 . Effektivität des Rechtsschutzes beurteile sich daher nicht nach der Verwirklichung der (verselbständigten) Rechtsschutzgarantie, sondern des betroffenen und durchzusetzenden (Grund-)Rechts 198 . A r t . 19 lei BVerfGE 24, 367 (401); vgl. oben 2. Kap. Β . I. 2.; zuletzt: BVerfG, N J W 1982, 2425 (2429 1. Sp.) — Zurechnung des A n w a l t s Verschuldens auch i m A s y l verfahren — : „ . . . bestimmt sich das Maß dessen, was wirkungsvoller Rechtsschutz ist, entscheidend auch nach dem staatlichen Gehalt des als verletzt behaupteten Rechts". 192 Lorenz, AöR 1980, 623; vgl. auch ders., N J W 1977, 865; ders., Rechtsschutz, S. 127. 193 Lorenz, AöR 1980, 623 (627 f.). 194 S. 634. 195 S. 637. 196 S. 638; ebenso jetzt: BVerfG, N J W 1982, 2425 (2429 1. Sp.) — vgl. oben Fn. 191 —.

C. Freiheitsrechte

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I V GG habe daher für Grundrechte keine eigenständige Bedeutung mehr, sondern nur noch bezüglich einfachgesetzlich begründeter subjektiver Rechte 197 . Der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz sei auf eine staatliche Leistung gerichtet und gerate deshalb i n K o n f l i k t mit der politischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Weil aber die Rechtsverwirklichung durch Rechtsschutz beim Staat monopolisiert sei, müsse man dem Grundrecht einen Leistungsanspruch entnehmen, dessen V e r w i r k lichung aber vom Gesetzgeber abhinge 198 . Verfahrensrecht sei das M i t t e l zur Grundrechtsverwirklichung 1 9 9 . Lorenz sieht allerdings auch die Gefahren eines „grundrechtsspezifischen Sonderverfahrensrechts" 200 und betont den „funktionalen Eigenwert" des gerichtlichen Verfahrens. Durch den Richterspruch selbst werde materielles Recht hervorgebracht, so daß die Bedeutung des Prozesses als eines akzessorischen Instruments zur Verwirklichung fert i g vorgegebener materieller Rechte nicht hinreichend charakterisiert sei 201 . I m Ergebnis kommt Lorenz zu einer zurückhaltenden Einschätzung des grundrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz. Dieser Anspruch sei kein selbständig gewährleisteter und unmittelbar vollziehbarer Teilgehalt der Grundrechte, sondern lediglich eine „ A u f forderung an den Gesetzgeber zur Grundrechtseffektivierung auch i m prozeßrechtlichen Bereich" 202 . I m Rahmen dieser Untersuchung ist folgendes festzuhalten: Die Grundrechte (genauer: die Grundrechtsartikel) beinhalten nicht nur materielle Pflichten des Staates, denen materielle Rechte der Grundrechtsträger korrespondieren. Die materiellen Rechte sind vielmehr „gewährt, damit sie Wirklichkeit werden können" 2 0 3 . Dieser „ V e r w i r k lichungsaspekt" (Pietzcker) folgt bereits aus der Geltung der Grundrechte 204 und findet seine verfassungsrechtliche Stütze letztlich i n A r t . 1 I I I GG 2 0 5 . 197

S. 639. S. 642. 199 S. 643; ders., N J W 1977, 865 (866). 200 So: BVerfG, N J W 1982, 2425 (2429 1. Sp.) — vgl. oben 2. Kap. Β . I. 3. c). 201 Lorenz, AöR 1980, 623 (645). 202 S. 648. M i t dieser zurückhaltenden Position ist es dann aber unvereinbar, w e n n Lorenz unter Hinweis auf den Mülheim-Kärlich-Beschluß bei einem Verfahrensfehler i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren eine Grundrechtsverletzung annimmt, falls der Gesetzgeber diese Verfahrensvorschrift i n E r f ü l l u n g der Schutzpflicht aus A r t . 2 I I GG erlassen hat (S. 648); hierzu vgl. oben 2. Kap. C. I I . 1.; zum Begriff der GrundrechtsVerletzung: unten 4. Kap. Β . I. 208 Pietzcker, W D S t R L 41 (1983), 193 (201). 204 So: Lorenz, Rechtsschutz, S. 277; auch: ders., AöR 1980, 623 (627). 205 V g l > pietzcker (o. Fn. 203), S. 201. 198

12 Held

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3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

Den Grundrechtsartikeln ist ein Anspruch auf tatsächliche Durchsetzbarkeit der materiellen Grundrechte, d. h. ein Anspruch auf effektiven verfahrensmäßigen Schutz der grundrechtlich geschützten Güter zu entnehmen. Den Staat t r i f f t die Pflicht, dafür Sorge zu tragen, daß die von i h m gewährleisteten Grundrechte auch durchgesetzt werden 20®. Angesprochen ist der leistungsrechtliche Gehalt der Grundrechte. Weil die M i t t e l zur Durchsetzung der materiellen (Grund-)Rechte beim Staat monopolisiert sind, hat er die verfahrensmäßigen Voraussetzungen zu schaffen, die die Einhaltung der materiellen Grundrechte garantieren. Es handelt sich u m eine positive Pflicht auf staatliches Tätigwerden zum Schutz der Grundrechte (staatliche Schutzpflicht). Zur Erfüllung dieser Pflicht hat sich der Staat aller geeigneten Rechtsschutzinstrumente 207 zu bedienen, insbesondere des gerichtlichen Verfahrens als dem letztlich wirksamsten Instrument. Der materiellgrundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz darf nicht nur isoliert i m Hinblick auf das Verwaltungsverfahren gesehen werden. Die Anforderungen, die diesem leistungsrechtlichen Gehalt der Grundrechte an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens zu entnehmen sind, hängen entscheidend von den Rechtsschutzleistungen der anderen Verfahren ab. „Grundrechtsschutz durch Verfahren" beschränkt sich nicht auf den Schutz durch Verwaltungsverfahren. 2. Konkretisierung des materiellgrundrechtlichen Rechtsschutzanspruchs I m Grundsatz steht also fest, daß der Staat verpflichtet ist, zur Verwirklichung der Grundrechte ein verfahrensmäßiges Instrumentarium bereitzustellen. Dies ist i n erster Linie die Aufgabe des Gesetzgebers. U m klären zu können, inwieweit die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit durch Maßstäbe der Verfassung eingeschränkt ist, bedarf es der Konkretisierung des materiell-grundrechtlichen Rechtsschutzanspruchs. Die Notwendigkeit einer solchen Konkretisierung ergibt sich aus folgendem: — Dem Gesetzgeber ist es untersagt, den Maßstab des verfassungsrechtlich Gebotenen zu unterschreiten. — Unterläßt es der Gesetzgeber, eine gebotene Verfahrensgestaltung zu erlassen, so ist der Verwaltung aufgegeben, den verfassungs2oe v g l i n diesem Sinn: Görlich, Grundrechte, S. 29 a.E.: „Denn materielles Recht bleibt zu seiner Vollendung u n d N o r m a t i v i t ä t auf V e r w i r k l i c h u n g u n ter Verfahrensschutz angewiesen"; ebenso: Rupp, AöR 1976, 161 (184); Lorenz, Rechtsschutz, S. 127; Degenhart, DVB1. 1982, 872 (874 a.E.). 207 Z u den verschiedenen gerichtlichen u n d außergerichtlichen Rechtsschutzm i t t e l n : Lerche, BayVBl. 1980, 257 (257 f.); Bettermann, AöR 1971, 528 (565); Lorenz, Rechtsschutz, S. 144 ff. (178 ff.).

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C. Freiheitsrechte

rechtlichen K e r n an Verfahrensschutz leisten 208 .

eigenständig zu gewähr-

— Entscheidende Bedeutung hat die Grenzziehung zwischen gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit und verfassungsrechtlich Gebotenem schließlich für den Prüfungsumfang des BVerfG. Sie bestimmt den Umfang des „spezifischen Verfassungsrechts" 209 . a) Optimum oder M i n i m u m an grundrechtlich gebotenem Verfahrensschutz I m Sondervotum zum Mülheim-Kärlich-Beschluß w i r d den materiellen Grundrechten die Forderung nach einem „bestmöglichen Grundrechtsschutz" durch Verfahrensausgestaltung entnommen 210 . Auch i n der Literatur finden sich Stimmen, die ein Optimum an verwaltungsverfahrensrechtlichen Schutzvorkehrungen als grundrechtlich geboten ansehen 211 . Zweifel an derart weitgehenden Forderungen sind schon deshalb berechtigt, wenn man sich bewußt macht, daß die Befürworter etwa einer frühzeitigen Bürgerbeteiligung als gleichsam selbstverständliche Kehrseite dieses „Grundrechtsgebotes" eine Beteiligungslast bejahen 212 . Die Beteiligungs- bzw. Einwendungslast, verbunden m i t einer Präklusionsregelung, ist ein verfahrensmäßiges Mittel, das zu einer Konzentration des Verfahrensstoffes und damit zu einer sachgerechten Verfahrensgestaltung beiträgt 2 1 3 . Es dient insbesondere bei komplexen Entscheidungen der Effizienz des Verwaltungshandelns. Beteiligungsrecht und Beteiligungslast bilden grundsätzlich gegensätzliche Positionen, die als solche erkannt und (vom Gesetzgeber) zu einem Ausgleich gebracht werden müssen 214 . Es ist zu überlegen, ob 208 Z u r Schließung von Regelungslücken durch die V e r w a l t u n g : Redeker, N J W 1980, 1593 (1596 a.E.); Laubinger, V e r w A 1982, 60 (77); Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (467 r. Sp.); Blümel, Grundrechte, S. 23 (79). 209 Z u m Prüfungsumfang des B V e r f G zuletzt: Schiaich, JuS 1982, 278 ff. (m.w.N.). 210 BVerfGE 53, 30 (70, 75, 88). 211 Vgl. Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 679 (optimaler Grundrechtsschutz); zur Unterscheidung zwischen verfassungsrechtlichem O p t i m u m u n d M i n i m u m i m V w V f G : Häberle, i n : FS f ü r Boorberg Verlag, S. 47 (55 f.); vgl. v.a. den detaillierten Katalog grundrechtsgebotener Verfahrensvorschriften bei Blümel, Grundrechte, S. 23 (38 ff.); auch: Redeker, N J W 1980, 1593 (1596); vgl. bereits oben 2. Kap. C. I. 2. 212 So: Redeker (o. Fn. 211), S. 1597 a.E.; Blümel, Grundrechte, S. 86; vgl. auch: Sellner, BauR 1980, 391 (397 1. Sp.). 218 Vgl. Degenhart, DVB1. 1982, 872 (882 f.). 214 Vgl. Häberle, W D S t R L 30 (1972), 43 (83): „Freiheit u n d Teühabe gehören zusammen, solange Teilhaberechte nicht zu Pflichten u m s c h l a g e n . . . " ; Wey reuther, DVB1. 1972, 93 (101 a.E.); auch: Redeker, i n : FS f ü r BVerwG,

1*

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3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

nicht die Folgeprobleme einer frühzeitigen Betroffenenbeteiligung (etwa: materielle Präklusion) die positiven Aspekte einer solchen Verfahrensgestaltung überlagern 215 . Insofern ist dem BVerfG zuzustimmen, das die materielle Präklusion als Beschränkung der materiellen Grundrechte aufgefaßt hat und nicht als eine dem (positiv-grundrechtlich gebotenen) Beteiligungsrecht immanente Beteiligungslast 218 . Die Vorstellung eines grundrechtsgebotenen Optimums an verwaltungsverfahrensmäßigem Schutz ist denn auch überwiegend auf K r i t i k gestoßen. I n erster Linie w i r d die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers als beeinträchtigt angesehen 217 . Durch das Hineinziehen des einfachen Verfahrensrechts i n die Verfassung bestehe die Gefahr der Festschreibung des bestehenden Rechts 218 . Außerdem w i r d auf die Gefahr hingewiesen, daß eine Optimierung des Verfahrensschutzes leicht i n Widerspruch geraten könne mit dem Gebot zu einem „dynamischen Grundrechtsschutz" durch die Anpassung materieller Schutzvorschriften 219 . U m zu einer Konkretisierung des materiell-grundrechtlichen Rechtsschutzanspruchs zu kommen, ist auf die Rechtsprechung des BVerfG zur staatlichen Schutzpflicht gegenüber rechtswidrigen Grundrechtseingriffen von dritter Seite hinzuweisen 220 . Auch i n diesem Zusammenhang geht es u m das Problem, inwieweit den Grundrechten Anforderungen an ein (positives) staatliches Tätigwerden zu entnehmen sind. Das BVerfG kommt zu einer flexiblen Bewältigung dieser Problemstellung. Zunächst faßt es die Schutzpflicht bloß als eine objektivS. 511 (519): „Teilhaberecht des Bürgers u n d Verwaltungseffizienz können leicht i n Kollision geraten. Sie zu lösen ist i n erster L i n i e Aufgabe des Gesetzgebers . . . Der Z i e l k o n f l i k t ist offensichtlich, Teilhaberecht ist ohne M i t wirkungspflicht nicht denkbar"; vgl. Isensee, Typisierende Verwaltung, S. 152: „Was m i t der verwaltungsidealistischen Rechten gegeben w i r d , w i r d m i t der verwaltungspragmatischen L i n k e n i m wesentlichen wieder genommen". 215 Wahl, Bürgerbeteiligung, S. 139 f.; Görlich, Grundrechte, S. 352, 355 a.E. 216 BVerfG, DVB1. 1982, 940 (943 ff.). 217 Lorenz, AöR 1980, 623 (642); Weber, J Z 1980, 314 (315 r. Sp.); Starck, JuS 1981, 237 (242 r. Sp.); Stober, AöR 1981, 41 (78); Battis, D Ö V 1981, 433 (438); Dolde, N V w Z 1982, 65 (70 1. Sp.); Wahl, Bürgerbeteiligung, S. 132; Bethge, N J W 1982, 1 (7 1. Sp.); Görlich, D Ö V 1982, 631 (633 f.); Hufen, N J W 1982, 2160 (2162); v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2156 1. Sp.). 218 Ossenbühl, FS f ü r Eichenberger, S. 183 (192); ders., N V w Z 1982, 465 (468 1. Sp.); Görlich (o. Fn. 217), S.633f.; Hufen (o. Fn. 217), S. 2162. 219 Ossenbühl, D Ö V 1981, 1 (7 f.), hat hierauf i m Zusammenhang m i t dem atomrechtlichen Genehmigungsverfahren hingewiesen: frühzeitige Bürgerbeteiligung verlangt frühzeitige Bestimmtheit der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen, dies widerspricht einem dynamischen Grundrechtsschutz durch ständige Anpassung an den aktuellen Stand von Wissenschaft u n d Technik. 220 Vgl. oben 2. Kap. C. I I . 2. a) (II) (1); dort ebenfalls nähere Erläuterungen zu dem Folgenden.

C. Freiheitsrechte

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rechtliche Pflicht auf, d. h. als Richtlinie oder Auftrag für staatliches Tätigwerden. Insofern verlangen die Grundrechte i n der Tendenz einen optimalen Schutz. Wesentlich ist allerdings, daß das BVerfG die Erfüllung dieses (optimalen) Schutzauftrags nicht überprüft. Es w i r d als Aufgabe des Gesetzgebers angesehen, über das jeweilige Maß an Grundrechtsschutz zu entscheiden, insbesondere einen Ausgleich mit anderen (ζ. T. gegenläufigen) Verfassungsprinzipien zu finden. Das BVerfG beläßt es allerdings nicht bei der Postulierung eines (nicht kontrollierbaren) Verfassungsauftrags. Vielmehr entnimmt es den Grundrechten einen Minimalstandard an Schutzanforderungen, deren Einhaltung das Gericht überwacht. I m Rahmen dieses Minimums korrespondiert der staatlichen Schutzpflicht ein subjektiv-rechtlicher A n spruch 221 . Die Konkretisierung dieses verfassungsfesten Kerns an staatlichen Schutzpflichten erfolgt wie bei anderen, ähnlich weiten Verfassungsprinzipien negativ, d.h. vom Verletzungstatbestand her 2 2 2 . Das BVerfG nimmt einen Verfassungsverstoß an, wenn das Nichterfüllen der Schutzpflicht evident und die Lage für den Grundrechtsinhaber verfassungsrechtlich untragbar ist 2 2 3 . Dieser Ansatz des BVerfG, entwickelt i m Zusammenhang m i t der staatlichen Schutzpflicht gegenüber rechtswidrigen Grundrechtseingriffen von dritter Seite, ist grundlegend für alle grundrechtlichen A n sprüche auf ein positives staatliches Tätigwerden 2 2 4 . Er t r i f f t ebenfalls auf die Forderung nach Bereitstellung eines grundrechtsschützenden Verfahrens zu. Grundrechtlich geboten ist der Minimalstandard eines Rechtsschutzinstrumentariums. Der Staat hat diejenigen Verfahrensregelungen bereitzustellen, deren der Grundrechtsträger unbedingt bedarf, u m die grundrechtlich geschützten Rechtsgüter wirksam zu verteidigen 225 . Insofern ist der „Soweit-Satz" des BVerfG 2 2 6 dahingehend 221

Z u der Unterscheidung zwischen bloß objektiver Schutzpflicht (Verfassungsauftrag) u n d subjektivem Anspruch auf Schutzmaßnahmen vgl. Badura, i n : FS für Eichenberger, S. 481 (491); auch: Schmidt-Aßmann, AöR 1981, 205 (216 f.). 222 Hierzu: vgl. Geiger, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 229 (231); vgl. auch Luhmann, Legitimation, S. 5: „ A u c h Rechtskonstruktionen werden w o h l eher an unerträglichen Folgen als an guten Gründen getestet". 223 BVerfGE 56, 54 (81) — Flughafen Düsseldorf-Lohausen — ; vgl. auch die Rechtsprechung des B V e r w G zum Nachbarschutz aufgrund von A r t . 14 GG (nachhaltige Veränderung der Grundstückssituation, die Nachbarn schwer u n d unerträglich t r i f f t (BVerwGE 32, 173 [179]). 224 Einen Uberblick über Grundrechte als (positive) Anspruchsnormen gibt: Breuer, i n : FS f ü r B V e r w G , S. 89 ff. 225 Vgl. Görlich, Grundrechte, S. 26; v. Mutius (o. Fn. 217), S. 2156 1. Sp.; Schmidt-Aßmann, DVB1. 1981, 334 (a.E.); grundsätzlich zur grundrechtlichen Schutzpflicht: Breuer, i n : FS f ü r BVerwG, S. 89 (94, 119); Schmidt-Aßmann, AöR 1981, 205 (215 f.); Schwerdtfeger, N V w Z 1982, 5 (7 r. Sp.); Badura, i n : FS für Eichenberger, S. 481 (491).

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

zu modifizieren, daß Verfahrensregelungen grundrechtsgeboten sind, soweit sie zur wirksamen Durchsetzung der materiellen Grundrechte unbedingt notwendig sind. b) Grundrechtliche Schutzpflicht und Schrankensystematik Zum Teil werden die materiell-grundrechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz i n die Schrankensystematik der Grundrechte eingebaut 227 . Die grundrechtsgebotenen Verfahrensregelungen unterliegen nach dieser Ansicht dem Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzgeber ist demnach befugt, das grundrechtsgebotene Maß an Verfahrensschutz einzuschränken, sei es aufgrund ausdrücklicher oder immanenter Grundrechtsschranken. Als immanente Grundrechtsschranken werden insbesondere kollidierende Grundrechte Dritter und das Gebot nach Verwaltungseffizienz genannt 228 . Demgegenüber ist zu betonen, daß die grundrechtliche Schrankensystematik nicht auf positive grundrechtliche Leistungsansprüche anwendbar ist. Sie ist vielmehr zugeschnitten auf die Abwehrfunktion der Grundrechte 229 . Wenn von Einschränkungen des Grundrechts (Schranke) die Rede ist, ist die Einschränkung der grundrechtlich geschützten Freiheit bzw. die Beeinträchtigung des grundrechtlich geschützten Rechtsguts gemeint 230 . Die Einschränkung erfolgt innerhalb des grundrechtlichen Schutzbereichs. Wie oben bereits ausgeführt wurde 2 3 1 , zählt die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens nicht zum Schutzbereich grundrechtlicher Freiheit. Eine Einschränkung von Beteiligungsrechten zugunsten einer effizienten Verwaltungsarbeit stellt somit unmittelbar keinen Eingriff i n ein Grundrecht dar. Ein Weiteres kommt hinzu: Ansprüche auf eine positive staatliche Leistung werden dadurch verletzt, daß der Anspruchsverpflichtete (etwa der Gesetzgeber) untätig bleibt. Wenn aber gerade das gesetzgeberische Unterlassen die Verletzung der Grundrechtsnorm bewirkt, steht dies i m Widerspruch zu der Schrankensystematik, wie sie in 22« BVerfGE 53, 30 (65); E 56, 216 (236): Grundrechte bedürfen Verfahrensregelungen, „soweit dieses für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung [?] ist". 227 So: V. Mutius, N J W 1982, 2150 (2157 a.E.); Hufen, N J W 1982, 2160 (2168 r. Sp.); vgl. auch: Kloepfer, JZ 1979, 209 (214 a.E.) — Grundrechte stehen auch i n leistungsrechtlichem Gehalt unter Gesetzes vorbehält — ; v o m Ansatz ähnlich: H. Hofmann, Entsorgung, S. 315, 317 (staatliche M i t v e r a n t w o r t u n g hinsichtlich der Gefahren aus der Kernenergienutzung folgt aus der objektiv-grundrechtlichen Schutzpflicht (S. 305, 309, 311), die aber durch Gesetz oder grundrechtsimmanent einschränkbar ist (317). 228 v. Mutius (o. Fn. 227), S. 2158 1. Sp. 229 Vgl. Bleckmann, A l l g . Grundrechtslehren, S. 227 a.E. 280 Hierzu: Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 72. 281 Vgl. oben 3. Kap. C. I. 5. a).

C. Freiheitsrechte

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A r t . 19 I GG zum Ausdruck kommt und wonach der Eingriff gerade durch oder aufgrund eines Gesetzes bewirkt wird. Aus diesen Gründen beinhalten die Grundrechte nur ein M i n i m u m an positiven Leistungsansprüchen. Dieser Minimalstandard umschreibt das imbedingt notwendige Maß an Grundrechtsschutz, der nicht mehr unterschritten werden darf. Insoweit ist er vergleichbar m i t dem Wesensgehalt der Grundrechte. Dagegen steht es dem Staat (in erster Linie dem Gesetzgeber) frei, ein „Mehr" an grundrechtsfördernder, -sichernder, -effektuierender Verfahrensgestaltung zu gewähren 2 ". Hiermit kommt er dem Verfassungsauftrag nach möglichst umfassendem (optimalem) Grundrechtsschutz nach. I n diesem Rahmen ist ein (verhältnismäßiger) Ausgleich mit anderen Verfassungsgeboten zu finden, die ebenfalls Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens stellen (Menschenwürde, Demokratie, Gleichheit, Effizienz der Verwaltung). Der verfassungsfeste K e r n an Verfahrensschutz beschränkt sich aber auf das umschriebene Minimum. c) Das grundrechtsgebotene Maß an Verfahrensschutz Aus der Geltung der materiellen Grundrechte (Art. 1 I I I GG) folgt unmittelbar die Verpflichtung des Staates zur Bereitstellung desjenigen verfahrensmäßigen Instrumentariums, das zur Durchsetzung der materiellen Grundrechte unbedingt notwendig ist. Da sich das materielle Recht letztlich i m Verfahren (des letztinstanzlichen Entscheidungsorgans) verwirklicht 2 3 8 , sind m i t den „unbedingt notwendigen Verfahrensregelungen" diejenigen Verfahrensausgestaltungen gemeint, die allgemein für notwendig gehalten werden, um eine rechtmäßige Entscheidung zu gewährleisten. Versucht man das grundrechtsgebotene Maß an Verfahrensschutz näher zu bestimmen, so w i r d man i n Anlehnung an die „due process"Garantie formulieren können: Bevor eine staatliche Maßnahme durchgeführt wird, die einen Bürger i n seinen Grundrechten betreffen kann, ist dieser Bürger über das geplante Vorhaben zu informieren (notice) 232 I m Zusammenhang m i t A r t . 19 I V GG drückt das B V e r f G (E 22, 106 [110]) diesen Sachverhalt w i e folgt aus: „Die Verfassungsbestimmung v e r bietet einen Ausschluß u n d eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle, nicht dagegen eine Erweiterung"; vgl. BVerfGE 40, 237 (256 f.); zur Bedeutung der Gesetzesvorbehalte i n diesem Zusammenhang: F. Müller, Positivität der Grundrechte, S. 64 f. 233 Z u m funktionalen Eigenwert des Verfahrensrechts vgl. Lorenz, AöR 1980, 623 (645 f.); Pietzcker, W D S t R L 41 (1983), 193 (208). Es ist nicht möglich, die Eignung von Verfahrensregelungen i m H i n b l i c k auf die Durchsetzung des materiellen Rechts exakt festzustellen. Wenn also von geeigneten u n d notwendigen Verfahrenssicherungen die Rede ist, handelt es sich u m Regelungen, die allgemein f ü r geeignet u n d notwendig gehalten werden.

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3. Kap. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

und ist i h m die Möglichkeit zu geben, seinen Standpunkt vorzubringen (hearing) 234 . Das zuständige Organ ist verpflichtet, sich i n fairer A r t und Weise m i t den Einwendungen auseinanderzusetzen. Diese materiell-grundrechtlichen Anforderungen müssen eingehalten sein, bevor die grundrechtsrelevante Maßnahme verwirklicht wird. Damit ist nicht gesagt, daß jedes Verfahren sämtlicher mit dieser Maßnahme befaßten Organe diesen Anforderungen genügen muß. Der umschriebene Minimalstandard verfahrensmäßiger Sicherungen muß vielmehr insgesamt, d. h. i m Zusammenwirken der verschiedenen Verfahren gewährleistet sein. Hiermit ist das Verhältnis der verschiedenen Rechtsschutzinstrumente angesprochen, insbesondere das Verhältnis von Verwaltungsverfahren und gerichtlichem Verfahren. Gleichzeitig ist nach dem Verhältnis von materiell-grundrechtlichem Rechtsschutzanspruch und A r t . 19 I V GG gefragt. Konkret: Welche Bedeutung hat die Garantie des gerichtlichen Rechtsschutzes i n A r t . 19 I V GG i m Hinblick auf den materiell-grundrechtlichen Durchsetzungsanspruch und auf die grundrechtsschützende Funktion des Verwaltungsverfahrens? (I) Die Rechtsweggarantie

gemäß Art. 19 IV GG

Angesichts der Verortung des Rechtsschutzanspruchs i n den materiellen Grundrechten kommt Lorenz zu der Folgerung, A r t . 19 I V GG habe für den Grundrechtsschutz keine eigenständige Bedeutung mehr 2 3 5 . Dies t r i f f t insofern zu, als A r t . 19 I V GG nicht als normative Grundlage des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz angesehen werden kann 2 3 6 . Dadurch, daß der Rechtsschutz- bzw. Durchsetzungsanspruch bereits Inhalt des jeweiligen Grundrechts ist, w i r d A r t . 19 I V GG allerdings nicht überflüssig. Die Vorschrift verlangt nämlich, daß die Verwirklichung der materiellen Grundrechte mit Hilfe des gerichtlichen Verfahrens 234 Z u m amerikanischen Modell der Verwaltungskontrolle, die geprägt ist von einem fairen, angemessenen Verwaltungsverfahren m i t den G r u n d sätzen: notice, hearing u n d decision on the record (d. h., das Protokoll — record — des förmlichen Verfahrens bildet die ausschließliche Entscheidungsgrundlage) vgl. insbesondere: Scharpf, Politische Kosten, S. 15 ff. Dem ausgebauten Schutz i m förmlichen Verwaltungsverfahren (das i n der überwiegenden Zahl der Fälle allerdings gar nicht durchgeführt w i r d , Scharpf, S. 24) steht eine Einschränkung der richterlichen Kontrollkompetenz gegenüber (iScharpf, S. 25 u n d S. 28 f. — Vertretbarkeitskontrolle —). Z u Unterschieden zwischen amerikanischem u n d deutschem Rechtsschutzmodell: Scharpf, durchgehend. Z u r due-process-Klausel außerdem: Deppeier, Due Process of L a w (historische Betrachtung); Löwenstein, Verfassungsrecht, S. 511; Görlich, Grundrechte, S. 31 ff.; Pietzcker, Staatsauftrag, S. 85; speziell zu neueren Entwicklungen („structual due process"): J. P. Müller, i n : FS für Eichenberger, S. 169 (171 ff.). 235 Lorenz, AöR 1980, 623 (638); vgl. oben C. I I I . 1. 236 Anders die h. M.; zur Rechtsprechung des B V e r f G vgl. oben 2. Kap. Β . I. 1.

C. Freiheitsrechte

185

erfolgen soll. A r t . 19 I V GG w i r d hierdurch i n seiner Bedeutung als das begriffen, was er seinem Wortlaut nach alleine ist, nämlich als Rechtstüegfgarantie (genauer: als Gerichtsweggarantie). Diese Rechtsweggarantie g i l t gleichermaßen für alle (Grund)-Rechte, so daß insofern eine Vereinheitlichung hinsichtlich der Ausgestaltung des gerichtlichen Rechtsschutzes stattfindet. Die Verortung des Rechtsschutzanspruchs in den einzelnen materiellen Grundrechten hat also nicht die Konsequenz eines „grundrechtsspezifischen Sonderverfahrensrechts", soweit es um das gerichtliche Verfahren geht 2 3 7 . A r t . 19 I V GG bedarf zwar der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber i n Form der jeweiligen Prozeßordnung 238 . Trotzdem sind der Vorschrift einige unverzichtbare Merkmale zu entnehmen, die Auskunft über den vom Grundgesetz geforderten Rechtsschutz geben. Rechtsweg i m Sinne von A r t . 19 I V GG bedeutet den Weg zu einem staatlichen Gericht, das den Grundsätzen von Art. 92 und 97 GG genügen muß 2 3 9 . Wesentlich ist die sachliche und persönliche Unabhängigkeit des Richters (Art. 97 GG). Das entscheidende Organ muß nichtbeteiligter Dritter sein 240 . I n Verbindung mit der Garantie des gesetzlichen Richters i n A r t . 101 I 2 GG w i r d hierdurch die institutionelle Voraussetzung einer unparteiischen und neutralen Entscheidung verbürgt 2 4 1 . Ferner muß der garantierte Rechtsweg eine vollständige Nachprüfung der Rechts- und Tatfragen ermöglichen 242 . Diese Möglichkeit gerichtlicher Nachprüfung muß so rechtzeitig erfolgen, daß eine tatsächliche Rechtsverletzung verhindert wird. Von besonderer Bedeutung ist insofern die Einräumung eines präventiven Rechtsschutzes243. Für den gerichtlichen Rechtsschutz ist weiter ein rechtsförmliches Verfahren kennzeichnend 244 , wobei die Garantie rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG) her237 Ebenso: BVerfG, N J W 1982, 2425 (2429 1. Sp.); vgl. oben 2. Kap. Β . 1.3. c); vgl. auch die Empfehlung des Abgeordneten Süsterhenn i m Parlamentarischen Rat, den heutigen A r t . 19 I V GG an den Schluß des Grundrechtskatalogs zu setzen, „ u m das Verfahren zu kennzeichnen, wodurch die materiellen Grundrechte verfahrensmäßig gesichert sind" (JöR N.F. 1 (1951), S. 185). 238 BVerfGE 40, 272 (274). 239 BVerfGE 4, 74 (94); E 4, 331 (343); E 11, 232 (233); E 49, 329 (340); Dürig , i n : MDHS, GG, A r t . 19 I V , Rdn. 39; Bettermann, AöR 1971, 528 (547); Lorenz, Rechtsschutz, S. 183; Ossenbühl, Gutachten Β f ü r 50. DJT, Β 172; Leibholz ! Rinck, GG, A r t . 19, Rdn. 9. 240 BVerfGE 3, 377 (381); E 4, 331 (346); E 14, 56 (69); E 18, 241 (255); E 42, 206 (209); Lorenz , Rechtsschutz, S. 202 f. 241 Lorenz, Rechtsschutz, S. 230. 242 Dürig (o. Fn. 239), A r t . 19 I V , Rdn. 47; Bettermann (o. Fn. 239), S. 550. 243 Z u r Bedeutung des Suspensiveffekts für einen effektiven Rechtsschutz: BVerfGE 35, 382 (401); E 51, 268 (285); allgemein zum präventiven Rechtsschutz: Lorenz, Rechtsschutz, S. 230.

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3. Kap.

Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahr ens

vorzuheben ist 2 4 5 . Hierdurch erhält der Rechtsschutzsuchende die Möglichkeit, an der Beweisaufnahme mitzuwirken und den eigenen Rechtsstandpunkt darzulegen 248 . Er ist als gleichberechtigte Partei an der Erarbeitung der Entscheidungsgrundlage beteiligt 2 4 7 . Die Rechtsweggarantie i n A r t . 19 I V GG konkretisiert also den materiell-grundrechtlichen Durchsetzungsanspruch i n institutioneller Hinsicht 248 . Bevor eine Maßnahme der Verwaltung verwirklicht wird, ist die Möglichkeit gegeben, sie i n einem gerichtlichen Verfahren auf ihre Vereinbarkeit m i t den Grundrechten der Betroffenen zu überprüfen. Das gerichtliche Verfahren genügt dem materiell-grundrechtlichen M i n i malstandard an Verfahrenssicherungen. I m Grundsatz w i r d der materiell-grundrechtliche Durchsetzungsanspruch also durch die Ermöglichung eines gerichtlichen Verfahrens erfüllt 2 4 9 . (II) Der Richtervorbehalt gemäß Art 13 II und Art. 104 II GG Das Grundgesetz kennt neben A r t . 19 I V GG noch weitere institutionelle Konkretisierungen des materiell-grundrechtlichen Rechtsschutzanspruchs. Gemäß A r t . 13 I I und A r t . 104 I I GG ist die Entscheidung über besonders schwerwiegende Grundrechtseingriffe dem Richter vorbehalten 250 . Dem Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung kommt insofern besondere Bedeutung zu, als es „dem einzelnen i m Hinblick auf seine Menschenwürde und i m Interesse seiner freien Entfaltung einen »elementaren Lebensraum' gewährleisten soll" 2 5 1 . Auch der Richtervorbehalt gemäß A r t . 104 I I GG (Habeas corpus-Garantie 252 ) leitet sich aus der besonderen Bedeutung der persönlichen Freiheit ab: „die persönliche (körperliche) Freiheit als erste Voraussetzung für jede frei244 Dürig, i n : D ü r i g / E v e r s , Beschränkung, S.20; Lorenz, Rechtsschutz, S. 146 f. 245 Vgl. Bettermann (o. Fn. 239), S. 554; Dürig (o. Fn. 244), S. 19; Bauer, Gerichtsschutz, S. 90 ff. 246 Lorenz, Rechtsschutz, S.231; BVerfGE 9, 261 (266). 247 I n diesem Zusammenhang ist es berechtigt von Waffengleichheit z w i schen Bürger u n d V e r w a l t u n g zu sprechen: hierzu oben 3. Kap. B. I I I . 248 Neben der institutionellen Konkretisierung durch A r t . 19 I V , 92, 97, 101 I 2 G G enthält das Grundgesetz für das gerichtliche Verfahren auch eine Positivierung des allgemeinen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG). 249 Vgl. i n diesem Sinn: Battis , DÖV 1981, 433 (438); auch: Süsterhenn, JöR N.F. 1 (1951), S. 185. 250 Weitere Richtervorbehalte i n A r t . 18, 21 I I , 97 I I 1, 98 I I u n d V GG. «si BVerfGE 51, 97 (100) — Zwangsvollstreckung durch Gerichtsvollzieher — ; E 42, 212 (219) unter Hinweis auf Dagtoglou, i n : B K , A r t . 13 GG, Rdn. 33. 252 Z u r Geschichte der Habeas-Corpus-Akte vgl. Riedel, 192 ff.; Kriele, A l l g . Staatslehre, § 38 („Das Ur-Grundrecht").

