Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis [1 ed.] 9783428475728, 9783428075720
118 64 43MB
German Pages 458 Year 1992
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CHRISTOPH WEBER
Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 118
Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis Von Dr. Christoph Weber
DUßcker & Humblot . Berliß
Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme
Weber, Christoph:
Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis / von Christoph Weber. Berlin : Duncker und Humblot, 1992 (Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht; Bd. 118) Zug!.: Mainz, Univ., Diss., 1992 ISBN 3-428-07572-2 NE:GT
Alle Rechte vorbehalten © 1992 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-07572-2
Meinen Eltern
Vorwort Die Arbeit wurde im Wintersemester 1991/92 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum Jahresende 1991 berücksichtigt, im Frühjahr 1992 erschienene Literatur konnte noch in den Fußnoten eingearbeitet werden, das nach Fertigstellung der Druckvorlage in Neuauflage erschienene Lehrbuch von Zöllner und Loritz allerdings nur in verkürzter Zitierweise. Mein Dank gilt an erster Stelle meinem wissenschaftlichen Lehrer, Herrn Universitätsprofessor Dr. Horst Konzen. Seit meinen Studienzeiten habe ich durch ihn auf viel faltige Weise Anregung und Förderung erhalten. Er hat mich während meiner Assistentenzeit in das wissenschaftliche Arbeiten eingeführt und so zum Entstehen dieser Untersuchung wesentlich beigetragen. Danken möchte ich auch dem Zweitgutachter, Herrn Universitätsprofessor Dr. Alfons Kraft für das zügig erstellte und ermutigende Zweitgutachten und dem Verlag Duncker & Humblot für die Aufnahme der Arbeit in seine arbeitsrechtliche Schriftenreihe. Vor allem aber danke ich von Herzen meiner lieben Frau Susanna, mit der ich die schweren und die guten Zeiten bei der Erstellung der Arbeit teilen durfte. Mainz, im Juni 1992
Christoph Weber
Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel: Einführung f 1 ProhlemsteUWII • • • • • • • • • • • • • • • • •
27
A. Arbeitsverhilmis und arbeitsrechtliche Drittbeziebungen
27
B. Problematik arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen •
29
C. Ausgangslage der Untersuchung • • • • • • •
31
D. Aufgespaltenes Arbeitsverhältnis und Arbeimehmerbegriff.
33
E. Überblick über den Autbau der Arbeit. • • • • • • • •
36
2. Kapitel: Arbeitsrechtliche Drittbeziehungen f Z FaßanippeD uDd systematische ABsitze
38
A. Arbeimehmerüberlassung. • • • •
38
I. Legale Arbeimebmerüberlassung •
38
1. Erscheinungsformen. • • • •
38
a) Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.
38
b) Nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung
42
aal "Echte Leiharbeit"
• • • • • • • • • •
bb) Sonderfälle der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung •
42 43
ce) Wirtschaftszweiginterne Arbeitnehmerüberlassung (Art. 1 f 1 Abs. 3 Nr. 1 AOG) • • • • • • • • • • •
43
dd) Arbeitnebmerüberlassung im Konzern
4S
2. Arbeimebmerüberlassung und Aufspaltung der arbeitsrechtlichen Beziehungen
46
a) EinOußfattoren • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
46
b) Grundsätzliche Gewichtung der arbeitsrechtlichen Beziehungen.
48
c) Gewerbsmäßige Arbeimehmerüberlassung und Schutz des Leiharbeitnehmers • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
SO
10
Inhaltsverzeichnis
cf) Einheitliche Aspekte arbeitsrechtlicher Beziehuneen der Beteiligten bei gewerbsmäßiger und nicht gewerbsmäßiger Arbeitnebmerliberlassung
53
ß. Illeeale Arbeitnehmerüberlassung • • • • • • • •
57
III. Arbeitnehmerüberlassung und Grenzkonstellationen.
59
1. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Werk- und Dienstvertrag.
60
a) ArbeitndJmerliberlassungsvertrag und Dienstvertrag.
61
b) Arbeitnehmerüberlusungsvmrag und Werkvertrag.
62
c) Einsatz von Arbeitnehmern in Fremdbetrieben aufgrund Werk- oder Dienstvertrags und Arbeitsrecht • • • • • • • • • • • • • • • • • • ••
66
2. Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal und Gestellungsverträge
69
a) Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal
69
b) Gestellungsverträge. • • • • • • • • • • • • •
7S
IV. Arbeitnehmerüberlassung, Grenzkonstellationen und Bausteine arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen • • • • • • • •
80
1. Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.
80
2. Vertrag • • • • • • • • • • •
81
3. Eingliederung und organisatorische Ein bindung in den Eotleiherbetrieb
82
B. Mittelbares Arbeitsverhältnis.
84
I. Defmition und Beispiele •
84
ß. Mittelbares Arbeitsverhältnis und Aufspaltung der arbeitsrechtlichen Beziehungen • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
86
1. Arbeitsvertragliche Beziehungen zwischen Mittelsmann und Gehilfen.
86
2. Arbeitgeberfunktionen des mittelbaren Arbeitgebers. • • • • • • •
87
a) Mittelbares Arbeitsverhältnis und sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ••
87
b) Mittelbares Arbeitsverhältnis und arbeitsrecbtliche Stellung des mittelbaren Arbeitgebers • • • • • • • • • • • • • • • • •
89
III. Mittelbares Arbeitsverhältnis und "Durcbgriffsproblematik".
93
IV. Mittelbares Arbeitsverbältnis und GrenzkonSlellationen
97
1. Wirtschaftlicb abhängiger Arbeitgeber
97
2. Francbising • • • • • • • • • • •
lOS
a) Grundlagen und Eingre~ng der Problematik •
105
Inhaltsverzeichnis
11
b) Subordinationsfranchising und Schutz des FranchiseDebmers •
108
c) SubordinatioDsfranchising und arbeitsrechtliche DrittbeziebunleD
114
3. Gruppeoarbeitsverbilmis. • • • •
117
a) Betriebsgruppe UDd Job-Sharing.
117
b) Ei&engruppe • • • • • • • •
118
V. Mittelbares Arbeitsverbältnis, Grenzkonstellationen und Bausteine arbeitsrechtlicber Drittbeziehungen
122
L~.
m
2. Vertrag.
122
3. Eingliederung uDd organisatorische Einbindung in den Betrieb des mittelbaren Arbeitgebers. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
123
4. Arbeimebmerschutz, wirtschaftliche Aspekte des ArbeitsverhältDisses und arbeitsrecbtlicher Rechtsformzwang •
124
C. Konzern. • • • •
125
I. ProblemstelluDg.
127
1. Drittbezug auf vertraglicher GruDdlage
127
a) Arbeimebmermobilität im Konzern
128
aa) KoDzernvorbebalt uDd verwandte KonstellationeD •
128
bb) PersoDalfübruDg5- uDd Betriebsfübrungsgesel1schafteD •
129
ce) Probleme des Drittbezugs bei Arbeimebmermobilität im KoDzern.
131
b) Vertragliche RegeluDgeD über die AuswirkuDgen des Konzembezugs •
133
aa) Beispiele • • •
133
bb) FragestelluDgeD
134
c) Konzernweite Sozialleistungen •
134
2. Drittbezug ohne vertragliche Grundlage.
136
11. Arbeimebmerschutz im Konzern und Vertrag.
139
L Arbeimebmermobilität im KoDzern, Konzernvorbehalt UDd Arbeimehmer6berlassuDg. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
140
a) Arbeimebmer6beriassuDg im Konzern uDd Aufspaltung der ArbeitgeberstelluDg • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
141
b) ArbeitDehmeriberlassuDg im Konzern UDd Arbeimehmer6berlassungsgesetz. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
143
12
Inhaltsverzeichnis 2. Arbeitspla1ZSchutz im Konzern und Vertrag •
144
a) Arbeitsplatzscbutz durch den Vmragsarbeitgeber.
144
b) Übernabmeansprücbe gegen ein drilles Konzernuntemebmen •
aal FiirsorgepOicbt.
147
•
148
bb) Vertrauensscbutz •
148
3. Gleichbebandlung im Konzern.
150
a) Fragestellung • • • • • •
150
b) Gleicbbebandlung. Betrieb. Unternehmen und Konzern
151
c) Gleicbbebandlung und Differenzierung. • • • • • •
153
4. Betrieblicbe Altersversorgung im Konzern und Vertrauensscbutz.
154
01. Arbeitnehmerscbutz im Konzern obne vertragliche Grundlage.
156
1. Leitlinien der Diskussion. • • • • • • • • • • • • • •
156
a) Konzern. Vertragsarbeitgeber und Aufspaltung der ArbeitgebersteIlung •
156
b) Vorgaben des KonzerngesellschaftsrecblS. • • • • • •
158
aal Einheitlicbe Leitung und Fonnen der Konzernierung.
158
bb) Eingliederungs- und Vertragskonzern •
'.
159
ce) Faktischer Konzern. • • • • •
161
dd) QualifIZierter faktiscber Konzern.
162
ee) GmbH-Konzemrecht • • • • •
163
c) Arbeitnebmerscbutz im Konzern und Konzerngesellscbaftsrecht •
166
d) Arbeitsrechtlicbe Ansätze für einen konzemspeziflscben Arbeitnebmerschutz.
169
2. Beispiele •
172
a) Betrieblicbe Altersversorgung im Konzern.
172
aal Recbtsprecbung des BundesarbeilSgericbts.
173
bb) Literatur • • • • • • • • • • • • • •
175
a) WirtscbaCtlicbe Notlage nacb § 7 Abs. 1 S.3 Nr. 5 BetrAVG im Konzern. • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
176
8) Anpassung von Betriebsrenten nacb § 16 BetrAVG im Konzern
178
b) KÜDdigungsschutz im Konzern • • • • • • •
187
aal Recbtsprecbung des Bundesarbeitsgericbts.
188
bb) Literatur • • • • • • • • • • • • • •
190
lohaltsverzeichnis
13
a) KilDdigungsschut~ Koozero und Koozemgesellschaftsrecht •
190
8) Kilndigungsscbutz im Koozero ilber § 1 KScbG. • • •
194
aal Betriebsbediogte Kilndigung und Koozeroioteresse
194
88) Weiterbrscbäftigungsmöglicbkeit bei einem anderen Koozerounternehmen • • • • • • • • • •
196
(1) FiIrsorgepflicbt der KonzemspilZe
196
(2) Analogie zu § 1 Alls. 2 S. 2 Nr. 1 b KSchG.
197
y) Kilndigungsscbutz im Konzem ilber Sozialpläne.
201
IV. Konzem und Bausteine arbeitsrecbtlicber Dritt\leziebungen.
202
1. Gesetz • • • • • • • • • • • • • • • • • •
202
2. Konzemarbeitsrecht und Konzemgesellschaftsrecbt
203
3. Vertrag. • • • •
20S
4. Vertrauensscbutz •
200
5. FiIrsorgepflicbt. •
200
6. Arbeimebmerbegriff, Analogie und arbeitsrecbtlicher Recbtsformzwang •
208
3. Kapitel: Gl1Jndstl1Jkturen des Arbeitsverhältnisses
f 3 Arbeilsverhältnls ud arbeilsrechdiche Drittbeziebungen •
210
f 4 Arbeitnebmerbegriß' • • • • • •
214
A. Aspekte des Arbeitnebmerbegriffs
214
I. Arbeimebmerbegriffund Gesetz
214
ß. Arbeimebmerbegriff und "persönliche Abbängigkeit".
215
1. "Persönlicbe Abbängigkeit". Weisungsgebundeoheit und arbeitsorganisatoriscber Gesamttatbestand. • •
215
2. Arbeimebmerbegriffund Typus.
218
3. Teleologiscbe Begriffsbildung. •
221
111. Arbeimebmerbegriff und "wirtscbaftlicbe Abbängigkeit" •
22S
1. Formalisierung des Arbeimebmerbegriffs • • •
225
2. Renaissance der "wirtscbaftlichen Abbängigkeit"
226
3. "WU1scbaftlicbe Abbängigkeit". Selbstverständnis und soziale Existenzbediogungen • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
229
14
Inhaltsverzeichnis B. Arbeitnehmerbeeriff, FremdnOtziateit und Fremdbestimmuna
230
I. Arbeitsrecht und ArbeitnehmerschulZ •
231
1. Bereiche des Arbeitnehmel'lChutzes.
231
2. BerufsschulZ. • • • • • • • • •
233
a) Gestaltung der Arbeitsbedingungen
233
b) Persönlichlteitsschutz. • • • • •
234
c) FOrsorgeprinzip und Austauscbprinzip im Arbeitsverhältnis.
236
3. ExistenzschulZ. • • • • • • • •
239
a) Sicherung des Lebensunterhalts.
240
b) BestandsschulZ • • • • • • •
241
4. Arbeitnehmel'lChutz und Marktrisiken.
245
a) Verteilung des Lohnrisikos bei Produktionsstörungen
246
b) Verteilung des Scbadensrisikos im Arbeitsverhältnis.
248
5. Kollektives Arbeitsrecht •
251
a) Berufsschutz •
251
b) Tarifautonomie
254
U. FremdnOtzigkeit der Arbeitsleistung
257
1. Duales Modell der Erwerbstitigkeit.
257
2. Verlust der Dispositionsmöglichkeit aber die eigene Arbeitskraft.
258
3. Untemehmeriscbe Risiken und Chancen •
260
4. Arbeitsverbältnis und Gesellscbaftsrecbt.
261
111. Arbeitsverbältnis und Vertragsfreibeit • •
265
1. Vertragsfreiheit und Ricbtigkeitsgewihr des Arbeitsvertrages a) Vertragsgerecbtigkeit und ·soziale Gerecbtigkeit· im Arbeitsrecht.