EuGRZ

1980,

C. Freiheitsrechte

187

heitliche Betätigung des Menschen überhaupt w i r d vom Grundgesetz hoch angeschlagen 258 ." A r t . 104 GG schützt die persönliche Freiheit i n zweierlei Hinsicht: I n Absatz I durch den Gesetzesvorbehalt und i n Absatz I I durch den „verfahrensrechtlichen Vorbehalt richterlicher Entscheidung" 254 . Die Anordnimg des Richtervorbehalts i n A r t . 13 I I und Art. 104 I I GG hat Ausnahmecharakter 255 , so daß sich Verallgemeinerungen i m Hinblick auf andere Grundrechte verbieten 256 . Die Richtervorbehalte i n A r t . 13 I I und A r t . 104 I I GG sind besondere Gewährleistungen eines präventiven Rechtsschutzes. I n der Regel reicht ein repressiver Rechtsschutz aus, u m tatsächliche Beeinträchtigungen der Freiheitssphäre der Bürger zu verhindern. Die Verhinderung der tatsächlichen Folgen einer behördlichen Anordnung ist dann gewährleistet, wenn i m repressiven Rechtsschutzverfahren der Vollzug dieser Anordnung gehemmt ist 2 5 7 . I n den Fällen, i n denen das Vorhaben der Verwaltung sofort umgesetzt w i r d i n die Realität (ohne voraufgehende Anordnung), kommt ein repressiver Rechtsschutz zu spät. Die einmal vorgenommene Freiheitsentziehung bzw. die einmal erfolgte Wohnungsdurchsuchung lassen sich nicht mehr rückgängig machen. Der Richtervorbehalt ist das Instrument eines rechtzeitigen und dadurch effektiven Rechtsschutzes238. Er überträgt dem Richter die volle Verantwortung für die Maßnahme der Verwaltung 2 5 9 , die insoweit i h r Recht des ersten Zugriffs verliert 2 6 0 . 253 BVerfGE 10, 302 (322). 254 BVerfGE 10, 302 (322 f.); vgl. die Resolution der Parlamentarischen V e r sammlung des Europarates zum 300. Jahrestag der Habeas-Corpus-Akte, EuGRZ 1980, 191: Ziff. 4 lautet: . . . Die Versammlung „betont, daß ohne diese Verfahrensmechanismen viele der f ü r Gerechtigkeit u n d die menschliche Würde fundamentalen materiellen Rechte wenig mehr als schlichte Zielvorstellungen bleiben". Z u „dem doppelten Vorbehalt des Gesetzes u n d des Richters" auch Bettermann, i n : Die Grundrechte I I I / 2 , S. 779 (880). 255 vgL Qentz, Unverletzlichkeit, S. 81; zum Ausnahmecharakter: Bettermann, AöR 1967, 496 (500 a.E.) — abschließende Regelung — ; ders., AöR 1971, 528 (558 f.); Lorenz, Rechtsschutz, S. 139. Z u einfachgesetzlichen Richtervorbehalten i m Strafverfahrensrecht vgl. §§ 100, 100 b, 81a I I StPO; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D I I 2. b (S. 123) hält diese Vorschriften „geradezu f ü r Ausführungsgesetze zum Grundgesetz". 259

Tendenzen zu einer Erweiterung des Richtervorbehalts finden sich bei Bettermann, W D S t R L 17 (1959), 118 (175) u. S. 243 f. (Diskussionsbeitrag); Lorenz, Rechtsschutz, S. 140. 257 Lorenz, Rechtsschutz, S. 136 f. (dort Fn. 2 : repressiver Rechtsschutz zu verstehen als präventiver Rechtsschutz). 258 Gentz, Unverletzlichkeit, S. 81; Kloepfer, Grundrechte, S. 98; Lorenz, Rechtsschutz, S. 138. 259 BVerfGE 10, 302 (310). 260 Bettermann, in: Die Grundrechte III/2, S. 779 (879 f.); i n der Praxis liegt allerdings oft m.H. des Merkmals „Gefahr i m Verzuge" das Recht des ersten Zugriffs bei der V e r w a l t u n g (vgl. Dagtoglou, i n : B K , A r t . 13 GG, Rdn. 76).

188

3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

(III) Die grundgesetzliche

Rechtsschutzkonzeption

Nach der i n den A r t . 19 IV, 13 II, 104 I I GG zum Ausdruck kommenden Konzeption soll die Verwirklichung (Durchsetzung) der materiellen Grundrechte m i t Hilfe des gerichtlichen Verfahrens erreicht werden. Dem Grundgesetz ist also eine Konkretisierung des materiellgrundrechtlichen Rechtsschutzanspruchs i n institutioneller Hinsicht zu entnehmen. Verfahrensmäßiger Schutz der Grundrechte heißt nach dem Grundgesetz: Schutz durch gerichtliches Verfahren. Dieser Umstand ist Ausgangspunkt aller Überlegungen zu einem Grundrechtsschutz durch Verwaltungsverfahren. Die Forderung nach einer Kontrolle der Verwaltung durch unabhängige Gerichte hat historische Wurzeln. Sie hat aber auch heute noch ihre Rechtfertigung 2 ® 1 . Die Rechtsweggarantie des Art. 19 I V GG beruht auf dem „klassischen" Mißtrauen des liberalen Bürgertums gegen die monarchische Verwaltung 2 ® 2 . Der Verwaltungsrechtsschutz durch unabhängige Gerichte hat sich i m 19. Jahrhundert als Absage an die Administrativjustiz (durch weisungsabhängige Verwaltungsbehörden) entwickelt 2 ® 3 . Otto Bahr hat die Ablehnung der verwaltungsinternen Rechtskontrolle wie folgt begründet. Es sei „unmöglich, daß eine und dieselbe physische Person [Verwaltung], welche über ihre Berechtigung zu einer Handlung bereits vom subjectiven Standpunkt der von ihr vertretenen Interessen [Gemeinwohl] sich entschieden hat, nochmals vom objectiven Standpunkt des Rechts darüber urteile" 2 ® 4 . Die Verwaltungsbehörden seien Richter i n eigener Sache, und ihnen fehle die richterliche Unabhängigkeit und Selbständigkeit 2 ® 5 . Die gleichen Vorbehalte gegenüber einer verwaltungsinternen Rechtskontrolle wurden auch von Rudolf v. Gneist geäußert2®®. A u f den Streit zwischen einer justizstaatlichen Kontrolle der Verwaltung durch die ordentlichen Gerichte (Bähr) oder einer Kontrolle durch einen eigenständigen Verwaltungsrechtsweg (v. Gneist) kommt es i m vorliegenden Zusammenhang nicht an2®7. 281 Z u anderen Modellen der Verwaltungskontrolle, insbesondere dem amerikanischen Modell: Scharpf, Politische Kosten, S. 14 u n d durchgehend (zu Nachteilen des amerikanischen Systems: S. 23 f., 30; zu den Nachteilen eines Systems, das an der materiellen Gesetzmäßigkeit orientiert ist, S. 70, 73, 75). 282 Vgl. Menger, i n : Die Grundrechte I I I / 2 , S. 717 (721). 283 Menger (o. Fn. 262), S. 720 f.; Sellmann, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, S. 25 (77); υ. Unruh, Jura 1982, 113 (115 ff.); Stump , Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 21 ff.; Erichsen, Grundlagen, S. 280 ff.; Klein, W D S t R L 8 (1950), S. 67 (69 ff.). 284 Bähr, Rechtsstaat, S. 54. 285 Bähr f Rechtsstaat, S. 69 f. 288 Vgl. v. Gneist, Bericht f ü r 12. DJT, Bd. 3, S. 221 (227). 267 Z u m a l Bähr zu Konzessionen bereit w a r : wolle man den Richterspruch nicht den gewöhnlichen Gerichten anvertrauen, solle man eben „Gerichte des

C. Freiheitsrechte

189

Das Mißtrauen gegenüber der Verwaltung ist auch i m demokratischen Staat berechtigt 268 . Hiermit soll (selbstverständlich) nicht die Rechtstreue der Verwaltung i n Frage gestellt werden. Das Mißtrauen rechtfertigt sich vielmehr aus der „institutionellen Parteilichkeit" der Verwaltung 2 6 9 . Verwaltungshandeln ist eigenständige Verwirklichung des Gemeinwohls i m Rahmen des Rechts. Der Verwaltung kommt es auf die tatsächlichen Folgen ihres Handelns an. Anders als die richterliche Tätigkeit erschöpft sich das Verwalten nicht i n der Anwendung der rechtlichen Vorschriften auf einen konkreten Sachverhalt. Der Verwaltung geht es u m die Verwirklichung eines eigenständig erarbeiteten Gemeinwohlkonzepts 270 . Dieser institutionellen Parteilichkeit der Verwaltung steht die Unabhängigkeit und (vor allem) die sachliche Distanz der Richter gegenüber. Insbesondere die Distanziertheit gegenüber der Verwaltungsaufgabe rechtfertigt das (Grund-)Vertrauen i n die Rechtsschutzfunktion des Gerichts. Insofern bildet die Rechtsweggarantie des A r t . 19 I V GG eine wesentliche Konkretisierung des materiell-grundrechtlichen Rechtsschutzanspruchs. Die Überantwortung der Rechtsschutzfunktion an das gerichtliche Verfahren hat allerdings zur Voraussetzung, daß i n diesem Verfahren auch i n der Sache entschieden werden kann. Die Rechtsweggarantie i n A r t . 19 I V GG stellt sich folglich als „Verrechtlichungsgebot" dar. Dem Richter muß ein materieller Kontrollmaßstab zur Verfügung stehen, ohne den er seine Rechtsschutzfunktion nicht erfüllen kann 2 7 1 .

öffentlichen Rechts" schaffen (Bahr, Rechtsstaat, S. 70 f.). Allgemein zu dem Streit: Erichsen, Grundlagen, S. 221 ff. (justizstaatl. Kontrolle) u. S. 237 ff. (Verwaltungsjustiz); K l e i n (o. Fn. 263), S. 71 ff.; zu dem machtpolitischen H i n tergrund: konservative V e r w a l t u n g — liberale Richterschaft, vgl. Stump , V e r waltungsgerichtsbarkeit, S. 22 u. S. 27 f. Z u der K r i t i k ν . Gneists an der V e r waltungskontrolle durch ordentliche Gerichte (fehlende Kenntnis v o m V e r waltungsrecht) : ders., Rechtsstaat, S. 265 sowie ders., 12. D J T , Bd. 3, S. 234 f. Hingewiesen sei darauf, daß die Verwaltungs Jurisdiktion f ü r v. Gneist nicht die F u n k t i o n subjektiven Rechtsschutzes (so: Bahr, Rechtsstaat, S. 35 f.), sondern einer objektiven Rechtskontrolle hat. Die Beschwerderechte der Bürger seien keine selbständigen Individualrechte, sondern bloß „abgeleitete Rechte, welche zu dem Zwecke einer gesetz- u n d sinngemäßen Ausübung der Staatsgewalt abgezweigt sind" (v. Gneist, 12. DJT, 3. Bd., S. 232 f.). 2β8 Ygi. i n diesem Sinn: Lorenz, Rechtsschutz, S. 129 f.; Menger (o. Fn. 262), S. 721; Bettermann, AöR 1971, 528 (553); Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 2 I I I 1. 269

Hierzu vgl. oben 1. Kap. Β . I V . 4. Hierzu vgl. oben 1. Kap. B. I I I . 2. 271 Z u der Konsequenz eines Verrechtlichungsgebots: Lorenz, Rechtsschutz, S. 11, 14 ff.; Hoppe / Schiarmann, Rechtsschutz, S. 87, Rdn. 171; Papier, V e r waltungsgerichtsbarkeit, S. 34; Schmidt-Aßmann, W D S t R L 34 (1976), S. 221 (267). 270

190

3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des VerwaltungsVerfahrens

(IV) Die komplementäre Rechtsschutzfunktion des Verwaltungsverfahrens Die grundgesetzliche Rechtsschutzkonzeption i n Form der Rechtsweggarantie des A r t . 19 I V GG genügt nur dann dem materiell-grundrechtlichen Rechtsschutzanspruch, wenn der Rechtsweg rechtzeitig, d. h. vor der Realisierung der Verwaltungsmaßnahme beschritten werden kann 2 7 2 und wenn die Gerichte die Verwaltungsentscheidung i n sachlicher H i n sicht vollständig überprüfen dürfen. Insoweit dies nicht der Fall ist, stellt der materiell-grundrechtliche Minimalstandard verfahrensmäßiger Sicherungen auch Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens. Es wurde bereits an anderer Stelle gezeigt, inwieweit dem Verwaltungsverfahren eine komplementäre Rechtsschutzfunktion zukommt 2 7 3 . Es handelt sich u m diejenigen Verwaltungshandlungen, deren materielle Rechtmäßigkeit von den Gerichten nicht vollkommen eigenständig überprüft werden können (insbesondere i m Rahmen der Ermessensverwaltung oder Planung 2 7 4 ). Insofern genügt die Einräumung der richterlichen Kontrolle gem. A r t . 19 I V GG nicht den Anforderungen des materiell-grundrechtlichen Rechtsschutzanspruchs. Bereits i m Verwaltungsverfahren muß das M i n i m u m an verfahrensmäßigen Sicherungen (vorherige Mitteilung, Anhörung, faire Behandlung) gewährleistet sein. Die Einhaltung dieser Grundsätze ist i n den genannten Fällen grundrechtsgeboten und unterliegt der Kontrolle des BVerfG. Damit ist nicht gesagt, daß eine Aussage über eine bestimmte Verfahrensregelung (ζ. B. Anhörungsrecht i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren) dergestalt 272 E i n Paradebeispiel f ü r diese Fallkonstellation stellt der F a l l des „schweigenden Prüflings" dar (vgl. BVerfGE 52, 380 u n d oben 2. Kap. Β . I I . 1.). Hier geht es darum, ob das Schweigen des Kandidaten als „Unterbrechung" der Prüfung i.S.v. § 24 I V hamb. J A O aufgefaßt werden kann. Wenn es die P r ü fungsbehörde hier unterläßt, den Kandidaten auf die f ü r i h n nachteilige Interpretation der N o r m hinzuweisen (Mitteilungspflicht), so daß er sich diesen Konsequenzen noch durch ein verändertes Verhalten entziehen kann, entfällt f ü r i h n i n materieller Hinsicht womöglich jegliche Rechtsschutzmöglichkeit. Denn das angerufene Gericht k a n n zu der Uberzeugung gelangen, daß die A n w e n d u n g der Vorschrift nicht zu beanstanden ist. E i n gerichtlicher Rechtsschutz käme also zu spät. I n diesen Fällen muß die grundrechtlich gebotene Verfahrenssicherung i n F o r m der Mitteilungspflicht (notice) eigenständig geltend gemacht werden können. Negativ formuliert handelt es sich u m das grundrechtliche Verbot von Uberraschungsentscheidungen. Hinzuweisen ist auf die verfahrensmäßigen Anforderungen bei der Durchführung von Verwaltungsrealakten (Mitteilungs- u n d Anhörungspflicht vor Beginn von Straßenbauarbeiten, abgeleitet aus A r t . 14 i.V.m. dem V e r hältnismäßigkeitsprinzip, vgl. BGH, N J W 1965, 1907 (1908 a.E.) — Buschkrugbrücke —). 273 Vgl. oben 1. Kap. Β . I V . 2. u n d 4. 274 Z u dem Umfang der materiellen Rechtskontrolle: vgl. auch unten 4. Kap. Β . I I . 1. c).

C. Freiheitsrechte

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möglich ist, daß diese konkrete Regelung von Grundrechts wegen geboten ist 2 7 5 . Dies würde eine Festschreibung einfachgesetzlicher Verfahrensregelungen bedeuten. Bei dem angesprochenen Minimalstandard handelt es sich u m grundsätzliche Anforderungen an das Verwaltungsverfahren. Hierdurch w i r d einerseits die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit gewahrt. Andererseits w i r d dem BVerfG ermöglicht, den M i n i malstandard an unbedingt notwendigen Verfahrenssicherungen einzufordern, ohne den die Durchsetzung der materiellen Grundrechte nicht gewährleistet erscheint 276 . Umgekehrt muß allerdings festgehalten werden, daß i n den Fällen, in denen die Verwaltungsgerichte vollkommen eigenständig die materielle Rechtslage überprüfen, der materiell-grundrechtliche Rechtsschutzanspruch durch die Ermöglichung des gerichtlichen Verfahrens erfüllt wird. Das grundrechtlich gebotene Minimum ist i n Form des gerichtlichen Verfahrens gewährleistet. Insofern ist es verfehlt, wenn das BVerfG die besondere grundrechtsschützende Funktion des Asylanerkennungsverfahrens hervorhebt 2 7 7 . Zwar w i r d auch nach der hier vertretenen Auffassung nicht die rechtsschützende Funktion des Asylanerkennungsverfahrens geleugnet. Verneint w i r d allerdings, daß die Ausgestaltung des Asylanerkennungsverfahrens von Grundrechts (Art. 16 I I GG) wegen geboten ist 2 7 8 . Das M i n i m u m an grundrechtsgebotenem Verfahrensschutz ist durch die Möglichkeit des gerichtlichen Verfahrens erfüllt. Auch i m Rahmen der gebundenen Verwaltung (wie ζ. B. dem Asylverfahren) darf die Rechtsschutzfunktion des Verwaltungsverfahrens nicht ignoriert werden. Den Interessen der Beteiligten w i r d am meisten dadurch gedient, daß bereits die Verwaltungsentscheidung dem materiellen Recht entspricht. Insofern hat das Verwaltungsverfahren eine Entlastungsfunktion für das gerichtliche Verfahren. Was i m Vorstehenden nur deutlich gemacht werden sollte, ist der Umstand, daß diese Rechtsschutzfunktion nicht von Grundrechts wegen geboten ist, denn sie übersteigt den materiell-grundrechtlichen Minimalstandard an Ver275 I n diesem Sinn aber: Blümel, Die Grundrechte, S. 38 ff.; hierzu: vgl. oben 2. Kap. C. I. 2. 276 Die hier vertretene Auffassung geht also weiter als diejenige, die lediglich die Schutzpflicht als I n h a l t der Verfassung (und damit als Maßstab v e r fassungsgerichtlicher Kontrolle) ansieht (vgl. Ipsen, AöR 1982, 259 [284] u n d Wahl, D Ö V 1982, 933 [934] — Leitsatz 10. b) —). 277 Vgl. BVerfGE 56, 216 (238 u. 240); zur Pflicht der Verwaltungsgerichte, bei Asylanträgen die Spruchreife herzustellen: BVerwG, N V w Z 1982, 630; zur entscheidenden Bedeutung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes i m Zusammenhang m i t der Asylanerkennung jetzt: BVerfG, N J W 1982, 2425 (2427 r. Sp.). 278 Ebenso: BVerfG, N J W 1982, 2425 (2427 a.E.).

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3. Kap.: Der Grundrechtsbezug des V e r w a l t u n g s e r f a h r e n s

fahrensschutz. Eine andere Frage ist es, ob aus dem Verhältnis der Gewalten (Exekutive und Judikative) zueinander, Anforderungen an die Rechtsschutzfunktion des Verwaltungsverfahrens zu stellen sind. Da die Anrufung der Verwaltungsgerichte und damit das Durchlaufen des gerichtlichen Verfahrens die Ausnahme sein soll, w i r d man dies bejahen müssen. Die hieraus abgeleitete Rechtsschutzfunktion des Verwaltungsverfahrens ist aber keine Folgerung aus dem materiell-grundrechtlichen (Minimal-)Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. (V)

Zusammenfassung

Die materiellen Grundrechte sind gewährt, damit sie Wirklichkeit werden können. Aus der Geltung der Grundrechte (Art. 1 I I I GG) folgt unmittelbar die Verpflichtung des Staates zur Bereitstellung eines verfahrensmäßigen Instrumentariums, m i t dessen Hilfe die materiellen Grundrechte durchgesetzt werden können. Von Grundrechts wegen gefordert ist der Minimalstandard des unbedingt notwendigen Verfahrensschutzes. Die Grundrechte verlangen, daß vor Durchführung (d. h. Realisierung) einer Maßnahme der betroffene Grundrechtsträger informiert wird, daß i h m rechtliches Gehör gewährt w i r d und daß seine Einwendung fair behandelt w i r d (due process-Garantie). Hierbei handelt es sich u m Grundsätze, deren Einhaltung das BVerfG i m konkreten Fall überprüfen kann, die aber keine Aussage über das Gebotensein bestimmter verfahrensgesetzlicher Regelungen zulassen. Diese materiell-grundrechtlichen Anforderungen an einen Verfahrensschutz werden durch das Grundgesetz i n institutioneller Hinsicht konkretisiert. Gemäß A r t . 19 I V GG soll der Grundrechtsschutz grundsätzlich durch das Verfahren vor unabhängigen Gerichten gewährleistet werden. Dies setzt voraus, daß die Gerichte die Rechtmäßigkeit einer Verwaltungsmaßnahme vollkommen eigenständig überprüfen können. Insoweit dies nicht der Fall ist, weil die Gerichte die Verwaltungsentscheidungen (in gewissen Grenzen) zu akzeptieren haben, muß an das Verfahren der Verwaltungsbehörde der oben genannte Minimalstandard an Verfahrensschutz angelegt werden. Die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens hat sich insofern an den obigen Grundsätzen zu orientieren und unterliegt verfassungsgerichtlicher Kontrolle. Das Verwaltungsverfahren erfährt wegen seiner (komplementären) grundrechtsschützenden Funktion eine Aufwertung. Inwieweit dies zu Folgerungen für die Fehlerfolgenlehre berechtigt, ist i m 4. Kapitel zu untersuchen. I m Rahmen der gebundenen Verwaltung genügt die Möglichkeit eines gerichtlichen Verfahrens dem materiell-grundrechtlichen Rechtsschutzanspruch.

Viertes Kapitel

Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern A. Gesetzgeberische Abwertung von Verfahrensfehlern Gegenüber der Aufwertung von Verfahrensvorschriften durch das BVerfG macht sich eine Tendenz i n der Gesetzgebung bemerkbar, die i m Ergebnis auf eine Abwertimg von Verfahrensvorschriften hinausläuft. Es handelt sich insbesondere um die Vorschriften des § 46 VwVfG, des § 44 a VwGO sowie der §§ 155 a—c BBauG. I m folgenden soll unter-* sucht werden, ob und gegebenenfalls inwieweit sich diese Vorschriften m i t dem herausgearbeiteten Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens vereinbaren. I m wesentlichen w i r d auf den zuletzt erörterten Grundrechtsbezug einzugehen sein. Es geht u m die Vereinbarkeit der grundrechtsschützenden Funktion des Verwaltungsverfahrens auf der einen und der angeordneten Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern auf der anderen Seite. I . Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern gemäß § 46 V w V f G

§ 46 V w V f G verneint den Anspruch auf Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der lediglich unter Verletzung einer Vorschrift über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustandegekommen ist, wenn keine andere Entscheidung i n der Sache hätte getroffen werden können. Nach den i n § 113 I 1 VwGO genannten Voraussetzungen hat der einzelne einen Anspruch auf Aufhebung eines Verwaltungsaktes, wenn dieser rechtswidrig ist und der Betroffene dadurch i n seinen Rechten verletzt wird. Dadurch, daß § 46 V w V f G den Aufhebungsanspruch bei formellen Gesetzesverstößen verneint, ist er i m Zusammenhang m i t § 113 I 1 VwGO zu sehen1. Der Regelungsgehalt von § 46 V w V f G kann sich ent1 Das Verhältnis zwischen § 46 V w V f G u n d § 113 I 1 V w G O w i r d problematisiert von: Bettermann, i n : FS f ü r Ipsen, 271 (288); Meyer, i n : M e y e r / Borgs, V w V f G , § 46, Rdn. 5; Badura, i n : Erichsen / Martens, § 41 I I I (Fn. 64); Eibert, Diss., S. 86; Lerche, K e r n k r a f t , S. 26. Soweit der Anspruch auf effekt i v e n Rechtsschutz i n A r t . 19 I V GG verortet w i r d , ist das Verhältnis § 46

13 Held

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

w e d e r a u f die Tatbestandsseite des § 113 I 1 V w G O

(Rechtswidrigkeit

u n d Rechtsverletzung) oder a u f dessen Rechtsfolgeseite

(Aufhebungs-

anspruch) beziehen 2 . S o w o h l i m S c h r i f t t u m als auch i n d e r Rechtsprec h u n g w e r d e n s ä m t l i c h e A u f f a s s u n g e n v e r t r e t e n , w o b e i die D i f f e r e n z e n ζ. T . r e i n t e r m i n o l o g i s c h e Ursachen haben. 1. Dogmatische

Einordnung

des § 46 VwVfG

U m d e n R e g e l u n g s g e h a l t des § 46 V w V f G v o l l s t ä n d i g z u erfassen, b e d a r f es d e r dogmatischen, d. h. systematischen E i n o r d n u n g dieser V o r schrift 3. a) Das S c h r i f t t u m N a c h d e r e r s t e n A n s i c h t s o l l e n die v o n § 46 V w V f G e r f a ß t e n V e r f a h r e n s f e h l e r n i c h t z u r R e c h t s w i d r i g k e i t des V e r w a l t u n g s a k t e s f ü h r e n . I n diesen F ä l l e n sei d e r V e r w a l t u n g s a k t b l o ß u n r i c h t i g 4 . Nach einer zweiten Ansicht f ü h r t e i n Verfahrensfehler i m F a l l materiell-rechtlicher A l t e r n a t i v l o s i g k e i t n i c h t z u e i n e r s u b j e k t i v e n Rechtsv e r l e t z u n g . W e g e n § 46 V w V f G v e r l e i h e e t w a § 3 V w V f G d e m e i n z e l n e n k e i n Recht d a r a u f , daß f ü r seine A n g e l e g e n h e i t i h m gegenüber n u r die ö r t l i c h z u s t ä n d i g e B e h ö r d e t ä t i g w e r d e 5 . I n H i n b l i c k a u f A r t . 19 I V V w V f G — A r t . 19 I V GG zu klären, so: Kopp, V w V f G , § 46, Rdn. 7; Meyer, ebenda, Rdn. 4. 2 Dogmatisch ist die Unterscheidung zwischen Tatbestands- u n d Rechtsfolgeseite des § 113 I 1 V w G O ungenau, denn normative Grundlage des A u f hebungsanspruchs ist die verletzte N o r m selbst, i m Falle der Grundrechtsverletzung also die Grundrechte (hierzu i m einzelnen: unten Β I). Aus G r ü n den der K l a r h e i t soll diese Unterscheidung jedoch hier verwandt werden. 3 Z u m Verständnis der Rechtsdogmatik als systematische Rechtswissenschaft: Bachof, W D S t R L 30 (1972), 193 (197), dort ist auch das W o r t von Hans J. Wolff wiedergegeben: Rechtswissenschaft „ist systematisch oder sie ist nicht"; Raiser , D R i Z 1968, 98. Z u r Aufgabe der Rechtsdogmatik: vgl. Raiser , D R i Z 1968, 98 (Normbestand des bestehenden Rechts i n seinen verschiedenen Dimensionen verstehen zu lehren); Canaris, Systemdenken, S. 90 (systematische Einordnung ermöglicht es, die fragliche N o r m vollständiger u n d richtiger zu verstehen); Esser, Vorverständnis, S. 90 ff. (95). — Die Dogmatik fragt danach, w i e m a n sich einen bestimmten Vorschlag juristisch „vorzustellen" hat; Brohm, W D S t R L 30 (1972), 245 (247, Fn. 3) — Dogmatik hat F u n k t i o n eines „Denkschemas". 4 Wolff /Bachof I, § 51 I V e) 1.; Pietzner, J A 1975, 249 (253); vgl. Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 58 I I . 2. „ . . . dürfen wegen dieser Fehler nicht aufgehoben werden, sondern n u r dann, w e n n sie inhaltliche Mängel haben, die ihre Rechtswidrigkeit u n d damit ihre Aufhebbarkeit begründen". Lerche, K e r n k r a f t , S. 23, bejaht einen i n d i v i d u e l l durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Verfahrensbeteiligung, trennt aber hiervon die Frage der Rechtmäßigkeit eines verfahrensfehlerhaften Bescheids; Weyreuther, DVB1. 1972, 93 (94 r. Sp.), versteht unter Rechtswidrigkeit i. S. v. § 113 I 1 V w G O Aufhebungswürdigkeit, so daß Tatbestand u n d Rechtsfolge des § 113 I 1 V w G O nicht unterschieden werden. 5 Finkelnburg / Lässig, V w V f G , § 3, Rdn. 14.

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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GG könne § 46 V w V f G nur eine Beschränkung des Inhalts des Hechts darstellen, nicht jedoch seiner gerichtlichen Geltendmachung®. Ohne auf die subjektiv-rechtliche Qualität der verletzten Verfahrensvorschrift einzugehen, w i r d ζ. T. bemerkt, der § 46 V w V f G stelle bloß fest, daß der sachlich richtig beschiedene Bürger durch das fehlerhafte Verfahren nicht „ i n seinen Rechten" i. S. d. § 113 I 1 VwGO verletzt werde 7 . Überwiegend w i r d der Regelungsgehalt des § 46 V w V f G aber auf die Rechtsfolgeseite des § 113 I 1 VwGO bezogen. Hiernach entziehe die Vorschrift dem einzelnen den Aufhebungsanspruch, obwohl der verfahrensfehlerhafte Verwaltungsakt rechtswidrig sei und den Bürger i n seinen Rechten verletze 8 . Zur Begründung w i r d auf die Prozeßökonomie hingewiesen. Dem Bürger fehle das Rechtsschutzbedürfnis, wenn er die Aufhebung eines „bloß" verfahrensfehlerhaften Verwaltungsaktes verlange, der nach seiner Aufhebung m i t gleichem Inhalt erneut erlassen werden müsse9. Eine derartige Harmonisierung des § 46 V w V f G m i t dem Verwaltungsprozeßrecht, insbesondere m i t § 113 I 1 VwGO, kann aber nur dann gelingen, wenn § 46 V w V f G korrigierend interpretiert wird. Wie Bettermann betont hat, kann es nicht darauf ankommen, ob „keine andere Entscheidung i n der Sache hätte getroffen werden können" (§ 46 VwVfG), sondern ausschließlich darauf, ob keine andere Entscheidung getroffen werden darf 1 0 . Nur i m letzteren F a l l kann dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden. Dies wiederum bedeutet, daß der Kläger dann die Aufhebung eines verfahrensfehlerhaften Verwaltungsaktes verlangen darf, wenn sich zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die Sach- oder Rechtslage zu seinen Gunsten geändert hat, so daß ein Zwang zur Wiederholung der getroffenen Sachentscheidung für die Zukunft nicht mehr besteht.

6 Kopp, V w V f G , § 46, Rdn. 7; vgl. auch Henke, D Ö V 1980, 621 (627 1. Sp.), der zwischen formellen u n d materiellen subjektiven Rechten unterscheidet; früher hat er die subjektive Rechtsqualität von formellen Vorschriften gänzlich verneint (ders., Das subj. öffentl. Recht, S. 65; ders., i n : FS f ü r W. Weber, S. 495 [510]). 7 Musterentwurf E V w V e r f G 1963, Begründung zu § 36, S. 162; Stelkens, i n : S t e l k e n s / B o n k / L e o n h a r d t , V w V f G , § 46, Rdn. 2. 8 Meyer (o. Fn. 1), § 46, Rdn. 5; Bettermann (o. Fn. 1), S. 289 u. 291; Badura (o. Fn. 1), § 41 I I I (Fn. 64); Erichsen / Martens, § 15 I I . 2; Maurer, A l l g . VerwR, § 10, Rdn. 38, 42 f.; Klappstein, i n : Knack, V w V f G , § 46, Rdn. 5.6; Eibert, Diss., S. 131; auch: Begründung, BT-Drucksache 7/910, S. 63. 9 Bettermann (o. Fn. 1), S. 291 f.; Maurer, A l l g . VerwR, § 10, Rdn. 43; Ossenbühl, N J W 1981, 375 (377 r. Sp.); Klappstein, i n : Knack, V w V f G , § 46, Rdn. 4. 10 Bettermann (o. Fn. 1), S. 295.