266 268
b) Selbstbestimmung, Vertragsgerecbtigkeit und Verhandlungsgleichgewicht im Privatrechtssystem. • • • • • • • • • • • • • • • • • •
270
aa) Selbstbestimmung und Gerechtigkeit im allgemeinen Zivilrecht
270
bb) Drittwirkung der Grundrecbte und ·Schutzauftrag· des Gesetzgebers
272
ce) Soziale Vertragsgerecbtigkeit und arbeitsrechtliches Äquivalenzprinzip
276
2. Vertragsfreiheit und Verbandlungsgleicbgewicht
279
a) Arbeitsrecht und ·soziale Frage·. • • • • •
280
Iahaltsverzeichois
15
b) VerblDdluogseleichgcwicbt uod Arbeitnebmerscbutz
281
c) Arbeitsmarkt. ExistelWicberuog uod sacblicbe Abbiogigkeit •
283
aa) Geoeralisierende Betrachtuogsweise
283
bb) 'Kriterieo der Uogleicbgewicbtslage.
284
3. Arbeitsverbältnis und Recbtsformzwang.
289
4. Zwiscbenergebnis. • • • • • • • • •
293
IV. Fremdoützigkeit und Fremdbestimmung im Arbeitsverbältnis • 1. Fremdbestimmung und sachliche Abhiogigkeit. •
294 294
2. Teleologische Interpretation der Fremdbestimmung
296
3. Indiltatoren voo Fremdnützigkeit und Fremdbestimmuog •
2m
C. Fremdolltzigkeit. Fremdbestimmung und aufgespaltenes Arbeitsverbliltnil;,
300
4. Kapitel: Bausteine des aufgespaltenen Arbeitsverhältnisses f 5 Gesetzliche GnmcUagen. • •
302
A. Mitbestimmuog im Koozern •
303
B. Arbeitnehmerllberlassungsgesetz •
30S
I. Aufspaltung des Arbeitsverhältoisses bei Arbeitoehmerllberlassuog
30S
1. Organisatorische Eingliederung des Arbeitnebmers beim Eotleiher
305
2. Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses beim Verleiher •
3C11
11. Arbeitnehmerllberlassungsgesetz und Arbeitnehmerscbutz.
308
111. Arbeitnehmerllberlassung im Konzern
310
C. § 21 Abs. 2 HAG • • • • • • • • • •
312
I. Entgeltsc:hutz fIIr den Heimarbeiter und EinstandspOicht des mittelbaren Auftraggebers • • • • • • • • • • • • • • • • • •
312
11. § 21 Abs.2 HAG und mittelbares Arbeitsverhältnis
312
f6Vertrag • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
315
A. Arbeitsvertrag und Partner des Arbeitsverhältnisses.
316
B. Aufspaltuog des Arbeitsverhältnisses
317
I. Arbeitsvertrag uod Arbeitspnicht •
317
11. Vertragliche Regeluogen zwischeo Arbeitgeber und Drittem.
318
16
Inhaltsverzeichnis
1. Vertrag und arbeitsrecbtliches Direktionsrecbt 2. Vertrae und arbeitsrechtliche Nebenpflichten •
111. Rechtsgescbäftliche Zusagen des Drillen gegenüber dem Arbeitnehmer •
319 322
324
C. Vertragliche Gestaltung des aufgespaltenen Arbeitsverhältnisses
325
D. Vertrag und ArbeitnekmerscbulZ. • •
326
I. Aufspaltung des Arbeitsverbältnisses
326
1. Aufspaltungsvorgang und Recbtsfolgen der Aufspaltung
326
2. Aufspaltungsvorgang und arbeitsrechtlicber RechlSformzwang •
326
11. Vertrag und Gestaltung des aufgespaltenen Arbeitsverbältnisses
329
§ 7 Ve......ueassc:butz. • • • • • • • • • • •
330
A. VertrauensscbulZ im allgemeinen Zivilrecbt.
331
B. VertrauensscbulZ im aufgespaltenen Arbeitsverbältnis.
335
I. Vertrauensscbutz und betrieblicbe Altersversorgung
335
11. Vertrauensscbutz und BeSlandsscbulZ. • • • • •
338
§ 8 Fremdbestimmung und aurgespaltenes Arbeitsnrhältnis •
343
A. Fremdbestimmung, organisatoriscbe Eingliederung und arbeitsrecbtlicbes Direktionsrecbt. • • • • • • • • • • • • . • • • • • • • • •
344
B. Einbeitlicbes Scbutzverbältnis und arbeitsrecbtliche Fütsorgepflicbt •
346
I. Scbutzverbältnis und Vertrag. • • • • • • • • • • • • • • •
348
11. Gegenstand des Scbutzverbältnisses und der arbeitsrecbtsrecbtlichen Fürsorgepflicbt • • • • • • • • • • • • • • • • •
352
111. Schutzverhältnis und zwingendes Arbeitsrecbt •
353
IV. Recbtsfolgen des Schutzverbältnisses und der arbeitsrecbtlichen Fürsorgepflicht
356
§ , Fremdnützigkeit und aufgespaltenes Arbeitsverhältnis. • •
359
A. FremdnülZigkeit und Fremdbestimmung in der Drillbeziebung
362
I. Spezielle Ausprägungen der Fütsorgepflicbt. • • • •
362
11. Verteilung des Scbadensrisikos in der Drillbeziebung.
364
B. FremdnülZigkeit ohne Fremdbestimmung.
365
I. Grundsätze. • • • • • • • • • • •
365
1. FremdnülZigkeit und Disposition über die Arbeitskraft in der Drillbeziehung
365
loha1tsverzeichnis
17
a) Disposition über die Arbeitskraft und unteroehmerische Entscheidu..,.
366
b) Untemehmerische Entscheidungsgewalt ia der Drittbeziehu..,. • • •
367
aa) Mittelbares Arbeitsverhältnis und verwandte Fallkonstellationen •
369
bb) KoDZel1l • • • • • • • • • • • • •
370
2. FremdDützigkeit, Vmragsarbeitgeber und Dritter
371
a) Verlagerung der Disposition über die Arbeitskraft vom Vertragsarbeitgeber auf den Dritten • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
372
aa) Mittelbares Arbeitsverhältnis und verwandte FallkoD5tellatioDeD •
373
bb) KoDZern • • • • • • • • • • •.• •
373
a) Eiagliederungs- und Vertragskonzern •
374
ß) Faktischer Konzern. • • • • • • •
374
y) Einfacher faktischer Konzern und nachteilige EiatluSnmme •
375
b) Verlagerung der Disposition über die Arbeitskraft und Schutzdefizit für den Arbeitnehmer • • • • • • • • • • • • • • • •
377
3. Fremdnützigkeit, Arbeitnehmerschutz und Gläubigerschutz •
379
a) Gläubigerschutz durch Schutz des Vertragsarbeitgebers
380
aa) Subordinationsfranchising
380
bb) KoDZern • • • • • • •
383
b) Arbeitnehmerrisiken und Gläubigerschutz im Konzern.
384
aa) Vermögensinteressen • • •
385
bb) Arbeitsplatzschutzinteressen
389
11. Fremdnützigkeit und Vermögensinteressen •
391
1. Gleichbehandlung. • • • • • • • • •
391
a) Gleichbehandlungsgrundsatz und Disposition über die Arbeitskraft •
391
b) Konzern und Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes
395
c) Konzern und sachliche Differenzierungsgründe.
396
cl) Adressat des Gleichbehandlungsansprucha
398
2. Lohneinstandsptlichten.
398
a) Konzern • • • • •
398
b) Mittelbares Arbeitsverhältnis und andere Formen des abgestuften Arbeitsverhältnisses • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ••
2 Weber
399
18
lohaltsverzeicbnis 3. Wirtschaftliche Lage des Vertragsarbeitgebers und Altersversorpnl im Konzern • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
406
f 7 Abs. 1 S.3 Nr. 5 BetrAVG
406
16 BetrAVG •
4C11
a) Wirtschaftliche Notlage nach
b) Anpassung von Betriebsrenten nach f
111. Fremdniltziglteit und ArbeitsplatzschutziDteressen.
417
1. Arbeitnebmermobilität im Konzern. • • • • •
418
a) Kündigungsschutz gegenüber dem Vertragsarbeitgeber.
418
b) Arbeitsplatzschutz durch aDdere Konzemgesellschaften
421
2. Allgemeiner Kündigungsschutz im aurgespaltenen Arbeitsverhältnis.
424
a) Kündigungsschutz gegenüber dem Vertragsarbeitgeber.
424
b) Arbeitsplatzschutz gegenüber DritteD. • • • • •
425
aa) Kollelttivrechtlicher Schutz durch Sozial pläne
425
bb) Individualrechtlicher Schutz durch Unterbringungsansprllche
426
5. Kapitel: Zusammenfassung 110 GrundstnaktureD des aufgespaltenen Arbeltsverhältoisses. •
Literaturverzeichn is
432
441
Abkürzungsverzeichnis aA.
anderer Ansicbt
a.a.O
am angegebenen Ort
abi.
ablehnend
Abs.
Absatz
AbzG
Gesetz betreffend die Abzablungsgescbäfte
AcP
Arcbiv für die civilistiscbe Praxis
a.E.
amEode
AFG
Arbeitsförderungsgesetz
AG
Die Aktiengesellschaft
AGBG
Gesetz zur Regelung des Recbts der allgemeinen Gescbäftsbedingungen
AktG
Alttiengesetz
allg.
allgemein
Alt.
Alternative
Amt!. Begr.
Amtliche Begründung
Anb.
Anhang
Anm.
Anmerkung
AöR
Arcbiv für öffentliebes Recht
AP
Arbeitsrecbtliche Praxis
ArbG
Arbeitsgericht
ArbGG
Arbeitsgerichtsgesetz
ArbGw
Das Arbeitsrecht der Gegenwart. Jahrbucb für das gesamte Arbeitsrecbt und die Arbeitsgerichtsbarkeit
AR-Blattei
Arbeitsrecht-Blattei
20
ARS
Abkilrzungsverzeichnis Arbeitsrechtssammlung mit Entscheidungen des Reicbsarbeitsgerichts, der Laodesarbeitsgerichte und Arbeitsgerichte
Art.
Artikel
Auß.
Außage
AOG
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
AuR
Arbeit und Recht
ausf.
ausführlich
AVAVG
Gesetz über die Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung
AVG
Angeslelltenversicherungsgesetz
BAG
Bundesarbeitsgericht
BB
Betriebsberater
Bd.
Band
BegrRegE
BegrÜDdung zum Regierungsentwurf
Beil.
Beilage
BcschFG
Gesetz über die arbeitsrechtlichen Vorschriften zur BcscIIäftigungsförderung
BetrAVG
Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung
BetrVG
Betriebsverfassungsgesetz
BetrVG 1952
Betriebsverfassungsgesetz vom 11.10.1952
BFH
Bundesfmanzbof
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
BGBI.
Bundesgesetzblatt
BGH
Bundesgerichtshof
BGHZ
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsacben
BiIIBG
Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung
BI.
Blatt
BSG
Bundessozialgericht
Abkürzungsverzeicbnis BSGE
Entscheidungen des BundsoziaIgerichts
BT-Drucks.
BundeAag~c~he
BUrlG
Bundesurlaubsgesetz
BVerfG
Bundesverfassungsgericbt
BVerfGE
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
bzgl.
bezüglich
bzw.
beziehungsweise
DB
Der Betrieb
den.
derselbe
d.h.
dasheiBt
dies.
dieselbe(n)
DIT
Deutscher Juristentag
DVBI.
Deutsches Verwaltungsblatt
EiDl.
Einleitung
EuGH
Europäiscber Gerichtshof
EzA
Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht
EzAÜG
Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
f., ff.
(fort)folgende
Fn.,Fnn.
Fußnote(n)
FS
Festschrift
gem.
gemäB
GewO
Gewerbeordnung
GO
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
GmbH
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHR
GmbH-Rundscbau
Grunds.
Allgemeine Grundsätze
21
Abkürzungsverzeichnis
22 GS
Großer Senat
GWB
Gesetz gegen Wenbewerbsbeschrinkungea
HAG
Heimarbeitsgesetz
HGB
Handelsgesetzbuch
h.M.
herrschende Meinung
Hrsg.
Herausgeber
Hs.
Halbsatz
i.d.F.
in der Fassung
i.d.R.
in der Regel
i.E.
im Ergebnis
insbes.
insbesondere
i.s.
im Sinne
ITZR
Internationale Zeitschrift für die Theorie des Rechts
i.V.m.
in Verbindung mit
JArbScbG
Jugendarbeitsschutzgesetz
jew.
jeweils
JR
Juristische Rundschau
JurA
Juristiscbe Ausbildung
JuS
Juristiscbe Schulung
JZ
Juristenzeitung
KO
Konkursordnung
KonzR
Konzemrecht
KScbG
Kündigungsscbutzgesetz
LAG
Landesarbeitsgericht
LAGE
Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte
LG
Landgericht
Abkürzungsverzeichnis
Ut.
Uteratur
LM
Uodeomeier-Möbring. Nachschlagewerk des BOß
m.Aom.
mit Anmerkung
MitbestEtG
23
Gesetz zur Ergäozung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsicbtsräten und Vorstäoden der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stabl erzeugenden Industrie
MitbestG
Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer
MuSchG
Multerscbutzgesetz
m.w.N.
mit weiteren Nacbweisen
o.F.
oeue(r) Fassung
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR
NJW Recbtsprecbungs-Report Zivilrecht
Nr.. Nrn.
Nummer(n)
NZA
Neue Zeitscbrift für Arbeits- und Sozialrecht
OLO
Oberlandesgericht
PersVG
Personalvertretungsgesetz
RAG
Reicbsarbeitsgericht
RdA
Recht der Arbeit
RegE
Regierungsentwurf
RG
Reichsgericbt
RGBI.
Reichsgesetzblau
RGK
Reichsltnappscbaftsgesetz
RGZ
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Ru.
Raodnummer
Run.
Raodnummern
Rspr.
Rechtsprechung
RVAAN
Amtliche Nachrichten des früheren Reichsversicherungsamtes
Abltllrzunpvcrzeichnis
24
RVO
Reichsvcrsicbcrunpordnung
S.
Scitc
5.8.
sichcauch
SAE
Sammlung Arbeitsredulichcr Entschcidungen
SchwbG
Schwerbehindertcngcsctz
sog.
sogenanntc(r)
SozplKonltG
Gesetz übcr dcn Sozialplan im Konkurs
SozR
Sozialrecht-Entschcidungssammlung
lVG
Tarifvcrtragsgcsetz
u.a.
untcr andcrem
umf.N.
umfassende Nachwcise
Urt.
Urtcil
u.U.
untcr Umständen
VersR
Vcrsichcrungsrecht
vgl.
verglcichc
Vorbem.
Vorbemcrkung
VSSR
Vicrtcljahrcsschrift für Sozialrecht
WM
Wcrtpapicr-Mittcilungen
w.N.
wcitcrc Nachwcise
z.B.
zum Beispicl
ZfA
Zeitschrift für Arbcitsrecht
ZGR
Zeitschrift für Unternehmcns- und Gcscl1scbaftsrecht
ZHR
Zeitschrift für das gesamtc Handcls- und Wirtschaftsrecht
ZlP
Zeitscbrift für Wirtschaftsrecbt und Insolvenzpraxis
zit.
zitiert
ZPO
Zivilprozcßordnung
Abkürzungsverzeichnis z.T.
zum Teil
zust.
zustimmend
zutr.
zutreffend
ZVersWiss
Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft
ZZP
Zeitschrift für Zivilprozeßrecht
2S
1. Kapitel
Einführung § 1 Problemstellung A. Arbeitsverhältnis und arbeitsrechtliche Drittbeziehungen
Das Arbeitsverhältnis entsteht durch einen zweiseitigen schuldrechtlichen Vertrag, in dem sich ein Arbeitnehmer gegen Entgelt zu bestimmten Dienstleistungen für einen Arbeitgeber verpflichtet Diese rechtliche Beziehung zweier Vertragspartner ist der Bezugspunkt des Arbeitsrechts. Auf sie sind nahezu aUe arbeitsrechtlichen Gesetze zugeschnitten. Deshalb ist es ganz natürlich, daß auch Schrifttum und Rechtsprechung ihre Aufmerksamkeit primär dem Arbeitsverhältnis in der klassischen Zweierbeziehung widmen und daß die Dogmatik des Arbeitsrechts sich an dieser KonsteUation orientiert. Tatsächlich haben sich längst viel faltige Erscheinungsformen des Arbeitsverhältnisses entwickelt, bei denen die Zweierbeziehung durchbrochen wird und Dritte in die realen und rechtlichen Strukturen des Arbeitsverhältnisses einbezogen werden. Derartige arbeitsrechtliche Drittbeziehungen 1 treten in sehr unterschiedlichen, zum Teil weitgehend anerkannten, zum Teil aber auch neueren und dementsprechend umstrittenen Varianten auf: Geläufig ist jedenfalls in der Grundkonstellation seit langem das mittelbare Arbeitsverhältnis. Ein Mittelsmann bedient sich zur Erfüllung der Arbeitsverpflichtungen aus seinem Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitgeber eines oder mehrerer Gehilfen, die er seinerseits als Arbeitnehmer beschäftigt Auf diese Weise kommt es neben den unmittelbaren Arbeitsvemagsverhältnissen der jeweiligen Vertragspartner zu gewissen - im einzelnen streitigen - arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen dem sogenannten mittelbaren Arbeitgeber und dem Gehilfen. Das mittelbare Arbeitsverhältnis ist heute beispielsweise bei Orchestern zu fmden, deren Orchesterleiter Arbeitnehmer eines Auftraggebers ist,
1 Zöllner, Arbeitsrecht, § 27 S. 295; Konzen, ZfA 1982, 259 ff.; Martens, in: FS BAG, S.367,
372.
28
1. Kapitel: Einführung
aber seinerseits gegenüber den Orchestennusikern eine Arbeitgeberposition einnimmt. Dieses Beispiel läßt sich zugleich als Nahtstelle zu einer wichtigen - und wegen ihrer möglichen großen Reichweite mit Vorsicht zu behandelnden - Erweiterungsmöglichkeit verwenden: Arbeitsrechtliche Drittbeziehungen sind auch erwägenswert, wenn der Mittelsmann nicht Arbeitnehmer des Dritten ist, sondern selbständig handelt, etwa als Orchester-GmbH, dabei aber diese rechtliche Ausgestaltung jedenfalls in der tatsächlichen DurchfUhrung der Dreiecksbeziehung Parallelen zur klassischen Konstellation des mittelbaren Arbeitsverhältnisses aufweist. Diese Parallelen beruhen möglicherweise auf einer engen, durch besondere Vertragsgestaltungen vennittelten wirtschaftlichen Abhängigkeit des Vertragsarbeitgebers vom Hintennann, bei der dieser unternehmerischen Einfluß auf den Vertragsarbeitgeber ausüben kann: Das Orchester kann trotz seiner rechtlichen Selbständigkeit fast ausschließlich für einen bestimmten Rundfunksender arbeiten, und dieser kann gleichzeitig die Programmgestaltung im wesentlichen in der Hand haben. Der Akzent auf der unternehmerischen Einflußnahme zeigt, daß die Parallele auch bei bestimmten anderen Fonnen enger wirtschaftlicher Verflechtung erwogen werden muß, etwa bei besonders ausgestalteten Franchise-Verträgen. Der Franchise-Vertrag erlaubt dem Franchisenehmer häufig nicht nur, ein bestimmtes Unternehmenskonzept zu nutzen, sondern räumt dem Franchisegeber weitgehende Kontrollmöglichkeiten über den Geschäftsbetrieb ein. Deshalb ist manchmal nicht nur der Grenzbereich zwischen Selbständigkeit und Unselbständigkeit des Franchisenehmers selbst erreicht, sondern es sind auch mögliche arbeitsrechtliche Beziehungen zwischen den Arbeitnehmern des Franchisenehmers und dem Franchisegeber zu prüfen. Die Berücksichtigung einer bestimmten Fonn wirtschaftlicher Verflechtung und rechtlicher Abhängigkeit ist schließlich ein denkbarer Ansatzpunkt für die These von arbeitsrechtlichen Drinbeziehungen im Konzern. Die Legitimation dafUr, den Arbeitnehmer nicht allein auf den Vertragsarbeitgeber zu verweisen, könnte in einem spezifischen SchutzdefIZit aufgrund des Einflusses der Konzernspitze auf die Unternehmenspolitik der Konzerntöchter zu finden sein. Eine anders gelagerte Variante arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen ist die
Arbeitnehmerüberlassung. In der Grundfonn besteht eine feste arbeitsvertragli-
che Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, der Arbeitnehmer wird aber für eine begrenzte Zeit an einen Dritten "ausgeliehen", der ihn in seinem Unternehmen einsetzt. Es entsteht ein Dreiecksverhältnis mit arbeitsrechtlichen Relationen zwischen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer. Die sogenannte "echte Leiharbeit" hat den Schwerpunkt auch der tatsächlichen Beschäftigungsbeziehung im Stammarbeitsverhältnis, die Erbringung von Lei-
§ 1 Problemstellung
29
stungen bei einem anderen Arbeitgeber geschieht nur gelegentlich und vorübergehend. Anders ist es bei der "unechten Leiharbeit" , die gewerbsmäßig durch ein auf die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften gegenüber anderen Arbeitgebern spezialisiertes Unternehmen ausgeübt wird. In diesem Fall beinhaltet schon der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer die Verpflichtung zu ständiger Erbringung von Arbeitsleistungen bei unterschiedlichen Entleih-Arbeitgebern. Neben Sonderformen, insbesondere der Arbeitnehmeruberlassung im Konzern, gibt es Fallgruppen, die Ähnlichkeiten mit der Arbeitnebmeruberlassung aufweisen und deshalb Abgrenzungsfragen aufwerfen, etwa Schwesterngestellungsverträge, die Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal oder Montagebeziehungen. Die Palette der denkbaren arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen ist damit freilich immer noch nicht erschöpft und ließe sich auch in weniger gängigen Bereichen fortsetzen; Diskutabel sind zum Beispiel auch Drittbeziehungen im Lizenzfußball - zwischen dem Spieler auf der einen und seinem Verein sowie dem Deutschem Fußballbund auf der anderen Seite -, oder für die Beschäftigten bei ausländischen Streitkräften - zwischen dem Arbeitnehmer auf der einen und der Truppenbehörde beziehungsweise den deutschen Behörden auf der anderen Seite. Für Hafenbetriebe gibt es ferner die gesetzliche Möglichkeit zur Bildung eines Gesamtbafenbetriebs als zusätzlichem besonderen Arbeitgeber der Hafenarbeiter neben dem jeweiligen Vertragsarbeitgeber (§ 1 Gesamtbafenbetriebsgesetz). Schließlich kann ein Dreiecksverhältnis auch zustandekommen, wenn bestimmte Arbeitgeberfunktionen durch Tarifvertragsparteien auf einen gemeinsamen Gesamtarbeitgeber übertragen werden (vgI. § 4 Abs. 2 TVG). Alle zuletzt genannten Beispiele werfen zwar auch Fragen über die Reichweite arbeitsrechtlicher Drittbeziebungen auf, aber sie spielen entweder keine große praktische Rolle oder sind jedenfalls hinsichtlich ihrer juristischen Konstruktion so speziell, daß sie aus dem Blickfeld ausgeblendet werden können2• B. Problematik arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen In den Grundfallen, also dem mittelbaren Arbeitsverhältnis und den ihm ähnlichen Konstellationen, im Arbeitsverhältnis bei einem Konzernunternehmen und bei Arbeitnehmeruberlassung tauchen im Kern die gleichen Fragen auf: Wie vollzieht sich tatsächlich und rechtlich die Durchbrechung der klassischen Zweierbeziehung des Arbeitsverhältnisses? Gibt es arbeitsrechtliche Beziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten? Wie reagiert das Arbeitsrecht darauf! Ist unter dem Aspekt des Arbeitnehmerschutzes spezifISch 2 Konzen, ZfA 1982, 259, 264 C.; WinJbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.83.
30
1. Kapitel: Einführung
arbeitsrechtlicher Schutz notwendig oder gibt es andere Schutzmechanismen, die den Rückgriff auf das Arbeitsrecht entbehrlich machen? Läßt sich die Einbindung der Drittbeziehung in das Arbeitsrecht systemkonfonn bewältigen oder allgemeiner: Wie sind arbeitsrechtliche Beziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten und ihre Folgen dogmatisch zu bewältigen? Diese in abstrakter Fonn präsentierten Fragen haben als Hintergrund ganz konkrete praktische Probleme, mit denen sich Rechtsprechung und Literatur auseinandergesetzt haben: So erhebt sich die Frage, in welchen Fällen, in weichem Umfang und mit welcher dogmatischen Begründung dem Dritten Schutzpflichten in Hinblick auf Rechtsgüter des Arbeitnehmers wie Gesundheit, Leben und Eigentum für die Zeit aufzuerlegen sind, in der der Arbeitnehmer bei ihm tätig ist. Weiter muß man überlegen, wie zu verfahren ist, wenn die Realisierung von Vennögensinteressen des Arbeitnehmers im Verhältnis zu seinem Vertragsarbeitgeber gefährdet ist, weil dieser, gegebenenfalls aufgrund von Einflüssen des Dritten, aus eigener Kraft zu deren Erfüllung nicht in der Lage ist Gibt es also Lohneinstandspflichten des Dritten? Kann es bei Arbeitnehmeransprüchen, die wie zum Beispiel die Betriebsrenten in ihrer Höhe und in ihrem Bestand von der wirtschaftlichen Lage des ehemaligen Arbeitgebers abhängen (vgl. §§ 7 Abs. 1 S. 3 Nr. S, 16 BetrAVG), eine Rolle spielen, daß diese wirtschaftliche Lage nicht das Ergebnis eigenen unternehmerischen Handeins des Vertragsarbeitgebers ist, sondern durch den Dritten fremdgesteuert wurde? Auch das Problem der Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes stellt sich bei arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen, vor allem, wenn es darum geht, die Reichweite von Sozialleistungen zu bestimmen, die zum Beispiel im Konzern von der herrschenden Konzerngesellschaft im Prinzip konzernweit, aber unter Ausschluß der Arbeitnehmer einzelner Konzernunternehmen gewährt werden. All diese Beispiele betreffen die partielle Übertragung arbeitsrechtlicher Grundsätze auf die Beziehung zwischen Arbeitnehmer und vertraglich nicht gebundenem Dritten. In manchen Fällen wird es aber dem Arbeitnehmer darum zu tun sein, die ArbeitgebersteIlung des Dritten nicht nur in einem Teilbereich festgestellt zu sehen, sondern sein Arbeitsverhältnis insgesamt auf die Drittbeziehung zu verlagern oder jedenfalls vom Dritten einen neuen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt zu bekommen. Das wird insbesondere dann der Fall sein, wenn der Bestand seines Vertragsarbeitsverhältnisses - möglicherweise aufgrund von Einflußnahmen des Dritten - in Gefahr ist Dann ist zu überlegen, wie weit der Schutz gegenüber dem Vertragsarbeitgeber reicht, ob das Arbeitsverhältnis nicht eigentlich unmittelbar in der Beziehung zum Dritten besteht, oder ob nicht zumindest in irgendeiner Fonn der Dritte in den Kündigungsschutz mit einbezogen werden kann.