1*

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4. Kap.: Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

b) Die Rechtsprechung Hinsichtlich der dogmatischen Erfassung des § 46 V w V f G zeigt auch die Rechtsprechimg ein uneinheitliches Bild, was zum Teil ebenfalls auf terminologische Ungenauigkeiten zurückzuführen ist. So hält es das BVerwG i n einer Entscheidung für den Ausdruck einer anerkannten Rechtsprechung, „daß nicht jede Verletzung einer Formoder Verfahrensvorschrift die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes beeinträchtigt" 1 1 . Die Verweisung auf eine ältere Entscheidung des Gerichts 12 macht aber deutlich, daß hier nicht die Rechtswidrigkeit des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts geleugnet wird, sondern „Rechtswidrigkeit" vielmehr i m Sinne von Aufhebbarkeit verstanden wird. Nach der Rechtslage vor Erlaß des V w V f G bestand ein Aufhebungsanspruch bei verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakten nur bei wesentlichen Fehlern, d. h. abgesehen von Verletzungen absoluter Verfahrensvorschriften bei solchen formellen Verstößen, auf denen die Sachentscheidung beruhen konnte 13 . Das OVG Münster unterscheidet i n einem neueren Urteil 1 4 zwischen der rechtswidrig handelnden Behörde (unterlassene Anhörung) und dem rechtmäßigen Verwaltungsakt. Auch hier w i r d Rechtswidrigkeit und Aufhebbarkeit des Verwaltungsakts synonym verwandt. Soweit die objektive Rechtswidrigkeit eines verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts bejaht wird, steht die Frage i m Vordergrund, ob ein Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift eine subjektive Rechtsverletzung darstellt. Auch hier w i r d nicht deutlich genug unterschieden zwischen der subjektiven Rechtsqualität von Verfahrens Vorschriften und der Zuerkennung eines Anspruchs auf Aufhebung eines verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts. I n einer früheren Entscheidung hat das BVerwG festgestellt, daß die i m Falle einer Kündigimg gebotene Anhörungspflicht der Hauptfürsorgestelle (§ 35 I I Schwerbeschädigtengesetz) i m Interesse des Arbeitnehmers bestehe und eine unterbliebene Anhörung auch dann zur Aufhebung der Entscheidung führen müsse, wenn die Behörde keinen Ermessensspielraum habe 15 . A u f dieser Linie liegen auch zwei Entschei11 B V e r w G E 29, 282 (283 f.); auch: BVerwG, Buchholz 11 A r t . 14 GG Nr. 106 (S. 129). 12 B V e r w G E 24, 23 (32): Verfahrensfehlerhafter Verwaltungsakt ist rechtswidrig, aber nicht notwendig aufhebbar. 13 B V e r w G E 29, 282 (284); zu absoluten Verfahrensfehlern unter Geltung des § 46 V w V f G : BVerwG, N J W 1982, 120. 14 O V G Münster, G e w A 1979, 331; ähnlich: Badura (o. Fn. 1), § 41 I I I (Fn. 64). 15 B V e r w G E 9, 69 (73); ebenso: B V e r w G E 11, 195 (205 f.), wobei hier ein Ermessensspielraum zugunsten der Behörde bestand, so daß sich das B V e r w G

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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düngen des OVG Hamburg 1®. I n ihnen w i r d festgestellt, daß die Bürgerbeteiligung i m Verfahren der Bauleitplanung auch i m Interesse der betroffenen Bürger geschaffen sei, weil sie die Durchsetzung des materiellen Rechts ermögliche 17 . Die Verfahrensvorschriften gewährten dem einzelnen ein subjektives öffentliches Recht, m i t seinen Bedenken und Anregungen gehört zu werden. Werde ein gebotenes Bebauungsplanverfahren rechtswidrig nicht durchgeführt, sei der Bürger i n seinem subjektiven Recht auf Anhörung verletzt. Dem Bürger stehe daraufhin ein Anspruch auf Aufhebung der rechtswidrigen Entscheidung bzw. sogar ein Folgenbeseitigungsanspruch zur Beseitigung eines rechtsw i d r i g geschaffenen Zustandes zu 18 . Andere Entscheidungen bejahen den subjektiv-rechtlichen Charakter von Verfahrensvorschriften, machen aber den Anspruch auf Aufhebung eines verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts von einer möglichen Verletzung materieller Rechte abhängig 19 . I n die gleiche Richtung weisen die i n atomrechtlichen Streitigkeiten gestellten Anforderungen an die Klagebefugnis. Die Verletzung einer Verfahrensvorschrift berechtigt hiernach nur dann zur Erhebung einer Anfechtungsklage, wenn sie sich auf die materielle Rechtsposition des Klägers ausgewirkt haben könnte 20 . nicht m i t der K r i t i k an dem voraufgegangenen U r t e i l (Aufhebung einer i n der Sache richtigen Entscheidung) auseinanderzusetzen brauchte; vgl. B V e r w G E 28, 268 (270) — Pflicht zum Einvernehmen der Gemeinde gem. § 36 I B B a u G gewährt dem betroffenen Bürger kein subjektives Recht —, hierzu: Bartlsperger, DVB1. 1970, 30 (33 r. Sp.): subj. Recht, w e n n Angelegenheiten des Betroffenen zur W ü r d i g u n g anstehen. 18 O V G Hamburg, VerwRspr. 28 (1977), 789 (790); O V G Hamburg, V e r w Rspr. 29 (1978), 822 (825). 17 O V G Hamburg, VerwRspr. 28, 789 (790). 18 O V G Hamburg, VerwRspr. 29, 822 (827); vgl. auch: B V e r w G DVB1. 1980, 1001 (1004 r. Sp.) — Präklusion: Pflicht zur erneuten A n h ö r u n g bei bedeutsamer Änderung des Vorhabens (§ 2 I V Nr. 2 A t A n l V ) ist drittschützend u n d f ü h r t bei ihrer Verletzung zur Aufhebung der erteilten Genehmigung; V G Arnsberg, DVB1. 1981, 648 (r. Sp.) — auf dem Boden des einfachen Rechts —. 19 O V G Lüneburg, DVB1. 1981, 644 — K K W Brunsbüttel: § 115 L V w V f G ( = § 46 V w V f G ) setzt Verletzung von subjektiven Verfahrensrechten voraus (647 1. Sp.); V G H Kassel, N V w Z 1982, 689 (690 r. Sp.): Verstoß gegen § 29 I 1 BNatSchG verletzt den betroffenen Verband i n seinem subjektiv öffentlichen Recht auf A n h ö r u n g u n d Akteneinsicht. Die Vorschrift gewährt aber kein materielles Recht i n dem Sinne, daß dem Verband ein Aufhebungsanspruch bei unterbliebener A n h ö r u n g zusteht (691 r. Sp.); B V e r w G Buchholz 11 A r t . 14 GG Nr. 106 (S. 130): Verstoß gegen enteignungsrechtliche V e r fahrensvorschrift stellt Grundrechtseingriff u n d eine Verletzung „ i n . . . Rechten" i.S.v. § 113 I 1 V w G O dar. E i n den Kläger sachlich i n keiner Weise belastender Verfahrensfehler berechtigt aber nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheids. 20 BVerwG, et 1981, 314 (318) — K K W Stade; V G Schleswig, et 1982, 151 — K K W Brokdorf.

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

Stellen die letzten Entscheidungen den Anspruch auf Aufhebung eines verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts i n den Vordergrund und trennen hiervon die Frage nach der subjektiv-rechtlichen Qualität der Verfahrensvorschriften, so w i r d i n neueren Urteilen des BVerwG 2 1 wieder der Zusammenhang zwischen subjektiven Verfahrensrechten und dem Aufhebungsanspruch betont. I m ersten Fall wollten die K l ä ger mit ihrer Klage die Verpflichtung des beklagten Landes zur Durchführimg eines fernstraßenrechtlichen Planfeststellungsverfahrens erreichen. I m zweiten Fall begehrt der Kläger die Aufhebung einer wasserrechtlichen Genehmigung mit der Begründung, daß das geplante Vorhaben planfeststellungspflichtig sei. I n beiden Fällen ist die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens rechtswidrig unterblieben. Den Erfolg der Klagen macht das BVerwG von der Zuerkennung einer subjektiv-rechtlichen Verfahrensposition abhängig. I n Anlehnung an frühere Entscheidungen sollen die einem Dritten oder einer Behörde i n einem Verwaltungsverfahren eingeräumten Verfahrenspositionen dem dadurch Begünstigten nur dann subjektive Rechte gewähren, wenn „die unter Verletzung des vorgeschriebenen Anhörungs- oder M i t w i r kungsverfahrens ergangene Verwaltungsentscheidung schon allein aus diesem Grunde auf seine Anfechtung h i n der Aufhebung unterliegt" 2 2 . Eine Verfahrensregelung hat nach Ansicht des BVerwG subjektive Rechtsqualität, wenn sie „nicht nur der Ordnung des Verfahrensablaufs dient, sondern dem betroffenen Dritten i n spezifischer Weise und unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, nämlich selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren w i l l " 2 8 . Der Schutzzweck der Verfahrensnorm müsse „gerade i n der Wahrung der Anhörungs- und Mitwirkungsrechte selbst" liegen und nicht i n dem Schutz desjenigen materiellen Rechts, auf das sich das vorgeschriebene Verfahren bezieht 24 . Nach einer derart durchgeführten Trennung von materieller Rechtsposition und Verfahrensposition kann das BVerwG i n den genannten Fällen die von ihm gestellte „Frage, ob das Verwaltungsverfahrensrecht dem Kläger ein subjektives Recht i n der Weise einräumt, daß er die Durchführung des objektiv-rechtlich gebotenen Planfeststellungsverfahrens, gegebenenfalls mit der Verpflichtungsklage, erzwingen (...) kann", nur noch verneinen 25 . 21 BVerwG, N J W 1981, 239 — fernstraßenrechtliche Planfeststellung; BVerwG, N J W 1981, 2769 — wasserrechtliche Planfeststellung; vgl. auch: BVerwG, D Ö V 1982, 941 (942) — Unterlassen der nach § 2 a B B a u G vorgesehenen frühzeitigen Bürgerbeteiligung f ü h r t nicht zur Verletzung subjektiver Rechte, Auseinandersetzung m i t Mülheim-Kärlich-Beschluß des BVerfG. 22 B V e r w G E 41, 58 (64) — wasserrechtliche Planfeststellung; E 44, 235 (239 f.) — wasserrechtliche Planfeststellung. 23 B V e r w G E 44, 235 (239); BVerwG, N J W 1981, 239 (240 1. Sp.); O V G K o blenz, zitiert nach BVerfGE 53, 30 (63). 24 B V e r w G E 41, 58 (64 f.).

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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2. Folgerungen aus dem Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens (Meinungsstand) Ähnlich unterschiedlich wie die Ansichten zur dogmatischen Erfassung des § 46 V w V f G sind die Folgerungen, die für diese Vorschrift aus dem Mülheim-Kärlich-Beschluß und dem erkannten Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens gezogen werden. Nach der Ansicht des BVerfG (Mülheim-Kärlich) stellt die Verletzung einer grundrechtsrelevanten Verfahrensvorschrift eine Grundrechtsverletzung dar 2 6 . Dem Beschluß läßt sich aber nicht eindeutig entnehmen, ob bei dem Verstoß gegen derartige Verfahrensnormen ein Anspruch auf Aufhebung der fehlerhaften Entscheidung besteht oder ob dieser Anspruch erst bei materiell-rechtlichen Auswirkungen anerkannt wird 2 7 . Es können drei Auffassungen unterschieden werden. Nach der ersten Ansicht stellt der Verstoß gegen grundrechtsgebotene Verfahrensvorschriften eine Grundrechtsverletzung dar, die zwingend einen A u f hebungsanspruch zur Folge habe. Ein Urteil des V G Arnsberg bringt diese Schlußfolgerung besonders pointiert zum Ausdruck 28 . Die Vorschriften über die Bürgerbeteiligung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren verliehen dem Betroffenen ein subjektives öffentliches Recht, w e i l sie die Ausprägung eines effektiven Grundrechtsschutzes seien. Bei einer Verletzung dieser Vorschriften stehe dem Betroffenen ein Anspruch auf Aufhebung der verfahrensfehlerhaften Genehmigung zu. Dem könne § 46 V w V f G nicht entgegenstehen, weil er nur für Verstöße gegen formelle Vorschriften des Verwaltungsverfahrensrechts Geltung beanspruche, nicht aber für materielle Grundrechtsverstöße, u m die es sich bei der unterlassenen Bürgerbeteiligung i n Wahrheit handele 29 . 26 BVerwG, N J W 1981, 2769 (2770 1. Sp.); BVerwG, N J W 1981, 239 (240 1. Sp.); i m Hinblick auf das Verpflichtungsbegehren i m F a l l des niòht durchgeführten fernstraßenrechtlichen Planfeststellungsverfahrens ist diese E n t scheidung zutreffend. Nicht haltbar ist die Trennung von materieller u n d verfahrensmäßiger Rechtsposition i m F a l l des Abwehrbegehrens gegen die rechtswidrig erteilte wasserrechtliche Genehmigung. Hier w i r d der Schutzcharakter des Planfeststellungsverfahrens f ü r die betroffene materielle Rechtsposition geleugnet; hierzu: Görlich, N V w Z 1982, 607 (608); ders., D Ö V 1982, 631 (637); Steinberg, D Ö V 1982, 619 (629 a.E.); anders: Blümel, G r u n d rechte, S. 23 (74 ff. — 77). 2e BVerfGE 53, 30 (65 f.). 27 I m ersteren Sinn w i r d der Beschluß interpretiert von: Blümel, G r u n d rechte, S. 23 (66); Lerche, K e r n k r a f t , S. 21 a.E.; anders: B V e r w G , et 1981, 314 (318) — Stade; O V G Lüneburg, DVB1. 1981, 644 (647) — Brunsbüttel. 28 V G Arnsberg, DVB1. 1981, 648 (649); hierzu: Laubinger, V e r w A 1982, 60 (77 f.); Ossenbühl, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 183 (192); ders., N V w Z 1982, 465 (471).

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

D i e A u f f a s s u n g , daß d e r V e r s t o ß gegen g r u n d r e c h t s g e b o t e n e V e r f a h r e n s v o r s c h r i f t e n entgegen § 46 V w V f G z w i n g e n d d i e A u f h e b u n g

der

E n t s c h e i d u n g z u r F o l g e h a b e n müsse, w i r d auch i m S c h r i f t t u m g e t e i l t 3 0 . D i e U n t e r s c h e i d u n g des V G A r n s b e r g zwischen b l o ß f o r m e l l e n

und

materiell-grundrechtlichen Verfahrensverstößen w i r d hierbei allerdings nicht übernommen. N a c h e i n e r z w e i t e n A n s i c h t s t e l l t d i e V e r l e t z u n g g r u n d r e c h t l i c h gebotener Verfahrensvorschriften z w a r einen Grundrechtseingriff dar 31, w o r a u s aber n i c h t die A n n a h m e eines A u f h e b u n g s a n s p r u c h s g e f o l g e r t w i r d . § 46 V w V f G stelle eine i m R a h m e n des g r u n d r e c h t l i c h e n Gesetzesvorbehalts zulässige S c h r a n k e n z i e h u n g 3 2 b z w . eine zulässige I n h a l t s b e s t i m m u n g 3 3 d a r . Es w i r d a l l e r d i n g s e i n g e r ä u m t , daß e i n V e r f a h r e n s m a n g e l sich als so s c h w e r w i e g e n d e r w e i s e n k ö n n e , daß e r gem. § 44 V w V f G die N i c h t i g k e i t des V e r w a l t u n g s a k t s b e w i r k e 3 4 . D e r z w e i t e n 29

V G Arnsberg, DVB1. 1981, 648 (649); vgl. V G Stade (2. Kammer), et 1981, 891 (893): Wiederherstellung der aufschiebenden W i r k u n g des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung der Grundstücksumschließung f ü r die bei Gorleben geplanten Zwischenlager f ü r abgebrannte Brennelemente, w e i l eine Grundrechtsverletzung der Kläger insofern nicht auszuschließen sei, als die Verfahrensgestaltung das Gebot zu effektivem Grundrechtsschutz verletze (von Grundrechts wegen wäre nach Ansicht des Gerichts ein — gesetzlich allerdings nicht vorgesehenes — Planfeststellungsverfahren geboten gewesen); aufgehoben durch: O V G Lüneburg, et 1982, 145 (146); ebenso: V G Stade (3. Kammer), et 1982, 778 (781). 80 Seilner, BauR 1980, 391 (395f.): Grundrechtsrelevante Verfahrensverstöße sind nicht heilbar gem. § 46 V w V f G , unabhängig v o m materiellen Ergebnis; Blümel, Grundrechte, S. 65 ff.: verfahrensfehlerhafte Ermessensentscheidungen müssen aufgehoben werden, w e i l sie Grundrechtsverletzung» darstellen (66); hinsichtlich gebundener Entscheidungen verweist B l ü m e l auf Sellner (67); Görlich, Grundrechte, S. 360 f.: § 46 V w V f G nicht mehr aufrechtzuerhalten, Grundrechte verlangen auch bei der streng gebundenen V e r w a l t u n g eine stärkere Beachtung von Verfahrensvorschriften; Dolde, N V w Z 1982, 65 (70 1. Sp.): § 46 V w V f G ist n u r verfassungswidrig, soweit er verfassungsrechtlich verbürgte Beteiligungsrechte verkürzt; vgl. auch bereits: Weyreuther, DVB1. 1972, 93 (98 1. Sp.): soweit Verfahrensvorschrift dem G r u n d rechtsschutz dient, besteht bei ihrer Verletzung ein Aufhebungsanspruch (insofern zu Unrecht berufen auf BVerwG, Buchholz 11 A r t . 14 Nr. 106, S. 128 [130]: Aufhebungsanspruch verneint, trotz Grundrechtsverletzung). 81 v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2157 a.E.); Hufen, N J W 1982, 2160 (21641. Sp.); vgl. auch Lerche, K e r n k r a f t , S. 23, der einen i n d i v i d u e l l durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Verfahrensbeteiligung als „angemessenes Verfassungsverständnis" bezeichnet, davon aber die „Aufhebungswürdigkeit" (Weyreuther (o. Fn. 30), S. 94 [r. Sp.]) trennt. 82 ν . Mutius (o. Fn. 31), S. 2159 (r. Sp.) ; zum Zusammenhang von grundrechtlicher Schutzpflicht u n d Schrankensystematik vgl. oben 3. Kap. C I I I . 2. b). 88 Hufen (o. Fn. 31), S. 2167 a.E.: bei der gebundenen V e r w a l t u n g trete die Bedeutung des Verwaltungsverfahrens gegenüber der materiellen Rechtslage bis zur Irrelevanz zurück; diese Trennung von materiellem u n d Verfahrensrecht steht i n Widerspruch zu dem weiten Verfahr ens Verständnis auf S. 2164 (Verfahrenspositionen als originäre Grundrechtspositionen).

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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Gruppe kann auch eine Auffassung zugeschlagen werden, die i n der Verletzung grundrechtsgebotener Verfahrensvorschriften einen Verstoß gegen das betroffene Grundrecht bejaht, allerdings zwischen dem Verstoß gegen den materiellen und den „proceduralen Gehalt" des Grundrechts unterscheidet 35 . Die Verletzung von Verfahrensvorschriften betreffe nur den „proceduralen Gehalt". § 46 V w V f G sei hier voll anwendbar, es sei denn, der Verfahrensmangel stelle sich als derart schwerwiegend dar, daß er die Nichtigkeit des Verwaltungsakts bewirke. Auch die Anhänger der dritten Ansicht erkennen an, daß die Grundrechte eine Verfahrensgestaltung erfordern, die ihre effektive Durchsetzung gewährleistet. Die vom Gesetzgeber i n Erfüllung einer derartigen Schutzpflicht erlassenen Verfahrensvorschriften nähmen aber in der Normenhierarchie nicht die Stufe des Verfassungsrechts ein, sondern seien Normen des einfachen Rechts3®. Lediglich die Schutzpflicht sei Inhalt des Verfassungsrechts 37 . Ein Verstoß gegen derart grundrechtsmotivierte Verfahrensvorschriften stelle daher keine Grundrechtsverletzung dar, sondern sei Verletzung einfachen Rechts. § 46 V w V f G sei hierauf selbstverständlich anwendbar. Der Verstoß gegen grundrechtsrelevante Verfahrensvorschriften begründe daher keinen absoluten Aufhebungsanspruch 38 . Zusätzlich w i r d noch darauf hingewiesen, daß auf der Rechtsfolgenseite „bekanntlich zwischen ,einfacher 4 Rechtswidrigkeit und Verfassungswidrigkeit nicht unterschieden" werde 89 . Einen besonderen Ansatz zur Problematik des Aufhebungsanspruchs eines Drittbetroffenen beim verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakt vertritt Degenhart 40. Er fragt nach den unterschiedlichen Auswirkungen für die Realisierung von Großvorhaben, je nach dem, ob man eine restriktive oder eine extensive Aufhebbarkeit verfahrensfehlerhafter Verwaltungsakte befürwortet. Die Relativierung der Bedeutung von Verfahrensverstößen, wie sie i n § 46 V w V f G und der Rechtsprechung des B V e r w G zum Ausdruck komme, sei einerseits unvereinbar mit der grundrechtsschützenden Funktion (Grundrechte Dritter) des Verwaltungsverfahrens. Andererseits stelle die zwingende Aufhebbarkeit verfahrensfehlerhafter Verwaltungsakte eine unverhältnismäßige Be34

v. Mutius (o. Fn. 31), S. 2159 (r. Sp.). Laubinger, V e r w A 1982, 60 (78). 36 Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (471); Ipsen, AöR 1982, 259 (284); Wahl, D Ö V 1982, 933 (934), Leitsatz 10. b) — Staatsrechtslehrertagung —. 37 Ipsen u n d Wahl (o. Fn. 36). 38 Ossenbühl (o. Fn. 36), S. 471. 38 Ipsen (o. Fn. 36), S. 287. 40 Degenhart, DVB1. 1981, 201. 35

202

4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

lastung des Verwaltungsaktsadressaten dar 4 1 . Die Rückabwicklungsproblematik sei nur dadurch sachgerecht zu lösen, wenn man § 46 V w V f G als eine an die Rechtsprechung gerichtete Ermessensnorm begreife 42 . Hierdurch werde den Gerichten eine abgestufte Reaktion auf Verfahrensfehler ermöglicht, bei der sie die ganze Bandbreite von sanktionsloser Tolerierung von Verfahrensfehlern bis hin zur rein kassatorischen Entscheidung ausnutzen könnten und damit die Möglichkeit zu einem sachgerechten Interessenausgleich erhielten. I I . Unzulässigkeit von isolierten Rechtsbehelfen gegen behördliche Verfahrenshandlungen (§ 44 a VwGO)

1. Regelungsgehalt des § 44 a VwGO § 44 a VwGO ist i m Zusammenhang m i t § 46 V w V f G zu sehen. Diese Vorschrift wurde durch § 97 Nr. 2 V w V f G i n die VwGO eingefügt und sollte der Gefahr begegnen, daß die Normierung von Verfahrensvorschriften durch das V w V f G zu einer vermehrten Anfechtung von Verfahrenshandlungen und damit einer Verzögerung der Sachentscheidung führe 4 3 . § 44 a VwGO w i r d als Ausdruck eines anerkannten Grundsatzes der Prozeßökonomie angesehen, wonach regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis für ein isoliertes Vorgehen gegen einzelne Verfahrenshandlungen der Behörde fehle, weil dem Betroffenen ein Abwarten der Sachentscheidung zuzumuten sei 44 . I n einer neueren Entscheidung hat das B V e r w G allerdings die ratio legis des § 44 a VwGO nicht i n dem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis gesehen. Nach dessen Ansicht beruht § 44 a S. 1 VwGO vielmehr darauf, „daß behördlichen Verfahrenshandlungen — abgesehen von denen, die i n § 44 a S. 2 VwGO genannt sind — der einem Verwaltungsakt eigene Regelungsgehalt fehlt" 4 5 . Demgegenüber w i r d vertreten, daß die Vorschrift nur für solche behördlichen Verfahrenshandlungen Geltung beanspruche, die als Verwaltungsakte selbständig anfechtbar seien. Andere Verfahrenshandlungen könnten nach der VwGO ohnehin nicht angefochten werden 4®. 41

S. 203 u n d S. 206. S. 206 1. Sp. i n Anlehnung an Götz, N J W 1976, 1425 (1428 f.); hierzu: Bettermann, i n : FS für Ipsen, S. 271 (288): „indiskutabel". 43 Begründung zum E n t w u r f 1973, BT-Drucksache 7/910, S. 97 (zu § 92 Nr. 2); ebenso bereits Begründung zum E n t w u r f 1970, BT-Drucksache 6/1173, zu § 83 Nr. 2 u n d die Begründung zum Musterentwurf 1963, zu § 82 Nr. 2. 44 O V G Bremen, N J W 1976, 770 1. Sp.; V G Köln, N J W 1978, 1397; BVerwG, N J W 1979, 177; BayV G H , BayVBl. 1978, 763 (764); Stelkens, i n : Stelkens/ Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 97, Rdn. 4; Kopp, V w G O , § 44 a, Rdn. 1. 46 BVerwG, N J W 1982, 120; ähnlich: Schunck/de Clerck f V w G O , § 44 a, A n m . 3 a). 42

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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Beiden Ansichten ist entgegenzuhalten, daß der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz nicht von der Rechtsqualität der behördlichen Maßnahme abhängt, sondern einzig von der Verletzung i n eigenen Rechten (Art. 19 I V GG). § 44 a VwGO bezieht sich folglich auf sämtliche Verfahrenshandlungen, unabhängig von ihrer Rechtsqualität. Als Rechtsbehelf i. S. dieser Vorschrift kommt daher neben der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auch die Feststellungs- und allgemeine Leistungsklage i n Betracht 47 . Nach überwiegender Ansicht ist der Anwendungsbereich des § 44 a VwGO nicht auf Verfahren i. S. v. § 9 V w V f G (Erlaß eines Verwaltungsakts und Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrags) beschränkt 48 . § 44 a VwGO regelt die Zulässigkeit von Rechtsbehelfen gegen behördliche Verfahrenshandlungen 49 . Hiervon zu trennen ist die Frage der Begründetheit eines gegen die Sachentscheidung gerichteten Rechtsbehelfs. Hinsichtlich der Folgen von Verfahrensfehlern kommt es dann auf die §§ 45, 46 V w V f G an 50 . Durch § 44 a VwGO w i r d die isolierte Durchsetzbarkeit von Verfahrensrechten beschränkt. Da es sich bei diesen Verfahrensrechten (etwa dem Akteneinsichtsrecht gem. § 29 VwVfG) u m subjektive Rechte handelt, w i r d die Frage gestellt, wie sich deren eingeschränkte Durchsetzbarkeit m i t Art. 19 I V GG vereinbaren lasse51. Insofern w i r d überwiegend die Entwurfsbegründung übernommen, wonach es für Art. 19 I V GG entscheidend auf den materiellen Gehalt des behördlichen Einzelaktes ankomme. Deshalb seien die Ausnahmen i n § 44 a S. 2 VwGO sowohl verfassungsrechtlich geboten als auch ausreichend 52 . 4e Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 44 a, Rdn. 3; Meyer, i n : Meyer /Borgs, V w V f G , § 97, Rdn. 18 (anders: Rdn. 22, Verfahrenshandlungen, die k e i n V A sind). 47 Stelkens, N J W 1982, 1137 r. Sp.; ders., i n : Stelkens / B o n k / Leonhardt, V w V f G , § 97, Rdn. 2; Schunck/de Clerck, V w G O , § 44 a, A n m . 2 (in W i d e r spruch zu der Beschränkung der Anfechtbarkeit auf Verwaltungsakte i n A n m . 3. a)); auch nach Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 44 a, Rdn. 2, k o m m t die aUg. Leistungsklage als Rechtsbehelf i n Betracht; Kopp, V w G O , § 44 a, Rdn. 4 m.w.N.; Busch, i n : Knack, V w V f G , § 97, Rdn. 4.1 u n d 4.3. 48 K o p p (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 3; Redeker / v. Oertzen (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 2; Schunck / de Clerck (o. Fn. 47), § 44 a, A n m . 2; Meyer (o. Fn. 46), § 97, Rdn. 15; anders: BVerwG, N J W 1982, 120 r. Sp. 49 BVerwG, N J W 1979, 177; Stelkens, N J W 1982, 1138; K o p p (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 1. 60 Stelkens (o. Fn.49), S. 1138; Meyer (o. Fn. 46), § 97, Rdn. 25. 81 So: Meyer (o. Fn. 46), § 97, Rdn. 16 (vgl. aber Meyer [o. Fn. 46], § 46, Rdn. 4, wonach es unter Rechtsschutzgesichtspunkten zulässig ist, die Folgen von Fehlern i m Verfahren auf Erlaß eines V A m i t dessen materieller Regelung zu koppeln). 62 Begründung zum E n t w u r f 1973, BT-Drucksache 7/910, zu § 92 Nr. 2; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 44 a, Rdn. 1 ; K o p p (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 2

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

2. Kritik

an § 44 a VwGO

Soweit Bedenken an der Regelung des § 44 a S. 1 VwGO bestehen, w i r d entweder eine einschränkende Interpretation des Satz 1 oder aber eine weite Auslegung des Satz 2 befürwortet 5 3 . Nach Ansicht von Meyer 5 4 spreche der Wortlaut des § 44 a VwGO dafür, daß lediglich Anfechtungsklagen gegen solche, das Verfahren fördernde Verfahrenshandlungen (ζ. B. die Bestimmung der örtlich zuständigen Behörde gem. § 3 I I V w V f G ; die Entscheidimg gem. § 21 V w V f G wegen Besorgnis der Befangenheit) unzulässig seien. Denn nur die Anfechtung führe wegen des Suspensiveffekts (§ 80 VwGO) zu einem Verfahrensstop. Mache der Kläger hingegen seinen Anspruch auf Akteneinsicht i m Wege eines Verpflichtungsbegehrens geltend, so bleibe der Behörde unbenommen, das Verfahren fortzusetzen. Die beiden Verfahren könnten parallel laufen, so daß eine Verfahrensverzögerung ausgeschlossen wäre. Dem ist entgegenzuhalten, daß der Rechtsbehelfsbegriff i n § 44 a VwGO umfassend zu verstehen ist 5 5 . Die Vorschrift w i l l eine Verfahrensverzögerung infolge isolierter Rechtsbehelfe gegen Verfahrenshandlungen verhindern 5 6 . Solche Verzögerungen entstehen aber nicht nur aus rechtlichen Gründen, nämlich als Folge des Suspensiveffekts (§ 80 VwGO). Es kann auch zu faktischen Verzögerungen kommen, etwa infolge der Übersendung von Behördenakten an das Gericht oder des Abwartens der Behörde bis zur Gerichtsentscheidung über die streitige Verfahrenshandlung. Außerdem soll durch § 44 a VwGO einer Vermehrung der Rechtsbehelfsverfahren entgegengewirkt werden 57 . Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn jemand Verfahrenspositionen geltend machen dürfte, ohne zu wissen, ob i h n die behördliche Sachentscheidung überhaupt beeinträchtigt 58 . (keine verfassungsrechtlichen Bedenken); Stelkens, i n : Stelkens / B o n k / Leonhardt, V w V f G , § 97, Rdn. 3. 53 Meyer (o. Fn.46), § 97, Rdn. 16; Redeker / v. Oertzen (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 3 a); Pagenkopf, N J W 1979, 2382 (2383); Plagemann, N J W 1978, 2261; S ellner, Immissionsschutzrecht, Rdn. 143; Stelkens, N J W 1982, 1132; ders., i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 97, Rdn. 7 u. 11; Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (470 r. Sp.); Kopp (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 9 (wegen A r t . 19 I V : weite Auslegung des S. 2, vgl. Rdn. 2: keine verfassungsrechtlichen Bedenken h i n sichtlich A r t . 19 I V GG). 54 Meyer (o. Fn.46), § 97, Rdn. 17, 22; ebenso: Schmidt, JuS 1982, 745 (747 a.E.). 85 V G Köln, N J W 1978, 1397; Redeker ! υ. Oertzen (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 2; Schunck/de Clerck (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 2; Stelkens, i n : Stelkens / B o n k / Leonhardt, V w V f G , § 97, Rdn. 8; Kopp (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 4. 56 Begründung, BT-Drucksache 7/910 zu § 92 Nr. 2. 57 Begründung, ebenda.