§ 1 Problemstellung
31
Die beschriebenen Fragen sind allesamt individualrechtlicher Natur. Daneben ist zwar auch das kollektive Arbeitsrecht von der Drittbeziebungsproblematik erfaßt. Insbesondere die betriebliche und die Unternehmensmitbestimmung stehen vor der Frage, wie Verlagerungen von Entscheidungsbefugnissen aus den klassischen Bezugspunkten Betrieb und Unternehmen heraus aufgefangen werden können. Bei ArbeitnehmerUberlassung muß die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer geklärt werden. Aber für beide Problembereiche gibt es - im Gegensatz zum Individualarbeitsrecht, das sich für die geschilderten Fallgruppen mit spärlichen Ansätzen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz begnügen muß - zumindest im Grundsatz gesetzliche Lösungsmodelle: In bezug auf den Konzern enthalten die §§ 54 ff. BetrVG, 5 MitbestG, 1 Abs.4 Montan-MitbestG, 77 BetrVG 1952, 1 tI. MitbestErG Vorschriften, die zum Ziel haben, Mitbestimmung dort anzusiedeln, wo· Entscheidungen fallen. Und das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz hat sich in Art. 1 § 14 AÜG gegen eine Betriebszugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Entleiherbetrieb entschieden und eine Gleichstellung mit dauerhaften Betriebsangehörigen nur in einzelnen Mitbestimmungsfragen vorgenommen. Das scham auch im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts nicht alle Schwierigkeiten aus der Welt, führt aber doch zu einer solchen Verlagerung der Problematik gegenüber dem Individualarbeitsrecht, daß sich eine Untersuchung zu arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen auf letzteres beschränken darf. Kollektivrechtliche Fragen sollen nur insoweit angesprochen werden, als sich aus ihnen möglicherweise unmittelbare Rückschlüsse auf· individualarbeitsrechtliche Gesichtspunkte ziehen lassen.
c. Ausgangslage der Untersuchung Da das Gesetz von der Existenz individualarbeitsrechtlicher Drittbeziehungen nur am Rande Kenntnis nimmt3, ist die tiefergehende und nicht allein auf Spezialprobleme beschränkte wissenschaftliche Auseinandersetzung mit den dogmatischen Grundlagen umso wichtiger. Das kann einerseits geschehen, indem für eine bestimmte Erscheinungsform arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen das gesamte Geflecht an tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer, Vertragsarbeitgeber und Drittem aufgearbeitet wird. Insoweit ist der Stand der wissenschaftlichen Diskussion schon sehr weit fortgeschritten. Darüber hinaus ist aber noch ein weitergehender Ansatz notwendig: In vielen Punkten ähneln sich die Fragestellungen bei den einzelnen Fallgruppen, in mancher Hinsicht sind, wie oben geseh~n4, schon auf den ersten Blick Paral3 Vgl. dazu ausführlich § S. 4Vgl. §1A.
32
1. Kapitel: EiDflihruog
leIen zwischen den verschiedenen Varianten erkennbar. Dann liegt es nahe, auch die Lösungsansätze aufeinander abzustimmen, Gemeinsamkeiten und Unterschiede herauszuarbeiten und auf diese Weise letztendlich zu Grundstrukturen arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen zu gelangen. Eine Untersuchung mit einer derartigen übergreifenden Zielsetzung kann dazu beitragen, Wertungswidersprüche zu vermeiden und dürfte durch die Frage nach der Übertragbarkeit mindestens einzelner Ansätze auf andere Formen der Drittbeziehungen sogar die Palette der denkbaren Lösungen für konkrete Probleme bereichern. Diesen allgemeinen Ansatz haben bisher nur wenige Autoren gewählt: Thilo Ramm hat sich bereits 1973 mit der "Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen" beschäftigt und dabei erste systematische Ansätze entwickelt5. Die aufgespaltene ArbeitgebersteIlung ist auch das Thema einer 1978 erschienenen Arbeit von Wollgang Müllner6, bei der mit der partiel1en Vertragsübernahme eine einheitliche rechtliche Konstruktion für alle Fälle arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen unternommen wird 7, an die sich dann allerdings im Schwerpunkt eine betriebsverfassungsrechtliche Untersuchung anschließt8,9. In einer eingehenden übergreifenden Studie hat schließlich 1982 Horst Konzen "Arbeitsrechtliche Drittbeziehungen" behandelt lO• Als Fallmaterial dienen Leiharbeitsverhältnisse, das mittelbare Arbeitsverhältnis und verwandte Konstellationen sowie die Eigengruppe. Am Rande erfolgt ein erster Blick auf das Konzernarbeitsrecht11 • Mit einem Vergleich der unterschiedlichen Lösungsmuster und Rechtsgrundlagen sowie ihrer Überprüfung auf die Übertragbarkeit auf 5 Ramm, ZfA 1973, 263 ff. 6 Müllner, Aufgespalteoe Arbeitgeberstelluog uod Betriebsverfassuogsrecbt, BerliD 1978. 7 Müllner, Aufgespalteoe Arbeitgeberstelluog, S. 62 ff.
8 Müllner, Aufgespalteoe Arbeitgeberstelluog, S. 68 ff. 9 EiDeo übergreifeodeo Blick auf verscbiedeoe Faligruppeo der aufgespalteoeo Arbeitgeberstelluog eotbält aucb eiDe Passage der Arbeit voo FrieJrich Mehrhoff"Die Veräoderuog des Arbeitgeberbegriffs" aus dem Jahre 1984. SeiDe These voo eiDem fuoktiooelleo Arbeitgeberbegriff (S.121), desseo eiDbeitlicbes Keoozeicbeo alieiD io eiDer sozialeo Schutzverpflicbtuog gegeoüber dem Arbeitoebmer bestebe uod für deo scbuldrecbtliche Koostruktiooeo oicbt bilfreich seieo (S. 51, 60, 82), will FrieJrich Mehrhoffu.a. mit eiDer Betracbtuog der aufgespalteoeo Arbeitgeberstelluog belegeo (S. 60 ff.): Jo Fälleo des mittelbareo Arbeitsverbältoisses, der Arbeitoebmerüberlassuog uod weitereo bcsoodereo Koostellatiooeo (Scbwestemgestelluogsverträgeo, Bescbäftiguog bei ausläodiscbeo Streitkräfteo, LizeDZfußbal~ Koozernarbeitsverbältoisseo) zeige sicb, daß die für die Arbeitgeberfuoktioo cbarakteristiscbe wirtscbaftlicbe uod persöolicbe Macht auf die verscbiedeoeo Träger der aufgespalteoeo Arbeitgeberstelluog uoabbäogig voo zivilrecbtlicbeo Koostruktiooeo verteilt werde (S. 77 f., 81 f., 86).
10 Konzen, ZfA 1982, 259 ff. 11 Konzen, ZfA 1982, 259, 305 ff.
§ 1 ProblemsteUung
33
andere Fallgruppen gelangt er zu "Bausteinen"12 arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen: Dazu gehören die analoge Anwendung der Einstandspflicht des Auftraggebers nach § 21 Abs.2 HAG beim mittelbaren Arbeitsverhältnis l3, vertragliche Gestaltungen der Drittbeziehung in den Grenzen des zwingenden Rechts14~ eigenständige, vertragsunabhängige Treue- und Schutzpflichten aufgrund eines vertragsähnlichen arbeitsrechtlichen Schutzverhältnisses lS und schließlich der "arbeitsrechtliche Durchgriff", mit dem zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht auf einen Dritten erstreckt werden kann, wenn dessen Disposition über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers zu einer Verkürzung des Arbeitnehmerschutzes führen würde l6• Hieran knüpft die vorliegende Arbeit an. Vielleicht lassen sich den "Bausteinen" arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen, von denen Horst Konzen spricht, inzwischen einige weitere hinzufügen. Vielleicht müssen auch einzelne Bausteine noch weiter bearbeitet und an andere angepaßt werden. Daß hierbei, um im Bild zu bleiben, bereits ein fertiges Gebäude entsteht, ist nicht zu erwarten. Aber möglicherweise kann der Bau ein kleines Stück weitergebracht werden. D. Aufgespaltenes Arbeitsverhältnis und Arbeitnehmerbegriff Die Orientierung auf Grundstrukturen arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen bringt eine wichtige Erweiterung der AufgabensteIlung mit sich: Aussagen zu besonderen Konstellationen des Arbeitsverhältnisses verlangen den Rückgriff auf dessen "klassischen" Bereich, also auf das Arbeitsverhältnis in der Zweierbeziehung. Das gilt sowohl für die Suche nach dogmatischen Begründungen für eine etwaige Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Regeln im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Drittem als auch ganz allgemein für jeden Versuch, eine Systematik der arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer, Vertragsarbeitgeber und Drittem zu entwickeln. Beides verlangt, zunächst Grundpositionen zur Struktur des typischen Arbeitsverhältnisses zu beziehen. Das wiederum bedeutet erneut eine partielle Verlagerung des Untersuchungsgegenstandes. Denn die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem "Wesen" des Arbeitsverhältnisses findet auf einem anderen Terrain statt: Wer sich mit dem Ar-
12 Konze1l, ZfA 1982, 259, 275. 13 Konzen, ZfA 1982, 259, 275. 14 Konzen, ZfA 1982, 259,279 ff. 15 Konzen, ZfA 1982, 259, 285 ff. 16 Konzen, ZfA 1982, 259,287 ff. 3 Weber
1. Kapitel: EiDfiibrung
34
beitsverhältnis in grundsätzlicher Weise beschäftigt, sieht sich mit der Frage nach dem Begriff des Arbeitnehmers konfrontiert. Könnte man wenigstens hier auf einigermaßen gesicherte und durch einen allgemeinen Konsens getragene Ergebnisse zurückgreifen, so wäre das Fundament der arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen schnell gelegL Das Gegenteil ist der Fall. Die "Krise des AIbeitnehmerbegriffs"17 ist noch nicht ausgestanden, und die Diskussion um methodische und inhaltliche Kriterien bei der Ermittlung der wesentlichen Merkmale der AIbeitnehmereigenschaft ist weiterhin voll im Gange18. Damit ist eine eigene Analyse notwendig, die wenigstens die wichtigsten aktuellen Strömungen und Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Arbeitnehmerbegriff aufgreift und ansatzweise diskutiert. Auf den ersten Blick mag man einwenden, daß die ganz unterschiedliche Zielsetzung der Untersuchungen zum Arbeitnehmerbegriff brauchbare Aussagen zu den arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen kaum zulassen wird. Denn die Diskussion um den AIbeitnehmerbegriff ist von der Suche nach Kriterien zur Abgrenzung unselbständiger von selbständiger Beschäftigung geprägt, eine Frage, die bei Arbeitsverhältnissen mit Drittbezug keine eigenständige Rolle spielL Bei genauerem Hinsehen zeigt sich aber, daß gerade mit einer Analyse des Arbeitnehmerbegriffs die entscheidenden Aussagen für eine Systematik arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen vorbereitet werden. Das hat verschiedene Gründe: Zum einen dürfen die Merkmale der Arbeitnehmereigenschaft nicht zufällig zusammengesucht werden, sondern sind - wie das auch in der neueren Literatur mehr und mehr zu beobachten ist - aus einer Analyse des arbeitsrechtlichen Schutzsystems zu entwickeln. Der Defmitionsversuch muß mit der Frage nach der sachlichen Rechtfertigung des Arbeitnehmerschutzes verbunden werden 19. Für den Arbeitnehmerbegriff erreicht man damit, daß dessen Merkmale als Zurechnungskriterien für die Belastung des Arbeitgebers mit arbeitsrechtlichen Pflichten erkannt werden. Daß auf diese Weise aber zugleich wertvolle Erkenntnisse für arbeitsrechtliche Drittbeziehungen gewonnen werden, bei denen die Zurechnungsfrage im Verhältnis zum Dritten ebenfalls eine zentrale Rolle 17 Vgl. Heuberger, Abhängigkeit, S.17; Lieb, ZVersWiss 1976, 200, 209; M. Reuter, Arbeitsaufgabe, S. 43; Rosen/eider, Status, S. 20; SlQlJerfoht, DB 1973, 1068, 1069. 18 Vgl. aus der neueren Literatur seit 1980 iDsbesondere: Heuberger, Sachliche Abhängigkeit als Kriterium des Arbeitsverhältnisses; Hilger, Zum "Arbeitnehmer-Begriff", RdA 1989, 1 ff.; M. Reuter, Die Arbeitsaufgabe und der Arbeitnehmerbegriff; RiclumJi, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsvertrag, iD: FS Juristische Gesellschaft Berlio, S. 607 ff.; Rosen/eider, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters; Traeger, Die Reichweite des arbeitsrechtlichen Sozialschutzes; Wachter, Wesensmerkmale der arbeitnehmerähnlichen Person; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige. 19 Vgl. näher f 4 A 11 3; BI.
f 1 ProblemstellullI
35
einnimmt, liegt auf der Hand. Die Leitlinien für die Struktur arbeitsrechtlicher Beziehungen, die sich auf diese Weise formulieren lassen, bilden die Grundlage für eine Betrachtung der arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen. Der zweite Vorteil der Rückbesinnung auf den Arbeitnehmerbegriff hängt mit dem ersten zusammen und bezieht sich auf die inhaltlichen Merkmale, mit denen der Arbeitnehmerbegriff herkömmlicherweise definiert wird. Wenn wirklich der Arbeitnehmer entscheidend durch seine "persönliche Abhängigkeit" geprägt ist20, wenn also wirtschaftliche Kriterien nur eine untergeordnete Rolle spielen, dann wird man es mit einer Einbeziehung eines Dritten in den Arbeitnebmerschutz unter Berufung auf bestimmte wirtschaftliche Abhängigkeiten zwischen Vertragsarbeitgeber und Drittem schwer haben. Wenn aber andererseits die überkommene Defmition des Arbeitnehmerbegriffs unter Berücksichtigung des weithin auf wirtschaftliche Bedürfnisse reagierenden gesetzlichen Arbeitnehmerschutzes neu überdacht werden muß, wird dies nicht ohne Konsequenzen für die arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen bleiben. Durch die am Arbeitnehmerbegriff angesiedelte Diskussion der Bedeutung von "persönlicher" und "wirtschaftlicher" Abhängigkeit wird schließlich für arbeitsrechtliche Drittbeziehungen ein bloß pauschaler und damit angreifbarer Verweis auf den arbeitsrechtlichen Schutzgedanken vermieden: Eine etwaige Anwendung arbeitsrechtlicher Grundsätze auf das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Drittem kann auf differenzierte Aussagen zur Grundstruktur statt auf bloße allgemeine Formeln gestützt werden. Darüber hinaus wird auf diese Weise eine Basis dafür geschaffen, der Vielfalt tatsächlicher Erscheinungsformen arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen mit einer entsprechend ausdifferenzierten SysJematik zu begegnen. Auch hierfür wird mit der schutzzweckorientierten Untersuchung der einzelnen Aspekte der Arbeitnehmereigenschaft der notwendige Grundstein gelegt. Die Problematik arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen wird häufig unter dem Stichwort der "(auf-)gespaltenen ArbeitgebersteIlung" behandelt21• Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, daß die Durchbrechung der normalerweise auf zwei Beteiligte fixierten vertraglichen Beziehung im Arbeitsverhältnis mit 20 Vgl. die Idassische Definition von Alfrd Hueck (HuedclNipperdey, Arbeitsrecht I, f 9 111 3 S.41), die, wenn auch bei Akzentverlagerung auf die organisatorische Eingliederung, in ihrem Kern bis heute auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts prägt. Vgl. aus jüngerer Zeit etwa BAG 27.3.1991 EzA Nr. 38 zu § 611 BGB Arbeitnebmerbegriff; BAG 30.10.1991, EzA Nr. 44 zu § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff. 21 Vgl. etwa Henssler, Arbeitsvertrag im Konzern, S. 70 ff.; Mayer/Maly, ZfA 1972, I, 23; Müllner, Aufgespaltene ArbeitgebersteIlung, passim; Konzen, ZfA 1982, 259, u.a. 264, 271; Ramm, ZfA 1973, 263 ff.; Rüthers/Baklcer, ZfA 1990, 245, 276; Zeuner, in: FS Hilger!Stumpf, S. 771, n2; Wagner, AuR 1990, 245, 247 f.; WindbichJer, Arbeitsrecht im Konzern, S.78; BSG 29.7.1970 BSGE 31,235,244.