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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Schmidt kritisiert, daß die Begriffe „Rechtsbehelf" und „behördliche Verfahrenshandlung" jeweils isoliert ausgelegt und daher für sich genommen umfassend verstanden würden. Berücksichtige man hingegen ihre Wechselbezüglichkeit, würden die „»Rechtsbehelfe' auf die typischen Anfechtungsstreitigkeiten verengt, die ,behördlichen Verfahrenshandlungen' auf solche, auf die der Verfahrensbeteiligte keinen Rechtsanspruch hat und die er deshalb auch nicht m i t einer Verpflichtungsklage (...) erstreiten könnte" 5 9 . Fehlender Rechtsanspruch bedeutet aber fehlende subjektive Berechtigung, so daß der Betroffene derartige Verfahrenshandlungen schon mangels Klagebefugnis nicht angreifen könnte. § 44 a VwGO hätte nach dieser Auslegung keinen Anwendungsbereich mehr. Bedenken sind auch gegenüber einer Ansicht angebracht, wonach § 44 a VwGO nicht anwendbar ist auf Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes60. Würde man etwa die einstweilige Anordnung auf Gewährung von Akteneinsicht (§ 123 VwGO) zulassen, so würde der i m vorläufigen Rechtsschutz erstrebte Erfolg über das hinausgehen, was i m Hauptsacheverfahren erreicht werden könnte. Denn i n der Hauptsache könnte der Anspruch auf Akteneinsicht wegen § 44 a S. 1 VwGO nicht durchgesetzt werden 61 . Redeker / v. Oertzen weisen darauf hin, daß eine isolierte Durchsetzbarkeit von Verfahrenspositionen dann nicht ausgeschlossen werden dürfe, wenn dem Verfahrensberechtigten die Anfechtung der Sachentscheidung gar nicht möglich sei. Dies träfe ζ. B. auf das Anhörungsrecht der Naturschutzverbände gem. § 29 I BNatSchG zu 62 . Schließlich w i r d eine weite Auslegung des § 44 a S. 2 VwGO i n den Fällen vertreten, i n denen über die Verletzung der Verfahrensnorm ein materieller Rechtsverstoß gerügt w i r d (ζ. B. Fortnahme von Briefen des Betroffenen und ihre Verwertung i n dem Verfahren) 63 . Für diese exten58 K o p p (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 1; Meyer (o. Fn. 46), § 97, Rdn. 17, wendet ein, daß jedenfalls eine Verletzung subjektiver Verfahrensrechte vorliege, setzt sich insoweit aber i n Widerspruch zu der Kommentierung des § 46 V w V f G , Rdn. 4, f ü r den eine isolierte Durchsetzung der subjektiven V e r fahrensrechte abgelehnt w i r d zugunsten einer Kopplung m i t der materiellen Regelung. 59 Schmidt, JuS 1982, 745 (747 1. Sp.). 80 So: Sellner, Immissionsschutzrecht, Rdn. 143; ebenso: Plagemann, N J W 1978, 2261; dagegen: V G Köln, N J W 1978, 1397; O V G Münster, N J W 1981, 70 m.w.N. 81 Pagenkopf, N J W 1979, 2382 r. Sp.; O V G Münster, N J W 1981, 70 r. Sp. 82 Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 44 a, Rdn. 3; vgl. zum subjektiven Recht auf A n h ö r u n g gem. § 29 I BNatSchG: V G H Kassel, N V w Z 1982, 689 (690 r. Sp.). 83 Stelkens, in: Stelkens / B o n k / Leonhardt, V w V f G , § 97, Rdn. 11; Kopp (o. Fn. 47), § 44 a, Rdn. 8, 10; Pagenkopf (o. Fn. 61), S. 2382 (2383); Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (470 a.E.); V G Köln, N J W 1978, 1393; anders hingegen: Pia-

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

sive Auslegung spräche die Entwurfsbegründung. Bis zur Sachentscheidung könnten bereits irreparable Zustände geschaffen werden. Insoweit sei „durch die Möglichkeit der gleichzeitigen Anfechtung von Verfahrenshandlung m i t der Sachentscheidung der durch A r t . 19 I V GG gebotene Rechtsschutz nicht gewährleistet" 84 . I n diesen Fällen müsse daher ein isoliertes Vorgehen gegen Verfahrenshandlungen gestattet sein. 3. Folgerungen aus dem Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens (Meinungsstand) Diejenigen Schrifttumsbeiträge, die sich i m Anschluß an den M ü l heim-Kärlich-Beschluß m i t den Folgerungen aus dem Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens für § 44 a VwGO beschäftigt haben, fordern überwiegend dessen verfassungskonforme Auslegung. Der Ausschluß der isolierten Klagbarkeit von Verfahrensverstößen verstoße dann gegen die Verfassung, wenn grundrechtsgebotene Verfahrenspositionen betroffen seien®5. So werde das Verfahrensrecht auf Akteneinsicht von einem materiellen Anspruch auf Einsichtnahme überlagert 8®. A u f die Geltendmachung derart materieller Ansprüche könne § 44 a VwGO keine Anwendung finden® 7. Demgegenüber w i r d vereinzelt die These vertreten, daß Verfahrensrechte auch dann nicht selbständig einklagbar sein müßten, wenn es sich u m grundrechtsabgeleitete Rechte handele®8. Der verfassungsrechtgemann, N J W 1978, 2261, der eine isolierte Geltendmachung von Verfahrenspositionen dann befürwortet, w e n n diese i n einem „untrennbaren Zusammenhang zum materiellen Recht" stehen, was stets bei behördlichen E n t scheidungsspielräumen der F a l l ist. 64 Begründung, BT-Drucksache 7/910 zu § 92 Nr. 2. 65 Sellner, BauR 1980, 391 (396); Redeker, N J W 1980, 1593 (1597 1. Sp.); Blümel, Grundrechte, S.23 (61); Dolde, N V w Z 1982, 65 (70); auch O V G Münster, N J W 1981, 70. 66 Redeker ! v. Oertzen, V w G O , § 44 a, Rdn. 3 a); vgl. auch Schmidt, JuS 1982, 745 (747 r. Sp.): gemeint sei nicht ein „verselbständigter Grundrechtsschutz der A n h ö r u n g u n d Akteneinsicht i m Verwaltungsverfahren", „sondern die V e r w i r k l i c h u n g so klassischer Grundrechte wie des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 I I 1 GG) u n d des Eigentums (Art. 14)". 67 Redeker / v. Oertzen (o. Fn. 66), § 44 a, Rdn. 3 a). Hierbei f ä l l t die Nähe zur Argumentation des V G Arnsberg, DVB1. 1981, 648 (649 a.E.), auf: U n t e r scheidung zwischen „formellen" u n d „materiellen" (grundrechtsgebotenen) Verfahrensvorschriften. Der von Redeker / v. Oertzen als Beleg angeführte F a l l des O V G Münster, N J W 1980, 722, unterscheidet sich von der zuvor angesprochenen Problematik eines vorverlagerten Grundrechtsschutzes durch Verwaltungsverfahren. Die Einsichtnahme i n die Personalakte ist Selbstzweck u n d nicht M i t t e l zum Zweck der Einflußnahme auf einen behördlichen Entscheidungsprozeß. Das Akteneinsichtsrecht schützt daher ein materielles u n d kein bloß formales (verfahrensmäßiges) Interesse, so daß § 44 a V w G O von daher keine A n w e n d u n g findet (richtig: O V G Münster, ebenda); vgl. bereits oben 1. Kap. Α. I V . M Laubinger, V e r w A 1982, 60 (79); v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2159 f.).

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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lieh gebotene Rechtsschutz werde durch § 44 a VwGO nicht aufgehoben, sondern bloß aufgeschoben 69. Die Gerichte müßten dann allerdings den M u t haben, Verwaltungsakte allein deshalb aufzuheben, w e i l die Behörde Verfahrensrechte verletzt habe 70 .

I I I . Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern gemäß §§ 155 a und b BBauG

Auch die §§ 155 a und b BBauG sind Ausdruck des gesetzgeberischen Bemühens, die Bedeutung von Verfahrens- und (auch) materiellen Vorschriften zu relativieren, indem ihre Verletzung i m gerichtlichen Verfahren für unbeachtlich erklärt wird. Durch § 155 c BBauG macht der Gesetzgeber hingegen deutlich, daß die betroffenen Vorschriften für die planaufstellende Gemeinde und für die Aufsichtsbehörde unverändert verbindlich bleiben. Die Regelungen i n den §§ 155 a und b BBauG sind Gegenstand einer Vielzahl von Stellungnahmen i m Schrifttum gewesen 71 . Auch die Rechtsprechung hat sich bereits vereinzelt mit den Vorschriften befaßt, wobei Auslegungs- und Anwendungsprobleme zu Einzelregelungen i m Vordergrund standen. Hervorzuheben ist die verfassungskonforme Auslegung des § 155 b I I 2 BBauG durch das BVerwG 7 2 . Nicht zuletzt angesichts der Fülle literarischer Stellungnahmen kann an dieser Stelle auf eine Erörterung der von den §§ 155 a—c BBauG aufgeworfenen Einzelprobleme verzichtet werden. Es soll vielmehr die Grundaussage der Regelungen erfaßt und dogmatisch eingeordnet werden. Hierbei w i r d sich zeigen, daß die dogmatische Bewältigung der Unbeachtlichkeitsfolge von Verfahrensverstößen ähnliche Schwierigkei69 Hierzu kritisch: Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (470 1. Sp.); Blümel, G r u n d rechte, S. 23 (61) — Gefahr vollendeter Tatsachen. 70 Laubinger (o. Fn. 68), S. 79 (dieser „Ausweg" w i r d jedoch durch § 46 V w V f G teilweise verbaut, vgl. Laubinger [o. Fn. 68], S. 78); ähnlich: Blümel, Grundrechte, S. 61. 71 Zuletzt: Breuer, N V w Z 1982, 273 m.w.N.; Redeker, DVB1.1982,130 (132 f.); Kirchhof, N J W 1981, 2382 (Vereinbarkeit m i t A r t . 19 I V GG); Keßler, Diss., 1980; v.a. ist hinzuweisen auf Meyer, i n : Kohlhammer-Kommentar, § 155 a—c BBauG, dessen K r i t i k (§ 155 a, Rdn. 26 ff. u. 97 ff.) als „vernichtend" bezeichnet w i r d (so: Steinberg, D Ö V 1982, 619 [628, Fn. 122]); zu Einzelfragen: Schrödter, BBauG, §§ 155 a—c; Tittel, i n : Schlichter / Stich / Tittel, BBauG, §§ 155 a—c; Geizer, Bauplanungsrecht, Rdn. 434 ff.; Emst ! Hoppe, ö f f e n t l i ches BauR, Rdn. 329 ff. u. 438 ff. sowie Bielenberg / Dyong, Die Novellen zum BBauG, Rdn. 71 jeweils m.w.N. 72 BVerwG, N J W 1982, 591; vgl. auch O V G Lüneburg, N J W 1980, 1765 (verfassungsrechtliche Bedenken zu § 155 b I I 1 BBauG); zu § 155 b I I 1 BBauG: Meyer (o. Fn. 71), § 155 b, Rdn. 58 ff. (keine Änderung der Rechtslage [Rdn. 63 f.]); BVerwG, N V w Z 1983, 30 (Verfassungsmäßigkeit von § 183 f I I i.V.m. § 155 b I 1 Nr. 5 BBauG).

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4. Kap. :

echtsfolgen von Verfahrensfehlern

ten bereitet wie die dogmatische Erfassung des § 46 VwVfG. I n diesem Zusammenhang ist zu untersuchen, inwiefern die Vorschriften vereinbar sind m i t dem Grundrechtsbezug des Verfahrens der Bauleitplanung. 1. Regelungsgehalt der §§ 155 a und b BBauG Als Motiv des Gesetzgebers zum Erlaß der §§ 155 a und b BBauG 7 3 kommt zweierlei i n Betracht: — Zum einen soll die Bestandskraft der Bebauungspläne gesichert werden. Ein dringendes Bedürfnis hierfür w i r d i n Hinblick auf die Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte gesehen, deren „überhöhte Anforderungen an das Planverfahren" zur Aufhebung von Bebauungsplänen führe 7 4 . Besonders negativ wirke sich aus, wenn ältere Bebauungspläne „allein wegen Verstoßes gegen bestimmte ,Formalien' von den Gerichten für nichtig erklärt" würden 7 5 . — Zum anderen seien einige der Vorschriften über die Aufstellung von Bauleitplänen durch einen Interpretationsspielraum gekennzeichnet, so daß ihre Anwendung i m Einzelfall nicht vorhersehbare Gerichtsentscheidungen zur Folge haben könne. Der Gesetzgeber habe daher unerwünschte Folgen für die Gültigkeit der Bauleitpläne verhindern müssen 76 . Die Anordnung der Unbeachtlichkeit von Verletzungen der genannten Vorschriften kann als gezielte Einschränkung richterlicher Kontrollbefugnis bezeichnet werden 77 . Hierdurch soll der Zweck der Novelle (1976) erreicht werden, nämlich die „Beschleunigung von Verfahren und . . . Erleichterung von Investitionsvorhaben i m Städtebaurecht" 78 . Die Unbeachtlichkeitsfolge der §§ 155 a und b BBauG betrifft nur Verletzungen von Vorschriften des BBauG, so daß ein beachtlicher Teil von Fehlerquellen nicht erfaßt wird. Z u denken ist nur an das i n den Gemeindeordnungen geregelte Mitwirkungsverbot befangener Ratsmit73

E i n erster Schritt i n das juristische „Neuland" (amtl. Begründung, B T Dr. 7/2496, S. 62) w a r bereits durch § 155 a a.F. B B a u G (1976) getan. 74 Ausschußbericht, B T - D r . 8/2885, S. 35. 75 Söfker, ZfBR 1981, 60 1. Sp. 76 Söfker (o. Fn. 75); zur Beurteilung der gerichtlich ausgelösten „Erosion" i m Bauplanungsrecht: Breuer (o. Fn. 71), S. 275 f.; Redeker (o. Fn. 71), S. 131 („Das Baurecht wurde zunehmend komplizierter; es ist immer stärker v o m Juristen erobert u n d n u r noch f ü r i h n judiziert worden"); Pagenkopf, BauR 1979, 1 ( „ I m stolzen ,Planungswald 4 hinterläßt der S t u r m gerichtlicher u n d behördlicher Planüberprüfungen [von vorher 150] n u r ein Häuflein v o n 30, 20 oder gar n u r 10 wirksamen Bebauungsplänen"). 77 Tittel (o. Fn. 71), § 155 b u. c, Rdn. 2 f.; Schrödter (o. Fn. 71), § 155 a, Rdn. 1; Ernst / Hoppe, BauR, Rdn. 331 g. 78 So der T i t e l der sog. Beschleunigungsnovelle.

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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glieder (in NRW: § 30 I I i. V. m. § 23 GO) 79 . Für diese Fälle sind aber i n einigen Gemeindeordnungen dem § 155 a BBauG entsprechende Vorschriften vorgesehen (ζ. B. § 4 V I GO NW) 8 0 . Der Gesetzgeber hat seine Ziele auf zwei Wegen zu erreichen versucht. I n § 155 a I BBauG w i r d die Unbeachtlichkeit von Form- und Verfahrensfehlern von dem Ablauf einer einjährigen Rügefrist abhängig gemacht. Unterbleibt eine Rüge, so „ist" die Gesetzesverletzung unbeachtlich. Demgegenüber ist i n § 155 a I I und § 155 b BBauG eine absolute Unbeachtlichkeit von Gesetzesverletzungen angeordnet. Ein Verstoß gegen die dort genannten Vorschriften ist also von den Gerichten grundsätzlich nicht zu beachten. Eine wichtige Einschränkung erfährt diese absolute Wirkung i n § 155 b I 1 BBauG, wonach sie nur dann eintritt, „wenn die Grundsätze der Bauleitplanung und die Anforderungen an die Abwägung (§ 1 Abs. 6 und 7) gewahrt sind". Diese „salvatorische Klausel" 8 1 , die aus rechtsstaatlicher Sicht begrüßt wird 8 2 , führt allerdings wiederum zu erheblichen Auslegungsproblemen. Das mit § 155 b BBauG verfolgte Ziel, zu mehr Rechtssicherheit und Vertrauen i n den Bestand von Bebauungsplänen zu kommen, w i r d daher kaum erreicht werden 83 . I m Rahmen dieser Untersuchung ist darauf hinzuweisen, daß § 155 b BBauG, i m Gegensatz zu § 155 a BBauG, i n erster Linie materielle Vorschriften betrifft, die den Abwägungsvorgang inhaltlich steuern 84 . Der interne Vorgang der Entscheidungsfindung innerhalb der Planungsbehörde darf nicht m i t dem Planungsverfahren, d. h. dem äußeren A b lauf der Informationsbeschaffung (insbesondere Anhörung von Bürgern und Trägern öffentlicher Belange) gleichgesetzt werden 85 . Ebenso verfehlt ist es, zwischen den „Verfahrens- und Formvorschriften i m engeren Sinne" und den die „inhaltliche Richtigkeit" des Bauleitplans betreffenden Normen eine dritte Kategorie einzuführen. Hiernach sollen die von § 155 b BBauG erfaßten Normen der „Organisation" und dem 79 Hierzu: Dolde, N J W 1975, 21 (22 f.), dort (und S. 1097 ff.) w i r d ein guter Uberblick über alle wesentlichen, zur Nichtigkeit führenden Verfahrensfehler bei Aufstellung u n d Auslegung von Bebauungsplanentwürfen gegeben; vgl. jetzt auch: Hill, DVB1. 1983, 1. 80 Speziell hierzu: H i l l (o. Fn. 79), S. 4 m.w.N.; zum E n t w u r f des § 4 V I GO N W : Schmidt-Aßmann, V R 1978, 85 ff. 81 Kirchhof, N J W 1981, 2382 (2385 1. Sp.). 82 Breuer, N V w Z 1982, 273 (278 1. Sp.). 83 Breuer (o. Fn. 82) („untauglicher Versuch"); Ernst/Hoppe, BauR, Rdn. 331 g. 84 So: Kirchhof (o. Fn. 71), S. 2385 1. Sp.; Schrödter (o. Fn. 71), § 155 b, Rdn. 1; Grave, BauR 1980, 199 (202 1. Sp.). 85 So aber: Meyer (o. Fn. 71), § 155 b, Rdn. 61; auch: Kirchhof (o. Fn. 71), S. 2386 1. Sp.; richtig: Bettermann, i n : FS f ü r H. Huber (1981), S.25 (47 f.); hierzu vgl. oben 1. Kap. Α. I .

14 Held

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

„System" des Bauleitplans zuzurechnen sein 86 („Ordnungsrecht i m weiteren Sinne") 87 . Diese Kategorisierung ist Ausdruck des Versuchs, die von § 155 b BBauG erfaßten Vorschriften als bloße Formalien gegenüber denjenigen Normen abzuwerten, die für die „materiell-rechtliche Richtigkeit 4 des Bauleitplans . . . maßgeblich sind" 8 8 . Als Verfahrens- und Formvorschriften sind aus dem Katalog des § 155 b 1 1 BBauG zu bezeichnen: — die Pflicht zur Beteiligung der Träger öffentlicher Belange (Nr. 2) — die Pflicht zur Begründimg des Bebauungsplans und des Planentwurfs (Nr. 3), einschließlich der Darlegung der Grundsätze über soziale Maßnahmen (Nr. 4) — die Pflichten bei Durchführung eines Parallelverfahrens (Nr. 8) 89 . 2. Dogmatische Einordnung

der §§ 155 a und b BBauG

M i t der i n den §§ 155 a—c BBauG vorgesehenen Divergenz zwischen gerichtlicher und aufsichtsbehördlicher Kontrolle (hier: Unbeachtlichkeit von Gesetzesverstößen — dort: Verbindlichkeit der betreffenden Normen) hat der Gesetzgeber juristisches Neuland betreten 90 . Es kann daher nicht verwundern, wenn die dogmatische Erfassung dieser Vorschriften zu unterschiedlichen Ergebnissen i m Schrifttum führt. a) Abwertung der von den §§ 155 a und b BBauG erfaßten Vorschriften Obwohl die §§ 155 a und b BBauG eine Aussage über die Rechtsfolge von Gesetzesverstößen enthalten, w i r d hierin ζ. T. eine gesetzgeberische Abwertung der betroffenen Vorschriften gesehen. Diese Normen seien zu bloßen „Ordnungsvorschriften ,degradiert' " w worden. Durch die Ein86

Söfker, ZfBR 1981, 60 (61 1. Sp.). Söfker, ZfBR 1979, 191 (193 a.E.). 88 Söfker, ZfBR 1981, 60 (61 r. Sp.); die Einsicht, daß es an einem materieUrechtlichen Maßstab f ü r die „Richtigkeit" eines Planes fehlt, scheint die A n führungszeichen veranlaßt zu haben. 89 Meyer (o. Fn. 71), § 155 b, Rdn. 10, zählt demgegenüber auch die A n f o r derungen an die Aufstellung eines selbständigen Bebauungsplans (Nr. 5) u n d das Verbot, einen Bebauungsplan aus einem nichtigen Flächennutzungsplan zu entwickeln (Nr. 7), zu den Verfahrensvorschriften, obwohl es sich hier u m inhaltliche Anforderungen bzw. Ausnahmen des Entwicklungsgebots handelt, das eine materiell-rechtliche Planbindung darstellt (so: Molodovsky, BayVBl. 1977, 539 (540 1. Sp.); vgl. Meyer (o. Fn. 71), § 155 b, Rdn. 12; anders: Pagenkopf, BauR 1979, 1 (6 r. Sp.) — Verletzung des Entwicklungsgebots als Verfahrensfehler). 90 Vgl. amtl. Begründung, B T - D r . 8/2451, S. 31 ( „ . . . erster Einstieg i n eine Rechtsentwicklung . . . " ) ; Bielenberg / Dyong, Novellen, Rdn. 72. 87

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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führung kontrollhindernder Vorschriften habe der Gesetzgeber „Normen zweiter Klasse"· 2 bzw. „geringeren Wertes" 9 3 geschaffen. Diese Stellungnahmen sind zwar vorwiegend als wertende Umschreibungen der aus den §§ 155 a und b BBauG folgenden Konsequenzen gemeint 94 . Zum Teil w i r d die rechtliche Qualifizierung der betroffenen Normen als „reine Ordnungsvorschriften" aber auch gerade zur dogmatischen Erklärung der Unbeachtlichkeitsfolge (des § 155 b BBauG) herangezogen 95 . Unausgesprochen steht dahinter die Vorstellung, daß ein Verstoß gegen „Normen zweiter Klasse" unerheblich ist und die Unbeachtlichkeitsfolge i n §§ 155 a und b BBauG diesen Umstand nur noch bestätigt. Diese Auffassung hat Ähnlichkeit mit der von der Rechtsprechung getroffenen Differenzierung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Verfahrensfehlern 9®. Hiernach haben nur wesentliche Verfahrensfehler die Unwirksamkeit (Nichtigkeit) des Bebauungsplans zur Folge 97 . Diese Unterscheidung w i r d ebenfalls nur für die gerichtliche Kontrolle vorgenommen. Die aufsichtsbehördliche Genehmigung kann wegen eines unwesentlichen Fehlers sehr w o h l unterbleiben 98 . Die Differenzierung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Verfahrensfehlern führt also ebenso zu einer Kontrolldivergenz, wie sie als Folge der §§ 155 a und b und des § 155 c BBauG auftritt. Ein wichtiger Unterschied zwischen der von der Rechtsprechung vorgenommenen Differenzierung und der Auffassung von der gesetzgeberischen Abwertung der betroffenen Verfahrens- und materiellen Vorschriften ergibt sich jedoch aus folgendem: Die Rechtsprechung trennt zwischen wesentlichen und unwesentlichen Fehlern. Ein wesentlicher Mangel liegt demnach vor, wenn durch das fehlerhafte Vorgehen der 91 Tittel (o. Fn. 71), § 155 b u. c, Rdn. 3; Schrödter (o. Fn. 71), § 155 b, Rdn. 1; Ernst ! Hoppe, BauR, Rdn. 331a; Keßler, Diss., S. 253; Söfker, ZfBR 1979, 191 (193 a.E.): „Ordnungsrecht i m weiteren Sinne". 92 Pagenkopf, BauR 1979, 1 (6). 98 Broli, BayVBl. 1979, 550 (551 1. Sp.); vgl. auch die amtl. Begründung, B T - D r . 8/2451, S. 31 1. Sp.: Es werden n u r Vorschriften erfaßt, „die rechtsstaatlich ohne wesentliche Bedeutung sind". 94 Vgl. Schrödter (o. Fn. 71), §§ 155 b, Rdn. 1 ( „ I m Ergebnis sind Bestimmungen des Gesetzes . . . zu Ordnungsvorschriften degradiert worden . . . " ) ; vgl. insgesamt zu dieser Ansicht: Meyer (o. Fn. 71), § 155 a, Rdn. 27—30. 95 So bei: Tittel (o. Fn. 71), §§ 155 b u. c, Rdn. 3 (als Ergebnis einer v e r fassungskonformen Auslegung); Keßler, Diss., S. 252 f. 98 Eine gute Übersicht hierzu findet sich bei: Dolde, N J W 1975, 21 ff. u n d 1097 ff. 97 BVerwG, BRS 20 Nr. 12; V G H Kassel, BRS 22 Nr. 23 (S. 51); V G H B a den» Württemberg, BRS 22 Nr. 27; O V G Bremen, BRS 23 Nr. 9 (S. 20 f.); dazu, daß diese Unterscheidung auch unter der Geltung der §§ 155 a u. b B B a u G von Bedeutung ist: Schäfer, N J W 1978, 1292 r. Sp.; Ernst!Hoppe, BauR, Rdn. 439. 98 Dolde (o. Fn. 96), S. 22 (Fn. 1); Schäfer (o. Fn. 97), Fn. 7.

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

Behörde der Zweck der fraglichen Verfahrensvorschrift verfehlt wurde". Demgegenüber wertet die Literaturmeinung die ganze Norm ab, erklärt also den gesamten Normbefehl und nicht nur die Normanwendung i m Einzelfall für unwesentlich. Gegen die Ansicht von der gesetzgeberischen Abwertung der betroffenen Vorschriften spricht aber letztlich, daß sie für die Gemeinde und die Aufsichtsbehörde weiterhin verbindlich sein soll. Der Gesetzgeber wollte durch die rechtsfolgenorientierte (genauer: die an der gerichtlichen Kontrolle orientierte) Regelung der §§ 155 a—c BBauG gerade einer Entwertung der betroffenen Vorschriften i m Planaufstellungsverfahren entgegenwirken 100 . Diese „uneingeschränkte Geltung" 1 0 1 w i r d durch § 155 c BBauG zum Ausdruck gebracht 102 . A u f die von § 155 a I BBauG erfaßten Vorschriften trifft die Ansicht von ihrer „Degradierung" ohnehin nicht zu, weil sie nach eingelegter Rüge auch i m gerichtlichen Verfahren erheblich sind. Durch die von jedermann zu erhebenden Rüge 103 kann sich aber nicht der Rechtsstatus der verletzten Norm ändern 104 . b) Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans trotz Gesetzesverstoß Vereinzelt werden die §§ 155 a und b BBauG nicht als eine Regelung der Rechtsfolge eines fehlerhaften Bebauungsplans angesehen, sondern als eine Regelung der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Plans 105 . Eine derartige Kompetenz, über Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines Hoheitsakts zu befinden, kommt aber dem Gesetz99 So: V G H Baden-Württemberg, BRS 22 Nr. 27; O V G Bremen, BRS 23 Nr. 23 (S. 51); m.E. wäre zu überlegen, ob das gleiche Ergebnis nicht m i t Hilfe einer teleologischen Auslegung der Verfahrensvorschrift zu erreichen wäre, so daß i n den Fällen eines „unwesentlichen" Fehlers i n Wahrheit überhaupt kein Verstoß gegen die N o r m vorliegt. 100 Söfker, ZfBR 1979, 191 (192 r. Sp.), auch: S. 194 1. Sp.: „geringerer »Eing r i f f 4 " ; Bundestagsausschuß, B T - D r . 8/2885, S. 45 („grundsätzliche Bedeu44 tung der Vorschriften). 101 Söfker (o. Fn. 100), S. 192 r. Sp. 102 Bielenberg ! Dyong, Novellen, Rdn. 75 a. 103 Hierzu n u r : Bundestagsausschuß, B T - D r . 8/2885, S. 44; Bielenberg! Dyong, Novellen, Rdn. 73 a. 104 Meyer (o. Fn. 71), § 155 a, Rdn. 30. 105 Söfker, ZfBR 1981, 60 r. Sp.: Gesetzgeber k a n n frei darüber entscheiden, „ i n w i e w e i t ein Verfahrensfehler zugleich die Rechtswidrigkeit des behördlichen Handelns (Verwaltungsakt, Satzung) zur Folge hat 4 4 ; Tittel (o. Fn. 71), § 155 b u. c, Rdn. 4: „Die Grenze zwischen Rechtmäßigkeit u n d Rechtsw i d r i g k e i t . . . ist bei dieser Regelung [§ 155 b I BBauG] i n einer der Rechtssicherheit wenig zuträglichen Weise unsicher u n d verschwommen"; auch: Ernst ! Hoppe, BauR, Rdn. 439: Daß eine nach §§ 155 a u. b B B a u G unbeachtliche Gesetzes Verletzung „die Rechtmäßigkeit der Planung unberührt läßt, bedarf keiner besonderen Erwähnung".

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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geber nach Art. 20 I I I GG nicht zu 1 0 8 . Auch ließe sich eine solche Deutung nicht mit § 155 c BBauG vereinbaren. Da es sich bei der Bauleitplanung um eine gemeindliche Selbstverwaltungsaufgabe handelt, hat sich die aufsichtsbehördliche Prüfung auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle zu beschränken (§§ 6 II, 11 BBauG) 107 . Die Verweigerung der nach § 6 I und § 11, 1 BBauG erforderlichen Genehmigung setzt also die Rechtswidrigkeit des Plans voraus. Auch die nach den §§ 155 a und b BBauG unbeachtlichen Gesetzesverstöße müssen daher zur Rechtswidrigkeit des Plans führen, w i l l man das erklärte Ziel einer uneingeschränkten aufsichtsbehördlichen Kontrolle erreichen. c) Ausschluß der Nichtigkeitsfolge Nach der überwiegenden Meinung w i r d i n den §§ 155 a und b BBauG eine Regelung der Fehlerfolge gesehen. Die i m Grundsatz angenommene Nichtigkeitsfolge soll für die von den Vorschriften erfaßten Gesetzesverstöße nicht gelten. Wie diese Unbeachtlichkeit von Gesetzesverletzungen dogmatisch zu erklären ist, ist umstritten. (1) Heilung der nichtigen

Bebauungspläne

I n der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf der Beschleunigungsnovelle w i r d der § 155 a BBauG (später: §§ 155 a und b BBauG) als „Heilungsvorschrift" bezeichnet, wobei die Anführungszeichen auf Zweifel an dieser dogmatischen Einordnung schließen lassen 108 . Nach Schilderung der Fehleranfälligkeit von Bebauungsplänen und der damit verbundenen Konsequenz der Unwirksamkeit der Pläne, faßt die Begründung das Ziel des § 155 a BBauG folgendermaßen zusammen: „Diese Unwirksamkeit der Bauleitpläne und die m i t ihr verbundenen Folgen gilt es i n rechtsstaatlich vertretbaren Grenzen zu beheben 109 ." Nach Auffassung des Gesetzgebers w i r d also durch die §§ 155 a und b BBauG die Nichtigkeitsfolge für die rechtswidrigen Bebauungspläne ausgeschlossen. Die Unwirksamkeit der Pläne soll durch die §§ 155 a und b BBauG „geheilt" (behoben) werden 110 . 106

Meyer (o. Fn. 71), § 155 a, Rdn. 31. Vgl. n u r : Ernst / Hoppe, BauR, Rdn. 324. 108 Vgl. B T - D r . 8/2451, S. 31 1. Sp.; vgl. auch Meyer (o. Fn.71); § 155 a, Rdn. 26: „ . . . wobei das schlechte Gewissen sich i n Anführungszeichen dokumentiert . . . " . 109 Amtliche Begründung, ebenda. 110 Vgl. hierzu: Bundestagsausschuß, B T - D r . 8/2885, S. 36 (geringfügige Gesetzesverstöße sollen nicht zur Nichtigkeit führen) u n d S. 45 (Pläne sind bei den erfaßten Verstößen als gültig zu behandeln); Söfker, ZfBR 1981, 60 f. (allein praktikabler Weg f ü r Gesetzgeber, die Nichtigkeitsfolge gänzlich oder [§ 155 a I ] zeitlich befristet auszuschließen; §§ 155 a u n d b als „Regelung über ,Heilungsmöglichkeiten'" [60 1. Sp.]); Bielenberg / Dyong, Novellen, Rdn. 75 a 107

4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

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Auch i n der Literatur werden die §§ 155 a und b BBauG als Heilungsvorschriften aufgefaßt. Insbesondere Hoppe 1 1 1 sieht i n diesen Vorschriften drei „ i n ihren Voraussetzungen höchst unterschiedliche Heilungstatbestände", und zwar: — Heilung durch Verfristung (§ 155 a I BBauG) 1 1 2 — Heilung durch Fehlerbehebung (§ 155 a V BBauG) 1 1 8 — Heilung durch Genehmigung (§ 155 b 1 1 und I I BBauG). (II) Partieller

Ausschluß der Nichtigkeitsfolge

Andere Autoren kritisieren zwar die Verwendung des Begriffs „Heilung", halten aber daran fest, daß es sich bei den §§ 155 a und b BBauG u m einen Ausschluß der Nichtigkeitsfolge handelt. Für § 155 b BBauG w i r d angenommen, daß hierdurch von vornherein die Nichtigkeit des Bebauungsplans verhindert wird 1 1 4 . Schwieriger stellt sich die Lage für § 155 a I BBauG dar, w i l l man den Rechtsstatus des Bebauungsplans i n der Zeit vom Inkrafttreten bis zum Ende des Rügejahres beurteilen. Für diesen Zeitraum w i r d ζ. T. eine schwebende Unwirksamkeit angenommen, mit der Folge, daß nach ungenutztem Verstreichen der Jahresfrist der Nichtigkeitsgrund wegfällt und der Plan rechtswirksam w i r d 1 1 5 . Nach anderer Ansicht ist die Satzung i n dieser Zeitspanne als schwebend gültig anzusehen 118 . Schließlich w i r d der Ausschluß der Nichtigkeit dogmatisch als Fiktion aufgefaßt, so daß der Plan nach Ablauf der Rügefrist als von Anfang an wirksam gilt 1 1 7 . (III)

Genereller Ausschluß der Nichtigkeitsfolge

Lediglich zwei Autoren 1 1 8 vertreten die Ansicht, daß es sich bei den §§ 155 a und b BBauG nicht u m einen partiellen (soweit die Normen Anwendung finden) Ausschluß der „eigentlich" 11 ® eintretenden Nichtig(Gesetzgeber mußte nach unserer Rechtsordnung von Nichtigkeitsfolge ausgehen u n d diese durch „Heilungsvorschriften" beheben); vgl. aber: Bielenberg, i n : Ernst / Z i n k h a h n / Bielenberg, BBauG, § 155 a, Rdn. 1 (Begriff „ H e i lung" ist rechtlich unscharf). 111 Ernst / Hoppe, BauR, Rdn. 331 a. 112 Ebenso: Tittel (o. Fn. 71), § 155 a, Rdn. 1 („Heilung durch Zeitablauf"). 118 H i e r i n sieht Meyer (o. Fn. 71), § 155 a, Rdn. 26, die einzigen „ A n k l ä n g e " einer Regelung über die H e i l u n g von Fehlern. 114 Grave, BauR 1980, 199 (205 r. Sp.); Geizer, Bauplanungsrecht, Rdn. 448 a ( „ . . . Folge, daß ein eigentlich nichtiger . . . Bauleitplan als gültig zu behandeln ist"). 115 Geizer, Bauplanungsrecht, Rdn. 440. 118 Schäfer, N J W 1978, 1292 (1293 a.E.) — ohne Begründung —. 117 Keßler, Diss., S. 255. 118 Prahl, S K V 1977, 266 (268 1. Sp.); Meyer (o. Fn. 71), § 155 a, Rdn. 31 ff. 119 Geizer, Bauplanungsrecht, Rdn. 448 a.