36
1. Kapitel: Einführung
Drittbezug in der Regel zu einer Verteilung der arbeitsrechtlichen Pflichten gegenüber dem Arbeitnehmer auf den Vertragsarbeitgeber einerseits und auf den Dritten andererseits führt Die ArbeitgebersteIlung wird zwischen beiden aufgespalten. Freilich beinhaltet diese Terminologie nur einen Aspekt der arbeitsrechtlichen Drittbeziehung. Denn es liegt auf der Hand, daß die Aufspaltung auf Arbeitgeberseite gleichzeitig auch zu einer Verteilung der Stellung des Arbeitnehmers auf arbeitsrechtliche Beziehungen zu beiden "Teilarbeitgebern" führt. Das Arbeitsverhältnis insgesamt wird aufgespalten22• Eine Analyse arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen ist also eine Analyse des "aufgespaltenen Arbeitsverhältnisses". Auch insofern ist es naheliegend, die Besonderheiten der Aufspaltung im Zusammenhang mit der Grundstruktur des Arbeitsverhältnisses zu erörtern.
E. Überblick über den Aufbau der Arbeit Das Ziel, zu einer systematischen Erfassung der dogmatischen Grundlagen des aufgespaltenen Arbeitsverhältnisses beizutragen, kann nur bewältigt werden, wenn zunächst das Fallmaterial einer eingehenden Betrachtung unterzogen wird. Das soll im folgenden zweiten Kapitel geschehen, in dem verschiedenste Arten des aufgespaltenen Arbeitsverhältnisses zusammengestellt und einer ersten Ordnung unterzogen werden. Im Mittelpunkt werden bei der Arbeitnehmerüberlassung und beim mittelbaren Arbeitsverhältnis zunächst deren klassische Grundformen stehen. Darüber hinaus ist aber der Blick auch auf Grenzkonstellationen zu richten, weil die dadurch notwendige Abgrenzungsdiskussion schärfere Erkenntnisse über die Merkmale der Grundform und damit Rückschlüsse allgemeiner Art verspricht. Durch diese Analyse der tatsächlichen und rechtlichen Strukturen der jeweiligen Erscheinungsform soll überhaupt erst einmal ein solides Fundament geschaffen werden, auf dem dann Fragestellungen und Lösungsansätz'e aufgebaut werden können. Deren Aufarbeitung ist das ~eite mit diesem Kapitel verfolgte Ziel. Es soll deutlich gemacht werden, in welcher Weise sich jeweils für die verschiedenen Varianten des aufgespaltenen Arbeitsverhältnisses das Problem der Einbeziehung des Dritten in die Arbeitgeberposition stellt und wie man in Rechtsprechung und Wissenschaft darauf reagiert Dabei wird die Strukturierung von Fragestellungen gleichzeitig zu einer ersten Strukturierung von Lösungsvor22 Vgl. etwa BecbrIWulfgramm, AOG, Art. 1 § 1, Rn. 57; Fabricius, Rechtsprobleme gespal. tener Arbeitsverhäl1nisse im Konzern; HueclclNipperdey, Arbeitsrecht I, § 54 IV 3 S. 523 Anm. 36: "Teil übertragung des Arbeitsverhältnisses"; Müllner, Aufgespaltene ArbeitgebersteIlung. S. 59 f.: "Aufspaltung des Arbeitsverhältnisses"; Nikisch, Arbeitsrecht I, § 24 V 1 S.241; Zeuner, in: FS Hilger/Stumpf, S. 771, 773; Ramm, ZfA 1973, 263, 292: "gespaltenes Arbeitsverhältnis"; Seiler, JurA 1971, 204, 215.
§ 1 Problcmslcllung
37
schlägen führen. Und es wird vor allem immer wieder darum gehen, nicht nur Einzelprobleme und Lösungen nacheinander aufzulisten, sondern die dabei verwendeten dogmatischen Begrundungselemente herauszuarbeiten und ihre spezifisch auf eine bestimmte Fallgruppe bezogene oder umgekehrt ihre übergreifende Verwendungsweise deutlich zu machen. Es geht also um die Suche nach möglichen dogmatischen Bausteinen des aufgespaltenen Arbeitsverhältnisses. Einen Schwerpunkt der Untersuchung wird das anschließende dritte Kapitel bilden. Hier soll in der Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmerbegriff der oben angesprochene Rückgriff auf die Grundstrukturen des Arbeitsverhältnisses in der klassischen Zweierbeziehung vorgenommen und damit die Basis für die weiteren Überlegungen geschaffen werden. Die Auseinandersetzung muß angesichts der Bedeutung des Arbeitnehmerbegriffs rur das aufgespaltene Arbeitsverhältnis und angesichts der verfestigten Vorstellungen von den bestimmenden Kriterien des Arbeitsverhältnisses zwangsläufig ausführlicher ausfallen. Es wird darum gehen, die Tragfähigkeit der Formel von der ",. ·~rsön1ichen Abhängigkeit" kritisch zu analysieren und die Frage zu klären, welche Rolle der Aspekt der "wirtschaftlichen Abhängigkeit" spielen kann. Dabei ist von vornherein klar, daß nicht einfach die eine durch die andere Formel ausgetauscht werden kann, sondern daß bei beiden der Bezug zum Arbeitnehmerschutz und damit die Bedeutung rur den Arbeitnehmerbegriff entwickelt werden muß. Für die Drittbeziehungsproblematik wird es ferner wichtig sein, welche Rolle dem Vertrag als Gestaltungsmittel des "normalen" Arbeitsverhältnisses zukommt, weil es für eine Einbeziehung des Dritten in die Arbeitgeberposition nicht nur weithin an gesetzlichen, sondern auch an vertraglichen Grundlagen fehlt. Auch in diesem Punkt sind Vorgaben für das aufgespaltene Arbeitsverhältnis zu ermitteln. Im vierten Kapitel stehen dann wieder die Drittbeziehungen im Blickpunkt Nach und nach werden die einzelnen im zweiten Kapitel zusammengestellten möglichen Bausteine des aufgespaltenen Arbeitsverhältnisses einer Bewertung unterzogen. Die Untersuchung steuert dabei allerdings im Schwerpunkt auf die im dritten Kapitel aus dem Arbeitnehmerbegriff entwickelten Grundsätze hin und verbindet in ihrem letzten Teil methodische und inhaltliche Fragen. Dabei ist den Merkmalen des Arbeitsverhältnisses in der Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Drittem nachzuspüren. Auf dieser Basis wird dann eine Stellungnahme zu konkreten Einzelfragen möglich sein.
2. Kapitel
Arbeitsrechtliche Drittbeziehungen § 2 Fallgruppen und systematische Ansätze A. Arbeitnehmeriberlassung
I. Legale ArbeituehmeriiberiliSSUDI
1. Erscheinungsformen a) Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, bei der ein Unternehmer auf Dauer und mit Gewinnerzielungsabsicht anderen Unternehmen Arbeitskräfte zur Verfügung stellt, stand historisch gesehen zunächst im Hintergrund, weil sie durch das Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG)1 in die Reichweite des staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopols einbezogen und dementsprechend verboten war (§§ 35, 37 Abs. 1, 3 AVAVG)2. Das Bundesverfassungsgericht erklärte aber in seinem Urteil vom 4.4.1967 § 37 Abs. 3 AVAVG wegen Verstoßes gegen das durch Art. 12 GG garantierte Recht der freien Berufswahl für verfassungswidrig 3 und gab damit den Anstoß für eine schnelles Anwachsen der Zahl gewerbsmäßiger Verleih-
1 Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung S.I87 er.) i.d.F. vom 3.4.1957 (BGBI.I S.321 er.).
vom
16.7.1927
(RGBI. I
2 Vgl. Becker/Wulfgramm, AOG, Einl., Rn. 63.
3 BVerfGE 21, 261. Der Bundesgerichtshof hat durch Vorlagebeschluß vom 25.9.1991 dem Bundesverfassungsgericht die Frage gestellt, ob das Arbeitsvermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit auch für Fübrungskräfte der Wirtschaft Bestand haben kann, BGH NZA 1992, 45.
1 2 Fallgruppea und systematische Ansätze - A. Arbeitnehmerüberlassung
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unternehmen4• Die Mißstände, die diese unkontrollierte Praxis hervorriefS, führten 1972 zur Verabschiedung des Arbeitnehmerüberlassungsgese1zes 6, das einerseits die verfassungsrechtliche Vorgabe der grundsä1zlichen Zulässigkeit gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung respektieren, andererseits einem erhöhten Schu1zbedürfnis der betroffenen Arbeitnehmer Rechnung tragen wollte. Dabei liegt das Schwergewicht der geselzlichen Regelung auf der Einführung eines gewerberechdichen Erlaubnis- und Kontrollsystems (Art. 1 §§ 1-8 AÜG) für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung7• Weniger präzise sind zwar die unmittelbar arbeitsrechtlichen Vorgaben. Dennoch hat die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis dieses geselzlichen Fundaments nicht nur praktisch großes Gewicht erlangt8, sondern auch im Rahmen der juristischen Analyse der Arbeitnehmerüberlassung eine zentrale Position eingenommen. Traditionell wird gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung als "unechte Leiharbeit" bezeichnet und auf diese Weise von der "echten Leiharbeit" , der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, abgegrenzt 9• Das ist insofern nicht ganz präzise, als es einige Sonderformen der unechten Leiharbeit gibt, die nicht gewerbsmäßig ausgeübt werden lO• Der übergeordnete Begriff der "Leiharbeit" hat sich für beide Formen eingebürgert, obwohl er einerseits irreführend ist - weil der "Verleiher" sich die Zurverfügungstellung einer Arbeitskraft in der Regel bezahlen läßt - und andererseits nicht gerade glücklich - weil es immerhin um Menschen geht, die "verliehen" werden sollen 11• Die ge4 Becker/Wulfgramm, AÜO, Einl., Rn. 63; GicJc, Arbeitnehmerüberlassung, S. 17; Ramm, ZfA 1973,263,279; Sandmann/MarscluJll, AÜO, Einl., Rn. 15.
5 Vgl. Becke,/Wulfgramm, AÜO, Einl., Rnn. 6-9, 70; Gick, Arbeitnehmerüberlassung, S.17 ff.; Ramm, ZfA 1973, 263, 279 f.,jew. m.w.N. 6 Oesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vom 7.8.1972 (BOBI. I S.1393). 7 Im Baugewerbe ist nach 1 12 a AFO die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung untersagt. 8 Becker/Wulfgramm, AÜO, Einl., Rn. 68 ff.; Gic/c, Arbeitnehmerüberlassung, S. 18; vgl. ferner den 6. Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sowie über die Auswirkungen des Oesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BT-Drucks. 11/2639 vom 7.7.1988): Die Zahl der Erlaubnisträger ist von 1195 im Jahre 1984 auf 3150 bis Ende 1987 gestiegen und bat sich damit fast verdreifacht (S. 9) und die Zahl der Leiharbeitnehmer hane am 30.7.1987 mit knapp 80.000 einen Höchststand erreicht (S. 10).
9 Vgl. stellvertreteadBecker/Wulfgramm, AÜO, Einl., Rn. 16 m.w.N. 10Vgl. 12 All b bb. 11 Vgl. zur Kritik an der Terminologie Bec/cer, DB 1971, 1354, 1358 f.; Mayer-Maly, ZfA 1972 1 f. Der zweite Aspekt gilt auch für die Bezeichnung "Personal-leasing", wobei die Merkmale der Arbeitnehmerüberlassung ohnehin auf die Struktur des Leasingvertrages nicht passen, vgl. Bek· ker/K,eücebaum, Zeitarbeit, All, S. 40 f.