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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keit handele. Die Unbeachtlichkeitsnormen hätten vielmehr den generellen Ausschluß der „ipso jure-Nichtigkeit" rechtswidriger Bebauungspläne zur Folge. Der rechtswidrige Bebauungsplan sei also nicht mehr ipso jure nichtig, sondern nur noch aufhebbar (vernichtbar). Unterschiede bestehen zwischen den Autoren insofern, als Prahl eine „ A u f hebung m i t Wirkung ex nunc ab dem Zeitpunkt der Rüge" 1 2 0 und Meyer eine „Aufhebung für die Vergangenheit" 1 2 1 befürwortet. Nach dieser Auffassung schließen die §§ 155 a und b BBauG i m Rahmen ihrer A n wendung nicht partiell die Nichtigkeit, w o h l aber die Aufhebbarkeit eines rechtswidrigen Bebauungsplans aus. Diese dogmatische Erfassung der Unbeachtlichkeitsanordnung ist vergleichbar mit der zu § 46 V w V f G überwiegend vertretenen Ansicht, wonach diese Vorschrift den A n spruch auf Aufhebung des fehlerhaften Verwaltungsakts entzieht. (IV) Stellungnahme

zu den vertretenen

Ansichten

I m folgenden w i r d zu untersuchen sein, welcher der genannten Erklärungsversuche den Regelungsinhalt der §§ 155 a—c BBauG am schlüssigsten erfaßt. Bedenken sind zunächst gegenüber der Ansicht angebracht, die die §§ 155 a und b BBauG als Heilungsvorschriften auffaßt. Nach unserer Rechtsordnung werden Rechtsakte als nichtig bezeichnet, „die von vornherein (ex tunc) und ohne weiteres Dazutun (ipso jure) rechtsunwirksam sind, wiewohl sie geeignet sind, den Anschein der Rechtswirksamkeit hervorzurufen". „Nichtigkeit ist per definitionem eine kraft Gesetzes eintretende Unwirksamkeit 1 2 2 ." „Da es sich u m ein juristisches Nichts 1 2 8 handelt, kann auch eine Heilung des anhaftenden Mangels die Gültigkeit nicht herstellen 124 ." Es ist daher verfehlt, die Behebung der Nichtigkeitsfolge von Rechtsakten (unabhängig davon, ob es sich um einen Einzelakt oder eine Norm handelt) als Heilung aufzufassen. Dies bringt § 45 I V w V f G zum Ausdruck, worin (klarstellend) geregelt ist, daß nichtige Verwaltungsakte nicht heilbar sind 1 2 5 . Dieser Widerspruch zwischen (ipso jure) Nichtigkeit und späterer Wirksamkeit ist auch nicht dadurch aufzulösen, daß man § 155 a I BBauG nicht als Heilungsvorschrift, sondern als „gesetzliche Fiktion 120

Prahl (o. Fn. 118), S. 268. Meyer (o. Fn. 118), § 155 a, Rdn. 36. Ipsen, Rechtsfolgen, S. 149 f. m.w.N. 123 Z u den Gefahren einer „quasi-naturwissenschaftlichen Betrachtungsweise" v o n Rechtswirkungen (Verwechslung der normativen Geltung eines Gesetzes m i t physischem Sein): Ipsen, Rechtsfolgen, S. 169 f. 124 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 227; auch: Keßler, Diss., S. 254. 126 Vgl. Meyer, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 45, Rdn. 2; Wolff ! Bachof I, § 51 V a); anders: Schäfer, N J W 1978, 1292 (1293 r. Sp.) — eine Heilung setzt „begrifflich die ursprüngliche Nichtigkeit der Satzung" voraus —. 121

122

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4. Kap.: Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

eines verfahrensfehlerfreien Zustandekommens der Satzung" auffaßt 126 . Denn die Heilungswirkung bedeutet nicht, daß der rechtswidrige Rechtsakt durch die Nachholung der fehlerhaften Verfahrenshandlung rechtmäßig wird 1 2 7 . Bei der Heilungsvorschrift handelt es sich um einen „einschränkenden Rechtssatz" 128 , der anordnet, daß i m Falle der Nachholung einer fehlerhaften Handlung die normale Rechtsfolge (Rechtswidrigkeit) nicht gilt. Der fehlerhafte Rechtsakt wird also nicht rechtmäßig, sondern gilt als rechtmäßig (genauer: als nicht rechtswidrig). Insofern besteht kein Unterschied zwischen der von der Heilungsvorschrift angeordneten Rechtswirkung und einer Fiktion. Die Heilungswirkung (d. h. die normative Geltung der Heilungsnorm) darf nicht verwechselt werden m i t tatsächlichen Wirkungen auf der Ebene physischen Seins 129 . Insgesamt ist festzuhalten, daß nach unserer Rechtsordnung Nichtigkeit Unwirksamkeit (vgl. § 43 I I I VwVfG) i m Sinne eines „juristischen Nichts" 1 3 0 bedeutet. Wirksamkeit soll daher nur durch Neuvornahme des einzelnen Staatsakts und nicht durch pauschale gesetzliche Anordnung erreicht werden 1 3 1 . Noch ein weiterer Grund spricht dagegen, den Ausschluß der Nichtigkeitsfolge durch die §§ 155 a und b BBauG als Heilung aufzufassen. Unter Heilung versteht man die nachträgliche Behebung der Fehlerhaftigkeit durch Nachholung der fehlerhaften Handlung 1 3 2 . Eine solche Nachholung der fehlerhaften Handlung findet aber nur i m Fall des § 155 a V BBauG statt. Weder § 155 a I BBauG noch § 155 b BBauG sehen eine Nachholung und damit eine Nachbesserung vor, „vielmehr t r i t t Sanktionslosigkeit der Fehler kraft gesetzgeberischen Macht126

So: Keßler, Diss., S. 255. Ungenau daher die gebräuchliche Formulierung: „Der V A w i r d durch die Nachholung rechtmäßig" (Meyer, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , §45, Rdn. 12); ebenso: Eibert, Diss., S. 141 f. 128 Hierzu: Larenz, Methodenlehre, S. 242. 129 Richtig daher: Maurer, Allg. VerwR, § 10, Rdn. 39: „Die ,Heilung' f ü h r t zur Beseitigung des Verfahrensverstoßes m i t der Folge, daß der V e r w a l tungsakt nunmehr . . . als nicht mehr verfahrensfehlerhaft anzusehen ist" ; auch: Haueisen, D Ö V 1973, 653 (654, Fn. 9) m i t Verweis auf die Begründung: „ . . . k r a f t gesetzlicher F i k t i o n als fehlerfrei anzusehen . . . " ; zu den Gefahren einer „quasi-naturwissenschaftlichen Betrachtungsweise": Ipsen, Rechtsfolgen, S. 169 f., dort auch zu der Unterscheidung zwischen normativer Geltung eines Gesetzes u n d physischem Sein; hierzu ebenfalls: v. Olshausen, J Z 1967, 116 (119 f.). 130 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 227. 131 Vgl. Bettermann, i n : FS f ü r Huber, S. 25 (41), der eine derartige pauschale Anordnung für rechtsstaatlich bedenklich, praktisch aber f ü r k a u m vermeidbar hält. 132 Eibert, Diss., S. 141 f.; Hufen, N J W 1982, 2160 (2165 1. Sp.); Keßler, Diss., S. 254. 127

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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spruchs ein" 1 3 3 . Ist es daher verfehlt von einer „Heilung durch Verfristung" zu sprechen, so kommt erst recht keine „Heilung durch Genehmigung", also durch das bloße Nichtbeanstanden des Gesetzesverstoßes i n Betracht 134 . Bevor untersucht wird, ob es dem Gesetzgeber überhaupt gestattet ist, von der Nichtigkeitsfolge rechtswidriger Bebauungspläne abzugehen, ist zu fragen, ob dies partiell, also soweit die §§ 155 a und b BBauG Anwendung finden, geschehen kann. Probleme stellen sich insbesondere i m Hinblick auf § 155 a I BBauG ein. So ist zu fragen, ob der Bebauungsplan während der Rügefrist schwebend unwirksam ist 1 3 5 und ob er mit Fristablauf ex nunc oder ex tunc wirksam wird. Wie gesehen, ist diese Ansicht m i t dem Begriff der Nichtigkeit (nicht behebbare Unwirksamkeit) nicht zu vereinbaren. Nach einer anderen Ansicht soll der Bebauungsplan als zunächst schwebend gültig angesehen und mit Erheben der Rüge nichtig werden 138 . Dies hätte zur Folge, daß die „Erklärung eines beliebigen Privaten" 1 3 7 bzw. das Unterbleiben einer solchen Erklärung 1 3 8 über die Wirksamkeit einer Norm entscheidet. Meyer hat darauf hingewiesen, daß es „das Privileg des Normgebers oder aber das eines Gerichtes" ist, „eine rechtswirksame Norm zu einer unwirksamen zu machen". Die Verfassung erlaube es daher nicht, „eine wirksame Norm durch einen nichtöffentlichen A k t [Rüge] . . . um ihre Wirksamkeit zu bringen" 1 3 9 . Als zutreffende dogmatische Erklärung der mit den §§ 155 a und b BBauG ausgelösten Rechtsfolgen bleibt daher nur die von Prahl 140 und Meyer 141 vertretene Ansicht: „Eine Verfahrens- oder formfehlerhafte 133 Schmidt-Aßmann, V R 1978, 85 (87 1. Sp.); auch: Meyer, i n : K o h l h a m mer-Kommentar, § 155 a, Rdn. 26; Pagenkopf, BauR 1979, 1 (6). 134 Vgl. zu den „Heilungstatbeständen": Ernst / Hoppe, BauR, Rdn. 331 a, zu Recht weist Hoppe auf die Notwendigkeit einer näheren dogmatischen Untersuchung der Rechtsfolgenproblematik h i n (Rdn. 331 g). 135 So: Geizer, Bauplanungsrecht, Rdn. 440; vgl. Keßler, Diss., S. 255 ff.: F i k t i o n der Wirksamkeit; bei einer begründeten Verfahrensrüge w i r d „die gesetzliche F i k t i o n der formellen Fehlerfreiheit u n d damit zugleich die Rechtsverbindlichkeit des Bebauungsplans beseitigt; der Bebauungsplan ist m i t h i n von Anfang an nichtig" (S. 257). 136 So: Schäfer, N J W 1978, 1292 (1293 r. Sp.); vgl. auch: Keßler, Diss., S. 255 ff. 137 Meyer (o. Fn. 133), § 155 a, Rdn. 32. 138 Hierauf stellt Prahl, S K V 1977, 266 (267) insbesondere ab, w e n n er auf die K o n f l i k t e m i t der gemeindlichen Planungshoheit hinweist: z.B. k a n n die Gemeinde bestrebt sein, einen als nichtig erkannten Bebauungsplan nicht erneut zu beschließen, w i r d hieran aber durch das Unterbleiben einer Rüge u n d die dadurch eintretende Wirksamkeit des Plans gehindert. 139 Meyer (o. Fn. 133), § 155 a, Rdn. 35; ebenso: Hill, DVB1.1983,1 (5); Prahl, ebenda; vgl. auch Molodovsky, BayVBl. 1977, 539 (545 1. Sp.) — die Gültigkeit des Plans hängt von Zufälligkeiten ab —. 140 Prahl, S K V 1977, 266 (268). 141 Meyer (o. Fn. 133), § 155 a, Rdn. 33.

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4. Kap. :

echtsfolgen von Verfahrensfehlern

Satzung ist nach § 155 a I BBauG von Anfang an rechtswidrig, aber wirksam 1 4 2 ." Der Bebauungsplan ist nur auf hebbar. Die fristgemäß erhobene Rüge ändert nicht die materielle, sondern lediglich die prozessuale Rechtslage. Die m i t dieser Deutung der materiellen Rechtslage verbundenen prozessualen Konsequenzen hat Meyer aufgezeigt 148 : Das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO kann nicht zur Feststellung der Nichtigkeit der Satzung führen, weil sich durch die erhobene Rüge die materiell-rechtliche Lage nicht geändert hat. Entgegen § 47 V I VwGO kommt das Gericht zur Aufhebung des Bebauungsplans, „also zu einem Gestaltungsurteil". Eine Inzidentkontrolle der Satzung ist nicht mehr möglich 144 . Der Richter hat nämlich die Überprüfung einer Baugenehmigung nur darauf zu erstrecken, ob sie auf einer wirksamen Grundlage ergangen ist. Ein rechtswidriger, nur aufhebbarer Bebauungsplan ist eine wirksame Rechtsgrundlage für die Baugenehmigung. Mangels Unwirksamkeit des Plans kann es also nicht zu einer Inzidentverwerfung kommen 1 4 5 . (V) Zur ipso-jure-Nichtigkeit

rechtswidriger

Normen

Es bleibt zu fragen, ob der Gesetzgeber frei ist i n der Anordnung der Fehlerfolge rechtswidriger Normen. I n § 10 BBauG ist vorgeschrieben, daß die Gemeinde den Bebauungsplan als Satzung beschließt. Ist es angesichts des damit anerkannten Normcharakters des Bebauungsplans möglich, als Fehlerfolge bloß die Aufhebbarkeit des Plans vorzusehen, wie es durch §§ 155 a—c BBauG geschehen ist? Der fehlerhafte Bebauungsplan würde hinsichtlich der Rechtsfolge einem fehlerhaften Verwaltungsakt gleichstehen. Gefragt ist nach der Vereinbarkeit der §§ 155 a—c BBauG m i t dem Dogma von der ipso-jure-Nichtigkeit rechtswidriger Normen.

142

Meyer (o. Fn. 133), § 155 a, Rdn. 33. Meyer (o. Fn. 133), § 155 a, Rdn. 36 f. 144 Anders: Molodovsky, BayVBl. 1977, 539 (544 r. Sp.) — Heilungswirkung g i l t f ü r abstrakte u n d inzidente Prüfung — ; vgl. Söfker, ZfBR 1979, 191 (194 a.E.), der die Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 a u. b B B a u G auch m i t einem Hinweis auf BVerfGE 31, 364 (369 f.) begründet, wonach das Normenkontrollverfahren von A r t . 19 I V G G nicht geboten sei. Da das B V e r f G diese A n sicht m i t den umfassenden Rechtsschutzmöglichkeiten i m Wege der Inzidentprüfung begründet, hätte das Argument von Söfker n u r dann einen Sinn, w e n n die §§ 155 a u. b B B a u G f ü r die inzidente Plankontrolle keine A n w e n dung fänden; ein Ergebnis, das ersichtlich weder von § 155 a I B B a u G noch von Söfker selbst gewollt ist. 146 Meyer (o. Fn. 133), § 155 a, Rdn. 37: „ H i e r zeigt sich, daß m a n nicht u n gestraft eine N o r m w i e einen Verwaltungsakt behandeln kann." „§ 155 a I f ü h r t zu einer schwerwiegenden Systemwidrigkeit." 143

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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Der Gesetzgeber ging bei dem Erlaß der genannten Vorschriften erkennbar von der Geltung dieses Dogmas aus14®. So stellen Bielenberg / Dyong fest: „Der Gesetzgeber mußte berücksichtigen, daß nach unserer Rechtsordnung anders als bei Verwaltungsakten . . . jeder auch noch so geringe Verfahrensverstoß . . . zur Ungültigkeit des Bebauungsplans [führt] . . . 1 4 7 ." Diese Feststellung gibt die allgemeine Ansicht wieder, wonach rechtswidrige Normen ipso jure nichtig sind, i m Gegensatz zu rechtswidrigen Verwaltungsakten, die regelmäßig bloß aufhebbar und nur i n Ausnahmefällen gem. § 44 V w V f G nichtig sind 1 4 8 . Die allgemeine Anerkennung des Nichtigkeitsdogmas verwundert deshalb, weil weitestgehend Einigkeit darüber besteht, daß weder Logik noch Rechtstheorie eine allgemeine A n t w o r t auf die Frage nach der Fehlerfolge rechtswidriger Staatsakte geben können 149 . Zur Behebung von Normkollisionen, d. h. für den Fall, daß zwei Normen einem Adressaten unterschiedliche Verhaltensanforderungen stellen, kann sowohl die Verdrängung als auch die Vernichtung der niederrangigen Norm vorgesehen werden 1 5 0 . Dies verlangt der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung und der Stufenordnung des Rechts 151 . I m Zusammenhang m i t den §§ 155 a—c BBauG kommt es aber nicht auf die Bewältigung von Normkollisionen an, sondern auf die Fehlerfolge bei normwidriger Normsetzung 152 . Hierzu hat Bettermann festgestellt: „Die Nichtigkeitsfolge ist eine von mehreren möglichen Sanktionen gegen die Rechtswidrigkeit der Normsetzung. Die Frage, ob und welche Rechtsfolgen normatives Unrecht auslösen soll, erfordert eine politische Entscheidung. I h r staatsrechtliches Gewicht hängt zuvörderst ab vom Rang der fehlerhaften Norm und ihres Urhebers, w i r d aber auch mitbestimmt vom Rang der verletzten Norm 1 5 8 ." Demnach handelt es sich also hinsichtlich der Fehlerfolge um eine politische, d. h. gesetzgeberische Entscheidimg. Der Verfassungsgeber 146

Vgl. Ausschußbegründung, B T - D r . 8/2885, S. 36 (1. Sp.). Novellen, Rdn. 75 a. 148 v g i # Pietzcker, JuS 1979, 710 (711); ausführlich: Ipsen, S. 72 ff. u. 93 ff. 147

Rechtsfolgen,

149 Chr. Böckenförde, Nichtigkeit, S. 22, 26; v. Olshausen, J Z 1967, 116 (117 r. Sp.); Söhn, Anwendungspflicht, S. 5; Maiwald, B a y V B l . 1971, 90 (91 1. Sp.); Wolff ! Bachof I, § 28 I b) a.E.; Bettermann, i n : FS f ü r Eichenberger, S. 593 (598). 150 Bettermann (o. Fn. 149), S. 594 f.; Ipsen, Rechtsfolgen, S. 189 ff. folgert bei Normkollisionen die Nichtigkeit der niederrangigen Norm. 151 Ipsen, Rechtsfolgen, S. 189. «2 z u r Notwendigkeit der Unterscheidung dieser beiden Fehlerquellen: Bettermann (o. Fn. 149), S. 596; Ipsen, Rechtsfolgen, S. 189 ff., stellt hinsichtlich der Nichtigkeit rechtswidriger Normen lediglich auf den F a l l der N o r m kollision ab. 153

Bettermann

(o. Fn. 149), S. 598.

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

hat diese Frage durch A r t . 100 I GG i m Sinne der Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze entschieden. A r t . 100 I GG setzt das richterliche Prüfungsrecht, d. h. die inzidente Normenkontrolle voraus 154 . Der Richter darf seine Entscheidung nur auf ein gültiges Gesetz stützen. A u f die Gültigkeit des Gesetzes kann es nur dann i. S. d. A r t . 100 I GG „ankommen", wenn die Folge der Verfassungswidrigkeit die Ungültigkeit des Gesetzes ist, so daß der Richter dieses Gesetz nicht anwenden darf. Inzidente Normenkontrolle setzt also Nichtigkeit der rechtswidrigen Norm voraus 155 . Dieser Nichtigkeitsfolge steht nicht entgegen, daß nach A r t . 1001 GG die Verwerfungskompetenz beim BVerfG liegt, denn sie hat keinen Einfluß auf die Rechtsgeltung des Gesetzes156. Da der Gesetzgeber hinsichtlich der Fehlerfolgenbestimmung frei ist, kann er andererseits für fehlerhafte Bebauungspläne von der ipsojure-Nichtigkeit rechtswidriger Normen abweichen. Dies ist durch die §§ 155 a—c BBauG geschehen157. Es bestehen also keine grundsätzlichen Bedenken, daß der Gesetzgeber die bisher übliche Nichtigkeitsfolge durch die Rechtsfolge einer bloßen Aufhebbarkeit fehlerhafter Bebauungspläne ersetzt hat. Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob die i n den §§ 155 a und b BBauG vorgesehene Einschränkung der Aufhebbarkeit m i t der Verfassung vereinbar ist. I n diesem Zusammenhang w i r d insbesondere nach den Folgen des Grundrechtsbezugs des Verfahrens der Bauleitplanung zu fragen sein. 3. Verfassungsmäßigkeit

der §§ 155 a und b BBauG

Es kann i m folgenden nicht der Meinungsstand zur Verfassungsmäßigkeit jeder Einzelregelung der §§ 155 a und b BBauG dargestellt werden. Zum einen ist dies bereits i n speziellen Abhandlungen zu diesen Vorschriften geschehen158. Zum anderen hat sich diese Untersuchung auf den Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens und die Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern zu beschränken, so daß die von § 155 b BBauG erfaßten materiellen Vorschriften nur am Rande Beachtung finden. Zwei Fragen stellen sich: 154

Ipsen, Rechtsfolgen, S. 165 m.w.N. So die überwiegende Meinung: Ipsen, Rechtsfolgen, S. 166 m.w.N.; Bettermann (o. Fn. 149), S. 597; Frowein, D Ö V 1970, 591 (592 1. Sp.); a. Α., ebenfalls gestützt auf A r t . 100 I GG: Böckenförde, Nichtigkeit, S. 62; Söhn, A n wendungspflicht, S. 14, deren Ansicht aber auf einer „quasi-naturwissenschaftlichen Betrachtungsweise" beruht, hierzu: Ipsen, Rechtsfolgen, S. 169 f.; Frowein, D Ö V 1970, 591 (592 r. Sp.); v. Olshausen, J Z 1967, 116 (119 f.). 156 Ipsen, Rechtsfolgen, S. 168. 157 Prahl, S K V 1977, 266 (268); Meyer (o. Fn. 133), § 155 a, Rdn. 31. 158 Vgl. oben Fn. 71. 155

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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1. nach der Verfassungsmäßigkeit der Bestandskraftregelung i. S. v. § 155 a I BBauG und 2. nach der Verfassungsmäßigkeit der absoluten Unbeachtlichkeit von Verstößen gegen Verfahrensvorschriften i. S. v. § 155 a I I und § 155 b BBauG. a) Verfassungsmäßigkeit des § 155 a I BBauG Meyer hat die Verfassungsmäßigkeit des § 155 I BBauG eingehend erörtert 1 5 9 . Er faßt seine scharfe K r i t i k folgendermaßen zusammen: „Der Gesetzgeber wußte weder, was er tat, noch entsprechen die Normen einem rechtstechnischen Mindeststandard, noch sind die Grenzen, die die Verfassung dem Gesetzgeber zieht, zutreffend eingeschätzt worden 1 8 0 ." Soweit sich diese Stellungnahme auf § 155 a I BBauG bezieht, stützt sie sich auf folgende Erwägungen: Der Gesetzgeber sei zwar frei i n der Bestimmung der Fehlerfolge, die sich aus einem Gesetzesverstoß ergebende Fehlerhaftigkeit der Satzung könne er aber nicht beseitigen. Sei der Ausschluß der Nichtigkeitsfolge also zulässig, so verlange Art. 19 I V GG jedoch zumindest die A u f hebbarkeit des Plans 181 . Die Grundrechte, insbesondere aus A r t . 14 GG, seien nur aufgrund eines rechtmäßig zustandegekommenen Plans einzuschränken. Dies führe aber automatisch über A r t . 19 I V GG zu einem Anspruch auf Inzidentkontrolle der Satzung, wenn ein auf eine Satzung sich stützender belastender A k t angegriffen werde 1 6 2 . Die Nähe der Bebauungspläne zum Verwaltungsakt sei unbeachtlich, weil sich der Gesetzgeber m i t der Wahl der Handlungsform zugleich den spezifischen Konsequenzen dieser Handlungsform zu beugen habe 168 . I n seiner verfassungsrechtlichen Bewertung läßt Meyer seine vorher gezogenen (zutreffenden) dogmatischen Schlußfolgerungen ζ. T. wieder außer acht. Durch die §§ 155 a—c BBauG hat sich der Gesetzgeber gegen die ipso-jure-Nichtigkeit und für eine bloße Aufhebbarkeit rechtswidriger Bebauungspläne entschieden. Damit hat er (ob bewußt oder nicht) die Möglichkeit einer inzidenten Normenkontrolle ausgeschlossen164 und den (notwendigen) Rechtsschutz auf eine „Anfechtbarkeit" des Bebauungsplans konzentriert. Entsprechend zur Anfechtbarkeit von Verwaltungsakten hat er die Aufhebbarkeit von der Einhaltung einer Frist abhängig gemacht, u m nach Fristablauf die Bestandskraft des Bebau159 160 161 162 163 164

Meyer, i n : Kohlhammer-Kommentar, § 155 a, Rdn. 97 ff. Rdn. 97. Rdn. 103 f. Rdn. 102. Rdn. 107. So auch: Meyer (o. Fn. 159), § 155 a, Rdn. 37.

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

ungsplans sicherzustellen. Hiermit entspricht er einer Empfehlung des 49. Deutschen Juristentages 1®5. Grundrechte sind nur durch rechtmäßige Hoheitsakte einschränkbar. Dies gilt nicht nur für Normen, sondern auch für Einzelakte. Eine andere Frage ist aber, ob der Anspruch auf Aufhebung der rechtswidrigen Grundrechtsbeeinträchtigung nicht nach Ablauf einer bestimmten Frist ausgeschlossen werden darf. Die hierdurch vorgenommene Einschränkung des „einzelfallgerechten Justizgewährleistungsanspruchs" w i r d bei Verwaltungsakten allgemein unter Hinweis auf das Gebot der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens befürwortet, wenn sie dem Rechtsschutzsuchenden zumutbar ist 1 6 6 . Entsprechendes muß auch für die Prinzipalkontrolle von Bebauungsplänen gelten. Meyer hätte daher die Zumutbarkeit einer befristeten Prinzipalkontrolle prüfen müssen. Wenn er statt dessen aus A r t . 19 I V GG einen „Anspruch auf Inzidentkontrolle der Satzung" ableitet 187 , stellt er letztlich die von i h m angenommene Zulässigkeit des Abgehens vom Nichtigkeitsdogma i n Frage. Denn wie oben gesehen, besteht ein logischer Zusammenhang zwischen inzidenter Normenkontrolle und ipso-jure-Nichtigkeit. Auch ist es verfehlt, aus § 10 BBauG zu folgern, daß sich der Gesetzgeber den „spezifischen Konsequenzen" der gewählten Handlungsform zu beugen habe. § 10 BBauG bestimmt, daß der Bebauungsplan als Satzung beschlossen wird. M i t dieser Regelung ist der Rechtscharakter der Bebauungspläne nicht allgemein hinsichtlich aller Rechtsfolgen festgelegt 188 . Es gibt Zwischenformen, deren Einordnung i n die rechtsstaatliche Formtypik nicht gelingt 1 8 9 . Hier müssen die einzelnen Rechtsfolgen jeweils durch sachgerechte Zuordnung zu der einen oder anderen Handlungsform ermittelt werden 1 7 0 . Bei den Bebauungsplänen handelt es sich u m eine solche Zwischenform 171 , die jeweils zwischen Norm und Einzel185 Beschluß Nr. 24, 49. D J T I I , L 289: „Der Rechtsschutz i m Recht der städtebaulichen Planimg ist so w e i t w i e möglich als Rechtsschutz unmittelbar gegen den Bebauungsplan auszugestalten u n d zu konzentrieren. Es ist die Frage zu prüfen, ob ein dem Charakter der Bauleitplanung angemessener Rechtsschutz sich durch eine befristete Normenkontrolle sicherstellen läßt, die zumindest i m Hinblick auf die Rüge von Verfahrens- u n d Formfehlern Ausschließlichkeitsfunktion hat." 188 Vgl. Kirchhof t N J W 1981, 2382 (2383 f.). 187 Meyer (o. Fn. 159), § 155 a, Rdn. 102. 188 Ernst / Hoppe, BauR, Rdn. 281; Bachof, W D S t R L 30 (1972), S. 358 (Diskussionsbeitrag): Eine Verallgemeinerung „ f ü h r t zu ganz widersinnigen E r gebnissen, ζ. B. hinsichtlich der Gültigkeit oder Nichtigkeit sowie der H e i l barkeit oder Unheilbarkeit von fehlerhaften Bebauungsplänen". 189 Bachof (o. Fn. 168), S.358; v. Mutius, i n : FS f ü r Wolff, S. 167 (216): bei gewünschten Regelungen ist Dogmatik am Ende. 170 Ernst / Hoppe, BauR, Rdn. 281 a.E. 171 BVerwG, BauR 1976, 175 (176 r. Sp.).

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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akt eingeordnet werden muß. Die Frage der Aufhebbarkeit hat der Gesetzgeber durch § 155 a I BBauG i n dem Sinne entschieden, daß Bebauungspläne wie Verwaltungsakte nach Fristablauf bestandskräftig werden. Diese Entscheidung ist zu akzeptieren. Das gesetzgeberische Heranrücken an die Fehlerfolgenlehre von Einzelakten bestätigt zudem die Richtigkeit der oben vertretenen dogmatischen Erklärung, wonach Bebauungspläne nicht mehr ipso-jure nichtig, sondern wie Einzelakte nurmehr aufhebbar sind. Was die Zumutbarkeit der Rechtsschutzbeschränkung gem. § 155 a I BBauG angeht, so w i r d sie insbesondere aufgrund der einjährigen Rügefrist (Abs. 1), der Hinweispflicht gem. Abs. 4 sowie dem Nichtverlangen einer besonderen Rügebefugnis bejaht 1 7 2 . Zusätzlich w i r d auf die ebenfalls einjährig befristete prinzipale Verfassungsbeschwerde gegen Normen gem. § 93 I I BVerfGG hingewiesen 178 . Aus zweierlei Gründen ist jedoch K r i t i k an der jetzigen Regelung angebracht. Für den Bürger ist es schwer, das Verwaltungsverfahren zu überschauen und eventuelle Verfahrensfehler festzustellen. Deshalb darf der Bürger nur m i t solchen Einwendungen ausgeschlossen werden, die er nach den ausgelegten Unterlagen hätte geltend machen können 174 . Auch ist die Ungewißheit, ob innerhalb der Jahresfrist eine Rüge eingelegt wurde oder nicht, dadurch zu beheben, daß die Gemeinde zur Bekanntmachung erhobener Rügen verpflichtet wird 1 7 5 . b) Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 a I I und 155 b BBauG Anders als § 155 a I BBauG, der eine Unbeachtlichkeit von Verfahrens» und Formfehlern nach Ablauf einer Rügefrist vorsieht, ordnen § 155 a I I und § 155 b BBauG eine absolute Unbeachtlichkeit von Gesetzesverstößen an. Wie oben bereits festgestellt wurde 1 7 6 , gilt diese Unbeachtlichkeit n u r gegenüber dem Richter. Die Verbindlichkeit der erfaßten Vorschriften für die planende Gemeinde und die kontrollierende Aufsichtsbehörde soll hiervon unberührt bleiben. Diese „gezielte Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle" hat zu erheblicher K r i t i k an der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschriften geführt 1 7 7 . 172

Schrödter, BBauG, § 155 a, Rdn. 3; Kirchhof, N J W 1981, 2382 (2384); Schäfer, N J W 1978, 1292 (1293 f.); Keßler, Diss., S. 260 f. 173 Schrödter (o. Fn. 172), § 155 a, Rdn. 3. 174 Boecker, BauR 1979, 361 (365); Schrödter, ebenda; Schmidt-Aßmann, VR 1978, 85 (87 a.E.), fordert ein Einsichtsrecht u n d eine detaillierte Protokollierungspflicht des Rates. 176 Breuer, N V w Z 1982, 273 (277 1. Sp.): „Die Vorschrift ist daher insoweit verfassungswidrig". Geizer, Bauplanungsrecht, Rdn. 444 (zu Mißbrauchsmöglichkeiten). 176 Vgl. oben bei Fn. 77.

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

Söfker hat am ausführlichsten versucht, die Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 a—c BBauG zu begründen 178 . Seine Argumentation stützt sich auf zwei Gründe. Zum einen beträfen die „Heilungsklauseln" nur „Ordnungsrecht i m weiteren Sinne". Er führt aus: „Unberührt von den §§ 155 a und 155 b BBauG und damit uneingeschränkt kontrollierbar bleiben die Regelungen, die für die materiell-rechtliche »Richtigkeit 4 des Bauleitplans unter den Gesichtspunkten des Rechtsstaatsprinzips und des A r t . 14 GG maßgeblich sind, aus denen i n Einzelfällen subjektivöffentliche Rechte bzw. rechtlich geschützte Interessen hergeleitet werden können 179 ." Da § 155 b BBauG nur zum Teil Verfahrens Vorschriften betrifft, führt Söfker zur Abgrenzung gegenüber den Normen, die die „materiell-rechtliche ,Richtigkeit 1 des Bauleitplans" betreffen, eine dritte Normkategorie ein. Bei den von § 155 b I BBauG erfaßten Vorschriften soll es sich u m den „Teil der Vorschriften über das Planfeststellungsverfahren [handeln], der weniger den Verfahrens- und Formvorschriften i m engeren Sinne, sondern vielmehr der »Organisation 4 und dem ,System4 der Bauleitplanung zuzurechnen ist 4 4 1 8 0 . Damit w i r d eine dem § 46 V w V f G zugrunde liegende Unterscheidung zwischen materieller Richtigkeit des Hoheitsakts auf der einen und dessen Verfahrensrichtigkeit auf der anderen Seite erreicht 181 . Das zweite Argument Söfkers stellt darauf ab, daß der Gesetzgeber frei sei i n der Gestaltung des für die Aufstellung von Satzungen maßgeblichen „objektiven Rechts44. Wenn der Gesetzgeber also gänzlich auf die betreffenden Vorschriften verzichten dürfe, dann habe er („a majore 177 Ernst / Hoppe, BauR, Rdn. 331 g („nicht unbedenklich", „hohes Risiko des Verdikts der Verfassungswidrigkeit"); Tittel, i n : Schlichter / Stich/ Tittel, BBauG, § 155 b u. c, Rdn. 2 (mit A r t . 19 I V GG nicht vereinbar, vgl. verfassungskonforme Auslegung i n Rdn. 3) ; Schrödter, BBauG, § 155 a, Rdn. 1 a.E. (erhebliche rechtsstaatliche Bedenken) ; Battis , BauR, S. 59 („unvereinbar m i t der verfassungsrechtlich begründeten A u f w e r t u n g der Verfahrensvorschriften durch das BVerfG"). 178 Söfker, ZfBR 1979, 191 ff.; ders., ZfBR 1981, 60 ff.; ders., Bürgerbeteiligung, S. 97 (108). 179 Söfker, ZfBR 1979, 191 (193 a.E.); ähnlich: Molodovsky, BayVBl. 1977, 539 (545f.): „Der materielle Rechtsschutz des Bürgers w i r d nicht berührt", zu § 155 a a.F.; Bielenberg / Dyong, Novellen, Rdn. 75 a: Der Rechtsschutz bleibt i n „ w e sentlichen Punkten erhalten"; vgl. Kirchhof, N J W 1981, 2382 (2385 1. Sp.) u n d Breuer, N V w Z 1982, 273 (278 1. Sp.), die die Verfassungsmäßigkeit des § 155 b I B B a u G aufgrund der „salvatorischen Klausel", wonach die Grundsätze der Bauleitplanung u n d die Anforderungen an die A b w ä g u n g gewahrt werden müssen, bejahen, w e i l dadurch eine Verletzung von materiellen Rechten sanktionierbar bleibe; auch Geizer, Bauplanungsrecht, Rdn. 434, hält die §§ 155 a u. b f ü r begrüßenswert, soweit es sich u m „unwesentliche, insbesondere formelle Mängel handelt", problematisch sei hingegen die Unbeachtlichkeit materieller Mängel. 180 Söfker, ZfBR 1981, 60 (61 1. Sp.). 181 Vgl. Molodovsky (o. Fn. 179), S. 545 a.E.: „»Krücken'-Funktion des V e r fahrensrechts".

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

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ad minus") auch das Recht „—gewissermaßen als geringeren Eingriff — lediglich bestimmte Nichtigkeitsfolgen beim Verstoß gegen diese Vorschriften" auszuschließen 182 . I n diesem Zusammenhang bekommt der Grundrechtsbezug des Verfahrens der Bauleitplanung eine entscheidende Bedeutung. Soweit der Gesetzgeber von Grundrechts wegen zum Erlaß bestimmter Verfahrensvorschriften verpflichtet sei, könne er den Verstoß gegen solche Vorschriften nicht für unbeachtlich erklären. Für diejenigen, die die frühzeitige Bürgerbeteiligung gem. § 2 a I I BBauG nicht für grundrechtlich (verfassungsrechtlich) geboten halten, ist ihre fehlende Durchsetzbarkeit gem. § 155 a I I BBauG verfassungsrechtlich unbedenklich 183 . Zum Teil w i r d zudem auf die „verschwommenen Tatbestandsmerkmale" des § 2 a I I — I V BBauG abgestellt, „die eine nur schwache Bindung für die planende Verwaltung bewirken" würden. Die gerichtliche Kontrolldichte sei daher am Maßstab des § 2 a I I — I V BBauG ohnehin so gering, daß § 155 a I I BBauG kaum eine wesentliche Beeinträchtigung brächte 184 . Eine abweichende Position bezieht Battis zu diesem Problemkreis 185 . Er versteht die frühzeitige Bürgerbeteiligung als „individuelles, grundrechtlich (Art. 2 I, A r t . 9, A r t . 13, A r t . 14) geschütztes, planungsbegleitendes Mitwirkungsrecht". Trotzdem hält er die Einschränkung durch § 155 a I I BBauG für „durchaus sachgerecht". Z u diesem „auf den ersten Blick befremdlichen" Ergebnis kommt er deshalb, w e i l er das M i t w i r kungsrecht für isoliert (d. h. vor Verfahrensabschluß) durchsetzbar erklärt. Wie diese Ansicht m i t § 44 a VwGO zu vereinbaren ist, bleibt allerdings offen. Gegenüber der Argumentation von Söfker bestehen Bedenken. Das erste Argument basiert auf der Vorstellung, daß es Kriterien für die materielle Richtigkeit eines Plans gibt, deren Einhaltung vom Gericht überprüft werden können 1 8 8 . Die von den §§ 155 a I I und 155 b BBauG 182 Söfker, ZfBR 1979, 191 (194 1. Sp.); ders., Z f B R 1981, 60 r. Sp.; ebenso: Molodovsky (o. Fn. 179), S. 546; auch: Keßler, Diss., S. 264 a.E.: „ . . . da der Gesetzgeber insoweit, ,bis h i n zum rechtsstaatlichen M i n i m u m i n der V e r fahrengestaltung frei 4 i s t " ; v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2160 1. Sp.). 183 Söfker, Bürgerbeteiligung, S. 97 (108); v. Mutius (o. Fn. 182), S. 2160; Keßler, Diss., S. 261; Kirchhof (o. Fn. 179), S. 2384 r. Sp. (kein subjektives Recht auf ein bestimmtes Verfahren); Wolf rum, D Ö V 1981, 606 (610 1. Sp.); Molodovsky (o. Fn. 179), S. 541 (Fn. 9). 184 Kirchhof (o. Fn. 179), S.2384 r. Sp.; Wolf rum (o. Fn. 183), S. 610 1. Sp. (§ 2 a I I B B a u G ist keine weitreichende Bedeutung beizumessen) ; vgl. auch Söfker, Bürgerbeteiligung, S. 102 (Spannungsverhältnis zwischen möglichst frühzeitiger Beteiligung u n d der Notwendigkeit des Vorliegens diskussionsfähiger Planungsziele). 185 Battis, BauR, S. 52; ders., D Ö V 1981, 433 (438 a.E.). 186 Söfker ist sich offenbar der Fragwürdigkeit dieser Annahme bewußt, läßt sich anders die Verwendung v o n Anführungszeichen („materiell-recht-

15 Heid

226

4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

erfaßten Vorschriften werden als „ M i t t e l auf der Suche nach dem mater i e l l richtigen Ergebnis" verstanden, deren Einhaltung nicht Selbstzweck sei 187 . Die hierin zum Ausdruck gebrachte „dienende Funktion" des Verfahrensrechts ist zutreffend. Es w i r d lediglich die falsche Schlußfolgerung gezogen, daß nämlich die Verletzung solcher Vorschriften wegen der „Krücken-Funktion des Verfahrensrechts" 188 grundsätzlich unbeachtlich sei. Eine genauere Beschäftigung m i t § 46 V w V f G hätte bereits gezeigt, daß die Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann i m gerichtlichen Verfahren unbeachtlich ist, wenn das Gericht befugt ist, die materielle Rechtslage eigenständig zu ermitteln 1 8 9 . Dies ist der Fall bei gebundenen Entscheidungen, deren Inhalt vollkommen gesetzlich determiniert ist. I n all den Fällen, i n denen die richterliche Kontrolldichte eingeschränkt ist, kommt es hingegen auf die Einhaltung sämtlicher, die Verwaltungsbehörde bindender Vorschriften an. Denn die Befolgung sämtlicher Vorschriften (auch der Verfahrensvorschriften) determiniert die Entscheidung. Es genügt daher nicht, wenn sich der Hoheitsakt innerhalb eines gerichtsfesten Entscheidungsspielraums bewegt. Es kommt auf die Erzielung des richtigen, gerechten Ergebnisses an. Insofern hat die Einhaltung des Verfahrensrechts komplementäre Rechtsschutzfunktion 190 . Das zweite Argument beruht auf der Zulässigkeit der Trennung von rechtlicher Bindung der Verwaltung und dem Umfang gerichtlicher Kontrolle. Soweit der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gebunden sei, könne er die gerichtliche Kontrolle hinter das Maß rechtlicher Bindung zurückschrauben. Z u m Teil w i r d angeführt, daß es bereits nach bisherigem Recht durch die Verwendung von Sollvorschriften zu einer Divergenz zwischen rechtlicher Bindung und Gerichtskontrolle kommen könne 191 . Dem ist entgegenzuhalten, daß die Gerichte vollständig überprüfen, ob ein atypischer Fall vorliegt, der das Abweichen von der Sollvorschrift gestattet 192 . Zum anderen ist „die Kontrollzugänglichkeit des Rechts . . . gerade ein Wesensmerkmal des Rechtsstaats" 198 . „Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung . . . unterliegt nach geltendem Recht vom Rechtsschutzauftrag her (objektivliche ,Richtigkeit'", ZfBR 1979, 191 [193]) nicht erklären. An anderer Stelle betont er auch den Zusammenhang zwischen den inhaltlichen Anforderungen an die Bauleitplanung (gerechte Abwägung) und der Einhaltung des Verfah187 rensrechts (ders., Bürgerbeteiligung, S. 102 f.).a.E.). So: Molodovsky, B a y V B l . 1977, 539 (545 188 189 190 191 192 198

Molodovsky, ebenda. Vgl. unten Β . I I . 1. a). Z u m Ganzen: Vgl. oben 1. Kap. Β . I V . 2. Molodovsky (o. Fn. 187), S. 541. Wolff /Bachof I, § 31 I I b). Pagenkopf, BauR 1979, 1 (3 1. Sp.).

Α. Gesetzgeberische A b w e r t u n g von Verfahrensfehlern

227

rechtlich) keinen (grundsätzlichen) Beschränkungen 194 ." Rechtliche Bindung und gerichtliche Kontrolle gehören also notwendig zusammen. Gerade i n dem Bereich, i n dem der Verwaltung die Kompetenz zur Letzterkenntnis, d. h. zur Bestimmung der richtigen Entscheidung zuerkannt w i r d (Planung), kommt es u m so mehr auf die Einhaltung der für notwendig erachteten normativen Bindungen an. Die durch die §§ 155 a I I und 155 b BBauG vorgenommene Trennung zwischen rechtlicher Bindung der Verwaltung und gerichtlicher Kontrollbefugnis ist daher aus rechtsstaatlichen Gründen verfehlt. Für die Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 a I I und 155 b BBauG kommt es daher nicht darauf an, ob die „abgewerteten" Verfahrensvorschriften grundrechtlich geboten sind oder nicht. Der Gesetzgeber hätte die von i h m für unwesentlich gehaltenen Vorschriften abschaffen müssen, um dadurch die für zu stark empfundene rechtliche Bindung der Gemeinden zu lockern 195 . Inwieweit die von den §§ 155 a I I und 155 b BBauG erfaßten Verfahrensvorschriften grundrechtlich geboten und daher einer gesetzgeberischen Relativierung entzogen sind, kann an dieser Stelle nicht grundsätzlich geklärt werden. Angesichts der „förmlichen Bürgerbeteiligung" gem. § 2 a V I BBauG gehört m. E. die frühzeitige Bürgerbeteiligung gem. § 2 a I I — I V BBauG nicht zu dem grundrechtlich geforderten M i n i mum19®. Andererseits ist die Begründung des Bebauungsplans und des nach § 2 a V I 1 BBauG auszulegenden Planentwurfs von so entscheidender Bedeutung für die richterliche Plankontrolle 1 9 7 bzw. für die Möglichkeit zu sachlich fundierter Einflußnahme des Bürgers auf den Abwägungsvorgang, daß hier eine gesetzgeberische Lockerung der rechtlichen Bindung der Verwaltung verfassungsrechtlich nicht zulässig ist 1 9 8 .

194

Weyreuther, BauR 1977, 293 (294 1. Sp.); ebenso: Pagenkopf, ebenda. So die überwiegende Beurteilung der §§ 155 a—c B B a u G : Pagenkopf, BauR 1979, 1 (6 r. Sp.); Boecker, BauR 1979, 361 (372); Tittel, i n : Schlichter/ Stich/ Tittel, § 155 b u. c, Rdn. 3; Keßler, Diss., S. 273; Grave, BauR 1980, 199 (201 1. Sp., 208 1. Sp.); Battis , BauR, S. 58 a.E.; Meyer (o. Fn. 159), § 155 a, Rdn. 82 u n d 103; Breuer, N V w Z 1982, 273 (280 1. Sp.); Steinberg, D Ö V 1982, 619 (628 f.). 196 Anders: Blümel, Grundrechtsschutz, S. 23 (89); Battis , BauR, S. 52; vgl. auch: Meyer (o. Fn. 159), § 155 a, Rdn. 103; w i e hier: vgl. oben Fn. 183. 197 Vgl. Bettermann, i n : FS f ü r Huber (1981), S. 25 (47). 198 Vgl. zu § 155 b I Nr. 3 BBauG: Wolf rum, D Ö V 1981, 606 (610 f.); Gubelt, N J W 1979, 2071 (2075 r. Sp.); Grave (o. Fn. 195), 203; eingehend: Meyer (o. Fn. 159), § 155 b, Rdn. 28: § 155 b I Nr. 3 toleriert nicht die Unvollständigkeit eines Nachweises ordnungsgemäßer Abwägung, sondern n u r die Unvollständigkeit des Hauptnachweises; Rdn. 36: „Durch die Ausdehnung auf die Planentwürfe entwertet Abs. 1 Nr. 3 eine verfahrensrechtlich wichtige Rechtsstellung des Bürgers . . . ganz erheblich . . . " . 195

15*

228

4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

B. Verfahrensfehler und Grundrechtsverletzung Die Auseinandersetzung u m die gesetzgeberische Abwertung von Verfahrensvorschriften durch die §§ 46 VwVfG, 44 a VwGO und 155 a—c BBauG dreht sich i m K e r n u m die Fragestellung, ob es verfassungsrechtlich zulässig ist, den Anspruch auf Aufhebung einer verfahrensfehlerhaften Entscheidung zu versagen, obwohl es sich u m die Verletzung grundrechtsgebotener Verfahrens V o r s c h r i f t e n handelt. Diejenigen, die insoweit die Verfassungsmäßigkeit insbesondere der §§ 46 V w V f G und 44 a VwGO verneinen, stützen diese Ansicht mit der These, daß bereits der Verfahrensfehler eine Grundrechtsverletzung darstelle 1 . A m eindeutigsten v e r t r i t t sie das V G Arnsberg. § 46 V w V f G sei nur auf Verstöße gegen formelle Vorschriften des Verwaltungsverfahrens anzuwenden, nicht aber auf materielle Grundrechtsverstöße, wie i m Fall der Verletzung der grundrechtsgebotenen Bürgerbeteiligung 2 . Als Folge einer Grundrechtsverletzung komme nur die Aufhebung der fehlerhaften Entscheidung i n Betracht. Der subjektive Aufhebungsanspruch des Betroffenen sei selbst grundrechtsverbürgt 3 . Insbesondere i m Zusammenhang m i t § 46 V w V f G und § 44 a VwGO schließen sich zwei Fragen an: (1) Sind die von § 46 V w V f G erfaßten Vorschriften, deren Verletzung für unbeachtlich erklärt wird, überhaupt grundrechtsgeboten? Nach der hier vertretenen Ansicht, wonach die Grundrechte nur einen Minimalstandard an verfahrensmäßigen Anforderungen zu ihrer Durchsetzung garantieren, w i r d man das Verwaltungsverfahren bei der gebundenen Verwaltung nicht für grundrechtsgeboten halten dürfen. Der von Grundrechts wegen notwendige Schutz w i r d durch die gerichtliche Überprüfung gewährleistet. Nach anderer Ansicht stellen die Grundrechte allerdings auch A n forderungen an die Ausgestaltung des Verfahrens der gebundenen Verwaltung 4 . I n diesem Fall kommt es auf die zweite Frage an: (2) Handelt es sich bei der Verletzung grundrechtsgebotener Verfahrensvorschriften u m eine Grundrechtsverletzung? Hierbei muß natürlich mitbedacht werden, daß sich m i t der Feststellung einer Grundrechtsverletzung der grundrechtlich verbürgte Aufhebungsanspruch verbindet. Die Frage spielt also nicht nur für 1

Vgl. oben Α. I . (Fn. 29 f.) u n d Α. I I . (Fn. 65 f.). V G Arnsberg, DVB1. 1981, 648 (649). 8 Vgl. Hufen, N J W 1982, 2160 (2165 1. Sp.). 4 Vgl. oben Α. I. 2. (Fn. 30), insbesondere: Sellner, Görlich, Grundrechte, S. 360 f. 2

BauR 1980, 391 (395 f.);

Β. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

229

§ 46 V w V f G eine Rolle, sondern ebenso für § 44 a VwGO, u. z. auch nach der hier vertretenen Auffassung, denn § 44 a VwGO bezieht sich auch auf die Verfahrensverstöße i m Rahmen von Ermessensverwaltung. Gerade für § 44 a VwGO stellt sich die Frage, ob das Verfahren trotz eingetretener Grundrechtsverletzung fortgesetzt werden darf, was eine Intensivierung der Grundrechtsverletzung bedeuten kann. I m folgenden soll daher geklärt werden, was unter „Grundrechtsverletzung" zu verstehen ist und insbesondere, wann der grundrechtliche Aufhebungsanspruch ausgelöst wird.

I. Grundrechtsverletzung und Aufhebungsanspruch

Unter Grundrechtsverletzung versteht man den rechtswidrigen (d. h. nicht gerechtfertigten) Eingriff i n den Schutzbereich eines Grundrechts 5 . Um das Eingriffsobjekt genauer zu erfassen, ist es notwendig, zwischen Grundrecht und dem Gegenstand des grundrechtlichen Schutzes streng zu unterscheiden, was allerdings i n dieser Deutlichkeit selten geschieht®. Vereinfacht ausgedrückt führt dies zu der Unterscheidung zwischen Grundrecht und Freiheit 7 . Der Begriff von der „grundrechtlich geschützten Freiheit" macht den Sinn dieser Unterscheidung bewußt: die Freiheit (als Objekt des Schutzes) w i r d durch die Grundrechte (als M i t t e l des Schutzes) geschützt. Eine Vereinfachung stellt diese Unterscheidung nur insofern dar, als die Freiheit (im Sinne des „Vermögens, sein Verhalten selbst zu bestimmen" 8 ) nicht das alleinige Schutzobjekt der Grundrechte ist. Nach einer groben Einteilung handelt es sich bei dem Gegenstand grundrechtlichen Schutzes neben bestimmten Verhaltenstendenzen und -wünschen (Glaubens-, Gewissens-, Meinungs-, Versammlungsfreiheit etc.) auch lediglich um den Bestand an Rechts- und Lebensgütern (Leben, körperliche Unversehrtheit, Briefgeheimnis, Persönlichkeitsrechte, Wohnung, Eigentum) 9 . Objekte des Grundrechtseingriffs sind also diese grundrechtlich geschützten Befugnisse (Freiheiten) und Rechtsgüter. 5

Vgl. Bleckmann, Grundrechtslehren, § 12 I 1. • Dies beklagt zu Recht: Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 9; vgl. aber: Jellinek, System, S. 86 u. 103 a.E. (Trennung von Freiheit als Status oder Z u stand u n d Freiheitsrechten i.S.v. Ansprüchen, die sich aus diesem Zustand ergeben). 7 Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 9. 8 Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 14. 9 So Herzog, A l l g . Staatslehre, S. 373, der insofern zwischen Freiheitsrechten i.e.S. u n d Abwehrrechten unterscheidet; ähnlich Merten, V e r w A 1982,103; vgl. auch Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 13, der eine detailliertere E i n teilung vornimmt.

230

4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

Es kann an dieser Stelle nicht den Gründen nachgespürt werden, die für die mangelnde begriffliche Unterscheidung von Grundrecht und grundrechtlichem Schutzobjekt verantwortlich sind 10 . U m eine lediglich sprachliche Vereinfachung (oder Nachlässigkeit) handelt es sich jedenfalls nicht. Dies verdeutlicht ein Blick auf die Auseinandersetzung um den Begriff des „subjektiven öffentlichen Rechts" bzw. des „subjektiven Rechts" überhaupt. Eine Klärung dieses Begriffs ist schon deshalb geboten, w e i l es sich bei den Grundrechten u m subjektiv öffentliche Rechte par excellence handelt 11 . 1. Zum Begriff des „subjektiv öffentlichen Rechts" im Zusammenhang mit dem Verständnis der Grundrechte I m Rahmen der Diskussion u m das „subjektiv öffentliche Recht" ist man sich einig, daß die „Rechte" i m Sinne von A r t . 19 I V GG bzw. § 113 I 1 VwGO nicht identisch sind mit den materiellen, subjektiv öffentlichen Rechten, die m i t Hilfe des Gerichts durchgesetzt werden. Bei den „verletzten Rechten" handelt es sich vielmehr u m eine von der Rechtsordnung (Grundrechte oder einfache Rechte) gewährleistete Rechtsstellung (status) 18 . Nicht geklärt ist damit die Frage, worum es sich bei den materiellen subjektiven Rechten handelt. Hiermit hat sich Rupp eingehend auseinandergesetzt 13 . Das hinter der Anfechtungsklage stehende „materiellrechtliche j u s " 1 4 ist nach seiner Auffassung der Reaktionsanspruch des Betroffenen, der als Folge der Statusverletzung entsteht 15 . Der Freiheitsstatus sei nicht zu vergleichen m i t den Rechtsgütern des Z i v i l 10 Vgl. schon die Gleichsetzung von Freiheit u n d Recht bei Kant: „ F r e i heit . . . ist dieses, einzig, ursprüngliche, jedem Menschen k r a f t seiner Menschheit zustehende Recht". (Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, B e r l i n 1910 ff., Band V I , S. 237); vgl. auch die vier Bedeutungen des „subjektiven Rechts" nach Hohfeld: Anspruch (claim), Freiheit (priviledge), Macht (power), Unabhängigkeit (immunity), hierzu: Adomeit, Rechtstheorie, S. 55 u n d Kasper, Subjektives Recht, S. 155. 11 Vgl. Rupp, Grundfragen, S. 176 (Fn. 224); zu den Zusammenhängen z w i schen Freiheit des Bürgers u n d der Gewährleistung „subjektiver Rechte" seit den Naturrechtslehren der A u f k l ä r u n g : Kasper, Subjektives Recht, S. 51 ff.; Coing, Privatrechtssystem, S. 46 ff. u n d S. 69 ff. 12 Menger, i n : Die Grundrechte I I I / 2 , S. 717 (749); Rupp, Grundfragen, S. 161 f.; ders., D Ö V 1974, 193 (194 1. Sp.); ders., J A 1979, 506 (509 f.); ders., DVB1. 1982, 144 (147 1. Sp.); Weyreuther, 47. D J T I , Β 78; Henke, D Ö V 1980, 621 (625 1. Sp.); Rösslein, Folgenbeseitigungsanspruch, S. 63 u. 65; Rott, Subj e k t i v e öffentliche Rechte, S. 65; Ramsauer, Faktische Beeinträchtigungen, S. 118; zu dem Verständnis der „subjektiven öffentlichen Rechte" als m a terielle Rechte: Rupp, Grundfragen, S. 161; Henke, Subjektives Recht, S. 55 (Wandel von der actio zum gesetzlichen Anspruch nachholen). 13 Grundfragen, S. 146 ff. 14 S. 158. 15 S. 160, S. 221; ebenso Menger (o. Fn. 12), S. 750.

Β . Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

231

rechts. Er sei vager, flexibler und ungewisser als diese und nicht m i t „einem geschlossenen subjektiven Recht gleichzusetzen". Bei dem Status handele „es sich i n Wahrheit nur u m einen, durch ein Bündel normativer Enthaltungspflichten der Verwaltung gesetzlich umrissenen Zustand, der als solcher kein subjektives, geschweige denn absolutes Recht" sei 18 . Nach Ansicht Rupps ist es nicht zulässig, von den Enthaltungspflichten des Staates auf korrespondierende Unterlassungsansprüche zu schließen. Hierin läge „eine unzulässige und methodisch nicht schlüssige Gedankenfolge" 17 . Den Nachweis für das Vorhandensein subjektiver Reaktionsansprüche erbringt Rupp, indem er von der nach geltendem Recht (§ 113 I 1 VwGO, Art. 19 I V GG) bestehenden Möglichkeit einer Anfechtungsklage auf die Existenz materiell-rechtlicher Reaktionsansprüche, also von der actio auf das jus schließt 18 . Interessant für den vorliegenden Zusammenhang sind auch die Ausführungen Rupps zum grundrechtlich garantierten Freiheitsstatus. Zunächst wendet er sich gegen die Vorstellung von Rechten oder Rechtsgütern als „verdinglichten Rechtsmonolithen". Jedes Rechtsgut gewinne seine Bedeutung erst dadurch, daß es zum Gegenstand rechtlicher Regelungen (und d.h. von Rechtspflichten 19 ) gemacht werde, so daß es sich als ein „Bündel normativer Rechtspflichten" darstelle 20 . Auch die Freiheitsrechte seien nicht als „räumliche Reservate" zu begreifen, die m i t Hilfe der Gesetze eingeschränkt werden könnten. Die Funktion des geltenden Rechts bestehe nicht lediglich i n der Schrankenziehung, vielmehr bestimme es erst den Inhalt der Grundrechte 21 . Die zuletzt zitierten Ausführungen haben Rupp den V o r w u r f einer „bemerkenswerten Indolenz gegenüber Grundrechten als Quelle subj e k t i v öffentlicher Rechte" eingebracht, w e i l nach Rupp der grundrechtlich geschützte Status ausschließlich durch die Verwaltungsgesetze und nicht durch die Grundrechte konstituiert werde 22 . Hiermit sind zwei Fragen angesprochen: 1. Ordnen bereits die Grundrechtsartikel Verpflichtungen des Staates an und konstituieren auf diese Weise den zu schützenden Status? — 2. Sind die Grundrechtsartikel daneben auch die normative Grundlage für subjektiv öffentliche Rechte des Bürgers 16

S. 162. S. 164. 18 S. 174. 19 M i t Somló stellt Rupp fest, daß es keine Rechtsnorm gäbe, „die nicht irgendeine Rechtspflicht setze". E i n Anspruch setze notwendig eine Pflicht voraus, demgegenüber könne es aber Pflichten ohne Ansprüche geben (S. 163). 20 S. 224. 21 S. 238 (Fn. 425). 22 Schwabe, D Ö V 1973, 623 (629 r. Sp.). 17

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

gegen den Staat, sei es auf Erhaltung des geschützten Status, sei es auf Aufhebung von diesen Status verletzenden Hoheitsmaßnahmen? a) Grundrechte und staatliche Gewährleistungspflichten Hinsichtlich der ersten Frage erkennt auch Rupp (selbstverständlich) die i n Art. 1 I I I GG angeordnete Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt (i. S. einer Unterlassungsverpflichtung) an 23 . Die hier interessierenden Zusammenhänge sollen noch etwas vertieft werden. Da die Grundrechtsartikel eine Sphäre individueller Selbstbestimmung sowie den Bestand bestimmter Rechtsgüter gewährleisten, beinhalten sie notwendig Pflichten des Staates zur Erhaltung (Gewährleistung) dieser Schutzobjekte. Denn die Schutzobjekte (Freiheit, Leben etc.) werden nur dadurch zu rechtlich geschützten Objekten, daß sie Gegenstand normativer Gewährleistungspflichten 24 sind. Der freiheitliche Status w i r d gerade durch die Summe derartiger Erhaltungspflichten konstituiert. Dies hat Rupp eingehend klargemacht 25 und ist auf dem Boden der Imperativentheorie eine Selbstverständlichkeit. Engisch führt hierzu aus: „So w i r d das Eigentum, das als Prototyp eines subjektiven Rechts gelten kann, dadurch und nur dadurch g e währt', daß jedermann verboten wird, den Eigentümer i m Genuß der i h m gehörigen Sache zu beeinträchtigen.... Ohne alle diese Imperative wäre jede noch so ausdrückliche und feierliche Gewährung des Eigentums sinn- und substanzlos. Und gleiches gilt für alle anderen subjektiven Rechte 26 ." 23 So bereits i n den Grundfragen, S. 242 („menschenrechtlichen K e r n " ) ; ders., D Ö V 1974, 193 (194 r. Sp.); ders., AöR 1976, 161 (166). 24 Hier w i r d bewußt v o n „Gewährleistungspflichten" (oder von „ E r h a l tungspflichten") gesprochen, anstelle der gebräuchlichen Formulierung: „ E n t haltungspflichten" des Staates (Rupp, Grundfragen, S. 162; Lorenz, Rechtsschutz, S. 275 a.E.). Der Begriff der „Enthaltungspflichten" verengt den Schutzzweck der Grundrechte von vornherein auf die A b w e h r staatlicher Eingriffe i n den geschützten Bereich. Verlangt w i r d also ein staatliches U n terlassen. Demgegenüber vermag der Begriff der „Gewährleistungspflichten" auch die Verpflichtung zu einem aktiven Verhalten des Staates zu erfassen. D a m i t w i r d die (unterschiedliche) F u n k t i o n der verschiedenen Grundrechte nicht von vornherein festgelegt (zu den Grundrechtsfunktionen vgl. Bleckmann, Grundrechtslehren, S. 155 ff.; Ossenbühl, N J W 1976, 2100). Allerdings steht die A b w e h r f u n k t i o n der Grundrechte i m Vordergrund, so daß auch i m folgenden die Unterlassungspflichten eine besondere Rolle spielen. 25 Rupp, Grundfragen, S. 162, S. 166 ff., S. 224 u n d durchgehend; vgl. auch Ramsauer, Faktische Beeinträchtigungen, S. 121 : der Unterlassungsanspruch konstituiert erst den Schutz der Rechtsstellung; zutreffender wäre es, zunächst auf die Unterlassungspflicht als dem primären I n h a l t der N o r m abzustellen. 26 Engisch, Einführung, S. 26.

Β. Verfahrensfehler und Grundrechtsverletzung

233

b) Grundrechte und Ansprüche des Bürgers I m weiteren soll der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit die Grundrechtsartikel die normative Grundlage für subjektiv öffentliche Rechte des Bürgers gegen den Staat darstellen. Von einem rein normativen Ansatz her kann das subjektive Recht des einzelnen nur als Kehrseite der Pflichten anderer erfaßt werden 27 . Das subjektive Recht erscheint als Reflex der objektiven Verpflichtungsnorm 28 . Hiermit w i r d der Inhalt des subjektiven Rechts (Anspruch) und dessen Zweck (Befugnis, Freiheit, Bestand eines Rechtsgutes) geschieden. Die Definition des subjektiven Rechts i m Sinne der sog. Kombinationstheorie 29 bringt diesen Umstand zum Ausdruck: „Subjektives Recht ist seinem Inhalt nach eine dem einzelnen durch das objektive Recht zuerkannte ,Willensmacht' oder ,Rechtsmacht'; seinem Zweck nach ein M i t t e l zur Befriedigung menschlicher Interessen 30 ." A u f der Grundlage dieses normativen Ansatzes bedarf die herkömmliche Einteilung der subjektiven öffentlichen Rechte i n Beherrschungsrechte, Ansprüche und Gestaltungsrechte 31 einer kritischen Betrachtung. K r i t i k ist insbesondere gegenüber der Kategorie der Beherrschungsrechte angebracht, zu denen auch die grundrechtlichen Freiheitsrechte gezählt werden 32 . Ihre Definition lautet: „Beherrschungsrechte (Herrschaftsrechte, ,absolute' Rechte) räumen ihrem Inhaber die Herrschaft über bestimmte Objekte (Sachen, Personen, Geistesprodukte, Rechte) ein, indem sie i h m die Befugnis zuerkennen, auf die Objekte i n den vom objektiven Recht gezogenen Schranken einzuwir27 So: Enneccerus / Nipperdey, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbband, S. 443; die Auseinandersetzungen u m den Begriff des subjekt i v e n Rechts können hier nicht eingehend dargestellt werden. Z u m normat i v e n Ansatz: Schapp, Subjektives Recht, S. 14 ff. u n d durchgehend; Kasper, Subjektives Recht, S. 143 ff.; Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 44 ff.; vgl. auch: Rupp, Grundfragen, S. 166 ff. u n d dessen K r i t i k an der zivilistischen Vorstellung des Eigentums als eines Rechts an einer Sache. 28 A u f die v.a. f ü r das einfache Recht entscheidende Frage, wann sich das „Sollen eines Verpflichteten i n ein ,Recht' des Begünstigten" verwandelt (Kasper, Subjektives Recht, S. 25) — Stichwort: Schutznormtheorie — soll hier nicht eingegangen werden, w e i l hier grundrechtliche Fragen i m Vordergrund stehen. Vgl. hierzu: Bühler, Subjektive öffentliche Rechte, S. 21; Bachof, i n : GS f ü r Jellinek, S. 287 (294 ff.); Henke, Subjektive öffentliche Rechte, S. 56; ders., i n : FS f ü r W. Weber, S. 495 (509 ff.); Lorenz, Rechtsschutz, S. 51 ff.; Zuleeg, DVB1. 1976, 509 ff. jeweils m.w.N. 29 Z u der Begriffsgeschichte des subjektiven Rechts von der Willenstheorie Windscheids über die Interessentheorie Iherings bis zur Kombinationstheorie: Jellinek, System, S. 42 ff.; Bühler, Subjektive öffentliche Rechte, S. 10; Kasper, Subjektives Recht, S. 49 ff.; Schapp, Subjektives Recht, S. 77 ff. 80 Bachof, i n : GS f ü r Jellinek, S. 287 (292); Enneccerus / Nipperdey, Bürgerliches Recht, S. 428 f. 81 So: Bachof (o. Fn. 30), S.293f.; Wolff ! Bachof I, § 43 I a) 3. 32 Wie Fn. 31; vgl. auch Weyreuther, 47. D J T I, Β 83.

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4. Kap.: Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

ken und störende Einwirkungen auszuschließen 83 ." Bei dieser Begriffsbestimmung werden der Inhalt und der Zweck des Rechts miteinander vermengt. Die Möglichkeit, auf ein Objekt einzuwirken, kann von der Rechtsordnung nicht verliehen werden, sie ist vielmehr der Rechtsordnung vorgelagert 84 . Die faktische Einwirkungsmacht w i r d zur rechtlich geschützten Befugnis 85 erst durch die normative Anordnung von Unterlassungspflichten 8 ·, denen ihrerseits subjektive Rechte korrespondieren, d. h. Ansprüche i n dem Sinne, daß der einzelne von den (oder dem) anderen die Befolgung der Pflicht verlangen kann 8 7 . Der Begriff „Beherrschungsrecht" oder „absolutes Recht" ist demnach nur insofern aufrechtzuerhalten, als er den Umstand ausdrückt, daß es sich u m „intransitive (ungezielte, »absolute') Verpflichtungen und Berechtigungen gegenüber unbestimmt vielen . . . Subjekten" handelt, wohingegen Ansprüche (im Sinne der obigen Dreiteilung) „transitive (gezielte, ,relative') Verpflichtungen und Berechtigungen gegenüber einem (oder mehreren) bestimmten Subjekt(en)" erfassen 88. Bei den Grundrechten handelt es sich i n diesem Sinne zunächst um absolute Rechte, die erst als Folge einer konkreten Beziehung zu einem bestimmten Hoheitsträger zu relativen Rechten (Ansprüchen i. S. der obigen Dreiteilung) werden 89 . Der Unterschied zwischen Beherrschungsrechten und Ansprüchen besteht also lediglich i m Bestimmtheitsgrad der Verpflichtung bzw. Berechtigung. Aus diesem Grunde sollte man von einem einheitlichen Begriff des subjektiven Rechts i. S. v. Anspruch ausgehen. Die Vorbehalte, die gegenüber der Anerkennung „unbestimmter Ansprüche" bestehen, sind schon deshalb unbegründet, w e i l auf der anderen Seite „unbestimmte Verpflichtungen" m i t Selbstverständlichkeit bejaht werden 40 .