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2. Kapitel: Arbeitsrechtliche Drinbeziehungen
werbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG wird zunehmend auch "Zeitarbeit" genanntl2• Die vertragliche und die gese1zliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen der Beteiligten weisen den arbeitsrechtlichen Schwerpunkt dem Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer zu13: Der Verleiher stellt Arbeitnehmer mit dem Ziel ein, diese anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen und daraus einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen. Er ist der vertraglich mit dem Leiharbeitnehmer verbundene Arbeitgeber. Im klassischen Fall der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, den auch der Gesetzgeber wohl vordringlich im Auge hatte l4, ist dies gerade der Hauptzweck des von dem Verleiher betriebenen "Unternehmens für Zeitarbeit" oder zumindest eines eigens dafür bestehenden Betriebsteils l5 • Inzwischen faßt man aber zu Recht den Begriff der Gewerbsmäßigkeit in Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nicht nur in diesem strengen Sinn auf, sondern bezieht auch solche Unternehmen ein, die in ihren Betrieben oder auch nur Betriebsteilen gemischte Zwecke verfolgen, also einen Teil ihrer Beschäftigten allein im Verleiherbetrieb einse1zen, während andere ihre Arbeitsleistung zumindest für bestimmte Zeiten regelmäßig als Leiharbeitnehmer erbringen 16. Wichtig ist nur, daß die Arbeitnehmeruberlassung im Einzelfall nicht bloß eine untergeordnete Nebenleistung darstellt l7. Gewerbsmäßig ist die Arbeitnehmerüberlassung, wenn sie selbständig ausgeübt wird, nicht nur gelegentlich, sondern auf eine gewisse Dauer angelegt und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer Vorteile ausgerichtet ist l8•
12 VgI. Bedcer/KreiJcebaum, Zeitarbeit, All, S. 39 Cf.; Staud-Riclumli, Vorbem. §§ 611 Cf., Rn. 496. Die frühere Unterscheidung zwischen langfristiger (Leiharbeit) und kurzfristiger (Zeitarbeit) gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung (vgI. auch BeckerIWulfgramm, AüG, EinI., Rn. 57) ist durch die Einsatzlimitierung auf sechs Monate in Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AüG hinfällig geworden (BeckerIWulfgramm, AüG, EinI., Rn. 62). 13 Zum verminlungsrechtlichen Hintergrund dieser Schwerpunktsetzung vgl. § 2 A 12 a, b. 14 VgI. BT-Drucks. 6/2303, S. 10. 15 Vgl. BeckerIWulfgramm, AÜG, Art. 1 § 1, Rn. 15: Becker/KreiJcebaum, Zeitarbeit, A 1 2 a, S.41 f. 16 BAG 8.11.78 EzA Nr. 1 zu § 10 AÜG (11 2 a, S. 9 f.); 3. und 6. Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sowie über die Auswirkungen des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BT-Drucks. 8/2025 vom 1.8.1978, S.15 und BT-Drucks. 11/2639 vom 7.7.1988, S.10); BeckerIWulfgramm, AüG, EinI., Rnn. 67 Cf. m.w.N., Art. 1 § 1, Rn. 25 Cf.: Becker/KreiJcebaum, Zeitarbeit, A 1 2 a, S. 41 f.: Becker, DB 1988, 2561, 2562: Sandmann/Marschall, AÜG, Art. 1 § 1, Rnn. 30 Cf. 17 BedcerIWulfgramm, AüG, Art. 1 § 1, Rn. 26 a m.w.N.
§ 2 Fallgruppen und systematische Ansätze - A. Arbeitnehmerüberlassung
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Der Leiharbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung in dem Betrieb, in den ihn sein Arbeitgeber jeweils schickt. Dies sieht bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der Arbeitsvertrag ausdrücklich vor l9• Im Gegensatz zur "echten Leiharbeit" ist der Arbeitnehmer also dauerhaft außerhalb des Verleiherbetriebs im Einsatz. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz beschränkt in Art. 1 §§ 1 Abs. 2 i.V.m. 3 Abs. 1 Nr.6 AÜG lediglich die Dauer eines einzelnen Einsatzes bei einem bestimmten Entleiher auf sechs Monate 20• Das allein könnte entgegen der gesetzgeberischen Absicht21 freilich nicht verhindern, daß der Entleiher bestimmte Arbeitsplätze dauerhaft mit Fremdpersonal belegt, weil er nur die Leiharbeitnehmer nach Ablauf der gesetzlichen Frist auszutauschen braucht und weil das Gesetz keine Wiedereinsatzsperrfrist enthält22• Wirksamer dürfte hier das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern gemäß § 99 BetrVG sein, das durch Art. 1 § 14 Abs. 3 AÜG inzwischen ausdrücklich abgesichert ist23• Der Entleiher ist mit dem Leiharbeitnehmer vertraglich nicht verbunden. Er hat mit dem Verleiher einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, dessen wesendicherInhalt die Verpflichtung des Verleihers ist, ihm für einen bestimmten Zeitraum Arbeitskräfte gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz enthält lediglich in Art. 1 § 11 Abs. 5-7 einige Ansätze für arbeitsrechtliche Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer.
18 BAG 10.2.19n EzA Nr.18 zu § 103 BetrVG (11 1 b, S.I04); 15.6.1983 AP Nr. 5 zu § 10 AüG (I 3 a, BI. 2R). BeckerIWulfgramm, AüG, Art. 1 § 1, Rn. 27 m.w.N.; Sandmann/Marschal~ AüG, Art. 1 § 1, Rnn. 5 ff. 19 BecIcer/Kreikebaum, Zeitarbeit, A I 2 c, S. 42.
20 Die ursprüngliche Frist von drei Monaten wurde durch Art. 8 Nr. 2 BeschFG vom 26.4.1985 (BOBl. I, S. 710) verändert. Dessen Geltung ist vorläufig bis 1995 verlängert worden (BT-Drucks.11/4952). 21 BT-Drucks. 6/2303, S. 9, 12; dazu BAG 23.11.1988 EzA Nr. 1 zu § 3 AüG (11 2, S. 9). 22 BeckerIWulfgramm, AüG, Einl., Rnn. 71 f., 118, Art. 1 § 3, Rn. 53; Gick, Arbeitnehmerüberlassung, S. 25.
23 Vgl. BAG28.9.1988 EzA Nr. 68 zu § 99 BetrVG (B 11 2, S.5 ff.): Zustimmungsverweigerungsrecht bei Verstoß der Einstellung des Leiharbeitnehmers gegen die gesetzlich zulässige Einsatzlimitierung; BAG 31.1.1989 EzA Nr. 34 zu § 80 BetrVG (B I 1 b, S.3) = SAE 1990, 69 m.Anm. Kolflca: Auskunftsrecht des Betriebsrats über Beschäftigung von Arbeitnehmern aus FremdflfD1en. Dazu BAG9.7.1991 EzANr.l02 zu §99 BetrVG 1972 (B 11 3, S.10 f.); Hunold, NZA 1990, 461, 463 f.;JeJzig, DB 1989, 978 ff.
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2. Kapitel: Arbeitsrechtliche DriUbeziehungen
Als Sonderfall schließt das Gesetz in Art. 1 f 1 Abs. 1 S. 2 A0Q24 die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer Arbeitsgemeinschaft von der Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes aus 25• b) Nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung aa) "Echte Leiharbeit" Die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung spielt im Gegensatz zur gewerbsmäßigen, die erst durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4.4.196726 überhaupt zulässig wurde27, schon seit langem eine bedeutende praktische Rolle. Es handelt sich um die gelegentliche und vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften durch den Vertragsarbeitgeber an ein anderes Unternehmen, etwa um bei letzterem einen zeitweiligen zusätzlichen Personalbedarf kurzfristig abzudecken oder umgekehrt eine Auftragslücke beim Vertragsarbeitgeber zu überbrücken28• Kennzeichnend für diese Form der Arbeitnehmerüberlassung ist, daß die Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsvertrag grundsätzlich im Stammarbeitsverhältnis erbracht wird, die Überlassung an einen anderen Arbeitgeber hingegen nur in Ausnahmefällen, mit ausdrücklicher Zustimmung des Arbeitnehmers (vgl. f 613 Abs. 2 BGB)29 und vorübergehend geschieht3O• Der Vertragsarbeitgeber erhält, wenn die Überlassung nicht doch einmal nur aus Gefälligkeit im Rahmen einer dauerhaften engen Kooperation der beteiligten Unternehmen zur Behebung eines plötzlichen unvorhergesehenen Notfalls geschieht31 , neben dem Ersatz für die Personalkosten des überlassenen Arbeitnehmers ein Entgelt
24 Eingefügt durch Art. 11 des 7. Gesetzes zur Änderung des AFG v. 20.12.1985 (BOBI. I, S.2484).
2S Dazu SlInJ"",nn/Mllrscl"dl, AÜG, Art. 1 f 1, RIIII. 52. ff. 26 BVerfGE 21, 261. 27 Vgl. f 2 A I 1 ••
28 B«ker/Wulfgrllmm, AÜG, Einl., Rn.23 mit weiteren Beispielen für GrÜDde einer Arbeimehmerüberlassung; Mllyer-MIlIy, ZfA 1972, 1,5.
29 Vgl. u.'. Bec/cerIWulfgramm, AÜG, Einl., Rn. 24; Heinze, ZfA 1976, 183, 190; Zöllner, Arbeitsrecht, f 27 III 1 S. 298. 30 Vgl. stellvertretend BeckerIWulfgrllmm, AÜG, Einl., Rn. 24.
31 Becker/Kreikeba_, Zeitarbeit, A 11 2 S. 4S f.
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bb) Sonderfälle der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung Die nicht gewerbsmäßige ArbeitnehmerUberlassung tritt in weiteren besonderen Konstellationen auf, die aber nicht als "echte Leiharbeit" bezeichnet werden können, weil die Arbeitsleistung nicht überwiegend beim Vertragsarbeitgeber geschieht: Sie kann gemeinnützigen Zwecken dienen32, z. B. der Eingliederung von Langzeitarbeitslosen (Gemeinnützige "Neue Arbeit GmbH")33, oder im Rahmen von Selbsthilfeorganisationen der Landwirtschaft stattfinden, die zum Beispiel Erntehelfer unterschiedlichen landwirtschaftlichen Betrieben zur Verfügung stellen34. Auch im bayerisch-pfälzischen Notariat, wo das fachkundige Personal der Notare Arbeitsverträge mit der Notarkasse München besitzt und von dieser den Notaren zur Dienstleistung zugewiesen wird, liegt ein unechtes, nicht gewerbsmäßiges Leiharbeitsverhältis vor3S. Eine Grenzkonstellation bildet schließlich die Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal, die je nach Vertragsgestaltung einen Sonderfall nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung bilden kann. Dabei ist es denkbar, daß der betreffende Arbeitnehmer dauerhaft mit seiner Maschine an unterschiedliche Dritte überlassen wird ("unechte Leiharbeit"), oder aber, daß dies nur ausnahmsweise geschieht, sein grundsätzlicher Einsatzort aber bei seinem Vertragsarbeitgeber liegt ("echte Leiharbeit")36. ce) Wirtschaftszweiginterne Arbeitnehmerüberlassung (Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG) Nach Art. 1 § 1 Abs.3 Nr. 1 AÜQ37 gelten die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht für die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweigs zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies
32 Auch die Zutverfügungstellung von Pßegepersonal an Altenheime und Krankenhäuser durch Schwestemorganisationen (Schwestemgestellungsverträge) geschieht ohne Erwerbsabsicht (vgl. BeclcerlWulfgramm, AOG, EinI., Rn. 33). Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich nicht einmal um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (BAG 4.7.1979 AP Nr. 10 zu § 611 BOB Rotes Kreuz [3 a, BI. 3RD, näher unten § 2 A 1112 b. 33 Dazu BeckerIWulfgramm, AOG, Einl., Rn. 2S a; Göbe~ RdA 1980, 204 ff., 217. 34 BeclcerlWulfgramm, AOG, Einl., Rn. 34.
3S Vgl. Staud-Richartli, Vorbem. §f 611 ff., Rnn. S06 f.
36 Vgl. ausführlich § 2 A 111 2 a. 37 Eingefügt durch Art. 8 Nr. 1 b BescbFG vom 26.4.1985 (BOBI. I, S. 710).
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2. Kapitel: Arbeitsrechtliche Drittbeziehungen
vorsieht38• Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist also eine gesetzliche Tariföffnungsk1ausel 39, die den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit gibt, einen Personalaustausch innerhalb des fachlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrags 40 unter Vermeidung derjenigen Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vorzunehmen, die nicht an das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit anknüpfen. Die wirtschaftszweiginterne Arbeitnehmerüberlassung ist ein Unterfall der "echten Leiharbeit" und unterliegt deshalb hinsichtlich ihrer Grundstruktur ansonsten keinen Besonderheiten. Mit der Regelung des Art 1 § 1 Abs.3 Nr. 1 AÜG hat der Gesetzgeber eine Anregung aus der Wirtschaft aufgenommen, die in besonderen wirtschaftlichen Zwangssituationen in der Anwendbarkeit einiger Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes auch auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vermeidbare Hindernisse bei der Sicherung von Arbeitsplätzen sah41 • Insbesondere wollte man die durch Art. 3 AÜG geschaffenen sozialversicherungsrechtlichen Sondervorschriften (zum Beispiel das Kontrollmeldeverfahren nach § 317 a RVO und die Subsidiärhaftung des Entleihers für Sozialversicherungsansprüche42) umgehen43, betrachtete die drei-, später sechsmonatige Höchstdauer der zulässigen Überlassung (Art 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG44) als zu kurz45 und fürchtete die bürokratischen Hemmnisse der Erlaubnisptlicht46. Der zuletzt genannte Gesichtspunkt dürfte freilich vor allem durch 38 Die praktische Bedeutung der wirtschaftszweigintemen Arbeitnehmerüberlassung ist nicht allzu groß. Eine Übersicht über die seit Inkrafttreten der Regelung am 1. Mai 1985 geschlossenen Tarifverträge geben der 6. Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sowie über die Auswirkungen des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BT-Drucks.11/2639 vom 7.7.1988, S.I5). Vgl. auch Belcker, DB 1985,2561,2654.
39 Bedcer/Kreilcebaum, Zeitarbeit, Nachtrag 1986, B 1 2 a. 40 Becker/Wulfgramm, AÜG, Art. 1 § I, Rn. 105; Becker/Kreikebaum, Zeitarbeit, Nachtrag 1986,B12a.