33

Wolff /Bachof I, § 43 I a) 3. Hierzu: Schapp, Subjektives Recht, S. 77 ff. (80) u n d dessen K r i t i k an der Willenstheorie Windscheids m i t der Unterscheidung von Rechten auf fremdes (Anspruch) u n d eigenes Verhalten (Einwirkungsbefugnis); auch: Rupp, Grundfragen, S. 166 ff. 85 Bzw. zum rechtlich geschützten Interesse i.S.v. Ihering. 38 Vgl. oben: Engisch, Einführung, S. 26. 37 Vgl. zu dieser Definition des subjektiven Rechts i.S. eines „Verlangendürfens": Thoma, i n : HdbDStR I I , S. 616; Bühler, Subjektive öffentliche Redite, S. 11; Erichsen / Martens, A l l g . VerwR, § 10 I I 5; Forsthoff, Allg. VerwR, S. 184 f.; Henke, D Ö V 1980, 621 (622 r. Sp.). 88 Wolff /Bachof I, § 40 I I I b). 39 So: Henke (o. Fn. 37), S. 624 r. Sp. 40 Vgl. Weyreuther, 47. D J T I , Β 82 Fn. 333: Es ist „schwer einzusehen, weshalb man auf der Anspruchsseite ein ,Chaos* scheut, das auf der Gegenseite der Verpflichtung nicht einmal i n Betracht gezogen w i r d " . Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 20 f., der wegen der Unbestimmtheit f ü r ein A n spruchsbündel plädiert; Lorenz, Rechtsschutz, S. 275 f. 34

Β. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

235

Rupp lehnt es hingegen ab, daß den grundrechtlichen Gewährleistungspflichten entsprechende Rechte (Ansprüche) des Bürgers korrespondieren. Rechte entstünden erst als Folge einer Statusverletzung und seien auf Aufhebung der Verletzung bzw. Beseitigung der Folgen gerichtet 41 . Normative Grundlage dieses Reaktionsanspruchs sei die „allgemeine verwaltungsrechtliche Grundnorm", die er mit Hilfe eines Schlusses von der actio (Art. 19 I V GG, § 113 I 1 VwGO) auf das materiell-rechtliche jus entwickelt hat 4 2 . Dem ist folgendes entgegenzuhalten: Das Grundgesetz bekennt sich i n Art. 1 und den folgenden Grundrechtsartikeln zum „Primat der menschlichen Persönlichkeit und der menschlichen Freiheit" 4 8 . Diese Garantie einer selbstverantwortlichen Persönlichkeit beeinflußt auch das grundsätzliche Verhältnis zwischen Bürger und Staat. Die zum Schutz seiner Persönlichkeit und Freiheit erlassenen Verpflichtungen sind für den Bürger nicht bloße Begünstigungen, die i h m als „Untertan" von der Obrigkeit gewährt werden. Er soll hinsichtlich der Erhaltung der geschützten Güter nicht von der Rechtstreue eines für i h n handelnden Staatsorgans abhängen 44 . Vielmehr soll er die Einhaltung der zu seinem Schutz bestehenden Normen (Verpflichtungen) verlangen (beanspruchen) können. Der Bürger ist nicht Untertan, sondern t r i t t gleichberechtigt gegenüber der rechtsunterworfenen öffentlichen Gewalt auf. Es ist daher zwingend, daß den grundrechtlichen Gewährleistungspflichten entsprechende subjektive Rechte (Ansprüche) auf Seiten des Bürgers korrespondieren 45 . M i t der Annahme solcher materieller Gewährleistungsansprüche (i. d. R. handelt es sich u m Unterlassungsrechte) ist allerdings nicht die Frage ihrer prozessualen Durchsetzbarkeit entschieden. Rupp scheint hingegen aus der grundsätzlichen Ablehnung einer vorbeugenden Unterlassungsklage zugunsten der nachträglichen Anfechtungsklage auf das Fehlen eines materiellen Unterlassungsanspruchs zu schließen 48 . Die fehlende Klagbarkeit des Unterlassungsanspruchs beruht aber allein auf der prozessualen Erwägung, „daß ein Recht, das weder verletzt noch i n seiner Verwirklichung gefährdet ist, keines Schutzes be41 Rupp, Grundfragen, S. 162 f., S. 221 (Statusverletzung als Tatbestandsvoraussetzung zur Herleitung subjektiver Rechte). 42 Rupp, Grundfragen, S. 174, S. 249. 43 Bachof, in: GS f ü r Jellinek, S. 287 (301). 44 Lorenz, Rechtsschutz, S. 52; vgl. auch: B V e r w G E 1, 159 (161). 45 Lorenz, Rechtsschutz, S. 276 m.w.N.; Weyreuther, 47. D J T I , Β 83; Rösslein, Folgenbeseitigungsanspruch, S. 69, 74; Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 17; Ramsauer, Faktische Beeinträchtigungen, S. 119. 46 Vgl. Rupp, Grundfragen, S. 164.

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

darf" 4 7 . Sie bedeutet nicht, daß das subjektive Recht nicht schon vor der Verletzung des geschützten Rechtsgutes besteht und der Bürger bereits das Unterlassen künftiger Verletzungen verlangen (d.h. beanspruchen) kann 4 8 . Schließlich spricht gegen Rupps Ablehnung eines materiell-grundrechtlichen Unterlassungsanspruchs, daß mit der Anfechtungsklage gerade dieser Unterlassungsanspruch geltend gemacht wird 4 9 . Der Schluß von der actio auf das jus hätte daher zu einer Bestätigung des materiellen Unterlassungsanspruchs führen müssen. Dazu muß man sich folgenden Umstand vor Augen führen: Der grundrechtliche Unterlassungsanspruch ist inhaltlich darauf gerichtet, daß dem Staat eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Schutzobjekts (Eingriff) untersagt wird. Wie oben bereits dargelegt, handelt es sich bei den Objekten des grundrechtlichen Schutzes (Rechtsgüter wie Leben, körperliche Unversehrtheit etc. und Freiheit i. S. einer Befugnis zu selbstverantwortlichem Verhalten) u m faktische Gegebenheiten bzw. tatsächliche Beziehungen innerhalb eines sozialen Bereichs 50 . M i t den grundrechtlichen Enthaltungspflichten w i r d dem Staat eine Beeinträchtigung dieser faktischen Gegebenheiten untersagt. I m Gegensatz zur Folgenbeseitigungsklage, die auf die Beseitigung von tatsächlichen Beeinträchtigungen gerichtet ist, hat die Anfechtungsklage die Beseitigung der rechtlichen Beeinträchtigung des Klägers zum Ziel 5 1 . M i t Hilfe der Anfechtungsklage und dem durch sie ausgelösten Suspensiveffekt (§ 80 I VwGO) soll gerade ein Durchschlagen der rechtlichen Beeinträchtigung auf die faktische Ebene verhindert werden. Dies ist Ausdruck der Effektivität des Grundrechtsschutzes. Erst die Vollziehung des rechtswidrigen Verwaltungsakts stellt die von Grundrechts wegen verbotene tatsächliche Beeinträchtigung dar. Deshalb ist es zutreffend, wenn Lorenz auch die Anfechtungsklage als „eine Form präventiver Rechtsschutzgewährung" bezeichnet 52 . I n diesem Sinne ist die Anfechtungsklage nicht auf die Aufhebung (Rückgängigmachung) der Beeinträchtigungen eines grundrechtlich geschützten Status gerichtet, sondern auf die Geltendmachung des grundrechtlichen Unterlassungsanspruchs. Abschließend sei darauf hingewiesen, daß nach der hier vertretenen Auffassung auch der Anspruch auf Folgenbeseitigung seine normative 47

Lorenz, Rechtsschutz, S. 280. Lorenz, Rechtsschutz, S. 279 Fn. 46. 40 So: Weyreuther, 47. D J T I , Β 85. 50 Vgl. oben bei Fn. 34; vgl. Schapp, Subjektives Redit, S. 15 (Eigentum als „wirtschaftliche Gegebenheit") u n d S. 103 (Eigentumsverletzung als Beeinträchtigung des Eigentums i m wirtschaftlichen Sinne). 51 Vgl. Rösslein, Folgenbeseitigungsanspruch, S. 60. 52 Lorenz, Rechtsschutz, S. 137 Fn. 2. 48

Β. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

237

Grundlage i n den jeweils einschlägigen Grundrechtsartikeln hat 5 3 . Es bedarf daher keines Schlusses von der actio (§ 113 I 2 VwGO) auf das materiell-rechtliche jus 5 4 . Die grundrechtliche Verpflichtung des Staates, sich einer Beeinträchtigung der Schutzobjekte zu enthalten, schließt die Verpflichtung ein, die eingetretene Beeinträchtigung zu beseitigen. Dies verlangt die Geltung der Grundrechte 55 . M i t den letzten Ausführungen ist zugleich der Inhalt des grundrechtlichen Aufhebungsanspruchs umschrieben. Aus Gründen eines effektiven Grundrechtsschutzes w i r d er schon bei einer bloßen rechtlichen Beeinträchtigung ausgelöst und ist auf Aufhebung der rechtswidrigen Verwaltungsanordnung gerichtet. Er deckt sich insofern mit dem grundrechtlichen Unterlassungsanspruch. Ist es bereits zu tatsächlichen Beeinträchtigungen des geschützten Objekts gekommen, t r i t t an Stelle des Aufhebungsanspruchs ein grundrechtlicher Beseitigungsanspruch, u m der grundrechtlichen Schutzgewährleistung Genüge zu tun. materielle

2. Grundrechtliches Schutzobjekt, Grundrechte und Verfahrenssicherungen

Faßt man das zuvor Gesagte zusammen, ergibt sich folgendes Bild: Die Grundrechtsartikel (Art. 1—17 GG) gewährleisten (nach einer groben Einteilung) einen Bestand an Rechts- und Lebensgütern sowie eine Reihe von Befugnissen (Freiheiten). Diese Gewährleistung erfolgt dadurch, daß dem Staat als dem Normadressaten materielle Pflichten zur Erhaltung der Schutzobjekte auferlegt werden. U m welche Pflichten es sich handelt, muß eine Analyse des Schutzzwecks der jeweiligen Grundrechtsnorm erbringen 56 . Da die Abwehrfunktion der Grundrechte i m Vordergrund steht 57 , handelt es sich i n erster Linie u m staatliche Enthaltungspflichten. Der konkrete Inhalt der den Staat treffenden Pflichten zum Zwecke der Gewährleistung der grundrechtlichen Schutzgüter läßt sich allerdings nicht vollständig den Grundrechtsartikeln entnehmen. Die A r t . 1—17 GG enthalten n u r i n grobem Umfang grundrechtsschützende Pflichten. Entsprechend vage umschreiben sie daher auch den Inhalt (den Gehalt) der geschützten Objekte. Die aus den 53 So: Wey reuther, 47. D J T I , Β 83; Rösslein, Folgenbeseitigungsanspruch, S. 74; einen knappen Uberblick zu dieser Problematik gibt: Rupp, J A 1979, 506 (507 ff.). 54 So: Rupp, J A 1979, 506 (509 r. Sp.). 55 Vgl. Lorenz, Rechtsschutz, S. 277 (Die Geltung der Grundrechte i m p l i ziert eine Abwehrmöglichkeit) u n d oben 3. Kap. C. I I I . 1. (bei Fn. 203—205) (zur Geltung der Grundrechte u n d ihrer tatsächlichen Durchsetzbarkeit). 66 Vgl. Ramsauer, Die Bestimmung des Schutzbereichs von Grundrechten nach dem Normzweck, V e r w A 1981, 89 ff. 57 Hierzu: Ossenbühl, N J W 1976, 2100 1. Sp.; Starck, JuS 1981, 237 (240).

238

4. Kap.: Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

Grundrechtsartikeln abgeleiteten Pflichten richten sich i n erster Linie an die Adresse des Gesetzgebers. Was die Bindungen der Verwaltung und der Rechtsprechung angeht, so werden die generalklauselartigen grundrechtlichen Pflichten durch den Gesetzgeber konkretisiert. I m Rahmen des Gesetzesvorbehalts ist es i h m auch möglich, den grundrechtlichen Schutzbereich einzuschränken und auf diese Weise den Inhalt der grundrechtlich geschützten Güter genauer festzulegen. Eine Beeinträchtigimg des gesetzlich konkretisierten Schutzbereichs stellt natürlich ebenfalls eine Grundrechtsverletzung dar. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob es i n die Kompetenz des BVerfG fällt, jede dieser Verletzungen zu überprüfen (Stichwort: „spezifisches Verfassungsrecht") 58 . Es ist Ausfluß der Menschenwürdegarantie und der grundgesetzlichen Stellung des Bürgers zum Staat, daß der Bürger die Einhaltung der zu seinem Schutz normierten Pflichten vom Staat soll verlangen können. Den grundrechtlichen Erhaltungspflichten korrespondieren also entsprechende subjektive Rechte (Ansprüche) des Bürgers. Vergegenwärtigt man sich das Verhältnis zwischen grundrechtlichem Schutzobjekt und den materiellen Erhaltungspflichten bzw. -rechten, so erhellt, daß der Schutz der Rechtsgüter (bzw. der Freiheit) der Zweck der grundrechtlichen Gewährleistung und die materiellen A n sprüche das M i t t e l zu diesem Zweck sind. Es ist Sinn und Zweck der Grundrechte, die Unversehrtheit der geschützten Rechtsstellung zu wahren. Die dem Grundrechtsschutz unterliegenden faktischen Gegebenheiten und sozialen Bereiche sind gegenüber tatsächlichen Beeinträchtigungen zu sichern. Es ist für sich genommen nicht Zweck der Grundrechte, die rechtliche Beeinträchtigung normativer Regelungen zu verhindern. Die Respektierung der grundrechtlichen Erhaltungspflichten ist lediglich M i t t e l zum Zweck der Erhaltung des zu schützenden Objekts, das seinerseits der Rechtsordnung vorgelagert ist. Hierbei darf allerdings nicht übersehen werden, daß das geschützte Objekt inhaltlich erst m i t Hilfe der normativen Verhaltensanforderungen konturiert wird. Aus diesem Grunde fallen die Verletzung des 58 Hierzu vgl.: Rott, Subjektives Recht, S. 76 ff., der auf die prozessuale u n d die materieU-rechtliche Sichtweise hinweist; ebenfalls: Schiaich, JuS 1982, 278 r. Sp.: „ V o m materiellen Recht her also gibt es vor einem A b r u t schen i n eine Superrevision keinen sicheren H a l t mehr." Ossenbühl, i n : FS f ü r Ipsen, S. 129 (137 f.); Papier, i n : FS f ü r B V e r f G I, S.432 (433 f.). Das B V e r f G hat seinen Kontrollbereich m i t der Formel v o m „spezifischen Verfassungsrecht" abgesteckt. Z u dem I n h a l t dieser Formel u n d dazu, daß die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit nur f u n k t i o n e l l bestimmt w e r den können, vgl. außer Schiaich, Ossenbühl u n d Papier auch Hesse, i n : FS f ü r Huber, S. 261 ff., der vor einer „Uberanstrengung" der Verfassung w a r n t u n d dafür plädiert, die Verfassungsnormen, insbes. die Grundrechte, „als Rahmen oder als Richtlinien zu verstehen" (270).

Β . Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

239

grundrechtlichen Schutzanspruchs und die Verletzung des geschützten Objekts regelmäßig zusammen 59 . Isoliert betrachtet handelt es sich bei der Verletzung des Schutzanspruchs jedoch u m die Beeinträchtigung eines „Hilfsrechts" i m Verhältnis zur geschützten Rechtsstellung 80 . Bezieht man jetzt die dem Grundrechtsschutz dienenden Verfahrenssicherungen 81 mit i n die Betrachtung ein, gelangt man zu einer zweiten Ebene von Hilfsrechten 82 . Die Einhaltung der Verfahrensanforderungen w i r d als notwendig angesehen, um die Einhaltung der materiellen Verhaltensanforderungen zu garantieren, u m diese gleichsam durchzusetzen. Aber auch ihre Beachtung erfüllt keinen Selbstzweck. Das den Verfahrensanforderungen entsprechende Verhalten der Normadressaten dient letztlich dem alleinigen Zweck, der Erhaltung des grundrechtlich geschützten Objekts. Auch wenn die konkrete Verfahrensregelung (ζ. B. das Recht auf Akteneinsicht i m behördlichen oder gerichtlichen Verfahren) von Grundrechts wegen geboten ist, stellt ihre Verletzung für sich genommen keine Verletzung des geschützten Objekts dar. Nur dessen Verletzung (bzw. dessen drohende Verletzung 83 ) vermag den grundrechtlichen Aufhebungsanspruch auszulösen. Aus grundrechtlicher Sicht ist es daher zutreffend, wenn die Klagebefugnis i m Falle von Verfahrensfehlern von der möglichen Verletzung materieller Rechte, d.h. von der möglichen Verletzung der materiell geschützten Rechtsstellung abhängig gemacht wird 8 4 . Auch fällt die Verletzung von grundrechtsschützenden Verfahrensvorschriften nicht notwendig m i t der Verletzung des geschützten Objekts zusammen. Der Zusammenhang zwischen geschütztem Interesse und Verfahrensrecht ist ein mittelbarer. Die Durchsetzung des Verfahrensrechts befriedigt nicht unmittelbar das grundrechtlich geschützte Interesse 85 . Umgekehrt gilt das gleiche i m Falle der Verlet59

Vgl. Ramsauer, Faktische Beeinträchtigungen, S. 121. Von „Hilfsrecht" bzw. „Hilfsanspruch" sprechen Kasper, Subjektives Recht, S. 162; Lorenz, Rechtsschutz, S. 275 u. 280 (Lorenz' „substantielle materielle Rechte" entsprechen i n der hier verwandten Terminologie den geschützten Objekten). 61 Ebenso w i e bei den materiellen Verpflichtungen (korrespondierend: Rechte) muß auch bei den Verfahrenspflichten (-rechten) unterschieden w e r den zwischen den aus den Grundrechtsartikeln zu entnehmenden Anforderungen u n d den gesetzlich begründeten Pflichten. Bei den einfachgesetzlichen Verfahrensvorschriften ist zu untersuchen, ob sie dem Schutz der Interessen des Betroffenen dienen. N u r die Einhaltung solcher Vorschriften darf dieser von der Behörde verlangen, nur diesen Verpflichtungen korrespondieren daher subjektive Verfahrensrechte (vgl. Kopp, V w V f G , § 46, Rdn. 3). 82 Ä h n l i c h Kasper, Subjektives Recht, S. 162: „Unselbständige subjektive Rechte; Hilfsansprüche — Gestaltungsrechte; Klage — Selbstschutzrechte". 88 Vgl. oben bei Fn. 51/52 (zum Gegenstand der Anfechtungsklage). 84 Vgl. oben 4. Kap. Α. I. 1. b) (bei Fn. 19 f.). 60

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

zung. Ein Beispiel: Angenommen, das Recht auf Bürgerbeteiligung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren w i r d zum Schutz der Grundrechte aus A r t . 2 I I 1 GG für grundrechtlich geboten gehalten 68 . Die Durchsetzung dieses Rechts, d. h. die Ausübung des Anhörungsrechts, stellt noch keine Garantie dar, daß die geschützten Interessen an der Erhaltung von Leben und körperlicher Unversehrtheit befriedigt werden. Umgekehrt bedeutet die Verletzung des Anhörungsrechts nicht notwendig, daß es zu einer Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter kommt. Macht man sich diesen Zusammenhang klar, so ist auch Raum für Kausalitätserwägungen. Es ist möglich, daß es trotz Verletzung von Verfahrensvorschriften zu keiner (materiellen) Beeinträchtigung der geschützten Interessen kommt. Die Frage ist nur, ob der Inhalt des Schutzgutes hinreichend bestimmt umschrieben ist, so daß das Gericht die (Un-)Beachtlichkeit des Verfahrensverstoßes feststellen kann. Ist dies wie i m Rahmen eines behördlichen Entscheidungsspielraums nicht der Fall, entfällt die Rechtfertigung für Kausalitätserwägungen. Die Verletzung grundrechtsgebotener Verfahrensvorschriften löst also nicht notwendig den grundrechtlichen Aufhebungsanspruch aus. Daß hiermit nichts grundlegend Neues gesagt wird, zeigt ein Blick auf die Rechtsprechung des BVerfG zu A r t . 103 I GG 6 7 . Der Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht w i r d als „das prozessuale Urrecht des Menschen" bezeichnet, das einerseits für eine gehörige Sachaufklärung und damit eine richtige Entscheidung sorge, andererseits aber auch die Achtung vor der Menschenwürde zum Ausdruck bringe 88 . Obwohl es sich also u m ein grundgesetzlich verbürgtes Recht handelt, führt dessen Verletzimg nicht notwendig zur Aufhebung der dadurch fehlerhaften Entscheidung. Dies geschieht nur dann, wenn die Entscheidung auf dieser Verletzung beruht, d. h. wenn nicht auszuschließen ist, daß eine Anhörung zu einer anderen Entscheidung geführt hätte 6 9 . I n einer neueren Entscheidung nimmt das BVerfG zu dem verfassungsrechtlichen Gehalt des „grundrechtsähnlichen Rechts des Art. 103 I GG" Stellung: Diese Verfassungsbestimmung gehöre „formell nicht zu den Grundrechten i. S. von A r t . 19 GG"; sie gewährleiste „auch nach ihrem Inhalt keine Individualrechte wie die A r t . 1 bis 17 GG", sondern entβδ Vgl. oben 1. Kap. Α. I V . (zu dem mittelbaren Bezug des Verfahrens zu dem materiell-rechtlich geschützten Interesse). ββ So: BVerfGE 53, 30 (65 f.). 67 Einen Überblick geben: Henckel, ZZP 77 (1964), 321 ff. u n d zuletzt: Kopp, AöR 1981, 604 ff. β« BVerfGE 55, 1 (5 f.); auch: E 9, 89 (95); vgl. K o p p (o. Fn. 67), S.606; Rüping, i n : B K , A r t . 103, Rdn. 11. 69 Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 7, 95 (99); vgl. Henckel (o. Fn. 67), S. 355 m.w.N.; Lorenz, Rechtsschutz, S. 235 (Fn. 50); Kopp (o. Fn. 67), S.606.

Β. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

241

halte „objektive Verfahrensgrundsätze, die für jedes gerichtliche Verfahren g e l t e n . . ." 7 0 . Hier kommt deutlich zum Ausdruck, daß nach Ansicht des BVerfG durch A r t . 103 I GG kein eigenständiges Schutzobjekt gewährleistet wird. Vielmehr ist das durch A r t . 103 I GG geschützte rechtliche Interesse jeweils identisch m i t dem von dem betroffenen materiellen Recht geschützten Interesse 71 . Erst bei einer Beeinträchtigung (genauer: einer möglichen Beeinträchtigung) dieses geschützten Interesses ist ein A u f hebungsanspruch begründet. Was für das ausdrücklich grundgesetzlich verbürgte Recht auf Gehör gilt, kann aber nicht anders für die aus den materiellen Grundrechten entwickelten Verfahrensrechte gelten. Die Verletzung grundrechtsgebotener Verfahrensrechte stellt also keinen absoluten Aufhebungsgrund dar 7 2 . Zusammenfassend haben die vorstehenden Erörterungen gezeigt, daß die Verletzung einer Verfahrensvorschrift für sich genommen keine Grundrechtsverletzung darstellt und auch nicht notwendig m i t einer solchen Verletzung zusammenfällt. Diese Feststellung t r i f f t auf all jene Fälle zu, i n denen bestimmte Verfahrensanforderungen aus Gründen des Schutzes eines von der Sachentscheidung betroffenen Grundrechts (genauer: grundrechtlichen Schutzobjekts) für erforderlich gehalten werden. Es handelt sich u m den Problemkreis „Grundrechtsschutz durch Verfahren" 7 3 . Die hiermit verbundenen Fragen decken sich i m wesentlichen m i t der Problematik zu den §§ 46 V w V f G und 155 a—c BBauG. Hierbei soll nicht verkannt werden, daß es während des Verfahrens zu isolierten Grundrechtsverletzungen kommen kann (Stichwort: Grundrechtsschutz i m Verfahren). Es gibt Fälle, i n denen die Verletzung einer Verfahrensvorschrift gleichzeitig die Verletzung eines grundrechtlich geschützten Objekts bedeutet. A u f diesen Problemkreis ist i m Zusammenhang m i t § 44 a VwGO einzugehen.

70 BVerfG, DVB1. 1982, 940 (941 r. Sp.) — K K W Wyhl, Verfassungsmäßigkeit der materiellen Präklusion —. 71 D a m i t rückt das B V e r f G allerdings von seiner eigenen These ab, wonach das rechtliche Gehör Ausfluß der Menschenwürde ist (mit dem Menschen dürfe k e i n „kurzer Prozeß" gemacht werden, BVerfGE 55, 1 [ 5 f J ; auch: E 9, 89 [95]) u n d seiner Beachtung insoweit Selbszweck zukommt. 72 Vgl. demgegenüber: v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2159 r. Sp.) u n d Laubinger, V e r w A 1982, 60 (78), die eine Nichtigkeit des Verwaltungsakts erwägen, w e n n dieser auf einem Verstoß gegen grundrechtsgebotene Verfahrensvorschriften beruht. 73 Hierzu vgl. oben 3. Kap. C. I I I .

16 Held

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern I I . Folgerungen für die Beachtlichkeit von Verfahrensfehlern

1. Sachrichtigkeit und Verfahrensrichtigkeit (§§ 46 VwVfG und 155 a—c BBauG) Die oben gestellte Frage (vgl. A I.), wie § 46 V w V f G i n die Begrifflichkeit des § 113 I 1 VwGO dogmatisch einzuordnen sei, kann jetzt beantwortet werden. Der verfahrensfehlerhafte Verwaltungsakt ist objekt i v rechtswidrig. Besteht der Verfahrensfehler etwa i n einem Verstoß gegen das Recht auf Akteneinsicht (§ 29 I 1 VwVfG), so handelt es sich auch u m die Verletzung eines subjektiv öffentlichen Rechts, denn aufgrund § 29 I 1 V w V f G kann der Beteiligte die Einsicht i n die A k t e n von der Behörde verlangen. Trotzdem ist der betroffene Bürger dadurch nicht i m Sinne von § 113 I 1 VwGO i n seinen Rechten verletzt, wenn auszuschließen ist, daß er durch den Vollzug der getroffenen Sachentscheidung i n seiner rechtlich geschützten Stellung verletzt wird. Auch das Akteneinsichtsrecht dient nur der Erhaltung dieses (materiellen) Schutzobjekts. N u r eine Verletzimg (oder drohende Verletzung) dieses Objekts vermag den Anspruch auf Aufhebung zu begründen. I n welchen Fällen kann nun eine Verletzung der geschützten Rechtsstellung ausgeschlossen werden, obwohl die Entscheidung i n einem fehlerhaften Verfahren zustandegekommen ist? Eine derartige Feststellung scheint zunächst der Funktion des Verfahrens zu widersprechen, rechtmäßige und sachlich richtige Entscheidungen herbeizuführen 74 . Wenn diese Rechtmäßigkeitsfunktion zutrifft, müßte dies nämlich umgekehrt bedeuten, daß eine materiell rechtmäßige Entscheidung ohne die Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens nicht gewährleistet ist. Das klassische Subsumtionsideal vermag keine Begründung für § 46 V w V f G zu liefern. Hiernach soll dem Gesetz eindeutig zu entnehmen sein, welche Entscheidimg die allein gesetzmäßige ist. Die rechtswissenschaftliche Methodendiskussion hat dieses Ideal zerstört und gezeigt, daß i n jeder Anwendung von Rechtsnormen ein eigenständiger Prozeß der Rechtsgewinnung zu sehen ist, dem auch wertende Momente nicht fremd sind 75 . A n der Eindeutigkeit der gesetzlichen Formulierung kann es daher nicht liegen, wenn das Gericht zu der Feststellung kommt, i m konkreten F a l l sei eine Verletzung der geschützten Rechtsstellung auszuschließen.

74

Vgl. hierzu oben 1. Kap. B. I I I . Vgl. Kriele, Theorie, S. 47 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 43 ff. (53, 59); Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 (8 1. Sp.); Scholz, W D S t R L 34 (1976). S. 145 (162). 75

Β. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

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a) Selbständige Ermittlung der materiellen Rechtslage durch die Gerichte Es handelt sich vielmehr u m eine Folge des kompetenziellen Vorrangs der Gerichte gegenüber der Verwaltung 7 6 und deren Pflicht, die materielle Rechtslage selbst umfassend aufzuklären und sozusagen „durchzuentscheiden" 77 . Nach der überwiegenden Meinung ist Streitgegenstand des Verwaltungsprozesses unmittelbar der materielle A n spruch, u. z. der Anspruch des Bürgers i m Fall der Verpflichtungsklage und derjenige der Verwaltung (ζ. B. auf Zahlung von Abgaben) i m Fall der Anfechtungsklage 78 . Das Verwaltungsgericht prüft daher nicht lediglich die Rechtmäßigkeit des Behördenhandelns und weist die Sache i m Falle eines rechtswidrigen Verhaltens an die Behörde zur erneuten Entscheidung zurück 79 . Eine solche Zurückverweisung lehnt die VwGO ab 80 . Es ist vielmehr verpflichtet, die Spruchreife 81 herzustellen, d.h. den Rechtsstreit der Parteien i n der Sache endgültig zu entscheiden 82 . Dies ergibt sich aus dem Untersuchungsgrundsatz (§ 86 VwGO). K o m m t das Gericht zu dem Ergebnis, daß die gleiche Sachentscheidung von Gesetzes wegen erneut erlassen werden müßte, hebt es den verfahrensfehlerhaften (rechtswidrigen) Verwaltungsakt nicht auf, weil dieser die materielle Rechtslage zutreffend wiedergibt. Wenn das Gericht aber verpflichtet ist, selbst alle tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen aufzuklären, dann ist seine Entscheidung allein auf das Ergebnis seiner eigenen Aufklärungsarbeit gestützt. Der behördliche und der gerichtliche Entscheidungsprozeß stehen selbstän76 Vgl. dazu, daß die rechtliche Richtigkeit eine Frage der Zuständigkeit ist: W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 142; Scholz (o. Fn. 75), S. 155 Fn. 37; Schenke, D Ö V 1982, 709 (718 r. Sp.). 77 Groschupf, DVB1. 1962, 627 (628 1. Sp.); Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 17; Czermak, N J W 1973, 703 f.; Wahl, DÖV 1982, 933 (934) — Leitsatz 14; Pietzcker, W D S t R L 41 (1983), S. 193 (222). 78 Uberblick zu den Streitgegenstandstheorien: Eyermann / Fröhler, V w G O , § 121, Rdn. 10—10 b ; h . M . : B V e r w G E 14, 359 (361 a.E.); E 16, 224 (226); E 29, 210 (211 f.); E 39, 247 (249); E 40, 101 (104); Redeker ! υ. Oertzen, V w G O , § 121, Rdn. 7; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 35 I I . 3. u. 4; Martens, Praxis, S. 84; Groschupf (o. Fn. 77), S. 630 1. Sp. — bei der Anfechtungsklage w i r d natürlich zugleich über den Anspruch des Bürgers auf Unterlassung rechtswidrigen Zwangs entschieden —. 79 I n diesem Sinne: V G Sigmaringen, DVB1. 1963, 824 m. abl. A n m . von Bett ermann. 80 Papier, Staatsakt, S. 17; Ey ermann / Fröhler, VwGO, § 113, Rnd. 62. 81 Z u m Begriff „spruchreif" i.S.v. „spruchrichterfähig" vgl. Groschupf (o. Fn. 77), S. 628 Fn. 13. 82 B V e r w G E 7, 100 (106); E 10, 202 (204); E 12, 186 (188); zuletzt: BVerwG, N V w Z 1982, 618 (Antrag auf Kriegsdienstverweigerung, ergänzte Anfechtungsklage gem. § 113 I I V w G O : Pflicht des Gerichts zur Sache zu entscheiden, obwohl dies laut § 113 I I V w G O i n dessen Ermessen steht); BVerwG, N V w Z 1982, 630 (Asylantrag).

16·

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

dig nebeneinander. Für das Ergebnis der jeweiligen Entscheidungsfindung ist die Ausgestaltung des jeweiligen Verfahrens und die Einhaltung der Verfahrensvorschriften von ausschlaggebender Bedeutung. Deshalb ist es ζ. B. wichtig, daß dem betroffenen Bürger, der natürlich bereits ein hohes Interesse an einer rechtmäßigen Behördenentscheidung hat, ein Akteneinsichtsrecht i m Verwaltungsverfahren zusteht. Die Einhaltung dieses Rechts und der sonstigen Verfahrensvorschriften haben aber grundsätzlich nur Bedeutung für die Entscheidungsfindung desjenigen Organs, für die sie gelten 83 . Die Verfahrensposition des Betroffenen i m Verwaltungsverfahren hat nur vorübergehende Bedeutung. Kommt es zum gerichtlichen Verfahren, stehen dem Kläger wiederum Verfahrensrechte zu, die eine rechtmäßige Entscheidung (nimmehr des Gerichts) gewährleisten. Unterbliebene Verfahrenshandlungen werden auf diese Weise nachgeholt. Das fehlerhafte Verwaltungsverfahren w i r d durch ein ordnungsgemäßes Gerichtsverfahren „überholt" 8 4 . Die Verletzung des Verfahrensrechts hat sich gleichsam erledigt. Die Unbeachtlichkeit von Fehlern des Verwaltungsverfahrens für das gerichtliche Verfahren ist aus kompetenzieller Hinsicht somit die Regel. Dieser Umstand w i r d von § 46 V w V f G nur bestätigt. b) Mangelnde Durchsetzbarkeit subjektiver Verfahrensrechte Es bleibt die fehlende Durchsetzbarkeit der subjektiv-rechtlichen Verfahrenspositionen. Der Betroffene kann zwar von der Behörde die Akteneinsicht verlangen, er kann dieses Recht aber nicht gerichtlich durchsetzen. Dies sollte aber nicht zur Ablehnung der subjektiv-rechtlichen Qualität des Akteneinsichtsrecht gem. § 29 V w V f G (und anderer Verfahrenspositionen) führen. Zum einen ist die Klagbarkeit kein Wesensmerkmal des subjektiven Rechts 85 . Andererseits w i r d durch die Bezeichnung als subjektiv öffentliches Recht zum Ausdruck gebracht, daß der Bürger als Subjekt am Verfahren der Verwaltung teilnimmt und nicht bloßes Objekt i m Rahmen der behördlichen Entscheidungsfindung ist. Schließlich ist daran zu denken, daß das Verwaltungsgericht i n seinem die Sachentscheidung der Behörde bestätigenden U r t e i l die Feststellung ausspricht, die Verwaltung habe rechtswidrig gehandelt und den Bürger i n seinem subjektiven Recht auf Akteneinsicht verletzt. Die Überholung des Verfahrensfehlers gleicht nämlich 83

Groschupf (o. Fn. 77), S. 630 a.E. Z u r „Überholung" vgl.: Pietzcker (o. Fn. 77), S.222; Wahl, D Ö V 1982, 933 (934) — Leitsatz 14 —. 85 So: Bachof, i n : GS f ü r Jellinek, S. 287 (300); vgl. die Definition bei Wolff / Bachof I, § 43 I b) (S. 323 a.E.); zu dem andernfalls entstehenden Zirkelschluß i m Zusammenhang m i t A r t . 19 I V GG: Lorenz, Rechtsschutz, S. 56 Fn. 6. 84

Β. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

245

der Sachlage bei Erledigung eines Verwaltungsakts, so daß § 113 I 4 VwGO entsprechend heranzuziehen wäre. M i t der Feststellung der Rechtsverletzung ist bereits eine Rechtsschutzfunktion verbunden 86 , so daß die Verfahrensposition nicht gänzlich sanktionslos gestellt ist. c) Garantiefunktion des Verwaltungsverfahrens für die gerichtliche Entscheidung Die Pflicht des Gerichts, selbständig über die materielle Rechtslage zu entscheiden, führt also dazu, daß Fehler des Verwaltungsverfahrens regelmäßig unbeachtlich sind. § 46 V w V f G berücksichtigt allerdings auch die Ausnahmen 87 , bei denen die Verfahrensfehler beachtlich sind. Dies soll dann der Fall sein, wenn eine „andere Entscheidung i n der Sache hätte getroffen werden können" 8 8 . Die überwiegende Meinung legt dieses Merkmal dahingehend aus, daß Verfahrensfehler bei Verwaltungsakten der gebundenen Verwaltung unbeachtlich, bei Verwaltungsakten aufgrund eines Ermessens- oder Beurteilungsspielraums hingegen beachtlich sind 89 . I n diesen Fällen prüft das Verwaltungsgericht die Behördenentscheidung nur begrenzt nach. Es t r i f f t keine eigenständige Sachentscheidung auf der Grundlage eigener Sachverhaltsermittlungen, sondern prüft die Behördenentscheidung lediglich daraufhin nach, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten sind und das Ermessen w i l l k ü r f r e i ausgeübt wurde (vgl. § 114 VwGO) 9 0 . Das Gericht prüft die Behördenentscheidung nach, es darf aber sein Ermessen nicht an die Stelle des dem zuständigen Verwaltungsorgan eingeräumten Ermessens setzen 91 . Grundlage der gerichtlichen Entscheidung bleibt also die Entscheidung der Verwaltungsbehörde. Demzufolge bekommt die Einhaltung der Vorschriften über das Verwaltungsverfahren einen höheren Stellenwert. Die Garantiefunktion des Verwaltungsverfahrens für eine rechtmäßige Entscheidung erstreckt sich auf das gerichtliche Verfahren. Deshalb führt ein wesentlicher Verfahrensfehler zwingend zur Aufhebung und Zurückverweisung der Verwaltungsentscheidung. Der Fehler i m Verwaltungsverfahren kann nicht m i t Hilfe des gericht88

Lorenz, Rechtsschutz, S. 272. Ob es sich statistisch gesehen u m Ausnahmefälle handelt, ist eine andere Frage. 88 Hierzu vgl. Bettermann, i n : FS f ü r Ipsen, S. 271 (295). 89 Klappstein, i n : Knack, V w V f G , § 46, Rdn. 4.2—4.4; Stelkens, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 46, Rdn. 7; Meyer, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 46, Rdn. 25 ff.; Kopp, V w V f G , § 46, Rdn. 22 ff., jeweils m.w.N. 90 Z u den Ermessensfehlern: Wolff 7 Bachof I , § 31 I I d); Pietzcker, JuS 1982, 106 (108); entsprechendes g i l t f ü r die Überprüfung v o n Beurteilungsspielräumen: B V e r w G E 39, 197 (204) — jugendgefährdende Schriften —. 91 Wolff ! Bachof I, § 31 I I c) 4. 87

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4. Kap. : Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern

liehen Verfahrens „überholt" werden. Die Richtigkeit des Verwaltungsverfahrens ist nicht nur Bedingung für die Richtigkeit der behördlichen Sachentscheidung. Sie ist auch Bedingung für die Sachrichtigkeit der Gerichtsentscheidung 92 . Diese Zusammenhänge treffen aber nicht nur auf die Fälle eines Ermessens- und Beurteilungsspielraums zu. Die gleichen Schlußfolgerungen ergeben sich i n all den Fällen, i n denen das Verwaltungsgericht auf eine bloße Nachprüfung der behördlichen Entscheidung beschränkt ist. Die von der herrschenden Meinung für § 46 V w V f G durchgeführte Trennung zwischen gebundenen- und Ermessensakten (Unbeachtlichkeit/Beachtlichkeit von Verfahrensfehlern) ist so nicht durchzuhalten 98 . Angesprochen ist vor allem die gerichtliche Kontrollpraxis bei der Überprüfung komplexer Verwaltungsentscheidungen. Die hier bedeutsame Rechtsschutzfunktion des Verwaltungsverfahrens wurde bereits an anderer Stelle beschrieben 94 . Das BVerwG hat hierzu ausgeführt: „Die Pflicht des Gerichts, die Sache unter Berücksichtigung aller i n Betracht kommenden Gründe selbst zu klären und abschließend zu entscheiden, findet nach allgemein verwaltungsrechtlichen Grundsätzen ihre Grenze jedenfalls dort, wo Rechtsvorschriften über das Verwaltungsverfahren vorhanden sind, durch die eine bestimmte fachliche Prüfung besonderen Behörden übertragen ist 9 5 ." Das Verwaltungsgericht würde i n unangemessener Weise Aufgaben der Verwaltungsbehörde ausüben, wenn es etwa eine technische Prüfung, für die eine bestimmte Fachbehörde zuständig und damit auch i n der Sache kompetent ist, m i t Hilfe von Sachverständigen eigenständig durchführt, obwohl die Verwaltung sich m i t dieser Frage noch nicht befaßt hat 9 8 . M i t dieser Feststellung ist noch kein Urteil über den Umfang der richterlichen Nachkontrolle gefällt. Die fehlende Berechtigung zur Herstellung der Spruchreife fällt nicht notwendig zusammen mit der Anerkennung eines Beurteilungsspielraums. Es steht aber jedenfalls fest, daß das Verwaltungsgericht i n diesen Fällen auf die Nachprüfung einer behördlichen Entscheidung 92

Vgl. Ossenbühl, N V w Z 1982, 465 (466 1. Sp.): „Verfahrensrichtigkeit w i r d zur Sachrichtigkeit". 98 Vgl. Pietzcker (o. Fn. 77), S. 223. 94 Vgl. oben 1. Kap. Β . I V . 2. b). 95 B V e r w G E 46, 356 (359); ebenso: Eyermann I Fröhler, V w G O , § 113, Rdn. 62 a; Meyer, DVB1. 1961, 75 (77 1. Sp.); Kopp, V w G O , § 113, Rdn. 84; Redeker! v. Oertzen, V w G O , § 113, Rdn. 20, jeweils m.w.N. 98 Eyermann ! Fröhler (o. Fn. 95), § 113, Rdn. 62 a; Meyer (o. Fn. 95), S. 77 1. Sp.; vgl. auch B V e r f G DVB1. 1982, 940 (944) — K K W W y h l : die Feststell u n g des Standes von Wissenschaft u n d Technik i.S.v. § 7 I I Nr. 3 A t o m G obliegt nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung den zuständigen Behörden.

Β. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

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beschränkt ist, so daß die Garantiefunktion des Verwaltungsverfahrens für die Sachrichtigkeit der Entscheidung sich auch i m gerichtlichen Verfahren auswirkt. Die Unbeachtlichkeitsfolge des § 46 V w V f G ist insoweit aus kompetenziellen Gründen verfehlt 9 7 . d) Zusammenfassung Die Untersuchung hat also gezeigt, daß grundrechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens der Grundaussage des § 46 V w V f G nicht entgegenstehen. Selbst wenn es sich u m die Verletzung grundrechtsgebotener Vorschriften über das Verwaltungsverfahren handelt, ist eine Aufhebung des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts nicht zwingend geboten. Der Fehler i m Verwaltungsverfahren w i r d durch das gerichtliche Verfahren überholt. Umgekehrt bedeutet dies aber, daß i n all den Fällen, i n denen das Gericht gehindert ist, die materielle Rechtslage eigenständig zu ermitteln, sich die Garantiefunktion des Verwaltungsverfahrens auch auf die Gerichtsentscheidung erstreckt. Eine richtige Entscheidung des Gerichts ist nur möglich auf der Grundlage einer richtigen Entscheidung der Behörde. Dies ist die Konsequenz aus der Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle auf die bloße Nachprüfung der Verwaltungsentscheidung. Da es i n diesen Fällen an einem ausschließlich materiellen Maßstab fehlt, ist Bedingung für die Richtigkeit der Behördenentscheidung auch die Einhaltung der Vorschriften über das Verwaltungsverfahren. Denn auch das Verfahren vermag die Entscheidung zu determinieren. Diese Zusammenhänge verkennt die Fehlerfolgenregelung der §§ 155 a I I und b BBauG. Obwohl es sich u m planende Verwaltungstätigkeit handelt und die vollinhaltliche Überprüfung durch die Gerichte somit eingeschränkt ist, liegt diesen Regelungen die Vorstellung zugrunde, es existiere ein Maßstab für die „materiell-rechtliche Richtigkeit" eines Bebauungsplans, der von den Gerichten überprüft werden könne. Damit setzt sich diese Regelung i n Widerspruch zu der Wertung des § 46 VwVfG, der den Zusammenhang zwischen Verfahrensrichtigkeit und Sachrichtigkeit berücksichtigt. Der oben geäußerten K r i t i k an den §§ 155 a I I und b BBauG ist insofern nichts hinzuzufügen 98 . 97 So: Kopp, V w V f G , § 46, Rdn. 32 a.E.; Meyer, i n : Meyer /Borgs, V w V f G , § 46, Rdn. 29 ( „ . . . daß die Verwaltungspraxis je nach Maß der Unbestimmtheit eine die gerichtliche Entscheidung durchaus vorprägende W i r k u n g hat . . . " ) ; Wolff /Bachof I, § 31 I c) 3. a.E. („Gleichwohl w i r d jede v e r w a l tungsgerichtliche Entscheidung von der des Verwaltungsorgans auszugehen haben . . . " ) . 98 Vgl. oben 4. Kap. A . I I I . 3. b).

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4. Kap. :

echtsfolgen von Verfahrensfehlern

2. Verfahr ens fehler und Grundrechtsverletzung Oben wurde als Zwischenergebnis festgestellt, daß die Verletzung einer Verfahrensvorschrift für sich genommen keine Grundrechtsverletzung darstellt und auch nicht notwendig mit einer solchen Verletzung zusammenfällt". Dies ist die Konsequenz aus der dienenden Funktion des Verfahrensrechts und letztlich daraus, daß der Begriff „Verfahrensrecht" ein relativer Begriff ist. Das Verfahrensrecht ist dadurch gekennzeichnet, daß seine Einhaltung nicht Selbstzweck ist, sondern immer nur M i t t e l zur Erfüllung des materiellen Rechts. Das Verfahrensrecht läßt sich begrifflich nur erfassen, wenn man es „ i m Verhältnis zu" dem materiellen Recht sieht 100 . A n anderer Stelle wurde bereits gezeigt, daß etwa das Akteneinsichtsrecht einmal um seiner selbst willen ausgeübt werden kann (Einsicht i n die Personalakte: Information als Selbstzweck), zum anderen aber auch als Mittel, u m i n wirkungsvoller Weise materielle Interessen zu vertreten 1 0 1 . I m letzteren Fall handelt es sich u m die Ausübung eines formellen Rechts, formell eben deshalb, w e i l das Recht i m Verhältnis zu dem materiellen Interesse gesehen wird. Aus dem Umstand, daß es sich bei diesem materiellen Interesse um ein grundrechtlich geschütztes handelt und die Verfahrensbestimmung zum Zwecke des Grundrechtsschutzes verfassungsrechtlich geboten ist, läßt sich jedoch nicht der Schluß ziehen, daß es sich bei dem Verfahrensrecht u m ein materielles Recht handelt 1 0 2 . Trotzdem gibt es Fälle, i n denen die Verletzung einer Verfahrensvorschrift zugleich die Beeinträchtigung einer (materiell-)rechtlich geschützten Stellung bedeutet. Hierbei handelt es sich nicht u m die Beeinträchtigung desjenigen materiellen Rechts, auf das das Verfahren h i n orientiert ist. Vielmehr bewirkt bereits die Durchführung des Verwaltungsverfahrens einen Eingriff i n eine davon getrennte materielle Rechtsstellung. I m Rahmen dieser Untersuchung interessieren nur die grundrechtlich geschützten Bereiche. a) Grundrechtsschutz un Verfahren (§ 44 a VwGO) Zur Verdeutlichung, welche Fallkonstellationen hiermit angesprochen sind, kann auf die Darstellung der Rechtsprechung des BVerfG zum Grundrechtsschutz im Verfahren verwiesen werden 1 0 3 . Zu denken 90

Vgl. oben 4. Kap. Β. I. 2. (bei Fn. 72/73). Vgl. Bachof, Klage, S. 70 f. u n d oben 1. Kap. Α. I V . 101 Vgl. oben 1. Kap. Α. I V . 102 So aber: Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 44 a, Rdn. 3 a a.E.; das zum Beleg angeführte Beispiel der Einsichtnahme i n die Personalakte t r i f f t daher auf diesen F a l l nicht zu; ähnliche Schlußfolgerung bei: V G Arnsberg, DVB1. 1981, 648 (649). 100

Β. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

249

ist etwa an verfahrensbegleitende Eingriffe i n das Briefgeheimnis (Art. 10 I GG) 1 0 4 oder i n das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 I I 1 GG) 105 . Führt eine Verfahrenshandlung für sich genommen zu einer rechtswidrigen Beeinträchtigung eines grundrechtlich geschützten Objekts, verlangt die Geltung der Grundrechte, daß diese Verfahrenshandlung isoliert angegriffen und aufgehoben werden kann. Es bedarf insofern einer verfassungskonformen Auslegung des § 44 a VwGO, wobei sich eine weite Auslegung des § 44 a S. 2 VwGO anbietet 1 0 6 . I n Anlehnung an die Entwurfsbegründung, wonach durch den Satz 2 verhindert werden soll, daß bereits bis zur Sachentscheidung irreparable Zustände geschaffen werden 107 , ist der Begriff „Vollstrekkung" auf alle durch eine Verfahrenshandlung herbeigeführten Beeinträchtigungen einer materiellen Rechtsstellung anzuwenden. b) Verfahrensmängel als Folge persönlichen Kontakts (§ 44 a VwGO, § 42 SGB X) Neben den oben beispielhaft genannten Fällen eines notwendigen Grundrechtsschutzes i m Verfahren soll auf diejenigen materiellen Beeinträchtigungen durch fehlerhafte Verwaltungsverfahren gesondert eingegangen werden, die sich als Mängel i m persönlichen Kontakt erweisen. Zu denken ist hierbei an folgende Fallkonstellation: — Ein Prüfling wendet sich gegen die Zusammensetzung der i h m mitgeteilten Prüfungskommission, weil er mit einem Prüfer i n einen handgreiflichen, dessen Befangenheit begründenden Streit geraten war 1 0 8 . Hier nützt es dem Kandidaten wenig, wenn er gemäß § 44 a S. 1 VwGO auf den nachträglichen Rechtsschutz verwiesen wird. Schon die Prüfungssituation selbst, das Ausgeliefertsein gegenüber dem voreingenommenen Prüfer kann zu einer seelisch starken Belastung des Prüflings führen. Hierin drückt sich eine Mißachtung des persönlichen Achtungsanspruchs aus. Das Verfahren bewirkt daher für sich genommen bereits eine Beeinträchtigung der durch Art. 1 I i. V. m. A r t . 2 I GG geschützten Stellung. — Ein Gemeindemitglied erbittet von der Verwaltung die Verbreiterung eines öffentlichen Weges. Er erhält vom Bürgermeister die A n t 103

Vgl. oben 2. Kap. A . Stelkens, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 97 (§ 44 a VwGO), Rdn. 11 u n d ders., N J W 1982, 1137 r. Sp., weist auf die Gefahr der Beschlagnahme u n d Verwertung von Briefen des Betroffenen hin. 105 Z u denken ist an körperliche Untersuchungen. 106 So bereits: Stelkens (o. Fn. 104), § 97, Rdn. 11; Kopp, V w G O , § 44 a, Rdn. 9; Pagenkopf, N J W 1979, 2382 (2383); V G K ö l n , N J W 1978, 1397. 107 Vgl. B T - D r . 7/910, S. 97. 108 Dieser F a l l w i r d mitgeteilt von Pagenkopf (o. Fn. 106), S. 2383. 104

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4. Kap. :

echtsfolgen von Verfahrensfehlern

wort, daß die von i h m gestellten Anträge grundsätzlich nicht behandelt würden. Der Grund für dieses Verhalten liegt i n einem persönlichen Streit zwischen Bürgermeister und Bürger 1 0 9 . Dieser Fall ist deshalb anschaulich, w e i l der Bürger mit dem von i h m vorgetragenen Begehren kein Individualinteresse, sondern lediglich Belange des Allgemeinwohls geltend macht. Obwohl er i n der Sache nicht u m ein individuellmaterielles Interesse streitet, kann er den Bescheid angreifen, weil er eine derart unsachliche Behandlung nicht zu dulden braucht. — M i t der letzten Fallgruppe sei an die Ausführungen vom Menschenwürdebezug des Verfahrens der Sozialverwaltung angeknüpft 110 . Die Abhängigkeit des Bürgers von der Sozialbürokratie („das Angewiesensein auf staatliche Unterstützung") hat die Notwendigkeit eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Bürger und der Sozialverwaltung vor Augen geführt. Als M i t t e l zur Herstellung dieses Vertrauensverhältnisses wurde die Ausgestaltung des persönlichen Kontakts i m Verfahren der Verwaltung erkannt. Aus diesem Grund ist die Einhaltung der Verfahrensvorschriften, unabhängig von der Entscheidung i n der Sache, Selbstzweck. Ein Verfahrensfehler, insbesondere eine Verletzung des Anhörungsrechts, kann daher nicht unter Hinweis auf die materielle Rechtslage unbeachtlich sein. Es ist konsequent, wenn § 42 SGB X insofern von dem ansonsten gleichen § 46 V w V f G abweicht, als er auch dann die Aufhebung des ohne A n hörung erlassenen Verwaltungsakts gestattet, wenn keine andere Entscheidung i n der Sache hätte getroffen werden können 111 . Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß es Verwaltungsbereiche gibt, i n denen die Einhaltung der Vorschriften über das Verwaltungsverfahren Selbstzweck ist. Zwar mag es auch i n der Sozialverwaltung Teilbereiche m i t einem stärker instrumentalen Charakter des Verwaltungsverfahrens geben. Insgesamt zeichnet sich die Sozialbürokratie aber durch einen stärkeren Menschenwürdebezug aus, so daß die Aufwertung des Anhörungsrechts durch § 42 SGB X als gerechtfertigt und geboten erscheint. Die Sozialverwaltung ist ein Bereich, an dem sich der unmittelbare Grundrechts- bzw. Menschenwürdebezug des Verwaltungsverfahrens exemplarisch zeigen läßt. Nicht ausgeschlossen ist, daß sich ein ähnlicher Bezug i n anderen Verwaltungsbereichen nachweisen läßt. Z u denken ist an all diejenigen Bereiche, die durch einen intensiven Kontakt zwischen Bürger und 109

Bachof, Klage, S. 72, schildert diesen F a l l u n d weist darauf hin, daß derartige Vorkommnisse i n ländlichen Verhältnissen gar nicht so selten seien. 110 Vgl. oben 3. Kap., A I I . 2. 111 So bereits vorher: BSGE 44, 207 (214) BSG, SGb. 1979, 345 (349) — Analogie zu § 46 V w V f G abgelehnt; hierzu insgesamt: Nehls, N V w Z 1982, 494 (r. Sp.).

Β. Verfahrensfehler u n d Grundrechtsverletzung

251

Bürokratie gekennzeichnet sind 1 1 2 . I m Hinblick auf die Folgen von Verfahrensfehlern müßten auf diesen Gebieten dann entsprechende Konsequenzen gezogen werden, wie i m Rahmen der Sozialverwaltung. Insgesamt ist den vorstehenden Ausführungen zu entnehmen, daß i n den Fällen, i n denen sich die Verfahrensmängel als Mängel i m persönlichen Kontakt erweisen, von Grundrechts wegen (Art. I I i. V. m. A r t . 2 I GG) eine Sanktion geboten ist, u. z. unabhängig vom Inhalt der Sachentscheidung. Hier führt die fehlerhafte Verfahrensweise zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung des Verfahrensbeteiligten. Die Einhaltung der Verfahrensvorschriften ist i n diesen Fällen Selbstzweck.

112 Häberle, Verwaltungsrechtsverhältnis, S. 248 (251 u n d durchgehend), hat hierzu eine eindrucksvolle Problemskizze geliefert. Er stellt das V e r w a l tungsrechtsverhältnis (VRV) heraus als „ein normales Instrument spezifischer (gesteigerter) Bürgernähe der V e r w a l t u n g u n d intensiver Interessenverflecht u n g B ü r g e r / V e r w a l t u n g : Grundrechtsverwirklichung ,νοη unten'" (S. 252). Z u r materiell-rechtlichen u n d verfahrensrechtlichen Seite des V R V : S. 254.

Zusammenfassung Ι.

1. Ein Verwaltungsverfahren ist eine planvolle und zweckmäßige Ordnung von verschiedenen Handlungen, deren Ziel es ist, eine behördliche Entscheidung hervorzubringen. Das Verwaltungsverfahren ist nicht identisch m i t dem Prozeß der Willens- und Entscheidungsbildung innerhalb der Behörde. Die „gerechte Abwägung" i m Rahmen der Planung ist ein inhaltlicher, materiell-rechtlich determinierter Vorgang, der von der äußeren Verfahrensweise zu unterscheiden ist. 2. Das materielle Verwaltungsrecht gibt das Ziel einer Behördenentscheidung, das Verwaltungsverfahrensrecht den Weg zu dieser Entscheidung an. Eine exakte begriffliche Abgrenzung der beiden Rechtsmaterien ist bisher nicht gelungen. Die Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Rechten ist nicht absoluter, sondern relativer A r t , bezogen auf ein und dasselbe rechtlich geschützte Interesse. Die Durchsetzung des materiellen Rechts dient unmittelbar der Befriedigung des geschützten Interesses, die Durchsetzung des formellen Rechts bloß mittelbar. 3. Das Verwaltungsverfahren hat den Zweck, sachlich richtige Entscheidungen herbeizuführen. Aus der Sicht der von den Verwaltungsentscheidungen betroffenen Bürger erfüllt das Verfahren dadurch bereits Rechtsschutzfunktionen. Verwaltungsverfahrensmäßiger Rechtsschutz darf nicht mit Gerichtsschutz identifiziert werden. Das Verwaltungsverfahren hat eine gerichtsschutzergänzende, komplementäre Rechtsschutzfunktion. Gegenüber dem Einbau richterlicher Funktionen i n das Verwaltungsverfahren sind Vorbehalte angebracht. Das Verwaltungsverfahren hat auch den Zweck, zu einer leistungsfähigen Verwaltung beizutragen. Die Verfahrensausgestaltung hat sich ebenfalls an der demokratischen Forderung nach Konsensbeschaffung zu orientieren. Π.

1. Es ist verfehlt, von einer geschlossenen Konzeption des BVerfG zur Grundrechtsrelevanz von Verfahren zu sprechen. Bei Durchsicht

Zusammenfassung

253

der einschlägigen Rechtsprechimg fällt die grundlegende Unterscheidung zwischen Grundrechtsschutz i m Verfahren und durch Verfahren auf. Bei dem Grundrechtsschutz durch Verfahren ist zwischen dem Schutz durch gerichtliches Verfahren und durch Verwaltungsverfahren zu differenzieren. Hinsichtlich der Anforderungen, die den materiellen Grundrechten an die Verfahrensausgestaltung zu entnehmen sind, bestehen deutliche Meinungsunterschiede zwischen den beiden Senaten des BVerfG. Dies t r i f f t ebenfalls auf die Beurteilung des A r t . 19 I V GG zu. 2. Ähnlich differenziert wie die Rechtsprechung des BVerfG zur Grundrechtsrelevanz von Verfahren fallen auch die Stellungnahmen i m Schrifttum zu diesem Thema aus. Unterschiede sind bereits i m grundrechtsdogmatischen Ansatz festzustellen. A u f dem Boden des herkömmlichen Verständnisses w i r d das Verwaltungsverfahren als Instrument des Grundrechtsschutzes aufgefaßt. Nach anderer Ansicht stellt das Verfahren den Ort grundrechtlicher Freiheitsausübung dar. Innerhalb der ersten Auffassung w i r d darum gestritten, i n welchem Umfang den materiellen Grundrechten Anforderungen an das Verwaltungsverfahren zu entnehmen sind. 3. Die Ansicht des BVerfG, daß eine Grundrechtsverletzung dann i n Betracht komme, wenn gegen Verfahrensvorschriften verstoßen werde, die der Staat i n Erfüllung seiner Schutzpflicht erlassen habe, ist verfehlt. Sie verwischt die Grenzen zwischen Verfassungsrecht und einfachem Gesetzesrecht. Über die Grundrechtsrelevanz des Verfahrensrechts entscheidet die Verfassung und nicht der Gesetzgeber. 4. Derjenige Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, der über die staatliche Pflicht zum Schutz der Grundrechte vor Eingriffen von privater Seite hergestellt wird, ist gelockert gegenüber dem Grundrechtsbezug, der sich aus der Abwehrfunktion der Grundrechte ergibt. 5. Die atomrechtliche Genehmigung weicht nicht unerheblich von dem Leitbild der Kontrollerlaubnis (Unternehmergenehmigung) ab. Der Staat übernimmt insofern aktiv gestaltende Funktionen. Trotz der Anteilsmehrheit der öffentlichen Hand an den Kraftwerksbetreibergesellschaften, sind Genehmigungsbehörde und Betreiber nicht als einheitliche Gewalt zu verstehen, die i n Grundrechte der betroffenen Bürger eingreift. Der Grundrechtsbezug des atomrechtlichen Genehmigungsverfahrens w i r d über die staatliche Schutzpflicht hergestellt. 6. Die von dem Gesetzgebungsverfahren zu erfüllenden demokratischen Verfahrensgrundsätze (Transparenz der Macht und Herstellen

254

Zusammenfassung

von Konsens durch Gespräch und Kompromiß) haben zugleich eine freiheitsschützende (grundrechtsschützende) Funktion. I n den Fällen eines normativen Regelungsdefizits ist diese Funktion von dem behördlichen Verfahren zu erbringen.

m. 1. Die Menschenwürdegarantie verlangt i m Grundsatz die Subjektstellung des Betroffenen i n dem Verfahren, i n dem über seine A n gelegenheiten entschieden wird. Gemäß A r t . 1 1 2 GG ist insbesondere der Gesetzgeber zu einer entsprechenden Verfahrensgestaltung aufgefordert. Konkrete Maßstäbe sind der Menschenwürdegarantie v. a. dort zu entnehmen, wo es sich u m personale Kontaktverhältnisse handelt. Einen besonders starken Menschenwürdebezug weist das Verfahren der Sozialverwaltung auf. Aus Gründen des notwendigen Vertrauensverhältnisses zwischen Sozialbürokratie und Antragsteller ist die Anhörung i m Verfahren Selbstzweck. 2. Erst ein geordnetes Verfahren ermöglicht die Anwendungsgleichheit des materiellen Rechts. Die staatliche Verteilung knapper Güter ist auch von verfahrensrechtlichen Regelungen abhängig. Entscheidende Bedeutung kommt aber den materiellen Vergabekriterien zu. Der Grundsatz der Waffengleichheit findet auf das Verwaltungsverfahren keine Anwendung, soweit es sich um das Verhältnis zwischen Behörde und betroffenem Bürger handelt. 3. Die Grundrechte gewährleisten einen Bereich zu individueller Selbstbestimmung und Entscheidungsfreiheit. Der Ort grundrechtlicher Freiheitsausübung ist dem gesellschaftlichen Bereich zugewiesen, der von dem Bereich staatlicher Willensbildung zu unterscheiden ist. Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens bet r i f f t den vertikalen Verfahrensbezug (Verhältnis Bürger — Staat). Er ist zu unterscheiden von dem horizontalen Verfahrensbezug (Verhältnis Bürger — Bürger). Bei letzterem handelt es sich u m die verfahrensmäßige Ausformung staatsfreier Geschehensabläufe (ζ. B. zum Zwecke der Ausübung der Rundfunkfreiheit). Eine grundrechtliche Freiheitsausübung findet i m staatlichen Verfahren nicht statt. Insofern ist zu unterscheiden zwischen grundrechtlicher und demokratischer Freiheit. 4. Grundrechte schützen als Abwehrrechte vor unverhältnismäßigen Einschränkungen der grundrechtlich geschützten Güter, die entweder von einzelnen Verfahrenshandlungen oder von dem Verfahren insgesamt drohen. Die Verzögerung der Freiheitsausübung durch das verwaltungsrechtliche Institut des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt stellt eine solche Grundrechtsbeschränkung durch das

Zusammenfassung

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Verfahren insgesamt dar. Prinzipiell ist es möglich, die Realisierung des Freiheitsgehalts eines jeden Grundrechts von einem vorherigen Kontrollverfahren abhängig zu machen. Es gibt keine per se verfahrensabhängigen Grundrechte. Die Verfahrensabhängigkeit der Grundrechtsausübung ist nur zulässig, wenn die hierdurch eintretende Grundrechtsbeschränkung der Gefahr angepaßt ist, die präventiv bekämpft werden soll (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz). Aus diesem Grunde kann die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens von Grundrechts wegen verboten sein. Die Grundrechte verlangen als Abwehrrechte ein zügiges Verwaltungsverfahren. Eine unangemessene Verzögerung stellt einen Grundrechtseingriff dar, der i m Falle des A r t . 14 GG Entschädigungsansprüche aus Gründen des enteignungsgleichen Eingriffs auslöst. Auch die Beweisanforderungen sind an den Grundrechten zu messen. 5. Die materiellen Grundrechte sind gewährt, damit sie Wirklichkeit werden können. Aus der Geltung der Grundrechte (Art. 1 I I I GG) folgt unmittelbar die Verpflichtung des Staates zur Bereitstellung eines verfahrensmäßigen Instrumentariums, mit dessen Hilfe die materiellen Grundrechte durchgesetzt werden können (leistungsrechtlicher Gehalt der Grundrechte). Von Grundrechts wegen gefordert ist der Minimalstandard des unbedingt notwendigen Verfahrensschutzes. Die Grundrechte verlangen, daß vor Durchführung (d. h. Realisierung) einer Maßnahme der betroffene Grundrechtsträger informiert wird, daß i h m rechtliches Gehör gewährt w i r d und daß seine Einwendung fair behandelt w i r d (due process-Garantie). Hierbei handelt es sich um Grundsätze, deren Einhaltung das BVerfG i m konkreten Fall überprüfen kann, die aber keine Aussage über das Gebotensein konkreter Verfahrensregelungen zulassen. Diese materiell-grundrechtlichen Anforderungen an einen Verfahrensschutz werden durch das Grundgesetz i n institutioneller Hinsicht konkretisiert. Gemäß A r t . 19 I V GG soll der Grundrechtsschutz grundsätzlich durch das Verfahren vor unabhängigen Gerichten gewährleistet werden. Dies setzt voraus, daß die Gerichte die Rechtmäßigkeit einer Verwaltungsmaßnahme vollkommen eigenständig überprüfen können. Insoweit dies nicht der Fall ist, w e i l die Gerichte die Verwaltungsentscheidungen (in gewissen Grenzen) zu akzeptieren haben, muß an das Verfahren der Verwaltungsbehörde der oben genannte Minimalstandard an Verfahrensschutz angelegt werden.

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Zusammenfassung

IV. 1. Die Diskussion u m die Verfassungsmäßigkeit der gesetzgeberischen Abwertung von Verfahrensvorschriften (§ 46 VwVfG, § 44 a VwGO, §§ 155 a—c BBauG) kreist u m die Frage, ob die Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern auch dann zulässig ist, wenn sie Verfahrensvorschriften betrifft, die von Grundrechts wegen geboten sind. Die Ansicht, der Verstoß gegen eine solche Verfahrensnorm stelle eine Grundrechtsverletzung dar, ist verfehlt. Unter eine Grundrechtsverletzung versteht man die rechtswidrige Beeinträchtigung des grundrechtlich geschützten Interesses (Freiheit, Rechtsgüter wie Leben oder körperliche Unversehrtheit). Verletzungsobjekt ist dieses geschützte Interesse. Ein Grundrecht ist, wie jedes subjektive Recht, seinem Inhalt nach ein Anspruch i n dem Sinne, daß der Grundrechtsträger vom Grundrechtsadressaten (Staat) die Befolgung der sich aus der Grundrechtsnorm ergebenden Pflichten verlangen kann. Dieser Anspruch (i. d. R. Unterlassungsanspruch) ist seinem Zweck nach ein M i t t e l zur Befriedigung des grundrechtlich geschützten Interesses. Die Verletzung dieses Anspruchs stellt für sich genommen nur die Beeinträchtigung eines Hilfsrechts i m Verhältnis zu dem geschützten Interesse dar. Dies gilt sowohl für materielle Ansprüche, als auch für verfahrensrechtliche Ansprüche. Handelt es sich bei diesen rechtlichen Beeinträchtigungen also nicht u m eine Grundrechtsverletzung, entfällt insofern auch ein grundrechtlicher Aufhebungsanspruch. 2. Die Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern gem. § 46 V w V f G ist insoweit nicht zu beanstanden, als die Verwaltungsgerichte befugt sind, die materielle Rechtslage vollkommen selbständig zu ermitteln. Der Fehler i m Verwaltungsverfahren w i r d durch das gerichtliche Verfahren überholt. Diese „Überholung" ist i m Bauplanungsrecht nicht möglich. Aus diesem Grund sind die §§ 155 a I I und b BBauG insoweit verfassungswidrig. 3. Die Verletzung grundrechtsgebotener Verfahrensvorschriften verlangt auch keine isolierte Anfechtbarkeit, so daß § 44 a VwGO insoweit nicht zu beanstanden ist. Soweit es i m Verfahren allerdings zu isolierten Beeinträchtigungen von grundrechtlich geschützten Interessen kommt, verlangen die Grundrechte zwingend die Aufhebung der Verfahrenshandlungen. Zu derartigen Grundrechtsverletzungen kann es insbesondere i m Rahmen persönlicher Kontaktverhältnisse kommen (Verletzung von A r t . 1 I i. V. m. A r t . 2 I GG).

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Grundentschei-

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