41 Vgl. Becker/Wulfgramm, AÜG, Art. 1 § I, Rn. 3 c; Sandmann/Marschall, AÜG, Art. 1 § I, Rn. 69; Empfehlung des Ausschusses für Arbeits- und Sozialordnung zum BeschäftigungsfÖfderungsgesetz 1985 (BT-Drucks.l0ß20, S. 32 C.). 42 §§ 393 Abs. 3, 520, 729,1396 RVO, §§ 118,123 AVG, § 114 RGK und § 179 AFG.
43 Becker/Wulfgramm, AÜG, Art. 1 § I, Rn. 103; Becker/Kreilcebaum, Zeitarbeit, Nachtrag 1986,B12a. 44 Die Verlängerung der Höchstdauer der zulässigen Überlassung von drei auf sechs Monate erfolgte durch Art. 8 Nr. 2 BeschFG 1985.
45 Becker/Wulfgramm, AÜG, Art 1 § I, Rn. 3 c; Empfehlung des Ausschusses für Arbeits- und Sozialordnung zum Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 (BT-Drucks. 10ß20, S. 32 f.). 46 Becker/Wulfgramm, AÜG, Art. 1 § I, Rn. 3 c; Empfehlung des Ausschusses für Arbeits- und Sozialordnung zum Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 (BT-Drucks. 10ß20, S. 33).
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die relativ weite Auslegung des Begriffs der GeweJbsmäßigkeit in Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜQ47 und durch Abgrenzungsschwierigkeiten in Hinblick auf die Vermutungswirkung des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG48 motiviert gewesen sein, da an sich die wirtschaftszweiginterne ArbeitnehmelÜberlassung als "typischer Fall nicht gewerbsmäßiger" - und demnach erlaubnisfreier (Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG) - ArbeitnehmelÜberlassung angesehen wird 49• Im Zuge der 1990 beschlossenen Verlängerung des Beschäftigungsförderungsgese1Zes und für den darin bestimmten Zeitraum von fünf Jahren wurde durch Einfügung des neuen Art. 1 § 1a AÜG für einen besonderen Fall der wirtschaftszweiginternen Arbeitnehmerüberlassung eine Zwischenregelung gefundenSO: Statt der Erlaubnis nach Art 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist nur eine Anzeige an das zuständige Landesarbeitsamt notwendig, wenn der Arbeitgeber eines Kleinbetriebes mit weniger als 20 Beschäftigten einem anderen Arbeitgeber desselben Wirtschaftszweigs und in demselben oder einem angrenzenden Handwerkskammerbezirk Arbeitnehmer bis zur Dauer von maximal drei Monaten zur Verfügung stellen will, um auf diese Weise Kurzarbeit oder Entlassungen zu verhindern (sog. "Kollegenhilfe"51). Anders als bei der allgemeinen wirtschaftszweiginternen ArbeitnehmelÜberlassung nach Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist ein Tarifvertrag nicht notwendig. Andererseits bleibt das ArbeitnehmelÜberlassungsgese1Z bis auf die ErlaubnispOicht anwendbar52. dd) ArbeitnehmelÜberlassung im Konzern Nach Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist die vOlÜbergehende Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen von der Anwendbarkeit des ArbeitnehmelÜberlassungsgesetzes ausgenommen, weil hier der Gesetzgeber weder eine Gefahr für den Arbeitsmarkt befürchtet noch ein Schutzbedürfnis für den Leiharbeitnehmer sieht53. Die ArbeitnehmelÜberlassung im Konzern ge47 Vgl. dazu oben § 2 A 11 a. 48 Vgl. BedcerIWulfgramm, AÜG, Art. 1 § 1, Ro. 104. Das Bundesarbeitsgericht sanktioniert die unerlaubte ArbeitsvermittluDg über eine (zutreffende) weite Interpretation des Art. 1 § 13 AÜG mit der Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem überlassenen Arbeitnehmer und dem "Entleiher" (BAG 10.2.1977 EzANr.18 zu § 103 BetrVG 1972 [11 2 b, S.106 f.J; 23.11.1988 EzA Nr.1 zu § 3 AÜG [111, S. 5 ff.D. 49 Vgl. BeckerIWulfgramm, AÜG, Art. 1 § 1, Ron. 103, 106. 50 BT-Drucks. 11/4952 S. 9 ff. 51 SanJmlUlll/Marschal~ AÜG, Art. 1 § 1a, Rn. 1. 52 SanJmlUlll/Marschal~ AÜG, Art. 1 § 1 a, Rn. 2.
53 BT-Drucks. 10ß206, S. 33.
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2. Kapitel: Arbeitsrechtliche Drinbeziehungen
hört in den Kontext vertraglich begründeter konzerndimensionaler Arbeitsverhältnisse und wird deshalb - einschließlich der Rolle sogenannter Personalfilbrungsgesellschaften - dort behandelt54•
2. Arbeitnehmeraberlassung und Au/spaltung der arbeitsrechtlichen Beziehungen a) Einflußfaktoren Die modeme Dogmatik der arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer zeigt ,ein Wechselspiel verschiedener Einflußfaktoren, die im Laufe der Zeit zusammengekommen und heute eng miteinander verflochten sind. Diese Einflußfaktoren sollen vorweg kurz betrachtet werden, weil sie für das Verständnis der Grundkonzeption des Gesetzes und damit auch für seine Bewertung als Baustein arbeitsrechtlicher Drittbeziehungen eine Rolle spielen. Die erste - und zeitlich vorrangige - Komponente besteht in der zunächst naturgemäß nur auf die "echte Leiharbeit" bezogenen wissenschaftlichen Diskussion in Rechtsprechung und Literatur. Die Dogmatik des Leiharbeitsverhältnisses, die sich da~ei entwickelt hatte, beeinflußte die gesetzgeberische Konzeption im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Sie dient darüber hinaus immer noch als Orientierung, wenn es darum geht, einzelne arbeitsrechtliche Gesichtspunkte außerhalb des unmittelbaren Regelungsinhalts des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu klären. Insofern betrachtet man die wenigen aIbeitsrechtlichen Regeln des Arbeltnehmerüberlassungsgesetzes nicht als abschließend: Art 1 § 11 Abs. 6 AÜG ist beispielsweise nur ein Aspekt innerbalb einer weitreichenden Fürsorgeptlicbt des Entleihers55, mit der auf der anderen Seite die gesetzlich überhaupt nicht erwähnte Treuepflicht des LeihaIbeitnehmers korrespondiert56•
54 Vgl. § 2 eil a, 11 1. 55 BAG 15.2.1914 EzA Nr. 4 zu § 637 RVO (lISe, S.IS); 23.2.1918 EzA Nr. 8 zu § 637 RVO (114 e, S. 27); 5.5.1988 EzA Nr. 1 zu § 831 BOB (B 11 3 C, S.5); BOH 10.7.1973 JR 1974, 105, 108 (11 3 a); BeclcerlWulfgrqmm, AÜa, Art. 1 § 1, Rn. 58, Art. 1 § 11, Run. f!O ff.; Giclr, Arbeitnehmerüberlassung, S.115 ff.; Heinze, ZfA 1976, 183, 208, 211; HuecklNipperdey, Arbeitsrecht I, § 54 IV 4 b S. 524; Konzen, ZfA 1982, 259, 282 ff., 303; Mayer-Maly, Z(j\ 1972 1, 23; Nilcisch, Arbeitsrecbt I, § 24 V 2 eS. 243; Zöllner, Arbeitsrecbt, § 27 III2 S. 299. 56 LAG Berlin 9.2.1981 OB 1981, 1095 = EzAÜG Bel. 11 Nr.93; BeclcerlWulfgramm, AÜG, Art. 1 § 11, Rn. 36; HuecklNipperdey, Nbeitsrecbt I, § 54 IV 4 a S. 524; Mayer-Maly, ZfA 1912 1, 23; Schaub, Arbeitsrechtsbandbucb, § 120 11 b S. 919.
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Eine zweite Komponente bildet das Arbeitnehmerfiberlassungsgesetz. Dessen Ziel richtung ist zwar primär die gewerbsmäßige Arbeitnehmerfiberlassung. Aber seine Vorschriften gelten teilweise unmittelbar auch für die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerfiberlassung (zum Beispiel die zeitliche Begrenzung der Zurverfügungstellung des Leiharbeitnehmers an einen anderen Arbeitgeber auf sechs Monate und in ihrem Gefolge die Vermutung unerlaubter Arbeitsvermittlung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)57. Darüber hinaus erblickt man in den gesetzgeberischen Entscheidungen in weiten Teilen Vorgaben, deren Regelungsgehalt gleichermaßen auf die gewerbsmäßige wie die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerfiberlassung paßt und wendet dementsprechend einige Vorschriften des Arbeitnehmerfiberlassungsgesetzes analog an (zum Beispiel Art. 1 § 11 Abs. 5-7 AÜQS8 oder Art. 1 § 14 AÜG)S9. Die Grundkonzeption des Arbeitnehmerfiberlassungsgesetzes wiederum, die den Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen ganz eindeutig auf das Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer legt und den Entleiher nur am Rande einbezieht, ist nicht nur durch die dogmatische Diskussion in Literatur und Rechtsprechung beeinflußt, sondern maßgeblich durch seine vermittlungsrechtliche Entstehungsgeschichte und die diesbezüglichen Entscheidungen von Bundesverfassungsgericht und Bundessozialgericht zur Abgrenzung von erlaubter Arbeitnehmerfiberlassung und unerlaubter privater Arbeitsvermittlung 60 vorgezeichnet6 1•
57 BeckerIWullgramm, AOG, Art. 1
Rn.55.
58 BeckerIWulfgramm, AOG, Art. 1
Rn. 2: nur Nr. 6.
f I, Rn.4 a; SandmaNlIMarschal1, AOG, Art. 1 f I,
f I, Rn. 5; a.A. SandmaNlIMarlChall, AOG, Art. 1 f 11,
59 BAG 18.1.1989 7 ABR 21/88 EzA Nr. 4 zu f 9 BetrVG (8 111 b S. 5 ff.); 18.1.19897 ABR 62/87 EzA Nr. 1 zu f 14 AOG (B III 2 b bb, S. 12 f.); Becke" AuR 1982, 369, 378; BakerlKreikebaum, Zeitarbeit, S.45; BeckerIWulfgramm, AOG, Art. 1 f 14, Rnn. 13, 20; Hasl SchlochauerlGlilubitz, BetrVG, f 7, Rn.23; Kraft, GK-BetrVG, f 5, Rnn. 17 ff.; SandmaNlI Marschall, AOG, Art. 1 f 14, Rn.2; StegeIWeinsJHlch, BeIrVG, f 7,Rn. 5; vgl. aber Fittingl Auf/arthlKaiserlHeither, BetrVG, f 5, Rn. 72. Art. 1 f 14 Abs.3 S.2 und 3 AOG, die sich auf die Formerfordemisse bei Abschluß des Überlassungsvemags zwischen Entleiher und gewerblichem Verleiher beziehen, sind von der Analogie naturgemäß ausgenommen, vgl. BAG 18.1.1989 (EzA Nr. 1 ~ f 14 AOG [B III 2 b bb, S.13 D.
60 BVerfG 4.4.1967 BVerfGE 21, 261; BSG 29.7.1970 BSG~ 31, 235. Vgl. jetzt den Vorlagebeschluß des BGH vom 25.9.1991 NZA 1992,45, der das Arbeitsvermitllungsmonopol für Führungskräfte der Wirtschaft für unvereinbar mit Art. 3, 12 Abs. 10Ghält. 61 Vgl. BeckerIWullgramm, AOG, Einl., Rnn.36 ff., 52; Gide, Arbeitnehmerüberlassung, S. 52, 68 ff.; Mayer-Maly, ZfA 1972 I, 30; Ramm, ZfA 1973, 26', 281; Staud-Richardi, Vorbem. §f 611 ff., Rn. 497.
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2. Kapitel: Arbeitsrechtliche Drinbeziehungen
b) Grundsätzliche Gewichtung der arbeitsrechtlichen Beziehungen Die praktische Auseinandersetzung mit der Problematik des "echten Leiharbeitsverhältnisses" hat eine lange Tradition. Reichsarbeitsgericht und Reichsgericht standen der Anerkennung arbeitsrechtlicher Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnebmer ablehnend gegenüber und betonten statt dessen durchweg die alleinige, durch den Arbeitsvertrag begründete ArbeitgebersteIlung des Verleihers 62• Der Entleiher wurde allenfalls als Erfüllungsgehilfe des Verleihers in diese vertragliche Beziehung eingeordnet63• Die starre Ablehnungsfront weichte im Laufe der Zeit etwas auf64. Eine klare Linie ließ sich lange nicht feststellen 65• In der Auseinandersetzung um die Reichweite arbeitsrechtlicher Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer lassen sich Einflüsse des Kampfes zwischen Eingliederungs- und Vertragstbeorie um die richtige Erklärung für das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausmachen 66: Zunächst in dem angesprochenen festen Bekenntnis der Rechtsprechung zur Vertragstheorie67, später in der partiellen Anerkennung einzelner arbeitsrechtlicher Beziehungen im Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, die jedenfalls nominell auf den Gesichtspunkt der Eingliederung zurückgeführt wurden 68• Die früher dominante Ablehnung arbeitsrechtlicher Beziehungen im Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer hatte sich auch noch in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4.4.196769 niedergeschlagen, allerdings unter dem Etikett der Abgrenzung zur unerlaubten Arbeitsvermittlung. Im "Adia-Interim"-Fall entschied das Bundesverfassungsgericht, daß 62 RAG 17.6.1939 ARS 36, 38S, 389; 5.6.1940 ARS 40, 10, 13 f.; RG 17.12.1942 RGZ 170, 216,218. 63 RAG 5.6.1940 ARS 40, 10, 13 f.; RG 17.12.1942 RGZ 170, 216, 218.
64 RG20.9.1943 RGZ 171, 393, 39S; BGH 16.1.1953 BGHZ 8, 330, 333 f.; 6.5.1953 LM Nr. 2 zu § 899 RVO (BI. IR); 19.12.1953 LM Nr.5 zu §898 RVO (11, BI. IR f.); 9.3.1971 AP Nr.l zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis (I, BI.1R); BAG 15.2.1974 EzA Nr. 4 zu § 637 RVO (11 I, S.10 f.).
65 Vgl.Heinze, ZfA 1976, 183, 186 ff. 66 Vgl. auch Sturn, BB 1969,1436, 1438. 67 Vgl. RAG 17.6.1939 ARS 36, 38S, 389. 68 BGH 16.1.1953 BGHZ 8, 330, 333 f. (vgl. auch BGH 4.7.1956 BGHZ 21,207,210,213, wo mit der fehlenden Eingliederung die Ablehnung der Haftungsbefreiung nach §§ 898, 899 RVO begründet wird); BAG 15.2.1974 EzA Nr. 4 zu § 637 RVO (11 I, S. 10 f.). Zur Funktion des Eingliederungsgedankens in diesem Zusammenhang Mayer-Maly, ZfA 1972, I, 16; Konzen, ZfA 1982,259,277 f. 69 BVerfGE 31,261.
f 2 Fal1gruppen und systematische Ansätze - A. Arbeimehmerüberlassung
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die Gleichstellung der regelmäßigen Albeitnehmerüberlassung mit der grundsätzlich verbotenen privaten Arbeitsvermittlung durch § 37 Abs. 3 A VA VG verfassungswidrig sei. Das erforderte die Aufstellung materieller Kriterien zur Abgrenzung zwischen verbotener Arbeitsvermittlung und erlaubter Arbeitnehmerüberlassung. Die Vorschrift des § 37 Abs. 1 A VAVG (vgl. heute § 13 Abs. 1 AFG), wonach durch Arbeitsvermittlung ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Arbeitssuchenden und demjenigen, der einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt, zustandekommt, brachte das Bundesverfassungsgericht zu einer scheinbar klaren Trennung zwischen Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung: Um Arbeitnehmerüberlassung handele es sich nur dann, wenn es allein bei arbeitsrechtlichen Beziehungen zum Verleiher bleibe70. Anders als die ältere Rechtsprechung, die derartige arbeitsrechtliche Beziehungen unter Hinweis auf das Fehlen vertraglicher Grundlagen abgelehnt hatte71, hielt das Bundesverfassungsgericht etwaige vertragliche Gestaltungen ausdrücklich für irrelevant und fragte statt dessen danach, ob der Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingeordnet werde oder nicht72• Dieses Einordnungskriterium wurde dann allerdings nicht weiter präzisiert Das Bundessozialgericht stellte sich in seinem Urteil vom 29.7.197073 nicht mehr ganz so rigide gegen die Anerkennung arbeitsrechtlicher Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Es verlangte für die erlaubte Arbeitnehmerüberlassung nur noch, daß neben diesen - ebenfalls nach Eingliederungsgesichtspunkten festzustellenden - arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen dem einen Arbeitsplatz vergebenden Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer "ein diese Beziehung überdauerndes und davon unabhängiges Arbeitsverhältnis zwischen Vermittler und Arbeitnehmer" bestehe, "sofern in diesem Rechtsverhältnis der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen" liege74• Dabei habe insbesondere der Verleiher auch ein echtes Arbeitgeberrisiko zu tragen75• Für die Dogmatik der Arbeitnehmerüberlassung ist an der Entscheidung des Bundessozialgerichts zunächst zweierlei bemerkenswert: Die Schwerpunktsetzung im Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, aber andererseits 70 BVerfG4.4.1967 BVerfGE 31,261,266 f. (1111). 71 RAG 17.6.1939 ARS 36, 385, 389; 5.6.1940 ARS 40, 10, 13 f.; RG 17.12.1942 RGZ 170, 216,218; 20.9.1943 RGZ 171, 393, 395. 72 BVerfG 4.4.1967 BVerfGE 21,261,266 f. (1111). Kritisch Bec/cer/Wulfgramm, AÜG, Einl.,
Rn. 47; Mayer-Maly, ZfA 1972, 1,7 ff.; Seiter, JurA 1971, 204, 208 f. 73 BSGE 31, 235. 74 BSG29.7.1970 BSGE 31,235,242. 75 BSG 29.7.1970 BSGE 31, 235, 245. 4 Weber
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2. Kapitel: Arbeitsrechtliche Drittbeziehunlen
auch die Anerkennung der Au/spaltung des Arbeitsverhältnisses. Beides hat sich in der gesetzgeberischen Konzeption des ArbeitnehmerOberlassungsgesetzes niedergeschlagen76, die die Vorgaben auS der vermittlungsrechtlichen Diskussion umsetzen und eine Handhabe zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung geben will: Das Gesetz betrachtet den Verleiher als alleinigen Vertragsarbeitgeber (vgl. Art. 1 §§ 9-11 Abs. 4 AÜG), bei dem der Arbeitnehmer dauerhaft beschäftigt sein muß (vgl. die Vermutungsregel in Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG) und erwähnt nur einzelne arbeitsrechtliche Beziehungen zum Entleiher (vgl. Art. 1 § 11 Abs. 4-7 AÜG). Andererseits weisen diese Ansätze ebenso wie die partielle Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in den S~hutzbereich des Betriebsverfassungsgesetzes (Art 1 § 14 Abs. 2 S. 2, 3 AÜG) auf die Aufspaltung hin. Schwerpunktsetzung im Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher und Aufspaltung des Arbeitsverhältnisses sind heute auch im Schrifttum jedenfalls im Grundsatz durchweg anerkannt77• Die zwischenzeitlich aufgekommenen Ansichten über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses allein beim Entleiher78, du Doppelarbeitsverhältnis79 oder den VertragsbeitrittSO sind dadurch wieder in den Hintergrund gerückt. c) Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung und Schutz des Leiharbeitnehmers Das staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol präsentiert sich im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - ebenfalls unter dem Einfluß des Bundessozialgerichts - nicht nur in seiner Ordnungsfunktion, nach der es für einen wirksamen Ausgleich von Angebot und Nachfrage am Arbeitsmarkt zu sorgen hat, sondern
76 Vgl. Konzen, ZfA 1982, 259, 266; anders SfIIIIlmllllll/Mancl"IlI, AOO, Art. 1 f 1, Rn. 43. 77 Vgl. etwa BeclcerlWulfgramm, AOO, Art. 1 f 1, Rnn. 53 Cf.; Giclc, Arbeitnebmerüberlassung, S. 90 Cf.; Konzen, ZfA 1982, 259, 266 Cf.; Müllner, Aufgespaltene ArbeitleberstelJune. S. 37 Cf.; RfJtherslBakJrer, ZfA 1990, 245, 273 f., 276, 281; Seiler, JurA 1971, 204, 215; vII. auch Mayer-Maly, ZfA 1972, 1, 23, der zwar vom Doppelarbeitsverhiltnis spricht, diese Bezeichnunl aber vor allem zur Akzentuierung der arbeitsrechtlichen Qualität der Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer gebraucbt und der Sache nach die Aufspaltung des Arbeitsverhiltnisses vertritt. Die Aufspaltungsthese fmdet sich im Grundsatz schon bei HueckJNipper4ey, Arbeitsrecht I, f 54 IV 3, S. 523; Nilcisch, Arbeitsrecht I, f 24 V, S.241, 242 Fn. 42; Schno" V. CarolsfelJ, Arbeitsrecht, f 1 D 111 S. 24.
78 Hessel, BB 1970, 307, 308 f. 79 Stum, BB 1969,1436,1439. SO Heinze, ZfA 1976, 183, 201 Cf.
f 2 FalIgruppen und sySlematische Ansätze - A. Arbeimehmerüberlassung
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auch mit der Zielsetzung, die soziale Sicherheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten81 : Der vermittlungsrechtliche Hintergrund des Gesetzes hat nämlich neben der erwähnten Schwerpunktsetzung hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses auf die Ausgestaltung der arbeitsrechtlichen Beziehungen der Beteiligten weitergehend dadurch Einfluß genommen, daß das Gesetz inhaltliche Kriterien enthält, mit denen die Arbeitnehmerüberlassung von der Arbeitsvermittlung abgegrenzt werden soll. Der Verleiher soll die materielle ArbeitgebersteIlung einnehmen, er soll die üblichen ArbeitgeberpOichten übernehmen und das Arbeitgeberrisiko tragen. Andernfalls wird unerlaubte Arbeitsvermittlung vermutet (Art 1 § 1 Abs.2 i.V.m. Art 1 § 3 Abs.l AÜG). Die Folge ist - wiederum zum Schutz des Arbeitnehmers - das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher über Art 1 § 13 AÜ(J82: Das Bundesarbeitsgericht betrachtet Art. 1 § 13 AÜG nicht nur als Grundlage von Arbeitsentgeltansprüchen des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher, sondern entnimmt den eigentlichen Regelungszweck der Vorschrift dem Zusammenhang mit der gesetzlichen Vermutung des Art. 1 § 1 Abs.2 AÜG. In all den Fällen, in denen über die Verweisung auf Art 1 § 3 Abs. 1 AÜG unerlaubte Arbeitsvermittlung vermutet werde, gehe der Gesetzgeber von einer Zusammenfiihrung des Arbeitnehmers mit dem Dritten zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne der Legaldefinition des § 13 Abs. 1 AFG aus. Auch das Verbot, die gesetzliche Regelkündigungsfrist bei Aushilfearbeitsverhältnissen gemäß § 622 Abs. 4 BGB zu verkürzen (Art. 1 § 11 Abs. 4 S. 1 AÜG) und die Unabdingbarkeit des § 615 S. 1 BGB (Art 1 § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG) dienen dazu, das Arbeitgeberrisiko in Gestalt des Lohnrisikos bei fehlender Einsatzmöglichkeit des Leiharbeitnehmers strikt dem Verleiher auftuerlegen83 • Über den vermittlungsrechtlichen Aspekt hinaus versucht das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz auf verschiedenen Ebenen, einer besonderen arbeitsund sozialversicherungsrechtlichen Gefährdung der Leiharbeitnehmer zu begegnen. Einerseits waren häufig Verstöße gegen arbeits-, sozialversicherungs81 BSG 29.7.1970 BSGE 31, 235, 242; Mayer-Maly, ZfA 1972 1,20; Seiler, JurA 1971, 204, 208, 217; vgl. auch Gick, Arbeimehmerüberlassuog, S. 70 Cf. Auch der BGH, der das Arbeitsvermittluogsmonopol für Führungskräfte der Wirtschaft im Widerspruch zu Art.3, 12 GO sieht, untersucht - mit negativem Ergebnis - die Schutzbedürftigkeit des betroCfenenen Personenkreises (BGH 25.9.1991 NZA 1992, 45, 47). 82 BAG 10.2.1977 EzANr.18 zu §t03 BetrVO 1972 (11 2 b, S.106f.); 23.11.1988 EzA Nr.l zu f 3 AOO (11 1, S.5 ft); 21.3.1990 EzA Nr. 2 zu f 1 AOO (13 a, S. 7); zust. BeclcerlWu/fgramm, AOG, Art. 1 §t3, Ra. 6; Gitter, Anm. zu BA021.3.1990 SAE 1991, 149, 156 f.; SanJmafUl! Marschall, AOO, Art. 1 § 13, Ra. 2. 83 Beclcer!Wulfgramm, AOO, Art. 1 § 11, Ran. 27 Cf., 29 Cf.
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2. Kapitel: Arbeitsrecbtliche Drinbeziebuogeo
und steuerrechtliche Vorschriften durch unseriöse Verleihunternehmen zu beobachten84, insbesondere auch gegenüber ausländischen Arbeitnehmern8S, andererseits brachte die aus Arbeitnehmersicht schwer durchschaubare tatsächliche Aufspaltung des Arbeitsverhältnisses eine zusätzliche Erschwernis bei der Durchsetzung atbeitsrechtlicher Ansprüche mit sich 86• Hinzu kam, daß der Betrieb eines Verleihunternebmens ohne besondere Kapitalaussauung möglich ist und deshalb ein erhöhtes Risiko für die Arbeitnehmerforderungen zu registrierenwarn. Das Arbeitnebmerüberlassungsgesetz reagiert in allererster Linie mit gewerberechtlichen Maßnahmen: Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig und unterliegt regelmäßiger behördlicher Kontrolle (vgl. Art 1 §§ 1-8 AÜG). Im Baugewerbe ist nach f 12 a AFG die gewerbsmäßige Arbeitnebmerüberlassung sogar gänzlich untersagt. Der sozialversicherungsrechtliche Schutz der Leiharbeitnehmer soll durch die mit Art. 3 geschaffenen Sondervorschriften wie das Kontrollmeldeverfahren nach f 317 a RVO und die Subsidiärhaftung des Entleihers für Sozialversicherungsansprüche (§§ 393 Abs. 3, 520, 729, 1396 RVO, §§ 118, 123 AVG, f 114 RGK und f 179 AFG) verstärkt werden. Eine Ergänzungsfunktion übernehmen straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Vorschriften (Art. 1 §§ 15 Cf. AÜG). Mit arbeitsrechtlichen Regelungen ist das Gesetz demgegenüber vergleichsweise zurückhaltend. In bezug auf den Verleiher beschränkt es sich auf einige besondere Anforderungen für den Arbeitsvertrag wie zum Beispiel die Formerfordernisse nach Art 1 f 11 Abs. 1, 2 AÜG, das Befristungsverbot nach Art. 1 f 9 Nr. 2 AÜG oder die Unwirksamkeit von Vereinbarungen, durch die das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leihatbeitnehmer und Entleiher verhindert werden soll (Art. 1 f 9 Nr. 5 AÜG) und verbietet außerdem Kündigungen unter Mißachtung einer dreimonatigen Wiedereinstellungssperrfrist (Art. 1 § 9 Nr. 3 AÜG)88.
84 Vgl. Becker/Wulfgramm, AÜG, Eiol., Rao. 6-9, 70; Gick, Arbeitoehmerüberlassuog, S. 17 f.; Leitner, Arbeitoehmerüberlassuog, S. 157 f.; Sandmann/Marschall, AÜG, Eiol., Ra. 16 sowie